######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: Shia_000973Vols
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: NODATA
#META# 010.AuthorNAME	:: ابن نجيم المصري
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 970
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: البحر الرائق
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: فقه المذهب الحنفي
#META# 022.BookVOLS	:: 6
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: NODATA
#META# 030.LibURI	:: Shia_000973Vols
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: http://shiaonlinelibrary.com/الكتب/973_البحر-الرائق-ابن-نجيم-المصري-ج-1
#META# 031.LibURL	:: NODATA
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: ضبطه وخرج آياته وأحاديثه: الشيخ زكريا عميرات
#META# 041.EdNUMBER	:: الأولى
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: NODATA
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: 1418 - 1997 م
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA



#####SUBJECT#BIBLIOGRAPHY#

#META#Header#End#

# البحر الرائق PageV01P001
# البحر الرائق شرح كنز الدقائق (في فروع الحنفية) للشيخ الإمام أبي
~~البركات عبد الله بن أحمد بن محمود المعروف بحافظ الدين النسفي المتوفى سنة
~~710 ه‍ والشرح " البحر الرائق " للإمام العلامة الشيخ زين الدين بن إبراهيم
~~بن محمد المعروف بابن نجيم المصري الحنفي المتوفى سنة 970 ه‍ ومعه الحواشي
~~المسماة منحة الخالق على البحر الرائق للعلامة الشيخ محمد أمين عابدين بن
~~عمر عابدين بن عبد العزيز المعروف بابن عابدين الدمشقي الحنفي المتوفى سنة
~~1252 ه‍ ضبطه وخرج آياته وأحاديثه الشيخ زكريا عميرات تنبيه وضعنا متن كنز
~~الدقائق في أعلى الصفحات، ووضعنا أسفل منه مباشرة نص " البحر الرائق "
~~ووضعنا في أسفل الصفحات حواشي الشيخ ابن عابدين الجزء الأول منشورات محمد
~~علي بيضون دار الكتب العلمية بيروت - لبنان PageV01P003
# الطبعة الأولى 1418 ه‍ - 1997 م دار الكتب العلمية بيروت - لبنان
~~PageV01P004
# بسم الله الرحمن الرحيم ترجمة صاحب البحر هو الإمام العلامة الشيخ زين بن
~~إبراهيم بن محمد بن محمد بن محمد بن بكر الشهير بابن نجيم - اسم لبعض
~~أجداده - العلامة الفاضل الذي لم تكتحل بمثله عين الأواخر والأوائل اشتغل
~~ودأب وتفرد وتفنن وأفتى ودرس وساعده الحظ في حياته وبعد وفاته ورزق الحظ في
~~سائر مؤلفاته ومصنفاته، فما كتب ورقة إلا وأتعب الناس في تحصيلها.
# ولد بالقاسرة سنة ست وعشرين وتسعمائة، وأخذ عن علمائها وتفقه بالشيخ أمين
~~الدين بن عبد العال الحنفي والشيخ أبي الفيض السلمي والشيخ شرف الدين
~~البلقيني وشيخ الاسلام أحمد بن يونس الشهير بابن الشلبي، (أخذ علوم العربية
~~والعقلية عن جماعة كثيرين منهم:
# الشيخ العلامة نور الدين الديلمي المالكي والشيخ العلامة شقير المغربي،
~~وانتفع به خلق كثير منهم: أخوه العلامة عمر صاحب النهر، والعلامة محمد
~~الغزي التمرتاشي صاحب المنح، والشيخ محمد العلمي سبط ابن أبي شريف المقدسي
~~الأصل الشامي السكن، وعبد الغفار مفتى القدس، وذكره العارف عبد الوهاب
~~الشعراني في طبقاته وذكر أنه كان عالما زاهدا أجمع فقراء الصوفية على أدبه
~~وجلالته وما تخلف عن الاذعان له إلا من عنده ms0001 حسد أو جهل بمقامه. وكان له
~~ذوق في حل مشكلات القوم وله الاعتقاد العظيم في طائفة القوم، وأخذ الطريق
~~عن الشيخ العارف بالله تعالى سليمان الخضيري، قال الشيخ عبد الوهاب:
# صحبته عشر سنين فما رأيت عليه شيئا يشينه في دينه، وحججت معه في سنة ثلاث
~~وخمسين وتسعمائة فرأيته على خلق عظيم مع جيرانه وغلمانه ذهابا وإيابا مع أن
~~السفر يسفر عن أخلاق الرجال، ولقد شاورني في ترك التدريس والاقبال على طريق
~~الفقراء الصوفية فقلت له: لا تدخل في الطريق إلا بعد تضلعك من علوم
~~الشريعة، فأجابني إلى ذلك أسأل الله تعالى أن يزيده علما وعملا صالحا
~~ويحشرنا في زمرته مع العلماء العاملين والأئمة المجتهدين تحت لواء سيد
~~المرسلين، ولمولانا المترجم " الأشباه والنظائر " " والبحر الرائق " "
~~ومختصر التحرير " " وشرح المنار " " والفوائد الزينية " والرسائل الزينية "
~~التي رتبها ابن بنته محمد، وأما تعاليقه على هوامش الكتب وحواشيها وكتابته
~~على أسئلة المستفتين الأوراق التي سودها بالمباحث الرائقة فشئ لا يمكن
~~حصره، ولولا معاجلة الاجل قبل بلوغ الامل PageV01P005
# لكان في الفقه وأصوله وفي سائر الفنون أعجوبة الدهر، توفي سنة سبعين
~~وتسعمائة وقال تلميذة العلمي: إن وفاته كانت في سنة تسع، بتقديم التاء -
~~وستين وتسعمائة، وإن ولادته كانت سنة ست وعشرين وتسعمائة، ودفن بالقرب من
~~السيدة سكينة رحم الله تعالى روحه ونور ضريحه آمين، كذا في شرح الأشباه
~~والنظائر لشيخنا العلامة المحقق هبة الله أفندي البعلي التاجي رحمه الله
~~تعالى، قال الشيخ العلامة قطب الدين الحنفي: أنشدني من لفظه مولانا الشيخ
~~نور الدين أبو الحسن الخطيب الحنفي شيخ المدرسة الأشرفية أنه شافه المرحوم
~~الشيخ زين بن نجيم رحمه الله تعالى بهذه الأبيات بديهة وقد أجاد فقال:
# ذو الفضل زين الدين حاز من التقى * والعلم ما عجز الورى عن حصره لا سيما
~~الفقه الشريف فإنه * يمليكه بكماله من صدره وإذا نظرت إلى الشروح بأسرها *
~~فترى الجميع كنقطة في بحره ونقل من خط الشيخ الفهامة سري الدين الصائغ
~~الحنفي ما صورته: أنشدني منصور البلسي الحنفي لنفسه:
# على الكنز في ms0002 الفقه الشروح كثيرة * بحار تفيد الطالبين لآليا ولكن بهذا
~~البحر صارت سواقيا * ومن ورد البحر استقل السواقيا PageV01P006
# ترجمة صاحب حاشية البحر السيد محمد أمين الشهير بابن عابدين رحمه الله
~~وهو وإن كان كبير القدر شهير الذكر لا تستقصى مناقبه في مجلدات، غير أننا
~~أحببنا أن لا يفوتنا التبرك بذكر شئ من سيرته لأنه عند ذكر الصالحين تنزل
~~الرحمات فنقول: هو العلامة المتقن والإمام المتفنن، السيد محمد أمين عابدين
~~ابن السيد الشريف عمر عابدين، ينتهي نسبه الشريف إلى الإمام جعفر الصادق بن
~~محمد بن علي بن الحسن بن علي بن أبي طالب كرم الله وجهه، وقد استوفى ذكر
~~أجداده الكرام مع طرف صالح من مرضي سيرته وكريم خليقته وذكر مؤلفاته وسني
~~حالاته، ولده المرحوم العلامة السيد محمد علاء الدين في أول كتابه " قرة
~~عيون الأخيار لتكملة رد المختار على الدر المختار ". ومجمل القول في
~~المترجم المذكور أنه رحمه الله كان ممن يتذكر به سيرة السلف الصالحين من
~~وفور العلم وكثرة التفنن ومتانة الدين، فبعد غوره في العلوم تشهد به
~~مؤلفاته الشهيرة وما تحويه من ثاقب إفهامه واقتداره على حل العويصات وكشف
~~المدلهمات الكثيرة، فله رحمه الله من التآليف: " رد المحتار على الدر
~~المختار " " والعقود الدرية في تنقيح الفتاوى الحامدية " وحاشية على "
~~البيضاوي " وحاشية على " المطول " وحاشية على " شرح الملتقى " وحاشية على "
~~النهر " إلا أنهما لم يجردا، وهذا الحاشية التي على البحر، وله مجموعة في
~~الأدب ونحو الثلاثين رسالة وغير ذلك، وكان حسن الأخلاق والسمات مقسما زمنه
~~الشريف على أنواع الطاعات، وربما استغرق ليله أجمع بقراءة القرآن والبكاء،
~~ولا يدع وقتا من أوقاته من غير طهارة، وكان كثير التصدق، بعيدا عن الشبهات،
~~لا يأكل إلا من مال تجارته، وكان مهابا مطاع الكلمة، وبالجملة فأخلاقه
~~الشريفة لا تنحصر، ولد رحمه الله سنة 1198 ومات رحمه الله ضحوة يوم
~~الأربعاء الحادي والعشرين من ربيع الثاني سنة 1252، عن أربع وخمسين سنة
~~تقريبا بدمشق الشام ودفن بمقبرتها بباب الصغير، لا زالت عليه سحائب الرحمات
~~تمطر ولا ms0003 برحت دار الخلد له فيها المقام الأشهر، ثم إن هذه الحاشية قد
~~ازدادت حلية بتنميق العلامة الإمام والفهامة الهمام، فريد عصره ووحيد دهره،
~~المرحوم السيد أحمد عابدين ابن عم المؤلف لها بخطه الكريم وتحريره لها
~~بالقراءة وإمعان الفكر وإدمان النظر المستقيم. وعند الشروع في الطبع سمح
~~خاطر ورثته متع الله الوجود بدوامهم وأدام على المسلمين بركة أنفاسهم
~~ومنافع علومهم، بإعطاء تلك الحاشية مع شرح البحر الذي تحلت غرره بخط المؤلف
~~بهذا الحاشية ليكون الطبع والتصحيح على تلك الخطوط الزاهية، فجزى الله ذلك
~~الصنيع خيرا ومنحهم رضا ووقاهم ضيرا آمين. PageV01P007
# الحمد لله الذي دبر الأنام بتدبيره القوي، وقدر الأحكام بتقديره الحنفي
~~وهدى عباده إلى الرشاد، وأنطقهم بأسنة حداد، وجعل مصالح معاشهم بالعقول
~~محوطة، ومناجح معادلهم بالعلم منوطة، فضل نبيه بالعلم تفضيلا، وأنزل عليه
~~القرآن تنزيلا، صلى الله عليه وعلى آله كنوز الهدى وعلى أصحابه بدور الدجي.
# أما بعد، فأن أشرف العلوم وأعلاها وأوفقها وأوفاها، علم الفقه والفتوى
~~وبه صلاح الدنيا والعقبى فمن شمر لتحصيله ذيله، وأدرع نهاره وليله، فاز
~~بالسعادة الآجلة والسيادة العاجلة والأحاديث في أفضليته على سائر العلوم
~~كثيرة والدلائل عليها شهيرة لا سيما وهو المراد بالحكمة في القرآن على قول
~~المحققين للفرقان وقد قال في ز الخلاصة إن النظر في كتب أصحابنا من غير
~~سماع أفضل من قيام الليل وقال إن تعلم الفقه أفضل من تعلم باقي القرآن
~~وجميع الفقه لا بد منه ا ه‍. وإن كنز الدقائق للإمام حافظ الدين النسفي
~~أحسن مختصر صنف في فقه الأئمة الحنفية وقد وضعوا له شروحا وأحسنها "
~~التبيين " للإمام الزيلعي لكنه قد أطال من ذكر الخلافيات ولم يفصح عن
~~منطوقه ومفهومه وقد كنت مشتغلا به من ابتداء حالي معتنيا بمفهوماته فأحببت
~~أن أضع عليه شرحا يفصح عن منطوقه PageV01P009
# ومفهومه ويرد فروع الفتاوى والشروح إليها مع تفاريع كثيرة وتحريرات شريفة
~~وها أنا أبين لك الكتب التي أخذت منها من شروح وفتاوى وغيرها فمن الشروح:
~~شرح الجامع الصغير لقاضي خان وشرحه للبرهاني والمبسوط وشرح ms0004 الكافي الحاكم
~~وشرح مختصر الطحاوي للإمام الأسبيجابي والهداية وشروحها من غاية البيان
~~والنهاية والعناية ومعراج الدراية والخبازية وفتح القدير والكافي شرح
~~الوافي والتبيين والسراج الوهاج والجوهرة والمجتبى والاقطع والينابيع وشرح
~~المجمع للمصنف ولابن الملك والعيني وشرح الوقاية وشرح النقابة للشمني
~~والمستصفى والمصفى وشرح منية المصلي لابن أمير حاج ومن الفتاوى: المحيط
~~والذخيرة والبدائع والزيادات لقاضي خان وفتاواه المشهورة والظهيرية
~~والولوالجية والخلاصة والبزازية والواقعات للحسامي والعمدة والعدة للصدر
~~الشهيد ومآل الفتاوى وملتقط الفتاوى وحيرة الفقهاء والحاوي القدسي القنية
~~والسراجية والقاسمية والتجنيس والعلامية وتصحيح القدوري وغير ذلك مع مراجعة
~~كتب الأصول واللغة وغير ذلك ومن تردد في شئ مما ذكرته في هذا الشرح فليرجع
~~إلى هذه الكتب وسميته بالبحر الرائق شرح كنوز الدقائق وأسأل الله تعالى أن
~~ينفع به كما نفع بأصله وأن يجعله خالصا لوجهه الكريم وأن يثيبنا عليه بفضله
~~وكرمه إنه على ما يشاء قدير وبالإجابة جدير ولا بأس بذكر تعريفه لما في
~~البديع لابن الساعاتي حق على من حاول علما أن يتصوره بحده أو PageV01P010
# رسمه ويعرف موضوعه وغايته واستمداده - قالوا - ليكون الطالب له على بصيرة
~~فالفقه لغة الفهم وتقول منه فقه الرجل بالكسرة، وفلان لا يفقه وأفقهتك الشئ
~~ثم خص به علم الشريعة والعالم به فقيه وفقه بالضم فقاهة وفقهه الله وتفقه
~~إذا تعاطى ذلك وفاقهته إذا باحثته في العلم كذا في الصحاح وحاصله أن الفقه
~~اللغوي مكسور القاف في الماضي والاصطلاحي مضموما فيه كما صرح به الكرماني
~~وفي ضياء الحلوم الفقه العلم بالشئ ثم خص بعلم الشريعة وفقه بالكسر معنى
~~الشئ فقها وفقها وفقهانا إذا علمه وفقه بالضم فقاهة إذا صار فقيها ا ه‍.
~~وفي المغرب فقه المعنى فهمه وأفهمه غيره ا ه‍. واصطلاحا على ما ذكره النسفي
~~في شرح المنار تبعا للأصوليين العلم بالأحكام الشرعية العملية المكتسبة من
~~أدلتها التفصيلية بالاستدلال أطلقوا العلم على الفقه مع كونه ظنيا لأن
~~أدلته ظنية لأنه لما كان ظن المجتهد الذي يجب عليه وعلى مقلديه العمل
~~بمقتضاه كان لقوته بهذا الاعتبار ms0005 قريبا من العلم فعبر به عنه تجوزا وتعقب
~~بأن فيه ارتكاب مجاز دون قرينة فالأولى ما في التحرير من ذكر التصديق
~~الشامل للعلم والأحكام جمع محلي باللام فإما أن يحمل على PageV01P011
# الاستغراق أو على الجنس المتناول للكل والبعض الذي أقله ثلاثة منها لا
~~بعينه ذكره السيد في حاشية العضد. وفيه أن المراد بالأحكام المجموع، ومعنى
~~العلم بها التهيؤ لذلك ورده في التوضيح بأن التهيؤ البعيد حاصل لغير الفقه
~~والقريب غير مضبوط إذ لا يعرف أي قدر من الاستعداد يقال له التهيؤ القريب
~~وأجاب عنه في التلويح بأنه مضبوط لأنه ملكة يقتدر بها على إدراك جزيئات
~~الأحكام وإطلاق العلم عليها شائع. وفي التحرير والمراد بالملكة أدنى ما
~~تحقق به الأهلية وهو مضبوط ا ه‍. واختلف في المراد من الحكم هنا، فاختار
~~السيد في حاشيته أنه التصديق ورده في التلويح بأنه علم لأنه إدراك أن
~~النسبة واقعة أو ليست بواقعة فيقتضي أن الفقه علم بالعلوم الشرعية وليس
~~كذلك بل المراد به النسبة التامة بين الامرين التي العلم بها تصديق ويغيرها
~~تصور اه‍. ويمكن الجواب بأن مراده من التصديق القضية صرح المولى سعد في
~~حاشية العضد بأنه كما يطلق على الادراك يطلق على القضية.
# والمحققون على أنه لا يراد بالحكم هنا خطاب الله المتعلق بأفعال المكلفين
~~اقتضاء أو تخييرا لأنه يكون ذكر الشرعية والعملية تكرارا. PageV01P012
# وخرج بقيد الأحكام العلم بالذوات والصفات والافعال وخرج بقيد الشرعية
~~الأحكام المأخوذة من العقل كالعلم بأن حادث أو من الحس كالعلم بأن النار
~~محرقة أو من الوضع والاصطلاح كالعلم بأن الفاعل مرفوع. وكذا في التلويح.
~~وظاهره أن الحكم في مثل قولنا النار محرقة ليس عقليا ويمكن أن يجعل من
~~العقلي بناء على أن الادراك في الحواس إنما هو للعقل بواسطة الحواس. وخرج
~~بقيد العملية الأحكام الشرعية الاعتقادية ككون الاجماع حجة والايمان واجبا،
~~ولذا لم يكن العلم بوجوب الصلاة والصوم ونحو ذلك مما اشتهر كونه من الدين
~~بالضرورة فقها اصطلاحا، وأورد عليه أنه إن أريد بالعمل عمل الجوارح
~~فالتعريف ms0006 غير جامع إذ يخرج عنه العلم بوجوب النية وتحريم الرياء والحسد
~~ونحو ذلك وإن أريد به ما يعم عمل القلب وعمل الجوارح فالتعريف غير مانع إذ
~~يدخل فيه جميع الاعتقادات التي هي أصول الدين وأجيب عنه باختيار الشق
~~الثاني ولا يدخل الاعتقادات إذ المراد بالعملية المتعلقة بكيفية عمل
~~فالتعلق في النية ونحوها بكيفية عمل قلبي، والتعلق في الاعتقادات بحصول
~~العلم وتحقيق الفرق بين فعل القلب كقصده إلى الشئ أو تمنيه حصول
~~PageV01P013
# الشئ وزواله وبين التصديق القائم بالقلب الذي هو تجل وانكشاف يحصل عقب
~~قيام الدليل لا فعل للنفس هو أن القصد نوع من الإرادة والتصديق نوع من
~~العلم والوجدان كاف في الفرق نعم يعتبر في الايمان مع التصديق الذي هو
~~التجلي والانكشاف إذعان واستسلام بالقلب لقبول الأوامر والنواهي فتسمية
~~التصديق الذي هو الاعتقاد فعلا بهذا الاعتبار وقد عدل بعضهم عن ذكر العملية
~~إلى الفرعية فلم يتوجه الايراد أصلا. وقوله من أدلتها متعلق بالعلم أي
~~العلم الحاصل من الأدلة وبه خرج علم المقلد وليس متعلقا بالأحكام إذا لو
~~تعلق بها لم يخرج علم المقلد لأنه علم بالأحكام الحاصلة من أدلتها
~~التفصيلية وإن لم يكن علم المقلد حاصلا عن الأدلة. ومعنى حصول العلم من
~~الدليل أنه ينظر في الدليل الحكم لكنه لم فعلم المقلد وإن كان مستندا إلى
~~قول المجتهد المستند إلى علمه المستند إلى دليل الحكم لكنه لم يحصل من
~~النظر في الدليل. كذا في التلويح وبه اندفع ما ذكره الكمال بن أبي شريف من
~~أن PageV01P014
# قوله من أدلتها للبيان لا للاحتراز إذ لا اكتساب إلا من دليل ا ه‍.
~~واختلف في قيد التفصيلية فذكر جماعة منهم المحقق في التلويح أنه للاحتراز
~~عن علم الخلافي لأن العلم بوجوب الشئ لوجود المقتضى أو بعدم وجوبه لوجود
~~النافي ليس من الفقه، وغلطهم المحقق في التحرير بقوله: وقولهم التفصيلية
~~تصريح بلازم وإخراج الخلاف به غلط، ووضحه الكمال بأن قولهم إنما قولهم إنما
~~يصح إذا قلنا إن الخلافي يستفيد علما بثبوت الوجوب أو انتفائه من ms0007 مجرد
~~تسليمه من الفقه وجود المقتضى أو النافي إجمالا وأنه يمكنه بمجرد ذلك حفظه
~~عن إبطال الخصم والحق أنه لا يستفيد علما ولا يمكنه الحفظ المذكور حتى
~~يتعين المقتضى أو أنه ليس إخراجا لعلم الخلافي فهو تصريح بلازم اه‍.
# واختلف أيضا في قيد الاستدلال فذهب ابن الحاجب إلى أنه للاحتراز عن العلم
~~الحاصل بالضرورة كعلم جبريل والرسول صلى الله عليه وسلم فإنه لا يسمى فقها
~~اصطلاحا وحقق في التلويح بأنه لا حاجة إليه فإن حصول العلم عن الدليل مشعر
~~بالاستدلال إذ لا معنى لذلك إلا أن يكون العلم مأخوذا من الدليل فخرج ما
~~كان بالضرورة بقوله من أدلتها فهو للتصريح بما علم التزاما أو لدفع الوهم
~~أو للبيان دون الاحتراز ومثله شائع في التعريفات اه‍. ولم يذكر علم الله
~~تعالى لأنه لا يوصف بضرورة ولا استدلال فلو قال إنه للاحتراز عن العلم الذي
~~لم يحصل بالاستدلال لكان مخرجا لعلم الله تعالى أيضا. واختلف في علم النبي
~~عليه الصلاة والسلام الحاصل عن اجتهاد هل يسمى فقها؟ والظاهر أنه باعتبار
~~أنه دليل شرعي للحكم لا يسمى فقها، وباعتبار حصوله عن دليل شرعي يصح أن
~~يسمى فقها اصطلاحا. وبما قررناه ظهر أن الأولى الاقتصار على الفقه العلم
~~بالأحكام الشرعية PageV01P015
# الفرعية عن أدلتها ويصح تعريفه بنفس الأحكام المذكور لما ذكره السيد في
~~حواشيه أن أسماء العلوم كالأصول والفقه والنحو يطلق كل منها تارة بإزاء
~~معلومات مخصوصة كقولنا زيد يعلم النحو أي يعلم تلك المعلومات المعينة،
~~وتارة يإزاء إدراك تلك المعلمات وهكذا في التحرير وعرفه في التقويم يأنه
~~اسم لضرب علم أصيب باستنباط المعنى وضد الفقيه صاحب الظاهر وهو الذي يعمل
~~بظاهر النصوص من غير تأمل في معانيها ولا يرى القياس حجة ا ه‍. وظاهره أن
~~ما كان من الأحكام له دليل صريح ليس من الفقه لأنه لم يصب بالاستنباط وهو
~~بعيد ولذا أطلقوا في قولهم من أدلتها ليشمل القياس وغيره من الدلائل
~~الأربعة وعرفه الإمام الأعظم بأنه معرفة النفس ما لها وما عليها لكنه ms0008
~~يتناول الاعتقاديات كوجوب الايمان والوجدانيات أي الأخلاق الباطنة والملكات
~~النفسانية والعمليات كالصلاة والصوم والبيع فمعرفة ما لها وما عليها من
~~الاعتقاديات علم الكلام ومعرفة ما لها وما عليها من الوجدانيات أي الأخلاق
~~والتصوف كالزهد والصبر والرضا وحضور القلب في الصلاة ونحو ذلك ومعرفة ما
~~لها وما عليها من العمليات هي الفقه المصطلح فإن أردت بالفقه هذا المصطلح
~~زدت عملا على قوله ما لها وما عليها وإن أردت علم ما يشتمل عل الأقسام
~~الثلاثة لم تزد وأبو حنيفة رضي الله عنه إنما لم يزد لأنه أراد الشمول أي
~~أطلق العلم على العلم بما لها وما عليها سواء كان من الاعتقاديات أو
~~الوجدانيات أو العمليات ومن ثم سمى الكلام فقها أكبر كذا في التوضيح وذكر
~~العلامة خسرو أن الملكات النفسانية ليس من الفقه لاعتبار ذاتها وأما
~~باعتبار آثارها التابعة لها من أفعال الجوارح فهي من الفقه ا ه‍.
# هذا كله معنى الفقه عند الأصوليين وأما معناه الحقيقي له عند أهل الحقيقة
~~فما ذكره الحسن البصري كما نقله أصحاب الفتاوى في باب الطلاق ومنهم
~~الوالوالجي بقوله هل رأيت فقيها قط؟ إنما الفقيه المعرض عن الدنيا الزاهد
~~في الآخرة البصير بعيوب نفسه. وأما معناه عند الفقهاء فذكر صاحب الروض أنه
~~لو وقف على الفقهاء فمن حصل في علم الفقه شيئا وإن قل أو المتفقهة فالمشتغل
~~به ا ه‍. وفي الحاوي القدسي اعلم أن معنى الفقه في اللغة الوقوف والاطلاع
~~وفي الشريعة والوقوف الخاص وهو الوقوف على معاني النصوص PageV01P016
# وإشاراتها ودلالاتها ومضمراتها ومقتضياتها والفقيه اسم للواقف عليها
~~ويسمى حافظ مسائل الفقه الثابتة بها فقيها مجازا الحفظ ما ثبت بالفقه ا ه‍.
~~ثم قال ثم العلم أول ما يحصل للقلب لا يخلو عن نوع اضطراب لحكم الابتداء
~~فإذا دامت الرؤية زال الاضطراب فصار معرفة لزيادة الصحبة ثم تتنوع هذه
~~المعرفة نوعين معرفة الظاهر دون المعنى الباطن والباطن الذي هو الحكمة وبها
~~يلتذ القلب إذا صار معقولا له فجرى منه مجرى الطبيعة فهذا هو الفقه ولهذا
~~قال ms0009 أبو يوسف مرضت مرضا شديدا حتى نسيت كل شئ سوى الفقه فإنه صار لي كالطبع
~~ا ه‍. وقال في موضع آخر الفقه قوة تصحيح المنقول وترجيح المعقول فالحاصل أن
~~الفقه في الأصول علم الأحكام من دلائلها كما تقدم فليس الفقيه إلا المجتهد
~~عندهم وإطلاقه عل المقلد الحافظ للمسائل مجاز وهو حقيقة في عرف الفقهاء
~~بدليل انصراف الوقف والوصية للفقهاء إليهم وأقله ثلاثة أحكام في المنتقى.
~~وذكر في التحرير أن الشائع اطلاقه على من يحفظ الفروع مطلقا يعني سواء كانت
~~بدلائلها أو لا.
# وأما موضوعه ففعل المكلف من حيث إنه مكلف لأنه يبحث فيه عما يعرض لفعله
~~من حل وحرمة ووجوب وندب والمراد بالمكلف البالغ العاقل، ففعل غير المكلف
~~ليس من موضوعه وضمان المتلفات ونفقة الزوجات إنما المخاطب بها الولي لا
~~الضبي والمجنون كما يخاطب صاحب البهيمة بضمان ما أتلفته حيث فرط في حفظها
~~لتنزيل فعلها في هذه الحالة بمنزلة فعله. وأما صحة عبادة الضبي كصلاته
~~وصومه المصاب عليها فهي عقليه من باب ربط الأحكام بالأسباب ولذا لم يكن
~~مخاطبا بها بل ليعتادها فلا يتركها بعد بلوغه إن شاء الله تعالى وقيدنا
~~بحيثية التكليف لأن فعل المكلف لا من حيث التكليف لي موضوعه كفعله من حيث
~~إنه مخلوق الله تعالى ولا يرد عليه الفعل المباح أو المندوب لعدم التكليف
~~فيهما لأن اعتبار حيثية التكليف أعم من أن تكون بحسب الثبوت كما في الوجوب
~~والتحريم أو بحسب السلب كما في بقية الأحكام فإن تجويز الفعل والترك يرفع
~~الكلفة عن العبد وفي الحاوي القدسي: وأفعال العبادة توصف بالحل والحرمة
~~والحسن والقبح فيقال فعل حلال أو حرام أو حسن أو قبيح وأما وصف حكم الله
~~بها كقول القائل الحلال والحرام والحسن والقبيح حكم الله تعالى فهو ببطريق
~~فعل بطريق المجاز توسعا في العبارة وإطلاقا لاسم المفعول على الفعل وهذا
~~لأن الله تعالى له فعل واحد لكنه اختلف تسمياته باعتبار الإضافة إلى وصف
~~المفعول فإن كتان وصف المفعول كونه حادثا سمي إحداثا وإن كان حيا ms0010 سمي إحياء
~~وإن كان ميتا سمي إماته وإن كان واجبا سمي إيجابا وإن كان حلالا سمي تحليلا
~~وإن كان حراما سمي PageV01P017
# تحريما ونحوها وهذا بناء على مسألة التكوين والمكون أنهما غير أن عندنا ا
~~ه‍. وأما استمداده فمن الأصول الأربعة الكتاب والسنة والاجماع والقياس
~~المستنبط من هذه الثلاثة وأما شريعة من قبلنا فتابعة للكتاب، وأما أقوال
~~الصحابة فتابعة للسنة وأما تعامل الناس فتابع للاجماع وأما التحري واستصحاب
~~الحال فتابعان للقياس وأما غايته فالفوز بسعادة الدارين والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب. PageV01P018
# كتاب الطهارة اعلم أن مدار أمور الدين متعلق بالاعتقادات والعبادات
~~والمعاملات والمزاجر والآداب، فالاعتقادات خمسة أنواع: الايمان بالله
~~وملائكته وكتبه ورسله واليوم الآخر، والعبادات خمسة: الصلاة والزكاة والصوم
~~والحج والجهاد. والمعاملات خمسة: المعاوضات المالية والمناكحات والمخاصمات
~~والأمانات والتركات. والمزاجر خمسة: مزجرة قتل النفس، ومزجرة أخذ المال،
~~ومزجرة هتك الستر، ومزجرة هتك العرض، ومزجرة قطع البيضة.
# والآداب أربعة: الأخلاق والشيم الحسنة والسياسات والمعاشرات، فالعبادات
~~والمعاملات والمزاجر من قبيل ما نحن بصدده دون القسمين الآخرين. وقدم في
~~سائر كتب الفقه العبادات على المعاملات والمزاجر لكونها أهم من غيرها، ثم
~~الصلاة قدمت على غيرها لأنها تالية الايمان وثابتة بالنص والخبر كقوله
~~تعالى * (الذين يؤمنون بالغيب ويقيمون الصلاة) * (البقرة:
# 3) وكحديث بني الاسلام على خمس (1). ثم قدمت الطهارة هنا على الصلاة
~~لأنها شرطها والشرط مقدم على المشروط طبعا فيقدم وضعا، وخصها بالبداءة دون
~~سائر الشروط لأنها أهم من غيرها لأنها لا تسقط بعذر من الاعذار. كذا في
~~المستصفى وغيره. وتعليلهم للأهمية بعدم PageV01P019
# السقوط أصلا لا يخصها لأن النية كذلك كما صرح به الزيلعي في آخر نكاح
~~الرقيق، فالأولى أن يزاد بأنها من الشرائط اللازمة للصلاة في كل أوقاتها
~~وهي من خصائص الصلاة، فتخرج النية لأنه لا يشترط استصحابها لكل ركن من
~~أركانها وليست من خصائصها بل من خصائص العبادات كلها. ثم كتاب الطهارة مركب
~~إضافي لا بد من معرفة جزأيه ولو من وجه، فالكتاب لغة مصدر كتاب كتابة وكتبه
~~وكتابا بمعنى الكتب وهو جمع الحروف، ms0011 وسمي به المفعول للمبالغة تقول كتبت
~~البغلة إذا جمعت بين رحمها بحلقة أو سير، وكتبت القربة إذا خرزتها كتبا.
~~والكتبة بالضم الخرزة والجمع كتب بفتح التاء. والكتيبة الجيش المجتمع،
~~وتكتبت الخيل أي تجمعت. وسميت الكتابة كتابة لأنها جمع الحروف والكلمات
~~وجمعه كتب بضمتين وكتب بسكون التاء ومدار التركيب على الجمع. قال في
~~المغرب: وقولهم سمي هذا العقد مكاتبة لأنه ضم حرية اليد إلى حرية الرقبة،
~~أو لأنه جمع بين نجمين فصاعدا ضعيف جدا وإنما الصحيح إن كلا منهما كتب على
~~نفسه أمرا هذا الوفاء وهذا الأداء انتهى. وإنما كان التعليل بالجمع بين
~~النجمين ضعيفا لأنه ليس بلازم فيها لجوازها حالة، وضعف الوجه الأول ظاهر
~~لأنه بالكتابة قبل الأداء لم تحصل حرية الرقبة فلم يصح الجمع بهذا المعنى.
# وفي الاصطلاح جمع المسائل المستقلة، فخرج جمع الحروف والكلمات التي ليست
~~بمسائل، وخرج الباب والفصل لعدم استقلالهما لدخولهما تحت كتاب، وشمل ما كان
~~نوعا واحدا من المسائل ككتاب اللقطة، أو أنواعا ككتاب البيوع. ولا حاجة إلى
~~أن يقال اعتبرت مستقلة ليدخل ما كان تبعا لغيره ولم يكن مستقلا بل اعتبر
~~مستقلا ككتاب الطهارة كما في العناية لأن المراد بالاستقلال عدم توقف تصور
~~المسائل على شئ قبلها ولا شئ بعدها.
# وكتاب الطهارة كذلك لا الأصالة، وعدم التبعية والتقييد بالمسائل الفقهية
~~كما في العناية لخصوص المقام لا أنه قيد احترازي، وما في السراج الوهاج من
~~أنه في الشرع للشمل والإحاطة فغير صحيح إذ ليس هو هنا وضعا شرعيا وإنما هو
~~وضع عرفي إلا أن يراد أنه في PageV01P020
# عرف أهل الشرع وهو بعيد، ويبعده أيضا أن ظاهره أنه لا يكون كتابا إلا إذا
~~أحاط بمسائل ما أضيف إليه وشملها والواقع خلافه، فالظاهر ما ذكرناه،
~~والطهارة بفتح الطاء الفعل لغة وهي النظافة، وبكسرها الآلة، وبضمها فضل ما
~~يتطهر به، واصطلاحا زوال الحدث أو الخبث، والحدث مانعية شرعية قائمة
~~بالأعضاء إلى غاية استعمال المزيل وهو طبعي كالماء، وشرعي كالتراب، والخبث
~~عين مستقذرة شرعا وكلمة أو في الحد ليست ms0012 لمنع الجمع فلا يفسد بها الحد.
~~وقول بعضهم إنها إزالة الحدث أو الخبث غير جامع لخروج الزوال بدون الإزالة
~~كما إذا وقع المطر على أعضاء الوضوء من غير قصد فإنه طهارة وليس بإزالة
~~لعدم الصنع منه، ولا يرد الوضوء على الوضوء فإنه طهارة بدون الزوال المذكور
~~باعتبار إزالة الآثام الحاصلة لأن تسميته طهارة مجاز والتعريف للحقيقة.
~~وعرفها في السراج الوهاج بما يدخله فقال: إيصال مطهر إلى محل يجب تطهيره أو
~~يندب، ولو عبر بالوصول لكان أولى لما ذكرنا في الإزالة مع ما فيه من لزوم
~~الدور وهو توقف مطهر على الطهارة وهي عليه لأنه بعض التعريف. وفي البدائع
~~ما يفيد أن تعرفها بالزوال المذكور توسع ومجاز فقال: الطهارة لغة وشرعا هي
~~النظافة، والتطهير التنظيف وهو إثبات النظافة في المحل فإنها صفة تحدث ساعة
~~فساعة، وإنما يمتنع حدوثها بوجود ضدها وهو القذر فإذا أزال القذر أي امتنع
~~حدوثه بإزالة العين القذرة تحدث النظافة فكان زوال القذر من باب زوال
~~المانع من حدوث الطهارة لا أن يكون طهارة، وإنما سمي طهارة توسعا لحدوث
~~الطهارة عند زواله.
# وأما سبب وجوبها فقيل الحدث والخبث ونسبه الأصوليون إلى أهل الطرد قالوا
~~للدوران وجودا وعدما، وعزاه في السراج الوهاج إليهم. وفي الخلاصة أنه أخذ
~~به الإمام السرخسي في الأصل ويبعد صحته عنه لأنه مردود بأن الدوران وجودا
~~غير موجود لأنه قد يوجد الحدث ولا يجب الوضوء قبل دخول الوقت. كذا في غاية
~~البيان. وقد يدفع بأنه يجب به الوضوء وجوبا موسعا إلى القيام إلى الصلاة
~~لما نقله السراج الوهاج من أنه لا يأثم بالتأخير عن الحدث بالاجماع، وهكذا
~~في الغسل على ما نبينه فيه إن شاء الله تعالى. فحينئذ لم يتخلف الدوران،
~~ورد أيضا بأنهما ينقضانها فكيف يوجبانها؟ ودفعه في فتح القدير وغيره بأنهما
~~ينقضان ما كان ويوجبان ما سيكون فلا منافاة، وأجاب عنه العلامة السير أمي
~~بأن الحدث PageV01P021
# مفض إلى الوجوب والوجوب إلى الوجود والمفضي إلى المفضي إلى الشئ مفض إلى
~~ذلك الشئ فالحدث مفض ms0013 إلى وجود الطهارة، ووجودها مفض إلى زوال الحدث فالحدث
~~مفض إلى زوال نفسه ا ه‍. وفي فتح القدير: والأولى أن يقال: السببية إنما
~~تثبت بدليل الجعل لا بمجرد التجويز وهو مفقود ا ه‍. وقد يدفع بأنه موجود
~~لما رواه في الكشف الكبير عنه عليه الصلاة والسلام لا وضوء إلا عن حدث وحرف
~~عن يدل على السببية كقوله أدوا عمن تمونون ولذا كان الرأس بوصف المؤنة
~~والولاية سببا لوجوب صدقة الفطر. ويمكن أن يجاب عنه بأن الدليل لما دل على
~~عدم صلاحية الحدث للسببية كان دخول عن علي الحدث باعتبار أنه شبيه بالسبب
~~بالنظر إلى التوقف والتكرر دليل السببية عند الصلاحية وهي منتفية فلا تدل.
# وقيل سببها إقامة الصلاة فهو وإن صححه في الخلاصة فقد نسبه في العناية
~~إلى أهل الظاهر، وصرح في غاية البيان بفساده لصحة الاكتفاء بوضوء واحد
~~لصلوات ما دام متطهرا. وقد يدفع بأن الإقامة سبب بشرط الحدث فلا يلزم ما
~~ذكر خصوصا أنه ظاهر الآية. وقيل سببها إرادة الصلاة وهو وإن صححه في الكشف
~~وغيره مردود بأن مقتضاه أنه إذا أراد الصلاة ولم يتوضأ أثم ولو لم يصل،
~~والواقع خلافه لأنه لم يقل به أحد كما أشار إليه في فتح القدير.
# وقد يدفع بما ذكره الزيلعي في باب الظهار بأنه إذا أراد الصلاة وجبت عليه
~~الطهارة فإذا رجع وترك التنفل سقطت الطهارة لأن وجوبها لأجلها وفي العناية
~~سببها وجوب الصلاة لا وجودها لأن وجودها مشروط بها فكان متأخرا عنها
~~والمتأخر لا يكون سببا للمتقدم ا ه‍.
# يعني الأصل أن يكون وجودها هو السبب بدليل الإضافة نحو طهارة الصلاة وهي
~~عندهم من إمارة السببية لكن منع مانع من ذلك، وظاهره أنه بدخول الوقت تجب
~~الطهارة لكنه وجوب موسع كوجوب الصلاة فإذا ضاق الوقت صار الوجوب فيهما
~~مضيقا وحينئذ فلا حاجة إلى جعل سببها وجوب أداء الصلاة كما في فتح القدير،
~~لما علمت أن أصل الوجوب كاف للسببية إلا أنه مشكل لعدم شموله سبب الطهارة
~~للصلاة النافلة إذ لا ms0014 وجوب هنا ليكون PageV01P022
# سببا للطهارة فليس فيه إلا الإرادة، فالظاهر أن السبب هو الإرادة في
~~الفرض والنفل ويسقط وجوبها بها بترك إرادة الصلاة، أو هو الإرادة المستلحقة
~~للشروع فلا يرد ما ذكر عليها.
# وأركانها في الحدث الأصغر غسل الأعضاء الثلاثة ومسح ربع الرأس، وفي
~~الأكبر غسل جميع البدن، وفي النجاسة الحقيقية المرئية إزالة عينها، وفي غير
~~المرئية غسل محلها ثلاثا والعصر في كل مرة إن كان مما ينعصر، والتجفيف في
~~كل ما لا ينعصر. وحكمها استباحة ما لا يحل إلا بها ولم يذكروا أن من حكمها
~~الثواب لأنه ليس بلازم فيها لتوقفه على النية وهي ليست شرطا فيها، وآلتها
~~الماء والتراب والملحق بهما، وأنواعها كثيرة ستأتي مفصلة ومحاسنها شهيرة.
~~وأما شرائطها فذكر العلامة الحلبي في شرح منية المصلي أنه لم يطلع عليها
~~صريحة في كلام الأصحاب وإنما تؤخذ من كلامهم وهي تنقسم إلى شروط وجوب وشروط
~~صحة.
# فالأولى تسعة: الاسلام والعقل والبلوغ ووجود الحدث ووجود الماء المطلق
~~الطهور الكافي والقدرة على استعماله وعدم الحيض وعدم النفاس وتنجيز خطاب
~~المكلف كضيق الوقت. والثانية أربعة:
# مباشرة الماء المطلق الطهور لجميع الأعضاء، وانقطاع الحيض، وانقطاع
~~النفاس، وعدم التلبس في حالة التطهير، بما ينقضه في حق غير المعذور بذلك ا
~~ه‍. والإضافة فيه بمعنى اللام كما لا يخفى وجعلها بمعنى من بعيد لأن ضابطها
~~كما في التسهيل صحة تقديرها مع صحة الاخبار عن الأول بالثاني كخاتم فضة وهو
~~مفقود هنا إذ لا يصح أن يقال الكتاب طهارة.
# قوله: (فرض الوضوء غسل وجهه) قدمه على الغسل لأن الحاجة إليه أكثر، ولان
~~محله PageV01P023
# جزء من محل الغسل أو لتقديمه عليه في القرآن، أو في تعليم جبريل للنبي
~~عليه الصلاة والسلام. واختلف في الفرض لغة ففي الصحاح: الفرض الحز في الشئ،
~~والفرض جنس من التمر، والفرض ما أوجبه الله، سمي بذلك لأن له معالم وحدودا
~~اه‍. وفي التلويح:
# المشهور أنه حقيقة في القطع والايجاب. وذهب الأصوليون إلى أنه حقيقة في
~~التقدير مجاز في غيره لأن اللفظ إذا ms0015 دار بين الاشتراك والمجاز فالمجاز
~~أولى. يقال فرض القاضي النفقة إذا قدرها اه‍. وأما في الاصطلاح ففي
~~التحرير: الفرض ما قطع بلزومه من فرض قطع اه‍.
# وهو بمعنى قولهم ما لزم فعله بدليل قطعي. وعرفه في الكافي بما يفوت
~~الجواز بفوته وهو يشمل كل فرض بخلاف الأول إذ يخرج عنه المقدار في مسح
~~الرأس فإنه فرض مع أنه ثبت بظني لكنه تعريف بالحكم موجب للدور. وفي
~~العناية: إن المفروض في مسح الرأس قطعي لأن خبر الواحد إذا لحق بيانا
~~للمجمل كان الحكم بعده مضافا إلى المجمل دون البيان والمجمل من الكتاب
~~والكتاب دليل قطعي اه‍. وهو ينبني على أن الآية مجملة وسيأتي تضعيفه.
# والظاهر من كلامهم في الأصول والفروع أن المفروض على نوعين: قطعي وظني.
~~هو في قوة القطعي في العمل بحيث يفوت الجواز بفوته فالمقدر في مسح الرأس من
~~قبيل الثاني، وعند الاطلاق ينصرف إلى الأول لكماله. والفارق بين الظني
~~القوي المثبت للفرض وبين PageV01P024
# الظني المثبت للواجب اصطلاحا خصوص المقام. وليس إكفار جاحد الفرض لازما
~~له وإنما هو حكم الفرض القطعي المعلوم من الدين بالضرورة، وذكر في العناية:
~~لا نسلم انتفاء اللازم في مقدار المسح لأن الجاحد من لا يكون مؤولا وموجب
~~الأقل أو الاستيعاب مؤول يعتمد شبهة قوية وقوة الشبهة تمنع التكفير من
~~الجانبين، ألا ترى أن أهل البدع لم يكفروا بما منعوا مما دل عليه الدليل
~~القطعي في نظر أهل السنة لتأويلهم اه‍. وأما غسل المرافق والكعبين ففرضيته
~~بالاجماع كما سنحققه، وكذا القعدة الأخيرة لا بفعله في الأول وخبر الواحد
~~في الثاني، ولا بما قيل في الغاية كما قد يتوهم. وذكر في النهاية أنه يجوز
~~أن يكون الفرض في مقدار المسح بمعنى الواجب لالتقائهما في معنى اللزوم،
~~وتعقب بأنه مخالف لما اتفق عليه الأصحاب إذ لا واجب في الوضوء، وقد يدفع
~~بأن الذي وقع الاتفاق عليه هو الواجب الذي لا يفوت الجواز بفوته فلا مخالفة
~~بل يحصل بتركه النقصان، والكلام هنا في الواجب الذي يفوت الجواز بفوته ms0016 فلا
~~مخالفة. والفرض بمعنى المفروض والإضافة فيه بيانية إذ الفرض قد يكون من
~~غيره، والوضوء مأخوذ من الوضاءة وهي النظافة والحسن وقد وضوء يوضؤ وضاءة
~~فهو وضئ. كذا في طلبة الطلبة. وفي المغرب: إنه بالضم المصدر وبالفتح الماء
~~الذي يتوضأ به اه‍. وفي الاصطلاح الشرعي: غسل الأعضاء الثلاثة ومسح ربع
~~الرأس. والغسل بفتح الغين إزالة الوسخ عن الشئ ونحوه بإجراء الماء عليه
~~لغة، وبالضم اسم من الاغتسال وهو تمام غسل الجسد واسم للماء الذي يغتسل به،
~~وبالكسر ما يغسل به الرأس من خطمي وغيره. واختلف في معناه الشرعي فقال أبو
~~حنيفة ومحمد: هو الإسالة مع التقاطر ولو قطرة حتى لو لم يسل الماء بأن
~~استعمله استعمال الدهن لم يجز في ظاهر الرواية، وكذا لو توضأ PageV01P025
# بالثلج ولم يقطر منه شئ لم يجز. وعن خلف بن أيوب أنه قال: ينبغي للمتوضئ
~~في الشتاء أن يبل أعضاءه بالماء شبه الدهن ثم يسيل الماء عليها لأن الماء
~~يتجافى عن الأعضاء في الشتاء.
# كذا في البدائع. وعن أبي يوسف: هو مجرد بل المحل بالماء سال أو لم يسل،
~~ثم على القولين الدلك ليس من مفهومه وإنما هو مندوب. وذكر في الخلاصة أنه
~~سنة وحده إمرار اليد على الأعضاء المغسولة. والضمير في وجهه عائد إلى
~~المتوضئ المستفاد من الوضوء.
# قوله: (وهو من قصاص الشعر إلى أسفل الذقن وإلى شحمتي الاذن) أي الوجه
~~وقصاص الشعر مقطعه ومنتهى منبته من مقدم الرأس أو حواليه، وهو مثلث القاف
~~والضم أعلاها. وفي الصحاح: ذقن الانسان مجتمع لحييه اه‍. واللحي منبت
~~اللحية من الانسان وغيره والنسبة إليه لحوي وهما لحيان وثلاثة ألح على أفعل
~~إلا أنهم كسروا الحاء لتسلم الياء والكثير لحى على فعول. وفي المغرب: اللحى
~~العظم الذي عليه الأسنان اه‍. وهذا الحد للوجه مروي في غير رواية الأصول
~~ولم يذكر حده في ظاهر الرواية. قال في البدائع: وهذا تحديد صحيح لأنه تحديد
~~الشئ بما ينبئ عنه اللفظ لغة لأن الوجه اسم لما يواجه به الانسان أو ما
~~يواجه ms0017 إليه في العادة والمواجهة تقع بهذا المحدود فوجب غسله قبل نبات
~~الشعر، فإذا نبت الشعر يسقط غسل ما تحته عند عامة العلماء كثيفا كان الشعر
~~أو خفيفا لأن ما تحته خرج أن يكون وجها لأنه لا يواجه إليه، وكذلك لا يجب
~~إيصال الماء إلى ما تحت شعر الحاجبين والشارب اه‍. والمراد بالخفيفة التي
~~لا ترى بشرتها، أما التي ترى بشرتها فإنه يجب إيصال الماء PageV01P026
# إلى ما تحتها. كذا في فتح القدير. وعلى هذا ينبغي أن يحمل قول من قال أنه
~~يجب إيصال الماء إلى ما تحت شعر الشارب على ما إذا كان بحيث يبدو منابت
~~الشعر، وقد جعله في التجنيس من الآداب، وصرح الوالوالجي في باب الكراهية
~~على أن المفتى به أنه لا يجب إيصال الماء إلى ما تحته كالحاجبين. وأما
~~الشفة فقيل تبع للفم. وقال أبو جعفر: ما انكتم عند انضمامه فهو تبع له وما
~~ظهر فللوجه وصححه في الخلاصة. وذكر في المجتبى: لا تغسل العين بالماء ولا
~~بأس بغسل الوجه مغمضا عينيه. وقال الفقيه أحمد بن إبراهيم: إن غمض عينيه
~~شديدا لا يجوز ولو رمدت عينه فرمصت يجب إيصال الماء تحت الرمص إن بقي خارجا
~~بتغميض العين وإلا فلا. وفي المغرب: الرمص ما جمد من الوسخ في الموق والموق
~~مؤخر العين والماق مقدمها اه‍. وفي المجتبى: ولا يدخل في حد الوجه النزعتان
~~وهو ما انحسر من الشعر من جانبي الجبهة إلى الرأس لأنه من الرأس اه‍.
~~والنزعة بالفتح وأفاد المصنف أن البياض الذي بين العذار والاذن من الوجه
~~فيجب غسله وهو ظاهر المذهب كما ذكره الحلواني وهو الصحيح وعليه أكثر
~~مشايخنا كما ذكره الطحاوي وهو الصحيح من المذهب كما ذكره السرخسي. وعن أبي
~~يوسف عدمه كذا في البدائع، وظاهره أن مذهبه بخلافه. وفي تبيين الحقائق أن
~~قوله من قصاص الشعر خرج مخرج الغالب وإلا فحد الوجه في الطول من مبدأ سطح
~~الجبهة إلى منتهى اللحيين، كان عليه شعر أو لم يكن اه‍. لأنه يرد عليه
~~الأغم والأصلع لأن ms0018 الأغم الذي على جبهته شعر لا يكفي غسله من قصاص شعره،
~~والأصلع الذي انحسر شعره إلى وسط رأسه لا يجب عليه أن يغسله من قصاص شعره
~~على الأصح كما في الخلاصة. وصرح في المجتبى بالخلاف فيه فقيل إن قل فمن
~~الوجه، وإن كثر فمن الرأس، والصحيح أنه من الرأس حتى جاز المسح عليه، وفي
~~المغرب: عذار اللحية جانباها وشحمة الاذن مالان منها.
# قوله: (ويديه بمرفقيه) أي مع مرفقيه فالباء للمصاحبة بمعنى مع نحو اهبط
~~بسلام أي معه. والفرق بين استعمالها بمعنى مع وبين مع أن مع لابتداء
~~المصاحبة والباء لاستدامتها. كذا ذكره ابن الملك في بحث القياس. والمرفق
~~بكسر الميم وفتح الفاء وفيه العكس اسم لملتقي العظمين، عظم العضد وعظم
~~الذراع. وأشار المصنف إلى أن إلى في الآية بمعنى مع وهو مردود لأنهم قالوا:
~~إن اليد من رؤوس الأصابع للمنكب، فإذا كانت إلى بمعنى PageV01P027
# مع وجب الغسل إلى المنكب لأنه كاغسل القميص وكمه، وغايته أنه كإفراد فرد
~~من العام إذ هو تنصيص على بعض متعلق الحكم بتعليق عين ذلك الحكم وذلك لا
~~يخرج غيره ولو أخرج كان بمفهوم اللقب وهو ليس بحجة، وما في المحيط من أنه
~~لما كان المرفق ملتقى العظمين ولا يمكن التمييز بينهما فلما وجب غسل الذراع
~~ولا يمكن تحديده وجب غسل المرفق احتياطا مردود، لأنه لم يتعلق الامر بغسل
~~الذراع ليجب غسل ما لازمه وإنما تعلق الامر بغسل اليد إلى المرفق وما بعد
~~إلى لما لم يدخل لم يدخل جزاهما الملتقيان. وما في البدائع من أنه لما
~~احتمل الدخول واحتمل الخروج صار مجملا وفعله عليه السلام بيان للمجمل،
~~مردود بأن عدم دلالة اللفظ لا يوجب الاجمال والأصل براءة الذمة، وإنما يوجب
~~الدلالة المشتبهة فبقي مجرد فعله دليل السنة. وما في غاية البيان من أنها
~~قد تدخل وقد لا تدخل فتدخل احتياطا مردود، لأن الحكم إذا توقف على الدليل
~~لا يجب مع عدمه والاحتياط العمل بأقوى الدليلين وهو فرع تجاذ بهما وهو
~~منتف. وما في الهداية وغيرها ms0019 من أنه غاية لمقدر وتقديره اغسلوا أيديكم
~~مسقطين إلى المرافق مردود، لأن الظاهر تعلقه باغسلوا وتعلقه بمقدر خلاف
~~الظاهر بلا ملجئ مع أن المقصود منه الاسقاط وهو لا يوجبه عما فوق المرفق بل
~~عما قبله باللفظ، إذ يحتمل أسقطوا من المنكب إلى المرفق أو من رؤوس الأصابع
~~إلى المرفق فلم يتعين الأول كما لا يخفى. وفرقهم بين غاية الاسقاط وبين
~~غاية المد بأن صدر الكلام إن كان متناولا لما بعد إلى فهي للاسقاط
~~كمسئلتنا، وإلا فهي للمد نحو * (أتموا الصيام إلى الليل) * (البقرة: 187)
~~ليس بمطرد لانتقاضه PageV01P028
# بالغاية في اليمين، فإن ظاهر الرواية عدم الدخول كما إذا حلف لا يكلمه
~~إلى عشرة أيام لا يدخل العاشر مع تناول الصدر له كما في جامع الفصولين،
~~وكذلك رأس السمكة في قوله والله لا آكل السمكة إلى رأسها فإنها لا تدخل مع
~~التناول المذكور. وما ذكره المحققون - ومنهم الزمخشري والتفتازاني - من أن
~~إلى تفيد معنى الغاية مطلقا فأما دخولها في الحكم وخروجها عنه فأمر يدور مع
~~الدليل، فما فيه دليل الخروج قوله تعالى * (فنظرة إلى ميسرة) * ومما فيه
~~دليل الدخول آية الاسراء للعلم بأنه لا يسرى به إلى المسجد الأقصى من غير
~~أن يدخله، وما نحن فيه لا دليل فيه على أحد الامرين فقالوا بدخولهما
~~احتياطا إذ لم يرو عنه قط صلى الله عليه وسلم ترك غسلهما فلا يفيد الافتراض
~~لأن الفعل لا يفيده وتقدم منع الاحتياط.
# والحق أن شيئا مما ذكروه لا يدل على الافتراض فالأولى الاستدلال بالاجماع
~~على فرضيتهما. قال الإمام الشافعي رضي الله عنه في الام: لا نعلم مخالفا في
~~إيجاب دخول المرفقين في الوضوء.
# وهذا منه حكاية للاجماع. قال في فتح الباري بعد نقله عنه: فعلى هذا فزفر
~~محجوج بالاجماع قبله، وكذا من قال ذلك من أهل الظاهر بعده، ولم يثبت ذلك عن
~~مالك صريحا وإنما حكى عنه أشهب كلاما محتملا. وحكم الكعبين كالمرفقين. وإذا
~~كان في أظفاره درن أو طين أو عجين أو المرأة تضع الحناء جاز في القروي ms0020
~~والمدني وهو صحيح وعليه الفتوى. ولو لصق بأصل ظفره طين يابس وبقي قدر رأس
~~إبرة من موضع الغسل لم يجز، وإذا كان في أصبعه خاتم إن كان ضيقا فالمختار
~~أنه يجب نزعه أو تحريكه بحيث يصل الماء إلى ما تحته. ولو قطعت يده أو رجله
~~فلم يبق من المرفق والكعب شئ سقط الغسل ولو بقي وجب، ولو طالت أظفاره حتى
~~خرجت عن رؤوس الأصابع وجب غسلها بلا خلاف. ولو خلق له يدان على المنكب
~~فالتامة هي الأصلية يجب غسلها والأخرى زائدة، فما حاذى منها محل الفرض وجب
~~غسله، وما لا PageV01P029
# فلا يجب بل يندب غسله، وكذا يجب غسل ما كان مركبا على اليد من الإصبع
~~الزائدة والكف الزائدة والسلعة، وكذا يجب إيصال الماء إلى ما بين الأصابع
~~إذا لم تكن ملتحمة.
# قوله: (ورجليه بكعبيه) أي مع كعبيه كما تقدم. والكعبان هما العظمان
~~الناشزان من جانبي القدم أي المرتفعان. كذا في المغرب وصححه في الهداية
~~وغيرها. وروى هشام عن محمد أنه في ظهر القدم عند معقد الشراك قالوا: هو سهو
~~من هشام لأن محمدا إنما قال ذلك في المحرم إذا لم يجد النعلين حيث يقطع
~~خفيه أسفل من الكعبين وأشار محمد بيده إلى موضع القطع فنقله هشام إلى
~~الطهارة. ويرد على هشام من جهة المعنى أيضا بأن ما يوجد من خلق الانسان فإن
~~تثنيته بعبارة الجمع كقوله تعالى * (فقد صغت قلوبكما) * (التحريم: 4) أي
~~قلبا كما، وما كان اثنين من خلقه فتثنيته بلفظها، ولو كان كما زعمه هشام
~~لقيل الكعاب كالمرافق. كذا في المبسوط وغيره. وقد يقال أنه غير متعين لجواز
~~أن يعتبر الكعبان بالنسبة إلى ما للمرء من جنس الرجل وهو اثنان لا بالنظر
~~إلى كل رجل وحدها، فالأولى الرد عليه من اللغة والسنة، أما اللغة فقد صرح
~~في الصحاح بأنه العظم الناشز كما ذكرناه قال: وأنكر الأصمعي قول الناس أنه
~~في ظهر القدم اه‍. قالوا: الكعب في كلام العرب مأخوذ من العلو ومنه سميت
~~الكعبة لارتفاعها. وأما السنة فما رواه ms0021 أبو داود مرفوعا والله لتقيمن
~~صفوفكم أو ليخالفن الله بين قلوبكم. قال: فرأيت الرجل يلزق منكبه بمنكب
~~صاحبه وركبته بركبة صاحبه وكعبه بكعبه. وما وقع في الشروح من أنه كان ينبغي
~~غسل يد واحدة ورجل واحدة لأن مقابلة الجمع بالجمع تقتضي انقسام الآحاد على
~~الآحاد، والجواب بأن وجوب واحدة بالعبارة والأخرى بالدلالة طائل تحته بعد
~~انعقاد الاجماع القطعي على افتراضهما بحيث صار معلوما من الدين بالضرورة،
~~ومن البحث في إلى وفي القراءتين في الأرجل فإن الاجماع انعقد على غسلهما،
~~ولا اعتبار بخلاف الروافض فلذا تركنا ما قرروه هنا، والزائد على الرجلين
~~كالزائد على اليدين كما صرح به في المجتبى، ولو قال ورجليه بكعبيه أو مسح
~~على خفيه لكان أولى.
# قوله: (ومسح ربع رأسه) هو في اللغة إمرار اليد على الشئ، واصطلاحا إصابة
~~اليد المبتلة العضو ولو ببلل باق بعد غسل لا بعد مسح. والآلة لم تقصد إلا
~~للايصال إلى المحل فإذا PageV01P030
# أصابه من المطر قدر الفرض أجزأه، ولو مسح ببلل في يده أخذه من عضو آخر لم
~~يجز مطلقا. وفي مقدار الفرض روايات أصحها رواية ودراية ما في المختصر، أما
~~الأول فلاتفاق المتون عليها ولنقل المتقدمين لها كأبي الحسن الكرخي وأبي
~~جعفر الطحاوي ورواية الناصية غيرها لأن الناصية أقل من ربع الرأس. وأما
~~الدراية فاختلف في توجيهها، ففي الهداية أن الكتاب مجمل وأن حديث المغيرة
~~من مسحه عليه السلام بناصيته التحق بيانا له وهو مردود بأوجه: الوجه الأول
~~أنه لا إجمال فيها لأنه إن لم يكن في مثله عرف يصحح إرادة البعض أفاد مسح
~~مسماه وهو الكل أو كان أفاد بعضا مطلقا ويحصل في ضمن الاستيعاب وغيره فلا
~~إجمال. كذا في التحرير. وما في البدائع من تقرير الاجمال بأنها احتملت
~~الباء للصلة والالصاق والتبعيض ولا دليل على تعيين بعضها، مدفوع بأن معناها
~~عند المحققين الالصاق لأنه المعنى المجمع عليه بخلاف غيره فإنه لم يثبته
~~المحققون، فإن التبعيض ليس معنى أصليا بل يحصل في ضمن الالصاق. كذا في فتح
~~القدير. وقال ms0022 في التحرير: واعلم أن طائفة من المتأخرين ادعوا التبعيض في
~~نحو شربن بماء البحر وابن جني يقول في سر الصناعة: لا نعرفه لأصحابنا.
~~والحاصل أنه ضعيف للخلاف القوي ولان الالصاق المجمع عليه لها ممكن فيثبت
~~التبعيض اتفاقيا لعدم استيعاب الملصق لا مدلولا اه‍. الثاني أن الباء
~~المتنازع فيها موجودة في حديث المغيرة فهي مجملة على ما ادعوه، فكيف تبين
~~المجمل فيعود النزاع في الحديث أيضا. الثالث إن جعل حديث المغيرة مبينا
~~للآية موقوف على إثبات أن هذا الوضوء أول وضوئه عليه السلام بعد نزول الآية
~~لأنه لو لم يكن كذلك لزم تأخير البيان عن وقت PageV01P031
# الحاجة وهو غير جائز اتفاقا ولم يثبت ذلك، وإذ لو ثبت لنقل، ولئن كان
~~كذلك فلا ينتفي التأخير بالنسبة إلى الذين لم يحضروا وضوء رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم، وإذا الظاهر أن جميع المسلمين لم يكونوا حضورا في تلك
~~السباطة وإلا لنقل لأنها حادثة تعم بها البلوى فعلم به أنه لا إجمال في
~~الآية. الرابع أن الناصية ليست قدر الربع بدليل أن صاحب البدائع وغيره
~~نقلوا عن أبي حنيفة روايتين في رواية المفروض مقدار الناصية وفي رواية
~~الربع وذكر الأسبيجاني رواية مقدار الناصية ثم قال: هذا إذا كانت الناصية
~~تبلغ ربع الرأس، وإذا كانت الناصية لا تبلغ الربع لا يجوز، فدل على
~~تغايرهما. وفي ضياء الحلوم: الناصية مقدم الرأس. وفي شرح الارشاد: الناصية
~~ما بين النزعتين من الشعر وهي دون الربع. واختار المحققون كصدر الشريعة
~~وابن الساعاتي في البديع وابن الهمام أن الباء للالصاق والفعل الذي هو
~~المسح قد تعدى إلى الآلة وهي اليد لأن الباء إذا دخلت في الآلة تعدى الفعل
~~إلى كل الممسوح كمسحت رأس اليتيم بيدي، أو على المحل تعدى الفعل إلى الآلة،
~~والتقدير وامسحوا أيديكم برؤوسكم فيقتضي استيعاب اليد دون الرأس واستيعابها
~~ملصقة بالرأس لا تستغرق غالبا سوى ربعه فتعين مرادا من الآية وهو المطلوب،
~~والاستيعاب في التيمم لم يكن بالآية بل بالسنة كما صرح به في البدائع
~~وغيره. وأما ms0023 رواية ثلاث أصابع بقدر ذكر في البدائع أنها رواية الأصول، وفي
~~غاية البيان أنها ظاهر الرواية، وفي معراج الدراية أنها ظاهر المذهب
~~واختيار عامة المحققين من أصحابنا وصححها في شرح القدوري. وقال في
~~الظهيرية: وعليها الفتوى، ووجهوها بأن الواجب الصاق اليد والأصابع أصلها
~~والثلاث أكثرها وللأكثر حكم الكل ومع ذلك فهي غير المنصور رواية ودراية،
~~أما الأول فلنقل المتقدمين رواية الربع كما ذكرناه، وأما الثاني فلان
~~المقدمة الأخيرة في حيز المنع لأنه من قبيل للقدر الشرعي بواسطة تعدى الفعل
~~إلى تمام اليد فإنه به يتقدر قدرها من الرأس وفيه يعتبر عين قدر. كذا في
~~فتح القدير وعزاها في النهاية إلى محمد وعزا رواية الربع إليهما وهو الحق.
~~ولو وضع ثلاث أصابع ولم يمدها جاز على رواية الثلاث الربع، ولو مسح بثلاث
~~أصابع منصوبة غير موضوعة PageV01P032
# لم يجز. وينبغي أن يكون اتفاقا ولو مدها حتى بلغ القدر المفروض لم يجز
~~عند أصحابنا خلافا لزفر، وكذا بأصبع أو إصبعين. ولو مسح بأصبع واحدة ثلاث
~~مرات وأعادها إلى الماء في كل مرة جاز في رواية محمد، أما عندهما فلا يجوز.
~~ولو مسح بأطراف أصابعه والماء متقاطر جاز وإن لم يكن متقاطرا لا يجوز لأن
~~الماء إذا كان متقاطرا فالماء ينزل من أصابعه إلى أطرافها، فإذا مده صار
~~كأنه أخذ ماء جديدا كذا في المحيط. وذكر في الخلاصة: ولو مسح بأطراف أصابعه
~~يجوز، سواء كان الماء متقاطرا أو لا وهو الصحيح. وفي البدائع: ولو مسح
~~بأصبع واحدة بطنها وبظهرها وبجانبها لم يذكر في ظاهر الرواية واختلف
~~المشايخ، قال بعضهم: لا يجوز. وقال بعضهم: يجوز وهو الصحيح لأن ذلك في معنى
~~المسح بثلاث أصابع اه‍. ولا يخفى أنه لا يجوز على المذهب من اعتبار الربع،
~~وأما ما في شرح المجمع لابن الملك من أنه لا يجوز اتفاقا في الأصح ففيه
~~نظر، نعم صرح بالتصحيح من غير ذكر الاتفاق شمس الأئمة السرخسي ثم صاحب
~~الخلاصة ومنية المفتي. ولو أدخل رأسه الاناء أو خفه أو جبيرته وهو ms0024 محدث قال
~~أبو يوسف: يجزئه ولا يصير الماء مستعملا، سواء نوى أو لم ينو. وقال محمد:
~~إن لم ينو يجزئه ولا يصير مستعملا. وإن نوى المسح اختلف المشايخ على قوله،
~~قال بعضهم لا يجزئه ويصير الماء مستعملا، والصحيح أنه يجوز ولا يصير الماء
~~مستعملا. كذا في البدائع. فعلم بهذا أن ما في المجمع من الخلاف في هذه
~~المسألة على غير الصحيح بل الصحيح أن لا خلاف، وعلم أيضا أنه لا فرق بين
~~الرأس والخف والجبيرة خلافا لما ذكره ابن الملك. ومحل المسح على الشعر الذي
~~فوق الاذنين لا ما تحتهما كذا في الخلاصة، والمسح على شعر الرأس ليس بدلا
~~عن المسح على البشرة لأنه يجوز مع القدرة على المسح على البشرة ولو كان
~~بدلا لم يجز اه‍.
# قوله: (ولحيته) بالجر عطف على رأسه يعني وربع لحيته. وإنما عيناه لما صرح
~~به PageV01P033
# المصنف في الكافي وإن جاز فيه وجه آخر وهو العطف على الربع ليفيد مسح
~~الجميع. وهنا روايات في المفروض في اللحية مع الاتفاق على عدم جوب وإيصال
~~الماء إلى ما تحت اللحية من بشرة الوجه: فروي مسح ربعها واختاره المصنف
~~وعبر عنه في الكافي بقوله ولنا وروي مسح كلها، وروي مسح ما يلاقي البشرة
~~وصححه قاضي خان في شرح الجامع الصغير وتبعه في المجمع، وروي مسح الثلث،
~~وروي عدم وجوب شئ، والصحيح وجوب غسلها بمعنى افتراضه كما صرح به في السراج
~~الوهاج وعليه الفتوى كما في الظهيرية. وفي البدائع أن ما عدا هذه الرواية
~~مرجوع عنه، والعجب من أصحاب المتون في ذكر المرجوع عنه وترك المرجوع إليه
~~المصحح المفتى به مع دخولها في حد الوجه المتقدم كما ذكره في فتح القدير.
# وهذا كله في الكثة، أما الخفيفة التي ترى بشرتها فيجب إيصال الماء إلى ما
~~تحتها، وهذا كله في غير المسترسل، وأما المسترسل فلا يجب غسله ولا مسحه لكن
~~ذكر في منية المصلي أنه سنة. ولو أمر الماء على شعر الذقن ثم حلقه لا يجب
~~عليه غسل الذقن كالرأس. ms0025 وظاهر كلامهم أن المراد باللحية الشعر النابت على
~~الخدين من عذار وعارض والذقن. وفي شرح الارشاد: اللحية الشعر النابت بمجتمع
~~اللحيين، والعارض ما بينهما وبين العذار وهو القدر المحاذي للاذن يتصل من
~~الأعلى بالصدغ ومن الأسفل بالعارض. ولما فرغ المصنف من فرائض الوضوء شرع في
~~بيان سننه إشارة إلى أن الوضوء لا واجب فيه لما أن ثبوت الحكم بقدر دليله
~~والدليل المثبت له هو ما كان ظني الثبوت قطعي الدلالة وما كان بمنزلته
~~كأخبار الآحاد التي مفهومها قطعي الدلالة ولم يوجد في الوضوء، ولا ينافيه
~~ما في الخلاصة من أن الوضوء ثلاثة أنواع: فرض وهو الوضوء لصلاة الفريضة
~~وصلاة الجنازة وسجدة التلاوة، وواجب وهو الوضوء للطواف بالبيت، ومندوب وهو
~~الوضوء للنوم وعن الغيبة والكذب PageV01P034
# وإنشاد الشعر ومن القهقهة والوضوء على الوضوء لغسل الميت اه‍. لأن هذا
~~حكم على نفس الوضوء بأنه واجب لا أن فيه واجبا. وظاهر تقييده بصلاة الفريضة
~~أن الوضوء للنافلة ليس بفرض وإن كان شرطا، والظاهر أنه فرض عند إرادتها
~~الجازمة كما سبق تقريره في بيان السبب، ومراده من الوضوء للنوم الوضوء عند
~~إرادة النوم فإنه مستحب، وأما الوضوء من النوم الناقض ففرض.
# قوله: (وسنته) أي الوضوء. هي لغة الطريقة المعتادة ولو سيئة، واصطلاحا
~~الطريقة المسلوكة في الدين. كذا في العناية وفيه نظر لشموله الفرض والواجب
~~فزاد في الكشف من غير افتراض ولا وجوب وفيه نظر لشموله المستحب والمندوب،
~~فالأولى أن يقال: هي الطريقة المسلوكة في الدين من غير لزوم على سبيل
~~المواظبة ليخرج غير المحدود. وما في غاية PageV01P035
# البيان من أنها ما في فعله ثواب وفي تركه عتاب لا عقاب فهو تعريف بالحكم،
~~وما في شرح النقاية من أنها ما ثبت بقوله أو فعله وليس بواجب ولا مستحب
~~ففيه نظر لشموله المباح، وما في فتح القدير وغيره من أنها ما واظب النبي
~~صلى الله عليه وسلم عليه مع الترك أحيانا فمنتقض بالفرض فإن القيام في
~~الصلاة مثلا حصلت المواظبة عليه مع الترك أحيانا لعذر المرض، فلذا ms0026 زاد في
~~التحرير أن يكون الترك أحيانا بلا عذر ليلزم كونه بلا وجوب، وظاهره أن
~~المواظبة بلا ترك أصلا لا تفيد السنية بل الوجوب، وظاهر الهداية يخالفه
~~فإنه في الاستدلال على سنية المضمضة والاستنشاق. قال. لأنه عليه السلام
~~فعلهما على المواظبة، وكذا استدلالهم على سنية الاعتكاف في العشر الأخير من
~~رمضان بأنه عليه السلام واظب على الاعتكاف في العشر الأخير من رمضان حتى
~~توفاه الله تعالى كما في الصحيحين، يفيد أنها تفيد السنية مطلقا، ولذا قال
~~في فتح القدير: فهذه المواظبة المقرونة بعدم الترك مرة لما اقترنت بعدم
~~الانكار على من لم يفعله من الصحابة كانت دليل السنية وإلا كانت تكون دليل
~~الوجوب انتهى. والذي ظهر للعبد الضعيف أن السنة ما واظب النبي صلى الله
~~عليه وسلم لكن إن كانت لا مع الترك.
# فهي دليل السنة المؤكدة، وإن كانت مع الترك أحيانا فهي دليل غير المؤكدة،
~~وإن اقترنت بالانكار على من لم يفعله فهي دليل الوجوب فافهم هذا فإن به
~~يحصل التوفيق. وفي بعض النسخ وسننه بالجمع ونكته جمعها وأفراد الفرض
~~الإشارة إلى أن الفروض وإن كثرت في حكم شئ واحد بدليل فساد البعض بترك
~~البعض بخلاف السنن إذ لا يبطل بعضها بترك بعضها. والإضافة هنا بمعنى اللام
~~كما لا يخفى، وجعلها المصنف في المستصفى من إضافة الشئ إلى محله لأن
~~الطهارة محل لهذه السنن، وفي النهاية أنها بمعنى من وفيه ما تقدم في كتاب
~~الطهارة.
# قوله: (غسل يديه إلى رسغيه ابتداء) يعني غسل اليد ين ثلاثا إلى رسغيه في
~~ابتداء الوضوء سنة. والرسغ منتهى الكف عند المفصل. وفي ضياء الحلوم: الرسغ
~~بالغين المعجمة موصل الكف في الذراع والقدم في الساق. اعلم أن في غسل
~~اليدين ابتداء ثلاثة أقوال:
# قيل إنه فرض وتقديمه سنة واختاره في فتح القدير والمعراج والخبازية وإليه
~~يشير قول محمد في الأصل بعد غسل الوجه ثم يغسل ذراعيه ولم يقل يديه فلا يجب
~~غسلهما ثانيا. وقيل إنه PageV01P036
# سنة تنوب عن الفرض كالفاتحة فإنها واجبة تنوب عن ms0027 الفرض واختاره في
~~الكافي. وقال السرخسي: إنه سنة لا ينوب عن الفرض فيعيد غسلهما ظاهرهما
~~وباطنهما قال: وهو الأصح عندي. واستشكله في الذخيرة بأن المقصود هو التطهير
~~فبأي طريق حصل حصل المقصود، وظاهر كلام المشايخ أن المذهب الأول. واختلف في
~~أن غسلهما قبل الاستنجاء أو بعده، فقيل سنة قبله فقط، وقيل بعده فقط، وقيل
~~قبله وبعده وإليه ذهب الأكثر كما صرح به في المجتبى، وصححه قاضي خان في
~~الفتاوى وفي النهاية. ويستدل له بأن جميع من حكى وضوء رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قدم غسل اليدين، وأما سنيته قبله فيما رواه الجماعة من حديث
~~ميمونة في صفة غسله وفيه أنها حكت غسل اليدين قبل الاستنجاء وحكمته قبله
~~المبالغة في إزالة رائحة ما يصيبهما وأورد أن المصاب اليد اليسرى فينبغي
~~الاقتصار عليها وتخصيصه بما إذا تغوط. وأجيب بما في الأصول من أن الحكمة
~~تراعى في الجنس ولا يلزم وجودها في كل فرد. ثم أعلم أن الابتداء بغسل
~~اليدين واجب إذا كانت النجاسة محققة فيهما وسنة عند ابتداء الوضوء كما
~~ذكرنا، وسنة مؤكدة عند توهم النجاسة كما استيقظ من النوم، فعلم بهذا أن قيد
~~الاستيقاظ الواقع في الهداية وغيرها اتفاقي لأن من حكى وضوء رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم كحمران مولى عثمان بن عفان وغيره قدم فيه البداءة بغسل
~~اليدين من غير تقييد بكونه عن نوم، وعلل له في الهداية بأن اليدين آلة
~~التطهير فيبدأ بتنظيفهما وأورد عليه بأن هذا يقتضي الوجوب، لأنه ما لا
~~يتوصل إلى الواجب إلا به فهو واجب. وأجيب بأن هنا مانعا من القول بالوجوب
~~وهو طهارتهما حقيقة وحكما فكأن الغسل إلى الرسغين لأنه يكفي في حصول
~~المقصود وهو تنظيف الآلة. وعلم بما قررناه أيضا أن ما في شرح المجمع من أن
~~السنة في غسل اليدين للمستيقظ مقيدة بأن يكون نام غير مستنج أو كان على
~~بدنه نجاسة حتى لو لم يكن كذلك لا يسن في حقه ضعيف، أو المراد نفي السنة
~~المؤكدة لا أصلها. وكيفية ms0028 غسلهما كما ذكر في الشروح أنه إن كان الاناء
~~صغيرا بحيث يمكن رفعه لا يدخل يده فيه بل يرفعه PageV01P037
# بشماله ويصبه على كفه اليمنى ويغسلها ثلاثا، ثم يأخذ الاناء بيمينه ويصبه
~~على كفه اليسرى ويغسلها ثلاثا. وإن كان الاناء كبيرا لا يمكن رفعه، فإن كان
~~معه إناء صغير يفعل كما ذكرنا، وإن لم يكن يدخل أصابع يده اليسرى مضمومة في
~~الاناء ويصب على كفه اليمنى ثم يدخل اليمنى في الاناء ويغسل اليسرى. وعلله
~~في المحيط بأن الجمع بين اليدين في كل مرة غير مسنون، وتعقبه العلامة
~~الحلبي بأن الجمع سنة كما تفيده الأحاديث. والظاهر أن تقديم اليمنى على
~~اليسرى لأجل التيامن لا لما في المحيط كما لا يخفى. قالوا ولا يدخل الكف
~~حتى لو أدخله صار الماء مستعملا كما صرح به في المبتغى. ومعناه صار الماء
~~الملاقي للكف مستعملا إذا انفصل لا جميع ماء الاناء كما سنحققه في بحث
~~المستعمل. وقالوا: يكره إدخال اليد في الاناء قبل الغسل للحديث وهي كراهة
~~تنزيه، لأن النهي فيه مصروف عن التحريم بقوله فإنه لا يدري أين باتت يده
~~فالنهي محمول على الاناء الصغير أو الكبير إذا كان معه إناء صغير، فلا يدخل
~~اليد فيه أصلا، وفي الكبير على إدخال الكف. كذا في المستصفى وغيره مع أن
~~المنقول في الخانية أن المحدث أو الجنب إذا أدخل يده في الاناء للاغتراف
~~وليس عليها نجاسة لا يفسد الماء، وكذا إذا وقع الكوز في الجب فأدخل يده إلى
~~المرفق لا يصير الماء مستعملا. وفي شرح الأقطع: يكره الوضوء بالماء الذي
~~أدخل المستيقظ يده فيه لاحتمال النجاسة كما يكره الوضوء بالماء الذي أدخل
~~الصبي يده فيه. وفي المضمرات: إذا لم يكن معه ما يغترف به ويداه نجستان
~~فإنه يأمر غيره أن يغترف بيديه ليصب على يديه ليغسلهما، وإن لم يجد يرسل في
~~الماء منديلا ويأخذ طرفه بيده ثم يخرج من البئر فيغسل اليد بقطراته ثم يغسل
~~اليد الأخرى، أو يأخذ الثوب بأسنانه فيغسل يديه بالماء الذي يتقاطر ثلاثا، ms0029
~~فإن لم يجد يرفع الماء بفمه فيغسل يديه فإن لم يقدر فإنه يتيمم ويصلي ولا
~~إعادة عليه اه‍. وفي مسألة رفع الماء بفيه اختلاف، والصحيح أنه يصير
~~مستعملا وهو مزيل للخبث. PageV01P038
# قوله: (كالتسمية) أي كما أن التسمية سنة في الابتداء مطلقا كذلك غسل
~~اليدين سنة في الابتداء مطلقا أعني سواء كان الوضوء عن نوم أو غيره ولفظها
~~المنقول عن السلف كما في النهاية أو عن رسول الله صلى الله عليه وسلم كما
~~في الخبازية بسم الله العظيم والحمد لله على دين الاسلام. وعن الوبري يتعوذ
~~ثم يبسمل. وذكر الزاهدي أنه إن جمع بين ما تقدم والبسملة فحسن. وفي المحيط:
~~السنة مطلق الذكر كالحمد لله أو لا إله إلا الله. وما ذكره المصنف من أنها
~~سنة مختار القدوري. وفي الهداية: الأصح أنها مستحبة. قيل وهو ظاهر الرواية.
~~ويسمي قبل الاستنجاء وبعده هو الصحيح إلا مع الانكشاف وفي موضع النجاسة كذا
~~في الخانية.
# وقد استدل لوجوب التسمية بحديث أبي داود لا وضوء لمن لم يذكر اسم الله
~~عليه وهو وإن ضعف ارتقى إلى الحسن بكثرة طرقه. وأجاب عنه الطحاوي في شرح
~~الآثار بمعارضته لما في الصحيحين أنه عليه السلام لم يرد السلام حين سلم
~~عليه رجل حتى أقبل على الجدار فتيمم ثم رد السلام، وما رواه أبو داود وغيره
~~من حديث المهاجرين قنفد لما سلم على النبي عليه السلام وهو يتوضأ فلم يرد
~~عليه، فلما فرغ قال: إنه لم يمنعني أن أرد عليك إلا أني كنت على غير وضوء.
~~فهذه تفيد عدم ذكره عليه السلام اسمه تعالى على غير طهارة، ومقتضاه انتفاؤه
~~في أول الوضوء فيحمل الأول على نفي الفضيلة جمعا بين الأحاديث وتعقبه في
~~معراج الدراية وشرح المجمع بأنه يلزم منه أن لا تكون التسمية أفضل في
~~ابتداء الوضوء، وأن يكون وضوءه عليه السلام خاليا عن التسمية. ولا يجوز
~~نسبة ترك الأفضل له عليه السلام وقد يدفع بأنه يجوز ترك الأفضل له تعليما
~~للجواز كوضوئه مرة مرة تعليما لجوازه وهو واجب ms0030 عليه وهو أعلى من المستحب،
~~لكن يمكن الجمع بين الأحاديث بأن التسمية من لوازم إكماله فكان ذكرها من
~~تمامه والذاكر لها قبل الوضوء مضطر إلى ذكرها لإقامة هذه السنة المكملة
~~للفرض فخصت من عموم الذكر، ومطلق الذكر ليس من ضروريات الوضوء.
# والمستحب أن لا يطلق اللسان به إلا على طهارة، ويدخل في التخصيص الأذكار
~~المنقولة على PageV01P039
# أعضاء الوضوء لكونها من مكملاته. كذا في معراج الدراية وهو مبني على أن
~~المراد به نفي الفضيلة وهو ظاهر في نفي الجواز لكنه خبر واحد لا يزاد به
~~على الكتاب فمقتضاه الوجوب إلا لصارف، فذكر بعضهم أن الصارف قوله عليه
~~السلام من توضأ وسمى الله تعالى كان طهورا لجميع أعضائه، ومن توضأ ولم يسم
~~الله كان طهورا لأعضاء وضوئه فإنه يقتضي وجود الوضوء بلا تسمية وهو مردود
~~من ثلاثة أوجه: الأول ضعف الحديث كما بينه في فتح القدير. الثاني أن ترك
~~الواجب لا ينفي الوجود وإنما يوجب النقصان فقط. الثالث أنه يقتضي تجزي
~~الطهارة وهي غير متجزئة عندنا. كذا في المعراج، ورده الأكمل في تقريره بأن
~~من توضأ وغسل بعض أعضاء وضوئه كانت الطهارة مقتصرة على ما غسل، نعم بدن
~~الانسان باعتبار ما يخرج منه غير متجز. وقيل الصارف عدم حكاية عثمان وعلي
~~لها لما حكيا وضوءه عليه السلام، ورده في فتح القدير بأن عدم النقل لا ينفي
~~الوجود فكيف بعد الثبوت بوجه آخر؟ ألا ترى أنهما لم ينقلا التخليل والسواك؟
~~ولا شك أنهما سنتان. وذكر في المبسوط أن الصارف هو عدم تعليمها للاعرابي
~~لما علمه الوضوء، ورده في فتح القدير بأن حديث الاعرابي وإن حسنه الترمذي
~~ضعفه ابن القطان قال: فأدى النظر إلى وجوبها غير أن صحة الوضوء لا تتوقف
~~عليها لأن الركن إنما يثبت بالقاطع ولا يلزم الزيادة على الكتاب بخبر
~~الواحد إلا لو قلنا بالافتراض. وقد أجاب عن قولهم لا واجب في الوضوء لما
~~حاصله أن هذا الحديث لما كان ظني الثبوت قطعي الدلالة ولم يصرفه صارف أفاد
~~الوجوب ولا مانع ms0031 منه، وقول من قال إنه ظني الدلالة ممنوع بأنه إن أريد
~~بظنيها مشتركها فما نحن فيه ليس منه فإن الظاهر أن النفي متسلط على الوضوء
~~والحكم الذي هو الصحة ونفي الكمال احتمال، وإن أريد بظنيها ما فيه احتمال
~~ولو مرجوحا فلا نسلم أنه لا يثبت به الوجوب لأن الظن واجب الاتباع وإن كان
~~فيه احتمال. ولقائل أن يقول: إن قوله عدم النقل لا ينفي الوجود إلى آخره لا
~~يتم في الواجب إذ لا يجوز في التعليم ترك شئ من الواجبات، فلو كانت التسمية
~~واجبة لذكراها للحاجة إلى بيانها بخلاف السنن فكان هذا صارفا سالما عن
~~الرد. PageV01P040
# ومرادهم من ظني الدلالة مشتركها كما صرح به الأصوليون، ولا شك أنه مشترك
~~شرعي أطلق تارة وأريد به نفي الحقيقة نحو لا صلاة لحائض إلا بخمار (1) ولا
~~نكاح إلا بشهود، وأطلق تارة مرادا به نفي الكمال نحو لا صلاة للعبد الآبق
~~ولا صلاة لجار المسجد إلا في المسجد فتعين نفي الحقيقة في الأول بالاجماع،
~~وفي الثاني لأنه مشهور تلقته الأمة بالقبول، فتجوز الزيادة بمثله على
~~النصوص المطلقة فكانت الشهادة شرطا فعند عدم المرجح لاحد المعنيين كان
~~الحديث ظنيا وبه تثبت السنة ومنه حديث التسمية، والعجب من الكمال بن الهمام
~~أنه في هذا الموضع لفي ظنية الدلالة عن حديث التسمية بمعنى مشتركها وأثبتها
~~له في باب شروط الصلاة بأبلغ وجوه الاثبات بأن قال: ولا شك في ذلك لأن
~~احتمال نفي الكمال قائم. فالحق ما عليه علماؤنا من أنها مستحبة، كيف وقد
~~قال الإمام أحمد: لا أعلم فيها حديثا ثابتا والله تعالى أعلم.
# ولو نسي التسمية في ابتداء الوضوء ثم ذكرها في خلاله فسمى لا تحصل السنة
~~بخلاف نحوه في الاكل. كذا في التبيين معللا بأن الوضوء عمل واحد بخلاف
~~الاكل فإن كل لقمة فعل مبتدأ اه‍. ولهذا ذكر في الخانية: لو قال كلما أكلت
~~اللحم فلله علي أن أتصدق بدرهم فعليه بكل لقمة درهم لأن كل لقمة أكل. لكن
~~قال المحقق ابن الهمام: هو إنما ms0032 يستلزم في الاكل تحصيل السنة في الباقي لا
~~استدراك ما فات اه‍. وظاهره مع ما قبله أنه إذا نسي التسمية فإتيانه بها
~~وعدمه سواء، مع أن ظاهر ما في السراج الوهاج أن الاتيان بها مطلوب ولفظة:
~~فإن نسي التسمية في أول الطهارة أتى بها إذا ذكرها قبل الفراغ حتى لا يخلو
~~الوضوء منها.
# قوله (والسواك) أي استعماله لأنه اسم للخشبة. كذا في الشروح. ولا حاجة
~~إليه لأن السواك يأتي بمعنى المصدر أيضا كما ذكره ابن فارس في كتابه المسمى
~~بمقياس اللغة، ولهذا قال في فتح القدير: أي الاستياك. والجمع سوك ككتاب
~~وكتب ويجوز رفعه وجره وهو PageV01P041
# الأظهر ليفيد أن الابتداء به سنة أيضا. واستدل في الكافي للسنية بأنه
~~عليه السلام واظب عليه مع الترك، وتعقبه في فتح القدير بأنه لم تعلم
~~المواظبة منه على الوضوء. وأما ما ورد من أفضلية الصلاة التي بسواك على
~~غيرها فيدل على الاستحباب وهو الحق، ولذا صحح الشارح وغيره الاستحباب.
~~واختلف في وقته، ففي النهاية وفتح القدير أنه عند المضمضة، وفي البدائع
~~والمجتبى قبل الوضوء، والأكثر على الأول وهو الأولى لأنه الأكمل في
~~الانقاء. وليس هو من خصائص الوضوء بل يستحب في مواضع لاصفرار السن وتغير
~~الرائحة والقيام من النوم والقيام إلى الصلاة وأول ما يدخل البيت وعند
~~اجتماع الناس وعند قراءة القرآن. كذا في فتح القدير وغيره. لكن قولهم يستحب
~~عند القيام إلى الصلاة ينافي ما نقلوه من أنه عندنا للوضوء لا للصلاة خلافا
~~للشافعي. وعلله السراج الهندي في شرح الهداية بأنه إذا استاك للصلاة بما
~~يخرج منه دم وهو نجس بالاجماع وإن لم يكن ناقضا عند الشافعي. وقالوا: فائدة
~~الخلاف تظهر فيمن صلى بوضوء واحد صلوات يكفيه السواك للوضوء عندنا، وعند
~~الشافعي يستاك لكل صلاة. وكيفيته أن يستاك أعالي الأسنان وأسافلها والحنك
~~ويبتدئ من الجانب الأيمن، وأقله ثلاث في الأعالي وثلاث في الأسافل بثلاث
~~مياه. واستحب أن يكون لينا من غير عقد في غلط الإصبع وطول شبر من الأشجار
~~المرة المعروفة. ويستاك عرضا ms0033 لا طولا لأنه يخرج لحم الأسنان. وقال الغزنوي:
~~يستاك طولا وعرضا والأكثر على الأول. ويستحب إمساكه باليد اليمنى. والسنة
~~في كيفية أخذه أن تجعل الخنصر من يمينك أسفل السواك تحته PageV01P042
# والبنصر والوسطى والسبابة فوقه واجعل الابهام أسفل رأسه تحته كما وراه
~~ابن مسعود، ولا يقبض القبضة على السواك فإن ذلك يورث الباسور، ويبدأ
~~بالأسنان العليا من الجانب الأيمن ثم الأيسر ثم السفلى كذلك، كذا في شرح
~~منية المصلي. وتقوم الإصبع أو الخرقة الخشنة مقامه عند فقده أو عدم أسنانه
~~في تحصيل الثواب لا عند وجوده. والأفضل أن يبدأ بالسبابة اليسرى ثم
~~باليمنى، والعلك يقوم مقامه للمرأة لكون المواظبة عليه تضعف أسنانها فيستحب
~~لها فعله، ومنافعه كثيرة منها أنه يرضي الرب ويسخط الشيطان ومن خشي من
~~السواك القئ تركه. ويكره أن يستاك مضطجعا فإنه يورث كبر الطحال. كذا في
~~السراج الوهاج.
# قوله (وغسل فمه وأنفه) عدل عن المضمضة والاستنشاق المذكورين في أصله
~~الوافي للاختصار، وما في الشرح من أن الغسل يشعر بالاستيعاب فكان أولى فيه
~~نظر، فإن المضمضة كذلك فإنها اصطلاحا استيعاب الماء جميع الفم كما في
~~الخلاصة. وفي اللغة التحريك والاستنشاق لغة من النشق وهو جذب الماء ونحوه
~~بريح الانف إلى داخله، واصطلاحا إيصال الماء إلى مارن الانف. كذا في
~~الخلاصة. والمارن مالان من الانف.
# والمبالغة سنة فيهما أيضا كذا في الوافي لحديث أصحاب السنن الأربعة بالغ
~~في المضمضة والاستنشاق إلا أن تكون صائما وهي في المضمضة بالغرغرة وفي
~~الاستنشاق بالاستنثار كذا في الكافي. والاستنثاء دفع الماء ونحوه للخروج من
~~الانف، وقد وافقه في فتح القدير على الأول. وقال في الثاني: كما في الخلاصة
~~إلى ما اشتد من الانف. وفي الخلاصة: هي في المضمضة أن يصل إلى رأس الحلق.
~~وقال شمس الأئمة: هي في المضمضة أن يدير الماء في فيه من جانب إلى جانب،
~~والأولى ما في فتح القدير ذكره بعضهم. ولو تمضمض وابتلع الماء ولم يمجه
~~أجزأه لأن المج ليس من حقيقتها، والأفضل أن يلقيه لأنه ماء مستعمل. وفي ms0034
~~الظهيرية: وإذا أخذ الماء بكفه فمضمض ببعضه واستنشق بالباقي جاز وبخلاف ذلك
~~لا يجوز. وفي المجتبى: لو رفع الماء من كف واحدة للمضمضة جاز وللاستنشاق لا
~~يجوز PageV01P043
# لصيرورة الماء مستعملا، ولا يخفى أن نفي الجواز في المسألتين بمعنى نفي
~~الاجزاء في تحصيل السنة لا بمعنى الحرمة لما أن أصلهما سنة، أو تحمل على
~~المضمضة والاستنشاق في الغسل الواجب، وقالوا: المضمضة والاستنشاق سنتان
~~مشتملتان على سنن منها تقديم المضمضة على الاستنشاق بالاجماع، ومنها
~~التثليث في حق كل واحد بالاجماع، وأخذ ماء جديد في التثليث سنة عندنا وعند
~~الشافعي بماء واحد، وأخذ ماء جديد لكل واحد منهما سنة عندنا، وعند الشافعي
~~لهما ماء واحد، وإزالة المخاط باليد اليسرى. كذا في المعراج. وفي البدائع
~~والمبسوط: وفعلهما باليمين سنة. وفي المنية أنه يستنشق باليسرى. وفي
~~المعراج: ترك التكرار لا يكره مع الامكان. قال أستاذنا: يتبين من هذا أن من
~~عنده ماء يكفي للغسل مرة مع المضمضة والاستنشاق أو ثلاثا بدونهما يغسل مرة
~~معهما. وفي السراج: إنهما سنتان مؤكدتان، فإن ترك المضمضة والاستنشاق أثم
~~على الصحيح ا ه‍. ولا يخفى أن الاثم منوط بترك الواجب، ويمكن الجواب مما
~~قالوه من أن السنة المؤكدة في قوة الواجب ودليل سنيتهما المواظبة كما في
~~الهداية. وفي غاية البيان يعني مع الترك أحيانا وإلا كانتا واجبتين. وقد
~~علمت مما قدمناه أن المواظبة من غير ترك لا تفيد الوجوب وجميع من حكى وضوءه
~~عليه السلام اثنان وعشرون صحابيا كلهم ذكروهما فيه كما في فتح القدير. وفي
~~نسخة شرح عليها مسكين غسل فمه وأنفه بمياه وقال: قوله بمياه متعلق بكل واحد
~~والذي في الوافي غسل فمه بمياه وأنفه بمياه وهو أولى مما في الكنز ليدل على
~~تجديد الماء في كل منهما، وقد جاء مصرحا به في حديث الطبراني من قوله فمضمض
~~ثلاثا واستنشق ثلاثا يأخذ لكل مرة ماء جديدا ورواه أبو داود وسكت فكان حجة.
~~وما ورد مما ظاهره المخالفة فمحمول على الموافقة كما في فتح القدير. وفي
~~السراج الوهاج: ولو ms0035 تمضمض ثلاثا من غرفة واحدة لم يصر آتيا PageV01P044
# بالسنة. وذكر الصيرفي أنه يصير آتيا بالسنة ا ه‍. ولا يخفى أنه يكون آتيا
~~بسنة المضمضة لا بسنة كونها ثلاثا بمياه فالنفي والاثبات في القولين
~~بالاعتبارين فلا اختلاف.
# قوله (وتخليل لحيته وأصابعه) أما تخليل اللحية وهو تفريق الشعر من جهة
~~الأسفل إلى فوق لغير المحرم فسنة على الأصح، وقيده في السراج الوهاج بأن
~~يكون بماء متقاطر في تخليل الأصابع ولم يقيده في تخليل اللحية. وهل هو قول
~~أبي يوسف وحده أو معه محمد؟
# قولان ذكرهما في المعراج وصحح في خير مطلوب أن محمدا مع أبي يوسف. وعند
~~أبي حنيفة مستحب لعدم ثبوت المواظبة ولان السنة إكمال الفرض في محله وداخل
~~اللحية ليس بمحل الفرض لعدم وجوب إيصال الماء إلى الشعر. وجه الأصح ما رواه
~~أبو داود عن أنس: كان النبي صلى الله عليه وسلم إذ توضأ أخذ كفا من ماء تحت
~~حنكه فخلل به لحيته وقال: بهذا أمرني ربي وسكت عنه. وكذا المنذري بعده وهو
~~مغن عن نقل صريح المواظبة لأن أمره حامل عليها. وقولهم داخل اللحية ليس
~~بمحل الفرض ممنوع بعد ثبوت الحديث الصحيح بخلافه، وما أورد عليه من أن
~~المضمضة والاستنشاق سنتان مع أنهما ليستا في محل الفرض أجيب عنه بأنهما في
~~الوجه وهو محل الفرض إذ لهما حكم الخارج من وجه، ولان الكلام في سنة تكون
~~تبعا للفرض بقرينة المقام وإلا يخرج عنه بعض السنن كالنية والتسمية كما لا
~~يخفى. وإنما لم يكن التخليل واجبا بالامر في أمرني ربي وخللوا أصابعكم
~~الآتي لوجود الصارف وهو تعليم الاعرابي والاخبار التي حكى فيها وضوء رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فإن التخليل لم يذكر فيها، وما في النهاية من أنا
~~لو قلنا بالوجوب لزم الزيادة على النص بخبر الواحد فيه كلام إذ لا يلزم إلا
~~لو قلنا بالافتراض. وما في الكافي من أنا لو قلنا بالوجوب في الوضوء لساوى
~~التبع الأصل ضعيف، ولأنه لا مانع منه إذا اقتضاه الدليل لأن ثبوت ms0036 الحكم
~~بقدر دليله. ولأنه قد ظهر عدم المساواة في حكم آخر وهو كونه لا يلزم بالنذر
~~بخلاف الصلاة وأما تخليل الأصابع فهو إدخال بعضها في بعض بماء متقاطر ويقوم
~~مقامه الادخال في الماء، ولو لم يكن جاريا فسنة اتفاقا أعني أصابع اليدين
~~والرجلين لما في السنن الأربعة في حديث لقيط ابن صبرة قال قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم إذا توضأت فأسبغ الوضوء وخلل بين الأصابع قال الترمذي
~~حديث PageV01P045
# حسن صحيح. وتقدم الصارف له عن الوجوب. وكذا ما رواه الدارقطني خللوا
~~أصابعكم لا يتخللها الله بالنار يوم القيامة لأنه ليس فيه الوعيد على الترك
~~حتى يفيد الوجوب لأن منطوقه أن تخليل الأصابع في الوضوء يراد لعدم تخللها
~~نار جهنم وهو لا يستلزم أن عدم التخليل في الوضوء يستلزم تخلل النار إلا لو
~~كان تخليل الأصابع في الوضوء علة مساوية لعدم تخليلها بالنار وهو منتف بأنه
~~قد يوجد التخليل بالنار مع تخليل الأصابع، فحينئذ لا حاجة إلى ما ذكر في
~~شروح الهداية من أن الوعيد مصروف إلى ما إذا لم يصل الماء إلى ما بين
~~الأصابع إذ قد علمت أنه لا وعيد في الحديث هذا مع أن ما قالوه لا يتم لأنه
~~إذا لم يصل يكون الغسل فرضا وليس التخليل غسلا كما لا يخفى هذا مع أن حديث
~~الدارقطني ضعيف كما في فتح القدير. وفي الظهيرية: والتخليل إنما يكون بعد
~~التثليث لأنه سنة التثليث. ثم قيل: الأولى في أصابع اليدين أن يكون تخليلها
~~بالتشبيك، وصفته في الرجلين أن يخلل بخنصر يده اليسرى خنصر رجله اليمنى
~~ويختم بخنصر رجله اليسرى. كذلك ورد الخبر. كذا في معراج الدراية وغيره
~~وتعقبه في فتح القدير بقوله والله أعلم به، ومثله فيما يظهر أمر اتفاقي لا
~~سنة مقصودة ا ه‍. لكن ورد بعض هذه الكيفية فيما رواه ابن ماجة عن المستورد
~~بن شداد قال: رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يتوضأ فخلل أصابع رجليه
~~بخنصره. وأما كونه بخنصر يده اليسرى وبكونه من أسفل فالله ms0037 أعلم به. ويشكل
~~كونه بخنصر اليسرى أن هذا من الطهارة المستحب في فعلها أن تكون باليمين،
~~ولعل الحكمة في كونها بالخنصر كونها أدق الأصابع فهي بالتخليل أنسب. كذا في
~~شرح المنية. وقولهم من أسفل إلى فوق يحتمل شيئين: أحدهما أنه يبدأ من أسفل
~~الأصابع إلى فوق من ظهر القدم. ثانيهما أن يكون المراد من أسفل الإصبع من
~~باطن القدم كما جزم به في السراج الوهاج والأول أقرب. وفي المعراج عن شيخه
~~العلامة في قوله عليه السلام خللوا الحديث دليل على أن وظيفة الرجل الغسل
~~لا المسح فكان حجة على الروافض ا ه‍.
# قوله (وتثليث الغسل) أي تكراره ثلاثا سنة لكن الأولى فرض والثنتان سنتان
~~مؤكدتان PageV01P046
# على الصحيح كذا في السراج واختاره في المبسوط، والأولى أن يقال إنهما سنة
~~مؤكدة لا توصف الثانية وحدها أو الثالثة وحدها بالسنية إلا مع ملاحظة
~~الأخرى. والسنة تكرار الغسلات المستوعبات لا الغرفات، وإن اكتفى بالمرة
~~الواحدة قيل يأثم لأنه ترك السنة المشهورة، وقيل لا يأثم لأنه قد أتى بما
~~أمره به ربه كذا في الظهيرية، ولا يخفى ترجيح الثاني لقولهم والوعيد في
~~الحديث لعدم رؤيته الثلاث سنة، فلو كان الاثم يحصل بالترك لما احتيج إلى
~~حمل الحديث على ما ذكروا. وقيل: إن اعتاد يكره وإلا فلا واختاره في
~~الخلاصة. وقد ذكروا دليل السنة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم توضأ مرة
~~مرة وقال هذا وضوء من لا يقبل الله الصلاة إلا به، وتوضأ مرتين مرتين وقال
~~هذا وضوء من يضاعف الله له الاجر مرتين، وتوضأ ثلاثا ثلاثا وقال هذا وضوئي
~~ووضوء الأنبياء من قبلي، فمن زاد على هذا أو نقص فقد تعدى وظلم. فأما صدره
~~إلى قوله فمن زاد فرواه الدارقطني، وأما عجزه من قوله فمن زاد إلى آخره
~~فرواه ابن ماجة والنسائي، وقوله توضأ مرة أي غسل كل عضو مرة، والمراد
~~بالقبول الجواز بمعنى الصحة. وإنما قلنا هذا لما عرف أن القبول لا يلازم
~~الصحة لأن الصحة تعتمد وجود الشرائط والأركان والقبول يعتمد ms0038 صدق العزيمة
~~وخلوصها. وله شرائط كثيرة لقوله تعالى * (إنما يتقبل الله من المتقين) *
~~(المائدة: 27). واختلف في معنى قوله فمن زاد على هذا على أقوال، فقيل على
~~الحد المحدود وهو مردود له عليه الصلاة والسلام من استطاع منكم أن يطيل
~~غرته فليفعل والحديث في المصابيح. وإطالة الغرة تكون بالزيادة على الحد
~~المحدود. وقيل على أعضاء الوضوء، وقيل الزيادة على العدد والنقص عنه،
~~والصحيح أنه محمول على الاعتقاد دون نفس الفعل حتى لو زاد أو نقص واعتقد أن
~~الثلاث سنة لا يلحقه الوعيد كذا في البدائع واقتصر عليه في الهداية. وعلى
~~الأقوال كلها لو زاد لطمأنينة القلب PageV01P047
# عند الشك أو بنية وضوء آخر بعد الفراغ من الأول فلا بأس به لأنه نور على
~~نور، وكذا إن نقص لحاجة لا بأس به كذا في المبسوط وأكثر شروح الهداية وفيه
~~كلام، لأنهم قد صرحوا بأن تكرار الوضوء في مجلس واحد لا يستحب بل يكره لما
~~فيه من الاسراف في الماء كما في السراج الوهاج. فكيف يدعي الاتفاق كما في
~~الخلاصة على عدم الكراهة لو نوى وضوءا آخر حين فرغ من الأول اللهم إلا أن
~~يحمل على ما إذا اختلف المجلس وهو بعيد كما لا يخفى، وفي الحديث لف ونشر
~~لأن التعدي يرجع إلى الزيادة والظلم إلى النقصان كذا في غاية البيان.
# وقيد المصنف بالغسل احترازا عن المسح فإنه لا يسن تثليثه كذا في فتح
~~القدير. وإذا كان غير مسنون فهل يكره؟ فالمذكور في المحيط والبدائع أنه
~~يكره، وفي الخلاصة أنه بدعة، وقيل لا بأس به، وفي فتاوى قاضيخان: وعندنا لو
~~مسح ثلاث مرات بثلاث مياه لا يكره ولكن لا يكون سنة ولا أدبا ا ه‍. وهو
~~الأولى كما لا يخفى إذ لا دليل على الكراهة وسيأتي تمامه.
# قوله (ونيته) أي ونية المتوضئ رفع الحدث أو إقامة الصلاة هذا هو مراد
~~المصنف كما أفصح عنه في الكافي فلا حاجة حينئذ إلى ما ذكره الزيلعي كما لا
~~يخفى. واستفيد منه أن نية PageV01P048
# الطهارة لا تكفي في ms0039 تحصيل السنة كأنه والله أعمل لأنها متنوعة إلى إزالة
~~الحدث أو الخبث فلم ينو خصوص الطهارة الصغرى. فعلى هذا لو نوى الوضوء فإنه
~~يكون محصلا لها لأن الوضوء رفع الحدث سواء، لأن حقيقة الوضوء رفع الحدث كما
~~حققناه أولا. وعلى هذا فيصبح عود الضمير إلى الوضوء وسقط به كلام الزيلعي
~~أيضا كما لا يخفى مع أن الوضوء أخص من رفع الحدث لأنه يشمل الغسل، فعلى هذا
~~نية الوضوء أولى. قالوا: المعتبر قصد رفع الحدث أو إقامة الصلاة كما ذكر أو
~~استباحتها أو امتثال الامر كما في المعراج، ولا يتأتي الأخير قبل دخول
~~الوقت إذ ليس مأمورا به إلا أن يقال إن الوضوء لا يكون نفلا لأنه شرط
~~للصلاة وشرطها فرض ولا يخفى ما فيه. وهي لغة عزم القلب على الشئ، واصطلاحا
~~كما في التلويح قصد الطاعة والتقرب إلى الله تعالى في إيجاد الفعل. واعترض
~~عليه بأن هذا إنما يستقيم في العبادات المترتب عليها الثواب دون المنهيات
~~المترتب عليها العقاب، فالصواب أن تفسر النية بتوجه القلب نحو إيجاد الفعل
~~وتركه موافقا لغرض من جلب نفع أو دفع ضر حالا أو مآلا ا ه‍. وقد يقال: إن
~~هذا الاعتراض مبني على أن المكلف به في النهي ليس هو الكف الذي هو الانتهاء
~~وهو قول البعض والراجح في الأصول أنه لا تكليف إلا بفعل فهو في النهي كفه
~~النفس فحينئذ دخل في إيجاد الفعل. وفي الصحاح: العزم إرادة الفعل والقطع
~~عليه والقصد إتيان الشئ. وذكر اليمني في شرح الشهاب ثم النية معنى وراء
~~العلم فهي نوع إرادة كالقصد والعزيمة، والهم والحب والود فالكل اسم للإرادة
~~الحادثة لكن العزم اسم PageV01P049
# للمتقدم على الفعل، والقصد اسم للمقترن بالفعل، والنية اسم للمقترن
~~بالفعل مع دخوله تحت العلم بالمنوي، وهذا لأن الفعل لا يوجد بدون الإرادة
~~فإذا قام الرجل من قعوده لا بد وأن يكون مريدا للقيام وإن لم تعمل إرادته
~~القيام، وقد يركع الرجل ويسجد ذاهلا عن معرفة إرادة الركوع والسجود.
~~ويستحيل وجودهما بدون الإرادة بالكلية ms0040 لأن الإرادة صنو القدرة وإنما
~~المفقود العلم لا غير، ولذا قلنا للمكره إرادة. وإن كانت فاسدة بمقابلة
~~إرادة المكره لكن قد تذكر النية مقام العزيمة كما في قولنا ونوى الصوم
~~بالليل أي عزم عليه وأطال فيه فليراجع لاشتماله على فوائد كثيرة. ثم اعلم
~~أن النية في غير التوضؤ بسؤر الحمار وبنبيذ التمر سنة مؤكدة على الصحيح
~~وليست بشرط في كون الوضوء مفتاحا للصلاة. ووقتها عند غسل الوجه ومحلها
~~القلب والتلفظ بها مستحب كذا في السراج الوهاج.
# وأما النية في التوضؤ بسؤر الحمار أو بنبيذ التمر فشرط كذا في شرح الجمع
~~والنقاية معزيين إلى الكفاية قيدنا بقولنا في كونه مفتاحا لأنها شرط في
~~كونه سببا للثواب على الأصح، وقيل يثاب بغير نية، ثم استدل الشافعي على
~~اشتراطها فيه بالحديث المشهور المتفق على صحته إنما الأعمال بالنية ووجهه
~~أن المراد بالاعمال العبادات لأن كثيرا من الأعمال تعتبر شرعا بلا نية
~~فيكون المراد إنما صحة العبادات بالنية والوضوء عبادة لأنها فعل ما يرضي
~~الرب وهو كذلك فصار كالتيمم. ولنا على ما ذكره الأصوليون أن حقيقة هذا
~~التركيب متروكة بدلالة محل الكلام لأن كلمة إنما للحصر وقد دخلت على المعرف
~~بلام الاستغراق، وذلك يقتضي أن لا يوجد عمل بلا نية ولا يمكن حمله على
~~العموم لأن كثيرا من الأعمال يوجد بلا نية فصار مجازا عن حكمه، فالتقدير
~~حكم الأعمال بالنيات من إطلاق اسم السبب على المسبب، أو من حذف المضاف
~~وإقامة المضاف إليه مقامه. والحكم نوعان مختلفان أحدهما أخروي وهو الثواب
~~والاثم وهو بناء على صدق العزيمة وعدمه، والثاني دنيوي وهو الجواز والفساد
~~وهو بناء على وجود الأركان والشرائط وعدمها، ولما اختلف الحكمان صار الاسم
~~بعد كونه مجازا مشتركا. ويكفي في تصحيحه ما هو المتفق عليه وهو الحكم
~~الأخروي ولا دليل على ما اختلف فيه فلا يصلح تقديره حجة علينا فاندفع بهذا
~~التقرير ما أورده في الكشف وشرح المغني وشرح المنار من أن قولهم أن الحكم
~~مشترك ولا عموم له ممنوع بل هذا في ms0041 المشترك PageV01P050
# اللفظي، أما المشترك المعنوي فله عموم كالشئ والحكم منه فيتناول الكل
~~باعتبار المعنى الأعم إذ تفسير الحكم الأثر الثابت بالشئ ا ه‍. مع أن
~~الأكمل في تقريره أجاب عنه بأن هذا إنما يستقيم أن لو كان الحكم مقولا
~~عليهما بالتواطؤ وهو ممنوع، لأن الجواز والفساد وإن كانا أثرين ثابتين
~~بالاعمال موجبين لها لكن الثواب والعقاب ليسا كذلك على المذهب الصحيح ا ه‍.
~~يعني لتخلفهما في الأول بعدم القبول مع الصحة، وفي الثاني بالعفو من الله
~~تعالى.
# والمراد بالاعمال ما يشمل على القلب فيدخل فيه كف النفس بالنهي فإنه عمل،
~~ولا ترد النية لأنها خارجة لمعنى يخصها وهو لزوم التسلسل لكن اعتبار النية
~~للتروك إنما هو لحصول الثواب لا للخروج عن عهدة النهي، لأن مناط الوعيد
~~بالعقاب في النهي هو فعل المنهي، فمجرد تركه كاف في انتفاء الوعيد، ومناط
~~الثواب في المنهي كف النفس عنه وهو عمل مندرج في الحديث، وعلى هذا ففرق
~~الشافعية بين الوضوء وإزالة النجاسة بأن الوضوء فعل فيفتقر إلى النية،
~~وطهارة النجاسة من باب التروك فلا تفتقر إلى النية كترك الزنا ضعيف، فإن
~~التكليف أبدا لا يقع إلا بالفعل الذي هو مقدور المكلف لا بعدم الفعل الذي
~~هو غير مقدور وجوده قبل التكليف كما عرف في مقتضى النهي أنه كف النفس عن
~~الفعل لا عدم الفعل والترك ليس بفعل، ولهذا لا يثاب المكلف على التروك إلا
~~إذا ترك قاصدا، فلا يثاب على ترك الزنا إلا إذا كف نفسه عند قصدا لا إذا
~~اشتغل عنه بفعل آخر كالنوم والعبادة وتركه بلا قصد فلا فرق بين الفعل
~~والترك الموجبين للثواب والعقاب. PageV01P051
# وقوله إن الوضوء عبادة والعبادة لا تصح إلا بالنية سلمناه لأنه لا يقع
~~عبادة بدونها عندنا وليس الكلام في هذا بل في أنه إذا لم ينو حتى لم يقع
~~عبادة سببا للثواب فهل يقع الشرط المعتبر للصلاة حتى تصح به أو لا؟ ليس في
~~الحديث دلالة على نفيه ولا إثباته فقلنا نعم لأن الشرط مقصود التحصيل لغيره ms0042
~~لا لذاته فكيف حصل حصل المقصود وصار كستر العورة وباقي شروط الصلاة لا
~~يفتقر اعتبارها إلى أن تنوي، فمن ادعى أن الشرط وضوء هو عبادة فعليه البيان
~~بخلاف التيمم لأن التراب لم يعتبر شرعا مطهرا إلا للصلاة وتوابعها لا في
~~نفسه فكان التطهير به تعبدا محضا وفيه يحتاج إلى النية، وقياس الوضوء على
~~التيمم ضعيف لأن شرط صحة القياس أن لا يكون الأصل متأخرا والتيمم شرع بعد
~~الهجرة والوضوء قبلها إلا إن قصد به الاستدلال بمعنى لما شرع التيمم بشرط
~~النية ظهر وجوبها في الوضوء فهو بمعنى لا فارق فليس الجواب إلا بإثبات
~~الفارق المتقدم، وقد علم النبي صلى الله عليه وسلم الاعرابي الوضوء ولم
~~يبين له النية فلو كانت شرطا لبينها له. وقد علم مما قدمناه أن الوضوء يقع
~~عبادة فقول بعضهم إنه ليس بعبادة محمول على ما إذا لم ينو أو مراده نفي
~~العبادة المقصودة كما صرح به في الكافي وغيره، وبهذا اندفع ما ذكره النووي
~~من الرد على من نفي العبادة عن الوضوء متمسكا بحديث مسلم الطهور شطر
~~الايمان (1). واعلم أن المذكور في الأصول أن الغسل والمسح في آية الوضوء
~~خاصان وهو لا يحتمل البيان، فاشتراط النية في الوضوء زيادة على النص بخبر
~~الواحد لو دل عليها وهو لا يجوز فأورد العقدة الأخيرة فإنها فرض بخبر
~~الواحد، فأجيب بأن الصلاة مجملة في حق ما تتم به إذ لم يعرف بأن إتمامها
~~بأي شئ يقع فاحتاج إلى البيان وقد بين بالحديث، فالفرض ثبت بالكتاب والحديث
~~التحق به بيانا لمجمله فأورد أنه ينبغي أن يلتحق خبر الفاتحة كذلك، فأجيب
~~بأنه لا إجمال في أمر القراءة بل هو خاص.
# وأورد أيضا أنه ينبغي عدم اشتراط النية في العبادات لما ذكر أجيب بأنها
~~فرض فيها لا بالحديث المذكور بل بقوله تعالى * (وما أمروا إلا ليعبدوا الله
~~مخلصين له الدين) * (البينة: 5) فإنه جعل الاخلاص الذي هو عبارة عن النية
~~حالا للعابدين والأحوال شروط، ومن هنا نشأ PageV01P052
# إشكال على من استدل به على ms0043 اشتراطها في العبادات كصاحب الهداية مع قولهم
~~في الأصول إن حديث إنما الأعمال بالنيات من قبل ظني الثبوت والدلالة يفيد
~~السنية والاستحباب، وسيأتي تمامه في محله إن شاء الله تعالى.
# قوله (ومسح كل رأسه مرة) أي مرة مستوعبة لما روى الترمذي في جامعه أن
~~عليا رضي الله تعالى عنه توضأ وغسل أعضاءه ثلاثا ومسح رأسه مرة وقال: هذا
~~وضوء رسول الله صلى الله عليه وسلم. وفي الهداية: والذي يروى عنه من
~~التثليث فمحمول عليه بماء واحد وهو مشروع على ما روى الحسن عن أبي حنيفة ا
~~ه‍. ولان التكرار في الغسل لأجل المبالغة في التنظيف ولا يحصل ذلك بالمسح
~~فلا يفيد التكرار فصار كمسح الخف والجبيرة والتيمم، وما قلناه أولى لأنه
~~قياس الممسوح على الممسوح، وما قال الشافعي قياس الممسوح على المغسول.
# وفي العناية: فإن قيل قد صار البلل مستعملا بالمرة الأولى فكيف يسن
~~إمراره ثانيا وثالثا؟
# أجيب بأنه يأخذ حكم الاستعمال لإقامة فرض آخر لإقامة السنة لأنها تبع
~~للفرض، ألا ترى أن الاستيعاب يسن بماء واحد؟ وقال الزيلعي: تكلموا في كيفية
~~المسح والأظهر أن يضع كفيه وأصابعه على مقدم رأسه ويمدهما إلى القفا على
~~وجه يستوعب جميع الرأس ثم يمسح أذنيه بأصبعيه، ولا يكون الماء مستعملا بهذا
~~لأن الاستيعاب بماء واحد لا يكون إلا بهذا الطريق. وما قاله بعضهم من أنه
~~يجافي كفيه تحرزا عن الاستعمال لا يفيد لأنه لا بد من الوضع والمد، فإن كان
~~مستعملا بالوضع الأول فكذا بالثاني فلا يفيد تأخيره ا ه‍.
# قوله (وأذنيه بمائه) أي بماء الرأس. وفي المجتبى: يمسحهما بالسبابتين
~~داخلهما وبالابهامين خارجهما وهو المختار كذا في المعراج. وعن الحلواني
~~وشيخ الاسلام: يدخل الخنصر في أذنيه ويحركهما. واستدل المشايخ بالحديث
~~الأذنان من الرأس يمسحان بما PageV01P053
# يمسح به الرأس وتمام تقريره في غاية البيان، واستدل في فتح القدير بفعله
~~عليه الصلاة والسلام أنه أخذ غرفة فمسح بها رأسه وأذنيه على ما رواه ابن
~~خزيمة وابن حبان والحاكم.
# وأما ما روي أنه عليه السلام أخذ ms0044 لأذنيه ماء جديدا فيجب حمله على أنه
~~لفناء البلة قبل الاستيعاب توفيقا بينهما مع أنه لو أخذ ماء جديدا من غير
~~فناء البلة كان حسنا كذا في شرح مسكين، فاستفيد منه أن الخلاف بيننا وبين
~~الشافعي في أنه إذا لم يأخذ ماء جديدا أو مسح بالبلة الباقية هل يكون مقيما
~~للسنة؟ فعندنا نعم، وعنده لا، أما لو أخذ ماء جديدا مع بقاء البلة فإنه
~~يكون مقيما للسنة اتفاقا.
# قوله (والترتيب المنصوص) أي كما ذكر في النص كذا في أصله الوافي. وهو سنة
~~مؤكدة عندنا على الصحيح ويكون مسيئا بتركه، وعند الشافعي فرض. ومنهم من بنى
~~الخلاف على الاختلاف في معنى الواو وليس بصحيح، فإن الصحيح عندنا وعنده كما
~~هو قول الأكثر أن الواو لمطلق الجمع ولا تفيد الترتيب، ومن زعم من أئمتنا
~~بأنها له لمسائل استدل بها فقد أجيب عنها في الأصول، ومن زعم من الشافعية
~~أنه له فقد ضعفه النووي في شرح المهذب فلم يوجد دليل بالافتراض فنفاه
~~أئمتنا، وقد علم من فعله عليه الصلاة والسلام فقالوا بسنيته. وأما ما استدل
~~به النووي بأن الله تعالى ذكر ممسوحا بين مغسولات والأصل جمع المتجانسة على
~~نسق واحد ثم عطف غيرها لا يخرج عن ذلك إلا لفائدة وهي هنا وجوب الترتيب،
~~فقد أجيب عنه بأن الفائدة التنبيه على وجوب الاقتصاد في صب الماء على
~~الأرجل لما أنها مظنة الاسراف كما في الكشاف وغيره، وقد روى البخاري كما في
~~التوشيح وأبو داود كما في السراج الوهاج أنه عليه الصلاة والسلام تيمم فبدأ
~~بذراعيه قبل وجهه، فما ثبت عدم الترتيب في التيمم ثبت في الوضوء لأن الخلاف
~~فيهما واحد. وأما ما استدل به الشارحون للشافعي من أن الله تعالى عقب
~~القيام بغسل الوجه بالفاء وهي للترتيب بلا خلاف ومتى وجب تقديم الوجه تعين
~~الترتيب إذ لا قائل بالترتيب في البعض، وما أجابوا به من أن الفاء إنما
~~تفيد ترتيب غسل الأعضاء على القيام إلى الصلاة لا ترتيب بعضها على بعض فقد
~~قال النووي: ms0045 إنه استدلال باطل عن الشافعي، وكأن قائله حصل له ذهول واشتباه
~~فاخترعه.
# وأما ما استدل به الزيلعي عن الشافعي من الحديث لا يقبل الله صلاة امرئ
~~حتى يضع الطهور مواضعه فيغسل يديه ثم يغسل وجهه ثم يغسل ذراعيه فقد اعترف
~~النووي بضعفه فلا حاجة إلى الاشتغال بجوابه. وأما ما استدل في المعراج
~~وغيره من أنه صلى الله عليه وسلم نسي مسح PageV01P054
# رأسه ثم تذكر فمسحها ولم يعد غسل رجليه فقد قال النووي: إنه ضعيف لا
~~يعرف.
# والحاصل أنه لا حاجة إلى إقامة الدليل على عدم الافتراض لأنه الأصل
~~ومدعيه مطالب به.
# قوله (والولاء) بكسر الواو وهو التتابع في الافعال من غير أن يتخللها
~~جفاف عضو مع اعتدال الهواء كذا في تقرير الأكمل وغيره، وفي السراج مع
~~اعتدال الهواء والبدن بغير عذر. وأما إذا كان لعذر بأن فرغ ماء الوضوء أو
~~انقلب الاناء فذهب لطلب الماء وما أشبهه فلا بأس بالتفريق على الصحيح، وكذا
~~إذا فرق في الغسل والتيمم ا ه‍. وظاهر الأول أن العضو الأول إذا جف بعد ما
~~غسل الثاني فإنه ليس بولاء، وذكر الزيلعي وغيره أن الولاء غسل العضو الثاني
~~قبل جفاف الأول، وهو يقتضي أنه ولاء وهو الأولى. وفي المعراج عن الحلواني
~~تجفيف الأعضاء قبل غسل القدمين بالمنديل لا يفعل لأن فيه ترك الولاء، ولا
~~بأس بأن يمسح بالمنديل. واستدل في المعراج على عدم فرضية الولاء بأن ابن
~~عمر رضي الله عنهما توضأ في السوق فغسل وجهه ويديه ومسح برأسه ثم دعي إلى
~~جنازة فدخل المسجد ثم مسح على خفيه ا ه‍. قال النووي في شرح المهذب: وهو
~~أثر صحيح رواه مالك عن نافع عن ابن عمر والاستدلال به حسن فإن ابن عمر فعله
~~بحضرة حاضري الجنازة ولم ينكر عليه.
# قوله (ومستحبه التيامن) أي مستحب الوضوء البداءة باليمين في غسل الأعضاء،
~~وهو في اللغة الشئ المحبوب ضد المكروه، وعند الفقهاء هو ما فعله النبي صلى
~~الله عليه وسلم مرة وتركه أخرى، والمندوب ما فعله مرة أو مرتين ms0046 وتركه
~~تعليما للجواز كذا في شرح النقاية. ويرد عليه ما رغب فيه ولم يفعله وما
~~جعله تعريفا للمستحب جعله في المحيط تعريفا للمندوب، فالأولى ما عليه
~~الأصوليون من عدن الفرق بين المستحب والمندوب، وأن ما واظب عليه صلى الله
~~عليه وسلم مع ترك ما بلا عذر سنة، وما لم يواظب عليه مندوب ومستحب وإن لم
~~يفعله بعد ما رغب فيه كذا في التحرير، وحكمه الثواب على الفعل وعدم اللوام
~~على الترك. وإنما كان التيامن مستحبا لما في الكتب الستة عن عائشة رضي الله
~~عنها كان صلى الله عليه وسلم يحب التيامن في كل شئ حتى في طهوره وتنعله
~~وترجله وشأنه كله. والمحبوبية لا تستلزم المواظبة لأن جميع المستحبات
~~محبوبة له، ومعلوم أنه لم يواظب على كلها وإلا لم تكن مستحبة بل مسنونة لكن
~~أخرج أبو داود وابن ماجة عنه صلى الله عليه وسلم إذا توضأتم فابدؤوا
~~بميامنكم (1) وغير واحد من حكي وضوءه صلى الله عليه وسلم صرحوا PageV01P055
# بتقديم اليمنى على اليسرى، وذلك يفيد المواظبة لأنهم إنما يحكون وضوءه
~~الذي هو عادته فيكون سنة وبمثله تثبت سنية الاستيعاب لأنهم كذلك حكوا المسح
~~كذا في فتح القدير، لكن المواظبة لا تفيد السنية إلا إذا كانت على سبيل
~~العبادة، وأما إذا كانت على سبيل العادة فتفيد الاستحباب والندب لا السنية
~~كلبس الثوب والاكل باليمين، ومواظبة النبي صلى الله عليه وسلم على التيامن
~~كانت من قبيل الثاني فلا تفيد السنية كذا في شرح الوقاية. وكذا قال في
~~السراج الوهاج: إن البداءة باليمنى فضيلة على الأصح. وقيدنا بقولنا في غسل
~~الأعضاء تبعا لصدر الشريعة وغيره احترازا عن الممسوح فإنه لا يستحب تقديم
~~اليمنى فيه كمسح الاذنين لأن مسحهما معا أسهل كالحدين وليس في أعضاء الوضوء
~~عضوان لا يستحب تقديم الأيمن منهما إلا الاذنين، فإن كان الرجل اقطع لا
~~يمكنه مسحهما معا فإنه يبتدئ باليمنى وبالخد الأيمن كذا في السراج الوهاج.
# قوله (ومسح رقبته) يعني بظهر اليدين لعدم استعمال بلتهما وقد اختلف فيه،
~~فقيل بدعة وقيل ms0047 سنة وهو قول الفقيه أبي جعفر وبه أخذ كثير من العلماء كذا
~~في شرح مسكين.
# وفي الخلاصة: الصحيح أنه أدب وهو بمعنى المستحب كما قدمناه. وأما مسح
~~الحلقوم فبدعة، واستدل في فتح القدير على استحباب مسح الرقبة أنه عليه
~~السلام مسح ظاهر رقبته مع مسح الرأس فاندفع به قول من زعم أنه بدعة. وليس
~~مراده حصر مستحبه فيما ذكر لأن له مستحبات كثيرة وعبر عنها بعضهم بمندوباته
~~وقدمنا عدم الفرق بينهما. فالذي في فتح القدير أن المندوبات نيف وعشرون:
~~ترك الاسراف، والتقتير، وكلام الناس، والاستعانة - وعن الوبري لا بأس بصب
~~الخادم كان صلى الله عليه وسلم يصب الماء عليه - والتمسح بخرقة يمسح بها
~~موضع الاستنجاء، ونزع خاتم عليه اسمه تعالى أو اسم نبيه حال الاستنجاء،
~~وكون آنيته من PageV01P056
# خزف، وأن يغسل عروة الإبريق ثلاثا، ووضعه على يساره وإن كان إناء يغترف
~~منه فعن يمينه، ووضع يده حالة الغسل على عروته لا رأسه، والتأهب بالوضوء
~~قبل الوقت، وذكر الشهادتين عند كل عضو، واستقبال القبلة في الوضوء،
~~واستصحاب النية في جميع أفعاله، وتعاهد موقيه وما تحت الخاتم، والذكر
~~المحفوظ عند كل عضو، وأن لا يلطم وجهه بالماء، وإمرار اليد على الأعضاء
~~المغسولة، والتأني، والدلك خصوصا في الشتاء، وتجاوز حدود الوجه واليدين
~~والرجلين ليستيقن غسلهما، وقول سبحانك اللهم وبحمدك أشهد أن لا إله إلا
~~الله وأشهد أن محمدا عبده ورسوله، اللهم اجعلني من التوابين الخ، وأن يشرب
~~فضل وضوئه مستقبلا قائما - قيل وإن شاء قاعدا - وصلاة ركعتين عقيبة، وملء
~~آنيته استعدادا وحفظ ثيابه من التقاطر، والامتخاط بالشمال عند الاستنشاق
~~ويكره باليمين، وكذا إلقاء البزاق في الماء، والزيادة على ثلاث في غسل
~~الأعضاء وبالماء المشمس ا ه‍.
# وهنا تنبيهات: الأول: أن الاسراف هو الاستعمال فوق الحاجة الشرعية وإن
~~كان شط نهر، وقد ذكر قاضيخان تركه من السنن ولعله الأوجه. فعلى كونه مندوبا
~~لا يكون الاسراف مكروها، وعلى كونه سنة يكون مكروها تنزيها، وصرح الزيلعي
~~بكراهته. وفي المبتغي: إنه من المنهيات فتكون تحريمية. وقد ذكر ms0048 المحقق آخر
~~أن الزيادة على ثلاث مكروهة وهي من الاسراف. وهذا إذا كان ماء نهر أو
~~مملوكا له، فإن كان ماء موقوفا على من يتطهر أو يتوضأ حرمت الزيادة والسرف
~~بلا خلاف، وماء المدارس من هذا القبيل لأنه إنما يوقف ويساق لمن
~~PageV01P057
# يتوضأ الوضوء الشرعي كذا في شرح منية المصلي. وقد علمت فيما قدمناه إن
~~الزيادة على الثلاث لطمأنينة القلب أو بنية وضوء آخر لا بأس به فينبغي
~~تقييد ما أطلقوه هنا. الثاني أن ترك كلام الناس لا يكون أدبا إلا إذا لم
~~يكن لحاجة، فإن دعت إليه حاجة يخاف فوقها بتركه لم يكن في الكلام ترك الأدب
~~كما في شرح المنية. الثالث أن التأهب بالوضوء قبل الوقت مقيد بغير صاحب
~~العذر، وفي شرح المنية وعندي أنه من آداب الصلاة لا الوضوء لأنه مقصود لفعل
~~الصلاة. الرابع أن الزيلعي صرح بأن لطم الوجه بالماء مكروه فيكون تركه سنة
~~لا أدبا. الخامس أن ذكره الدلك بعد ذكره إمرار اليد على الأعضاء تكرار لأن
~~الدلك كما في شرح المنية إمرار اليد على الأعضاء المغسولة ينبغي أن يزاد مع
~~الاتكاء. السادس أنه ذكر الدلك من المندوبات وفي الخلاصة أنه سنة عندنا.
~~السابع أنه ذكر منها ملء آنيته استعدادا وينبغي تقييده بما إذا لم يكن
~~الوضوء من النهر أو الحوض لأن الوضوء منه أيسر من الوضوء من الاناء. الثامن
~~أن الأدعية المذكورة في كتب الفقه قال النووي: لا أصل لها، والذي ثبت
~~الشهادة بعد الفراغ من الوضوء وأقره عليه السراج الهندي في التوشيح. التاسع
~~أن منها غسل ما تحت الحاجبين والشارب لعدم الحرج. العاشر أن صلاة الركعتين
~~بعد الوضوء إنما تندب إذا لم يكن وقت كراهة. الحادي عشر أن منها الجمع بين
~~نية القلب وفعل اللسان كما في المعراج. الثاني عشر أن لا يتوضأ في المواضع
~~النجسة لأن لماء الوضوء حرمة كذا في المضمرات. الثالث عشر منها أن يبدأ في
~~غسل الوجه من أعلاه وفي مسح الرأس بمقدمه وفي اليد والرجل بأطراف الأصابع
~~كما ms0049 في المعراج. الرابع عشر منها إدخال خنصريه في صماخ أذنيه. الخامس عشر
~~أن منها الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم في كل عضو كما في التبيين.
# قوله (وينقضه خروج نجس منه) أي وينقض الوضوء خروج نجس من المتوضئ.
# والنجس بفتحتين اصطلاحا عين النجاسة، وبكسر الجيم ما لا يكون طاهرا. وفي
~~اللغة: لا فرق بينهما كما في شرح الوقاية، وظاهره أنه بالكسر أعم فيصح ضبطه
~~في المختصر بالكسر PageV01P058
# والفتح كما لا يخفى. والنقض في الجسم فك تأليفه. وفي غيره إخراجه عن
~~إفادة ما هو المقصود منه كاستباحة الصلاة في الوضوء،. وأفاد بقوله خروج نجس
~~أن الناقض خروجه لا عينه وعلل له في الكافي بأن الخروج علة الانتقاض وهي
~~عبارة عن المعنى، وعلل شراح الهداية بأنها لو كانت نفسها ناقضة لما حصلت
~~طهارة لشخص أصلا لأن تحت كل جلدة دما لكن قال في فتح القدير: الظاهر أن
~~الناقض النجس الخارج وبينه بما حاصله أن الناقض هو المؤثر للنقض والضد هو
~~المؤثر في رفع ضده، وصفة النجاسة الرافعة للطهارة إنما هي قائمة بالخارج
~~فالعلة للنقض هي النجاسة بشرط الخروج، وتأيد هذا بظاهر الحديث ما الحدث؟
# قال: ما يخرج من السبيلين. فالعلة النجاسة والخروج علة العلة، وإضافة
~~الحكم إلى العلة أولى من إضافته إلى علة العلة، فاندفع بهذا ما قالوا من
~~لزوم عدم حصول طهارة لشخص على تقدير إضافة النقض إلى النجاسة إذ لا يلزم
~~إلا لو قلنا بأن الخروج ليس شرطا في عمل العلة ولا علة العلة. وشمل كلامه
~~جميع النواقض الحقيقية وهو مجمل وهو قسمان: خارج من السبيلين وخارج من
~~غيرهما. فالأول ناقض مطلقا فتنقض الدودة الخارجة من الدبر والذكر والفرج
~~كذا في الخانية. وفي السراج: إنه بالاجماع. فما في التبيين من أن الدودة
~~الخارجة من فرجها على الخلاف ففيه نظر، وعلل في البدائع بكون الدودة ناقضة
~~أنها نجسة لتولدها من النجاسة، وذكر الأسبيجابي أن فيها طريقتين: إحداهما
~~ما ذكرناه، والثانية أن الناقض ما عليها واختاره الزيلعي وهو في الحصاة
~~مسلم. ms0050 ولا يرد على المصنف الريح الخارجة من الذكر وفرج المرأة فإنها لا
~~تنقض الوضوء على الصحيح لأن الخارج منهما اختلاج وليس بريح خارجة.
# ولو سلم فليست بمنبعثة عن محل النجاسة والريح لا ينقض إلا لذلك لا لأن
~~عينها نجسة لأن الصحيح أن عينها طاهرة حتى لو لبس سراويل مبتلة أو ابتل من
~~أليتيه الموضع الذي يمر به الريح فخرج الريح لا يتنجس وهو قول العامة. وما
~~نقل عن الحلواني من أنه كان لا يصلي بسراويله فورع منه كذا قالوا، فاندفع
~~بهذا ما ذكره مسكين في شرحه من أن كلام المصنف ليس على عمومه كما لا يخفى.
~~ودخل أيضا ما لو أدخل أصبعه في دبره ولم يغيبها فإنه تعتبر فيه البلة
~~والرائحة وهو الصحيح لأنه ليس بداخل من كل وجه كذا في شرح قاضيخان.
~~PageV01P059
# واستفيد منه أنه إذا غيبه نقض مطلقا، وكذا الذباب إذا طار ودخل في الدبر
~~وخرج من غير بلة لا ينقض، وكذا المحقنة إذا أدخلها ثم أخرجها إن لم يكن
~~عليها بلة لا تنقض والأحوط أن يتوضأ كذا في منية المصلي. وفي الخانية: وإذا
~~أقطر في إحليله دهنا ثم عاد فلا وضوء عليه بخلاف ما إذا احتقن بدهن ثم عاد
~~ا ه‍. والفرق بينهما إن في الثاني اختلط الدهن بالنجاسة بخلاف الإحليل
~~للحائل عند أبي حنيفة كذا في فتح القدير. فعلى هذا فعدم النقض قوله فقط وقد
~~صرح به في المحيط فقال: لا ينقض عند أبي حنيفة خلافا لأبي يوسف. والإحليل
~~بكسر الهمزة مجرى البول من الذكر. وفي الوالوالجية: وكل شئ إذا غيبه ثم
~~أخرجه أو خرج فعليه الوضوء وقضاء الصوم لأنه كان داخلا مطلقا فترتب عليه
~~الخروج، وكل شئ إذا أدخل بعضه وطرفه خارج لا ينقض الوضوء وليس عليه قضاء
~~الصوم لأنه غير داخل مطلقا فلا يترتب عليه الخروج ا ه‍. والكلية الثانية
~~مقيدة بعدم البلة كما في المحيط.
# وفي البدائع: لو احتشت في الفرج الداخل ونفذت البلة إلى الجانب الآخر فإن
~~كانت القطنة عالية أم محاذية ms0051 لحرف الفرج كان حدثا لوجود الخروج، وإن كانت
~~القطنة متسفلة عنه لا ينقض لعدم الخروج. وفي منية المصلي: وإن كانت احتشت
~~في الفرج الخارج فابتل داخل الحشو انتقض نفذ أو لم ينفذ. وفي التبيين: وإن
~~حشي إحليله بقطنة فخروجه بابتلال خارجه. وفي الخانية: المجبوب إذا خرج منه
~~ما يشبه البول إن كان قادرا على إمساكه إن شاء أمسكه وإن شاء أرسله فهو بول
~~ينقض الوضوء، وإن كان لا يقدر على إمساكه لا ينقض ما لم يسل. وفي فتح
~~القدير: والخنثى إذا تبين أنه امرأة فذكره كالجرح، أو رجل ففرجه كالجرح
~~وينقض في الآخر بالظهور لكن قال في التبيين: وأكثرهم على إيجاب الوضوء
~~عليه. فحاصله أن الخنثى ينتقض وضوؤه بخروج البول من فرجيه جميعا سال أو لا؟
~~تبين حاله أو لا؟ وفي التوشيح: يؤخذ في الخنثى المشكل بالأحوط وهو النقض،
~~وأما المفضاة وهي التي صار مسلك البول والغائط منها واحدا أو التي صار مسلك
~~بولها ووطئها واحدا، فيستحب لها الوضوء من الريح ولا يجب لأن اليقين لا
~~يزول بالشك. وعن محمد وجوبه وبه أخذ أبو حفص للاحتياط ورجحه في فتح القدير
~~بأن الغالب في الريح كونها من الدبر بل لا نسبة لكونها من القبل به فيفيد
~~غلبة ظن تقرب من اليقين وهو خصوصا في موضع الاحتياط له PageV01P060
# حكم اليقين فترجح الوجوب ا ه‍. لكن ينبغي ترجيحه فيها بالمعنى الأول، أما
~~بالمعنى الثاني فلا، لأن الصحيح عدم النقض بالريح الخارجة من الفرج. وقوله
~~في الهداية لاحتمال خروجه من الدبر يشير إلى المعنى الأول ولها حكمان
~~آخران: الأول لو طلقت ثلاثا وتزوجت بآخر لا تحل للأول ما لم تحبل لاحتمال
~~الوطئ في الدبر. الثاني يحرم على زوجها جماعها إلا أن يمكنه إتيانها في
~~قبلها من غير تعد كذا في فتح القدير. وينبغي أن يختصا بها بالمعنى الأول،
~~وأما بالمعنى الثاني فلا كما يفيده التعليل المذكور. وإن كان بذكره شق له
~~رأسان إحداهما يخرج منه ماء يسيل في مجرى الذكر والأخرى في غيره، ففي ms0052 الأول
~~ينقض بالظهور وفي الثاني بالسيلان. وفي التوشيح: باسوري خرج من دبره فإن
~~عالجه بيده أو بخرقة حتى أدخله تنتقض طهارته لأنه يلتزق بيده شئ من النجاسة
~~إلا إن عطس فدخل بنفسه. وذكر الحلواني: إن تيقن خروج الدبر تنتقض طهارته
~~بخروج النجاسة من الباطن إلى الظاهر ويخرج على هذا لو خرج بعض الدودة فدخلت
~~ا ه‍. ثم الخروج في السبيلين يتحقق بالظهور فلو نزل البول إلى قصبة الذكر
~~لا ينقض وإلى القلفة فيه خلاف والصحيح النقض، واستشكله الزيلعي هنا بأنهم
~~قالوا: لا يجب على الجنب إيصال الماء إليه لأنه خلقه كقصبة الذكر. وأجاب
~~عنه في الغسل بأن الصحيح وجوب الايصال على الجنب فلا إشكال، لكن في فتح
~~القدير الصحيح المعتمد عدم وجوب الايصال في الغسل للحرج لا لأنه خلقة فلا
~~يرد الاشكال، واستدلوا لكون الخارج من السبيلين ناقضا مطلقا بقوله تعالى *
~~(أو جاء أحد منكم من الغائط) * (المائدة: 6) لأنه اسم للموضع المطمئن من
~~الأرض يقصد للحاجة، فالمجئ منه يكون لازما لقضاء الحاجة فأطلق اللازم وهو
~~المجئ منه وأريد الملزوم وهو الحدث كناية، كذا في غاية البيان والعناية.
# وظاهر ما في فتح القدير أن اللازم خروج النجاسة والملزوم المجئ من
~~الغائط، وإذا كان كناية عن اللازم فالحمل على أعم اللوازم أولى أخذا
~~بالاحتياط في باب العبادات، فكان جميع ما يخرج من بدن الانسان من النجاسة
~~ناقضا، معتادا كان أو غير معتاد، فكان حجة على مالك. وتعقبه في فتح القدير
~~بأنه إنما يصح على إرادة أعم اللوازم للمجئ والخارج النجس PageV01P061
# مطلقا ليس منه للعلم بأن الغائط لا يقصد قط للريح فضلا عن جرح إبرة ونحوه
~~فالأولى كونه فيما يحله. ويستدل على الريح بالاجماع وعلى غيره بالخبر وهو
~~ما رواه الدارقطني الوضوء مما خرج وليس مما دخل لكنه ضعيف. وقوله صلى الله
~~عليه وسلم للمستحاضة توضئي لوقت كل صلاة ا ه‍. ولا يخفى أن المشايخ إنما
~~استدلوا بالآية على مالك في نفيه ناقضية غير المعتاد من السبيلين ولم
~~يستدلوا بها على الخارج من ms0053 غيرهما والقياس أيضا حجة على مالك، فالأصل
~~الخارج النجس من السبيلين على وجه الاعتياد، والفرع ما خرج منهما لا على
~~وجه الاعتياد.
# وأما الخارج من غير السبيلين فناقض بشرط أن يصل إلى موضع يلحقه حكم
~~التطهير - كذا قالوا - ومرادهم أن يتجاوز إلى موضع تجب طهارته أو تندب من
~~بدن وثوب ومكان، وإنما فسرنا الحكم بالأعم من الواجب والمندوب لأن ما اشتد
~~من الانف لا تجب طهارته أصلا بل تندب لما أن المبالغة في الاستنشاق لغير
~~الصائم مسنونة، وأن حدها أن يأخذ الماء بمنخريه حتى يصعد إلى ما اشتد من
~~الانف. وقد صرح في معراج الدراية وغيره بأنه إذا نزل الدم إلى قصبة الانف
~~نقض، وفي البدائع إذا نزل الدم إلى صماخ الاذن يكون حدثا. وفي الصحاح.
~~PageV01P062
# صماخ الاذن خرقها وليس ذلك إلا لكونه يندب تطهيره في الغسل ونحوه. وكذا
~~إذا افتصد وخرج دم كثير وسال بحيث لم يتلطخ رأس الجرح فإنه ينقض الوضوء
~~لكونه وصل إلى ثوب أو مكان يلحقهما حكم التطهير فتنبه لهذا فإنه يدفع كلام
~~كثير من الشارحين، ولذا قال في فتح القدير: لو خرج من جرح في العين دم فسال
~~إلى الجانب الآخر منها لا ينقض لأنه لا يلحقه حكم هو وجوب التطهير أو ندبه.
~~فقول بعضهم المراد أن يصل إلى موضع تجب طهارته محمول على أن المراد بالوجوب
~~الثبوت وقول الحدادي إذا نزل الدم إلى قصبة الانف لا ينقض محمول على أنه لم
~~يصل إلى ما يسن إيصال الماء إليه في الاستنشاق فهو في حكم الباطن حينئذ
~~توفيقا بين العبارات، وقول من قال إذا نزل الدم إلى مالان من الانف نقض لا
~~يقتضي عدم النقض إذا وصل إلى ما اشتد منه لا بالمفهوم والصريح بخلافه، وقد
~~أوضحه في غاية البيان والعناية والمراد بالوصول المذكور سيلانه.
# واختلف في حده ففي المحيط حده أن يعلو وينحدر. عن أبي يوسف وعن محمد إذا
~~انتفخ على رأس الجرح وصار أكبر من رأسه نقض، والصحيح الأول. وفي الدراية
~~جعل قول محمد ms0054 أصح واختاره السرخسي، وفي فتح القدير أنه الأولى، وفي مبسوط
~~شيخ الاسلام تورم رأس الجرح فظهر به قيح ونحوه لا ينقض ما لم يجاوز الورم
~~لأنه لا يجب غسل موضع الورم PageV01P063
# فلم يتجاوزه إلى موضع يلحقه التطهير، ثم الجرح والنفطة وماء السرة والثدي
~~والاذن والعين إذا كان لعلة سواء على الأصح. وعن الحسن أن ماء النفطة لا
~~ينقض. قال الحلواني: وفيه توسعة لمن به جرب أو جدري كذا في المعراج: وفي
~~التبيين والقيح: الخارج من الاذن أو الصديد إن كان بدون الوجع لا ينقض ومع
~~الوجع ينقض لأنه دليل الجرح روي ذلك عن الحلواني ا ه‍. وفيه نظر بل الظاهر
~~إذا كان الخارج قيحا أو صديدا ينقض سواء كان مع وجع أو بدونه لأنهما لا
~~يخرجان إلا عن علة، نعم هذا التفصيل حسن فيما إذا كان الخارج ماء ليس غير.
~~وفيه أيضا: ولو كان في عينيه رمد أو عمش يسيل منهما الدموع - قالوا - يؤمر
~~بالوضوء لوقت كل صلاة لاحتمال أن يكون صديدا أو قيحا ا ه‍. وهذا التعليل
~~يقتضي أنه أمر استحباب فإن الشك والاحتمال في كونه ناقضا لا يوجب الحكم
~~بالنقض إذ اليقين لا يزول بالشك، نعم إذا علم من طريق غلبة الظن بأخبار
~~الأطباء أو بعلامات تغلب على ظن المبتلي يجب. ولو كان الدم في الجرح فأخذه
~~بخرقة أو أكله الذباب فازداد في مكانه، فإن كان بحيث يزيد ويسيل لو لم
~~يأخذه بنفسه بطل وضوءه وإلا فلا. وكذلك إذا ألقى عليه تراب أو رماد ثم ظهر
~~ثانيا وتربه ثم وثم فهو كذلك يجمع كله. قال في الذخيرة قالوا: وإنما يجمع
~~إذا كان في مجلس واحد مرة بعد أخرى، أما إذا كان في مجالس مختلفة لا يجمع.
~~ولو ربط الجرح فنفذت البلة إلى طاق لا إلى الخارج نقض. قال في فتح القدير:
~~ويجب أن يكون معناه إذا كان PageV01P064
# بحيث لولا الرباط سال لأن القميص لو تردد على الجرح فابتل لا ينجس ما لم
~~يكن كذلك لأنه ليس بحدث. وفي ms0055 المحيط: مص القراد فامتلأ إن كان صغيرا لا
~~ينقض كما لو مص الذباب وإن كان كبيرا نقض كمص العلقة ا ه‍. وعللوه بأن الدم
~~في الكبير يكون سائلا قالوا: ولا ينقض ما ظهر من موضعه ولم يرتق كالنفظة
~~إذا قشرت، ولا ما ارتقى عن موضعه ولم يسل كالدم المرتقى من مغرز الإبرة،
~~والحاصل في الخلال من الأسنان، وفي الخبز من العض، وفي الإصبع من إدخاله في
~~الانف. وفي منية المصلي: ولو استنثر فسقطت من أنفه كتلة دم لم تنقض وضوءه
~~وإن قطرت قطرة دم انتقض ا ه‍..
# وأما ما سال بعصر وكان بحيث لو لم يعصر لم يسل قالوا لا ينقض لأنه ليس
~~بخارج وإنما هو مخرج وهو مختار صاحب الهداية، وقال شمس الأئمة ينقض وهو حدث
~~عمد عنده وهو الأصح كذا في فتح القدير معزيا إلى الكافي لأنه لا تأثير يظهر
~~للاخراج وعدمه في هذا الحكم بل لكونه خارجا نجسا، وذلك يتحقق مع الاخراج
~~كما يتحقق مع عدمه فصار كالفصد، كيف وجميع الأدلة الموردة من السنة والقياس
~~يفيد تعليق النقض بالخارج النجس وهو ثابت في المخرج ا ه‍. وضعفه في العناية
~~بأن الاخراج ليس بمنصوص عليه وإن كان يستلزمه فكان ثبوته غير قصدي ولا
~~معتبر به ا ه‍. وهذا كله مذهبنا واستدلوا له بأحاديث ضعفها في فتح القدير،
~~وأحسن ما يستدل به حديث فاطمة والقياس. أما الأول فما رواه البخاري عن
~~عائشة جاءت فاطمة بنت أبي حبيش إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقالت: يا
~~رسول الله إني امرأة استحاض فلا أطهر أفأدع الصلاة؟ قال: لا إنما ذلك عرق
~~وليست بالحيضة، فإذا PageV01P065
# أقبلت الحيضة فدعي الصلاة وإذا أدبرت فاغسلي عنك الدم. قال هشام بن عروة
~~قال أبي: ثم توضئي لكل صلاة حتى يجئ ذلك الوقت. وما قيل إنه من كلام عروة
~~دفع بأنه خلاف الظاهر لأنه لما كان على مشاكلة الأول لزم كونه من قائل
~~الأول فكان حجة لنا لأنه علل وجوب الوضوء بأنه دم عرق وكل الدماء كذلك. ms0056
~~وأما القياس فبيانه أن خروج النجاسة مؤثر في زوال الطهارة شرعا وقد عقل في
~~الأصل وهو الخارج من السبيلين أن زوال الطهارة عنده وهو الحكم إنما هو بسبب
~~أنه نجس خارج من البدن إذ لم يظهر لكونه من خصوص السبيلين تأثير وقد وجد في
~~الخارج من غيرهما وفيه المناط فيتعدى الحكم إليه، فالأصل الخارج من
~~السبيلين وحكمه زوال الطهارة وعلته خروج النجاسة من البدن وخصوص المحل
~~ملغى، والفرع الخارج النجس من غيرهما وفيه المناط فيتعدى إليه زوال الطهارة
~~التي موجبها الوضوء، فثبت أن موجب هذا القياس ثبوت زوال طهارة الوضوء. وإذا
~~صار زائل الطهارة فعند إرادة الصلاة يتوجه عليه خطاب الوضوء وهو تطهير
~~الأعضاء الأربعة، وإذا صار خروج النجاسة من غير السبيلين كخروجها من
~~السبيلين يرد أن يقال لما اشترطتم في الفرع السيلان أو ملء الفم في القئ مع
~~عدم اشتراطه في الأصل، فأجيب بأن النقض بالخروج وحقيقته من الباطن إلى
~~الظاهر وذلك بالظهور في السبيلين يتحقق وفي غيرهما بالسيلان إلى موضع يلحقه
~~التطهير لأن بزوال القشرة تظهر النجاسة في محلها فتكون بادية لا خارجة
~~والفم ظاهر من وجه باطن من وجه فاعتبر ظاهرا في ملء الفم باطنا فيما دونه.
# قوله (وقئ ملا فاه) أي وينقضه قئ ملا فم المتوضئ. أفرده بالذكر وإن كان
~~داخلا في الأول لمخالفته في حد الخروج، كذا في التبيين. وإنما لم يفرد
~~الخارج من غير السبيلين PageV01P066
# مع مخالفته للخارج منهما كما في الوافي لما أن السيلان مستفاد من الخروج
~~كما قدمناه بخلاف ملء الفم، وقد تقدم الدليل لمذهبنا وهو مذهب العشرة
~~المبشرين بالحجة ومن تابعهم.
# واختلف في حد ملء الفم فصحح في المعراج وغيره أنه ما لا يمكن إمساكه إلا
~~بكلفة، وصحح في الينابيع أنه مالا يقدر على إمساكه، ووجهه أن النجس حينئذ
~~يخرج ظاهرا لأن هذا القئ ليس إلا من قعر المعدة، فالظاهر أنه مستصحب للنجس
~~بخلاف القليل فإنه من أعلى المعدة فلا يستصحبه، ولان للفم بطونا معتبرا
~~شرعا حتى لو ابتلع الصائم ريقه ms0057 لا يفسد صومه كما لو انتقلت النجاسة من محل
~~إلى آخر في الجوف وظهورا حتى لا يفسد الصوم بإدخال الماء فيه فراعينا
~~الشبهين فلا ينقض القليل ملاحظة للبطون وينقض الكثير للآخر لخروج النجس
~~ظاهرا. قوله (ولو مرة أو علقا أو طعاما أو ماء) بيان لعدم الفرق بين أنواع
~~القئ. والعلق ما اشتدت حمرته وجمد أطلق في الطعام والماء. قال الحسن: إذا
~~تناول طعاما أو ماء ثم قاء من ساعته لا ينقض لأنه طاهر حيث لم يستحل وإنما
~~اتصل به قليل القئ فلا يكون حدثا فلا يكون نجسا، وكذا الصبي إذا ارتضع وقاء
~~من ساعته وصححه في المعراج وغيره. ومحل الاختلاف ما إذا وصل إلى معدته ولم
~~يستقر، أما لو قاء قبل الوصول إليها وهو في المرئ فإنه لا ينقض اتفاقا كما
~~ذكره الزاهدي. وفي فتح القدير: لو قاء دودا كثيرا أو حية ملأت فاه لا ينقض
~~لأن ما يتصل به قليل وهو غير ناقض ا ه‍. وقد يقال: ينبغي على قول من حكم
~~بنجاسة الدود أن ينقض إذا ملا الفم.
# قوله (لا بلغما) عطف على مرة أي لا ينقضه بلغم أطلقه فشمل ما إذا كان من
~~الرأس أو من الجوف ملا الفم أو لا، مخلوطا بطعام أو لا، إلا إذا كان الطعام
~~ملء الفم. وعند أبي يوسف ينقض المرتقى من الجوف أن ملا الفم كسائر أنواع
~~القئ لأنه يتنجس في المعدة بالمجاورة بخلاف النازل من الرأس فإنها ليست محل
~~النجاسة، ولهما أنه لزج صقيل لا يتداخله أجزاء النجاسة فصار كالبزاق، وما
~~يتصل به من القئ قليل ولا يرد ما إذا وقع البلغم في النجاسة فإنه يحكم
~~بنجاسته لأن كلامنا فيما إذا كان في الباطن، وأما إذا انفصل قلت ثخانته
~~وازدادت رقته فقبلها، هكذا في كثير من الكتب وهو ظاهر في أن البلغم ليس
~~PageV01P067
# نجسا اتفاقا وإنما نجسه أبو يوسف للمجاورة، وهما حكما بطهارته وأن الخلاف
~~في الصاعد من المعدة فاندفع به قول من قال إن البلغم نجس عند أبي يوسف ms0058 لأنه
~~إحدى الطبائع الأربع حتى قال في الخلاصة: إن من صلى ومعه خرقة المخاط لا
~~تجوز صلاته عند أبي يوسف إن كان كثيرا فاحشا إذ لو كان كذلك لاستوى النازل
~~من الرأس والمرتقى من الجوف، وقد قالوا: لا خلاف في طهارة الأول. واندفع به
~~ما في البدائع أنه لا خلاف في المسألة في الحقيقة بأن جواب أبي يوسف في
~~الصاعد من المعدة وأنه حدث بالاجماع لأنه نجس وجوابهما في الصاعد من حواشي
~~الحلق وأطراف الرئة وأنه ليس بحدث إجماعا لأنه طاهر فينظر إن كان صافيا غير
~~مخلوط بالطعام تبين أنه لم يصعد من المعدة فلا يكون حدثا، وإن كان مخلوطا
~~بشئ من ذلك تبين أنه صعد منها فيكون حدثا وهذا هو الأصح ا ه‍. ويدل على
~~ضعفه أن المنقول في الكتب المعتمدة أن البلغم إذا كان مخلوطا بالطعام لا
~~ينقض إلا إذا كان الطعام غالبا بحيث لو انفرد ملا الفم، أما إذا كان الطعام
~~مغلوبا فلا ينقض مع تحقق كونه من المعدة. قال في الخلاصة: فإن استويا لا
~~ينقض. وفي صلاة المحسن قال: العبرة للغالب ولو استويا يعتبر كل على حدة.
~~قال في فتح القدير: وعجز هذا أولى من عجز ما في الخلاصة. وفي شرح الجامع
~~الصغير لقاضيخان: الخلاف في البلغم وهو ما كان منعقدا متجمدا، أما البزاق
~~وهو ما لا يكون متجمدا فلا ينقض بالاجماع. وذكر العلامة يعقوب باشاه أن في
~~قولهما إن ما يتصل بالبلغم من القئ قليل وهو غير ناقض إشارة إلى أنه ينبغي
~~أن ينتقض الوضوء بقئ البلغم إذا تكرر جدا مع اتحاد المجلس أو السبب ويبلغ
~~بالجمع حد الكثرة ا ه‍. وقد يقال:
# الظاهر عدم اعتباره لأنه إنما يجمع إذا كان غير مستهلك، أما إذا كان
~~مغلوبا مستهلكا فلا، وصرحوا في باب الأنجاس أن نجاسة القئ مغلظة. وفي معراج
~~الدراية وعن أبي حنيفة قاء طعاما أو ماء فأصاب إنسانا شبرا في شبر لا يمنع.
~~وفي المجتبى: الأصح أنه لا يمنع ما لم يفحش ا ه‍. ms0059 وهو صريح في أن نجاسته
~~مخففة. وحمله في فتح القدير على ما إذا قاء من PageV01P068
# ساعته وهو غير صحيح لأنه حينئذ طاهر كما قدمنا أنه غير ناقض. وألحقوا
~~بالقئ ماء فم النائم إذا صعد من الجوف بأن كان أصفر أو منتنا وهو مختار أبي
~~نصر، وصحح في الخلاصة طهارته وعند أبي يوسف نجس، ولو نزل من الرأس فطاهر
~~اتفاقا وفي التنجيس أنه طاهر كيفما كان وعليه الفتوى.
# قوله (أو دما غلب عليه البصاق) معطوف على البلغم أي لا ينقض الدم الخارج
~~من الفم المغلوب بالبصاق لأن الحكم للغالب فصار كأنه كله بزاق، قيد بغلبة
~~البزاق لأنه لو كان مغلوبا والدم غالب نقض لأنه سال بقوة نفسه. وإن استويا
~~نقض أيضا لاحتمال سيلانه بنفسه أو أسأله غيره فوجد الحدث من وجه فرجحنا
~~جانب الوجود احتياطا بخلاف ما إذا شك في الحدث لأنه لم يوجد إلا مجرد الشك
~~ولا عبرة له مع اليقين، كذا في المحيط. قالوا:
# علامة كون الدم غالبا أو مساويا أن يكون أحمر، وعلامة كونه مغلوبا أن
~~يكون أصفر، وقيدنا بكونه خارجا من الفم الخ. لأنه لو كان صاعدا من الجوف
~~مائعا غير مخلوط بشئ فعند محمد ينقض إن ملا الفم كسائر أنواع القئ، وعندهما
~~إن سال بقوة نفسه نقض الوضوء، وإن كان قليلا لأن المعدة ليست بمحل الدم
~~فيكون من قرحة في الجوف، كذا في الهداية. واختلف التصحيح فصحح في البدائع
~~قولهما قال وبه أحد عامة المشايخ. وقال الزيلعي: إنه المختار وصحح في
~~المحيط قول محمد وكذا في السراج معزيا إلى الوجير، ولو كان مائعا نازلا من
~~الرأس نقض، قل أو كثر، بإجماع أصحابنا. ولو كان علقا متجمدا يعتبر فيه ملء
~~الفم بالاتفاق لأنه سوداء محترقة، وأما الصاعد من الجوف المختلط بالبزاق
~~فحكمه ما بيناه في الخارج من الفم المختلط بالبزاق لا فرق في المخلوط
~~بالبزاق بين كونه من الفم أو الجوف وهو ظاهر إطلاق الشارحين كصاحب المعراج
~~وغاية البيان وجامع قاضيخان والكافي والينابيع والمضمرات، وصرح بعدم الفرق ms0060
~~في شرح مسكين. ونقل ابن الملك في شرحه على المجمع PageV01P069
# أن الدم الصاعد من الجوف إذا غلبه البزاق لا ينقض اتفاقا. وظاهر كلام
~~الزيلعي أن الدم الصاعد من الجوف المختلط بالبزاق ينقض قليله وكثيره على
~~المختار، ولا يخفى عدم صحته لمخالفته المنقول مع عدم تعقل فرق بين الخارج
~~من الفم والخارج من الجوف المختلطين بالبزاق. وقد استفيد مما ذكروا هنا أن
~~ما خرج من المعدة لا ينقض ما لم يملا الفم وما لم يخرج منها كالدم ينقض
~~قليله وكثيره إذا وصل إلى موضع يلحقه حكم التطهير، وإنما كان كذلك لأن الفم
~~له تعلق بالمعدة من حيث إن وصول الطعام إليها منه فكان منها لاتصاله بها
~~فيجوز أن يلحق بها في حق ما يخرج منها إذا كان قليلا بخلاف الدم لأن المعدة
~~ليست بموضعه، ولا ضرورة في حكم الدم فيكون له حكم الظاهر من كل وجه، وكذا
~~في معراج الدراية. وفي شرح النقاية: ولو كان في البزاق عروق الدم فهو عفو.
~~وفي السراج الوهاج:
# وإن استعط فخرج السعوط إلى الفم إن ملا الفم نقض، وإن خرج من الاذنين لا
~~ينقض وفيه تأمل. وحمله بعضهم على أنه وصل إلى الجوف في المسألة الأولى ثم
~~خرج وإلا فهو لم يصل إلى موضع النجاسة لكن في البدائع خلاف في النقض في
~~المسألة الأولى ووجه القول بالنقض بما ذكرنا. وقال السراج الهندي: علامة
~~كونه وصل إلى الجوف أن يتغير والتغير أن يستحيل PageV01P070
# إلى نتن وفساد فحينئذ يكون نجسا. والبزاق بالزاي والسين والصاد لغات كما
~~في شرح المنية.
# واعلم أن حكم الصوم كحكم الوضوء هنا حتى إذا ابتلع البصاق وفيه دم إن كان
~~الدم غالبا أو كان سواء أفطر وإلا فلا.
# قوله (والسبب يجمع متفرقة) أي متفرق القئ. وصورته لو قاء مرارا كل مرة
~~دون ملء الفم ولو جمع ملا الفم يجمع وينقض الوضوء إن اتحد السبب وهو
~~الغثيان وهو مصدر غثت نفسه إذا جاشت، وإن اختلف السبب لا يجمع. وتفسير
~~اتحاده أن يقئ ثانيا قبل ms0061 سكون النفس من الغثيان، وإن قاء ثانيا بعد سكون
~~النفس كان مختلفا وهذا عند محمد. وقال أبو يوسف:
# يجمع إن اتحد المجلس اتحاد ما يحتوي عليه المجلس كما ذكره الحدادي لأن
~~للمجلس أثرا في جمع المتفرقات، ولهذا تتحد الأقوال المتفرقة في النكاح
~~والبيع وسائر العقود باتحاد المجلس، وكذلك التلاوات المتعددة لآية السجدة
~~تتحد باتحاد المجلس. ولمحمد رحمه الله أن الحكم يثبت على حسب ثبوت السبب من
~~الصحة والفساد فيتحد باتحاده، ألا ترى أنه إذا جرح جراحات ومات منها قبل
~~البرء يتحد الموجب وإن تخلل البرء اختلف. قال المصنف في الكافي: والأصح قول
~~محمد لأن الأصل إضافة الأحكام إلى الأسباب، وإنما ترك في بعض الصور للضرورة
~~كما في سجدة التلاوة إذا لو اعتبر السبب لانتفى التداخل لأن كل تلاوة سبب.
~~وفي الأقارير اعتبر المجلس للعرف، وفي الايجاب والقبول لدفع الضرر ا ه‍. ثم
~~هذه المسألة على أربعة أوجه: إما أن يتحد السبب والمجلس أو يتعدد أو يتحد
~~الأول دون الثاني أو على العكس. ففي الأول يجمع اتفاقا، وفي الثاني لا يجمع
~~اتفاقا، وفي الثالث يجمع عند محمد، وفي الرابع يجمع عند أبي يوسف. وقد
~~نقلوا في كتاب الغصب مسألة اعتبر فيها محمد المجلس، وأبو يوسف اعتبر السبب
~~وهي رجل نزع خاتما من أصبع نائم ثم أعادها، إن أعادها في ذلك النوم يبرأ من
~~الضمان إجماعا، وإن استيقظ قبل أن يعيدها ثم نام في موضعه ولم يقم منه
~~فأعادها في النومة الثانية لا يبرأ من الضمان عند أبي يوسف لأنه لما انتبه
~~وجب ردها إليه فما لم يردها إليه حتى نام لم يبرأ بالرد إليه وهو نائم
~~بخلاف الأولى، لأن هناك وجب الرد إلى نائم، وهنا لما استيقظ وجب الرد إلى
~~مستيقظ فلا يبرأ بالرد إلى النائم. وعند محمد يبرأ لأنه ما دام في مجلسه
~~ذلك لا ضمان عليه وإن تكرر نومه ويقظته، فإن قام عن مجلسه ذلك ولم يردها
~~إليه ثم نام في موضع آخر فردها إليه لم يبرأ من الضمان ms0062 إجماعا لاختلاف
~~المجلس والسبب، كذا في السراج الوهاج معزيا إلى الواقعات ولم يذكر لأبي
~~حنيفة فيها قولا. وقال قاضيخان في فتاواه من الغصب ولم يذكر في هذه المسائل
~~قول أبي حنيفة فإن الصحيح من مذهبه أنه لا يضمن إلا بالتحويل ا ه‍. والذي
~~يظهر أن الخلاف في مسألة الغصب ليس بناء على اتحاد السبب أو المجلس فإن
~~النوم ليس سببا في براءته، بل السبب فيها إنما هو رده إلى صاحبه لكن أبو
~~يوسف نظر إلى أنه أخذه وهو نائم ثم وجب الرد إليه وهو مستيقظ، فلما لم يرده
~~حتى نام ثانيا لم يبرأ، ومحمد نظر إلى أنه ما دام في PageV01P071
# مجلسه لم يضمن. وقد تكرر لفظ المعدة فلا بأس بضبطها وهي بفتح الميم وكسر
~~العين وبكسر الميم وإسكان العين كذا في شرح المهذب.
# قوله (ونوم مضطجع ومتورك) بيان للنواقض الحكمية بعد الحقيقية. والنوم
~~فترة طبيعية تحدث في الانسان بلا اختيار منه وتمنع الحواس الظاهرة والباطنة
~~عن العمل مع سلامتها واستعمال العقل مع قيامه فيعجز العبد عن أداء الحقوق.
~~وللعلماء في النوم طريقتان ذكرهما في المبسوط وتبعه شراح الهداية: إحداهما
~~أن النوم ليس بناقض إنما الناقض ما لا يخلو عنه النائم فأقيم السبب الظاهر
~~مقامه كما في السفر، وكما إذا دخل الكنيف وشك في وضوئه فإنه ينتقض وضوءه
~~لجريان العادة عند الدخول في الخلاء بالتبرز. الثانية أن عينه ناقض وصحح في
~~السراج الوهاج الأول فاختاره الزيلعي مقتصرا عليه لأنه لو كان ناقضا لاستوى
~~وجوده في الصلاة وخارجها. فما في التوشيح من أن عينه ليس بناقض اتفاقا فيه
~~نظر، ولما كان النوم مظنة الحدث أدير الحكم على ما يتحقق معه الاسترخاء على
~~الكمال وهو في المضطجع. والاضطجاع وضع الجنب على الأرض، يقال ضجع الرجل إذا
~~وضع جنبه بالأرض واضطجع مثله في الصحاح. ويلحق به المستلقي على قفاه
~~والنائم المستلقي على وجهه، وأما من نام واضعا أليتيه على عقبيه وصار شبه
~~المنكب على وجهه واضعا بطنه على فخذيه لا ينتقض وضوؤه، كذا في ms0063 النهاية
~~والمعراج وعزاه في فتح القدير إلى الذخيرة ثم قال:
# وفي غيرها نام متربعا ورأسه على فخذيه نقض وهذا يخالف ما في الذخيرة ا
~~ه‍. وفي المحيط: لو نام قاعدا واضعا أليتيه على عقبيه شبه المنكب. قال
~~محمد: عليه الوضوء. وقال أبو يوسف: لا وضوء عليه وهو الأصح ا ه‍. فأفاد أن
~~في المسألة اختلافا بين الصاحبين وأن ما في النهاية وغيرها الأصح أطلق في
~~المضطجع فشمل المريض إذا نام في صلاته مضطجعا وفيه خلاف والصحيح النقض.
~~وقيل: لا لأن نومه قاعدا كنوم الصحيح قائما، وأما التورك فلفظ مشترك، فإن
~~كان بمعنى أن جلسته تكشف عن المخرج كما إذا نام على أحد وركيه أو معتمدا
~~على أحد مرفقيه فهذا ناقض وهو مراد المصنف بدليل ما علل به في الكافي، وإن
~~كان PageV01P072
# بمعنى أن يبسط قدميه من جانب ويلصق أليتيه بالأرض فهذا غير ناقض كما في
~~الخلاصة، ولم يذكر المصنف الاستناد إلى شئ لو أزيل عنه لسقط لأنه لا ينقض
~~في ظاهر المذهب عن أبي حنيفة. إذا لم تكن مقعدته زائلة عن الأرض كما في
~~الخلاصة وبه أخذ عامة المشايخ وهو الأصح كما في البدائع، وإن كان مختار
~~القدوري النقض. وأما إذا كانت مقعدته زائلة فإنه ينقض اتفاقا وهو بمعنى
~~التورك فلذا تركه. وفي الخلاصة: ولو نام على رأس التنور وهو جالس قد أدلى
~~رجليه كان حدثا. وفي المبتغى: ولو نام محتبيا ورأسه على ركبتيه لا ينقض.
# وفي المحيط: لو نام على دابة وهي عريانة قالوا: إن كان في حالة الصعود
~~والاستواء لا يكون حدثا، وإن كان في حالة الهبوط يكون حدثا لأن مقعدته
~~متجافية عن ظهر الدابة ا ه‍. وفي هذه المواضع التي يكون فيها حدثا فهو
~~بمعنى التورك فلم يخرج عن كلام المصنف، وقيد المصنف بنوم المضطجع والمتورك
~~لأنه لا ينقض نوم القائم ولا القاعد ولو في السراج أو المحمل كما في
~~الخلاصة، ولا الراكع ولا الساجد مطلقا إن كان في الصلاة وإن كان خارجها
~~فكذلك إلا في السجود ms0064 فإنه يشترط أن يكون على الهيئة المسنونة له بأن يكون
~~رافعا بطنه عن فخذيه مجافيا عضديه عن جنبيه.
# وإن سجد على غير هذه الهيئة انتقض وضوؤه لأن في الوجه الأول الاستمساك
~~باق والاستطلاق منعدم بخلافه في الوجه الثاني، وهذا هو القياس في الصلاة
~~إلا أنا تركناه فيها PageV01P073
# بالنص، كذا في البدائع وصرح الزيلعي بأنه الأصح. وسجدة التلاوة في هذا
~~كالصلبية وكذا سجدة الشكر عند محمد خلافا لأبي حنيفة. كذا في فتح القدير
~~وكذا في سجدتي السهو كذا في الخلاصة. وأطلق في الهداية الصلاة فشمل ما كان
~~عن تعمد وما عن غلبة. وعن أبي يوسف: إذا تعمد النوم في الصلاة نقض والمختار
~~الأول. وفي فصل ما يفسد الصلاة من فتاوى قاضيخان. وعن أبي يوسف: إذا تعمد
~~النوم في الصلاة نقض والمختار الأول. وفي فصل ما يفسد الصلاة من فتاوى
~~قاضيخان: لو نام في ركوعه أو سجوده إن لم يتعمد لا تفسد، وإن تعمد فسدت في
~~السجود دون الركوع ا ه‍. كأنه مبني على قيام المسكة حينئذ في الركوع دون
~~السجود، ومقتضى النظر أن يفصل في ذلك السجود إن كان متجافيا لا تفسد وإلا
~~تفسد كذا في فتح القدير. وقد يقال مقتضى الأصح المتقدم أن لا ينتقض بالنوم
~~في السجود مطلقا وينبغي حمل ما في الخانية على رواية أبي يوسف. وفي جامع
~~الفقه أن النوم في الركوع والسجود لا ينقض الوضوء ولو تعمده ولكن تفسد
~~صلاته كذا في شرح منظومة ابن وهبان. وفي الخلاصة: لو نام قاعدا فسقط على
~~الأرض عن أبي حنيفة أنه إن انتبه قبل أن PageV01P074
# يصيب جنبه الأرض أو عند إصابة جنبه الأرض بلا فصل لم ينتقض وضوؤه، وعن
~~أبي يوسف أنه ينتقض، وعن محمد أنه إن انتبه قبل أن تزايل مقعدته الأرض لم
~~ينتقض وضوءه، وإن زايل مقعدته الأرض قبل أن ينتبه انتقض، والفتوى على رواية
~~أبي حنيفة، قال شمس الأئمة الحلواني: ظاهر المذهب عن أبي حنيفة كما روي عن
~~محمد قيل هو المعتمد، وسواء سقط أو لم ms0065 يسقط. وإن نام جالسا وهو يتمايل ربما
~~تزول مقعدته عن الأرض وربما لا تزول. قال شمس الأئمة الحلواني: ظاهر المذهب
~~أنه لا يكون حدثا. ولو وضع يده على الأرض فاستيقظ لا ينتقض الوضوء، سواء
~~وضع بطن الكف أو ظهر الكف ما لم يضع جنبه على الأرض قبل التيقظ ا ه‍. وقيد
~~بالنوم لأن النعاس مضطجعا لا ذكر له في المذهب، والظاهر أنه ليس بحدث. وقال
~~أبو علي الدقاق وأبو علي الرازي: إن كان لا يفهم عامة ما قيل عنده كان حدثا
~~كذا في شروح الهداية. وبهذا تبين أن ما في التبيين على قول الشيخين لا على
~~الظاهر، وعليه يحمل ما في سنن البزار بإسناد صحيح: كان أصحاب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ينتظرون الصلاة فيضعون جنوبهم فمنهم من ينام ثم يقوم إلى
~~الصلاة. فإن النوم مضطجعا ناقض إلا في حق النبي صلى الله عليه وسلم. صرح في
~~القنية بأنه من خصوصياته ولهذا ورد في الصحيحين أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم نام حتى نفخ ثم قام إلى الصلاة ولم يتوضأ لما ورد في حديث آخر أن عيني
~~PageV01P075
# تنامان ولا ينام قلبي. ولا يشكل عليه ما ورد في الصحيح من أنه نام ليلة
~~التعريس حتى طلعت الشمس لأن القلب يقظان يحس بالحدث وغيره مما يتعلق بالبدن
~~ويشعر به القلب، وليس طلوع الفجر والشمس من ذلك ولا هو مما يدرك بالقلب
~~وإنما يدرك بالعين وهي نائمة، وهذا هو المشهور في كتب المحدثين والفقهاء
~~كذا في شرح المهذب.
# قوله (وإغماء وجنون) أي وينقضه إغماء وجنون. أما الاغماء فهو ضرب من
~~المرض يضعف القوى ولا يزيل الحجا أي العقل بل يستره بخلاف الجنون فإنه
~~يزيله، ولذا لم يعصم النبي صلى الله عليه وسلم من الاغماء كالأمراض وعصم من
~~الجنون وهو كالنوم في فوت الاختيار وفوت استعمال القدرة حتى بطلت عباراته
~~بل أشد منه لأن النوم فترة أصلية وإذا نبه انتبه، والاغماء عارض لا يتنبه
~~صاحبه إذا نبه فكان حدثا بكل حال، ولذا أطلقه ms0066 في المختصر بخلاف النوم فإنه
~~لا يكون حدثا إلا إذا استرخت مفاصله غاية الاسترخاء فغلب الخروج حينئذ
~~فأقيم السبب مقامه بخلافه في غير هذه الحالة فإن الغالب فيها عدمه فلا يقام
~~السبب مقامه فكان عدم النقض على أصل القياس الذي يقتضي أن غير الخارج لا
~~ينقض، وبهذا اندفع ما وقع في كثير من الكتب من أن القياس أن يكون النوم
~~حدثا في الأحوال كلها. وقد نقل النووي في شرح المهذب الاجماع على ناقضية
~~الاغماء والجنون. يقال أغمي عليه وهو مغمى عليه وغمي عليه فهو مغمى عليه،
~~ورجل غمي أي مغمى عليه وكذا الاثنان والجمع والمؤنث، وقد ثناه بعضهم وجمعه
~~فقال رجلان أغميان ورجال أغماء. وأما الجنون فهو زوال العقل ونقضه ظاهر
~~باعتبار عدم مبالاته وتمييز الحدث من غيره. وعلله بعض المشايخ بغلبة
~~الاسترخاء، ورد بأن الجنون قد يكون أقوى من الصحيح فالأولى ما قلناه كذا في
~~العناية.
# وأما العتة فلم أر من ذكره من النواقض ولا بد من بيان حقيقته وحكمه. أما
~~الأول فهو آفة توجب الاختلال بالعقل بحيث يصير مختلط الكلام فاسد التدبير
~~لأنه لا يضرب ولا يشتم.
# وأما الثاني فقد اختلف فيه على ثلاثة أقوال: ففي أصول فخر الاسلام وشمس
~~الأئمة والمنار والمغني والتوضيح أنه كالصبي مع العقل في كل الأحكام فيوضع
~~عنه الخطاب. وفي التقويم لأبي زيد الدبوسي أن حكمه حكم الصبي مع العقل إلا
~~في العبادات فإنا لم نسقط عنه الوجوب به احتياطا في وقت الخطاب، ورده صدر
~~الاسلام أبو اليسر بأنه نوع جنون فمنع الوجوب لأنه لا يقف على العواقب. وفي
~~أصول البستي أن المعتوه ليس بمكلف بأداء العبادات كالصبي العاقل إلا أنه
~~إذا زال العتة توجه عليه الخطاب بالأداء حالا وبقضاء ما مضى إذا لم يكن فيه
~~حرج كالقليل فقد صرح بأنه يقضي القليل دون الكثير وإن لم يكن مخاطبا فيما
~~قبل كالنائم والمغمى عليه دون الصبي إذ بلغ وهو أقرب إلى التحقيق، كذا في
~~شرح المغني للهندي. وظاهر كلام الكل الاتفاق على صحة ms0067 أدائه العبادات، أما
~~من جعله مكلفا بها PageV01P076
# فظاهر، وكذا من لم يجعله مكلفا لأنه جعله كالصبي العاقل وقد صرحوا بصحة
~~عباداته فيفهم منه أن العتة لا ينقض الوضوء والله سبحانه الموفق.
# قوله (وسكر) أي وينقضه سكر وهو سرور يغلب على العقل بمباشرة بعض الأسباب
~~الموجبة له فيمتنع الانسان عن العمل بموجب عقله من غير أن يزيله، ولذا بقي
~~أهلا للخطاب. وقيل إنه يزيله وتكليفه مع زوال عقله بطريق الزجر عليه،
~~والتحقيق الأول لما ذكره الحكيم الترمذي في نوادره: العقل في الرأس وشعاعه
~~في الصدر والقلب، فالقلب يهتدي بنوره لتدبير الأمور وتمييز الحسن من
~~القبيح، فإذا شرب الخمر خلص أثرها إلى الصدر فحال بينه وبين نور العقل
~~فيبقى الصدر مظلما فلم ينتفع القلب بنور العقل فسمي ذلك سكرا لأنه سكر حاجز
~~بينه وبين العقل. وقد اختلف في حده هنا ففي الخلاصة والولواجية والينابيع
~~ونقله في المضمرات والتبيين عن صدر الاسلام وعزاه مسكين إلى شرح المبسوط أن
~~حده هو وحده في وجوب الحد وهو من لا يعرف الرجل من المرأة. وقال شمس الأئمة
~~الحلواني: هو من حصل في مشيته اختلال وصححه في المجتبى وشرح الوقاية
~~والمضمرات وشرح مسكين. قالوا: وكذا الجواب في الخنث إذا حلف أنه ليس بسكران
~~وكان على الصفة التي قلنا يحنث في يمينه وإن لم يكن بحال لا يعرف الرجل من
~~المرأة. وقد ذكر ابن وهبان في منظومته أن السكر يبطل الوضوء والصلاة وهو
~~محمول على أنه شرب المسكر فقام إلى الصلاة قبل أن يصير إلى هذه الحالة ثم
~~صار في أثنائها إلى حالة لو مشى فيها يتحرك.
# قوله (وقهقهة مصل بالغ) أي وينقضه قهقهة وهي في اللغة معروفة وهو أن يقول
~~قه قه وقهقه بمعنى. واصطلاحا ما يكون مسموعا له ولجيرانه بدت أسنانه أو لا.
~~وظاهر كلام المصنف وجماعة أن القهقهة من الاحداث. وقال بعضهم: إنها ليست
~~حدثا فإنما يجب الوضوء بها عقوبة وزجرا وهو ظاهر كلام جماعة منهم القاضي
~~أبو زيد الدبوسي في الاسرار وهو موافق للقياس ms0068 لأنها ليست خارجا نجسا بل هي
~~صوت كالبكاء والكلام. وفائدة الخلاف أن من جعلها حدثا منع جواز مس المصحف
~~معها كسائر الاحداث، ومن أوجب الوضوء عقوبة جوز مس المصحف معها، هكذا نقل
~~الخلاف وفائدته في معراج الدراية. وينبغي ترجيح الثاني لموافقته القياس
~~وسلامته مما يقال من أنها ليست نجاسة ولا سببها وموافقة الأحاديث
~~PageV01P077
# فإنها على ما رووا ليس فيها إلا الامر بإعادة الوضوء والصلاة، ولا يلزم
~~منه كونها من الاحداث ولذا وقع الاختلاف في قهقهة النائم في الصلاة وصححوا
~~في الأصول والفروع أنها لا تنقض الوضوء ولا تبطل الصلاة بناء على أنها إنما
~~أوجبت إعادة الوضوء بطريق الزجر والعقوبة والنائم ليس من أهلها وهذا يرجح
~~ما ذكرناه، لكن سوى فخر الاسلام بين كلام النائم وقهقهته في أن كلا منهما
~~لا يبطل الصلاة، والمذهب أن الكلام مفسد للصلاة كما صرح به في النوازل بأنه
~~المختار فحينئذ تكون القهقهة من النائم مفسدة للصلاة لا الوضوء وهو مختار
~~ابن الهمام في تحريره لأن جعلها حدثا للجناية ولا جناية من النائم فتبقى
~~كلاما بلا قصد فيفسد كالساهي به ا ه‍. وفي النصاب وعليه الفتوى وفي
~~الولوالجية وهو المختار وفي المبتغى: تكلم النائم في الصلاة مفسد في الأصح
~~بخلاف القهقهة ا ه‍. ولا يخفى ما فيه فإن القهقهة كلام على ما صرحوا به.
~~وفي المعراج أن قهقهة النائم تبطلهما وبه أخذ عامة المتأخرين احتياطا، وكذا
~~وقع الاختلاف في الناسي كونه في الصلاة فجزم الزيلعي بأنه لا فرق بين
~~الناسي والعامد. وذكر في المعراج أن في الساهي والناسي روايتين، ولعل وجه
~~الرواية القائلة بعدم النقض أنه كالنائم إذ لا جناية إلا بالقصد، ولا يخفى
~~ترجيح الرواية القائلة بالنقض لما أن للصلاة حالة مذكرة لا يعذر بالنسيان
~~فيها ألا ترى أن الكلام ناسيا مفسد لها بخلاف النوم، ولا فرق بين كونه
~~متوضئا أو متيمما، واتفقوا على أنها لا تبطل الغسل. واختلفوا هل تنقض
~~الوضوء الذي في ضمن الغسل فعلى قول عامة المشايخ لا تنقض وصحح المتأخرون
~~كقاضيخان ms0069 النقض عقوبة له مع اتفاقهم على بطلان صلاته كما نبه عليه في
~~المضمرات، وفي قهقهة الباني في الطريق بعد الوضوء روايتان كذا في المعراج
~~وجزم الزيلعي بالنقض، قيل وهو الأحوط ولا نزاع في بطلان صلاته.
# قيد بقوله مصل احترازا عن غيره وأطلقها فانصرفت إلى ما لها ركوع وسجود أو
~~ما يقوم مقامهما من الايماء لعذر أو راكبا يومئ بالنفل أو بالفرض حيث يجوز،
~~فلا تنقض القهقهة في صلاة الجنازة وسجدة التلاوة لكن يبطلان قيدنا بقولنا
~~حيث يجوز لأنه لو كان PageV01P078
# راكبا يومئ بالتطوع في المصر أو القرية فقهقه لا ينتقض وضوؤه لعدم جواز
~~صلاته عند أبي حنيفة. وقال أبو يوسف: ينتقض لصحة صلاته عنده. ولو نسي
~~الباني المسح فقهقه قبل القيام إلى الصلاة نقض وبعده لا ينقض لبطلان الصلاة
~~بالقيام إليها وهو من مسائل الامتحان، كذا في المعراج. وأفاد إطلاقه أنها
~~تنقض بعد القعود قدر التشهد خلافا لزفر ولو عند السلام - كذا في المبتغى -
~~أو في سجود السهو كذا في المحيط. ولو ضحك القوم بعد ما أحدث الإمام متعمدا
~~لا وضوء عليهم، وكذا بعد ما تكلم الإمام، وكذا بعد سلام الإمام هو الأصح
~~كذا في الخلاصة. وقيل: إذا قهقهوا بعد سلامه بطل وضوؤهم، والخلاف مبني على
~~أنه بعد سلام الإمام هل هو في الصلاة إلى أن يسلم بنفسه أو لا؟ وفي
~~البدائع: إن قهقه الإمام والقوم معا أو قهقهة القوم ثم الإمام بطلت طهارة
~~الكل، وإن قهقه الإمام أولا ثم القوم انتقض وضوؤه دونهم. وفي فتح القدير:
~~ولو قهقه بعد كلام الإمام متعمدا فسدت طهارته على الأصح خلاف ما في الخلاصة
~~بخلافه بعد حدثه عمدا ا ه‍. ولم يبين الفرق بين كلام الإمام عمدا وحدثه
~~عمدا، والفرق بينهما أن الكلام قاطع للصلاة لا مفسد لها إذ لم يفوت شرط
~~الصلاة وهو الطهارة فلم يفسد به شئ من صلاة المأمومين ولو مسبوقا فينقض
~~وضوؤهم بقهقهتهم بخلاف حدثه عمدا لتفويته الطهارة فأفسدت جزءا يلاقيه فيفسد
~~من صلاة المأموم كذلك، فقهقهتهم بعد ذلك ms0070 تكون بعد الخروج من الصلاة فلا
~~تنقض، وسيأتي إن شاء الله تعالى في باب الحدث تحقيق الفرق بأبسط من هذا.
~~ولو أن محدثا غسل بعض أعضاء الوضوء ففني الماء فتيمم وشرع في الصلاة فقهقه
~~ثم وجد الماء عند أبي يوسف يغسل باقي الأعضاء ويصلي، وعندهما يغسل جميعها
~~بناء على أن القهقهة هل تبطل ما غسل من أعضاء الوضوء؟ عنده لا، وعندهما نعم
~~كذا في الخلاصة. وإذا كان شارعا في صلاة فرض وبطل الوصف ثم قهقه، من قل
~~ببطلان الأصل لا تنتقض طهارته بالقهقهة، ومن قال بعدمه انتقضت كما إذا تذكر
~~فائتة والترتيب فرض أو دخل وقت العصر في الجمعة أو طلعت الشمس في الفجر.
~~ومن اقتدى بإمام لا يصح اقتداؤه ثم قهقه لا ينتقض وضوؤه اتفاقا، وكذا من
~~قهقه بعد بطلان صلاته، وكذا إذا قهقه بعد خروجه كما إذا سلم قبل الإمام بعد
~~القعود ثم قهقه كذا في الخانية. PageV01P079
# وقيد بالبلوغ لأن قهقهة الصبي لا تنقض وضوءه لكن تبطل صلاته، كذا في كثير
~~من الكتب. ونقل في السراج الوهاج الاجماع على عدم نقض وضوئه وفيه نظر، فقد
~~ذكر في معراج الدراية أن في المسألة ثلاثة أقوال: الأول ما ذكرناه. الثاني
~~عن نجم الأئمة البخاري عن سلمة بن شداد أنها تنقض الوضوء دون الصلاة.
~~الثالث عن أبي القاسم أنها تبطلهما إلا أن يقال: لما كان القولان الأخيران
~~ضعيفين كانا كالعدم. ووجه الأول أنها إنما أوجبت إعادة الوضوء عقوبة وزجرا
~~والصبي ليس من أهلها والأثر ورد في صلاة كاملة فيقتصر عليها فلا تتعدى إلى
~~صلاة الجنازة وسجدة التلاوة وصلاة الصبي وصلاة الباني بعد الوضوء على إحدى
~~الروايتين، وصلاة النائم على أحد القولين، وهذا كله مذهبنا. وقالت الأئمة
~~الثلاثة: لا تنقض أصلا قياسا على عدم نقضها خارج الصلاة، ولنا أن القياس
~~ذلك لكن تركناه فيما إذا كانت القهقهة في ذات ركوع وسجود بما ثبت عن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم مرسلا ومسندا: بينما رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يصلي بالناس إذ ms0071 دخل رجل فتردى في حفرة وكان في بصره ضرر فضحك كثير من القوم
~~وهو في الصلاة فأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم من ضحك أن يعيد الوضوء
~~والصلاة.
# وتمامه في فتح القدير: وما قيل بأنه لا يظن الضحك بالصحابة خلفه قهقهة،
~~أجيب عنه بأنه كان يصلي خلفه الصحابيون والمنافقون والاعراب الجهال،
~~فالضاحك لعله كان بعض الاحداث أو المنافقين أو بعض الاعراب لغلبة الجهل
~~عليهم كما بال اعرابي في مسجد النبي صلى الله عليه وسلم وهو نظير قوله
~~تعالى * (وتركوك قائما) * (الجمعة: 11) فإنه لم يتركه كبار الصحابة باللهو.
~~قال في العناية: وهذا من باب حسن الظن بهم رضي الله عنهم وإلا فليس الضحك
~~كبيرة وهم ليسوا من الصغائر بمعصومين ولا عن الكبائر على تقدير كونه كبيرة
~~ا ه‍. والمنقول في الأصول أن الصحابة عدول فهم محفوظون من المعاصي. وقيد
~~بالقهقهة لأن الضحك بفتح الضاد وكسر الحاء هذا أصله ويجوز إسكان الحاء مع
~~فتح الضاد وكسرها فهي أربعة أوجه، كذا في شرح المهذب، وهو في اللغة أعم من
~~القهقهة وهي من أفراده. وفي الاصطلاح ما كان مسموعا له فقط وحكمه أنه لا
~~ينقض الوضوء بل يبطل الصلاة، وأما التبسم وهو ما لا صوت فيه أصلا بأن تبدو
~~أسنانه فقط فحكمه أنه لا يبطلهما لأنه صلى الله عليه وسلم تبسم في الصلاة
~~حين أتاه جبريل عليه السلام وأخبره أن من صلى عليك مرة صلى الله عليه بها
~~عشرا كما في البدائع. وقال جابر بن عبد الله: ما رآني رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إلا تبسم ولو في الصلاة كما في النهاية والعناية. وظاهر كلامهم
~~أن التبسم في الصلاة غير مكروه ولذا قال في الاختيار: ولا حكم للتبسم: وقد
~~رأيت في كلام بعضهم أنه لو أتى بحرفين من القهقهة انتقض وضوءه PageV01P080
# عملا بعدم تبعيض الحدث لأنه إذا وقع بعضه وقع كله قياسا لوقوعه على
~~ارتفاعه بجامع أن كلا منهما لا يتبعض ا ه‍. وقد يقال إن الحكم وهو النقض
~~معلق بالقهقهة فإذا ms0072 وجد بعضها لا يوجد الحكم ولا بعضه لما عرف في الأصول أن
~~المشروط لا يتوزع على أجزاء الشرط فقوله لأنه إذا وقع بعضه ممنوع كما لا
~~يخفى.
# قوله (ومباشرة فاحشة) يعني أن من النواقض الحكمية المباشرة الفاحشة وهي
~~أن يباشر امرأته متجردين ولاقى فرجها مع انتشار الآلة ولم ير بللا، ولم
~~يشترط بعضهم ملاقاة الفرج والظاهر الأول كذا ذكر الزيلعي، لكن المنقول في
~~البدائع أن في ظاهر الرواية عن أبي حنيفة وأبي يوسف لم يشترط مماستهما وشرط
~~ذلك في النوادر وذكره الكرخي أيضا ا ه‍. فعلم أن ظاهر الرواية عدم الاشتراط
~~وكذا ذكر في الينابيع وقال: وروى الحسن أنه يشترط وهو أظهر ا ه‍. فقول من
~~قال الظاهر الاشتراط أراد من جهة الدراية لا الرواية، وصحح الأسبيجابي
~~اشتراطه بعد أن ذكر أن ظاهر الرواية عدمه والقياس أن لا يكون حدثا وهو قول
~~محمد، لأن السبب إنما يقام مقام المسبب في موضع لا يمكن الوقوف على المسبب
~~من غير حرج والوقوف على المسبب هنا ممكن بلا حرج لأن الحال حال يقظة فلا
~~حاجة إلى الإقامة. وجه الاستحسان وهو قولهما ما روي أن أبا اليسر بائع
~~العسل سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال: أني أصبت من امرأتي كل شئ
~~إلا الجماع فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: توضأ وصل ركعتين. كذا في
~~البدائع والله أعلم بصحة هذا الحديث، ولأنه يندر عدم مذي مع هذه الحالة
~~والغالب كالمتحقق في مقام وجوب الاحتياط، والأصل أن السبب الظاهر يقوم مقام
~~الامر الباطن وذلك بطريق قيام هذه المباشرة مقام خروج النجس، كذا في
~~المصفى. وفي الحقائق شرح المنظومة معزيا إلى فتاوى العتابي: روي عن أصحابنا
~~أنه لا ينقض ما لم يظهر شئ هو الصحيح ولا يعتمد على هذا التصحيح فقد صرح في
~~التحفة كما نقله شارح المنية أن الصحيح قولهما وهو المذكور في المتون. وفي
~~فتح القدير معزيا إلى القنية: وكذا المباشرة بين الرجل والغلام، وكذا بين
~~الرجلين توجب الوضوء عليهما. وفي شرح ms0073 منية المصلي معزيا إليها أيضا أن
~~الوضوء يجب على المرأة من المباشرة أيضا قال: ولم أقف عليه إلا في القنية
~~وفيه تأمل فإنهم لم يذكروا في مباشرة الرجل للمرأة على وقولهما إلا على
~~الرجل ا ه‍. وقد يقال لا حاجة إلى التنصيص على الحكم في المرأة فإن من
~~المعلوم أن كل حكم ثبت للرجال ثبت للنساء لأنهن شقائق الرجال إلا ما نص
~~عليه. قال في المستصفى: الأصل في النساء أن لا يذكرن لأن مبني حالهن على
~~الستر ولهذا لم يذكرن في القرآن حتى شكون فنزل قوله تعالى * (إن المسلمين
~~والمسلمات) * (الأحزاب: 35) إلا إذا كان الحكم مخصوصا بهن كمسألة الصغيرة
~~الآتية في الغسل ا ه‍. ولأنه قد وقع في كثير من عبارات علمائنا أن المباشرة
~~الفاحشة تنقض الوضوء ولم يقيدوا بوضوء الرجل فكان وضوءها داخلا فيه كما لا
~~يخفى. PageV01P081
# قوله (لا خروج دودة من جرح) بالرفع عطف على خروج نجس أي لا ينقض الوضوء
~~خروج دودة من جرح، قيد به لأن الدودة الخارجة من أحد السبيلين تنقض الوضوء،
~~والفرق بينهما من ثلاثة أوجه: الأول أن الدودة لا تخلو عن قليل بلة تكون
~~معها وتستصحبها وتلك البلة قليل نجاسة، وقليل النجاسة إذا خرجت من أحد
~~السبيلين انتقض الوضوء ومن غيرهما غير ناقضة. الثاني أن الدودة حيوان وهو
~~طاهر في الأصل والشئ الطاهر إذا خرج من السبيلين نقض الوضوء كالريح بخلاف
~~غير السبيلين كالدمع والعرق. الثالث أن الدودة في الجرح متولدة من اللحم
~~فصار كما لو انفصل قطعة من اللحم فإنه لا ينقض، وأما في السبيلين تتولد من
~~النجاسة فتكون في الخروج كالنجاسة الخارجة من أحدهما والخارج من السبيلين،
~~ناقض وقد قدمنا أنه لا فرق بين الدودة الخارجة من الدبر والقبل والذكر به
~~يندمع ما ذكره صدر الشريعة أن الدودة من الإحليل لا تنقض وأن الدودة من
~~القبل فيها اختلاف المشايخ. وفي شرح مسكين معزيا إلى الذخيرة: إن كان الماء
~~يسيل من الجرح ينقض الوضوء، ولا ينافيه ما في السراج الوهاج أنه لو ms0074 دخل
~~الماء في الجرح ثم خرج لا ينقض كما لا يخفى بأدنى تأمل.
# قوله (ومس ذكر) بالرفع عطف على المنفي أي لا ينقض الوضوء مس الذكر وكذا
~~مس الدبر والفرج مطلقا خلافا للشافعي فإن المس لواحد من الثلاثة ناقض
~~للوضوء إذا كان بباطن الأصابع. واستدل النووي له في شرح المهذب بما روت
~~بسرة بنت صفوان أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا مس أحدكم ذكره فليتوضأ
~~(1) وهو حديث حسن رواه مالك في الموطأ وأبو داود والترمذي وابن ماجة
~~بأسانيد صحيحة. ولنا ما رواه الجماعة أصحاب السنن إلا ابن ماجة PageV01P082
# عن ملازم بن عمرو عن عبد الله بن بدر عن قيس بن طلق بن علي عن أبيه عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه سئل عن الرجل يمس ذكره في الصلاة فقال: هل هو
~~إلا بضعة منك. وقد رواه ابن حبان في صحيحه قال الترمذي هذا الحديث أحسن شئ
~~يروى في هذا الباب وأصح، ورواه الطحاوي أيضا وقال: هذا حديث مستقيم الاسناد
~~غير مضطرب في إسناده ومتنه. فهذا حديث صحيح معارض لحديث بسرة بنت صفوان
~~ويرجح حديث طلق على حديث بسرة بأن حديث الرجال أقوى لأنهم أحفظ للعلم وأضبط
~~ولهذا جعلت شهادة امرأتين بشهادة رجل ، وقد أسند الطحاوي إلى ابن المديني
~~أنه قال: حديث ملازم بن عمرو أحسن من حديث بسرة. وعن عمرو بن علي الفلاس
~~أنه قال: حديث طلق عندنا أثبت من حديث بسرة بنت صفوان، وقول النووي في شرح
~~المهذب أن حديث طلق اتفق على ضعفه لا يخفى ما فيه إذ قد علمت ما قاله
~~الترمذي وغيره أن حديث بسرة ضعفه جماعة حتى قال يحيى بن معين:
# ثلاثة أحاديث لم تصح عن رسول الله صلى الله عليه وسلم منها حديث مس
~~الذكر. وقول النووي أيضا ترجيحا لحديث بسرة بأن حديث طلق منسوخ لأن قدومه
~~على النبي صلى الله عليه وسلم كان في السنة الأولى من الهجرة ورسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يبني مسجده وراوي حديث بسرة أبو ms0075 هريرة، وإنما قدم أبو
~~هريرة على النبي صلى الله عليه وسلم سنة سبع من الهجرة فغير لازم لأن ورود
~~طلق إذ ذاك ثم رجوعه لا ينفي عوده بعد ذلك وهم قد رووا عنه حديثا ضعيفا من
~~مس ذكره فليتوضأ وقالوا: سمع من النبي صلى الله عليه وسلم الناسخ والمنسوخ،
~~ولان حديث طلق غير قابل للنسخ لأنه صدر على سبيل التعليل فإنه عليه الصلاة
~~والسلام ذكر أن الذكر قطعة لحم فلا تأثير لمسه في الانتقاض، وهذا المعنى لا
~~يقبل النسخ، كذا في معراج الدراية. وقول النووي أيضا إن حديث طلق محمول على
~~المس فوق حائل لأنه قال سألته عن مس الذكر في الصلاة والظاهر أن الانسان لا
~~يمس ذكره في الصلاة بلا حائل مردود بأن تعليله صلى الله عليه وسلم بقوله هل
~~هو إلا بضعة منك يأبى الحمل. والبضعة بفتح الموحدة القطعة من اللحم، وفي
~~شرح الآثار للطحاوي لا نعمل أحدا من الصحابة أفتى بالوضوء من مس الذكر إلا
~~ابن عمر وقد خالفه في ذلك أكثرهم، وأسند عن ابن عيينة أنه عد جماعة لم
~~يكونوا يعرفون الحديث يعني حديث بسرة ومن رأيناه يحدث PageV01P083
# عنهم سخرنا منه. ومما يدل على انقطاع حديث بسرة باطنا أن أمر النواقض مما
~~يحتاج الخاص والعام إليه وقد ثبت عن علي وعمار بن ياسر وعبد الله بن مسعود
~~وعبد الله بن عباس وحذيفة بن اليمان وعمران بن الحصين وأبي الدرداء وسعد بن
~~أبي وقاص أنهم لا يرون النقض وإن روى عن غيرهم خلافه. وفي السنن للدارقطني
~~حدثنا محمد بن الحسن النقاش أخبرنا عبد الله بن يحيى القاضي السرخسي أخبرنا
~~رجاء بن مرجا الحافظ قال: اجتمعنا في مسجد الخيف أنا وأحمد بن حنبل وعلي بن
~~المديني ويحيى بن معين فتناظرنا في مس الذكر فقال يحيى بن معين: يتوضأ منه.
~~وقال علي بن المديني بقول الكوفيين وتقلد قولهم. واحتج يحيى بن معين بحديث
~~بسرة بنت صفوان، واحتج علي بن المديني بحديث قيس بن طلق وقال ليحيى: كيف
~~تتقلد إسناد ms0076 بسرة ومروان أرسل شرطيا حتى رد جوابها إليه؟ وقال يحيى:
# وقد أكثر الناس في قيس بن طلق ولا يحتج بحديثه فقال ابن حنبل: كلا
~~الامرين على ما قلتما. فقال يحيى: حدثنا مالك عن نافع عن ابن عمر أنه توضأ
~~من مس الذكر فقال ابن المديني: كان ابن مسعود يقول: لا يتوضأ منه وإنما هو
~~بضعة من جسدك. فقال يحيى عمن قال عن سفيان عن أبي قيس عن هذيل عن عبد الله،
~~وإذا اجتمع ابن مسعود وابن عمر فابن مسعود أولى أن يتبع. فقال ابن حنبل:
~~نعم ولكن أبو قيس لا يحتج بحديثه. فقال: حدثني أبو نعيم أخبرنا مسعر عن
~~عمير بن سعيد عن عمار بن ياسر قال: ما أبالي مسسته أو أنفي فقال ابن حنبل:
~~عمار وابن عمر استويا فمن شاء أخذ بهذا ومن شاء أخذ بهذا ا ه‍. وإن سلكنا
~~طريق الجمع جعل مس الذكر كناية عما يخرج منه وهو من أسرار البلاغة يسكتون
~~عن ذكر الشئ ويرمزون عليه بذكر ما هو من روادفه، فلما كان مس الذكر غالبا
~~يرادف خروج الحدث منه ويلازمه عبر به عنه كما عبر الله تعالى بالمجئ من
~~الغائط عما يقصد لأجله ويحل فيه فيتطابق طريقا الكتاب والسنة في التعبير
~~فيصار إلى هذا الدفع التعارض والله الموفق للصواب. ويستحب لمن مس ذكره أن
~~يغسل يده، صرح به صاحب المبسوط وهذا أحد ما حمل به حديث بسرة فقال: أو
~~المراد بالوضوء غسل اليد استحبابا كما في قوله الوضوء قبل الطعام ينفي
~~الفقر وبعده ينفي اللمم لكن في البدائع ما يفيد تقييد الاستحباب بما إذا
~~كان الاستنجاء بالأحجار دون الماء وهو حسن كما لا يخفى. PageV01P084
# قوله (وامرأة) بالجر عطف على ذكر أي مس بشرة المرأة لا ينقض الوضوء
~~مطلقا، سواء كان بشهوة أو لا. وقال الشافعي: ينتقض وضوء اللامس مطلقا، كان
~~بشهوة وقصد أو لا.
# وله في الملموس قولان أصحهما النقض إلا إذا لمس ذات رحم محرم أو صغيره لا
~~تشتهى فإنه لا ينقض على الأصح ms0077 بخلاف العجوز فالصحيح النقض، وهذه المسألة قد
~~وقع الاختلاف فيها في الصدر الأول وهو اختلاف معتبر حتى قال بعض مشايخنا:
~~ينبغي لمن يؤم أن يحتاط فيه، فمذهب عمرو بن مسعود وعبد الله بن عمر وجماعة
~~من التابعين كمذهب الشافعي، ومذهب علي وابن عباس وجماعة من التابعين
~~كمذهبنا. استدل الشافعي بقوله تعالى * (أو لامستم النساء) * (النساء: 43)
~~فإن اللمس يطلق على الجس باليد قال تعالى * (فلمسوه بأيديهم) * (الانعام:
~~7) وبقول أهل اللغة اللمس يكون باليد وبغيرها وقد يكون بالجماع فنعمل
~~بمقتضى اللمس مطلقا، فمتى التقت البشرتان انتقض، سواء كان بيد أو جماع.
~~ولأئمتنا في الجواب عن هذا أوجه: أحدهما ما ذكره الأصوليون كفخر الاسلام
~~البزدوي أن حقيقة اللمس يكون باليد وأن الجماع مجاز فيه لكن المجاز مراد
~~الاجماع حتى حل للجنب التيمم بالآية فبطلت الحقيقة لأنه يستحيل اجتماعهما
~~مرادين بلفظ واحد. ثانيهما وهو المذكور في بعض كتب الفقه أن اللمس إذا قرن
~~بالمرأة كان حقيقة في الجماع، يؤيده أن الملامسة مفاعلة من اللمس وذلك يكون
~~بين اثنين فصاعدا، وعندهم لا يشترط اللمس من الطرفين. ثالثها أن اللمس
~~مشترك بين اللمس باليد وبين الجماع ورجحنا الحمل على الجماع بالمعنى وذلك
~~أنه سبحانه وتعالى أفاض في بيان حكم الحدثين الأصغر والأكبر عند القدرة على
~~الماء بقوله * (إذا قمتم إلى الصلاة) * إلى قوله * (وإن كنتم جنبا فأطهروا)
~~* (النساء: 43) فبين أنه الغسل، ثم شرع في بيان الحال عند عدم القدرة عليه
~~بقوله * (وإن كنتم مرضى أو على سفر) * إلى قوله * (فتيمموا صعيدا) *
~~(النساء: 43) الخ. فإذا حملت الآية على الجماع كان بيانا لحكم الحدثين
~~الأصغر والأكبر عند عدم الماء كما بين حكمهما عند وجوده فيتم الغرض لأن
~~بالناس حاجة PageV01P085
# إلى بيانهما خلاف ما ذهبوا إليه من كونه باليد فإنه يكون تكرارا محضا
~~لأنه قد علم الحدث الأصغر بقوله * (أو جاء أحد منكم من الغائط) * (النساء:
~~43) ويدل عليه من السنة حديث عائشة الصحيح الذي رواه مسلم في صحيحه في كتاب
~~الصلاة قالت: فقدت رسول الله صلى الله عليه وسلم ms0078 ليلة من الفراش فالتمسته
~~فوقعت يدي على بطن قدميه وهو في المسجد وهما منصوبتان وهو يقول: اللهم إني
~~أعوذ برضاك من سخطك إلى آخر الدعاء. وفي رواية للبيهقي بإسناد صحيح:
~~فالتمست بيدي فوقعت يدي على بطن قدميه وهما منصوبتان وهو ساجد. وحديث عائشة
~~أيضا في الصحيحين أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يصلي وهي معترضة بينه
~~وبين القبلة فإذا أراد أن يسجد غمز رجلها فتقبضها. وفي رواية النسائي
~~بإسناد صحيح: فإذا أراد أن يوتر مسني برجله. وقول النووي في شرح المهذب أنه
~~يحتمل كونه فوق حائل بعيد كما لا يخفى والله أعلم بالصواب.
# قوله: (وفرض الغسل غسل فمه وأنفه وبدنه) قد تقدم وجه تقديم الوضوء على
~~الغسل. والواو في قوله وفرض إما للاستئناف أو للعطف على قوله فرض الوضوء.
# والفرض مصدر بمعنى المفروض لأن المصدر يذكر ويراد به الزمان والمكان
~~والفاعل والمفعول كذا في الكشاف. وقوله الغسل يعني غسل الجنابة والحيض
~~والنفاس كذا في السراج الوهاج، وظاهره أن المضمضة والاستنشاق ليستا شرطين
~~في الغسل المسنون حتى يصح بدونهما. ثم اعلم أن الكلام في الغسل في مواضع في
~~تفسيره لغة وشرعا وفي سببه وركنه وشرائطه وسننه وآدابه وصفته وحكمه. أما
~~تفسيره لغة فهو بالضم اسم من الاغتسال وهو تمام غسل الجسد واسم للماء الذي
~~يغتسل به أيضا، ومنه في حديث ميمونة فوضعت له غسلا كذا في المغرب. وقال
~~النووي: إنه بفتح الغين وضمها لغتان والفتح أفصح وأشهر عند أهل اللغة،
~~والضم هو الذي تستعمله الفقهاء أو أكثرهم. واصطلاحا هو المعنى الأول اللغوي
~~وهو غسل البدن وقد تقدم تفسير الغسل بالفتح لغة وشرعا. وأما ركنه فهو إسالة
~~الماء على جميع ما يمكن إسالته عليه من البدن من غير حرج مرة واحدة حتى لو
~~بقيت لمعة لم يصبها الماء لم يجز الغسل وإن كانت يسيرة لقوله تعالى * (وإن
~~كنتم جنبا فاطهروا) * (النساء: PageV01P086
# 43) أمر الله سبحانه وتعالى بالأطهر بضم الهاء لأن أصله تطهر فأدغمت
~~التاء في الطاء لقرب المخرج فجئ بحرف الوصل ليتوصل ms0079 بها إلى النطق فصار
~~اطهروا وبعض من لا خبرة له ولا دراية يقرأ بالأطهار وما ذاك إلا لحرمانه من
~~العربية، كذا في غاية البيان. وهو تطهير جميع البدن واسم البدن يقع على
~~الظاهر والباطن إلا أن ما يتعذر إيصال الماء إليه خارج عن قضية النص، وكذا
~~ما يتعسر لأن المتعسر منفي كالمتعذر كداخل العينين فإن في غسلهما من الحرج
~~ما لا يخفى فإن العين شحم لا تقبل الماء، وقد كف بصر من تكلف له من الصحابة
~~كابن عمر وابن عباس ولهذا لا تغسل العين إذا اكتحل بكحل نجس، ولهذا وجبت
~~المضمضة والاستنشاق في الغسل لأنه لا حرج في غسلهما فشملهما نص الكتاب من
~~غير معارض كما شملهما قوله صلى الله عليه وسلم تحت كل شعرة جنابة فبلوا
~~الشعر وانقوا البشرة رواه الترمذي من غير معارض. والبشرة ظاهر الجلد
~~بخلافهما في الوضوء لأن الواجب فيه غسل الوجه ولا تقع المواجهة بداخلهما،
~~وأما قوله صلى الله عليه وسلم عشر من الفطرة وذكر منها المضمضة والاستنشاق
~~لا يعارضه إذ كونهما من الفطرة لا ينفي الوجوب لأنها الدين وهو أعم منه قال
~~صلى الله عليه وسلم كل مولود يولد على الفطرة والمراد أعلى الواجبات على ما
~~هو أعلى الأقوال، وهو على هذا فلا حاجة إلى حمل المروي على حالة الحدث
~~بدليل قوله صلى الله عليه وسلم إنهما فرضان في الجنابة سنتان في الوضوء
~~كأنه يعني ما عن أبي هريرة أنه صلى الله عليه وسلم جعل المضمضة والاستنشاق
~~للجنب ثلاثا فريضة لكن انعقد الاجماع على خروج اثنين منها وهو ضعيف، كذا في
~~فتح القدير. والمراد بأعلى الواجبات الاسلام لكن قال أبو نصر الدبوسي كما
~~نقله عنه الحاوي الحصري: لا يصح أن PageV01P087
# يقال إن المولود يولد على الاسلام لأن من حكم بإسلامه مرة لم ينقل أبدا
~~إلى غيره ولا يقر عليه بل معناه أنه يولد على الخلقة القابلة للاسلام بحيث
~~إنه لو نظر إلى خلقته وتفكر فيها على حسب ما يجب لدلته على ربوبيته تعالى
~~ووحدانيته. ms0080
# ولو شرب الماء عبا أجزأه عن المضمضة لا مصا. وعن أبي يوسف لا إلا أن
~~يمجه.
# وفي الواقعات: لا يخرج بالشرب على وجه السنة أو غيره ما لم يمجه وهو أحوط
~~كذا في الخلاصة. وقد يقال: إن الأحوط الخروج. ووجه كونه أحوط أنه قيل إن
~~المج من شرط المضمضة والصحيح أنها ليست بشرط فكان الاحتياط الخروج عن
~~الجنابة لأن الاحتياط العمل بأقوى الدليلين وأقواهما هنا الخروج بناء على
~~الصحيح كما لا يخفى. ولو كان سنه مجوفا أو بين أسنانه طعام أو درن رطب
~~يجزيه لأن الماء لطيف يصل إلى كل موضع غالبا كذا في التجنيس ثم قال: ذكر
~~الصدر الشهيد حسام الدين في موضع آخر إذا كان في أسنانه كوات يبقى فيها
~~الطعام لا يجزيه ما لم يخرجه ويجري الماء عليها. وفي فتاوى الفضلي والفقيه
~~أبي الليث خلاف هذا فالاحتياط أن يفعل ا ه‍. وفي معراج الدراية: الأصح أنه
~~يجزيه والدرن اليابس في الانف كالخبز الممضوغ والعجين يمنع تمام الاغتسال،
~~وكذا جلد السمك والوسخ والدرن لا يمنع، والتراب والطين في الظفر لا يمنع
~~لأن الماء ينفد فيه، وما على ظفر الصباغ يمنع، وقيل لا يمنع للضرورة. قال
~~في المضمرات: وعليه الفتوى. والصحيح أنه لا فرق بين القروي والمدني ا ه‍.
~~ولو بقي على جسده خرء برغوث أو ونيم ذباب أي ذرقه لم يصل الماء تحته جازت
~~طهارته. ويجب تحريك القرط الخاتم الضيقين ولو لم يكن قرط فدخل الماء الثقب
~~عند مروره أجزأه كالسرة وإلا أدخله كذا في فتح القدير. ولا يتكلف في إدخال
~~شئ سوى الماء من خشب ونحوه كذا في شرح الوقاية، ويدخل القلفة استحبابا على
~~ما نبينه، PageV01P088
# وتغسل فرجها الخارج وجوبا في الغسل وسنة في الوضوء - كذا في المحيط -
~~لأنه كالفم.
# ولا تدخل أصابعها في قبلها وبه يفتى. ولو كان في الانسان قرحة فبرأت
~~وارتفع قشرها وأطراف القرحة متصلة بالجلد إلا الطرف الذي كان يخرج منه
~~القيح فإنه يرتفع ولا يصل الماء إلى ما تحت القشرة أجزأه وضوؤه ms0081 وفي معناه
~~الغسل كذا في النوازل لأبي الليث ونقله الهندي أيضا. ويجوز للجنب أن يذكر
~~اسم الله تعالى ويأكل ويشرب إذا تمضمض هكذا قيد في فتح القدير، وظاهره أنه
~~لا يجوز له قبل المضمضة لكن ذكر في البزازية ما يفيد أن هذا على رواية
~~نجاسة الماء المستعمل ولفظها، ويحل للجنب شرب الماء قبل المضمضة على وجه
~~السنة وأن لا على وجهها لا لأنه شارب الماء المستعمل وأنه نجس ا ه‍. فينبغي
~~على الرواية المختارة المصححة المفتى بها من طهارة الماء المستعمل أن يباح
~~الشرب مطلقا، ويستفاد منه أن انفصال الماء عن العضو أعم من أن يكون إلى
~~الباطن أو إلى الظاهر. والمنقول في فتاوى قاضيخان الجنب إذا أراد أن يأكل
~~أو يشرب فالمستحب له أن يغسل يديه وفاه وإن ترك لا بأس.
# واختلفوا في الحائض قال بعضهم هي والجنب سواء، وقال بعضهم لا يستحب ههنا
~~لأن بالغسل لا تزول نجاسة الحيض عن الفم واليد بخلاف الجنابة ا ه‍. فاحفظه.
~~وللجنب أن يعاود أهله قبل أن يغتسل إلا إذا احتلم فإنه لا يأتي أهله ما لم
~~يغتسل كذا في المبتغى، وأقره عليه في فتح القدير، وتعقبه في شرح منية
~~المصلي: بأن ظاهر الأحاديث فيه يفيد الاستحباب لا نفي الجواز المفاد من
~~ظاهر كلامه. ويجوز نقل البلة في الغسل من عضو إلى عضو إذا كان متقاطرا
~~بخلاف الوضوء، ولا يضر ما انتضح من غسله في إنائه بخلاف ما لو قطر كله في
~~الاناء وسيأتي تمامه في بحث الماء المستعمل إن شاء الله تعالى.
# وأما شرائطه فما تقدم من شرائط الوضوء، وأما حكمه فاستباحة ما لا يحل إلا
~~به، وأما سننه وآدابه وصفته وسببه فستأتي مفصلة إن شاء الله تعالى. ولا بأس
~~بإيراد حديث مسلم بتمامه والتكلم على بعض معانيه. روى مسلم بإسناده عن
~~عائشة قالت قال رسول الله صلى الله عليه وسلم عشر من الفطرة: قص الشارب
~~وإعفاء اللحية والسواك واستنشاق الماء وقص الأظفار وغسل البراجم ونتف الإبط
~~وحلق العانة وانتقاص الماء ms0082 قال مصعب أحد رواته: ونسيت العاشرة إلا أن تكون
~~المضمضة. وانتقاص الماء بالقاف والصاد المهملة الاستنجاء، وقيل انتقاص
~~البول بسبب استعمال الماء في غسل مذاكيره. وقال الجمهور: الانتضاح وهو نضح
~~الفرج بماء قليل PageV01P089
# لينفي عنه الوسواس فإذا أراه الشيطان ذلك أحاله على الماء، وقد صرح بذلك
~~مشايخنا في كتبهم لكن قالوا: إن هذه الحيلة إنما تنفعه إذا كان العهد قريبا
~~بحيث لم يجف البلل أما إذا كان بعيدا وجف البلل ثم رأى بللا يعيد الوضوء.
~~والاستحداد حلق العانة سمي استحدادا لاستعمال الحديدة وهي الموسى وهو سنة.
~~والمراد بالعانة الشعر فوق ذكر الرجل وحواليه إلى السرة. وإعفاء اللحية
~~توفيرها، والبراجم بفتح الباء والجيم جمع برجمة بضم الباء والجيم وهي عقد
~~الأصابع ومفاصلها كلها. قال بعض العلماء: ويلتحق بالبراجم ما يجتمع من
~~الوسخ في معاطف الاذن وقعر الصماخ فيزيله بالمسح وكذلك جميع الأوساخ. وأما
~~الفطرة فقد تقدم من المحقق الكمال أنها الدين وهو قول البعض، وذهب أكثر
~~العلماء إلى أنها السنة وهي في الأصل الخلقة. وفي بعض هذه الخصال ما هو
~~واجب عند بعض العلماء ولا يمتنع قرن الواجب بغيره كما قال الله تعالى *
~~(كلوا من ثمرة إذا أثمر وآتوا حقه يوم حصاده) * (الانعام:
# 141) فإن الايتاء واجب والاكل ليس بواجب كذا ذكر النووي. ولا يخفى ما فيه
~~فإن العطف في الآية ليس نظير ما في الحديث فإن الفطرة إذا فسرت بالسنة
~~يقتضي أن جميع المعدود من السنة فإنه إذا قيل جاء عشر من الرجال لا يجوز أن
~~يكون فيهم من ليس منهم، فالأولى في الفطرة تفسيرها بالدين. وقد تقدم معنى
~~المضمضة والاستنشاق وأن المبالغة فيهما سنة في الوضوء وكذلك في الغسل لقوله
~~صلى الله عليه وسلم بالغ في الاستنشاق إلا أن تكون صائما وهو حديث صحيح
~~ذكره النووي. والصارف له عن الوجوب الاتفاق على عدمه كما نقله السراج
~~الهندي. واعلم أن الحديث الذي ذكره في فتح القدير وهو تحت كل شعرة جنابة
~~الخ وإن رواه أبو داود الترمذي كما ذكره الهندي فقد ms0083 ضعفه النووي ونقل ضعفه
~~عن الشافعي ويحيى بن معين والبخاري وأبي داود وغيرهم والله أعلم.
# قوله (لا دلكه) أي لا يفترض ذلك بدنه في الغسل، وقد تقدم أنه إمرار اليد
~~على الأعضاء المغسولة، فلو أفاض الماء فوصل إلى جميع بدنه ولم يمسه بيده
~~أجزأه غسله وكذا وضوءه. قال النووي: وبه قال العلماء كافة إلا مالكا
~~والمزني فإنهما شرطاه في صحة الغسل والوضوء واحتجا بأن الغسل هو إمرار
~~اليد. ولا يقال لواقف في المطر اغتسل ونقل في فتح القدير أنه رواية عن أبي
~~يوسف أيضا قال: وكأن وجهه خصوص صيغة اطهروا فإن فعل للتكثير إما في الفعل
~~نحو جولت وطوفت، أو في الفاعل نحو موتت الإبل، أو في المفعول PageV01P090
# نحو غلقت الأبواب. والثاني يستدعي كثرة الفاعل فلا يقال في شاة واحدة
~~موتت، والثالث كثرة المفعول فلا يقال في باب واحد غلقته وإن غلقه مرارا كما
~~قيل فتعين كثرة الفعل وهو بالدلك اه‍. ولم يجب عنه. والذي ذكره الشارحون
~~هنا أن المأمور به في النص هو التطهير ولا يتوقف ذلك على الدلك، فمن شرطه
~~فقد زاد في النص وهو نسخ، وذكر النووي أنه يحتج بقوله صلى الله عليه وسلم
~~لأبي ذر رضي الله عنه فإذا وجدت الماء فامسه جلدك ولم يأمره بزيادة وهو
~~حديث صحيح، وقولهم لا تسمى الإفاضة غسلا ممنوع اه‍. وأما قوله له في فتح
~~القدير إن فعل للتكثير إلى قوله فتعين كثرة الفعل قد يقال: إن صيغة اطهروا
~~يجوز أن تكون من قبيل التكثير في المفعول، وقوله إن التكثير في المفعول
~~يستدعي كثرة المفعول مسلم فيما إذا كان الفعل لا تكثير فيه كموتت الإبل،
~~أما إذا كان في الفعل تكثير فيجوز أن يكون فعل للتكثير في المفعول وإن كان
~~الفاعل والمفعول واحدا كقطعت الثوب فإن التكثير فيه للتكثير في الفعل وإن
~~كان المفعول واحدا وطهر من هذا القبيل، لأنك تقول طهرت البدن يشهد لهذا ما
~~ذكره المحقق العلامة أحمد الجاربردي في شرح الشافية للمحقق ابن الحاجب في
~~التصريف بما ms0084 لفظه:: قوله وفعل للتكثير وهو إما في الفعل نحو جولت وطوفت. أو
~~في الفاعل نحو PageV01P091
# موتت الإبل، أو في المفعول نحو غلقت الأبواب فإن فقد ذلك لم يسغ استعماله
~~فلذلك كان موتت الشاة لشاة واحدة خطأ لأن هذا الفعل لا يستقيم تكثيره
~~بالنسبة إلى الشاة إذ لا يستقيم تكثيرها وهي واحدة وليس ثم مفعول ليكون
~~التكثير له. وينبغي أن يعلم أن هذا بخلاف قولك قطعت الثواب فإن ذلك سائغ
~~وإن كان الفاعل واحدا ذكره المصنف في شرح المفصل ثم قال فيه: أن قوله في
~~المفصل ولا يقال للواحد لم يرد به إلا ما لم يستقم فيه تكثير الفعل اه‍.
# قوله (وإدخال الماء داخل الجلدة للأقلف) أي لا يجب على الذي لم يختتن أن
~~يدخل الماء PageV01P092
# داخل الجلدة في غسله من الجنابة وغيرها للحرج الحاصل لو قلنا بالوجوب لا
~~لكونه خلقة كقصبة الذكر وهذا هو الصحيح المعتمد، وبه يندفع ما ذكره الزيلعي
~~من أنه مشكل لأنه إذا وصل البول إلى القلفة انتقض وضوؤه فجعلوه كالخارج في
~~هذا الحكم وفي حق الغسل كالداخل حتى لا يجب إيصال الماء إليه. وقال
~~الكردري: يجب إيصال الماء إليه عند بعض المشايخ وهو الصحيح فعلى هذا لا
~~إشكال فيه اه‍. فإن هذا الاشكال إنما نشأ من تعليله لعدم الوجوب بأنه خلقة
~~كقصبة الذكر، وأما على ما عللنا به تبعا لفتح القدير فلا إشكال فيه أصلا
~~لكن في البدائع أنه لا حرج في إيصال الماء إلى داخل القلفة وصحح أنه لا بد
~~من الادخال، واختاره صاحب الهداية في مختارات النوازل، وقد تقدم أن إدخال
~~الماء داخلها مستحب كما أن الدلك مستحب لكن قيده في منية المصلي بكونه في
~~المرة الأولى ولعله لكونها سابقة في الوجود على ما بعدها فهي بالدلك أولى
~~لأن السبق من أسباب الترجيح.
# قوله (وسننه أن يغسل يديه وفرجه ونجاسة لو كانت على بدنه ثم يتوضأ ثم
~~يفيض الماء على بدنه ثلاثا) لما روى الجماعة عن ميمونة قالت: وضعت للنبي
~~صلى الله عليه وسلم ms0085 ماء يغتسل به فأفرغ على يديه فغسلهما مرتين أو ثلاثا ثم
~~ذلك أفرغ بيمينه على شماله فغسل مذاكيره ثم دلك يده بالأرض ثم تمضمض
~~واستنشق ثم غسل وجهه ويديه ثم غسل رأسه ثلاثا ثم أفرغ على جسده ثم تنحى عن
~~مقامه فغسل قدميه. فهذا الحديث مشتمل على بيان السنة والفريضة فاستفيد منه
~~استحباب تقديم غسل اليدين، وعللوا له بأنهما آلة التطهير فيبتدأ بتنظيفهما
~~واستحباب تقديم غسل الفرج قبلا أو دبرا سواء كان عليه نجاسة أو لا كتقديم
~~الوضوء على غسل الباقي، سواء كان محدثا أو لا، وبه يندفع ما ذكره الزيلعي
~~بأنه كان يغنيه أو يقول ونجاسة عن قوله وفرجه لأن الفرج إنما يغسل لأجل
~~النجاسة اه‍. ولان تقديم غسل الفرج لم ينحصر كونه لنجاسة بل لها أو لأنه لو
~~غسله في أثناء غسله ربما تنتقض طهارته عند من يرى ذلك كما PageV01P093
# أشار إليه القاضي عياض والخروج من الخلاف مستحب عندنا. واتفق العلماء على
~~عدم وجوب الوضوء في الغسل إلا داود الظاهري فقال بالوجوب في غسل الجنابة
~~وإذا توضأ أولا لا يأتي به ثانيا بعد الغسل، فقد اتفق العلماء على أنه لا
~~يستحب وضوءان. ذكره النووي في شرح مسلم يعني لا يستحب وضوءان للغسل، أما
~~إذا توضأ بعد الغسل واختلف المجلس على مذهبنا أو فصل بينهما بصلاة كما هو
~~مذهب الشافعي فيستحب. وفي الحديث أيضا استحباب أن يدلك المستنجي بالماء يده
~~بالتراب أو بالحائط ليذهب الاستقذار منها، وفيه استحباب تقديم غسل الرأس في
~~الصب وقد اختلف فيه، فقال الحلواني: يفيض الماء على منكبه الأيمن ثلاثا ثم
~~الأيسر ثلاثا ثم على سائر جسده، وقيل يبدأ بالأيمن ثم بالأيسر ثم بالرأس،
~~وقيل يبدأ بالرأس وهو ظاهر لفظ الهداية. وظاهر حديث ميمونة المتقدم وبه
~~يضعف ما صححه صاحب الدرر والغرر ن أنه يؤخر الرأس وكذا صححه في المجتبى.
~~وفي قوله ثم يتوضأ إشارات: الأولى أنه يمسح رأسه في هذا الوضوء وهو الصحيح
~~لأنه روي في بعض الروايات أنه صلى الله عليه وسلم توضأ ms0086 وضوءه للصلاة وهو
~~اسم للغسل والمسح. وفي البدائع أنه ظاهر الرواية الثانية أنه لا يؤخر غسل
~~قدميه وفيه خلاف، ففي المبسوط والهداية أنه يؤخر غسل قدميه إذا كان في
~~مستنقع الماء أي مجتمعه ولا يقدم، وعند بعض مشايخنا وهو الأصح من مذهب
~~الشافعي أنه لا يؤخر مطلقا وأكثر مشايخنا على أنه يؤخر مطلقا. وأصل
~~الاختلاف ما وقع من روايتي عائشة وميمونة، ففي رواية عائشة أنه توضأ وضوءه
~~للصلاة ولم يذكر فيها تأخير القدمين فالظاهر تقديم غسلهم فأخذ بهذه الشافعي
~~وبعض مشايخنا لطول الصحبة والضبط في الحديث، وفي رواية ميمونة صريحا تأخير
~~غسلهما فأخذ به أكثر مشايخنا لشهرتها. وفي المجتبى: الأصح التفصيل وهو
~~المذكور في الهداية، ووجهه التوفيق بين الروايتين بحمل ما روت عائشة على ما
~~إذا لم يكن في مجتمع الماء، وحمل ما روت ميمونة على ما إذا كان في مجتمع
~~الماء.
# والظاهر أن الاختلاف في الأولوية لا في الجواز، فقول المشايخ القائلين
~~بالتأخير أنه لا PageV01P094
# فائدة في تقديم غسلهما لأنهما يتلوثان بالغسلات بعد فيحتاج إلى غسلهما
~~ثانيا معناه أنه لا تحصل الفائدة الكاملة في تقديم غسلهما. وأنما قلنا هذا
~~لأنه لو قدم غسلهما ولم يغسلهما ثانيا خرج عن الجنابة وجازت صلاته على ما
~~هو المفتى به لأن الماء الذي أصابهما من الأرض المجتمع فيها الغسلات مستعمل
~~والماء المستعمل طاهر على المفتى به وليس الذي أصاب قدميه من صبه على بقية
~~بدنه غير ما اجتمع في الأرض مستعملا، أما على رواية عدم التجزي فظاهر، وأما
~~على رواية التجزي فلا يوصف هذا الماء بالاستعمال إلا بعد انفصاله عن جميع
~~البدن، فالماء الذي أصاب القدمين غير مستعمل لأن البدن كله في الغسل كعضو
~~واحد حتى يجوز نقل البلة فيه من عضو إلى آخر فحينئذ لا حاجة إلى غسلهما
~~ثانيا إلا على سبيل التنزه والأفضلية لا للزوم لأن الماء المستعمل الذي
~~أصابه من مجتمع الغسلات وإن كان طاهرا فقد انتقل إليه الحدث حتى تعافه
~~الطباع السليمة، وقد صرح به الهندي فقال: وهذا إنما ms0087 يتأتى على رواية نجاسة
~~الماء المستعمل أيضا. ويدل على هذا ما ذكره في المحيط بقوله: وإنما لا يغسل
~~رجليه لأن غسلهما لا يفيد لأنهما يتنجسان ثانيا باجتماع الغسلات فعلم منه
~~أنه على رواية نجاسة الماء المستعمل وعليها، فمعنى قولهم لا يفيد أنه لا
~~يفيد فائدة تامة وإلا فقد أفاد التقديم فائدة وهي حل القرآن ومس المصحف وإن
~~كانت قدماه متنجستين بالماء المستعمل، وبهذا أظهر فساد ما ذكره ابن الملك
~~في شرح المجمع من أن عدم الفائدة على رواية عدم التجزي، أما على رواية
~~التجزي فغسلهما مفيد لأن الجنابة تزول عن رجليه إذا غسلهما في الوضوء ويكون
~~طاهرا في مجتمع الماء بعد غسل سائر جسده فإنه فهم من رواية عدم التجزي أن
~~لو غسل رجليه أو ثم غسل باقي بدنه يجب عليه إعادة غسل رجليه لأجل عدم
~~ارتفاع الجنابة عنهما وهذا ذهول عظيم وسهو كبير فإنهم اتفقوا على أن فرض
~~غسل القدمين PageV01P095
# قد سقط بتقديمه ولكن هل زالت الجنابة عنهما أو هو موقوف على غسل الباقي؟
~~فرواية التجزي قائلة بالأول، ورواية عدم التجزي قائلة بالثاني لا أنها
~~قائلة بوجوب إعادة غسل الرجلين، وفائدة اختلاف الروايتين أنه لو تمضمض
~~الجنب أو غسل يديه هل يحل له قراءة القرآن ومس المصحف؟ فعلى رواية التجزي
~~يحل له لزوال الجنابة عنه، وعلى رواية عدم التجزي لا يحل له لعدم الزوال
~~الآن، وقد صحح المشايخ هذه الرواية. وقد اندفع بما ذكرنا أيضا ما استشكله
~~بعض المحشين من زوال الجنابة بصب الماء من الرأس كما هو العادة على رواية
~~التجزي وقال: كما لا يخفى ولم يجب عنه وهو سهو منه وسوء فهم فإنهم اتفقوا
~~على أن البدن في الغسل كعضو واحد واتفقوا على أن الماء لا يصير مستعملا إلا
~~بعد الانفصال عن العضو. فعلى رواية التجزي لا يصير مستعملا إلا إذا انفصل
~~عن جميع البدن وإن زالت الجنابة عن كل عضو انفصل عنه الماء وهذا ظاهر لا
~~يخفى. والذي يظهر أن القائلين بالتأخير إنما استحبوه ليكون الافتتاح ms0088
~~والاختتام بأعضاء الوضوء أخذا من حديث ميمونة. قال القاضي عياض في شرح
~~مسلم: وليس فيه تصريح بل هو محتمل لأن قولها توضأ وضوءه للصلاة الأظهر فيه
~~إكمال وضوئه، وقولها آخرا ثم تنحى فغسل رجليه يحتمل أن يكون لما نالهما من
~~تلك البقعة اه‍. فعلى هذا يغسلهما بعد الفراغ من الغسل مطلقا أعني سواء
~~غسلهما أو لا إكمالا للوضوء أو لم يغسلهما، وسواء أصابهما طين أو كانتا في
~~مستنقع الماء المستعمل أو لم يكن شئ من ذلك. ثم لا يخفى تعين غسلهما في حق
~~الواحد منا بعد الفراغ من الغسل إذا كانتا في مستنقع الماء وكان على البدن
~~نجاسة من مني أو غيره والله سبحانه وتعالى أعلم.
# وفي الذخيرة نقلا عن العيون: خاض الرجل في ماء الحمام بعدما غسل قدميه
~~فإن لم يعلم أن في الحمام جنبا أجزأه أن لا يغسل قدميه، وإن علم في الحمام
~~جنبا قد اغتسل يلزمه أن يغسل قدميه إذا خرج. قال رحمه الله في واقعاته:
~~وعلى ما اخترناه في الماء المستعمل ينبغي أن لا يلزمه غسل القدمين لكن
~~استثنى الجنب في الكتاب فإنه موضع الاستثناء وغيره قال:
# إنما استثنى الجنب لأن الجنب يكون على بدنه قذر ظاهرا وغالبا حتى لو لم
~~يكن كان الماء المستعمل للمحدث والجنب سواء ويكون طاهرا على رواية محمد ولا
~~يلزمه غسل الرجلين وهو الظاهر اه‍. وفي بقية حديث ميمونة ثم أتيته بالمنديل
~~فرده قال النووي: فيه استحباب ترك تنشيف الأعضاء. وقال الإمام: لا خلاف في
~~أنه لا يحرم تنشيف الماء عن الأعضاء ولا يستحب ولكن هل يكره؟ فيه خلاف بين
~~الصحابة. وقال القاضي: يحتمل رده للمنديل PageV01P096
# لشئ رآه أو لاستعجاله في الصلاة أو تواضعا أو خلافا لعادة أهل الترفه،
~~ويكون الحديث الآخر في أنه كانت له خرقة يتنشف بها عند الضرورة وشدة البرد
~~ليزيل برد الماء عن أعضائه اه‍. والمنقول في معراج الدراية وغيرها أنه لا
~~بأس بالتمسح بالمنديل للمتوضئ والمغتسل إلا أنه ينبغي أن لا يبالغ ويستقصي
~~فيبقي أثر الوضوء ms0089 على أعضائه، ولم أر من صرح باستحبابه إلا صاحب منية
~~المصلي فقال: ويستحب أن يمسح بمنديل بعد اغسل، الإشارة الثالثة أن جميع
~~السنن والمندوبات في الوضوء ثابتة في هذا الوضوء والغسل فتسن النية ويندب
~~التلفظ بها. قال في البدائع: وأما آداب الغسل فهي آداب الوضوء لكن يستثنى
~~منه أن من آداب الوضوء استقبال القبلة بخلاف الغسل لأنه يكون غالبا مع كشف
~~العورة بخلاف الوضوء، كذا في شرح منية المصلي. ومن مكروهاته الاسراف وتقدم
~~تفسيره ولهذا قدر محمد رحمه الله في ظاهر الرواية الصاع للغسل والمد للوضوء
~~وهو تقدير أدنى الكفاية عادة وليس بتقدير لازم حتى أن من أسبغ بدون ذلك
~~أجزأه وإن يكفه زاد عليه لأن طباع الناس وأحوالهم تختلف، كذا في البدائع
~~ونقل النووي الاجماع على عدم لزوم التقدير. وفي الخلاصة: والأفضل أن لا
~~يقتصر على الصاع في الغسل بل يغتسل بأزيد منه بعد أن لا يؤدي إلى الوسواس
~~فإن أدى لا يستعمل إلا قدر الحاجة اه‍. ولا يخفى ما فيه فإن ظاهره أنه يزيد
~~على الصاع وإن لم يكن به حاجة مع أن الثابت في صحيح مسلم أنه صلى الله عليه
~~وسلم كان يغتسل بالصاع ويتوضأ بالمد، وفي البخاري اغتساله صلى الله عليه
~~وسلم بالصاع من رواية جابر وعائشة كما نقله النووي في شرح المهذب فكان
~~الاقتصار على ما فعله صلى الله عليه وسلم أفضل إذا اكتفى به وقد قالوا: إن
~~مكث في الماء الجاري قدر الوضوء والغسل فقد أكمل السنة وإلا فلا ا ه‍.
~~ويقاس على ما لو توضأ في الحوض الكبير أو وقف في المطر كما لا يخفى.
# قوله (ولا تنقض ضفيرة إن بل أصلها) أي ولا يجب على المرأة أن تنقض
~~ضفيرتها إن بلت في الاغتسال أصل شعرها. والضفيرة بالضاد المعجمة الذؤابة من
~~الضفر وهو فتل الشعر وإدخال بعضه في بعض ولا يقال بالظاء، والأصل فيه ما
~~رواه مسلم وغيره عن أم سلمة PageV01P097
# قالت قلت يا رسول الله إني امرأة أشد ضفر رأسي أفأنقضه لغسل ms0090 الجنابة؟
~~فقال: لا إنما يكفيك أن تحثي على رأسك ثلاث حثيات ثم تفيضين عليك الماء
~~فتطهرين. وفي رواية أفأنقضه للحيض والجنابة. وفي حديث عائشة بنحو معناه.
~~قال في فتح القدير: ومقتضى هذا الحديث عدم وجوب الايصال إلى الأصول لكن قال
~~في المبسوط: وإنما شرط تبليغ الماء أصول الشعر لحديث حذيفة فإنه كان يجلس
~~إلى جنب امرأته إذا اغتسلت ويقول: يا هذه أبلغي الماء أصول شعرك وشؤون رأسك
~~وهو مجمع عظام الرأس، ذكره القاضي عياض وأورد صاحب المعراج أن حديث أم سلمة
~~معارض للكتاب وأجاب تارة بالمنع فإن مؤدي الكتاب غسل البدن والشعر ليس منه
~~بل متصل به نظرا إلى أصوله فعملنا بمقتضى الاتصال في حق الرجال حتى قلنا
~~يجب النقض على الأتراك والعلويين على الصحيح، ويجب عليها الايصال إلى أثناء
~~شعرها إذا كان منقوضا لعدم الحرج وبمقتضى الانفصال في حق النساء دفعا للحرج
~~إذ لا يمكنهن حلقه، وتارة بأنه خص من الآية مواضع الضرورة كداخل العينين
~~فيخص بالحديث بعده. وأما أمر عبد الله بن عمرو بن العاص رضي الله عنهما
~~بنقض النساء رؤوسهن إذا اغتسلن فيحتمل أنه أراد إيجاب ذلك عليهن في شعور لا
~~يصل الماء إليها أو يكون مذهبا له أنه يجب النقض بكل حال كما هو مذهب
~~النخعي أو لا يكون بلغه حديث أم سلمة وعائشة، ويحتمل أنه كان يأمرهن بذلك
~~على الاستحباب والاحتياط لا على الوجوب كذا ذكره النووي في شرح مسلم. وفي
~~الهداية: وليس عليها بل ذوائبها هو الصحيح. وقال بعضهم: يجب بلها ثلاثا مع
~~كل بلة عصرة. وفي صلاة البقالي: الصحيح أنه يجب غسل الذوائب وإن جاوزت
~~القدمين، والمختار عدم الوجوب كما صرح به في الجامع الحسامي كما نقله عنه
~~في المضمرات للحصر المذكور في الحديث. والحاصل أن في المسألة ثلاثة أقوال:
~~PageV01P098
# الأول الاكتفاء بالوصول إلى الأصول منقوضا كان أو معقوصا وهو ظاهر المذهب
~~كما هو ظاهر الذخيرة ويدل عليه الأحاديث الواردة في هذا الباب. الثاني
~~الاكتفاء بالوصول إلى الأصول إذا كان مضفورا ووجوب الايصال ms0091 إلى أثنائه إذا
~~كان منقوضا ومشى عليه جماعة منهم صاحب المحيط والبدائع والكافي. الثالث
~~وجوب بل الذوائب مع العصر وصحح كما قدمناه. ولو ألزقت المرأة رأسها بالطيب
~~بحيث لا يصل الماء إلى أصول الشعر وجب عليها إزالته. وثمن ماء غسل المرأة
~~ووضوئها على الزوج وإن كانت غنية كذا في فتح القدير فصار كماء الشرب لأن
~~هذا مما لا بد منه، وظاهره أنه لا فرق بين غسل الجنابة وغيره من الواجب.
~~وذكر في السراج الوهاج تفصيلا في غسل الحيض فقال: إذا انقطع لأقل من عشرة
~~فعلى الزوج لاحتياجه إلى وطئها بعد الغسل، وإن انقطع لعشرة فعليها لأنها هي
~~المحتاجة إليه للصلاة. وقد يقال: إن ما تحتاج إليه المرأة مما لا بد لها
~~منه واجب عليه، سواء كان هو محتاجا إليه أو لا، فالأوجه إطلاق ما قدمناه.
# قوله (وفرض عند مني ذي دفق وشهوة عند انفصاله) أي وفرض الغسل. واختلف
~~المشايخ في سبب وجوبه، فظاهر ما في الهداية أن إنزال المني ونحوه سبب له
~~فإنه قال:
# المعاني الموجبة للغسل إنزال المني إلى آخره. وتعقبه في النهاية بأن هذه
~~معان موجبة للجنابة لا للغسل على المذهب الصحيح من علمائنا فإنها تنقضه
~~فكيف توجبه؟ ورده في غاية البيان بأن المراد أن الغسل يجب بهذه المعاني على
~~طريق البدل وإنما يتوجه ما اعترض به إذا كانت هذه المعاني موجبة لوجود
~~الغسل لا لوجوبه. ورد أيضا بأنها تنقض ما كان وتوجب ما سيكون فلا منافاة.
~~وأجاب في المستصفى أيضا بأن هذه المعاني شروط في الوجوب لا أسباب فأضيف
~~الوجوب إلى الشرط مجازا كقولهم صدقة الفطر لأن السبب يتعلق به الوجود
~~والوجوب والشرط يضاف إليه الوجود فشارك الشرط السبب في الوجود. وقال في
~~الكافي: وإنما قال عند مني ولم يقل بمني لأن سبب وجوب الغسل الصلاة أو
~~إرادة ما لا يحل مع الجنابة والانزال والالتقاء. وفي مبسوط شيخ الاسلام:
~~سبب وجوب الغسل إرادة ما لا يحل فعله عند عامة المشايخ، وتعقبه في غاية
~~البيان بأن الغسل يجب ms0092 إذا وجد أحد هذه المعاني وجدت PageV01P099
# الإرادة أو لا فكيف يكون سببا؟ وقيل السبب الجنابة ورد أيضا لوجوده في
~~الحيض والنفاس، واختار في غاية البيان أن السبب الجنابة أو ما في معناه
~~ليدخل الحيض والنفاس ويرد بما قدمناه في أول الكتاب من أنه يوجد الحدث
~~والجنابة ولا يجب الوضوء والغسل كما إذا كان قبل الوقت فالأولى أن يقال:
~~سببه وجوب ما لا يحل مع الجنابة وهذا هو الذي اختاره في فتح القدير. أعلم
~~أن الأمة مجمعة الآن على وجوب الغسل بالجماع وإن لم يكن معه إنزال وعلى
~~وجوبه بالانزال، وكانت جماعة من الصحابة على أنه لا يجب إلا بالانزال ثم
~~رجع بعضهم وانعقد الاجماع بعد الآخرين وفي الباب حديث إنما الماء من الماء
~~مع حديث أبي بن كعب عن رسول الله صلى الله عليه وسلم في الرجل يأتي أهله ثم
~~لا ينزل قال: يغسل ذكره ويتوضأ. وفيه الحديث الآخر إذا جلس بين شعبها
~~الأربع ثم جهدها فقد وجب الغسل وإن لم ينزل قال العلماء: العمل على هذا
~~الحديث، وإما حديث الماء من الماء فالجمهور من الصحابة ومن بعدهم قالوا إنه
~~منسوخ ويعنون بالنسخ أن الغسل من الجماع بغير إنزال كان ساقطا ثم صار
~~واجبا. وذهب ابن عباس وغيره إلى أنه ليس منسوخا بل المراد به نفي وجوب
~~الغسل بالرؤية في النوم إذا لم ينزل وهذا الحكم باق بلا شك، وأما حديث أبي
~~بن كعب ففيه جوابان: أحدهما أنه منسوخ، والثاني أنه محمول على ما إذا
~~باشرها فيما سوى الفرج كذا ذكر النووي في شرح مسلم لكن عندنا يشترط في وجوب
~~الغسل بالانزال أن يكون انفصال المني عن شهوة وهو ما ذكره بقوله عند مني ذي
~~دفق وشهوة. يقال دفق الماء دفقا صبه صبا فيه دفع وشدة كذا في المغرب. وفي
~~ضياء الحلوم: دفق الماء دفقا صبه ودفق الماء دفوقا يتعدى ولا يتعدى. وعبر
~~عنه في الهداية بقوله: أنزال المني على وجه الدفق والشهوة والأولى أن يقال:
~~نزول المني دون الانزال ms0093 لأنه يلزم من النزول الانزال دون العكس، فإن من
~~احتلم أو وجد على فخذه يجب عليه الغسل بلا قصد الانزال ذكره الهندي. فعلى
~~هذا التقدير يكون ذكر الدفق اشتراطا للخروج من رأس الذكر فإنه يقال دفق
~~الماء دفوقا بمعنى خرج من محله PageV01P100
# بخلاف دفق دفقا فإنه بمعنى صبه صبا لكن هذا إنما يستقيم على قول أبي
~~يوسف، أما عندهما لا يستقيم لأنهما لم يجعلا الدفق شرطا بل تكفي الشهوة حتى
~~قالا بوجوبه إذا زايل المني من مكانه بشهوة وإن خرج بلا دفق كذا في النهاية
~~معراج الدراية وغيرهما. وأجاب عنه في العناية وغاية البيان بأنه لا حصر في
~~كلامه فيستقيم، غايته يلزم ترك بعض موجباته عندهما في موضع بيانها اه‍. ولا
~~يخفى ما فيه.
# ويمكن أن يقال: إن المراد بكون الانزال على وجه الشهوة أن يكون للشهوة
~~دخل في الانزال سواء كانت مقارنه أو سابقة عليه مقارنه للانفصال. هذا
~~وعبارة المصنف أشد إشكالا لأنه يرد عليها ما ورد على عبارة القدوري من أنها
~~لا تشمل مني المرأة لأن ماءها لا يكون دافقا كماء الرجل وإنما ينزل من
~~صدرها إلى فرجها كما ذكره الولوالجي في فتاواه ويرد على عبارة المختصر خاصة
~~التناقض في التركيب لأن اشتراط الدفق يفيد اشتراط خروج المني بشهوة من رأس
~~الذكر، وقوله عند انفصاله ينفيه فلو حذف الدفق لكان أولى. وقد يقال أن
~~الدفق بمعنى الدفوق مصدر اللازم. وقال الشافعي: إن إنزاله موجب للغسل كان
~~عن شهوة أو لا، واستدلوا له بقوله صلى الله عليه وسلم إنما الماء من الماء
~~أي الاغتسال من الانزال وهو قول محمد PageV01P101
# وزفر كما نقله في معراج الدراية وفي الذخيرة وهو مختار بعض المشايخ،
~~واستدل في الهداية لنا بقوله تعالى * (وإن كنتم جنبا فاطهروا) * (المائدة:
~~6) وهو في اللغة اسم لمن قضى شهوته فكان وجوب الاغتسال معلقا بالجنابة لا
~~بخروج المني، وأورد على هذا أن ظاهره الاستدلال بمفهوم الشرط ولم يجب عنه.
~~وقد يقال: ليس هذا استدلالا بمفهوم الشرط بل لما كان الحكم ms0094 معلقا بشرط ولم
~~يوجد كان الحكم معدوما بالعدم الأصلي لا أن عدم الشرط أوجب عدم الحكم، وهذا
~~لا يخفى على من اشتغل بأصول أصحابنا. قال في التنقيح: وعندنا العدم لا يثبت
~~بالتعليق بل يبقى الحكم على العدم الأصلي. وأجاب في الهداية عن الحديث بأنه
~~محمول على الخروج عن شهوة. قال الشارحون: وإنما حمل على هذا لأن العام إذا
~~لم يمكن إجراؤه على المسموم يراد أخص الخصوص لتيقنه وهنا يمتنع إجراؤه على
~~العموم لأنه لا يجب الغسل بإنزال المذي والودي والبول بالاجماع والانزال عن
~~شهوة مراد بالاجماع فلا يكون غيره وهو إنزال المني لا عن شهوة مرادا، ولا
~~يخفى أن هذا المسلك لو صح لكان أوفق بقول أبي يوسف لأن أخص الخصوص الذي
~~أريد بالاجماع ما يكون عن شهوة عند الخروج والانفصال جميعا، فالأولى ما
~~قدمناه من أنه منسوخ أو محمول على صورة الاحتلام. ولما كان ما ذكرناه واردا
~~عدل. والله أعلم - عن طريقة الشارحين في فتح القدير فقال: والحديث محمول
~~على الخروج عن شهوة لأن اللام للعهد الذهني أي الماء المعهود والذي به
~~عهدهم هو الخارج عن شهوة، كيف وربما يأتي على أكثر الناس جميع عمره ولا يرى
~~هذا الماء مجردا عنها على أن كون المني يكون عن غير شهوة ممنوع فإن عائشة
~~أخذت في تفسيرها إياه الشهوة على ما روى ابن المنذر أن المني هو الماء
~~الأعظم الذي منه الشهوة وفيه الغسل، وكذا عن قتادة وعكرمة، فلا يتصور مني
~~إلا من خروجه عن شهوة وإلا يفسد الضابط. ثم اتفق أصحاب المذهب أنه لا يجب
~~الغسل إذا انفصل عن مقره من الصلب بشهوة إلا إذا خرج على رأس الذكر، وإنما
~~الخلاف في أنه هل يشترط مقارنة الشهوة الخروج؟ فعند أبي يوسف نعم، وعندهما
~~لا. وقد أشار إلى اختيار قولهما بقوله عند انفصاله أي فرض الغسل عند خروج
~~مني موصوف بالدفق والشهوة عند الانفصال عن محله عندهما. وجه قول أبي يوسف
~~أن وجوب الغسل متعلق بانفصال المني وخروجه وقد شرطت الشهوة ms0095 عند انفصاله
~~فتشترط عند خروجه، ولهما أن PageV01P102
# الجنابة قضاء الشهوة بالانزال فإذا وجدت مع الانفصال صدق اسمها وكان
~~مقتضى هذا ثبوت حكمها وإن لم يخرج لكن لا خلاف في عدم ثبوت الحكم إلا
~~بالخروج فيثبت بذلك الانفصال من وجه وهو أقوى مما بقي والاحتياط واجب وهو
~~العمل بالأقوى من الوجهين فوجب.
# وأورد في النهاية الريح الخارجة من المفضاة لأنها إن خرجت من القبل لا
~~يجب الوضوء، وإن خرجت من الدبر وجب فينبغي ترجيح جانب الوجوب احتياطا كما
~~قالا هنا.
# وأجاب بأن الشك هناك جاء من الأصل فتعارض الدليل الموجب وغير الموجب
~~لتساويهما في القوة فتساقطا فعملنا بالأصل الثابت بيقين وهو الطهارة، أما
~~هنا جاء دليل عدم الوجوب من الوصف وهو الدفق ودليل الوجوب من الأصل وهو نفس
~~وجود الماء مع الشهوة فكان في إيجاب الاغتسال ترجيح لجانب الأصل على جانب
~~الوصف وهو صحيح لأن دليل الوجوب قد سبق هنا وهو مزايلة المني عن مكانه على
~~سبيل الشهوة وخروجه من العضو لا على سبيل الدفق بقاء ذلك والسبق من أسباب
~~الترجيح فترجح جانب الوجوب لذلك، وأما هناك فاقترن الدليلان على سبيل
~~المدافعة فلا يثبت الحكم الحادث لتدافعهما بل يبقى ما كان على ما كان. وفي
~~المصفى: وثمرة الاختلاف تظهر في ثلاث فصول: أحدها أن من احتلم فأمسك ذكره
~~حتى سكنت شهوته ثم خرج المني يجب الغسل عندهما خلافا له. والثاني إذا نظر
~~إلى امرأة بشهوة فزال المني عن مكانه بشهوة فأمسك ذكره حتى انكسرت شهوته ثم
~~سال بعد ذلك لا عن دفق فعلى هذا الخلاف. والثالث أن المجامع إذا اغتسل قبل
~~أن يبول أو ينام ثم سال منه بقية المني من غير شهوة يعيد الاغتسال عندهما
~~خلافا له، فلو خرج بقية المني بعد البول أو النوم أو المشي لا يجب الغسل
~~إجماعا لأن مذي وليس بمني لأن البول والنوم والمشي يقطع مادة الشهوة اه‍.
~~وفي فتح القدير: وكذا لا يعيد الصلاة التي صلاها بعد الغسل الأول قبل خروج
~~ما تأخر من ms0096 المني اتفاقا. وقيد المشي بالكثير في المجتبى وأطلقه كثير
~~والتقييد أوجه لأن الخطوة والخطوتين لا يكون منهما ذلك كما لا يخفى. وفي
~~المبتغى: بخلاف المرأة يعني تعيد تلك الصلاة إذا كانت مكتوبة إذا اغتسلت
~~ثانيا بخروج بقية منها وفيه نظر ظاهر، والذي PageV01P103
# يظهر أنها كالرجل وفي المستصفى: يعمل بقول أبي يوسف إذا كان في بيت إنسان
~~واحتلم مثلا ويستحيي من أهل البيت أو خاف أن يقع في قلبهم ريبة بأن طاف حول
~~أهل بيتهم ا ه‍. وفي السراج الوهاج: والفتوى على قول أبي يوسف في الضيف
~~وعلى قولهما في غيره ا ه‍. ولو خرج مني بعد البول وذكره منتشر وجب الغسل
~~وإن لم يكن ذكره منتشرا لا يجب الغسل، كذا في فتاوى قاضيخان وغيره. ومحله
~~إذا وجد الشهوة يدل عليه تعليله في التنجيس بأن في حالة الانتشار وجد
~~الخروج والانفصال جميعا على وجه الدفق والشهوة وهذا يفيد إطلاق ما قدمنا من
~~أن المني الخارج بعد البول لا يوجب الغسل إجماعا. قيل:
# وعلى الخلاف المتقدم مستيقظ وجد ثبوبه أو فخذه بللا ولم يتذكر احتلاما
~~وشك في أنه مذي أو مني يجب عندهما لاحتمال انفصاله عن شهوة ثم نسي ورق هو
~~بالهواء خلافا له وفيه نظر، فإن هذا الاحتمال ثابت في الخروج كذلك كما هو
~~ثابت في الانفصال كذلك، فالحق أنها ليست بناء على الخلاف بل هو يقول لا
~~يثبت وجوب الغسل بالشك في وجود الموجب وهما احتاطا لقيام ذلك الاحتمال
~~وقياسا على ما لو تذكر الاحتلام ورأي ماء رقيقا حيث يجب اتفاقا حملا للرقة
~~على ما ذكرنا، وقوله أقيس وأخذ به خلف ابن أيوب وأبو الليث كذا في فتح
~~القدير.
# واعلم أن هذه المسألة على اثني عشر وجها لأنه إما أن يتيقن أنه مني أو
~~مذي أو ودي أو شك في الأول والثاني أو في الأول والثالث أو في الثاني
~~والثالث، وكل من هذه الستة إما PageV01P104
# أن تكون مع تذكر الاحتلام أو لا فيجب الغسل اتفاقا فيما إذا تيقن أنه مني ms0097
~~وتذكر الاحتلام أو لا، وفيما إذا تيقن أنه مذي وتذكر الاحتلام أو شك أنه
~~مني أو مذي أو مني أو ودي أو مذي أو ودي وتذكر الاحتلام في الكل، ولا يجب
~~الغسل اتفاقا فيما إذا تيقن أنه ودي، تذكر الاحتلام أو لا، أو شك أنه مذي
~~أو ودي ولم يتذكر الاحتلام، أو تيقن أنه مذي ولم يتذكر الاحتلام. ويجب
~~الغسل عندهما لا عند أبي يوسف فيما إذ شك أنه مني أو مذي أو مني أو ودي ولم
~~يتذكر الاحتلام فيهما. وهذا التقسيم وإن لم أجده فيما رأيت لكنه مقتضى
~~عباراتهم لكن قال في فتح القدير: التيقن متعذر مع النوم. وفي الخلاصة:
~~ولسنا نوجب الغسل بالمذي لكن المني يرق بإطالة المدة فتصير صورته صورة
~~المذي لا حقيقة المذي ا ه‍. وهذا كله في النائم إذا استيقظ فوجد بللا. أما
~~إذا غشي عليه فأفاق فوجد مذيا أو كان سكران فأفاق فوجده مذيا لا غسل عليه
~~اتفاقا، كذا في الخلاصة وغيرها. والفرق بأن المني والمذي لا بد له من سبب
~~وقد ظهر في النوم تذكر أو لا، لأن النوم مظنة الاحتلام فيحال عليه. ثم
~~يحتمل أنه مني رق بالهواء أو للغذاء فاعتبرناه منيا احتياطا ولا كذلك
~~السكران والمغمى عليه لأنه لم يظهر فيهما هذا السبب. ولو وجد الزوجان
~~بينهما ماء دون تذكر ولا مميز بأن لم يظهر غلظه ورقته ولا بياضه وصفرته يجب
~~عليهما الغسل، صححه في الظهيرية ولم يذكروا القيد فقالوا يجب عليهما، وقيل
~~إذا كان غليظا أبيض فعليه أو رقيقا أصفر فعليها فيقيدونه بصورة نقل الخلاف.
~~والذي يظهر تقييد الوجوب عليهما بما ذكرنا فلا خلاف إذن كذا في فتح القدير.
# وينبغي أن يقيد أيضا بما إذا لم يظهر كونه وقع طولا أو عرضا فإن بعضهم
~~قال: إن وقع طولا فمن الرجل وإن وقع عرضا فمن المرأة، ولعله لضعف هذا النوع
~~من التمييز عنده PageV01P105
# أعرض عنه وليس ببعيد فيما يظهر، والقياس أنه لا يجب الغسل على واحد منهما
~~لوقوع الشك. وإذا لم ms0098 يجب عليهما لا يجوز لها أن تقتدي به والوجه فيه ظاهر،
~~ولا يخفى أن هذا كله فيما إذا لم يكن الفراش قد نام عليه غيرهما قبلهما،
~~وأما إذا كان قد نام عليه غيرهما وكان المني المرئي يابسا فالظاهر أنه لا
~~يجب الغسل على واحد منهما.
# ولو احتملت المرأة ولم يخرج الماء إلى ظاهر فرجها، عن محمد يجب، وفي ظاهر
~~الرواية لا يجب لأن خروج منيها إلى فرجها الخارج شرط لوجوب الغسل عليها
~~وعليه الفتوى كذا في معراج الدراية، والذي حرره في فتح القدير وقال إنه
~~الحق الاتفاق على تعلق وجوب الغسل بوجود المني في احتلامهما، والقائل
~~بوجوبه في هذه الخلافية إنما يوجبه على وجوده وإن لم تره فالمراد بعدم
~~الخروج في قولهم ولم يخرج منها لم تره خرج فعلى هذا إلا وجه وجوب الغسل في
~~الخلافية. والمراد بالرؤية في جواب النبي صلى الله عليه وسلم أم سليم لما
~~سألته هل على المرأة من PageV01P106
# غسل إذا هي احتلمت؟ قال: نعم إذا رأت الماء العلم مطلقا فإنها لو تيقنت
~~الانزال بأن استيقظت في فور الاحتلام فأحست بيدها البلل ثم نامت فاستيقظت
~~حتى جف فلم تر بعينها شيئا لا يسع القول بأن لا غسل عليها مع أنه لا رؤية
~~بصر بل رؤية علم ورأي تستعمل حقيقة في علم باتفاق أهل اللغة قال: رأيت الله
~~أكبر كل شئ. ا ه‍. ولو جومعت فيما دون الفرج فسبق الماء إلى فرجها أو جومعت
~~البكر لا غسل عليها إلا إذا ظهر الحبل لأنها لا تحبل إلا إذا أنزلت وتعيد
~~ما صلت إن لم تكن اغتسلت لأنه ظهر أنها صلت بلا طهارة. ولو جومعت فاغتسلت
~~ثم خرج منها مني الرجل لا غسل عليها، ولو قالت معي جني يأتيني في النوم
~~مرارا وأجد ما أجد إذا جامعني زوجي لا غسل عليها. وفي فتح القدير: ولا يخفى
~~أنه مقيد بما إذا لم تر الماء فإن رأته صريحا وجب كأنه احتلام. وقد يقال:
~~ينبغي وجوب الغسل من غير إنزال لوجود الايلاج ms0099 لأنها تعرف أنه يجامعها كما
~~لا يخفى، ولا يظهر هذا الاشتراط PageV01P107
# إلا إذا لم يظهر لها في صورة الآدمي. وفي فتاوى قاضيخان: إذا استيقظ فوجد
~~بللا في إحليله وشك في أنه مني أو مذي فعليه الغسل إلا إذا كان ذكره منتشرا
~~قبل النوم فلا يلزمه الغسل إلا أن يكون أكبر رأيه أنه مني فيلزمه الغسل،
~~وهذه المسألة يكثر وقوعها والناس عنها غافلون، وهذه تقيد الخلاف المتقدم
~~بين أبي يوسف وصاحبيه بما إذا لم يكن ذكره منتشرا. ثم إن أبا حنيفة في هذه
~~المسألة ومسألة المباشرة الفاحشة ومسألة الفأرة المنتفخة أخذ بالاحتياط
~~وأبا يوسف وافقه في الاحتياط في مسألة المباشرة الفاحشة لوجود فعل هو سبب
~~خروج المذي وخالفه في الفصلين الأخيرين لانعدام الفعل منه، ومحمدا وافقه في
~~الاحتياط في مسألة النائم لأنه غافل عن نفسه فكان عنده موضع الاحتياط بخلاف
~~الفصلين الأخيرين فإن المباشر ليس بغافل عن نفسه فيحس بما يخرج منه كذا في
~~المبسوط. وفي المحيط: ولو أن رجلا عزبا به فرط شهوة له أن يستمني بعلاج
~~لتسكن شهوته ولا يكون مأجورا عليه ليته ينجو رأسا برأس. هكذا روي عن أبي
~~حنيفة. وفي الخلاصة معزيا إلى الأصل: المراهق لا يجب عليه الغسل لكن يمنع
~~من الصلاة حتى يغتسل، وكذا لو أراد الصلاة بدون الوضوء وكذا المراهقة ا ه‍.
~~وفي القنية: لو أنزل الصبي مع الدفق وكان سبب بلوغه فالظاهر أنه لا يلزمه
~~الغسل ا ه‍. قال بعض المتأخرين: ولا يخفى أنه على هذا لا بد من توجيه
~~المتون ولم يذكر توجيها.
# وقد يقال: أن غير المكلف مخصوص من إطلاق عباراتهم، فقولهم وموجبه إنزال
~~مني معناه أن إنزال المني موجب للغسل على المكلف لا على غيره وسيأتي خلاف
~~هذا في آخر بحث الغسل إن شاء الله تعالى. واعلم أنه كما ينتقض الوضوء بنزول
~~البول إلى القلفة يجب الغسل بوصول المني إليها ذكره في البدائع.
~~PageV01P108
# قوله: (وتواري حشفة في قبل أو دبر عليهما) أي فرض الغسل عند غيبوبة ما
~~فوق الختان وكذلك ms0100 غيبوبة مقدار الحشفة من مقطوعها في قبل امرأة يجامع مثلها
~~أو دبر على الفاعل والمفعول به وإن لم ينزل، والتعبير بغيبوبة الحشفة أولى
~~من التعبير بالتقاء الختانين لتناوله الايلاج في الدبر، ولان الثابت في
~~الفرج محاذاتهما لا التقاؤهما لأن ختان الرجل هو موضع القطع وهو ما دون خرة
~~الحشفة، وختان المرأة موضع قطع جلدة منها كعرف الديك فوق الفرج وذلك لأن
~~مدخل الذكر هو مخرج المني والولد والحيض، وفوق مدخل الذكر مخرج البول
~~كإحليل الرجل وبينهما جلدة رقيقة يقطع منها من الختان، فحصل أن ختان المرأة
~~متسفل تحت مخرج البول وتحت مخرج البول مدخل الذكر، فإذا غابت الحشفة في
~~الفرج فقد حاذى ختانه ولكن يقال لموضع ختان المرأة الخفاض، فذكر الختانين
~~بطريق التغليب، قيد بالتواري لأن مجرد التلاقي لا يوجب الغسل ولكن ينقض
~~الوضوء على الخلاف المتقدم، وقيدنا بكونه في قبل امرأة لأن التواري في فرج
~~البهيمة لا يوجب الغسل إلا بالانزال، وقيدنا بكونها يجامع مثلها لأن
~~التواري في الميتة والصغيرة لا يوجب الغسل إلا بالانزال، وقد تقدم الدليل
~~من السنة والاجماع على وجوب الغسل بالايلاج وإن لم يكن معه إنزال وهو
~~بعمومه يشمل الصغيرة والبهيمة وإليه ذهب الشافعي لكن أصحابنا رضي الله عنهم
~~منعوه إلا أن ينزل لأن وصف الجنابة متوقف على خروج المني ظاهرا أو حكما عند
~~كمال سببه مع خفاء خروجه لقلته وتكسله في المجرى لضعف الدفق بعدم بلوغ
~~الشهوة منتهاها كما يجده المجامع في أثناء الجماع من اللذة بمقاربة
~~المزايلة، فيجب حينئذ إقامة السبب مقامه وهذا علة كون الايلاج فيه الغسل
~~فتعدى الحكم إلى الايلاج في الدبر وعلى الملاط به إذ ربما يتلذذ فينزل،
~~ويخفى لما قلنا. وأخرجوا ما ذكرنا لكنه يستلزم تخصيص النص بالمعنى ابتداء
~~كذا في فتح القدير.
# وحاصله أن الموجب إنزال المني حقيقة أو تقديرا عند كمال سببه، وفيما
~~ذكرناه لم يوجد حقيقة ولا تقدير النقصان سببه لكن هذا يستلزم تخصيص النص
~~بالمعنى ابتداء والعام لا PageV01P109
# يخصص بالمعنى ابتداء عندنا فيحتاج أئمتنا إلى ms0101 الجواب عن هذا ويحتاجوا
~~أيضا إلى الجواب عما ذكره النووي في شرح المهذب بأنه ينتقض بوطئ العجوز
~~الشوهاء المتناهية في القبح العمياء البرصاء المقطعة الأطراف فإنه يوجب
~~الغسل بالاتفاق مع أنه لا يقصد به لذة في العادة، ولم أجد عن هذين
~~الايرادين جوابا وقد ظهر لي في الجواب عن الأول أن هذا ليس تخصيصا للنص
~~بالمعنى ابتداء وبيانه يحتاج إلى مزيد كشف فأقول وبالله التوفيق:
# إنه قد ورد حديثان ظاهرهما التعارض: الأول الماء من الماء ومقتضاه أن
~~الغسل لا يجب بالتقاء الختانين من غير إنزال فإن الماء اسم جنس محلى بلام
~~الاستغراق فمعناه جميع الاغتسال من المني فيما يتعلق بعين الماء لا مطلقا
~~لوجوبه بالحيض والنفاس. والثاني حديث إذا جلس بين شعبها الأربع ثم جهدها
~~فقد وجب الغسل وإن لم ينزل ومقتضاه عموم وجوب الغسل بغيبوبة الحشفة من غير
~~إنزال فيشمل الصغيرة والبهيمة والميتة فيعارض الأول وإذا أمكن العمل بهما
~~وجب فقال علماؤنا: أن الموجب للغسل هو إنزال المني كما أفاده الحديث الأول
~~لكن المني تارة يوجد حقيقة وتارة يوجد حكما عند كمال سببه وهو غيبوبة
~~الحشفة في محل يشتهى عادة مع خفاء خروجه ولو كان في الدبر لكمال السببية
~~فيه لأنه سبب لخروج المني غالبا كالايلاج في القبل لاشتراكهما لينا وحرارة
~~وشهوة حتى إن الفسقة اللوطة رجحوا قضاء الشهوة من الدبر على قضائها من
~~القبل ومنه خبرا عن قوم لوط * (لقد علمت ما لنا في بناتك من حق وأنك لتعلم
~~ما نريد) * (هود: 79) وفي الصغيرة ونحوها لم يكن الايلاج سببا كاملا لانزال
~~المني لعدم الداعية إليه فلم يوجد إنزال المني حقيقة ولا تقديرا. فلو قلنا
~~بالوجوب من غير إنزال لكان فيه ترك العمل بالحديث أصلا وهو لا يجوز فكان
~~هذا منا PageV01P110
# قولا بموجب العلة لا تخصيصا للنص بالقياس ابتداء، ويكون إنزال المني هو
~~الموجب وهو إما حقيقة أو تقديرا هو الذي ذكره مشايخنا في أصولهم في بحث
~~المفاهيم قاطعين النظر عن كون الماء من الماء منسوخا كما لا يخفى. ms0102 وجواب
~~آخر أنه يجوز تخصيص النص العام بالمعنى ابتداء عند جمهور الفقهاء منهم
~~الشيخ أبو منصور ومن تابعه من مشايخ سمرقند لأن موجبه عندهم ليس بقطعي،
~~وأكثر أصحابنا يمنعونه لكونه عندهم قطعيا والقياس ظني، أما إذا كان العام
~~ظنيا جاز تخصيصه بالقياس ابتداء وما نحن فيه من هذا القبيل لأنه ظني الثبوت
~~وإن كان قطعي الدلالة. وأما الجواب عن الثاني فلا نسلم أن المحل لا يشتهى
~~ولئن سلم فاجتماع هذه الأوصاف الشنيعة في امرأة نادر ولا اعتبار به. هذا
~~وقد ذكر في المبتغى خلافا فيمن غابت الحشفة في فرجه فقال: وقيل لا غسل عليه
~~كالبهيمة والمراد بالفرج الدبر ونقله في فتح القدير ولم يتعقبه. وقد يقال:
~~إنه غير صحيح فقد قال في غاية البيان: واتفقوا على وجوب الغسل من الايلاج
~~في الدبر على الفاعل والمفعول به ا ه‍. وجعل الدبر كالبهيمة بعيد جدا كما
~~لا يخفى. وفي فتح القدير: إن في إدخال الإصبع الدبر خلافا في إيجاب الغسل
~~فليعلم ذلك ا ه‍. وقد أخذه من التنجيس ولفظه: رجل أدخل أصبعه في دبره وهو
~~صائم اختلفوا في وجوب الغسل والقضاء، والمختار أنه لا يجب الغسل ولا القضاء
~~لأن الإصبع ليس آلة للجماع فصار بمنزلة الخشبة. ذكره في الصوم. وقد حكى عن
~~السراج الوهاج خلافا في وطئ الصغيرة التي لا تشتهى فمنهم من قال يجب مطلقا،
~~ومنهم من قال لا يجب مطلقا والصحيح أنه إذا أمكن الايلاج في محل الجماع من
~~الصغيرة ولم يفضها فهي ممن تجامع فيجب الغسل وعزاه للصيرفي في الايضاح. وقد
~~يقال: إن بقاء البكارة دليل على عدم PageV01P111
# الايلاج فلا يجب الغسل كما اختاره في النهاية معزيا إلى المحيط. ولو لف
~~على ذكره خرقة وأولج ولم ينزل قال بعضهم يجب الغسل لأنه يسمى مولجا، وقال
~~بعضهم لا يجب. والأصح إن كانت الخرقة رقيقة بحيث يجد حرارة الفرج واللذة
~~وجب الغسل وإلا فلا، والأحوط وجوب الغسل في الوجهين. وإن أولج الخنثى
~~المشكل ذكره في فرج امرأة أو دبرها فلا غسل ms0103 عليهما لجواز أن يكون امرأة
~~وهذا الذكر منه زائد فيصير كمن أولج أصبعه، وكذا في دبر رجل أو فرج خنثى
~~لجواز أن يكونا رجلين والفرجان زائدان منهما، وكذا في فرج خنثى مثله لجواز
~~أن يكون الخنثى المولج فيه رجلا والفرج زائد منه. وإن أولج رجل في فرج خنثى
~~مشكل لم يجب الغسل عليه لجواز أن يكون الخنثى رجلا والفرج منه بمنزلة
~~الجرح. وهذا كله إذا كان من غير إنزال، أما إذا أنزل وجب الغسل بالانزال.
~~كذا في السراج الوهاج. وهذا لا يرد على المصنف لأن كلامه في حشفة وقبل
~~محققين والله أعلم بالصواب.
# قوله: (وحيض ونفاس) أي وفرض الغسل عند حيض ونفاس. وقد اختلف رأي المصنف
~~في كتبه هل الموجب الحيض أو انقطاعه؟ فاختار في المستصفى أن الموجب رؤية
~~الدم أو خروجه وعلل بأن الدم إذا حصل نقض الطهارة الكبرى ولم يجب الغسل مع
~~سيلان الدم لأنه ينافيه، فإذا انقطع أمكن الغسل فوجب لأجل ذلك الحدث
~~السابق، فأما الانقطاع فهو طهارة فلا يوجب الطهارة. واختار في الكافي أن
~~الموجب انقطاع الدم لا خروجه لأن PageV01P112
# عنده لا يجب وإنما يجب عند الانقطاع. ونقل نظيره في المستصفى عن أستاذه
~~وعلل له بأن الخروج منه مستلزم للحيض فقد وجد الاتصال بينهما فصحت
~~الاستعارة. وفي غاية البيان: هذا والله عن عجائب الدنيا لأنه إذا كان
~~الخروج ملزوما والحيض لازما يلزم أن يوجد الحيض عند وجود الخروج لاستحالة
~~انفكاك اللازم عن الملزوم ووجد الحيض عند وجوده محال بمرة ا ه‍. أقول: ليس
~~في هذا شئ من العجب وما العجب إلا فهم الكلام على وجه يتوجه عليه الاعتراض،
~~ولو فهم أن الخروج من الحيض مستلزم لتقدم الحيض لا لنفس الحيض لاستغنى عن
~~هذا الاعتراض. واستبعد الزيلعي كون الانقطاع سببا لأنه ليس فيه إلا الطهارة
~~ومن المحال أن توجب الطهارة الطهارة وإنما توجبها النجاسة، ويدفع هذا
~~الاستبعاد بأن الانقطاع نفسه ليس بطهر إنما الطهر الحالة المستمرة عقيبه
~~ولو سلم، فلما كان الانقطاع لا بد منه في وجوب ms0104 الغسل إذ لا فائدة في الغسل
~~بدونه نسبت السببية إليه وإن كان السبب في الحقيقة خروج الدم. والحاصل أنهم
~~اختلفوا هل الغسل يجب بخروج الدم بشرط الانقطاع أو يجب بنفس الانقطاع؟ ورجح
~~بعضهم الثاني بأن الحيض اسم لدم مخصوص والجوهر لا يكون سببا للمعنى. والحق
~~غير القولين بل إنما يجب بوجوب الصلاة كما قدمناه في الوضوء والغسل. وقد
~~نقل الشيخ سراج الدين الهندي الاجماع على أنه لا يجب الوضوء على المحدث،
~~والغسل على الجنب والحائض والنفساء قبل وجوب الصلاة أو إرادة ما لا يحل إلا
~~به، فحينئذ لا فائدة لهذا الخلاف من جهة الاثم فإنهم اتفقوا على عدم الاثم
~~قبل وجوب الصلاة، فظهر بهذا ضعف ما نقله في السراج الوهاج من أنه جعل فائدة
~~الخلاف تظهر فيما إذا انقطع الدم طلوع الشمس وأخرت الغسل إلى وقت الظهر،
~~فعند الكرخي وعامة العراقيين تأثم، وعند البخاريين لا تأثم. وعلى هذا
~~الخلاف وجوب الوضوء فعند العراقيين يجب الوضوء للحدث وعند البخاريين للصلاة
~~ا ه‍. وقد يقال: إن فائدته تظهر في التعاليق كأن يقول: إن وجب عليك غسل
~~فأنت طالق. وقد ظهر لي فائدة أخرى وهي ما إذا استشهدت قبل انقطاع الدم فمن
~~قال السبب نفس الحيض قال إنها تغسل لأن الشهادة لا ترفع ما وجب قبل الموت
~~كالجنابة، ومن قال إن السبب انقطاعه قال لا تغسل لعدم وجوب الغسل قبل
~~الموت، وقد صحح في الهداية في باب الشهيد أنها تغسل فكان تصحيحا لكون السبب
~~الحيض كما لا يخفى. وأما دليل وجوب الغسل من الحيض والنفاس فالاجماع نقله
~~صاحب البدائع من أئمتنا والنووي في شرح المهذب عن ابن المنذر وابن جرير
~~الطبري واستدل بعضهم للحيض بقوله تعالى * (ولا تقربوهن حتى يطهرن) *
~~(البقرة: 222) ووجه الدلالة أنه يلزمها تمكين الزوج من الوطئ ولا يجوز ذلك
~~إلا بالغسل وما لا يتم PageV01P113
# الواجب إلا به فهو واجب. وإذا ثبت هذا فيما دون العشرة ثبت في العشرة
~~بدلالة النص لأن وجوب الاغتسال لأجل خروج الدم وقد وجد في العشرة. ms0105 فإن قيل:
~~إنما وجب الاغتسال فيما دون العشرة لتتأكد به صفة الطهارة عن الحيض وزوال
~~الأذى ليثبت الحل للزوج، ولهذا يثبت الحل بمضي وقت صلاة عليها وإن لم تغتسل
~~لوجود التأكيد بصيرورة الصلاة دينا عليها، وفي العشرة قد تأكد صفة الطهارة
~~بنفس الانقطاع فانعدم المعنى الموجب فلا يمكن الالحاق بطريق الدلالة كما لا
~~يمكن إثبات الحد باللواطة بمعنى الحرمة لانعدام المعنى الموجب للحد بعد
~~الحرمة وهو كثرة الوقوع قلنا: ليس كذلك بل المعنى الموجب موجود لأنه إما
~~الحدث أو إرادة الصلاة على الخلاف، وكلاهما ثابت هنا، فأما الفرق الذي
~~يدعيه فإنما يثبت إذا كان وجوب الاغتسال لثبوت الحل وليس كذلك، ألا ترى
~~أنها لو لم تكن ذات زوج وجب عليها الاغتسال مع انعدام المعنى الذي يدعيه
~~ولكنه وإن وجب بسبب آخر جعل غاية للحرمة فيما دون العشرة فإن الحيض به
~~ينتهي فتنتهي الحرمة المبنية عليه، فعرفنا بعبارة النص في قراءة التشديد
~~حرمان القربان مغيا إلى الاغتسال فيما دون العشرة بإشارته وجوب الاغتسال
~~وبدلالته وجوبه في العشرة. كذا في معراج الدراية معزيا إلى شيخه العلامة.
~~ويدل عليه أيضا حديث فاطمة بنت أبي حبيش أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~لها:
# إذا أقبلت الحيضة فدعي الصلاة وإذا أدبرت فاغتسلي وصلي. رواه البخاري
~~ومسلم عن عائشة. وفي بعض الروايات فاغسلي عنك الدم وصلي. وفي البدائع: ولا
~~نص في النفاس وإنما عرف بالاجماع، ثم إجماعهم يجوز أن يكون على خبر في
~~الباب لكنهم تركوا نقله اكتفاء بالاجماع، ويجوز أن يكون بالقياس على دم
~~الحيض لكون كل منهما دما خارجا من الرحم ا ه‍. والمذكور في الأصول أن
~~الاجماع في كل حادثة لا يتوقف على نص على الأصح. وفي الكافي للحاكم الشهيد
~~وإذا أجنبت المرأة ثم أدركها الحيض فإن شاءت اغتسلت وإن شاءت أخرت حتى
~~تطهر، وعند مالك: عليها أن تغتسل بناء على أصله أن الحائض لها أن تقرأ
~~القرآن ففي اغتسالها من الجنابة هذه الفائدة.
# قوله: (لا مذي وودي واحتلام بلا بلل) بالجر ms0106 عطف على مني أي لا يفترض
~~الغسل عند هذه الأشياء. أما المذي ففيه ثلاث لغات: المذي بإسكان الذال
~~وتخفيف الياء والمذي بكسر الذال وتشديد الياء وهاتان مشهورتان. قال الأزهري
~~وغيره: التخفيف أفصح وأكثر.
# والثالثة المذي بكسر الذال وإسكان الياء حكاها أبو عمر الزاهد في شرح
~~الفصيح عن ابن الاعرابي. ويقال مذي بالتخفيف وأمذي ومذي بالتشديد والأول
~~أفصح، وهو ماء أبيض PageV01P114
# رقيق يخرج عند شهوة لا بشهوة ولا دفق ولا يعقبه فتور وربما لا يحس بخروجه
~~وهو أغلب في النساء من الرجال. وفي بعض الشروح أن ما يخرج من المرأة عند
~~الشهوة يسمى القذي بمفتوحتين. والودي بإسكان الدال المهملة وتخفيف الياء
~~ولا يجوز عند جمهور أهل اللغة غير هذا، وحكى الجوهري في الصحاح عن الأموي
~~أنه قال بتشديد الياء، وحكى صاحب مطالع الأنوار لغة أنه بالذال المعجمة
~~وهذان شاذان. يقال ودي بتخفيف الدال وأودي وودي بالتشديد والأول أفصح، وهو
~~ماء أبيض كدر ثخين يشبه المني في الثخانة ويخالفه في الكدورة ولا رائحة له،
~~ويخرج عقيب البول إذا كانت الطبيعة مستمسكة وعند حمل شئ ثقيل ويخرج قطرة أو
~~قطرتين ونحوهما، وأجمع العلماء أنه لا يجب الغسل بخروج المذي والودي. كذا
~~في شرح المهذب. وإذا لم يجب بهما الغسل وجب بهما الوضوء. وفي المذي حديث
~~علي المشهور الصحيح الثابت في البخاري ومسلم وغيرهما. فإن قيل: ما فائدة
~~إيجاب الوضوء بالودي وقد وجب بالبول السابق عليه؟ قلنا عن ذلك أجوبة: أحدها
~~فائدته فيمن به سلس البول فإن الودي ينقض وضوءه دون البول. ثانيها فيمن
~~توضأ عقب البول قبل خروج الودي ثم خرج الودي فيجب به الوضوء. ثالثها يجب
~~الوضوء لو تصور الانتقاض به كما فرع أبو حنيفة مسائل المزارعة لو كان يقول
~~بجوازها قال في الغاية وفيه ضعف. ورابعها الودي ما يخرج بعد الاغتسال من
~~الجماع وبعد البول وهو شئ لزج، كذا فسره في الخزانة والتبيين، فالاشكال
~~إنما يرد على من اقتصر في تفسيره على ما يخرج بعد البول. خامسها أن وجوب
~~الوضوء بالبول ms0107 لا ينافي الوجوب بالودي بعده ويقع الوضوء عنهما حتى لو حلف
~~لا يتوضأ من رعاف فرعف ثم بال أو عكسه فتوضأ فالوضوء منهما فيحنث، وكذا لو
~~حلفت لا تغتسل من جنابة أو حيض فجامعها زوجها وحاضت فاغتسلت فهو منهما
~~وتحنث وهذا ظاهر الرواية. وقال الجرجاني: الطهارة من الأول دون الثاني
~~مطلقا. وقال الهندواني: إن اتحد الجنس كأن بال ثم بال فالوضوء الأول، وإن
~~اختلف كأن بال ثم رعف فالوضوء منهما ذكره في الذخيرة. وقد رجح المحقق في
~~فتح القدير تبعا للآمدي قول الجرجاني لأن الناقض يثبت الحدث، ثم تجب إزالته
~~عند وجود شروطه وهو أمر واحد لا تعدد في أسبابه فالثابت بكل سبب هو الثابت
~~بالآخر إذ لا دليل يوجب خلاف ذلك فالناقض الأول لما أثبت الحدث لم يعمل
~~الثاني شيئا لاستحالة تحصيل الحاصل. نعم لو وقعت الأسباب دفعة أضيف ثبوته
~~إلى كلها ولا ينفي ذلك كون كل علة مستقلة لأن معنى الاستقلال كون الوصف
~~بحيث لو انفرد أثر هذه الحيثية ثابتة لكل في حال الاجتماع، وهذا أمر معقول
~~يجب قبوله والحق أحق أن يتبع ويجب حمله على الحكم بتعدد الحكم هنا ولا
~~يستلزم أن يقال به كل موضع لأنه يرفع وقوع تعدد العلل بحكم واحد وهم في
~~الأصول يثبتونه. PageV01P115
# وأما الاحتلام فهو افتعال من الحلم بضم الحاء وإسكان اللام وهو ما يراه
~~النائم من المنامات. يقال حلم في منامه بفتح الحاء واللام واحتلم وحلمت كذا
~~وحلمت بكذا هذا أصله ثم جعل اسما لما يراه النائم من الجماع فيحدث معه
~~إنزال المني غالبا فغلب لفظ الاحتلام في هذا دون غيره من أنواع المنام
~~لكثرة الاستعمال. وحكمه عدم وجوب الغسل إذا لم ينزل لما روى البخاري ومسلم
~~عن أم سلمة رضي الله عنها قالت: جاءت أم سليم امرأة أبي طلحة إلى النبي صلى
~~الله عليه وسلم فقالت: يا رسول الله إن الله لا يستحي من الحق هل على
~~المرأة من غسل إذا هي احتلمت؟ قال: نعم إذا رأت الماء. ونقل النووي ms0108 في شرح
~~المهذب عن ابن المنذر الاجماع عليه. وأما ما استدل به في بعض الشرح ومن
~~حديث عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم سأل عن الرجل يجد البلل ولا يذكر
~~الاحتلام قال يغتسل. وعن الرجل يرى أنه احتلم ولا يجد البلل قال:
# لا غسل عليه. فهو وإن كان مشهورا رواه الدارمي وأبو داود الترمذي وغيرهم
~~لكنه من رواية عبد الله بن عمر العمري وهو ضعيف عند أهل العلم لا يحتج
~~بروايته ويغني عنه حديث أم سليم المتقدم فإنه يدل على جميع ما يدل عليه هذا
~~هكذا في شرح المهذب. ولا يقال إن الاستدلال بحديث أم سليم صحيح على مذهب من
~~يقول بمفهوم الشرط وأنتم لا تقولون به لأنا نقول: إن الحكم معلق بالشرط
~~فإذا عدم الشرط انعدم الحكم بالعدم الأصلي لا بأن عدم الشرط أثر في عدم
~~الحكم كما تقدم.
# قوله: (وسن للجمعة والعيدين والاحرام وعرفة) أي وسن الغسل لأجل هذه
~~الأشياء.
# وأما الجمعة فلما روى الترمذي وأبو داود النسائي وأحمد في مسنده والبيهقي
~~في سننه وابن أبي شيبة في مصنفة وابن عبد البر في الاستذكار عن قتادة عن
~~الحسن عن سمرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من توضأ يوم الجمعة
~~فبها ونعمت، ومن اغتسل فالغسل أفضل قال الترمذي حديث حسن صحيح أي فبالسنة
~~أخذ ونعمت هذه الخصلة، وقيل فبالرخصة أخذ PageV01P116
# ونعمت الخصلة هذه والأول أولى فإنه قال وإذا اغتسل فالغسل أفضل فتبين أن
~~الوضوء سنة لا رخصة كذا في الطلبة. والضمير في فبها يعود إلى غير المذكور
~~وهو جائز إذا كان مشهورا وهذا مذهب جمهور العلماء وفقهاء الأمصار وهو
~~المعروف من مذهب مالك وأصحابه، وما وقع في الهداية من أنه واجب عند مالك
~~فقال بعض الشارحين: إنه غير صحيح فإنه لم يقل أحد بالوجوب إلا أهل الظاهر
~~وتمسكوا بما رواه البخاري ومسلم من حديث عمر قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم من جاء منكم الجمعة فليغتسل والامر للوجوب. وروى البخاري ومسلم
~~من حديث ms0109 الخدري أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال غسل يوم الجمعة واجب
~~على كل محتلم وقد أجاب الجمهور عنه بثلاثة أجوبة: أحدها أن الوجوب قد كان
~~ونسخ ودفع بأن الناسخ وإن صححه الترمذي لا يقوي قوة حديث الوجوب ما ليس فيه
~~تاريخ أيضا فعند التعارض يقدم الموجب. ثانيها أنه من قبيل انتهاء الحكم
~~بانتهاء علته كما يفيده ما أخرجه أبو داود عن عكرمة أن ناسا من أهل العراق
~~جاءوا فقالوا: يا ابن عباس أترى الغسل يوم الجمعة واجبا؟ فقال: لا ولكنه
~~طهور وخير لمن اغتسل ومن لم يغتسل فلا شئ عليه بواجب، وسأخبركم كيف بدأ
~~الغسل كان الناس مجهودين يلبسون الصوف ويعملون على ظهورهم وكان مسجدهم ضيقا
~~مقارب السقف إنما هو عريش، فخرج رسول الله صلى الله عليه وسلم في يوم حار
~~وعرق الناس في ذلك الصوف حتى ثارت منه رياح حتى أذى بعضهم بعضا، فلما وجد
~~عليه السلام تلك الرياح قال: يا أيها الناس، إذا كان هذا اليوم فاغتسلوا
~~وليمس أحدكم أمثل ما يجد من دهنه وطيبه.
# قال ابن عباس: ثم جاء الله بالخير ولبسوا غير الصوف وكفوا العمل ووسع
~~مسجدهم وذهب بعض الذي كان يؤذي بعضهم بعضا من العرق. وثالثها أن المراد
~~بالامر النسب وبالوجوب الثبوت شرعا على وجه الندب كأنه قال واجب في الأخلاق
~~الكريمة وحسن السنة بقرينة متصلة ومنفصلة. أما المتصلة فهي أنه قرنه بما لا
~~يجب اتفاقا كما رواه مسلم في حديث الخدري إنه عليه السلام قال غسل الجمعة
~~على كل محتلم والسواك والطيب ما يقدر عليه ومعلوم أن الطيب والسواك ليسا
~~بواجبين فكذلك الغسل، وأما قول أبي هريرة كغسل الجنابة فإنما أراد التشبيه
~~في الهيئة والكيفية لا في كونه فرضا يدل عليه ما رواه الترمذي عن
~~PageV01P117
# أبي هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من توضأ فأحسن الوضوء ثم أتى
~~الجمعة فدنا واستمع وأنصت غفر له ما بينه وبين الجمعة وزيادة ثلاثة أيام،
~~ومن مس الحصى فقد لغا (1) وهذا نص في الاكتفاء ms0110 بالوضوء. وأما القرينة
~~المنفصلة فهي قوله ومن اغتسل فالغسل أفضل.
# وأما كون الغسل سنة للعيدين وعرفة فبما رواه ابن ماجة في سننه عن الفاكه
~~بن سعد أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يغتسل يوم الفطر ويوم النحر
~~ويوم عرفة، ورواه الطبراني في معجمه والبزار في مسنده وزاد فيه يوم الجمعة،
~~ورواه أحمد في مسنده أيضا وروى ابن ماجة عن ابن عباس قال: كان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يغتسل يوم العيدين. وأما كونه سنة للاحرام فبما أخرجه
~~الترمذي في الحج وحسنه عن خارجة بن زيد بن ثابت عن أبيه زيد بن ثابت أنه
~~رأى النبي صلى الله عليه وسلم تجرد لاهلاله واغتسل. وذهب بعض مشايخنا إلى
~~أن هذه الأغسال الأربعة مستحبة أخذا من قول محمد في الأصل إن غسل الجمعة
~~حسن. قال في فتح القدير: وهو النظر لأنا إن قلنا بأن الوجوب انتسخ لا يبقى
~~حكم آخر بخصوصه إلا بدليل والدليل المذكور يفيد الاستحباب، وكذا إن قلنا
~~بأنه من قبيل انتهاء الحكم بانتهاء علته وإن حملنا الامر على الندب فدليل
~~الندب يفيد الاستحباب إذ لا سنة دون مواظبته صلى الله عليه وسلم وليس ذلك
~~لازم الندب ثم يقاس عليه باقي الأغسال، وإنما يتعدى إلى الفرع حكم الأصل
~~وهو الاستحباب. وأما ما رواه ابن ماجة في العيدين وعرفة من حديثي الفاكه
~~وابن عباس المتقدم ذكرهما فضعيفان قاله النووي وغيره. وأما ما رواه الترمذي
~~في الاهلال فواقعة حال لا تستلزم المواظبة فاللازم الاستحباب إلا أن يقال:
~~إهلاله اسم جنس فيعم لفظا كل إهلال صدر منه فثبتت سنية هذا الغسل ا ه‍.
# لكن قال تلميذه ابن أمير حاج: والذي يظهر استنان غسل الجمعة لما روي عن
~~عائشة رضي الله عنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يغتسل من أربع:
~~من الجنابة ويوم الجمعة وغسل الميت ومن الحجامة. رواه أبو داود وصححه ابن
~~خزيمة والحاكم وقال على شرط الشيخين. وقال البيهقي:
# رواته كلهم ثقات. مع ما تقدم فإن هذا ms0111 الحديث ظاهره يفيد المواظبة وما
~~تقدم يفيد جواز الترك من غير لوم، وبهذا القدر تثبت السنة. ثم اختلفوا فعند
~~أبي يوسف الغسل في الجمعة والعيدين سنة للصلاة لا لليوم لأنها أفضل من
~~الوقت، وعند الحس لليوم اظهارا لفضيلته. وهكذا في كثير من الكتب وفي بعض
~~الكتب كما نقله في المعراج ذكر محمد مكان الحسن وقالوا: الصحيح قول أبي
~~يوسف. وتظهر ثمرة الاختلاف فيمن لا جمعة عليه هل يسن له الغسل أو لا، وفيمن
~~اغتسل ثم أحدث وتوضأ وصلى به الجمعة لا يكون له فضل غسل الجمعة عند أبي
~~يوسف خلافا للحسن، وفيمن اغتسل بعد الصلاة قبل الغروب فعند أبي يوسف لا،
~~وعند الحسن نعم. كذا PageV01P118
# ذكر الشارحون. والمنقول في فتاوى قاضيخان في باب صلاة الجمعة أنه لو
~~اغتسل بعد الصلاة لا يعتبر بالاجماع وهو الأولى فيما يظهر لي لأن سبب
~~مشروعية هذا الغسل لأجل إزالة الأوساخ في بدن الانسان اللازم منها حصول
~~الأذى عند الاجتماع، وهذا المعنى لا يحصل بالغسل بعد الصلاة، والحسن رحمه
~~الله وإن كان يقول هو لليوم لا للصلاة لكن بشرط أن يتقدم على الصلاة. ولا
~~يضر تخلل الحدث بين الغسل والصلاة عنده وعند أبي يوسف يضر. وفي الكافي
~~للمصنف وخلاصة الفتاوى تظهر فائدة الخلاف فيما لو اغتسل قبل الصبح وصلى به
~~الجمعة نال فضل الغسل عند أبي يوسف، وعند الحسن لا. وتعقب الزيلعي الحسن
~~بأنه مشكل جدا لأنه لا يشترط وجود الاغتسال بما سن الاغتسال لأجله وإنما
~~يشترط أن يكون متطهرا بطهارة الاغتسال، ألا ترى أن أبا يوسف لا يشترط
~~الاغتسال في الصلاة وإنما يشترط أن يصليها بطهارة الاغتسال، فكذا ينبغي أن
~~يكون هنا متطهرا بطهارته في ساعة من اليوم عند الحسن لا أن ينشئ الغسل فيه
~~ا ه‍. وأقره عليه في فتح القدير.
# وقد يقال: إن ما استشهد به بقوله ألا ترى إلى آخره لا يصلح للاستشهاد لأن
~~ما سن الاغتسال لأجله عند الحسن وهو اليوم يمكن إنشاء الغسل فيه، فلو قيل
~~باشتراطه أمكن بخلاف ms0112 ما سن الاغتسال لأجله عند أبي يوسف وهو الصلاة لا يمكن
~~إنشاء الغسل فيها فافترقا، لكن المنقول في فتاوى قاضيخان من باب صلاة
~~الجمعة أنه إن اغتسل قبل الصبح وصلى بذلك الغسل كانت صلاة بغسل عند الحسن.
~~وفي معراج الدراية: لو اغتسل يوم الخميس أو ليلة الجمعة استن بالسنة لحصول
~~المقصود وهو قطع الرائحة اه‍. ولم ينقل خلافا.
# وينبغي أن لا تحصل السنة عند أبي يوسف لاشتراطه أن لا يتخلل بين الغسل
~~والصلاة حدث والغالب في مثل هذا القدر من الزمان حصول حدث بينهما، ولا تحصل
~~السنة أيضا عند الحسن على ما في الكافي وغيره. أما على ما في الكافي فظاهر،
~~وأما على ما في غيره فلانه يشترط أن يكون متطهرا بطهارة الاغتسال في اليوم
~~لا قبله. ولو اتفق يوم الجمعة ويوم العيد أو عرفة وجامع ثم اغتسل ينوب عن
~~الكل كذا في معراج الدراية. ثم في البدائع: يجوز أن يكون غسل عرفة على هذا
~~الاختلاف أيضا يعني أن يكون للوقوف أو لليوم كما في الجمعة. قال ابن أمير
~~PageV01P119
# حاج: والظاهر أنه للوقوف وما أظن أحدا ذهب إلى استنانه ليوم عرفة من غير
~~حضور عرفات.
# وفي المنبع شرح المجمع: فإن قلت هل يتأتى هذا الاختلاف في غسل العيد
~~أيضا؟ قلت:
# يحتمل ذلك ولكني ما ظفرت به ا ه‍. قلت: والظاهر أنه للصلاة أيضا ويشهد له
~~ما صح في موطأ مالك عن نافع أن عبد الله بن عمر كان يغتسل يوم الفطر قبل أن
~~يغدو اه‍. وعبارة المجمع أولى من عبارة المصنف حيث قال: وفى عرفة ليبين أنه
~~لا ينال السنة إلا إذا اغتسل في نفس الجبل بخلاف عبارة المصنف فإنها صادقة
~~بما إذا اغتسل خارجه لأجله ثم دخله.
# قوله: (ووجب للميت) أي الغسل فرض على المسلمين على الكفاية لأجل الميت
~~وهذا هو مراد المصنف من الوجوب كما صرح به في الوافي في الجنائز. وفي فتح
~~القدير إنه بالاجماع إلا أن يكون الميت خنثى مشكلا فإنه مختلف فيه قيل
~~ييمم، وقيل ms0113 يغسل في ثيابه والأول أولى وسيأتي في الجنائز إن شاء الله تعالى
~~دليله. وهل يشترط لهذا الغسل النية؟ الظاهر أنه يشترط لاسقاط وجوبه عن
~~المكلف لا لتحصيل طهارته هو وشرط صحة الصلاة عليه كذا في فتح القدير ولنا
~~فيه نظر نذكره إن شاء الله في الجنائز. وما نقله مسكين من قوله وقيل غسل
~~الميت سنة مؤكدة ففيه نظر بعد نقل الاجماع اللهم إلا أن يكون قولا غير معتد
~~به فلا يقدح في انعقاد الاجماع. قوله: (ولمن أسلم جنبا وإلا ندب) أي افترض
~~الغسل على من أسلم حال كونه جنبا فاللام بمعنى على بقرينة قوله وإلا ندب إذ
~~لو كانت اللام على حقيقتها لاستوت الحالتان كما لا يخفى. وعبارة أصله
~~الوافي أحسن ولفظه وندب لمن أسلم ولم يكن جنبا وإلا لزم وقد اختلف المشايخ
~~في الكافر إذا أسلم وهو جنب، فقيل لا يجب لأنهم غير مخاطبين بالفروع ولم
~~يوجد بعد الاسلام جنابة وهو رواية، وفي رواية يجب وهو الأصح لبقاء صفة
~~الجنابة السابقة بعد الاسلام فلا يمكنه أداء المشروط بزوالها إلا به
~~فيفترض. ولو حاضت الكافرة فطهرت ثم أسلمت قال شمس الأئمة: لا غسل عليها
~~بخلاف الجنب. والفرق أن صفة الجنابة باقية بعد PageV01P120
# الاسلام فكأنه أجنب بعده والانقطاع في الحيض هو السبب ولم يتحقق بعد
~~فلذلك لو أسلمت حائضا ثم طهرت وجب عليها الغسل. ولو بلغ الصبي بالاحتلام أو
~~هي بالحيض قيل يجب عليها لا عليه فهذه أربعة فصول. قال قاضيخان: والأحوط
~~وجوب الغسل في الفصول كلها ا ه‍. وفي فتح القدير: ولا نعلم خلافا في وجوب
~~الوضوء للصلاة إذا أسلم محدثا، ولا معنى للفرق بين هاتين فإنه إن اعتبر حال
~~البلوغ أوان انعقاد أهلية التكليف فهو كحال انعقاد العلة لا يجب عليهما،
~~وإن اعتبر أوان توجه الخطاب حتى اتحد زمانهما وجب عليهما، والحيض إما حدث
~~أو يوجب حدثا في رتبة حدث الجنابة كما سنحققه في بابه فوجب أن يتحد حكمه
~~بالذي أسلم جنبا. وجوابه أن السبب في الحيض الانقطاع وثبوته ms0114 بعد البلوغ
~~لتحقق البلوغ بابتداء الحيض كيلا يثبت الانقطاع إلا وهي بالغة ا ه‍. وهذا
~~الجواب بعد تسليمه يصلح جوابا عما يرد على الفرق بين المرأة إذا بلغت
~~بالحيض والصبي إذا بلغ بالاحتلام. ولقائل أن يمنعه لما تقدم أن المختار أن
~~السبب في وجوب الغسل على الحائض ليس الحيض ولا انقطاعه وإنما هو وجوب
~~الصلاة، فحينئذ لا فرق بينهما. والجواب الصحيح أن الصحيح وجوب الاغتسال على
~~الصبي إذا بلغ بالاحتلام ذكره في معراج الدراية معزيا إلى أمالي قاضيخان.
~~وأما ما يرد على الفرق بين المرأة الحائض إذا أسلمت بعد الانقطاع وبين
~~المسلم إذا كان جنبا فلم يحصل الجواب عنه من المحقق، فالأولى القول بالوجوب
~~عليهما كما ذكره قاضيخان، وإلى هنا تمت أنواع الاغتسال وهي فرض وسنة
~~ومندوب. فالفرض ستة أنواع: من إنزال المني بشهوة، وتواري حشفة ولو كان
~~كافرا ثم أسلم، ومن انقطاع حيض أو نفاس ولو كانت كافرة ثم أسلمت، والخامس
~~غسل الميت، والسادس الغسل عند إصابة جميع بدنه نجاسة أو بعضه وخفي مكانها.
~~وكثر من المشايخ قسموا أنواعه إلى فرض وواجب وسنة ومندوب وجعلوا الواجب غسل
~~الميت وغسل الكافر إذا أسلم جنبا ولا يخفى ما فيه فإن هذا الذي سموه واجبا
~~يفوت الجواز بفوته. والمنقول في باب الجنائز أن غسل الميت فرض فالأولى عدم
~~إطلاق الواجب عليه لأنه ربما يتوهم أنه غير الفرض بناء على اصطلاحنا
~~المشهور. والمسنون أربعة كما تقدم، والمندوب غسل الكافر إذا أسلم غير جنب،
~~ولدخول مكة، والوقوف بمزدلفة، ودخول مدينة النبي صلى الله عليه وسلم،
~~وللمجنون إذا أفاق، والصبي إذا بلغ بالسن، ومن غسل الميت، وللحجامة لشبهة
~~الخلاف، وليلة القدر إذا رآها، PageV01P121
# وللتائب من الذنب، وللقادم من السفر، ولمن يراد قتله، وللمستحاضة إذا
~~انقطع دمها. ذكر هذه الأربعة في شرح منية المصلي معزيا لخزانة الأكمل. وفي
~~شرح المهذب: من الغسل المسنون غسل الكسوفين وغسل الاستسقاء ومنه ثلاثة
~~أغسال رمي الجمار، ومن المستحب الغسل لمن أراد حضور مجمع الناس ولم أجده
~~لائمتنا فيما عندي والله ms0115 الموفق للصواب.
# قوله: (ويتوضأ بماء السماء والعين والبحر) يعني الطهارة جائزة بماء
~~السماء كما صرح به القدوري وغيره، والمشايخ تارة يطلقون الجواز بمعنى الحل،
~~وتارة بمعنى الصحة وهي لازمة للأول من غير عكس والغالب إرادة الأول في
~~الافعال، والثاني في العقود والمراد هنا الأول، ومن قال بعموم المشترك
~~استعمل الجواز هنا بالمعنيين. والماء هو الجسم اللطيف السيال الذي به حياة
~~كل نام، وأصله موه بالتحريك وهو أصل مرفوض فيما أبدل من الهاء أبدالا لازما
~~فإن الهمزة فيه مبدلة عن الهاء في موضع اللام ويجمع على مياه جمع كثرة،
~~وجمع قلة على أمواه. والعين لفظ مشترك بين الشمس والينبوع والذهب والدينار
~~والمال والنقد والجاسوس والمطر وولد البقر الوحشي وخيار الشئ ونفس الشئ
~~والناس القليل وحرف من حروف المعجم وما عن يمين قبلة العراق وعين في الجلد
~~وغير ذلك، والمراد به هنا الينبوع بقرينة السياق. وفي قوله والبحر عطفا على
~~السماء أي وبماء البحر إشارة إلى رد قول من قال إن ماء البحر ليس بماء حتى
~~حكي عن ابن عمران أنه قال في ماء البحر: التيمم أحب إلي منه كما نقله عنه
~~في السراج الوهاج. وقسم هذه المياه باعتبار ما يشاهد عادة وإلا فالكل من
~~السماء لقوله تعالى * (ألم تر أن الله أنزل من السماء ماء فسلكه ينابيع في
~~الأرض) * (الزمر: 21) وقيل ليس في الآية أن جميع المياه تنزل من السماء لأن
~~ما نكرة في الاثبات ومعلوم أنها لا تعم قلنا: بل تعم بقرينة الامتنان به
~~فإن الله ذكره في معرض الامتنان به، فلو لم يدل على العموم لفات المطلوب،
~~والنكرة في الاثبات تفيد العموم بقرينة تدل عليه كما في قوله تعالى * (علمت
~~نفس ما أحضرت) * (التكوير: 14) أي كل نفس. واعلم أن الماء نوعان مطلق
~~ومقيد. فالمطلق هو ما يسبق إلى الافهام بمطلق قولنا ماء ولم يقم به خبث ولا
~~معنى يمنع جواز الصلاة، فخرج الماء المقيد والماء المتنجس والماء المستعمل.
~~والمطلق في الأصول هو المتعرض للذات دون الصفات لا بالنفي ولا ms0116 PageV01P122
# بالاثبات كماء السماء والعين والبحر والإضافة فيه للتعريف بخلاف الماء
~~المقيد فإن القيد لازم له لا يجوز إطلاق الماء عليه بدون القيد كماء الورد.
~~وقد أجمعوا على جواز الطهارة بماء السماء واستدلوا له بقوله تعالى * (وينزل
~~عليكم من السماء ماء ليطهركم به) * (الأنفال: 11) وقد استدل جماعة بقوله
~~تعالى * (وأنزلنا من السماء ماء طهورا) * (الفرقان: 48) وبالحديث الصحيح
~~الذي رواه ما له في الموطأ وأبو داود والترمذي والنسائي وغيرهم عن أبي
~~هريرة قال: سأل سائل رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال: يا رسول الله إنا
~~نركب البحر ونحمل معنا القليل من الماء فإن توضأنا به عطشنا أفنتوضأ بماء
~~البحر؟ فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: وهو الطهور ماؤه الحل ميتته.
~~قال البخاري في غير صحيحه هو حديث صحيح. وقال الترمذي حديث حسن صحيح. وأورد
~~أن التمسك بالآية والحديث لا يصح إلا إذا كان الطهور بمعنى المطهر كما هو
~~مذهب الشافعي ومالك، وأما إذا كان بمعنى الطاهر كما هو مذهبنا فلا يمكن
~~الاستدلال والدليل على أنه بمعنى الطاهر قوله تعالى * (وسقاهم ربهم شرابا
~~طهورا) * (الانسان: 21) وصفه بأنه طهور وإن لم يكن هناك ما يتطهر به. وقال
~~جرير: عذاب الثنايا ريقهن طهور. ومعناه طاهر. وأهل العربية على أن الطهور
~~فعول من طهر وهو لازم، والفعل إذا لم يكن متعديا لم يكن الفعول منه متعديا
~~كقولهم نؤم من نام وضحوك من ضحك، وإذا كان متعديا فالفعول منه كذلك كقولهم
~~قتول من قتل وضروب من ضرب. قلنا: إنما تفيد هذه الصيغة التطهير من طريق
~~المعنى وهو أن هذه الصيغة للمبالغة فإن في الشكور والغفور من المبالغة ما
~~ليس في الغافر والشاكر فلا بد أن يكون في الطهور معنى زائد ليس في الطاهر،
~~ولا تكون تلك المبالغة في طهارة الماء إلا باعتبار التطهير لأن في نفس
~~الطهارة كلتا الصفتين سواء فتكون صفة التطهير له بهذا الطريق لا أن الطهور
~~بمعنى المطهر وإليه أشار في الكشاف والمغرب قال: وما حكي عن ثعلب أن الطهور
~~ما كان ms0117 طاهرا في نفسه مطهرا لغيره PageV01P123
# إن كان هذا زيادة بيان لبلاغته في الطهارة كان سديدا ويعضده قوله تعالى *
~~(وينزل عليكم من السماء ماء ليطهركم به) * (الأنفال: 11) وإلا فليس فعول من
~~التفعيل في شئ وقياسه على ما هو مشتق من الافعال المتعدية كقطوع ومنوع غير
~~سديد.
# والطهور يجئ صفة نحو ماء طهورا، واسما لما يتطهر به كالوضوء اسم لما
~~يتوضأ به، ومصدرا نحو تطهرت طهورا حسنا ومنه قوله لا صلاة إلا بطهور أي
~~طهارة فإذا كان بمعنى ما يتطهر به صح الاستدلال ولا يحتاج أن يجعل بمعنى
~~المطهر حيث يلزم جعل اللازم متعديا. كذا قرره بعض الشارحين وفيه بحث من
~~وجوه: الأول أن الله تعالى وصف شراب أهل الجنة بأعلى الصفات وهو التطهير.
~~والثاني أن جريرا قصد تفضيلهن على سائر النساء فوصف ريقهن بأنه مطهر يتطهر
~~به لكمالهن وطيب ريقهن وامتيازه على غيره، ولا يحمل على طاهر لأنه لا مزية
~~لهن في ذلك فإن كل النساء ريقهن طاهر بل كل حيوان طاهر اللحم كذلك كالإبل
~~والبقر. الثالث أن قوله ولا تكون تلك المبالغة في طهارة الماء إلا باعتبار
~~التطهير قد يمنع أن المبالغة فيه باعتبار كثرته وجودته في نفسه لا باعتبار
~~التطهير. والمراد بماء السماء ماء المطر والندى والثلج والبرد إذا كان
~~متقاطرا. وعن أبي يوسف: يجوز وإن لم يكن متقاطرا والصحيح قولهما، وقد استدل
~~على جواز الطهارة بماء الثلج والبرد بما ثبت في PageV01P124
# الصحيحين عن أبي هريرة رضي الله عنه إن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان
~~يسكت بين تكبيرة الاحرام والقراءة سكتة يقول فيها أشياء منها: اللهم اغسل
~~خطاياي بالماء والثلج والبرد. وفي رواية بماء الثلج والبرد. ولا يجوز بماء
~~الملح وهو يجمد في الصيف ويذوب في الشتاء عكس الماء.
# قوله: (وإن غير طاهر أحد أوصافه) أي يجوز الوضوء بالماء ولو خالطه شئ
~~طاهر فغير أحد أوصافه التي هي الطعم واللون والريح وهذا عندنا. وقال
~~الشافعي: إن كان المخالط الطاهر مما لا يمكن حفظ الماء عنه كالطحلب وما ms0118
~~يجري عليه الماء من الملح والنورة جاز الوضوء به، وإن كان ترابا طرح فيه
~~قصدا لم يؤثر، وإن كان شيئا سوء ذلك كالزعفران والدقيق والملح الجبلي
~~والطحلب المدقوق بما يستغني الماء عنه لم يجز الوضوء به. كذا في المهذب.
~~وأصل الخلاف أن هذا الماء الذي اختلط به طاهر هل صار به مقيدا أم لا؟ فقال
~~الشافعي ومن وافقه: يقيد لأنه يقال ماء الزعفران ونحن لا ننكر أنه يقال ذلك
~~ولكن لا يمتنع ما دام المخالط مغلوبا أن يقول القائل فيه هذا ماء من غير
~~زيادة، وقد رأيناه يقال في ماء المد والنيل حال غلبة لون الطين عليهما وتقع
~~الأوراق في الحياض زمن الخريف فيمر الرفيقان ويقول أحدهما للآخر هنا ماء
~~تعالى نشرب نتوضأ فيطلقه مع تغير أوصافه، فظهر لنا من اللسان أن المخالط
~~المغلوب لا يسلب الاطلاق فوجب ترتيب حكم المطلق على الماء الذي هو كذلك.
~~ويدل عليه من السنة قوله صلى الله عليه وسلم اغسلوه بماء وسدر قاله لمحرم
~~وقصته ناقته فمات. رواه البخاري ومسلم في حديث ابن عباس. وقال صلى الله
~~عليه وسلم حين توفيت ابنته اغسلنها بماء وسدر رواه مالك في الموطأ من حديث
~~أم عطية. والميت لا يغسل إلا بماء يجوز للحي أن يتطهر به. والغسل بالماء
~~والسدر لا يتصور إلا بخلط السدر بماء أو بوضعه على الجسد وصب الماء عليه،
~~وكيفما كان فلا بد من الاختلاط والتغيير وقد اغتسل صلى الله عليه وسلم يوم
~~الفتح في قصعة فيها أثر العجين. رواه النسائي. والماء بذلك يتغير ولم يعتبر
~~للمغلوبية وأمر عليه السلام قيس بن عاصم حين أسلم أن يغتسل بماء وسدر،
~~فلولا أنه طهور لما أمر أن يغتسل به. فإن قيل: المطلق يتناول الكامل دون
~~الناقص وفي الماء المختلط بطاهر غيره قصور، فالجواب أن المطلق يتناول
~~الكامل ذاتا لا وصفا، والماء المتغير بطاهر كامل ذاتا فيتناوله مطلق الاسم.
~~فإن قيل: لو حلف لا يشرب ماء فشرب هذا الماء المتغير لم يحنث ولو استعمل
~~المحرم الماء، والمختلط ms0119 بالزعفران لزمته الفدية. ولو وكل وكيلا بأن يشتري
~~له ماء فاشترى هذا الماء لا يجوز فعلم بهذا أن الماء المتغير ليس بماء مطلق
~~قلنا: لا نسلم ذلك هكذا ذكر السراج الهندي أقول: ولئن سلمنا فالجواب، أما
~~في مسألة اليمين والوكالة فالعبرة فيهما للعرف وفي العرف أن هذا الماء لا
~~يشرب، وأما في مسألة المحرم فإنما لزمته الفدية لكونه استعمل عين الطيب وإن
~~كان مغلوبا. PageV01P125
# قوله: (أو أنتن بالمكث) أي يجوز الوضوء بماء أنتن بالمكث وهو الإقامة
~~والدوام يجوز فتح الميم وضمها كما يجوز في عين فعله الماضي وهي بالضم في
~~المضارع على كل حال. وفي بعض الشروح أنه يجوز فيه الكسر. قيد بقوله بالمكث
~~لأنه لو علم أنه أنتن للنجاسة لا يجوز به الوضوء، وأما لو شك فيه فإنه يجوز
~~ولا يلزمه السؤال عنه. قوله: (لا بما تغير بكثرة الأوراق) عطف على بماء
~~السماء يعني لا يتوضأ بما تغير بوقوع الأوراق الكثيرة فيه، وهذا محمول على
~~ما إذا زال عنه اسم الماء بأن صار ثخينا كما سيأتي بيانه قريبا إن شاء الله
~~تعالى.
# قال في النهاية: المنقول من الأساتذة أن أوراق الأشجار وقت الخريف تقع في
~~الحياض فيتغير ماؤها من حيث اللون والطعم والرائحة. ثم إنهم يتوضؤون منها
~~من غير نكير. وروي عن محمد ابن إبراهيم الميداني أن الماء المتغير بكثرة
~~الأوراق إن ظهر لونها في الكف لا يتوضأ بها لكن يشرب. قوله أو بالطبخ أي لا
~~يتوضأ بما تغير بسبب الطبخ مما لا يقصد به المبالغة في التنظيف كماء المرق
~~والباقلاء لأنه حينئذ ليس بماء مطلق لعدم تبادره عند إطلاق اسم الماء، ولا
~~نعني بالمطلق إلا ما يتبادر عند إطلاقه، أما لو كنت النظافة تقصد به كالسدر
~~والصابون والأشنان يطبخ بالماء فإنه يتوضأ به إلا إذا خرج الماء عن طبعه من
~~الرقة والسيلان. وبما تقرر علم أن ما ذكره صاحب الهداية في التجنيس وصاحب
~~الينابيع أن الباقلاء أو الحمص إذا طبخ إن كان إذا برد ثخن لا يجوز الوضوء ms0120
~~به، وإن كان لا يثخن ورقة الماء باقية جاز، ليس هو المختار بل هو قول
~~الناطفي من مشايخنا رحمهم الله يدل عليه ما ذكره قاضيخان في فتاواه بما
~~لفظه: ولو طبخ الحمص والباقلاء في الماء وريح الباقلاء توجد فيه لا يجوز
~~التوضؤ به.
# وذكر الناطفي رحمه الله إذا لم تذهب عنه رقة الماء ولم يسلب عنه اسم
~~الماء جاز الوضوء به.
# وبما قررناه أيضا علم أن الماء المطبوخ بشئ لا يقصد به المبالغة في
~~التنظيف يصير مقيدا، سواء تغير شئ من أوصافه أو لم يتغير، فحينئذ لا ينبغي
~~عطفه في المختصر على ما تغير بكثرة الأوراق إلا أن يقال إنه لما صار مقيدا
~~فقد تغير بالطبخ.
# قوله: (أو اعتصر من شجر أو ثمر) عطف على قوله تغير أي لا يتوضأ بما اعتصر
~~من شجر كالريباس أو ثمر كالعنب لأن هذا ماء مقيد وليس بمطلق فلا يجوز
~~الوضوء به لأن الحكم منقول إلى التيمم عند فقد الماء المطلق بلا واسطة
~~بينهما. وفي ذكر العصر إشارة إلى أن ما يخرج من الشجر بلا عصر كماء يسيل من
~~الكرم يجوز به الوضوء، وبه صرح صاحب الهداية لكن المصرح به في كثير من
~~الكتب أنه لا يجوز الوضوء به، واقتصر عليه قاضيخان PageV01P126
# في الفتاوى وصاحب المحيط، وصدر به في الكافي وذكر الجواز بصيغة قبل. وفي
~~شرح منية المصلي: الأوجه عدم الجواز فكان هو الأولى لما أنه كمل امتزاجه
~~كما صرح به في الكافي. فما وقع في شرح الزيلعي من أنه لم يكمل امتزاجه ففيه
~~نظر، وقد علمت أن العلماء اتفقوا على جواز الوضوء بالماء المطلق وعلى عدم
~~جوازه بالماء المقيد. ثم الماء إذا اختلط به شئ طاهر لا يخرج عن صفة
~~الاطلاق إلا إذا غلب عليه غيره. بقي الكلام هنا في تحقيق الغلبة بماذا
~~تكون؟
# فعبارة القدوري وهي قوله وتجوز الطهارة بماء خالطه شئ طاهر فغير أحد
~~أوصافه كعبارة الكنز والمختار تفيد أن المتغير لو كان وصفين لا يجوز به
~~الوضوء، وعبارة المجمع وهي ms0121 قوله ونجيزه بغالب على طاهر كزعفران تغير به بعض
~~أوصافه تفيد أن المتغير لو كان وصفين يجوز أو كلها لا يجوز. وفي تتمة
~~الفتاوى الماء المتغير أحد أوصافه لا يجوز به الوضوء وفي الهداية والغلبة
~~بالاجزاء لا بتغير اللون هو الصحيح وقد حكي خلاف بين أبي يوسف ومحمد ففي
~~المجمع والخانية وغيرهما أن أبا يوسف يعتبر الغلبة بالاجزاء، ومحمدا
~~باللون، وفي المحيط عكسه، والأصح من الخلاف الأول كما صرحوا به. وذكر
~~القاضي الأسبيجابي أن الغلبة تعتبر أولا من حيث اللون ثم من حيث الطعم ثم
~~من حيث الاجزاء. وفي الينابيع: لو نقع الحمص والباقلاء وتغير لونه وطعمه
~~وريحه يجوز الوضوء به. وعن أبي يوسف: ماء الصابون إذا كان ثخينا قد غلب على
~~الماء لا يتوضأ به، وإن كان رقيقا يجوز وكذا ماء الأشنان. ذكره في الغاية
~~وفيه إذا كان الطين غالبا عليه لا يجوز الوضوء به، وإن كان رقيقا يجوز
~~الوضوء به. وصرح في التجنيس بأن من التفريع على اعتبار الغلبة بالاجزاء قول
~~الجرجاني إذا طرح الزاج أو العفص في الماء جاز الوضوء به إن كان لا ينقش
~~إذا كتب به، فإن نقش لا يجوز والماء هو المغلوب وهكذا جاء الاختلاف ظاهرا
~~في عباراتهم فلا بد من التوفيق فنقول: إن التقييد المخرج عن الاطلاق بأحد
~~أمرين: الأول كمال الامتزاج وهو بالطبخ طاهر لا يقصد به المبالغة في
~~التنظيف أو بتشرب النبات سواء خرج بعلاج أو لا.
# الثاني غلبة المخالط فإن كان جامدا فبانتفاء رقة الماء وجريانه على
~~الأعضاء، وعليه يحمل ما عن أبي يوسف وما في الينابيع، ويوافقه ما في
~~الفتاوى الظهيرية: إذا طرح الزاج في الماء حتى PageV01P127
# اسود جاز الوضوء به وإن كان مائعا موافقا للماء في الأوصاف الثلاثة
~~كالماء الذي يؤخذ بالتقطير من لسان الثور، وماء الورد الذي انقطعت رائحته،
~~والماء المستعمل على القول المفتى به من طهارته إذا اختلط بالمطلق فالعبرة
~~للاجزاء فإن كان الماء المطلق أكثر جاز الوضوء بالكل، وإن كان مغلوبا لا
~~يجوز، وإن استويا ms0122 لم يذكر في ظاهر الرواية. وفي البدائع قالوا:
# حكمه حكم الماء المغلوب احتياطا وعليه وعلى الأول يحمل قول من قال العبرة
~~بالاجزاء وهو قول أبي يوسف الذي اختاره في الهداية. فإن كان المخالط جامدا
~~فغلبة الاجزاء فيه بثخونته، فإن كان مائعا موافقا للماء فغلبة الاجزاء فيه
~~بالقدر، وذكر الحدادي أن غلبة الاجزاء في الجامد تكون بالثلث وفي المائع
~~بالنصف، فإن كان مخالفا للماء في الأوصاف كلها فإن غيرها أو أكثرها لا يجوز
~~الوضوء به وإلا جاز، وعليه يحمل قول من قال إن غير أحد أوصافه جاز الوضوء
~~به وإن خالفه في وصف واحد أو وصفين فالعبرة لغلبة ما به الخلاف كاللبن
~~يخالفه في اللون والطعم. فإن كان لون اللبن أو طعمه هو الغالب فيه لم يجز
~~الوضوء به وإلا جاز، وكذا ماء البطيخ يخالفه في الطعم فتعتبر الغلبة فيه
~~بالطعم، وعليه يحمل قول من قال إذا غير أحد أوصافه لا يجوز، وقول من قال
~~العبرة للون. وأما قول من قال العبرة للون ثم الطعم ثم الاجزاء فمراده إن
~~المخالط المائع للماء إن كان لونه مخالفا للون الماء فالغلبة تعتبر من حيث
~~اللون، وإن كان لونه لون الماء فالعبرة للطعم إن غلب طعمه على الماء لا
~~يجوز، وإن كان لا يخالفه في اللون والطعم والريح فالعبرة للاجزاء. وأما ما
~~يفهم من عبارة المجمع فلا يمكن حمله على شئ كما لا يخفى، والذي يظهر أن
~~مراده من البعض البعض الأقل وهو الواحد PageV01P128
# كما هي عبارة القدوري تصحيحا لكلامه، ويدل عليه قوله في شرحه فغير بعض
~~أوصافه من طعم أو ريح أو لون ذكره ب‍ " أو " التي هي لاحد الأشياء بعد من
~~التي أوقعها بيانا للبعض، ولا يظهر لتغيير عبارة القدوري فائدة. وههنا
~~تنبيهات مهمة لا بأس بإيرادها:
# الأول أن مقتضى ما قالوه هنا من أن المخالط الجامد لا يقيد الماء إلا إذا
~~سلبه وصف الرقة والسيلان جواز التوضؤ بنبيذ التمر والزبيب ولو غير الأوصاف
~~الثلاثة، وقد صرحوا قبيل باب التيمم بأن الصحيح ms0123 خلافه، وأن تلك رواية مرجوع
~~عنها. وقد يقال إن ذلك مشروط بما إذا لم يزل عنه اسم الماء، وفي مسألة نبيذ
~~التمر زال عنه اسم الماء فلا مخالفة كما لا يخفى.
# الثاني أنه يقتضي أيضا أن الزعفران إذا اختلط بالماء يجوز الوضوء به ما
~~دام رقيقا سيالا ولو غير الأوصاف كلها لأنه من قبيل الجامدات، والمصرح به
~~في معراج الدراية معزيا إلى القنية أن الزعفران إذا وقع في الماء أمكن
~~الصبغ فيه فليس بماء مطلق من غير نظر إلى الثخونة.
# ويجاب عنه بما تقدم من أنه زال عنه اسم الماء. الثالث أنهم قد صرحوا بأن
~~الماء المستعمل على القول بطهارته إذا اختلط بالماء الطهور لا يخرجه عن
~~الطهورية إلا إذا غلبه أو ساواه، أما إذا كان مغلوبا فلا يخرجه عن الطهورية
~~فيجوز الوضوء بالكل، وهو بإطلاقه يشمل ما إذا استعمل الماء خارجا ثم ألقي
~~الماء المستعمل واختلط بالطهور أو الغمس في الماء الطهور لا فرق بينهما يدل
~~عليه ما في البدائع في الكلام على حديث لا يبولن أحدكم في الماء الدائم لا
~~يقال إنه نهى لما فيه من إخراج الماء من أن يكون مطهرا من غير ضرورة وذلك
~~PageV01P129
# حرام لأنا نقول: الماء القليل إنما يخرج عن كونه مطهرا باختلاط غير
~~المطهر به إذا كان غير المطهر غالبا كماء الورد واللبن، فأما إذا كان
~~مغلوبا فلا، وههنا الماء المستعمل ما يلاقي البدن ولا شك أن ذلك أقل من غير
~~المستعمل فكيف يخرج به من أن يكون مطهرا؟ ا ه‍. وقال في موضع آخر فيمن وقع
~~في البئر فإن كاعلى بدنه نجاسة حكمية بأن كان محدثا أو جنبا أو حائضا أو
~~نفساء، فعلى قول من لم يجعل هذا الماء مستعملا لا ينزح شئ، وكذا على قول من
~~جعله مستعملا وجعل المستعمل طاهرا لأن غير المستعمل أكثر فلا يخرج عن كونه
~~طهورا ما لم يكن المستعمل غالبا عليه كما لو صب اللبن في البئر بالاجماع أو
~~بالت شاة فيها عند محمد ا ه‍. ms0124 وقال في موضع آخر: ولو اختلط الماء المستعمل
~~بالماء القليل قال بعضهم: لا يجوز التوضؤ به وإن قل وهذا فاسد. أما عند
~~محمد فلانه طاهر لم يغلب على الماء المطلق فلا يغيره عن صفة الطهور كاللبن،
~~وأما عندهما فلان القليل لا يمكن التحرز عنه. ثم الكثير عند محمد ما يغلب
~~على الماء المطلق، وعندهما أن يستبين مواضع القطرة في الاناء ا ه‍. وفي
~~الخلاصة:
# جنب اغتسل فانتضح من غسله شئ في إنائه لم يفسد عليه الماء، أما إذا كان
~~يسيل فيه سيلانا أفسده، وكذا حوض الحمام على هذا. وعلى قول محمد لا يفسده
~~ما لم يغلب عليه يعني لا يخرجه من الطهورية ا ه‍. بلفظه. فإذا عرفت هذا لم
~~تتأخر عن الحكم بصحة الوضوء من الفساقي الموضوعة في المدارس عند عدم غلبة
~~الظن بغلبة الماء المستعمل أو وقوع نجاسة في الصغار منها. فإن قلت: قد صرح
~~قاضيخان في فتاواه أنه لو صب ماء الوضوء في البئر عند أبي حنيفة ينزح كل
~~الماء، وعند صاحبيه إن كان استنجى بذلك الماء فكذلك، وإن لم يكن استنجى به
~~على قول محمد لا يكون نجسا لكن ينزح منها عشرون ليصير الماء طاهرا ا ه‍.
# فهذا ظاهر في استعمال الماء بوقوع قليل من المستعمل فيه على قول محمد،
~~وكذا صرحوا بأن الجنب إذا نزل في البئر بقصد الاغتسال يفسد الماء عند الكل،
~~صرح به الأكمل وصاحب معراج الدراية وغرهما. وفي بعض الكتب ينزح عشرون دلوا
~~عند محمد، ولولا أن الكل صار مستعملا لما نزح منها. وفي فتاوى قاضيخان: لو
~~أدخل يده أو رجله في الاناء للتبرد يصير الماء مستعملا لانعدام الضرورة،
~~وكذا صرحوا بأن الماء يفسد إذا أدخل الكف فيه. وممن صرح به صاحب المبتغى
~~بالغين المعجمة وهو يقتضي استعمال الكل. وقال القاضي PageV01P130
# الأسبيجابي في شرح مختصر الطحاوي والولوالجي في فتاواه: جنب اغتسل في بئر
~~ثم في بئر إلى العشرة على قصد الاغتسال قال أبو يوسف: تنجس الآبار كلها.
~~وقال محمد: يخرج من الثالثة طاهرا ms0125 ثم ينظر إن كان على بدنه عين نجاسة تنجست
~~المياه كلها، وإن لم يكن عين نجاسة صارت المياه كلها مستعملا إلى آخر
~~الفروع، وهذا صريح في استعمال جميع الماء عند محمد بالاغتسال فيه. وقال
~~الإمام القاضي أبو زيد الدبوسي في الاسرار في الكلام على حديث لا يبولن
~~أحدكم في الماء إلى آخره قال: من قال إن الماء المستعمل طاهر طهور لا يجعل
~~الاغتسال فيه حراما، وكذلك من قال طاهر غير طهور لأن المذهب عنده أن الماء
~~المستعمل إذا وقع في ماء آخر لم يفسده حتى يغلب عليه بمنزلة اللبن يقع فيه
~~وقدر ما يلاقي بدن المستعمل يصير مستعملا وذلك القدر من جملة ما يغتسل فيه
~~عادة يكون أقل مما فضل عن ملاقاة بدنه فلا يفسد ويبقى طهورا لذلك ولا يحرم
~~فيه الاغتسال إلا أن يحكم بنجاسة الغسالة فيفسد الكل وإن كان أكثر من
~~الغسالة كقطرة خمر تقع في حب إلا أن محمدا يقول: لما اغتسل في الماء القليل
~~صار الكل مستعملا حكما ا ه‍. فهذه العبارة PageV01P131
# كشفت اللبس وأوضحت كل تخمين وحدس فإنها أفادت أن مقتضى مذهب محمد أن
~~الماء لا يصير مستعملا باختلاط القليل من الماء المستعمل إلا أن محمدا حكم
~~بأن الكل صار مستعملا حكما لا حقيقة. فما في البدائع محمول على أن مقتضى
~~مذهب محمد عدم الاستعمال إلا أنه يقول بخلافه. وفي الخلاصة: رجل توضأ في
~~طست ثم صب ذلك الماء في بئر ينزح منه الأكثر من عشرين دلوا، ومما صب فيه
~~عند محمد وعند أبي حنيفة وأبي يوسف ينزح ماء البئر كله لأنه نجس عندهما ا
~~ه‍. وهذا يفيد صيرورة ماء البئر مستعملا بصب الماء القليل المستعمل عليه
~~فبالأولى إذا توضأ فيها أو اغتسل. قلت: قد وقع في جواز الوضوء من الفساقي
~~الصغار الموضوعة في المدارس كلام كثير بين الحنفية من الطلبة والأفاضل في
~~عصرنا وقبله، وقد ألف الشيخ العلامة قاسم فيها رسالة وسماها رفع الاشتباه
~~عن مسألة المياه واستدل فيها بما ذكرناه عن البدائع، ووافقه ms0126 على ذلك بعض
~~أهل عصره وأفتى به وتعقبه البعض الآخر وألف فيها رسالة وسماها زهر الروض في
~~مسألة الحوض ونبه عليها في شرح منظومة ابن وهبان وقال: لا تغتر بما ذكره
~~شيخنا العلامة PageV01P132
# قاسم واستند إلى ما ذكرنا عن الاسرار وفتاوى قاضيخان، والعبد الضعيف إن
~~شاء الله تعالى يكشف لك عن حقيقة الحال بقدر الوسع والامكان وجهد المقل
~~دموعه فأقول وبالله التوفيق: PageV01P133
# إن ما ذكره في البدائع صريح في عدم صيرورة الماء القليل مستعملا باختلاط
~~المستعمل الأقل منه به، وكذا ما ذكره الشارحون كالزيلعي والمحقق الكمال
~~والسراج الهندي في بحث الماء المقيد كما نقلناه صريح في ذلك. وأما ما ذكره
~~الدبوسي في الاسرار وما ذكره في الخلاصة وغيرها من نزح عشرين دلوا، وما
~~ذكره الأكمل وشراح الهداية من كونه يفسد عند الكل، وما ذكره القاضي
~~الأسبيجابي والولوالجي عن محمد، فكله مبني على رواية ضعيفة عن محمد لا على
~~الصحيح من مذهب محمد، وسيظهر لك صدق هذه الدعوى الصادقة بالبينة العادلة.
~~قال في المحيط: وإذا وقع الماء المستعمل في البئر يفسد الماء وينزح كله عند
~~أبي يوسف لأنه نجس، وعند محمد لا يفسد ويجوز التوضؤ به ما لم يغلب على
~~الماء وهو الصحيح لأن الماء المستعمل طاهر غير طهور فصار كالماء المقيد إذا
~~اختلط بالماء المطلق ا ه‍ بلفظه. وقال الشيخ العلامة المحقق سراج الدين
~~الهندي في شرح الهداية: إذا وقع الماء المستعمل في البئر لا يفسد عند محمد،
~~ويجوز الوضوء به ما لم يغلب على الماء وهو الصحيح كالماء المقيد إذا اختلط
~~بالماء المطلق. وفي التحفة: يجوز الوضوء به ما لم يغلب على الماء على
~~المذهب المختار. وإذا وقع الماء المستعمل في الماء المطلق القليل قال
~~بعضهم: لا يجوز الوضوء به بخلاف بول الشاة مع أن كلا منهما طاهر عند محمد،
~~والفرق له أن الماء المستعمل من جنس ماء البئر فلا يستهلك فيه والبول ليس
~~من جنسه فيعتبر الغالب فيه. وفي فتاوى قاضيخان: لو صب الماء المستعمل في
~~بئر ينزح ms0127 منها عشرون دلوا لأنه طاهر عنده وكان دون الفأرة، وهذا على القول
~~الذي لا يجوز استعمال ماء البئر. ا ه‍ كلام العلامة السراج. فقد استفيد من
~~هذا فوائد منها أن المشايخ اختلفوا في الماء القليل المستعمل إذا اختلط
~~بالماء المطلق الأكثر منه القليل في نفسه، PageV01P134
# فمنهم من قال يصير الكل مستعملا عند محمد فيحتاج إلى الفرق بينه وبين بول
~~الشاة فأفاد الفرق بقوله والفرق له إلى آخره وهي الفائدة الثانية. ومنهم من
~~قال: لا يصير مستعملا ما لم يغلب على المطلق وصححه صاحب المحيط والعلامة
~~كما رأيت، ونقل العلامة عن التحفة أنه المختار.
# ومنها حمل ما نقله قاضيخان وغيره من نزح عشرين دلوا على القول الضعيف،
~~أما على القول الصحيح فلا ينزح شئ فإذا علمت هذا تعين عليك حمل قول من نقل
~~عدم الجواز على القول الضعيف لا الصحيح كما فعله العلامة. وأما ما في كثير
~~من الكتب من أن الجنب إذا أدخل يده أو رجله في الماء فسد الماء فهذا محمول
~~على الرواية القائلة بنجاسة الماء المستعمل لا على المختارة للفتوى لأن
~~ملاقاة النجس للماء القليل تقتضي نجاسته لا ملاقاة الطاهر له، وقد كشف عن
~~هذا ختام المحققين العلامة كمال الدين بن الهمام في شرح الهداية حجاب
~~الأستار فقال:
# حوضان صغيران يخرج الماء من أحدهما ويدخل في الآخر فتوضأ في خلال ذلك جاز
~~لأنه جار، وكذا إذا قطع الجاري من فوق وقد بقي جري الماء كان جائزا أن
~~يتوضأ بما يجري في النهر. وذكر في فتاوى قاضيان في المسألة الأولى قال:
~~والماء الذي اجتمع في الحفيرة الثانية فاسد وهذا مطلقا إنما هو بناء على
~~كون المستعمل نجسا، وكذا كثير من أشباه هذا. فأما على المختار من رواية أنه
~~طاهر غير طهور فلا، فلتحفظ ليفرع عليها ولا يفتى بمثل هذه الفروع.
# ا ه‍ كلام المحقق. ومن هنا يعلم أن فهم المسائل على وجه التحقيق يحتاج
~~إلى معرفة أصلين:
# أحدهما أن إطلاقات الفقهاء في الغالب مقيدة بقيود يعرفها صاحب الفهم
~~المستقيم ms0128 الممارس للأصول والفروع وإنما يسكتون عنها اعتمادا على صحة فهم
~~الطالب. والثاني أن هذه المسائل اجتهادية معقولة المعنى لا يعرف الحكم فيها
~~على الوجه التام إلا بمعرفة وجه الحكم الذي بنى عليه وتفرع عنه وإلا فتشتبه
~~المسائل على الطالب ويحار ذهنه فيها لعدم معرفة الوجه والمبنى، ومن أهمل ما
~~ذكرناه حار في الخطأ والغلط. وإذا عرفت هذا ظهر لك ضعف من يقول في عصرنا إن
~~الماء المستعمل إذا صب على الماء المطلق وكأن الماء المطلق غالبا يجوز
~~الوضوء بالكل، وإذا توضأ في فسقية صار الكل مستعملا إذ لا معنى للفرق بين
~~المسألتين. وما قد يتوهم في الفرق من أن في الوضوء يشيع الاستعمال في
~~الجميع بخلافه في الصب مدفوع بأن الشيوع والاختلاط في الصورتين سواء، بل
~~لقائل أن يقول: إلقاء الغسالة من خارج أقوى تأثيرا من غيره لتعين المستعمل
~~فيه بالمعاينة والتشخيص وتشخص الانفصال. وبالجملة فلا يعقل فرق بين
~~PageV01P135
# الصورتين من جهة الحكم، فالحاصل أنه يجوز الوضوء من الفساقي الصغار ما لم
~~يغلب على ظنه أن الماء المستعمل أكثر أو مساو ولم يغلب على ظنه وقوع نجاسة.
~~قال العلامة قاسم في رسالته:
# فإن قلت إذا تكرر الاستعمال قد يجمع ويمنع قلت: الظاهر عدم اعتبار هذا
~~المعنى في النجس فكيف بالطاهر. قال في المبتغى يعني بالغين المعجمة. قوم
~~يتوضؤون صفا على شط النهر جاز فكذا في الحوض لأن حكم ماء الحوض في حكم ماء
~~جار ا ه‍ بلفظه. قال العبد الضعيف:
# الظاهر أنه يجمع ويمنع، وأما ما استشهد به من عبارة المبتغى فلا يمس محل
~~النزاع لأن كلا منافي الحوض الصغير الذي لا يكون في حكم الجاري، وما في
~~المبتغى مصور في الحوض الكبير بدليل قوله لأن حكم ماء الحوض في حكم ماء
~~جار. وقد نقل المحقق العلامة كمال الدين بن الهمام عبارة المبتغى ثم قال:
~~وإنما أراد الحوض الكبير بالضرورة، وأيضا ما في المبتغى مفرع على القول
~~بنجاسة الماء المستعمل لا على القول بطهارته بدليل أن الحدادي في شرح
~~القدوري ms0129 ذكر ما في المبتغى تفريعا على القول بنجاسة الماء المستعمل وكلامنا
~~هنا على القول بطهارته. ثم رأيت العلامة ابن أمير حاج في شرحه على منية
~~المصلي قال في قول صاحب المنية وعن الفقيه أبي جعفر لو توضأ في أجمة القصب
~~فإن كان لا يخلص بعضه إلى بعض جاز ما نصه: وإنما قيد الجواز بالشرط المذكور
~~لأنه لو كان يخلص بعضه إلى بعض لا يجوز كما هو المفهوم المخالف لجواب
~~المسألة لكن على القول بنجاسة الماء المستعمل، أما على طهارته فلا، بل يجوز
~~ما لم يغلب على ظنه أن القدر الذي يغترفه منه لاسقاط فرض من مسح أو غسل ماء
~~مستعمل أو ماء اختلط بماء مستعمل مساو له أو غالب عليه ا ه‍. والأجمة محركة
~~الشجر الكثير الملتف. ثم قال أيضا: واتصال الزرع بالزرع لا يمنع اتصال
~~الماء بالماء وإن كان مما يخلص فيجوز على الرواية المختارة في طهارة
~~المستعمل بالشرط الذي سلف ولا يجوز على القول بنجاسته ا ه‍.
# ثم ذكر أيضا مسائل على هذا المنوال وهو صريح فيما قدمناه من جواز الوضوء
~~بالماء الذي اختلط به ماء مستعمل قليل، ويدل عليه أيضا ما ذكره الشيخ سراج
~~الدين قارئ الهداية في فتاويه التي جمعها تلميذه ختام المحققين الكمال بن
~~الهمام بما لفظه: سئل عن فسقية صغيرة يتوضأ فيها الناس وينزل فيه الماء
~~المستعمل وفي كل يوم ينزل فيها ماء جديد، هل يجوز الوضوء فيها؟ أجاب: إذا
~~لم يقع فيها غير الماء المذكور لا يضر ا ه‍. يعني إذا وقعت فيها نجاسة
~~تنجست لصغرها ا ه‍.
# قوله: (أو بماء دائم فيه نجس إن لم يكن عشرا في عشر) أي لا يتوضأ بماء
~~ساكن PageV01P136
# وقعت فيه نجاسة مطلقا، سواء تغير أحد أوصافه أو لا ولم يبلغ الماء عشرة
~~أذرع في عشرة.
# اعلم أن العلماء أجمعوا على أن الماء إذا تغير أحد أوصافه بالنجاسة لا
~~تجوز الطهارة به قليلا كان الماء أو كثيرا، جاريا كان أو غير جار. هكذا نقل
~~الاجماع في كتبنا، ms0130 وممن نقله أيضا النووي في شرح المهذب عن جماعات من
~~العلماء وإن لم يتغير بها فاتفق عامة العلماء على أن القليل ينجس بها دون
~~الكثير لكن اختلفوا في الحد الفاصل بين القليل والكثير، فقال مالك:
# إن تغير أحد أوصافه بها فهو قليل لا يجوز الوضوء به وإلا فهو كثير،
~~وحينئذ يختلف الحال بحسب اختلاف النجاسة في الكم. وقال الشافعي: إذا بلغ
~~الماء قلتين فهو كثير فيجوز الوضوء به وإلا فهو قليل لا يجوز الوضوء به.
~~وقال أبو حنيفة في ظاهر الرواية عنه: يعتبر فيه أكبر رأي المبتلى به إن غلب
~~على ظنه أنه بحيث تصل النجاسة إلى الجانب الآخر لا يجوز الوضوء وإلا جاز.
~~وممن نص على أنه ظاهر المذهب شمس الأئمة السرخسي في المبسوط وقال إنه
~~الأصح. وقال الإمام الرازي في أحكام القرآن في سورة الفرقان: إن مذهب
~~أصحابنا أن كل ما تيقنا فيه جزءا من النجاسة أو غلب على الظن ذلك لا يجوز
~~الوضوء به، سواء كان جاريا أو لا ا ه‍. وقال الإمام أبو الحسن الكرخي في
~~مختصره: وما كان من المياه في الغدران أو في مستنقع من الأرض وقعت فيه
~~نجاسة نظر المستعمل في ذلك، فإن كان غالب رأيه أن النجاسة لم تختلط بجميعه
~~لكثرته توضأ من الجانب الذي هو طاهر عنده في غالب رأيه في إصابة الطاهر
~~منه، وما كان قليلا يحيط العلم أن النجاسة قد خلصت إلى جميعه أو كان ذلك في
~~غالب رأيه لم يتوضأ منه ا ه‍. وقال ركن الاسلام أبو الفضل عبد الرحمن
~~الكرماني في شرح الايضاح: واختلفت الروايات في تحديد الكثير والظاهر عن
~~محمد أنه عشر في عشر والصحيح عن أبي حنيف أنه لم يوقت في ذلك بشئ وإنما هو
~~موكول إلى غلبة الظن في خلوص النجاسة ا ه‍. وقال الحاكم الشهيد في الكافي
~~الذي هو جمع كلام محمد قال أبو عصمة: كان محمد بن الحسن يوقت عشرة في عشرة
~~ثم رجع إلى قول أبي حنيفة وقال: لا أوقت فيه ms0131 شيئا ا ه‍. وقال الإمام
~~الأسبيجابي في شرح مختصر الطحاوي: ثم الحد الفاصل بين القليل والكثير عند
~~أصحابنا هو الخلوص وهو أن يخلص بعضه من جانب إلى جانب ولم يفسر الخلوص في
~~رواية الأصول. وسئل محمد عن حد الحوض فقال: مقدار مسجدي فذرعوه فوجدوه
~~ثمانية في ثمانية وبه أخد محمد بن سلمة. وقال بعضهم: مسحوا مسجد محمد فكان
~~داخله ثمانيا في ثمان وخارجه عشرا في عشر، ثم رجع محمد إلى قول أبي حنيفة
~~وقال: لا أوقت فيه شيئا ا ه‍. وفي معراج الدراية: الصحيح عن أبي حنيفة أنه
~~لم يقدر في PageV01P137
# ذلك شيئا وإنما قال: هو موكول إلى غلبة الظن في خلوص النجاسة من طرف إلى
~~طرف وهذا أقرب إلى التحقيق لأن المعتبر عدم وصول النجاسة وغلبة الظن في ذلك
~~تجري مجرى اليقين في وجوب العمل كما إذا أخبر واحد بنجاسة الماء وجب العمل
~~بقوله، وذلك يختلف بحسب اجتهاد الرائي وظنه ا ه‍. وكذا في شرح المجمع
~~والمجتبى. وفي الغاية: ظاهر الرواية عن أبي حنيفة اعتباره بغلبة الظن وهو
~~الأصح ا ه‍.
# وفي الينابيع قال أبو حنيفة: الغدير العظيم هو الذي لا يخلص بعضه إلى بعض
~~ولم يفسره في ظاهر الرواية وفوضه إلى رأي المبتلى به وهو الصحيح وبه أخذ
~~الكرخي ا ه‍.
# وهكذا في أكثر كتب أئمتنا فثبت بهذه النقول المعتبرة عن مشايخنا
~~المتقدمين مذهب إمامنا PageV01P138
# الأعظم أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد رضي الله عنهم أجمعين فتعين المصير
~~إليه. وإما ما اختاره كثير من مشايخنا المتأخرين بل عامتهم كما نقله في
~~معراج الدراية من اعتبار العشر في العشر فقد علمت أنه ليس مذهب أصحابنا،
~~وإن محمدا وإن كان قدر به رجع عنه كما نقله الأئمة الثقات الذين هم أعلم
~~بمذهب أصحابنا. فإن قلت: إن في الهداية وكثير من الكتب أن الفتوى على
~~اعتبار العشر في العشر واختاره أصحاب المتون فكيف ساغ لهم ترجيح غير
~~المذهب؟ قلت: لما كان مذهب أبي حنيفة التفويض إلى رأي المبتلى به وكان
~~الرأي يختلف ms0132 بل من الناس من لا رأي له اعتبر المشايخ العشر في العشر توسعة
~~وتيسيرا على الناس. فإن قلت: هل يعمل بما صح من المذهب أو بفتوى المشايخ؟
~~قلت: يعمل بما صح من المذهب فقد قال الإمام أبو الليث في نوازله: سئل أبو
~~نصر عن مسألة وردت عليه ما تقول رحمك الله وقعت عندك كتب أربعة: كتاب
~~إبراهيم بن رستم وأدب القاضي عن الخصاف وكتاب المجرد وكتاب النوادر من جهة
~~هشام، فهل يجوز لنا أن نفتي منها أو لا وهذه الكتب محمودة عندك؟ فقال: ما
~~صح عن أصحابنا فذلك علم محبوب مرغوب فيه مرضى به، وأما الفتيا فإني لا أرى
~~لاحد أن يفتي بشئ لا يفهمه ولا يتحمل أثقال الناس، فإن كانت مسائل قد
~~اشتهرت وظهرت وانجلت عن أصحابنا رجوت أن يسع الاعتماد عليها في النوازل
~~انتهى. وعلى تقدير عدم رجوع محمد عن هذا التقدير فما قدر به لا يستلزم
~~تقديره به إلا في نظره وهو لا يلزم غيره، وهذا لأنه لما وجب كونه ما
~~استكثره المبتلى فاستكثار واحد لا يلزم غيره بل يختلف باختلاف ما يقع في
~~قلب كل إنسان، وليس هذا من قبيل الأمور التي يجب فيها على العامي تقليد
~~المجتهد إليه. أشار في فتح القدير ويؤيده ما في شرح الزاهدي عن الحسن وأصح
~~حده ما لا يخلص بعض الماء إلى بعض بظن المبتلى به واجتهاده ولا يناظر
~~المجتهد فيه ا ه‍. فعلم من هذا أن التقدير بعشر في عشر لا يرجع إلى أصل
~~شرعي يعتمد عليه كما قاله محيي السنة. فإن قلت: قال في شرح الوقاية وإنما
~~قدر به بناء على قوله صلى الله عليه وسلم PageV01P139
# من حفر بئرا فله حولها أربعون ذراعا فيكون له حريمها من كل جانب عشرة
~~ففهم من هذا أنه إذا أراد آخر أن يحفر في حريمها بئر يمنع لأنه ينجذب الماء
~~إليها وينقص الماء في البئر الأولى، وإذا أراد أن يحفر بئر بالوعة يمنع
~~أيضا لسراية النجاسة إلى البئر الأولى وينجس ماؤها ولا ms0133 يمنع فيما وراء
~~الحريم وهو عشر في عشر، فعلم أن الشرع اعتبر العشر في العشر في عدم سراية
~~النجاسة حتى لو كانت النجاسة تسري يحكم بالمنع. قلت: هو مردود من ثلاثة
~~أوجه: الأول إن كون حريم البئر عشرة أذرع من كل جانب قول البعض والصحيح أنه
~~أربعون من كل جانب كما سيأتي إن شاء الله تعالى. الثاني أن قوام الأرض
~~أضعاف قوام الماء فقياسه عليها في مقدار عدم السراية غير مستقيم. الثالث أن
~~المختار المعتمد في البعد بين البالوعة والبئر نفوذ الرائحة إن تغير لونه
~~أو ريحه أو طعمه تنجس وإلا فلا. وهكذا في الخلاصة وفتاوى قاضيخان وغيرهما.
~~وصرح في التتارخانية: أن اعتبار العشر في العشر على اعتبار حال أراضيهم
~~والجواب يختلف باختلاف صلابة الأرض ورخاوتها، وحيث اختار في المتن اعتبار
~~العشر لا بأس بإيراد تفاريعه والتكلم عليها فنقول: اختلف المشايخ في الذراع
~~على ثلاثة أقوال، ففي التجنيس المختار ذراع الكرباس، واختلف فيه ففي كثير
~~من الكتب أنه ست قبضات ليس فوق كل قبضة أصبع قائمة فوق أربعة وعشرون أصبعا
~~بعدد حروف لا إله إلا الله محمد رسول الله والمراد بالإصبع القائمة ارتفاع
~~الابهام كما في غاية البيان.
# وفي فتاوى الولوالجي أن ذراع الكرباس سبع قبضات ليس فوق كل قبضة أصبع
~~قائمة. وفي فتاوى قاضيخان وغيرها: الأصح ذراع المساحة وهو سبع قبضات فوق كل
~~قبضة أصبع قائمة. وفي المحيط والكافي: الأصح أنه يعتبر في كل زمان ومكان
~~ذراعهم من غير تعرض للمساحة والكرباس. والأقوال الكل في المربع، فإن كان
~~الحوض مدورا ففي الظهيرية يعتبر ستة وثلاثون وهو الصحيح وهو مبرهن عند
~~الحساب، وفي غيرها المختار المفتى به ستة وأربعون كيلا لعسر رعاية الكسر.
~~وفي المحيط: الأحوط اعتبار ثمانية وأربعين. وفي فتح القدير: والكل تحكمات
~~غير لازمة إنما الصحيح ما قدمناه من عدم التحكم بتقدير معين.
# وفي الخلاصة: وصورة الحوض الكبير المقدر بعشرة في عشرة أن يكون من كل
~~جانب من جوانب الحوض عشرة وحول الماء أربعون ذراعا ووجه الماء مائة ms0134 ذراع
~~هذا مقدار الطول والعرض ا ه‍. وأما العمق ففي الهداية: والمعتبر في العمق
~~أن يكون بحال لا ينحسر بالاغتراف هو الصحيح أي لا ينكشف حتى لو انكشف ثم
~~اتصل بعد ذلك لا يتوضأ منه PageV01P140
# وعليه الفتوى، كذا في معراج الدراية. وفي البدائع: إذا أخذا الماء وجه
~~الأرض يكفي ولا تقدير فيه في ظاهر الرواية وهو الصحيح ا ه‍. وهو الأوجه لما
~~عرف من أصل أبي حنيفة.
# وفي الفتاوى: غدير كبير لا يكون فيه الماء في الصيف وتروث فيه الدواب
~~والناس ثم يملا في الشتاء ورفع منه الجمد، إن كان الماء الذي يدخله يدخل
~~على مكان نجس فالماء والجمد نجس وإن كان كثيرا بعد ذلك، وإن كان دخل في
~~مكان طاهر واستقر فيه حتى صار عشرا في عشر ثم انتهى إلى النجاسة فالماء
~~والجمد طاهران ا ه‍. وهذا بناء على ما ذكروا من أن الماء النجس إذا دخل على
~~ماء الحوض الكبير لا ينجسه وإن كان الماء النجس غالبا على الحوض لأن كل ما
~~يتصل بالحوض الكبير يصير منه فيحكم بطهارته، وعلى هذا فماء بركة الفيل
~~بالقاهرة طاهر إذا كان ممره طاهرا أو أكثر ممره على ما عرف في ماء السطح
~~لأنها لا تجف كلها بل لا يزال بها غدير عظيم، فلو أن الداخل اجتمع قبل أن
~~يصل إلى ذلك الماء الكثير بها في مكان نجس حتى صار عشرا في عشر ثم اتصل
~~بذلك الماء الكثير كان الكل طاهرا. هذا إذا كان الغدير الباقي محكوما
~~بطهارته، كذا في فتح القدير. وفي التنجيس: وإذا كان الماء له طول وعمق وليس
~~له عرض ولو قدر يصير عشرا في عشر فلا بأس بالوضوء فيه تيسيرا على المسلمين،
~~ثم العبرة لحالة الوقوع فإن نقص بعده لا ينجس وعلى العكس لا يطهر، ولذا صحح
~~في الاختيار وغيره ما في التنجيس. قال في فتح القدير: وهذا تفريع على
~~التقدير بعشر ولو فرعنا على الأصح ينبغي أن يعتبر أكبر الرأي لو ضم، ومثله
~~لو كان له عمق ms0135 بلا سعة ولو بسط بلغ عشرا في عشر اختلف فيه ومنهم من صحح
~~جعله كثيرا والأوجه خلافه لأن مدار الكثرة عند أبي حنيفة على تحكيم الرأي
~~في عدم خلوص النجاسة إلى الجانب الآخر، وعند تقارب الجوانب لا شك في غلبة
~~الخلوص إليه والاستعمال إنما هو من السطح لا من العمق، وبهذا يظهر ضعف ما
~~اختاره في الاختيار لأنه إذا لم يكن له عرض فأقرب الأمور الحكم بوصول
~~النجاسة إلى الجانب الآخر من عرضه، وبه خالف حكم الكثير إذ ليس حكم الكثير
~~تنجس الجانب الآخر بسقوطها في مقابله بدون تغير، وأنت إذا حققت الأصل الذي
~~بيناه قبلت ما وافقه وتركت ما خالفه ا ه‍. وقد يقال إن هذا وإن كان الأوجه
~~إلا أن المشايخ وسعوا الامر على الناس وقالوا بالضم كما أشار إليه في
~~التنجيس بقوله تيسيرا على المسلمين.
# وفي التنجيس: الحوض إذا كان أعلاه عشرا في عشر وأسفله أقل من ذلك وهو
~~ممتلئ PageV01P141
# يجوز التوضؤ فيه والاغتسال فيه، وإن نقص الماء حتى صار أقل من عشرة في
~~عشرة لا يتوضأ فيه ولكن يغترف منه ويتوضأ. وفي الخلاصة: ولو كان أعلاه أقل
~~من عشر في عشر وأسفله عشر في عشر ووقعت قطرة خمر أو توضأ منه رجل ثم انتقص
~~الماء وصار عشرا في عشر اختلف المتأخرون فيه، وينبغي أن يكون الجواب على
~~التفصيل: إن كان الماء الذي تنجس في أعلى الحوض أكثر من الماء الذي في
~~أسفله ووقع الماء النجس في الأسفل جملة كان الماء نجسا ويصير النجس غالبا
~~على الطاهر في وقت واحد، وإن وقع الماء النجس في أسفل الحوض على التدريج
~~كان طاهرا. وقال بعضهم: لا يطهر كالماء القليل إذا وقعت فيه نجاسة ثم انبسط
~~ا ه‍. وذكر السراج الهندي أن الأشبه الجواز. وفي التنجيس: حوض عشر في عشر
~~إلا أن له مشارع فتوضأ رجل من مشرعة أو اغتسل والماء متصل بألواح المشرعة
~~لا يضطرب لا يجوز التوضؤ به، وإن كان أسفل من الألواح فإنه لا يجوز، وعلله
~~في ms0136 فتح القدير بأنه في الأول كالحوض الصغير وفي الثاني حوض كبير مسقف، وعلى
~~هذا الحوض الكبير إذا جمد ماؤه فنقب فيه إنسان نقبا فتوضأ من ذلك الموضع
~~فإن كان الماء منفصلا عن الجمد لا بأس به لأنه يصير كالحوض المسقف وإن كان
~~متصلا لا لأنه صار كالقصعة. كذا في التنجيس وغيره. وفي فتح القدير: واتصال
~~القصب بالقصب لا يمنع اتصال الماء ولا يخرجه عن كونه غديرا عظيما فيجوز
~~لهذا التوضؤ في الأجمة ونحوها ا ه‍. وفي المغرب: الأجمة الشجر الملتف
~~والجمع أجم وآجام، وقد قدمنا في الكلام في الفساقي مسألة الأجمة فارجع
~~إليه. ولو تنجس الحوض الصغير ثم دخل فيه ماء آخر وخرج حال دخوله طهر وإن
~~قل، وقيل لا حتى يخرج قدر ما فيه، وقيل حتى يخرج ثلاثة أمثاله وصحح الأول
~~في المحيط وغيره، قال السراج الهندي: وكذا البئر. واعلم أن عبارة كثير منهم
~~في هذه المسألة تفيد أن PageV01P142
# الحكم بطهارة الحوض إنما هو إذا كان الخروج حالة الدخول وهو كذلك فيما
~~يظهر لأنه حينئذ يكون في المعنى جاريا لكن إياك وظن أنه لو كان الحوض غير
~~ملآن فلم يخرج منه شئ في أول الأمر ثم لما امتلأ خرج منه بعضه لاتصال الماء
~~الجاري به أنه لا يكون طاهرا حينئذ إذ غايته أنه عند امتلائه قبل خروج
~~الماء منه نجس فيظهر بخروج القدر المتعلق به الطهارة إذا اتصل به الماء
~~الجاري الطهور كما لو كان ممتلئا ابتداء ماء نجسا ثم خرج منه ذلك القدر
~~لاتصال الماء الجاري به، ثم كلامهم يشير إلى أن الخارج منه نجس قبل الحكم
~~على الحوض بالطهارة وهو كذلك كما هو ظاهر. كذا في شرح منية المصلي. وفي شرح
~~الوقاية:
# وإذا كان حوض صغير يدخل فيه الماء من جانب ويخرج من جانب يجوز الوضوء في
~~جميع جوانبه وعليه الفتوى من غير تفصيل بين أن يكون أربعا في أربع أو أقل
~~فيجوز، أو أكثر فلا يجوز. وفي معراج الدراية: يفتي بالجواز مطلقا والمتمده
~~في فتاوى قاضيخان. ms0137 وفي فتح القدير: إن الخلاف مبني على نجاسة الماء
~~المستعمل فقولهم في هذه المسألة أنه لا يجوز الوضوء إلا في موضع خروج الماء
~~إنما هو بناء على نجاسة الماء المستعمل، وأما على المختار من طهارة الماء
~~المستعمل فالجواب في هذه المسألة كما تقدم في نظائرها أنه يجوز الوضوء فيها
~~ما لم يغلب على ظن المتوضئ أن ما يغترفه لاسقاط فرض ماء مستعمل أو ما
~~يخالطه منه مقدار نصفه فصاعدا، فكن على هذا معتمدا. كذا في شرح منية المصلي
~~للعلامة ابن أمير حاج رحمه الله تعالى. واعلم أن أكثر التفاريع المذكورة في
~~الكتب مبنية على اعتبار العشر في العشر، فأما على المختار من اعتبار غلبة
~~الظن فيوضع مكان لفظ عشر في كل مسألة لفظ كثير أو كبير ثم تجري التفاريع ا
~~ه‍. وسائر المائعات كالماء في القلة والكثرة يعني كل مقدار لو كان ماء تنجس
~~فإذا كان غيره ينجس.
# وحيث انتهينا من التفاريع المذكورة في الكتب نرجع إلى بيان الدلائل
~~للأئمة فنقول:
# استدل الإمام مالك رضي الله عنه بقوله صلى الله عليه وسلم الماء الطهور
~~لا ينجسه شئ إلا ما غير طعمه PageV01P143
# أو لونه أو ريحه (1) واستدل الإمام الشافعي رضي الله عنه بقوله صلى الله
~~عليه وسلم إذا بلغ الماء قلتين لا يحمل خبثا واستدل أبو حنيفة على ما ذكره
~~الرازي في أحكام القرآن بقوله تعالى * (ويحرم عليهم الخبائث) * (الأعراف:
~~157) والنجاسات لا محالة من الخبائث فحرمها الله تحريما مبهما ولم يفرق بين
~~حال اختلاطها وانفرادها بالماء فوجب تحريم استعمال كل ما تيقنا به جزءا من
~~النجاسة، وتكون جهة الخطر من طريق النجاسة أولى من جهة الإباحة لأن الأصل
~~أنه إذا اجتمع المحرم والمبيح قدم المحرم. وأيضا لا نعلم بين الفقهاء في
~~سائر المائعات إذا خالطه اليسير من النجاسة كاللبن والادهان أن حكم اليسير
~~في ذلك كحكم الكثير وأنه محظور عليه أكل ذلك وشربه، فكذا الماء بجامع لزوم
~~اجتناب النجاسات، ويدل عليه من السنة قوله صلى الله عليه وسلم لا يبولن
~~أحدكم ms0138 في الماء الدائم ثم يغتسل فيه من الجنابة وفي لفظ آخر ولا يغتسلن فيه
~~من جنابة، ومعلوم أن البول القليل في الماء الكثير لا يغير لونه ولا طعمه
~~ولا رائحته وقد منع منه النبي صلى الله عليه وسلم، ويدل عليه أيضا قوله صلى
~~الله عليه وسلم إذا استيقظ أحدكم من منامه فليغسل يده ثلاثا قبل أن يدخلها
~~الاناء فإنه لا يدري أين باتت يده (3) فأمر بغسل اليد احتياطا من نجاسة
~~أصابته من موضع الاستنجاء، ومعلوم أنها لا تغير الماء ولولا أنها مفسدة عند
~~التحقيق لما كان للامر بالاحتياط معنى. وحكم النبي صلى الله عليه وسلم
~~بنجاسة ولوغ الكلب بقوله طهور إناء أحدكم إذا ولغ فيه الكلب أن يغسل سبعا
~~(4) وهو لا يغير ا ه‍. فالحاصل أنه حيث غلب على الظن وجود نجاسة في الماء
~~لا يجوز استعماله أصلا بهذه الدلائل لا فرق بين أن يكون قلتين أو أكثر أو
~~أقل، تغير أو لا. وهذا مذهب أبي حنيفة والتقدير بشئ دون شئ لا بد فيه من نص
~~ولم يوجد، وفي بعض هذا الاستدلال كلام نذكره إن شاء الله تعالى. وأما ما
~~استدل به مالك PageV01P144
# رضي الله عنه فهو مع الاستثناء ضعيف برشد بن سعد صرح بضعفه جماعة منهم
~~النووي في شرح المهذب، وأما بدون الاستثناء فقد ورد من رواية أبي داود
~~والترمذي من حديث أبي سعيد الخدري قيل: يا رسول الله أنتوضأ من بئر بضاعة
~~وهي بئر يلقى فيها الحيض ولحوم الكلاب والنتن؟
# فقال صلى الله عليه وسلم: الماء طهور لا ينجسه شئ وحسنه الترمذي. وقال
~~الإمام أحمد: هو حديث صحيح. ورواه البيهقي عن أبي يحيى قال: دخلت على سهل
~~بن سعد في نسوة فقال: لو أني أسقيتكم من بئر بضاعة لكرهتم ذلك وقد والله
~~سقيت رسول الله صلى الله عليه وسلم بيدي منها. قلنا: هذا ورد في بشر بضاعة
~~بكسر الباء وضمها. كذا في الصحاح. وفي المغرب بالكسر لا غير.
# وماؤها كان جاريا في البساتين على ما أخرجه الطحاوي في ms0139 شرح معاني الآثار
~~بسنده إلى الواقدي. قال البيهقي: الواقدي لا يحتج بما يسنده فضلا عما
~~يرسله. قلنا: قد أثنى عليه الدراوردي وأبو بكر بن العربي وابن الجوزي
~~وجماعة. والدليل على أنه كان جاريا أن الماء الراكد إذا وقع فيه عذرة الناس
~~والجيف والحائض والنتن تغير طعمه وريحه ولونه، ويتنجس بذلك إجماعا وليس في
~~الحديث استثناء فدل ذلك على جريان مائها. فإن قيل: نقل النووي في شرح
~~المهذب عن أبي داود أنه قال: مددت ردائي على بئر بضاعة ثم ذرعتها فإذا
~~عرضها ستة أذرع. وسألت الذي فتح لي باب البستان هل غير بناؤها عما كان
~~عليه؟ فقال: لا.
# قال: رأيت فيها ماء متغيرا. قلنا: ما ذكره الطحاوي إثبات وما نقل أبو
~~داود عن البستاني نفي والاثبات مقدم على النفي والبستاني الذي فتح الباب
~~مجهول الشخص والحال عنده فكيف يحتج بقوله؟ ولان أبا داود توفي بالبصرة في
~~النصف من شوال سنة خمس وسبعين ومائتين فبينه وبين زمن النبي صلى الله عليه
~~وسلم مدة كثيرة. ودليل التغير غالب وهو مضي السنين المتطاولة.
# قال النووي في شرح المهذب: وهذه صفتها في زمن أبي داود ولا يلزم أن تكون
~~كانت هكذا في زمن النبي صلى الله عليه وسلم. قال الخطابي: قد توهم بعضهم أن
~~إلقاء العذرة والجيف وخروق الحيض في بئر بضاعة كان عادة وتعمدا وهذا لا يظن
~~بذمي ولا وثني فضلا عن مسلم فلم يزل من عادة الناس قديما وحديثا، مسلمهم
~~وكافرهم، تنزيه الماء وصونه عن النجاسات، فكيف يظن بأهل ذلك الزمان وهم
~~أعلى طبقات أهل الدين وأفضل جماعات المسلمين، والماء ببلادهم أعز والحاجة
~~إليه أمس من أن يكون هذا صنيعهم بالماء وامتهانهم له، وقد لعن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم من تغوط في موارد الماء ومشارعه فكيف من اتخذ عيون
~~الماء ومنابعه مطرح الأنجاس؟ وإنما كان ذلك من أجل أن هذه البئر موضعها في
~~حدور من الأرض وكانت السيول تمسح هذه الأقذار من الطرق والأفنية وتحملها
~~فتلقيها فيه، وكان الماء لكثرته وغزارته ms0140 لا يؤثر فيه وكان جوابه عليه
~~السلام لهم أن الماء الكثير الذي صفته هذه في الكثرة والغزارة PageV01P145
# لا تؤثر فيه النجاسة لأن السؤال إنما وقع عن ذلك والجواب إنما يقع عنه ا
~~ه‍. وقال الإمام أبو نصر البغدادي: المعروف بالأقطع لا يظن بالنبي صلى الله
~~عليه وسلم إنه كان يتوضأ من بئر هذه صفتها مع نزاهته وإيثاره الرائحة
~~الطيبة ونهيه عن الامتخاط في لماء، فدل أن ذلك كان يفعل في الجاهلية فشك
~~المسلمون في أمرها فبين النبي صلى الله عليه وسلم أنه لا أثر لذلك مع كثرة
~~النزح ا ه‍. وقال الطحاوي: إن معنى قوله الماء لا ينجسه شئ والله أعلم أنه
~~لا يبقى نجسا بعد إخراج النجاسة منه بالنزح وليس هو على حال كون النجاسة
~~فيها وإنما سألوا عنه لأنه موضع مشكل لأن حيطان البئر لم تغسل وطينها لم
~~يخرج فبين النبي صلى الله عليه وسلم أن ذلك يعفى للضرورة مثل قوله صلى الله
~~عليه وسلم المؤمن لا ينجس ليس معناه أنه لا يتنجس وإن أصابته النجاسة. فإن
~~قيل: العبرة لعموم اللفظ وهو لا ينجسه شئ لا لخصوص السبب وهو بئر بضاعة،
~~فكيف خص هذا العموم بوروده في بئر بضاعة؟ قلنا: إنما لا يخص عموم اللفظ
~~بسببه إذا لم يكن المخصص مثله في القوة وههنا قد ورد ما يخصصه وهو يساويه
~~في القوة وهو حديث المستيقظ، وحديث لا يبولن أحدكم وإنما خصصناه بهذين
~~الحديثين دفعا للتناقض فكان من باب الحمل لدفع التناقض لا من باب التخصيص
~~بالسبب، ولأنا ما خصصناه ببئر بضاعة بل عدينا حكمه منها إلى ما هو في
~~معناها من الماء الجاري وترك عموم ظاهر الحديث لدفع التناقض واجب. كذا ذكره
~~السراج الهندي وصاحب المعراج، وتعقبه في فتح القدير بأنه لا تعارض لأن حاصل
~~النهي عن البول في الماء الدائم تنجس الماء الدائم في الجملة لا كل ماء إذ
~~ليست اللام فيه للاستغراق للاجماع على أن الكثير لا ينجس إلا بتغيره
~~بالنجاسة. وحاصل الماء طهور لا ينجسه ms0141 شئ عدم تنجس الماء إلا بالتغير بحسب
~~ما هو المراد المجمع عليه وإلا تعارض بين مفهومي هاتين القضيتين، وأما حديث
~~المستيقظ من منامه فليس فيه تصريح بتنجس الماء بتقدير كون اليد نجسة بل ذلك
~~تعليل منا للنهي المذكور وهو غير لازم أعني تعليله بتنجس الماء عينا بتقدير
~~نجاستهما لجواز كونه أعم من النحاسة والكراهة فنقول: نهى لتنجس الماء
~~بتقدير كونها متنجسة بما يغير أو للكراهة بتقدير كونها بما لا يغير، وأين
~~هو من ذلك الصريح الصحيح؟ لكن يمكن إثبات المعارض بقوله صلى الله عليه وسلم
~~طهور إناء أحدكم إذا ولغ فيه الكلب الحديث فإنه يقتضي نجاسة الماء ولا يغير
~~بالولوغ فتعين ذلك الحمل والله سبحانه وتعالى أعلم ا ه‍.
# وقد يقال إن اللام في حديث لا يبولن أحدكم في الماء للعموم حتى حرم البول
~~في الماء القليل والكثير جميعا فاختصت القضية الثانية بالقليل بدليل يوجب
~~تخصيصها حتى لم يحرم PageV01P146
# الاغتسال في الماء الدائم الكثير مثل الغدير العظيم، هكذا ذكر في معراج
~~الدراية معزيا إلى شيخه العلامة. فعلى هذا حاصل النهي عن البول في الماء
~~تنجس كل ماء راكد فعارض قوله لا ينجسه شئ وكون الاجماع أن الكثير لا يتنجس
~~إلا بالتغير أمر آخر خارج من مفهوم الحديث وإثبات التعارض إنما هو باعتبار
~~المفهومين. وممن صرح بأن ماء بئر بضاعة كان كثيرا الشافعي رضي الله عنه،
~~وأما ما استدل به الشافعي فرواه أصحاب السنن الأربعة عن ابن عمر سمعت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وهو يسأل عن الماء يكون في الفلاة وما ينو به من
~~السباع والدواب فقال: إذا كان الماء قلتين لم يحمل الخبث. وأخرجه ابن خزيمة
~~والحاكم في صحيحيهما. قلنا: هذا الحديث ضعيف وممن ضعفه الحافظ ابن عبد البر
~~والقاضي إسماعيل ابن إسحاق وأبو بكر بن العربي المالكيون ونقل ضعفه في
~~البدائع عن ابن المديني. وقال أبو داود: ولا يكاد يصح لواحد من الفريقين
~~حديث عن النبي صلى الله عليه وسلم في تقدير الماء ويلزم منه تضعيف حديث ms0142
~~القلتين وإن كان رواه في كتابه وسكت عنه، وكذا ضعفه الغزالي في الاحياء
~~والروياني في البحر والحلية. قال في البحر: هو اختياري واختار جماعة رأيتهم
~~بخراسان والعراق ذكره النووي كما نقله عنه السراج الهندي. وقال الزيلعي
~~المخرج: وقد جمع الشيخ تقي الدين بن دقيق العيد في كتاب الإمام طرق هذا
~~الحديث ورواياته واختلاف ألفاظه وأطال في ذلك إطالة لخص منها تضعيفه له
~~فلذلك أضرب عن ذكره في كتاب الالمام مع شدة الاحتياج إليه. ووجهه أن
~~الاضطراب وقع في سنده ومتنه ومعناه. أما الأول فإنه اختلف على أبي أسامة
~~فمرة يقول عن الوليد بن كثير عن محمد بن عباد بن جعفر، ومرة عنه عن محمد بن
~~جعفر بن الزبير، ومرة يروي عن عبد الله بن عبد الله بن عمر، ومرة يروي عن
~~عبيد الله بن عبد الله بن عمر، وقد أجاب النووي عن هذا بأنه ليس اضطرابا
~~لأن الوليد رواه عن كل من المحمدين فحدث مرة عن أحدهما، ومرة عن الآخر،
~~ورواه أيضا عبد الله وعبيد الله ابنا عبد الله بن عمر عن أبيهما وهما أيضا
~~ثبتان. وأما الاضطراب في متنه ففي رواية الوليد عن محمد بن جعفر بن الزبير
~~لم ينجسه شئ، ورواية محمد بن إسحاق بسنده سئل عن الماء يكون في الفلاة
~~فترده السباع والكلاب فقال: إذا كان الماء قلتين لا يحمل الخبث. قال
~~البيهقي: وهو غريب. وقال إسماعيل بن عياش عن محمد بن إسحاق الكلاب والدواب،
~~ورواه يزيد بن هارون عن حماد بن سلمة فقال الحسن بن الصباح عنه عن حماد
~~PageV01P147
# عن عاصم هو ابن المنذر، قال: دخلت مع عبيد الله بن عبد الله بن عمر
~~بستانا فيه مقر ماء فيه جلد بعير ميت فتوضأ منه فقلت: أتتوضأ منه وفيه جلد
~~بعير ميت؟ فحدثني عن أبيه عن النبي صلى الله عليه وسلم قال: إذا بلغ الماء
~~قلتين أو ثلاثا لم ينجسه شئ. وروى الدارقطني وابن عدي والعقيلي في كتابه عن
~~القاسم باسناده إلى النبي صلى الله عليه وسلم ms0143 إذا بلغ الماء أربعين قلة
~~فإنه لا يحمل الخبث وضعفه الدارقطني بالقاسم وروى باسناد صحيح من جهة روح
~~بن القاسم عن ابن المنكدر عن ابن عمر قال: إذا بلغ الماء أربعين قلة لم
~~ينجس. وأخرج عن أبي هريرة من جهة بشر بن السري عن ابن لهيعة قال: إذا كان
~~الماء قدر أربعين قلة لم يحمل خبثا. قال الدارقطني: كذا قال وخالفه غير
~~واحد رووه عن أبي هريرة فقالوا أربعين غربا. ومنهم من قال أربعين دلوا.
~~وهذا الاضطراب يوجب الضعف وإن وثقت الرجال. وأجاب النووي عن هذا الاضطراب.
~~أما عن الشك في قوله قلتين أو ثلاثا فهي رواية شاذة غير ثابتة فهي متروكة
~~فوجودها كعدمها لكن الطحاوي أثبتها بإسناده في شرح معاني الآثار. وأما ما
~~روي من أربعين قلة أو أربعين غربا فغير صحيح عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~وإنما نقل أربعين قلة عن عبد الله بن عمرو بن العاص، وأربعين غربا أي دلوا
~~عن أبي هريرة، وحديث النبي صلى الله عليه وسلم مقدم على غيره. قال النووي:
~~وهذا ما نعتمده في الجواب.
# أما الاضطراب في معناه فذكر شمس الأئمة السرخسي وتبعه في الهداية أن معنى
~~قوله لم يحمل خبثا أنه يضعف عن النجاسة فيتنجس كما يقال هو لا يحمل الكل أي
~~لا يطيقه وهذا مردود من وجهين ذكرهما النووي في شرح المهذب: الأول أنه ثبت
~~في رواية صحيحة لأبي داود إذا بلغ الماء قلتين لم ينجس فتحمل الرواية
~~الأخرى عليها فمعنى لم يحمل خبثا لم ينجس وقد قال العلماء: أحسن تفسير غريب
~~الحديث أن يفسر بما جاء في رواية أخرى لذلك الحديث. الثاني أنه صلى الله
~~عليه وسلم جعل القلتين حدا فلو كان كما زعم هذا القائل لكان التقييد بذلك
~~باطلا فإن ما دون القلتين يساوي القلتين في هذا. زاد عليه في فتح القدير
~~وقال: هذا إن اعتبر مفهوم شرطه. وأما إن لم يعتبر مفهوم شرطه فيلزم عدم
~~اتمام الجواب فإنه حينئذ لا PageV01P148
# يفيد حكمه إذا زاد على القلتين ms0144 والسؤال عن ذلك الماء كيفما كان، والنووي
~~إنما اقتصر على ما ذكره لأنه يقول بأن مفهوم الشرط حجة لكن قال الخبازي:
~~ومعنى قوله إذا بلغ الماء قلتين يعني انتقاصا لا ازديادا. فإن قيل: فما فوق
~~القلتين ما لم يبلغ عشرا في عشر فهو أيضا يضعف عن احتمال النجاسة، فما
~~الفائدة في تخصيصه بالقلتين؟ قيل له: من الجائز أنه كان يوحي إليه بأن
~~مجتهدا سيجئ ويقول بأن الماء إذا بلغ قلتين لا يحتمل النجاسة فقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم ردا لذلك القول ا ه‍. وهو كما ترى في غاية البعد قال
~~المحقق في فتح القدير: فالمعول عليه الاضطراب في معنى القلة فإنه مشترك
~~يقال على الجرة والقربة ورأس الجبل، وما فسر به الشافعي منقطع للجهالة فإنه
~~قال في مسنده أخبرني مسلم بن خالد الزنجي عن ابن جريح بإسناد لا يحضرني أنه
~~صلى الله عليه وسلم قال: إذا كان الماء قلتين لم يحمل خبثا. وقال في الحديث
~~بقلال هجر. قال ابن جريج: رأيت قلال هجر فالقلة تسع قربتين أو قربتين
~~وشيئا. قال الشافعي رحمه الله تعالى: فالاحتياط أن تجعل قربتين ونصفا، فإذا
~~كان خمس قرب كبار كقرب الحجاز لم ينجس إلا أن يتغير. وهجر بفتح الهاء
~~والجيم قرية بقرب المدينة فثبت بهذا أن حديث PageV01P149
# القلتين ضعيف. فإن قلت: قد صححه ابن ماجة وابن خزيمة والحاكم وجماعة من
~~أهل الحديث قلت: من صححه اعتمد بعض طرقه ولم ينظر إلى ألفاظه ومفهومها إذا
~~ليس هذا وظيفة المحدث والنظر في ذلك من وظيفة الفقيه إذ غرضه بعد صحة
~~الثبوت الفتوى والعمل بالمدلول، وقد بالغ الحافظ عالم العرب أبو العباس ابن
~~تيمية في تضعيفه وقال: يشبه أن يكون الوليد بن كثير غلط في رفع الحديث
~~وعزوه إلى ابن عمر فإنه دائما يفتي الناس ويحدثهم عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم، والذي رواه معروف عند أهل المدينة وغيرهم لا سيما عند سالم ابنه
~~ونافع مولاه وهذا لم يروه عنه لا سالم ولا نافع ولا عمل به ms0145 أحد من علماء
~~المدينة، وذكر عن التابعين ما يخالف هذا الحديث ثم قال: فكيف تكون هذه سنة
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم مع عموم البلوى فيها ولا ينقلها أحد من
~~الصحابة ولا التابعين لهم بإحسان إلا رواية مختلفة مضطربة عن ابن عمر لم
~~يعمل بها أحد من أهل المدينة ولا أهل البصرة ولا أهل الشام ولا أهل الكوفة؟
~~وأطال رحمه الله تعالى الكلام بما لا يحتمله هذا الموضع. ولا يضر الحافظ ما
~~أخرجه الدارقطني عن سالم عن أبيه لضعفه، وقول النووي بأن حدها هو ما حده
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم الذي أوجب الله طاعته وحرم مخالفته وحدهم
~~يعني الحنفية مخالف حده صلى الله عليه وسلم مع أنه حد بما لا أصل له ولا
~~ضبط فيه مدفوع بأن ما استدللتم به ضعيف كما تقدم، وما صرنا إليه يشهد له
~~الشرع والعقل. أما الشرع فقد قدمنا الأحاديث الواردة في ذلك، وأم العقل
~~فإنا نتيقن بعدم وصول النجاسة إلى الجانب الآخر أو يغلب على ظننا والظن
~~كاليقين فقد استعملنا الماء الذي ليس فيه نجاسة يقينا وأبو حنيفة لم يقدر
~~ذلك بشئ بل اعتبر غلبة ظن المكلف، فهذا دليل عقلي مؤيد بالأحاديث الصحيحة
~~المتقدمة فكان العمل به متعينا، ولان دليلنا وهو حديث النهي عن البول في
~~الماء الراكد ثابت في الصحيحين من رواية أبي هريرة وإسلامه متأخر وحديث
~~القلتين حديث ابن عمر وإسلامه متقدم، والمتأخر ينسخ المتقدم لو ثبت. وقال
~~الشافعي وأحمد: لو زال تغير القلتين بنفسه طهر الماء مع بقاء البول والعذرة
~~وغيرهما من النجاسات فيكون حينئذ نجاسة البول والعذرة والخمر باعتبار
~~الرائحة واللون والطعم لا لذاتها وهذا لا يعقل ولا تشهد له أصول الشرع، ولو
~~أضيفت قلة نجسة إلى قلة نجسة عادتا طاهرتين عندهم وهذا يؤدي إلى تنجس الماء
~~الطاهر بقليل النجاسة دون كثيرها لأنهم نجسوا القلة الطاهرة برطل ماء نجس
~~ولم ينجسوها بقلة نجسة من الماء بل طهروها بها، ويؤدي أيضا إلى تولد طاهر
~~باجتماع نجسين وهذا مما ms0146 تحيله العقول.
# قوله: (وإلا فهو كالجاري) أي وإن يكن عشرا في عشر فهو كالجاري فلا يتنجس
~~إلا PageV01P150
# إذا تغير أحد أوصافه، ثم في قوله كالجاري إشارة إلى أنه لا يتنجس موضع
~~الوقوع وهو مروي عن أبي يوسف وبه أخذ مشايخ بخارى وهو المختار عندهم كذا في
~~التبيين. وقال في فتح القدير: وهو الذي ينبغي تصحيحه فينبغي عدم الفرق بين
~~المرئية وغيرها لأن الدليل إنما يقتضي عند كثرة الماء عدم التنجس إلا
~~بالتغير من غير فصل، وهو أيضا الحكم المجمع عليه وفي النصاب وعليه الفتوى
~~كذا في شرح منية المصلي. وصحح في المبسوط والمفيد أنه يتنجس موضع الوقوع
~~وإليه أشار في القدوري بقوله: جاز الوضوء من الجانب الآخر. وذكر أبو الحسن
~~الكرخي أن كل ما خالطه النجس لا يجوز الوضوء به ولو كان جاريا وهو الصحيح.
~~قال الزيلعي: فعلى هذا إن ما ذكره المصنف لا يدل على أن موضع الوقوع لا
~~يتنجس لأنه لم يجعله إلا كالجاري، فإذا تنجس موضع الوقوع من الجاري فمنه
~~أولى أن يتنجس. وفي البدائع: ظاهر الرواية أنه لا يتوضأ من الجانب الذي
~~وقعت فيه النجاسة ولكن يتوضأ من الجانب الآخر، ومعناه أنه يترك من موضع
~~النجاسة قدر الحوض الصغير ثم يتوضأ. كذا فسره في الاملاء عن أبي حنيفة لأنا
~~تيقنا بالنجاسة في ذلك الجانب وشككنا فيما وراءه، وعلى هذا قالوا فيمن
~~استنجى في موضع من حوض لا يجزيه أن يتوضأ من ذلك الموضع قبل تحريك الماء
~~ولو وقعت الجيفة في وسط الحوض على قياس ظاهر الرواية إن كان بين الجيفة
~~وبين كل جانب من الحوض مقدار ما لا يخلص بعضه إلى بعض يجوز التوضؤ فيه وإلا
~~فلا. وإن كانت غير مرئية بأن بال إنسان أو اغتسل جنب اختلف المشايخ فيه،
~~قال مشايخ العراق: إن حكمه حكم المرئية حتى لا يتوضأ من ذلك الجانب بخلاف
~~الجاري، ومشايخنا مما وراء النهر فصلوا بينهما في غير المرئية أنه يتوضأ من
~~أي جانب كان كما قالوا جميعا في الماء الجاري ms0147 وهو الأصح لأن غير المرئية لا
~~تستقر في مكان واحد بل ينتقل لكونه مائعا سيالا بطبعه فلم يستيقن بالنجاسة
~~في الجانب الذي يتوضأ منه بخلاف المرئية ا ه‍.
# وهكذا مشى قاضيخان أنه يترك من موضع النجاسة قدر الحوض الصغير وقدر الحوض
~~الصغير في الكفاية شرح الهداية بأربع أذرع في أربع، وفي الذخيرة عن بعضهم
~~يحرك الماء بيده مقدار ما يحتاج إليه عند الوضوء، فإن تحركت النجاسة لم
~~يستعمل من ذلك الموضع.
# وقال بعضهم: يتحرى في ذلك، إن وقع تحريه أن النجاسة لم تخلص إلى هذا
~~الموضع توضأ وشرب منه. قال في شرح منية المصلي: وهو الأصح. وفي معراج
~~الدراية معزيا إلى المجتبى أن الفتوى على جواز الوضوء من موضع الوقوع
~~واختاره مشايخ بخارى لعموم البلوى حتى قالوا: يجوز الوضوء من موضع
~~الاستنجاء قبل التحريك. PageV01P151
# قوله: (وهو ما يذهب بتبنة) أي الماء الجاري ما يذهب بتبنة، وقد توهم بعض
~~المشتغلين أن هذا الحد فاسد لأنه يرد عليه الجمل والسفينة فإنهما يذهبان
~~بتين كثير، ومنشأ التوهم أن ما موصولة في كلامه وقد وقع مثلها في عبارة ابن
~~الحاجب فإنه قال: الكلام ما يتضمن كلمتين بالاسناد. فقيل يرد عليه الورقة
~~والحجر المكتوب عليه كلمتان فأكثر لأن ما موصولة بمعنى الذي لكن الجواب
~~عنهما أن ما ليست موصولة وإنما هي نكرة موصوفة، فالمعنى الجاري ماء بالمد
~~يذهب بتبنة والكلام لفظ يتضمن كلمتين. وقد اختلف في حد الجاري على أقوال
~~منها ما ذكره المصنف وأصحها أنه ما يعده الناس جاريا كما ذكره في البدائع
~~والتبيين وكثير من الكتب. قوله: (فيتوضأ منه) أي من الماء الجاري. قال
~~الزيلعي:
# ويجوز أن يعود إلى الماء الراكد الذي بلغ عشرا في عشر لأنه يجوز الوضوء
~~به في موضع الوقوع ما لم يتغير في رواية وهو المختار عندهم. قوله: (إن لم
~~ير أثره) أي إن لم يعلم أثر النجس فيه. ورأي تستعمل بمعنى علم قال الشاعر:
# رأيت الله أكبر كل شئ وإنما قلنا هذا لأن الطعم والرائحة لا تعلق للبصر ms0148
~~بهما وإنما الطعم للذوق والرائحة للشم.
# قوله: (وهو طعم أو لون أو ريح) أي الأثر ما ذكر. وحاصله أن الماء الجاري
~~وما هو في حكمه إذا وقعت فيه نجاسة. إن ظهر أثرها لا يجوز الوضوء به وإلا
~~جاز لأن وجود الأثر دليل وجود النجاسة، فكل ما تيقنا فيه نجاسة أو غلب على
~~ظننا ذلك لا يجوز الوضوء به، جاريا كان أو غيره، لأن الماء الجاري لا يتنجس
~~بوقوع النجاسة فيه كما قد يتوهم. وظاهر ما في المتون أن الجاري إذا وقعت
~~فيه نجاسة يجوز الوضوء به إن لم ير أثرها، سواء كان النجس جيفة مرئية أو
~~PageV01P152
# غيرها. فإذا بال إنسان فيه فتوضأ آخر من أسفله جاز ما لم يظهر في الجرية
~~أثره. قال محمد في كتاب الأشربة: ولو كسرت خابية خمر في الفرات ورجل يتوضأ
~~أسفل منه فما لم يجد في الماء طعم الخمر أو ريحه أو لونه يجوز الوضوء به،
~~وكذا لو استقرت المرئية فيه بأن كانت جيفة إن ظهر أثر النجاسة لا يجوز وإلا
~~جاز، سواء أخذت الجيفة الجرية أو نصفها إنما العبرة لظهور الأثر. ويوافقه
~~ما في الينابيع. قال أبو يوسف في ساقية صغيرة فيها كلب ميت سد عرضها فيجري
~~الماء فوقه وتحته إنه لا بأس بالوضوء أسفل منه إذا لم يتغير طعمه أو لونه
~~أو ريحه. وقيل:
# ينبغي أن يكون هذا قول أبي يوسف خاصة. أما عند أبي حنيفة ومحمد لا يجوز
~~الوضوء أسفل من الكلب ا ه‍ ما في الينابيع. لكن المذكور في الفتاوى كفتاوى
~~قاضيخان والتنجيس والولوالجي والخلاصة. وفي البدائع: وكثير من كتب أئمتنا
~~الأثر إنما يعتبر في غير الجيفة، أما في الجيفة فإنه ينظر، إن كان كله أو
~~أكثره يجري عليها لا يجوز الوضوء به، وإن كان الأقل يجوز الوضوء، وإن كان
~~النصف القياس الجواز، والاستحسان أنه لا يجوز وهو الأحوط. ونظر هذا ماء
~~المطر إذا جر في ميزاب من السطح وكان على السطح عذرة فالماء طاهر لأن الذي
~~يجري على غير العذرة ms0149 أكثر، وإن كانت العذرة عند الميزاب فإن كان الماء كله
~~أو أكثره أو نصفه يلاقي العذرة فهو نجس، وإن كان أكثره لا يلاقي العذرة فهو
~~طاهر، وكذا أيضا ماء المطر إذا جرى على عذرات واستنقع في موضع كان الجواب
~~كذلك. ورجح في فتح القدير أن العبرة لظهور الأثر مطلقا لأن الحديث وهو قوله
~~الماء طهور لا ينجسه شئ لما حمل على الجاري كان مقتضاه جواز التوضؤ من
~~أسفله. وإن أخذت الجيفة أكثر الماء ولم يتغير فقولهم إذا أخذت الجيفة أكثر
~~الماء أو نصفه لا يجوز يحتاج إلى مخصص قال: يوافقه ما عن أبي يوسف وقد
~~نقلناه عن الينابيع.
# وقال تلميذه العلامة قاسم في رسالته المختار اعتبار ما عن أبي يوسف ا ه‍.
~~لكن لقائل أن يقول: الأوجه ما في أكثر الكتب وقد صححه في التنجيس لصاحب
~~الهداية لأن العلماء رضي الله عنهم إنما قالوا بأن الماء الجاري إذا وقعت
~~فيه نجاسة يجوز الوضوء به إذا لم ير أثرها PageV01P153
# لأن النجاسة لا تستقر مع جريان الماء، فلما لم يظهر أثرها علم أن الماء
~~ذهب بعينها ولم تبق عينها موجودة فجاز استعمال الماء، أما إذا كانت النجاسة
~~جيفة وكان الماء يجري على أكثرها أو نصفها تيقنا بوجود النجاسة فيه، وقد
~~تقدم أن كل ما تيقنا وجود النجاسة في أو غلب على ظننا وجودها فيه لا يجوز
~~استعماله فكان هذا مأخوذا من دلالة الاجماع لأن الحديث لما حمل بالاجماع
~~على الماء الذي لم يتغير لأجل أنه عند التغير تيقن بوجود النجاسة كان
~~التغير دليل وجود النجاسة فيما يمكن فيه ذلك، أما في الجيفة فقد تيقنا
~~بوجودها فلا يجوز استعمال الماء التي هي فيه أو أكثرها أو نصفها من غير
~~اعتبار التغير لأن التغير لما كان علامة على وجود النجاسة لا يلزم من
~~انتفائه انتفاؤه فكان الاجماع مخصصا للحديث، وما قلناه مأخوذ من دلالة
~~الاجماع.
# هذا ما ظهر للعبد الضعيف لكن ينبغي أن تعلم أن هذا - أعني قولهم إذا أخذت
~~الجيفة PageV01P154
# أقله يجوز الوضوء ms0150 إذا لم يظهر أثر النجاسة، وأن قولهم إذا أخذت الجيفة
~~الأكثر أو النصف لا يجوز - يعنون وإن لم يظهر أثر النجاسة، وأما التوضؤ في
~~عين والماء يخرج منها فإن كان في موضع خروجه جاز، وإن كان في غيره فكذلك إن
~~كان قدره أربعا في أربع فأقل، وإن كان PageV01P155
# خمسا في خمس اختلف فيه واختار السعدي جوازه، والخلاف مبني على أنه هل
~~يخرج الماء المستعمل قبل تكرر الاستعمال إذا كان بهذه المساحة أو لا، وهذه
~~مبنية على نجاسة المستعمل.
# كذا في فتح القدير. وقد قدمنا أن الفتوى على الجواز مطلقا وكذا صرح في
~~الفتاوى الصغرى، وألحقوا بالجاري حوض الحمام إذا كان الماء ينزل من أعلاه
~~حتى لو أدخلت القصعة النجسة واليد النجسة فيه لا تتنجس. وهل يشترط مع ذلك
~~تدارك اغتراف الناس PageV01P156
# منه؟ فيه خلاف ذكره في المنية، وفي المجتبى: الأصح أنه إن كان يدخل الماء
~~في الأنبوب والغرف متدارك فهو كالجاري وتفسير الغرف أن لا يسكن وجه الماء
~~فيما بين الغرفتين. قال في فتح القدير: ثم لا بد من كون جريانه لمد دلة كما
~~في العين والنهر هو المختار ا ه‍. وفي السراج الوهاج: ولا يشترط في الماء
~~الجاري المدد وهو الصحيح ا ه‍. وفي التنجيس والمعراج وغيرهما: الماء الجاري
~~إذا سد من فوق فتوضأ إنسان بما يجري في النهر وقد بقي جري الماء كان جائزا
~~لأن هذا ماء جار ا ه‍. فهذا يشهد لما في السراج. وذكر السراج الهندي عن
~~الإمام الزاهد أن من حفر نهرا من حوض صغير وأجرى الماء في النهر وتوضأ بذلك
~~الماء في حال جريانه فاجتمع ذلك الماء في مكان واستقر فيه فحفر رجل آخر
~~نهرا من ذلك المكان وأجرى الماء فيه وتوضأ به في حال جريانه فاجتمع ذلك
~~الماء في مكان آخر أيضا ففعل رجل ثالث كذلك، جاز وضوء الكل لأن كل واحد
~~منهم إنما توضأ بالماء حال جريانه والماء الجاري لا يحتمل النجاسة ما لم
~~يتغير. وعن الحسن بن زياد ما يدل على ms0151 عدم جواز وضوء الثاني والثالث فإنه
~~قال في حفيرتين يخرج الماء من أحدهما ويدخل في الأخرى فتوضأ فيما بينهما
~~جاز، والحفيرة التي يدخل فيها الماء تفسد، وإذا كان معه ميزاب واسع ومعه
~~إداوة من ماء يحتاج إليه وهو على طمع من وجود الماء ولكن لا يتيقن ذلك ماذا
~~يصنع، حكي عن الشيخ الزاهد أبي الحسن الرستغفني أنه كان يقول: يأمر أحد
~~رفقائه أنه يصب الماء في طرف من الميزاب وهو يتوضأ فيه وعند الطرف الآخر من
~~الميزاب إناء يجتمع فيه الماء فالمجتمع طاهر وطهور لأن استعماله حصل في حال
~~جريانه والماء الجاري لا يصير مستعملا باستعماله. ومن المشايخ من أنكر هذا
~~القول وقال: الماء الجاري إنما لا يصير مستعملا إذا كان له مدد كالعين
~~والنهر، أما إذا لم يكن له مدد يصير مستعملا، والصحيح القول الأول بدليل
~~مسألة واقعات الناطفي أن النهر إذا سد من فوق فتوضأ إنسان بما يجري فإنه
~~يجوز فإن هناك لم يبق للماء مدد ومع هذا يجوز التوضؤ به. ا ه‍ ما ذكره
~~السراج الهندي. واعلم أنه قد تقدم عن فتح القدير أن قولهم ما اجتمع في
~~الحفيرة الثانية فاسد وكذا كثير من أشباه ذلك إنما هو بناء على نجاسة الماء
~~المستعمل، فأما على المختار من طهارته فلا فلتحفظ ليفرع عليها ولا يفتي
~~بمثل هذه الفروع.
# فروع: في الخلاصة معزيا إلى الأصل: يتوضأ من الحوض الذي يخاف فيه قذرا
~~ولا يتيقنه ولا يجب أن يسأل إلى الحاجة إليه عند عدم الدليل والأصل دليل
~~يطلق الاستعمال.
# وقال عمر رضي الله عنه حين سأل عمرو بن العاص صاحب الحوض أترده السباع يا
~~PageV01P157
# صاحب الحوض: لا تخبرنا. ذكره في الموطأ. وكذا إذا وجده متغير اللون
~~والريح ما لم يعلم أنه من نجاسة لأن التغير قد يكون بطاهر، وقد ينتن الماء
~~للمكث وكذا البئر الذي يدلي فيها الدلاء والجرار الدنسة يحملها الصغار
~~والعبيد ولا يعلمون الأحكام ويمسها الرستاقيون بالأيدي الدنسة ما لم تعلم
~~يقينا النجاسة، ولو ظن الماء نجسا فتوضأ ms0152 ثم ظهر أنه طاهر جاز.
# وذكر السراج الهندي عن الفقيه أبي الليث أن عدم وجوب السؤال من طريق
~~الحكم وإن سأل كان أحوط لدينه. وعلى هذا الضيف إذا قدم إليه طعام ليس له أن
~~يسأل عنه. وفي فوائد الرستغفني: التوضؤ بماء الحوض أفضل من النهر لأن
~~المعتزلة لا يجيزونه من الحياض فنرغمهم بالوضوء منها ا ه‍. وهذا إنما يفيد
~~الأفضلية لهذا العارض ففي مكان لا يتحقق النهر أفضل. كذا في فتح القدير.
~~وفي معراج الدراية قيل مسألة الحوض بناء على الجزء الذي لا يتجزأ فإنه عند
~~أهل السنة موجود في الخارج فتتصل أجزاء النجاسة إلى جزء لا يمكن
~~PageV01P158
# تجزئته فيكون باقي الحوض طاهرا، وعند المعتزلة والفلاسفة هو معدوم فيكون
~~كل الماء مجاورا للنجاسة فيكون الحوض نجسا عندهم، وقيل في هذا التقرير نظر
~~ا ه‍. قالوا: ولا بأس بالتوضؤ من حب يوضع كوزه في نواحي الدار ويشرب منه ما
~~لم يعلم به قذر ويكره للرجل أن يستخلص لنفسه إناء يتوضأ منه ولا يتوضأ منه
~~غيره. وفي فتاوى قاضيخان: واختلفوا في كراهية البول في الماء الجاري والأصح
~~هو الكراهة، وأما البول في الماء الراكد فقد نقل الشيخ جلال الدين الخبازي
~~في حاشية الهداية عن أبي الليث أنه ليس بحرام إجماعا بل مكروه، ونقل غيره
~~أنه حرام ويحمل على كراهة التحريم لأن غاية ما يفيده الحديث كراهة التحريم
~~فينبغي على هذا أن يكون البول في الماء الجاري مكروها كراهة تنزيه فرقا
~~بينه وبين البول في الماء الراكد. وفي فتاوى قاضيخان: إذا ورد الرجل ماء
~~فأخبره مسلم أنه نجس لا يجوز له أن يتوضأ بذلك الماء. قالوا: هذا إذا كان
~~عدلا، فإن كان فاسقا لا يصدق. وفي المستور روايتان ا ه‍. وفي المبتغى
~~بالغين المعجمة: وبرؤية أثر أقدام الوحش عند الماء القليل لا يتوضأ به سبع
~~مر بالركية وغلب على ظنه شربه منها تنجس وإلا فلا ا ه‍. وينبغي أن يحمل
~~الأول على ما إذا غلب على ظنه أن الوحش شربت منه بدليل الفرع ms0153 الثاني وإلا
~~فمجرد الشك لا يمنع الوضوء به بدليل ما قدمنا نقله عن الأصل أنه يتوضأ من
~~الحوض الذي يخاف فيه قذرا ولا يتيقنه، وينبغي أن يحمل التيقن المذكور في
~~الأصل من قوله ولا يتيقنه على غلبة الظن والخوف على الشك أو الوهم كما لا
~~يخفى. وفي التجنيس: من دخل الحمام واغتسل وخرج من غير نعل لم يكن به بأس
~~لما فيه من الضرورة والبلوى ا ه‍. وسيأتي بقية هذا إن شاء الله تعالى في
~~بحث المستعمل.
# قوله: (وموت ما لا دم له فيه كالبق والذباب والزنبور والعقرب والسمك
~~والضفدع والسرطان لا ينجسه) أي موت حيوان ليس له دم سائل في الماء القليل
~~لا ينجسه. وقد جعل في الهداية هذه المسألة مسألتين فقال أولا: وموت ما ليس
~~له نفس سائلة في الماء لا ينجسه كالبق والذباب والزنابير والعقرب ونحوها ثم
~~قال: وموت ما يعيش في الماء لا يفسده كالسمك والضفدع والسرطان. وقد جمعهما
~~قول المصنف موت ما لا دم له لأن مائي المولد لا دم له فكان الأنسب ما ذكره
~~المصنف من حيث الاختصار إلا أنه يرد عليه ما كان مائي PageV01P159
# المولد والمعاش وله دم سائل فإنه سيأتي أنه لا ينجس في ظاهر الرواية مع
~~أن عبار المصنف بخلافه فلذا فرق في الهداية بينهما، ونقل في الهداية خلاف
~~الشافعي في المسألة الأولى وكذا في الثانية إلا في السمك، وما ذكره من خلاف
~~الشافعي في الأولى ضعيف، والصحيح من مذهبه أنه كقولنا كما صرح به النووي في
~~شرح المهذب. وفي غاية البيان قال أبو الحسن الكرخي في شرح الجامع الصغير:
~~لا أعلم أن فيه خلافا بين الفقهاء ممن تقدم الشافعي، وإذا حصل الاجماع في
~~الصدر الأول صار حجة على من بعده ا ه‍. وقد علمت أنه موافق لغيره وعلى
~~تقدير مخالفته لا يكون خارقا للاجماع فقد قال بقوله القديم يحيى بن أبي
~~كثير التابعي الجليل كما نقله الخطابي ومحمد بن المنكدر الإمام التابعي كما
~~نقله النووي، والدليل على أصل المسألة ما ms0154 رواه البخاري في صحيحه بإسناده
~~إلى أبي هريرة رضي الله عنه أنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا
~~وقع الذباب في إناء أحدكم فليغمسه ثم لينزعه فإن في أحد جناحيه داء وفي
~~الآخر شفاء وفي رواية النسائي وابن ماجة من حديث أبي سعيد الخدري فإذا وقع
~~في الطعام فامقلوه فيه فإنه يقدم السم ويؤخر الشفاء (1) ومعنى امقلوه
~~أغمسوه. وجه الاستدلال به أن الطعام قد يكون حارا فيموت بالغمس فيه، فلو
~~كان يفسده لما أمر النبي صلى الله عليه وسلم بغمسه ليكون شفاء لنا إذا
~~أكلناه، وإذا ثبت الحكم في الذباب ثبت في غيره مما هو بمعناه كالبق
~~والزنابير والعقرب والبعوض والجراد والخنفساء والنحل والنمل والصرصر
~~والجعلان وبنات وردان والبرغوث والقمل. إما بدلالة النص أو بالاجماع كذا في
~~المعراج. قال الإمام الخطابي: وقد تكلم على هذا الحديث من لا خلاق له.
~~وقال: كيف يجتمع الداء والشفاء في جناحي الذبابة، وكيف تعلم ذلك حتى تقدم
~~جناح الداء قال: وهذا سؤال جاهل أو متجاهل، والذي يجد نفسه ونفوس عامة
~~الحيوان قد جمع فيها الحرارة والبرودة والرطوبة واليبوسة وهي أشياء متضادة
~~إذا تلاقت تفاسدت، ثم يرى الله عز وجل قد ألف بينها وجعلها سببا لبقاء
~~الحيوان وصلاحه لجدير أن لا ينكر اجتماع الداء والدواء في جزأين من حيوان
~~واحد، وأن الذي ألهم النحلة اتخاذ بيت عجيب الصنعة وتعسل فيه، وألهم النملة
~~كسب قوتها وادخاره لأوان حاجتها إليه، وهو الذي خلق الذبابة وجعل لها
~~الهداية إلى أن تقدم جناحا وتؤخر آخر لما أراد الله من الابتلاء الذي هو
~~مدرجة التعبد والامتحان الذي هو PageV01P160
# مضمار التكليف وله في كل شئ حكمة وعلم وما يذكر إلا أولوا الألباب ا ه‍.
~~وقال بعضهم: المراد به داء الكبر والترفع عن استباحة ما أباحته الشريعة
~~المطهرة وأحلته السنة المعظمة فأمر النبي صلى الله عليه وسلم بمقله دفعا
~~للتكبر والترفع، وهذا ضعيف لأنه حينئذ يخرج ذكر الجناحين والشفاء عن
~~الفائدة. كذا ذكره السراج الهندي.
# واستدل مشايخنا أيضا على ms0155 أصل المسألة بما عن سلمان رضي الله عنه عنه عليه
~~السلام قال: يا سلمان كل طعام وشراب وقعت فيه دابة ليس لها دم فماتت فيه
~~فهو حلال أكله وشربه ووضوؤه. قال الزيلعي رحمه الله تعالى: المخرج رواه
~~الدارقطني. وقال: لم يروه إلا بقية عن سعيد بن أبي سعيد الزبيدي وهو ضعيف،
~~ورواه ابن عدي في الكامل وأعله بسعيد هذا وقال: هو شيخ مجهول وحديثه غير
~~محفوظ ا ه‍. قال العلامة في فتح القدير: ودفعا بأن بقية هذا هو ابن الوليد
~~روى عنه الأئمة مثل الحمادين وابن المبارك ويزيد بن هارون وابن عيينة ووكيع
~~والأوزاعي وإسحق بن راهويه وشعبة وناهيك بشعبة واحتياطه. قال يحيى: كان
~~شعبة مبجلا لبقية حيث قدم بغداد وقد روى له الجماعة إلا البخاري. وأما سعيد
~~بن أبي سعيد هذا فذكره الخطيب وقال: واسم أبيه عبد الجبار وكان ثقة فانتفت
~~الجهالة والحديث مع هذا لا ينزل عن الحسن ا ه‍. قال في الهداية: ولان
~~المنجس اختلاط الدم المسفوح بأجزائه عند الموت حتى حل المذكي لانعدام الدم
~~فيه ولا دم فيها، والحرمة ليست من ضرورتها النجاسة كالطين وأورد عليه ذبيحة
~~المجوسي ومتروك التسمية عامدا فإنها نجسة مع زوال الدم المسفوح، وذبيحة
~~المسلم إذا لم يسل منها الدم لعارض بأن أكلت ورق العناب فإنها حلال مع أن
~~الدم لم يسل، وأجاب الأكمل وغيره عن الأول بأن القياس الطهارة كالمسلم إلا
~~أن صاحب الشرع أخرجه عن أهلية الذبح فذبحه كلا ذبح. وعن الثاني أن الشارع
~~أقام الأهلية واستعمال آلة الذبح مقام الإسالة لاتيانه بما هو داخل تحت
~~قدرته ولا يعتبر بالعوارض لأنها لا تدخل تحت القواعد الأصلية. وأجاب في
~~معراج الدراية بأن ذبيحة المجوسي والوثني وتارك التسمية عمدا طاهر على
~~الأصح وإن لم تؤكل لعدم أهلية الذابح، وعزاه إلى المجتبى ثم قال: فإن قيل
~~لو كان المنجس هو الدم يلزم أن يكون الدموي من الحيوان نجسا، سواء كان قبل
~~الحياة أو بعدها لأنه يشمل على الدم في كلتا الحالتين. قلنا: الدم ms0156 حال
~~الحياة في معدنه والدم في معدنه لا يكون نجسا بخلاف الذي بعد الموت لأن
~~الدماء بعد الموت تنصب عن مجاريها فلا تبقى في معادنها فيتنجس اللحم بتشربه
~~إياها، ولهذا لو قطعت العروق بعد الموت لا يسيل الدم منها. وفي صلاة
~~البقالي: لو مص البق الدم لم ينجس عند أبي يوسف لأنه PageV01P161
# مستعار، وعند محمد ينجسه وفي جمع الخلاف على العكس. والأصح في العلق إذا
~~مص الدم أنه يفسد الماء، قال صاحب المجتبى: ومن هذا يعرف حكم القراد والحلم
~~ا ه‍. وأما ما ذكره في الهداية من خلاف الشافعي في الثانية فصحيح. قال
~~النووي في شرح المهذب: ما يعيش في البحر مما له نفس سائلة إن كان مأكولا
~~فميتته طاهرة ولا شك أنه لا ينجس الماء، وما لا يؤكل كالضفدع وكذا غيره إن
~~قلنا لا يؤكل فإذا مات في ماء قليل أو مائع قليل أو كثير نجسه لا خلاف فيه
~~عندنا ا ه‍. واستدل للمذهب في الهداية بقوله: ولنا أنه مات في معدته فلا
~~يعطى له حكم النجاسة كبيضة حال محها دما. ولأنه لا دم فيها إذا الدموي لا
~~يسكن الماء والدم هو المنجس وفي غير الماء قيل غير السمك يفسده لانعدام
~~المعدن، وقيل لا يفسده لعدم الدم وهو الأصح ا ه‍. وقوله كبيضة حال محها
~~بالحاء المهملة فيهما أي تغير صفرتها دما حتى لو صلى وفي كمه تلك البيضة
~~تجوز صلاته بخلاف ما لو صلى وفي كمه قارورة دم حيث لا تجوز لأن النجاسة في
~~غير معدنها. وعموم قوله مات في معدنه يقتضي أن لا يعطى للوحش والطيور حكم
~~النجاسة إذا مات في معدنها لأن معدنها البر، ولهذا جعل شمس الأئمة تعليل
~~قوله لا دم فيها أصح قال: ليس لهذه الحيوانات دم سائل فإن ما فيها يبيض
~~بالشمس والدم إذا شمس يسود. وكذا في معراج الدراية، وتعقبه في فتح القدير
~~بأن كون البرية معدنا للسبع محل تأمل في معنى معدن الشئ، والذي يفهم منه ما
~~يتولد منه الشئ وعلى ms0157 التعليل الأول فرع ما لو وقعت البيضة من الدجاجة في
~~الماء رطبة أو يبست لا يتنجس الماء لأنها كانت في معدنها، وكذا السخلة إذا
~~سقطت من أمها رطبة أو يبست لا تنجس الماء لأنها كانت في معدتها.
# ثم لا فرق بين أن يموت في الماء أو خارجه ثم ينتقل إليه في الصحيح. وروي
~~عن محمد: إذا تفتت الضفدع في الماء كرهت شربه لا للنجاسة بل لحرمة لحمه وقد
~~صارت أجزاؤه في الماء. وهذا تصريح بأن كراهة شربه تحريمية وبه صرح في
~~التنجيس فقال: يحرم شربه. PageV01P162
# وفي فتاوى قاضيخان: فإن كانت الحية أو الضفدع عظيمة لها دم سائل تفسد
~~الماء، وكذا الوزعة الكبيرة في رواية عن أبي يوسف. وفي السراج الوهاج: الذي
~~يعيش في الماء هو الذي يكون توالده ومثواه فيه، سواء كانت لها نفس سائلة أو
~~لم تكن فظاهر الرواية، وروي عن أبي يوسف أنه إذا كان لها دم سائل أوجب
~~التنجيس ا ه‍. وكذا ذكر الأسبيجابي، فما في الفتاوى على غير ظاهر الرواية.
~~واختلف في طير الماء ففي السراج الوهاج أنه ينجس لأنه يتعيش في الماء ولا
~~يعيش فيه. وفي شرح الجامع الصغير لقاضيخان: وطير الماء إذا مات في الماء
~~القليل يفسده هو الصحيح من الرواية عن أبي حنيفة، وإن مات في غير الماء
~~يفسده باتفاق الروايات لأن له دما سائلا وهو بري الأصل مائي المعاش والمائي
~~ما كان توالده ومعاشه في الماء ا ه‍. وطير الماء كالبط والإوز. وفي
~~المجتبى: الصحيح عن أبي حنيفة في موت طير الماء فيه أنه لا ينجسه. وقيل إن
~~كان يفرخ في الماء لا يفسده وإلا فيفسده ا ه‍.
# فقد اختلف التصحيح في طير الماء كما ترى والأوجه ما في شرح الجامع الصغير
~~كما لا يخفى. وفي الكلب المائي اختلاف المشايخ كذا في معراج الدراية من غير
~~ترجيح لكن قال في الخلاصة: الكلب المائي والخنزير المائي إذا مات في الماء
~~أجمعوا أنه لا يفسد الماء ا ه‍. فكأنه لا يعتبر القول الضعيف كما ms0158 لا يخفى،
~~وقد وقع لصاحب الهداية هنا وفي بحث الماء المستعمل التعليل بالعدم، ووجه
~~تصحيحه أن العلة متحدة وهي الدم وهو في مثله يجوز كقول محمد في ولد المغصوب
~~لم يضمن لأنه لم يغصب كذا في الكافي. وتوضيحه أن عدم العلة لا يوجب عدم
~~الحكم لجواز أن يكون الحكم معلولا بعلل شتى إلا أن العلة إذا كانت متعينة
~~يلزم من عدمها عدم المعلول لتوقفه على وجودها وهنا كذلك لأن النجس هو الدم
~~المسفوح لا غير ولا دم لهذه الأشياء بدليل أن الحرارة لازمة الدم، والبرودة
~~لازمة الماء وهما نقيضان، فلو كان لها دم لماتت بدوام السكون في الماء. كذا
~~في غاية البيان. وفي الهداية: والضفدع البري والبحري وسواء، وقيل: البري
~~يفسد لوجود الدم وعدم المعدن. وقيل: لا يفسده. قال الشارحون: الضفدع البحري
~~هو ما يكون بين أصابعه سترة بخلاف البري، وصحح في السراج الوهاج عدم الفرق
~~بينهما لكن محله ما إذا لم يكن للبري دم، أما إذا كان له دم سائل فإنه
~~يفسده على الصحيح. كذا في شرح منية المصلي. والضفدع بكسر الدال والأنثى
~~PageV01P163
# ضفدعة، وناس يقولون ضفدع بفتح الدال وهو لغة ضعيفة وكسر الدال أفصح.
~~والبق كبار البعوض واحدة بقة وقد يسمى به الفسفس في بعض الجهات، وهو حيوان
~~كالقراد شديد النتن، كذا في شرح منية المصلي. والزنبور بالضم وسمي الذباب
~~ذبابا لأن كلما ذب آب أي كلما طرد رجع. وفي النهاية: وأشار الطحاوي إلى أن
~~الطافي من السمك في الماء يفسده وهو غلط منه فليس في الطافي أكثر فسادا من
~~أنه غير مأكول فهو كالضفدع ا ه‍. واعلم أن كل ما لا يفسد الماء لا يفسد غير
~~الماء وهو الأصح. كذا في المحيط والتحفة. والأشبه بالفقه كذا في البدائع
~~لكن يحرم أكل هذه الحيوانات المذكورة ما عدا السمك الغير الطافي لفساد
~~الغذاء وخبثه متفسخا أو غيره وقد قدمناه عن التنجيس.
# قوله: (والماء المستعمل لقربة أو رفع حدث إذا استقر في مكان طاهر لا
~~مطهر) اعلم أن الكلام في ms0159 الماء المستعمل يقع في أربعة مواضع: الأول في سببه
~~وقد أشار إليه بقوله لقربة أو رفع حدث الثاني في وقت ثبوته وقد أشار إليه
~~بقوله إذا استقر في مكان. الثالث في صفته وقد بينها بقوله طاهر. الرابع في
~~حكمه وقد بينه بقوله لا مطهر. والزيلعي رحمه الله أدرج الحكم في الصفة وجعل
~~قوله طاهر لا مطهر بيانا لصفته والأولى ما أسمعتك تبعا لما في فتح القدير.
~~أما الأول فقد ذكر أبو عبد الله الجرجاني أنه يصير مستعملا بإقامة القربة
~~بأن ينوي الوضوء على الوضوء حتى يصير عبادة أو برفع الحدث بأن توضأ المحدث
~~للتبرد أو للتعليم بلا خلاف بين أصحابنا الثلاثة. وذكر أبو بكر الرازي
~~خلافا وقال: إنه يصير مستعملا بإقامة القربة أو رفع الحدث عندهما، وعند
~~محمد بإقامة القربة لا غير استدلالا بمسألة الجنب إذا انغمس في البئر لطلب
~~الدلو فقال محمد: الماء طاهر طهور لعدم إقامة القربة، فلو توضأ محدث بنية
~~القربة صار الماء مستعملا بالاجماع، ولو توضأ متوضئ للتبرد لا يصير مستعملا
~~بالاجماع. ولو توضأ المحدث للتبرد صار مستعملا عندهما خلافا لمحمد، ولو
~~توضأ المتوضئ بنية القربة صار مستعملا عند الثلاثة. قال شمس الأئمة
~~السرخسي: التعليل لمحمد بعدم إقامة القربة ليس بقوي لأنه غير مروي عنه،
~~والصحيح عنده أن إزالة الحدث بالماء مفسدة له إلا عند الضرورة كالجنب يدخل
~~البئر لطلب الدلو، ومن شرط نية القربة عند محمد استدل بمسألة البئر، وجوابه
~~أنه إنما لم يصر مستعملا للضرورة لا لأن الماء لا يصير PageV01P164
# مستعملا بإزالة الحدث فصار كما لو أدخل الجنب أو الحائض أو المحدث يده في
~~الماء لا يصير مستعملا للضرورة، والقياس أن يصير مستعملا عندهم لإزالة
~~الحدث ولكن سقط للحاجة ا ه‍. وأقره عليه العلامة كمال الدين بن الهمام
~~والإمام الزيلعي، وصرح في البدائع أن الخلاف لم ينقل عنهم نصا وإنما
~~مسائلهم تدل عليه، وكذا في المحيط لكن قال: وهذا الخلاف صحيح عند محمد لأن
~~تغير الماء عند محمد باعتبار إقامة القربة به لا باعتبار ms0160 تحول نجاسة حكمية
~~إلى الماء، وعندهما تغير الماء باعتبار أنه تحول إليه نجاسة حكمية، وفي
~~الحالتين تحول إلى الماء نجاسة حكمية فأوجب تغيره ا ه‍. والذي يدل على صحة
~~الخلاف ما نقله في المحيط والخلاصة وكثير من الكتب، وعزاه الهندي إلى صلاة
~~الأثر لمحمد أن الرجل إذا أخذ الماء بفمه وهو جنب ولا يريد المضمضة فغسل
~~يده به أجزأه عن غسل اليد ولا يصير مستعملا عند محمد لعدم قصد القربة وإن
~~زال الحدث عن الفم لكن يقال من جهة شمس الأئمة السرخسي أن محمدا إنما لم
~~يقل بالاستعمال للضرورة لا لأن إزالة الحدث لا توجب الاستعمال. وقد علل به
~~في المحيط فقال: لم يحكم باستعمال الماء للضرورة ويؤيده ما في فتح القدير
~~أن الذي نعقله أن كلا من التقرب الماحي للسيئات والاسقاط مؤثر في التغير،
~~ألا ترى أنه انفرد وصف التقرب في صدقة التطوع وأثر التغير حتى حرم على
~~النبي صلى الله عليه وسلم، ثم رأينا الأثر عند ثبوت وصف الاسقاط معه غير
~~ذلك وهو أشد فحرم على قرابته الناصرة له فعرفنا أن كلا أثر تغيرا شرعيا
~~وبهذا يبعد قول محمد إنه التقرب فقط إلا أن يمنع كون هذا مذهبه كما قال شمس
~~الأئمة ا ه‍. ولو غسل يده للطعام أو منه صار الماء مستعملا لأنه أقام به
~~قربة لأنه سنة، ولو غسل يده من الوسخ لا يصير مستعملا لعدم إزالة الحدث
~~وإقامة القربة. كذا في المحيط. وهذا التعليل يفيد أنه كان متوضئا ولا بد
~~منه كما لا يخفى. وقوله فيما قبله لأنه أقام قربة يفيد أنه قصد إقامة السنة
~~فلو لم يقصدها لا يصير مستعملا. وفيه: لو وصلت شعر آدمي إلى ذؤابتها فغسلت
~~ذلك الشعر الواصل لم يصر الماء مستعملا، ولو غسل رأس إنسان مقتول قد بان
~~منه صار الماء مستعملا لأن الرأس إذا وجد مع البدن ضم إلى البدن وصلى عليه
~~فيكون بمنزلة البدن والشعر لا يضم مع البدن، فبالانفصال لم يبق له حكم
~~البدن فلا تكون غسالته ms0161 مستعملة.
# قال الولوالجي في فتاواه: وهذا الفرق يأتي على الرواية المختارة أن شعر
~~الآدمي ليس بنجس، أما على الرواية الأخرى لا يتأتي فإنه نجس ينجس الماء ا
~~ه‍. وفي المبتغى وغيره: PageV01P165
# وبتعليم الوضوء للناس لا يصير مستعملا إذا لم يرد به الصلاة بل أراد
~~تعليمه ا ه‍. ولا يخفى أن التعليم قربة فإذا قصد إقامة القربة ينبغي أن
~~يصير الماء مستعملا إذا لم يرد به الصلاة بل أراد تعليمه ا ه‍. ولا يخفى أن
~~التعليم قربة فإذا قصد إقامة القربة ينبغي أن يصير الماء مستعملا كغسل
~~اليدين للطعام فإنه لم يرد به الصلاة بل إقامة القربة كما لا يخفى، ويؤيده
~~ما في شرح النقاية أولا أن القربة ما تعلق به حكم شرعي وهو استحقاق الثواب،
~~ولا شك أن في التعليم المقصود ثوابا. وقد يجاب عنه بأن هذا الماء لم يستعمل
~~لقربة لأن القربة فيه ليست بسبب استعماله إنما هي بسبب تعليمه، ولذا لو
~~علمه بالقول استغني عن هذا الفعل بخلاف غسل اليدين من الطعام فإن القربة
~~فيه لا تحصل إلا باستعماله فافترقا. وفي الفتاوى الظهيرية: وغسالة الميت
~~نجسة كذا أطلق محمد في الأصل، والأصح أنه إذا لم يكن على بدنه نجاسة يصير
~~الماء مستعملا ولا يكون نجسا إلا أن محمدا إنما أطلق الماء لأن غسالته لا
~~تخلو عن النجاسة غالبا. وفي الخلاصة: أما إذا توضأ الصبي في طست هل يصير
~~الماء مستعملا؟
# والمختار أنه يصير مستعملا إذا كان الصبي عاقلا ا ه‍. وقد قدمنا حكم إذا
~~أدخل يده في الاناء فلتراجع. وفي الخلاصة: ولو أخذ الماء بفمه لا يريد به
~~المضمضة لا يصير مستعملا عند محمد، وكذا لو أخذ بفيه وغسل أعضاءه بذلك.
~~وقال أبو يوسف: لا يبقى طهورا وهو الصحيح ا ه‍. واعلم أن هذا وأمثاله
~~كقولهم فيمن أدخل يديه إلى المرفقين أو إحدى رجليه في إجانة يصير الماء
~~مستعملا يفيد أن الماء يصير مستعملا بواحد من ثلاثة: إما بإزالة الحدث كان
~~معه تقرب أو لا، أو إقامة القربة ms0162 كان معه رفع حدث أو لا، أو إسقاط الفرض
~~فإن في هذه المسائل لم يزل الحدث ولا الجنابة عن العضو المغسول لما عرف أن
~~الحدث الجنابة لا PageV01P166
# يتجزءان زوالا كما لا يتجزءان ثبوتا. قالوا: وهذا هو الصحيح. وكذا لم
~~توجد نية القربة وإنما سقط الفرض عن العضو المغسول فكان الأولى ذكر هذا
~~السبب الثالث، ولا تلازم بين سقوط الفرض وارتفاع الحدث، فسقوط الفرض عن
~~اليد مثلا يقتضي أن لا يجب إعادة غسلها مع بقية الأعضاء ويكون ارتفاع الحدث
~~موقوفا على غسل الباقي، وسقوط الفرض هو الأصل في الاستعمال إلا أن يقال: إن
~~الحدث زال عن العضو زوالا موقوفا لكن المعلل به في كتاب الحسن عن أبي حنيفة
~~كما نقله في فتح القدير إسقاط الفرض في مسألة إدخال اليد الاناء لغير ضرورة
~~لا إزالة الحدث. وفي الخلاصة: لو غسل المحدث عضوا آخر سوى أعضاء الوضوء
~~PageV01P167
# كالفخذ، الأصح إنه لا يصير مستعملا بخلاف أعضاء الوضوء ا ه‍. وفي المبتغي
~~بالغين بالمعجمة: وبغسله ثوبا أو دابة تؤكل لا يصير مستعملا، ووضوء الحائض
~~مستعمل لأن وضوءها مستحب ا ه‍. ولا يخفى أنه لا يصير مستعملا إلا إذا قصدت
~~الاتيان بالمستحب، وفي البدائع: لو زاد على الثلاث فإن أراد بالزيادة
~~ابتداء الوضوء صار الماء مستعملا، وإن أراد الزيادة على الوضوء الأول اختلف
~~المشايخ فيه ا ه‍. وفيه كلام قدمناه في بحث تثليث الغسل في السنن فليراجع
~~فإنه يقتضي أن الوضوء على الوضوء لا يكون قربة إلا إذا اختلف المجلس فحينئذ
~~يكون الماء مستعملا، أما إذا اتحد المجلس فلا يكون قربة بل مكروه فيكون
~~الماء غير مستعمل.
# وفي معراج الدراية: فإن قيل المتوضئ ليس على أعضائه نجاسة لا حقيقية ولا
~~حكمية، فكيف يصير الماء مستعملا بنية القربة؟ قلنا: لما نوى القربة فقد
~~ازداد طهارة على طهارة ولن تكون طهارة جديدة إلا بإزالة النجاسة الحكمية
~~حكما فصارت الطهارة على الطهارة وعلى الحدث سواء ا ه‍. وأما الثاني أعني
~~وقت ثبوت الاستعمال فقال بعض مشايخنا: الماء المستعمل ما ms0163 زايل البدن واستقر
~~في مكان من أرض أو إناء وهو مذهب سفيان الثوري، واستدل بمسائل زعم أنها تدل
~~له منها إذا توضأ واغتسل وبقي على يده لمعة فأخذ البلل منها في الوضوء أو
~~من أي عضو كان في الغسل وغسل اللمعة يجوز، ومنها نقل البلة من مغسول إلى
~~ممسوح جائز وإن وجد الانفصال، ومنها أن الخرقة التي يتمسح بها تجوز الصلاة
~~معها وإن كان ما أصابها من البلل كثيرا فاحشا، وكذا إذا أصاب ثوبه الماء
~~المستعمل لا يضره وإن كان كثيرا وإن وجد الانفصال فأما عندنا فما دام على
~~العضو لا يصير مستعملا وإذا زايله صار مستعملا وإن لم يستقر في مكان فإنه
~~ذكر في الأصل أنه إذا مسح رأسه ببلل أخذه من لحيته لم يجز، وإن لم يستقر في
~~مكان. وكذا لو مسح رأسه ببلل باق بعد مسح الخفين لا يجزئه، وعلل بأنه ماء
~~قد مسح به مرة أشار به إلى ما قلنا. قالوا لا يجوز نقل البلة من عضو مغسول
~~إلى مثله، فدل على أن المذهب ما قلناه، ووجهه أن القياس صيرورته مستعملا
~~بنفس الملاقاة لوجود السبب فكان ينبغي أن يؤخذ لكل جزء من العضو جزء من
~~الماء إلا أن فيه حرجا فسقط اعتبار حالة الاستعمال في عضو واحد حقيقة أو في
~~عضو واحد PageV01P168
# حكما كما في الجنابة. فإذا زايل العضو زالت الضرورة فظهر حكم الاستعمال
~~بقضية القياس. وقد حصل الجواب عن المسألة الأولى التي استدل بها سفيان،
~~وأما عن الثانية فقد ذكر الحاكم الجليل أنها على التفصيل إن لم يكن استعمله
~~في شئ من أعضائه يجوز، أما إذا كان استعمله لا يجوز والصحيح أنه يجوز وإن
~~استعمله في المغسولات لأن فرض الغسل إنما تأدى بما جرى على عضوه لا بالبلة
~~الباقية فلم تكن هذه البلة مستعملة بخلاف ما إذا استعمله في المسح على الخف
~~ثم مسح به رأسه حيث لا يجوز لأن فرض المسح يتأدى بالبلة وتفصيل الحاكم
~~محمول على هذا، وأما ما مسح بالمنديل أو تقاطر ms0164 على الثوب فهو مستعمل إلا
~~أنه لا يمنع جواز الصلاة لأن الماء المستعمل طاهر عند محمد وهو المختار،
~~وعندهما وإن كان نجسا لكن سقوط اعتبار نجاسته ههنا لمكان الضرورة. هذا ما
~~قرره صاحب البدائع رحمه الله.
# وذكر في المحيط أن القائل باشتراط الاستقرار سفيان فقط دون أهل المذهب،
~~وصحح في الهداية وكثير من الكتب أن المذهب صيرورته مستعملا بمجرد الانفصال
~~وإن لم يستقر، وصدر به في الكافي وذكر ما في الكنز بصيغة قيل. وما ذكره في
~~الكنز هو مذهب سفيان الثوري وإبراهيم النخعي وبعض مشايخ بلخ وأبي حفص
~~الكبير وظهير الدين المرغيناني: قال في الخلاصة: والمختار أنه لا يصير
~~مستعملا ما لم يستقر في مكان ويسكن عن التحرك ا ه‍.
# وفي غاية البيان أن مختار فخر الاسلام البزدوي وغيره في شروح الجامع
~~الصغير اجتماعه في مكان بعد المزايلة، وفيما اختاره صاحب الهداية حرج عظيم
~~على المسلمين ا ه‍. وفي معراج الدراية عن شيخه أن ما في الهداية في حق من
~~لا ضرورة فيه كثياب غير المتوضئ وقيل في حق المغتسل لأنه قليل الوقوع لا في
~~حق المتوضئ ا ه‍.
# والحاصل أن المذهب ما في الهداية وما في الكنز اختيار بعض المشايخ، ومبنى
~~اختيار ما في الكنز توهم أن ما ذكره في الهداية فيه حرج عظيم كما توهمه في
~~غاية البيان، لأن الماء الذي يقطر من الأعضاء يصيب ثوب المتوضئ، فلو قلنا
~~باستعماله بالانفصال فقط لتنجس ثوبه على القول بنجاسته حتى احتاج بعضهم إلى
~~حمله على ثياب غير المتوضئ، وبعضهم إلى حمله على الغسل كما رأيت، وليس ما
~~توهموه من الحرج موجودا فقد قدمنا عن البدائع أن ما يصيب ثوب المتوضئ معفو
~~عنه بالاتفاق، وكذا ذكر في غيره. وأما في ثياب غير المتوضئ فلا حرج، وفائدة
~~الخلاف تظهر فيما إذا انفصل ولم يستقر بل هو في الهواء فسقط على عضو انسان
~~وجرى فيه من غير أن يأخذه بكفه، فعلى قول العامة لا يصح وضوءه، وعلى قول
~~البعض يصح الثالث أعني صفة ms0165 الماء المستعمل لم تذكر في ظاهر الرواية ولهذا
~~ذكر في الكافي PageV01P169
# الذي هو جمع كلام محمد أن الماء المستعمل لا يجوز التوضؤ به ولم يبين
~~صفته من الطهارة أو النجاسة فلهذا لم تثبت مشايخ العراق خلافا بين أصحابنا
~~في صفته فقالوا: طاهر غير طهور عند أصحابنا، وغيرهم أثبت الخلاف فقالوا: إن
~~عن أبي حنيفة روايتين في رواية محمد عنه أنه طاهر غير طهور وبها أخذ وكذا
~~رواها زفر وعامر عن أبي حنيفة كما ذكره قاضيخان في شرحه، وفي رواية أبي
~~يوسف والحسن بن زياد أنه نجس غير أن الحسن روي عنه التغليظ، وأبا يوسف روي
~~عنه التخفيف، وكل أخذ بما روي. وروي عن أبي يوسف أن المستعمل إن كان محدثا
~~أو جنبا فالماء نجس، وإن كان طاهرا فالماء طاهر، وعند زفر إن كان المستعمل
~~محدثا أو جنبا فهو طاهر غير طهور، وإن كان متوضأ فهو طاهر طهور. وقد صحح
~~المشايخ رواية محمد حتى قال في المجتبى: وقد صحت الروايات عن الكل أنه طاهر
~~غير طهور، إلا الحسن. وقال فخر الاسلام في شرح الجامع الصغير: هو المختار
~~عندنا وهو المذكور في عامة كتب محمد عن أصحابنا فاختاره المحققون من مشايخ
~~ما وراء النهر. وفي المحيط إنه المشهور عن أبي حنيفة وفي كثير من الكتب
~~وعليها الفتوى من غير تفصيل بين المحدث والجنب.
# والمذكور في فتاوى الولوالجي والتنجيس في مواضع أن الفتوى على رواية محمد
~~لعموم البلوى إلا في الجنب. وقد ذكر النووي أن الصحيح من مذهب الشافعي أنه
~~طاهر غير طهور وبه قال أحمد وهو رواية عن مالك، ولم يذكر ابن المنذر عنه
~~غيرها وغير قول جمهور السلف والخلف ا ه‍. وجه رواية النجاسة قوله صلى الله
~~عليه وسلم لا يبولن أحدكم في الماء الدائم ولا يغتسلن فيه من الجنابة كذا
~~في الهداية وكثير من الكتب. قال في البدائع: وجه الاستدلال به حرمة
~~الاغتسال في الماء القليل لاجماعنا على أن الاغتسال في الماء الكثير ليس
~~بحرام، فلولا أن القليل من الماء ms0166 ينجس بالاغتسال بنجاسة الغسالة لم يكن
~~للنهي معنى لأن إلقاء الطاهر في الطاهر ليس بحرام، أما تنجيس الطاهر فحرام
~~فكان هذا نهيا عن تنجيس الماء الطاهر بالاغتسال وذا يقتضي التنجس به، ولا
~~يقال يحتمل أنه نهي لما فيه من إخراج الماء من أن يكون مطهرا من غير ضرورة
~~وذلك حرام لأنا نقول: الماء القليل إنما يخرج عن كونه مطهرا باختلاط غير
~~المطهر به إذا كان الغير غالبا عليه كماء الورد واللبن، فأما إذا كان
~~مغلوبا فلا.
# وههنا الماء المستعمل ما يلاقي البدن. ولا شك أن ذلك أقل من غير المستعمل
~~فكيف يخرج به من أن يكون مطهرا؟ فأما ملاقاة النجس الطاهر توجب تنجيس
~~الطاهر وإن لم يغلب على الطاهر لاختلاطه بالطاهر على وجه لا يمكن التمييز
~~بينهما فيحكم بنجاسة الكل فثبت أن النهي لما قلنا. ولا يقال يحتمل أنه نهي
~~لأن أعضاء الجنب لا تخلو عن النجاسة الحقيقية وذا يوجب تنجيس الماء القليل
~~لأنا نقول: الحديث مطلق فيجب العمل بإطلاقه، ولان النهي عن الاغتسال ينصرف
~~إلى الاغتسال المسنون لأنه هو المتعارف بين المسلمين، والمسنون منه إزالة
~~النجاسة قبل الاغتسال على أن النهي عن إزالة النجاسة الحقيقية التي على
~~البدن استفيد بالنهي PageV01P170
# عن البول فيه فوجب حمل النهي على الاغتسال فيه لما ذكرنا صيانة لكلام
~~صاحب الشرع عن الإعادة الخالية عن الإفادة ا ه‍.
# وقد حصل من الجواب الأول دفع ما ذكره في فتح القدير تبعا للنووي. ومن
~~الجواب الثاني دفع ما في السراج الوهاج كما لا يخفى على من يراجعهما، وفي
~~معراج الدراية: فإن قيل القران في النظم لا يوجب القران في الحكم فلا يلزم
~~تنجس الماء بالاغتسال قلنا: قد بينا أن مطلق النهي للتحريم خصوصا إذا كان
~~مؤكدا بنون التوكيد لا باعتبار القران ا ه‍. ويستدل لأبي حنيفة وأبي يوسف
~~أيضا بالقياس وأصله الماء المستعمل في النجاسة الحقيقية والفرع المستعمل في
~~الحكمية بجامع الاستعمال في النجاسة بناء على إلغاء وصف الحقيقي في ثبوت
~~النجاسة، وذلك لأن معنى الحقيقية ليس ms0167 إلا كون النجاسة موصوفا بها جسم محسوس
~~مستقل بنفسه عن المكلف لا أن وصف النجاسة حقيقة لا يقوم إلا بجسم كذلك وفي
~~غير، مجاز، بل معناه الحقيقي واحد في ذلك الجسم وفي الحدث، وهذا لأنه ليس
~~المتحقق لنا من معناها سوى أنها اعتبار شرعي منع الشارع من قربان الصلاة
~~والسجود حال قيامه لمن قام به إلى غاية استعمال الماء فيه، فإذا استعمله
~~قطع ذلك الاعتبار كل ذلك ابتلاء للطاعة، فأما أن هناك وصفا حقيقيا عقلي أو
~~محسوس فلا. ومن ادعاه لا يقدر في إثباته على غير الدعوى، ويدل على أنه
~~اعتبار اختلافه باختلاف الشرائع، ألا ترى أن الخمر محكوم بنجاسته في
~~شريعتنا وبطهارته في غيرها، فعلم أنها ليست سوى اعتبار شرعي ألزم معه كذا
~~إلى غاية كذا ابتلاء، وفي هذا لا تفاوت بين الدم والحدث فإنه أيضا ليس إلا
~~ذلك الاعتبار، فظهر أن المؤثر نفس وصف النجاسة وهو مشترك في الأصل والفرع
~~فيثبت مثل حكم الأصل وهو نجاسة الماء المستعمل فيه في الفرع وهو المستعمل
~~في الحدث فيكون نجسا إلا أن هذا إنما ينتهض على من يسلم كون حكم الأصل ذلك
~~كما لك وأكثر العلماء، وأما من يشترط في نجاسته خروجه من الثوب متغيرا بلون
~~النجاسة كالشافعي فلا، فعنده الماء الذي يستعمل في الحقيقية التي لا لون
~~لها يغاير لون الماء كالبول طاهر يجوز شربه وغسل الثوب به دون إزالة الحدث
~~لأنه عنده مستعمل وهو لا يقصر وصف الاستعمال على رافع الحدث فإنما ينتهض
~~عليه بعد PageV01P171
# الكلام معه في نفس هذا التفصيل وهو سهل غير أنا لسنا إلا بصدد توجيه
~~رواية نجاسة المستعمل عن أبي حنيفة على أصولنا. فإن قيل: لو تم ما ذكرت كان
~~للبلوي تأثير في إسقاط حكمه، فالجواب الضرورة لا يعدو حكمها محلها والبلوى
~~فيه إنما هي في الثياب فيسقط اعتبار نجاسة ثوب المتوضئ وتبقى حرمة شربه
~~والطبخ به وغسل الثوب منه ونجاسة من يصيبه. كذا قرر وجه القياس العلامة
~~المحقق كمال الدين بن همام الدين رحمه ms0168 الله على النجاسة. واستدل في الكفاية
~~للشيخ جلال الدين الخبازي بإشارة قوله تعالى عقب الامر بالوضوء والتيمم *
~~(ولكن يريد ليطهركم) * (المائدة: 6) فدل إطلاق التطهير على ثبوت النجاسة في
~~أعضاء الوضوء، ودل الحكم بزوالها بعد التوضؤ على انتقالها إلى الماء فيجب
~~الحكم بالنجاسة، ثم إن أبا يوسف جعل نجاسته خفيفة لعموم البلوى فيه لتعذر
~~صيانة الثياب عنه ولكونه محل اجتهاد فأوجب ذلك خفة في حكمه. والحسن يجعل
~~نجاسته غليظة لأنها نجاسة حكمية وأنها أغلظ من الحقيقية، ألا ترى أنه عفى
~~عن القليل من الحقيقية دون الحكمية.
# ووجه رواية محمد ما رواه البخاري ومسلم في صحيحيهما من حديث جابر قال:
# مرضت فأتاني النبي صلى الله عليه وسلم وأبو بكر يعودانني فوجد اني قد
~~أغمي علي، فتوضأ النبي صلى الله عليه وسلم ثم صب وضوءه علي فأفقت. وفي
~~البخاري أيضا أن الناس كانوا يتمسحون بوضوء رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وفيه أنه إذا توضأ كادوا يقتتلون على وضوئه، فكذا استدل مشايخنا لرواية
~~الطهارة منهم البيهقي في الشامل، وكذا استدل به النووي في شرح المهذب، ولكن
~~لقائل أن يقول: إن هذا لا يصلح دليلا للمدعي لأن هذا الذي تمسحوا به ليس هو
~~المتساقط من أعضائه عليه الصلاة والسلام فإنه يجوز أن يكون هو ما فضل من
~~وضوئه فإن في بعض رواياته الصحيحة فجعل الناس يأخذون من فضل وضوئه فيتمسحون
~~به وفي لفظ النسائي في هذا الحديث وأخرج بلال فضل وضوئه فابتدره الناس وليس
~~المراد به المتساقط من وضوئه عليه السلام، وكذا حديث جابر فصب عليه من
~~وضوئه، فإن جعل الوضوء اسما لمطلق الماء فلا دلالة فيه على طهارة الماء
~~المستعمل، وإن أريد بوضوئه فضل مائة الذي توضأ ببعضه لا استعمله في أعضائه
~~فلا دلالة فيه أيضا، وإن جعل اسما للماء المعد للوضوء فلا دلالة فيه أيضا،
~~فحينئذ لا يدل مع هذه الاحتمالات. كذا ذكره العلامة الهندي. ولهذا والله
~~أعلم لم يستدل المحقق ابن الهمام بهذه الدلائل لرواية الطهارة، وإنما استدل
~~بالقياس فقال:
# المعلوم ms0169 من جهة الشارع أن الآلة التي تسقط الفرض وتقاوم بها القربة
~~تتدنس، وأما الحكم PageV01P172
# بنجاسة العين شرعا فلا، وذلك لأن أصله مال الزكاة تدنس بإسقاط الفرض به
~~حتى جعل من الأوساخ في لفظه عليه السلام فحرم على من شرف بقرابته الناصرة
~~له ولم يصل مع هذا إلى النجاسة حتى لو صلى حامل دراهم الزكاة صحت، فكذا يجب
~~في الماء أن يتغير على وجه لا يصل إلى التنجس وهو سلب الطهورية إلا أن يقوم
~~فيه دليل يخصه غير هذا القياس ا ه‍.
# لكن قد علمت الدليل الذي ذكرناه لأبي حنيفة آنفا فاندفع به هذا القياس.
~~وبهذا يترجح القول بالنجاسة، ولهذا والله أعلم ذكر صاحب الهداية في التنجيس
~~أن الفتوى على رواية محمد لعموم البلوى إلا في الجنب نقلناه عنه وعن
~~الولوالجي آنفا، كان دليل النجاسة قويا كان وهو المختار إلا أن البلوى عمت
~~في الماء المستعمل في الحدث الأصغر فأفتى المشايخ بالطهارة بخلاف المستعمل
~~في الأكبر لم يوجد فيه عموم البلوى فكان على المختار من النجاسة، ويؤيده ما
~~ذكره شمس الأئمة السرخسي في المبسوط أن قوله في الأصل إذا اغتسل الطاهر في
~~البئر أفسده دليل على أن الصحيح من قول أبي حنيفة أن الماء المستعمل نجس
~~لأن الفاسد من الماء هو النجس ا ه‍. لكن رجح في موضع آخر رواية أبي يوسف
~~القائلة بالتخفيف، واستبعد رواية الحسن القائلة بالتغليظ فقال: ما رواه
~~الحسن بعيد فإن للبلوى تأثيرا في تخفيف النجاسة ومعنى البلوى في الماء
~~المستعمل ظاهر، فإن صون الثياب عنه غير ممكن وهو مختلف في نجاسته فلذلك خف
~~حكمه ا ه‍. وفي فتاوى قاضيخان: المشهور عن أبي حنيفة وأبي يوسف نجاسة الماء
~~المستعمل لكن قال في الذخيرة: الظاهر أن الماء المستعمل طاهر للجنب والمحدث
~~وقد قدمناه في الغسل فليراجع.
# ثم اعلم أن الماء المستعمل على قول القائلين بنجاسته نجاسة عينية عند
~~البعض حتى لا يجوز الانتفاع به بوجه ما، وعند البعض نجاسته بالمجاورة حتى
~~يجوز الانتفاع به بسائر الوجوه سوى الشرب ms0170 لأن هذا ماء أزيلت به النجاسة
~~الحكمية فصار كما أزيل به النجاسة الحقيقية.
# ووجه الأول أن المجاورة إنما تكون بانتقال شئ من عين إلى عين ولم يوجد
~~حقيقة إلا أنه يتنجس الماء بالاستعمال شرعا فيكون نجسا عينا. كذا ذكره
~~الإمام صاحب الهداية في التنجيس ولم يرجح، لكن تأخيره وجه الأول يفيد
~~ترجيحه كما هي عادته في الهداية. وفي الخلاصة: ويكره شرب الماء المستعمل،
~~وأما الماء إذا وقعت فيه نجاسة فإن تغير وصف الماء لم يجز الانتفاع به
~~بحال، وإن لم يتغير الماء جاز الانتفاع به كبل الطين وسقي الدواب ا ه‍. ولا
~~يخفى أن الكراهة على رواية الطهارة أما على رواية النجاسة فحرام لقوله
~~تعالى * (ويحرم عليهم PageV01P173
# الخبائث) * والنجس منها. وفي البدائع: ويكره التوضؤ في المسجد عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف وقال محمد: لا بأس به لأنه عنده طاهر، وأما أبو يوسف فلانه
~~يقول بنجاسته، وكذا ما روي عن أبي حنيفة. وأما على رواية الطهارة عنه فلانه
~~مستقذر طبعا فيجب تنزيه المسجد عنه كما يجب تنزيهه عن المخاط والبلغم ا ه‍.
~~وفي فتاوى قاضيخان:
# وإن توضأ في إناء في المسجد جاز عندهم. الرابع في حكمه قال قاضيخان في
~~فتاواه: اتفق أصحابنا في الروايات الظاهرة أن الماء المستعمل في البدن لا
~~يبقى طهورا ا ه‍. وقال في الهداية: إنه لا يزيل الاحداث. قال الشارحون: إن
~~هذا حكمه وقالوا قيد بالاحداث لما أنه يزيل الأنجاس على ما روى محمد عن أبي
~~حنيفة أن الماء المستعمل طاهر غير طهور لأن إزالة النجاسة الحقيقية تجوز
~~بالمائعات عند أبي حنيفة، صرح به القوام الأتقاني والكاكي في المعراج وصاحب
~~النهاية وغيرهم. هذا وإن كان الماء المستعمل طاهرا عند محمد لكن لا تجوز به
~~إزالة النجاسة الحقيقية عنده لأن عنده لا يجوز إزالتها إلا بالماء المطلق،
~~وقد قدمنا أن الماء المستعمل ليس بمطلق، وبهذا يندفع ما توهمه بعض الطلبة
~~في عصرنا أن الماء المستعمل يزيل الأنجاس عند محمد لما أنه يقول بطهارته
~~فهو حفظ شيئا وغابت عنه ms0171 أشياء. واندفع أيضا ما توهمه بعض المشتغلين أن
~~الماء المستعمل لا يزيل الأنجاس اتفاقا لما أنه عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~نجس فلا يزيل، ومحمد وإن كان يقول بطهارته فعنده لا يزيل إلا الماء المطلق
~~كما قدمناه لأنه حفظ رواية النجاسة عن أبي حنيفة ونسي رواية الطهارة عنه
~~التي اختارها المحققون وأفتوا بها.
# وذكر في المجتبى عن القدوري وشرح الارشاد وصلاة الجلالي أنه يجوز إزالة
~~النجاسة بالماء المستعمل على الرواية الظاهرة، وما ذكرنا من حكمه عندنا فهو
~~مذهب الشافعي وأحمد ورواية عن مالك. وذهب الزهري ومالك والأوزاعي في أشهر
~~الروايتين عنهما وأبو ثور إلى أنه مطهر، واختاره ابن المنذر واحتجوا بقوله
~~تعالى * (وأنزلنا من السماء ماء طهورا) * (الفرقان:
# 48) لأن الطهور ما يطهر غيره مرة بعد أخرى، ويحتج لأصحابنا ومن تبعهم أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه رضي الله عنهم احتاجوا في مواطن من
~~أسفارهم الكثيرة إلى الماء ولم يجمعوا المستعمل لاستعماله مرة أخرى. فإن
~~قيل: تركوا الجمع لأنه لا يجتمع منه شئ فالجواب أن هذا لا يسلم وإن سلم في
~~الوضوء لا يسلم في الغسل. فإن قيل: لا يلزم من عدم جمعه منع الطهارة به
~~ولهذا لم يجمعوه للشرب والطبخ والعجن والتبرد ونحوها، فالجواب أن ترك جمعه
~~للشرب ونحوه للاستقذار فإن النفوس تعافه للعادة وإن كان طاهرا كما استقذر
~~النبي صلى الله عليه وسلم PageV01P174
# الضب وتركه فقيل: أحرام هو؟ قال: لا ولكني أعافه، وأما الطهارة مرة ثانية
~~فليس فيه استقذار فتركه يدل على امتناعه. وأما الجواب عن احتجاجهم فيعلم
~~مما قدمناه في أول بحث المياه من أن الطهور ليس هو المطهر لغيره فضلا عن
~~التكرار، وبما ذكرناه اندفع ما ذكره صدر الشريعة بقوله ونحن نقول لو كان
~~طاهرا لجاز في السفر الوضوء به ثم الشرب ولم يقل أحد بذلك ا ه‍. لما علمت
~~أن عدم شربه للاستقذار مع طهارته لا لعدمها.
# قوله: (ومسألة البئر جحط) أي ضابط حكم مسألة البئر جحط وصورتها: جنب
~~انغمس في البئر للدلو أو للتبرد ms0172 ولا نجاسة على بدنه، فعند أبي حنيفة الرجل
~~والماء نجسان، وعند أبي يوسف الرجل جنب على حاله والماء مطهر على حاله،
~~وعند محمد الرجل طاهر والماء طاهر طهور، فالجيم من النجس علامة نجاستهما،
~~والحاء من الحال أي كلاهما بحاله، والطاء من الطاهر، فرتب حروفه على ترتيب
~~الأئمة. فالحرف الأول للإمام الأعظم، والثاني للثاني، والثالث للثالث، وجه
~~قول أبي حنيفة أن الفرض قد سقط عن بعض الأعضاء بأول الملاقاة لأن النية
~~ليست بشرط لسقوط الفرض فإذا سقط الفرض صار الماء مستعملا عنده فيتنجس
~~الماء، والرجل باق على جنابته لبقاء الحدث في بقية الأعضاء، وقيل عنده
~~نجاسة الرجل بنجاسة الماء المستعمل، وصحح في شروح الهداية أنه نجس بالجنابة
~~عنده. وفائدة الخلاف تظهر في تلاوة القرآن ودخول المسجد إذا تمضمض واستنشق.
~~وفي فتاوى قاضيخان أن الأظهر أنه يخرج من الجنابة ثم يتنجس بالماء النجس
~~حتى لو تمضمض واستنشق حل له قراءة القرآن ا ه‍. ووجه قول أبي يوسف أن الصب
~~شرط لاسقاط الفرض عنده في غير الماء الجاري وما هو في حكمه ولم يوجد فكان
~~الرجل جنبا بحاله فإذا لم يسقط الفرض ولم يوجد رفع الحدث ولا نية القربة لا
~~يصير الماء مستعملا فكان بحاله. ووجه قول محمد على ما هو الصحيح عنه أن
~~الصب ليس بشرط عنده فكان الرجل طاهرا ولا يصير الماء مستعملا وإن أزيل به
~~حدث للضرورة، وإما على ما خرجه أبو بكر الرازي فإنه لا يصير الماء مستعملا
~~عنده PageV01P175
# لفقد نية القربة وهي شرط عنده في صيرورته مستعملا، وهذه المسألة أخذ منها
~~أبو بكر الرازي الاختلاف في سبب استعمال الماء بين الأصحاب، وقد تقدم أن
~~أخذه منها غير لازم كما ذكره شمس الأئمة. وقال الخبازي في حاشية الهداية
~~قال القدوري رحمه الله: كان شيخنا أبو عبد الله الجرجاني يقول: الصحيح عندي
~~من مذهب أصحابنا أن إزالة الحدث توجب استعمال الماء ولا معنى لهذا الخلاف
~~إذ لا نص فيه. وإنما لم يأخذ حكم الاستعمال في مسألة طلب الدلو لمكان
~~الضرورة ms0173 إذا لحاجة إلى الانغماس في البئر لطلب الدلو مما يتكرر، فلو
~~احتاجوا إلى الغسل عند نزح ماء البئر كل مرة لحرجوا حرجا عظيما وصار
~~كالمحدث إذا اغترف الماء بكفه لا يصير مستعملا بلا خلاف وإن وجد إسقاط
~~الفرض لمكان الضرورة بخلاف ما إذا أدخل غير اليد فيه صار الماء مستعملا ا
~~ه‍. وعن أبي حنيفة أن الرجل طاهر لأن الماء لا يعطي له حكم الاستعمال قبل
~~الانفصال من العضو. وقال الزيلعي والهندي وغيرهما تبعا لصاحب الهداية: وهذه
~~الرواية أوفق الروايات أي للقياس، وفي فتح القدير وشرح المجمع أنها الرواية
~~المصححة ا ه‍. وتعليلهم هذا يفيد أنه لو تمضمض واستنشق داخل البئر قبل
~~انفصاله لا يخرج عن الجنابة لصيرورة الماء مستعملا قبل الانفصال، وقد صرح
~~به في السراج الوهاج فعلم بما قررناه أن المذهب المختار في هذه المسألة أن
~~الرجل طاهر والماء طاهر غير طهور. أما كون الرجل طاهرا على الصحيح فقد
~~علمته. وأما كون الماء مستعملا كذلك على الصحيح فقد علمته أيضا مما قدمناه
~~PageV01P176
# قيدنا أصل المسألة بالجنب لأن الطاهر إذا انغمس لطلب الدلو ولم يكن
~~قدمناه على أعضائه نجاسة لا يصير الماء مستعملا اتفاقا لعدم إزالة الحدث
~~وإقامة القربة، وإن انغمس للاغتسال صار مستعملا اتفاقا لوجود إقامة القربة
~~وحكم الحدث حكم الجنابة ذكره في البدائع، وكذا حكم الحائض والنفساء إذا
~~نزلا بعد الانقطاع، أما قبل الانقطاع وليس على أعضائهما نجاسة فإنهما
~~كالطاهر إذا انغمس للتبرد لأنها لا تخرج من الحيض بهذا الوقوع فلا يصير
~~الماء مستعملا. كذا في فتاوى قاضيخان والخلاصة. وقيدنا بكونه انغمس لطلب
~~الدلو أو للتبرد لأنه لو انغمس بقصد الاغتسال للصلاة قالوا صار الماء
~~مستعملا اتفاقا لوجود إزالة الحدث ونية القربة لكن ينبغي أن لا يزول حدثه
~~عند أبي يوسف لما نقلوه عنه أن الصب شرط عنده في غير الماء الجاري وما هو
~~في حكمه لاسقاط الفرض ولم أر من صرح بهذا، وقد علمت فيما قدمناه في الكلام
~~على ماء الفساقي أن قولهم بأن ماء البئر ms0174 يصير مستعملا عند الكل مبني على
~~قول ضعيف عن محمد، والصحيح من مذهب محمد أن ماء البئر لا يصير مستعملا
~~مطلقا لأن المستعمل هو ما تساقط عن الأعضاء وهو مغلوب بالنسبة إلى الماء
~~الذي لم يستعمله فاحفظ هذا وكن على ذكر منه ينفعك إن شاء الله تعالى. ثم
~~رأيت بعد هذا العلامة ابن أمير حاج في شرح منية المصلي صرح بما ذكرته وقال:
~~الماء المستعمل هو الماء الذي لاقى الرجل الذي زال حدثه فيجب نزح جميع
~~الماء على رواية نجاسة الماء المستعمل ولا يجب نزح شئ منها على رواية
~~طهارته بل هو باق على طهوريته، وقد عرفت أن رواية الطهارة هي المختارة ا
~~ه‍. فعلى هذا قولهم صار الماء مستعملا معناه صار الماء الملاقي للبدن
~~مستعملا لا أن جميع ماء البئر صار مستعملا. وقيدنا بقولنا ليس على أعضائه
~~نجاسة حقيقية لأنه لو كان كذلك PageV01P177
# لتنجس الماء اتفاقا، وقيد المسألة في المحيط بقوله لم يتدلك فيه ولم يبين
~~مفهومه، وكذا في الخلاصة. والظاهر منه أنه إذا أنزل للدلو وتدلك في الماء
~~صار الماء مستعملا اتفاقا لأن الدلك فعل منه قائم مقام نية الاغتسال فصار
~~كما لو نزل للاغتسال. وقيد المسألة بعضهم بأن لا يكون استنجى بالأحجار،
~~فمفهومه أنه لو كان مستنجيا بالأحجار تنجس الماء اتفاقا لكن هذا يبتنى على
~~أن الحجر في الاستنجاء مخفف لا مطهر وفيه خلاف ذكره في التنجيس وذكر أن
~~المختار أنه مخفف لا مطهر وسنذكره إن شاء الله تعالى في موضعه فإن قلت: لم
~~قال أبو يوسف بأن الصب شرط في العضو لا في الثوب؟ وما الفرق بينهما؟ قلت:
~~روي عن أبي يوسف روايتان: في رواية أن الصب شرط فيهما ووجهه أن القياس يأبى
~~التطهير بالغسل لأن الماء يتنجس بأول الملاقاة، وإنما حكمنا بالطهارة ضرورة
~~أن الشرع كلفنا بالتطهير والتكليف يعتمد القدرة وسمي الماء طهورا وذلك
~~يقتضي حصول الطهارة به والضرورة تندفع بطريق الصب فلا ضرورة إلى طريق آخر
~~مع أن الماء حال الصب بمنزلة ماء جار، ms0175 وفي غير حالة الصب راكد والراكد أضعف
~~من الجاري. وفي رواية أن الصب شرط في العضو لا في الثوب وهو المشهور عنه،
~~ووجهه أن غسل الثياب بطريق الصب لا يتحقق إلا بكلفة ومشقة لأنها تغسلها
~~النساء عادة وكل امرأة لا تجد خادما يصب الماء عليها ولا ماء جاريا، وأما
~~غسل البدن يتحقق بطريق الصب من غير كلفة. كذا في النهاية.
# وقال القاضي الأسبيجابي في شرح مختصر الطحاوي: جنب اغتسل في بئر ثم في
~~بئر إلى العشرة قال أبو يوسف: تنجس الآبار كلها. وقال محمد: يخرج من
~~الثالثة طاهرا ثم ينظر إن كان على بدنه عين نجاسة تنجست المياه كلها، وإن
~~لم يكن عين نجاسة صارت المياه كلها مستعملة، ثم بعد الثالثة أن وجدت منه
~~النية يصير مستعملا، وإن لم توجد منه النية لا يصير مستعملا عنده.
# ولو أنه غسل الثوب النجس في إجانة وعصره ثم في إجانة إلى العشرة فإن
~~الثوب يخرج من الثالثة طاهرا والمياه الثلاثة نجسة في قولهم جميعا، وأبو
~~يوسف فرق بين الثوب والبدن فقال:
# لأن في الثوب ضرورة ولا ضرورة في البدن ا ه‍. ولا يخفى أن مقتضى مذهب أبي
~~يوسف من اشتراط الصب أن لا تتنجس المياه كلها عنده لما أن الحدث لم يزل
~~ونية الاغتسال وإن وجدت لكن لا اعتبار بها إذا لم يصح الغسل عنده، وقد علمت
~~فيما قدمناه عند الكلام على ماء الفساقي أن ما ذكره الأسبيجابي وغيره من
~~كون ماء الآبار يصير مستعملا عند محمد مبني على القول الضعيف لا على الصحيح
~~فارجع إليه تجد لك فرجا كبيرا إن شاء الله تعالى. وقد ظهر لي أن قولهم
~~بنجاسة ماء الآبار عند أبي يوسف وقولهم بنجاسة ماء البئر إذا نزل للاغتسال
~~عنده مفرع على رواية عن أبي يوسف أن من نزل في البئر وهو جنب كان الماء
~~نجسا والرجل نجس، وقد ذكر هذه الرواية الأسبيجابي وذكر هذه الفروع بعدها
~~فالظاهر أنها مفرعة عليها لا على القول المشهور عنه أن الرجل بحاله والماء ms0176
~~بحاله والله الهادي للصواب. PageV01P178
# قوله: (وكل إهاب دبغ فقد طهر) لما كان يتعلق بدباغ الإهاب ثلاث مسائل
~~طهارته وهي تتعلق بكتاب الصيد، والصلاة فيه وهي تتعلق بكتاب الصلاة،
~~والوضوء منه بأن يجعل قربة وهي تتعلق بالمياه، ذكر في بحث المياه لإفادة
~~جواز الوضوء منه بطريق الاستطراد فاندفع بهذا ما قيل إن هذا الموضع ليس
~~لبيان هذه المسألة. والإهاب الجلد غير المدبوغ والجمع أهب بضمتين وبفتحتين
~~اسم له، وأما الأديم فهو الجلد المدبوغ وجمعه أدم بفتحتين. كذا في المغرب.
~~وكذا يسمى صرما وجرابا كذا في النهاية. وقوله كل إهاب يتناول كل جلد يحتمل
~~الدباغة لا ما لا يحتمله فلا حاجة إلى استثنائه وبه يندفع ما ذكره الهندي
~~أنه كان ينبغي استثناء جلد الحية فلا يطهر جلد الحية والفأرة به كاللحم،
~~وكذا لا يطهر بالذكاة لأن الذكاة إنما تقام مقام الدباغ فيما يحتمله. كذا
~~في التنجيس. وفيه: إذا أصلح أمعاء شاة ميتة فصلى وهي معه جازت صلاته لأنه
~~يتخذ منها الأوتار وهو كالدباغ، وكذلك العقب والعصب كذا لو دبغ المثانة
~~فجعل فيها لبن جاز ولا يفسد اللبن، وكذلك الكرش إن كان يقدر على اصلاحه.
# وقال أبو يوسف في الاملاء: إن الكرش لا يطهر لأنه كاللحم ا ه‍. وأما قميص
~~الحية فهو طاهر كذا في السراج الوهاج. ثم الدباغ هو ما يمنع عود الفساد إلى
~~الجلد عند حصول الماء فيه. والدباغ على ضربين حقيقي وحكمي، فالحقيقي هو أن
~~يدبغ بشئ له قيمة كالشب والقرظ والعفص وقشور الرمان ولحي الشجر والملح وما
~~أشبه ذلك، وضبط بعضهم الشب بالباء الموحدة. وذكر الأزهري أن غيره تصحيف،
~~وضبطه بعضهم بالثاء المثلثة وهو نبت طيب الرائحة مر الطعم يدبغ به، ذكره
~~الأزهري في الصحاح، وبأيهما كان فالدباغ به جائز.
# وأما القرظ فهو بالظاء لا بالضاد ورق شجر السلم بفتح السين واللام ومنه
~~أديم مقروظ أي مدبوغ بالقرظ. قالوا: والقرظ نبت بنواحي تهامة كذا ذكره
~~النووي في شرح المهذب. وإنما نبهنا عليه لأنه يوجد مصحفا في كثير من كتب ms0177
~~الفقه يقرأ بالضاد. والحكمي أن يدبغ بالتشميس والترتيب والالقاء في الريح
~~لا بمجرد التجفيف، والنوعان مستويان في سائر الأحكام إلا في حكم واحد وهو
~~أنه لو أصابه الماء بعد الدباغ الحقيقي لا يعود نجسا باتفاق الروايات، وبعد
~~الحكمي فيه روايتان وسنتكلم على المختارة مع نظائرها إن شاء الله تعالى.
# قوله: (إلا جلد الخنزير والآدمي) يعني كل إهاب دبغ جاز استعماله شرعا إلا
~~جلد الخنزير لنجاسة عينه وجلد الآدمي لكرامته، وبهذا التقرير اندفع ما قيل
~~إن الاستثناء من الطهارة وهذا في جلد الخنزير مسلم فإنه لا يطهر بالدباغ،
~~وأما جلد الآدمي فقد ذكر في الغاية أنه إذا دبغ طهر ولكن لا يجوز الانتفاع
~~به كسائر أجزائه فكيف يصح هذا الاستثناء؟ PageV01P179
# وقيل جلد الخنزير والآدمي لا يقبلان الدباغ لأن لهما جلودا مترادفة بعضها
~~فوق بعض، وعلى هذا يكون الاستثناء منقطعا كما لا يخفى، وإنما استثنى الجلد
~~ولم يستثن الإهاب مع كونه مناسبا للمستثنى منه وهو قوله كل إهاب دبغ لما أن
~~الإهاب هو الجلد قبل أن يدبغ فكان مهيأ للدباغ. يقال تأهب لكذا إذا تهيأ له
~~واستعد وجلد الخنزير والآدمي لا يتهيآن للدبغ فلذا استثنى بلفظ الجلد دون
~~الإهاب. وإنما قدم الخنزير على الآدمي في الذكر لأن الموضع موضع إهانة
~~لكونه في بيان النجاسة وتأخير الآدمي في ذلك أكمل. فحاصله أن في المشايخ من
~~قال إنما لا يطهر جلد الخنزير بالدباغ لأنه لا يندبغ لأن شعره ينبت من لحمه
~~ولو تصور دبغه لطهر، وقال بعضهم: لا يطهر وإن اندبغ لأنه محرم العين كذا في
~~معراج الدراية. وفي PageV01P180
# المبسوط: روي عن أبي يوسف أنه يطهر بالدباغ وفي ظاهر الرواية لا يطهر،
~~إما لأنه لا يحتمل الدباغ أو لأن عينه نجس ا ه‍. وأما الآدمي فقد قال
~~بعضهم: إن جلده لا يحتمل الدباغة حتى لو قبلها طهر لأنه ليس بنجس العين لكن
~~لا يجوز الانتفاع به، ولا يجوز دبغه احتراما له وعليه إجماع المسلمين كما
~~نقله ابن جزم. وقال بعضهم: إن جلده لا يطهر ms0178 بالدباغة أصلا احتراما له،
~~فالقول بعدم طهارة جلده تعظيم له حتى لا يتجرأ أحد على سلخه ودبغه
~~واستعماله. ويدخل في عموم قوله كل إهاب جلد الفيل فيطهر بالدباغ خلافا
~~لمحمد في قوله إن الفيل نجس العين، وعندهما هو كسائر السباع. قال في
~~المبسوط: من باب الحدث وهو الأصح فقد جاء في حديث ثوبان أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم اشترى لفاطمة سوارين من عاج فظهر استعمال الناس العاج من غير
~~نكير فدل على طهارته ا ه‍. وأخرج البيهقي أنه صلى الله عليه وسلم كان يتمشط
~~بمشط من عاج. قال الجوهري: العاج عظم الفيل. قال العلامة في فتح القدير:
~~هذا الحديث يبطل قول محمد بنجاسة عين الفيل وسيأتي تمامه في عظم الميتات إن
~~شاء الله تعالى.
# ويدخل أيضا في عموم قوله كل إهاب جلد الكلب فيطهر بالدباغ بناء على أنه
~~ليس بنجس العين. وقد اختلفت روايات المبسوط فيه فذكر في بيان سؤره أن
~~الصحيح من المذهب عندنا أن عين الكلب نجس، إليه يشير محمد في الكتاب بقوله:
~~وليس الميت بأنجس من الكلب والخنزير. ثم قال: وبعض مشايخنا يقولون عينة ليس
~~بنجس ويستدلون عليه بطهارة جلده PageV01P181
# بالدباغ. وقال في باب الحدث: وجلد الكلب يطهر عندنا بالدباغ خلافا للحسن
~~والشافعي لأن عينه نجس عندهما ولكننا نقول: الانتفاع به مباح الاختيار فلو
~~كان عينه نجسة لما أبيح الانتفاع به، وهذا صريح في مخالفة الأول. وذكر أيضا
~~في كتاب الصيد في مسألة بيع الكلب في التعليل قال: وبهذا يتبين أنه ليس
~~بنجس العين. وذكر في الايضاح اختلاف الرواية فيه.
# وفي مبسوط شيخ الاسلام: وأما جلد الكلب فعن أصحابنا فيه روايتان في رواية
~~يطهر بالدبغ وفي رواية لا يطهر وهو الظاهر من المذهب.
# وذكر في البدائع أن فيه اختلاف المشايخ فمن قال إنه نجس العين جعله
~~كالخنزير، ومن جعله طاهر العين جعله مثل سائر الحيوانات سوى الخنزير،
~~والصحيح أنه ليس بنجس العين وكذا صححه في موضع آخر وقال: إنه أقرب القولين
~~إلى الصواب ولذلك قال مشايخنا ms0179 فيمن صلى وفي كمه جرو إنه تجوز صلاته. وقيد
~~الفقيه أبو جعفر الهندواني الجواز بكونه مشدود الفم ا ه‍. ولذا صحح في
~~الهداية طهارة عينه وتبعه شارحوها كالأتقاني والكاكي والسغناقي، واختار
~~قاضيخان في الفتاوى نجاسة عينه وفرع عليها فروعا. فالحاصل أنه قد اختلف
~~التصحيح فيه والذي يقتضيه عموم ما في المتون كالقدوري والمختار والكنز
~~طهارة عينه ولم يعارضه ما يوجب نجاستها فوجب أحقية تصحيح عدم نجاستها، ألا
~~ترى أنه ينتفع به حراسة واصطيادا. وقد صرح في عقد الفوائد شرح منظومة ابن
~~وهبان بأن الفتوى على طهارة عينه، وأما ما استدل به في المبسوط من قول محمد
~~وليس الميت بأنجس من الكلب والخنزير فقد قال في غاية البيان: لا نسلم أن
~~نجاسة العين تثبت في الكلب بهذا القدر من الكلام، فمن ادعى ذلك فعليه
~~البيان ولم يرد نص عن محمد في نجاسة العين، وما أورده من أنه لا يلزم من
~~الانتفاع به طهارة عينه فإن السرقين ينتفع به إيقادا وتقوية للزراعة مع
~~نجاسة عينه. أجاب عنه في النهاية وغيرها بأن هذا الانتفاع بالاستهلاك وهو
~~جائز في نجس العين كالاقتراب من الخمر للإراقة. وقال في القنية رامزا لمجد
~~الأئمة: وقد اختلف في نجاسة الكلب والذي صح عندي من الروايات في النوادر
~~والآمالي نجس العين عندهما، وعند أبي حنيفة ليس بنجس العين ا ه‍. ومشى عليه
~~ابن وهبان في منظومته وذكره في عقد الفوائد شرحها، وذكر الناطفي عن محمد
~~إذا صلى على جلد كلب أو ذئب قد ذبح جازت صلاته، ولا يخفى أن هذه الرواية
~~تفيد طهارة عينه عند محمد فيجوز أن يكون عن محمد روايتان ا ه‍.
# وقال القاضي الأسبيجابي: وإما الكلب يحتمل الذكاة والدباغة في ظاهر
~~الرواية خلافا لما روى PageV01P182
# الحسن ا ه‍. فإذا علمت هذا فاعلم أن الجلد لا يطهر بالدباغ على القول
~~بنجاسته ويطهر به على القول بطهارته، وإذا وقع في بئر واستخرج حيا تنجس
~~الماء كله مطلقا على القول بنجاسته كما لو وقع الخنزير، وعلى القول بطهارته
~~لا ms0180 يتنجس إلا إذا وصل فمه الماء وإذا ذكي لا يطهر جلده ولا لحمه على القول
~~بالنجاسة كالخنزير، ويطهر على القول بالطهارة. وإذا صلى وهو حامل جروا
~~صغيرا لا تصح صلاته على القول بنجاسته مطلقا وتصح على القول بطهارته. وإما
~~مطلقا أو بكونه مشدود الفم كما قدمناه عن البدائع. وتقييده بكونه جروا
~~صغيرا يظهر أن في الكبير لا تصح مطلقا لما أنه وإن لم يكن نجس العين فهو
~~متنجس لأن مأواه النجاسات. وقد يقال ينبغي أن لا تصح صلاة من حمل جروا
~~صغيرا اتفاقا، أما على القول بنجاسة عينه فظاهر، وأما على القول بطهارة
~~عينه فلان لحمة نجس بدليل أنهم اتفقوا على أن سؤره نجس لما أنه مختلط
~~بلعابه ولعابه متولد من لحمه وهو نجس ولهذا قال في التنجيس: نجاسة السؤر
~~دليل نجاسة اللحم.
# وقال العلامة في فتح القدير: نجاسة سؤره لا تستلزم نجاسة عينه بل تستلزم
~~نجاسة لحمه المتولد منه اللعاب ا ه‍. وسبب نجاسة لحمه اختلاط الدم المسفوح
~~بأجزائه حالة الحياة مع حرمة أكله كما سنوضحه في بيان الأسئار إن شاء الله
~~تعالى.
# وبهذا التقرير يندفع ما قد يتوهم إشكالا وهو أن يقال كيف يكون سؤره نجسا
~~على القول بطهارة عينه؟ فإن هذه غفلة عظيمة عن فهم كلامهم فإن قولهم بطهارة
~~عينه لا يستلزم طهارة كل جزء منه، ولهذا علل في البدائع لنجاسة سؤر الكلب
~~وسائر السباع بأن سؤر هذه الحيوانات متحلب من لحومها ولحومها نجسة وقد
~~قالوا: إن حرمة الشئ إذا لم تكن للكرامة كحرمة الآدمي ولا لفساد الغذاء
~~كالذباب والتراب، ولا للخبث طبعا كالضفدع والسلحفاة، ولا للمجاورة كالماء
~~النجس، كانت علامة النجاسة أي نجاسة اللحم فثبت بهذا أنه لا خلاف في نجاسة
~~لحمه عندنا، وإنما الخلاف في نجاسة عينه، فظهر بهذا أن الكلب طاهر العين
~~بمعنى طهارة عظمه وشعره وعصبه وما لا يؤكل منه لا بمعنى طهارة لحمه، لكن قد
~~أجاب في المحيط قال: وإن كان فمه مشدودا بحيث لا يصل لعابه إلى ثوبه جاز
~~لأن ظاهر ms0181 كل حيوان طاهر ولا يتنجس إلا بالموت ونجاسة باطنه في معدنه فلا
~~يظهر حكمها كنجاسة باطن المصلي. وفي شرح منية المصلي: لا يخفى أن هذا على
~~القول بطهارة عينه، وأما على القول بأنه نجس العين فلا لظهور أن الصلاة لا
~~تصح لحامله مطلقا كما في حق حامل الخنزير. وإذا دخل الماء فانتقض فأصاب ثوب
~~إنسان أفسده ولو أصابه ماء المطر لم يفسد لأن في الوجه الأول الماء أصاب
~~الجلد وجلده نجس، وفي الوجه الثاني أصاب شعره وشعره طاهر. كذا ذكر
~~الولوالجي وغيره. ولا يخفى أن هذا على القول بنجاسة عينه يستفاد منه أن
~~الشعر طاهر PageV01P183
# على القول بنجاسة عينه لما ذكر في السراج الوهاج أن جلد الكلب نجس وشعره
~~طاهر هو المختار ويتفرع عليه ذكر الفرع الذي ذكرناه، أما على القول
~~بالطهارة إذا انتفض فأصاب ثوبا لا ينجسه مطلقا، سواء أصاب شعره أو جلده
~~ويدل عليه أن صاحب البدائع ذكر هذا الفرع شاهدا للقول بنجاسة عينه فقال: من
~~جعله نجس العين استدل بما ذكر في العيون عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أن
~~الكلب إذا وقع في الماء ثم خرج منه إلى آخر ما ذكرناه من التفصيل عن
~~الولوالجي. ويدل عليه أيضا أن صاحب التنجيس ذكر هذا الذي ذكرناه مع التفصيل
~~من جملة مسائل ثم قال بعدها: وهذا المسائل تشير إلى نجاسة عينه. ويدل عليه
~~أيضا ما ذكره في فتح القدير في آخر باب الأنجاس من مسائل شتى بما لفظه: وما
~~ذكره في الفتاوى من التنجيس من وضع رجله موضع رجل كلب في الثلج أو الطين
~~ونظائر هذه مبني على رواية نجاسة عين الكلب وليست بالمختارة ا ه‍. فقوله
~~ونظائر هذه أراد به مثل المسألة التي ذكرناها عن الولوالجي كما لا يخفى،
~~لكن ذكر قاضيخان في فتاواه أن هذه المسألة مفرعة على القول بنجاسة عينه
~~وعلل للنجاسة في مسألة ما إذا أصاب الماء جلده بتعليل آخر وهو أن مأواه
~~النجاسات، فاستفيد منه أن الماء أصاب جلده وانتفض فأصاب الثوب نجسه ms0182 أيضا
~~على القول بطهارة عينه لأنه لما كان مأواه النجاسات صار جلده متنجسا. وعلم
~~مما قررناه أنه لا يدخل في قول من قال بنجاسة عين الكلب الشعر بخلاف قولهم
~~بنجاسة عين الخنزير فإنه يدخل فيه شعره أيضا، فإذا انتفض الخنزير فأصاب
~~ثوبا نجسه مطلقا سواء أصاب الماء جلده أو شعره كما صرح به في السراج
~~الوهاج. وقال الولوالجي أيضا: الكلب إذا أخذ عضو إنسان أو ثوبه إن أخذ في
~~حالة الغضب لا يتنجس لأنه يأخذه بالأسنان ولا رطوبة فيها، وإن أخذه في حالة
~~المزاج لتنجس لأنه يأخذه الأسنان والشفتين وشفتاه رطبة فيتنجس ا ه‍. وكذا
~~ذكر غيره. في القنية رامز اللوبري:
# عضه الكلب ولا يرى بللا لا بأس به يعني لا يجب غسله، ولا يخفى أن ما في
~~القنية إنما ينظر إلى وجود المقتضى للنجاسة وهو الريق، سواء كان ملاعبا أو
~~غضبانا وهو الفقه. وقد صرح في الملتقط بأنه لا يتنجس ما لم ير البلل، سواء
~~كان راضيا أو غضبانا. وفي الصيرفية هو المختار، وكذا في التتارخانية
~~وواقعات الناطفي وغيرهما كذا في عقد الفوائد.
# وفي خزانة الفتاوى: وعلامة الابتلال أن لو أخذه بيده تبتل يده. ولا يخفى
~~أن هذه المسألة على القولين، أما على القول بالنجاسة فظاهر، وأما على القول
~~بطهارة عينه فلان لعابه نجس لتولده من لحم نجس كما قدمناه. وفي التنجيس:
~~امرأة صلت وفي عنقها قلادة فيها PageV01P184
# سن كلب أو أسد أو ثعلب فصلاتها تامة لأنه يقع عليها الذكاة، وكل ما يقع
~~عليه الذكاة فعظمه لا يكون نجسا بخلاف الآدمي والخنزير ا ه‍. وكذا ذكر
~~الولوالجي. وذكر في السراج الوهاج معزيا إلى الذخيرة أسنان الكلب طاهرة
~~وأسنان الآدمي نجسة لأن الكلب يقع عليه الذكاة بخلاف الخنزير والآدمي ا ه‍.
~~ولا يخفى أن هذا كله على القول بطهارة عينه لأنه علله بكونه يطهر بالذكاة،
~~وأما على القول بنجاسة عينه فلا تعمل فيه الذكاة فتكون أسنانه نجسة
~~كالخنزير، وسيأتي الكلام على أسنان الآدمي إن شاء الله تعالى قريبا. وأما
~~إذا ms0183 أكل من شئ يغسل ثلاثا ويؤكل كذا في المبتغى بالغين المعجمة، وينبغي أن
~~يكون هذا بالاتفاق كما لا يخفى، ولا يقال ينبغي أن يطهر بالجفاف قياسا على
~~الكلأ إذا تنجس فإنه يطهر به كما في الخلاصة والخانية لأنا نقول: الطهارة
~~في الكلأ بالجفاف حصلت استحسانا بالأثر لكونه في معنى الأرض لاتصاله بها،
~~وما نحن فيه ليس كذلك. وأما بيعه وتمليكه فهو جائز هكذا انقلوا وأطلقوا لكن
~~ينبغي أن يكون هذا على القول بطهارة عينه، أما على القول بالنجاسة فهو
~~كالخنزير فبيعه باطل في حق المسلمين كالخنزير لكن المنقول في فتاوى قاضيخان
~~من البيوع أن بيع الكلب المعلم جائز، فمفهومه أن غير المعلم لا يجوز بيعه.
~~وفي التنجيس: من باب ما يجوز بيعه وما لا يجوز رجل ذبح كلبه ثم باع لحمه
~~جاز لأن اللحم طاهر بخلاف ما لو ذبح خنزير ثم باعه ا ه‍. فالظاهر منهما أن
~~هذا الحكم على القول بطهارة عينه. وذكر السراج الهندي في شرح الهداية معزيا
~~إلى التجريد أن الكلب لو أتلفه إنسان ضمنه ويجوز بيعه وتمليكه. في عمدة
~~المفتي: لو استأجر الكلب يجوز والسنور لا يجوز لأن السنور لا يعلم.
# ونقل عن التجريد: لو استأجر كلبا معلما أو بازيا ليصيد بهما فلا أجرة له
~~- قال - لعله لفقد العرف والحاجة إليه ا ه‍. وهذا ما تيسر التكلم عليه في
~~المسائل المتعلقة بالكلب، وهذا البيان إن شاء الله تعالى من خواص هذا
~~الكتاب.
# ثم اعلم أن في قول المصنف في أصل المسألة دبغ إشارة إلى أنه يستوي أن
~~يكون الدابغ مسلما أو كافرا أو صبيا أو مجنونا أو امرأة إذا حصل به مقصود
~~الدباغ، فإن دبغه الكافر وغلب على الظن أنهم يدبغون بالسمن النجس فإنه
~~يغسل. كذا في السراج الوهاج وفيه مسألة جلد الميتة بعد الدباغ هل يجوز أكله
~~إذا كان جلد حيوان مأكول اللحم قال بعضهم: نعم لأنه طاهر كجلد الشاة
~~المذكاة. وقال بعضهم: لا يجوز أكله وهو الصحيح لقوله تعالى * (حرمت عليكم
~~الميتة) * (المائدة: 3) وهذا ms0184 جزء منها. وقال عليه السلام في شاة ميمونة رضي
~~الله تعالى عنها: إنما يحرم من الميتة أكلها مع أمره لهم بالدباغ
~~والانتفاع. وأما PageV01P185
# إذا كان جلد ما لا يؤكل كالحمار فإنه لا يجوز أكله إجماعا لأن الدباغ فيه
~~ليس بأقوى من الذكاة وذكاته لا تبيحه فكذا دباغه ا ه‍. وهذا الذي قدمناه في
~~جلود الميتات كله مذهبنا وللعلماء فيه سبعة مذاهب ذكرها الإمام النووي في
~~شرح المهذب فنقتصر منها على ما اشتهر من المذاهب، منها ما ذهب إليه الشافعي
~~أن كل حيوان ينجس بالموت طهر جلده بالدباغ ما عدا الكلب والخنزير وما تولد
~~منهما أو من أحدهما فلا يدخل الآدمي في هذا العموم عنده لأن الصحيح عنده أن
~~الآدمي لا ينجس بالموت فجلده طاهر من غير دبغ لكن لا يجوز استعماله لحرمته
~~وتكريمه. ومنها ما ذهب إليه أحمد أنه لا يطهر بالدباغ شئ وهو رواية عن
~~مالك. ومنها ما ذهب إليه مالك أنه يطهر الجميع حتى الكلب والخنزير إلا أنه
~~يطهر ظاهره دون باطنه فيستعمل في اليابس دون الرطب. وجه قول أحمد قوله
~~تعالى * (حرمت عليكم الميتة) * (المائدة: 3) وهو عام في الجلد وغيره، وحديث
~~عبد الله بن حكيم قال: أتانا كتاب رسول الله صلى الله عليه وسلم قبل موته
~~بشهر أن لا تنتفعوا من الميتة بإهاب ولا عصب. رواه أبو داود والترمذي
~~والنسائي وغيرهم. قال الترمذي حديث حسن. ووجه قول مالك أن الدباغ إنما يؤثر
~~في الظاهر دون الباطن. ووجه قول الشافعي ما رواه أبو داود والترمذي
~~والنسائي وغيرهم من رواية ابن عباس قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إيما إهاب دبغ فقد طهر وفي صحيح مسلم إذا دبغ الإهاب فقد طهر وهو حديث حسن
~~صحيح. وما رواه البخاري ومسلم في صحيحيهما عن ابن عباس رضي الله عنهما أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال في شاة ميتة هلا أخذتم إهابها فدبغتموه
~~فانتفعتم به قالوا: يا رسول الله أنها ميتة قال: إنما حرم أكلها. وفي الباب
~~أحاديث أخر ms0185 ذكرها النووي في شرح المهذب. وإنما خرج الكلب والخنزير لأن
~~الحياة أقوى من الدباغ بدليل أنها سبب لطهارة الجملة والدباغ إنما يطهر
~~الجلد، فإذا كانت الحياة لا تطهرهما فالدباغ أولى. ولنا ما ذكرناه من
~~الأحاديث في دليل الشافعي وهو كما تراه عام فإخراج الخنزير منه لمعارضة
~~الكتاب إياه وهو قوله تعالى * (أو لحم خنزير فإنه رجس) * (الانعام: 145)
~~بناء على عود الضمير إلى المضاف إليه لأنه صالح لعوده، وعند صلاحية كل من
~~المتضايفين لذلك يجوز كل من الامرين. وقد جوز عود ضمير ميثاقه في قوله
~~تعالي * (ينقضون عهد الله من بعد ميثاقه) * (البقرة: 27) إلى كل من العهد
~~ولفظ الجلالة، وتعين عودة إلى المضاف إليه في قوله تعالى * واشكروا نعمة
~~الله إن كنتم إياه تعبدون) * (النحل: 114) ضرورة صحة الكلام وإلى المضاف في
~~قولك رأيت ابن زيد فكلمته لأنه المحدث عنه بالرؤية رتب على الحديث الأول
~~عنه الحديث الثاني فتعين هو مرادا PageV01P186
# به وإلا اختل النظم. فإذا جاز كل منهما لغة والموضع موضع احتياط وجب
~~إعادته على ما فيه الاحتياط وهو بما قلنا. كذا قرره العلامة في فتح القدير
~~أخذا من النهاية ومعراج الدراية.
# وفي غاية البيان: ومما ظهر لي في فؤادي من الأنوار الربانية والأجوبة
~~الالهامية أن الهاء لا يجوز أن ترجع إلى اللحم لأن قوله فإنه رجس خرج في
~~مقام التعليل، فلو رجع إليه لكان تعليل الشئ بنفسه فهو فاسد لكونه مصادرة،
~~وهذا لأن نجاسة لحمه عرفت من قوله أو لحم خنزير لأن حرمة الشئ مع صلاحيته
~~للغذاء لا للكرامة آية النجاسة فحينئذ يكون معناه كأنه قال لحم خنزير نجس
~~فإن لحمه نجس. أما إذا رجع الضمير إلى الخنزير فلا فساد لأنه حينئذ يكون
~~حاصل الكلام لحم خنزير نجس لأن الخنزير نجس يعني أن هذا الجزء من الخنزير
~~نجس لأن كله نجس. هذا هو التحقيق في الباب لأولي الألباب ا ه‍. وتعقبه شارح
~~متأخر بأنه عند التأمل بمعزل عن الصواب، وكيف لا والجري على هذا المنوال
~~مما يسد باب التعليل بالأوصاف ms0186 المناسبة للأحكام، ولا شك أنه لا يلزم من كون
~~الشئ علامة على شئ أن لا يصح التصريح بكون الشئ الثاني علة للشئ الأول بجعل
~~الشارع لما فيه من الوصف المناسب لذلك بل ذلك يصحح التصريح بكونه علة ولا
~~يلزم منه تعليل الشئ بنفسه قطعا، ولنوضحه فيما نحن بصدده فنقول:
# قوله أنه رجس تعليل للتحريم وكون التحريم لا للتكريم علامة على نجاسة
~~المحرم كما هنا يصحح التصريح بكونه نجسا علة لتحريمه لا أنه يمنع منه، وليس
~~فيه تعليل النجاسة بالنجاسة بل تعليل التحريم الكائن لا للتكريم بوصف مناسب
~~له قائم بالعين المحرمة وهو القذارة حثا على مكارم الأخلاق والتزام المروءة
~~بمجانبة الأقذار والنزاهة ونظيره قوله تعالى * (ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم
~~من النساء إلا ما قد سلف أنه كان فاحشة ومقتا وساء سبيلا) * (النساء: 22)
~~فقوله إنه كان فاحشة ومقتا تعليل لتحريم نكاح منكوحات الآباء مع أن تحريم
~~نكاحهن علامة على قبحه وكونه ممقوتا عند الله تعالى فلم يمنع ذلك من
~~التصريح به علة له ا ه‍. وهو كما ترى في غاية الحسن، والتحقيق. وأما الجواب
~~عن احتجاج أحمد، أما على الآية فهو أنها عامة خصتها السنة كذا أجاب النووي
~~عنها في شرح المهذب. وأما عن حديث عبد الله بن عكيم فالاضطراب في متنه
~~وسنده يمنع تقديمه على حديث ابن عباس رضي الله عنهما فإن الناسخ أي معارض
~~فلا بد من مشاكلته في القوة ولذا قال به أحمد وقال: هو آخر الامرين من رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ثم تركه للاضطراب فيه. أما في السند فروى عبد
~~الرحمن عن ابن عكيم كما قدمنا وروى أبو داود من جهة خالد الحذاء عن الحكم
~~بن عتبة PageV01P187
# - بالتاء فوق - عن عبد الرحمن أنه انطلق هو وناس إلى عبد الله بن عكيم
~~قال: فدخلوا ووقفت على الباب فخرجوا إلي فأخبروني أن عبد الله بن عكيم
~~أخبرهم أنه عليه السلام كتب إلى جهينة الحديث. ففي هذا أنه سمع من الداخلين
~~وهم مجهولون، وأما في المتن ففي ms0187 رواية بشهر، وفي أخرى بأربعين يوما، وفي
~~أخرى بثلاثة أيام، هذا مع الاختلاف في صحبة ابن عكيم. ثم كيف كان لا يوازي
~~حديث ابن عباس الصحيح في جهة من جهات الترجيح؟ ثم لو كان لم يكن قطعيا في
~~معارضته لأن الإهاب اسم لغير المدبوغ وبعده يسمى شنا وأديما وما رواه
~~الطبراني في الأوسط من لفظ هذا الحديث هكذا كنت رخصت لكم في جلود الميتة
~~فلا تنتفعوا من الميتة بجلد ولا عصب في سنده فضالة بن مفضل مضعف. والحق أن
~~حديث ابن عكيم ظاهر في النسخ لولا الاضطراب المذكور فإن من المعلوم أن أحدا
~~لا ينتفع بجلد الميتة قبل الدباغ لأنه حينئذ مستقذر فلا يتعلق النهي به
~~ظاهرا. كذا في فتح القدير وفيه كلام من وجوه: الأول أنه ذكر أن الترمذي
~~حسنه وقد قدمناه أيضا والحسن لا اضطراب فيه.
# الثاني أن قوله مع الاختلاف في صحبة ابن عكيم لا يقدح في حجيته لأنه على
~~تقدير كونه ليس صحابيا يكون الحديث مرسلا وأنتم تعملون به. الثالث أن قوله
~~الحق أن حديث ابن عكيم ظاهر في النسخ الخ أخذا من قول الحازمي كما نقله
~~الزيلعي المخرج عنه أنه قال:
# وطريق الانصاف أن حديث بن عكيم ظاهر الدلالة في النسخ ولكنه كثير
~~الاضطراب غير مسلم لأن أخبارنا مطلقة فيجوز أن يكون بعضها قبل وفاته صلى
~~الله عليه وسلم بدون المدة المذكورة في حديث ابن عكيم على الاختلاف فيها،
~~وبهذا صرح النووي في شرح المهذب. ويمكن الجواب عن الأول بما ذكره النووي أن
~~الترمذي إنما حسنه بناء على اجتهاده وقد بين هو وغيره وجه ضعفه، وعن الثاني
~~بأن هذا أعني كونه مرسلا صالح لأن يجاب به على مذهب من يرى العمل بالمرسل
~~لا أنه جواب عن حديث ابن عكيم على مقتضى مذهبنا. وأما الجواب عن احتجاج
~~مالك فهو مخالف للنصوص الصحيحة التي قدمناها فإنها عامة في طهارة الظاهر
~~والباطن، وأصرح من ذلك ما رواه البخاري من حديث سودة قالت: ماتت لنا شاة
~~فدبغنا مسكها وهو ms0188 جلدها فما زلنا ننتبذ فيه حتى صار شنا وهو حديث صحيح فإنه
~~استعمل في مائع وهم لا يجيزونه وإن كانوا يجيزون شرب الماء منه لأن الماء
~~لا يتنجس عندهم إلا بالتغير.
# وأما الجواب عن احتجاج الشافعي، إن قلنا بأن الكلب ليس بنجس العين وأن
~~جلده يطهر بالدباغ فهو عموم الأحاديث الصحيحة المتقدمة فإنه يدخل في عمومها
~~الكلب لأن أي في الحديث نكرة وصفت بصفة عامة فتعم كما عرف في الأصول، وأما
~~الخنزير فإنما خرج عن العموم لعارض ذكرناه، ولقد أنصف النووي حيث قال في
~~شرح المهذب: واحتج أصحابنا بأحاديث لا دلالة فيها فتركتها لأني التزمت في
~~خطبة الكتاب الاعراض عن الدلائل PageV01P188
# الواهية ا ه‍. وإن قلنا إن الكلب كالخنزير فلا يحتاج إلى الجواب وقد
~~قدمنا أن الدباغ جائز بكل ما يمنع النتن والفساد ولو ترابا أو ملحا. وقال
~~الشافعي: لا يجوز بالشمس والتراب والملح لما رواه الدارقطني والبيهقي من
~~حديث ابن عباس في شاة ميمونة قال: إنما حرم أكلها أو ليس في الماء والقرظ
~~ما يطهرها؟ وهو حديث حسن ذكره النووي في شرح المهذب، ورواه أبو داود
~~والنسائي في سننهما بمعناه عن ميمونة قال: يطهرها الماء والقرظ. ولنا ما
~~تقدم من الأحاديث الصحيحة. فإن اسم الدباغ يتناول ما يقع بالتشميس والتتريب
~~فلا يقيد بشئ ولان المقصود يحصل به فلا معنى لاشتراط غيره، وليس الحديث
~~الذي استدل به الشافعي مما يقتضي الاختصاص بل المراد به ما في معناه
~~بالاجماع، ولا يختص بما ذكر في الحديث. ثم عندنا يجوز بيع الجلد المدبوغ
~~وينتفع به وهو قول الشافعي في الجديد وجمهور العلماء، وأما بيعه قبل الدباغ
~~فقد نقل النووي في شرح المهذب أن أبا حنيفة يقول بجواز بيعه ورهنه كالثوب
~~النجس وهو سهو منه فإن مذهب أبي حنيفة عدم جواز بيع جلود الميتة قبل
~~الدباغ. ذكره في المحيط وشرح الطحاوي وكثير من الكتب وفي بعض الكتب ذكر
~~خلافا. قال بعضهم إنه ملحق بالميتة، وبعضهم ألحقه بالخمر، فالظاهر منه
~~الاتفاق على عدم الجواز. واعلم ms0189 أن ما طهر جلده بالدباغ طهر بالذكاة لحمه
~~وجلده، سواء كان مأكولا أو لا.
# أما طهارة جلده فهو ظاهر المذهب كما في البدائع. وفي النهاية أنه اختيار
~~بعض المشايخ.
# وعند بعضهم إنما يطهر جلده بالذكاة إذا لم يكن سؤره نجسا ا ه‍. وأما
~~طهارة لحمه إذا كان غير مأكول فقد اختلف فيه فصحح في البدائع والهداية
~~والتجنيس طهارته، وصحح في الاسرار والكفاية والتبيين نجاسته، وفي المعراج
~~أنه قول المحققين من أصحابنا، وفي الخلاصة هو المختار واختاره قاضيخان، وفي
~~التبيين أنه قول أكثر المشايخ. وأما المصنف فقد اختلف كلامه فصحح في الكافي
~~نجاسته واختار في الكنز في الذبائح طهارته وسنتكلم عليها بدلائلها وبيان ما
~~هو الحق ثمة إن شاء الله تعالى. لكن في كثير من الكتب أن الذكاة إنما توجب
~~الطهارة في الجلد واللحم إذا كانت من الأهل في المحل وهو ما بين اللبة
~~واللحيين وقد سمي بحيث لو كان مأكولا يحل أكله بتلك الذكاة فذبيحة المجوسي
~~لا توجب الطهارة لأنها إماتة وقد قدمنا عن معراج الدراية معزيا إلى المجتبى
~~أن ذبيحة المجوسي وتارك التسمية PageV01P189
# عمدا توجب الطهارة على الأصح وإن لم يكن مأكولا، وكذا نقل صاحب المعراج
~~في هذه المسألة الطهارة عن القنية أيضا هنا وصاحب القنية هو صاحب المجتبى
~~وهو الإمام الزاهدي المشهور علمه وفقهه، ويدل على أن هذا هو الأصح أن صاحب
~~النهاية ذكر هذا الشرط الذي قدمناه بصيغة قيل معزيا إلى فتاوى قاضيخان، وفي
~~منية المصلي: السنجاب إذا أخرج من دار الحرب وعلم أنه مدبوغ بودك الميتة لا
~~تجوز الصلاة عليه ما لم يغسل وإن علم أنه مدبوغ بشئ طاهر جاز وإن لم يغسل،
~~وإن شك فالأفضل أن يغسل ا ه‍.
# قوله: (وشعر الانسان والميتة وعظمهما طاهران) إنما ذكرهما في بحث المياه
~~لإفادة أنه إذا وقع في الماء لا ينجسه لطهارته عندنا، والأصل أن كل ما لا
~~تحله الحياة من أجزاء الهوية محكوم بطهارته بعد موت ما هي جزؤه كالشعر
~~والريش والمنقار والعظم والعصب والحافر والظلف واللبن ms0190 والبيض الضعيف القشر
~~والإنفحة، لا خلاف بين أصحابنا في ذلك وإنما الخلاف بينهم في الإنفحة
~~واللبن هل هما متنجسان؟ فقالا نعم لمجاورتهما الغشاء النجس، فإن كانت
~~الإنفحة جامدة تطهر بالغسل وإلا تعذر طهارتها. وقال أبو حنيفة رحمه الله
~~تعالى:
# ليسا بمتنجسين وعلى قياسهما قالوا في السخلة إذا سقطت من أمها وهي رطبة
~~فيبست ثم وقعت في الماء لا تنجس لأنها كانت في معدنها. كذا في فتح القدير.
~~وفي إدخال العصب في المسائل التي لا خلاف فيها نظر، فقد صرحوا أن في العصب
~~روايتين، وصرح في السراج الوهاج أن الصحيح نجاسته إلا أن صاحب الفتح تبع
~~صاحب البدائع. فالتحرير ما في غاية البيان أن أجزاء الميتة لا تخلوا إما أن
~~يكون فيها دم أو لا، فالأولى كاللحم نجسة، والثانية ففي غير الخنزير
~~والآدمي ليس بنجسة إن كانت صلبة كالشعر والعظم بلا خلاف، وأما الإنفحة
~~المائعة واللبن فكذلك عند أبي حنيفة، وعندهما نجس. وأما الآدمي ففيه
~~روايتان: في رواية نجسة فلا يجوز بيعها ولا الصلاة معها إذا كانت أكثر من
~~قدر الدرهم وزنا أو عرضا، وفي رواية طاهرة لعدم الدم وعدم جواز البيع
~~للكرامة، وأما العصب ففيه PageV01P190
# روايتان: إحداهما أنه طاهر لأنه عظم، والأخرى أنه نجس لأن فيه حياة والحس
~~يقع به ا ه‍.
# وأما الخنزير فشعره وعظمه وجميع أجزائه نجسة ورخص في شعره للخرازين
~~للضرورة لأن غيره لا يقوم مقامه عندهم. وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه
~~كره لهم ذلك أيضا ولا يجوز بيعه في الروايات كلها، وإن وقع شعره في الماء
~~القليل نجسه عند أبي يوسف، وعند محمد لا ينجس. وإن صلى معه جاز عند محمد،
~~وعند أبي يوسف لا يجوز إذا كان أكثر من قدر الدرهم، واختلفوا في قدر الدرهم
~~قيل وزنا وقيل بسطا كذا في السراج الوهاج. وذكر السراج الهندي أن قول أبي
~~يوسف بنجاسته هو ظاهر الرواية وصححه في البدائع ورجحه في الاختيار. وفي
~~التجنيس: لا بأس ببيع عظام الموتى لأنه لا يحل العظام الموت وليس ms0191 في العظام
~~دم فلا تتنجس فيجوز بيعها إلا بيع عظام الآدمي والخنزير ا ه‍. وفي المحيط:
~~إن عظم الميتة إذا كان عليه دسومة ووقع في الماء نجسه. وفي السراج الوهاج:
~~شعر الميتة إنما يكون طاهرا إذا كان محلوقا أو مجزوزا وإن كان منتوفا فهو
~~نجس، وكذا شعر الآدمي على هذا التفصيل. وعن محمد في نجاسة شعر الآدمي وظفره
~~وعظمه روايتان الصحيح منهما الطهارة. وفي النهاية: واختلف في السن هل هو
~~عظم أو طرف عصب يابس لأن العظم لا يحدث في الانسان بعد الولادة، وقيل هو
~~عظم. وما وقع في الذخيرة وغيرها من أن أسنان الكلب إذا كانت يابسة طاهرة
~~وأسنان الآدمي نجسة بناء على أن الكلب يطهر بالذكاة وما يطهر بها فعظمه
~~طاهر بخلاف الآدمي فضعيف، فإن المصرح به في البدائع والكافي وغيرهما بأن سن
~~الآدمي طاهرة على ظاهر المذهب وهو الصحيح. وعلل له البدائع بأن لا دم فيها
~~والمنجس هو الدم ولأنه يستحيل أن تكون طاهرة من الكلب نجسة من الآدمي
~~المكرم إلا إنه لا يجوز بيعها ويحرم الانتفاع بها احتراما للآدمي كما إذا
~~طحن سن الآدمي مع الحنطة أو عظمه لا يباح تناول الخبز المتخذ من دقيقهما لا
~~لكونه نجسا بل تعظيما له كيلا يصير متناولا من أجزاء الآدمي. كذا هذا، وكذا
~~ذكر في المبسوط والنهاية والمعراج. وعلى هذا ما ذكر في التنجيس رجل قطعت
~~أذنه أو قلعت سنه فأعاد أذنه إلى مكانها أو سنه الساقط إلى مكانها فصلى أو
~~صلى وأذنه أو سنه في كمه يجزيه لأن ما ليس بلحم لا يحله الموت فلا يتنجس
~~بالموت ا ه‍. PageV01P191
# لكن ما ذكره في السن مسلم، أما الاذن فقد قال في البدائع: ما أبين من
~~الحي من الاجزاء إن كان المبان جزءا فيه دم كاليد والاذن والأنف ونحوها فهو
~~نجس بالاجماع، وإن لم يكن فيه دم كالشعر والصوف والظفر فهو طاهر عندنا
~~خلافا للشافعي ا ه‍. لكن في فتاوى قاضيخان والخلاصة: ولو قلع إنسان سنه أو
~~قطع أذنه ثم ms0192 أعادهما إلى مكانهما أو صلى وسنه أو أذنه في كمه تجوز صلاته في
~~ظاهر الرواية ا ه‍. فهذا يقوي ما في التجنيس. وفي السراج الوهاج: وإن قطعت
~~أذنه قال أبو يوسف: لا بأس بأن يعيدها إلى مكانها، وعندهما لا يجوز ا ه‍.
~~وبما ذكرناه عن الفتاوى يندفع ما ذكر في بعض الحواشي أنه لو صلى وهو حامل
~~سن غيره أو حامل سن نفسه ولم يضعها في مكانها تفسد صلاته اتفاقا كما لا
~~يخفى، وكذا ذكر في المعراج أنه لو صلى وهو حامل سن غيره لا يجوز بالاتفاق
~~وفيه من النظر ما علمت. وفي الخلاصة وفتاوى قاضيخان والتجنيس والمحيط: جلد
~~الانسان إذا وقع في الماء أو قشره إن كان قليلا مثل ما يتناثر من شقوق
~~الرجل ونحوه لا يفسد الماء، وإن كان كثيرا يعني قدر الظفر يفسد والظفر لا
~~يفسد الماء ا ه‍. وعلل له في التجنيس بأن الجلد والقشر من جملة لحم الآدمي
~~والظفر عصب وهذا كله مذهبنا. وقال الشافعي: الكل نجس إلا شعر الآدمي لقوله
~~تعالى * (حرمت عليكم الميتة) * (المائدة: 3) وهو عام للشعر وغيره. ولنا أن
~~المعهود فيها حالة الحياة الطهارة وإنما يؤثر الموت النجاسة فيما يحله ولا
~~تحلها الحياة فلا يحلها الموت، وإذا لم يحلها وجب الحكم ببقاء الوصف الشرعي
~~المعهود لعدم المزيل. وفي السنة أيضا ما يدل عليه وهو قوله عليه السلام في
~~شاة مولاة ميمونة حين مر بها ميتة إنما حرم أكلها في الصحيحين. وفي لفظ
~~إنما حرم عليكم لحمها ورخص لكم في مسكها. وفي الباب حديث الدارقطني إنما
~~حرم رسول الله صلى الله عليه وسلم من الميتة لحمها فأما الجلد والشعر
~~والصوف فلا بأس وهو وإن أعله بتضعيف عبد الجبار بن مسلم فقد ذكره ابن حبان
~~في الثقاة فهو لا ينزل عن درجة الحسن، وأخرجه الدارقطني من طريق أخرى
~~وضعفها، ومن طريق أخرى بمعناه ضعيفة. وأخرج البيهقي أنه عليه السلام كان
~~يتمشط بمشط من عاج وضعفه، فهذه عدة أحاديث لو كانت ضعيفة حسن المتن فكيف ms0193
~~ومنها ما لا ينزل عن الحسن وله الشاهد الأول؟ PageV01P192
# كذا في فتح القدير مختصرا. وفي البدائع: لأصحابنا طريقان: أحدهما أن هذه
~~الأشياء ليست بميتة لأن الميتة من الحيوانات في عرف الشرع اسم لما زالت
~~حياته لا بصنع أحد من العباد أو بصنع غير مشروع ولا حياة في هذه الأشياء
~~فلا تكون ميتة. والثاني أن نجاسة الميتات ليست لأعيانها بل لما فيها من
~~الدماء السائلة والرطوبات النجسة ولم توجد في هذه الاجزاء ا ه‍.
# وقد اقتصر في الهداية على الطريقة الأولى، وفي غاية البيان على الثانية،
~~ولا يخفى أن الطريقة المذكورة في الهداية لا تجري في العصب لأن فيه حياة
~~لما فيه من الحركة، ألا ترى أنه يتألم الحي بقطعه بخلاف العظم فإن قطع قرن
~~البقرة لا يؤلمها فدل أنه ليس في العظم حياة. كذا في النهاية. ولهذا كان
~~فيه روايتان، فالأولى هي الطريقة الثانية وعليها لا يحتاج إلى الجواب عن
~~قوله تعالى * (قال من يحيى العظام وهي رميم قل يحييها الذي أنشأها أول مرة)
~~* [يس:
# 79] فإن هذه الأشياء من الميتات إلا أن نجاسة الميتات إنما هي لما فيها
~~من الدماء والرطوبات والعصب صقيل لا يتصور فيه ذلك، وكذا في العظم والشعر.
~~وأما الجواب عن الآية على الطريقة الأولى فمن ثلاثة أوجه: الأول ما ذكره في
~~الكشاف بقوله: ولقد استشهد بهذه الآية من يثبت الحياة في العظام ويقول إن
~~عظام الموتى نجسة لأن الموت يؤثر فيها من قبل أن الحياة تحلها، وأما أصحاب
~~أبي حنيفة رحمهم الله فهي عندهم طاهرة وكذلك الشعر والعصب ويزعمون أن
~~الحياة لا تحلها فلا يؤثر فيها الموت ويقولون المراد بإحياء العظام في
~~الآية ردها إلى ما كانت عليه غضة رطبة في بدن حي حساس ا ه‍. ولا يتوهم أن
~~صاحب الكشاف لم يرتض ما ذكره عن الحنفية بدليل قوله يزعمون لأن زعم مطية
~~الكذب كما قيل لأنا لا نسلم أن زعم خاص في الباطل بل يستعمل تارة فيه وتارة
~~في الحق. فمن الأول قوله تعالى * (زعم ms0194 الذين كفروا أن لن يبعثوا) *
~~(التغابن: 7) ومن الثاني قوله من حديث مسلم زعم رسولك أن الله افترض علينا
~~خمس صلوات صرح به النووي في شرح مسلم وأطال الكلام فيه. والثاني أن المراد
~~بالعظام النفوس كما في معراج الدراية وحينئذ يعود الضمير في قوله وهي رميم
~~إلى العظام الحقيقية على طريقة الاستخدام لأن من أقسامه كما عرف في علم
~~البديع أن يراد بلفظ له معنيان أحدهما ثم يؤتي بعده بضمير يعود في اللفظ
~~عليه وفي المعنى على معناه الآخر كقول معاوية بن أبي ملك:
# إذا نزل السماء بأرض قوم رعيناه وإن كانوا غضابا فإنه أراد بالسماء المطر
~~وأراد بالضمير في رعيناه النبات والنبات أحد معنى السماء لأنه مجاز عنه
~~باعتبار أن المطر سببه وسوغ له عود الضمير إلى النبات وإن لم يكن تقدم له
~~ذكر PageV01P193
# لتقدم ذكر سببه وهو السماء التي أريد بها المطر فكذلك ما نحن فيه، فإن
~~العظام له معنيان:
# أحدهما مراد وهو النفوس مجازا من إطلاق البعض وإرادة الكل، والمعنى الآخر
~~وهو العظام الحقيقية غير مراد. ثم الضمير في قوله وهي رميم يعود إلى العظام
~~بالمعنى الغير المراد لا بالمعنى المراد وهو النفوس فكان من باب الاستخدام.
~~هذا ما ظهر لي. الثالث ما ذكره في غاية البيان والعناية أن المراد أصحاب
~~العظام على تقدير مضاف. فإن قلت: المفهوم من الآية إحياؤها في الآخرة
~~وأحوالها لا تناسب أحوال الدنيا قلنا: سوق الكلام صريح في الرد على من أنكر
~~عادتها في الآخرة إلى ما كانت عليه في الدنيا بعد أن صارت بالية خالية عن
~~استعداد العود إليها في زعمهم، وقد استدل بعض مشايخنا لغير العظم ونحوه
~~بقوله تعالى * (ومن أصوافها وأوبارها وأشعارها أثاثا ومتاعا إلى حين) *
~~ووجه الدلالة عموم الآية فإن الله تعالى من علينا بأن جعل لنا الانتفاع ولم
~~يخص شعر الميتة من المذكاة فهو عموم إلا أن يمنع منه دليل. وأيضا فإن الأصل
~~كونها طاهرة قبل الموت بإجماع، ومن زعم أنه انتقل إلى نجاسة فعليه البيان.
~~فإن قيل: ms0195 حرمت عليكم الميتة وذلك عبارة عن الجملة قلنا: نخصه بما ذكرنا
~~فإنه منصوص عليه في ذكر الصوف وليس في آيتكم ذكر الصوف صريحا فكان دليلنا
~~أولى. كذا ذكر القرطبي في تفسيره وذكر أن الصوف للغنم والوبر للإبل والشعر
~~للمعز. وقد أجاب الاتقاني في غاية البيان أيضا عن استدلالهم بقوله تعالى *
~~(حرمت عليكم الميتة) * (المائدة:
# 3) بأنا لا نسلم أن المراد منه حرمة الانتفاع، فلم لا يجوز أن يكون
~~المراد منه حرمة الاكل بدليل ما رويناه في حديث مولاة ميمونة؟ ولئن قال
~~الشافعي في بعض هذه الأشياء رطوبة فنقول نحن نقول أيضا بنجاسته إذا بقيت
~~الرطوبة، وكلامنا فيما إذا لم تبق الرطوبة في العظم والحافر والظلف ونحوه
~~وإذا غسل الشعر ونحوه وأزيل عنه الدم المتصل والرطوبة النجسة.
# ولئن قال الشعر ينمو بنماء الأصل فنقول: نعم ينمو لكن لا نسلم أن النماء
~~يدل على الحياة الحقيقية كما في النبات والشجر. وقوله بنماء الأصل غير مسلم
~~أيضا لأنه ينمو مع نقصان الأصل كما إذا هزل الحيوان بسبب مرض فطال شعره ا
~~ه‍. وقد وقع في الهداية تعريف الموت بزوال الحياة فقال في كشف الاسرار شرح
~~أصول فخر الاسلام من باب الأهلية:
# الموت عند أهل السنة أمر وجودي لأنه ضد الحياة لقوله تعالى * (خلق الموت
~~والحياة) * (الملك:
# 2) وعند المعتزلة: هو زوال الحياة فهو أمر عدمي. وتفسير صاحب الهداية
~~بزوال الحياة تفسير بلازمه. كذا نقل عن العلامة شمس الأئمة الكردري ا ه‍.
~~وهكذا أوله في الكافي.
# وذكر في معراج الدراية أن الموت ضد الحياة والضدان صفتان وجوديتان
~~يتعاقبان على موضوع PageV01P194
# واحد ويستحيل اجتماعهما ويجوز ارتفاعهما، وزوال الحياة ليس بضد الحياة
~~كما أن زوال السكون ليس بضد السكون فكان هذا تعريفا بلازمه ا ه‍.
# وتعقبه في غاية البيان بأنا لا نسلم أن زوال الحياة ليس بضد لها، وكيف
~~يقال هذا وزوال الحياة مع الحياة لا يجتمعان؟ وليس معنى التضاد إلا هذا ولا
~~نسلم أن زوال الحياة ليس بوجودي فهل لزوال الحياة وجود أم لا؟ فإن قلت نعم ms0196
~~فيكون زوال الحياة وجود يا، وإن قلت لا فيكون حينئذ زوال الحياة حياة وهو
~~محال لأن عدم زوال الحياة عبارة عن الحياة ا ه‍.
# ولا يخفى ضعفه لأن الموت نفس زوال الحياة لا عدم زوالها ولا يلزم من كون
~~نقيض الشئ عدميا أن يكون عدم عدمه حتى يكون نفي النفي فيكون اثباتا. وأما
~~جعله زوال الحياة ضدا لها فغير مسلم لأن التضاد الحقيقي هو أن يكون بين
~~الموجودين اللذين يمكن تعقل أحدهما مع الذهول عن الآخر تعاقب على الموضوع
~~ويكون بينهما غاية الخلاف وهي ما يكون مقتضى كل منهما مغاير المقتضى الآخر
~~كالسواد والبياض فإن مقتضى أحدهما قبض البصر ومقتضى الثاني تفريقه، ولا شك
~~أن زوال الحياة عدمي فلا يكون ضدا لها وإنما يكون بينهما تقابل العدم
~~والملكة، وقد ذكر بعض الأصوليين في شرح المغني أن هذا الفرق إنما هو على
~~اصطلاح أهل العقول، أما على اصطلاح الأصوليين فالضد ما يقابل الشئ ويكون
~~بينهما غاية الخلاف، سواء كانا وجوديين أو أحدهما وجودي والآخر عدمي. وقد
~~اختار صاحب الكشاف أن الموت عدمي فقال: والحياة ما يصح بوجوده الاحساس،
~~وقيل ما يوجب كون الشئ حيا وهو الذي يصح منه أن يعلم ويقدر والموت عدم ذلك
~~فيه، ومعنى خلق الموت والحياة إيجاد ذلك المصحح وإعدامه. قال الطيبي رحمه
~~الله في حاشيته: قوله والموت عدم ذلك فيه الانتصاف لمذهب القدرية أن الموت
~~عدم واعتقاد السنية أنه أمر وجودي ضاد الحياة، وكيف يكون عدميا وقد وصف
~~بكونه مخلوقا وعدم الحوادث أزلي، ولو كان المعدوم مخلوقا لزم وقوع الحوادث
~~أزلا وهو ظاهر البطلان. وقال صاحب الفوائد: لو كان الموت عدم الحياة استحال
~~أن يكون مخلوقا وقد قال بعد ذلك: معنى خلق الموت والحياة إيجاد ذلك المصحح
~~وإعدامه، وهذا أيضا منظور فيه. وقال الإمام: هي الصفة التي يكون الموصوف
~~بها بحيث يصح أن يعلم ويقدر. واختلفوا في الموت قبل إنه عبارة عن عدم هذه
~~الصفة، وقيل صفة وجودية مضادة للحياة لقوله تعالى * (الذي خلق الموت
~~والحياة) * (الملك: ms0197 2) والعدم لا يكون مخلوقا. هذا هو التحقيق إلى هنا كلام
~~الطيبي رحمه الله تعالى. وقال الإمام القرطبي في تفسيره قال العلماء رضي
~~الله عنهم: الموت ليس بعدم محض ولا فناء صرف وإنما هو تعلق PageV01P195
# الروح بالبدن ومفارقته وحيلولة بينهما وتبدل حال وانتقال من دار إلى دار
~~والحياة عكس ذلك، ونقل أقوالا فيهما لا نطيل بذكرها. والحاصل أن مذهب أهل
~~السنة أن الموت أمر وجودي كالحياة، ومذهب المعتزلة كما في الكشف أو القدرية
~~كما في الحاشية أنه عدمي، وعلى كل منهما لا نزاع في أن الموت يكون بعد
~~الحياة إذ ما لم يسبق له حياة لا يوصف بالموت حقيقة في اللغة والعرف، ولهذا
~~قال السيد الشريف في شرح المواقف بعد تفسير الموت بعدم الحياة عما من شأنه
~~أن يكون حيا: والأظهر أن يقال عدم الحياة عما اتفق لها ا ه‍. لكن قد يقال
~~يحتاج حينئذ إلى الجواب عن قوله تعالى * (وكنتم أمواتا فأحياكم) * (البقرة:
# 28) وفي الكشاف: فإن قلت كيف قيل لهم أموات في حال كونهم جمادا وإنما
~~يقال ميت فيما يصح فيه الحياة من الشئ؟ قلت: بل يقال ذلك في حال كونهم
~~جمادا لعادم الحياة كقوله * (بلدة ميتا) * (الفرقان: 49) * (وآية لهم الأرض
~~الميتة) * (يس: 33) * (أموات غير أحياء) * (النحل: 21) ويجوز أن يكون
~~استعارة في اجتماعهما في أن لا روح ولا احساس ا ه‍. وقرر القطب في حاشيته
~~الاستعارة بأن يشبه الجماد بالميت في عدم الروح ثم استعير اللفظ والله أعلم
~~تتمة نافجة المسك طاهرة مطلقا على الأصح.
# قوله: (وتنزح البئر بوقوع نجس) لما ذكر حكم الماء القليل بأنه يتنجس كله
~~عند وقوع النجاسة فيه حتى يراق كله ورد عليه ماء البئر نقضا في أنه لا ينزح
~~كله في بعض الصور فذكر أحكامه. قال الشارحون ومنهم المصنف في المستصفى: إن
~~المراد بنزح البئر نزح مائها إطلاقا لاسم المحل على الحال كقولهم جرى
~~الميزاب وسال الوادي وأكل القدر والمراد ما حل فيها للمبالغة في إخراج جميع
~~الماء. والمراد بالبئر هنا هي التي لم تكن ms0198 عشرا في عشر، أما إذا كانت عشرا
~~في عشر لا تنجس بوقوع نجس إلا بالتغير كما يفيده ما سنذكره. والمراد بالنجس
~~هنا هو الذي ليس حيوانا كالدم والبول والخمر، وأما أحكام الحيوان الواقع
~~فيها فسنذكرها مفصلة. وبهذا يظهر ضعف ما في التبيين من أن المصنف أطلق ولم
~~يقدر بشئ لأنه لم يعين ما وقع فيها من النجاسة فأي نجس وقع فيها يوجب نزحها
~~وإنما ينجس ماء البئر كله بقليل النجاسة لأن البئر عندنا بمنزلة الحوض
~~الصغير تفسد بما يفسد به الحوض الصغير إلا أن يكون عشرا في عشر. كذا في
~~فتاوى قاضيخان. وفي التفاريق عن أبي حنيفة وأبي يوسف: البئر لا تنجس كالماء
~~الجاري البئر إذا لم تكن عريضة وكان عمق مائها عشرة أذرع فصاعدا فوقعت
~~النجاسة فيها لا يحكم بنجاستها في أصح الأقاويل ا ه‍. وعزاه في القنية إلى
~~شرح صدر القضاة، وذكر ابن وهبان أنه مخالف لما أطلقه جمهور الأصحاب. كذا في
~~شرح منية المصلي. ولا يخفى أن هذا التصحيح لو ثبت لانهدمت مسائل أصحابنا
~~المذكورة في كتبهم وقد عللوا بأن البئر لما وجب إخراج النجاسة منها ولا
~~يمكن إخراجها منها إلا بنزح كل مائها PageV01P196
# وجب نزحه لتخرج النجاسة معه حقيقة، لكن قال في السراج الوهاج: ولو وقعت
~~في البئر خشبة نجسة أو قطعة من ثوب نجس وتعذر إخراجها وتغيبت فيها طهرت
~~الخشبة والقطعة من الثوب تبعا لطهارة البئر. وعزاه إلى الفتاوى. وفي
~~المجتبى ومعراج الدراية: ونزحه أن يقل حتى لا يمتلئ الدلو منه أو أكثره ا
~~ه‍. أي ونزح ماء البئر لكن هذا إنما يستقيم فيما إذا كانت البئر معينا لا
~~تنزح وأخرج منها المقدار المعروف، أما إذا كانت غير معين فإنه لا بد من
~~إخراجها لوجوب نزح جميع الماء. ثم البئر مؤنثة مهموزة ويجوز تخفيف همزها
~~وهي مشتقة من بأرت أي حفرت وجمعها في القلة أبؤر وأبآر بهمزة بعد الباء
~~فيهما، ومن العرب من يقلب الهمزة في أبآر وينقل فيقول آبار وجمعها في
~~الكثرة بآر بكسر ms0199 الباء بعدها همزة. كذا ذكر النووي في شرح مسلم من كتاب
~~الايمان والاسلام. واعلم أن مسائل الآبار مبنية على اتباع الآثار دون
~~القياس فإن القياس فيها إما أن لا تطهر أصلا كما قال بشر لعدم الامكان
~~لاختلاط النجاسة بالأوحال والجدران والماء ينبع شيئا فشيئا، وإما أن لا
~~تتنجس اسقاطا لحكم النجاسة حيث تعذر الاحتراز أو التطهير كما نقل عن محمد
~~أنه قال: اجتمع رأيي ورأي أبي يوسف أن ماء البئر في حكم الجاري لأنه ينبع
~~من أسفله ويؤخذ من أعلاه فلا يتنجس كحوض الحمام. قلنا: وما علينا أن ننزح
~~منها دلاء أخذا بالآثار ومن الطريق أن يكون الانسان في يد النبي صلى الله
~~عليه وسلم وأصحابه رضي الله عنهم كالأعمى في يد القائد. كذا في فتح القدير
~~وغيره من الشروح، وفي البدائع بعد ما ذكر القياسين قال: إلا أنا تركنا
~~القياسين الظاهرين بالخبر والأثر وضرب من الفقه الخفي. أما الخبر فما روى
~~أبو جعفر الاستروشني بإسناده عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال في
~~الفأرة تموت في البئر ينزح منها عشرون، وفي رواية ثلاثون. وعن أبي سعيد
~~الخدري أنه قال في دجاجة ماتت في البئر ينزح منها أربعون دلوا.
# وعن ابن عباس وابن الزبير أنهما أمرا بنزح جميع ماء زمزم حين مات فيها
~~زنجي وكان بمحضر من الصحابة ولم ينكر عليهما أحد فانعقد الاجماع عليه.
# وأما الفقه الخفي فهو أن في هذه الأشياء دما مسفوحا وقد تشرب في أجزائها
~~عند الموت فنجسها وقد جاور هذه الأشياء الماء والماء يتنجس أو يفسد بمجاورة
~~النجس لأن الأصل أن ما جاور النجس نجس بالشرع. قال صلى الله عليه وسلم في
~~الفأرة تموت في السمن الجامد يقور ما حولها ويلقى وتؤكل البقية. فقد حكم
~~النبي صلى الله عليه وسلم بنجاسة جار النجس، وفي الفأرة ونحوها ما يجاورها
~~من الماء مقدار ما قدره أصحابنا وهو عشرون دلوا أو ثلاثون لصغر PageV01P197
# جثتها. فحكم بنجاسة هذا القدر من الماء لأن ما وراء هذا القدر لم يجاور ms0200
~~الفأرة بل جاورها ما جاور الفأرة، والشرع ورد بتنجيس جار الخبث لا بتنجيس
~~جار جار النجس، ألا ترى أن النبي صلى الله عليه وسلم حكم بطهارة جار السمن
~~الذي جاور الفارة، وحكم بنجاسة ما جاور الفارة، وهذا لأن جار جار النجس لو
~~حكم بنجاسته لحكم أيضا بنجاسة ما جاور جار النجس ثم هكذا إلى ما لا نهاية
~~له، فيؤدي إلى أن قطرة من بول أو فارة لو وقعت في بحر عظيم أن يتنجس جميع
~~مائه لاتصال بين أجزائه وذلك فاسد. وفي الدجاجة والسنور وأشباه ذلك
~~المجاورة أكثر لزيادة ضخامة في جثتها فقدر بنجاسة ذلك القدر والآدمي وما
~~كان جثته مثل جثته كالشاة ونحوها مجاور جميع الماء في العادة لعظم جثته
~~فيوجب تنجيس جميع الماء، وكذا إذا تفسخ شئ من هذه الواقعات أو انتفخ لأن
~~عند ذلك تخرج البلة منها لرخاوة فيها فتجاور جميع أجزاء الماء وقبل ذلك لا
~~يجاور إلا قدر ما ذكرنا لصلابة فيها، ولهذا قال محمد: إذا وقع في البئر ذنب
~~فأرة ينزح جميع الماء لأن موضع القطع لا ينفك عن بلة فيجاور أجزاء فيفسدها
~~ا ه‍. وهذا تقرير حسن لو لم يكن مخالفا لعامة كتب أصحابنا فإنها مصرحة بأن
~~مسائل الآبار ليس للرأي فيها مدخل، وما ذكره خلافه. كذا تعقبه شارح المنية.
~~والذي ظهر لي أن ما ذكره في البدائع لا يخالف ما صرحوا به لأنه ذكر أن هذا
~~معنى خفي فقهي لا قياس جلي ولا يكون من قبيل الرأي إلا القياس الجلي. وأما
~~القياس الخفي فهو المسمى بالاستحسان إن قال في التوضيح: القياس جلي وخفي.
~~فالخفي يسمى بالاستحسان لكنه أعم من القياس الخفي فإن كل قياس خفي استحسان
~~وليس كل استحسان قياسا خفيا لأن الاستحسان قد يطلق على غير القياس الخفي
~~أيضا لكن الغالب في كتب أصحابنا أنه إذا ذكر الاستحسان أريد به القياس
~~الخفي، وهو دليل يقابل القياس الجلي الذي يسبق إليه الافهام وهو حجة عندنا
~~لأن ثبوته بالدلائل التي هي حجة إجماعا لأنه إما ms0201 بالأثر كالسلم والإجارة
~~وبقاء الصوم في النسيان، وإما بالاجماع كالاستصناع، وإما بالضرورة كطهارة
~~الحياض والآبار. وأما بالقياس الخفي إلى آخر ما ذكر في أصول الفقه وكذا في
~~كثير من كتب الأصول، فظهر بهذا أن طهارة الآبار بالنزح إنما ثبتت بالقياس
~~الخفي الذي ثبت بالضرورة.
# قوله: (لا ببعرتي إبل وغنم) أي لا ينزح ماء البئر بوقوع بعرتي إبل وغنم
~~فيها وهذا استحسان، والقياس أن يتنجس الماء مطلقا لوقوع النجاسة في الماء
~~القليل كالإناء. وذكر للاستحسان طريقتان: الأولى واختارها صاحب الهداية
~~مقتصرا عليها أن آبار الفلوات ليس PageV01P198
# لها رؤوس حاجزة المواشي تبعر حولها ويلقيها الريح فيها فجعل القليل عفوا
~~للضرورة ولا ضرورة في الكثير، ولا فرق على هذا بين الرطب واليابس، والصحيح
~~والمنكسر، والروث والبعر والخنثى، لأن الضرورة تشمل الكل. وقد صرح في غاية
~~البيان بأنه ظاهر الرواية يعارضه ما ذكره السرخسي أن الروث والمفتت من
~~البعر مفسد في ظاهر الرواية. وعن أبي يوسف إن قليله عفو قال: وهو الأوجه.
~~وظاهر هذه الطريقة أن هذا الحكم مختص بآبار الفلوات، وأما الآبار التي في
~~المصر فتنجس بالقليل منه لأن لها رؤوسا حاجزة فيقع الامن عن الوقوع فيها
~~وقد صرح به في البدائع لكن في غاية البيان ذكر أنه لا فرق بينهما على هذه
~~الطريقة فقال: واختلف المشايخ في البئر إذا كانت في المصر، والصحيح عدم
~~الفرق لشمول الضرورة في الجملة ا ه‍. فاعتبر الضرورة في الجملة وكذا في
~~التبيين. والطريقة الثانية أن لليابس صلابة فلا يختلط شئ من أجزائه بأجزاء
~~الماء فهذه تقتضي أن الرطب والمنكسر والروث والخثي ينجس الماء، وظاهرها عدم
~~الفرق بين آبار الفلوات والأمصار كما هو مذكور في البدائع، وكذا ظاهرها أن
~~الكثير من اليابس الصحيح لا ينجس كالقليل وبه قال الحسن بن زياد، لكن
~~الصحيح أن الكثير ينجس الاناء وماء البئر على الطريقتين: أما على الأولى
~~فلما بينا أنه لا ضرورة في الكثير، وأما على الثانية فلأنها إذا كثرت تقع
~~المماسة بينها فيصطك البعض بالبعض فتتفتت أجزاؤها فتتنجس، إليه ms0202 أشار في
~~البدائع. وظاهرها أيضا أنه لا فرق بين البئر والاناء في عدم التنجيس
~~بالقليل، وعلى الطريقة الأولى بينهما فرق لأن الضرورة في البئر لا في
~~الاناء كذا في الكافي - بخلاف بعر الشاة إذا وقع منها في المحلب وقت الحلب
~~فإنه ترمي البعرة ويشرب اللبن على الطريقتين، أما على الثانية فظاهر، وأما
~~على الأولى فلمكان الضرورة. كذا في الهداية وقيده في النهاية وغاية البيان
~~والمعراج بكونها رميت على الفور ولم يبق لونها على اللبن، وكذا في فتح
~~القدير معللا له بأن الضرورة تتحقق في نفس الوقوع لأنها تبعر عند الحلب
~~عادة لا فيما وراءه وذلك بمرأى منه. واختلفوا في حد الكثير على أقوال صحح
~~منها قولان، فصحح في النهاية أنه ما لا يخلو لو عن بعرة وعزاه إلى المبسوط،
~~وصحح في البدائع والكافي لمصنف وكثير من الكتب أن الكثيرة ما يستكثره
~~الناظر والقليل ما يستقله. وفي معراج الدراية وعليه الاعتماد.
# قال في العناية: وإنما قال وعليه الاعتماد لأن أبا حنيفة لا يقدر شيئا
~~بالرأي في مثل هذه المسائل التي تحتاج إلى التقدير فكان هذا موافقا لمذهبه
~~ا ه‍. فظهر بهذا أن ما ذكره في المتن من أن البعرتين لا ينجسان للإشارة إلى
~~أن الثلاث تنجس إنما هو على قول ضعيف مبني على ما وقع PageV01P199
# في الجامع الصغير من قوله: فإن وقعت فيها بعرة أو بعرتان لم يفسد الماء.
~~فدل على أن الثلاث تفسد بناء على أن مفهوم العدد في الرواية معتبر وإن لم
~~يكن معتبرا في الدلائل عندنا على الصحيح، وهذا الفهم إنما يتم لو اقتصر
~~محمد في الجامع الصغير على هذه العبارة ولم يقتصر عليها فإنه قال: إذا وقعت
~~بعرة أو بعرتان في البئر لا يفسد ما لم يكن كثيرا فاحشا والثلاث ليس بكثير
~~فاحش. كذا نقل عبارة الجامع في المحيط وغيره، ولو جعل قائل الحد الفاصل بين
~~القليل والكثير أن ما غير أحد أوصاف الماء كان كثيرا وما لم يغيره يكون
~~قليلا لكان له وجه. كذا في شرح ms0203 منية المصلي. وبعر يبعر من حد منع، والروث
~~للفرس والحمار من راث. يقال من حد نصر والخثي بكسر الخاء واحد الاخثاء
~~للبقر. يقال من باب ضرب كذا في فتح القدير وغيره.
# قوله: (وخرء حمام وعصفور) أي لا ينزح ماء البئر بوقوع خرء حمام وعصفور
~~فيها.
# والخرء بالفتح واحد الخرء بالضم مثل قرء وقروء. وعن الجوهري أنه بالضم
~~كجند وجنود.
# والواو بعد الراء غلط كذا في المغرب. وإنما لا ينزح ماؤها منه لأنه ليس
~~بنجس عندنا على ما اختاره في الهداية وكثير من الكتب. وذكر في النهاية
~~ومعراج الدراية اختلاف المشايخ في نجاسته وطهارته مع اتفاقهم على سقوط حكم
~~النجاسة لكن عند البعض السقوط من الأصل للطهارة وعند آخرين للضرورة ا ه‍.
~~ولم يذكر إفادة هذا الاختلاف. وقال الشافعي: نجس وهو القياس لأنه استحال
~~إلى نتن وفساد فأشبه خرء الدجاج. ولنا الاجماع العملي فإنها في المسجد
~~الحرام مقيمة من غير نكير من أحد من العلماء مع العلم بما يكون منها مع
~~ورود الامر بتطهير المساجد فيما رواه ابن حبان في صحيحه وأحمد وأبو داود
~~وغيره عن عائشة رضي الله عنها قالت: أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ببناء المساجد في الدور وأن تنظف وتطيب. وعن سمرة رضي الله عنه أنه كتب إلى
~~بنيه: أما بعد فإن النبي صلى الله عليه وسلم كان يأمرنا أن نضع المساجد في
~~دورنا ونصلح صنعتها ونطهرها. رواه أبو داود وسكت عليه ثم المنذري بعده. كذا
~~ذكره الحافظ الزيلعي. وروى أبو أمامة الباهلي أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~شكر الحمامة فقال: أنها أوكرت علي باب الغار فجزاها الله تعالى بأن جعل
~~المساجد مأواها، فهذا دليل طهارة خرئها. وعن ابن مسعود أنه خرأت عليه حمامة
~~فمسحها بأصبعه، وكذلك عمر رضي الله عنه زرق عليه طير فمسحه بحصاة ثم صلى.
~~كذا في معراج الدراية والنهاية. وأما ما ذكره من الاستحالة فهي لا إلى نتن
~~رائحة فأشبه الطين الذي في قعر البئر فإن فيه الفساد أيضا وليس بنجس ms0204 لأنه
~~لا إلى PageV01P200
# نتن رائحة ويشكل هذا بالمني على قوله: قال في النهاية ثم الاستحالة إلى
~~فساد لا توجب النجاسة لا محالة فإن سائر الأطعمة إذا فسدت لا تنجس به لأن
~~التغير إلى الفساد لا يوجب النجاسة ا ه‍. وبهذا يعلم ضعف ما ذكره في
~~الخزانة من أن الطعام إذا تغير واشتد تغيره تنجس، وإن حمل ما في النهاية
~~على ما إذا لم يشتد تغيره ليجمع بينهما فهو بعيد. والظاهر ما في النهاية
~~لأنه لا موجب لتنجيسه وإنما حرم أكله في هذه الحالة للايذاء لا للنجاسة
~~كاللحم إذا أنتن قالوا: يحرم أكله ولم يقولوا تنجس بخلاف السمن واللبن
~~والدهن والزيت إذا أنتن لا يحرم والأشربة لا تحرم بالتغير كذا في الخزانة.
~~وأشار المصنف رحمه الله بقوله خرء حمام وعصفور إلى خرء ما يؤكل كل لحمه من
~~الطيور احترازا عما لا يؤكل لحمه منها فإن خرأه نجس، وسنذكره صريحا في باب
~~الأنجاس. والصحيح أنه طاهر كخرء مأكول اللحم منها.
# ذكره في المبسوط وصحح قاضيخان في شرح الجامع الصغير نجاسته، وسنتكلم عليه
~~إن شاء الله تعالى في باب الأنجاس.
# قوله: (وبول ما يؤكل نجس) إنما ذكرها هنا وإن كان محلها باب الأنجاس
~~لبيان أنه إذا وقع في البئر نجس ماءها، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف. وقال
~~محمد رحمه الله:
# طاهر فلا ينزح الماء من وقوعه إلا إذا غلب على الماء فيخرج من أن يكون
~~طهورا لما رواه الأئمة الستة في كتبهم من حديث أنس أن ناسا من عرينة اجتووا
~~المدينة فرخص لهم رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يأتوا إبل الصدقة
~~ويشربوا من ألبانها وأبوالها فقتلوا الراعي واستاقوا الذود فأرسل رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فأتي بهم فقطع أيديهم وأرجلهم وسمل أعينهم وتركهم
~~بالحرة يعضون الحجارة. وفي رواية مسلم: لد الحدود وتركهم في الحرة يستسقون
~~فلا يسقون حتى ماتوا. وفي رواية متفق عليها أنهم ثمانية كذا في فتح القدير.
~~وعرنة واد بحذاء عرفات وبتصغيرها سميت عرينة وهي قبيلة ينسب ms0205 إليها
~~العرنيون. وإنما سقطت ياء التصغير عند النسبة لما أن ياء فعيلة وفعيلة
~~يسقطان عند النسبة قياسا مطردا فيقال حنفي ومدني وجهني وعقلي في حنيفة
~~ومدينة وجهينة وعقيلة. كذا في المغرب وغيره. وقوله اجتووها هو بالجيم
~~والمثناة فوق ومعناه استوخموها كما فسرها في الرواية الآخرى أي لم توافقهم
~~وكرهوها لسقم أصابهم. قالوا: وهو مشتق من الجوى وهو داء في الجوف،.
# ومعنى سمر أعينهم بالراء كحلها بمسامير وفي بعض الروايات سمل باللام
~~بمعنى فقأها PageV01P201
# وأذهب ما فيها. كذا ذكر النووي في شرح مسلم من القصاص ولهما قوله صلى
~~الله عليه وسلم استنزهوا من البول فإن عامة عذاب القبر منه أخرجه الحاكم من
~~حديث أبي هريرة وقال صحيح على شرط الشيخين ولا أعرف له علة. كذا ذكره
~~الزيلعي المخرج، وفي معراج الدراية: وفي بعض نسخ الأحاديث عن مكان من. وفي
~~المغرب: وأما قولهم استنزهوا البول لحن وفي معراج الدراية: وجه مناسبة عذاب
~~القبر مع ترك استنزاه البول هو أن القبر أول منزل من منازل الآخرة
~~والاستنزاه أول منزل من منازل الطهارة، والصلاة أول ما يحاسب به المرء يوم
~~القيامة فكانت الطهارة أول ما يعذب بتركها في أول منزل من منازل الآخرة،
~~وفي غاية البيان: وجه التمسك به أن البول يشمل كل بول بعمومه وقد ألحق
~~النبي صلى الله عليه وسلم وعيد عذاب القبر بترك استنزاه البول من غير فصل،
~~فدل على أن بول ما يؤكل لحمه نجس لأن الحلال لا يتحقق بمباشرته وعيد ا ه‍.
~~وأجاب في الهداية عن حديث العرنيين بأنه عليه السلام عرف شفاءهم فيه وحيا،
~~وزاد شارحوها كالأتقاني والكاكي جوابا آخر بأن ذلك كان في ابتداء الاسلام
~~ثم نسخ بعد أن نزلت الحدود، ألا ترى أن النبي صلى الله عليه وسلم قطع
~~أيديهم وأرجلهم وسمل أعينهم حين ارتدوا واستاقوا الإبل وليس جزاء المرتد
~~إلا القتل، فعلم إباحة البول انتسخت كالمثلة ا ه‍. وذكر الأصوليون منا أن
~~العام قبل الخصوص يوجب الحكم فيما تناوله قطعا كالخاص حتى يجوز نسخ الخاص ms0206
~~بالعام عندنا كحديث العرنيين ورد في أبوال الإبل وهو خاص نسخ بقوله صلى
~~الله عليه وسلم استنزهوا من البول لأن البول عام لأن اللام فيه للجنس في
~~ضمن المشخصات فيحمل على جميعها إذ لا عهد، وحديث العرنيين متقدم لأن المثلة
~~التي تضمنتها منسوخة بالاتفاق لأنها كانت في ابتداء الاسلام ا ه‍. وهذا كله
~~مبني على أن قصة العرنيين تضمنت مثلة وقد صرح به في الهداية من كتاب الجهاد
~~فقال:
# والمثلة المروية في قصة العرنيين منسوخة بالنهي المتأخر، وأراد بالنهي
~~المتأخر ما ذكره البيهقي عن أنس قال: ما خطبنا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بعد ذلك خطبة إلا نهى فيها عن المثلة.
# وقد أنكر بعضهم كون الواقع في قصتهم مثلة كما روى ابن سعد في خبرهم أنهم
~~قطعوا يد الراعي ورجله وغرزوا الشوك في لسانه وعينه حتى مات فليس هذا
~~بمثلة، والمثلة ما كان ابتداء على غير جزاء وقد جاء في صحيح مسلم: إنما سمل
~~النبي صلى الله عليه وسلم أعينهم لأنهم سملوا أعين الرعاء. وسيأتي بقيته في
~~كتاب الجهاد إن شاء الله تعالى. وأما ما أجاب به PageV01P202
# قاضيخان في شرح الجامع الصغير وتبعه عليه صاحب معراج الدراية من أن
~~الصحيح أنه أمرهم بشرب الألبان يعني دون الأبوال فلا يخفى ضعفه لما علمت أن
~~رواية شرب الأبوال ثابتة في الكتب الستة والله الموفق للصواب.
# قوله: (لا ما لم يكن حدثا) عطف على بول أي ما لا يكون حدثا لا يكون نجسا،
~~وهذا عند أبي يوسف فالدم الذي لم يسل كما إذا أخذ بقطنة ولو كان كثيرا في
~~نفسه والقئ القليل إذا وقع في الماء لا ينجسه، وكذا إذا أصاب شيئا. وقال
~~محمد: إنه نجس. كذا في كثير من الكتب. وظاهر ما في شرح الوقاية أن ظاهر
~~الرواية عن أصحابنا الثلاثة أنه ليس بنجس، وعند محمد في غير رواية الأصول
~~أنه نجس لأنه لا أثر للسيلان في النجاسة، فإذا كان السائل نجسا فغير السائل
~~يكون كذلك. ولنا قوله تعالى * (قل لا ms0207 أجد في ما أوحي إلي محرما على طاعم
~~يطعمه) * إلى قوله * (أو دما مسفوحا) * فغير المسفوح لا يكون محرما لا يكون
~~نجسا والدم الذي لم يسل عن رأس الجرح دم غير مسفوح فلا يكون نجسا. فإن قيل:
~~هذا فيما يؤكل لحمه أما فيما لا يؤكل كالآدمي فغير المسفوح حرام أيضا فلا
~~يمكن الاستدلال بحله على طهارته قلت: لما حكم بحرمة المسفوح بقي غير
~~المسفوح على أصله وهو الحل ويلزم سنه الطهارة، سواء كان فيما يؤكل لحمه أو
~~لا، لاطلاق النص، ثم حرمة غير المسفوح في الآدمي بناء على حرمة لحمه وحرمة
~~لحمه لا توجب نجاسته إذ هذه الحرمة للكرامة لا للنجاسة فغير المسفوح في
~~الآدمي يكون على طهارته الأصلية مع كونه محرما، والفرق بين المسفوح وغيره
~~مبني على حكمة غامضة وهي أن غير المسفوح دم انتقل عن العروق وانفصل عن
~~النجاسات وحصل له هضم آخر في الأعضاء وصار مستعدا لأن يصير عضوا فأخذ طبيعة
~~العضو فأعطاه الشرع حكمه بخلاف دم العروق، فإذا سال عن رأس الجرح علم أنه
~~دم انتقل من العروق في هذه الساعة وهو الدم النجس، أما إذا لم يسل علم أنه
~~دم العضو. وهذا في الدم، أما في القئ فالقليل هو الماء الذي كان في أعالي
~~المعدة وهي ليست محل النجاسة فحكمه حكم الريق. كذا في شرح الوقاية. وكان
~~الإسكاف والهندواني يفتيان يقول محمد، وصحح صاحب الهداية وغيره قول أبي
~~يوسف وقال في العناية: قول أبي يوسف أرفق خصوصا في حق أصحاب القروح وفي فتح
~~القدير أن الوجه يساعده لأنه ثبت أن الخارج بوصف النجاسة حدث وأن هذا الوصف
~~قبل الخروج لا يثبت شرعا وإلا لم يحصل للانسان طهارة فلزم أن ما ليس حدثا
~~لم يعتبر خارجا شرعا وما لم يعتبر خارجا شرعا لم يعتبر نجسا ا ه‍. وذكر في
~~السراج الوهاج أن الفتوى على قول أبي يوسف فيما إذا أصاب الجامدات كالثياب
~~والأبدان، وعلى قول محمد فيما إذا أصاب المائعات كالماء PageV01P203
# وغيره اه‍. وفي معراج الدراية: ms0208 ثم قوله ما لا يكون حدثا إلى آخره لا
~~ينعكس فلا يقال ما لا يكون نجسا لا يكون حدثا فإن النوم والجنون والاغماء
~~وغيرها حدث وليست بنجسة ا ه‍.
# لكن قد يقال إنه مطرد منعكس لأن المراد ما يخرج من بدن الانسان وليس بحدث
~~لا يكون نجسا، وكذا ما يخرج من البدن وليس بنجس لا يكون حدثا، وأما النوم
~~ونحوه فلم يدخل في العكس في قولنا ما لا يكون نجسا لا يكون حدثا، لأنه ليس
~~بخارج من بدن الانسان.
# قوله: (ولا يشرب أصلا) أي بول ما يؤكل لحمه لا يشرب أصلا لا للتداوي ولا
~~لغيره، وهذا عند أبي حنيفة. وقال أبو يوسف: يجوز للتداوي لأنه لما ورد
~~الحديث به في قصة العرنيين جاز التداوي به إن كان نجسا. وقال محمد: يجوز
~~شربه مطلقا للتداوي وغيره لطهارته عنده.
# ووجه قول أبي حنيفة رحمه الله أنه نجس والتداوي بالطاهر المحرم كلبن
~~الأتان لا يجوز فما ظنك بالنجس، ولان الحرمة ثابتة فلا يعرض عنها إلا بتيقن
~~الشفاء، وتأويل ما روي في قصة العرنيين أنه عليه السلام عر ف شفاءهم فيه
~~وحيا ولم يوجد تيقن شفاء غيرهم لأن المرجع فيه الأطباء، وقولهم ليس بحجة
~~قطعية، وجاز أن يكون شفاء قوم دون قوم لاختلاف الأمزجة حتى لو تعين الحرام
~~مدفعا للهلاك الآن يحل كالميتة والخمر عند الضرورة، ولأنه عليه السلام علم
~~موتهم مرتدين وحيا، ولا يبعد أن يكون شفاء الكافرين في نجس دون المؤمنين
~~بدليل قوله تعالى * (الخبيثات للخبيثين) * (النور: 26) وبدليل ما روى
~~البخاري عن ابن مسعود رضي الله عنه أنه عليه السلام قال إن الله تعالى لم
~~يجعل شفاءكم فيما حرم عليكم (1) فاستفيد من كاف الخطاب أن الحكم مختصر
~~بالمؤمنين. هذا وقد وقع الاختلاف بين مشايخنا في التداوي بالمحرم، ففي
~~النهاية عن الذخيرة الاستشفاء بالحرام يجوز إذا علم أن فيه شفاء ولم يعلم
~~دواء آخر ا ه‍.
# وفي فتاوى قاضيخان معزيا إلى نصر بن سلام: معنى قوله عليه السلام إن الله
~~لم يجعل شفاءكم ms0209 فيما حرم عليكم إنما قال ذلك في الأشياء التي لا يكون فيها
~~شفاء. فأما إذا كان فيها شفاء فلا بأس به. ألا ترى أن العطشان يحل له شرب
~~الخمر للضرورة ا ه‍. وكذا اختار صاحب الهداية في التجنيس فقال: إذا سال
~~الدم من أنف إنسان يكتب فاتحة الكتاب بالدم على PageV01P204
# جبهته وأنفه يجوز ذلك للاستشفاء والمعالجة، ولو كتب بالبول إن علم أن فيه
~~شفاء لا بأس بذلك لكن لم ينقل وهذا لأن الحرمة ساقطة عند الاستشفاء ألا ترى
~~أن العطشان يجوز له شرب الخمر والجائع يحل له أكل الميتة ا ه‍. وسيأتي لهذا
~~زيادة بيان في باب الكراهية إن شاء الله تعالى. قال في التبيين: وقول محمد
~~مشكل لأن كثيرا من الطاهر لا يجوز شربه، وقول أبي يوسف أشد إشكالا ا ه‍.
~~وقد يقال إنه لا إشكال فيه أصلا لأنه قال بنجاسته عملا بحديث استنزهوا من
~~البول وقال بجواز شربه للتداوي عملا بحديث العرنيين.
# قوله: (وعشرون دلوا وسطا بموت نحو فأرة) قال في التبيين: أي ينزح عشرون
~~إذا ماتت فيها فأرة ونحوها. وقوله عشرون معطوف على البئر وفيه إشكال وهو
~~أنه يصير معناه تنزح البئر وعشرون دلوا وأربعون وكله فيفسد المعنى لأنه
~~يقتضي نزح البئر وعشرين دلوا وليس هذا بمراد، وإنما المراد أن تنزح البئر
~~إذ وقع فيها نجس. ثم ذلك النجس ينقسم إلى ثلاثة أقسام: منه ما يوجب نزح
~~عشرين، ومنه ما يوجب نزح أربعين، ومنه ما يوجب نزح الجميع. وليس نزح البئر
~~مغايرا لهذه الثلاث حتى يعطف عليها وإنما هو تفسير وتقسيم لذلك النزح
~~المبهم، وليس هذا من باب عطف البعض على الكل لا يقال إنه أراد بالأول ما
~~يوجب الجميع وبالمعطوف ما يوجب نزح البعض لأنه ذكر بعد ذلك ما يوجب نزح
~~الجميع أيضا، فلو كان مراده الجميع لما ذكر ثانيا لكونه تكرارا محضا، ولان
~~الأول لا يجوز أن يحمل على نوع من هذه الأنواع الثلاثة لعدم الأولوية فبقي
~~على إطلاقه. إلى هنا كلام الزيلعي رحمه الله ms0210 وأقول: لا حاجة إلى هذه
~~الإطالة مع إمكان حمل كلامه على وجه صحيح، فإن قوله عشرون معطوف على البئر
~~بمعنى ماء البئر كما تقدم والواو فيه كبقية المعطوفات بمعنى أو والتقدير
~~ينزح ماء البئر كله بوقوع نجس غير حيوان، أو ينزح عشرون دلوا من ماء البئر
~~بموت نحو فأرة، أو أربعون منه بنحو دجاجة، أو كله بنحو شاة إلى آخره، وبهذا
~~علم أن قوله وتنزح البئر بوقوع نجس ليس مبهما بل المراد منه نجس غير حيوان،
~~واندفع به ما ذكره من لزوم التكرار لو أريد بالأول نزح الجميع فإنه أريد
~~بالأول نزح الجميع لوقوع غير حيوان، وأريد بالثاني نزح الجميع لوقوع حيوان
~~مخصوص فلا تكرار. وقوله ولان الأول لا يجوز أن يحمل إلى آخره سلمناه لكن
~~يمنع قوله فبقين على إطلاقه لأنه لا يلزم من انتفاء جواز حمله على الأنواع
~~الثلاث بقاؤه مطلقا لجواز حمله على نوع رابع غير الثلاثة كما حملناه
~~PageV01P205
# على النجس الذي ليس حيوانا وهو ليس واحدا من الأنواع. واعلم أنه لا فرق
~~بين أن تموت الفأرة في البئر أو خارجها وتلقى فيها وكذا سائر الحيوانات إلا
~~الميت الذي تجوز الصلاة عليه كالمسلم المغسول أو الشهيد. نعم في خزانة
~~الفتاوى: والفأرة اليابسة لا تنجس الماء لأن اليبس دباغة ا ه‍. ولا يخفى
~~ضعفه لأنا قدمنا أن ما لا يحتمل الدباغة لا يطهر وأن اليبس ليس بدباغة،
~~ويدل عليه ما في الذخيرة أن الفأرة الميتة إذا كانت يابسة وهي في الخابية
~~وجعل في الخابية الزيت فظهر ت على رأس الخابية فالزيت نجس ا ه‍. ثم اعلم أن
~~الواقع في البئر إما نجاسة أو حيوان وحكم النجاسة قد تقدم في قوله وتنزح
~~البئر بوقوع نجس على ما أسلفناه، والحيوان إما آدمي أو غيره، وغير الآدمي
~~إما نجس العين أو غيره. وغير نجس العين إما مأكول اللحم أو غيره. والكل إما
~~أن أخرج حيا أو ميتا والميت إما منتفخ أو غيره.
# فالآدمي إذا خرج حيا ولم يكن في بدنه نجاسة ms0211 حقيقية أو حكمية وكان مستنجيا
~~لم يفسد الماء وإن كان مسلما جنبا أو محدثا فانغمس بنية الغسل أو لطلب
~~الدلو فقد تقدم حكمه، وإن كان كافرا روي عن أبي حنيفة أنه ينزح ماؤها لأن
~~بدنه لا يخلو عن نجاسة حقيقة أو حكما، وإن أخرج ميتا وكان مسلما وقع بعد
~~الغسل لم يفسد الماء وإن كان قبله فسد، والكافر يفسد قبل الغسل وبعده وغير
~~الآدمي إن كان نجس العين كالخنزير والكلب على القول بأنه نجس العين نجس
~~البئر، مات أو لم يمت، أصاب الماء فمه أو لم يصب. وعلى القول بأن الكلب ليس
~~بنجس العين لا ينجسه إذا لم يصل فمه إلى الماء وهو الأصح، وقيل دبره منقلب
~~إلى الخارج فلهذا يفسد الماء بخلاف غيره من الحيوانات. وأما سائر الحيوانات
~~فإن علم ببدنه نجاسة تنجس الماء وإن لم يصل فمه إلى الماء، وقيدنا بالعلم
~~لأنهم قالوا في البقر ونحوه يخرج ولا يجب نزح شئ وإن كان الظاهر اشتمال
~~بولها على أفخاذها لكن يحتمل طهارتها بأن سقطت عقب دخولها ماء كثيرا. هذا
~~مع أن الأصل الطهارة، وإن لم يعلم ولم يصل فمه إلى الماء، فإن كان مما يؤكل
~~لحمه فلا يوجب التنجيس أصلا، وإن كان مما لا يؤكل لحمه من السباع والطيور
~~ففيه اختلاف المشايخ والأصح عدم التنجيس، وكذلك في الحمار والبغل والصحيح
~~أنه لا يصير الماء مشكوكا فيه، وقيل ينزح ماء البئر كله. وإن وصل لعابه
~~فحكم الماء حكمه PageV01P206
# فيجب نزح الجميع إذا وصل لعاب البغل أو الحمار إلى الماء. كذا في فتاوى
~~قاضيخان وغيرها. لكن في المحيط: ولو وقع سؤر الحمار في الماء يجوز التوضؤ
~~به ما لم يغلب عليه لأنه طاهر غير طهور كالماء المستعمل عند محمد ا ه‍.
~~وظاهر كلام صاحب الهداية في التجنيس أن معنى قولهم يجب نزح الجميع أنه لا
~~لأجل النجاسة بل لأنه كان غير طهور، ولا يجب النزاح إذا وقع في البئر ما
~~يكره سؤره ووصل لعابه إلى الماء، لكن في فتاوى قاضيخان ينزح ms0212 منها دلاء عشرة
~~أو أكثر احتياطا وثقة.
# وفي التبيين: يستحب نزح الماء كله. ولا يخفى ما فيه. وهذا كله إذا خرج
~~حيا، فإن مات وانتفخ أو تفسخ فالواجب نزح الجميع في الجميع، وإن لم ينتفخ
~~ولم يتفسخ فالمذكور في ظاهر الرواية أنه على ثلاث مراتب كما دل عليه كلام
~~المصنف والقدوري وصاحب الهداية وغيرهم. ففي الفأرة ونحوها عشرون أو ثلاثون،
~~وفي الدجاجة ونحوها أربعون أو خمسون أو ستون، وفي الشاة ونحوها ينزح ماء
~~البئر كله، وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة جعله على خمس مراتب ففي الحلمة
~~واحد الحلم وهي القراد الضخم العظيم والفأرة الصغيرة عشر دلاء، وفي الفارة
~~الكبيرة عشرون، وفي الحمامة ثلاثون، وفي الدجاجة أربعون، وفي الآدمي ماء
~~البئر كله، وقد قدمنا أن مسائل الآبار مبنية على اتباع الآثار فذكر مشايخنا
~~في كتبهم آثارا:
# الأول عن أنس رضي الله عنه أنه قال في الفأرة ماتت في البئر وأخرجت من
~~ساعتها ينزح منها عشرون دلوا. الثاني عن أبي سعيد الخدري أنه قال في
~~الدجاجة إذا ماتت في البئر ينزح منها أربعون دلوا. قال في الغاية: لم يذكر
~~أحد من أهل الحديث فيما علمته حديث أنس PageV01P207
# وإنما ذكره أصحابنا في كتب الفقه على عادتهم، وفي فتح القدير: ذكر
~~مشايخنا ما أنس والخدري غير أن قصور نظرنا أخفاه عنا. وقال الشيخ علاء
~~الدين: إن الطحاوي رواهما من طرق وتعقبه تلميذه الإمام الزيلعي المخرج بأني
~~لم أجدها في شرح الآثار للطحاوي ولكنه أخرج عن حماد بن أبي سليمان أنه قال
~~في دجاجة وقعت في البئر فماتت قال: ينزح منها قدر أربعين دلوا أو خمسين.
~~وأجاب عنه المحقق السراج الهندي بأنه يجوز أن يكون الطحاوي ذكرهما في كتاب
~~اختلاف العلماء له أو في أحكام القرآن له أو في كتاب آخر، ولا يلزم من عدم
~~الوجدان في الآثار عدم الوجود مطلقا. الثالث حديث الزنجي في بئر زمزم
~~وسنتكلم عليه إن شاء الله تعالى واختلف في تفسير الدلو الوسط فقيل هي الدلو
~~المستعمل في كل ms0213 بلد، وقيل المعتبر في كل بئر دلوها لأن السلف لما أطلقوا
~~انصرف إلى المعتاد، واختاره في المحيط والاختيار والهداية وغيرها وهو ظاهر
~~الرواية لأنه مذكور في الكافي للحاكم. وقيل ما يسع صاعا وهو ثمانية أرطال،
~~وقيل عشرة أرطال، وقيل غير ذلك. والذي يظهر أن البئر إما أن يكون لها دلو
~~أو لا، فإن كان لها دلوا اعتبر به وإلا اتخذ لها دلو يسع صاعا وهو ظاهر ما
~~في الخلاصة وشرح الطحاوي والسراج الوهاج، وحينئذ فينبغي أن يحمل قول من قدر
~~الدلو على ما إذا لم يكن للبئر دلو كما لا يخفى، فلو نزح القدر الواجب فيها
~~بحسب دلوها أو دلوهم بدلو واحد كبير أجزأ وحكم بطهارتها وهو ظاهر المذهب،
~~وكان الحسن بن زياد يقول: لا تطهر إلا بنزح الدلاء المقدرة الواجبة لأن عند
~~تكرار النزح ينبع الماء من أسفله ويؤخذ من أعلاه فيكون كالجاري وهذ لا يحصل
~~بدلو واحد، وإن كان عظيما، كذا في البدائع ونقله في التبيين والنهاية عن
~~زفر. قلنا: قد حصل المقصود وهو إخراج القدر الواجب PageV01P208
# واعتبار معنى الجريان ساقط ولهذا لا يشترط التوالي في النزح حتى لو نزح
~~في كل يوم دلو جاز، ويتفرع على عدم اشتراط التوالي أنه إذا نزح البعض ثم
~~ازداد في الغد، وقيل ينزح كله، وقيل مقدار البقية. هذا مع أن في اشتراط
~~التوالي خلافا نقله في معراج الدراية لكن المختار عدم اشتراطه، وأنه إذا
~~ازداد في اليوم الثاني لا ينزح إلا ما بقي. إليه أشار في الخلاصة. وأشار
~~المصنف رحمه الله بقوله بموت نحو فارة إلى أن ما يعادل الفأرة في الجثة
~~حكمه حكمها وأورد عليه سؤالا وجوابا في المستصفى فقال: فإن قيل قد مر أن
~~مسائل الآبار مبنية على اتباع الآثار والنص ورد في الفارة والدجاجة والآدمي
~~وقد قيس ما عادلها بها قلنا:
# بعد ما استحكم هذا الأصل صار كالذي ثبت على وقف القياس في حق التفريع
~~عليه كما في الإجارة وسائر العقود التي يأبى القياس جوازها ا ه‍. ولا ms0214 يخفى
~~ما فيه فإنه ظاهر في أن للرأي مدخلا في بعض مسائل الآبار وليس كذلك فالأولى
~~أن يقال: إن هذا إلحاق بطريق الدلالة لا بالقياس كما اختاره في معراج
~~الدراية.
# قوله: (وأربعون بنحو حمامة) أي ينزح أربعون دلوا وسطا بموت نحو حمامة وقد
~~تقدم دليله قريبا، وقد ذكر المصنف في هذين النوعين القدر الواجب ولم يذكر
~~المستحب ولم يتعرض له الشارح الزيلعي أيضا، والمذكور في غيرهما أن المستحب
~~في نحو الفأرة عشرة، وفي نحو الدجاجة اختلف كلام محمد في الأصل والجامع
~~الصغير، ففي الأصل ما يفيد أن المستحب عشرون، وفي الجامع الصغير عشرة. قال
~~في الهداية: وهو الأظهر. وعلل له في غاية البيان بأن الجامع الصغير صنف بعد
~~الأصل فأفاد أن الظهور من جهة الرواية لا من جهة الدراية.
# وقد يقال من جهة الدراية إن الذي يضعف بسبب كبر الحيوان، إنما هو الواجب
~~لا المستحب. واعلم أن القدر المستحب المذكور لم يصرح به في ظاهر الرواية
~~وإنما فهمه بعض المشايخ من عبارة محمد رحمه الله حيث قال: ينزح في الفارة
~~عشرون أو ثلاثون، وفي الهرة أربعون أو خمسون فلم يرد به التخيير، بل أراد
~~به بيان الواجب والمستحب، وليس هذا الفهم بلازم بل يحتمل أنه إنما قال ذلك
~~لاختلاف الحيوانات في الصغر والكبر ففي الصغير ينزح الأقل، وفي الكبير ينزح
~~الأكثر. وقد اختار هذا بعضهم كما نقله في البدائع، ولعل هذا هو PageV01P209
# سبب ترك التعرض للمستحب في الكتاب، ثم هذا إذا كان الواقع واحدا، فأما
~~إذا تعدد فالفأرتان إذا لم يكونا كهيئة الدجاجة كفارة واحدة إجماعا، وكذا
~~إذا كانا كهيئة الدجاجة إلا فيما روي عن محمد أنه ينزح منها أربعون،
~~والهرتان كالشاة إجماعا. وجعل أبو يوسف الثلاث والأربع كفارة واحدة،
~~والخمسة كالهرة إلى التسع، والعشرة كالكلب. وقال محمد:
# الثلاث كالهرة، والست كالكلب، ولم يوجد التصحيح في كثير من الكتب لكن في
~~المبسوط أن ظاهر الرواية أن الثلاث كالهرة فيفيد أن الست كالكلب، وبه يترجح
~~قول محمد وما كان بين الفأرة ms0215 والهرة فحكمه حكم الفارة، وما كان بين الهرة
~~والكلب فحكمه حكم الهرة.
# وهكذا يكون حكم الأصغر والهرة مع الفأرة كالهرة ويدخل الأقل في الأكثر.
~~كذا في التجنيس وغيره. وظاهره يخالف قول من قال إن الفارة إذا كانت هاربة
~~من الهرة فوقعت في البئر وماتت ينزح جميع الماء لأنها تبول غالبا فإن على
~~هذا القول يجب نزح الجميع في الهرة مع الفأرة لأنها تبول خوفا، قد جزم به
~~جماعة لكن قال في المجتبى: وقيل بخلافه وعليه الفتوى ا ه‍. ولعل وجهه أن في
~~ثبوت كونها بالت شكا فلا يثبت بالشك.
# قوله: (وكله بنحو شاة) أي ينزح ماء البئر كله بموت ما عادل الشاة في
~~الجثة كالآدمي والكلب، طاهرا كان أو نجسا، لأن ابن عباس وابن الزبير أفتيا
~~بنزح الماء كله حين مات زنجي في بئر زمزم كما رواه ابن سيرين وعطاء وعمر
~~وبن دينار وقتادة وأبو الطفيل، أما رواية ابن سيرين فأخرجها الدارقطني في
~~سننه بإسناده عن محمد بن سيرين أن زنجيا مات في زمزم فأمر به ابن عباس
~~فأخرج وأمر بها أن تنزح قال: فغلبتهم عين جاءت من الركن قال فأمر بها فسدت
~~بالقباطي والمطارف حتى نزحوها، فلما نزحوها انفجرت عليهم. والقباطي جميع
~~قبطية وهو ثوب من ثياب مصر رقيقة بيضاء وكأنه منسوب إلى القبط وهم أهل مصر،
~~PageV01P210
# والمطارف أردية من خز مربعة لها أعلام، مفردها مطرف بكسر الميم وضمها.
~~وأما رواية عطاء فرواها ابن أبي شيبه في مصنفه والطحاوي في شرح الآثار أن
~~حبشيا وقع في بئر زمزم فمات فأمر ابن الزبير فنزح ماؤها فجعل الماء لا
~~ينقطع فنظر فإذا عين تجري من قبل الحجر الأسود فقال ابن الزبير: حسبكم.
~~وأما رواية عمرو بن دينار فرواها البيهقي والآمر فيها بالنزح ابن عباس،
~~وأما رواية قتادة فرواها ابن أبي شيبة في مصنفة والآمر ابن عباس. وأما
~~رواية أبي الطفيل فرواها البيهقي والآمر ابن عباس. فإن قالوا رواية ابن
~~سيرين مرسلة لأنه لم يلق ابن عباس بل سمعها من عكرمة وكذا ms0216 قتادة لم يلق ابن
~~عباس، وأما رواية ابن دينار ففيها ابن لهيعة ولا يحتج به، وأما رواية أبي
~~الطفيل ففيها جابر الجعفي ولا يحتج به، وأما عطاء فهو وإن سمع من ابن
~~الزبير بلا خلاف لكن وجد ما يضعف روايته وهو ما رواه البيهقي عن سفيان بن
~~عيينة أنه قال: إنا بمكة منذ سبعين سنة لم أر صغيرا ولا كبيرا يعرف حديث
~~الزنجي الذي قالوا إنه وقع في بئر زمزم، ولا سمعت أحدا يقول نزحت زمزم. ثم
~~أسند عن الشافعي أنه قا: لا يعرف هذا عن ابن عباس، وكيف يروي ابن عباس عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم الماء لا ينجسه شئ ويتركه؟ وإن كان قد فعل
~~فلنجاسة ظهرت على وجه الماء أو نزحها للتنظيف لا للنجاسة فإن زمزم للشرب.
~~فالجواب أن ابن سيرين لما أرسل عن ابن عباس وكان الواسطة بينهما ثقة وهو
~~عكرمة كان الحديث صحيحا محتجا به، وفي التمهيد لابن عبد البر مراسيل ابن
~~سيرين عندهم حجة صحاح كمراسيل سعيد بن المسيب. وأما الجعفي فقد وثقه الثوري
~~وشعبة واحتمله الناس ورووا عنه ولم يختلف أحد في الرواية عنه، ورواه
~~الطحاوي عنه أيضا، وأما ابن لهيعة قال ابن عدي: هو حسن الحديث يكتب حديثه
~~وقد حدث عنه الثقات الثوري وشعبة وعمرو بن الحارث والليث ابن سعد. وأما عدم
~~علم سفيان والشافعي فلا يصلح دليلا، في دين الله تعالى والاثبات مقدم على
~~النفي، فإن لم يعرفا فقد عرف غيرهما ممن ذكرناه من الاعلام الأئمة وإثباتهم
~~مقدم على نفي غيرهم مع أن بينهما وبين ذلك الوقت قريبا من مائة وخمسين سنة.
~~وأما رواية ابن عباس الماء لا ينجسه شئ فيجوز أن يكون وقع عنده دليل أوجب
~~تخصيصه فإن روايته كعلم المخالف به فكما قال الشافعي رحمه الله بتنجيس ما
~~دون القلتين بدون تغير لدليل آخر وقع عنده أوجب تخصيص هذا الحديث لا يستبعد
~~مثله لابن عباس. وأما تجويز كون النزح لنجاسة ظهرت أو للتنظيف فمخالف لظاهر
~~الكلام لأن الظاهر من ms0217 قول القائل مات فأمر بنزحها أنه للموت لا لنجاسة أخرى
~~كقولهم زنى فرجم وسها فسجد وسرق فقطع على أن عندهم لا ينزح أيضا للنجاسة،
~~ولو كان للتنظيف لم يأمر بنزحها ولم يبالغوا هذه المبالغة العظيمة من سد
~~العين. وقول النووي كيف يصل هذا PageV01P211
# الخبر إلى أهل الكوفة ويجهله أهل مكة وسفيان بن عيينة كبير أهل مكة
~~استبعاد بعد وضوح الطريق ومعارض بأن جمهور الصحابة كعلي وأصحابه وابن مسعود
~~وأصحابه وأبي موسى الأشعري وأصحابه وابن عباس وجماعة من أصحابه وسلمان
~~الفارسي وعامة أصحابه والتابعين انتقلوا إلى الكوفة والبصرة ولم يبق بمكة
~~إلا القليل، وانتشروا في البلاد للجهاد والولايات وسمع الناس منهم، وانتشر
~~العلم في جميع البلاد الاسلامية منهم حتى قال العجلي في تاريخه: نزل الكوفة
~~ألف وخمسمائة من الصحابة، ونزل قرقيسا ست مائة، فيجوز أن يعرف أهل الكوفة
~~أكثر من أهل مكة ولا ينكر هذا إلا مكابر، وما ذكره أيضا مخالف لقول إمامه
~~فقد حكى ابن عساكر عن الشافعي أنه قال لأحمد: أنتم أعلم بالاخبار الصحاح
~~منا فإذا كان خبر صحيح فأعلموني حتى أذهب إليه، كوفيا كان أو بصريا أو
~~شاميا، فهلا قال: كيف يصل إلى أهل الكوفة والبصرة والشام ويجهله أهل مكة
~~والمدينة مع أن الغالب أن البئر إذا نزحت لا يحضرها أهل البلد ولا أكثرهم
~~وإنما يحضر من له بصارة أو من يستعان به.
# قوله: (وانتفاخ حيوان أو تفسخه) أي ينزح ماء البئر كله لأجل انتفاخ
~~الحيوان الواقع فيها أو تفسخه مطلقا، صغر الحيوان أو كبر كالفارة والآدمي
~~والفيل لانتشار البلة في أجزاء الماء لأن عند انتفاخه تنفصل بلته وهي نجسه
~~مائعة فصارت كقطرة من خمر، ولهذا لو وقع ذنب فارة بنزح الماء كله لأن موضع
~~القطع منه لا ينفك عن نجاسة بخلاف ما لو أخرجت قبل الانتفاخ لأن شيئا من
~~أجزائها لم يبق في الماء بعد إخراجها والانتفاخ أن تتلاشى أعضاؤه والتفسخ
~~أن تتفرق عضوا عضوا، وكذا إذا تمعط شعره فهو كالمنتفخ. قال في السراج
~~الوهاج: فإن جعل ms0218 على موضع القطع شمعة لم يجب إلا ما يجب على الفأرة ا ه‍.
~~فروع: لا يفيد النزح قبل إخراج الواقع لأنه سبب النجاسة ومع بقائها لا يمكن
~~الحكم بالطهارة إلا إذا تعذر إخراجه وكان مستنجسا كما قدمناه، وإذا لم يوجد
~~في البئر القدر الواجب نزح ما فيها فإذا جاء الماء بعده لا ينزح منه شئ، لو
~~غار الماء قبل النزح ثم عاد يعود نجسا لأنه لم يوجد المطهر. وإن صلى رجل في
~~قعرها وقد جفت تجزئه. كذا في التجنيس لكن اختار في فتح القدير أنه لا يعود
~~نجسا، وصرح في باب الأنجاس بأن فيه روايتين كنظائره والأصح عدم العود لأنه
~~بمنزلة النزح. كذا في المعراج وسيأتي بيانه إن شاء الله تعالى، لكن إنما
~~يكون الأصح عدم العود فيما إذا جف أسفله، أما إذا غار ولم يجف أسفله فالأصح
~~العود كما أفاده السراج الوهاج. وإذا طهرت البئر يطهر الدلو والرشا والبكرة
~~ونواحي البئر ويد المستقي لأن نجاسة هذه الأشياء بنجاسة البئر فتطهر
~~بطهارتها للحرج كدن الخمر يطهر تبعا إذا صار خلا، وكيد المستنجي تطهر
~~بطهارة المحل، وكعروة الإبريق إذا كان في يده نجاسة رطبة فجعل يده عليها
~~كلما صب على اليد فإذا غسل اليد ثلاثا طهرت العروة بطهارة اليد، ولو سال
~~النجس على الآخر ثم وصل إلى الماء فنزحها طهارة للكل، وقيل الدلو طاهر في
~~حق هذه البئر لا PageV01P212
# غيرها كدم الشهيد طاهر في حق نفسه، ولا يجب نزح الطين في شئ من الصور لأن
~~الآثار إنما وردت بنزح الماء، وفي المجتبى: وكلما نزح من البئر شئ طهر من
~~الدلو بقدره وليتأمل فيه. وفي فتاوى قاضيخان: ولا يطين المسجد بطين البئر
~~التي نزحت احتياطا. ثم نجاسة البئر بعد إخراج الفارة وغيرها غليظة، ثم بقدر
~~ما ينزح تخف، فلو صب الدلو الأول من بئر وجب فيها نزح عشرين في بئر طاهرة
~~ينزح من الثانية عشرون، ولو صب الثاني ينزح تسعة عشر وكذا الثالث على هذا،
~~ولو صب الدلو الأخير ينزح دلو مثله، ms0219 والأصل في هذا أن البئر الثانية تطهر
~~بما تطهر به الأولى. ولو أخرجت الفارة وألقيت في بئر طاهرة وصب أيضا فيها
~~عشرون من الأولى يجب إخراج الفأرة ونزح عشرين دلوا لأن الأولى تطهر به فكذا
~~الثانية، ولو صب الدلو العاشرة في بئر طاهرة ينزح منها عشر دلاء في رواية
~~أبي سليمان، وفي رواية أبي حفص إحدى عشرة وهو الأصح. قال الأسبيجابي: ووفق
~~بين الروايتين فالأولى سوى المصبوب والثانية مع المصبوب فلا خلاف. ولو صب
~~ماء بئر نجسة في بئر آخر وهي نجسة أيضا ينظر بين المصبوب وبين الواجب فيها
~~فأيهما كان أكثر أغنى عن الأقل، فإن استويا فنزح أحدهما يكفي. مثاله بئران
~~ماتت في كل منهما رفاة فنزح من إحداهما عشرة مثلا وصب في الأخرى ينزح عشرون
~~ولو صب دلو واحد فكذلك، ولو ماتت فأرة في بئر ثالثة فصب من إحدى البئرين
~~عشرون ومن الأخرى عشرة ينزح ثلاثون، ولو صب فيها من كل عشرون نزح أربعون،
~~وينبغي أن ينزح المصبوب، ثم الواجب فيها على رواية أبي حفص، ولو نزح دلو من
~~الأربعين وصب في العشرين ينزح الأربعون لأنه لو صب في بئر طاهرة ينزح كذلك
~~فكذا هذا. وهذا كله قول محمد، وعن أبي يوسف روايتان في رواية ينزح جميع
~~الماء، وفي رواية ينزح الواجب والمصبوب جميعا فقيل له: إن محمدا روى عنك
~~الأكثر فأنكر..
# وكذا قال أبو يوسف في بئرين وقع في كل منهما سنور فنزح من إحداهما دلو
~~وصب في الأخرى ينزح ماؤها كله على الرواية الأولى لأن الدلو الذي نزح أخذ
~~حكم النجاسة، ولهذا لو أصاب الثوب نجسه ويجب غسله فصار كما إذا وقع في
~~البئر نجاسة أخرى، واقتصر على هذه الرواية في التجنيس. ودفعه في فتح القدير
~~بأن هذا إنما يظهر وجهه في المسألة السابقة وهي ما إذا كان المصبوب فيها
~~طاهرة، أما إذا كانت نجسة فلا، لأن أثر نجاسة هذا الدلو إنما يظهر فيما إذا
~~ورد على طاهر وقد ورد هنا على نجس فلا يظهر أثر ms0220 نجاسته فتبقى الموردة على
~~ما كانت فتطهر بإخراج القدر الواجب. وجه دفعه عن المسألة PageV01P213
# السابقة ما في المبسوط من أنا نتيقن أنه ليس في هذا البئر إلا نجاسة فأرة
~~ونجاسة فارة يطهرها عشرون دلوا ا ه‍. وفي المحيط معزيا إلى النوادر: فإن
~~ماتت في حب فأريق الماء في البئر قال محمد: ينزح الأكثر من المصبوبة ومن
~~عشرين دلوا وهو الأصح لأن الفارة لو وقعت فيها ينزح عشرون، فكذا إذا صب
~~فيها ما وقع فيه إلا إذا زاد المصبوب على ذلك فتنزح الزيادة مع العشرين.
~~وقال أبو يوسف: ينزح المصبوب وعشرون دلوا لأنه يصير بمنزلة ما لو وقعت
~~الفارتان في البئر يجب نزحهما ونزح عشرين دلوا كذا هذا. وفي الكافي
~~والمستصفى والبدائع: إن الفارة إذا وقعت في الحب - بالحاء المهملة - يهراق
~~الماء كله ولم يعلل له. ووجهه أن الاكتفاء بنزح البعض مخصوص بالآبار ثبت
~~بالآثار على خلاف القياس فلا يلحق به غيره، فعلى هذا إذا وقعت الفارة في
~~الصهريج أو الفسقية ولم يكونا عشرا في عشر فإن الماء كله يهراق كما لا
~~يخفى، ولا يحكم بطهارة البئر ما لم ينفصل الدلو الأخير عن رأس البئر عندهما
~~لأن حكم الدلو حكم المتصل بالماء والبئر. وعن، محمد يطهر بالانفصال عن
~~الماء ولا اعتبار بما يتقاطر للضرورة. وثمرة الخلاف تظهر فيما إذا انفصل
~~الدلو الأخير عن الماء ولم ينفصل عن رأس البئر واستبقى من مائها رجل ثم
~~أعاد الدلو، فعندهما الماء المأخوذ قبل العود نجس، وعنده طاهر. كذا في
~~التبيين. وظاهره أن عود الدلو قيد وليس كذلك بل الماء المأخوذ قبل الانفصال
~~عن رأس البئر نجس عندهما مطلقا، عاد الدلو أو لا، ولهذا لم يذكر هذا القيد
~~في فتح القدير ومعراج الدراية والمحيط وكثير من الكتب فكان زائدا. وفي
~~البدائع لم يذكر في ظاهر الرواية قول أبي حنيفة وإنما ذكره الحاكم. وفي
~~التجنيس: إذا نزح الماء النجس من البئر يكره أن يبل به الطين ويطين به
~~المسجد أو أرضه لنجاسته بخلاف السرقين إذا جعله ms0221 في الطين لأن في ذلك ضرورة
~~لأنه لا يتهيأ إلا بذلك ا ه‍. والبعد بين البالوعة والبئر المانع من وصول
~~النجاسة إلى البئر خمسة أذرع في رواية أبي سليمان، وسبعة في رواية أبي حفص.
~~وقال PageV01P214
# الحلواني: المعتبر الطعم أو اللون أو الريح فإن ليتغير جاز وإلا فلا، ولو
~~كان عشرة أذرع.
# قال في الخلاصة وفتاوى قاضيخان: والتعويل عليه، وصححه في المحيط. وإن
~~ماتت الفارة في غير الماء فإن كان مائعا تنجس جميعه وجاز استعماله في غير
~~الأبدان. كذا قالوا. وينبغي أن لا يستصبح به في المساجد لكونه ممنوعا عن
~~إدخال النجاسة المسجد، وتجوز بيعه وللمشتري الخيار إن لم يعلم به. وإن كان
~~جامدا ألقيت الفارة وما حولها وكان الباقي طاهرا أو جاز الانتفاع بما حولها
~~في غير الأبدان، وفي المبسوط: وحد الجمود والذوب أنه إذا كان بحال لوقور
~~ذلك الموضع لا يستوي من ساعته فهو جامد، وإن كان يستوي من ساعته فهو ذائب.
~~وذكر الأسبيجابي أن الجلد إذا دبغ بذلك السمن يغسل الجلد بالماء ويطهر
~~والمتشرب فيه معفو عنه، ولمن اشتراه الخيار إن لم يعلم به. وفي السراج
~~الوهاج: وإن ماتت الفارة في الخمر فصار خلا قال بعضهم: الخل مباح، وقيل لا
~~يحل شربه، وقيل إذا لم تتفسخ فيه جاز وإن تفسخت لم يجز لأنه قد صار فيه جزء
~~ومنها، وهذا القول أحسن. وهذا إذا استخرجت منه قبل أن يصير خلا، أما إذا
~~صار خلا والفارة فيه لا يحل شربه، سواء كانت متفسخة أو لا لأنه نجس ا ه‍.
~~وفي المحيط والتنجيس: بالوعة حفروها وجعلوها بئر ماء، فإن حفروها مقدار ما
~~وصلت إليه النجاسة فالماء طاهر وجوانبها نجسة، وإن حفروها أوسع من الأول
~~طهر الماء والبئر كله ا ه‍. وذكر الولوالجي: ولو نزح ماء بئر رجل بغير إذنه
~~حتى يبست لا شئ عليه لأن صاحب البئر غير مالك للماء، ولو صب ماء رجل كان في
~~الحب يقال له إملأ الاناء لأن صاحب الحب مالك للماء وهو من ذوات الأمثال
~~فيضمن ms0222 مثله. وفي الخلاصة: والإوز كالدجاج إن كان صغيرا، وإن كان كبيرا فهو
~~كالجمل العظيم ينزح كل الماء. وفي فتح القدير: ولو تنجست بئر فأجرى ماؤها
~~بأن حفر لها منفذ فصار الماء يخرج منه حتى خرج بعضه طهرت لوجود سبب الطهارة
~~وهو جريان الماء وصار كالحوض إذا تنجس فأجرى فيه الماء حتى خرج بعضه وقد
~~ذكرناه ا ه‍. PageV01P215
# قوله: (ومائتان لو لم يكن نزحها) أي ينزح مائتا دلو إن كانت البئر معينة
~~لا يمكن نزحها بسبب أنهما كلما نزحوا نبع من أسفله مثل ما نزحوا أو أكثر.
~~وقد اختلفت الروايات فيها فما في الكتاب مروي عن محمد قالوا إنما أفتى به
~~بناء على ما شاهد في بغداد لأن الغالب ماء آبارها كان لا يزيد على
~~ثلاثمائة، وروي عن أبي حنيفة التقدير بمائة دلو قالوا:
# أفتى بذلك بناء على قلة المياه في آبار الكوفة. وفي الهداية: وعن أبي
~~حنيفة في الجامع الصغير في مثله ينزح حتى يغلبهم الماء ولم يقدر الغلبة بشئ
~~كما هو دأبه في مثله ا ه‍. وإنما لم يقدرها لأنها متفاوتة والنزح إلى أن
~~يظهر العجز أمر صحيح في الشرع لأن الطاعة بحسب الطاقة. وقيل: على قول أبي
~~حنيفة يجب قدر ما يغلب على ظنهم أنه جميع الماء عند ابتداء النزح والأصح
~~تفسير الغلبة بالعجز. كذا ذكر قاضيخان. وعن أبي يوسف وجهان: أحدهما أن تحفر
~~حفيرة عمقها ودورها مثل موضع الماء منها وتجصص على قول بعض المشايخ ويصب
~~فيها، فإذا امتلأت فقد نزح ماؤها. والثاني أن ترسل قصبة في الماء ويجعل
~~علامة لمبلغ الماء ثم ينزح عشر دلاء مثلا، ثم تعاد القصبة فينظركم انتقص،
~~فإن انتقص العشر فهو مائة قالوا:
# ولكن هذا لا يستقيم إلا إذا كان دور البئر من أول حد الماء إلى قعر البئر
~~متساويا، وإلا لا يلزم إذا نقص شبر بنزح عشر من أعلى الماء أن ينقص شبر
~~بنزح مثله من أسفله. وعن أبي نصر محمد بن سلام أنه يؤتى برجلين لهما بصارة
~~بأمر الماء، فإذا ms0223 قدراه بشئ وجب نزح ذلك القدر وهو الأصح والأشبه بالفقه.
~~وفي معراج الدراية أنه المختار لكونهما نصاب الشهادة الملزمة، واشتراط
~~المعرفة لهما بالماء باعتبار أن الأحكام إنما تستفاد ممن له علم، أصله قول
~~تعالى * (فاسئلوا أهل الذكر إن كنتم لا تعلمون) * (النحل: 43) وظاهر ما في
~~النقاية الاكتفاء بواحد لأنه أمر ديني فيكتفي بالواحد، لكن أكثر الكتب على
~~الاثنين وقد صحح هذا القول جماعة واختاروه، وصحح الإمام حسام الدين في شرح
~~الجامع الصغير اعتبار الغلبة وهي العجز، وذكر أن الفتوى، على أنه يفوض إلى
~~رأي المبتلى به. وفي الخلاصة أن الفتوى على أنه ينزح ثلاثمائة، وكذا في
~~معراج الدراية معزيا إلى فتاوى العتابي أن المختار ما عن محمد. فالحاصل أنه
~~قد اختلف التصحيح في المسألة واختلفت الفتوى فيها، والافتاء بما عن محمد
~~أسهل على الناس، والعمل بما عن أبي نصر أحوط، ولهذا قال في الاختيار: وما
~~روي عن محمد أيسر على الناس لكن لا يخفى ضعفه فإنه إذا كان الحكم الشرعي
~~نزح جميع الماء للحكم بنجاسته، فالقول بطهارة البئر بالاقتصار على نزح عدد
~~مخصوص من الدلاء يتوقف PageV01P216
# على سمعي يفيده، وأين ذلك؟ بل المأثور عن ابن عباس وابن الزبير خلافه.
~~واختار بعض المتأخرين أن الأظهر إن أمكن سد منابع الماء من غير عسر سدت
~~وأخرج ما فيها من الماء، وإن عسر ذلك فإن علم أن كون محل الماء منها على
~~منوال واحد طولا وعرضا في سائر أجزائه أرسل في الماء قصبة وعمل في ذلك بما
~~قدمناه، وإن لم يقع العلم بذلك فإن أمكن العمل بمقداره من عدلين لهما بصارة
~~بمياه الآبار أخذ بقولهما، وإن تعذر العلم بمقدار الماء من عدلين بصيرين
~~بذلك نزحوا حتى يظهر لهم العجز بحسب غلبة ظنهم ا ه‍. وهذا تفصيل حسن
~~للمتأمل فليكن العمل عليه.
# قوله (ونجسها منذ ثلاث فارة منتفخة جهل وقت وقوعها وإلا مذ يوم وليلة) أي
~~نجس البئر منذ ثلاثة أيام بلياليها فأرة ميته منتفخة لا يدري وقت وقوعها
~~وإن لم تكن منتفخة نجسها ms0224 مذ يوم وليلة. قال المصنف في المستصفى: أي مذ ثلاث
~~ليال إذ لو أريد به الأيام لقال مذ ثلاثة لكن الليالي تنتظم ما بإزائها من
~~الأيام كما أن الأيام تنتظم ما بإزائها من الليالي كقوله تعالى * (أربعة
~~أشهر وعشرا) * (البقرة: 234) أي وعشر ليال بأيامها اه‍. فعلم أنه لا حاجة
~~إلى ما ذكر الزيلعي هنا. أعلم أن البئر تنجس من وقت وقوع الحيوان الذي وجد
~~ميتا فيها إن علم ذلك الوقت وإن لم يعلم فقد صار الماء مشكوكا في طهارته
~~ونجاسته، فإذا توضؤوا منها وهم متوضؤون أو غسلوا ثيابهم من غير نجاسة فإنهم
~~لا يعيدون إجماعا لأن الطهارة لا تبطل PageV01P217
# بالشك، وإن توضؤوا منها وهم محدثون أو اغتسلوا من جنابة أو غسلوا ثيابهم
~~عن نجاسة ففي الثالث لا يعيدون وإنما يلزمهم غسلها على الصحيح، ويحكم
~~بنجاستها في الحال من غير اسناد لأنه من باب وجود النجاسة في الثوب. ومن
~~وجد في ثوبه نجاسة أكثر من قدر الدرهم ولم يدر متى أصابته لا يعيد شيئا من
~~صلاته بالاتفاق وهو الصحيح. كذا في المحيط والتبيين، وتعقبه شارح منية
~~المصلي بأنه إذا كان يلزمهم غسلها لكونها مغسولة بماء البئر فيما تقدم حال
~~العلم باشتمال البئر على الفأرة بدون يوم وليلة أو بدون ثلاثة أيام، كيف
~~يكون PageV01P218
# الحكم بنجاسة الثياب من باب الاقتصار على التنجس في الحال لا مستندا إلى
~~ما تقدم فلا يتجه هذا على قوله لأنه يوجب مع الغسل الإعادة لا على قولهما
~~لأنهما لا يوجبان غسل الثوب أصلا اه‍. وفي الأول والثاني خلاف، فعند أبي
~~حنيفة التفصيل المذكور في الكتاب.
# وقالا: يحكم بنجاستها وقت العلم بها ولا يلزمهم إعادة شئ من الصلوات ولا
~~غسل ما أصابه ماؤها قبل العلم وهو القياس لأن اليقين لا يزول بالشك لأنا
~~نتيقن بطهارتها فيما مضى وقد شك في النجاسة لاحتمال أنها ماتت في غير البئر
~~هم ألقتها الريح العاصف فيها أو بعض السفهاء أو الصبيان أو بعض الطيور كما
~~حكي عن أبي يوسف أنه كان يقول ms0225 بقوله إلى أن رأى حدأة في منقارها فأرة ميتة
~~فألقتها في البئر فرجع عن قوله إلى هذا القول، وقياسا على النجاسة إذا
~~وجدها في ثوبه، وعلى ما إذا رأت المرأة في كرسفها دما ولا تدري متى نزل،
~~وعلى ما لو مات المسلم وله امرأة نصرانية فجاءت مسلمة بعد موته وقالت أسلمت
~~قبل موته وقالت الورثة بعده فالقول لهم، والجامع بينهما أن الحادث يضاف إلى
~~أقرب أوقاته.
# ولأبي حنيفة وهو الاستحسان أن الإحالة على السبب الظاهر واجب عند خفاء
~~المسبب والكون PageV01P219
# في الماء قد تحقق وهو سبب ظاهر للموت والموت فيه في نفس الامر قد خفي،
~~فيجب اعتباره مات فيه إحالة على السبب الظاهر عند خفاء المسبب دون الموهوم
~~وهو الموت بسبب آخر كمن جرح إنسانا ولم يزل صاحب فراش حتى مات يضاف موته
~~إلى الجرح حتى يجب القصاص وإن احتمل موته بسبب آخر، وكذا إذا وجد قتيل في
~~محله يضاف القتل إلى أهلها حتى تجب القسامة والدية عليهم وإن احتمل أنه قتل
~~في موضع آخر غير أن الانتفاخ دليل التقادم فيقدر بالثلاث، ولهذا يصلي على
~~القبر إلى ثلاثة أيام على ما قيل، وعدم الانتفاخ دليل قرب العهد فقدرناه
~~بيوم وليلة لأن ما دون ذلك ساعات لا يمكن ضبطها لتفاوتها. وأما مسألة
~~النجاسة فقد قال المعلى بن منصور الرازي تلميذهما إنها على الخلاف، فإن
~~كانت يابسة يعيد صلاة ثلاثة أيام، وإن كانت طرية يعيد صلاة يوم وليلة عنده
~~فلا يحتاج إلى الفرق، ولو سلم أنها على الوفاق كما قدمنا أنه الأصح فالفرق
~~له واضح وهو أن الثوب بمرأى عينه يقع عليه بصره فلو كانت النجاسة أصابته
~~قبل ذلك لعلم بها بخلاف البئر فإنها غائبة عن بصره فلا يصح القياس، وما
~~ذكره المعلى رحمه الله يحتمل كونه رواية عن الإمام وهو ظاهر ما ذكره القاضي
~~الأسبيجابي وصاحب البدائع، ويحتمل أنه تفقه منه بطريق القياس على مسألة
~~البئر وهو ظاهر ما في المحيط وهو الحق فقد قال الحاكم الشهيد: إن المعلى
~~قال ذلك ms0226 من دأب نفسه. وأما مسألة الميراث فالمرأة محتاجة إلى الاستحقاق
~~والظاهر لا يصلح حجة لها وإنما يصلح للدفع والورثة هم الدافعون. وفي
~~المجتبى: وحكم ما عجن به حكم الوضوء والغسل. وكان الصباغي يفتي بقول أبي
~~حنيفة فيما يتعلق بالصلاة، وبقولهما فيما سواه. كذا في معراج الدراية. وفي
~~غاية البيان: وما قاله أبو حنيفة احتياط في أمر العبادة، وما قالاه عمل
~~باليقين ورفق بالناس. وفي تصحيح الشيخ قاسم رحمه الله وفي فتاوى العتابي:
~~المختار قولهما. قلت: هو المخالف لعامة الكتب فقد رجح دليله في كثير من
~~الكتب وقالوا: إنه الاحتياط فكان العمل عليه. وذكر الأسبيجابي أن ما عجن به
~~قال بعضهم يلقى إلى الكلاب، وقال بعضهم يعلف المواشي، وقال بعضهم يباع من
~~شافعي المذهب أو داودي المذهب اه‍.
# واختار الأول في البدائع وجزم به بصيغة قال مشايخنا يطعم للكلاب.
# فروع: ذكر ابن رستم في نوادره عن أبي حنيفة: من وجد في ثوبه منيا أعاد من
~~آخر ما احتلم، وإن كان دما لا يعيد لأن دم غيره قد يصيبه، والظاهر أن
~~الإصابة لم تتقدم زمان وجوده، فأما مني غيره لا يصيب ثوبه فالظاهر أنه منيه
~~فيعتبر وجوده من وقت وجود سبب PageV01P220
# خروجه حتى إن الثوب لو كان مما يلبسه هو وغيره يستوي فيه حكم الدم
~~والمني. ومشايخنا قالوا في البول يعتبر من آخر ما بال، وفي الدم من آخر ما
~~رعف، وفي المني من آخر ما احتلم أو جامع. كذا في البدائع. ومراده بالاحتلام
~~النوم لأنه سببه بدليل ما نقله في المحيط عن ابن رستم أنه يعيد من آخر نومه
~~نامها فيه. واختار في المحيط أنه لا يعيد شيئا لو رأى دما. ولو فتق جبة
~~فوجد فيها فارة ميتة ولم يعلم متى دخل فيها فإن لم يكن للجبة ثقب يعيد
~~الصلاة من يوم ندف القطن فيها، وإن كان فيه ثقب يعيد صلاة ثلاثة أيام
~~ولياليها عند أبي حنيفة كما في البئر. كذا في التنجيس والمحيط. وفي
~~الذخيرة: ولا بأس برش الماء النجس ms0227 في الطريق ولا يسقى للبهائم. وفي خزانة
~~الفتاوى: لا بأس بأن يسقى الماء النجس للبقر والإبل والغنم وحيث وجبت
~~الإعادة على قوله فالمعاد الصلوات الخمس والوتر وسنة الفجر.
# كذا في شرح منية المصلي.
# قوله (والعرق كالسؤر) لما فرغ من بيان فساد الماء وعدمه باعتبار وقوع نفس
~~الحيوانات فيه ذكرهما باعتبار ما يتولد منها. والسؤر مهموز العين بقية
~~الماء التي يبقيها الشارب في الاناء أو في الحوض ثم استعير لبقية الطعام
~~وغيره، والجمع الأسئار والفعل أسأر أي أبقى مما شرب أي عرق كل شئ معتبر
~~بسؤره طهارة ونجاسة وكراهة لأن السؤر مختلط باللعاب وهو والعرق متولدان من
~~اللحم إذ كل واحد منهما رطوبة متحللة من اللحم فأخذا حكمه. ولا ينتقض بعرق
~~الحمار فإنه طاهر مع أن سؤره مشكوك فيه لأنا نقول: خص بركوبه صلى الله عليه
~~وسلم الحمار معروريا والحر حر الحجاز والثقل ثقل النبوة فلا بد أن يعرق
~~الحمار. قال في المغرب: فرس عري لا سرج عليه ولا لبد وجمعه أعراء، ولا يقال
~~فرس عريان كما لا يقال رجل عرى، واعرورى الدابة ركبه عريا ومنه كان عليه
~~السلام يركب الحمار معروريا وهو حال من ضمير الفاعل المستكن ولو كان من
~~المفعول لقيل معرورى أه‍. أو لأنه لا فرق بين عرقه وسؤره فإن سؤره طاهر على
~~الأصح والشك إنما هو في طهوريته، وقد ذكر قاضيخان في شرح الجامع
~~PageV01P221
# الصغير ثلاث روايات في لعابه وعرقه إذا أصاب الثوب أو البدن في رواية
~~مقدر بالدرهم، وفي رواية بالكثير الفاحش، وفي رواية لا يمنع وإن فحش وعليه
~~الاعتماد، وذكر شمس الأئمة الحلواني أن عرقه نجس لكن عفي عنه للضرورة. فعلى
~~هذا لو وقع في الماء القليل يفسده وهكذا روي عن أبي يوسف أه‍. وذكر
~~الولوالجي رحمه الله أن عرق الحمار والبغل إذا أصاب الثوب لا يفسده، ولو
~~وقع في الماء أفسده يعني به لم يبق طهورا لأن عرقهما إذا وقع في الماء صار
~~الماء مشكلا كما في لعابهما، والماء المشكل طاهر لكن كونه طهورا ms0228 مشكل فلا
~~يزول الحدث الثابت بيقين بالشك اه‍. وهكذا في التجنيس. واعلم أن تفسير
~~الفساد بعدم الطهورية فيه نظر لأنه إذا كان كل من العرق واللعاب طاهرا كيف
~~يخرج الماء به عن الطهورية مع أنه فرض قليل والماء غالب عليه، فلعل الأشبه
~~ما ذكره قاضيخان في تفسير قوله شمس الأئمة إنه نجس وعفي عنه في الثوب
~~والبدن للضرورة في الماء كما لا يخفى. فالحاصل أنه لا فرق بين العرق والسؤر
~~على ما هو المعتمد من أن كلا منهما طاهر، وإذا أصاب الثوب أو البدن لا
~~ينجسه، وإذا وقع في الماء صار مشكلا، ولهذا قال في المستصفى: ظاهر المذهب
~~أن العرق واللعاب مشكوك فيهما أه‍. فظهر بهذا كله أن قولهم إن العرق كالسؤر
~~على إطلاقه من غير استثناء، وظهر به أيضا أن ما نقله الاتقاني في شرح
~~البزدوي من الاجماع على طهارة عرقه فليس مما ينبغي وكأنه بناه على أنها هي
~~التي استقر عليها الحال.
# قوله (وسؤر الآدمي والفرس وما يؤكل لحمه طاهر) أما الآدمي فلان لعابه
~~متولد من لحم طاهر وإنما لا يؤكل لكرامته، ولا فرق بين الجنب والطاهر
~~والحائض والنفساء والصغير والكبير والمسلم والكافر والذكر والأنثى. كذا ذكر
~~الزيلعي رحمه الله. يعني أن الكل طاهر طهور من غير كراهة وفيه نظر، فقد صرح
~~في المجتبى من باب الحظر والإباحة أنه يكره سؤر المرأة للرجل وسؤره لها
~~ولهذا لم يذكر الذكر والأنثى في كثير من الكتب لكن قد يقال:
# الكراهة المذكورة إنما هو في الشرب لا في الطهارة. واستثنوا من هذا
~~العموم سؤر شارب الخمر إذا شرب من ساعته فإن سؤره نجس لا لنجاسة لحمه بل
~~لنجاسة فمه كما لو أدمى فوه، أما لو مكث قدر ما يغسل فمه بلعابه ثم شرب لا
~~ينجس. كذا في كثير من الكتب. PageV01P222
# وفي الخلاصة والتجنيس: رجل شرب الخمر إن تردد في فيه من البزاق بحيث لو
~~كان ذلك الخمر على ثوب طهرها البزاق طهر فمه أه‍. وهذا هو الصحيح من مذهب
~~أبي حنيفة ms0229 وأبي يوسف ويسقط اعتبار الصب عند أبي يوسف للضرورة، ونظيره لو
~~أصاب عضو نجاسة فلحسها حتى لم يبق أثرها، أو قاء الصغير على ثدي أمه ثم مصه
~~حتى زال الأثر طهر خلافا لمحمد في جميعها بناء على عدم جواز إزالة النجاسة
~~بغير الماء المطلق كما سيأتي إن شاء الله تعالى. وفي بعض شروح القدوري: فإن
~~كان شارب الشارب طويلا ينجس الماء وإن شرب بعد ساعات لأن الشعر الطويل لما
~~تنجس لا يطهر باللسان اه‍. وكأنه لأنه لا يتمكن اللسان من استيعابه بإصابة
~~بله إياه بريقه ثم أخذ ما عليه من البلة النجسة مرة بعد أخرى وإلا فهو ليس
~~دون الشفتين والفم في تطهيره بالريق تفريعا على قول أبي حنيفة وأبي يوسف في
~~جواز التطهير من النجاسة بغير الماء. كذا في شرح منية المصلي. فإن قيل:
# ينبغي أن يتنجس سؤر الجنب على القول بنجاسة المستعمل لسقوط الفرض به
~~قلنا: ما يلاقي الماء من فمه مشروب، سلمنا أنه ليس بمشروب لكن لحاجة فلا
~~يستعمل به كإدخال يده في الحب إخراج كوزه على ما قدمناه في المياه، وقد
~~نقلوا روايتين في رفع الحدث بهذا الشرب، وظاهر كلامهم ترجيح أنه رافع فلا
~~يصير الماء مستعملا للحرج لكن صرح يعقوب باشا بأن الصحيح أن الفرض لا يسقط
~~به. ويدل على طهارة سؤر الآدمي مطلقا ما رواه مالك من طريق الزهري عن أنس
~~بن مالك أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أتي بلبن قد شيب بماء وعن يمينه
~~أعرابي وعن يساره أبو بكر فشرب ثم أعطى الاعرابي وقال: الأيمن فالأيمن.
# وروى مسلم وغيره عن عائشة رضي الله عنها قالت: كنت أشرب وأنا حائض
~~فأناوله النبي صلى الله عليه وسلم فيضع فاه على موضع في. ولما أنزل النبي
~~صلى الله عليه وسلم بعض المشركين في المسجد ومكنه من المبيت فيه على ما في
~~الصحيحين علم أن المراد بقوله تعالى * (إنما المشركون نجس) * (التوبة: 28
~~النجاسة في اعتقادهم وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم لقي ms0230 حذيفة فمد
~~يده ليصافحه فقبض يده وقال: إني جنب. فقال عليه السلام: المؤمن ليس بنجس.
~~ذكره البغوي في المصابيح. وأما سؤر الفرس ففيه روايتان عن أبي حنيفة، فظاهر
~~الرواية عنه طهوريته من غير كراهة وهو قولهما لأن كراهة لحمه عنده لاحترامه
~~لأنه آلة الجهاد لا لنجاسته فلا يؤثر في كراهة سؤره وهو الصحيح. كذا في
~~البدائع وغيره. وأما سؤر ما يؤكل لحمه فلانه PageV01P223
# متولد من لحم طاهر فأخذ حكمه. ويستثنى منه الإبل الجلالة والبقرة الجلالة
~~والدجاجة والمخلاة كما سيأتي. والجلالة التي تأكل الجلة بالفتح وهي في
~~الأصل البعرة، وقد يكنى بها عن العذرة وهي هنا من هذا القبيل كما أشار إليه
~~في المغرب. ويلحق بما يؤكل ما ليس له نفس سائلة مما يعيش في الماء وغيره
~~كذا في التبيين.
# قوله (والكلب والخنزير وسباع البهائم نجس) أي سؤر هذه الأشياء نجس.
~~والمراد بسباع البهائم نحو الأسد والفهد والنمر. قال الزيلعي رحمه الله:
~~قوله والكلب إلى آخره بالرفع أجود على أنه حذف المضاف وأقيم المضاف إليه
~~مقامه وذلك جائز بالاتفاق إذا كان الكلام مشعرا بحذفه وقد وجد هنا ما يشعر
~~بحذفه وهو تقدم ذكر السؤر، ولو جر على أنه معطوف على ما قبله من المجرور لا
~~يجوز عند سيبويه لأنه يلزم منه العطف على عاملين وهو ممتنع عند البصريين،
~~ويجوز عند الفراء. ولو قيل إنه مجرور على أنه حذف المضاف وترك المضاف إليه
~~على إعرابه كان جائزا إلا أنه قليل نحو قولهم ما كل سوداء تمرة ولا كل
~~بيضاء شحمة. ويشترط أن يتقدم في اللفظ ذكر المضاف أه‍. وقد أطال رحمه الله
~~الكلام مع عدم التحرير لأن قوله لأنه يلزم منه العطف على عاملين مجاز وإنما
~~يلزم منه العطف على معمولي عاملين لأن الكلب معطوف على الآدمي وهو معمول
~~للمضاف أعني سؤر، ونجس معطوف على طاهر وهو معمول المبتدأ أعني سؤر، فكان
~~فيه العط ف على معمولين وهما الآدمي وطاهر لعاملين وهما المضاف والمبتدأ.
~~هذا إذا كان المضاف عاملا في المضاف إليه، ms0231 أما إذا كان العامل هو الإضافة
~~فلا إشكال أنه من باب العطف على معمولي عاملين مختلفين. قال في المغني:
# وقولهم على عاملين فيه تجوز. قال الشمني: يعني بحذف المضاف. قال الرضي:
~~معنى قولهم العطف على عاملين أن تعطف بحرف واحد معمولين مختلفين كانا في
~~الاعراب كالمنصوب والمرفوع أو متفقين كالمنصوبين على معمولي عاملين مختلفين
~~نحو إن زيدا ضرب عمرا وبكرا خالدا فهو عطف متفقي الاعراب على معمولي عاملين
~~مختلفين. وقولك إن زيدا ضرب غلامه وبكرا أخوه عطف مختلفي الاعراب ولا يعطف
~~المعمولان على عاملين بل على معموليهما فهذا القول منهم على حذف المضاف
~~أه‍. وفي المغني: الحق جوازا العطف على معمولي عاملين في نحو في الدار زيد
~~والحجرة عمرو أه‍. أما سؤر الكلب فهو طاهر عند مالك ومن تبعه ولكن يغسل
~~الاناء منه سبعا تعبدا. وقال الشافعي: إنه نجس ويغسل الاناء منه سبعا
~~إحداهن بالتراب. لما رواه أبو هريرة رضي الله عنه عنه صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال يغسل الاناء إذا PageV01P224
# ولغ فيه الكلب سبع مرا ت أولاهن أو أخراهن بالتراب رواه الأئمة الستة في
~~كتبهم. وفي لفظ لمسلم وأبي داود طهور إناء أحدكم إذا ولغ فيه الكلب أن يغسل
~~سبع مرات ورواه أيضا مسلم من حديث أبي هريرة إذا ولغ الكلب في إناء أحدكم
~~فليرقه ثم ليغسله سبع مرات. وروى مالك في الموطأ عن أبي الزناد عن الأعرج
~~عن أبي هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إذا شرب الكلب في إناء
~~أحدكم فليغسله سبع مرات قال ابن عبد البر: إن حديث أبي هريرة تواترت طرقه
~~وكثرت عنه. والامر بالإراقة دليل التنجيس وكذا الطهور لأنه مصدر بمعنى
~~الطهارة فيستدعي سابقية الحدث أو الخبث ولا حدث في الاناء فتعين الثاني،
~~ولأنه متى دار الحكم بين كونه تعبديا ومعقول المعنى كأن جعله معقول المعنى
~~هو الوجه لندرة التعبد وكثرة التعقل.
# ولنا قوله صلى الله عليه وسلم يغسل الاناء من ولوغ الكلب ثلاثا روي عن
~~أبي هريرة فعلا وقولا ms0232 مرفوعا وموقوفا من طريقين: الأول أخرجه الدارقطني
~~بإسناد صحيح عن عطاء عن أبي هريرة إذا ولغ الكلب في الاناء فاهرقه ثم اغسله
~~ثلاث مرات وأخرجه بهذا الاسناد عن أبي هريرة أنه قال إذا ولغ الكلب في
~~الاناء أهرقه وغسل ثلاث مرات قال الشيخ تقي الدين في الالمام: هذا إسناد
~~صحيح الطريق. الثاني أخرجه ابن عدي في الكامل عن الحسين بن علي الكرابيسي
~~بسنده إلى عطاء عن أبي هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا ولغ
~~الكلب في إناء أحدكم فليهرقه وليغسله ثلاث مرات ولم يرفعه غير الكرابيسي.
~~قال ابن عدي قال لنا أحمد الحسين الكرابيسي يسأل عنه وله كتب مصنفة ذكر
~~فيها اختلاف الناس من المسائل وذكر فيها أخبارا كثيرة وكان حافظا لها ولم
~~أجد له منكرا غير هذا الحديث. والذي حمل أحمد بن حنبل عليه إنما هو من أجل
~~اللفظ بالقرآن، فأما في الحديث فلم أر به بأسا أه‍. ومن المعلوم أن الحكم
~~بالضعف والصحة إنما هو في الظاهر، أما في نفس الامر فيجوز صحة ما حكم بضعفه
~~ظاهرا وثبوت كون مذهب أبي هريرة ذلك كما تقدم بالسند الصحيح قرينة تفيد أن
~~هذا مما أجاده الراوي المضعف، وحينئذ يعارض حديث السبع ويقدم عليه لأن مع
~~حديث السبع دلالة التقدم للعلم بما كان من التشديد في أمر الكلاب أول الأمر
~~حتى أمر بقتلها والتشديد في سؤرها يناسب كونه إذ ذاك وقد ثبت نسخ ذلك، فإذا
~~عارض قرينه معارض كانت التقدمة له، ولو طرحنا الحديث بالكلية كان في عمل
~~أبي هريرة على خلاف حديث السبع وهو رواية كفاية لاستحالة أن يترك القطعي
~~بالرأي منه، وهذا لأن ظنية خبر الواحد إنما هو بالنسبة إلى غير راوية، فأما
~~بالنسبة إلى رواية الذي سمعه من في النبي صلى الله عليه وسلم فقطعي
~~PageV01P225
# حتى ينسخ به الكتاب إذا كان قطعي الدلالة في معناه فلزم أنه لا يتركه إلا
~~لقطعه بالناسخ إذ القطعي لا يترك إلا لقطعي فبطل تجويزهم تركه بناء على
~~ثبوت ms0233 ناسخ في اجتهاده المحتمل للخطأ. وإذا علمت ذلك كان تركه بمنزلة روايته
~~للناسخ بلا شبهة فيكون الآخر منسوخا بالضرورة. كذا في فتح القدير. وقال
~~الطحاوي: ولو وجب العمل برواية السبع ولا يجعل منسوخا لكان ما روى عبد الله
~~بن المغفل في ذلك عن النبي صلى الله عليه وسلم أولى مما روى أبو هريرة لأنه
~~زاد عليه وعفروا الثامنة بالتراب والزائد أولى من الناقص فكان ينبغي
~~للمخالف أن يعمل بهذه الزيادة، فإن تركها لزمه ما لزم خصمه في ترك السبع،
~~ومالك لم يأخذ بالتعفير الثابت في الصحيح مطلقا فثبت أنه منسوخ أه‍. وحديث
~~عبد الله بن المغفل مجمع على صحته ورواه مسلم وأبو داود فكان الاخذ بروايته
~~أحوط، وقد روى عن أبي هريرة إذا ولغ السنور في الاناء يغسل سبع مرات ولم
~~يعملوا به وكل جواب لهم عن ذلك فهو جوابنا عما زاد على الثلاث، أو يحمل ما
~~زاد على الثلاث على الاستحباب، ويؤيده ما روى الدارقطني عن أبي هريرة عنه
~~صلى الله عليه وسلم في الكلب يلغ في الاناء أنه يغسل ثلاثا أو خمسا أو
~~سبعا، فخيره ولو كان التسبيع واجبا لما خيره.
# ثم اعلم أن الطحاوي والوبري نقلا أن أصحابنا لم يجدوا لغسل الاناء منه
~~حدا بل العبرة لأكبر الرأي ولو بمرة كما هو الحكم في غسل غيره من النجاسات.
~~ذكره الطحاوي في كتاب اختلاف العلماء وهو مخالف لما في الهداية وغيرها أنه
~~يغسل الاناء من ولوغه ثلاثا وهو ظاهر الحديث الذي استدلوا به، وسيأتي بيان
~~أن الثلاث هل هي شرط في إزالة الأنجاس أو لا إن شاء الله تعالى. وفي
~~النهاية: الولوغ حقيقة شرب الكلب المائعات بأطراف لسانه. وفي شرح المهذب:
~~إن الماضي والمضارع بفتح العين تقول ولغ يلغ. وقد قدمنا أن سؤر الكلب نجس
~~عند أصحابنا جميعا، أما على القول بنجاسة عينه فظاهر، وأما على القول
~~المصحح بطهارة عينه فلان لحمه نجس ولعابه متولد من لحمه ولا يلزم من طهارة
~~عينه طهارة سؤره لنجاسة لحمه ولا يلزم ms0234 من نجاسة سؤره نجاسة عينه وإنما يلزم
~~من نجاسة سؤرة نجاسة لحمه المتولد منه اللعاب كما صرح به في التجنيس وفتح
~~القدير وغيرهما، وسيأتي ايضاحه في الكلام على سؤر السباع. والمذكور في كتب
~~الشافعية كالمهذب أنه لا فرق بين الولوغ ووضع بعض عضوه في الاناء، ولم أر
~~هذا في كتبنا. والذي يقتضيه كلامهم على القول بنجاسة عينه تنجس الماء وعلى
~~القول بطهارة عينه عدم تنجسه أخذا من قولهم إذا ولغ الكلب في البئر كما
~~قدمناه لأن ماء البئر في حكم الماء القليل كماء الآنية كما قدمناه. ولا فرق
~~بين ولوغ كلب أو كلبين في الاكتفاء بالثلاث لأن الثاني لو يوجب تنجسا كما
~~لا يخفى.
# وإذا ولغ الكلب في طعام فالذي يقتضيه كلامهم أنه إن كان جامدا مور ما
~~حوله وأكل الباقي، وإن كان مائعا انتفع به في غير الأبدان كما قدمناه. وأما
~~سؤر الخنزير فلانه نجس PageV01P226
# العين لقوله تعالى * (أو لحم خنزير فإنه رجس) * (الانعام: 145) والرجس
~~النجس والضمير عائد إليه لقربه وقد بسطنا الكلام فيه في الكلام على جلده.
~~وأما سؤر سباع البهائم فقد قال الشافعي بطهارته محتجا بما رواه البيهقي
~~والدارقطني عن جابر قال قيل: يا رسول الله أنتوضأ بما أفضلت الحمر؟ قال:
~~نعم وبما أفضلت السباع كلها. بما رواه مالك في الموطأ أن عمر بن الخطاب رضي
~~الله عنه خرج في ركب فيهم عمرو بن العاص حتى وردوا حوضا فقال عمرو بن
~~العاص: يصاحب الحوض هل ترد حوضك السباع؟ فقال عمر بن الخطاب: يا صاحب الحوض
~~لا تخبره فإنا نرد على السباع وترد علينا. وبما رواه ابن ماجة عن ابن عمر
~~قال: خرج علينا رسول الله صلى الله عليه وسلم في بعض أسفاره فسار ليلا
~~فمروا على رجل عند مقراة له فقال عمر: يا صاحب المقراة أولغت السباع الليلة
~~في مقراتك؟ فقال عليه السلام: يا صاحب المقراة لا تخبره هذا مكلف لها ما
~~حملت في بطونها ولنا ما بقي شراب وطهور. ولنا أنه صلى الله عليه وسلم نهى ms0235
~~عن أكل كل ذي ناب من السباع، والظاهر من الحرمة مع كونه صالحا للغذاء غير
~~مستقذر طبعا كونه للنجاسة وخبث طباعها لا ينافيه بل ذلك يصلح مثيرا لحكم
~~النجاسة فليكن المثير لها فيجامعها ترتيبا على الوصف الصالح للعلية مقتضاه،
~~ولأنه ليس فيه ضرورة وعموم بلوى فيخرج السنور والفأرة، ولان لسانه يلاقي
~~الماء فيخرج سباع الطير لأنه يشرب بمنقاره كما سيأتي. ولم تتعارض أدلته
~~فيخرج البغل والحمار، وأما حديث جابر فقد اعترف النووي بضعفه، وأما أثر
~~الموطأ فهو وإن صححه البيهقي وذكر أنه مرسل يحتج به على أبي حنيفة فقد ضعفه
~~ابن معين والدارقطني وأما حديث ابن ماجة فقد ضعفه ابن عدي، وعلى تسليم
~~الصحة يحمل على الماء الكثير أو على ما قبل تحريم لحوم السباع أو على حمر
~~الوحش وسباع الطير بدليل ما تمسكوا به من حديث القلتين فإنه صلى الله عليه
~~وسلم قال إذا بلغ الماء قلتين لم يحمل خبثا جوابا لسؤاله عن الماء يكون في
~~الفلاة وما ينوبه من السباع اعطاء لحكم هذا الماء الذي ترده السباع وغيره،
~~فإن الجواب لا بد أن يطابق أو يزيد فيندرج فيه المسؤول عنه وغيره وقد قال
~~بمفهوم شرطه فنجس ما دون القلتين وإن لم يتغير، وحقيقة مفهوم شرطه أنه إذا
~~لم يبلغها يتنجس من ورود السباع وهذا من الوجوه الالزامية له.
# قال الزيلعي رحمه الله: ثم اعلم أن في مذهب أصحابنا في سؤر ما لا يؤكل
~~لحمه من السباع إشكالا فإنهم يقولون لأنه متولد من لحم نجس ثم يقولون إذا
~~ذكى طهر لحمه لأن نجاسته لأجل رطوبة الدم وقد خرج بالذكاة فإن كانوا يعنون
~~بقولهم نجس عينه وجب أن لا يطهر بالذكاة كالخنزير، وإن كانوا يعنون به لأجل
~~مجاورة الدم فالمأكول كذلك يجاوره الدم، فمن أين جاء الاختلاف بينهما في
~~السؤر إذا كان كل واحد منها يطهر بالذكاة ويتنجس بموته حتف أنفه ولا فرق
~~بينهما إلا في المذكي في حق الاكل والحرمة لا توجب النجاسة؟ وكم من طاهر لا
~~يحل أكله ms0236 ومن ثم قال بعضهم: لا يطهر بالذكاة إلا جلده لا حرمة لحمه لا
~~لكرامته PageV01P227
# آية نجاسته لكن بين الجلد واللحم جلدة رقيقة تمنع تنجس الجلد باللحم وهذا
~~هو الصحيح لأن لا وجه لنجاسة السؤر إلا بهذا الطريق أه‍. وقد ذكر في
~~العناية حاصل هذا الاشكال وذكر أنها نكتة لا بأس بالتنبيه عليها ثم قال:
~~وحلما أن المراد باللحم الطاهر المتولد منه اللعاب ما يحل أكله بعد الذبح
~~وبالنجس ما يقابله، وهذا لأنهما اشتركا في النجاسة المجارة بالدم المسفوح
~~قبل الذبح فإن الشاة لا تؤكل إذا ماتت حتف أنفها، واشتركا في الطهارة بعده
~~لزوال المنجس وهو الدم فلا فرق بينهما إلا أن الشاة تؤكل بعد الذبح دون
~~الكلب، ولا فرق بينهما أيضا في الظاهر إلا اختلاط اللعاب المتولد من اللحم.
~~فعلم من هذا أن اللعاب المتولد من لحم مأكول بعد الذبح طاهر بلا كراهة دون
~~غيره إضافة للحكم إلى الفارق صيانة لحكم الشرع عن المناقضة ظاهرا. هذا ما
~~سنح لي أه‍. ولا يخفى ما فهذا الجواب فإن قول الزيلعي والحرمة لا توجب
~~النجاسة يرده بل الجواب الصحيح ما في شرح الوقاية وهو أن الحرمة إذا لم تكن
~~للكرامة فإنها آية النجاسة لكن فيه شبهة أن النجاسة لاختلاط الدم باللحم إذ
~~لولا ذلك بل نجاسته لذاته لكان نجس العين وليس كذلك، فغير مأكول اللحم إذا
~~كان حيا فلعابه متولد من اللحم الحرام المخلوط بالدم فيكون نجسا لاجتماع
~~الامرين، أما في مأكول اللحم فلم يوجد إلا أحدهما وهو الاختلاط بالدم فلم
~~يوجب نجاسة السؤر لأن هذه العلة بانفرادها ضعيفة إذ الدم المستقر في موضعه
~~لم يعط له حكم النجاسة في الحي. وإذا لم يكن حيا، فإن لم يكن مذكى كان
~~نجسا، سواء كان مأكول اللحم أو غيره، لأنه صار حراما بالموت، فالحرمة
~~موجودة مع اختلاط الدم فيكون نجسا، فإذا كان مذكى كان طاهرا، أما في مأكول
~~اللحم فلانه لم توجد الحرمة ولا اختلاط الدم، وأما في غير مأكول اللحم
~~فلانه لم يوجد الاختلاط ms0237 والحرمة المجردة غير كافية في النجاسة على ما مر
~~أنها تثبت باجتماع الامرين أه‍. فحاصله أن نجاسة اللحم لحرمته مع اختلاط
~~الدم المسفوح به وقد فقد الثاني في المذكى من السباع فكان طاهرا واجتمعا في
~~حالتي الموت والحياة فكان نجسا، وفقد الأول في الشاة حالة الحياة والذكاة
~~فكان طاهرا واجتمعا حالة الموت فكان نجسا. فظهر من هذا كله إن طهارة العين
~~لا تستلزم طهارة اللحم لأن السباع طاهرة العين باتفاق أصحابنا كما نقله
~~بعضهم مع أن لحمها نجس فثبت بهذا ما قدمناه من أن الكلب طاهر العين ولحمه
~~نجس ونجاسة سؤره لنجاسة لحمه. لكن بقي ههنا كلام وهو أن قولهم بين الجلد
~~واللحم جلدة رقيقة تمنع PageV01P228
# تنجس الجلد باللحم مشكل فإنه يقتضي طهارة الجلد من غير توقف على الذكاة
~~أو الدباغة كما لا يخفى. وفي مبسوط شيخ الاسلام ذكر محمد نجاسة سؤر السباع
~~ولم يبين أنها خفيفة أم غليظة، فعن أبي حنيفة في غير رواية الأصول غليظة،
~~وعن أبي يوسف أن سؤر ما لا يؤكل لحمه كبول ما يؤكل لحمه. كذا في معراج
~~الدراية. ومما سيأتي في سبب التغليظ والتخفيف يظهر وجه كل من الروايتين،
~~فالذي يظهر ترجيح الأولى لما عرف من أصله.
# قوله (والهرة والدجاجة المخلاة وسباع الطير وسواكن البيوت مكروه) أي سؤر
~~هذه الأشياء مكروه. وفي التبيين: وإعرابه بالرفع أجود على ما تقدم. قال
~~المصنف في المستصفى:
# ويعني من السؤر المكروه أنه طاهر لكن الأولى أن يتوضأ بغيره أه‍. واعلم
~~أن المكروه إذا أطلق في كلامهم فالمراد منه التحريم إلا أن ينص على كراهة
~~التنزيه فقد قال المصنف في المستصفى: لفظ الكراهة عند الاطلاق يراد بها
~~التحريم. قال أبو يوسف: قال لأبي حنيفة رحمه الله إذا قلت في شئ أكره فما
~~رأيك فيه؟ قال: التحريم أه‍. وقد صرحوا بالخلاف في كراهة سؤر الهرة فمنهم
~~كالطحاوي من مال إلى أنها كراهة تحريم نظرا إلى حرمة لحمها، ومنهم كالكرخي
~~من مال إلى كراهة التنزيه نظرا إلى أنها لا تتحامى النجاسة. ms0238 قالوا: وهو
~~الأصح وهو ظاهر ما في الأصل فإنه قال: وإن توضأ بغيره أحب إلي. لكن صرح
~~بالكراهة في الجامع الصغير فكانت للتحريم لما تقدم. وأما سؤر الدجاجة
~~المخلاة فلم أر من ذكر خلافا في المراد من الكراهة بل ظاهر كلامهم أنها
~~كراهة تنزيه بلا خلاف لأنها لا تتحامى النجاسة، وكذا في سباع الطير وسواكن
~~البيوت. أما سؤر الهرة فظاهر ما في شروح الهداية أن أبا يوسف مع أبي حنيفة
~~ومحمد في ظاهر الرواية وعن أبي يوسف أنه لا بأس بسؤرها، وظاهر ما في
~~المنظومة وغيرها أن أبا يوسف مخالف لهما مستدلا بما عن كبشة بنت كعب بن
~~مالك وكانت تحت أبي قتادة قالت: دخل عليها أبو قتادة فسكبت له وضوءا فجاءت
~~هرة تشرب منه فأصغى لها الاناء حتى شربت قالت كبشة: فرآني أنظر إليه فقال:
~~أتعجبين يا ابنة أخي؟
# فقلت: نعم. قال: إن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إنها ليست بنجس
~~أنها من الطوافين عليكم والطوافات. رواه أبو داود والترمذي وابن حبان في
~~صحيح والحاكم في المستدرك ومالك PageV01P229
# في الموطأ وابن خزيمة في صحيحه. وقال الترمذي: حديث أبي قتادة حسن صحيح
~~وهو أحسن شئ في الباب. وقال البيهقي: اسناده صحيح وعليه الاعتماد. والنجس
~~بفتحتين كل ما يستقذر. قال النووي: أما لفظ أو الطوافات فروي به أو
~~وبالواو. قال صاحب مطالع الأنوار: يحتمل أن تكون للشك، ويحتمل أن تكون
~~للتقسيم ويكون ذكر الصنفين من الذكور والإناث. وهذا الذي قاله محتمل
~~والأظهر أنه للنوعين. قال أهل اللغة: الطوافون الخدم والمماليك، وقيل هم
~~الذين يخدمون برفق وعناية. ومعنى الحديث أن الطوافين من الخدم والصغار
~~الذين سقط في حقهم الحجاب، والاستئذان في غير الأوقات الثلاثة التي هي قبل
~~الفجر وبعد العشاء وحين الظهيرة التي ذكرها الله تعالى إنما سقط في حقهم
~~دون غيرهم للضرورة وكثرة مداخلتهم بخلاف الأحرار البالغين فلهذا يعفى عن
~~الهرة للحاجة أه‍. ولهما أنه لا نزاع في سقوط النجاسة المفاد بالحديث بعلة
~~الطوف المنصوصة يعني أنها تدخل المضايق ms0239 ولازمه شدة المخالطة بحيث يتعذر معه
~~صون الأواني منها بل صون النفس متعذر فللضرورة اللازمة من ذلك سقطت النجاسة
~~إنما الكلام بعد هذا في ثبوت الكراهة. فإن كانت الكراهة كراهة تحريم كما
~~قال الطحاوي لم ينتهض به وجه، فإن قال سقطت النجاسة فبقيت كراهة التحريم
~~منعت الملازمة إذ سقوط وصف أو حكم شرعي لا يقتضي ثبوت آخر إلا بدليل.
# والحاصل أن إثبات كل حكم شرعي يستدعي دليلا، فإثبات كراهة التحريم
~~والحالة هذه بغير دليل وإن كانت كراهة تنزيه على الأصح كفى فيه أنها لا
~~تتحامى النجاسة فيكره كماء غمس الصغير يده فيه وأصله كراهة غمس اليد في
~~الاناء للمستيقظ قبل غسلها نهى عنه في حديث المستيقظ لتوهم النجاسة، فهذا
~~أصل صحيح منتهض يتم به المطلوب من غير حاجة إلى التمسك بالحديث وهو ما رواه
~~الحاكم وصححه عن أبي هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم السنور
~~سبع ووجه التمسك به على ما ذكره المصنف في المستصفى أنه عليه السلام لم يرد
~~الحقيقة لأنه ما بعث لبيان الحقائق فيكون المراد به الحكم والحكم أنواع
~~نجاسة السؤر وكراهته وحرمة اللحم. ثم لا يخلوا إما أيلحق به في حق جميع
~~الأحكام وهو غير ممكن لأن فيه قولا بنجاسة السؤر مع كراهته وأنه لا يجوز أو
~~في حرمة اللحم وأنه لا يجوز لما أنها ثابتة بنهي النبي صلى الله عليه وسلم
~~عن أكل كل ذي ناب من السباع، أو في كراهة السؤر وهو المرام أو في نجاسته
~~وهو أنه لا يجوز أيضا إذا النجاسة منتفية بالاجماع، أو بالحديث، أو
~~بالضرورة فبقيت الكراهة، أو في الأول مع الثاني أو في الأول مع الثالث أو
~~في الثاني مع الثالث، وأنه لا يجوز لما مر. PageV01P230
# فإن قيل: إنما يستقيم هذا الكلام أن لو كان هذا الحديث واردا بعد تحريم
~~السباع قلنا:
# حرمة لحم السباع قبل ورود هذا الحديث يخلوا أن تكون ثابتة أو لم تكن: فإن
~~كانت ثابتة فظاهر، وإن لم تكن ثابتة لا تكون ms0240 الحرمة من لوازم كونه سبعا فلا
~~يمكن جعله مجازا عنها أو نقول. ابتداء لا يجوز أن تكون حرمة اللحم مرادة من
~~هذا الحديث لأن فيه حمل كلام الرسول عليه الصلاة والسلام على الإعادة لا
~~على الإفادة، سواء كان هذا الحديث سابقا أو مسبوقا تأمل تدر أه‍. فثبت بهذا
~~كراهة سؤرها، ويحمل إصغاء أبي قتادة الاناء على زوال ذلك التوهم بأن كانت
~~بمرأى منه في زمان يمكن فيه غسلها فمها بلعابها. وأما على قول محمد فيمكن
~~كونه بمشاهدة شربها من ماء كثير أو مشاهدة قدومها عن غيبة يجوز معها ذلك
~~فيعارض هذا التجويز أكلها نجسا قبيل شربها فيسقطه فتبقى الطهارة دن كراهة
~~لأنها ما جاءت إلا من ذلك التجويز وقد سقط، وعلى هذا لا ينبغي إطلاق كراهة
~~أكل فضلها والصلاة إذا لحست عضوا قبل غسله كما أطلقه شمس الأئمة وغيره بل
~~يقيد بثبوت ذلك التوهم، فأما لو كان زائلا بما قلنا فلا. وقد تسامح في غاية
~~البيان حيث قال: ومن الواجب على العوام أن يغسلوا مواضع لحس الهرة إذا دخلت
~~تحت لحافهم لكراهة ما أصابه فمها فإنا قدمنا أن الصحيح أنها تنزيهية وترك
~~المكروه كراهة تنزيه مستحب لا واجب إلا أن يراد بالواجب الثابت، ولا يخفى
~~أن كراهة أكل فضلها تنزيها إنما هو في حق الغني لأنه يقدر على غيره، أما في
~~حق الفقير فلا يكره كما صرح به في السراج الوهاج وهو نظير ما قالوا إن
~~السؤر المكروه إنما يكون عند وجود غيره، أما عند عدم غيره فلا كراهة أصلا.
~~واعلم أن قولهم إن الأصل في سؤر الهرة أن يكون نجسا وإنما سقطت النجاسة
~~بعلة الطواف يفيد أن سؤر الهرة الوحشية نجس وإن كان النص بخلافه لعدم العلة
~~وهي الطواف لأن العلة إذا كانت ثابت بالنص وعرف قطعا أن الحكم متعلق بها
~~فالحكم يدور على وجودها لا غير كعدم حرمة التأفيف للوالدين إذا لم يعلم
~~الولد معناه، أو استعمله بجهة الاكرام. ذكره فكشف الاسرار في بحث دلالة
~~النص. وأما سؤر ms0241 الدجاجة المخلاة فلأنها تخالط النجاسة فمنقارها لا يخلو عن
~~قذر، وكذا البقر الجلالة والإبل الجلالة إلا أن تكون محبوسة. واختلفوا في
~~تفسيرها فقيل هي التي تحبس في بيت ويغلق بابه وتعلف هناك لعدم النجاسة على
~~منقارها لا من حيث الحقيقة ولا من حيث الاعتبار لأنها لا تجد عذرات غيرها
~~حتى تجول فيها وهي في عذرات نفسها لا تجول، وإليه ذهب شيخ الاسلام في
~~مبسوطه. وحكي عن الإمام الحاكم عبد الرحمن أنه قال: لم يرد بكونها محبوسة
~~أن تكون محبوسة في بيتها لأنها وإن كانت محبوسة تجول في عذارت نفسها فلا
~~PageV01P231
# يؤمن من أن يكون على منقارها قذر فيكره كما لو كانت مخلاة، وإنما المراد
~~أن تحبس في بيت لتسمن للاكل فيكون رأسها وعلفها وماؤها خارج البيت فلا
~~يمكنها أن تجول في عذرات نفسها. كذا في معراج الدراية، واختار الثاني صاحب
~~الهداية وغيره، وفي فتح القدير:
# والحق أنها لا تأكله بل تلاحظ الحب بينه فتلقطه.
# وأما سؤر سباع الطير كالصقر والبازي فالقياس نجاسته لنجاسة لحمها لحرمة
~~أكله كسباع البهائم، ووجه الاستحسان أن حرمة لحمها وإن اقتضت النجاسة لكنها
~~تشرب بمنقارها وهو عظم جاف طاهر لكنها تأكل الميتات والجيف غالبا فأشبه
~~الدجاجة المخلاة فأورث الكراهة بخلاف سباع البهائم فإنها تشرب بلسانها وهو
~~رطب بلعابها المتولد من لحمها وهو نجس فافترقا، ولان في سباع الطير ضرورة
~~وبلوى فإنها تنقض من الهواء فتشرب ولا يمكن صون الأواني عنها خصوصا في
~~البراري وعن أبي يوسف أن الكراهة لتوهم النجاسة في منقارها لا لوصول لعابها
~~إلى الماء حتى لو كانت محبوسة يعلم صاحبها أنه لا قذر في منقارها لا يكره
~~التوضؤ بسؤرها، واستحسن المشايخ المتأخرون هذه الرواية وأفتوا بها. كذا في
~~النهاية. وفي التنجيس: يجوز أن يفتى بها. وأما سؤر سواكن البيوت كالحية
~~والفأرة فلان حرمة اللحم أوجبت النجاسة لكنها سقطت النجاسة بعلة الطواف
~~وبقيت الكراهة، والعلة المذكورة في الحديث في الهرة موجودة بعينها في سواكن
~~البيوت وهي الطواف فيثبت ذلك الحكم المترتب عليها وهو سقوط ms0242 النجاسة وتثبت
~~الكراهة لتوهمها. فرع: تكره الصلاة مع حمل ما سؤره مكروه كالهرة كذا في
~~التوشيح. نكتة: قيل: ست تورث النسيان: سؤر الفأرة وإلقاء القملة وهي حية
~~والبول في الماء الراكد وقطع القطار ومضغ العلك وأكل التفاح.
# ومنهم من ذكره حديثا لكن قال أبو الفرج بن الجوزي: إنه حديث موضوع.
# قوله (والحمار والبغل مشكوك) أي سؤرهما مشكوك فيه. هذه عبارة أكثر
~~مشايخنا، وأبو طاهر الدباس أنكر أن يكون شئ من أحكام الله تعالى مشكوكا
~~فيه. وقال: سؤر الحمار طاهر لو غمس فيه الثوب جازت الصلاة معه إلا أنه
~~محتاط فيه فأمر بالجمع بينه وبين التيمم ومنع منه حالة القدرة، والمشايخ
~~قالوا: المراد بالشك التوقف لتعارض الأدلة لا أن يعني بكونه مشكوكا الجهل
~~بحكم الشرع لأن حكمه معلوم وهو وجوب الاستعمال وانتفاء النجاسة وضم التيمم
~~إليه والقول بالتوقف عند تعار ض الأدلة دليل العلم وغاية الورع وبيان
~~التعارض على ما في المبسوط تعارض الاخبار في أكل لحمه فإنه روي أنه عليه
~~الصلاة والسلام نهى عن أكل لحوم الحمر الأهلية يوم خيبر. وروى غالب بن أبجر
~~قال: لم يبق لي PageV01P232
# مال إلا حميرات فقال عليه السلام: كل من سمين مالك. قال شيخ الاسلام
~~خواهر زاده في مبسوطه: وهذا لا يقوى لأن لحمه حبلا إشكال لأنه اجتمع المحرم
~~والمبيح فغلب المحرم على المبيح كما لو أخبر عدل بأن هذا اللحم ذبيحة مجوسي
~~والآخر أنه ذبيحة مسلم لا يحل أكله لغلبة الحرمة فكان لحمه حراما بلا
~~إشكال، ولعابه متولد منه فيكون نجسا بلا إشكال.
# وقيل: سبب الاشكال اختلاف الصحابة فإنه روي عن ابن عمر أنه كان يكره
~~التوضؤ بسؤر الحمار والبغل. وعن ابن عباس أنه قال: الحمار يعلف ألقت والتبن
~~فسؤره طاهر. قال شيخ الاسلام: وهذا لا يقوى أيضا لأن الاختلاف في طهارة
~~الماء ونجاسته لا يوجب الاشكال كما في إناء أخبر عدل أنه طاهر وآخر أنه نجس
~~فالماء لا يصير مشكلا وقد استوى الخبران وبقي العبرة للأصل فكذا هاههنا،
~~ولكن الأصح في التمسك ms0243 أن دليل الشك هو التردد في الضرورة فإن الحمار يربط
~~في الدور والأفنية فيشرب من الأواني وللضرورة أثر في إسقاط النجاسة كما في
~~الهرة والفأرة إلا أن الضرورة في الحمار دون الضرورة فيهما لدخولهما مضايق
~~البيت بخلاف الحمار، ولو لم تكن الضرورة ثابتة أصلا كما في الكلب والسباع
~~لوجب الحكم بالنجاسة بلا إشكال، ولو كانت الضرورة مثل الضرورة فيهما لوجب
~~الحكم بإسقاط النجاسة، فلما ثبتت الضرورة من وجه دون وجه واستوى ما يوجب
~~النجاسة والطهارة تساقطا للتعارض فوجب المصير إلى الأصل والأصل هاهنا
~~شيئان: الطهارة في جانب الماء والنجاسة في جانب اللعاب لأن لعابه نجس كما
~~بينا وليس أحدهما بأولى من الآخر فبقي الامر مشكلا نجسا من وجه طاهرا من
~~وجه فكان الاشكال عند علمائنا بهذا الطريق لا للاشكال في لحمه ولا لاختلاف
~~الصحابة في سؤره وبهذا التقرير يندفع كثير من الأسئلة منها أن المحرم
~~والمبيح إذا اجتمعا يغلب المحرم احتياطا، وجوابه أن القول بالاحتياط إنما
~~يكون في ترجيح الحرمة في غير هذا الموضع أما هاهنا الاحتياط في إثبات الشك
~~لأنا إن رجحنا الحرمة للاحتياط يلزم ترك العمل بالاحتياط لأنه حينئذ لا
~~يجوز استعمال سؤر الحمار مع احتمال كونه مطهرا باعتبار الشك فكان متيمما
~~عند وجود الماء في أحد الوجهين وذلك حرام، فلا يكون عملا بالاحتياط ولا
~~بالمباح، وما قيل إن في تغليب الحرمة تقليل النسخ فذلك في تعارض النصين لا
~~في الضرورة. ومنها أن يقال: لما وقع التعارض في سؤره وجب المصير إلى الخلف
~~وهو التيمم كمن له إناءان أحدهما طاهر والآخر نجس فاشتبه عليه فإنه يسقط
~~استعمال الماء ويجب التيمم، فكذا ههنا. قلنا: الماء ههنا طاهر لما ذكرنا أن
~~قضية الشك أن يبقى كل واحد على حاله ولم يزل الحدث لأنه لما كان ثابتا
~~بيقين فيبقى إلى أن يوجد المزيل بيقين، والماء طاهر ووقع الشك في طهوريته
~~فلا يسقط استعماله بالشك بخلاف الإناءين فإن أحدهما نجس يقينا والآخر طاهر
~~يقينا لكنه عجز عن استعماله لعدم علمه فيصار إلى ms0244 الخلف. ومنها أن التعارض
~~لا يوجب الشك كما في إخبار عدلين بالطهارة والنجاسة PageV01P233
# حيث يتوضأ بلا تيمم. قلنا في تعارض الخبرين وجب تساقطهما فرجحنا كون
~~الماء مطهرا باستصحاب الحال والماء كان مطهرا قبله وههنا تعارض جهتا
~~الضرورة فتساقطتا فأبقينا ما كان على ما كان أيضا إلا أن ههنا ما كان ثابتا
~~على حاله قبل التعارض شيئان: جانب الماء وجانب اللعاب وليس أحدهما بأولى من
~~الآخر فوجب الشك. ومنها ما قيل في استعمال الماء ترك العمل بالاحتياط من
~~وجه آخر لأنه إن كان نجسا فقد تنجس العضو قلنا: أما على القول بأن الشك في
~~الطهورية فظاهر، وأما على القول المرجوح من أن الشك في كونه طاهرا فالجواب
~~أن العضو طاهر بيقين فلا يتنجس بالشك، والحدث ثابت بيقين فلا يزول بالشك
~~فيجب ضم التيمم ضم التيمم إليه. كذا في معراج الدراية وغيره.
# وفي الكافي ولم يتعارض الخبر أن في سؤر الهرة إذ قوله صلى الله عليه وسلم
~~الهرة سبع لا يقتضي نجاسة السؤر لما قدمنا أه‍. ثم اختلف مشايخنا فقيل الشك
~~في طهارته، وقيل في طهوريته، وقيل فيهما جميعا، والأصح أنه في طهوريته وهو
~~قول الجمهور. كذا في الكافي. هذا مع اتفاقهم أنه على ظاهر الرواية لا ينجس
~~الثوب والبدن والماء ولا يرفع الحدث فلهذا قال في كشف الاسرار شرح أصول فخر
~~الاسلام: إن الاختلاف لفظي لأن من قال الشك في طهوريته لا في طهارته أراد
~~أن الطاهر لا يتنجس به ووجب الجمع بينه وبين التراب لا أن ليس في طهارته شك
~~أصلا لأن الشك في طهوريته إنما نشأ من الشك في طهارته لتعارض الأدلة في
~~طهارته ونجاسته أه‍. وبهذا التقرير علم ضعف ما استدل به في الهداية لقول من
~~قال الشك في طهوريته بأنه لو وجد الماء المطلق لا يجب عليه غسل رأسه فإن
~~وجوب غسله إنما يثبت بتيقن النجاسة والثابت الشك فيها فلا يتنجس الرأس
~~بالشك فلا يجب. وعلم أيضا ضعف ما في فتاوى قاضيخان تفريعا على كون الشك في ms0245
~~طهارته أنه لو وقع في الماء القليل أفسده لأنه لا إفساد بالشك، وفي المحيط
~~تفريعا على الشك في طهوريته أنه لو وقع في الماء يجوز التوضؤ به ما لم يغلب
~~عليه لأنه طاهر غير طهور كالماء المستعمل عند محمد اه‍. وكان PageV01P234
# الوجه أن يقول ما لم يساوه لما علمته في مسألة الفساقي وقد قدمنا حكم
~~عرقه. وأما لبنها فاختار في الهداية أنه طاهر ولا يؤكل وصححه في منية
~~المصلي، وبه اندفع ما في النهاية أنه لم يرجحه أحد، وعن البزدوي أنه يعتبر
~~فيه الكثير الفاحش، وصححه التمرتاشي، وصحح بعضهم أنه نجس نجاسة غليظة. وفي
~~المحيط: إنه نجس في ظاهر الرواية ومقتضى القول بطهارته القول بحل أكله
~~وشربه يدل عليه ما في المبسوط: قيل لمحمد لم قلت بطهارة بول ما يؤكل لحمه
~~ولم تقل بطهارة روثه؟ قال: لما قلت بطهارة بوله أبحت شربه، ولو قلت بطهارة
~~روثه لأبحت أكله وأحد لا يقول بها اه‍. فإن ظاهره أن الطهارة والحل
~~متلازمان يلزم من القول بأحدهما القول بالآخر. ومن المشايخ من قال بنجاسة
~~سؤر الحمار دون الأتان لأن الحمار ينجس فمه بشم البول، وفي البدائع: وهذا
~~غير سديد لأنه أمر موهوم لا يغلب وجوده فلا يؤثر في إزالة الثابت، وقال
~~قاضيخان: والأصح أنه لا فرق بينهما، ولما ثبت الحكم في الحمار ثبت في البغل
~~لأنه من نسله فيكون بمنزلته. قال الزيلعي: هذا إذا كانت أمه أتانا فظاهر
~~لأن الام هي المعتبرة في الحكم، وإن كانت فرسا ففيه إشكال لما ذكرنا أن
~~العبرة للام ألا ترى أن الذئب لونزا على شاة فولدت ذئبا حل أكله ويجزئ في
~~الأضحية، فكان ينبغي أن يكون مأكولا عندهما وطاهرا عند أبي حنيفة اعتبار
~~اللام. وفي الغاية: إذا نزا الحمار على الرمكة لا يكره لحم البغل المتولد
~~منهما عند محمد، فعلى هذا لا يصير سؤره مشكوكا اه‍.
# والرمكة هي الفرس وهي البرذونة تتخذ للنسل. كذا في المغرب. ويمكن الجواب
~~عن الاشكال بأن البغل لما كان متولدا من الحمار والفرس ms0246 فصار سؤره كسؤر فرس
~~اختلط بسؤر الحمار فصار مشكوكا. ذكره في معراج الدراية وغيره، وذكر مسكين
~~في شرح الكتاب سؤالا فقال: فإن قلت أين ذهب قولك الولد يتبع الام في الحل
~~والحرمة قلت: ذلك إذا لم يغلب شبهه بالأب أما إذا غلب شبهه فلا أه‍. وبهذا
~~سقط أيضا إشكال الزيلعي كما لا يخفى. وقال جمال الدين الرازي شارح الكتاب:
~~البغال أربعة: بغل يؤكل بالاجماع وهو المتولد من حمار وحشي وبقرة، وبغل لا
~~يؤكل بالاجماع وهو المتولد من أتان أهلي وفحل، وبغل يؤكل عندهما وهو
~~المتولد من المتولد من فحل وأتان حمار وحشي، وبغل ينبغي أن يؤكل عندهما وهو
~~المتولد من رمكة وحمار أهلي أه‍. وفي النوازل: لا يحل شرب ما شرب منه
~~الحمار. وقال ابن PageV01P235
# مقاتل: لا بأس به. قال الفقيه أبو الليث: هذا خلاف قول أصحابنا، ولو أخذ
~~إنسان بهذا القول أرجو أن لا يكون به بأس والاحتياط أن لا يشرب. كذا في فتح
~~القدير. وفرع في المحيط على كون سؤر الحمار مشكوكا ما لو اغتسلت بسؤر
~~الحمار تنقطع الرجعة ولا تحل للأزواج لأنه مشكوك فيه فإن كان طاهرا فلا
~~رجعة، وإن كان نجسا لم يكن مطهرا فله الرجعة فإذا احتمل انقطعت احتياطا ولا
~~تحل لغيره احتياطا اه‍..
# قوله (توضأ به وتيمم إن فقد ماء) أي توضأ بسؤرهما وتيمم إن لم يجد ماء
~~مطلقا يعني يجمع بينهما، والمراد بالجمع أن لا تخلو الصلاة الواحدة عنهما
~~وإن لم يوجد الجمع في حالة واحدة حتى لو توضأ بسؤر الحمار وصلى ثم أحدث
~~وتيمم وصلى تلك الصلاة أيضا جاز لأنه جمع بين الوضوء والتيمم في حق صلاة
~~واحدة وهو الصحيح. كذا في فتاوى قاضيخان.
# فأفاد أن فيها اختلافا. وفي الجامع الصغير للمحبوبي وعن نصير بن يحيى في
~~رجل لم يجد إلا سؤر الحمار قال: يهريق ذلك السؤر حتى يصير عادما للماء ثم
~~يتيمم. فعرض قوله هذا على القاسم الصفار فقال: هو قول جيد. وذكر محمد في
~~نوادر الصلاة: لو توضأ بسؤر الحمار ms0247 وتيمم ثم أصاب ماء نظيفا ولم يتوضأ به
~~حتى ذهب الماء ومعه سؤر الحمار فعليه إعادة التيمم وليس عليه إعادة الوضوء
~~بسؤر الحمار لأنه إذا كان مطهرا فقد توضأ به، وإن كان نجسا فليس عليه
~~الوضوء لا في المرة الأولى ولا في الثانية. كذا في النهاية. وفي الخلاصة:
~~ولو تيمم وصلى ثم أراق سؤر الحمار يلزمه إعادة التيمم والصلاة لأنه يحتمل
~~أن سؤر الحمار كان طهورا أه‍. فإن قيل، هذا الطريق يستلزم أداء الصلاة بغير
~~طهارة في إحدى المرتين لا محالة وهو مستلزم للكفر لتأديه إلى الاستخفاف
~~بالدين فينبغي أن لا يجوز ويجب الجمع في أداء واحد قلنا: ذلك فيما أدى بغير
~~طهارة بيقين فأما إذا كان أداؤه بطهارة من وجه فلا، لانتفاء الاستخفاف لأنه
~~عمل بالشرع من وجه وههنا كذلك لأن كل واحد من السؤر والتراب مطهر من وجه
~~دون وجه فلا يكون الأداء بغير طهارة من كل وجه فلا يلزم منه الكفر كما لو
~~صلى حنفي بعد الفصد أو الحجامة لا تجوز صلاته ولا يكفر لمكان الاختلاف،
~~وهذا أولى بخلاف ما لو صلى بعد البول. كذا في معراج الدراية.
# قوله (وأيا قدم صح) أي من المذكورين وهما الوضوء والتيمم أيا بدأ به جاز
~~حتى لو توضأ ثم تيمم جاز بالاتفاق، وإن عكس جاز عندنا خلافا لزفر لأنه لا
~~يجوز المصير إلى التيمم مع وجود ماء هو واجب الاستعمال فصار كالماء المطلق.
~~ولنا وهو الأصح أن الماء إن كان طهروا فلا معنى للتيمم، تقدم أو تأخر، وإن
~~لم يكن طهورا فالمطهر هو التيمم، تقدم أو PageV01P236
# تأخر، ووجود هذا الماء وعدمه بمنزلة واحدة وإنما يجمع بينهما لعدم العلم
~~بالمطهر منهما عينا فكان الاحتياط في الجمع دون الترتيب. وكذا الاختلاف في
~~الاغتسال به فعندنا لا يشترط تقديمه خلافا له لكن الأفضل تقديم الوضوء
~~والاغتسال به عندنا. وفي الخلاصة: اختلفوا في النية في الوضوء بسؤر الحمار
~~والأحوط أن ينوي اه‍. (تنبيه) فيه ثلاث مسائل: الأولى ما قدمناه لو أخبر
~~عدل بأن هذا ms0248 اللحم ذبيحة المجوسي وأخبر عدل آخر أنه ذبيحة المسلم فإنه لا
~~يحل أكله. الثانية ما قدمناه لو أخبر عدل بنجاسة الماء وعدل آخر بطهارته
~~فإنه يحكم بطهارته.
# الثالثة ما ذكره محمد في كتاب الاستحسان كما نقله في التوشيح لو أخبر عدل
~~بحل طعام وآخر بحرمته فإنه يحكم بحله. وهذا التنبيه لبيان الفرق بين الثلاث
~~فإنه قد يشتبه والأصل فيها أن الخبرين إذا تعارضا تساقطا ويبقى ما كان
~~ثابتا قبل الخبر على ما كان، ففي الماء قبل الخبر الثابت إباحة شربه
~~وطهارته فلما تعارض الدليلان تساقطا فبقي ما كان من الإباحة والطهارة، وفي
~~الطعام كذلك لأن الأصل هو الحل فوجب العمل به إذ لو ترجح جانب الحرمة لزم
~~ترجيح أحد المتساويين بلا مرجح مع ترك العمل بالأصل ولا يجوز ترجيح الحرمة
~~بالاحتياط لاستلزامه تكذيب الخبر بالحل من غير دليل، فأما تعارض أدلة الشرع
~~في حل الطعام وحرمته فيوجب ترجيح الحرمة تقليلا للنسخ الذي هو خلاف الأصل
~~وعملا بالاحتياط الذي هو الأصل في أمور الدين عند عدم المانع. وأما مسألة
~~اللحم الأولى فإنه لما تساقط الدليلان أيضا بالتعارض بقي ما كان ثابتا قبل
~~الذبح والثابت قبله حرمة الاكل لأنه إنما يحل أكله بالذبح شرعا، وإذا لم
~~يثبت السبب المبيح لوقوع التعارض في سبب الإباحة بقي حراما كما كان فظهر
~~الفرق بين الثلاث، لكن ذكر الإمام جلال الدين الخبازي في حاشية الهداية
~~تفصيلا حسنا في مسألة الماء تسكن إليه النفس ويميل إليه القلب فقال: فإن
~~قيل إذا أخبر عدل بنجاسة الماء وعدل آخر بطهارته لم يصير الماء مشكوكا مع
~~وقوع التعارض بين الخبرين؟ قلنا: لا تعارض ثمة لأنه أمكن ترجيح أحدهما فإن
~~المخبر عن الطهارة لو استقصى PageV01P237
# في ذلك بأن قال أخذت هذا الماء من النهر وسددت فم هذا الاناء ولم يخالطه
~~شئ أصلا رجحنا خبره لتأيده بالأصل، وإن بنى خبره على الاستصحاب وقال كان
~~طاهرا فيبقى كذلك رجحنا خبر النجاسة لأنه أخبر عن محسوس مشاهد وأنه راجح
~~على الاستصحاب أه‍. والذي ظهر ms0249 لي أنه يحمل كلام المشايخ على ما إذا لم يبين
~~مستند اخباره فإذا لم يبين يعمل بالأصل وهو الطهارة، وإن بين فالعبرة لهذا
~~التفصيل.
# قوله (بخلاف نبيذ التمر) يعني إن فقد ماء مطلقا ولم يجد إلا نبيذ التمر
~~فإنه يتوضأ ولا يجمع بينه وبين التيمم، وذكر هذه المسألة هنا إما لأنه مما
~~يجوز الوضوء به على رأي أو لأن محمدا لما أوجب الجمع صار عنده مشكوكا فيه
~~فشابه سؤر الحمار. كذا قيل لكن لا يخفى ضعف الثاني لأن المصنف جعله مخالفا
~~لسؤر الحمار. ثم اعلم أن الكلام ههنا في ثلاثة مواضع: الأول في تفسيره.
~~الثاني في وقته. الثالث في حكمه. أما الأول فهو أن يلقي في الماء تميرات
~~فيصر رقيقا يسيل على الأعضاء حلوا غير مسكر ولا مطبوخ. وإنما قلنا حلوا
~~لأنه لو توضأ به قبل خروج الحلاوة يجوز بلا خلاف، وإنما قلنا غير مسكر لأنه
~~لو كان مسكرا لا يجوز الوضوء به بلا خلاف لأنه حرام، وإنما قلنا غير مطبوخ
~~لأنه لو طبخ فالصحيح أنه لا يتوضأ به إذ النار قد غيرته حلوا كان أو مشتدا
~~كمطبوخ الباقلاء. كذا في المبسوط والمحيط يعني بلا خلاف بين الثلاثة وهو
~~الأليق بما قدمناه من أن الماء يصير مقيدا بالطبخ إذا لم يقصد به المبالغة
~~في التنظيف، وبه يظهر ضعف ما صححه في المفيد والمزيد أنه يجوز الوضوء به
~~بعدما طبخ. وقد ذكر الزيلعي أن صاحب الهداية وقع منه تناقض فإنه ذكر هنا أن
~~النار إذا غيرته يجز الوضوء به عند أبي حنيفة لجواز شربه، وذكر في بحث
~~المياه أنه لا يجوز الوضوء بما تغير بالطبخ أه‍. ولا يخفى ثبوت الخلاف في
~~هذه المسألة لأن اختلاف التصحيح ينبئ عنه فكان فيه روايتان، فيحتمل أن يكون
~~مراد صاحب الهداية نقل الرواية في الموضعين فلا تناقض حيث أمكن التوفيق،
~~وأما سائر الأنبذة فإنه لا يجوز الوضوء بها عند عامة العلماء وهو الصحيح
~~لأن جواز التوضؤ بنبيذ التمر ثابت بخلاف القياس بالحديث ولهذا لا يجوز ms0250 عند
~~القدرة على الماء المطلق فلا يقاس عليه غيره. كذا في غاية البيان. وأما
~~الثاني قال أبو حنيفة:
# كل وقت يجوز التيمم فيه يجوز التوضؤ به وإلا فلا. كذا في معراج الدراية.
~~وأما الثالث ففيه ثلاث روايات عن أبي حنيفة: الأولى وهو قوله الأول أنه
~~يتوضأ به جزما ويضيف التيمم إليه PageV01P238
# استحبابا. والثانية يجب الجمع بينه وبين التيمم كسؤر الحمار وبه قال محمد
~~واختاره في غاية البيان ورجحه. والثالثة أنه يتيمم ولا يتوضأ به وهو قوله
~~الآخر وقد رجع إليه وهو الصحيح، وبه قال أبو يوسف والشافعي ومالك وأحمد
~~وأكثر العلماء واختاره الطحاوي.
# وحكي عن أبي طاهر الدباس أنه قال: إنما اختلفت أجوبة أبي حنيفة لاختلاف
~~الأسئلة فإنه سئل عن التوضؤ به إذا كانت الغلبة للحلاوة قال بتيمم ولا
~~يتوضأ به، وسئل مرة إذا كان الماء والحلاوة سواء قال يجمع بينهما، وسئل مرة
~~إذا كانت الغلبة للماء فقال يتوضأ به ولا يتيمم. وبالجملة فالمذهب المصحح
~~المختار المعتمد عندنا هو عدم الجواز موافقة للأئمة الثلاث فلا حاجة إلى
~~الاشتغال بحديث ابن مسعود الدال على الجواز من قوله عليه السلام له ليلة
~~PageV01P239
# الجن، ما في أدواتك؟ قال: نبيذ تمر. قال: تمرة طيبة وماء طهور. أخرجه أبو
~~داود والترمذي وابن ماجة. لأن من العلماء من تكلم فيه وضعفه. وإن أجيب عنه
~~بما ذكره الزيلعي المخرج وغيره وعلى تقدير صحته هو منسوخ بآية التيمم
~~لتأخرها إذ هي مدنية وعلى هذا مشى جماعة من المتأخرين. فإذا علم عدم جواز
~~الوضوء به، علم عدم جواز الغسل به. واختلفوا على قول من يجيز الوضوء به في
~~جواز الغسل به فصحح في المبسوط جوازه وصحح في المفيد عدمه، ولا فائدة في
~~التصحيحين بعد أن كان المذهب عدم الجواز به في الحدثين لأن المجتهد إذا رجع
~~عن قول لا يجوز الاخذ به كما صرح به في التوشيح.
# وتشترط النية له على قول من يجيز الوضوء به، ولا يخفى أن سؤر الحمار مقدم
~~عليه على المذهب وعلى القول الأول يقدم ms0251 النبيذ، وعند محمد يجمع بينهما مع
~~التيمم. وإذا شرع في الصلاة بالتيمم ثم وجده فهو كالمعدوم على المذهب، وعلى
~~الأول يقطعها، وعند محمد يمضي فيها ويعيدها بالوضوء به كما لو وجد سؤر حمار
~~فإنه يمضي ويعيدها به بالاتفاق، ولولا عبارة الوافي أصل الكتاب لشرحته بأن
~~المراد أن النبيذ مخالف لسؤر الحمار حيث لا يجوز الوضوء به أصلا ليصير ما
~~في الكتاب هو المعتمد، ولقد أنصف الإمام الطحاوي PageV01P240
# ناصر المذهب حيث قال: ما ذهب إليه أبو حنيفة أولا اعتمادا على حديث ابن
~~مسعود لا أصل له أه‍. والله سبحانه وتعالى أعلم.
# باب التيمم الباب لغة النوع، وعرفا نوع من المسائل اشتمل عليها كتا ب
~~وليست بفصل. والتيمم لغة مطلق القصد بخلاف الحج فإنه القصد إلى معظم
~~وشواهدهما كثيرة. واصطلاحا على ما في شروح الهداية القصد إلى الصعيد الطاهر
~~للتطهير. وعلى ما في البدائع وغيره استعمال الصعيد في عضوين مخصوصين على
~~قصد التطهير بشرائط مخصوصة. وزيف الأول بأن القصد شرط لا ركن، والثاني بأنه
~~لا يشترط استعمال جزء من الأرض حتى يجوز بالحجر الأملس فالحق أنه اسم لمسح
~~الوجه واليدين على الصعيد الطاهر والقصد شرط لأنه النية. وله ركن وشروط
~~وحكم وسبب مشروعية وسبب وجوب وكيفية ودليل. أما ركنه فشيان: الأول ضربتان
~~ضربة للوجه وضربة لليدين إلى المرفقين، والثاني استيعاب العضوين، وفي الأول
~~كلام نذكره إن شاء الله تعالى. وأما شرائطه أعني شرائط جوازه فستأتي في
~~الكتاب مفصلة.
# وأما حكمه فاستباحة ما لا يحل إلا به. وأما سبب مشروعيته فما وقع لعائشة
~~رضي الله عنها في غزوة بني المصطلق وهي غزوة المريسيع وهو ماء بناحية قديد
~~بين مكة والمدينة لما أضلت عقدها فبعث عليه السلام في طلبه فحانت الصلاة
~~وليس معهم ماء فأغلظ أبو بكر رضي الله عنه على عائشة وقال: حبست رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم والمسلمين على غير ماء فنزلت آية التيمم، فجاء أسيد بن
~~الحضير فجعل يقول: ما أكثر بركتكم يا آل أبي بكر. رواه البخاري ومسلم.
~~PageV01P241
# وقال ms0252 القرطبي: نزلت الآية في عبد الرحمن بن عوف أصابته جنابة وهو مريض
~~فرخص له في التيمم، وقيل غير ذلك. وأما سبب وجوبه فما هو سبب وجوب أصله
~~المتقدم. وأما كيفيته فستأتي. وأما دليله فمن الكتاب في آيتين في سورة
~~النساء والمائدة وهما مدنيتان. ومن السنة فأحاديث منها ما رواه البخاري
~~ومسلم عن عمار بن ياسر قال: بعثني رسول الله صلى الله عليه وسلم في حاجة
~~فأجنبت فلم أجد الماء فتمرغت في الصعيد كما تتمرغ الدابة - وفي رواية
~~فتمعكت - ثم أتيت النبي صلى الله عليه وسلم فذكرت ذلك له فقال: إنما كان
~~يكفيك أن تقول بيديك هكذا ثم ضرب بيديه الأرض ضربة واحدة ثم مسح الشمال على
~~اليمين وظاهر كفيه ووجهه. ثم اعلم أن التيمم لم يكن مشروعا لغير هذه الأمة
~~وإنما شرع رخصة لنا، والرخصة فيه من حيث الآلة حيث اكتفي بالصعيد الذي هو
~~ملوث وفي محله بشطر أعضاء الوضوء. كذا في المستصفى.
# قوله (يتيمم لبعده ميلا عن ماء) أي يتيمم الشخص وهذا شروع في بيان شرائطه
~~فمنها أن لا يكون واجدا للماء قدر ما يكفي لطهارته في الصلاة التي تفوت إلى
~~خلف وما هو من أجزائها لقوله تعالى * (فلم تجدوا ماء فتيمموا) * (النساء:
~~43) وغير الكافي كالمعدوم وهذا عندنا. وقال الشافعي: يلزمه استعمال الموجود
~~والتيمم للباقي لأن ما نكرة في النفي فتعم وقياسا على إزالة بعض النجاسة
~~وستر بعض العورة، وكالجمع في حالة الاضطرار بين الذكية والميتة. قلنا:
~~الآية سيقت لبيان الطهارة الحكمية فكأن التقدير فلم تجدوا ماء محللا للصلاة
~~فإن وجود الماء النجس لا يمنعه من التيمم إجماعا وباستعمال القليل لم يثبت
~~شئ من الحل يقينا على الكمال فإن الحل حكم والعلة غسل الأعضاء كلها وشئ من
~~الحكم لا يثبت ببعض العلة كبعض النصاب في حق الزكاة، وكبعض الرقبة في حق
~~الكفارة، والقياس على الحقيقية والعورة فاسد لأنهما يتجزءان فيفيد إلزامه
~~باستعمال القليل للتقليل، ولا يفيد هنا إذ لا يتجزأ هنا بل الحدث قائم ما
~~بقي أدنى لمعة فيبقى ms0253 مجرد إضاعة مال خصوصا في موضع عزته مع بقاء الحدث كما
~~هو، وأما الجمع حالة الاضطرار فلان الذكية لما لم تدفع الاضطرار صارت
~~كالعدم.
# كذا ذكر في كثير من الشروح لكن في الخلاصة: ولو وجد من الماء قدر ما يغسل
~~به بعض النجاسة الحقيقية أو وجد من الثوب قدر ما يستر بعض العورة لا يلزمه
~~ا ه‍. ولو وجد ماء يكفي للحدث أو إزالة النجاسة المانعة غسل به الثوب منها
~~وتيمم للحدث عند عامة العلماء، وإن توضأ به وصلى في النجس أجزأه وكان
~~مسيئا. كذا في الخانية. وفي المحيط: ولو تيمم أولا ثم غسل النجاسة يعيد
~~التيمم لأنه تيمم وهو قادر على ما يتوضأ به ا ه‍. وفيه نظر بل الظاهر الحكم
~~بجواز التيمم تقدم على غسل الثوب أو تأخر لأنه مستحق الصرف إلى الثوب على
~~ما قالوا، والمستحق الصرف إلى جهة معدوم حكما بالنسبة إلى غيرها كما في
~~مسألة اللمعة مع PageV01P242
# الحدث قبل التيمم له إذا كان الماء كافيا لأحدهما فبدأ بالتيمم للحد ث
~~قبل غسلها كما هو رواية الأصل، وكالماء المستحق للعطش ونحوه. نعم يتمشى ذلك
~~على رواية الزيادات القائلة بأنه لو تيمم قبل غسل اللمعة لا يصح والله
~~سبحانه أعلم. ولهذا قال في شرح الوقاية: ثم إنما ثبتت القدرة إذا لم يكن
~~مصروفا إلى جهة أهم أصاب بدن المتيمم قذر فصلى ولم يمسحه جاز لأن المسح لا
~~يزيل النجاسة، والمستحب أن يمسح تقليلا للنجاسة ا ه‍. ثم العدم على نوعان:
~~عدم من حيث الصورة والمعنى، وعدم من حيث المعنى لا من حيث الصورة، فالأول
~~أن يكون بعيدا عنه. قال في البدائع: ولم يذكر حد البعد في ظاهر الروايات،
~~فعن محمد التقدير بالميل فإن تحقق كونه ميلا جاز له التيمم، وإن تحقق كونه
~~أقل أو ظن أنه ميل أو أقل لا يجوز قال في الهداية: والميل هو المختار في
~~المقدار لأن يلحقه الحرج بدخول المصر والماء معدوم حقيقة.
# والميل في كلام العرب منتهى مد البصر، وقيل للاعلام المبنية ms0254 في طريق مكة
~~أميال لأنها بنيت على مقادير منتهى البصر. كذا في الصحاح والمغرب. والمراد
~~هنا ثلث الفرسخ والفرسخ اثنا عشر ألف خطوة، كل خطوة ذراع ونصف بذراع
~~العامة، وهو أربع وعشرون أصبعا. كذا في الينابيع. وعن الكرخي رحمه الله أنه
~~إن كان في موضع يسمع صوت أهل الماء فهو قريب، وإن كان لا يسمع فهو بعيد وبه
~~أخذ أكثر مشايخنا. كذا في الخانية. وعن أبي يوسف: إذا كان بحيث لو ذهب إليه
~~وتوضأ تذهب القافلة وتغيب عن بصره فهو بعيد ويجوز له التيمم، واستحسن
~~المشايخ هذه الرواية كذا في التنجيس وغيره إلا أن ظاهره أنه في حق المسافر
~~لا المقيم وهو جائز لهما لو في المصر لأن الشرط هو العدم فأينما تحقق جاز
~~التيمم. نص عليه في PageV01P243
# الاسرار لكن قال في شرح الطحاوي: لا يجوز التيمم في المصر إلا لخوف فوت
~~جنازة أو صلاة عيد أو للجنب الخائف من البرد، وكذا ذكر التمرتاشي بناء على
~~كونه نادرا والحق الأول لما ذكرنا والمنع بناء على عادة الأمصار فليس خلافا
~~حقيقيا، وتصحيح الزيلعي لا يفيده. وفي الخانية، قليل السفر وكثير سواء في
~~التيمم والصلاة على الدابة خارج المصر إنما الفرق بين القليل والكثير في
~~ثلاثة: في قصر الصلاة والافطار والمسح على الخفين ا ه‍. وفي المحيط:
~~المسافر يطأ جاريته وإن علم أنه لا يجد الماء لأن التراب شرع طهورا حالة
~~عدم الماء ولا تكره الجنابة حال وجود الماء فكذا حال عدمه ا ه‍. وبما
~~قررناه علم أن المعتبر المسافة دون خوف فوت الوقت خلافا لزفر.
# وفي المبتغى بالغين المعجمة: ومن كان في كلة جاز تيممه لخوف البق أو مطر
~~أو حر شديد إن خاف فوت الوقت أه‍. ولا يخفى أن هذا مناسب لقول زفر لا لقول
~~أئمتنا فإنهم لا يعتبرون خوف الفوت وإنما العبرة للبعد كما قدمناه. كذا في
~~شرح منية المصلي، لكن ظفرت بأن التيمم لخوف فوت الوقت رواية عن مشايخنا
~~ذكرها في القنية في مسائل من ابتلي ببليتين، ويتفرغ ms0255 على هذا الاختلاف ما لو
~~ازدحم جمع على بئر لا يمكن الاستقاء منها إلا بالمناوبة لضيق الموقف أو
~~لاتحاد الآلة للاستقاء ونحو ذلك، فإن كان يتوقع وصول النوبة إليه قبل خروج
~~الوقت لم يجز له التيمم بالاتفاق، وإن علم أنها لا تصير إليه إلا بعد خروج
~~الوقت يصبر عندنا ليتوضأ بعد الوقت، وعند زفر يتيمم، ولو كان جمع من العراة
~~وليس معهم إلا ثوب يتناوبونه وعلم أن النوبة لا تصل إليه إلا بعد الوقت
~~فإنه يصبر ولا يصلي عاريا، ولو اجتمعوا في سفينة أو بيت ضيق وليس هناك موضع
~~يسع أن يصلي قائما فقط لا يصلي قاعدا بل يصبر ويصلي قائما بعد الوقت كما لو
~~كان مريضا عاجزا عن القيام واستعمال الماء في الوقت ويغلب على ظنه القدرة
~~بعده وكذا لو كان معه ثوب نجس ومعه ماء يغسله ولكن لو غسله خرج الوقت لزم
~~غسله وإن خرج الوقت. كذا في التوشيح. وأما العدم معنى لا صورة فهو أن يعجز
~~عن استعمال الماء لمانع مع قرب الماء منه وسيأتي بيانه مفصلا. PageV01P244
# قوله (أو لمرض) يعني يجوز التيمم للمرض وأطلقه وهو مقيد بما ذكره في
~~الكافي من قوله بأن يخاف اشتداد مرضه لو استعمل الماء، فعلم أن اليسير منه
~~لا يبيح التيمم وهو قول جمهور العلماء إلا ما حكاه النووي عن بعض المالكية
~~وهو مردود بأنه رخصة أبيحت للضرورة ودفع الحرج وهو إنما يتحقق عند خوف
~~الاشتداد والامتداد، ولا فرق عندنا بين أن يشتد بالتحرك كالمبطون، أو
~~بالاستعمال كالجدري، أو كان لا يجد من يوضئه ولا يقدر بنفسه اتفاقا. وإن
~~وجد خادما كعبده وولده وأجيره لا يجزيه التيمم اتفاقا كما نقله في المحيط،
~~وإن وجد غير خادمه من لو استعان به أعانه ولو زوجته فظاهر المذهب أنه لا
~~يتيمم من غير خلاف بين أبي حنيفة وصاحبيه كما يفيده كلام المبسوط والبدائع
~~وغيرهما. ونقل في التنجيس عن شيخه خلافا بين أبي حنيفة وصاحبيه على قوله
~~يجزئه التيمم، وعلى قولهما لا. قال:
# وعلى هذا ms0256 الخلاف إذا كان مريضا لا يقدر على الاستقبال أو كان في فراشه
~~نجاسة ولا يقدر على التحول منه ووجد من يحوله ويوجهه لا يفترض عليه ذلك
~~عنده، وعلى هذا الأعمى إذا وجد قائدا لا تلزمه الجمعة والحج والخلاف فيهما
~~معروف. فالحاصل أن عنده لا يعتبر المكلف قادرا بقدرة غيره لأن الانسان إنما
~~يعد قادرا إذا اختص بحالة يتهيأ له الفعل متى أراد، وهذا لا يتحقق بقدرة
~~غيره ولهذا قلنا: إذا بذل الابن المال والطاعة لأبيه لا يلزمه الحج، وكذا
~~من وجبت عليه الكفارة وهو معدوم فبذل له انسان المال لما قلنا. وعند هما
~~تثبت القدرة بآلة الغير لأن آلة الغير صارت كآلته بالإعانة. وكان حسام
~~الدين رحمه الله يختار قولهما. والفرق على ظاهر المذهب بين مسألة التيمم
~~وبين المريض إذا لم يقدر على الصلاة PageV01P245
# ومعه قوم لو استعان بهم في الإقامة والثبات جاز له الصلاة قاعدا أنه يخاف
~~على المريض زيادة الوجع في قيامه ولا يلحقه زيادة الوجع في الوضوء ا ه‍ ما
~~في التجنيس. وظاهره أنه لو لم يكن له أجير لكن معه ما يستأجر به أجيرا لا
~~يجزئه التيمم، قل الآجر أو كثر، فإنه قال: أو عنده من المال مقدار ما
~~يستأجر به أجيرا. والفرق بين الزوجة والمملوك أن المنكوحة إذا مرضت لا يجب
~~عليه أن يوضئها وأن يتعاهدها، وفي العبد والجارية يجب عليه إذا لم يستطع
~~الوضوء، كذا في الخلاصة. يعني أن السيد لما كان عليه تعاهد العبد في مرضه
~~كان على عبده أن يتعاهده في مرضه، والزوجة لما لم يكن عليه أن يتعاهدها في
~~مرضها فيما يتعلق بالصلاة لا يجب عليها ذلك، إذا مرض فلا يعد قادرا بفعلها.
~~وفي المبتغى: مريض إذا لم يكن عنده أحد يوضئه إلا بأجر جاز له التيمم عند
~~أبي حنيفة قل الاجر أو كثر. وقالا: لا يتيمم إذا كان الاجر ربع درهم ا ه‍.
~~والظاهر عدم الجواز إذا كان قليلا لا إذا كان كثيرا لما عرف من مسألة شراء
~~الماء إذا ms0257 وجده بثمن المثل على ما نبينه إن شاء الله تعالى. وبقولنا قال
~~مالك وأحمد والشافعي في الأصح كما نقله النووي لاطلاق قوله تعالى * (وإن
~~كنتم مرضى) * (النساء:
# 43) والمراد من الوجود في الآية القدرة. قال العلامة الكردري: الفاء في
~~قوله تعالى فلم تجد والعطف على الشرط، وفي فتيمموا الجواب الشرط، وفي
~~فامسحوا لتفسير التيمم.
# وهذا إذا قدر المريض على التيمم، أما إذا لم يقدر عليه أيضا ولا عنده من
~~يستعين به فإنه لا يصلي عندهما. قال الشيخ الإمام أبو بكر: رأيت في الجامع
~~الصغير للكرخي أن مقطوع اليدين والرجلين إذا كان بوجهه جراحة يصلي بغير
~~طهارة ولا يتيمم ولا يعيد وهذا هو الأصح. كذا في فتاوى الظهيرية ذكره مسكين
~~وسيأتي بقية الكلام عليه إن شاء الله تعالى.
# قوله (أو برد) أي أن خاف الجنب أو المحدث إن اغتسل أو توضأ أن يقتله
~~البرد أو PageV01P246
# يمرضه تيمم، سواء كان خارج المصر أو فيه. وعندهما لا يتيمم فيه. كذا في
~~الكافي.
# وجوازه للمحدث قول بعض المشايخ والصحيح أنه لا يجوز له التيمم كذا في
~~فتاوى قاضيخان والخلاصة وغيرهما. وذكر المصنف في المستصفى أنه بالاجماع على
~~الأصح. قال في فتح القدير: وكأنه والله أعلم لعدم اعتبار ذلك الخوف بناء
~~على أنه مجرد وهم إذ لا يتحقق ذلك في الوضوء عادة ا ه‍. ثم أعلم أن جوازه
~~للجنب عند أبي حنيفة مشروط بأن لا يقدر على تسخين الماء ولا على أجرة
~~الحمام في المصر ولا يجد ثوبا يتدفأ فيه ولا مكانا يأويه كما أفاده في
~~البدائع وشرح الجامع الصغير لقاضيخان، فصار الأصل أنه متى قدر على الاغتسال
~~بوجه من الوجوه لا يباح له التيمم إجماعا. وقالا: لا يجوز التيمم للبرد في
~~المصر. وقد اختلف المشايخ فمنهم من جعل الخلاف بينهم في هذه نشأ عن اختلاف
~~زمان لا برهان بناء على أن أجر الحمام في زمانهما يؤخذ بعد الدخول فإذا عجز
~~عن الثمن دخل ثم تعلل بالعسرة وفي زمانه قبله فيعذر، ومنهم من جعله برهانيا
~~بناه ms0258 على الخلاف في جواز التيمم لغير الواجد قبل الطلب من رفيقه إذا كان له
~~رفيق. فعلى هذا يقيد منعهما بأن يترك طلب الماء الحار من جميع أهل المصر،
~~أما إذا طلب فمنع فإنه يجوز عندهما، والظاهر قوله لأنه لا يكلف الطهارة
~~بالماء إلا إذا قدر عليه بالملك أو الشراء وعند انتفاء هذه القدرة يتحقق
~~العجز، ولهذا لم يفصل PageV01P247
# العلماء فيما إذ لم يكن معه ثمن الماء بين إمكان أخذه بثمن مؤجل بالحيلة
~~على ذلك أو لا، بل أطلقوا جواز التيمم إذ ذاك. فما أطلقه بعض المشايخ من
~~عدم جواز التيمم في هذا الزمان بناء على أن أجر الحمام يؤخذ بعد الدخول
~~فيتعلل بالعسرة بعده فيه نظر. كذا في فتح القدير. ولا شك في هذا فيما يظهر
~~لأنه تغرير لم يأذن الشرع فيه، ومن ادعى إباحته فضلا عن تعيينه فعليه
~~البيان. ولا يخفى أن مراد المحقق في فتح القدير من قوله ليس معه مال أنه لا
~~مال له غائب أيضا فحينئذ لا يلزمه الشراء بالنسيئة، أما إذا لم يكن معه مال
~~وله مال غائب فإنه يلزمه الشراء بالنسيئة كما أشار إليه شارح منية المصلي
~~تلميذ المحقق وفي المبتغى الغين المعجمة: أجير لا يجد الماء إن علم أنه
~~يجده في نصف ميل لا يعذر في التيمم، وإن لم يأذن له المستأجر يتيمم ويصلي
~~ثم يعيد ولو صلى صلاة أخرى وهو يذكر هذه تفسد ا ه‍.
# قوله (أو خوف عدو أو سبع أو عطش أو فقد آلة) يعني يجوز التيمم لهذه
~~الاعذار لأن الماء معدوم معنى لا صورة، أما إذا كان بينه وبين الماء عدو
~~آدميا أو غيره يخاف على نفسه إذا أتاه فلان إلقاء النفس في التهلكة حرام
~~فيتحقق العجز عن استعمال الماء، وسواء خاف على نفسه أو ماله. كذا في
~~العناية. وفي المبتغى: ولو كان عنده أمانة يخاف عليها إن ذهب إلى الماء
~~يتيمم. وفي التوشيح: إذا خافت المرأة على نفسها بأن كان الماء عند فاسق أو
~~خاف المديون المفلس من ms0259 الحبس بأن كان صاحب الدين عند الماء. وفي الخلاصة
~~وفتاوى قاضيخان وغيرهما: الأسير في يد العدو إذا منعه الكافر عن الوضوء
~~والصلاة يتيمم ويصلي بالايماء ثم يعيد إذا خرج، وكذا لو قال لعبده إن توضأت
~~حبستك أو قتلتك فإنه يصلي بالتيمم ثم يعيد كالمحبوس لأن طهارة التيمم لم
~~تظهر في منع وجوب الإعادة. وفي التجنيس: رجل أراد أن يتوضأ فمنعه إنسان عن
~~أن يتوضأ بوعيد، قيل ينبغي أن يتيمم ويصلي ثم يعيد الصلاة بعد ما زال عنه
~~لأن هذ عذر جاء من قبل العباد فلا يسقط فرض الوضوء عنه ا ه‍. فعلم منه أن
~~العذر إن كان من قبل الله تعالى لا تجب الإعادة، وإن كان من قبل العبد وجبت
~~الإعادة. ثم وقع الاختلاف في الخوف من العدو هل هو من الله فلا تجب
~~الإعادة. أو هو بسبب العبد فتجب الإعادة؟ ذهب صاحب معراج الدراية إلى
~~الأول، وذهب صاحب النهاية إلى الثاني، والذي يظهر ترجيح ما في النهاية لما
~~نقلناه من مسألة منع السيد عبده بوعيد من الحبس أو PageV01P248
# القتل فإنه ليس فيه إلا الخوف لا المنع الحسي، وكذا ظاهر ما نقلناه عن
~~التنجيس كما لا يخفى لكن قد يقال لا مخالفة بين ما في النهاية والدراية،
~~فإن ما في النهاية محمول على ما إذا حصل وعيد من العبد نشأ منه الخوف فكان
~~هذا من قبل العباد، وما في الدراية محمول على ما إذا لم يحصل وعيد من العبد
~~أصلا بل حصل خوف منه فكان هذا من قبل الله تعالى إذا لم يتقدمه وعيد بدليل
~~أن صاحب الدراية ذكر مسألة الخوف في الأسير بدار الحرب، وبه يندفع ما ذكره
~~في فتح القدير من أن صاحب الدراية نص على مخالفة ما في النهاية كما لا
~~يخفى. ثم بعد هذا رأيت العلامة ابن أمير حاج صرح بما فهمته فقال: وتحرر أن
~~المراد بالخوف من العدو الخوف الذي لم ينشأ عن وعيد من قادر عليه ونحو ذلك
~~كما في الخوف من السبع، ولا ms0260 بأس بأن يكون مرادهم ذلك. وإنما نسب هذا الخوف
~~إلى الله تعالى في هذه الصورة مع أن فيها وفي غيرها منه تعالى أيضا خلقا
~~وإرادة لتجرده في هذه الصورة عن مباشرة سبب له من الغير في حق الخائف. وفي
~~المحيط: ولو حبس في السفر تيمم وصلى أو لا يعيد لأنه انضم عذر السفر إلى
~~العذر الحقيقي والغلب في السفر عدم الماء فتحقق العدم من كل وجه ا ه‍. وأما
~~الماء المحتاج إليه للعطش فإنه مشغول بحاجته والمشغول بالحاجة كالمعدوم.
~~وعطش رفيقه ودابته وكلبه لماشيته أو صيده في الحال أو ثاني الحال كعطشه،
~~وسواء كان المحتاج إليه للعطش رفيقه المخالط له أو آخر من أهل القافلة، فإن
~~امتنع صاحب الماء من ذلك وهو غير محتاج إليه للعطش وهناك مضطر إليه للعطش
~~كان له أخذه منه قهرا وله أن يقاتله، فإن قتل أحدهما صاحبه إن كان المقتول
~~صاحب الماء فدمه هدر ولا قصاص فيه ولا دية ولا كفارة، وإن كان المضطر فهو
~~مضمون بالقصاص أو الدية والكفارة. وإن كان صاحب الماء محتاجا إليه للعطش
~~فهو أولى به من غيره، فإن احتاج إليه الأجنبي للوضوء وكان مستغنيا عنه لم
~~يلزمه بذله ولا يجوز للأجنبي أخذه منه قهرا. كذا في السراج الوهاج. وكذا
~~الماء المحتاج إليه للعجين لما قلنا. وإن كان يحتاج إليه لاتخاذ المرقة لا
~~يتيمم لأن حاجة الطبخ دون حاجة العطش، وأما جوازه بفقد الآلة فلتحقق العجز
~~لأنه إذا لم يجد دلوا يستقي به فوجود البئر وعدمها سواء. ويشترط أن لا
~~يمكنه إيصال ثوبه إليه، أما إذا أمكنه إيصال ثوبه ويخرج الماء قليلا بالبلل
~~لا يجوز له التيمم. كذا في السراج الوهاج.
# وفي الخلاصة: ولو كان معه منديل طاهر لا يجزئه التيمم وهذا يوافق فروعا
~~ذكرها الشافعية، وهي أنه لو وجد بئرا فيها ماء ولا يمكنه النزول إليه وليس
~~معه ما يدليه إلا ثوبه أو PageV01P249
# عمامته لزمه إدلاؤه ثم يعصره، إن لم تنقص قيمة الثوب أكثر من ثمن الماء،
~~فإن زال النقص ms0261 على ثمن الماء تيمم ولا إعادة عليه. وإن قدر على استئجار من
~~ينزل إليها بأجرة المثل لزمه ولم يجز التيمم وإلا جاز بلا إعادة. ولو كان
~~مع ثوب إن شقه نصفين وصل إلى الماء وإلا لم يصل، فإن كان نقصه بالشق لا
~~يزيد على ثمن الماء وثمن آلة الاستقاء لزمه مشقه ولم يجز التيمم وإلا جاز
~~بلا إعادة. وهذا كله موافق لقواعدنا كذا في التوشيح. والأصل أنه متى أمكنه
~~استعمال الماء بوجه من الوجوه من غير لحوق ضرر في نفسه أو ماله وجب عليه
~~استعماله، وما زاد على ثمن المثل ضرر فلا يلزمه بخلاف ثمن المثل، وفي
~~المبتغى بالغين المعجمة: وبوجود آلة التقوير في نهر جامد تحته ماء لا
~~يتيمم، وقيل يتيمم وفي سفره جمد أو ثلج معه آلة الذوب لا يتيمم، وقيل يتيمم
~~ا ه‍. والظاهر الأول منهما كما لا يخفى. وفي المحيط: الماء الموضوع في
~~الفلاة في الحب ونحوه لا يمنع جواز التيمم لأنه لم يوضع للوضوء غالبا وإنما
~~وضع للشرب إلا أن يكون الماء كثيرا فيستدل بكثرته على أنه وضع للشرب
~~والوضوء جميعا ا ه‍. وكذا في التجنيس وفتاوى الولوالجي وقاضيخان. والحب بضم
~~الحاء الخابية. وعن الإمام أبي بكر محمد بن الفضل أن الموضوع للشرب يجوز
~~التوضؤ منه والموضوع للوضوء لا يباح منه الشرب. وفي الخلاصة وغيرها: ثلاثة
~~نفر في السفر جنب وحائض طهرت من الحيض وميت ومعهم من الماء قدر ما يكفي
~~لأحدهم، إن كان الماء لأحدهم فهو أحق، وإن كان الماء لهم لا ينبغي لأحدهم
~~أن يغتسل، وإن كان الماء مباحا فالجنب أحق، PageV01P250
# فتتيمم المرأة وييمم الميت، ولو كان مكان الحائض محدث يصرف إلى الجنب ا
~~ه‍. وفي الظهيرية قال عامة المشايخ: الميت أولى، وقيل الجنب أولى وهو الأصح
~~ا ه‍. وفي المحيط:
# وينبغي أن يصرفا نصيبهما إلى غسل الميت ويتيمما فيما إذا كان مشتركا. وفي
~~التجنيس:
# رجل كان في البادية وليس معه إلا قمقمة من ماء زمزم في رحله وقد رصص
~~رأسه، ولا يجوز ms0262 له التيمم إذا كان لا يخاف على نفسه العطش لأنه واحد للماء
~~وكثيرا ما يبتلى به الحاج الجاهل ويظن أنه يجزئه، والحيلة فيه أن يهبه من
~~غيره. ثم يستودع منه الماء ا ه‍. قال قاضيخان في فتاواه: إلا أن هذا ليس
~~بصحيح عندي فإنه لو رأى مع غيره ماء يبيعه بمثل الثمن أو بغبن يسير يلزمه
~~الشراء، ولا يجوز له التيمم فإذا تمكن من الرجوع في الهبة كيف يجوز له
~~التيمم ا ه‍. ودفعه في فتح القدير بأنه يمكن أن يفرق بأن الرجوع تملك بسبب
~~مكروه وهو مطلوب العدم شرعا فيجوز أن يعتبر الماء معدوما في حقه كذلك وإن
~~قدر عليه حقيقة كماء الحب بخلاف البيع اه‍. وقيل: الحيلة فيه أيخلطه بماء
~~الورد حتى يغلب عليه فلا يبقى طهورا كذا في التوشيح. والمحبوس الذي لا يجد
~~طهورا لا يصلي عندهما، وعند أبي يوسف يصلي بالايماء ثم يعيد وهو رواية عن
~~محمد تشبها بالمصلين قضاء لحق الوقت كما في الصوم. ولهما أنه ليس بأهل
~~للأداء لمكان الحدث فلا يلزمه التشبه كالحائض، وبهذه المسألة تبين أن
~~الصلاة بغير طهارة متعمدا ليس بكفر فإنه لو كان كفرا لما أمر أبو يوسف به،
~~وقيل كفر كالصلاة إلى غير القبلة أو مع الثوب النجس عمدا لأنه كالمستخف،
~~والأصح أنه لو صلى إلى غير القبلة أو مع الثوب النجس لا يكفر لأن ذلك لا
~~يجوز أداؤه بحال. ولو صلى بغير طهارة متعمدا يكفر لأن ذلك يحرم بكل حال،
~~فإذا صلى بغير طهارة متعمدا فقد تهاون واستخف بأمر الشرع فيكفر، كذا في
~~المحيط، وقد قدمنا عن الفتاوى الظهيرية أن مقطوع اليدين والرجلين إذا كان
~~بوجهه جراحة يصلي بغير طهارة ولا يتيمم ولا يعيد وهذا هو الأصح، فكانت
~~الصلاة بغير طهارة نظير الصلاة على غير القبلة أو مع الثوب النجس فينبغي
~~التسوية بينهما في الحكم وهو عدم التكفير كمالا يخفى.
# قوله: (مستوعبا وجهه ويديه مع مرفقيه) أي يتيمم تيمما مستوعبا فهو صفة
~~لمصدر PageV01P251
# محذوف وجوز الزيلعي أن يكون ms0263 حالا من الضمير الذي في تيمم فيكون حالا
~~منتظرة قال:
# والأول أوجه ولم يبين وجهه، ولعل وجهه أن الاستيعاب فيه ركن لا يتحقق
~~التيمم إلا به، وعلى جعله حالا يصير شرطا خارجا عن ماهيته لأن الأحوال شروط
~~على ما عرف. اعلم أن الاستيعاب فرض لازم في ظاهر الرواية عن أصحابنا حتى لو
~~ترك شيئا قليلا من مواضع التيمم لا يجوز. ونص غير واحد أن هذا هو الصحيح،
~~منهم قاضيخان ونص صاحب المجمع وصاحب الاختيار على أنه الأصح، وصاحب الخلاصة
~~والولوالجي على أنه المختار، وشارح الوقاية أن عليه الفتوى، وروى الحسن عن
~~أبي حنيفة أن الأكثر يقوم مقام الكل لوجه غير لازم وهو إما لكثرة البلوى أو
~~لأنه مسح فلا يجب فيه الاستيعاب كمسح الرأس. وفي تفصيل عقد الفوائد بتكميل
~~قيد الشرائد معزيا إلى الخلاصة أن المتروك لو كان أقل من الربع يجزئه وهو
~~الأصح، والظاهر أن ليس المراد بها خلاصة الفتاوى المشهورة فإن فيها أن
~~المختار افتراض الاستيعاب، ووجه ظاهر الرواية أن الامر بالمسح في باب
~~التيمم تعلق باسم الوجه واليدين وأنه يعم الكل، ولان التيمم بدل عن الوضوء
~~والاستيعاب في الأصل من تمام الركن فكذا في البدل فيلزمه تخليل الأصابع
~~ونزع الخاتم أو تحريكه ولو ترك لم يجز، وعلى رواية الحسن لا يلزمه ويمسح
~~المرفقين مع الذراعين عند أصحابنا الثلاثة خلافا لزفر حتى لو كان مقطوع
~~اليدين من المرفقين يمسح موضع القطع عندنا خلافا لزفر. والكلام فيه كالكلام
~~في الوضوء وقد مر. كذا في البدائع. وفي المحيط: وإن كان القطع فوق المرفق
~~لا يجب المسح يعني اتفاقا ويمسح تحت الحاجبين وفوق العينين. وفي فتح القدير
~~معزيا إلى الحلية تبعا للدراية: يمسح من وجهه ظاهر البشرة والشعر على
~~الصحيح ا ه‍. لكن في السراج الوهاج:
# لا يجب عليه مسح اللحية في التيمم ولا مسح الجبيرة ولو مسح بإحدى يديه
~~وجهه وبالأخرى يديه أجزأه في الوجه واليد الأولى ويعيد الضرب لليد الأخرى ا
~~ه‍. وفي تعبيره بالواو في قوله ويديه دون ms0264 ثم إشارة إلى أن الترتيب ليس بشرط
~~فيه كأصله. ويشترط المسح بجميع اليد أو بأكثرها حتى لو مسح بأصبع واحدة أو
~~إصبعين لا يجوز، ولو كرر المسح حتى استوعب بخلاف مسح الرأس. كذا في السراج
~~الوهاج معزيا إلى الايضاح. وفي PageV01P252
# المجتبى: ومسح العذار شرط على ما حكي عن أصحابنا والناس عنه غافلون. وفي
~~المحيط عن محمد في رجل يرى التيمم إلى الرسغ والوتر ركعة ثم رأى التيمم إلى
~~المرفق والوتر ثلاثا لا يعيد ما صلى لأنه مجتهد فيه، وإن فعل ذلك من غير أن
~~يسأل أحد ثم سأل فأمر بثلاث يعيد ما صلى لأنه غير مجتهد ا ه‍. وفي معراج
~~الدراية: ولو أمر غيره أن ييممه ونوى هو جاز. وقال ابن القاضي: لا يجزئه ا
~~ه‍. والناوي هو الآمر كما لا يخفى. وفي شرح المجمع:
# وأما استيعاب الوجه في التيمم فليس مستفادا من الالصاق بل لأنه عن الغسل
~~فلزم الاستيعاب في الخلف حسب لزومه في الأصل ا ه‍. وقد قدمناه في مسح
~~الرأس.
# قوله: (بضربتين) الباء متعلقة بتيمم أي يتيمم بضربتين، وقد وقع ذكر الضرب
~~في كثير من الكتب والمذكور في الأصل الوضع دون الضرب، وفي بعض الروايات
~~الضرب فاختلف المشايخ فيه، فمنهم كالمصنف في المستصفى من قال بأنهم إنما
~~اختاروه، وإن كان الوضع جائزا لما أن الآثار جاءت بلفظ الضرب. وفي غاية
~~البيان: والمقصود من الضرب أن يدخل الغبار في خلال الأصابع تحقيقا لمعنى
~~الاستيعاب. وتعقب ما في المستصفى بأن الضرب لم يذكر في الآية ولا في سائر
~~الآثار وإنما جاء في بعضها. ومنهم من ذهب إلى أن المقصود بذكر الضربتين
~~الرد على ابن سيرين ومتبعه أنه لا بد من ثلاث ضربات ضربة للوجه وضربة
~~للكفين وضربة للذراعين، وأما مروي عن محمد من الاحتياج إلى ثلاث ضربات فليس
~~افتراضا للثالثة لذاتها بل لتخليل الأصابع إذا لم يدخل الغبار بينها وهو
~~خلاف النص والمقصود هو التخليل لا يتوقف عليه. ومنهم من ذهب إلى أن
~~الضربتين ركن للخبر الوارد التيمم ضربتان ms0265 فهما من ماهية التيمم، ومن ثم قال
~~السيد أبو شجاع: إنه لو أحدث بعد الضربة أعادها ولا يجزئه المسح بما في يده
~~من التراب. وصححه في الخلاصة وهو مختار شمس الأئمة ولكن قال القاضي
~~الأسبيجابي: إن الضربة تجزئه كما في الوضوء حيث يتوضأ بذلك الماء. وفرق
~~السيد أبو شجاع بينهما بأن الشرط في الوضوء الحصول وفي التيمم التحصيل.
~~وأجيب عنه بأن التحصيل شرط فلا ينافي الحدث كما لو أحرم مجامعا. وفي فتح
~~القدير بعد ما ذكر الخلاف: وعلى هذا فما صرحوا به من أنه لو ألقت الريح
~~الغبار على وجهه ويديه فمسح بنية التيمم أجزأه وإن لم يمسح لا يجوز يلزم
~~فيه، إما كونه قول من أخرج الضربة لا قول الكل، وإما اعتبار الضربة أعم من
~~كونها على الأرض أو على العضو مسحا، والذي يقتضيه النظر عدم اعتبار ضربة
~~الأرض من مسمى التيمم شرعا فإن المأمور به المسح PageV01P253
# في الكتاب ليس غير قال تعالى * (فتيمموا صعيدا طيبا فامسحوا بوجوهكم) *
~~(النساء: 43) ويحمل قوله عليه السلام التيمم ضربتان إما على إرادة الأعم من
~~المسحتين كما قلنا أو أنه أخرج مخرج الغالب والله سبحانه أعلم ا ه‍. ثم
~~أعلم أن الشرط وجود الفعل منه أعم من أن يكون مسحا أو ضربا أو غيره فقد قال
~~في الخلاصة: ولو أدخل رأسه في موضع الغبار بنية التيمم يجوز، ولو انهدم
~~الحائط وظهر الغبار فحرك رأسه ونوى التيمم جاز والشرط وجود الفعل منه ا ه‍.
~~وهذا يعين أن هذه الفروع مبنية على قول من أخرج الضربة من مسمى التيمم،
~~وأما من أدخلها فلا يمكنه القول بها فيما نقلناه عن الخلاصة إذا ليس فيها
~~ضرب أصلا لا على الأرض ولا على العضو إلا أن يقال: مراده بالضرب الفعل منه
~~أعم من كونه ضربا أو غيره وهو بعيد كما لا يخفى، وتظهر ثمرة الخلاف أيضا
~~فيما إذا نوى بعد الضرب فمن جعله ركنا لم يعتبر النية بعده، ومن لم يجعله
~~ركنا اعتبرها بعده. كذا في السراج الوهاج.
# وفي ms0266 الخلاصة: ولو شلت كلا يديه يمسح وجهه وذراعيه على الحائط ا ه‍. وقد
~~قدمنا أنه لو أمر غيره بأن ييممه جاز بشرط أن ينوي الآمر، فلو ضرب المأمور
~~يده على الأرض بعد نية الآمر ثم أحدث الآمر قال في التوشيح: ينبغي أن يبطل
~~بحدث الآمر على قول أبي شجاع ا ه‍. وظاهره أنه لا يبطل بحدث المأمور لما أن
~~المأمور آلة وضربه ضرب للآمر فالعبرة للآمر ولهذا اشترطنا نيته لا نية
~~المأمور وفي المحيط: وكيفية التيمم أن يضرب يديه على الأرض ثم ينفضهما
~~فيمسح بهما وجهه بحيث لا يبقى منه شئ وإن قل، ثم يضرب يديه ثانيا على الأرض
~~ثم ينفضهما فيمسح بهما كفيه وذراعيه كليهما إلى المرفقين.
# وقال مشايخنا: يضرب يديه ثانيا ويمسح بأربع أصابع يده اليسرى ظاهر يده
~~اليمنى من رؤوس الأصابع إلى المرفق، ثم يمسح بكفه اليسرى باطن يده اليمنى
~~إلى الرسغ ويمر باطن إبهامه اليسرى على ظاهر، إبهامه اليمنى، ثم يفعل باليد
~~اليسرى كذلك وهو الأحوط لأن فيه احترازا عن استعمال المستعمل بالقدر الممكن
~~فإن التراب الذي على يده يصير مستعملا بالمسح PageV01P254
# حتى لو ضرب يديه مرة ومسح بهما وجهه وذراعيه لا يجوز، ولا يجب مسح باطن
~~الكف لأن ضربهما على الأرض يغني عنه. وفي شرح النقاية للشمني معزيا إلى
~~الذخيرة: لم يرد نص هل الضربة بباطن الكفين أو بظاهرهما والأصح أنها
~~بظاهرهما وباطنهما ا ه‍. والمراد بالواو إذ لا جمع بينهما كما لا يخفى،
~~وهذا النقل عن الذخيرة مخالف لما نقله عنها ابن أمير حاج في شرح منية
~~المصلي ولفظة تنبيه في الذخيرة: لم يذكر محمد أنه يضرب على الأرض ظاهر كفيه
~~أو باطنهما وأشار إلى أنه يضرب باطنهما فإنه قال في الكتاب: لو ترك المسح
~~على ظاهر كفيه لا يجوز إنما يكون تاركا للمسح على ظاهر كفيه إذا ضرب باطن
~~كفيه على الأرض ا ه‍. ثم قال: قلت وبهذا يعلم أن المراد بالكف باطنها لا
~~ظاهرها ا ه‍. وهكذا في التوشيح معزيا إلى الذخيرة ms0267 إلا أنه بعد أسطر ذكر ما
~~في شرح النقاية من التصحيح: وسنن التيمم سبعة: إقبال اليدين بعد وضعهما على
~~التراب وإدبارهما ونفضهما وتفريج الأصابع والتسمية في أوله والترتيب
~~والموالاة. ذكر الأربعة الأول في المبتغى والباقية في المبسوط، وبعضهم أطلق
~~على بعض هذه الاستحباب، وفي ظاهر الرواية ينفضهما مرة، وعن أبي يوسف مرتين
~~وهذا ليس كالزيلعي باختلاف لأن المقصود وهو تناثر التراب، إن حصل بمرة
~~اكتفى بها وإن لم يحصل ينفض مرتين. كذا في البدائع ولهذا قال في الهداية:
~~ينفض يديه بقدر ما يتناثر التراب كيلا يصير مثلة ا ه‍.
# قوله: (ولو جنبا أو حائضا) يعني يتيمم الجنب والمحدث والحائض والنفساء
~~وهو قول جمهور العلماء للأحاديث الواردة، منها ما رواه البخاري ومسلم من
~~حديث عمران بن الحصين إن رسول الله صلى الله عليه وسلم رأى رجلا معتزلا لم
~~يصل مع القوم فقال: يا فلان ما منعك أن تصلي مع القوم؟ فقال: يا رسول الله
~~أصابتني جنابة ولا ماء فقال: عليك بالصعيد. ومنها حديث عمار أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أمره بالتيمم وهو جنب رواه الأئمة الستة. وأما الآية وهي
~~قوله تعالى * (أو لامستم النساء) * (النساء: 43) فقد اختلف فيها فذهب عمر
~~وابن مسعود وابن عمر إلى حملها على المس باليد فمنعوا التيمم للجنب، وذهب
~~علي وابن عباس وعائشة إلى أنها محمولة على الجماع فجوزوه للجنب وبه أخذ
~~أصحابنا وجهور العلماء ترجيحا لسياق الآية PageV01P255
# لأن الله تعالى بين حكم الحدث الأصغر والأكبر حال وجود الماء ثم نقل
~~الحكم إلى التراب حال عدم الماء، وذكر الحدث الأصغر بقوله * (أو جاء أحد
~~منكم من الغائط) * (النساء: 43) فتعين حمل الملامسة على الجماع ليكون بيانا
~~لحكم الحدثين عند عدم الماء كما بين حكمهما عند وجوده، والشافعي حمل الآية
~~على الجماع والمس باليد فقال بإباحته للجنب ونقض الوضوء بالمس باليد،
~~والحيض والنفاس ملحقان بالجنابة لأنهما في معناهما، هكذا في كثير من الكتب
~~لكن في الفتاوى الظهيرية كما نقله مسكين من شرح الكنز والشمني في شرح
~~النقاية تفصيل ms0268 في الحائض وهي أنها إذا ظهرت لعشرة أيام يجوز لها التيمم،
~~وإن طهرت لأقل لا يجوز إلا أن الشمني نقله عنها في تيممها لصلاة الجنازة
~~والعيد والأول في مطلق التيمم. والذي يظهر أن هذا التفصيل غير صحيح بدليل
~~ما اتفقوا على نقله في باب الحيض والرجعة أن الحائض إذا انقطع دمها لأقل من
~~عشرة فتييمت عند عدم القدرة على الماء وصلت جاز للزوج وطؤها، وهل تنقطع
~~الرجعة بمجرد التيمم أو لا بد من الصلاة به فيه خلاف، فهذا صريح في جواز
~~التيمم لها. وممن صرح به القاضي الأسبيجابي في شرح مختصر الطحاوي ولفظه:
~~الأصل أن المرأة إذا كانت أيامها دون العشرة فوقت اغتسالها من الحيض حتى
~~إنها لا تخرج من الحيض ما لم تغتسل أو يمضي عليها أدنى وقت الصلاة إليها مع
~~قدرة الاغتسال فيه، ولو تيممت وصلت خرجت من الحيض بالاتفاق، ولو تيممت ولم
~~تصل لا ينقطع حق الرجعة في قولهما خلافا لمحمد وزفر، وأجمعوا أنها لا تتزوج
~~حتى تصلي بذلك التيمم إلى آخر ما ذكر من الفروع، لكن صحح شمس الأئمة
~~السرخسي في مبسوطه أنه لا يطؤها حتى تصلي به إجماعا لأن محمدا إنما جعل
~~التيمم كالاغتسال فيما هو مبني على الاحتياط وهو قطع الرجعة والاحتياط في
~~الوطئ تركه فليس التيمم فيه كالاغتسال كما لم يفعله في الحل للأزواج. وفي
~~المحيط: جنب مر على مسجد فيه ماء يتيمم للدخول ولا يباح له إلا بالتيمم وإن
~~كان فيه عين صغيرة ولا يستطيع الاغتراف منه لا يغتسل فيها ويتيمم لأن
~~الاغتسال فيه يفسده ولا يخرج طاهرا فلا يكون مفيدا، ولو أصابته الجنابة في
~~المسجد قيل لا يباح له الخروج من غير تيمم اعتبارا بالدخول، وقيل يباح لأن
~~في الخروج تنزيه المسجد عن النجاسة وفي الدخول تلويثه بها ا ه‍. وسيأتي في
~~الحيض تمامه إن شاء الله تعالى.
# قوله: (بطاهر) متعلق بيتيمم يعني يشترط لصحة التيمم طهارة الصعيد لقوله
~~تعالى * (فتيمموا صعيدا طيبا) * (النساء: 43) ولا طيب مع النجاسة حتى لو
~~تيمم ms0269 بغبار ثوب نجس PageV01P256
# لا يجوز إلا إذا وقع ذلك الغبار عليه بعد ما جف، ولا بد أن تكون طهارته
~~مقطوعا بها حتى لو تيمم بأرض قد أصابتها نجاسة فجفت وذهب أثرها لم يجز في
~~ظاهر الرواية. والفرق بين التيمم منها وجواز الصلاة عليها أن الجفاف مقلل
~~لا مستأصل وقليلها مانع في التيمم دون الصلاة، ويجوز أن يعتبر القليل مانعا
~~في شئ كقليلها في الماء مانع دون الثوب. كذا في البدائع وسيأتي تمامه في
~~الأنجاس إن شاء الله تعالى. وظاهر كلامهم أن الأرض التي جفت نجسة في حق
~~التيمم طاهرة في حق الصلاة، والحق أنها طاهرة في حق الكل. وإنما منع التيمم
~~منها لفقد الطهورية كالماء المستعمل طاهر غير طهور وكان ينبغي للمصنف أن
~~يقول بمطهر ليخرج ما ذكرنا كما عبر به في منظومة ابن وهبان وللحديث الوارد
~~من قوله صلى الله عليه وسلم جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا (1) بناء على أن
~~الطهور بمعنى المطهر وقد تقدم الكلام فيه. وفي المحيط والبدائع: ولو تيمم
~~اثنان من مكان واحد جاز لأنه لم يصر مستعملا لأن التيمم إنما يتأدى بما
~~التزق بيده لا بما فضل كالماء الفاضل في الاناء بعد وضوء الأول ا ه‍.
# وهو يفيد تصور استعماله وقصره على صورة واحدة وهي أن يمسح الذراعين
~~بالضربة التي مسح بها وجهه ليس غير.
# قوله: (من جنس الأرض) يعني يتيمم بما كان من جنس الأرض. قال المصنف في
~~المستصفى: كل ما يحترق بالنار فيصير رمادا كالشجر أو ينطبع ويلين كالحديد
~~فليس من جنس الأرض وما عدا ذلك فهو من جنس الأرض ا ه‍. فلا يجوز التيمم
~~بالأشجار والزجاج المتخذ من الرمل وغيره والماء المنجمد والمعادن إلا أن
~~تكون في محالها، فيجوز للتراب الذي عليها لا بها نفسها، واللؤلؤ وإن كان
~~مسحوقا لأنه متولد من حيوان في البحر، والدقيق والرماد، ويجوز بالحجر
~~والتراب والرمل والسبخة المنعقدة من الأرض دون الماء، والجص والنورة والكحل
~~والزرنيخ والمغرة والكبيرت والفيروزج والعقيق والبلخش والزمرد والزبرجد.
~~وفي PageV01P257
# فتح القدير: عدم ms0270 الجواز بالمرجان. وفي غاية البيان والتوشيح والعناية
~~والمحيط ومعراج الدراية والتبيين الجواز به فكان الأول سهوا. وأما الملح
~~فإن كان مائيا فلا يجوز به اتفاقا، وإن كان جبليا ففيه روايتان وصحح كل
~~منهما ذكره في الخلاصة لكن الفتوى على الجواز به. كذا في التنجيس. ويجوز
~~بالآجر المشوي وهو الصحيح لأنه طين مستحجر، وكذا بالخزف الخالص إلا إذا كان
~~مخلوطا بما ليس من جنس الأرض أو كان عليه صبغ ليس من جنس الأرض. كذا أطلق
~~في التجنيس والمحيط وغيرهما مع أن المسطور في فتاوى قاضيخان:
# التراب إذا خالطه شئ ما ليس من أجزاء الأرض. يعتبر فيه الغلبة، وهذا
~~يقتضي أن يفصل في المخالط للنئ بخلاف المشوي لاحتراق ما فيه من أجزاء الأرض
~~كذا في فتح القدير.
# وفي فتاوى قاضيخان: وإذا احترقت الأرض بالنار إن اختلطت بالرماد يعتبر
~~فيه الغالب إن كانت الغلبة للتراب جاز به التيمم وإلا فلا. وفي فتح القدير:
~~يجوز التيمم بالأرض المحترقة في الأصح ولم يفصل، والظاهر التفصيل. وفي
~~المحيط: ولو تيمم بالذهب والفضة إن كان مسبوكا لا يجوز، وإن لم يكن مسبوكا
~~وكان مختلطا بالتراب والغلبة للتراب جاز ا ه‍. فعلم بهذا أن ما أطلقه في
~~فتح القدير محمول على هذا التفصيل، وإذا لم يجد إلا الطين يلطخه بثوبه فإذا
~~جف تيمم به، وقيل عند أبي حنيفة يتيمم بالطين وهو الصحيح لأن الواجب عنده
~~وضع اليد على الأرض لا استعمال جزء منه والطين من جنس الأرض إلا إذا صار
~~مغلوبا بالماء فلا يجوز التيمم به. كذا في المحيط. وقيد الجواز بالطين
~~الولوالجي في فتاواه صاحب المبتغى بأن يخاف خروج الوقت، أما قبله فلا كيلا
~~يتلطخ وجهه فيصير بمعنى المثلة من غير ضرورة وهو قيد حسن ينبغي حفظه. وذكر
~~الأسبيجابي ولو أن الحنطة أو الشئ الذي لا يجوز عليه التيمم إذا كان عليه
~~التراب فضرب يده عليه وتيمم ينظر إن كان يستبين أثره بمده عليه جاز، وإن
~~PageV01P258
# كان لا يستبين لا يجوز ا ه‍. وبهذا يعلم حكم التيمم ms0271 على جوخة أو بساط
~~عليه غبار، فالظاهر عدم الجواز لقلة وجود هذا الشرط في نحو الجوخة فليتنبه
~~له والله سبحانه الموفق.
# وهذا كله عند أبي حنيفة ومحمد. وقال أبو يوسف: لا يجوز إلا بالتراب وهو
~~قول الشافعي لما أخرجه مسلم عن حذيفة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~وجعلت لي الأرض مسجدا وجعل تربتها لنا طهورا روى أحمد والبيهقي وجعل لي
~~التراب طهورا ولأبي حنيفة ومحمد قوله تعالى * (فتيمموا صعيدا طيبا) *
~~(النساء: 43) والصعيد اسم لوجه الأرض ترابا كان أو غيره. قال الزجاج: لا
~~أعلم اختلافا بين أهل اللغة في ذلك، وإذا كان هذا مفهومه وجب تعميمه وتعين
~~حمل تفسير ابن عباس الصعيد بالتراب على الأغلب، ويدل عليه قوله صلى الله
~~عليه وسلم في الصحيحين وجعلت لي الأرض مسجدا وطهورا لأن اللام فيها للجنس
~~فلا يخرج شئ منها لأن الأرض كلها جعلت مسجدا، وما جعل مسجدا هو الذي جعل
~~طهورا. وما في PageV01P259
# الصحيحين أيضا من حديث عمار إنما يكفيك أن تضرب بيدك الأرض ولم يقل
~~التراب.
# وما رواه البخاري من أنه صلى الله عليه وسلم تيمم على الجدار. قال
~~الطحاوي: حيطان المدينة مبنية من حجارة سود من غير تراب، ولو لم تثبت
~~الطهارة بهذا التيمم لما فعله صلى الله عليه وسلم. وأما رواية وترابها
~~طهورا فالجمهور على خلافه، وأن الثابت وتربتها ولا يراد بها التراب بل مكان
~~تربتها ما يكون فيه من التراب والرمل وغيره من جنس الأرض، ولم سلم
~~فالاستدلال به عمل بمفهوم اللقب وهو ليس بحجة عند الجمهور، وما قد يتوهم أن
~~هذا يخصص رواية الأرض لأنه فرد من أفراد العام فخطأ لأن التخصيص إخراج
~~الفرد من حكم العام وهذا ربط حكم العام نفسه ببعض أفراده. كذا في فتح
~~القدير بمعناه، ويدل له ما ذكر في البدائع أن الجمهور أنه إذا وافق خاص
~~عاما لم يخصصه خلافا لأبي ثور كقوله أيما أهاب وكقوله في شاة ميمونة دباغها
~~طهورها. لنا: لا تعارض فالعمل بهما واجب. فإن قيل المفهوم مخصص ms0272 عند قائليه
~~فذكرها يخرج غيرها قلنا: أما على أصلنا فظاهر ومن أجاز المفهوم فبغير اللقب
~~ا ه‍. وكذا ذكر ابن الحاجب في أصوله وبهذا اندفع ما ذكره النووي في شرح
~~مسلم أنه من قبيل حمل المطلق على المقيد. قال القرطبي في تفسيره: وقولهم
~~هذا من باب المطلق والمقيد فليس كذلك وإنما هو من باب النص على بعض أشخاص
~~العموم كقوله تعالى * (فيهما فاكهة ونخل ورمان) * (الرحمن: 68) ا ه‍. وعلى
~~تسليم أنهما منه وقولهم أن مفهوم اللقب حجة إذا اقترن بقرينة وهي هنا
~~موجودة لأنه لولا أن الحكم متعلق بالمذكور لم يكن لذكره فائدة قلنا: إنه
~~إنما ذكره جريا على الغالب وإشارة إلى أنه الأصل.
# قوله: (وإن لم يكن عليه نقع وبه بلا عجز) أي وإن لم يكن على جنس الأرض
~~غبار حتى لو وضع يده على حجر لا غبار عليه يجوز. وقال محمد: لا يجوز لظاهر
~~قوله تعالى * (فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه) * (النساء: 43) قلنا: من
~~للابتداء في المكان إذ لا يصح فيها ضابط التبعيضية وهو وضع بعض موضعها
~~والباقي بحاله إذ لو قيل فامسحوا بوجوهكم وأيديكم بعضها أفاد أن المطلوب
~~جعل الصعيد ممسوحا والعضوين آلته وهو منتف اتفاقا، ولا يصح فيها ضابط
~~البيانية وهو وضع الذي موضعها مع جزء ليتم صلة الموصول كما في * (اجتنبوا
~~الرجس من الأوثان) * (الحج: 30) أي الذي هو الأوثان. كذا في فتح القدير.
# ومثله توضأت من النهر أي ابتداء الاخذ للوضوء من النهر. وفي الكشاف: فإن
~~قلت قولهم إنها لابتداء الغاية قول متعسف ولا يفهم أحد من العرب من قول
~~القائل مسحت PageV01P260
# برأسي من الدهن ومن الماء ومن التراب إلا معنى التبعيض قلت: هو كما تقول
~~والاذعان للحق أحق من المراء ذكره في تفسير آية النساء. واختار ابن أمير
~~حاج تلميذ المحقق ابن الهمام أنها لتبيين جنس ما تماسه الآلة التي بها يمسح
~~العضوين على أن في الآية شيئا مقدرا طوى ذكره لدلالة الكلام عليه كما هو
~~دأب إيجاز الحذف الذي هو باب من البلاغة. التقدير ms0273 والله أعلم: امسحوا
~~بوجوهكم وأيديكم مما مسه شئ من الصعيد وهذا لا يوجب استعمال جزء من الصعيد
~~في العضوين قطعا ا ه‍. وقوله وبه بلا عجز أي بالنقع يجوز التيمم بلا عجز عن
~~التراب، وعند أبي يوسف لا يجوز إلا عند العجز.
# تنبيهات: الأول: أن الصعيد المذكور في الآية ظرف مكان عندنا وعند الشافعي
~~ومن يشترط التراب مفعول به بتقدير حذف الباء أي بصعيد ذكره القرطبي.
~~الثاني: أن التيمم على التيمم ليس بقربة كذا في القنية، وظاهره أنه ليس
~~بمكروه وينبغي كراهته لكونه عبثا.
# الثالث: ذكر في الغاية أن ههنا لطيفة وهي أن الله تعالى خلق درة ونظر
~~إليها فصارت ماء ثم تكاثف منه وصار ترابا وتلطف منه فصار هواء وتلطف منه
~~فصار نارا فكان الماء أصلا. ذكره المفسرون وهو منقول عن التوراة. وإنما لم
~~يجز التيمم بالمعدن كالحديد لأنه ليس بتبع للماء وحده حتى يقوم مقامه ولا
~~للتراب كذلك وإنما هو مركب من العناصر الأربعة فليس له اختصاص بشئ منها حتى
~~يقوم مقامه.
# قوله: (ناويا) أي يتيمم ناويا وهي من شروطه. والنية والقصد الإرادة
~~الحادثة ولهذا لا يقال لله تعالى ناو ولا قاصد. كذا في المستصفى. وشرطها أن
~~يكون المنوي عبادة مقصودة لا تصح إلا بالطهارة أو الطهارة أو استباحة
~~الصلاة أو رفع الحدث أو الجنابة، وما وقع في PageV01P261
# التجنيس من أن النية المشروطة في التيمم هي نية التطهير وهو الصحيح فلا
~~ينافيه لتضمنها نية التطهير. وإنما اكتفى بنية التطهير لأن الطهارة شرعت
~~للصلاة وشرطت لإباحتهما فكانت نيتها نية إباحة الصلاة حتى لو تيمم لتعليم
~~الغير لا تجوز به الصلاة في الأصح. كذا في معراج الدراية. فلو تيمم لصلاة
~~الجنازة أو سجدة التلاوة جاز له أن يصلي سائر الصلوات لأن كلا منهما قربة
~~مقصودة، والمراد بالقربة المقصودة أن لا تجب في ضمن شئ آخر بطريق التبعية،
~~ولا ينافي هذا ما ذكر في الأصول من أن سجدة التلاوة ليست بقربة مقصودة حتى
~~لو تلاها في وقت مكروه جاز أن يؤديها ms0274 في وقت مكروه آخر بخلاف الصلاة
~~المفروضة إذا وجبت في وقت ناقص لا تؤدي في ناقص آخر لأن النفي والاثبات ليس
~~من جهة واحدة بل من جهتين. والمراد مما ذكر هنا أنها شرعت ابتداء تقربا إلى
~~الله تعالى من غير أن تكون تبعا لغيرها بخلاف دخول المسجد ومس المصحف،
~~والمراد بما في الأصول أن هيئة السجود ليست بمقصودة لذاتها عند التلاوة بل
~~لاشتمالها على التواضع المحقق لموافقة أهل الاسلام ومخالفة أهل الطغيان
~~فلهذا قلنا: لا يختص إقامة الواجب بهذه الهيئة بل ينوب الركوع في الصلاة
~~على الفور منابها. كذا في معراج الدراية تبعا للخبازية. وصرحوا بأنه لو
~~تيمم لدخول المسجد أو القراءة ولو من المصحف أو مسه أو زيارة القبور أو دفن
~~الميت أو الآذان أو الإقامة أو السلام أو رده أو الاسلام، لا تجوز الصلاة
~~بذلك التيمم عند عامة المشايخ لأن بعضها ليست بعبادة مقصودة، والاسلام وإن
~~كان عبادة مقصودة لكن يصح بدون الطهارة. هكذا أطلقوا في قراءة القرآن
~~المنع، وفي المحيط: أطلق الجواز وسوى بين صلاة الجنازة وسجدة التلاوة
~~وقراءة القرآن. وفي السراج الوهاج: الأصح أنه لا يجوز له أن يصلي إذا تيمم
~~لقراءة القرآن. والحق التفصيل فيها فإن تيمم لها وهو جنب جاز له أن يصلي به
~~سائر الصلوات.
# كذا في البدائع وغاية البيان. ولم يفصلا في دخول المسجد بين أن يكون جنبا
~~أو محدثا مع أن كلا منهما تبع لغيره وهو الصلاة فالأولى أن يقال: الشرط كون
~~المنوي عبادة مقصودة أو جزأها وهو لا يحل إلا بالطهارة، فالقراءة جزء من
~~العبادة المقصودة إلا أنه كان جنبا وجد الشرط الأخير وهو عدم حل الفعل إلا
~~بالطهارة فكمل الشرط فجازت الصلاة به، وإن كان محدثا عدم الشرط الأخير ولم
~~تجز الصلاة به وخرج التيمم لدخول المسجد مطلقا، أما إن كان للحدث فظاهر
~~لفوات الشرطين، وأما للجناية فهو وإن وجد الشرط الأخير وهو عدم الحل إلا
~~أنه عدم الشرط الأول وهو كونه عبادة مقصودة أو جزأها. وخرج التيمم لمس ms0275
~~المصحف PageV01P262
# مطلقا فإنه وإن كان لا يحل إلا بها إلا أنه ليس بعبادة مقصودة، ولا يقال
~~إن دخول المسجد عبادة وإن لم يكن للصلاة بل للاعتكاف لأنا نقول: العبادة هي
~~الاعتكاف ودخول المسجد تبع له فكانت عبادة غير مقصودة. ولو تيمم لسجدة
~~الشكر لا يصلي به المكتوبة، وعند محمد يصليها بناء على بناء على أنها قربة
~~عنده، وعندهما ليست بقربة. كذا في التوشيح. وفي فتح القدير: فإن قلت ذكرت
~~أن نية التيمم لرد السلام لا تصححه على ظاهر المذهب مع أنه عليه السلام
~~تيمم لرد السلام على ما أسلفته في الأول. فالجواب أن قصد رد السلام بالتيمم
~~لا يستلزم أن يكون نوى عند فعل التيمم التيمم له بل يجوز كونه نوى ما يصح
~~معه التيمم ثم يرد السلام إذا صار طاهرا ا ه‍. ولقائل أن يمنع عدم صحة
~~التيمم للسلام كما زعمه لأن المذهب أن التيمم للسلام صحيح، وإنما الكلام في
~~جواز الصلاة به ولهذا قال قاضيخان في فتاواه: ولو تيمم للسلام أو لرده لا
~~يجوز له أداء الصلاة بذلك التيمم ولم يقل لا يجوز تيممه، فعلم أن جواز
~~الصلاة به حكم آخر لا تعلق له بما فعله عليه السلام فإنه تيمم للسلام عند
~~فقد الماء، ولا شك في صحته. قال النووي في شرح مسلم: وهذا الحديث محمول على
~~أنه صلى الله عليه وسلم كان عادما للماء حال التيمم فإن التيمم مع وجود
~~الماء لا يجوز للقادر على استعماله ا ه‍. وعلى أصولنا لا حاجة إلى هذا
~~الحمل فإن عندنا ما يفوت لا إلى خلف يجوز التيمم له مع وجود الماء كصلاة
~~الجنازة، ولا شك أن رد السلام منه بناء على أنه عليه السلام لا يذكر الله
~~تعالى إلا على طهارة، بل عندنا ما هو أعم من ذلك وهو أن ما ليست الطهارة
~~شرطا في فعله وحله فإنه يجوز التيمم له مع وجود الماء كدخول المسجد للمحدث،
~~ولهذا قال في المبتغى بالغين المعجمة: ويجوز التيمم لدخول مسجد عند وجود
~~الماء ms0276 وكذا للنوم فيه ا ه‍. PageV01P263
# وتجويز أن يكون النبي عليه السلام نوى معه ما يصح معه التيمم خلاف الظاهر
~~كما لا يخفى، ثم لا يخفى أن قولهم بجواز الصلاة بالتيمم لصلاة الجنازة
~~محمول على ما إذا لم يكن واجدا للماء كما قيده في الخلاصة بالمسافر، أما إذ
~~يتيمم لها مع وجوده لخوف الفوت فإن تيممه يبطل بفراغه منها. ومما تقدم علم
~~أن نية التيمم لا تكفي لصحته على المذهب خلافا لما في النوادر، ولا اعتماد
~~عليه بل المعتمد اشتراط نية مخصوصة هي ما قدمناه لكن لا دليل عليه لأن قوله
~~تعالى * (فتيمموا صعيدا طيبا) * إنما يدل على قصد الصعيد المترتب عليه
~~المسح فلا يكون موجبا غير النية المعتبرة. كذا في فتح القدير. ويمكن أن
~~يقال: إن المراد قصد الصعيد لأجل الصلاة بقرينة قوله فلم تجدوا ففيه
~~الانباء عن المشروط كما لا يخفى. ولا تشترط نية التمييز بين الحدث والجنابة
~~حتى لو تيمم الجنب يريد به الوضوء أجزأ. هكذا روي عن محمد نصا كما نقله في
~~التجنيس. وذكر الجصاص أنه لا حاجة إلى نية التطهير بل لا بد من التمييز لأن
~~التيمم لهما يقع على صفة واحدة فيميز بالنية كصلوات الفرائض وليس بصحيح،
~~لأن الحاجة إلى النية ليقع التيمم طهارة فإذا وقع طهارة جاز له أن يؤدي ما
~~شاء لأن الشروط يراعى وجودها لا غير، ألا ترى أنه لو تيمم للعصر يجوز أداء
~~الظهر به بخلاف الصلوات، كذا في الخبازية وغيرها. ولا يخفى أن قول محمد لو
~~تيمم الجنب يريد به الوضوء معناه يريد به طهارة الوضوء لما علمت من اشتراط
~~نية التطهير. وبما تقرر علم أن ما في القنية من قوله بقي على جسد الجنب
~~لمعة ثم أحدث وتيمم لهما جاز وينوي لهما لأنه إذا نوى لأحدهما يبقى الآخر
~~بلا نية مبني على قول أبي بكر الجصاص كما لا يخفى.
# قوله: (فلغا تيمم كافر لا وضوءه) يعني فلأجل اشتراط النية المخصوصة في
~~التيمم بطل تيمم كافر، ولعدم اشتراط النية في ms0277 الوضوء لا يبطل وضوءه، أما
~~الأول فلان الاسلام شرط وقوع التيمم صحيحا عند عامة العلماء وروي عن أبي
~~يوسف إذا تيمم ينوي الاسلام جاز حتى لو أسلم لا يجوز له أن يصلي بذلك
~~التيمم عند العامة، وعلى رواية أبي يوسف PageV01P264
# يجوز، فالحاصل أن تيمم الكافر غير صحيح مطلقا للصلاة والاسلام وعند أبي
~~يوسف صحيح للاسلام لا للصلاة لأنه نوى قربة مقصودة تصح منه في الحال، ولنا
~~أن الكافر ليس بأهل للنية فما يفتقر إليها لا يصح منه، وهذا لأن النية تصير
~~الفعل منتهضا مسببا للثواب ولا فعل يقع من الكافر كذلك حال الكفر، ولذا
~~صححنا وضوءه لعدم افتقاره إلى النية ولم يصححه الشافعي لما افتقر إليها
~~عنده وهي المسألة الثانية.
# قوله: (ولا تنقضه ردة) أي لا ينقض التيمم ردة لما بين أن الاسلام عندنا
~~شرط وقوع التيمم صحيحا بين أن الاسلام ليس شرط بقائه على الصحة حتى لو تيمم
~~المسلم ثم ارتد عن الاسلام - والعياذ بالله - ثم أسلم جاز له أن يصلي بذلك
~~التيمم لأن التيمم وقع طهارة صحيحة فلا يبطل بالردة لأن أثرها في إبطال
~~العبادات والتيمم ليس بعبادة عندنا لكنه طهور وهي لا تبطل صفة الطهورية كما
~~لا تبطل الوضوء، واحتمال الحاجة باق لأنه مجبور على الاسلام والثابت بيقين
~~يبقى لو هم الفائدة في أصول الشرع إلا أنه لم ينعقد طهارة مع الكفر لأن
~~جعله طهارة للحاجة والحاجة زائلة للحال بيقين وغير الثابت بيقين لا يثبت
~~لوهم الفائدة لما أن رجاء الاسلام منه على موجب ديانته واعتقاده منقطع
~~والجبر على الاسلام منعدم، فهو الفرق بين الابتداء والبقاء. كذا قرره في
~~البدائع. وتحقيقه أن التيمم نفسه لا ينافيه الكفر وإنما ينافي شرطه وهو
~~النية المشروطة في الابتداء وقد تحققت وتحقق التيمم كذلك، فالصفة الباقية
~~بعده لو اعتبرت كنفسه لا يرفعها الكفر لأن الباقي حينئذ حكما ليس هو النية
~~بل الطهارة.
# تنبيه: مقتضى ما ذكروه أن الكافر إذا توضأ أو تيمم لا يكون مسلما به،
~~وكذا قولهم في الاحرام إن ms0278 الكافر إذا أحرم ثم أسلم فجدد الاحرام يجوز،
~~يقتضي أن لا يكون مسلما بالاحرام لكن محله ما إذا لبى ولم يشهد المناسك،
~~أما إذا لبى وشهد المناسك كلها مع المسلمين فإنه يكون مسلما كما صرح به في
~~المحيط. والأصل أن الكافر متى فعل عبادة فإن كانت موجودة في سائر الأديان
~~فإنه لا يكون به مسلما كالصلاة منفردا والصوم والحج الذي ليس PageV01P265
# بكامل والصدقة، ومتى فعل ما هو مختص بشريعتنا فإن كان من الوسائل كالتيمم
~~لا يكون به مسلما، وإن كان من المقاصد أو من الشعائر كالصلاة بجماعة والحج
~~على الهيئة الكاملة والاذان في المسجد وقراءة القرآن فإنه يكون به مسلما.
~~إليه أشار في المحيط وغيره من كتاب السير قوله: (بل ناقض الوضوء) أي بل
~~ينقضه ناقض الوضوء الحقيقي والحكمي المتقدمان في الوضوء لأن التيمم خلف عن
~~الوضوء، ولا شك أن حال الخلف دون حال الأصل، فما كان مبطلا للأعلى فأولى أن
~~يكون مبطلا للأدنى. وما وقع في شرح النقاية من أن الأحسن أن يقال وينقضه
~~ناقض الأصل وضوءا كان أو غسلا فغير مسلم، لأن من المعلوم أن كل شئ نقض
~~الغسل نقض الوضوء، فالعبارتان على السواء كما لا يخفى. واعلم أنه إذا تيمم
~~عن جنابة وأحدث حدثا ينقض الوضوء فإن تيممه ينتقض باعتبار الحدث فتثبت
~~أحكام الحدث لا أحكام الجنابة فإنه محدث وليس بجنب.
# قوله (وقدرة ماء فضل عن حاجته) أي وينقضه أيضا القدرة على استعمال الماء
~~الكافي الفاضل عن حاجته. قيدنا بالكافي لأن غيره وجوده كعدمه وقد قدمناه.
~~فلو وجد المتيمم ماء فتوضأ به فنقص عن إحدى رجليه إن كان غسل كل عضو ثلاثا
~~أو مرتين انتقض تيممه وهو المختار، أو مرة لا ينتقض لأن في الأول وجد ماء
~~يكفيه إذ لو اقتصر على المرة كفاه. كذا في الخلاصة. وقيدنا بالفاضل لأنه لو
~~لم يكن فاضلا عنها فهو مشغول بها وهو كالمعدوم كما بيناه. وفي قوله وقدرة
~~ماء إشارتان: الأولى إفادة أن الوجود المذكور في قوله تعالى فلم تجدوا ms0279 ماء
~~بمعنى القدرة بخلاف الوجود المذكور في الكفارات فإنه بمعنى الملك حتى لو
~~أبيح له الماء لا يجوز له التيمم للقدرة ولو عرض على المعسر الحانث الرقبة
~~يجوز له التكفير بغير الاعتاق. الثانية أن التعبير بالقدرة أولى من التعبير
~~برؤية الماء المشروطة القدرة على استعماله PageV01P266
# كما وقع في الهداية، لأن القدرة أعم من أن تكون برؤية الماء أو بغيره،
~~فإن المريض إذا تيمم للمرض ثم زال مرضه انتقض تيممه كما صرح به قاضيخان في
~~فتاواه. ومن تيمم للبرد ثم زال البرد انتقض تيممه كما صرح به في المبتغى.
~~فإذا تيمم للمرض أو للبرد مع وجود الماء ثم فقد الماء ثم زال المرض أو
~~البرد ينتقض تيممه لقدرته على استعمال الماء وإن لم يكن الماء موجودا.
~~فالحاصل أن كل ما منع وجوده التيمم نقض وجوده التيمم، وما لا فلا. فلو
~~قالوا وينقضه زوال ما أباح التيمم لكان أظهر في المراد، وإسناد النقض إلى
~~زوال ما أباح التيمم إسناد مجازي لأن الناقض حقيقة إنما هو الحدث السابق
~~بخروج النجس، وزوال المبيح شرط لعمل الحدث السابق عمله عنده، واستدلوا له
~~بقوله صلى الله عليه وسلم التراب طهور المسلم ولو إلى عشر حجج ما لم يجد
~~الماء (1) لأن مقتضاه خروج ذلك التراب الذي تيمم به من الطهورية إذا وجد
~~الماء، ويستلزم انتفاء أثره وهو طهارة المتيمم لكن قال في فتح القدير: ويرد
~~عليه أن قطع الاعتبار الشرعي طهورية التراب إنما هو عند الرؤية مقتصرا
~~فإنما يظهر في المستقبل إذ لو استند ظهر عدم صحة الصلوات السابقة. وما قيل
~~إنه وصف يرجع إلى المحل فيستوي فيه الابتداء والبقاء لا يفيد دفعا ولا
~~يمسه، والأوجه الاستدلال بقوله صلى الله عليه وسلم في بقية الحديث فإذا
~~وجده فليمسه بشرته. وفي إطلاقه دلالة على نفي تخصيص الناقضية بالوجدان خارج
~~الصلاة كما هو قول الأئمة الثلاثة اه‍. فالحاصل أن الحديث لا يفيد إلا
~~انتهاء الطهورية بوجود الماء، ولا يلزم من انتهاء الطهورية انتهاء الطهارة
~~الحاصلة به كالماء تزول عنه ms0280 الطهورية بالاستعمال وتبقى الطهارة الحاصلة به.
~~والجواب بالفرق بينهما وهو أن التراب طهوريته مؤقتة بشئ غير متصل به وهو
~~وجود الماء فتثبت به الطهارة المؤقتة الحاصلة على صفة المطهر، فإذا زالت
~~طهوريته زالت طهارته. والماء لما كان مطهرا ولا تزول طهوريته بدون شئ يتصل
~~به ثبت به الطهارة على التأبيد لأن طهوريته إذا لم يتصل بها شئ على
~~التأبيد. إليه أشار في الخبازية. ولا يخفى أنه لا يلزم من توقيت الطهورية
~~تأقيت الطهارة بل هو عين النزاع، فالأوجه الاستدلال ببقية الحديث كما في
~~فتح القدير تبعا لما في المستصفى. والحديث المذكور مروي في المصابيح.
~~والتقييد بعشر حجج لبيان طول المدة لا للتقييد به كما في قوله تعالى * (أن
~~تستغفر لهم سبعين مرة) * فإنه لبيان الكثرة لا للتحديد. كذا في المستصفى.
~~وقال بعض الأفاضل، قولهم إن الحدث السابق ناقض حقيقة لا يناسب قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف لأن PageV01P267
# التيمم عندهما ليس بطهارة ضرورية ولا خلف عن الوضوء بل هو أحد نوعي
~~الطهارة، فكيف يصح أن يقال عمل الحدث السابق عمله عند القدرة؟ فالأولى أن
~~يقال: لما كان عدم القدرة على الماء شرطا لمشروعية التيمم وحصول الطهار
~~فعند وجودها لم يبق مشروعا فانتفي لأن انتفاء الشرط يستلزم انتفاء المشروط،
~~والمراد بالنقض انتفاؤه والنائم على صفة لا توجب النقض كالنائم ماشيا أو
~~راكبا إذا مر على ماء كاف مقدور الاستعمال انتقض تيممه عند أبي حنيفة خلافا
~~لهما. أما النائم على صفة توجب النقض فلا يتأتى فيه الخلاف إذ التيمم انتقض
~~بالنوم ولهذا صور المسألة في المجمع في الناعس لكن يتصور في النوم الناقض
~~أيضا بأن كان متيمما عن جنابة كما لا يخفى. قال في التوشيح: والمختار في
~~الفتاوى عدم الانتقاض اتفاقا لأنه لو تيمم وبقربه ماء لا يعلم به جاز تيممه
~~اتفاقا اه‍. وفي التجنيس: جعل الاتفاق فيما إذا كان بجنبه بئر ولا يعلم
~~بها، وأثبت الخلاف فيما لو كان على شاطئ نهر لا يعلم به، وصحح عدم الانتقاض
~~وإنه قول أبي حنيفة. ms0281
# واعلم أنهم جعلوا النائم كالمستيقظ في خمس وعشرين مسألة كما ذكره
~~الولوالجي في آخر فتاواه في مسألة النائم المتيمم، وفي الصائم إذا أنام على
~~قفاه وفمه مفتوح فوصل الماء إلى جوفه، وفيمن جامعها زوجها وهي نائمة فسد
~~صومها، وفي المحرمة إذا جومعت نائمة فعليها الكفارة، وفي المحرم النائم إذا
~~حلق رأسه فعليه الجزاء، وفي المحرم إذا انقلب على صيد وقتله وجب الجزاء،
~~وفي المار بعرفة نائما فإنه مدرك للحج، وفي الصيد المرمى إليه بالسهم إذا
~~وقع عند نائم فمات منها فإنه يحرم لقدرته على ذكاته، وفيمن انقلب على مال
~~إنسان فأتلفه يضمن، وفيمن وقع على مورثه فقتله يحرم من الميراث على قول وهو
~~الصحيح، وفيمن رفع نائما فوضعه تحت جدار فسقط عليه فمات لا يضمن، وفي عدم
~~صحة الخلوة ومعهما أجنبي نائم، وفيمن نام في بيت فجاءته زوجته ومكثت عنده
~~صحت الخلوة، وفي امرأة نائمة دخل عليها زوجها ومكث ساعة صحت الخلوة، وفي
~~صغير ارتضع من ثدي PageV01P268
# نائمة ثبتت حرمة الرضاع، وفيمن تكلم في صلاته وهو نائم فسدت صلاته، وفيمن
~~قرأ في صلاته وهو نائم حالة القيام تعتبر تلك القراءة في رواية، وفيمن تلا
~~آية سجدة وهو نائم فسمعه رجل تلزمه السجدة، وفيمن قرأ عند نائم آية السجدة
~~فلما استيقظ أخبره يجب عليه أن يسجد في قول، وفيمن قرأها وهو نائم فلما
~~استيقظ أخبر يلزم القارئ في قول، وفيمن حلف لا يكلم فلانا فجاء الحالف
~~وكلمه وهو نائم ولم يستيقظ الأصح حنثه، وفيمن مس مطلقته النائمة فإنه يصير
~~مراجعا، وفي نائم قبلته مطلقته الرجعية بشهوة يصير مراجعا عند أبي يوسف
~~خلافا لمحمد، وفي امرأة أدخلت ذكره في فرجها وهو نائم ثبتت حرمة المصاهرة
~~إذا علم بفعلها، وفي امرأة قبلت النائم بشهوة ثبتت حرمة المصاهرة إذا صدقها
~~على الشهوة، وفي الاحتلام في الصلاة يوجب الاستقبال، وفيمن نام يوما أو
~~أكثر تصير الصلاة دينا في ذمته، وفي عقد النكاح بحضر النائمين يجوز في قول
~~والأصح اشتراط السماع. وقد علم مما قدمناه أن ms0282 الإباحة كالملك في النقض، فلو
~~وجدوا مقدار ما يكفي أحدهم انتقض تيممهم بخلاف ما إذا كان مشتركا بينهم
~~فإنه لا ينتقض إلا أن يكون بين الأب والابن فإن الأب أولى لأن له تملك مال
~~الابن عند الحاجة. كذا في فتاوى قاضيخان. ولو وهب لجماعة ماء يكفي أحدهم لا
~~ينتقض تيممهم، أما عنده فلفسادها للشيوع، وأما عندهما فللاشتراك. فلو أذنوا
~~لواحد لا يعتبر إذنهم ولا ينتقض تيممه لفسادها، وعندهما يصح إذنهم فانتقض
~~تيممه. كذا في كثير من الكتب. وفي السراج الوهاج: الصحيح فساد التيمم
~~إجماعا لأن هذا مقبوض بعقد فاسد فيكون مملوكا فينفذ تصرفهم فيه اه‍. ولا
~~يخفى أنه وإن كان مملوكا لا يحل التصرف فيه فكان وجوده كعدمه. ولو كانوا في
~~الصلاة فجاء رجل بكوز من ماء وقال هذا لفلان منهم فسدت صلاته خاصة، فإذا
~~فرغوا وسألوه الماء فإن أعطاه للإمام توضأ واستقبلوا معه الصلاة، وإن منع
~~تمت صلاتهم وعلى من أعطاه الاستقبال. ولو قال يا فلان خذ الماء وتوضأ
~~PageV01P269
# فظن كل واحد أنه يدعوه فسدت صلاة الكل. كذا في المحيط. ثم اعلم أن
~~المتيمم إذا رأى مع رجل ماء كافيا فلا يخلو إما أن يكون في الصلاة أو
~~خارجها، وفي كل منهما إما أن يغلب على ظنه الاعطاء أو عدمه أو يشك، وفي كل
~~منها إما أن سأله أو لا، وفي كل منها إما أن أعطاه أو لا، فهي أربعة
~~وعشرون. فإن كان في الصلاة وغلب على ظنه الاعطاء قطع وطلب الماء، فإن أعطاه
~~توضأ وإلا فتيممه باق، فلو أتمها ثم سأله فإن أعطاه استأنف، وإن أبى تمت،
~~وكذا إذا أبى ثم أعطى. وإن غلب على ظنه عدم الاعطاء أو شك لا يقطع صلاته،
~~فإن قطع وسأل، فإن أعطاه توضأ وإلا فتيممه باق. وإن أتم ثم سأل فإن أعطاه
~~بطلت وإن أبى تمت، وإن كان خارج الصلاة فإن لم يسأل وتيمم وصلى جازت الصلاة
~~على ما في الهداية، ولا تجوز على ما في المبسوط. فإن سأل بعدها فإن أعطاه ms0283
~~أعاد وإلا فلا، سواء ظن الاعطاء أو المنع أو الشك. وإن سأل فإن أعطاه توضأ
~~وإن منعه تيمم وصلى، فإن أعطاه بعدها لا إعادة عليه وينتقض تيممه، ولا
~~يتأتى في هذا القسم الظن أو الشك. وهذا حاصل ما في الزيادات وغيرها، وهذا
~~الضبط من خواص هذا الكتاب، وبه تبين أنه إذا كان في الصلاة وغلب على ظنه
~~الاعطاء لا تبطل بل إذا أتمها وسأله ولم يعطه تمت صلاته لأنه ظهر أن ظنه
~~كان خطأ. كذا في شرح الوقاية. فعلم منه أن ما في فتح القدير من بطلانها
~~بمجرد غلبة ظن الاعطاء ليس بظاهر إلا أن قاضيخان في فتاواه ذكر البطلان في
~~هذه الصورة بمجرد الظن عن محمد.
# قوله (فهي تمنع التيمم وترفعه) أي القدرة على الماء تمنع جواز التيمم
~~ابتداء وترفعه بقاء، وهذا تكرار محض لأنه لما عد الاعذار علم أنه لا يجوز
~~مع القدرة، ولما قال وقدرة ماء علم أنه ترفعه القدرة ولا يبقى إلا في موضع
~~يجوز ابتداء فلا فائدة بذكره ثانيا، ولا يليق بمثل هذا المختصر. كذا في
~~التبيين. وقد يقال: إنه ليس بتكرار محض لأنه إنما عد بعض الاعذار ولم
~~يستوفها كما علم مما بيناه أولا فربما يتوهم حصر الاعذار في المعدود وقد
~~ذكر ضابطا لها لتتم الاعذار فكان فيه فائدة كما لا يخفى قوله (وراجي الماء
~~يؤخر الصلاة) يعني على سبيل الندب كما صرح به في أصله الوافي. والمراد
~~بالرجاء غلبة الظن أي يغلب على ظنه أنه يجد الماء في آخر الوقت. وهذا إذا
~~كان بينه وبين موضع يرجوه ميل أو أكثر، فإن كان أقل منه لا يجزئه التيمم.
~~وإن خاف فوت وقت الصلاة، فإن كان لا يرجوه لا يؤخر الصلاة عن أول الوقت لأن
~~فائدة الانتظار احتمال وجدان الماء فيؤديها بأكمل الطهارتين، وإذا لم يكن
~~له رجاء PageV01P270
# وطمع فلا فائدة في الانتظار وأداء الصلاة في أول الوقت أفضل إلا إذا تضمن
~~التأخير فضيلة لا تحصل بدونه كتكثير الجماعة، ولا يتأتى هذا في حق من ms0284 في
~~المفازة فكان التعجيل أولى، ولهذا كان أولى للنساء أن يصلين في أول الوقت
~~لأنهن لا يخرجن إلى الجماعة. كذا في مبسوطي شمس الأئمة وفخر الاسلام، كذا
~~في معراج الدراية، وكذا في كثير من شروح الهداية. وتعقبهم في غاية البيان
~~بأن هذا سهو وقع من الشارحين وليس مذهب أصحابنا كذلك فإن كلام أئمتنا صريح
~~في استحباب تأخير بعض الصلوات من غير اشتراط جماعة، وما ذكروه في التيمم
~~مفهوم والصريح مقدم على المفهوم. وأجاب عنه في السراج الوهاج بأن الصريح
~~محمول على ما إذا تضمن ذلك فضيلة كتكثير الجماعة لأنه إذا لم يتضمن ذلك لم
~~يكن للتأخير فائدة، وما لا فائدة فيه لم يكن مستحبا. وهل يؤخر عند الرجاء
~~إلى وقت الاستحباب أو إلى وقت الجواز؟ أقوال ثالثها إن كان على ثقة فإلى
~~آخر وقت الجواز، وإن كان على طمع فإلى آخر وقت الاستحباب، وأصحها الأول.
~~كذا في السراج الوهاج. والحق ما في غاية البيان فإن محمدا ذكر في الأصل أن
~~تأخير الصلاة أحب إلي ولم يفصل بين الرجاء وغيره.
# والذي في مبسوط شمس الأئمة إنما هو إذا كان لا يرجو فلا يؤخر الصلاة عن
~~وقتها المعهود PageV01P271
# أي عن وقت الاستحباب وهو أول النصف الأخير من الوقت في الصلاة التي يستحب
~~تأخيرها، أما إذا كان يرجو فالمستحب تأخيرها عن هذا الوقت المستحب، وهذا هو
~~مراد من قال بعدم استحباب التأخير إذا كان لا يرجو، وليس المراد بالتعجيل
~~الفعل في أول وقت الجواز حتى يلزم أن يكون أفضل، ويدل على ما قلناه ما ذكره
~~الأسبيجابي في شرح مختصر الطحاوي بقوله: وإن لم يكن على طمع من وجود الماء
~~فإنه يتيمم ويصلي في وقت مستحب ولم يقل يصلي في أول الوقت. وقال الكردري في
~~مناقبة: والأوجه أن يحمل استحباب التأخير مع الرجاء إلى آخر النصف الثاني
~~وعدم استحبابه إلى هذا عند عدم الرجاء بل الأفضل عند عدم الرجاء الأداء في
~~أول النصف الثاني بدليل قولهم المستحب أن يسفر بالفجر في وقت يؤدي الصلاة ms0285
~~بالقراءة المسنونة، ثم لو بدا له في الصلاة الأولى ريب يؤدي الثانية
~~بالطهارة والتلاوة المسنونة أيضا، وذلك لا يتأتى إلا في أول النصف الثاني
~~اه‍. وفي الخلاصة وغيرها: المسافر إذا كان على تيقن من وجود الماء أو غالب
~~ظنه على ذلك في آخر الوقت فتيمم في أول الوقت وصلى، إن كان بينه وبين الماء
~~مقدار ميل جاز، وإن كان أقل ولكن يخاف الفوت لا يتيمم اه‍. فحاصله أن البعد
~~مجوز للتيمم مطلقا. وفي معراج الدراية معزيا إلى المجتبى: ويتخالج في قلبي
~~فيما إذا كان يعلم أنه إن أخر الصلاة إلى آخر الوقت بقرب من الماء بمسافة
~~أقل من ميل لكن لا يتمكن من الصلاة بالوضوء في الوقت، الأولى أن يصلي في
~~أول الوقت مراعاة لحق الوقت وتجنبا عن الخلاف اه‍. وذكر في المناقب أن هذه
~~المسألة أول واقعة خالف أبو حنيفة أستاذه حمادا فصلى حماد بالتيمم في أول
~~الوقت، ووجد أبو حنيفة الماء في آخر الوقت وصلاها وكان ذلك غرة اجتهاده
~~فقبلها الله تعالى منه وصوبه فيه، وكانت هذه الصلاة صلاة المغرب وكان
~~خروجهما لأجل تشييع الأعمش.
# قوله (وصح قبل الوقت ولفرضين) أي صح التيمم قبل الوقت ولفرضين. اعلم أن
~~التيمم بدل بلا شك اتفاقا لكن اختلفوا في كيفية البدل في موضعين: أحدهما
~~الخلاف فيه لأصحابنا مع الشافعي، فقال أصحابنا: هو بدل مطلق عند عدم الماء
~~وليس بضروري ويرتفع PageV01P272
# به الحدث إلى وقت وجود الماء لا أنه مبيح للصلاة مع قيام الحدث. وقال
~~الشافعي: هو بدل ضروري مبيح مع قيام الحدث حقيقة فلا يجوز قبل الوقت ولا
~~يصلي به أكثر من فريضة عنده، وعندنا يجوز. وفي إنائين طاهر ونجس يجوز
~~التيمم عندنا خلافا له، ولهذا يبني الخلاف تارة على أنه رافع للحدث عندنا
~~مبيح عنده لا رافع، وتارة على أنه طهارة ضرورية عنده مطلقة عندنا، واقتصر
~~على الثاني صاحب الهداية. ويدفع مبنى الشافعي الأول بأن اعتبار الحدث
~~مانعيه عن الصلاة شرعية لا يشكل معه أن التيمم رافع لارتفاع ذلك المنع ms0286 به
~~وهو الحق إن لم يقم على أكثر من ذلك دليل، وتغير الماء برفع الحدث إنما
~~يستلزم اعتباره نازلا عن وصفه الأول بواسطة إسقاط الفرض لا بواسطة إزالة
~~وصف حقيقي مدنس، ويدفع الثاني بأنه طهور حال عدم الماء بقوله صلى الله عليه
~~وسلم التراب طهور المسلم وقال في حديث الخصائص في الصحيحين وجعلت لي الأرض
~~مسجدا وطهورا يريد به مطهرا وإلا لما تحققت الخصوصية لأن طهارة الأرض
~~بالنسبة إلى سائر الأنبياء ثابتة. وإذا كان مطهرا فتبقى طهارته إلى وجود
~~غايتها من وجود الماء أو ناقض آخر. والثاني الخلاف فيه بين أصحابنا، فعند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف البدلية بين الماء والتراب، وعند محمد بين الفعلين
~~وهما التيمم والوضوء، ويتفرع عليه جواز اقتداء المتوضئ بالمتيمم فأجازاه
~~ومنعه وسيأتي إن شاء الله تعالى. وقاس الشافعي كما ذكره النووي عدم جوازه
~~قبل الوقت على عدم جواز طهارة المستحاضة قبل الوقت. وقال النووي: إنهم
~~وافقونا عليه ومنع أئمتنا الحكم في المقيس عليه لأن المذهب عندنا جواز
~~وضوئها قبل الوقت ولا ينتقض بالدخول، ولئن سلم على قول من يقول بنقضه
~~بالدخول فالفرق بينهما أن طهارة المستحاضة قد وجد ما ينافيها وهو سيلان
~~الدم والتيمم لم يوجد له رافع بعده وهو الحدث، أو وجود الماء فيبقى على ما
~~كان كالمسح على الخفين بل أقوى لأن المسح مؤقت بمدة قليلة والشارع جوز
~~التيمم ولو إلى عشر حجج ما لم يجد الماء.
# وقولهم لا ضرورة قبله ممنوع لأن المندوب التطهر قبل الوقت ليشتغل أول
~~الوقت بالأداء، وما استدلوا به من أثر ابن عباس قال: من السنة أن لا يصلي
~~بالتيمم أكثر من صلاة واحدة.
# رواه الدارقطني. ومن أثر ابن عمر قال: يتيمم لكل صلاة وإن لم يحدث. رواه
~~البيهقي.
# ومن أثر علي قال: يتيمم لكل صلاة. فالكل ضعيف لأن في سند الأول الحسن بن
~~عمارة تكلموا فيه. قال بعضهم: متروك. ذكره مسلم في مقدمة كتابه في جملة من
~~تكلم فيه. رواه عنه أبو يحيى الجماني وهو متروك. وفي سند ms0287 الثاني عامر ضعفه
~~ابن عيينة وأحمد بن حنبل PageV01P273
# وفي سماعه عن نافع نظر. وقال ابن خزيمة: الرواية فيه عن ابن عمر لا تصح.
~~وفي السند الثالث الحجاج بن أرطأة والحارث الأعور وهما ضعيفان، مع أن
~~ظاهرهما متروك فإنهم يجوزون أكثر من صلاة واحدة من النوافل مع الفرض تبعا
~~له بشرط أن يتيمم له، فلو تيمم لصلاة النفل لا يجوز أن يؤدي الفرض به عنده
~~وعلى عكسه يجوز.
# تنبيه. ظاهر كلام المشايخ هنا أن الشرط يلزم من عدمه عدم المشروط فإنهم
~~قالوا: إن التراب مطهر بشرط عدم الماء فإذا وجد الماء فقد الشرط ففقد
~~المشروط وهو طهورية التراب.
# والمذكور في الأصول أن الشرط لا يلزم من عدمه العدم ولا من وجوده وجود
~~ولا عدم والجواب أن الشرط إذا كان مساويا للمشروط استلزمه وههنا كذلك، فإن
~~كل واحد من عدم الماء وجواز التيمم مساو للآخر لا مخالة فجاز أن يستلزمه.
~~كذا في العناية، فإن قلت: لا نسلم مساواتهما لجوازه مع وجوده حال مرضه قلت:
~~ليس بموجود فيها حكما لأن المراد به القدرة وهو ليس بقادر.
# قوله (وخوف فوت صلاة جنازة) أي يجوز التيمم لخوف فوت صلاة الجنازة، أطلقه
~~وقيده في الهداية بأربعة أشياء: حضور الجنازة وكونه صحيحا وكونه في المصر
~~وكونه ليس بولي، ووافقه على الأخير في الوافي. ولا حاجة إلى هذه القيود
~~أصلا لأن المريض يرخص له التيمم مطلقا، وكذا المسافر وقبل حضورها لا يخاف
~~الفوت إذ الوجوب بالحضور، وكذا لا يخاف الفوت الولي مع أن في جوازه له
~~خلافا ففي الهداية: الصحيح أنه لا يجوز له التيمم لأن للولي حق الإعادة فلا
~~فوات في حقه واختاره المصنف في الكافي. وصحح في التجنيس في الإمام عدم
~~الجواز إن كانوا ينتظرونه وإلا جاز. وفي ظاهر الرواية جوازه لهما وصححه
~~السرخسي. وقال صاحب الذخيرة: لا فرق بين الإمام والمقتدى ومن له حق الصلاة
~~لأن الانتظار فيها مكروه. والمراد بالوالي من له التقدم حتى لا يجوز التيمم
~~للسلطان والقاضي والوالي على ما في الهداية ms0288 لأن الوالي إذا كان لا يجوز له
~~التيمم وهو مؤخر فمن هو مقدم عليه أولى لأن المقدم على الولي له حق الإعادة
~~لو صلى الولي، فعلى هذا يجوز التيمم للولي إذا كان من هو مقدم عليه حاضرا
~~اتفاقا لأنه يخاف الفوت إذ ليس له حق الإعادة لو صلى من هو مقدم عليه كما
~~علم في الجنائز. وكذا يجوز للولي التيمم إذا أذن لغيره بالصلاة لأنه حينئذ
~~لا حق له في الإعادة فيخاف فوتها، ولا يجوز لمن أمره الولي. كذا في
~~الخلاصة. وهذه التفاريع التي ذكرناها إنما هي على مختار صاحب الهداية، أما
~~على ظاهر الرواية فيجوز التيمم للكل عند خوف الفوت. ولا فرق في جوازه عند
~~الخوف بين كونه محدثا أو جنبا أو حائضا أو PageV01P274
# نفساء كما صرح به في النهاية وغيرها ولا بد من خوف فوت التكبير ا ت كلها
~~لو اشتغل بالطهارة، فإن كان يرجو أن يدرك البعض لا يتيمم لأنه لا يخاف
~~الفوت لأنه يمكنه أداء الباقي وحده. كذا في البدائع والقنية. وذكر ابن أمير
~~حاج أنه لم يقف على هذا التفصيل في صلاة الجنازة فلله الحمد والمنة. والأصل
~~في هذه المسائل أن كل موضع يفوت الأداء لا إلى خلف يجوز له التيمم، وفي كل
~~موضع لا يفوت الأداء لا يجوز. ثم اعلم بأن الصلاة ثلاثة أنواع: نوع لا يخشى
~~فواتها أصلا لعدم توقتها كالنوافل، ونوع يخشى فواتها أصلا كصلاة الجنازة
~~والعيد ونوع يخشى فواتها وتقضى بعد وقتها أصلها أو بدلها كالجمعة
~~والمكتوبات. أما الأول فلا يتيمم لها عند وجود الماء، وأما الثاني فيتيمم
~~لها عند وجوده عندنا ومنعه الشافعي لأنه تيمم مع عدم شرطه. وقلنا هو مخاطب
~~بالصلاة عاجز عن الوضوء لها بفرض المسألة فيجوز التيمم، ويدل له تيممه عليه
~~الصلاة والسلام لرد السلام مع وجود الماء على ما أسلفناه خشية الفوات لأنه
~~لو رد بعد التراخي لا يكون جوابا له وفيه ما تقدم من الاحتمال. وروى ابن
~~عدي في الكامل بسنده عن ابن عباس عن ms0289 النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا
~~فجأتك الجنازة وأنت على غير وضوء فتيمم ثم قال: هذا مرفوعا غير محفوظ بل هو
~~موقوف على ابن عباس، ورواه ابن أبي شيبة عنه أيضا، ورواه الطحاوي في شرح
~~الآثار. وكذا رواه النسائي في كتاب الكنى. وروى البيهقي من طريق بجهة
~~الدارقطني أن ابن عمر أتى الجنازة وهو على غير وضوء فتيمم وصلى عليها.
~~والحديث إذا كثرت طرقه وتعاضدت قويت فلا يضره الوقف لأن الصحابة كانوا تارة
~~يرفعون وتارة لا يرفعون. ولو حضرت جنازة أخرى بعد فراغه من الصلاة وخاف
~~فوتها ففي المجمع يعيد عند محمد، ولا يعيد عند أبي حنيفة وأبي يوسف.
# وذكر المصنف في المستصفى أن الخلاف فيما إذا لم يتمكن من التوضؤ بين
~~الصلاتين، أما إذا تمكن ثم فات التمكن يعيد التيمم اتفاقا. وفي الولوالجية:
~~وعليه الفتوى. وذكر الحلواني أن التيمم في بلادنا لا يجوز للجنازة لأن
~~الماء حول مصلى الجنازة. وأما رواية القدوري فمطلقة كذا في معراج الدراية.
~~وفي المستصفى: لا يقال إن النص ورد في الصلاة المطلقة وصلاة PageV01P275
# الجنازة ليست في معناها لأنا نقول: لما جاز أداء أقوى الصلاتين بأضعف
~~الطهارتين لأن يجوز أداء أضعف الصلاتين بأضعف الطهارتين أولى..
# قوله (أو عيد ولو بناء) أي يجوز التيمم لخوف فوت صلاة عيد ولو كان الخوف
~~بناء لما بينا أنها تفوت لا إلى بدل. فإن كان إماما ففي رواية الحسن لا
~~يتيمم، وفي ظاهر الرواية يجزئه لأنه يخاف الفوت بزوال الشمس حتى لو لم يخف
~~لا يجزئه، وإن كان المقتدي بحيث يدرك بعضها مع الإمام لو توضأ لا يتيمم كما
~~قدمناه في الجنازة. وصورة الخوف في البناء أن يشرع في صلاة العيد ثم يسبقه
~~حدث إماما كان أو مقتديا فهذه على وجوه، فإن كان لا يخاف الزوال ويمكنه أن
~~يدرك شيئا منها مع الإمام لو توضأ فإنه لا يتيمم اتفاقا لامكان أداء الباقي
~~بعده، وإن كان يخاف زوال الشمس لو اشتغل بالوضوء يباح له التيمم اتفاقا
~~لتصور الفوات بالافساد بدخول ms0290 الوقت المكروه. ولو شرع بالتيمم تيمم وبنى
~~بالاتفاق لأنا لو أوجبنا الوضوء يكون واجدا للماء في خلال صلاته فتفسد، كذا
~~في الهداية والمحيط. وقيل لا يجوز البناء بالتيمم عندهما لوجود الماء،
~~ويجوز أن يكون ابتداؤها بالتيمم والبناء بالوضوء كما قلنا في جنب معه ماء
~~قدر ما يكفي الوضوء فإنه يتيمم ويصلي ولو سبقه حدث فيها فإنه يتوضأ ويبني.
~~وهذا القياس مع الفارق فإن في المقيس عليه لا يلزم بناء القوي على الضعيف
~~إذ التيمم ههنا أقوى من الوضوء لأنه يزيل الجنابة والوضوء لا يزيلها، وفي
~~المقيس يلزم بناء القوي على الضعيف فكان الظاهر البناء اتفاقا. وقد يقال:
~~إنه غير لازم لأن التيمم مثل الوضوء بدليل جواز اقتداء المتوضئ بالمتيمم،
~~يؤيده ما ذكره قاضيخان في فصل المسح على الخفين من فتاواه أن المتيمم إذا
~~سبقه حدث في خلال صلاته فانصرف ثم وجد ماء يتوضأ ويبني. والفرق بينه وبين
~~المتيمم الذي وجد الماء في خلال صلاته حيث يستأنف أن التيمم ينتقض بصفة
~~الاستناد إلى وجود الحدث عند إصابة الماء لأنه يصير محدثا بالحدث السابق
~~لأن الإصابة ليست بحدث، وفي هذه الصلاة لم ينتقض التيمم عند إصابة الماء
~~بصفة الاستناد لانتقاضه بالحدث الطارئ على التيمم. ويمكن أن يقال: إن
~~التيمم ينتقض عند رؤية الماء بالحدث السابق وإن كان هناك حدث طارئ لما
~~قدمناه عن محمد أن الأسباب المتعاقبة كالبول ثم الرعاف ثم القئ توجب أحداثا
~~متعاقبة يجزئ عنها وضوء واحد. وسيأتي إن شاء الله تعالى في باب الحدث في
~~الصلاة ما يخالف ما ذكره قاضيخان، فثبت أن البناء بالتيمم متفق PageV01P276
# عليه. ولو شرع بالوضوء ثم سبقه الحدث ولم يخف زوال الشمس ولا يرجو إدراك
~~الإمام قبل فراغه، فعند أبي حنيفة يتيمم ويبني، وقالا: يتوضأ ولا يتيمم. ثم
~~اختلف المشايخ فمنهم من قال إنه اختلاف عصر وزمان فكان في زمانه جبانة
~~الكوفة بعيدة ولو انصرف للوضوء زالت الشمس فخوف الفوت قائم، وفي زمنهما
~~جبانة بغداد قريبة فأفتيا على وفق زمنهما، ولهذا كان شمس الأئمة ms0291 الحلواني
~~والسرخسي يقولان: في ديارنا لا يجوز التيمم للعيد ابتداء ولا بناء لأن
~~الماء محيط بمصلى العيد فيمكن التوضؤ والبناء بلا خوف الفوت حتى لو خيف
~~الفوت يجوز التيمم، ومنهم من جعله برهانيا. ثم اختلفوا فمنهم من جعله
~~ابتدائيا فهما نظرا إلى أن اللاحق يصلي بعد فراغ الإمام فلا فوت، وأبو
~~حنيفة نظر إلى أن الخوف باق لأنه يوم زحمة فيعتريه عارض يفسد عليه صلاته من
~~رد سلام أو تهنئة، ومنهم من جعله مبنيا على مسألة وهي أن من أفسد صلاة
~~العيد لا قضاء عليه عنده فتفوت لا إلى بدل، وعندهما عليه القضاء فتفوت إلى
~~بدل وإليه ذهب أبو بكر الإسكاف، لكن قال القاضي الأسبيجابي في شرح مختصر
~~الطحاوي: الأصح أنه لا يجب قضاء صلاة العيد بالافساد عند الكل. وفي شرح
~~منية المصلي: لقائل أن يقول بجواز التيمم في المصر لصلاة الكسوف والسنن
~~الرواتب ما عدا سنة الفجر إذا خاف فوتها لو توضأ فإنها تفوت لا إلى بدل
~~فإنها لا تقضى كما في العيد، ولا سيما على القول بأن صلاة العيد سنة كما
~~اختاره السرخسي وغيره. وأما سنة الفجر فإن خاف فوتها مع الفريضة لا يتيمم،
~~وإن خاف فوتها وحدها فعلى قياس قول محمد لا يتيمم، وعلى قياس قولهما يتيمم،
~~فإن عند محمد إذا فاتته باشتغاله بالفريضة مع الجماعة عند خوف فوت الجماعة
~~يقضيها بعد ارتفاع الشمس وعندهما لا يقضيها أصلا قوله (لا لفوت جمعة ووقت)
~~أي لا يصح التيمم لخوف فوت صلاة الجمعة وصلاة مكتوبة وإنما يجوز التيمم
~~لهما عند عدم القدرة على الماء حقيقة أو حكما وفيه خلاف زفر كما قدمناه.
~~أما عدم جوازه لخوف فوت الجمعة فلأنها تفوت إلى خلف وهو الظهر. كذا في
~~الهداية. وأورد أن هذا لا يتأتى إلا على مذهب زفر، أما على ظاهر المذهب
~~المختار من أن PageV01P277
# الجمعة خلف والظهر أصل فلا، ودفع بأنه متصور بصورة الخلف لأن الجمعة إذا
~~فاتت يصلي الظهر فكان الظهر خلفا صورة أصلا معنى. وقد جمع بينهما في ms0292 النافع
~~فقال: لأنها تفوت إلى ما يقوم مقامها وهو الأصل. وأما عدم جوازه لخو ف فوت
~~الوقت فلان الفوات إلى خلف وهو القضاء. فإن قيل: فضيلة الجمعة والوقت تفوت
~~لا إلى خلف ولهذا جاز للمسافر التيمم وجازت الصلاة للراكب الخائف مع ترك
~~بعض الشروط والأركان وكل هذا الفضيلة الوقت قلنا: فضيلة الوقت والأداء وصف
~~للمؤدي تابع له غير مقصود لذاته بخلاف صلاة الجنازة والعيد فإنها أصل فيكون
~~فواتها فوات أصل مقصود، وجوازها للمسافر بالنص لا لخوف الفوت بل لأجل أن لا
~~تتضاعف عليه الفوائت ويحرج في القضاء، وكذا صلاة الخوف للخوف دون خوف
~~الفوت. هذا وقد قدمنا عن القنية أن التيمم لخوف فوت الوقت رواية عن مشايخنا
~~وفرع عليها في باب التيمم أنه لو كان في سطح ليلا وفي بيته ماء لكنه يخاف
~~في الظلمة إن دخل البيت يتيمم إن خاف فوت الوقت، وكذا يتيمم في كلة لخوف
~~البق أو مطر أو حر شديد إن خاف فوت الوقت، وعلى اعتبار العجز لا خوف الوقت
~~فرع محمد رحمه الله ما لو وعده صاحبه أن يعطيه الاناء أنه ينتظر وإن خرج
~~الوقت لأن الظاهر هو الوفاء بالعهد فكان قادرا على استعمال الماء ظاهرا.
~~وكذا إذا وعد الكاسي العاري أن يعطيه الثوب إذا فرغ من صلاته لم تجزه
~~الصلاة عريانا لما قلنا. كذا في البدائع.
# قوله (ولم يعد أن صلى به ونسي الماء في رحله) أي ولم يعد إن صلى بالتيمم
~~ناسيا الماء كائنا في رحله وهو مما ينسى عادة وكان موضوعا بعلمه وهو للبعير
~~كالسراج للدابة. ويقال لمنزل الانسان ومأواه رحل أيضا وهو المراد بقولهم
~~نسي الماء في رحله. كذا في المغرب. لكن قد يقال: قولهم لو كان الماء في
~~مؤخرة الرحل يفيد أن المراد بالرحل الأول وهذا عند أبي حنيفة ومحمد. وقال
~~أبو يوسف: تلزمه الإعادة قيد بالنسيان لأن في الظن لا يجوز التيمم إجماعا،
~~ويعيد الصلاة لأن الرحل معدن الماء عادة فيفترض عليه الطلب كما يفرض عليه
~~الطلب في العمرانات ms0293 لأن العلم لا يبطل بالظن بخلاف النسيان لأنه من أضداد
~~العلم وظنه بخلاف العادة لا يعتبر. وقيد بقوله في رحله لأنه لو كان على
~~ظهره فنسيه ثم تيمم يعيد اتفاقا. وكذا إذا كان على رأسه أو معلقا في عنقه.
~~وقيدنا بكونه مما ينسى عادة لأنه لو لم يكن كذلك كما إذا نسي الماء المعلق
~~في مؤخر رحله وهو يسوق دابته فإنه يعيد اتفاقا. وكذا إذا PageV01P278
# كان راكبا والماء في مقدم الرحل أو بين يديه راكبا بخلاف ما إذا كان
~~سائقا وهو في المقدم أو راكبا وهو في المؤخر فإنه على الاختلاف، وكذا إذا
~~كان قائدا مطلقا. وقيدنا بكونه موضوعا بعلمه لأنه لو وضعه غيره ولو عبده أو
~~أجيره بغير أمره لا يعيد اتفاقا لأن المرء لا يخاطب بفعل الغير. كذا في
~~النهاية وتبعه عليه جماعة من الشارحين وإليه أشار في فتح القدير، وتعقبه في
~~غاية البيان بأن دعوى الاجماع سهو ليست بصحيحة. ونقل عن فخر الاسلام في شرح
~~الجامع الصغير أنها على الاختلاف. والحق ما في البدائع أنه لا رواية لهذا
~~نصا. وقال بعض المشايخ: أن لفظ الرواية في الجامع الصغير تدل على أنه يجوز
~~بالاجماع فإنه قال في الرجل يكون في رحله ماء فنسي: والنسيان يستدعي تقدم
~~العلم ثم مع ذلك جعل عذرا عندهما فبقي موضع لا علم أصلا ينبغي أن يجعل عذرا
~~عند الكل، ولفظ الرواية في كتاب الصلاة يدل على أنه على الاختلاف فإنه قال:
~~مسافر تيمم ومعه ماء في رحله وهو لا يعلم به وهذا يتناول حالة النسيان
~~وغيرها لأبي يوسف وجهان: أحدهما أنه نسي ما لا ينسى عادة لأن الماء من أعز
~~الأشياء في السفر لكونه سببا لصيانة نفسه عن الهلاك فكان القلب متعلقا به
~~فالتحق النسيان فيه بالعدم. والثاني أن الرحل موضع الماء غالبا لحاجة
~~المسافر إليه فكان الطلب واجبا كما في العمران. ولهما أنه عجز عن استعمال
~~الماء فلا يلزمه الاستعمال، وهذا لأنه لا قدرة بدون العلم لأن القادر على
~~الفعل هو الذي ms0294 لو أراد تحصيله يتأتى له ذلك ولا تكليف بدون القدرة، ولو
~~فقدت قدرته بفقد سائر الآلات جاز تيممه، فإذا فقد العلم وهو أقوى الآلات
~~أولى. وتعقبه في فتح القدير بأن هذا لا يفيد بعد ما قرر لأبي يوسف لثبوت
~~العلم نظرا إلى الدليل اتفاقا كما قال الكل في المسائل الملحق بها. وإنما
~~المفيد ليس إلا منع وجود العلة أي لا نسلم أن الرحل دليل الماء الذي ثبوته
~~يمنع التيمم أعني ماء الاستعمال بل الشرب وهو مفقود في حق غير الشرب اه‍.
~~ولو صلى عريانا وفي رحله ثوب طاهر لم يعلم به ثم علم قال بعضهم تلزمه
~~الإعادة بالاجماع، وذكر الكرخي أنه على الاختلاف وهو الأصح. كذا
~~PageV01P279
# في البدائع. فإن كان على الاختلاف فظاهر، وإن كان بالاجماع فالفرق على
~~قولهما أن الرحل معد للثوب لا لماء الوضوء لكن يرد عليه لو صلى مع ثوب نجس
~~ناسيا الطاهر فإنها كمسألة الصلاة عاريا مع أن الرحل ليس معدا لماء
~~الاستعمال بل لماء الشرب كما بينا. وما وقع في شرح الكنز وغيره من الفرق
~~بينهما وبين ما لو نسي ماء الوضوء فتيمم بأن فرض الستر وإزالة النجاسة فات
~~لا إلى خلف بخلاف الوضوء، لا يثلج الخاطر عند التأمل لأن فوات الأصل إلى
~~خلف لا يجوز الخلف مع فقد شرطه، بل إذا فقد شرطه مع فوات الأصل يصير فاقدا
~~للطهورين فيلزمه حكمه وهو التأخير عنده والتشبه عندهما بالمصلين. كذا في
~~فتح القدير. ولقائل أن يقول: قوله لأن فوات الأصل إلى آخره صحيح، وأما قوله
~~بل إذا فقد شرطه إلى آخره فليس بظاهر لأن شرط جواز الخلف عدم القدرة على
~~الأصل وفقد هذا الشرط بالقدرة على الأصل، فكيف يجتمع فقد شرط الخلف مع فوات
~~الأصل؟ بل يلزم من فقد شرط الخلف وجود الأصل لأن شرطه فوات الأصل ففقده
~~بوجوده، ولا فرق في مسألة الكتاب بين أن يذكره في الوقت أو بعده. ولو مر
~~بالماء وهو متيمم لكنه نسي أنه تيمم ينتقض تيممه، ولو ضرب الفسطاط على ms0295 رأس
~~البئر قد غطى رأسها ولم يعلم بذلك فتيمم وصلى ثم علم بالماء أمر بالإعادة.
~~واتفقوا على أن النسيان غير معفو في مسائل منها: ما لو نسي المحدث غسل بعض
~~أعضائه، ومنها لو صلى قاعدا متوهما عجزه عن القيام وكان قادرا، ومنها أن
~~الحاكم إذا حكم بالقياس ناسيا النص، ومنها لو نسي الرقبة في الكفارة فصام،
~~ومنها لو توضأ بماء نجس ناسيا، ومنها لو فعل ما ينافي الصلاة ناسيا، ومنها
~~لو فعل محظور الاحرام ناسيا، ومنها مسائل كثيرة تعرف في أثناء الكتاب إن
~~شاء الله تعالى.
# قوله (ويطلبه غلوة إن ظن قربه وإلا لا) أي يجب على المسافر طلب الماء قدر
~~غلوة إن ظن قربه، وإن لم يظن قربه لا يجب عليه. وحد القرب ما دون الميل،
~~قيدنا به لأن الميل وما فوقه بعيد لا يوجب الطلب، وقيدنا بالمسافر لأن طلب
~~الماء في العمرانات واجب اتفاقا مطلقا، وكذا لو كان بقرب منها. وقد اختلفوا
~~في مقدار الطلب فاختار المصنف هنا قدر غلوة وهي مقدار رمية سهم كما في
~~التبيين، أو ثلاثمائة ذراع كما في الذخيرة، والمغرب إلى أربعمائة، واختار
~~في المستصفى أنه يطلب مقدار ما يسمع صوت أصحابه ويسمع صوته وهو الموافق لما
~~قال أبو يوسف: سألت أبا حنيفة عن المسافر لا يجد الماء أيطلب عن يمين
~~الطريق PageV01P280
# أو عن يساره؟ قال: إن طمع فيه فليفعل ولا يبعد فيضر بأصحابه إن انتظروه
~~وبنفسه إن انقطع عنهم. ويوافقه ما صححه في البدائع فقال: والأصح أنه يطلب
~~قدر ما لا يضر بنفسه ورفقته بالانتظار فكان هو المعتمد. وعلى اعتبار الغلوة
~~فالطلب أن ينظر يمينه وشماله وأمامه ووراءه غلوة. كذا في الحقائق. وظاهره
~~أنه لا يلزمه المشي بل يكفيه النظر في هذه الجهات وهو في مكانه. وهذا إذا
~~كان حواليه لا يستتر عنه، فإن كان بقربه جبل صغير ونحوه صعده ونظر حواليه
~~إن لم يخف ضررا على نفسه أو ماله الذي معه أو المخلف في رحله، فإن خاف لم
~~يلزمه الصعود والمشي. كذا ms0296 في التوشيح. ولو بعث من يطلب له كفاه عن الطلب
~~بنفسه، وكذا لو أخبره من غير أن يرسله. كذا في منية المصلي. ولو تيمم من
~~غير طلب وكان الطلب واجبا وصلى ثم طلبه فلم يجده وجبت عليه الإعادة عندهما
~~خلافا لأبي يوسف. كذا في السراج الوهاج. وفي المستصفى: وفي إيراد هذه
~~المسألة عقيب المسألة المتقدمة لطيفة فإن الاختلاف في تلك المسألة بناء على
~~اشتراط الطلب وعدمه اه‍. وعند الشافعي يجب الطلب مطلقا لقوله تعالى فلم
~~تجدوا ماء لأن الوجود يقتضي سابقة الطلب وهي دعوى لا دليل عليها لقوله
~~تعالى * (أن قد وجدنا ما وعدنا ربنا حقا فهل وجدتم ما وعد ربكم حقا قالوا
~~نعم) * (الأعراف: 44) ولا طلب. وقوله تعالى * (ووجدك ضالا فهدى) * (الضحى:
~~7) وقوله * (فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين) * (النساء: 92) وقوله *
~~(ووجدوا ما عملوا حاضر) * (الكهف: 49) ولم يطلبوا خطاياهم. وقوله تعالى *
~~(وما وجدنا لأكثرهم ما عهد وإن وجدنا أكثرهم لفاسقين) * (الأعراف: 102)
~~وقوله * (فوجدا فيها جدارا يريد أن ينقض) * (الكهف: 77) ولقوله عليه السلام
~~من وجد لقطة فليعرفها (1) ولا طلب من الواجد، ولقوله من وجد زادا وراحلة
~~ويقال فلان وجد ماله وإن لم يطلبه ووجد مرضا في نفسه ولم يطلبه، فقد ثبت أن
~~الوجود يتحقق من غير طلب، والله تعالى جعل شرط الجواز عدم الوجود من غير
~~طلب، فمن زاد شرط الطلب فقد زاد على النص وهو لا يجوز بخلاف العمرانات لأن
~~العدم وإن ثبت حقيقة لم يثبت ظاهرا لأن كون الماء في العمرانات دليل ظاهر
~~على وجود PageV01P281
# الماء لأن قيام العمارة بالماء فكان العدم ثابتا من وجه دون وجه وشرط
~~الجواز العد المطلق ولا يثبت ذلك في العمرانات إلا بعد الطلب، وبخلاف ما
~~إذا غلب على ظنه قربه لأن غلبة الظن تعمل عمل اليقين في حق وجوب العمل وإن
~~لم تعمل في حق الاعتقاد كما في التحري في القبلة، وكما في دفع الزكاة لمن
~~غلب على ظنه فقره، وكما إذا غلب على ظنه نجاسة الماء أو طهارته، وأما إذا
~~لم ms0297 يغلب على ظنه قربه فلا يجب بل يستحب إذا كان على طمع من وجود الماء. كذا
~~في البدائع. وظاهره أنه إذا لم يطمع لا يستحب له الطلب، وعلل له في المبسوط
~~بأنه لا فائدة فيه إذا لم يكن على رجاء منه. وبما تقرر علم أن المراد بالظن
~~غالبه، والفرق بينهما على ما حققه اللامشي في أصوله أن أحد الطرفين إذا قوي
~~وترجح على الآخر ولم يأخذ القلب ما ترجح به ولم يطرح الآخر فهو الظن، وإذا
~~عقد القلب على أحدهما وترك الآخر فهو أكبر الظن وغالب الرأي اه‍. وغلبة
~~الظن هنا إما بأن وجد أمارة ظاهرة أو أخبره مخبر. كذا أطلقه في التوشيح
~~وقيده في البدائع بالعدل.
# قوله (ويطلبه من رفيقه فإن منعه تيمم) أي يطلب الماء من رفيقه. أطلقه هنا
~~وفصل في الوافي فقال: مع رفيقه ماء فظن أنه إن سأله أعطاه لم يجز التيمم،
~~وإن كان عنده أنه لا يعطيه يتيمم، وإن شك في الاعطاء وتيمم وصلى فسأله
~~فأعطاه يعيد. وعلل له في الكافي بأنه ظهر أنه كان قادرا وإن منعه قبل شروعه
~~وأعطاه بعد فراغه لم يعد لأنه لم يتبين أن القدرة كانت ثابته اه‍. اعلم أن
~~ظاهر الرواية عن أصحابنا الثلاثة وجو ب السؤال من الرفيق كما يفيده ما في
~~المبسوط قال: وإذا كان مع رفيقه ماء فعليه أيسأله إلا على قول الحسن بن
~~زياد فإنه كان يقول: السؤال ذل وفيه بعض الحرج وما شرع التيمم إلا لدفع
~~الحرج ولكنا نقول: PageV01P282
# ماء الطهارة مبذول عادة بين الناس وليس في سؤال ما يحتاج إليه مذلة فقد
~~سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم بعض حوائجه من غيره اه‍. فاندفع بهذا ما
~~وقع في الهداية وشرح الأقطع من الخلاف بين أبي حنيفة وصاحبيه، فعنده لا
~~يلزمه الطلب، وعندهما يلزمه. واندفع ما في غاية البيان من أن قول الحسن
~~حسن. وفي الذخيرة نقلا عن الجصاص أنه لا خلاف بين أبي حنيفة وصاحبيه،
~~فمراده فيما إذا غلب على ظنه منعه ms0298 إياه، ومرادهما عند غلبة الظن بعدم
~~المنع. وفي المجتبى: الغالب عدم الظنة بالماء حتى لو كان في موضع تجري
~~الظنة عليه لا يجب الطلب منه اه‍. ولو كان مع رفيقه دلو لم يجب أن يسأله
~~ولو سأله فقال انتظر حتى أستقي فالمستحب عند أبي حنيفة أن ينتظر بقدر ما لا
~~يفوت الوقت، فإن خاف ذلك تيمم، وعندهما ينتظر. وإن خاف فوت الوقت وجه
~~قولهما أن الوعد إذا وجد صار قادرا باعتباره لأن الظاهر أنه يفي به، وعلى
~~هذا الخلاف العاري إذا وعد له رفيقه الثوب. كذا في معراج الدراية. وفي فتح
~~القدير والتوشيح: لو كان مع رفيقه دلو وليس معه له أن يتيمم قبل أن يسأله
~~عنه. وفي المجتبى: رأى في صلاته ماء في يد غيره ثم ذهب منه قبل الفراغ
~~فسأله فقال لو سألتني لأعطيتك، فلا إعادة عليه وإن كانت العدة قبل الشروع
~~يعيد لوقوع الشك في صحة الشروع، والأصح أنه لا يعيد لأن العدة بعد الذهاب
~~لا تدل على الاعطاء قبله. ا. وقد قدمنا الفروع المتعلقة بها عن الزيادات،
~~وفي التوشيح: وأجمعوا أنه إذ قال أبحت لك مالي لتحج به فإنه لا يجب عليه
~~الحج، وأجمعوا أن في الماء إذا وعده صاحبه أن يعطيه لا يتيمم وينتظر وإن
~~خرج الوقت. والفرق بينهما أن القدرة في الأول لا تكون إلا بالملك، وفي
~~الثاني PageV01P283
# بالإباحة، وفي المحيط: ولو قرب من الماء وهو لا يعلم به ولم يكن بحضرته
~~من يسأله عنه أجزأه التيمم لأن الجهل بقربه كبعده عنه، ولو كان بحضرته من
~~يسأله فلم يسأله حتى تيمم وصلى ثم سأله فأخبر بماء قريب لم تجز صلاته لأنه
~~قادر على استعماله بالسؤال كمن نزل بالعمران ولم يطلب الماء لم يجز تيممه،
~~وإن سأله في الابتداء فلم يخبره ثم أخبره بماء قريب جازت صلاته لأنه فعل ما
~~عليه اه‍.
# قوله (وإن لم يعطه إلا بثمن مثله وله ثمنه لا يتيمم وإلا تيمم) وهذه
~~المسألة على ثلاثة أوجه: إما أن أعطاه بمثل قيمته ms0299 في أقرب موضع من المواضع
~~الذي يعز فيه الماء أو بالغبن اليسير أو بالغبن الفاحش ففي الوجه الأول
~~والثاني لا يجزئه التيمم لتحقق القدرة فإن القدرة على البدل قدرة على الماء
~~كالقدرة على ثمن الرقبة في الكفارة تمنع الصوم، وفي الوجه الثالث يجوز له
~~التيمم لوجود الضرر فإن حرمة مال المسلم كحرمة نفسه والضرر في النفس مسقط
~~فكذا في المال. كذا في العناية. ونظيره الثوب النجس إذا لم يكن عنده ماء
~~فإنه يصلي فيه ولا يلزمه قطع الثوب من موضع النجاسة، والمراد بالثمن الفاضل
~~عن حاجته على ما قدمناه.
# واختلفوا في تفسير الغبن الفاحش، ففي النوادر هو ضعف القيمة في ذلك
~~المكان، وفي رواية الحسن إذا قدر أن يشتري ما يساوي درهما بدرهم ونصف لا
~~يتيمم، وقيل ما لا يدخل تحت تقويم المقومين، وقيل ما لا يتغابن في مثله لأن
~~الضرر مسقط. واقتصر في البدائع والنهاية على ما في النوادر فكان هو الأول،
~~وقد قدمنا أنه إذا كان له مال غائب وأمكنه الشراء بثمن مؤجل وجب عليه
~~الشراء بخلاف ما إذا وجد من يقرضه فإنه لا يجب عليه لأن الاجل لازم ولا
~~مطالبة قبل حلوله بخلاف القرض قيد بالماء لأن العاري إذا قدر على شراء
~~الثوب.
# قوله (ولو أكثره مجروحا تيمم وبعكسه يغسل) أي لو كان أكثر أعضاء الوضوء
~~منه PageV01P284
# مجروحا في الحدث الأصغر أو أكثر جميع بدنه في الحدث الأكبر تيمم، وإذا
~~كان الصحيح أكثر من المجروح يغسل لأن للأكثر حكم الكل ويمسح على الجراحة إن
~~لم يضره وإلا فعلى الخرقة. وقد اختلف في حد الكثرة، منهم من اعتبر من حيث
~~عدد الأعضاء، ومنهم من اعتبر الكثرة في نفس كل عضو، فلو كان برأسه ووجهه
~~ويديه جراحة والرجل لا جراحة بها يتيمم، سواء كان الأكثر من أعضاء الجراحة
~~جريحا أو صحيحا. والآخرون قالوا: إن كان الأكثر من كل عضو من أعضاء الوضوء
~~المذكورة جريحا فهو الكثير الذي يجوز معه التيمم وإلا فلا، كذا في فتح
~~القدير من غير ترجيح. ms0300 وفي الحقائق: المختار اعتبار الكثرة من حيث عدد
~~الأعضاء، ولا يخفى أن الخلاف إنما هو الوضوء، وأما في الغسل فالظاهر أن
~~يكون المراد أكثر البدن صحيحا أو جريحا الأكثرية من حيث المساحة، فلو
~~استويا لا رواية فيه. واختلف المشايخ منهم من قال يتيمم ولا يستعمل الماء
~~أصلا، وقيل يغسل الصحيح ويمسح على الباقي واختار القول الأول في الاختيار
~~وقال أنه أحسن. وفي الخلاصة إنه الأصح. وفي فتح القدير تبعا للزيلعي أنه
~~الأشبه بالفقه وهو المذكور في النوادر، واختار في المحيط الثاني وقال: وهو
~~الأصح. وفي فتاوى قاضيخان: وهو الصحيح. ولا يخفى أنه أحوط فكان أولى. وفي
~~القنية والمبتغي بالغين المعجمة: بيده قروح يضره الماء دون سائر جسده يتيمم
~~إذا لم يجد من يغسل وجهه، وقيل يتيمم مطلقا اه‍. فهذا يفيد أن قولهم إذا
~~كان الأكثر صحيحا يغسل الصحيح محمول على ما إذا لم يكن باليدين جراحة كما
~~لا يخفى. قوله (ولا يجمع بينهما) أي لا يجمع بين التيمم والغسل لما فيه من
~~الجمع بين البدل والمبدل ولا نظير له في الشرع فيكون الحكم للأكثر
~~PageV01P285
# بخلاف الجمع بين التيمم وسؤر الحمار لأن الفرض يتأدى بأحدهما لا بهما
~~فجمعنا بينهما لمكان الشك، وكما لا جمع بين التيمم والغسل لا جمع بين الحيض
~~والاستحاضة، ولا بين الحيض والنفاس، ولا بين الاستحاضة والنفاس، ولا بين
~~الحيض والحبل، ولا بين الزكاة والعشر، ولا بين العشر والخراج، ولا بين
~~الفطرة والزكاة ولا بين الفدية والصوم، ولا بين القطع والضمان، ولا بين
~~الجلد والنفي، ولا بين القصاص والكفارة، ولا بين الحد والمهر، ولا بين
~~المتعة والمهر وغيرها من المسائل الآتية في مواضعها إن شاء الله تعالى، وما
~~وقع في خزانة الفقه لأبي الليث أن عشرة لا تجتمع مع عشرة فليس للحصر كما لا
~~يخفى.
# فروع رجل تيمم للجنابة وصلى ثم أحدث ومعه من الماء قدر ما يتوضأ به فإنه
~~يتوضأ به لصلاة أخرى، فإن توضأ به ولبس خفيه ثم مر بالماء ولم يغتسل حتى
~~صار عادما الماء ms0301 ثم حضرت الصلاة ومعه من الماء قدر ما يتوضأ به فإنه يتيمم
~~ولا يتوضأ، فإن تيمم ثم حضرت الصلاة الأخرى وقد سبقه الحدث فإنه يتوضأ به
~~وينزع خفيه، وإن لم يكن مر بماء قبل ذلك مسح على خفيه. وفاقد الطهورين في
~~المصر بأن حبس في مكان نجس ولم يجد مكانا طاهرا ولا ماء طاهرا ولا ترابا
~~طاهرا لا يصلي حتى يجد أحدهما. وقال أبو يوسف: يصلي بالايماء تشبها
~~بالمصلين. قال بعضهم: إنما يصلي بالايماء على قوله إذا لم يكن الموضع
~~يابسا، أما إذا كان يابسا يصلي بركوع وسجود، ومحمد في بعض الروايات مع أبي
~~حنيفة. وأجمعوا أن الماشي لا يصلي وهو يمشي، والسابح لا يصلي وهو يسبح، ولا
~~السائف وهو يضرب بالسيف وإن خاف فوت الوقت. وهذا إذا لم يمكنه أن ينقر
~~الأرض أو الحائط بشئ، فإن أمكنه يستخرج التراب الطاهر ويصلي بالاجماع. كذا
~~في الخلاصة. وجعل في المبسوط المسائل المجمع عليها مختلفا فيها إذا أحدث
~~الإمام في صلاة الجنازة. قال ابن الفضل: إن استخلف متوضئا ثم تيمم وصلى
~~خلفه أجزأه في قولهم جميعا، وإن تيمم هذا الذي أحدث وأم وأتم جازت صلاة
~~الكل في قول أبي حنيفة وأبي يوسف وعلى قوله محمد وزفر صلاة المتوضئين فاسدة
~~وصلاة المتيممين جائزة، وهذه المسألة دليل على أن في صلاة الجنازة يجوز
~~البناء والاستخلاف ويصح فيها اقتداء المتوضئ بالمتيمم كما في غيرها من
~~الصلاة. كذا في فتاوى قاضيخان من التيمم.
# وفي الخلاصة من كتاب الصلاة في صحة الاقتداء: وأما اقتداء المتوضئ
~~بالمتيمم في صلاة الجنازة فجائزة بلا خلاف اه‍. وذكر الجلابي في كتاب
~~الصلاة: له أن من به وجع في رأسه لا يستطيع معه مسحه يسقط فرض المسح في حقه
~~اه‍. وهذه مسألة مهمة أحببت ذكرها لغرابتها وعدم وجودها في غالب الكتب، وقد
~~أفتى بها الشيخ سراج الدين قارئ الهداية أستاذ المحقق كمال الدين بن
~~الهمام، وبه اندفع ما كان قد توهم قبل الوقوف على هذا النقل PageV01P286
# أنه يتيمم لعجزه عن استعمال الماء ms0302 وليس بعد النقل إلا الرجوع إليه، ولعل
~~الوجه فيه أن يجعل عادما لذلك العضو حكما فتسقط وظيفته كما في المعدوم
~~حقيقة بخلاف ما إذا كان ببعض الأعضاء المغسولة جراحة فإنه يغسل الصحيح
~~ويمسح على الجريح لأن المسح عليه كالغسل لما تحته، ولان التيمم مسح فلا
~~يكون بدلا عن مسح وإنما هو بدل عن غسل والرأس ممسوح ولهذا لم يكن التيمم في
~~الرأس، وسيأتي في آخر باب المسح على الخفين لهذا زيادة تحقيق إن شاء الله
~~تعالى. وفي القنية: مسافر إن انتهيا إلى ماء فزعم أحدهما نجاسته فتيمم وزعم
~~الآخر طهارته فتوضأ ثم جاء متوضئ بماء مطلق وأمهما ثم سبقه الحدث في صلاته
~~فذهب قبل الاستخلاف وأتم كل واحد منهما صلاة نفسه ولم يقتد بصاحبه جاز،
~~لأنه يعتد أن صاحبه محدث وبه أفتى أئمة بلخ وهو حسن اه‍.
# باب المسح على الخفين ذكره بعد التيمم لأن كلا منهما طهارة مسح، وقدمه
~~عليه لثبوته بالكتاب وهذا ثابت بالسنة على الصحيح كما سيأتي. والمسح لغة
~~إمرار اليد على الشئ واصطلاحا عبارة عن رخصة مقدرة جعلت للمقيم يوما وليلة
~~وللمسافر ثلاثة أيام ولياليها. والخف في الشرع اسم للمتخذ من الجلد الساتر
~~للكعبين فصاعدا وما ألحق به، وسمي الخف خفا من الخفة لأن الحكم خف به من
~~الغسل إلى المسح. ثم يحتاج هنا إلى معرفة ستة أشياء: أحدها معرفة أصل
~~PageV01P287
# المسح، والثاني معرفة مدته، والثالث معرفة الخف الذي يجوز عليه المسح،
~~والرابع معرفة ما ينتقض به المسح، والخامس معرفة حكمه إذا انتقض والسادس
~~معرفة صورته وقد ذكرها المصنف فبدأ بالأول فقال (صح) أي جاز المسح على
~~الخفين، والصحة في العبادات على ما في التوضيح كونها بحيث توجب تفريغ الذمة
~~فالمعتبر في مفهومها اعتبارا أوليا إنما هو المقصود الدنيوي وهو تفريغ
~~الذمة وإن كان يلزمها الثواب مثلا وهو المقصود الأخروي لكنه غير مقصود في
~~مفهومه اعتبارا أوليا. والوجوب كون الفعل بحيث لو أتى به يثاب ولو تركه
~~يعاقب فالمعتبر في مفهومه اعتبارا أوليا هو المقصود الأخروي ms0303 وإن كان يتبعه
~~المقصود الدنيوي كتفريغ الذمة ونحوه اه‍. واختلف مشايخنا جوازه ثابت
~~بالكتاب أو بالسنة؟ فقيل بالكتاب عملا بقراءة الجر فإنها لما عارضت قراءة
~~النصب حملت على ما إذا كان متخففا، وحملت قراءة النصب على ما إذا لم يكن
~~متخففا واختاره في غاية البيان، وقال الجمهور لم يثبت بالكتاب وهو الصحيح
~~بدليل قوله إلى الكعبين لأن المسح غير مقدر بهذا بالاجماع، والصحيح أن
~~جوازه ثبت بالسنة. كذا ذكره المصنف في المستصفى، واختاره صاحب المجمع معللا
~~بأن الماسح على الخف ليس ماسحا على الرجل حقيقة ولا حكما لأن الخف اعتبر
~~مانعا سراية الحدث إلى القدم فهي طاهرة، وما حل بالخف أزيل بالمسح فهو على
~~الخف حقيقة وحكما، وحملوا قراءة الجر عطفا على المغسول والجر للمجاورة وقد
~~جاءت السنة بجوازه قولا وفعلا حتى قال أبو حنيفة: ما قلت بالمسح حتى جاءني
~~فيه مثل ضوء النهار وعنه أخاف الكفر على من لم ير المسح على الخفين لأن
~~الآثار التي جاءت فيه في حيز التواتر. وقال أبو يوسف: خبر المسح يجوز نسخ
~~الكتاب به لشهرته. وقال أحمد: ليس في قلبي شئ من المسح فيه أربعون حديثا عن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ما رفعوا وما وقفوا. وعن الحسن البصري: أدركت
~~سبعين نفرا من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم يرون المسح على الخفين
~~ومن لم ير المسح عليهما جائزا من الصحابة فقد صح رجوعهم كابن عباس وأبي
~~هريرة وعائشة. وقال شيخ الاسلام: الدليل على أن منكر المسح ضال مبتدع ما
~~روي أن أبا حنيفة سأل عن مذهب أهل السنة والجماعة فقال: هو أن تفضل الشيخين
~~وتحب الختنين وترى المسح على الخفين. وإنما لم يجعله واجبا لأن العبد مخير
~~بين فعله وتركه، كذا قالوا.
# وينبغي أن يكون المسح واجبا في مواضع منها: إذا كان معه ماء لو غسل به
~~رجليه لا يكفي وضوءه ولو مسح على الخفين يكفيه فإنه يتعين عليه المسح،
~~ومنها ما لو خاف خروج PageV01P288
# الوقت لو غسل رجليه فإنه ms0304 يمسح، ومنها إذا أخاف فوت الوقوف بعرفة لو غسل
~~رجليه ولم أر من صرح بهذا من أئمتنا لكني رأيته فكتب الشافعية وقواعدنا لا
~~تأباه كما لا يخفى، ولم يجعله مستحبا لأن من اعتقد جوازه ولم يفعله كان
~~أفضل لاتيانه بالغسل إذ هو أشق على البدن. قال في التوشيح: وهذا مذهبنا وبه
~~قال الشافعي ومالك ورواه ابن المنذر عن عمر بن الخطاب والبيهقي عن أبي أيوب
~~الأنصاري أيضا. وقال الشعبي والحكم وحماد والإمام أبو الحسن الرستغفني من
~~أصحابنا: إن المسح أفضل وهو أصح الروايتين عن أحمد، أما النفي التهمة عن
~~نفسه لأن الروافض والخوارج لا يرونه، وإما للعمل بقراءة النصب والجر. وعن
~~أحمد أنهما سواء وهو اختيار ابن المنذر. احتج من فضل المسح بقوله عليه
~~السلام في حديث المغيرة بهذا أمرني ربي رواه أبو داود. والامر إذا لم يكن
~~للوجوب كان للندب. ولنا حديث علي قال: رخص لنا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم الحديث. ذكره ابن خزيمة في صحيحه وكذا في حديث صفوان ذكر الرخصة
~~والاخذ بالعزيمة أولى. فإن قيل: فهذه رخصة إسقاط لما عرف في أصول الفقه
~~فينبغي أن لا يكون مشروعا ولا يثاب على إتيان العزيمة ههنا إذ لا تبقى
~~العزيمة مشروعة إذا كانت الرخصة للاسقاط كما في قصر الصلاة قلنا: العزيمة
~~لم تبق مشروعة ما دام متخففا أيضا والثواب باعتبار النزع والغسل، وإذا نزع
~~صارت مشروعة وسقط سبب الرخصة في حقه أيضا فكان هذا نظير من ترك السفر سقط
~~عنه سبب رخصة سقوط القصر، وليس لاحد أن يقول إن تارك السفر آثم اه‍. وهكذا
~~أجاب النسفي وشراح الهداية وأكثر الأصوليين، ومبنى السؤال على أنه رخصة
~~إسقاط، ومنعه الشارح الزيلعي رحمه الله وخطأهم في تمثيلهم به في الأصول لأن
~~المنصوص عليه في عامة الكتب أنه لو خاض ماء بخفه فانغسل أكثر قدميه بطل
~~المسح، وكذا لو تكلف غسلهما من غير نزع أجزأه عن الغسل حتى لا يبطل بمضي
~~المدة، فعلم أن العزيمة مشروعة مع الخف اه‍. ودفعه المحقق ms0305 العلامة في فتح
~~القدير بأن مبنى هذه التخطئة على صحة هذا الفرع وهو منقول في الفتاوى
~~الظهيرية لكن في صحته نظر، فإن كلمتهم متفقة على أن الخف اعتبر شرعا مانعا
~~سراية الحدث إلى القدم فتبقى القدم على طهارتها ويحل الحدث بالخف فيزال
~~بالمسح، وبنوا عليه منع المسح للمتيمم والمعذورين بعد الوقت وغير ذلك من
~~الخلافيات.
# وهذا يقتضي أن غسل الرجل في الخف وعدمه سواء إذا لم يبتل معه ظاهر الخف
~~في أنه لم يزل به الحدث لأنه في غير محله فلا تجوز الصلاة به لأنه صلى مع
~~حدث واجب الرفع إذ لو لم يجب والحال أنه لا يجب غسل الرجل جازت الصلاة بلا
~~غسل ولا مسح فصار كما PageV01P289
# لو ترك ذراعيه وغسل محلا غير واجب الغسل كالفخذ، ووزانه في الظهيرية بلا
~~فرق: لو أدخل يده تحت الجرموقين فمسح على الخفين وذكر فيها أنه لم يجز وليس
~~إلا لأنه في غير محل الحدث، والأوجه في ذلك الفرع كون الاجزاء إذا خاض
~~النهر لابتلال الخف، ثم إذا انقضت المدة إنما لا يتقيد بها لحصول الغسل
~~بالخوض والنزع إنما وجب الغسل وقد حصل اه‍.
# وظاهره تسليم التخطئة لو صح الفرع، وقد رد بعض المحققين التخطئة على
~~تقدير صحة الفرع أيضا بأن هذا سهو وقع من الزيلعي لأن مرادهم بالمشروعية
~~الجواز في نظر الشارع بحيث يترتب عليه الثواب لا أن يترتب عليه حكم من
~~الأحكام الشرعية، يدل عليه تنظيرهم PageV01P290
# بقصر الصلاة فإن أتى بالعزيمة بأن صلى أربعا وقعد على الركعتين يأثم مع
~~أن فرضه يتم.
# وتحقيق جوابه أن المترخص ما دام مترخصا لا يجوز له العمل بالعزيمة، فإذا
~~زال الترخيص جاز له ذلك فإن المسافر ما دام مسافرا لا يجوز له الاتمام حتى
~~إذا افتتحها بنية الأربع يجب قطعها والافتتاح بالركعتين لما سيأتي في صلاة
~~المسافر، فإذا افتتحها بنية ثنتين ونوى الإقامة أثناء الصلاة تحولت إلى
~~الأربع، فالمتخفف ما دام متخففا لا يجوز له الغسل حتى إذا تكلف وغسل رجليه
~~من غير نزع أثم ms0306 وإن أجزأه عن الغسل. وإذا نزع الخف وزال الترخص صار الغسل
~~مشروعا يثاب عليه، والعجب أن هذا مع وضوحه لمن تدرب في كتب الأصول كيف خفي
~~على فحل من العلماء الفحول: اه‍ واعلم أن العزيمة ما كان حكما أصليا غير
~~مبني على أعذار العباد، والرخصة ما بني على أعذار العباد هو الأصح في
~~تعريفهما عند الأصوليين كما عرف فيه. واعلم أن في تتمة الفتاوى الصغرى وفي
~~فتاوى الشيخ الإمام أبي بكر محمد بن الفضل أنه إذا ابتل قدمه لا ينتقض مسحه
~~على كل حال لأن استتار القدم بالخف يمنع سراية الحدث إلى الرجل فلا يقع هذا
~~غسلا معتبرا فلا يوجب بطلان المسح، ويوافقه ما PageV01P291
# في شرح الزاهدي في سياق نقله عن البحر المحيط. وعن أبي بكر العياضي: لا
~~ينتقض بلغ الماء الركبة اه‍. لكن ذكر في خير مطلوب لبس خفيه على الطهارة
~~ومسح عليهما فدخل الماء إحداهما إن وصل الكعب حتى صار جميع الرجل مغسولا
~~يجب غسل الأخرى، وإن لم يبلغ الكعب لا ينتقض مسحه، وإن أصاب الماء أكثر
~~إحدى رجليه اختلف فيه، فقد علمت صحة ما بحثه المحقق في فتح القدير غير أنه
~~أقر القائل بأنه إذا انقضت المدة ولم يكن محدثا لا يجب عليه غسل رجليه على
~~هذا القول. وتعقبه تلميذه العلامة ابن أمير حاج بأنه يجب عليه غسل رجليه
~~ثانيا إذا نزعهما أو انقضت المدة وهو غير محدث لأن عند النزع أو انقضاء
~~المدة يعمل ذلك الحدث السابق عمله من السراية إلى الرجلين وقتئذ فيحتاج إلى
~~مزيل له عنهما حينئذ للاجماع على أن المزيل لا يظهر عمله في حدث طار بعده
~~فليتأمل اه‍.
# قوله (ولو امرأة) أي ولو كان الماسح امرأة لاطلاق النصوص، وقد قدمنا أن
~~الخطاب الوارد في أحدهما يكون واردا في حق الآخر ما لم ينص على التخصيص
~~وأشار به إلى أنه يجوز للحاجة ولغيرها سفرا أو حضرا. قوله (لا جنبا) أي لا
~~يجوز المسح على الخفين لمن وجب عليه الغسل، والمحققون على أن الموضع ms0307 موضع
~~النفي فلا حاجة إلى التصوير. وحاصله أنه إذا أجنب وقد لبس على وضوء وجب نزع
~~خفيه وغسل رجليه. وذكر شمس الأئمة أن الجنابة ألزمته غسل جميع البدن ومع
~~الخف لا يتأتى ذلك. وفي الكفاية: صورته توضأ ولبس جوربين مجلدين ثم أجنب
~~ليس له أن يشدهما ويغسل سائر جسده مضطجعا ويمسح عليه اه‍. وبهذا اندفع ما
~~في النهاية من أنه لا يتأتى الاغتسال مع وجود الخف ملبوسا، وقيل صورته
~~مسافرا PageV01P292
# جنب ولا ماء عنده فتيمم ولبس ثم أحدث ووجد ماء يكفي وضوءه لا يجوز له
~~المسح لأن الجنابة سرت إلى القدمين والتيمم ليس س بطهارة كاملة فلا يجوز له
~~المسح إذا لبسهما على طهارته فينزعهما ويغسلهما، فإذا فعل ولبس ثم أحدث
~~وعنده ماء يكفي للوضوء توضأ ومسح لأن هذا الحدث يمنعه الخف السراية لوجوده
~~بعد اللبس على طهارة كاملة، فلو مر بعد ذلك بماء كثير عاد جنبا، فإذا لم
~~يغتسل حتى فقده تيمم له، فإذا أحدث بعد ذلك وعنده ماء يكفي للوضوء توضأ
~~وغسل رجليه لأن عاد جنبا، فإن أحدث بعد ذلك وعنده ما للوضوء فقط توضأ ومسح
~~وعلى هذا تجرى المسائل. وقد ذكر شراح الهداية أن هذا تكلف غير محتاج إليه.
~~وفي فتح القدير أنه يفيد أنه يشترط لجواز المسح كون اللبس على طهارة الماء
~~لا طهارة التيمم معللا بأن طهارة التيمم ليست بطهارة كاملة، فإن أريد بعدم
~~كمالها عدم الرفع عن الرجلين فهو ممنوع، وإن أريد عدم إصابة الرجلين في
~~الوظيفة حسا فيمنع تأثيره في نفي الكمال المعتبر في الطهارة التي يعقبها
~~اللبس. ويمكن أن يوجه الحكم المذكور بأن المسح على خلاف القياس، وإنما ورد
~~من فعله صلى الله عليه وسلم على طهارة الماء ولم يرد من قوله ما يوسع مورده
~~فيلزم فيه الماء قصرا على مورد الشرع، وحديث صفوان صريح في منعه للجنابة
~~اه‍. وهو ما رواه الترمذي والنسائي وابن PageV01P293
# ماجة وابن حبان وابن خزيمة بسند صحيح عن صفوان بن عسال قال: كان رسول
~~الله صلى الله ms0308 عليه وسلم يأمرنا إذا كنا سفرا أن إلا ننزع خفافنا ثلاثة أو
~~لياليها، لا عن جنابة ولكن عن بول وغائط ونوم. وروي إلا من جنابة في كتا ب
~~الحديث المشهورة، وروي بحرف النفي وكلاهما صحيح ولكن المشهور رواية إلا
~~الاستثنائية. ووقع في كتب الفقه ولكن عن بول أو غائط أو نوم ب‍ " أو
~~والمشهور في كتب الحديث بالواو. كذا ذكر النووي. وفي معراج الدراية معزيا
~~إلى المجتبى: سألت أستاذي نجم الأئمة البخاري عن صورته فقال: توضأ ولبس
~~خفيه ثم أجنب ليس له أن يشد خفيه فوق الكعبين ثم يغتسل ويمسح، وما ذكروا من
~~الصور ليس بصحيح لأن الجنابة لا تعود على الأصح اه‍. ولم يتعقبه ولا يخفى
~~ضعفه فإنهم صرحوا أبان التيمم ينتقض برؤية الماء فإن كان جنبا وتيمم عادت
~~الجنابة برؤية الماء، وإن كان محدثا عاد الحدث، والذي يدلك على أن الصورة
~~المتقدمة تكلف أنها لا تناسب وضع المسألة إذ وضعها عدم جواز المسح للجنب في
~~الغسل، وما ذكر إنما هو عدم جوازه في الوضوء فليتنبه لذلك. وفي شرح منية
~~المصلي: قوله من كل حدث موجب للوضوء احترازا من الجنابة وما في معناها مما
~~يوجب الغسل كالحيض على أصل أبي يوسف في حق المرأة إذا كانت مسافرة لأن أقل
~~الحيض عنده يومان وليلتان وأكثر اليوم الثالث والنفاس فإنه لا ينوب المسح
~~على الخفين في هذه الاحداث عن غسل الرجلين لعدم جعل الخف مانعا من سرايتها
~~إلى الرجل شرعا كما صرح به في الجنابة حدث صفوان المتقدم، ويقاس الحيض
~~والنفاس في ذلك عليها إن لم يكن فيهما إجماع اه‍. وإنما جعل الحيض مبنيا
~~على أصل أبي يوسف لظهور أنه لا يتأتى على أصلهما فإنها إذا توضأت ولبست
~~الخفين ثم أحدثت وتوضأت ومسحت ثم حاضت كان ابتداء المدة من وقت الحدث، فإذا
~~انقطع الدم لثلاثة أيام انتقض المسح قبلها فلا يتصور أن يمنع المسح لأجل
~~غسل الحيض لأنه امتنع لانتقاضه بمضي المدة. وإن لبستهما في الحيض فغسل
~~الرجلين واجب لفوات شرط ms0309 المسح وهو لبس الخفين على طهارة، والمقصود تصوير
~~المسألة بحيث لا يكون مانع من مسح الخفين سوى وجوب الاغتسال. وصوره عدم مسح
~~النفساء أنها لبست على طهارة ثم نفست وانقطع قبل ثلاثة وهي مسافرة أو قبل
~~يوم وليلة وهي مقيمة. PageV01P294
# قوله (إن لبسهما على وضوء تام وقت الحدث) يعني المسح جائز بشرط أن يكون
~~اللبس على طهارة كاملة وقت الحدث وذكره التمام لدفع توهم النقصان الذاتي له
~~كما إذا بقي لمعة لم يصبها الماء لا للاحتراز عن طهارة أصحاب الاعذار
~~بالنسبة إلى ما بعد الوقت إذا توضؤوا ولبسوا مع وجود الحدث الذي ابتلوا به
~~كما مشى عليه غير واحد من المشايخ. وعن طهارة التيمم وبنبيذ التمر على
~~القول بتعين الوضوء به عند وجوده وفقد الماء المطلق الطهور فإنه في الحقيقة
~~لا نقص في شئ من هذه الطهارات بل هي ما بقي شرطها كالتي بالماء المطلق
~~الطهور في حق الأصحاء وتحرير المسح لأصحاب الاعذار أنه إذا كان العذر غير
~~موجود وقت الوضوء واللبس فإنه يمسح كالاصحاء حتى إذا كان مقيما فيوما وليلة
~~من وقت الحدث العارض له على الطهارة المذكورة بعد اللبس. وإن كان مسافرا
~~فثلاثة أيام ولياليها من وقت الحدث المذكور لأن الحدث المذكور صادف لبسهما
~~على طهارة كاملة مطلقا فجاز له المسح في الوقت وبعده إلى تمام المدة بخلاف
~~ما إذا لبس بطهارة العذر بأن وجد العذر مقارنا للوضوء أو للبس أو لكليهما
~~أو فيما بينهما واستمر على ذلك حتى لبس فإنه حينئذ إنما يمسح في الوقت كلما
~~توضأ لحدث غير ما ابتلي به، ولا يمسح خارج الوقت بناء على ذلك اللبس لأن
~~الحدث في هذه الصورة صادف بالنسبة إلى الوقت لبسا على طهارة كاملة بدليل أن
~~الشارع ألحق ذلك الحدث الذي ابتلي به بالعدم فيه حتى جوز له أداء الصلاة
~~معه فيه، وصادف بالنسبة إلى خارج الوقت لبسا على غير طهارة بدليل أن الشارع
~~لم يجوز له أداء الصلاة فيه وإن لم يوجد منه PageV01P295
# حدث آخر فإن هذه ms0310 آية عمل الحدث السابق عمله إذ خروج الوقت ليس بحدث حقيقة
~~بالاجماع، فبان أن اللبس في حقه حصل لا على طهارة فلا جرم إن جاز له المسح
~~في الوقت لا خارجه. فحاصله أنه لا يمسح بعد خروج الوقت في ثلاثة أحوال
~~ويمسح في حال واحدة، وأما في الوقت فيمسح مطلقا. كذا في النهاية وغيرها.
~~وشمل كلام المصنف صورا منها: أن يبدأ بغسل رجليه ثم يلبسهما ثم يكمل
~~الوضوء، ومنها أن يتوضأ إلا رجليه ثم يغسل واحدة ويلبس خفها ثم يغسل الأخرى
~~ويلبسه، ومنها أن يبدأ بلبس الخفين ثم يتوضأ إلا رجليه ثم يخوض في الماء
~~فتبتل رجلاه مع الكعبين أو عكسه بأن ابتل رجلاه ثم توضأ، وفي جميع هذه
~~الصور يجوز له المسح إذا أحدث لتمام الطهارة وقت الحدث وإن لم يوجد وقت
~~اللبس، فظهر بهذا أن قوله وقت الحدث قيد لا بد منه وبه يندفع ما ذكر في
~~التبيين من أنه زيادة بلا فائدة لأن قوله إن لبسهما على وضوء يغني عنه لأن
~~اللبس يطلق على ابتداء اللبس وعلى الدوام عليه، ولهذا يحنث بالدوام عليه في
~~يمينه لا يلبس هذا الثوب وهو لابسه فيكون معناه إن وجد لبسهما على وضوء
~~تام، سواء كان ذلك اللبس ابتداء أو بالدوام عليه فلا حاجة إلى تلك الزيادة
~~اه‍. ووجه دفعه أن الفعل دال على الحدث ولا دلالة على الدوام والاستمرار.
~~قال المحقق التفتازاني في أول المطول: الاسم يدل على الدوام والاستمرار
~~والفعل إنما يدل على الحقيقة دون الاستغراق ا ه‍. فالمعنى أن الشرط حصول
~~اللبس على طهر في الجملة عند اللبس بشرط أن تتم تلك الطهارة عند الحدث، ولو
~~لم يقيد التام بوقت الحدث لتبادر تقييده بوقت اللبس وحصول الطهر التام قبله
~~كما هو مقتضى لفظة على وبعدما قيد بوقت الحدث لم يبق احتمال تقييده بوقت
~~اللبس، وكون الفعل أطلق على الدوام في مسألة اليمين إنما هو بطريق المجاز
~~والكلام في تبادر المعنى الحقيقي فلولا التقييد بوقت الحدث لتبادر الفهم
~~إلى المعنى ms0311 الحقيقي.
# فإن قيل: المفهوم من الكتاب عدم الجواز عند كون اللبس على طهر تام وقت
~~اللبس مع أنه ليس كذلك قلنا: التام وقت الحدث أعم من التام فيه فقط والتام
~~فيه وقبله أيضا، والتام وقت اللبس يكون تاما وقت الحدث. وقال الشافعي: لا
~~بد من لبسهما على وضوء تام ابتداء لما في الصحيحين عن المغيرة كنت مع النبي
~~صلى الله عليه وسلم في سفر فأهويت لأنزع خفيه فقال: دعهما فإني أدخلتهما
~~طاهرتين فمسح عليهما. وأهويت بمعنى قصدت. ولما أخرجه ابن حبان وابن خزيمة
~~في صحيحهما من حديث أبي بكرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم رخص للمسافر
~~ثلاثة أيام ولياليهن وللمقيم يوما وليلة إذا تطهر فلبس خفيه أن يمسح
~~عليهما. ونص الشافعي على أن PageV01P296
# إسناده صحيح والبخاري على أنه حديث حسن. والجواب أن معنى أدخلتهما أدخلت
~~كل واحدة الخف وهي طاهرة لأنهما اقترنا في الطهارة والادخال لأن ذلك غير
~~متصور عادة، وهذا كما يقال دخلنا البلد ونحن ركبا يشترط أن يكون كل واحد
~~راكبا عند دخولها ولا يشترط أن يكون جميعهم ركبانا عند دخول كل واحد منهم
~~ولا اقترانهم في الدخول. كذا أجاب في التبيين وغيره لكن لا يصدق على الصورة
~~الأخيرة التي ذكرناها وهي ما إذا بدأ بلبسهما ثم توضأ إلى آخره نظرا إلى
~~ابتداء اللبس لا إلى ما بعد الوضوء الكامل المشتمل على غسلهما بعد ذلك، لكن
~~أهل المذهب ليسوا بمعتدين بابتداء هذا اللبس في هذه الصورة بل إنما هم
~~معتدون باستمراره لهما بعد الوضوء الكامل تنزيلا لاستمرار اللبس من وقته
~~إلى حين الحدث بعده بمنزلة ابتداء لبس جديد وجد الحدث بعده على طهارة كاملة
~~لعقلية أن المقصود وقوع المسح على خف يكون ملبوسا عند أول حدث يحدث بعد
~~اللبس على طهارة كاملة، وهذا المقصود موجود في هذه الصورة كما في الصور
~~الأخر، ألا ترى أن في الوجه الذي فعل فيه الوضوء بتمامه مرتبا لو نزع رجليه
~~من خفيه ثم أعادهما إليهما من غير إعادة غسلهما أنه ms0312 يمسح على الخفين إذا
~~أحدث بعد ذلك قبل مضي المدة بالاجماع، وهذا ظاهر في أنه لا أثر لعدم
~~الاكمال قبل ابتداء اللبس في المنع من جواز المسح إذا وجد الاكمال بعد
~~ابتداء اللبس قبل الحدث على أن كلا من الحديثين المذكورين ليس بمتعرض لعدم
~~الجواز في هذه الصورة اللهم إلا أن كان حديث أبي بكرة بطريق مفهوم المخالفة
~~وهو طريق غير صحيح عند أهل المذهب على ما عرف في علم الأصول مع أن كلا
~~منهما وما ضاهاهما يجوز أن يكون خرج مخرج البيان لما هو الأكمل في ذلك
~~والأحسن، وأهل المذهب قائلون بأن هذا الذي عينه مخالفوهم محلا للجواز نظر
~~إلى هذه الأحاديث هو الوجه الأكمل.
# واعلم أن في قوله وقت الحدث توسعا والمراد قبيل الحدث أي متصلا به لأن
~~وقت الحدث لا يجامع الطهارة فكيف يكون ظرفا له: وإنما أراد المبالغة في
~~اتصال الوضوء التام بالحدث حتى كأنهما في وقت واحد. كذا ذكره مسكين في
~~شرحه. وقد أفصح المصنف عن مراده في الكافي فقال: شرطه أن يكون الحدث بعد
~~اللبس طارئا على وضوء تام. وقد ذكر في التوشيح إنه لو توضأ للفجر وغسل
~~رجليه ولبس خفيه وصلى ثم أحدث وتوضأ للظهر وصلى ثم للعصر كذلك ثم تذكر أن
~~لم يمسح رأسه في الفجر ينزع خفيه ويعيد الصلاة لأنه تبين أن اللبس لم يكن
~~على طهارة تامة، وإن تبين أنه لم يمسح في الظهر فعليه إعادة الظهر خاصة
~~لتيقنه أنه كان على طهارة في العصر تامة فتكون طهارته للعصر تامة ولا ترتيب
~~عليه للنسيان. وذكر في السراج الوهاج معزيا إلى الفتاوى: رجل ليست له إلا
~~رجل واحدة يجوز PageV01P297
# له المسح على الخف. وفي البدائع: لو توضأ ومسح على جبائر قدميه ولبس خفيه
~~أو كانت إحدى رجليه صحيحة فغسلها ومسح على جبائر الأخرى ولبس خفيه ثم أحدث،
~~فإن لم يكن برئ الجرح مسح على الخفين لأن المسح على الجبائر كالغسل لما
~~تحته فحصل لبس الخفين على طهارة كاملة كما لو أدخلهما ms0313 مغسولتين حقيقة في
~~الخف، وإن كان برئ الجرح نزع خفيه لأنه صار محدثا بالحدث السابق فظهر أن
~~اللبس حصل لا على طهارة اه‍. وفي المحيط: وإن لبس الخف ثم مسح على الجبيرة
~~ثم برئ يكمل مدته لأنه لزمه غسل ما برئ بحدث متأخر عن اللبس، وإن لم يحدث
~~حتى برئ فغسل موضعه ثم أحدث فله أن يمسح على خفيه لأنه لما غسل ذلك الموضع
~~فقد كملت الطهارة فيكون الحدث طارئا على طهارة كاملة، وإن أحدث قبل أن يغسل
~~موضع الجراحة بعد البرء لا يمسح بل ينزع الخف لأن الحدث طرأ على طهارة
~~ناقصة اه‍. واعلم أنا قد قدمنا أن عدم مسح المتيمم بعد وجود الماء لم يستفد
~~من اشتراط اللبس على الوضوء التام لأن طهارة التيمم تامة لما علمت من أنها
~~كالتي بالماء ما بقي الشرط، بل لأنه لو جاز المسح بعد وجود الماء لكان الخف
~~رافعا للحدث الذي حل بالقدم لأن الحدث الذي يظهر عند وجود الماء هو الذي قد
~~كان حل به قبل التيمم لكن المسح إنما يزيل ما حل بالممسوح بناء على اعتبار
~~الخف مانعا شرعا سراية الحدث الذي يطرأ بعده إلى القدمين، وبهذا يظهر ضعف
~~ما في شرح الكنز من جعله طهارة التيمم ناقصة كما لا يخفى.
# قوله (يوما وليلة للمتيمم وللمسافر ثلاثا) هذا بيان لمدة المسح أي صح
~~المسح يوما وليلة الخ. وهذا قول جمهور العلماء منهم أصحابنا والشافعي
~~وأحمد، والحجة لهم أحاديث كثيرة صريحة يطول سردها، وقد اختلف القول عن مالك
~~في جوازه للمقيم ومشى أبو زيد في رسالته على جوازه للمقيم. قوله (من وقت
~~الحدث) بيان لأول وقته ولا يعتبر من وقت المسح الأول كما هو رواية عن أحمد
~~واختاره جماعة منهم النووي وقال لأنه مقتضى أحاديث الباب الصحيحة، ولا من
~~وقت اللبس كما هو محكي عن الحسن البصري واختاره السبكي من متأخري الشافعية
~~لأنه وقت جوازه الرخصة. والحجة للجمهور أن أحاديث الباب كلها دالة على أن
~~الخف جعل مانعا من سراية الحدث ms0314 إلى الرجل شرعا فتعتبر المدة من وقت المنع
~~لأن ما PageV01P298
# قبل ذلك طهارة الغسل ولا تقدير فيها، فإذن التقدير في التحقيق إنما هو
~~لمدة منعه شرعا وإن كان ظاهر اللفظ التقدير للمسح أو اللبس والخف إنما منع
~~من وقت الحدث. وفي المبسوط لشمس الأئمة السرخسي: وابتداؤها عقيب الحدث لأنه
~~لا يمكن اعتبار المدة من وقت اللبس فإنه لو لم يحدث بعد اللبس حتى يمر يوم
~~وليلة لا يجب عليه نزع الخف ولا يمكن اعتباره من وقت المسح لأنه لو أحدث
~~ولم يمسح ولم يصل أياما لا إشكال أنه لا يمسح بعد ذلك فكان العدل في
~~الاعتبار من وقت الحدث اه‍. وكذا في النهاية ومعراج الدراية معزيا إلى
~~مبسوط شيخ الاسلام. فاستفيد منه أن مضي المدة رافع لجواز المسح أعم من كونه
~~مسح أو لا، فالأولى أن لا يجعل مضي المدة ناقضا للمسح لأنه يوهم أنه إذا لم
~~يكن هناك مسح فلا أثر لمضيها كما لا يخفى. وثمرة الخلاف تظهر فيمن توضأ
~~بعدما انفجر الصبح ولبس خفيه وصلى الفجر ثم أحدث بعد طلوع الشمس ثم توضأ
~~ومسح على خفيه بعد زوال الشمس، فعلى قول الجمهور يمسح إلى ما بعد طلوع
~~الشمس من اليوم الثاني إن كان مقيما ومن اليوم الرابع إن كان مسافرا، وعلى
~~قول من اعتبر من وقت المسح يمسح إلى ما بعد الزوال من اليوم الثاني إن كان
~~مقيما ومن اليوم الرابع إن كان مسافرا، وعلى قول من اعتبر من وقت اللبس
~~يمسح إلى ما بعد طلوع الفجر من اليوم الثاني إن كان مقيما ومن اليوم الرابع
~~إن كان مسافرا. وفي معراج الدراية معزيا إلى المجتبى: والمقيم في مدة مسحه
~~قد لا يتمكن إلا من أربع صلوات وقتية بالمسح كمن توضأ ولبس خفيه قبل الفجر
~~ثم طلع الفجر وصلاها وقعد قدر التشهد فأحدث لا يمكنه أن يصلي من الغد على
~~هيئة الأولى لاعتراض ظهور الحدث في آخر صلاته، وقد يصلي خمسا وقد يصلي ستا
~~كمن أخر الظهر إلى آخر ms0315 الوقت ثم أحدث وتوضأ ومسح وصلى الظهر في آخر وقته ثم
~~صلى الظهر من الغد وقد يصلي به على هذا الوجه سبعا على الاختلاف اه‍.
# قوله (على ظاهرهما مرة) بيان لمحل المسح حتى لا يجوز مسح باطنه أو عقبه
~~أو ساقيه أو جوانبه أو كعبه. وفي المبتغى بالغين المعجمة: وظهر القدم من
~~رؤوس الأصابع إلى معقد PageV01P299
# الشراك اه‍. وفي المحيط: ولا يسن مسح باطن الخف مع ظاهره خلافا للشافعي
~~لأن السنة شرعت مكملة للفرائض والاكمال إنما يتحقق في محل الفرض لا في غيره
~~اه‍. وفي غيره نفي الاستحباب وهو المراد واحتج الشافعي بحديث المغيرة بن
~~شعبة قال: وضأت رسول الله صلى الله عليه وسلم في غزوة تبوك فمسح أعلى الخف
~~وأسفله. رواه أبو داود. ولنا ما رواه أبو داود والبيهقي من طرق عن علي رضي
~~الله عنه: لو كان الدين بالرأي لكان أسفل الخف أولى بالمسح من أعلاه، وقد
~~رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يمسح على ظاهر خفيه. أراد أن أصول
~~الشريعة لم تثبت من طريق القياس وإنما طريقها التوقيف وغير جائز استعمال
~~القياس في رد التوقيف وكان القياس أن يكون باطن الخف أولى بالمسح لأنه
~~يلاقي الأرض بما عليها من طين وتراب وقذر ولا يلاقيها ظاهره إلا أنه لم
~~يستعمل القياس لأنه رأى رسول الله صلى الله عليه وسلم يمسح ظاهر الخف دون
~~باطنه، وهذا يدل على أن مراده كان نفي القياس مع النص. كذا ذكره الجصاصي في
~~أصوله اه‍. كذا في غاية البيان. وهذا يفيد كظاهر ما في النهاية وغيرها أن
~~المراد بالباطن عندهم محل الوطئ لا ما يلاقي البشرة، وتعقبهم المحقق في فتح
~~القدير بأنه بتقديره لا تظهر أولوية مسح باطنه لو كان بالرأي بل المتبادر
~~من قول علي رضي الله عنه ذلك ما يلاقي البشرة، وهذا لأن الواجب من غسل
~~الرجل في الوضوء ليس لإزالة الخبث بل الحدث ومحل الوطئ من باطن الرجل فيه
~~كظاهره، وكذا ما روي عن علي فيه بلفظ لكان أسفل ms0316 الخف أولى بالمسح من أعلاه
~~يجب أن يراد بالأسفل الوجه الذي يلاقي البشرة لأنه أسفل من الوجه الاعلى
~~المحاذي للسماء كما ذكرنا اه‍. وما روي أنه مسح أعلاه وأسفله فقد ضعفه
~~الترمذي وأبو داود وغيرهما، ولو صح فمعناه ما يلي الساق وما يلي الأصابع
~~توفيقا بينه وبين حديث علي. كذا في غاية البيان. وأورد أنه ينبغي جواز مسح
~~الأسفل والعقب لأنه خلف عن الغسل فيجوز في جميع محل الغسل كمسح الرأس فإنه
~~يجوز في جميع الرأس وإن ثبت مسحه عليه السلام على الناصية. وأجيب بأن فعله
~~هنا ابتداء غير معقول فيعتبر جميع ما ورد به الشرع من رعاية الفعل والمحل
~~بخلاف مسحه على الناصية فإنه بيان ما ثبت بالكتاب لا نصب الشرع فيجب العمل
~~بقدر ما يحصل به البيان وهو المقدار لأن المحل معلوم بالنص فلا حاجة إلى
~~جعل فعله بيانا له. وتعقب بأنه ينبغي أن يجب المسح إلى الساق رعاية لجميع
~~ما ورد به PageV01P300
# الشرع فينبغي أن لا يجوز قدر ثلاث أصابع إلا بنص، ولم يجب عنه في فتح
~~القدير. وبأنه ينبغي أنه لو بدأ من الساق لا يجوز لما ذكرنا. فأجاب عن
~~الثاني في فتح القدير بأنه لا يجب مراعاة جميع ما ورد به في محل الابتداء
~~أو الانتهاء للعلم بأن المقصود إيقاع البلة على ذلك المحل. وأجاب عن الأول
~~في معراج الدراية بأنه روي أنه عليه السلام مسح على خفيه من غير ذكر مد إلى
~~الساق كما روي المد فجعل المفروض أصل المسح والمد سنة جمعا بين الأدلة،
~~وتعقب بأنه ينبغي حمل المطلق على المقيد هنا لورودهما في حكم واحد في محل
~~واحد كما في كفارة اليمين. وأجيب بأن الروايتين لا يتساويان في الشهرة بل
~~المطلق هو المشهور دون المقيد، ولئن سلمنا تساويهما لا يجب الحمل أيضا
~~لامكان الجمع فإن مسحه عليه السلام لم يقتصر على مرة واحدة فلا يكون
~~الاطلاق والتقييد في حكم واحد في حادثة واحدة بل في متعدد في نفسه فيثبت
~~أصل المسح وسنية ms0317 المد، وتعقب بأنه ينبغي أن يستحب الجمع بين مسح الظاهر
~~والباطن لكونهما مرويين والجمع ممكن، فيثبت فرضية أصل المسح وسنية المسح
~~على الظاهر والباطن. وأجيب بأن في إحدى الروايتين احتمالا كما قدمناه فلا
~~تثبت السنية بالشك، وقد يقال كان ينبغي على هذا أن يكون في صوم الكفارة
~~مطلق الصوم واجبا والتتابع سنة ويكون هذا جمعا بين القراءتين، ولهذا والله
~~أعلم لم يرتض المحقق في فتح القدير بما أجاب به في معراج الدراية وفي
~~البدائع ما يصلح جوابا عما في فتح القدير فإنه استدل على فرضية ثلاث أصابع
~~بحديث علي أنه عليه الصلاة والسلام مسح على ظهر خفيه خطوطا بالأصابع قال:
~~وهذا خرج مخرج التفسير للمسح.
# والأصابع اسم جمع وأقل الجمع الصحيح ثلاثة فكان هذا تقديرا للمسح بثلاث
~~أصابع اليد اه‍. وهكذا ذكر الأقطع. واستدل المصنف في المستصفى بأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم رأى رجلا يغسل خفيه فقال صلى الله عليه وسلم: أما يكفيك
~~مسح ثلاثة أصابع اه‍. وهذا صريح في المقصود. وفي قوله مرة إشارة إلى أنه لا
~~يسن تكراره كمسح الرأس عملا بما ورد أنه عليه السلام مسح على ظاهر خفيه
~~خطوطا بالأصابع بطريق الإشارة إذ الخطوط إنما تكون إذا مسح مرة. كذا في
~~المستصفى. ولم يذكر المصنف الخطوط للإشارة إلى الرد على ما يفهم من عبارة
~~الطحاوي أنها فرض كما هو ظاهر المجتبى فإنه ذكر أن إظهار الخطوط في المسح
~~ليس بشرط في ظاهر الرواية ثم قال: وقال الطحاوي: المسح على الخفين خطوطا
~~بالأصابع اه‍. والظاهر ظاهر الرواية، نعم إظهار الخطوط شرط السنية.
# قوله (بثلاث أصابع) بيان لمقدار آلة المسح بطريق المنطوق ولبيان قدر
~~الممسوح بطريق PageV01P301
# اللزوم. وأراد أصابع اليد لما ذكره في المستصفى. كذا أطلقه غير واحد من
~~مشايخ المذهب وعزاه في الخلاصة إلى أبي بكر الرازي، وفي الاختيار وغيره إلى
~~محمد رحمه الله، وقيدها قاضيخان بكونها من أصغر أصابع اليد. وقال الكرخي:
~~ثلاث أصابع من أصابع الرجل.
# والأول أصح - كذا في كثير من الكتب - لأن ms0318 اليد آلة المسح والثالثة أكثر
~~أصابعها، وقد تقدم دليله من السنة من البدائع وغيرها. وقد ذكر كثير من
~~المشايخ أن الثلاث فرض المسح ونص عليه محمد كما في المحيط، ومرادهم به
~~الواجب لأنه ثابت بالسنة فيكون المراد بالفرض التقدير دون الفرض الاصطلاحي
~~فإنه ليس ثابتا بدليل قطعي ولأنه مختلف فيه. كذا في التوشيح. لكن لا حاجة
~~إلى هذا لأن مشايخنا يطلقون أصل الفرض على ما ثبت بظني إذا كان الجواز يفوت
~~بفوته كغسل المرافق والكعبين وقد بيناه هناك. وفي تقدير الفرض بثلاث أصابع
~~إشارة إلى أنه لو قطعت إحدى رجليه وبقي منها أقل منه أو بقي بثلاث أصابع
~~لكن من العقب لا من موضع المسح فلبس على الصحيحة أو المقطوعة لا يمسح لوجوب
~~غسل ذلك الباقي كما لقطعت من الكعب حيث يجب غسل الجميع ولا يمسح، وهذا
~~التقدير لا بد منه في كل رجل، فلو مسح على رجل إصبعين وعلى الأخرى قدر خمسة
~~لم يجز، واستفيد منه أنه لو مسح بأصبع واحدة ومدها حتى بلغ مقدار الثلاث من
~~غير أن يأخذ ماء جديدا لا يجوز، ولو مسح بأصبع واحدة ثلاث مرات وأخذ لكل
~~مرة ماء جاز إن مسح كل مرة غير الموضع الذي مسحه كأنه مسح بثلاثة أصابع كما
~~في فتاوى قاضيخان. ولو مسح بالابهام والسبابة إن كانتا مفتوحتين جاز لأن ما
~~بينهما مقدار أصبع، ولو مسح بأصبع واحدة بجوانبها الأربع فينبغي أن يجوز
~~بالاتفاق على الأصح بخلاف مسح الرأس فإن فيه اختلافا، فصحح في الهداية
~~الجواز بناء على التقدير بثلاث أصابع، وصحح شمس الأئمة السرخسي ومن تابعه
~~عدم الجواز بناء على التقدير بالربع، وهنا لما اتفقوا في الأصح على الثلاث
~~كان الاجزاء متفقا عليه كما لا يخفى. وإنما قيدنا الاتفاق بالأصح لأن
~~المصنف في الكافي قال: والكلام فيه كالكلام في مسح الرأس، فمن شرط ثمة
~~الربع شرط الربع هنا، ومن شرط الأدنى شرطه هنا اه‍. وفيه نظر لأن هناك
~~الراجح الربع وهنا الراجح الثلاث كما لا يخفى. وفي منية ms0319 المصلي: ولو مسح
~~برؤوس الأصابع وجافى أصول الأصابع والكف لا يجوز إلا أن يكون الماء
~~متقاطرا. وفي الخلاصة: ولو مسح بأطراف أصابعه يجوز سواء كان الماء متقاطرا
~~أو لا، وهو الصحيح. وما في المنية أولى ما في الخلاصة كما لا يخفى. وفي
~~البدائع: ولو مسح بثلاث أصابع منصوبة غير موضوعة ولا ممدودة لا يجوز بلا
~~خلاف بين أصحابنا، ولو أصاب موضع PageV01P302
# المسح ماء أو مطر قدر ثلاث أصابع جاز، وكذا لو مشى في حشيش مبتل بالمطر
~~ولو كان مبتلا بالطل وأصاب الخف طل قدر الواجب، قيل يجوز لأنه ماء، وقيل لا
~~يجوز لأنه نفس دابة في البحر يجذبه الهواء والأول أصح. وفي الخلاصة: ولو
~~مسح بظاهر كفه جاز والمستحب أن يمسح بباطن كفه اه‍. وكان المراد به باطن
~~الكف والأصابع ولو قال بباطن اليد لكان أولى. كذا في شرح منية المصلي وفيه
~~نظر، لأن صاحب الخلاصة نقل أنه إن وضع الكف ومدها أو وضع الكف مع الأصابع
~~ومدها كلاهما حسن والأحسن الثاني اه‍. فوضع الكف وحدها دون الأصابع مستحب
~~حسن وإن كانت مع الأصابع أحسن، ولو توضأ ومسح ببلة بقيت على كفيه بعد الغسل
~~يجوز، سواء كانت البلة قاطرة أو لم تكن. كذا في فتاوى قاضيخان وغيرها. وصرح
~~في الخلاصة بأنه الصحيح. ولو مسح رأسه ثم مسح خفيه ببلة بقيت على كفيه لا
~~يجوز، وكذا بماء أخذه من لحيته. والحاصل أن البلل إذا بقي في كفيه بعد غسل
~~عضو من المغسولات جاز المسح به لأنه بمنزلة ما لو أخذه من الاناء، وإذا بقي
~~في يده بعد مسح عضو ممسوح أو أخذه من عضو من أعضائه لا يجوز المسح به،
~~مغسولا كان ذلك العضو أو ممسوحا، لأنه مسح ببلة مستعملة ويستثنى من هذا
~~الاطلاق مسح الاذنين فإنه جائز ببلة بقيت بعد مسح الرأس بل سنة عندنا كما
~~قدمناه والإصبع يذكر ويؤنث. كذا في شرح الوقاية.
# قوله (يبدأ من الأصابع إلى الساق) بيان للسنة حتى لو بدأ من الساق إلى
~~الأصابع أو ms0320 مسح عليه عرضا جاز لحصول المقصود إلا أنه خالف السنة. وكيفيته
~~كما ذكره قاضيخان في شرح الجامع الصغير أن يضع أصابع يده اليمنى على مقدم
~~خفه الأيمن وأصابع يده اليسرى على مقدم خفه الأيسر من قبل الأصابع، فإذا
~~تمكنت الأصابع يمدها حتى ينتهي إلى أصل الساق فوق الكعبين لأن الكعبين
~~يلحقهما فرض الغسل ويلحقهما سنة المسح، وإن وضع الكف مع الأصابع كان أحسن.
~~هكذا روي عن محمد اه‍. ويدل للأحسنية ما رواه ابن أبي شيبة من حديث المغيرة
~~أنه وضع يده اليمنى على خفه الأيمن ويده اليسرى على خفه الأيسر ثم مسح
~~أعلاهما مسحة واحدة الحديث. ولم يقل وضع كفه. وفي الخلاصة وفتاوى
~~PageV01P303
# الولوالجي وغيرهما وتفسير المسح على الخفين أن يمسح على ظهر قدميه ما بين
~~أطراف الأصابع إلى الساق ويفرج بين أصابعه قليلا اه‍. وهذا يفيد أن الأصابع
~~غير داخلة في المحلية، وما في الكتاب كغيره من المتون والشروح يفيد دخولها،
~~ويتفرع عليه أنه لو مسح بثلاث أصابع يده على أصابع كل رجل دون القدم فعلى
~~ما في الكتاب يجوز لوجود المحلية، وعلى ما في أكثر الفتاوى لا يجوز لعدمها.
~~وقد صرح به قاضيخان في فتاواه فقال: رجل له خف واسع الساق إن بقي من قدمه
~~خارج الساق في الخف مقدار ثلاث أصابع سوى أصابع الرجل جاز مسحه، وإن بقي من
~~قدمه خارج الساق في الخف مقدار ثلاث أصابع بعضه من القدم وبعضه من الأصابع
~~لا يجوز المسح عليه حتى يكون مقدار ثلاث أصابع كلها من القدم ولا اعتبار
~~للأصابع اه‍. فليتنبه لذلك والله الموفق للصواب.
# قوله: (والخرق الكبير يمنعه) قال المصنف في المستصفى: يجوز بالباء بنقطة
~~من تحت والثاء بثلاث من فوق، والتفاوت بينهما أن الأول يستعمل في الكمية
~~المتصلة، والثاني في المنفصلة، والثاني منقول عن العالم الكبير بدر الدين
~~اه‍. وفي المغرب أن الكثرة خلاف القلة وتجعل عبارة عن السعة ومنها قولهم
~~الخرق الكثير اه‍. فأفاد أن الكثير يستعمل للكمية المنفصلة أيضا. وصحح في
~~السراج الوهاج رواية ms0321 المثلثة بدليل قول القدوري: وإن كان أقل.
# وفي شرح منية المصلي عن خواهر زاده. الصحيح الرواية بالباء الموحدة لأن
~~في الكم المنفصل تستعمل الكثرة والقلة وفي الكم المتصل يستعمل الكبر والصغر
~~والخف كم متصل فلا يذكر إلا الكبير لا الكثير اه‍. وقد علمت عن المغرب
~~استعمال الكثير لهما والامر في ذلك قريب، وعلى التقدير الأول أو رد عليه أن
~~الخرق واحد فكيف يوصف بالكثرة. وأجيب بأنه اسم مصدر وهو يقع على القليل
~~والكثير. ثم كون الخرق الكبير مانعا دون القليل قول علمائنا الثلاثة وهو
~~استحسان، والقياس أن يمنع القليل أيضا وهو قول زفر والشافعي في الجديد لأنه
~~PageV01P304
# لما ظهر شئ من القدم وإن قل ظهر غسله لحلول الحدث به، والرجل في حق الغسل
~~غير متجزئه فوجب غسلها كلها. ووجه الاستحسان أن الخفاف لا تخلو عن قليل
~~الخرق عادة والشرع علق المسح بمسمى الخف وهو الساتر الخصوص الذي يقطع به
~~المسافة وما كان كذلك، فهذا المعنى موجود فيه والاسم مطلقا يطلق عليه فكان
~~ذلك اعتبارا للخرق عدما بخلاف الخف المشتمل على الكثير فإن هذا المعنى
~~معدوم فيه وإن ترك في التعبير عنه باسم الخف تقييده بمخروق فهو مراد للمطلق
~~معنى فليس بخف مطلق، ولأنه لا تقطع المسافة به إذ لا يمكن تتابع المشي فيه
~~والخف مطلقا ما تقطع به فليس به، وأيضا الحرج لازم على اعتبار الأول إذ
~~غالب الخفاف لا تخلو عنه عادة والحرج منتف شرعا بقي الامر محتاجا إلى الحد
~~الفاصل بين القليل والكثير فبينه.
# بقوله: (وهو قدر ثلاث أصابع القدم أصغرها) أي الخرق الكبير لأن هذا القدر
~~إذا انكشف منع من قطع المسافة، ولأنه أكثر الأصابع وللأكثر حكم الكل. ثم
~~اختلفوا فروى الحسن عن أبي حنيفة أن المعتبر كونها من اليد ثم في اعتبارها
~~مضمومة أو منفرجة اختلاف المشايخ. ذكره في الأجناس. وقال محمد في الزيادات
~~من أصابع الرجل أصغرها، وصححه صاحب الهداية كغيره واعتبر الأصغر للاحتياط.
~~وإنما اعتبر على هذا أصابع الرجل في الخرق وأصابع اليد في ms0322 المسح لأن الخرق
~~يمنع قطع السفر وتتابع المشي وإنه فعل الرجل، فأما فعل المسح فإنه يتأدى
~~باليد والرجل محله وإضافة الفعل إلى الفاعل دون المحل هي الأصل ولا عدول عن
~~الأصل بلا موجب ولا موجب هنا، وفي مقطوع الأصابع يعتبر الخرق بأصابع غيره،
~~وقيل بأصابع نفسه لو كانت قائمة. كذا في التبيين. والأوجه الثاني لأن من
~~الأصابع ما يكون طويلا ويكون قصيرا فلا يعتبر بأصابع غيره كما لا يخفى. وفي
~~السراج الوهاج: وكبر القدم دليل على كبرها وصغره دليل على صغرها فيعرف من
~~هذا الوجه اه‍. وإنما يعتبر الأصغر إذا انكشف موضع غير موضع الأصابع، وأما
~~إذا انكشف الأصابع نفسها يعتبر أن ينكشف الثلاث أيتها كانت ولا يعتبر
~~الأصغر لأن كل أصبع أصل بنفسها فلا يعتبر بغيرها حتى لو انكشف الابهام مع
~~جارتها وهما قدر ثلاث أصابع من أصغرها يجوز المسح وإن كان مع جارتها لا
~~يجوز وهذا هو الأصح. كذا في تتمة الفتاوى الصغرى. وحكى القدوري عن الحاكم
~~أنه جعل الابهام كإصبعين وهو مردود. كذا في PageV01P305
# شرح منية المصلي. والخرق المانع هو المنفرج الذي يرى ما تحته من الرجل أو
~~يكون منضما لكن ينفرج عند المشي أو يظهر القدم منه عند الوضع بأن كان الخرق
~~عرضا، وإن كان طولا يدخل فيه ثلاث أصابع وأكثر لكن لا يرى شيئا من القدم
~~ولا ينفرج عند المشي لصلابته لا يمنع المسح. ولو انكشفت الظهارة وفي داخلها
~~بطانة من جلد أو خرقة مخروزة بالخف لا يمنع والخرق أعلى الكعب لا يمنع لأنه
~~لا عبرة يلبسه والخرق في الكعب وما تحته هو المعتبر في المنع، ولو كان
~~الخرق تحت القدم فإن كان أكثر القدم منع. كذا في الاختيار وذكره الزيلعي عن
~~الغاية بلفظ قيل وعلله بأن مواضع الأصابع يعتبر بأكثرها فكذا القدم. وتعقبه
~~في فتح القدير بأنه لو صح هذا التعليل لزم أن لا يعتبر قدر ثلاث أصابع
~~أصغرها إلا إذا كان عند أصغرها لأن كل موضع حينئذ إنما يعتبر بأكثره اه‍.
# وظاهره اختيار ms0323 اعتبار ثلاث أصابع مطلقا وهو ظاهر المتون كما لا يخفى حتى
~~في العقب وهو اختيار السرخسي. وفي فتاوى قاضيخان: هذا إذا كان الخرق في
~~مقدم الخف في مقدم الخف أو في أعلى القدم أو أسفله، وإن كان الخرق في موضع
~~العقب إن كان يخرج أقل من نصف العقب جاز عليه المسح، وإن كان أكثر لا يجوز،
~~وعن أبي حنيفة في رواية أخرى يمسح حتى يبدو أكثر من نصف العقب اه‍. وعلى
~~هذه الرواية مشى في شرح الجامع الصغير مقتصرا عليها فقال: وإن كان الخرق من
~~مؤخر الخف بإزاء العقب، فإن كان يبدو منه أكثر العقب منع المسح وإلا فلا
~~اه‍. وفي اعتبار المصنف: الأصابع تبعا لصاحب الهداية ردا لما اختاره صاحب
~~البدائع وشمس الأئمة السرخسي فإنهما قالا:
# واختلف مشايخنا فيما إذا كان يبدو ثلاثة من الأنامل والأصح أنه لا يجوز
~~المسح عليه اه‍.
# وصحح ما في الكتاب صاحب الهداية والنهاية والمحيط. والأنامل أطراف
~~الأصابع، PageV01P306
# والقدم من الرجل ما يطأ عليه الانسان من لدن الرسغ إلى ما دون ذلك وهي
~~مؤنثة والعقب بكسر القاف مؤخر القدم.
# قوله (ويجمع في خف لا فيهما) أي ويجمع الخروق في خف واحد لا في خفين حتى
~~لو كان الخرق في خف واحد قدر إصبعين في موضع أو موضعين وفي الآخر قدر أصبع
~~جاز المسح عليهما بعد أن يقع المقدار الواجب على الخف نفسه، فإن الظاهر أنه
~~لو مسح مقدار ثلاث أصابع من أصغر أصابع اليد على الصحيح منه وعلى ما ظهر من
~~الخرق اليسير كما في هذه المسألة أنه لا يجوز لأن المسح على ما ظهر من
~~الخرق ليس بمسح على الخف حقيقة ولا حكما. أما حقيقة فظاهر، وأما حكما فلان
~~الخرق المذكور إنما جعل عفوا في جواز المسح على خف هو فيه لكن لا بحيث يكون
~~ما يقع على ما ظهر منه محسوبا من القدر الواجب لما تقدم من أنه إنما اعتبر
~~عفوا فيه لأن في اعتباره مانعا من المسح حرجا لازما لما ذكرنا، ms0324 ولا حرج في
~~عدم احتساب ما يقع من المسح على ما ظهر منه من القدر الواجب لعدم العسر في
~~فعله على غيره، فظهر أن عدم اعتباره مانعا من المسح على خف هو فيه للضرورة
~~وأنه لا ضرورة لاحتساب ما يقع إليه من القدر الواجب من المسح وما ثبت
~~بالضرورة يتقدر بقدرها.
# كذا في شرح منية المصلي. وإذ امتنع المسح على أحدهما بجمع الخروق
~~المتفرقة امتنع المسح على الآخر لما عرف حتى يلبس مكان المتخرق ما يجوز
~~المسح عليه، وهذا الحكم المذكور في الكتاب هو المشهور في المذهب، وقد بحث
~~المحقق كمال الدين بحثا عليه فقال: لقائل أن يقول لا داعي إلى جمع الخروق
~~وهو اعتبارها، كأنها في مكان واحد لمنع المسح لأن امتناعه فيما إذا اتحد
~~المكان حقيقة لانتفاء معنى الخف بامتناع قطع المسافة المعتادة به لا لذاته،
~~ولا لذات الانكشاف من حيث هو انكشاف وإلا لوجب الغسل في الخرق الصغير وهذا
~~المعنى منتف عند تفرقها صغيرة كقدر الحمصة والفولة لامكان قطعها مع ذلك
~~وعدم وجوب غسل البادي اه‍. وقد قواه تلميذه ابن أمير حاج بأن هذه الدراية
~~موافقة لرواية عن أبي يوسف مذكورة في خزانة الفتاوى، وفي بعض شروح المجمع
~~أنه لا يجمع الخرق سواء كان في خف أو خفين اه‍. وقد رأيت في التوشيح أن هذه
~~الرواية قول أبي يوسف وجعل الجمع قول محمد اه‍. ولا شك أن هذه الدراية أولى
~~مما في المحيط من أن الخروق المتعددة في الخف قدر ثلاثة أصابع تمنع من
~~تتابع المشي فيه إذ لا يخفى ما فيه من المنع الظاهر. ومما في البدائع من أن
~~PageV01P307
# الخرق إنما منع جواز المسح لظهور مقدار فرض المسح فإذا كان متفرقا في
~~الخفين لم يظهر مقدار فرض المسح من كل منهما فإن ظهور مقدار فرض المسح من
~~كل منهما لا يظهر له أثر في المنع بعد إمكان قطع المسافة به وتتابع المشي
~~فيه وبقاء شئ من ظهر القدم يقع فيه مقدار الواجب من المسح فكان الظاهر ms0325 ما
~~بحثه المحقق والله أعلم. وأقل الخرق الذي يجمع ما يدخل فيه المسلة، وأما ما
~~دونه فلا يعتبر الحاقا بمواضع الخرز ذكره في جوامع الفقه.
# قوله (بخلاف النجاسة والانكشاف) أي بخلاف النجاسة المتفرقة حيث تجمع وإن
~~كانت متفرقة في خفيه أو ثوبه أو بدنه أو مكانه أو في المجموع. وبخلاف
~~انكشاف العورة المتفرق كانكشاف شئ من فرج المرأة وشئ من ظهرها وشئ من فخذها
~~وشئ من ساقها حيث يجمع لمنع جواز الصلاة لأن المانع في العورة انكشاف القدر
~~المانع وفي النجاسة هو كونه حاملا لذلك القدر المانع وقد وجد فيهما، وأما
~~الخروق في الخف فإنما منع لامتناع قطع المسافة معه وهذا المعنى مفقود فيما
~~إذا لم يكن في كل خف مقدار ثلاث أصابع. إليه أشار في الهداية وقد تقدم ما
~~فيه، وسيأتي في باب شروط الصلاة كيفية الجمع وما فيه. هذا وقد ذكر في
~~الخلاصة أن النجاسة لو كانت في ثوب المصلي أقل من قدر الدرهم وتحت قدميه
~~أقل من قدر الدرهم ولكن لو جمع بلغ أكثر من قدر الدرهم لا يجمع، ولا يخفى
~~أنه مخالف لما قدمناه وهو مذكور في التبيين وغيره. وفي الخلاصة أيضا:
~~والخرق في أذني الأضحية هل يجمع؟
# اختلف المشايخ فيه وأعلام الثوب تجمع اه‍. يعني إذا كان في الثوب أعلام
~~من الحرير وكانت إذا جمعت بلغت أكثر من أربع أصابع فإنها تجمع ولا يجوز
~~لبسه كما لا يخفى. قوله (وينقضه ناقض الوضوء) أي وينقض المسح كل شئ نقض
~~الوضوء حقيقيا أو حكميا لأن المسح بعض الوضوء، فما نقض الكل نقض البعض.
~~وعلل في كثير من الكتب بأنه بدل عن الغسل فينقضه ناقض أصله كالتيمم. وقد
~~يقال إنه ليس ببدل كما صرح به في السراج الوهاج واختاره بعض الأفاضل لأن
~~البدل لا يجوز مع القدرة على الأصل والمسح يجوز مع القدرة على الأصل، بل
~~التحقيق أن التيمم بدل والمسح خلف. قوله (ونزع خف) أي وينقضه أيضا نزع خف
~~لأن الحدث السابق سرى إلى القدمين لزوال المانع ms0326 ولا يلزم عليه أنه لو مسح
~~الرأس ثم حلق الشعر حيث لا يلزمه إعادة المسح لأن الشعر من الرأس خلقه،
~~فالمسح عليه مسح على الرأس كما لو مسح على الخف ثم حكه بخلاف ما نحن فيه.
~~كذا في النهاية. قوله (ومضى المدة) أي وينقضه أيضا مضي المدة للأحاديث
~~الدالة على التاقيت. واعلم أن نزع الخف PageV01P308
# ومضي المدة غير ناقض في الحقيقة وإنما الناقض له الحدث السابق لكن الحدث
~~يظهر عند وجودهما فأضيف النقض إليهما مجازا كما تقدم في التيمم. فإن قيل:
~~لا حدث ليسري لأنه قد كان حل بالخف ثم زال بالمسح. فلا يعود إلا بسببه من
~~الخارج النجس ونحوه قلنا: جاز أن يعتبر الشرع ارتفاع الحدث بمسح الخف مقيدا
~~بمدة منعه ثم علمنا وقوع مثله في التيمم حيث اعتبر في ارتفاعه باستعماله
~~الصعيد تقييده بمدة اعتباره عاملا أعني مدة عدم القدرة على الماء، ويناسب
~~ذلك لوصف البدلية وهو في المسح ثابت بل هو فيه من وجهين، فإن المسح وإن كان
~~بالماء لكنه يدل عن وظيفة الغسل والخف عن الرجل فوجب تقييد الارتفاع فيه
~~بمدة اعتباره بدلا يفيد ما يفيده الأصل كما تفيد في التيمم بمدة كونه بدلا
~~يفيد ما يفيده الأصل مع أن المقام مقام الاحتياط. كذا في فتح القدير. قوله
~~(إن لم يخف ذهاب رجله من البرد) أي ينقضه مضي المدة بشرط أن لا يخاف على
~~رجله العطب بالنزع، ومفهومه أنه إذا خاف يجوز له المسح مطلقا من غير توقيت
~~بمدة إلى أن يزول هذا الخوف، وظاهره أنه لا ينتقض عند الخوف، وتعقبه في فتح
~~القدير بأن خوف البرد لا أثر له في منع السراية كما أن عدم الماء لا
~~يمنعها، فغاية الامر أنه لا ينزع لكن لا يمسح بل يتيمم لخوف البرد، وعن هذا
~~نقل بعض المشايخ تأويل المسح المذكور بأنه مسح جبيرة لا كمسح الخف. فعلى
~~هذا يستوعب الخف على ما هو الأولى أو أكثره وهو غير المفهوم من اللفظ
~~المؤول مع أنه إنما يتم إذا ms0327 كان مسمى الجبيرة يصدق على ساتر ليس تحته محل
~~وجع بل عضو صحيح غير أنه يخاف من كشفه حدوث المرض للبرد ويستلزم بطلان كلية
~~مسألة التيمم لخوف البرد على عضو أو اسوداده، ويقتضي أيضا على ظاهر مذهب
~~أبي حنيفة جواز تركه رأسا وهو خلاف ما يفيده اعطاؤهم حكم المسألة اه‍. وفي
~~معراج الدراية: ولو مضت وهو يخاف البرد على رجله بالنزع يستوعب بالمسح
~~كالجبائر اه‍. فأفاد الاستيعاب وأنه ملحق بالجبائر لا جبيرة حقيقة. وأما
~~كلية مسألة التيمم فمخصوصة بما إذا لم يكن عليه جبيرة أو ما هو ملحق بها،
~~وأما جواز تركه رأسا فالمفتي به عدمه في الجبيرة كما سيأتي فكذا في الملحق
~~بها. وفي فتاوى قاضيخان: لو تمت PageV01P309
# المدة وهو في الصلاة ولا ماء يمضي على الأصح في صلاته إذ لا فائدة في
~~النزع لأنه للغسل ولا ماء خلافا لمن قال من المشايخ تفسد اه‍. وفي التبيين:
~~القول بالفساد أشبه لسراية الحدث إلى الرجل لأن عدم الماء لا يمنع السراية
~~ثم يتيمم له ويصلي كما لو بقي من أعضائه لمعة ولم يجد ماء يغسلها به فإنه
~~يتيمم فكذا هذا اه‍. وتبعه المحقق في فتح القدير.
# قوله (وبعدهما غسل رجليه فقط) أي بعد النزع ومضي المدة غسل رجليه فقط
~~وليس عليه إعادة بقية الوضوء إذا كان على وضوء لأن الحدث السابق وهو الذي
~~حل بقدمه وقد غسل بعده سائر الأعضاء وبقيت القدمان فقط فلا يجب عليه إلا
~~غسلهما، ولا معنى لغسل الأعضاء المغسولة ثانيا لأن الفائت الموالاة وهي
~~ليست بشرط في الوضوء عندنا، وسيأتي إن شاء الله تعالى أن الماسح على الخف
~~إذا أحدث فانصر ف ليتوضأ فانقضت مدة مسحه بطلت صلاته على الصحيح. قوله
~~(وخروج أكثر القدم نزع وهو الصحيح كذا في الهداية وهو قول أبي يوسف، وعنه
~~بخروج نصفه، وعن محمد إن كان الباقي قدر محل الفرض أعني ثلاثة أصابع اليد
~~طويلا لا ينتقض وإلا انتقض وعليه أكثر المشايخ. كذا في الكافي والمعراج وهو
~~PageV01P310
# الصحيح. كذا في النصاب. ms0328 وقال أبو حنيفة: إن خرج أكثر العقب يعني إذا
~~أخرجه قاصدا إخراج الرجل بطل المسح حتى لو بدا له إعادتها فأعادها لا يجوز
~~المسح، وكذا لو كان أعرج يمشي على صدور قدميه وقد ارتفع عقبه عن موضع عقب
~~الخف إلى الساق لا يمسح، أما لو كان الخف واسعا يرتفع العقب برفع الرجل إلى
~~الساق ويعود بوضعها فإنه يجوز له المسح.
# كذا في فتح القدير. وقيده في المحيط بأنه يبقى فيه مقدار ثلاثة أصابع.
~~وفي البدائع: وقال بعض مشايخنا: يستمشي فإن أمكنه المشي المعتاد يبقى المسح
~~وإلا ينتقض، وهو موافق لقول أبي يوسف وهو اعتبار أكثر القدم. ولا بأس
~~بالاعتماد عليه لأن القصد من لبس الخف هو المشي فإذا تعذر المشي عدم اللبس
~~فيما قصد له ولان للأكثر حكم الكل اه‍. وهذا تصريح بترجيح هذا القول وهو به
~~جدير فإن الحكم إذا كان دائرا مع الأصل وجودا وعدما كان الاعتبار له،
~~وحينئذ يظهر أن ما قاله أبو حنيفة صحيح متجه لأن بقاء العقب أو أكثرها في
~~الساق يتعذر معه المداومة على المشي المعتاد مقدار ما يقطع به المسافة
~~بواسطة ما فيه من الدوس على نفس الساق، وقد صرح بهذا في فتح القدير. وقد
~~علم أن بنزع أحدهما يجب نزع الآخر لئلا يكون جامعا بين الأصل والخلف. كذا
~~في الكافي وغيره. وهل ينتقض أيضا بغسل الرجل أو أكثرها؟ فالصحيح أنه ينتقض
~~بغسل الأكثر. وذكر في السراج الوهاج أنه لا ينتقض المسح بغسل الرجل أصلا
~~وهو الأظهر اه‍. وهو موافق لما قدمناه من البحث فارجع إليه. وإلى هنا صار
~~نواقض المسح أربعة، وزاد في السراج الوهاج خامسا وهو خروج الوقت في حق صاحب
~~العذر وقد قدمناه.
# قوله (ولو مسح مقيم فسافر قبل تمام يوم وليلة مسح ثلاثا) سواء سافر قبل
~~انتقاض PageV01P311
# الطهارة أو بعدها قبل كمال مدة المقيم، ولا خلا ف في أن مدته تتحول إلى
~~مدة المسافر في الأول وفي الثاني خلاف الشافعي. لنا العمل بإطلاق قوله صلى
~~الله عليه وسلم يمسح ms0329 المسافر الحديث.
# وهذا مسافر فيمسحها بخلاف ما بعد كمال مدة المقيم لأن الحدث قد سرى إلى
~~القدم وإنما يمسح على خف رجل حدث فيها إجماعا. وأما ما استدل به الشافعي من
~~أن هذه عبادة ابتدأت حالة الإقامة فيعتبر فيها حالة الابتداء كصلاة ابتدأها
~~مقيما في سفينة فسافرت، وصوم شرع فيه مقيما فسافر، حيث يعتبر فيه حكم
~~الإقامة فغني عن تكلف الفرق لعدم ظهور وجه الجمع بالمشترك المؤثر في الحكم.
~~كذا في فتح القدير. وبيانه أن أئمتنا لا يرون العبادة وصفا لازما للمسح بل
~~إذا كان الوضوء منويا والنية ليست بشرط فيه عندهم، ولان المسحات في المدة
~~بمنزلة الصيام في السفر لا بمنزلة صوم اليوم بدلالة أن فساد بعض المسحات لا
~~يوجب فساد بعض الآخر كما في صيام أيام رمضان، ولا شك في أن من سافر في
~~أواخر رمضان يسقط عنه وجوب الأداء فيما بقي ما دام مسافرا ولا يمنع كونه
~~مقيما في أوله من ترخصه بترك أداء الصوم في تلك الحالة، فكذا كون الماسح
~~مقيما في أول المدة لا يمنع من ترخصه رخصة المسافر بالمسح إذا كان في آخرها
~~مسافرا. قال في السراج الوهاج: فلو أنه لما جاوز العمران قبل مضي يوم وليلة
~~ودخل في الصلاة سبقه الحدث فيها وعاد إلى مصره ليتوضأ فمضى يوم وليلة قبل
~~أن يعود إلى مصلاه، فالقياس أن تفسد صلاته لأن لما عاد إلى مصره فقد صار
~~مقيما وقد انقضت مدته وهو في الصلاة ففسدت إلا أن الصدر الشهيد ذكر في
~~الواقعات أن الماسح إذا انقضت مدته وهو في حال انصرافه مع الحدث لا تبطل
~~صلاته استحسانا، ولو عاد إلى مصلاه في مسألتنا قبل مضي يوم وليلة انتقلت
~~مدته إلى السفر ووجب عليه الاتمام في هذه الصلاة، وهذا مسألة عجيبة وهو أنه
~~مسافر في حق المسح مقيم في حق اتمام الصلاة. كذا في ايضاح الصيرفي اه‍. وقد
~~علمت فيما قدمناه أن الصحيح بطلان الصلاة، ومسألة الاتمام المذكورة مذكورة
~~في الخلاصة من باب المسافر. قوله (ولو ms0330 أقام المسافر بعد يوم وليلة نزع وإلا
~~يتم يوما وليلة) لأن رخصة السفر لا تبقى بدونه، والشافعي يوافقنا في هذه
~~على ما هو المنصوص عليه. PageV01P312
# قوله (وصح على الجرموق) أي جاز المسح على الجرموق. لما فرغ من بيان المسح
~~على الخف شرع في الجرموق ولا بد من بيانهما فنقول: ذكر قاضيخان في فتاواه:
~~ثم الخف الذي يجوز المسح عليه ما يكون صالحا لقطع المسافة والمشي المتتابع
~~عادة، ويستر الكعبين وما تحتهما، وما ليس كذلك لا يجوز المسح عليه. ثم قال:
~~ويجوز المسح على الخف الذي يكون من اللبد وإن لم يكن منعلا لأنه يمكن قطع
~~المسافة به. وفي الخلاصة: وأما المسح على الخفاف المتخذة من اللبود التركية
~~فالصحيح أنه يجوز المسح عليه، ولا يجوز المسح حتى يكون الأديم على أصابع
~~الرجل وظاهر القدمين اه‍. فلو اتخذ خفا من زجاج أو خشب أو حديد لا يجوز
~~المسح عليه عندنا خلافا للشافعي فيما يمكن متابعة المشي فيه بغير عصا. وأما
~~الجرموق فهو فارسي معرب ما يلبس فوق الخف وساقه أقصر من الخف. وقال
~~الشافعي: لا يجوز المسح عليه لأن الحاجة لا تدعو إليه ولان الخف بدل عن
~~الرجل، فلو جاز المسح على الجرموق لصار بدلا عن الخف والخف لابدل له. ولنا
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم مسح على الموقين. رواه أبو داود من حديث بلال
~~وابن خزيمة في صحيحه والحاكم في مستدركه وصححه والطبراني في معجمه والبيهقي
~~من حديث أنس بن مالك. ولأنه تبع للخف استعمالا من حيث المشي والقيام
~~والقعود وغرضا فإن الخف وقاية للرجل فكذا الجرموق وقاية للخف تبعا له
~~وكلاهما تبع للرجل فصار كخف ذي طاقين وهو بدل عن الرجل لا عن الخف، لا يقال
~~كيف بطل المسح بنزع الجرموق ولم يبطل بنزع أحد طاقي الخف لأنا نقول: بالمسح
~~ظهرت أصالة PageV01P313
# الجرموق فصار نزعه كنزع الخف بخلاف نزع أحد طاقي الخف لأنه جزء من الخف
~~لم يأخذ الأصالة أصلا كما إذا غسل رجله ثم أزال جلدها لم يجب ms0331 عليه غسلها
~~ثانيا. ولا يقال أيضا لو كان بدلا عن الرجل لكان ينبغي أن لا يجوز المسح
~~على الخف بنزعه لأنا نقول: الخف لم يكن محلا للمسح حال قيام الجرموق فإذا
~~زال صار محلا للمسح. وما ذكره النووي من أن الموق هو الخف مخالف لما ذكره
~~أهل اللغة كالجوهري والمطرزي فإنهما قالا: إن الجرموق والموق يلبسان فوق
~~الخف فعلم أنهما غير الخف. وقولهم إن الحاجة لا تدعو إليه ممنوع ومناقض
~~لمذهبهم في الخف من الزجاج أو الحديد كما قدمناه. ويشترط لجواز المسح على
~~الجرموقين أن لا يحدث قبل لبسهما حتى لو لبس الخف على طهارة ثم أحدث قبل
~~لبس الجرموق ثم لبسه لا يجوز له أن يمسح عليه، سواء لبسه قبل المسح على
~~الخف أو بعده، لأن حكم الحدث استقر عليه لحلول الحدث به فلا يزال بمسح
~~غيره. وكذا لو لبس الموقين قبل PageV01P314
# الحدث ثم أحد ث فأدخل يده فمسح خفيه لا يجوز لأنه مسح في غير محل الحدث،
~~ولو نزع أحد موقيه بعد المسح عليهما وجب مسح الخف البادي وإعادة المسح على
~~الموق لانتقاض وظيفتهما كنزع أحد الخفين لأن انتقاض بالمسح لا يتجزأ، وفي
~~بعض روايات الأصل ينزع الآخر ويمسح على الخفين. وجه الظاهر أنه في الابتداء
~~لو لبس على أحدهما كان له أن يمسح عليه وعلى الخف الآخر فكذا هذا، والخف
~~على الخف كالجرموق عندنا في سائر أحكامه. كذا في الخلاصة. وكذا الخف فوق
~~اللفافة يدل عليه ما في غاية البيان من أن ما جاز المسح عليه إذا لم يكن
~~بينه وبين الرجل حائل جاز المسح عليه إذا كان بينهما حائل كخف إذا كان تحته
~~خف أو لفافة اه‍. فهذا صريح في أن اللفافة على الرجل لا تمنع المسح على
~~الخف فوقها.
# ووقع في شرح ابن المالك عن الكافي أنه لو لم يكن خفاه صالحين للمسح
~~لخرقهما يجوز على الموقين اتفاقا. ونقل من فتاوى الشاذي أن ما يلبس من
~~الكرباس المجرد تحت الخف يمنع PageV01P315
# المسح على الخف لكونه ms0332 فاصلا وقطعة كرباس تلف على الرجل لا يمنع لأنه غير
~~مقصود باللبس لكن يفهم مما ذكر في الكافي أنه يجوز المسح عليه لأن الخف
~~الغير الصالح للمسح إذا لم يكن فاصلا فلان لا يكون الكرباس فاصلا أولى
~~اه‍..
# وقد وقع في عصرنا بين فقهاء الروم بالروم كلام كثير في هذه المسألة فمنهم
~~من تمسك بما في فتاوى الشاذي وأفتى بمنع المسح على الخف الذي تحته الكرباس
~~ورد على ابن المالك في عزوه للكافي إذ الظاهر أن المراد به كافي النسفي ولم
~~يوجد فيه، ومنهم من أفتى بالجواز وهو الحق لما قدمناه عن غاية البيان،
~~ولهذا قال يعقوب باشا: إنه مفهوم من الهداية والكافي، ويدل عليه أيضا ما
~~ذكره الشارحون في مسألة نزع الخف في الكلام مع الشافعي في قوله إنه إذا
~~أعادهما يجوز له المسح من غير غسل الرجلين معللا بأنه لم يظهر من محل الفرض
~~شئ فقالوا في الرد عليه: إن قوله لم يظهر من محل الفرض شئ يشكل بما لو أخرج
~~الخفين عن رجليه وعلى الرجلين لفافة فإنه يبطل المسح وإن لم يظهر من محل
~~الفرض شئ اه‍. فهذا ظاهر في صحة المسح على الخف فوق اللفافة. وفي المبتغى
~~بالغين المعجمة:
# ولو أدخل يده تحت الجرموق ومسح على ظهر الخف لم يجز بخلاف ما لو كان
~~الخرق المانع ظاهر الجرموق وقد ظهر الخف فله المسح على الخف أو على الجرموق
~~لأنهما كخف واحد، وإن كان الخرق يسيرا فمسح على بعض الصحيح وعلى بعض الخرق
~~وهو كله ثلاثة أصابع لم يجزه اه‍. وفي منية المصلي: ولا يجوز المسح على
~~الجرموق المتخرق وإن كان خفاه غير متخرق اه‍. وينبغي أن يقال: إن كان الخرق
~~في الجرموق مانعا لا يجوز المسح عليه وإنما يجوز المسح PageV01P316
# على الخف لا غير لما علم أن المتخرق خرقا مانعا وجوده كعدمه فكانت
~~الوظيفة للخف فلا يجوز المسح على غيره، وقد صرح به في السراج الوهاج فقال:
~~والشرط الثاني لجواز المسح على الجرموق أن يكون الجرموق ms0333 لو انفرد جاز المسح
~~عليه حتى لو كان به خرق كثير لا يجوز المسح عليه. ولا يجوز المسح على
~~الجرموق إذا كان من كرباس ونحوه لأنه لا يمكن قطع السفر وتتابع المشي
~~عليهما كما لو لبسهما على الانفراد إلا أن يكونا رقيقين يصل البلل إلى ما
~~تحتهما من الخف فحينئذ يجوز ويكون مسحا على الخف. كذا في الذخيرة وغيرها.
~~وفي الخلاصة وغيرها: ولو كان الجرموقان واسعين يفضل الجرموق من الخف ثلاثة
~~أصابع فمسح على تلك الفضلة لم يجز إلا إذا مسح على الفضلة بعد أن يقدم
~~رجليه على تلك الفضلة فحينئذ جاز، ولو أزال رجليه عن ذلك الموضع أعاد المسح
~~اه‍. وفي التنجيس بعد أن نقل هذا عن أبي علي الدقاق قال: وفيه نظر ولم يذكر
~~وجهه. وفي القنية جعل الخف كالجرموق في هذا من أنه إذا فضل من الجرموق أو
~~الخف قدر ثلاثة أصابع لم يجز المسح عليها.
# قوله (والجورب المجلد والمنعل والثخين) أي يجوز المسح على الجورب إذا كان
~~مجلدا أو منعلا أو ثخينا. ويقال جورب مجلد إذا وضع الجلد على أعلاه وأسفله،
~~وجورب منعل ومنعل الذي وضع على أسفله جلدة كالنعل للقدم. وفي المستصفى أنعل
~~الخف ونعله جعل له نعلا، وهكذا في كثير من الكتب، فيجوز في المنعل تشديد
~~العين مع فتح النون كما يجوز تسكين النون وتخفيف العين. وفي معراج الدراية:
~~والمنعل بالتخفيف وسكون النون والظاهر ما قدمناه كما لا يخفى. وفي فتاوى
~~قاضيخان: ثم على رواية الحسن ينبغي أن يكون النعل إلى الكعبين، وفي ظاهر
~~الرواية إذا بلغ النعل إلى أسفل القدم جاز، والثخين أن يقوم على الساق من
~~غير شد ولا يسقط ولا يشف اه‍. وفي التبيين: ولا يرى ما تحته. ثم المسح على
~~الجورب إذا كان منعلا جائز اتفاقا، وإذا كان لم يكن منعلا وكان رقيقا غير
~~جائز اتفاقا، وإن كان ثخينا فهو غير جائز عند أبي حنيفة. وقالا: يجوز لما
~~رواه الترمذي عن المغيرة بن شعبة PageV01P317
# قال: توضأ النبي صلى الله عليه ms0334 وسلم ومسح على الجوربين. وقال حديث حسن
~~صحيح. ورواه ابن حبان في صحيحه أيضا. ولأنه يمكن المشي فيه إذا كان ثخينا.
~~وله أنه ليس في معنى الخف لأنه لا يمكن مواظبة المشي فيه إلا إذا كان منعلا
~~وهو محمل الحديث. وعنه أنه رجع إلى قولهما وعليه الفتوى. كذا في الهداية
~~وأكثر الكتب لأنه في معنى الخف، فالتأويل المذكور للحديث قصر لدلالته عن
~~مقتضاه بغير سبب فلا يسمع على أن الظاهر أنه لو كان المراد به ذلك لنص عليه
~~الراوي، هذا بخلاف الرقيق فإن الدليل يفيد إخراجه من الاطلاق لكونه ليس في
~~معنى الخف، وما نقل من تضعيفه عن الإمام أحمد وابن مهدي ومسلم حتى قال
~~النووي كل منهم لو انفرد قدم على الترمذي مع أن الجر مقدم على التعديل فلا
~~يضر لكونه روي من طرق متعددة ذكرها الزيلعي المخرج وهي وإن كانت كلها ضعيفة
~~اعتضد بعضها ببعض، والضعيف إذا روي من طرق صار حسنا مع ما ظهر من مسح كثير
~~من الصحابة من غير نكير منهم على فاعله كما ذكره أبو داود في سننه. ثم مع
~~هذا كله لم يوجد من المعنى ما يقوى على الاستقلال بالمنع فلا جرم إن كان
~~الفتوى على الجواز. وما في البدائع من أنها حكاية حال لا عموم لها فمسلم لو
~~لم يرد ما رواه الطبراني عن بلال قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يمسح على الخفين والجوربين. وفي الخلاصة: فإن كان الجورب من مرعزي وصوف لا
~~يجوز المسح عليه عندهم. المرعز بميم مكسورة وقد تفتح فراء ساكنة فمهملة
~~مكسورة فزاي مشددة مفتوحة فألف مقصورة وقد تمد مع تخفيف الزاي وقد تحذف مع
~~بقاء التشديد: الزغب الذي تحت شعر العنز. كذا في شرح النقاية. وفي المجتبى:
~~لا يجوز المسح على الجورب الرقيق من غزل أو شعر بلا خلاف، ولو كان ثخينا
~~يمشي معه فرسخا فصاعدا كجورب أهل مرو فعلى الخلاف. وكذا الجورب من جلد رقيق
~~على الخلاف، ويجوز على الجوارب اللبدية. وعن أبي ms0335 PageV01P318
# حنيفة لا يجوز قالوا. ولو شاهد أبو حنيفة صلابتها لافتى بالجواز. ويجوز
~~على الجاروق المشقوق على ظهر القدم وله أزرار يشده عليه يسده لأنه كغير
~~المشقوق، وإن ظهر القدم شئ فهو كخروق الخف. قلت: وأما لخف الدوراني الذي
~~يعتاده فقهاء زماننا فإن كان مجلدا يستر جلده الكعب يجوز وإلا فلا. كذا في
~~معراج الدراية. وفي الخلاصة: المسح على الجاروق إن كان يستر القدم ولا يرى
~~من الكعب ولا من ظهر القدم إلا قدر أصبع أو إصبعين جاز المسح عليه، وإن لم
~~يكن كذلك ولكن ستر القدم بالجلد إن كان الجلد متصلا بالجاروق بالخرز جاز
~~المسح عليه، وإن شد بشئ لا. ولو ستر القدم باللفافة جوزه مشايخ سمرقند ولم
~~يجوزه مشايخ بخارى اه‍. ثم ذكر التفصيل المذكور للجورق عن المجتبى في
~~الجورب من الشعر.
# وفيها أيضا: وتفسير النعل أن يكون الجورب المنعل كجوارب الصبيان الذين
~~يمشون عليها في ثخونة الجورب وغلظ النعل. وفي فتاوى قاضيخان: إن الجورق اسم
~~فارسي لخف معروف، وعامة المشايخ على أنه إذا كان يظهر من ظهر القدم قدر
~~ثلاثة أصابع لا يجوز، وبعضهم جوزوا ذلك لأن عوام الناس يسافرون به خصوصا في
~~بلاد المشرق، أما إذا كان يظهر منه قدر أصبع أو إصبعين فإنه يجوز في قولهم.
# قوله (لا على عمامة وقلنسوة وبرقع وقفازين) أي لا يجوز المسح على هذه
~~الأشياء.
# العمامة والقلنسوة بفتح القاف وضم السين معروفتان، والبرقع بضم الباء
~~الموحدة وسكون الراء وضم القاف وفتحها خريقة تثقب للعينين تلبسها الدواب
~~ونساء العرب على وجوههن، والقفاز بالضم والتشديد شئ يعمل لليدين يحشى بقطن
~~ويكون له أزرار تزرر على الساعدين من البرد تلبسه المرأة في يديها وهما
~~قفازان كما في الصحاح، وقد تكون من الحلي تتخذه المرأة ليديها ورجليها، ومن
~~ذلك يقال تقفزت المرأة بالحناء إذا نقشت يديها ورجليها كما في الجمهرة لابن
~~دريد، وقد يتخذه الصائد من جلد ولبد ليغطي الأصابع والكف. ثم عدم جواز
~~المسح على هذه ما عدا العمامة لا يعرف فيه خلاف ثابت ms0336 عمن يعتد به. وفي
~~معراج الدراية: ولو مسحت على خمارها ونفذت البلة إلى رأسها حتى ابتل قدر
~~الربع منه يجوز. قال مشايخنا: إذا كان الخمار جديدا يجوز لأن ثقوب الجديد
~~لم تسد بالاستعمال فتنفذ البلة، أما إذا لم يكن جديدا لا يجوز لانسداد
~~ثقوبه. وأما على العمامة فأجمعوا على عدم جوازه إلا أحمد فإنه أجازه بشرط
~~أن تكون ساترة لجميع الرأس إلا ما جرت العادة بكشفه وأن يكون تحت الحنك
~~منها شئ، سواء كان لها ذؤابة أو لم تكن، وأن لا تكون عمامة محرمة فلا يجوز
~~المسح على PageV01P319
# العمامة المغصوبة، ولا يجوز للمرأة إذا لبست عمامة الرجل أن تمسح عليها
~~والأظهر عند أحمد وجوب استيعابها والتوقيت فيها كالخف. ويبطل بالنزع
~~والانكشاف إلا أن يكون يسيرا مثل أن يحك رأسه أو يرفعها لأجل الوضوء، وفي
~~اشتراط لبسها على طهارة روايتان. واستدل بما ورد من مسحه صلى الله عليه
~~وسلم على العمامة كما رواه مسلم من حديث بلال. والحجة للجمهور أن الكتاب
~~العزيز ورد بغسل الأعضاء ومسح الرأس فلا يزاد على الكتاب بخبر شاذ بخلاف
~~الخف فإن الاخبار فيه مستفيضة تجوز الزيادة بمثلها على الكتاب، وقد أخرج
~~الترمذي عن أبي عبيدة بن محمد بن عمار بن ياسر قال: سألت جابر بن عبد الله
~~عن المسح على الخفين فقال: السنة يا أخي. وسألته عن المسح على العمامة
~~فقال: أمس الشعر. وقال محمد بن الحسن في موطئه: أخبرنا مالك قال: بلغني عن
~~جابر بن عبد الله أنه سئل عن المسح على العمامة فقال: لا حتى يمس الشعر
~~الماء. قال محمد: وبهذا نأخذ ثم قال: أخبرنا مالك قال حدثنا نافع قال: رأيت
~~صفية بنت أبي عبيد تتوضأ وتنزع خمارها ثم تمسح برأسها - قال نافع وأنا
~~يومئذ صغير - قال محمد: وبهذا نأخذ لا يمسح على خمار ولا عمامة بلغنا أن
~~المسح على العمامة كان ثم تركه. كذا في غاية البيان بعد أن ذكر تأويله بأن
~~بلالا كان بعيدا فمسح النبي صلى الله عليه وسلم على رأسه ms0337 ولم يضع العمامة
~~عن رأسه فظن بلال أنه عليه الصلاة والسلام مسح على العمامة، أو أراد بلال
~~المجاز إطلاقا لاسم الحال على المحل. وفي معراج الدراية: إن التأويل بعيد
~~لأنه حكم يلزمه غير الرأي. والصواب أن نقول: إذا ثبت رواية سالما عن
~~المعارض ثبت جواز المسح على العمامة اه‍. يعني ولم تسلم لما قدمناه من
~~معارضة الكتاب لها.
# قوله (والمسح على الجبيرة وخرقة القرحة كالغسل) أي لما تحتها وليس ببدل.
~~والجبيرة كما ذكره المصنف في الطلبة عيدان تربط على الجرح ويجبر بها
~~العظام. وفي المغرب جبر الكسر جبرا وجبر بنفسه جبورا، والجبران في مصادره
~~غير مذكورة. والجبر غير فصيح وجبره بمعنى أجبره لغة ضعيفة وإن قل استعمال
~~المجبور بمعنى المجبر. وقرحة قرحا جرحه وهو قريح ومقروح ذو قرح اه‍. وفي
~~القاموس: القرحة قد يراد بها الجراحة وقد يراد بها ما يخرج في البدن من
~~بثور اه‍. وأياما كان المراد هنا فالحكم المذكور لا يختلف. ثم الأصل في
~~شرعيته على ما ذكر غير واحد من مشايخنا ما عن علي رضي الله عنه قال: انكسرت
~~إحدى زندي فسألت رسول الله صلى الله عليه وسلم فأمرني أن أمسح على الجبائر.
~~رواه ابن ماجة وفي اسناده عمرو بن خالد الواسطي متروك. قال النووي في هذا
~~الحديث: اتفقوا على ضعفه. وفي المغرب:
# انكسرت إحدى زندي علي صوابه كسر أحد زنديه لأن الزند مذكر، والزندان عظما
~~الساعد. PageV01P320
# ونقل المصنف في المستصفى خلافا في أنه هل كان الكسر يوم أحد أو يوم خيبر.
~~وذكر الزيلعي المخرج أحاديث دالة على الجواز وضعفها، ويكفي في هذا الباب ما
~~صح عن ابن عمر رضي الله عنهما أنه مسح على العصابة كما ذكره الحافظ المنذري
~~فإن الظاهر أن الموقوف في هذا كالمرفوع فإن الابدال لا تنصب بالرأي والباقي
~~استئناس لا يضره التضعيف إن تم إذا لم يقو بعضه ببعض، أما إذا قوي فليستدل
~~به كما قدمناه. ولم يذكر المصنف رحمه الله صفة المسح على الجبيرة والملحق
~~بها لوجود الاختلاف في نقل ms0338 المذهب، فاعلم أنه لا خلاف في أنه إذا كان المسح
~~على الجبيرة يضره أنه يسقط عنه المسح لأن الغسل يسقط بالعذر فالمسح أولى،
~~وإنما الخلاف فيما إذا كان لا يضره. ففي المحيط: ولو ترك المسح على الجبائر
~~والمسح يضره جاز، فإن لم يضره لم يجز تركه، ولا تجوز الصلاة بدونه عند أبي
~~يوسف، ومحمد ولم يحك في الأصل قول أبي حنيفة، وقيل عنده يجوز تركه، والصحيح
~~أن عنده مسح الجبيرة واجب وليس بفرض حتى يجوز بدونه الصلاة لا الفرضية لا
~~تثبت إلا بدليل مقطوع به وحديث علي من أخبار الآحاد فأوجب العمل به دون
~~العلم فحكمنا بوجوب المسح عملا ولم نحكم بفساد الصلاة حال عدم المسح لأن
~~الحكم بالفساد يرجع إلى العلم. وهذا الدليل لا يوجبه، ويوافقه ما في شرح
~~الطحاوي والزيادات والذخيرة بأن المسح ليس بفرض عنده، وكذا ذكر القدوري في
~~تجريده أنه الصحيح، وكذا صحح في الغاية كما في المحيط. وفي التنجيس:
# الاعتماد على أنه ليس بفرض عنده. وفي الخلاصة: إن أبا حنيفة رجع إلى
~~قولهما بعدم جواز الترك اه‍. ويوافقه ما ذكره صاحب المجمع في شرحه من قوله
~~وقيل الوجوب متفق عليه PageV01P321
# وهذا أصح وعليه الفتوى لأن المسح على الجبيرة كالغسل لما تحتها. ووظيفة
~~هذا العضو الغسل عند الامكان والمسح على الجبيرة عند عدمه كالتيمم، وكما لا
~~يقال إن الوضوء لا يجب عند العجز عن الماء فلا يجب التيمم كذلك لا يقال إن
~~غسل ما تحتها ساقط فسقط المسح بل هو واجب بدليله كما وجب التيمم بدليله
~~اه‍. فحاصله أنه قد اختلف التصحيح في افتراضه أو PageV01P322
# وجوبه ولم أر من صحح استحبابه على قول، وقد جنح المحقق في فتح القدير إلى
~~تقوية القول بوجوبه حيث قال ما معناه: وغاية ما يفيد الوارد في المسح على
~~الجبيرة الوجوب فعدم الفساد بتركه أقعد بالأصول. وحكم على قول الخلاصة
~~الماضي بأنه اشتهر عن أبي حنيفة شهرة نقيضه عنه ولعل ذلك معنى ما قيل إن
~~عنه روايتين اه‍. وهذا مبني على ms0339 ما ذكره في المحيط من أن الحكم بالفساد
~~يرجع إلى العلم فلا يثبت بدليل ظني وفيه بحث، فإن الكلام في الصلاة مفسد
~~لها مع أن ترك الكلام فيها ثابت بخبر الواحد وهو قوله عليه الصلاة والسلام
~~إن صلاتنا هذه لا يصلح فيها شئ من كلام الناس (1) فلا يكون الحكم بالفساد
~~من باب العلم فيجوز ثبوته بظني. كذا في التوشيح. وقد يقال: إن الحكم
~~بالفساد بسبب الكلام ليس ثابتا بالحديث لأنه إنما أفاد كونه محظورا فيها
~~والاتفاق على أنه حظر يرتفع إلى الافساد فهو إنما ثبت بالاتفاق لا بالحديث،
~~ولا يخفى أنه على القول بوجوبه لا الفساد بتركه إذا لم يمسح وصلى
~~PageV01P323
# فإنه يجب عليه إعادة تلك الصلاة لما عرف من أن كل صلاة أديت مع ترك واجب
~~وجبت إعادتها.
# هذا وقد ذكر الشيخ أبو بكر الراز تفصيلا على قول أبي حنيفة فقال: إن كان
~~ما تحت الجبيرة لو ظهر أمكن غسله فالمسح واجب بالأصل ليتعلق بما قام مقامه
~~كمسح الخف، وإن كان ما تحتها لو ظهر لا يمكن غسله فالمسح عليها غير واجب
~~لأن فرض الأصل قد سقط فلا يلزم ما قام مقامه كالمقطوع القدم إذا لبس الخف.
~~قال الصيرفي: وهذا أحسن الأقوال ويؤيده ما ذكره المصنف في المصفى أن الخلاف
~~في المجروح، أما المكسور فيجب عليه المسح بالاتفاق. كذا في السراج الوهاج.
~~فبنى ما في المصفى على تفصيل الرازي لا كما توهمه في فتح القدير من أنه
~~مبني على أن خبر المسح عن علي في المكسور اه‍. وهذا كله بإطلاقه شامل لما
~~إذا كانت الجراحة بالرأس وقد صرح به في البدائع فقال: ولو كانت الجراح على
~~رأسه وبعضه صحيح فإن كان الصحيح قدر ما يجوز عليه المسح وهو قدر ثلا ث
~~أصابع لا يجوز إلا أن يمسح عليه لأن المفروض من مسح الرأس هذا القدر، وهذا
~~القد من الرأس صحيح فلا حاجة إلى المسح على الجبائر، وإن كان أقل من ذلك لم
~~يمسح لأن وجوده وعدمه بمنزلة واحدة ويمسح ms0340 على الجبائر اه‍. وفي المبتغى
~~بالغين المعجمة يجب: ومن كان جميع رأسه مجروحا لا يجب المسح عليها لأن
~~المسح بدل عن الغسل ولا بدل له وقيل يجب ا ه‍.
# والصواب هو الوجوب. وقوله المسح بدل عن الغسل غير صحيح لأن المسح على
~~الرأس أصل بنفسه لا بدل كما لا يخفى. وفي شرح الجامع الصغير لقاضيخان:
~~والمسح على الجبائر على وجوه: إن كان لا يضره غسل ما تحته يلزمه الغسل، وإن
~~كان يضره الغسل بالماء البارد ولا يضره الغسل بالماء الحار يلزمه الغسل
~~بالماء الحار، وإن كان يضره الغسل ولا يضره المسح يمسح ما تحت الجبيرة ولا
~~يمسح فوقها اه‍. قالوا: ينبغي أن يحفظ هذا فإن الناس عنه غافلون. ولكن قال
~~في السراج الوهاج: ولو كان لا يمكنه غسل الجراحة إلا بالماء الحار
~~PageV01P324
# خاصة ولا يمكنه بما سواء لم يجب عليه تكلف الغسل الحار ويجزئه المسح لأجل
~~المشقة اه‍.
# والظاهر الأول كما لا يخفى ولهذا اقتصر المحقق في فتح القدير عليه ولم
~~ينقل غيره وقيده بأن يكون قادرا عليه وهو ظاهر، وقد قدمنا أن المسح على
~~الجبيرة ليس ببدل بخلاف المسح على الخفين، ولهذا لا يمسح على الخف في أحد
~~الرجلين ويغسل الأخرى لأنه يؤدي إلى الجمع بين الأصل والبدل. ولو كانت
~~الجبيرة على إحدى رجليه ومسح عليها وغسل الأخرى لا يكون ذلك جمعا بين الأصل
~~والبدل، ولهذا أيضا لو مسح على خرقة المجروحة وغسل الصحيحة ولبس الخف عليها
~~ثم أحدث فإنه يتوضأ وينزع الخف لأن المجروحة مغسولة حكما ولا يجتمع
~~الوظيفتان في الرجل. وعلى قياس ما روي عن أبي حنيفة إن ترك المسح على
~~الجبائر وهو لا يضره يجوز ينبغي أن يجوز لأنه لما سقط غسل المجروحة صارت
~~كالذاهبة.
# هذا إذا لبس الخف على الصحيحة لا غير، فإن لبس على الجريحة أيضا بعدما
~~مسح على جبيرتها فإنه يمسح عليها لأن المسح عليها كالغسل لما تحتها. كذا في
~~الخلاصة. وهذا كله ظاهر في أن هذا المسح ليس ببدل عن الغسل، وظاهر ms0341 ما في
~~الهداية أنه بدل، وتعقبه بعض الشارحين بأنه ليس ببدل بدليل ما ذكرنا من
~~الفرق بينه وبين مسح الخف فكان أصلا لا بدلا. وأجيب بأنه في نفسه بدل بدليل
~~أنه لا يجوز عند القدرة على الغسل لكن نزل منزلة الأصل لعدم القدرة عليه
~~فكان كالأصل بخلاف المسح على الخفين فإنه لم يعط له حكم الغسل بل هو بدل
~~محض، ولهذا لو جمع بينه وبين الغسل أو بين المسح على الجبيرة يلزم الجمع
~~بين الأصل والبدل حقيقة أحكما.
# قوله (فلا يتوقت) أي لا يتوقت المسح على الجبيرة بوقت معين لأن كالغسل
~~لما تحتها، وإنما قيدنا بالوقت المعين لأنه موقت بالبرء كما سيجئ، وهذه من
~~المسائل التي يخالف فيها مسح الجبيرة مسح الخف قوله (ويجمع مع الغسل) أي
~~يجمع المسح على الجبيرة مع الغسل وقد قدمناه وهذه هي الثانية من المسائل
~~قوله (ويجوز وإن شدها بلا وضوء) لأن في اعتبارها في تلك الحالة حرجا ولان
~~غسل ما تحتها سقط وانتقل إلى الجبيرة بخلاف الخف، وهذه هي الثالثة. وفي
~~تعبيره بيجوز دون يجب إشارة إلى أن المسح على الجبيرة ليس بفرض قوله (ويمسح
~~على كل العصابة كان تحتها جراحة أو لا) وفيه مسألتان: الأولى أن استيعاب
~~مسح PageV01P325
# العصابة واجب وكذا الجبيرة، ولم يذكر في ظاهر الرواية وذكر فيها روايتين
~~صاحب الخلاصة في رواية الاستيعاب شرط وفي رواية المسح على الأكثر يجوز
~~وعليه الفتوى. وقال المصنف في الكافي: ويكتفي بالمسح على أكثرها في الصحيح
~~لئلا يؤدي إلى إفساد الجراحة اه‍. فكان ينبغي أن يقول في المتن ويمسح على
~~أكثر العصابة كما لا يخفى. الثانية جواز المسح على جميع العصابة، ولا يشترط
~~أن تكون الجراحة تحت جميعها بل يكفي أن تكون تحت بعضها جراحة وهذا ليس على
~~إطلاقه، وقد بينه في المحيط فقال إذا زادت الجبيرة على رأس الجرح إن كان حل
~~الخرقة وغسل ما تحتها يضر بالجراحة يمسح على الكل تبعا، وإن كان الحل
~~والمسح لا يضر بالجرح لا يجزئه مسح الخرقة بل ms0342 يغسل ما حول الجراحة ويمسح
~~عليها لاعلى الخرقة، وإن كان يضره المسح ولا يضره الحل يمسح على الخرقة
~~التي على رأس الجرح ويغسل حواليها وتحت الخرقة الزائدة إذ الثابت بالضرورة
~~يتقدر بقدرها اه‍. قال المحقق في فتح القدير: ولم أر لهم ما إذا ضره الحل
~~لا المسح لظهور أنه حينئذ يمسح على الكل اه‍. ولا يخفى أنه يستفاد من عبارة
~~المحيط فإنه اعتبر في القسم الأول ضرر الحل مطلقا، سواء ضره المسح معه أو
~~لا. ولا فرق بين الجراحة وغيرها كالكي والكسر لأن الضرورة تشمل الكل.
# ومن ضرر الحل أن تكون الجراحة في موضع لو زال عنه الجبيرة أو الرباط لا
~~يمكنه أن يشد ذلك بنفسه فإنه يجوز له المسح على الجبيرة والرباط. وإن كان
~~لا يضره المسح على الجراحة.
# ذكره قاضيخان في فتاواه. ولا يعرى إطلاقه عن بحث فإنه لو أمكنه أن يستعين
~~بغيره في PageV01P326
# شدها على الوجه المشروع ينبغي أن يتعين عليه ذلك كما لا يخفى. ثم قد عرف
~~من هذا أنه كان ينبغي للمصنف أن يقول ويمسح على أكثر العصابة ونحوها وإن لم
~~يكن تحت بعضها جراحة إن ضره الحل وشمل كلامه عصابة المفتصد. وفي الخلاصة:
~~وإيصال الماء إلى الموضع الذي لم تستره العصابة بين العصابة فرض لأنها
~~بادية اه‍. ومنهم من قال: لا ويكفيه المسح وعليه مشى في مختارات النوازل،
~~وفي الذخيرة وغيرها وهو الأصح لأنه لو كلف غسل ذلك الموضع ربما تبتل جميع
~~العصابة وتنفذ البلة إلى موضع الفصد فيتضرر. وفي تتمة الفتاوى الصغرى: وإذا
~~علم يقينا أن موضع الفصد قد انسد يلزمه غسل ذلك الموضع ولا يجزئه المسح
~~اه‍. وفي إمامة المفتصد بغيره أقوال ثالثها أنه لا يؤم على الفور ويؤم بعد
~~زمان، وظاهر ما في فتاوى قاضيخان اختيار الجواز مطلقا. ولو انكسر ظفره فجعل
~~عليه دواء أو علكا أو أدخل جلدة مرارة أو مرهما، فإن كان يضر نزعه مسح
~~عليه، وإن ضره المسح تركه، وإن كان بأعضائه شقوق أمر الماء عليها إن قدر ms0343
~~وإلا تركه وغسل ما حوله. كذا في فتح القدير وغيره. وفي المغرب: الشقاق
~~بالضم تشقيق الجلد ومنه طلي شقاق رجله وهو خاص، وأما الشق لواحد الشقوق
~~فعام.
# قوله (وإن سقطت عن برء بطل وإلا لا) أي إن سقطت الجبيرة عن برء بطل المسح
~~لزوال العذر، وإن لم يكن السقوط عن برء لا يبطل المسح لقيام العذر المبيح
~~للمسح. والبرء خلاف السقم وهو الصحة. وتمام الجواب وفي هذه المسألة على ما
~~في عامة الكتب أن الجبيرة إن سقطت عن برء فإن كان خارج الصلاة وهو متطهر
~~غسل موضع الجبيرة ولا يجب عليه غسل باقي الأعضاء، وإن كان في الصلاة، فإن
~~كان بعدما قعد قدر التشهد فهي إحدى المسائل الاثني عشر الآتية في موضعها،
~~وإن كان قبل القعود غسل موضعها واستقبل الصلاة لأنه ظهر حكم الحدث السابق
~~على الشروع فصار كائنة شرع من غير غسل ذلك الموضع، وإن سقطت عن غير برء لم
~~يبطل المسح، سواء كان في الصلاة أو خارجها حتى إنه إذا كان في الصلاة مضى
~~عليها ولا يستقبل، ولهذا إذا أعادها أو غيرها لا يجب عليه إعادة المسح
~~عليها، والأحسن أن يعيد المسح. كذا في الخلاصة وفتاوى قاضيخان والولوالجي،
~~لأن المسح على الأولى كان بمنزلة الغسل، فعلى هذا ما في الذخيرة عن أبي
~~يوسف رجل به جرح يضره PageV01P327
# إمساس الماء فعصبه بعصابتين ومسح على العليا ثم رفعها قال يمسح على
~~العصابة الباقية بمنزلة الخفين والجرموقين ولا يجزئه حتى يمسح اه‍. ليس
~~بظاهر بل الظاهر مما قدمناه أن الإعادة مستحبة لا واجبة، ومن الغريب ما
~~نقله الزاهدي في القنية أنها إذا سقطت من غير برء لا يبطل المسح عند أبي
~~حنيفة ويبطل عندهما اه‍ ولم يتعرض المصنف لما إذا برئ موضع الجبيرة ولم
~~تسقط. قال الزاهدي: ولم يذكر في عامة كتب الفقه إذا برئ موضع الجبائر ولم
~~تسقط، وذكر في الصلاة للتقي الكرابيسي أنه بطل المسح اه‍. وينبغي أن يقال:
~~هذا إذا كان مع ذلك لا يضره إزالتها، أما إذا ms0344 كان يضره لشدة لصوقها به
~~ونحوه فلا والله سبحانه أعلم.
# والدواء كالجبيرة إذا أمر الماء عليه ثم سقط كان على التفصيل. ثم اعلم أن
~~المسح على الجبيرة يخالف المسح على الخف من وجوه: الأول أن الجبيرة لا
~~يشترط شدها على وضوء بخلاف الخف. الثاني أن مسح الجبيرة غير موقت بوقت معين
~~بخلاف الخف. الثالث أن الجبيرة إذا سقطت عن غير برء لا ينتقض المسح بخلاف
~~الخف. الرابع إذا سقطت عن برء لا يجب إلا غسل ذلك الموضع إذا كان على وضوء
~~بخلاف الخف فإنه يجب عليه غسل الرجلين. الخامس أن الجبيرة يستوي فيها الحدث
~~الأكبر والأصغر بخلاف الخف. سادسها أن الجبيرة يجب استيعابها في المسح في
~~رواية بخلاف الخف فإنه لا يجب رواية واحدة. هكذا ذكر الزيلعي.
# وقد يزاد عليها أيضا فنقول: السابع أن الصحيح وجوب مسح أكثر الجبيرة
~~بخلاف الخف.
# الثامن أنهم اختلفوا هل يشترط تكرار مسح الجبيرة فمنهم من شرط المسح
~~ثلاثا إلا أن تكون الجراحة في الرأس فلا يلزمه تكرار المسح، ومنهم من قال:
~~التكرار ليس بشرط ويجوز له أن يمسح مرة واحدة كمسح الرأس والخفين وهو الأصح
~~عند علمائنا - كذا في الذخيرة - بخلاف مسح الخف لم يشترط تكراره اتفاقا.
~~التاسع أنه إذا مسح عليها ثم شد عليها أخرى أو عصابة جاز المسح على
~~الفوقاني بخلاف الخف إذا مسح عليه لا يجوز المسح على الفوقاني كما قدمناه
~~العاشر إذا دخل الماء تحت الجبائر لا يبطل المسح بخلاف الخف. ذكره الزاهدي.
# الحادي عشر أن النية لا تشترط فيه باتفاق الروايات بخلاف المسح على الخف
~~كما سيأتي.
# الثاني عشر إذا زالت العصابة الفوقانية التي مسح عليها لا يعيد المسح على
~~التحتانية كما قدمناه PageV01P328
# بخلاف الخف. الثالث عشر إذا كان الباقي من العضو المعصوب أقل من ثلاثة
~~أصابع كاليد المقطوعة والرجل جاز المسح عليها بخلاف المسح على الخفين كما
~~قدمناه. الرابع عشر أن مسح الجبيرة ليس ثابتا بالكتاب اتفاقا بخلاف مسح
~~الخف فإن خلافا كما قدمناه. الخامس عشر أن مسح ms0345 الجبيرة يجوز تركه في بعض
~~الروايات بخلاف المسح على الخفين فإنه لا يجوز تركه مع إرادة عدم الغسل.
~~قوله (ولا يفتقر إلى النية في مسح الخف والرأس) على الصحيح لأنهما ليسا
~~بعبادة على أصلنا لأن النية لا تشترط إلا فيما هو عبادة أو وسيلة دل الدليل
~~على اشتراطها فيها كالتيمم ولم يوجد فيما نحن فيه، وبهذا ظهر ضعف ما في
~~جوامع الفقه أن النية شرط في مسح الخف والله سبحانه وتعالى أعلم.
# باب الحيض اختلف الشارحون في التعبير عن الحيض والنفاس بأنهما من الاحداث
~~أو الأنجاس، فمنهم من ذهب إلى الثاني، ومنهم من ذهب إلى الأول وهو الأنسب
~~لأن المصنف يقول بعد PageV01P329
# هذا باب الأنجاس. ولما فرغ من الاحداث التي يكثر وقوعها ذكر ما هو أقل
~~وقوعا منه، ولقب الباب بالحيض دون النفاس لكثرته أو لكونه حالة معهودة في
~~بنات آدم دون النفاس. كذا في العناية. لكن الظاهر من كلام المصنف أنه من
~~الأنجاس بدليل التعريف وأفرده لاختصاصه بأحكام على حدة وقدمه لكثرة مناسبته
~~بالاحداث حتى كانت الأحكام المختصة بالاحداث ثابتة له. ولا يضر اختصاص نوع
~~من النجس بأحكام وبهذا اندفع ما في النهاية كما لا يخفى، والظاهر أنه لا
~~ثمرة لهذا الاختلاف. واعلم أن باب الحيض من غوامض الأبواب خصوصا من
~~المتحيرة وتفاريعها، ولهذا اعتنى به المحققون وأفرده محمد في كتاب مستقل.
~~ومعرفة مسائل الحيض من أعظم المهمات لما يترتب عليها ما لا يحصى من الأحكام
~~كالطهارة والصلاة وقراءة القرآن والصوم والاعتكاف والحج والبلوغ والوطئ
~~والطلاق والعدة والاستبراء وغير ذلك من الأحكام. وكان من أعظم الواجبات لأن
~~عظم منزلة العلم بالشئ بحسب منزلة ضرر الجهل به، وضرر الجهل بمسائل الحيض
~~أشد من ضرر الجهل بغيرها فيجب الاعتناء بمعرفتها وإن كان الكلام فيها طويلا
~~فإن المحصل يتشوف إلى ذلك، ولا التفات إلى كراهة أهل البطالة. ثم الكلام
~~فيه في عشرة مواضع: في تفسيره لغة وشرعا، وسببه، وركنه، وشرطه، وقدره،
~~وألوانه، وأوانه، ووقت ثبوته، والأحكام المتعلقة به. أما تفسيره لغة فقال ms0346
~~أهل اللغة: أصله السيلان يقال حاض الوادي أي سال فسمي حيضا لسيلانه في
~~أوقاته. وقال الأزهري: الحيض دم يرخيه رحم المرأة بعد بلوغها في أوقات
~~معتادة، ويقال حاضت المرأة تحيض حيضا ومحيضا ومحاضا فهي حائض بحذف التاء
~~لأنه صفة المؤنث خاصة فلا تحتاج إلى علامة التأنيث بخلاف قائمة ومسلمة، هذه
~~اللغة الفصيحة المشهورة. وحكى الجوهري عن الفراء أنه يقال أيضا حائضة وله
~~عشرة أسماء: حيض وطمث بالمثلة وضحك وإكبار وإعصار ودراس وعراك وفراك -
~~بالفاء - وطمس - بالسين المهملة - ونفاس. وزاد بعضهم طمت بالمثناة وطم ء
~~بالهمزة. وأما تفسيره شرعا بناء على أنه من الأنجاس فما ذكره المصنف بقوله:
# (وهو دم ينفضه رحم امرأة سليمة عن داء وصغر) فدخل في قوله دم غير المعرف
~~PageV01P330
# وشمل الدم الحقيقي والحكمي، وخرج بقوله ينفضه رحم امرأة دم الرعاف
~~والجراحات وما يكون منه لا من آدمية وما يخرج من الدبر من الدم فإنه ليس
~~بحيض لكن يستحب لها أن تغتسل عند انقطاع الدم، فإن أمسك زوجها عن الاتيان
~~أحب إلي. كذا في الخلاصة.
# ولم تخرج الاستحاضة لأن المراد بالرحم هنا الفرج وإنما خرج بقوله سليمة
~~عن داء أي داء برحمها، وإنما قيد نابه لأن مرض المرأة السليمة الرحم لا
~~يمنع كون ما تراه في عادتها مثلا حيضا كما لا يخفى. وخرج به النفاس أيضا
~~لأن بالرحم داء بسبب الولادة وهذا أولى مما قالوا إن النفاس خرج به لأن
~~النفساء في حكم المريضة حتى اعتبر تبرعاتها من الثلث فإن ظاهره أن مرض
~~المرأة يمنع كونها حائضا وقد علمت خلافه. وقد خرج به أيضا ما تراه الصغيرة
~~فإنه دم استحاضة لكن قال بعضهم: إن ما تراه المرأة قبل استكمال تسع سنين
~~فهو دم فساد ولا يقال له استحاضة لأن الاستحاضة لا تكون إلا على صفة لا
~~تكون حيضا، ولهذا قال الأزهري: الاستحاضة سيلان الدم في غير أوقاته
~~المعتادة، فلهذا ذكر ما يخرج ما تراه الصغيرة بقوله وصغر. وبهذا التقرير
~~يندفع ما ذكره في فتح القدير من أن هذا ms0347 التعريف لا يخلو عن تكرار واستدراك
~~لأن لفظ الصغر مستدرك والاستحاضة تكرر إخراجها لخروجها بذكر الرحم وسليمة
~~عن داء وتعريفه بلا استدراك ولا تكرر دم من الرحم لا لولادة اه‍. وقد سبقه
~~إلى هذا التعريف صاحب البدائع. وفي الظهيرية: والخنثى إذا خرج منه المني
~~والدم فالعبرة للمني دون الدم. ثم هذا التعريف بناء على أن مسمى الحيض خبث،
~~أما إذا كان مسماه الحدث الكائن عن الدم المحرم للتلاوة والمس كاسم الجنابة
~~للحدث الخاص لا للماء الخاص، فتعريفه مانعية شرعية بسبب الدم المذكور عما
~~اشترط فيه الطهارة وعن الصوم والمسجد والقربان. وقد جزم صاحب النهاية بأنه
~~من الاحداث لا الأنجاس وعرفه بما في الكتاب فكان تناقضا منه. وأما سببه فقد
~~قيل: إن PageV01P331
# أمنا حواء عليها السلام حين تناولت من شجرة الخلد فابتلاها الله تعالى
~~بذلك وبقي هو في بناتها إلى يوم التناد بذلك السبب، وثبت في الصحيح عن
~~عائشة رضي الله عنها قالت قال رسول الله صلى الله عليه وسلم في الحيض: هذا
~~شئ كتبه الله على بنات آدم. قال البخاري في صحيحه قال بعضهم: أول ما أرسل
~~الحيض على بني إسرائيل. قال البخاري: وحديث النبي صلى الله عليه وسلم أكبر.
~~قال النووي: يعني أنه عام في جميع بني آدم. وأما ركنه فهو بروز الدم من محل
~~مخصوص حتى تثبت الأحكام به. وعن محمد: بالاحساس به. وثمرته تظهر فيما لو
~~توضأت ووضعت الكرسف ثم أحست بنزول الدم إليه قبل الغروب ثم رفعته بعده تقضي
~~الصوم عنده خلافا لهما يعني إذا لم يحاذ حرف الفرج الداخل فإن حاذته البلة
~~من الكرسف كان حيضا ونفاسا اتفاقا، وكذا الحدث بالبول. ولو وضعته ليلا فلما
~~أصبحت رأت الطهر تقضي العشاء، فلو كانت طاهرة فرأت البلة حين أصبحت تقضيها
~~أيضا إن لم تكن صلتها قبل الوضع انزالا لها طاهرة في الصورة الأولى من حين
~~وضعته، وحائضا في الثانية حين رفعته أخذا بالاحتياط فيهما. وهذا أولى مما
~~ذكره في النهاية من أن ركنه امتداد دور الدم من ms0348 قبل المرأة لأن ركن الشئ ما
~~يقوم به ذلك الشئ والحيض لا يقوم به لأن الامتداد الخاص معرف له لا أنه ركن
~~لأن الامتداد لو كان ركنه لما ثبت حكمه قبله، وقد علمت أن حكمه ثبت بمجرد
~~البروز. وأما شرطه فتقدم نصاب الطهر حقيقة أو حكما وعدم نقصانه عن الأقل
~~وعدم الصغر وفراغ الرحم عن الحبل الذي تنفس بوضعه لأن الحامل لا تحيض.
# وإنما قيدنا بقولنا تنفس لأنه إذا سقط منها شئ لم يستبن خلقه فما رأت
~~فعلى هذا يكون حيضا لأنه لا يعلم أنه حبل بل لحم من البطن فلا تسقط الصلاة
~~بالشك. والتحقيق أن له الشرطين الأولين، وأما ما تراه الحامل والصغيرة فليس
~~من الرحم فلم يوجد الركن وعدم الصغر يعرف بتقدير أدنى مدة يحكم ببلوغها
~~فيما إذا رأت الدم، واختلف فيها على أقوال المختار منها تسع وعليه الفتوى.
~~كذا في السراج الوهاج. وإذا رأت المبتدأة في سن يحكم ببلوغها فيه تركت
~~الصلاة والصوم عند أكثر مشايخ بخارى. وعن أبي حنيفة: لا تترك حتى تستمر
~~ثلاثة أيام. ثم الأصح أن الحيض موقت إلى سن الإياس، وأكثر المشايخ قدروه
~~بستين سنة، ومشايخ بخارى وخوارزم بخمس وخمسين، فما رأت بعدها لا يكون حيضا
~~في ظاهر المذهب. وفي المجتبى: والفتوى في زماننا أن يحكم بالإياس عند
~~الخمسين. وفي شرح الوقاية: والمختار أنها إن رأت دما قويا كالأسود والأحمر
~~ألقاني كان حيضا ويبطل الاعتداد بالأشهر قبل التمام وبعده لا. وإن رأت صفرة
~~أو خضرة أو تربية فهي استحاضة PageV01P332
# اه‍. وفي فتح القدير: ثم إنما ينتقض الحكم بالإياس بالدم الخالص فيما
~~يستقبل لا فيما مضى حتى لا تفسد الأنكحة المباشرة قبل المعاودة. وفي
~~القنية: قضاء القاضي ليس بشرط للحكم بالإياس وهو الأظهر حتى إذا بلغت مدة
~~الإياس تعتد بالأشهر ولا يحتاج في ذلك إلى القضاء اه‍. وقد علم أوانه ووقت
~~ثبوته وسيأتي مقداره وألوانه وأحكامه.
# قوله (وأقله ثلاثة أيام وأكثره عشرة) أي أقل الحيض ثلاثة أيام بالرفع
~~والنصب، أما الرفع فعلى كونها خبر ms0349 المبتدأ وعلى هذا لا بد من الاضمار
~~لاستحالة كون الدم ثلاث أيام، فالتقدير أقل مدة الحيض. وأما النصب فعلى
~~الظرف ولا يخفى أنه ليس بشرط أن يكون الدم ممتدا ثلاثة أيام بحيث لا ينقطع
~~ساعة حتى يكون حيضا لأن ذلك لا يكون إلا نادرا، بل انقطاع الدم ساعة أو
~~ساعتين فصاعدا غير مبطل للحيض. كذا في المستصفى. والمراد أن أقل مدته قدر
~~ثلاثة أيام بلياليها وأكثرها قدر عشر أيام بلياليها كما صرح به في الوافي.
~~وإنما حذفه هنا لأن ذكر الأيام بلفظ الجمع يتناول مثلها من الليالي قال
~~الله تعالى * (ثلاثة أيام إلا رمزا) * (آل عمران: 41) وقال في موضع آخر *
~~(ثلاث ليال سويا) * (مريم: 10) والقصة واحدة. وهذا هو ظاهر الرواية حتى لو
~~رأت عند طلوع الفجر يوم السبت وانقطع عند غروب الشمس يوم الاثنين لا يكون
~~حيضا. وعن أبي يوسف روايتان: الأولى وهي قوله أنه مقدر بيومين وأكثر الثالث
~~وهو سبع وستون ساعة على ما في العناية عن النوادر. الثانية أنه مقدر بثلاثة
~~أيام وليلتين على ما في التنجيس وفي غيره أنه رواية الحسن عن أبي حنيفة.
~~وفي البدائع: رواية الحسن ضعيفة لأن كل واحدة من عدد الأيام والليالي منصوص
~~عليه فلا يجوز أن ينقص عنه. وقال الشافعي وأحمد: أقله يوم وليلة وأكثره
~~خمسة عشر يوما لقوله صلى الله عليه وسلم لفاطمة بنت أبي حبيس: دم الحيض
~~أسود يعرف فإذا كان كذلك فأمسكي عن الصلاة. رواه أبو داود وغير بأسانيد
~~صحيحة. قال النووي: وهذه الصفة موجودة في اليوم والليلة. ولنا قوله صلى
~~الله عليه وسلم أقل الحيض ثلاثة أيام وأكثره عشرة أيام. هكذا ذكره أصحابنا
~~وخرجه الزيلعي المخرج من حديث أبي أمامة وواثلة ومعاذ وأبي سعيد الخدري
~~وأنس بن مالك وعائشة بطرق ضعيفة وأطال الكلام فيها. قال في فتح القدير بعد
~~سردها: فهذه عدة أحاديث عن النبي صلى الله عليه وسلم متعددة الطرق وذلك
~~يرفع الضعيف إلى الحسن. والمقدرات الشرعية مما لا تدرك بالرأي فالموقوف
~~فيها حكمه الرفع بل تسكن ms0350 النفس بكثرة ما روي فيه عن الصحابة والتابعين إلى
~~أن المرفوع مما أجاد فيه ذلك الراوي الضعيف. وبالجملة فله أصل في الشرع
~~بخلاف قولهم أكثره خمسة عشر يوما لم نعلم فيه حديثا حسنا ولا ضعيفا وإنما
~~تمسكوا فيه بما رووه عنه عليه الصلاة والسلام قال في صفة النساء تمكث
~~إحداكن شطر عمرها لا تصلي وهو لو صح لم يكن فيه حجة. قال البيهقي: إنه لم
~~يجده. وقال ابن الجوزي في التحقيق: هذا حديث لا يعرف وأقره عليه صاحب
~~التنقيح اه‍. وقال النووي في شرح المهذب: إنه حديث باطل لا PageV01P333
# يعرف وإنما ثبت في الصحيحين تمكث الليالي ما تصلي اه‍. واحتج الطحاوي
~~للمذهب بحديث أم سلمة إذ سألت عن المرأة تهراق الدماء فقال عليه السلام:
~~لتنظر عدد الليالي والأيام التي كانت تحيضهن من الشهر فلتترك قدر ذلك من
~~الشهر ثم تغتسل وتصلي. فأجابها بذكر عدد الليالي والأيام من غير أن يسألها
~~عن مقدار حيضها قبل ذلك وأكثر ما يتناوله الأيام عشرة وأقله ثلاثة اه‍.
~~وأما ما استدلوا به على أقله فلا دليل فيه لأنه لما جاز أن تكون الصفة
~~موجودة في اليوم والليلة جاز وجودها فيما دونه فلم لم يجعله حيضا.
# قوله (فما نقص من ذلك أو زاد استحاضة) أي ما نقص من الأقل أو زاد على
~~الأكثر فهو استحاضة لأن هذا الدم إما أن يكون دم حيض أو نفاس أو استحاضة
~~فانتفى الأولان فتعين الثالث، ولان تقدير الشرع يمنع إلحاق غيره به. قوله
~~(وما سوى البياض الخالص حيض) لما فرغ من بيان كميته شرع في بيان كيفيته.
~~اعلم أن ألوان الدماء ستة: السواد والحمرة والصفرة والكدرة والخضرة
~~والتربية وهي التي على لون التراب نوع من الكدرة وهي نسبة إلى الترب بمعنى
~~التراب. ويقال تربية بتشديد الياء وتخفيفها بغير همزة، وتريبة مثل تريعة
~~وتربية بوزن ترعية. وقيل: هي من الرئة لأنها على لونها. كذا في المغرب.
~~ويقال أيضا الترابية. وكل هذه الألوان حيض في أيام الحيض إلى أن ترى
~~البياض. وعند ms0351 أبي يوسف لا تكون الكدرة حيضا إذا رأتها في أول أيام الحيض،
~~وإذا رأتها في آخرها تكون حيضا لأنها لو كانت دم رحم لتأخرت عن الصافي.
~~ولهما ما روي عن مولاة عائشة قالت: كان النساء يبعثن إلى عائشة بالدرجة
~~التي فيها الكرسف فيه الصفرة من دم الحيض لتنظر إليه فتقول: لا تعجلن حتى
~~ترين القصة البيضاء تريد بذلك الطهر من الحيض. رواه مالك في الموطأ. والقصة
~~بفتح القاف وتشديد الصاد المهملة. وذكره البخاري تعليقا بصيغة الجزم فصح
~~بهذا اللفظ عن عائشة. وذكر في الصحيح والسنن عن أم عطية قالت: كنا لا نعد
~~الكدرة والصفرة بعد الطهر شيئا. وهذا يدل على أنهما في أيام الحيض حيض
~~لأنها قيدت بما بعد الطهر. وفي التجنيس: امرأة رأت بياضا خالصا على الخرقة
~~ما دام رطبا، فإذا يبس أصفر فحكمه حكم البياض لأن المعتبر حال الرؤية لا
~~حالة التغير بعد ذلك اه‍.
# وكذا لو رأت حمرة أو صفرة فإذا يبست ابيضت يعتبر حالة الرؤية لا حالة
~~التغير بعد ذلك اه‍. ومن المشايخ من أنكر الخضرة فقال: لعلها أكلت قصيلا
~~استبعادا لها. قلنا: هي نوع من الكدرة ولعلها أكلت نوعا من البقول. وفي
~~الهداية: وأما الخضرة فالصحيح أن المرأة إذا كانت من ذوات الأقراء يكون
~~حيضا ويحمل على فساد الغذاء، وإن كانت آيسة لا ترى غير الخضرة يحمل على
~~فساد المنبت فلا يكون حيضا اه‍. وفي البدائع قال بعضهم: الكدرة PageV01P334
# والتربة والصفرة والخضرة إنما تكون حيضا على الاطلاق من غير العجائز، أما
~~في العجائز فينظر إن وجدتها على الكرسف ومدة الوضع قريبة فهي حيض، وإن كانت
~~مدة الوضع طويلة لم تكن حيضا لأن رحم العجوز يكون منتنا فيتغير الماء فيه
~~لطول المكث، وما عرفت الجواب في هذه الأبواب من الحيض فهو الجواب فيها في
~~النفاس لأنها أخت الحيض اه‍.
# وفي معراج الدراية معزيا إلى فجر الأئمة: لو أفتى مفت بشئ من هذه الأقوال
~~في موضع الضرورة طلبا للتيسير كان حسنا اه‍. وفي فتح القدير: ومقتضى المروي ms0352
~~في الموطأ والبخاري أن مجرد الانقطاع دون رؤية القصة لا يجب معه أحكام
~~الطاهرات، وكلام الأصحاب فيما يأتي كله بلفظ الانقطاع حيث يقولون: وإذا
~~انقطع دمها فكذا مع أنه قد يكون انقطاع بجفاف من وقت إلى وقت ثم ترى القصة،
~~فإن كانت الغاية القصة لم تجب تلك الصلاة، وإن كان الانقطاع على سائر
~~الألوان وجبت وأنا متردد فيما هو الحكم عندهم بالنظر إلى دليلهم وعباراتهم
~~في اعطاء الأحكام والله أعلم. ورأيت في مروي عبد الوهاب عن يحيى بن سعيد عن
~~ريطة مولاة عمرة عن عمرة أنها كانت تقول للنساء: إذا أدخلت إحداكن الكرسف
~~فخرجت متغيرة فلا تصلي حتى لا ترى شيئا، وهذا يقتضي أن الغاية الانقطاع
~~اه‍. وقد يقال: هذا التردد لا يتم إلا إذا فسرت القصة بأنها بياض ممتد
~~كالخيط، والظاهر من كلامهم ضعف هذا التفسير فقد قال في المغرب قال أبو
~~عبيدة: معناه أن تخرج القطنة أو الخرقة التي تحتشي بها المرأة كأنها قصة لا
~~تخالطها صفرة ولا تربية، ويقال إن القصة شئ كالخيط الأبيض يخرج بعد انقطاع
~~الدم كله، ويجوز أن يراد انتفاء اللون وأن لا يبقى منه أثر البتة فضرب رؤية
~~القصة مثلا لذلك لأن رائي القصة غير رائي شئ من سائر ألوان الحائض اه‍. فقد
~~علمت أن القصة مجاز عن الانقطاع وأن تفسيرها بأنها شئ كالخيط ذكره بصيغة
~~يقال الدالة على التمريض، ويدل على أن المراد بها الانقطاع آخر الحديث وهو
~~قوله تريد بذلك الطهر من الحيض فثبت بهذا أن دليلهم موافق لعباراتهم كما لا
~~يخفى.
# وفي شرح الوقاية: ثم وضع الكرسف مستحب للبكر في الحيض وللثيب في كل حال
~~وموضعه موضع البكارة ويكره في الفرج الداخل اه‍. وفي غيره أنه سنة للثيب
~~حالة الحيض مستحبة حالة الطهر ولو صلتا بغير كرسف جاز.
# قوله (يمنع صلاة وصوما) شروع في بيان أحكامه فذكر بعضها ولا بأس ببيانها
~~فنقول:
# إن الحيض يتعلق به أحكام: أحدها يمنع صحة الطهارة وأما أغسال الحج فإنها
~~تأتي بها لأن PageV01P335
# المقصود منها ms0353 التنظيف الطهارة، وأما تحريم الطهارة عليها فنقول في شرح
~~المهذب للنووي، وأما أئمتنا فقالوا: إنه يستحب لها أن تتوضأ لوقت كل صلاة
~~وتقعد على مصلاها تسبح وتهلل وتكبر، وفي رواية يكتب لها ثواب أحسن صلاة
~~كانت تصلي. وصحح في الظهيرية أنها تجلس مقدار أداء فرض الصلاة كيلا تنسى
~~العادة. الثاني يمنع وجوب الصلاة وهو ظاهر ما في الكتاب وظاهر ما في
~~القدوري أيضا فإنه قال: والحيض يسقط فأفاد ظاهرا عدم تعلق أصل الوجوب بها،
~~وهذا لأن تعلقه يستتبع فائدته وهي إما الأداء أو القضاء والأول منتف لقيام
~~الحدث مع العجز عن رفعه، والثاني كذلك فضلا منه تعالى دفعا للحرج اللازم
~~بإلزام القضاء لتضاعف الواجبات خصوصا فيمن عادتها أكثره، فانتفى الوجوب
~~لانتفاء فائدته لا لعدم أهليتها للخطاب، ولذا تعلق بها خطاب الصوم لعدم
~~الحرج إذ غاية ما تقضي في السنة خمسة عشر يوما إذا كان حيضها عشرة، وبهذا
~~اندفع ما في النهاية ومعراج الدراية وغيرهما من أن قوله يسقط يقتضي سابقة
~~الوجوب عليها ويقولون إنه قول أبي زيد، وأما على قول عامة المشايخ لا يجب،
~~وقد نقل النووي الاجماع على سقوط وجوب الصلاة عنها. الثالث يحرمها.
# الرابع يمنع صحتها. الخامس يحرم الصوم. السادس يمنع صحته وأما أنه يمنع
~~وجوبه فلا لما قدمنا وسيأتي إيضاحه. السابع يحرم مس المصحف وحمله. الثامن
~~يحرم قراءة القرآن. التاسع يحرم دخول المسجد. العاشر يحرم سجود التلاوة
~~والشكر ويمنع صحته. الحادي عشر يحرم الاعتكاف. الثاني عشر يمنع صحته.
~~الثالث عشر يفسده إذا طرأ عليه. الرابع عشر يحرم الطواف من جهتين دخول
~~المسجد وترك الطهارة له لكن لا يمنع صحته كما هو المشهور من PageV01P336
# مذهبنا، فاندفع به ما نقله النووي في شرح المهذب من نقل الاجماع على عدم
~~صحة طوافها مطلقا. الخامس عشر يمنع وجوب طواف الصدر. السادس عشر يحرم الوطئ
~~وما هو في حكمه. السابع عشر يحرم الطلاق. الثامن عشر تبلغ به الصبية.
~~التاسع عشر يتعلق به انقضاء العدة. العشرون يتعلق به الاستبراء. الحادي
~~والعشرون يوجب الغسل ms0354 بشرط الانقطاع على ما حققناه. الثاني والعشرون لا يقطع
~~التتابع في صوم كفارة القتل والفطر بخلاف كفارة اليمين ونحوها حيث تقطع على
~~ما حققه الإمام الدبوسي في التقويم. وهذه الأحكام كلها متعلقة بالنفاس إلا
~~خمسة وهي: انقضاء العدة والاستبراء والحكم ببلوغها والفصل بين طلاقي السنة
~~والبدعة وعدم قطع التتابع في الصوم فإن هذه مختصة بالحيض، فظهر بما قررناه
~~أن ما في النهاية ومعراج الدراية وغيرهما من أن أحكام الحيض والنفاس اثنا
~~عشر ثمانية مشتركة وأربعة مختصة بالحيض ليس بجامع. ثم هذه الأحكام التي
~~ذكرناها منها ما يتعلق ببروز الدم على المذهب المختار، وعند محمد بالاحساس،
~~ومنها ما يتعلق بنصاب الحيض لكن يستند إلى ابتدائه، ومنها ما يتعلق
~~بانقضائه، فالثاني هو الحكم ببلوغها ووجوب الغسل، والثالث هو انقضاء العدة
~~والاستبراء وبقية الأحكام متعلقة بالقسم الأول. PageV01P337
# قوله: (فتقضيه دونها) أي فتقضي الصوم لزوما دون الصلاة لما في الكتب
~~الستة عن معاذة قالت: سألت عائشة فقلت: ما بال الحائض تقضي الصوم ولا تقضي
~~الصلاة؟ فقالت:
# أحرورية أنت قلت: لست بحرورية ولكني اسأل قالت: كان يصيبنا ذلك فنؤمر
~~بقضاء الصوم ولا نؤمر بقضاء الصلاة. وعليه انعقد الاجماع، ولان في قضاء
~~الصلاة حرجا بتكررها في كل يوم وتكرر الحيض في كل شهر بخلاف الصوم حيث يجب
~~في السنة شهرا واحدا والمرأة لا تحيض عادة في الشهر إلا مرة فلا حرج. وإنما
~~وجب عليها قضاء الصوم وإن نفست رمضان كله لأن وجوده في رمضان كله نادر فلا
~~يعتبر. وذكر في آخر الفتاوى الظهيرية أن حكمته أن حواء لما رأت الدم أول
~~مرة سألت آدم فقال: لا أعلم. فأوحي إليه أن تترك الصلاة فلما طهرت سألته
~~فقال: لا أعلم. فأوحي إليه أن لا قضاء عليها، ثم رأته في وقت الصوم فسألته
~~فأمرها بترك الصوم وعدم قضائه قياسا على الصلاة فأمرها الله تعالى بقضاء
~~الصوم من قبل أن آدم أمرها بذلك من غير أمر الله تعالى. وفي معراج الدراية:
~~إن سبب قضائه ترك حواء السؤال له وقياسها الصوم ms0355 على الصلاة فجوزيت بقضائه
~~بسبب ترك السؤال. فإن قيل: إنها غير مخاطبة بالصوم حال حيضها لحرمته عليها
~~فكيف يجب عليها القضاء ولم يجب عليها الأداء؟ قلنا: أممن قال من مشايخنا
~~وغيرهم بأن القضاء يجب بأمر جديد فلا إشكال، وأما على قول الجمهور من
~~مشايخنا أن القضاء يجب بما يجب به الأداء فانعقاد السبب يكفي لوجوب القضاء
~~وإن لم تخاطب بالأداء. وهل يكره لها قضاء الصلاة؟ لم أره صريحا، وينبغي أن
~~يكون خلاف الأولى كما لا يخفى. والحرورية فرقة من الخوارج منسوبة إلى
~~حروراء قرية بالكوفة كان بها أول تحكمهم واجتماعهم، والمراد أنها في التعمق
~~في سؤالها كأنها خارجية لأنهم تعمقوا في أمر الدين حتى خرجوا. كذا في
~~المغرب.
# قوله: (ودخول مسجد) أي يمنع الحيض دخول المسجد وكذا الجنابة. وخرج
~~بالمسجد غيره كمصلى العيد والجنائز والمدرسة والرباط فلا يمنعان من دخولها
~~ولهذا قال في الخلاصة:
# المتخذ لصلاة الجنازة والعيد الأصح أنه ليس له حكم المسجد. واختار في
~~القنية من كتاب الوقف أن المدرسة إذا كان لا يمنع أهلها الناس من الصلاة في
~~مسجدها فهي مسجد. وفي فتاوى قاضيخان: الجبانة ومصلى الجنازة لهما حكم
~~المسجد عند أداء الصلاة حتى يصح الاقتداء وإن لم تكن الصفوف متصلة وليس
~~لهما حكم المسجد في حق المرور، وحرمة PageV01P338
# الدخول للجنب وفناء المسجد له حكم المسجد في حق جواز الاقتداء بالإمام
~~وإن لم تكن الصفوف متصلة ولا المسجد ملآنا اه‍. وأما في جواز دخول الحائض
~~فليس للفناء حكم المسجد فيه، وأما ما في شرح الزاهدي من أن سطح المسجد وظلة
~~بابه في حكمه فليس على إطلاقه بل مقيد في الظلة بأنها حكمه في حق جواز
~~الاقتداء لا في حرمة الدخول للجنب والحائض كما لا يخفى. وقيد صاحب الدرر
~~والغرر المنع من دخولهما المسجد بأن لا يكون عن ضرورة فقال: وحرم على الجنب
~~دخول المسجد ولو للعبور إلا لضرورة كأن يكون باب بيته إلى المسجد اه‍. وهو
~~حسن وإن خالف إطلاق المشايخ. وينبغي أن يقيد بكونه لا يمكنه ms0356 تحويل بابه إلى
~~غير المسجد وليس قادرا على السكنى في غيره كما لا يخفى وإلا لم تتحقق
~~الضرورة، يدل عليه ما عن أفلت عن جسرة بنت دجاجة عن عائشة رضي الله عنها
~~قالت:
# جاء رسول الله صلى الله عليه وسلم ووجوه بيوت أصحابه شارعة في المسجد
~~فقال: وجهوا هذه البيوت عن المسجد، ثم دخل ولم يصنع القوم شيئا رجاء أن
~~تنزل فيهم رخصة فخرج إليهم فقال: وجهوا هذه البيوت عن المسجد فإني لا أحل
~~المسجد لحائض ولا جنب. رواه أبو داود وابن ماجة والبخاري في تاريخه الكبير،
~~وقد نقل الخطابي تضعيفه بسبب جهالة أفلت ورد عليه.
# ودجاجة بكسر الدال بخلاف واحدة الدجاج وهو بإطلاقه حجة على الشافعي في
~~إباحته الدخول على وجه العبور وعلى أبي اليسر من أصحابنا كما في إباحة
~~الدخول لغير الصلاة كما نقله عنه في خزانة الفتاوى. واستدل الشافعي بقوله
~~تعالى * (يا أيها الذين آمنوا لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى حتى تعلموا ما
~~تقولون ولا جنبا إلا عابري سبيل حتى تغتسلوا) * (النساء: 43) بناء منه على
~~إرادة مكان الصلاة بلفظ الصلاة مجازا فيكون المنهي عنه قربان مكان الصلاة
~~للجنب لا حال العبور، أو بناء منه على استعمال لفظ الصلاة في حقيقته ومجازه
~~فيكون المنهي عنه قربان الصلاة وموضعها، ولا شك أن هذا منه عدول عن الظاهر
~~ولا موجب له إلا توهم لزوم جواز الصلاة جنبا حال كونه عابر سبيل لأنه
~~مستثنى من المنع المغيا بالاغتسال، وهذا التوهم ليس بلازم لوجوب الحكم بأن
~~المراد جوازها حال كونه عابر سبيل أي مسافرا بالتيمم لأن مؤدى التركيب لا
~~تقربوها جنبا حتى تغتسلوا إلا حال عبور السبيل فلكم أن تقربوها بغير
~~اغتسال، وبالتيمم يصدق أنه بغير اغتسال. نعم مقتضى ظاهر الاستثناء
~~PageV01P339
# إطلاق القربان حال العبور لكن يثبت اشتراط التيمم فيه بدليل آخر وليس هذا
~~ببدع، فظهر بهذا أن المراد بعابري السبيل المسافرون كما هو منقول عن أهل
~~التفسير. وعلى هذا فالآية دليلهما على منع التيمم للجنب المقيم في المصر
~~ظاهرا فإنه استثنى ms0357 من المنع المسافرين فكان المقيم داخلا في المنع، وجوابه
~~من قبل أبي حنيفة أنه خص حالة عدم القدرة على الماء في المصر من المنع في
~~الآية كما أنها مطلقة في المريض وقد أجمعوا على تخصيص حالة القدرة حتى لا
~~يتيمم المريض القادر على استعمال الماء وأجماعهم إنما كان للعلم بأن شرعيته
~~للحاجة إلى الطهارة عند العجز عن الماء، فإذا تحقق في المصر جاز، وإذا لم
~~يتحقق في المريض لا يجوز.
# فإن قيل في الآية دليل حينئذ على أن التيمم لا يرفع الحدث وأنتم تأبونه
~~قلنا: قد ذكرنا أن محصلها لا تقربوها جنبا حتى تغتسلوا إلا عابري سبيل
~~فاقربوها بلا اغتسال بالتيمم لأن المعنى فاقربوها جنبا بلا اغتسال بالتيمم،
~~فالرفع وعدمه مسكوت عنه، ثم استفيد كونه رافعا من خارج على ما قدمناه في
~~باب التيمم، ويدل للمذهب أيضا ما أخرجه الترمذي عن أبي سعيد الخدري قال قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم: يا علي لا يحل لاحد يجنب في هذا المسجد غيري
~~وغيرك. (1) وقال حديث حسن غريب. ثم ذكر عن علي ابن المنذر قلت لضرار بن
~~صرد:
# ما معناه؟ قال: لا يحل لاحد يستطرقه جنبا غيري وغيرك. نعم تعقب تحسين
~~الترمذي بأن في اسناده سالم بن أبي حفصة وعطية العوفي وهما ضعيفان شيعيان
~~متهمان لكن قال الحافظ سراج الدين الشهير بابن الملقن ورواه البزار من حديث
~~سعد بن أبي وقاص والطبراني في أكبر معاجمه من حديث أم أبي سلمة اه‍. وقال
~~الحافظ ابن حجر: وقد ذكر البزار في مسنده أن حديث سدوا كل باب في المسجد
~~إلا باب علي جاء من روايات أهل الكوفة وأهل المدينة يروون إلا باب أبي بكر
~~قال: فإن ثبتت رواية أهل الكوفة فالمراد بها هذا المعنى فذكر حديث أبي سعيد
~~الذي ذكرناه ثم قال يعني البزار: على أن روايات أهل الكوفة جاءت من وجوه
~~بأسانيد حسان. وأخرج القاضي إسماعيل المالكي في أحكام القرآن عن المطلب هو
~~ابن عبد الله بن حنطب أن النبي صلى الله ms0358 عليه وسلم لم يكن أذن لاحد أن يمر
~~في المسجد ولا يجلس فيه وهو جنب إلا علي بن أبي طالب لأن بيته كان في
~~المسجد. قال الحافظ ابن حجر: وهو مرسل قوي اه‍. فقد منعهم من الاجتياز
~~والقعود ولم يستثن منهم غير علي خصوصية له كما خص PageV01P340
# الزبير بإباحة لبس الحرير لما شكا من أذى القمل، وخص غيره بغير ذلك وما
~~ينطق عن الهوى. وقد صرح بهذا في خصوص ما نحن فيه فقد أخرج غير واحد من
~~الحفاظ منهم الحاكم وقال صحيح الاسناد عن زيد بن أرقم قال: كان لنفر من
~~أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم أبواب شارعة في المسجد قال فقال يوما:
~~سدوا هذه الأبواب إلا باب علي. قال: فتكلم في ذلك أناس قال فقام رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فحمد الله وأثنى عليه قال: أما بعد فإني أمرت بسد هذه
~~الأبواب غير باب علي فقال فيه قائلكم وإني والله ما سددت شيئا ولا فتحته
~~ولكني أمرت بشئ فاتبعته. واعلم أن في تتمة الفتاوى الصغرى: ويستوي في المنع
~~المكث أو عبور آل محمد صلى الله عليه وسلم وغيره خلاف ما قاله أهل الشيعة
~~أنه رخص لآل محمد صلى الله عليه وسلم الدخول في المسجد لمكث أو عبور وإن
~~كان جنبا لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم رخص لعلي وأهل بيته أن
~~يمكثوا في المسجد وإن كانوا جنبا، وكذا رخص لهم لبس الحرير إلا أن هذا حديث
~~شاذ لا نأخذ به اه‍. وقال ابن أمير حاج: والظاهر أن ما ذكره الشيعة لأهل
~~علي في دخول المسجد ولبس الحرير اختلاق منهم على رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم، وأما الحكم بالشذوذ على الترخيص لعلي في دخول المسجد جنبا ففيه نظر.
~~نعم قضى ابن الجوزي في موضوعاته على حديث سدوا الأبواب التي في المسجد إلا
~~باب علي بأنه باطل لا يصح وهو من وضع الرافضة، وقد دفع ذلك شيخنا الحافظ
~~ابن حجر في القول المسدد في الذب ms0359 عن مسند أحمد وأفاد أنه جاء من طرق
~~متظافرة من روايات الثقات تدل على أن الحديث صحيح منها ما ذكرنا آنفا وبين
~~عدم معارضته لحديث الصحيحين سدوا الأبواب المشارعة في المسجد إلا خوخة أبي
~~بكر (2) فليراجع ذلك من رام الوقوف عليه اه‍. وقد علم أن دخوله صلى الله
~~عليه وسلم المسجد جنبا ومكثه فيه من خواصه، وذكره النووي وقواه. وفي منية
~~المصلي: وإن احتلم في المسجد تيمم للخروج إذا لم يخف وإن خاف يجلس مع
~~التيمم ولا يصلي ولا يقرأ اه‍. وصرح في الذخيرة أن هذا التيمم مستحب وظاهر
~~ما قدمناه في التيمم عن المحيط أنه واجب، ثم الظاهر أن المراد بالخوف الخوف
~~من لحوق ضرر به بدنا أو مالا كأن يكون ليلا.
# قوله: (والطواف) أي ويمنع الحيض الطواف بالبيت وكذا الجنابة لما في
~~الصحيحين أنه عليه الصلاة والسلام قال لعائشة رضي الله عنها لما حاضت بسرف:
~~اقضي ما يقضي الحاج غير أن لا تطوفي بالبيت حتى تغتسلي. فكان طوافها حراما
~~ولو فعلته كانت عاصية معاقبة PageV01P341
# وتتحلل به من إحرامها بطواف الزيارة وعليها بدنه كطواف الجنب كما سيأتي
~~في محله إن شاء الله تعالى. وعلل للمنع صاحب الهداية بأن الطواف في المسجد
~~وكان الأولى عدم الاقتصار على هذا التعليل فإن حرمة الطواف جنبا ليس منظورا
~~فيه إلى دخول المسجد بالذات بل لأن الطهارة واجبة في الطواف، فلو لم يكن
~~ثمة مسجد حرم عليها الطواف. كذا في فتح القدير وغيره. وقد يقال: إن حرمة
~~الطواف عليها إنما هي لأجل كونه في المسجد، وأما إذا لم يكن الطواف في
~~المسجد بل خارجه فإنه مكروه كراهة تحريم لما عرف من أن الطهارة له واجبة
~~على الصحيح فتركها يوجب كراهة التحريم ولا يوجب التحريم إلا ترك الفرض، ولو
~~حاضت بعدما دخلت وجب عليها أن لا تطوف وحرم مكثها كما صرحوا به.
# قوله: (وقربان ما تحت الإزار) أي ويمنع الحيض قربان زوجها ما تحت إزارها،
~~أما حرمة وطئها عليه فمجمع عليها لقوله تعالى * (ولا تقربوهن ms0360 حتى يطهرن) *
~~(البقرة: 222) ووطؤها في الفرج عالما بالحرمة عامدا مختارا كبيرة لا جاهلا
~~ولا ناسيا ولا مكرها فليس عليه إلا التوبة والاستغفار. وهل يجب التعزير أم
~~لا؟ ويستحب أن يتصدق بدينار أو نصفه، وقيل بدينار إن كان أول الحيض، ونصفه
~~إن وطئ في آخره كأن قائله رأى أن لا معنى للتخيير بين القليل والكثير في
~~النوع الواحد، ومصرفة مصرف الزكاة كما في السراج الوهاج. وقيل إن كان الدم
~~أسود يتصدق بدينار وإن كان أصفر فبنصف دينار، ويدل له ما رواه أبو داود
~~والحاكم وصححه إذا واقع الرجل أهله وهي حائض إن كان دما أحمر فليتصدق
~~بدينار وإن كان أصفر فليتصدق بنصف دينار. وفي السراج الوهاج: وإذا أخبرته
~~بالحيض قال بعضهم:
# إن كانت فاسقة لا يقبل قولها وإن كانت عفيفة يقبل قولها وترك وطأها. وقال
~~بعضهم: إن كان صدقها ممكنا بأن كانت في أوان حيضها قبلت ولو كانت فاسقة كما
~~في العدة وهذا القول أحوط وأقرب إلى الورع اه‍. فعلم من هذا أنها إذا كانت
~~فاسقة ولم يغلب على ظنه صدقها بأن كانت في غير أوان حيضها لا يقبل قولها
~~اتفاقا كما قالوا في أخبار الفاسق إنه يشترط لوجوب العمل به أن يغلب على
~~الظن صدقه، وبهذا علم أن ما في فتح القدير من أن الحرمة تثبت بإخبارها وأن
~~كذبها ليس على إطلاقه بل إذا كانت عفيفة أو غلب على الظن صدقها بخلاف من
~~علق به طلاقها فأخبرته به فإنه يقع الطلاق عليه وإن كذبها مطلقا لتقصيره في
~~تعليقه بما لا يعرف إلا من جهتها. وهذا إذا وطئها غير مستحل فإن كان مستحلا
~~له فقد جزم صاحب المبسوط والاختيار وفتح القدر وغيرهم بكفره، وذكره القاضي
~~الأسبيجابي بصيغة وقيل وصحح أنه لا يكفر. صاحب الخلاصة: ويوافقه ما نقله
~~أيضا من الفصل الثاني في ألفاظ الكفر من اعتقد الحرام حلالا أو على القلب
~~يكفر إذا كان حراما لعينه وثبتت حرمته بدليل مقطوع به، أما إذا كان حراما
~~لغيره بدليل مقطوع به أو حراما ms0361 لعينه بأخبار الآحاد لا يكفر إذا اعتقده
~~حلالا اه‍. فعلى هذا لا يفتى بتكفير مستحله لما في الخلاصة أن PageV01P342
# المسألة إذا كان فيها وجوه توجب التكفير ووجه واحد يمنع فعلى المفتي أن
~~يميل إلى ذلك الوجه اه‍. وأما الاستمتاع بها بغير الجماع فمذهب أبي حنيفة
~~وأبي يوسف والشافعي ومالك يحرم عليه ما بين السرة والركبة وهو المراد بما
~~تحت الإزار. كذا في فتح القدير. وفي المحيط وفتاوى الولوالجي: وتفسير
~~الإزار على قولهما. قال بعضهم: الإزار المعروف ويستمتع بما فوق السرة ولا
~~يستمتع بما تحتها. وقال بعضهم: هو الاستتار فإذا استترت حل له الاستمتاع
~~اه‍. والظاهر ما اقتصر عليه في فتح القدير، وقال محمد بن الحسن وأحمد: لا
~~يحرم ما سوى الفرج واختاره من المالكية أصبغ ومن الشافعية النووي لما أخرج
~~الجماعة إلا البخاري أن اليهود كانوا إذا حاضت المرأة منهم لم يؤاكلوها ولم
~~يجامعوها في البيوت فسألت الصحابة رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ذلك
~~فأنزل الله تعالى * (ويسألونك عن المحيض) * (البقرة: 222) فقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم اصنعوا كل شئ إلا النكاح. وفي رواية إلا الجماع. وللجماعة
~~ما عن عبد الله بن سعد سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم عما يحل لي من
~~امرأتي وهي حائض فقال: لك ما فوق الإزار. رواه أبو داود وسكت عليه فهو حجة.
~~وإذن فالترجيح له لأنه مانع وذلك مبيح، ولخبر من حام حول الحمى يوشك أن يقع
~~فيه. (1) وأما ترجيح السروجي قول محمد بأن دليله منطوق ودليلنا مفهوم
~~والمنطوق أقوى فكان مقدما فغير صحيح، أما الأول فلانه لا يلزم أن يكون
~~دليلنا مفهوما بل يحتمل أن يكون منطوقا فإن السائل سأل عن جميع ما يحل له
~~من امرأته الحائض، فقوله لك ما فوق الإزار معناه جميع ما يحل لك ما فوق
~~الإزار ليطابق الجواب السؤال، وأما ثانيا فلانه لو سلم أنه مفهوم كان هذا
~~المفهوم أقوى من المنطوق لأنه يدل على المفهوم بطريق اللزوم لوجوب مطابقة
~~جوابه عليه السلام لسؤال السائل، ms0362 ولو كان هذا المفهوم غير مراد لم يطابق
~~فكان ثبوته واجبا من اللفظ على وجه لا يقبل تخصيصا ولا تبديلا لهذا العارض،
~~والمنطوق من حيث هو منطوق يقبل ذلك فلم يصح الترجيح في خصوص المادة
~~بالمنطوقية ولا المرجوحية بالمفهومية، وقد كان فعله صلى الله عليه وسلم على
~~ذلك فكان لا PageV01P343
# يباشر إحداهن وهي حائض حتى يأمرها أن تأتزر متفق عليه. وأما قوله تعالى *
~~(ولا تقربوهن حتى يطهرن) * (البقرة: 222) فإن كان نهيا عن الجماع عينا فلا
~~يمتنع أن نثبت حرمة أخرى في محل آخر بالسنة، وإياك أن تظن أن هذه من
~~الزيادة على النص بخبر الواحد لأنها تقيد مطلق النص فتكون معارضة له في بعض
~~متناولاته، وما أثبتته السنة فيما نحن فيه شرع ما لم يتعرض له النص القرآني
~~فلم يكن من باب الزيادة وإن كان نهيا عما هو أعم من الجماع كان الجماع من
~~أفراد المنهي عنه لتناوله حرمة الاستمتاع بها أعني من الجماع وغيره من
~~الاستمتاعات. ثم يظهر تخصيص بعضها بالحديث المفيد لحل ما سوى ما بين السرة
~~والركبة فيبقى ما بينهما داخلا في عموم النهي عن قربانه وإن لم يحتج إلى
~~هذا الاعتبار في ثبوت المطلوب لما بينا. كذا في فتح القدير مع بعض اختصار.
~~واعلم أنه كما يحرم عليه الاستمتاع بما بين السرة والركبة يحرم عليها
~~التمكين منه ولم أر لهم صريحا حكم مباشرتها له، ولقائل أن يمنعه لأنه لما
~~حرم تمكينها من استمتاعه بها حرم فعلها بالأولى، ولقائل أن يجوزه لأن حرمته
~~عليه لكونها حائضا وهو مفقود في حقه فحل لها الاستمتاع به ولان غاية مسها
~~لذكره أنه استمتاع بكفها وهو جائز قطعا.
# تنبيهات: وقع في بعض العبارات لفظ الاستمتاع وهو يشمل النظر واللمس
~~بشهوة، ووقع في عبارة كثير لفظ المباشرة والقربان ومقتضاها تحريم اللمس بلا
~~شهوة فبينهما عموم وخصوص من وجه، والذي يظهر أن التحريم منوط بالمباشرة ولو
~~بلا شهوة بخلاف النظر ولو بشهوة وليس هو أعظم من تقبيلها في وجهها بشهوة
~~كما لا يخفى، ms0363 وقد علم من PageV01P344
# عباراتهم أنه يجوز الاستمتاع بالسرة وما فوقها وبالركبة وما تحتها،
~~والمحرم الاستمتاع بما بينهما وهي أحسن من عبارة بعضهم يستمتع بما فوق
~~السرة وما تحت الركبة كما لا يخفى، فيجوز له الاستمتاع فيما عدا ما ذكر
~~بوطئ وغيره ولو بلا حائل، وكذا بما بينهما بحائل بغير الوطئ ولو تلطخ دما.
~~ولا يكره طبخها ولا استعمال ما مسته من عجين أو ماء غيرهما إلا إذا توضأت
~~بقصد القربة كما هو المستحب على ما قدمناه فإنه يصير مستعملا. وفي فتاوى
~~الولوالجي: ولا ينبغي أن يعزل عن فراشها لأن ذلك يشبه فعل اليهود. وفي
~~التنجيس وغيره: امرأة تحيض من دبرها لا تدع الصلاة لأن هذا ليس بحيض،
~~ويستحب أن تغتسل عند انقطاع الدم. وإن أمسك زوجها عن الاتيان كان أحب إلي
~~لمكان الصورة وهو الدم من الفرج اه‍. وقد قدمناه عن الخلاصة.
# قوله: (وقراءة القرآن) أي يمنع الحيض قراءة القرآن وكذا الجنابة لقوله
~~صلى الله عليه وسلم لا تقرأ الحائض ولا الجنب شيئا من القرآن (1) رواه
~~الترمذي وابن ماجة وحسنه المنذري وصححه النووي وقال: إنه يقرأ بالرفع على
~~النفي وهو محمول على النهي كيلا يلزم الخلف في الوعد، وبكسر الهمزة لالتقاء
~~الساكنين على النهي وهما صحيحان. وعن علي رضي الله عنه قال: كان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يقرئنا القرآن على كل حال ما لم يكن جنبا رواه أبو داود
~~والترمذي وقال:
# إنه حسن صحيح. ثم كل من الحديثين يصلح مخصصا لحديث مسلم عن عائشة أنه صلى
~~الله عليه وسلم كان يذكر الله على كل أحيانه بعد القول بتناول الذكر قراءة
~~القرآن. وبقولنا قال أكثر أهل العلم من الصحابة والتابعين كما حكاه الترمذي
~~في جامعه وشمل إطلاقه الآية وما دونها وهو قول الكرخي وصححه صاحب الهداية
~~في التنجيس، وقاضي خان في شرح الجامع الصغير، والولوالجي في فتاواه، ومشى
~~عليه المصنف في المستصفى، وقواه في الكافي، ونسبه صاحب البدائع إلى عامة
~~المشايخ وصححه معللا بأن الأحاديث لم تفصل بين القليل ms0364 والكثير لكن ذكر أن
~~القراءة مكروهة، وفي كثير من الكتب أنها حرام، وفي رواية الطحاوي يباح لهما
~~ما دون PageV01P345
# الآية، وصححه صاحب الخلاصة في الفصل الحادي عشر في القراءة، ومشى عليه
~~فخر الاسلام في شرح الجامع الصغير، ونسبه الزاهدي إلى الأكثر، ووجهه صاحب
~~المحيط بأن النظم والمعنى يقصر فيما دون الآية ويجري مثله في محاورات الناس
~~وكلامهم فتمكنت فيه شبهة عدم القرآن، ولهذا لا تجوز الصلاة به اه‍. فحاصله
~~أن التصحيح قد اختلف فيما دون الآية، والذي ينبغي ترجيح القول بالمنع لما
~~علمت من أن الأحاديث لم تفصل والتعليل في مقابلة النص مردود لأن شيئا كما
~~في الكافي نكرة في سياق النفي فتعم وما دون الآية قرآن فيمتنع كالآية مع
~~أنه قد أجيب أيضا بالأخذ بالاحتياط فيهما وهو عدم الجواز في الصلاة والمنع
~~للجنب ومن بمعناه، ويؤيده ما رواه الدارقطني عن علي رضي الله عنه قال:
~~اقرؤوا القرآن ما لم يصب أحدكم جنابة فإن أصابه فلا ولا حرفا واحدا. ثم
~~قال: وهو الصحيح عن علي. وهذا كله إذا قرأ على قصد أنه قرآن، أما إذا قرأه
~~على قصد الثناء أو افتتاح أمر لا يمنع في أصح الروايات. وفي التسمية اتفاق
~~أنه لا يمنع إذا كان على قصد الثناء أو افتتاح أمر. كذا في الخلاصة. وفي
~~العيون لأبي الليث: ولو أنه قرأ الفاتحة على سبيل الدعاء أو شيئا من الآيات
~~التي فيها معنى الدعاء ولم يرد به القراءة فلا بأس به اه‍. واختاره
~~الحلواني. وذكر في غاية البيان أنه المختار لكن قال الهندواني: لا أفتي
~~بهذا وإن روي عن أبي حنيفة اه‍. وهو الظاهر في مثل الفاتحة فإن المباح إنما
~~هو ليس بقرآن وهذا قرآن حقيقة وحكما لفظا ومعنى، وكيف لا وهو معجز يقع به
~~التحدي عند المعارضة والعجز عن الاتيان بمثله مقطوع به وتغيير المشروع في
~~مثله بالقصد المجرد مردود على فاعله بخلاف نحو الحمد لله بنية الثناء لأن
~~الخصوصية القرآنية فيه غير لازمة وإلا لانتفى جواز التلفظ بشئ من ms0365 الكلمات
~~العربية لاشتمالها على الحروف الواقعة في القرآن وليس الامر كذلك إجماعا
~~بخلاف نحو الفاتحة فإن الخصوصية القرآنية لازمة قطعا وليس في قدرة المتكلم
~~إسقاطها عنه مع ما هو عليه من النظم الخاص كما هو في المفروض، وقد انكشف
~~بهذا ما في الخلاصة من عدم حرمة ما يجري على PageV01P346
# اللسان عند الكلام من آية قصيرة من نحو * (ثم نظر) * (المدثر: 21) أو *
~~(لم يولد) * (الاخلاص: 3).
# ثم اعلم أنهم قالوا هنا وفي باب ما يفسد الصلاة أن القرآن يتغير بعزيمته
~~فأورد الإمام الخاصي كما نقله عنه السراج الهندي في التوشيح بأن العزيمة لو
~~كانت مغيرة للقراءة لكان ينبغي أنه إذا قرأ الفاتحة في الأوليين بنية
~~الدعاء لا تكون مجزئة وقد نصوا على أنها مجزئة.
# وأجاب بأنها إذا كانت في محلها لا تتغير بالعزيمة حتى لو لم يقرأ في
~~الأوليين فقرأ في الأخريين بنية الدعاء لا يجزئه اه‍. والمنقول في التجنيس
~~أنه قرأ في الصلاة فاتحة الكتاب على قصد الثناء جازت صلاته لأنه وجدت
~~القراءة في محلها فلا يتغير حكمها بقصد اه‍. ولم يقيد بالأوليين، ولا شك أن
~~الأخريين محل القراءة المفروضة فإن القراءة فرض في ركعتين غير عين وإن كان
~~تعيينها في الأوليين واجبا. وذكر في القنية خلافا فيما إذا قرأ الفاتحة على
~~قصد الدعاء فرقم لشرح شمس الأئمة الحلواني أنها لا تنوب عن القراءة اه‍.
~~وأما الأذكار فالمنقول إباحتها مطلقا ويدخل فيها اللهم اهدنا إلى آخره.
~~وأما اللهم إنا نستعينك إلى آخره الذي هو دعاء القنوت عندنا فالظاهر من
~~المذهب أنه لا يكره لهما وعليه الفتوى. كذا في الفتاوى الظهيرية وغيرها.
~~وعن محمد يكره لشبهة كونه قرآنا لاختلاف الصحابة في كونه قرآنا فلا يقرأه
~~احتياطا. قلنا: حصل الاجماع القطعي اليقيني على أنه ليس بقرآن، ومعه لا
~~شبهة توجب الاحتياط المذكور. نعم المذكور في الهداية وغيرها في باب الاذان
~~استحباب الوضوء لذكر الله تعالى وترك المستحب لا يوجب الكراهة. وفي
~~الخلاصة: ولا ينبغي للحائض PageV01P347
# والجنب أن يقرأ التوراة والإنجيل. كذا روي عن ms0366 محمد، والطحاوي لا يسلم هذه
~~الرواية.
# قال رضي الله عنه: وبه يفتى اه‍. وفي النهاية وغيرها: وإذا حاضت المعلمة
~~فينبغي لها أن تعلم الصبيان كلمة كلمة وتقطع بين الكلمتين على قول الكرخي،
~~وعلى قول الطحاوي تعلم نصف آية اه‍. وفي التفريع نظر على قول الكرخي فإنه
~~قائل باستواء الآية وما دونها في المنع إذا كان ذلك بقصد قراءة القرآن وما
~~دون الآية صادق على الكلمة، وإن حمل على التعليم دون قصد القرآن فلا يتقيد
~~بالكلمة. ثم في كثير من الكتب التقييد بالحائض المعلمة معللا بالضرورة مع
~~امتداد الحيض وظاهره عدم الجواز للجنب، لكن في الخلاصة: واختلف المتأخرون
~~في تعليم الحائض والجنب والأصح أنه لا بأس به إن كان يلقن كلمة كلمة ولم
~~يكن من قصده أن يقرأ آية تامة اه‍. والأولى ولم يكن من قصده قراءة القرآن
~~كما لا يخفى.
# قوله: (ومسه إلا بغلافه) أي تمنع الحائض مس القرآن لما روى الحاكم في
~~المستدرك وقال صحيح الاسناد عن حكيم بن خرام قال: لما بعثني رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إلى اليمن قال: لا تمس القرآن إلا وأنت طاهر. واستدلوا له
~~أيضا بقوله تعالى * (لا يمسه إلا المطهرون) * (الواقعة: 79) فظاهر ما في
~~الكشاف صحة الاستدلال به هنا إن جعلت الجملة صفة للقرآن ولفظه في كتاب
~~مكنون مصون عن غير المقربين من الملائكة لا يطلع عليه من سواهم وهم
~~PageV01P348
# المطهرون من جميع الأدناس أدناس الذنوب، وما سواها إن جعلت الجملة صفة
~~لكتاب مكنون وهو اللوح، وإن جعلتها صفة للقرآن فالمعنى لا ينبغي أن يمسه
~~إلا من هو على الطهارة من الناس يعني مس المكتوب منه ا ه‍. لكن الإمام
~~الطيبي في حاشيته ذكر صحة الاستدلال به على الوجه الأول أيضا فقال: فالمعنى
~~على الوجه الأول أن هذا الكتاب كريم على الله تعالى ومن كرمه أنه أثبته
~~عنده في اللوح المحفوظ وعظم شأنه بأن حكم بأنه لا يمسه إلا الملائكة
~~المقربون وصانه عن غير المقربين فيجب أن يكون حكمه عند الناس كذلك ms0367 بناء على
~~أن ترتب الحكم على الوصف المناسب مشعر بالعلية لأن سياق الكلام لتعظيم شأن
~~القرآن. وعن الدارمي عن عبد الله بن عمرو أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~القرآن أحب إلى الله تعالى من السماوات والأرض ومن فيهن ا ه‍. وذكر أنه على
~~الوجه الثاني إخبار في معنى الامر كقوله * (الزاني لا ينكح إلا زانية) *
~~(النور: 3) ا ه‍. وتعبير المصنف بمس القرآن أولى من تعبير غيره بمس المصحف
~~لشمول كلامه ما إذا مس لوحا مكتوبا عليه آية وكذا الدرهم والحائط، وتقييده
~~بالسورة في الهداية اتفاقي بل المراد الآية لكن لا يجوز مس المصحف كله
~~المكتوب وغيره بخلاف غيره فإنه لا يمنع إلا مس المكتوب. كذا ذكره في السراج
~~الوهاج مع أن في الأول اختلافا فقال في غاية البيان وقال بعض مشايخنا:
~~المعتبر حقيقة المكتوب حتى إن مس الجلد ومس مواضع البياض لا يكره لأنه لم
~~يمس القرآن، وهذا أقرب إلى القياس والمنع أقرب إلى التعظيم ا ه‍. وفي تفسير
~~الغلاف اختلاف، فقيل الجلد المشرز، وفي غاية البيان مصحف مشرز أجزاؤه مشدود
~~بعضها إلى بعض من الشيرازة وليست بعربية، وفي الكافي والغلاف الجلد الذي
~~عليه في الأصح، وقيل هو المنفصل كالخريطة ونحوها المتصل بالمصحف منه حتى
~~يدخل في بيعه بلا ذكر ا ه‍. وصحح هذا القول في الهداية وكثير من الكتب وزاد
~~في PageV01P349
# السراج الوهاج أن عليه الفتوى، وقد تقدم أنه أقرب إلى التعظيم. والخلاف
~~في الغلاف المشرز جار في الكم ففي المحيط لا يكره مسه بالكم عند الجمهور
~~واختاره المصنف في الكافي، وعلله بأن المس محرم وهو اسم للمباشرة باليد بلا
~~حائل ا ه‍. وفي الهداية: ويكره مسه بالكم هو الصحيح لأنه تابع له ا ه‍. وفي
~~الخلاصة: من فصل القرآن وكرهه عامة مشايخنا ا ه‍. فهو معارض لما في المحيط
~~فكان هو الأولى. وفي فتح القدير: والمراد بالكراهة كراهة التحريم ولهذا عبر
~~بنفي الجواز في الفتاوى. وقال لي بعض الاخوان: هل يجوز مس المصحف بمنديل هو
~~لابسه ms0368 على عنقه؟ قلت: لا أعلم فيه منقولا والذي يظهر أنه إن كان بطرفه وهو
~~يتحرك بحركته ينبغي أن لا يجوز، وإن كان لا يتحرك بحركته ينبغي أن يجوز
~~لاعتبارهم إياه في الأول تابعا له كبدنه دون الثاني. قالوا فيمن صلى وعليه
~~عمامة بطرفها نجاسة مانعة إن كان ألقاه وهو يتحرك لا يجوز وإلا يجوز
~~اعتبارا له على ما ذكرنا ا ه‍. وفي الهداية بخلاف كتب الشريعة حيث يرخص
~~لأهلها في مسها بالكم لأن فيه ضرورة ا ه‍.
# وفي فتح القدير: إنه يقتضي أنه لا يرخص بلا كم. قالوا: يكره مس كتب
~~التفسير والفقه والسنن لأنها لا تخلو عن آيات القرآن وهذا التعليل يمنع مس
~~شروح النحو أيضا ا ه‍. وفي الخلاصة: يكره مس كتب الأحاديث والفقه للمحدث
~~عندهما، وعند أبي حنيفة الأصح أنه لا يكره، ذكره من كتاب الصلاة في فضل
~~القراءة خارج الصلاة. وفي شرح الدرر والغرر:
# ورخص المس باليد في الكتب الشرعية إلا التفسير. ذكره في مجمع الفتاوى
~~وغيره ا ه‍. وفي السراج الوهاج معزيا إلى الحواشي: المستحب أن لا يأخذ كتب
~~الشريعة بالكم أيضا بل يجدد الوضوء كلما أحدث وهذا أقرب إلى التعظيم. قال
~~الحلواني: إنما نلت هذا العلم بالتعظيم فإني ما أخذت الكاغد إلا بطهارة،
~~والإمام السرخسي كان مبطونا في ليلة وكان يكرر درس كتابه فتوضأ في تلك
~~الليلة سبعة عشرة مرة.
# فروع: من التعظيم أن لا يمد رجله إلى الكتاب. وفي التجنيس: المصحف إذا
~~صار كهنا أي عتيقا وصار بحال لا يقرأ فيه وخاف أن يضيع يجعل في خرقة طاهرة
~~ويدفن لأن المسلم إذا مات يدفن فالمصحف إذا صار كذلك كان دفنه أفضل من وضعه
~~موضعا يخاف أن تقع عليه النجاسة أو نحو ذلك. والنصراني إذا تعلم القرآن
~~يعلم والفقه كذلك لأنه عسى يهتدي لكن لا يمس المصحف، وإذا اغتسل ثم مس لا
~~بأس به في قول محمد، وعندهما يمنع من مس المصحف مطلقا. ولو كان القرآن
~~مكتوبا بالفارسية يحرم على الجنب والحائض مسه بالاجماع ms0369 وهو الصحيح، أما عند
~~أبي حنيفة فظاهر، وكذلك عندهما لأنه قرآن عندهما حتى PageV01P350
# يتعلق به جواز الصلاة في حق من لا يحسن العربية ا ه‍ ذكره في كتاب
~~الصلاة. وفي القنية:
# اللغة والنحو نوع واحد فيوضع بعضها فوق بعض، والتعبير فوقهما، والكلام
~~فوق ذلك، والفقه فوق ذلك، والاخبار والمواعظ والدعوات المروية فوق ذلك،
~~والتفسير فوق ذلك، والتفسير الذي فيه آيات مكتوبة فوق كتب القراءة بساط أو
~~غيره كتب عليه الملك لله يكره بسطه واستعماله إلا إذا علق للزينة ينبغي أن
~~يكره، وينبغي أن لا يكره كلام الناس مطلقا وقيل يكره حتى الحروف المفردة.
~~ورأي بعض الأئمة شبانا يرمون إلى هدف كتب فيه أبو جهل لعنه الله فنهاهم
~~عنه، ثم مر بهم وقد قطعوا الحروف فنهاهم أيضا وقال: إنما نهيتكم في
~~الابتداء لأجل الحروف فإذا يكره مجرد الحروف لكن الأول أحسن وأوسع. يجوز
~~للمحدث الذي يقرأ القرآن من المصحف تقليب الأوراق بقلم أو عود أو سكين،
~~ويجوز أن يقول للصبي احمل إلي هذا المصحف. ولا يجوز لف شئ في كاغد فيه
~~مكتوب من الفقه وفي الكلام الأولى أن لا يفعل، وفي كتب الطب يجوز، ولو كان
~~فيه اسم الله تعالى أو اسم النبي عليه السلام فيجوز محوه ليلف فيه شئ. ومحو
~~بعض الكتابة بالريق يجوز وقد ورد النهي في محو اسم الله تعالى بالبزاق. محا
~~لوحا يكتب فيه القرآن واستعمله في أمر الدنيا يجوز.
# حانوت أو تابوت فيه كتب فالأدب أن يضع الثياب فوقه. يجوز قربان المرأة في
~~بيت فيه مصحف مستور. يجوز رمي براية القلم الجديد ولا يرمى براية القلم
~~المستعمل لاحترامه كحشيش المسجد وكناسته لا تلقى في موضع يخل بالتعظيم ا
~~ه‍. ذكره في الكراهية. وتكره القراءة في المخرج والمغتسل والحمام، وعند
~~محمد لا بأس في الحمام لأن الماء المستعمل طاهر عنده. ولو كانت رقية في
~~غلاف متجاف لم يكره دخول الخلاء به والاحتراز عن مثله أفضل.
# كذا في فتح القدير. وفي الخلاصة: لو كان على خاتمه اسم الله ms0370 تعالى يجعل
~~الفص إلى باطن الكف ا ه‍. وفي التوشيح: وتكره المسافرة بالقرآن إلى دار
~~الحرب صونا عن وقوعه في أيدي الكفرة واستخفافه. وفي السراج الوهاج: الدرهم
~~المكتوب عليه آية يكره إذابته إلا إذا كسره فلا بأس به حينئذ. وفي غاية
~~البيان معزيا إلى فخر الاسلام: فإن غسل الجنب فمه ليقرأ أو يده ليمس أو غسل
~~المحدث يده ليمس لم يطلق له المس ولا القراءة للجنب. هذا هو الصحيح لأن
~~الجنابة والحدث لا يتجزآن وجودا ولا زوالا. وفي الخلاصة: إنما تكره القراءة
~~في الحمام إذا قرأ جهرا فإن قرأ في نفسه لا بأس به هو المختار، وكذا
~~التحميد والتسبيح، وكذا لا يقرأ إذا كانت عورته مكشوفة أو امرأته هناك
~~تغتسل مكشوفة أو في الحمام أحد مكشوف فإن لم يكن فلا بأس بأن يرفع صوته.
~~وقوله: (ومنع الحدث المس) أي مس القرآن (ومنعهما) أي PageV01P351
# المس وقراءة القرآن (الجنابة والنفاس) وقد تقدم بيان أحكام النفاس.
# قوله: (وتوطأ بلا غسل بتصرم لأكثره) أي ويحل وطئ الحائض إذا انقطع دمها
~~العشرة بمجرد الانقطاع من غير توقف على اغتسالها. وقال في المغرب: تصرم
~~القتال انقطع وسكن.
# قوله: (ولا قله لا حتى تغتسل أو يمضي عليها أدنى وقت صلاة) اعلم أن هذه
~~المسألة على ثلاثة أوجه لأن الدم إما ينقطع لتمام العشرة أو دونها لتمام
~~العادة أو دونهما، ففيما إذا انقطع لتمام العشرة يحل وطؤها بمجرد الانقطاع
~~ويستحب له أن يطأها حتى تغتسل، وفيما إذا انقطع لما دون العشرة دون عادتها
~~لا يقربها وإن اغتسلت ما لم تمض عادتها، وفيما إذا انقطع للأقل لتمام
~~عادتها إن اغتسلت أو مضى عليها وقت صلاة حل وإلا لا. وكذا النفاس إذا انقطع
~~لما دون الأربعين لتمام عادتها، فإن اغتسلت أو مضى الوقت حل وإلا لا. كذا
~~في المحيط: وقال الشافعي: لا يجوز وطؤها حتى تغتسل مطلقا عملا بقوله تعالى
~~* (حتى يطهرن) * (البقرة: 222) بالتشديد أي يغتسلن. ونقله الأسبيجابي عن
~~زفر. ولنا أن في الآية قراءتين يطهرن بالتخفيف ويطهرن بالتشديد ومؤدى ms0371
~~الأولى انتهاء الحرمة العارضة بالانقطاع مطلقا وإذا انتهت الحرمة العارضة
~~على الحل حلت بالضرورة، ومؤدى الثانية عدم انتهائها عنده بل بعد الاغتسال
~~فوجب الجمع ما أمكن، فحملنا الأولى على الانقطاع لأكثر المدة، والثانية
~~عليه لتمام العادة التي ليست أكثر مدة الحيض وهو المناسب لأن في توقيف
~~قربانها في الانقطاع للأكثر على الغسل إنزالها حائضا حكما وهو مناف لحكم
~~الشرع عليها بوجوب الصلاة المستلزم إنزاله إياها طاهرة قطعا بخلاف تمام
~~العادة فإن الشرع لم يقطع عليها بالطهر بل يجوز الحيض بعده، ولذا لو زادت
~~ولم تجاوز العشرة كان الكل حيضا بالاتفاق.
# بقي أن مقتضى الثانية ثبوت الحرمة قبل الغسل فرفع الحرمة قبله بخروج
~~الوقت معارضة للنص بالمعنى. والجواب أن القراءة الثانية خص منها صورة
~~الانقطاع للعشرة بقراءة التخفيف فجاز أن تخص ثانيا بالمعنى. كذا في فتح
~~القدير وعبارته في التحرير في فصل التعارض:
# وقراءتي التشديد في يطهرن المانعة إلى الغسل والتخفيف إلى الطهر فيحل
~~القربان قبله بالحل PageV01P352
# الذي انتهت حرمته العارضة بحمل تلك على ما دون الأكثر وهذه عليه، وتطهرن
~~بمعنى طهرن لأنه يأتي به كتكبر وتعظم في صفاته تعالى محافظة على حقيقة
~~يطهرن بالتخفيف. وكل وإن كان خلاف الظاهر لكن هذا أقرب إذ لا يوجب تأخر حق
~~الزوج بعد القطع بارتفاع المانع ا ه‍. فقوله وتطهرن بمعنى طهرن إلى آخره
~~جواب سؤال تقديره أن هذا الحمل يرده قوله تعالى فإذا تطهرن فإنه لم يقرأ
~~إلا بالتشديد. واعلم أن المراد بأدنى وقت الصلاة أدناه الواقع آخرا أعني أن
~~تطهر في وقت منه إلى خروجه قدر الاغتسال والتحريم لا أعم من هذا، أو من أن
~~تطهرن في أوله ويمضي منه هذا المقدار لأن هذا لا ينزلها طاهرة شرعا كما
~~رأيت بعضهم يغلط فيه، ألا ترى تعليلهم بأن تلك الصلاة صارت دينا في ذمتها
~~وذلك بخروج الوقت ولذا لم يذكر غير واحد لفظة أدنى وعبارة الكافي أو تصير
~~الصلاة دينا في ذمتها بمضي أدنى وقت صلاة بقدر الغسل والتحريمة بأن انقطع
~~في آخر ms0372 الوقت كذا في فتح القدير. وما قاله حق فقد رأيت أيضا من يغلط فيه
~~ويؤيده ما في السراج الوهاج من أن الانقطاع إذا كان في أول الوقت فلا يجوز
~~قربانها إلا بعد الاغتسال أو بمضي جميع الوقت، وإذا انقطع في وقت صلاة
~~ناقصة كصلاة الضحى والعيد فإنه لا يجوز وطؤها حتى تغتسل أو يمضي عليها وقت
~~صلاة الظهر ا ه‍. وإنما عبر بعضهم بالأدنى ولم يقل مضي وقت صلاة نفيا لما
~~قد يتوهم أن مضي الوقت كله والدم منقطع شرط للحل وليس كذلك، ولهذا قال كثير
~~من الشارحين: إن هذا محمول على ما إذا كان الانقطاع آخر الوقت. فالحاصل أن
~~الانقطاع إن كان في أول الوقت أو في أثنائه فلا بد للحل من خروج الوقت، وإن
~~كان في آخره فإن بقي منه زمان قدر الغسل والتحريمة وخرج الوقت حل وإلا فلا.
~~وأما الثالث وهو ما إذا كان الانقطاع لما دون العشرة لأقل من العادة فوق
~~الثلاث لم يقربها حتى تمضي عادتها وإن اغتسلت لأن العود في العادات غالب
~~فكان الاحتياط في الاجتناب. كذا في الهداية.
# وصيغة لم يقربها وكذا التعليل بالاحتياط في الاجتناب يقتضي حرمة الوطئ،
~~وقد صرح به في غاية البيان، والمنصوص عليه في النهاية والكافي للنسفي كراهة
~~الوطئ فإن أريد بالكراهة التحريم فلا منافاة بين العبارتين وإلا فالمنافاة
~~بينهما ظاهرة. وفي النهاية تأخير الغسل إلى آخر الوقت المستحب مستحب فيما
~~إذا انقطع لتمام عادتها، وفيما إذا انقطع لأقلها واجب.
# وفي المبسوط: إذا انقطع لأقل من عشرة تنتظر إلى آخر الوقت المستحب دون
~~المكروه. PageV01P353
# نص عليه محمد في الأصل قال: إذا انقطع في وقت العشاء تؤخر إلى وقت يمكنها
~~أن تغتسل فيه وتصلي قبل انتصاف الليل وما بعد نصف الليل مكروه ا ه‍. وفي
~~فتح القدير: إن حكم الثالث خلاف إنهاء الحرمة بالغسل الثابت بقراءة التشديد
~~فهو مخرج منه بالاجماع ا ه‍.
# ويعارضه ما نقله في الغاية عن ابن تيمية أنه ذكر الاجماع على أنها تغتسل
~~وتصلي ولا يحرم ms0373 وطؤها كما في شرح منظومة ابن وهبان، ولعله توهم من قول بعض
~~الحنفية بالكراهة أنها كراهة تنزيه فنقل الاجماع على عدم الحرمة وإلا فلا
~~يصح نقل الاجماع مع خلاف الحنفية كما لا يخفى. وفي التجنيس: مسافرة طهرت من
~~الحيض فتيممت ثم وجدت ماء جاز للزوج أن يقربها لكن لا تقرأ القرآن لأنها
~~لما تيممت خرجت من الحيض. فلما وجدت الماء فإنما وجب عليها الغسل فصارت
~~كالجنب ا ه‍. وظاهره أن التيمم من غير صلاة يخرجها من الحيض فيجوز قربانها
~~وليس كذلك فقد قال في المبسوط: ولم يذكر يعني الحاكم الشهيد في الكافي ما
~~إذا تيممت ولم تصل، فقيل هو على الاختلاف عندهما ليس للزوج أن يقربها، وعند
~~محمله ذلك، والأصح أنه ليس له أن يقربها عندهم جميعا لأن محمدا إنما جعل
~~التيمم كالاغتسال فيما هو مبني على الاحتياط وهو قطع الرجعة والاحتياط في
~~الوطئ تركه فلم نجعل التيمم فيه قبل تأكده بالصلاة كالاغتسال كما لا يفعله
~~في الحل للأزواج ا ه‍. فالحاصل أن التيمم لا يوجب حل وطئها وانقطاع الرجعة
~~وحلها للأزواج إلا بالصلاة على الصحيح من المذهب لكن قال القاضي الأسبيجابي
~~في شرح مختصر الطحاوي: وأجمعوا أنه يقربها زوجها وإن لم تصل ولا تتزوج بزوج
~~آخر ما لم تصل وفي انقطاع الرجعة الخلاف ف‍. وفي الخلاصة: إذا انقطع دم
~~المرأة دون عادتها المعروفة في حيض أو نفاس اغتسلت حين تخاف فوت الصلاة
~~وصلت واجتنب زوجها قربانها احتياطا حتى تأتي على عادتها لكن تصوم رمضان
~~احتياطا، ولو كانت هذه الحيضة هي الثالثة من العدة انقطعت الرجعة احتياطا
~~ولا تتزوج بزوج آخر احتياطا، فإن PageV01P354
# تزوجها رجل إن لم يعاودها الدم جاز، وإن عاودها إن كان في العشرة ولم يزد
~~على العشرة فسد نكاح الثاني، وكذا صاحب الاستبراء يجتنبها احتياطا ا ه‍.
~~قال في فتح القدير: ومفهوم التقييد أنه إذا زاد لا يفسد، ومراده إذا كان
~~العود بعد انقضاء العادة، أما قبلها فيفسد وإن زاد لأن الزيادة توجب الرد
~~إلى العادة والفرض ms0374 أنه عاودها فيها، فظهر أن النكاح قبل انقضاء الحيضة.
~~واعلم أن مدة الاغتسال معتبرة من الحيض في الانقطاع لأقل من العشرة وإن كان
~~تمام عادتها بخلاف الانقطاع للعشرة حتى لو طهر ت في الأولى والباقي قدر
~~الغسل والتحريمة فعليها قضاء تلك الصلاة، ولو طهرت في الثانية يشترط أن
~~يكون الباقي قدر التحريمة فقط.
# وفي المجتبى: والصحيح أنه يعتبر مع الغسل لبس الثياب، وهكذا جواب صومها
~~إذا طهرت قبل الفجر لكن الأصح أن لا تعتبر التحريمة في حق الصوم. ثم قال:
~~قال مشايخنا: زمان الغسل من الطهر في حق صاحبة العشرة، ومن الحيض فيما
~~دونها. ولكن ما قالوا في حق القربان وانقطاع الرجعة وجواز التزوج بزوج آخر
~~لا في حق جميع الأحكام، ألا ترى أنها إذا طهرت عقب غيبوبة الشفق ثم اغتسلت
~~عند الفجر الكاذب ثم رأت الدم في الليلة السادسة عشر بعد زوال الشفق فهو
~~طهر تام وإن لم يتم خمسة عشر من وقت الاغتسال ا ه‍. وقوله الأصح أن لا
~~يعتبر في الصوم التحريمة ظاهره الاكتفاء بمضي زمان الغسل.
# وفي السراج الوهاج: ولو انقطع دمها في بعض ليالي رمضان، فإن وجدت في
~~الليل مقدار ما تغتسل ويبقى ساعة من الليل فإنه يجب عليها قضاء العشاء
~~ويجوز صومها من الغد، وإن بقي من الليل أقل من ذلك لا يجب عليها قضاء
~~العشاء ولا يجوز صومها من الغد. ومن التوشيح: إن كانت أيامها دون العشرة لا
~~يجزئها صوم هذا اليوم إذا لم يبق من الوقت قدر الاغتسال والتحريمة لأنه لا
~~يحكم بطهارتها إلا بهذا، وإن بقي مقدار الغسل والتحريمة فإنه يجزئها صومها
~~لأن العشاء صارت دينا عليها وأنه من حكم الطهارات فحكم بطهارتها ضرورة ا
~~ه‍. وهذا هو الحق فيما يظهر. وفي الكافي للحاكم: ولو كانت نصرانية تحت مسلم
~~فانقطع عنها الدم فيما دون العشرة وسع الزوج أن يطأها ووسعها أن تتزوج لأنه
~~لا اغتسال عليها لعدم الخطاب وهي مخرجة من حمل قراءة التشديد على ما دون
~~الأكثر كما لا يخفى، ms0375 فإن أسلمت بعد الانقطاع لا تتغير الأحكام لأنا حكمنا
~~بخروجها من الحيض بنفس الانقطاع فلا يعود بالاسلام بخلاف ما إذا عاودها
~~الدم فرؤية الدم مؤثرة في إثبات الحيض به ابتداء، PageV01P355
# فكذلك يكون مؤثرا في البقاء بخلاف الاسلام. كذا في المبسوط. وفي الخلاصة:
~~فإن أدركها الحيض في شئ من الوقت سقطت الصلاة عنها إن افتتحها. وأجمعوا
~~أنها إذا طهرت وقد بقي من الوقت قدر ما لا يسع فيه التحريمة لا يلزمها قضاء
~~هذه الصلاة، وإذا أدركها الحيض بعد شروعها في التطوع كان عليها قضاء تلك
~~الصلاة إذا طهرت ا ه‍. وكذا إذا شرعت في صوم التطوع ثم حاضت فإنه يلزمها
~~قضاؤه، فلا فرق بين الصلاة والصوم. ذكره في فتح القدير من الصوم، وكذا في
~~النهاية، وكذا ذكره الأسبيجابي هنا، فتبين أن ما في شرح الوقاية من الفرق
~~بينهما غير صحيح.
# قوله: (والطهر بين الدمين في المدة حيض ونفاس) يعني أن الطهر المتخلل بين
~~دمين والدمان في مدة الحيض أو في مدة النفاس يكون حيضا في الأول ونفاسا في
~~الثاني. اعلم أن خمسة من أصحاب أبي حنيفة - وهم أبو يوسف ومحمد وزفر والحسن
~~بن زياد وابن المبارك - روى كل منهم عنه في هذه المسألة رواية إلا محمدا
~~فإنه روي عنه روايتين وأخذ بإحداهما، فالأصل عند أبي يوسف وهو قول أبي
~~حنيفة الآخر على ما في المبسوط أن الطهر المتخلل بين الدمين إذا كان أقل من
~~خمسة عشر يوما لا يصير فاصلا بل يجعل كالدم المتوالي لأنه لا يصلح للفصل
~~بين الحيضتين فلا يصلح للفصل بين الدمين، وإن كان خمسة عشر يوما فصاعدا
~~يكون فاصلا لكنه لا يتصور ذلك إلا في مدة النفاس. ثم إن كان في أحد طرفيه
~~ما يمكن جعله حيضا فهو حيض وإلا فهو استحاضة، ثم ينظر إن كان لا يزيد على
~~العشرة فهو حيض كله PageV01P356
# ما رأت الدم فيه وما لم تره، وسواء كانت مبتدأة أو لا، وما سواه فدم
~~استحاضة وطهره طهر.
# ووافق محمد أبا يوسف في الطهر ms0376 المتخلل في مدة النفاس إن كان خمسة عشر
~~يوما فصل بين الدمين فيجعل الأول نفاسا والثاني حيضا إن أمكن بأن كان ثلاثة
~~بلياليها فصاعدا أو يومين وأكثر الثالث عند أبي يوسف وإلا كان استحاضة،
~~وعند أبي حنيفة لا يفصل ويجعل إحاطة الدم بطرفيه كالدم المتوالي، فلو رأت
~~بعد الولادة يوما دما وثمانية وثلاثين طهرا ويوما دما فالأربعون نفاس عنده،
~~وعندهما نفاسها الدم الأول. ومن أصل أبي يوسف أيضا أنه يجوز بداية الحيض
~~بالطهر وختمه به بشرط أن يكون قبله وبعده دم ويجعل الطهر بإحاطة الدمين به
~~حيضا، وإن كان قبله دم ولم يكن بعده دم يجوز بداية الحيض بالطهر ولا يجوز
~~ختمه به وعلى عكسه بأن كان بعده دم ولم يكن قبله دم يجوز ختم الحيض بالطهر
~~ولا يجوز بدايته به، فلو رأت مبتدأه يوما دما وأربعة عشر طهرا ويوما دما
~~كانت العشرة الأولى حيضا يحكم ببلوغها، ولو رأت المعتادة قبل عادتها يوما
~~دما وعشرة طهرا ويوما دما فالعشرة التي لم تر فيها الدم حيض إن كانت عادتها
~~العشرة، فإن كانت أقل ردت إلى أيام عادتها، والاخذ بقول أبي يوسف أيسر
~~وكثير من المتأخرين أفتوا به لأنه أسهل على المفتي والمستفتي، لأن في قول
~~محمد وغيره تفاصيل يحرج الناس في ضبطها، وقد ثبت أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ما خير بين أمرين إلا اختار أيسرهما. وروى محمد عن أبي حنيفة أن
~~الشرط أن يكون الدم محيطا بطرفي العشرة فإذا كان كذلك لم يكن الطهر المتخلل
~~فاصلا بين الدمين وإلا كان فاصلا، فلو رأت مبتدأة يوما دما وثمانية طهرا
~~ويوما دما، فالعشرة حيض يحكم ببلوغها. ولو كانت معتادة فرأت قبل عادتها
~~يوما دما وتسعة طهرا ويوما دما لا يكون شئ منه حيضا، ووجه أن استيعاب الدم
~~ليس بشرط إجماعا فيعتبر أوله وآخره كالنصاب في باب الزكاة، وقد اختار هذه
~~الرواية أصحاب المتون لكن لم تصحح في الشروح كما لا يخفى PageV01P357
# ولعله لضعف وجهها فإن قياسها على النصاب غير صحيح ms0377 لأن الدم منقطع في
~~أثناء المدة بالكلية، وفي المقيس عليه يشترط بقاؤ جزء من النصاب في أثناء
~~الحول، وإنما الذي اشترط وجوده في الابتداء والانتهاء تمامه.
# وروى ابن المبارك عن أبي حنيفة أنه يعتبر أن يكون الدم في العشرة مثل
~~أقله وهو قول زفر، ووجهه أن الحيض لا يكون أقل من ثلاثة أيام وهو اسم للدم،
~~فإذا بلغ المرئي هذا المقدار كان قويا في نفسه فجعل أصلا وما يتخلله من
~~الطهر تبع له. وإن كان الدم دون هذا كان ضعيفا في نفسه لا حكم له إذا انفرد
~~فلا يمكن جعل زمان الطهر تبعا له، فلو رأت يوما دما وثمانية طهرا ويوما دما
~~لم يكن شئ منه حيضا. وقال محمد: الطهر المتخلل إن نقض عن ثلاثة أيام ولو
~~بساعة لا يفصل اعتبارا بالحيض، فإن كان ثلاثة فصاعدا فإن كان مثل الدمين أو
~~أقل فكذلك تغليبا للمحرمات لأن اعتبار الدم يوجب حرمتها واعتبار الطهر يوجب
~~حلها فغلب الحرام الحلال، وإن كان أكثر فصل ثم ينظر إن كان في أحد الجانبين
~~ما يمكن أن يجعل حيضا فهو حيض والآخر استحاضة، وإن لم يكن فالكل استحاضة
~~ولا يمكن كون كل من المحتوشين حيضا لأن الطهر حينئذ أقل من الدمين إلا إذا
~~زاد على العشرة فيجعل الأول حيضا لسبقه لا الثاني ومن أصله أن لا يبدأ
~~الحيض بالطهر ولا يختم به، سواء كان قبله أو بعده دم أو لم يكن، ولا يجعل
~~زمان الطهر زمان الحيض بإحاطة الدمين به، ولو رأت مبتدأة يوما دما ويومين
~~طهرا ويوما دما فالأربعة حيض، ولو رأت يوما دما وثلاثة طهرا ويومين دما
~~لستة حيض للاستواء، ولو رأت يوما دما وخمسة طهرا يوما دما لا يكون حيضا
~~لغلبة الطهر، ولو رأت ثلاثة دما وخمسة طهرا ويوما دما فالثلاثة حيض لغلبة
~~الطهر فصار فاصلا والمتقدم أمكن جعله حيضا، ولو رأت يوما دما وخمسة طهرا
~~وثلاثة دما فالأخير حيض لما تقدم، ولو رأت ثلاثة دما وستة طهرا وثلاثة دما
~~فحيضها الثلاثة الأول ms0378 لسبقها ولا تكون العشرة حيضا لغلبة الطهر فيها وإن
~~كان مساويا باعتبار الزائد عليها، وقد صحح قول محمد في المبسوط والمحيط
~~PageV01P358
# وعليه الفتوى لكن قال المحقق في فتح القدير: الأولى الافتاء بقول أبي
~~يوسف لما قد مناه. وفي معراج الدراية: جعل قول محمد رواية عن أبي حنيفة
~~فثبت أنه روى عنه روايتين أخذ بإحداهما.
# وروى زفر عن أبي حنيفة أنها إذا زادت في طرفي العشرة ثلاثة أيام دما فهي
~~حيض وإلا فلا.
# ذكر هذه الرواية في التوشيح والمعراج والخبازية إلا أن المذكور في
~~المبسوط وأكثر الكتب المشهورة أن قول زفر رواية ابن المبارك المتقدمة ولم
~~يذكروا له رواية عن أبي حنيفة. والظاهر أن هذه الرواية لا تخالف رواية ابن
~~المبارك إلا أن يقال: إن هذه الرواية تفيد اشتراط وجود الدم في العشرة،
~~ورواية ابن المبارك لا تفيد إلا اشتراط وجود ثلاثة أيام دما ولو في طرف
~~واحد.
# وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة أن نقص الطهر عن ثلاثة لم يفصل وإن كان
~~ثلاثة فصل كيفما كان. ثم ينظر إن أمكن أن يجعل أحدهما بانفراده حيضا يجعل
~~ذلك حيضا كما قاله محمد.
# وإنما خالفه في أصل واحد وهو أنه لم يعتبر غلبة الدم ولا مساواته بالطهر.
~~وفي فتح القدير:
# فرع على هذه الأصول: رأت يومين دما وخمسة طهرا ويوما دما ويومين طهرا
~~ويوما دما، فعند أبي يوسف العشرة الأولى حيض إن كانت عادتها أو مبتدأة لأن
~~الحيض يختم بالطهر، وإن كانت معتادة فعادتها فقط لمجاوزة الدم العشرة. وعلى
~~قول محمد الأربعة الأخيرة فقط لأنه تعذر جعل العشرة حيضا لاختتامها بالطهر،
~~وتعذر جعل ما قبل الطهر الثاني حيضا لأن الغلبة فيه للطهر فطرحنا الدم
~~الأول والطهر الأول فبقي بعده يوم دم ويومان طهر ويوم PageV01P359
# دم والطهر أقل من ثلاثة فجعلنا الأربعة حيضا. وعند زفر الثمانية حيض
~~لاشتراطه كون الدم ثلاثة في العشرة ولا يختم عنده بالطهر وقد وجد أربعة
~~دما، وكذلك هو أيضا على رواية محمد عن أبي حنيفة لخروج الدم ms0379 الثاني عن
~~العشرة.
# فرع آخر: عادتها عشرة فرأت ثلاثة وطهرت ستة، عند أبي يوسف لا يجوز
~~قربانها، وعند محمد يجوز لأن المتوهم بعده من الحيض يوم الستة أغلب من
~~الأربعة فيجعل الدم الأول فقط حيضا بخلاف قول أبي يوسف. ولو كانت طهرت خمسة
~~وعادتها تسعة اختلفوا على قول محمد، قيل لا يباح قربانها لاحتمال الدم في
~~يومين آخرين، وقيل يباح وهو الأولى لأن اليوم الزائد موهوم لأنه خارج
~~العادة. وفي نظم ابن وهبان إفادة أن المجيز للقربان يكره ا ه‍. ما في فتح
~~القدير. وعبارة النظم هذه:
# ولو طهرت بعد الثلاث وطهرت وعادتها لم تمض فالوطئ يذكر كراهته بعض وينفيه
~~بعضهم وبالصوم تأتي والصلاة وتذكر ولا يخفى بعد هذه الإفادة من النظم لأن
~~ما فيه ليس هذه الصورة بل الاغتسال عقب الطهر من غير بيان أن الطهر غالب
~~على الحيض أو لا، وهي المسألة التي قدمناها وهي أن الدم إذا انقطع لأقل من
~~العادة هل وطؤها حرام أو مكروه، وليس فيه خلاف الإمامين ولم ينقل فيها
~~الجواز أصلا ونقل الكراهة لا يفيده لأن الجواز بمعنى الحل لا يجامع كراهة
~~التحريم بخلافه بمعنى الصحة.
# قوله: (وأقل الطهر خمسة عشرة يوما) بإجماع الصحابة رضي الله عنهم ولأنه
~~مدة PageV01P360
# اللزوم فصار كمدة الإقامة. قوله: (ولا حد لأكثره إلا عند نصب العادة في
~~زمن الاستمرار) لأنه قد يمتد إلى سنة وإلى سنتين وقد لا تحيض أصلا فلا يمكن
~~تقديرا أكثره إلا عند الضرورة. وشمل كلامه ثلاث مسائل: الأولى إذا بلغت
~~مستحاضة فستأتي أنه يقدر حيضها بعشرة من كل شهر وباقيه طهر. والثانية إذا
~~بلغت برؤية عشرة مثلا دما وسنة طهرا ثم استمر بها الدم فقال أبو عصمة
~~والقاضي أبو حازم: حيضها ما رأت وطهرها ما رأت فتنقضي عدتها بثلاث سنين
~~وثلاثين يوما. وهذا بناء على اعتباره للطلاق أول الطهر، والحق أنه إن كان
~~من أول الاستمرار إلى إيقاع الطلاق مضبوطا فليس هذا التقدير بلازم لجواز
~~كون حسابه يوجب كونه أول الحيض فيكون أكثر من ms0380 المذكور بعشرة أيام أو آخر
~~الطهر فيقدر بسنتين وأحد وثلاثين أو اثنين أو ثلاثة وثلاثين ونحو ذلك، وإن
~~لم يكن مضبوطا فينبغي أن تزاد العشرة إنزالا له مطلقا أول الحيض احتياطا.
~~كذا في فتح القدير. وقد يقال: لما كان الطلاق في PageV01P361
# الحيض محرما لم ينزلوه مطلقا فيه حملا لحال المسلم على الصلاة وهو واجب
~~ما أمكن. والثالثة مسألة المضللة وتسمى بالمحيرة وفيها ثلاثة فصول: الأولى
~~الاضلال بالعدد. والثاني الاضلال بالمكان. والثالث الاضلال بهما. والأصل
~~أنها متى تيقنت بالطهر في وقت صلت فيه بالوضوء لوقت كل صلاة وصامت، ومتى
~~تيقنت بالحيض في وقت تركتهما فيه، ومتى شكت في وقت أنه وقت حيض أو طهر
~~تحرت، فإن لم يكن لها رأي تصلي فيه بالوضوء لوقت كل صلاة وتصوم وتقضيه
~~دونها، ومتى شكت في وقت أنه حيض أو طهر أو خروج عن الحيض تصلي فيه بالغسل
~~لكل صلاة لجواز أنه وقت الخروج من الحيض ولا يأتيها زوجها بحال لاحتمال
~~الحيض.
# أما الأول وهو ما إذا نسيت عدد أيامها بعد ما انقطع الدم عنها أشهرا
~~واستمر وعلمت أن حيضها في كل شهر مرة فإنها تدع الصلاة ثلاثة أيام من أول
~~الاستمرار لتيقنها بالحيض فيها، ثم تغتسل سبعة أيام لكل صلاة لتردد حالها
~~فيها بين الحيض والطهر والخروج من الحيض، ثم تتوضأ عشرين يوما لوقت كل صلاة
~~لتيقنها فيها بالطهر ويأتيها زوجها. وأما إذا لم تعلم أنه في كل شهر مرة
~~فهو على ثلاثة أوجه: أحدها ما إذا لم تعلم عدد حيضها وطهرها فإنها تدع
~~الصلاة ثلاثة أيام من أول الاستمرار، ثم تصلي سبعة بالاغتسال لوقت كل صلاة،
~~ثم تصلي ثمانية بالوضوء لوقت كل صلاة لتيقنها بالطهر فيها ويأتيها زوجها
~~فيها، ثم تصلي PageV01P362
# ثلاثة بالوضوء لوقت كل صلاة للتردد بين الطهر والحيض، ثم تصلي بالاغتسال
~~لكل صلاة كما قدمناه. وثانيها إذا علمت أن طهرها خمسة عشر ولم تعلم عدد
~~حيضها فإنها تدع الصلاة ثلاثة أيام، ثم تصلي سبعة بالغسل، ثم تصلي ثمانية
~~بالوضوء باليقين، ثم ms0381 تصلي ثلاثة أيام بالوضوء بالشك فبلغ ذلك أحدا وعشرين
~~يوما، فإن كان حيضها ثلاثة فابتداء طهرها الثاني بعد أحد وعشرين يوما، وإن
~~كان حيضها عشرة فابتداء طهرها الثاني بعد خمسة وثلاثين فتصلي في هذه
~~الأربعة عشر التي بعد الاحد والعشرين بالاغتسال لكل صلاة للتردد بين
~~الثلاثة، ثم تصلي يوما بالوضوء لوقت كل صلاة بيقين لتيقنها بالطهر لأنه
~~اليوم الخامس عشر منه الذي هو السادس والثلاثون، ثم تصلي ثلاثة بالوضوء
~~لوقت كل صلاة للتردد فيها بين الحيض والطهر، ثم تغتسل لكل صلاة أبدا لأنه
~~ما من ساعة إلا ويتوهم أنه وقت خروجها من الحيض. وثالثها إذا علمت أن حيضها
~~ثلاثة ولا تعلم عدد طهرها فإنها تدع الصلاة ثلاثة أيام من أول الاستمرار،
~~ثم تصلي خمسة عشر يوما بالوضوء لوقت كل صلاة لتيقنها بالطهر فيه، ثم تصلي
~~ثلاثة بالوضوء للتردد بين الحيض والطهر، ثم تغتسل لكل صلاة أبدا لتوهم
~~خروجها عن الحيض كل ساعة، وإن علمت أنها كانت تحيض في كل شهر مرة من أوله
~~أو آخره ولا تدري العدد تتوضأ ثلاثة أيام في أول الشهر لتردد حالها فيه بين
~~الحيض والطهر، ثم تغتسل سبعة أيام للتردد بين الثلاثة ثم تتوضأ إلى آخر
~~الشهر وتغتسل مرة واحدة لتمام الشهر لجواز خروجها من الحيض لأن الشك في
~~العشرة الأولى والأخيرة لا في الوسطى.
# وأما الثاني وهو الاضلال بالمكان فأصله أنها متى أضلت أيامها في ضعفها من
~~العدد أو PageV01P363
# أكثر من الضعف فلا تتيقن بالحيض في شئ منه كما لو أضلت ثلاثة في ستة أو
~~أكثر، ومتى أضلت أيامها في دون ضعفها من العدد فإنها تتيقن بالحيض في شئ
~~منه كما لو أضلت ثلاثة في خمسة فإنها تتيقن بالحيض في اليوم الثالث فإنه
~~أول الحيض أو آخره، فإن علمت أن أيامها كانت ثلاثة ولا تعلم موضعها من
~~الشهر تصلي ثلاثة أيام من أول الشهر بالوضوء لوقت كل صلاة للتردد بين الحيض
~~والطهر، ثم تغتسل سبعة وعشرين لكل صلاة لتوهم خروجها من الحيض في كل ms0382 ساعة،
~~وإن علمت أن أيامها أربعة توضأت في الأربعة ثم اغتسلت لكل صلاة إلى آخر
~~العشر، وكذا لو علمت أن أيامها خمسة توضأت خمسة ثم اغتسلت إلى آخر العشر،
~~ولو علمت أن أيامها ستة توضأت أربعة من أول العشر وتدع الصلاة والصوم يومين
~~لتيقنها بالحيض فيهما لما قدمناه من الأصل، ثم تغتسل أربعة لكل صلاة لتوهم
~~خروجها من الحيض في كل ساعة، وإن علمت أن أيامها سبعة صلت بالوضوء ثلاثة
~~أيام من أولها وتدع أربعة أيام لتيقنها بالحيض فيها، ثم تغتسل لكل صلاة
~~ثلاثة أيام: وعلى هذا القياس الثمانية والتسعة.
# وأما الثالث وهو الاضلال بهما كما إذا استحيضت ونسيت عدد أيامها ومكانها
~~فإنها تتحرى وإن لم يكن لها رأي اغتسلت لكل صلاة على الصحيح، وقيل لوقت كل
~~صلاة وتصلي المكتوبات والواجبات والسنن المؤكدة ولا تصلي تطوعا كالصوم
~~تطوعا وتقرأ القدر المفروض والواجب على الصحيح، وقيل تقتصر على المفروض
~~وتقرأ في الركعتين الأخيرتين على الصحيح لأنها سنة، وقيل لا. ولا تقرأ في
~~الوتر اللهم إنا نستعينك لأنها سورة عند عمر وغيره يقوم مقامه. ولا تقرأ
~~شيئا من القرآن خارج الصلاة ولا تمس المصحف ولا تدخل المسجد ولو سمعت آية
~~السجدة فسجدت في الحال لا تجب الإعادة عليها لأنها إن كانت طاهرة فقد صح
~~أداؤها وإلا لم تلزمها، وإن سجدت بعد ذلك أعادت بعد العشرة لاحتمال طهارتها
~~وقت السماع وحيضها وقت السجود. وأما قضاء الفوائت فإن كان عليها فوائت
~~فقضتها فعليها إعادتها بعد عشرة أيام لاحتمال حيضها وقت القضاء. وقال أبو
~~علي الدقاق: تقضيها بعد العشرة قبل أن تزيد على خمسة عشر وهو الصحيح لجواز
~~أن يعود حيضها بعد خمسة عشر يوما. وأما الصوم فإنها تصوم كل شهر رمضان
~~لاحتمال طهارتها PageV01P364
# كل يوم وتعيد بعد رمضان عشرين يوما وهو على ثلاثة أوجه: الأول إن علمت أن
~~ابتداء حيضها كان يكون بالليل فإنها تقضي عشرين يوما لجواز أن حيضها في كل
~~شهر عشرة أيام، فإذا قضت عشرة يجوز حصولها في الحيض فتقضي عشرة ms0383 أخرى.
~~والثاني إن علمت أن ابتداء حيضها كان يكون بالنهار فتقضي اثنين وعشرين يوما
~~لأن أكثر ما فسد صومها في الشهر أحد عشر يوما فتقضي ضعفه احتياطا، وإن لم
~~تعلم شيئا قال عامة مشايخنا: تقضي عشرين لأن الحيض لا يزيد على عشرة. وقال
~~الفقيه أبو جعفر الهندواني: تقضي اثنين وعشرين يوما وهو الأصح احتياطا
~~لجواز أن يكون بالنهار. وهذا إذا علمت دورها في كل شهر، فإن لم تعلم ذلك،
~~فإن علمت أن ابتداء حيضها كان بالليل تقضي خمسة وعشرين يوما لجواز أنها
~~حاضت عشرة في أوله وخمسة في آخره أو على العكس فعليها قضاء خمسة عشر يوما،
~~فإذا قضته موصولا بالشهر فعلى التقدير الأول فخمسة أيام من شوال بقية حيضها
~~الثاني فلا يجزئ الصوم PageV01P365
# فيها ويجزئها في خمسة عشر بعدها وعلى العكس، فيوم الفطر أول يوم من طهرها
~~لا تصوم فيه ثم يجزئها الصوم في أربعة عشر يوما، ثم لا يجزئها في عشرة، ثم
~~يجزئها في آخر يوم فجملته خمسة وعشرون يوما. وكذلك إن قضته مفصولا لتوهم أن
~~ابتداء القضاء كان وافق أول يوم من حيضها فلا يجزئها الصوم في عشر ثم
~~يجزئها في خمسة عشر. وإن علمت أن ابتداء حيضها كان بالنهار تقضي اثنين
~~وثلاثين يوما إن قضته موصولا برمضان لأن أكثر ما فسد من صومها من أول الشهر
~~ستة عشر يوما، وإن قضته مفصولا تقضي ثمانية وثلاثين يوما لتوهم أن ابتداء
~~القضاء وافق أول يوم من حيضها فلا يجزئها الصوم في أحد عشر ثم يجزئها في
~~أربعة عشر ثم لا يجزئها في أحد عشر ثم يجزئها في يومين، فجملته ثمانية
~~وثلاثون يوما. وإن كانت لا تعلم شيئا قال عامة مشايخنا: تصوم خمسة وعشرين
~~يوما. وقال الفقيه أبو جعفر: إن قضته موصولا صامت اثنين وثلاثين، وإن قضته
~~مفصولا صامت ثمانية وثلاثين يوما وهو الأصح لما بينا. وهذا كله إذا كان شهر
~~رمضان كاملا، فإن كان ناقصا وعلمت أن ابتداء حيضها كان بالليل أو لم تعلم،
~~فإن وصلت قضت ثلاثة ms0384 وثلاثين يوما، وإن فصلت صامت سبعة وثلاثين يوما. وأما
~~إن حجت فلا تأتي بطواف التحية لأنه سنة وتطوف للزيارة PageV01P366
# لأنه ركن ثم تعيده بعد عشرة، وتطوف للصدر ولا تعيده لأنها إن كانت طاهرة
~~فقد سقط وإلا فلا يجب على الحائض. ولا يأتيها زوجها تجنبا عن وقوعه في
~~الحيض، ولا يطؤها بالتحري لأن التحري في باب الفروج لا يجوز. نص عليه في
~~كتاب التحري في باب الجواري. وقال مشايخنا: له أن يتحرى لأن زمان الطهر
~~أكثر فتكون الغلبة للحلال وعند غلبة الحلال يجوز التحري كما في المساليخ
~~إذا غلب الحلال منها. كذا في المحيط مع حذف للبعض، ومن أشكل عليه شئ مما
~~كتبناه فليراجعه. وأما حكم العدة ففيه اختلاف، PageV01P367
# فمنهم من لم يقدر لها طهرا ولا تنقضي عدتها أبدا لأن التقدير لا يجوز إلا
~~توقيفا، والعامة قدروه بسنة، والميداني بستة أشهر إلا ساعة لأن الطهر بين
~~الدمين أقل من أدنى مدة الحبل عادة فنقصنا عنه ساعة لتنقضي عدتها بتسعة عشر
~~شهرا إلا ثلاث ساعات لاحتمال أنه طلقها أول الطهر. وبحث الشارح الزيلعي أنه
~~ينبغي زيادة عشرة لمثل ما قلنا في المسألة الثانية وجوابه بمثل ما قدمناه.
~~وعن محمد بن الحسن شهران واختاره الحاكم الشهيد وعليه الفتوى لأنه أيسر على
~~المفتي والنساء كذا في النهاية والعناية وفتح القدير.
# قوله (ولو زاد الدم على أكثر الحيض والنفاس فما زاد على عادتها استحاضة)
~~لأن ما رأته في أيامها حيض بيقين، وما زاد على العشرة استحاضة بيقين، وما
~~بين ذلك متردد بين أن يلحق بما قبله فيكون حيضا فلا تصلي وبين أن يلحق بما
~~بعده فيكون استحاضة فتصلي فلا تترك الصلاة بالشك فيلزمها قضاء ما تركت من
~~الصلاة. والمراد بالأكثر عشرة أيام وعشر ليال في الحيض حتى إذا كان عشرة
~~أيام وتسع ليال ثم زاد الدم فإنه حيض حتى يزيد على ليلة الحادي عشر. كذا في
~~السراج الوهاج. وهل تترك بمجرد رؤيتها الزيادة؟
# قيل لا إذ لم تتيقن بكونه حيضا لاحتمال الزيادة على العشرة، وقيل ms0385 نعم
~~استصحابا للحال ولان الأصل الصحة وكونه استحاضة بكونه عن داء. وصححه في
~~النهاية وغيرها. وكذا في النفاس، فما زاد على الأربعين ولها عادة معروفة
~~فإنها ترد إليها أطلقه فشمل ما إذا كان ختم عادتها بالدم أو بالطهر. وهذا
~~عند أبي يوسف، وعند محمد إن كان ختم عادتها بالدم PageV01P368
# فكذلك، وإن كان بالطهر فلا، لأن أبا يوسف يرى ختم الحيض والنفاس بالطهر
~~إذا كان بعده دم، ومحمد لا يرى ذلك. وبيانه ما ذكر في الأصل إذا كانت
~~عادتها في النفاس ثلاثين يوما فانقطع دمها على رأس عشرين يوما وطهرت عشرة
~~أيام تمام عادتها فصلت وصامت ثم عاودها الدم فاستمر بها حتى جاوز الأربعين
~~ذكر أنها مستحاضة فيما زاد على الثلاثين ولا يجزئها صومها في العشرة التي
~~صامت فيلزمها القضاء. قال الحاكم الشهيد:
# هذا على مذهب أبي يوسف يستقيم، فأما على مذهب محمد ففيه نظر لما قدمناه
~~فنفاسها عنده عشرون يوما فلا يلزمها قضاء ما صامت في العشرة أيام بعد
~~العشرين. كذا في البدائع.
# وقيد بكونه زاد على الأكثر لأنه لو زاد على العادة ولم يزد على الأكثر
~~فالكل حيض اتفاقا بشرط أن يكون بعده طهر صحيح، وإنما قيدنا به لأنها لو
~~كانت عادتها خمسة أيام مثلا من أول كل شهر فرأت ستة أيام فإن السادس حيض
~~أيضا، فإن طهرت بعد ذلك أربعة عشر يوما ثم رأت الدم فإنها ترد إلى عادتها
~~وهي خمسة واليوم السادس استحاضة فتقضي ما تركته فيه من الصلاة. كذا في
~~السراج الوهاج. وإنما الخلاف في أنه يصير عادة لها أو لا إلا إن رأت في
~~الثاني كذلك. وهذا بناء على نقل العادة بمرة أو لا، فعندهما لا، وعند أبي
~~يوسف نعم. وفي الخلاصة والكافي أن الفتوى على قول أبي يوسف. وإنما تظهر
~~ثمرة الاختلاف فيما لو استمر بها الدم في الشهر الثاني، فعند أبي يوسف يقدر
~~حيضها من كل شهر ما رأته آخرا، وعندهما على ما كان قبله. كذا في فتح القدير
~~وفيه نظر، بل ثمرة ms0386 الاختلاف تظهر أيضا فيما إذا رأت في الشهر الأول زيادة
~~على عادتها فإن الامر موقوف PageV01P369
# عند أبي حنيفة إن رأت في الشهر الثاني مثله فهذا والأول حيض وإلا فهو
~~استحاضة.
# وقالا: حيض لأن أبا يوسف يرى نقض العادة بمرة، ومحمد يرى الابدال إن أمكن
~~كما صرح به في الكافي فيما إذا رأت يومين فيها يوما قبلها.
# وفي الفتاوى الظهيرية: ولو رأت صاحبة العادة قبل أيامها ما يكون حيضا،
~~وفي أيامها ما لا يكون حيضا، أو رأت قبل أيامها ما لا يكون حيضا وفي أيامها
~~ما لا يكون حيضا لكن إذا جمعا كانا حيضا أو رأت قبل أيامها ما يكون حيضا
~~ولم تر في أيامها شيئا لا يكون شئ من ذلك حيضا عند أبي حنيفة والامر موقوف
~~إلى الشهر الثاني، فإن رأت في الشهر الثاني مثل ما رأت في الشهر الأول يكون
~~الكل حيضا، وعندهما يكون حيضا غير أن عند أبي يوسف بطريق العادة، وعند محمد
~~بطريق البدل. ولو رأت قبل أيامها ما لا يكون حيضا وفي أيامها ما يكون حيضا
~~فالكل حيض بالاتفاق، ويجعل ما قبل أيامها تبعا لأيامها. ولو رأت قبل أيامها
~~ما يكون حيضا وفي أيامها ما يكون حيضا، فعن أبي حنيفة روايتان وكذا الحكم
~~في المتأخر غير أنها إذا رأت في أيامها ما يكون حيضا وبعد أيامها ما لا
~~يكون PageV01P370
# حيضا يكون الكل حيضا رواية واحدة عن أبي حنيفة. وقد بين الابدال على قول
~~محمد وأطال فيه فمن رامه فليراجعها. وما في الظهيرية هو الانتقال من حيث
~~المكان، وما تقدم هو انتقال العادة من حيث العدد وعلى هذا الخلاف لو انقطع
~~دون عادتها على ثلاث أو أربعة. كذا في السراج الوهاج. وفي الظهيرية:
~~والعادة كما تنتقل برؤية الدم المخالف للدم المرئي في أيامها مرتين فكذلك
~~تنتقل بطهر أيامها مرتين. قيد بكونها معتادة لأنه لو لم يكن لها عادة
~~معروفة بأن كانت ترى شهرا ستا وترى شهرا سبعا فاستمر بها الدم فإنها تأخذ
~~في حق الصوم والصلاة والرجعة ms0387 بالأقل، وفي حق انقضاء العدة والغشيان
~~بالأكثر. فعليها إذا رأت ستة أيام في الاستمرار أن تغتسل في اليوم السابع
~~لتمام السادس وتصلي فيه وتصوم إن كان دخل عليها شهر رمضان لأنه يحتمل أن
~~يكون السابع حيضا ويحتمل أن لا يكون حيضا فوجب احتياطا، فإذا جاء الثامن
~~فعليها الغسل ثانيا وتقضي اليوم الذي صامته في السابع لاحتمال كونها حائضا
~~فيه ولا تقضي الصلاة. وإن كانت عادتها خمسة فحاضت ستة ثم حاضت أخرى سبعة ثم
~~حاضت أخرى ستة فعادتها ستة بالاجماع حتى يبني الاستمرار عليها لأن عند أبي
~~يوسف يبني الاستمرار على المرة الأخيرة، وأما عندهما فقد رأت الستة مرتين.
~~كذا في البدائع PageV01P371
# والمبسوط. ومنهم - كصاحب المحيط والمصفى - جعل هذا نظير العادة الجعلية
~~وإنها نوعان:
# أصلية وهي أن ترى دمين متفقين وطهرين متفقين على الولاء أو أكثر وأن
~~الخلاف جار فيها، والجعلية تنتقل برؤية المخالف مرة واحدة اتفاقا وهي أن
~~ترى أطهارا مختلفة ودماء مختلفة بأن رأت في الابتداء خمسة دما وسبعة عشر
~~طهرا ثم أربعة وستة عشر ثم ثلاثة وخمسة عشر، ثم استمر بها الدم. فعلى قول
~~محمد بن إبراهيم يبني على أوسط الاعداد فتدع من أول الاستمرار أربعة وتصلي
~~ستة عشر وذلك دأبها، وعلى قول ابن مزاحم تبني على أقل المرئيين الأخيرين
~~فتدع ثلاثة وتصلي خمسة عشر فهذه عادتها جعلية لها في زمن الاستمرار، ولذلك
~~سميت جعليه لأنها جعلت عادة للضرورة، ولا يخفى أن ما في البدائع وغيره أولى
~~لأنه أحوط. ثم اختلفوا في العادة الجعلية إذا طرأت على العادة الأصلية هل
~~تنتقض الأصلية؟ قال أئمة بلخ:
# لا لأنها دونها. وقال أئمة بخارى: نعم لأنها لا بد أن تتكرر في الجعلية
~~خلاف ما كان في الأصلية فإن المرأة متى كانت عادتها الأصلية في الحيض خمسة
~~فلا تثبت العادة الجعلية إلا برؤية ستة وسبعة وثمانية ويتكرر فيها خلاف
~~العادة الأصلية مرارا، فالعادة الأصلية تنتقل بالتكرار بخلافها. كذا في
~~المحيط. وفي المجتبى: والعادة تنتقل عند أبي يوسف بأحد أمور ثلاثة: بعدم
~~رؤية ms0388 مكانها مرة، وبطهر صحيح صالح لنصب العادة يخالف الأول مرة، ودم صالح
~~مخالف مرة. وعندهما بتكرر هذه الأمور مرتين على الولاء اه‍.
# قوله: (ولو مبتدأة فحيضها عشرة ونفاسها أربعون) أي لو كانت المستحاضة
~~ابتدأت مع البلوغ مستحاضة أو مع الولد الأول فحيضها ونفاسها الأكثر لأن
~~الأصل الصحة فلا يحكم بالعارض إلا بيقين، وتترك الصلاة بمجرد رؤية الدم على
~~الصحيح كصاحبة العادة، وعن أبي حنيفة أنها لا تترك ما لم تستمر ثلاثة أيام.
~~وتثبت عادة هذه المبتدأة بمرة واحدة، فلو رأت خمسة دما وخمسة عشر طهرا ثم
~~استمر الدم فإنها تترك الصلاة من أول الاستمرار خمسة ثم تصلي خمسة عشر وذلك
~~عادتها لأن الانتقال عن حالة الصغر في النساء لا يحصل إلا بمرة واحدة بخلاف
~~المعتادة. ثم العادة في حق المبتدأة أيضا نوعان: أصلية وجعلية، فالأولى على
~~وجهين: أحدهما أن ترى دمين خالصين وطهرين خالصين متفقين على الولاء بأن رأت
~~مبتدأة ثلاثة دما وخمسة عشر طهرا وثلاثة دما وخمسة عشر طهرا ثم استمر بها
~~الدم، فإنها تدع الصلاة من أول الاستمرار وتصلي خمسة عشر لأن ذلك صار عادة
~~أصلية لها بالتكرار. والثاني PageV01P372
# أن ترى دمين وطهرين مختلفين بأن رأت ثلاثة دما وخمسة عشر طهرا وأربعة دما
~~وستة عشر طهرا ثم استمر بها الدم، فعند أبي يوسف أيام حيضها وطهرها ما رأت
~~أول مرة، واختلفوا في قولهما فقيل عادتها ما رأته أول مرة، وقيل عادتها أقل
~~المرتين لأن الأقل موجود في الأكثر فيتكرر الأقل معنى. وأما العادة الجعلية
~~فهي أن ترى ثلاثة دماء وأطهار مختلفة، ثم استمر الدم بها بأن رأت خمسة دما
~~وسبعة عشر طهرا. وأربعة دما وستة عشر طهرا وثلاثة دما وخمسة عشر طهرا.
~~واختلفوا فقيل عادتها أوسط الاعداد فتدع من أول الاستمرار أربعة وتصلي ستة
~~عشر، وقيل أقل المرئيين الأخيرين فتدع من أول الاستمرار ثلاثة وتصلي خمسة
~~عشر، فلو رأت مبتدأة ثلاثة دما وخمسة عشر طهرا وأربعة دما وستة عشر طهرا
~~وخمسة دما وسبعة عشر طهرا ثم استمر بها ms0389 الدم، فعادتها أربعة في الدم وستة
~~عشر في الطهر اتفاقا لأن ذلك أقل المرئيين الأخيرين وأوسط الاعداد. ولو رأت
~~ثلاثة دما وخمسة عشر طهرا وأربعة دما وستة عشر طهرا وثلاثة دما وخمسة عشر
~~طهرا، فإن عادتها ثلاثة في الدم وخمسة عشر في الطهر لأنا جعلنا ما رأته
~~آخرا مضموما إلى ما رأته أولا لأنه تأكد بالتكرار فصار عادة جعلية لها. كذا
~~في المحيط. وبقية مسائل المبتدأة مذكورة فيه فمن رامها فليراجعه ولخوف
~~الإطالة المؤدية إلى الملل لم نوردها.
# وأطلق العشرة فشمل الأولى والوسطى والأخيرة لأن المراد عشرة من أول ما
~~رأت.
# قوله: (وتتوضأ المستحاضة ومن به سلس بول أو استطلاق بطن أو انفلات ريح أو
~~رعاف دائم أو جرح لا يرقأ لوقت كل فرض) لما كان الحيض أكثر وقوعا قدمه، ثم
~~أعقبه الاستحاضة لأنه أكثر وقوعا من النفاس فإنها تكون مستحاضة بما إذا رأت
~~الدم حالة الحبل، أو زاد الدم على العشرة، أو زاد الدم على عادتها وجاوز
~~العشرة، أو رأت ما دون الثلاث، أو رأت قبل تمام الطهر، أو رأت قبل أن تبلغ
~~تسع سنين على ما عليه العامة. وكذا من أسباب الاستحاضة إذا زاد الدم على
~~الأربعين في النفاس أو زاد على عادتها وجاوز الأربعين، وكذا ما تراه الآيسة
~~بخلاف النفاس فإن سببه شئ واحد. وقدم حكم الاستحاضة ومن بمعناها على
~~تفريعها لأن المقصود بيان الحكم. ودم الاستحاضة اسم لدم خارج من الفرج دون
~~الرحم وعلامته أنه لا رائحة له، ودم الحيض منتن الرائحة. ومن به سلس بول
~~وهو من لا يقدر على امساكه والرعاف الدم الخارج من الانف والجرح الذي لا
~~يرقأ أي الذي لا يسكن دمه من رقا الدم سكن. وإنما كان وضوءها لوقت كل فرض
~~لا لكل صلاة لقوله عليه الصلاة والسلام المستحاضة تتوضأ لوقت كل صلاة رواه
~~سبط ابن الجوزي عن أبي حنيفة. وحديث توضئ لكل صلاة محمول عليه لأن اللام
~~للوقت. وفي الفتاوى الظهيرية: رجل رعف أو PageV01P373
# سال من جرحه دم ينتظر آخر ms0390 الوقت، إن لم ينقطع الدم توضأ وصلى قبل خروج
~~الوقت، فإن توضأ وصلى ثم خرج الوقت ودخل وقت صلاة أخرى وانقطع الدم ودام
~~الانقطاع إلى وقت صلاة أخرى توضأ وأعاد الصلاة، وإن لم ينقطع في وقت الصلاة
~~الثانية حتى خرج الوقت جازت الصلاة ا ه‍. وسيأتي إيضاحه. وقيد بالوضوء لأنه
~~لا يجب عليها الاستنجاء لوقت كل صلاة. كذا في الظهيرية أيضا. وفي البدائع:
~~وإنما تبقى طهارة صاحب العذر في الوقت إذا لم يحدث حدثا آخر، أما إذا أحدث
~~حدثا آخر فلا تبقى كما إذا سال الدم من أحد منخرية فتوضأ ثم سال من المنخر
~~الآخر فعليه الوضوء لأن هذا حدث جديد لم يكن موجودا وقت الطهارة، فأما إذا
~~سال منهما جميعا فتوضأ ثم انقطع أحدهما فهو على وضوئه ما بقي الوقت اه‍.
# قوله: (ويصلون به فرضا ونفلا) أي يصلي أرباب الاعذار بوضوئهم ما شاؤوا
~~فرضا كان أو واجبا أو نفلا فالمراد بالنفل ما زاد على الفرض فيشمل الواجب.
# فروع وينبغي لصاحب الجرح أن يربطه تقليلا للنجاسة، ولو سال على ثوبه
~~فعليه أن يغسله إذا كان مفيدا بأن لا يصيبه مرة أخرى، وإن كان يصيبه المرة
~~بعد الأخرى أجزأه ولا يجب غسله ما دام العذر قائما، وقيل لا يجب غسله أصلا،
~~واختار الأول السرخسي.
# والمختار ما في النوازل إن كان لو غسله تنجس ثانيا قبل الفراغ من الصلاة
~~جاز أن لا يغسله وإلا فلا. ومتى قدر المعذور على رد السيلان برباط أو حشو
~~أو كان لو جلس لا يسيل ولو قام سال وجب رده، وخرج برده عن أن يكون صاحب عذر
~~بخلاف الحائض إذا منعت الدرور فإنها حائض. واختلفوا في المستحاضة إذا
~~احتشت، قيل كصاحب العذر، وقيل كالحائض. كذا في السراج. ويجب أن يصلي جالسا
~~بإيماء إن سال بالميلان لأن ترك السجود أهون من الصلاة مع الحدث، ولا يجوز
~~أن يصلي من به انفلات ريح خلف من به سلس البول لأن الإمام معه حدث ونجاسة
~~فكان صاحب عذرين، والمأموم صاحب عذر ms0391 واحد.
# ولو كان في عينيه رمد يسيل دمعها يؤمر بالوضوء لكل وقت لاحتمال كونه
~~صديدا. وفي PageV01P374
# فتح القدير: وأقول هذا التعليل يقتضي أنه أمر استحباب فأن الشك والاحتمال
~~في كونه ناقضا لا يوجب الحكم بالنقض إذ اليقين لا يزول بالشك، نعم إذا علم
~~من طريق غلبة الظن بإخبار الأطباء أو علامات تغلب على ظن المبتلي يجب اه‍.
~~وهو حسن لكن صرح في السراج الوهاج بأنه صاحب عذر فكان الامر للايجاب.
# قوله: (ويبطل بخروجه فقط) أي ولا يبطل بدخوله ومراده يظهر الحدث السابق
~~عند خروجه فإضافة البطلان إلى الخروج مجاز لأنه لا تأثير للخروج في
~~الانتقاض حقيقة، ولهذا لا يجوز لهم المسح على الخفين بعد الوقت إذا كان
~~العذر موجودا وقت الوضوء، أو اللبس ولا البناء إذا خرج الوقت وهم في
~~الصلاة. وظهور الحدث السابق عنده إنما هو مقتصر من كل وجه على التحقيق لا
~~أنه مستند إلى أول الوقت، ولهذا لو شرع صاحب العذر في التطوع ثم خرج الوقت
~~لزمه القضاء، ولو كان ظهوره مستندا لم يلزمه لأن المراد بظهوره أن ذلك
~~الحدث محكوم بارتفاعه إلى غاية معلومة فيظهر عندها مقتصرا لا أن يظهر قيامه
~~شرعا من ذلك PageV01P375
# الوقت، ومن حقق أنه اعتبار شرعي لم يشكل عليه مثله. ثم إنما يبطل بخروجه
~~إذا توضؤوا على السيلان أو وجد السيلان بعد الوضوء، أما إذا كان على
~~الانقطاع ودام إلى خروج الوقت فلا يبطل بالخروج ما لم يحدث حدثا آخر أو
~~يسيل دمها، وأفاد أنه لو توضأ بعد طلوع الشمس ولو لعيد أو ضحى على الصحيح
~~فلا تنتقض إلا بخروج وقت الظهر لا بدخوله خلافا لأبي يوسف، وأنه لو توضأ
~~قبل الطلوع انتقض بالطلوع اتفاقا خلافا لزفر، وأنه لو توضأ في وقت الظهر
~~للعصر بطل بخروج وقت الظهر على الصحيح. فالحاصل أنه ينتقض بالخروج لا
~~بالدخول عندهما، وعند أبي يوسف بأيهما وجد، وعند زفر بالدخول فقط.
# قوله: (وهذا إذا لم يمض عليهم وقت فرض إلا وذلك الحدث يوجد فيه) أي وحكم
~~الاستحاضة ms0392 والعذر يبقى إذا لم يمض على أصحابهما وقت صلاة إلا والحدث الذي
~~ابتليت به يوجد فيه ولو قليلا حتى لو انقطع وقتا كاملا خرج عن كونه عذرا.
~~قيدنا بكونه شرط البقاء لأن شرط ثبوته ابتداء بأن يستوعب وقتا كاملا. كذا
~~في أكثر الكتب. وفي النهاية يشترط في الابتداء دوام السيلان من أول الوقت
~~إلى آخره اعتبارا بالسقوط فإنه لا يتم حتى ينقطع في الوقت كله. وفي شرح
~~الشيخ حميد الدين الضرير: فالشرط في الابتداء أن يكون الحدث مستغرقا جميع
~~الوقت حتى لو لم يستغرق كل الوقت لا تكون مستحاضة، وظاهره أنه لو انقطع في
~~الوقت زمنا يسيرا لا تكون مستحاضة. وفي الكافي ما يخالفه فإنه قال: إنما
~~يصير صاحب عذر إذا لم يجد في وقت صلاة زمانا يتوضأ فيه خاليا عن الحدث. وفي
~~التبيين أن الأظهر خلاف ما في الكافي. وفي فتح القدير أن ما في الكافي يصلح
~~تفسيرا لما في غيره إذ قل ما يستمر كمال وقت بحيث لا ينقطع لحظة فيؤدي إلى
~~نفي تحققه إلا في الامكان بخلاف جانب الصحة منه فإنه يدوم انقطاعه وقتا
~~كاملا وهو مما يتحقق اه‍. وفي شرح الدرر والغرر لمنلاخسرو: لا مخالفة بين
~~ما في عامة الكتب وما ذكره في الكافي بدليل أن شراح الجامع الخلاطي قالوا
~~في شرح قوله لأن زوال العذر يثبت باستيعاب الوقت كالثبوت أن الانقطاع
~~الكامل معتبر في إبطال رخصة المعذور والقصر غير معتبر إجماعا فاحتيج إلى حد
~~فاصل، فقدرنا بوقت الصلاة كما قدرنا به ثبوت العذر ابتداء فإنه يشترط
~~لثبوته ابتداء دوام السيلان PageV01P376
# من أول الوقت إلى أخره لأنه إنما يصير صاحب عذر ابتداء فإنه يشترط لثبوته
~~ابتداء دوام السيلان من أول الوقت إلى آخره لأنه إنما يصير صاحب عذر ابتداء
~~إذا لم يجد في وقت صلاة زمانا يتوضأ فيه ويصلي خاليا عن الحدث الذي ابتلى
~~به اه‍. فالحاصل أن صاحب العذر ابتداء من استوعب عذره تمام وقت صلاة ولو
~~حكما لأن الانقطاع اليسير ملحق بالعدم وفي البقاء ms0393 من وجد عذره في جزء من
~~الوقت، وفي الزوال يشترط استيعاب الانقطاع حقيقة. وفي السراج الوهاج:
~~للمستحاضة وضوءان: كامل وناقص، فالكامل أن تتوضأ والدم منقطع فهذه لا يضرها
~~خروج الوقت إذا لم يسل إلى خرجه، والناقص أن تتوضأ وهو سائل فهذه يضرها
~~خروجه، سال بعد ذلك أولا. ولها انقطاعان: كامل وناقص. فالكامل أن ينقطع
~~وقتا كاملا فهذا يوجب الزوال ويمنع اتصال الدم الثاني بالأول، والناقص أن
~~ينقطع دونه فهذا لا يزيله ويكون ما بعده كدم متصل. وبيانه إذا زالت الشمس
~~ودمها سائل فتوضأت على السيلان ثم انقطع قبل الشروع في صلاة الظهر أو بعده
~~قبل القعود قدر التشهد أو بعده قبل السلام عند الإمام ودام الانقطاع حتى
~~خرج وقت الظهر انتقض وضوءها لأنه ناقص فأفسده خروج الوقت، ثم إذا توضأت
~~للعصر فتم الانقطاع حتى غربت الشمس لم ينتقض وضوءها لأنه كامل فلا يضره
~~الخروج، ولكن عليها إعادة الظهر لأن دمها انقطع وقتا كاملا وتبين أنها صلت
~~الظهر بطهارى العذر والعذر زائل، ولا يجب عليها إعادة العصر لأن فساد الظهر
~~إنما عرف بعد الغروب. وأما إذا كان دمها انقطع بعدما فرغت من صلاة الظهر أو
~~بعد القعود قدر التشهد على قولهما فإنها لا تعيد الظهر لأن عذرها زال بعد
~~الفراغ كالمتيمم إذا رأى الماء بعد الفراغ من الصلاة اه‍. وظن القوام
~~الأتقاني في غاية البيان أن ما ذكر في المتن تعريف للمستحاضة فأورد عليه
~~الحائض والنفساء لأن الحائض قد تكون بهذه المثابة بأن لا يمضي عليها وقت
~~إلا وهو يوجد فيه، واختار تعريفا للمستحاضة بأنها هي التي ترى الدم مستغرقا
~~وقت صلاة في الابتداء من غير شرط استمرار في البقاء في زمان لا يعتبر من
~~الحيض والنفاس اه‍. وليس كما ظن بل هو شرط لها لا تعريف وقد قدمنا تعريف
~~الاستحاضة.
# قوله: (والنفاس دم يعقب الولد) شرعا. وفي اللغة هو مصدر نفست المرأة بضم
~~النون وفتحها إذا ولدت فهي نفساء وهن نفاس. وإنما سمى الدم به لأن النفس
~~التي هي اسم ms0394 لجملة الحيوان قوامها بالدم، وقولهم النفاس هو الدم الخارج
~~عقيب الولد تسمية بالمصدر كالحيض.
# فأما اشتقاقه من تنفس الرحم أو خروج النفس بمعنى الولد فليس بذاك. كذا في
~~المغرب. وأفاد PageV01P377
# المصنف أنها لو ولدت ولم تر دما لا تكون نفساء. ثم يجب الغسل عند أبي
~~حنيفة احتياطا لأن الولادة لا تخلو ظاهرا عن قليل دم، وعند أبي يوسف لا يجب
~~لأنه متعلق بالنفاس ولم يوجد. كذا في فتح القدير وفيه نظر، بل هي نفساء عند
~~أبي حنيفة لما في السراج الوهاج أنه يبطل صومها عند أبي حنيفة إن كانت
~~صائمة، عند أبي يوسف لا غسل عليها ولا يبطل صومها اه‍. فلو لم تكن نفساء لم
~~يبطل صومها، وصحح الشارح الزيلعي قول أبي يوسف معزيا إلى المفيد وقال: لكن
~~يجب عليها الوضوء بخروج النجاسة مع الولد إذ لا تخلو عن رطوبة. وصحح في
~~الفتاوى الظهيرية قول الإمام بالوجوب، وكذا صححه في السراج الوهاج قال: وبه
~~كان يفتي الصدر الشهيد فكان هو المذهب. وفي العناية: وأكثر المشايخ أخذوا
~~بقول أبي حنيفة. وأراد المصنف بالدم الدم الخارج عقب الولادة من الفرج
~~فإنها لو ولدت من قبل سرتها بأن كان ببطنها جرح فانشقت وخرج الولد منها
~~تكون صاحبة جرح سائل لا نفساء وتنقضي به العدة وتصير الأمة أم ولد، ولو علق
~~طلاقها بولادتها وقع لوجود الشرط. كذا في الفتاوى الظهيرية إلا إذا سال
~~الدم من الأسفل فإنها تصير نفساء ولو ولدت من السرة لأنه وجد خروج الدم من
~~الرحم عقب الولادة. كذا في المحيط.
# والدم الخارج عقب خروج أكثر الولد كالخارج عقب كله فيكون نفاسا، وإن خرج
~~الأقل لا يكون حكمها حكم النفساء ولا تسقط عنها الصلاة ولو لم تصل تكون
~~عاصية لربها. ثم كيف تصلي؟
# قالوا: يؤتى بقدر فيجعل القدر تحتها أو يحفر لها حفيرة وتجلس هناك وتصلي
~~كيلا تؤذي ولدها.
# كذا في الظهيرية ونقله في المحيط عن أبي حنيفة وأبي يوسف. وعند محمد
~~وزفر: إذا خرج أكثره لا يكون نفاسا لأن عندهما ms0395 النفاس لا يثبت إلا بوضع
~~الحمل كله.
# قوله (ودم الحامل استحاضة) لانسداد فم الرحم بالولد فلا يخرج منه دم ثم
~~يخرج بخروج الولد للانفتاح به، ولذا حكم الشارع بكون وجود الدم دليلا على
~~فراغ الرحم في قوله صلى الله عليه وسلم ألا لا تنكح الحبالى حتى يضعن ولا
~~الحبالى حتى يستبرأن بحيضة. وأفاد أن ما PageV01P378
# تراه من الدم في حال ولادتها قبل خروج أكثر الولد استحاضة فتتوضأ إن قدرت
~~في هذه الحالة أو تتيمم وتومئ بالصلاة ولا تؤخر فما عذر الصحيح القادر. كذا
~~في المجتبى. قوله (والسقط أن ظهر بعض خلقه ولد) هو بالكسر والتثليث لغة كذا
~~في المصباح وهو الولد الساقط قبل تمامه وهو كالساقط بعد تمامه في الأحكام
~~فتصير المرأة به نفساء وتنقضي به العدة وتصير الأمة به أم ولد إذا ادعاه
~~المولى، ويحنث به لو كان علق يمينه بالولادة. ولا يستبين خلقه إلا في مائة
~~وعشرين يوما كذا ذكره الشارح الزيلعي في باب ثبوت النسب. والمراد نفخ الروح
~~وإلا فالمشاهد ظهور خلقته قبلها. قيد بقوله إن ظهر لأنه لو لم يظهر من
~~خلقته شئ فلا يكون ولدا ولا تثبت هذه الأحكام فلا نفاس لها لكن إن أمكن جعل
~~المرئي من الدم حيضا بأن يدوم إلى أقل مدة الحيض ويقدمه طهر تام يجعل حيضا
~~وإن لم يمكن كان استحاضة. كذا في العناية وإن كان لا يدري أمستبين هو أم لا
~~بأن أسقطت في المخرج واستمر بها الدم إن أسقطت أول أيامها تركت الصلاة قدر
~~عادتها بيقين لأنها إما حائض أو نفساء، ثم تغتسل وتصلي عادتها في الطهر
~~بالشك لاحتمال كونها نفساء أو طاهرة، ثم تترك الصلاة قدر عادتها بيقين
~~لأنها إما نفساء أو حائض، ثم تغتسل وتصلي عادتها في الطهر بيقين إن كانت
~~استوفت أربعين من وقت الاسقاط وإلا فبالشك في القدر الداخل فيها، وبيقين في
~~الباقي، ثم تستمر على ذلك. وإن أسقطت بعد أيامها فإنها تصلي من ذلك الوقت
~~قدر عادتها في الطهر بالشك، ثم تترك قدر ms0396 عادتها في الحيض PageV01P379
# بيقين. وحاصل هذا كله أنه لا حكم للشك ويجب الاحتياط، وفي كثير من نسخ
~~الخلاصة غلط في التصوير هنا من النساخ فاحترس منه. كذا في فتح القدير. وفي
~~النهاية: فإن رأت دما قبل إسقاط السقط ورأت دما بعده، فإن كان مستبين الخلق
~~فما رأت قبله لا يكون حيضا وهي نفساء فيما رأته بعده، وإن لم يكن مستبين
~~الخلق فما رأته بعده حيض إن أمكن كما قدمناه.
# قوله (ولا حد لأقله) أي النفاس لأن تقدم الولد علم الخروج من الرحم فأغنى
~~عن امتداده بما جعل علما عليه بخلاف الحيض. وذكر شيخ الاسلام في مبسوطه:
~~اتفق أصحابنا على أن أقل النفاس ما يوجد فإنها كما ولدت إذا رأت الدم ساعة
~~ثم انقطع الدم عنها فإنها تصوم وتصلي وكان ما رأت نفاسا لا خلاف في هذا بين
~~أصحابنا، إنما الخلاف فيما إذا وجب اعتبار أقل النفاس في انقضاء العدة بأن
~~قال لها إذا ولدت فأنت طالق فقالت انقضت عدتي أي مقدار يعتبر لأقل النفاس
~~مع ثلاث حيض عند أبي حنيفة يعتبر أقله بخمسة وعشرين يوما، وعند أبي يوسف
~~بأحد عشر، وعند محمد بساعة، فأما في حق الصوم والصلاة فأقله ما يوجد. كذا
~~في النهاية.
# وإنما لم ينقص عن خمسة وعشرين عند أبي حنيفة لأنه لو نصب لها دون ذلك أدى
~~إلى نقض العادة عند عود الدم في الأربعين لأن من أصله أن الدم إذا كان في
~~الأربعين فالطهر المتخلل فيه لا يفصل طال الطهر أو قصر حتى لو رأت ساعة دما
~~وأربعين إلا ساعتين طهرا ثم ساعة دما كان الأربعون كله نفاسا. وعندهما إن
~~لم يكن الطهر خمسة عشر يوما فكذلك وإن كان خمسة عشر يوما فصاعدا يكون الأول
~~نفاسا والثاني حيضا إن أمكن وإلا كان استحاضة، وهو رواية ابن المبارك عنه،
~~وكذا في حق الاخبار بانقضاء العدة مقدر بخمسة وعشرين يوما عنده، وأبو يوسف
~~قدره بأحد عشر يوما ليكون أكثر من أكثر الحيض. كذ في التبيين. فعلى هذا لا ms0397
~~تصدق في أقل من خمسة وثمانين يوما عند أبي حنيفة في رواية محمد عنه، وفي
~~رواية الحسن لا تصدق في أقل من مائة يوم وتوضيحه بتمامه في السراج الوهاج.
# قوله (وأكثره أربعون يوما والزائد استحاضة) وهو مروي عن جماعة من الصحابة
~~منهم PageV01P380
# ابن عمر وعائشة، ولأنهم أجمعوا على أن أكثر مدة النفاس أربعة أمثال أكثر
~~مدة الحيض، وقد ثبت في باب الحيض أن أكثر مدته عشرة أيام بلياليها فكان
~~أكثر مدة النفاس أربعين يوما.
# وإنما كان كذلك لأن الروح لا تدخل في الولد قبل أربعة أشهر فتجتمع الدماء
~~أربعة أشهر، فإذا دخل الروح صار الدم غذاء للولد، فإذا خرج الولد خرج ما
~~كان محتبسا من الدماء أربعة أشهر في كل شهر عشرة أيام. كذا في النهاية.
~~ومراده المبتدأة، وأما صاحبة العادة إذا زاد دمها على الأربعين فإنها ترد
~~إلى أيام عادتها، وقد ذكره من قبل هذا كذا في التبيين. وقد قدمنا أن أبا
~~يوسف يجوز ختم عادتها بالطهر ومحمد يمنعه فراجعه قوله (ونفاس التوأمين من
~~الأول) وهما الولدان اللذان بين ولادتيهما أقل من ستة أشهر، وهذا مذهب أبي
~~حنيفة وأبي يوسف لأن بالولد الأول ظهر انفتاح الرحم فكان المرئي عقبه
~~نفاسا، وعند محمد وزفر نفاسها من الثاني والأول استحاضة. وأفاد المصنف أن
~~ما تراه عقب الثاني أن كان قبل الأربعين فهو نفاس الأول لتمامها واستحاضة
~~بعد تمامها عند أبي حنيفة وأبي يوسف فتغتسل وتصلي كما وضعت الثاني وهو
~~الصحيح. كذا في النهاية. وفي السراج الوهاج: ومن فوائد الاختلاف إذا كان
~~عادتها عشرين فرأت بعد الأول عشرين وبعد الثاني أحدا وعشرين، فعند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف العشرون الأولى نفاس وما بعد الثاني استحاضة، وعند محمد
~~وزفر العشرون الأولى استحاضة تصوم وتصلي معها وما بعد الثاني نفاس. ولو رأت
~~بعد الأول عشرين وبعد الثاني عشرين وعادتها عشرون، فالذي بعد الثاني نفاس
~~إجماعا، والذي قبله نفاس أيضا عندهما خلافا لمحمد وزفر. وقيد بالتوأمين
~~لأنه لو كان بينهما ستة أشهر فأكثر فهما حملان PageV01P381
# ونفاسان، ms0398 ولو ولدت ثلاثة أولاد بين الأول والثاني أقل من ستة أشهر، وكذا
~~بين الثاني والثالث ولكن بين الأول والثالث أكثر من ستة أشهر فالصحيح أنه
~~يجعل حملا واحدا والله تعالى أعلم.
# باب الأنجاس لما فرغ من الحكمية وتطهير شرع في الحقيقة وإزالتها. وقدم
~~الحكمية لأنها أقوى لكون قليلها يمنع جواز الصلاة اتفاقا ولا يسقط وجوب
~~إزالتها بعذر ما إما أصلا أو خلفا بخلاف الحقيقية. كذا في النهاية. وأما من
~~به نجاسة وهو محدث إذا وجد ماء يكفي أحدهما فقط إنما وجب صرفه إلى النجاسة
~~لا الحدث ليتيمم بعده فيكون محصلا للطهارتين لا لأنها أغلظ من الحدث. كذا
~~في فتح القدير. والأنجاس جمع نحبس بفتحتين وهو كل مستقذر، وهو في الأصل
~~مصدر ثم استعمل اسما قال الله تعالى * (إنما المشركون نجس) * (التوبة: 28)
~~وكما أنه يطلق على الحقيقي يطلق على الحكمي إلا أنه لما قدم بيان الحكمي
~~أمن اللبس فأطلقه. كذا في العناية. وفي الكافي: الخبث يطلق على الحقيقي
~~والحدث على الحكمي والنجس عليهما اه‍.
# والنجاسة شرعا عين مستقذرة شرعا وإزالتها عن البدن والثوب والمكان فرض إن
~~كان القدر المانع كما سيأتي وأمكن إزالتها من غير ارتكاب ما هو أشد حتى لو
~~لم يتمكن من إزالتها إلا بإبداء عورته للناس يصلي معها لأن كشف العورة أشد،
~~فلو أبداها للإزالة فسق إذ من ابتلى بين أمرين محظورين عليه أن يرتكب
~~أهونهما. كذا في فتح القدير. وفي البزازية: ومن لم يجد PageV01P382
# سترة تركه ولو على شط نهر لأن النهي راجح على الامر حتى استوعب النهي
~~الأزمان ولم يقتض الامر التكرار. وفي الخلاصة: إذا تنجس طرف من أطراف الثوب
~~ونسيه فغسل طرفا من أطراف الثوب من غير تحر حكم بطهارة الثوب هو المختار،
~~فلو صلى مع هذا الثوب صلوات ثم ظهر أن النجاسة في الطرف الآخر يجب عليه
~~إعادة الصلوات التي صلى على هذا الثوب اه‍. وفي الظهيرية: المصلي إذا رأى
~~على ثوبه نجاسة ولا يدري متى أصابته ففيه تقاسيم واختلافات، والمختار عند
~~أبي حنيفة ms0399 أنه لا يعيد إلا الصلاة التي هو فيها، واختار في البدائع في
~~المسألة الأولى غسل الجميع احتياطا لأن موضع النجاسة غير معلوم وليس البعض
~~بأولى من البعض، وفي شرح النقاية: ولو وجب غسل على رجل ولم يجد ما يستره من
~~رجال يرونه يغتسل ولا يؤخر ولو وجب عليه الاستنجاء يتركه. والفرق أن
~~النجاسة الحكمية أقوى PageV01P383
# من النجاسة الحقيقية بدليل عدم جواز الصلاة معها وإن كانت دون الدرهم،
~~ولو وجب غسل على امرأة لا تجد سترة من الرجال تؤخر وإن كانت لا تجد سترة من
~~النساء فكالرجل بين الرجال اه‍. وينبغي أن تتيمم المرأة وتصلي لعجزها شرعا
~~عن استعمال الماء فينتقل الحكم إلى التيمم وسيأتي تفاريعها في شروط الصلاة.
# قوله (يطهر البدن والثوب بالماء) وهذا بالاجماع وأراد به الماء المطلق
~~وقد تقدم تعريفه في بحث المياه. وأراد بطهارة البدن طهارته من الخبث لا من
~~الحدث لأن عطف عليه المائع الطاهر وإن كان الحدث يجوز إزالته بالماء. قوله
~~(وبمائع مزيل كالخل وماء الورد) قياسا على إزالتها بالماء بناء على أن
~~الطهارة بالماء معلولة بعلة كونه قالعا لتلك النجاسة والمائع قالع فهو
~~PageV01P384
# محصل ذلك المقصود، فتحصل به الطهارة وما عن أسماء بنت الصديق رضي الله
~~عنهما قالت: جاءت امرأة إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقالت: إحدانا يصيب
~~ثوبها من دم الحيض كيف تصنع به؟
# قال: تحته ثم تقرصه بالماء ثم تنضحه ثم تصلي فيه. متفق عليه. فلا يدل على
~~خلافه لأنه مفهوم لقب وهو ليس بحجة كما عرف في الأصول. وألحت القشر بالعود
~~والظفر ونحوه، والقرص بأطراف الأصابع. وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف خلافا
~~لمحمد قياسا على النجاسة الحكمية. وقيد بكونه مزيلا ليخرج الدهن والسمن
~~واللبن وما أشبه ذلك لأن الإزالة إنما تكون بأن يخرج أجزاء النجاسة مع
~~المزيل شيئا فشيئا وذلك إنما يتحقق فيما ينعصر بالعصر بخلاف الخل وماء
~~الباقلا الذي لم يثخن فإنه مزيل، وكذا الريق. وعلى هذا فرعوا طهارة الثدي
~~إذا قاء عليه الولد ثم رضعه حتى أزال ms0400 أثر القئ، وكذا إذا لحس أصبعه من
~~نجاسة بها حتى ذهب الأثر أو شرب خمرا ثم تردد ريقه في فيه مرارا طهر حتى لو
~~صلى صحت صلاته.
# وعلى قول محمد لا تصح ولا يحكم بالطهارة بذلك لأنه لا يجيز إزالتها إلا
~~بالماء المطلق. ولم يقيده بالطاهر كما في الهداية للاختلاف فيه، فقيل لا
~~يشترط حتى لو غسل الثوب المتنجس بالدم ببول ما يؤكل لحمه زالت نجاسة الدم
~~وبقية نجاسة البول فلا يمثع ما لم يفحش.
# وصحح السرخسي أن التطهير بالبول لا يكون، واختاره المحقق في فتح القدير.
~~ووجهه أن سقوط التنجس حال كون المستعمل في المحل ضرورة التطهير وليس البول
~~مطهرا للتضاد بين الوصفين فيتنجس بنجاسة الدم، فما ازداد الثوب بهذا إلا
~~شرا إذ يصير جميع المكان المصاب بالبول متنجسا بنجاسة الدم وإن لم يبق عين
~~الدم. وتظهر ثمرة الاختلاف أيضا فيمن حلف ما فيه دم وقد غسله بالبول لا
~~يحنث على الضعيف، ويحنث على الصحيح إليه أشار في النهاية وفي العناية: وكذا
~~الحكم في الماء المستعمل يعني على القول بنجاسته، فقيل يزيل النجاسة والأصح
~~لا. وأما على القول بطهارته فهو مائع مزيل طاهر فيزيل النجاسة الحقيقية،
~~وقد PageV01P385
# صرح بكون المستعمل مزيلا القدوري في مختصره. وفي النهاية: إنما يتصور على
~~رواية محمد عن أبي حنيفة وأما على رواية أبي يوسف فهو نجس فلا يزيل النجاسة
~~وقد قدمنا الكلام عليه في بحث الماء المستعمل. ثم أعلم أن القياس يقتضي
~~تنجس الماء بأول الملاقاة للنجاسة لكن سقط للضرورة، سواء كان الثوب في
~~إجانة وأورد الماء عليه أو كان الماء فيها وأورد الثوب المتنجس عليه، عندنا
~~فهو طاهر في المحل نجس إذا انفصل سواء تغير أو لا. وهذا في الماءين
~~بالاتفاق وأما الماء الثالث فهو طاهر عندهما إذا انفصل أيضا لأنه كان طاهرا
~~وانفصل عن محل طاهر، وعند أبي حنيفة نجس لأن طهارته في المحل ضرورة تطهيره
~~وقد زالت.
# وإنما حكم شرعا بطهارة المحل عند انفصاله ولا ضرورة في اعتبار الماء
~~المنفصل ظاهرا ms0401 مع مخالصة النجس بخلاف الماء الرابع فإنه لم يخالطه ما هو
~~محكوم شرعا بنجاسته في المحل فيكون طاهرا. وأما عند الشافعي فإنما سقط هذا
~~القياس في الماء الوارد على النجاسة، أما في الماء الذي وردت عليه النجاسة
~~فلا يطهر عنده. وعلى هذا فالأولى في غسل الثوب النجس وضعه في الإجانة من
~~غير ماء ثم صب الماء عليه لا وضع الماء أولا ثم وضع الثوب فيه خروجا من
~~الخلاف. ولما سقط ذلك القياس عندنا مطلقا لم يفرق محمد بين تطهير الثوب
~~النجس في الإجانة والعضو النجس بأن يغسل كلا منهما في ثلاث إجانات طاهرات
~~أو ثلاثا في إجانة بمياه طاهرة ليخرج من الثالث طاهرا. وقال أبو يوسف بذلك
~~في الثوب خاصة، أما العضو المتنجس إذا غمس في إجانات طاهرات نجس الجميع ولا
~~يطهر بحال بل بأن يغسل في ماء جار أو يصب عليه لأن القياس يأبى حصول
~~الطهارة لهما بالغسل في الأواني فسقط في الثياب للضرورة وبقي في العضو
~~لعدمها. وهذا يقتضي أنه لو كان المتنجس من الثوب موضعا صغيرا فلم يصب الماء
~~عليه وإنما غسله في الاناء فإنه لا يطهر عند أبي يوسف لعدم الضرورة لتيسر
~~الصب. وعلى هذا جنب اغتسل في آبار ولم يكن استنجى تنجس كلها وإن كثرت، وإن
~~كان استنجى صارت فاسدة ولم يطهر عند أبي يوسف. وقال محمد: إن لم يكن استنجى
~~يخرج من الثالثة طاهرا وكلها نجسة، وإن كان استنجى يخرج من الأولى طاهرا
~~وسائرها مستعملة. كذا في المصفى. وينبغي تقييد الاستعمال بما إذا قصد
~~القربة عنده. كذا PageV01P386
# في فتح القدير. وقد قدمنا في بحث الماء المستعمل أنه لا يحتاج إلى قصد
~~القربة عند محمد على الصحيح، وقدمنا أن ماء البئر لا يصير مستعملا على
~~الصحيح لأن الملاقي للعضو المنفصل عنه وهو قليل بالنسبة إلى ماء البئر فلا
~~يصير ماؤها مستعملا كما أوضحناه في الخير الباقي في جواز الوضوء في
~~الفساقي. وتكلمنا عليه في شرحنا هذا فراجعه.
# قوله (لا الدهن) أي لا يجوز التطهير بالدهن ms0402 لأنه ليس بمزيل، وما روي عن
~~أبي يوسف من أنه لو غسل الدم من الثوب بدهن حتى ذهب أثره جاز فخلاف الظاهر
~~عنه، بل الظاهر عن أبي حنيفة وصاحبيه خلافه. كذا في شرح منية المصلي، وكذا
~~ما روي في المحيط من كون اللبن مزيلا في رواية فضعيف وعلى ضعفه فهو محمول
~~على ما إذا لم يكن فيه دسومة. وفي المجتبى: والماء المقيد ما استخرج بعلاج
~~كماء الصابون والحرض والزعفران والأشجار والاثمار والباقلا فهو طاهر غير
~~طهور يزيل النجاسة الحقيقية عن الثوب والبدن جميعا. كذا قال الكرخي
~~والطحاوي. وفي العيون: لا يزيل عن البدن في قولهم جميعا والصحيح ما ذكراه
~~اه‍. قوله (والخف بالدلك بنجس ذي جرم وإلا يغسل) بالرفع عطفا على البدن أي
~~يطهر الخف بالدلك إذا أصابته نجاسة لها جرم، وإن لم يكن لها جرم فلا بد من
~~غسله الحديث أبي داود إذا جاء أحدكم المسجد فلينظر، فإن رأى في نعله أذى أو
~~قذرا فليمسحه وليصل فيهما (1) وفي حديث ابن خزيمة فطهورهما التراب وخالف
~~فيه محمد والحديث جحة عليه ولهذا روي رجوعه كما في النهاية. قيد بالخف لأن
~~الثوب والبدن لا يطهران بالدلك إلا في المني لأن الثوب لتخلخه يتداخله كثير
~~من أجزاء النجاسة فلا يخرجها إلا الغسل، والبدن للينه ورطوبته وما به من
~~العرق لا يجف، فعلى هذا فما روي عن محمد في المسافر إذا أصاب يده نجاسة
~~يمسحها بالتراب فمحمول على أن المسح لتقليل النجاسة لا للتطهير وإلا فمحمد
~~لا يجوز الإزالة بغير الماء، وهما لا يقولان بالدلك لا في الخف والنعل.
# كذا في فتح القدير. وطاهر ما في النهاية أن المسح للتطهير فيحمل على أن
~~عن محمد روايتين. ولم يقيده بالجفاف للإشارة إلى أن قول أبي يوسف هنا هو
~~الأصح فإن عنده لا تفصيل بين الرطب واليابس، وهما قيداه بالجفاف وعلى قوله
~~أكثر المشايخ. وفي النهاية والعناية، والخانية والخلاصة وعليه الفتوى وفي
~~فتح القدير وهو المختار لعموم البلوى ولاطلاق الحديث. وفي الكافي: والفتوى
~~أنه يطهر لو ms0403 مسحه بالأرض بحيث لم يبق أثر PageV01P387
# النجاسة اه‍. فعلم به أن المسح بالأرض لا يطهر إلا بشرط ذهاب أثر النجاسة
~~وإلا لا يطهر.
# وأطلق الجرم فشمل ما إذا كان الجرم منها أو من غيرها بأن ابتل الخف بخمر
~~فمشى به على رمل، أو رماد فاستجمد فمسحه بالأرض حتى تناثر طهر وهو الصحيح.
~~كذا في التبيين. ثم الفاصل بينهما أن كل ما يبقى بعد الجفاف على ظاهر الخف
~~كالعذرة والدم فهو جرم، وما لا يرى بعد الجفاف فليس بجرم، واشتراط الجرم
~~قول الكل لأنه لو أصابه بول فيبس لم يجزه حتى يغسله لأن الاجزاء تتشرب فيه
~~فاتفق الكل على أن المطلق مقيد، فقيده أبو يوسف بغير الرقيق، وقيداه بالجرم
~~والجفاف. وإنما قيده أبو يوسف به لأنه مفاد بقوله طهور أي مزيل، ونحن نعلم
~~أن الخف إذا تشرب البول لا يزيله المسح، فإطلاقه مصروف إلى ما يقبل الإزالة
~~بالمسح. كذا في النهاية والعناية. وتعقبه في فتح القدير بأنه لا يخفى ما
~~فيه إذ معنى طهور مطهر واعتبر ذلك شرعا بالمسح المصرح به في الحديث الآخر
~~الذي ذكرناه مقتصرا عليه، وكما لا يزيل ما تشرب به من الرقيق كذلك لا يزيل
~~ما تشرب من الكثيف حال الرطوبة على ما هو المختار للفتوى باعتراف هذا
~~المجيب. والحاصل فيه بعد إزالة الجرم كالحاصل قبل الدلك في الرقيق فإنه لا
~~يشرب إلا ما في استعداده قبوله وقد يصيبه من الكثيفة الرطبة مقدار كثير
~~يشرب من رطوبته مقدار ما يشربه من بعض الرقيق اه‍. وقد يفرق بأن التشرب وإن
~~كان موجودا فيهما لكن عفي عنه في التشرب من الكثيف حال الرطوبة للضرورة
~~والبلوى، ولأنا نعلم أن الحديث يفيد طهارتها بالدلك مع الرطوبة إذ ما بين
~~المسجد والمنزل ليس مسافة يجف في مدة قطعها ما أصاب الخف رطبا، ولم يعف عن
~~التشرب في الرقيق لعدم الضرورة والبلوى إذ قد جوزوا كون الجرم من غيرها بأن
~~يمشي به على رمل أو تراب فيصير لها جرم فتطهر بالدلك فحيث أمكنه ms0404 ذلك لا
~~ضرورة في التطهير بدونه والله سبحانه أعلم. وذكر المصنف الدلك بالأرض تبعا
~~لرواية الأصل وهو المسح فإنه ذكر في الأصل إذا مسحهما بالتراب يطهر. وفي
~~الجامع الصغير: إنه إن حكه أو حته بعدما يبس طهر. قال في النهاية قال
~~مشايخنا: لولا المذكور في الجامع الصغير لكنا نقول إنه إذا لم يمسحهما
~~بالتراب لا يطهر لأن المسح بالتراب له أثر في باب الطهارة فإن محمدا قال في
~~المسافر إذا أصاب يده نجاسة يمسحها بالتراب. فأما الحك فلا أثر له في باب
~~الطهارة، فالمذكور في الجامع الصغير بين أن PageV01P388
# له أثرا أيضا اه‍. وقد قدمنا مسألة مسح المسافر يده المتنجسة. وأعلم أنا
~~قد قدمنا أن الطهارة بالمسح خاصة بالخف والنعل وأن المسح لا يجوز في غيرهما
~~كما قالوا، أو ينبغي أن يستثنى منه ما في الفتاوى الظهيرية وغيرها إذا مسح
~~الرجل محجمة بثلاث خرقات رطبات نظاف أجزأه عن الغسل. هكذا ذكره الفقيه أبو
~~الليث ونقله في فتح القدير وأقره عليه ثم قال:
# وقياسه ما حول محل الفصد إذا تلطخ ويخاف من الإسالة السريان إلى الثقب ا
~~ه‍. وهو يقتضي تقييد مسألة المحاجم بما إذا خاف من الإسالة ضررا كما لا
~~يخفى والمنقول مطلق.
# وفي الفتاوى الظهيرية: خف بطانة ساقه من الكرباس فدخل في خروقه ماء نجس
~~فغسل الخف ودلكه باليد ثم ملا الماء وأراقه طهر للضرورة يعني من غير توقف
~~على عصر الكرباس كما صرح به البزازي في فتاواه. ثم قال في الظهيرية أيضا:
~~الخف يطهر بالغسل ثلاثا إذا جففه في كل مرة بخرقة. وعن القاضي الإمام صدر
~~الاسلام أبي اليسر: إنه لا يحتاج إلى التجفيف. وفي السراج الوهاج: الخف إذا
~~دهن بدهن نجس ثم غسل بعد ذلك فإنه يطهر.
# قوله (وبمني يابس بالفرك وإلا يغسل) معطوف على قوله بالماء يعني يطهر
~~البدن والثوب والخف وإذا أصابه مني بفركه إن كان يابسا وبغسله إن كان رطبا،
~~وهو فرغ نجاسة المني خلافا للشافعي لحديث مسلم عن عائشة أنه صلى الله عليه ms0405
~~وسلم كان يغسل المني ثم يخرج إلى الصلاة في ذلك الثوب وأنا أنظر إلى أثر
~~الغسل فيه. فإن حمل على حقيقته من أنه فعله بنفسه فظاهر لأنه لو كان طاهرا
~~لم يغسله لأنه إتلاف الماء لغير حاجة وهو سرف، أو هو على مجازه وهو أمره
~~بذلك فهو فرع علمه أطلق مسألة المني فشمل منيه ومنيها. وفي طهارة فيها
~~بالفرك اختلاف، قال الفضلي: لا يطهر به لرقته والصحيح أنه لا فرق بين مني
~~الرجل ومني المرأة.
# كذا في فتاوى قاضيخان. وشمل البدن والثوب في أن كلا منهما يطهر بالفرك
~~وهو ظاهر الرواية للبلوى، وعن أبي حنيفة أن البدن لا يطهر بالفرك لرطوبته.
~~كذا في شرح المجمع لابن الملك. وشمل ما إذا تقدمه مذي أو لا، وقيل إنما
~~يطهر بالفرك إذا لم يسبقه مذي فإن سبقه لا يطهر إلا بالغسل، وعن هذا قال
~~شمس الأئمة: مسألة المني مشكلة لأن كل فحل يمذي ثم يمني إلا أن يقال إنه
~~مغلوب بالمني مستهلك فيه فيجعل تبعا اه‍. وفي فتح القدير:
# وهذا ظاهر في أنه إذا كان الواقع أنه لا يمني حتى يمذي وقد طهره الشرع
~~بالفرك يابسا يلزم أن يكون اعتبر ذلك الاعتبار للضرورة بخلاف ما إذا بال
~~ولم يستنج بالماء حتى أمنى فإنه لا PageV01P389
# يطهر حينئذ إلا بالغسل لعدم الملجئ كما قيل. وقيل: ولو بال ولم ينتشر
~~البول على رأس الذكر بأن لم يتجاوز الثقب فأمنى لا يحكم بتنجيس المني، وكذا
~~إذا جاوز لكن خرج المني دفقا من غير أن ينتشر على رأس الذكر لأنه لم يوجد
~~سوى مروره على البول في مجراه ولا أثر لذلك في الباطن ا ه‍. وظاهر المتون
~~الاطلاق أعني سواء بال واستنجى أو لم يستنج بالماء فإن المني يطهر بالفرك
~~لأنه مغلوب مستهلك كالمذي، ولم يعف في المذي إلا لكونه مستهلكا لا لأجل
~~الضرورة. وأطلق في الثوب فشمل الجديد والغسيل فيطهر كلا منهما بالفرك،
~~وقيده في غاية البيان بكون الثوب غسيلا احترازا عن الجديد فإنه لا يطهر
~~بالفرك ms0406 ولم أره فيما عندي من الكتب لغيره وهو بعيد كما لا يخفى. وشمل ما
~~إذا كان للثوب بطانة نفذ إليها وفيه اختلاف، والصحيح أن البطانة تطهر
~~بالفرك كالظاهرة لأنه من أجزاء المني. كذا في النهاية وغيرها. ثم نجاسة
~~المني عندنا مغلظة. كذا في السراج الوهاج معزيا إلى خزانة الفقيه أبي
~~الليث. وحقيقة الفرك، الحك باليد حتى يتفتت. كذا في شرح ابن الملك. وقد صرح
~~المصنف بطهارة المحل بالفرك، وكذا في الكل وفيه اختلاف نذكره في آخرها إن
~~شاء الله تعالى. وفي المجتبى: وبقاء أثر المني بعد الفرك لا يضر كبقائه بعد
~~الغسل. وفي المسعودي:
# مني الانسان نجس وكذا مني كل حيوان، وأشار إلى أن العلقة والمضغة نجسان
~~كالمني، وقد صرح بذلك في النهاية والتبيين، وكذا الولد إذا لم يستهل فهو
~~نجس ولهذا قال قاضيخان في فتاواه، الولد إذا نزل من المرأة ولم يستهل وسقط
~~في الماء أفسده، سواء غسل أو لا. وكذا لو حمله المصلي لا تصح صلاته اه‍.
~~وفي المجتبى: أصاب الثوب دم عبيط فيبس فحته طهر الثوب كالمني اه‍. وفيه نظر
~~لتصريحهم بأن طهارة الثوب بالفرك إنما هو في المني لا في غيره. وفي
~~البدائع: وأما سائر النجاسات إذا أصابت الثوب أو البدن ونحوهما فإنها لا
~~تزول إلا بالغسل، سواء كانت رطبة أو يابسة، وسواء كانت سائلة أو لها جرم.
~~ولو أصاب ثوبه خمر فألقى عليها الملح ومضى عليه من المدة مقدار ما يتخلل
~~فيها لم يحكم بطهارته حتى يغسله، ولو أصابه عصير فمضى عليه من المدة مقدار
~~ما يتخمر العصير لا يحكم بنجاسته اه‍.
# قوله (ونحو السيف بالمسح) أي يطهر كل جسم صقيل لا مسام له بالمسح جديدا
~~كان PageV01P390
# أو غيره، فخرج الجديد إذا كان عليه صدأ أو منقوشا فإنه لا يطهر إلا
~~بالغسل، وخرج الثوب الصقيل لوجود المسام، ودخل الظفر إذا كان عليه نجاسة
~~فمسحها، وكذلك الزجاجة والزبدية الخضراء أعني المدهونة والخشب الخراطي
~~والبوريا القصب كما في فتح القدير. وزاد في السراج الوهاج العظم والآبنوس
~~وصفائح ms0407 الذهب والفضة إذا لم تكن منقوشة. وإنما اكتفى بالمسح لأن أصحاب رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم كانوا يقتلون الكفار بسيوفهم ثم يمسحونها ويصلون
~~معها: ولأنه لا يتداخله النجاسة وما على طاهره يزول بالمسح أطلقه فشل الرطب
~~واليابس والعذرة والبول. وذكر في الأصل أن البول والدم لا يطهر إلا بالغسل
~~والعذرة الرطبة كذلك، واليابسة تطهر بالحت عندهما خلافا لمحمد والمصنف كأنه
~~اختار ما ذكره الكرخي ولم يذكر خلاف محمد وهو المختار للفتوى لما قدمناه من
~~فعل الصحابة. كذا في العناية. وقد أفاد المصنف طهارته بالمسح كنظائره وفيه
~~اختلاف، فقيل تطهر حقيقة، وقيل تقل وإليه يشير قول القدوري حيث قال: اكتفى
~~بمسحهما ولم يقل طهرتا وسيأتي بيان الصحيح فيه. وفي نظائره وفائدته فيما لو
~~قطع البطيخ أو اللحم بالسكين الممسوحة من النجاسة فإنه يحل أكله على الأول
~~دون الثاني. ولا يخفى أن المسح إنما يكون مطهرا بشرط زوال الأثر كما قيده
~~به قاضيخان في فتاواه، ولا فرق بين أن يمسحه بتراب أو خرقة أو صوف الشاة أو
~~غير ذلك كما في الفتاوى أيضا. والمسام منافذ الشئ.
# قوله (والأرض باليبس وذهاب الأثر للصلاة لا للتيمم) أي تطهر الأرض
~~المتنجسة بالجفاف إذا ذهب أثر النجاسة فتجوز الصلاة عليها، ولا يجوز التيمم
~~منها لاثر عائشة ومحمد ابن الحنفية: زكاة الأرض يبسها. أي طهارتها. وإنما
~~لم يجز التيمم منها لأن الصعيد علم قبل التنجس طاهرا وطهورا وبالتنجس علم
~~زوال الوصفين، ثم ثبت بالجفاف شرعا أحدهما أعني الطهارة فيبقى الآخر على ما
~~علم من زواله وإذا لم يكن طهورا لا يتيمم به، وهذا أولى مما ذكره الشارحون
~~في الفرق بأن طهارة المكان ثبتت بدلالة النص التي خص منها حالة غير الصلاة،
~~والنجاسة القليلة والعام المخصوص من الحجج المجوزة كخبر الواحد فجاز تخصيصه
~~بالأثر بخلاف قوله تعالى فتيمموا فإنه من الحجج الموجبة التي لم يدخله
~~تخصيص، PageV01P391
# فإن المصنف في الكافي قال بعده: ولي فيه إشكال لأن النص لا عموم له في
~~الأحوال لأنها غير داخلة تحت النص ms0408 وإنما تثبت ضرورة، والتخصيص يستدعي سبق
~~التعميم، ولان الطيب يحتمل الطاهر والمنبت. وعلى الثاني حمله أبو يوسف
~~والشافعي ولا يجوز أن يكونا مرادين لأن المشترك لا عموم له فيكون مؤولا،
~~وهو من الحجج المجوزة كالعام المخصوص قيد بالأرض احترازا عن الثوب والحصير
~~والبدن وغير ذلك فإنها لا تطهر بالجفاف مطلقا. ويشارك الأرض في حكمها كل ما
~~كان ثابتا فيها كالحيطان والأشجار والكلأ والقصب وغيره ما دام قائما عليها،
~~فيطهر بالجفاف وهو المختار. كذا في الخلاصة. فإن قطع الخشب والقصب وأصابته
~~نجاسة فإنه لا يطهر إلا بالغسل. ويدخل في القصب الخص بضم الخاء المعجمة
~~وبالصاد المهملة. البيت من القصب والمراد به هنا السترة التي تكون على
~~السطوح من القصب. كذا في شرح الوقاية. وكذا الجص بالجيم كما في الخلاصة
~~حكمه حكم الأرض بخلاف اللبن الموضوع على الأرض. وأما الحجر فذكر الخجندي
~~أنه لا يطهر بالجفاف. وقال الصيرفي: إن كان الحجر أملس فلا بد من الغسل،
~~وإن كان تشرب النجاسة كحجر الرحا فهو كالأرض والحصى بمنزلة الأرض. وأما
~~اللبن والآجر فإن كانا موضوعين ينقلان ويحولان فإنهما لا يطهران بالجفاف
~~لأنهما ليسا بأرض، وإن كان اللبن مفروشا فجف قبل أن يقلع طهر بمنزلة
~~الحيطان. وفي النهاية: إن كانت الآجرة مفروشة في الأرض فحكمها حكم الأرض،
~~وإن كانت موضوعة تنقل وتحول، فإن كانت النجاسة على الجانب الذي يلي الأرض
~~جازت الصلاة عليها، وإن كانت النجاسة على الجانب الذي قام عليه المصلي لا
~~تجوز صلاته.
# كذا في السراج الوهاج. وإذا رفع الآجر عن الفرش هل يعود نجسا؟ فيه
~~روايتان كذا في البزازية وسيأتي بيان الصحيح في نظائره.
# وأطلق في اليبس ولم يقيده بالشمس كما قيده القدوري لأن التقييد به مبني
~~على العادة وإلا فلا فرق بين الجفاف بالشمس والنار والريح والظل. وقيد
~~باليبس لأن النجاسة لو كانت رطبة لا تطهر إلا بالغسل، فإن كانت رخوة تتشرب
~~الماء كما صب عليها فإنه يصب عليها الماء حتى يغلب على ظنه أنها طهرت، ولا
~~توقيت في ذلك. وعن ms0409 أبي يوسف يصب بحيث لو كانت هذه النجاسة في الثوب طهر،
~~واستحسن هذا صاحب الذخيرة. وإن كانت صلبة إن كانت منحدرة حفر في أسفلها
~~حفيرة وصب عليها الماء، فإذا اجتمع في تلك الحفيرة PageV01P392
# كبسها أعني الحفيرة التي فيها الغسالة، وإن كانت صلبة مستوية فلا يمكن
~~الغسل بل يحفر ليجعل أعلاه في أسفله وأسفله في أعلاه، وإن كانت الأرض مجصصة
~~قال في الواقعات:
# يصب عليها الماء ثم يدلكها وينشفها بخرقة أو صوفة ثلاثا فتطهر، جعل ذلك
~~بمنزلة غسل الثوب في الإجانة والتنشيف بمنزلة العصر، فإن لم يفعل ذلك ولكن
~~صب عليها الماء كثيرا حتى زالت النجاسة ولم يوجد لها لون ولا ريح ثم تركها
~~حتى نشفت طهرت. كذا في السراج الوهاج والخلاصة والمحيط. وقيد بذهاب الأثر
~~الذي هو الطعم واللون والريح لأنها لو جفت وذهب أثرها بالرؤية وكان إذا وضع
~~أنفه شم الرائحة لم تجز الصلاة على مكانها. كذا في السراج الوهاج. وفي
~~الفتاوى: إذا احترقت الأرض بالنار فتيمم بذلك التراب، قيل يجوز التيمم،
~~وقيل لا يجوز، والأصح الجواز. ثم أعلم أن ما حكم بطهارته بمطهر غير
~~المائعات إذا أصابه ماء هل يعود نجسا؟ فذكر الشارح الزيلعي أن فيها
~~روايتين، وأن أظهرهما أن النجاسة تعود بناء على أن النجاسة قلت ولم تزل
~~وحكى خمس مسائل: المني إذا فرك، والخف إذا دلك، والأرض إذا جفت مع ذهاب
~~الأثر، وجلد الميتة إذا دبغ دباغا حكميا بالتتريب والتشميس، والبئر إذا غار
~~ماؤها ثم عاد. وقد اختلف التصحيح في بعضها ولا بأس بسوق عباراتهم. فأما
~~مسألة المني فقال قاضيخان في فتاواه: والصحيح أنه يعود نجسا. وفي الخلاصة:
~~المختار أنه لا يعود نجسا. وأما مسألة الخف فقال في الخلاصة: هو كالمني في
~~الثوب يعني المختار عدم العود. وقال الحدادي في السراج الوهاج: الصحيح أنه
~~يعود نجسا.
# وأما مسألة الأرض فقال قاضيخان في فتاواه: الصحيح أنها لا تعود نجسة.
~~وقال في المجتبى: الصحيح عدم عود النجاسة. وفي الخلاصة بعد ما ذكر أن
~~المختار عدم نجاسة الثوب من ms0410 المني إذا أصابه الماء بعد الفرك قال: وكذا
~~الأرض على الرواية المشهورة. وأما مسألة جلد الميتة إذا دبغ ثم أصابه الماء
~~فأفاد الشارح أنها على الروايتين لكن المتون مجمعة على الطهارة بالدباغ
~~فإنهم يقولون: كل إهاب دبغ فقد طهر، وهو يقتضي عدم عودها. وأما مسألة البئر
~~إذا غار ماؤها ثم عاد ففي الخلاصة: لا تعود نجسة وعزاه إلى الأصل. ويزاد
~~على هذه الخمسة الآجرة المفروشة إذا تنجست فجفت ثم قلعت، فعلى الروايتين
~~وفي الخلاصة المختار عدم العود. ويزاد السكين إذا مسحت فعلى الروايتين.
~~وقال في السراج الوهاج:
# اختار القدوري عود النجاسة، واختار الأسبيجابي عدم العود. وفي المحيط:
~~الأرض إذا أصابتها النجاسة فيبست وذهب أثرها ثم أصابها الماء، والمني إذا
~~فرك، والخف إذا دلك، PageV01P393
# والجب إذا غار ماؤها ثم عاد فيه روايتان في رواية يعود نجسا وهو الأصح
~~اه‍. فالحاصل أن التصحيح والاختيار قد اختلف في كل مسألة منها كما ترى،
~~فالأولى اعتبار الطهارة في الكل كما يفيده أصحاب المتون حيث صرحوا بالطهارة
~~في كل، وملاقاة الماء الطاهر لا توجب التنجس وقد اختاره في فتح القدير، فإن
~~من قال بالعود بناه على أن النجاسة لم تزل وإنما قلت، ولا يرد المستنجي
~~بالحجر ونحوه إذا دخل في الماء القليل فإنهم قالوا بأنه ينجسه لأن غير
~~المائع لم يعتبر مطهرا في البدن إلا في المني، وجواز الاستنجاء بغير
~~المائعات إنما هو لسقوط ذلك المقدار عفوا لا لطهارة المحل فعنه أخذوا كون
~~قدر الدرهم في النجاسات عفوا على أن المختار طهارته أيضا كما سنبينه في آخر
~~الباب.
# ثم أعلم أنه قد ظهر إلى هنا أن التطهير يكون بأربعة أمور: بالغسل الدلك
~~والجفاف والمسح في الصقيل دون ماء والفرك يدخل في الدلك. والخامس مسح
~~المحاجم بالماء بالخرق كما قدمناه. والسادس النار كما قدمناه في الأرض إذا
~~احترقت بالنار. والسابع انقلاب العين فإن كان في الخمر فلا خلاف في
~~الطهارة، وإن كان في غيره كالخنزير والميتة تقع في المملحة فتصير ملحا
~~يؤكل. والسرقين والعذرة تحترق فتصير ms0411 رمادا تطهر عند محمد خلافا لأبي يوسف،
~~وضم إلى محمد أبا حنيفة في المحيط، وكثير من المشايخ اختاروا قول محمد. وفي
~~الخلاصة: وعليه الفتوى. وفي فتح القدير أنه المختار لأن الشرع رتب وصف
~~النجاسة على تلك الحقيقة وتنتفي الحقيقة بانتفاء بعض أجزاء مفهومها فكيف
~~بالكل، فإن الملح غير العظم واللحم فإذا صار ملحا ترتب حكم الملح، ونظيره
~~في الشرع النطفة نجسة وتصير علقة وهي نجسة وتصير مضغة فتطهر، والعصير طاهر
~~فيصير خمرا فينجس ويصير خلا فيطهر، فعرفنا أن استحالة العين تستتبع زوال
~~الوصف المرتب عليها، وعلى قول محمد فرعوا الحكم بطهارة PageV01P394
# صابون صنع من زيت نجس اه‍. وفي المجتبى: جعل الدهن النجس في صابون يفتى
~~بطهارته لأنه تغير والتغيير يطهر عند محمد ويفتى به للبلوى. وفي الظهيرية:
~~ورماد السرقين طاهر عند أبي يوسف خلافا لمحمد والفتوى على قول أبي يوسف وهو
~~عكس الخلاف المنقول فإنه يقتضي أن الرماد طاهر عند محمد نجس عند أبي يوسف
~~كما لا يخفى. وفيها أيضا العذرات إذا دفنت في موضع حتى صارت ترابا، قيل
~~تطهر كالحمار الميت إذا وقع في المملحة فصار ملحا يطهر عند محمد. وفي
~~الخلاصة: فأرة وقعت في دن خمر فصار خلا يطهر إذا رمي بالفأرة قبل التخلل،
~~وإن تفسخ الفأرة فيها لا يباح. ولو وقعت الفأرة في العصير ثم تخمر العصير
~~ثم تخلل وهو لا يكون بمنزلة ما لو وقعت في الخمر هو المختار، وكذا لو ولغ
~~الكلب في العصير، ثم تخمر ثم تخلل لا يطهر اه‍. وفي الظهيرية: إذا صب الماء
~~في الخمر ثم صارت الخمر خلا تطهر وهو الصحيح، وأدخل في فتح القدير التطهير
~~بالنار في الاستحالة، ولا ملازمة بينهما فإنه لو أحق موضع الدم من رأس
~~الشاة طهر، والتنور إذا رش بماء نجس لا بأس بالخبز فيه. كذا في المجتبى.
~~وكذا الطين النجس إذا جعل منه الكوز أو القدر وجعل في النار يكون طاهرا.
~~كذا في السراج الوهاج، والثامن الدباغ وقد مر، والتاسع الذكاة فكل حيوان
~~يطهر جلده ms0412 بالدباغ يطهر بالذكاة كما قدمناه. والعاشر النزح في الآبار كما
~~بيناه. فظهر بهذا أن المطهرات عشرة كما ذكره في المجتبى ناقلا عن صلاة
~~الجلابي قوله (وعفى قدر الدرهم كعرض الكف من نجس مغلظ كالدم والبول والخمر
~~وخر الدجاج وبول ما لا يؤكل لحمه والروث والخثى) لأن ما لا يأخذه الطرف
~~كوقع الذباب مخصوص من نص التطهر اتفاقا فيخص أيضا قدر الدرهم بنص الاستنجاء
~~بالحجر لأن محله قدره ولم يكن الحجر مطهرا حتى لو دخل في قليل ماء نجسه، أو
~~بدلالة الاجماع عليه.
# والمعتبر وقت الإصابة فلو كان دهنا نجسا قدر درهم فانفرش فصار أكثر منه
~~لا يمنع في اختيار المرغيناني وجماعة، ومختار غيرهم المنع، فلو صلى قبل
~~اتساعه جازت وبعده لا، وبه أخذ الأكثرون. كذا في السراج والوهاج. ولا يعتبر
~~نفوذ المقدار إلى الوجه الآخر إذا كان الثوب واحدا لأن النجاسة حينئذ واحدة
~~في الجانبين فلا يعتبر متعددا بخلاف ما إذا كان ذا PageV01P395
# طاقين لتعددها فيمنع، وعن هذا فرع المنع لو صلى مع درهم متنجس الوجهين
~~لوجود الفاصل بين وجهه وهو جواهر سمكه، ولأنه مما لا ينفذ نفس ما في أحد
~~الوجهين فيه فلم تكن النجاسة متحدة فيهما. ثم إنما يعتبر المانع مضافا
~~إليه، فلو جلس الصبي المتنجس الثوب والبدن في حجر المصلي وهو يستمسك أو
~~الحمام المتنجس على رأسه جازت صلاته لأنه الذي يستعمله فلم يكن حامل
~~النجاسة بخلاف ما لو حمل من لا يستمسك حيث يصير مضافا إليه فلا يجوز. كذا
~~في فتح القدير. ولو حمل ميتا إن كان كافرا لا يصح مطلقا، وإن كان مسلما لم
~~يغسل فكذلك، وإن غسل فإن استهل صحت وإلا فلا. ومراده من العفو صحة الصلاة
~~بدون إزالته لا عدم الكراهة لما في السراج الوهاج وغيره إن كانت النجاسة
~~قدر الدرهم تكره الصلاة معها إجماعا، وإن كانت أقل وقد دخل في الصلاة نظر
~~إن كان في الوقت سعة فالأفضل إزالتها واستقبال الصلاة، وإن كانت تفوته
~~الجماعة فإن كان يجد الماء ويجد جماعة آخرين ms0413 في موضع آخر فكذلك أيضا ليكون
~~مؤديا للصلاة الجائز بيقين، وإن كان في آخر الوقت أو لا يدرك الجماعة في
~~موضع آخر يمضي على صلاته ولا يقطعها اه‍. والظاهر أن الكراهة تحريمية
~~لتجويزهم رفض الصلاة لأجلها ولا ترفض لأجل المكروه تنزيها، وسوى في فتح
~~القدير بين الدرهم وما دونه في الكراهة ورفض الصلاة، وكذا في النهاية
~~والمحيط. وفي الخلاصة ما يقتضي الفرق بينهما فإنه قال: وقدر الدرهم لا يمنع
~~ويكون سيئا وإن كان أقل فالأفضل أن يغسلها ولا يكون سيئا اه‍. وأراد
~~بالدرهم المثقال الذي وزنه عشرون قيراطا.
# وعن شمس الأئمة أنه يعتبر في كل زمان درهمه والأول هو الصحيح. كذا في
~~السراج الوهاج. وأفاد بقوله كعرض الكف أن المعتبر بسط الدرهم من حيث
~~المساحة وهو قدر عرض الكف. وصححه في الهداية وغيرها. أو قيل من حيث الوزن.
~~والمصنف في كافيه. PageV01P396
# ووفق الهندواني بينهما بأن رواية المساحة في الرقيق كالبول، ورواية الوزن
~~في الثخين، واختار هذا التوفيق كثير من المشايخ، وفي البدائع وهو المختار
~~عند مشايخ ما وراء النهر وصححه الشارح الزيلعي وصاحب المجتبى، وأقره عليه
~~في فتح القدير لأن إعمال الروايتين إذا أمكن أولى خصوصا مع مناسبة هذا
~~التوزيع. وروي أن عمر رضي الله عنه سئل عن قليل النجاسة في الثوب فقال: إذا
~~كان مثل ظفري هذا لا يمنع جواز الصلاة حتى يكون أكثر منه، وظفره كان مثل
~~المثقال. كذا في السراج الوهاج.
# وقال النخعي: أرادوا أن يقولوا مقدار المقعدة فاستقبحوا ذلك وقالوا مقدار
~~الدرهم والمراد بعرض الكف ما وراء مفاصل الأصابع. كذا في غاية البيان. وكل
~~من هذه الروايات خلاف ظاهر الرواية فإنه لم يذكر في ظاهر الرواية صريحا أن
~~المراد من الدرهم من حيث العرض أو الوزن، وإنما رجح في الهداية رواية العرض
~~لأنها صريحة في النوادر، ورواية الوزن ليست صريحة إنما أشير إليها في كتاب
~~الصلاة حيث قال: الدرهم الكبير المثقالي. إليه أشار في البدائع. ولم يصرح
~~المصنف رحمه الله بما يثبت به التغليظ والتخفيف وفيه ms0414 اختلاف، فعند أبي
~~حنيفة رحمه الله التخفيف والتغليظ بتعارض النصين وعدمه، وقالا بالاختلاف
~~وعدمه. كذا في المجمع. وحاصله أنه إن ورد نص واحد بنجاسة شئ فهو مغلظ، وإن
~~تعارض نصان في طهارته ونجاسته فهو مخفف عنده، وعندهما إن اتفق العلماء على
~~النجاسة فهو مغلظ، وإن اختلفوا فهو مخفف. هكذا تواردت كلمتهم، وزاد في
~~الاختيار في تفسير الغليظة عنده: ولا حرج في اجتنابه وفي تفسيرها عندهما
~~ولا بلوى في إصابته فظهر به أن عنده كما يكون التخفيف بالتعارض يكون بعموم
~~البلوى بالنسبة إلى جنس المكلفين وإن ورد نص واحد في نجاسته من غير معارض،
~~وكذا عندهما كما يكون التخفيف بالاختلاف يكون أيضا بعموم البلوى في إصابته.
~~وإن وقع الاتفاق على النجاسة فيقع الاتفاق على صدق القضية المشهورة
~~المنقولة في الكافي وهي أن ما عمت بليته خفت قضيته، نعم قد يقع النزاع بينه
~~وبينهما في وجود هذا المعنى في بعض الأعيان فيختلف الجواب بسبب ذلك، ثم قال
~~ابن الملك في شرح المجمع: إذا كان النص الوارد في نجاسة شئ يضعف حكمه
~~بمخالفة الاجتهاد عندهما فيثبت به التخفيف فضعفه بما إذا ورد نص آخر يخالفه
~~يكون بطريق أولى، فيكون حينئذ التخفيف بتعارض النصين اتفاقا. وإنما يتحقق
~~الاختلاف في ثبوت التخفيف PageV01P397
# بالاختلاف فعنده لا يثبت وعندهما يثبت، وأقره عليه ابن أمير حاج في شرح
~~منية المصلي قال:
# وكأن من هنا والله أعلم قال في الكافي: ولا يظهر الاختلاف في غير الروث
~~والخثي لثبوت الخلاف المذكور مع فقد تعارض النصين، ثم على طرد أنه يثبت
~~التخفيف عندهما بالتعارض كما باختلاف المجتهدين تقع الحاجة إلى الاعتذار
~~لمحمد عن قوله بطهارة بول الحيوان المأكول.
# ثم لا يخفى أن المراد باختلاف العلماء المقتضى للتخفيف عندهما الخلاف
~~المستقر بين العلماء الماضين من أهل الاجتهاد قبل وجودهما أو الكائنين في
~~عصرهما لا ما هو أعم من ذلك ا ه‍.
# وأورد بعضهم على قول أبي حنيفة سؤر الحمار فإن تعارض النصين قد وجد فيه
~~مع أنه لم يقل بالنجاسة أصلا، وعلى ms0415 قولهما المني فإنه مغلظ اتفاقا مع وجود
~~الاختلاف. وفي الكافي:
# وخفة النجاسة تظهر في الثياب لا في الماء ا ه‍. والبدن كالثياب. وأراد
~~بالدم الدم المسفوح غير دم الشهيد فخرج الدم الباقي في اللحم المهزول إذا
~~قطع والباقي في العروق، والدم الذي في الكبد الذي يكون مكمنا فيه لا ما كان
~~من غيره. وأما دم قلب الشاة ففي روضة الناطفي أنه طاهر كدم الكبد والطحال،
~~وفي القنية إنه نجس، وقيل طاهر. وخرج الدم الذي لم يسل من بدن الانسان كما
~~سيأتي، ودم البق والبراغيث والقمل وإن كثر ودم السمك على ما سيأتي. ودخل دم
~~الحيض والنفاس والاستحاضة وكل دم أوجب الوضوء أو الغسل، ودم الحلمة والوزغ.
~~وقيده في الظهيرية بأن يكون سائلا.
# وفي المحيط: ودم الحلمة نجس وهي ثلاثة أنواع: قراد وحمنانة وحلمة،
~~فالقراد أصغر أنواعه، والحمنانة أوسطها وليس لهما دم سائل، والحلمة أكبرها
~~ولها دم سائل، ودم كل عرق نجس، وكذا الدم السائل من سائر الحيوانات. وأما
~~دم الشهيد فهو طاهر ما دام عليه فإذا أبين منه كان نجسا. كذا في الظهيرية،
~~حتى لو حمله ملطخا به في الصلاة صحت.
# وأراد بالبول كل بول سواء كان بول آدمي أو غيره إلا بول الخفاش فإنه طاهر
~~كما سيأتي.
# وإلا بول ما يؤكل لحمه فإنه سيصرح بتخفيفه وأطلقه فشمل بول الصغير الذي
~~لم يطعم، وشمل بول الهرة والفأرة وفيه اختلاف، ففي البزازية بول الهرة أو
~~الفأرة إذا أصاب الثوب لا PageV01P398
# يفسد، وقيل إن زاد على قدر الدرهم أفسد وهو الظاهر اه‍. وفي الخلاصة: إذا
~~بالت الهرة في الاناء أو على الثوب تنجس، وكذا بول الفأرة. وقال الفقيه أو
~~جعفر: ينجس الاناء دون الثوب ا ه‍. وهو حسن لعادة تخمير الأواني. كذا في
~~فتح القدير. وفي المحيط: وخرء الفأرة وبولها نجس لأنه يستحيل إلى نتن وفساد
~~والاحتراز عنه ممكن في الماء وغير ممكن في الطعام والثياب فصار معفوا فيهما
~~ا ه‍. وهو يفيد أن المراد بقول أبي جعفر ينجس الاناء أي إناء ms0416 الماء لا مطلق
~~الاناء، وفي فتاوى قاضيخان: بول الهرة والفأرة وخرؤهما نجس في أظهر
~~الروايات يفسد الماء والثوب، وبول الخفافيش وخرؤها لا يفسد لتعذر الاحتراز
~~عنه ا ه‍. وبهذا كله ظهر أن مراد صاحب التنجيس بنقل الاتفاق بقوله بال
~~السنور في البئر نزح كله لأن بوله نجس باتفاق الروايات، وكذا لو أصاب الثوب
~~أفسده اتفاق الروايات الظاهرة لا مطلقا لوجود الخلاف كما علمت. وفي
~~الظهيرية: وبول الخفافيش ليس بنجس للضرورة، وكذلك بول الفأرة لأنه لا يمكن
~~التحرز عنه اه‍. وهو صريح في نفي النجاسة ثم قال آخرا: وبول الهرة نجس إلا
~~على قول شاذ. وفيها أيضا: ومرارة كل شئ كبوله، وجرة البعير حكمها حكم
~~سرقينة لأنه توارى في جوفه. والجرة بالكسر ما يخرجه البعير من جوفه إلى فمه
~~فيأكله ثانيا. والسرقين الزبل. وأشار بالبول إلى أن كل ما يخرج من بدن
~~الانسان مما يوجب خروجه الوضوء أو الغسل فهو مغلظ كالغائط والبول والمني
~~والمذي والودي والقيح والصديد والقئ إذا ملا الفم، أما ما دونه فطاهر على
~~الصحيح. وقيد بالخمر لأن بقية الأشربة المحرمة كالطلاء والسكر ونقيع الزبيب
~~فيها ثلاث روايات: في رواية مغلظة، وفي أخرى مخففة، وفي أخرى طاهرة: ذكرها
~~في البدائع. بخلاف الخمر فإنه مغلظ باتفاق الروايات لأن حرمتها قطعية وحرمة
~~غير الخمر ليست قطعية. وينبغي ترجيح التغليظ للأصل المتقدم كما لا يخفى فلا
~~فرق بين الخمر وغيرها، وكون الحرمة فيه ليست قطعية لا يوجب التخفيف لأن
~~دليل PageV01P399
# التغليظ لا يشترط أن يكون قطعيا. وأما قول صاحب الهداية بعد ذكر النجاسات
~~الغليظة لأنها ثبتت بدليل مقطوع به فقال في فتح القدير: معناه مقطوع بوجوب
~~العمل به فالعمل بالظني واجب قطعا في الفروع وإن كان نفس وجوب مقتضاه ظنيا
~~والأولى أن يريد دليل الاجماع ا ه‍.
# وفي العناية: المراد بالدليل القطعي أن يكون سالما من الأسباب الموجبة
~~للتخفيف من تعارض النصين وتجاذب الاجتهاد والضرورات المخففة ا ه‍. وأشار
~~بخرء الدجاج إلى خرء كل طير لا يذرق في الهواء كالدجاج والبط ms0417 لوجود معنى
~~النجاسة فيه وهو كونه مستقذرا لتغييره إلى نتن وفساد رائحة فأشبه العذرة.
~~وفي الإوز عن أبي حنيفة روايتان، روى أبو يوسف عنه أنه ليس بنجس، وروى
~~الحسن عنه أنه نجس. كذا في البدائع. وفي البزازية:
# وخرء البط إذا كان يعيش بين الناس ولا يطير فكالدجاج، وإن كان يطير ولا
~~يعيش بين الناس فكالحمامة، وقيد به لأن خرء الطيور التي تذرق في الهواء
~~نوعان: فما يؤكل لحمه كالحمام والعصفور فقد تقدم في بحث الآبار أنه طاهر،
~~وما لا يؤكل لحمه كالصقر والبازي والحدأة فسيذكر أنه مخفف وفيه خلاف نبينه
~~إن شاء الله تعالى. وصرح ببول ما لا يؤكل لحمه مع كونه داخلا في عموم البول
~~لئلا يتوهم أن المراد بالبول بول الآدمي ولا خلاف في نجاسته، وإنما الخلاف
~~في بول ما يؤكل لحمه كما سيأتي. وأشار بالروث والخثي إلى نجاسة خرء كل
~~حيوان غير الطيور، فالروث للحمار والفرس، والخثي للبقر، والبعر للإبل،
~~والغائط للآدمي، ولا خلاف في تغليظ غائط الآدمي ونجو الكلب ورجيع السباع
~~واختلفوا فيما عداه، فعنده غليظة لقوله عليه السلام في الروثة إنها ركس أي
~~نجس ولم يعارض، وعندهما خفيفة فإن مالكا يرى طهارتها ولعموم البلوى لامتلاء
~~الطرق بخلاف بول الحمار وغيره مما لا يؤكل لحمه لأن الأرض تنشفه حتى رجع
~~محمد آخر إلى أنه لا يمنع الروث وإن فحش لما دخل الري مع الخليفة ورأي بلوى
~~الناس من امتلاء الطرق والخانات بها. وقاس المشايخ على قوله هذا طين بخارى
~~لأن مشي الناس والدواب فيها واحد، وعند ذلك يروي رجوعه في الخف حتى إذا
~~أصابته عذرة يطهر بالدلك وفي الروث لا يحتاج إلى الدلك عنده.
# ولأبي حنيفة أن الموجب للعمل النص لا الخلاف والبلوى في النعال وقد ظهر
~~أثرها حتى طهرت بالدلك، فإثبات أمر زائد على ذلك يكون بغير موجب، وما قيل
~~إن البلوى لا تعتبر في موضع النص عنده كبول الانسان فممنوع، بل تعتبر إذا
~~تحققت بالنص النافي للحرج وهو ليس معارضة للنص بالرأي. كذا في ms0418 فتح القدير.
# وفي الظهيرية: والشعير الذي يوجد في بعر الإبل والشاة يغسل ويؤكل بخلاف
~~ما يوجد في خثي البقر لأنه لا صلابة فيه. خبز وجد في خلاله خرء الفأرة فإن
~~كان صلبا يرمى PageV01P400
# الخرء ويؤكل الخبز لأنه طاهر ثم قال: خرء الفأرة إذا وقع في إناء الدهن
~~أو الماء لا يفسده وكذلك لو وقع في الحنطة ا ه‍. وقد تقدم أنه يفسده. وفيها
~~أيضا: البعر إذا وقع في المحلب عند الحلب فرمي قبل التفتت لا يتنجس. وفي
~~البزازية: مشى في الطين أو أصابه لا يجب في الحكم غسله، ولو صلى به جاز ما
~~لم يتبين أثر النجاسة والاحتياط في الصلاة التي هي وجه دينه ومفاتيح رزقه
~~وأول ما يسأل في الموقف وأول منزلة الآخرة لا غاية له، ولهذا قلنا: حمل
~~المصلي أي السجادة أولى من تركه في زماننا. دخل مربطا وأصاب رجله الأرواث،
~~جازت الصلاة معه ما لم يفحش اه‍. وهو ترجيح لقولهما في الأرواث كما لا
~~يخفى، وقد نقلوا في كتب الفتاوى والشروح فروعا ونصوا على النجاسة ولم
~~يصرحوا بالتغليظ والتخفيف والظاهر أنها مغلظة وأنها المرادة عند إطلاقهم،
~~ودخل فيها بعض الطاهرات تبعا في الذكر فمنها الأسئار النجسة. ومنها ما في
~~الفتاوى الظهيرية جلد الحية نجس وإن كانت مذبوحة لأن جلدها لا يحتمل
~~الدباغة بخلاف قميصها فإنه طاهر، والدودة الساقطة من السبيلين نجسة بخلاف
~~الساقطة من اللحم فإنها طاهرة. الحمار إذا شرب من العصير لا يجوز شربه،
~~الريح إذا مرت بالعذرات وأصابت الثوب المبلول يتنجس إن وجدت رائحة النجاسة
~~فيه، وما يصيب الثوب من بخارات النجاسات قيل يتنجس الثوب بها وقيل لا يتنجس
~~وهو الصحيح.
# ولو أصاب الثوب ما سال من الكنيف فالأحب أن يغسله ولا يجب ما لم يكن أكبر
~~رأيه أنه نجس. جلدة آدمي إذا وقعت في الماء القليل تفسده إذا كانت قدر
~~الظفر، والظفر لو وقع بنفسه لا يفسده. الكافر الميت نجس قبل الغسل وبعده
~~وكذلك الميت، وعظم الآدمي نجس، وعن أبي يوسف أنه طاهر. والاذن ms0419 المقطوعة
~~والسن المقلوعة طاهرتان في حق صاحبهما وإن كانتا أكثر من قدر الدرهم، وهذا
~~قول أبي يوسف. وقال محمد في الأسنان الساقطة: إنها نجسة وإن كانت أكثر من
~~قدر الدرهم وفي قياس قوله الاذن نجس وبه نأخذ. وقال محمد في صلاة الأثر: سن
~~وقعت في الماء القليل يفسد وإذا طحنت في الحنطة لا تؤكل. وعن أبي
~~PageV01P401
# يوسف أن سنه طاهر في حقه حتى إذا أثبتها جازت الصلاة، وإن أثبت سن غيره
~~لا يجوز وقال: بينهما فرق وإن لم يحضرني. وسن الكلب والثعلب طاهرة وجلد
~~الكلب نجس وشعره طاهر وهو المختار، وماء فم الميت نجس بخلاف ماء فم النائم
~~فإنه طاهر ا ه‍.
# وفي الخلاصة: ولو استنجى بالماء ولم يمسحه في المنديل حتى فسا اختلف
~~المشايخ فيه وعامة المشايخ على أنه لا يتنجس، والمختار أنه يتنجس. وكذا لو
~~لم يستنج ولكن ابتل السراويل بالعرق أو بالماء ثم فسا. وفي فتاوي قاضيخان:
~~ماء المطابق نجس قياسا وليس بنجس استحسانا، وصورته إذا احترقت العذرة في
~~بيت فأصاب ماء طابق ثوب إنسان لا يفسده استحسانا ما لم يظهر أثر النجاسة
~~فيه، وكذا الإصطبل إذا كان حارا وعلى كوته طابق أو بيت البالوعة إذا كان
~~عليه طابق وتقاطر منه، وكذا الحمام إذا أهريق فيه النجاسات فعرق حيطانها
~~وكوتها وتقاطر، وكذا لو كان في الإصطبل كوز معلق فيه ماء فترشح في أسفل
~~الكوز في القياس يكون نجسا لأن البلة في أسفل الكوز صار نجسا ببخار
~~الإصطبل، وفي الاستحسان لا يتنجس لأن الكوز طاهر والماء الذي فيه طاهر فما
~~ترشح منه يكون طاهرا. إذا صلى ومعه فأرة أو هرة أو حية تجوز صلاته وقد
~~أساء، وكذلك مما يجوز التوضؤ بسؤره، وإن PageV01P402
# كان في كمه ثعلب أو جرو كلب لا تجوز صلاته لأن سؤره نجس. ثوب أصابه عصير
~~ومضى على ذلك أيام جازت الصلاة فيه عند علمائنا لأنه لا يصير خمرا في
~~الثوب، والمسك حلال على كل حال يؤكل في الطعام ويجعل الأدوية ولا يقال إن
~~المسك دم ms0420 لأنها وإن كانت دما فقد تغيرت فيصير طاهرا كرماد العذرة. التراب
~~الطاهر إذا جعل طينا بالماء النجس أو على العكس الصحيح أن الطين نجس أيهما
~~ما كان نجسا. وإذا بسط الثوب الطاهر اليابس على أرض نجسة مبتلة فظهرت البلة
~~في الثوب لكن لم يصر رطبا ولا بحال لو عصر يسيل منه شئ متقاطر لكن موضع
~~الندوة يعرف من سائر المواضع الصحيح أنه لا يصير نجسا، وكذا الولف الثوب
~~النجس في ثوب طاهر والنجس رطب مبتل وظهرت ندوته في الثوب الطاهر لكن لم يصر
~~بحال لو عصر يسيل منه شئ متقاطر لا يصير نجسا ا ه‍. وفي البزازية:
# الفتوى على أن العبرة للطاهر أيهما كان في مسألة التراب الطاهر إذا جعل
~~طينا بالماء النجس PageV01P403
# أو عكسه فهو مخالف لتصحيح قاضيخان المتقدم. وفيها: طير الماء مات فيه لا
~~يفسده عند الإمام وفي غيره يفسده بالاتفاق وعليه الفتوى.
# وفي السراج الوهاج: غسالة الميت نجسة، أطلق ذلك محمد في الأصل والأصح أنه
~~إذا لم يكن على بدنه نجاسة يصير الماء مستعملا ولا يكون نجسا إلا أن محمدا
~~إنما أطلق ذلك لأن بدن الميت لا يخلو عن نجاسة غالبا، ودخان النجاسة إذا
~~أصاب الثوب أو البدن فيه اختلاف والصحيح أنه لا ينجسه. بيض ما لا يؤكل لحمه
~~إذا انكسر على ثوب إنسان فأصابه من مائه ومحه فيه اختلاف، منهم من قال إنه
~~نجس اعتبارا بلحم ما لا يؤكل ولبنه لأنه محرم الاكل، وقيل هو طاهر اعتبارا
~~ببيض الدجاجة الميتة ا ه‍. وفي المجتبى: وفي نجاسة القئ وماء البئر التي
~~وقعت فيها فأرة وماتت روايتان، وسؤر سباع الطير غليظة، وغسالة النجاسة في
~~المرات الثلاث غليظة على الأصح وإن كانت الأولى تطهر بالثلاث والثانية
~~بالثنتين والثالثة بالواحدة ا ه‍. وفيما عدا الأخيرة نظر بل الراجح التغليظ
~~في القئ وماء البئر المتنجس، وأما سؤر سباع الطير فليس بنجس أصلا بل هو
~~مكروه. وفي عمدة الفتاوى للصدر الشهيد: فأرة ماتت في الخمر وتخللت طاب الخل
~~في رواية هو الصحيح. ms0421 فأرة ماتت في السمن الجامد يقور ما حولها ويرمى ويؤكل
~~الباقي، فإن كان مائعا لا يؤكل ويستصبح به ويدبغ به الجلد والتشرب معفو عنه
~~ودك الميتة يستصبح به ولا يدبغ به الجلد ا ه‍. وفي عدة الفتاوى: إذا وجد في
~~القمقمة فأرة ولا يدري أهي فيها ماتت أم في الجرة أم في البئر، تحمل على
~~القمقمة ا ه‍. وفي مآل الفتاوى: ماء المطر إذا مر على العذرات لا ينجس إلا
~~أن تكون العذرة أكثر من الأرض الطاهرة أو تكون العذرة عند الميزاب. إذا فسا
~~في السراويل وصلى معه قال بعضهم: لا يجوز لأن في الريح أجزاء لطيفة فتدخل
~~أجزاء الثوب. وقيل: إن الشيخ الإمام شمس الأئمة الحلواني كان يصلي من غير
~~السراويل ولا تأويل لفعله إلا التحرز من الخلاف، PageV01P404
# والفتوى أنه يجوز سواء كان السراويل رطبا وقت الفسوة أو يابسا. إذا رأى
~~على ثوب غيره نجاسة أكثر من قدر الدرهم يخبره ولا يسعه تركه. جلد مرارة
~~الغنم نجس ومرارته وبوله سواء عند محمد طاهر، وعندهما نجس. ومثانة الغنم
~~حكمه حكم بوله حتى لا تجوز الصلاة معه. إذا زاد على قدر الدرهم قطرة خمر
~~وقعت في دن خل لا يحل شربه إلا بعد ساعة، ولو صب كوز من خمر في دن من خل
~~ولا يوجد له طعم ولا رائحة حل الشراب في الحال.
# السلق والسلجم المطبوع في رماد العذرة نجس عند أبي يوسف اه‍. وإنما
~~أكثرنا من هذه الفروع للحاجة إليها ولكون الطهارة من المهمات، ولهذا ورد أن
~~أول شئ يسئل عنه العبد في قبره الطهارة.
# قوله: (وما دون ربع الثوب من مخفف كبول ما يؤكل والفرس وخرء طير لا يؤكل)
~~أي عفي ما كان من النجاسات أقل من ربع الثوب المصاب إذا كانت النجاسة مخففة
~~لأن التقدير فيها بالكثير الفاحش للمنع على ما روي عن أبي حنيفة على ما هو
~~دأبه في مثله من عدم التقدير، وهو ما يستكثره الناظر ويستفحشه حتى روي عنه
~~أنه كره تقديره وقال: الفاحش يختلف ms0422 باختلاف طباع الناس لكن لما كان الربع
~~ملحقا بالكل في بعض الأحكام كمسح الرأس وانكشاف العورة ألحق به هنا، وبالكل
~~يحصل الاستفحاش فكذا بما قام مقامه وهو رواية عن أبي حنيفة أيضا، وصححه
~~الشارح وغيره. وفي الهداية: وعليه الاعتماد واختاره في فتح القدير وقال:
~~إنه أحسن لاعتبار الربع كثيرا كالكل. ثم اختلفوا في كيفية اعتبار الربع على
~~ثلاثة أقوال: فقيل ربع طرف أصابته النجاسة كالذيل والكم والدخريص إن كان
~~المصاب ثوبا، وربع العضو المصاب كاليد والرجل إن كان بدنا وصححه صاحب
~~التحفة والمحيط والبدائع والمجتبى والسراج الوهاج، وفي الحقائق: وعليه
~~الفتوى. وقيل ربع جميع الثوب والبدن وصححه صاحب المبسوط. وقيل ربع أدنى ثوب
~~تجوز فيه الصلاة كالمئزر وهو رواية عن أبي حنيفة. قال شارح القدوري الإمام
~~البغدادي: الأقطع وهذا أصح ما روي فيه من غيره ا ه‍. لكنه قاصر على الثوب
~~ولم يفد حكم البدن فقد اختلف التصحيح كما ترى لكن ترجح الأول بأن الفتوى
~~عليه. وفي فتح القدير ما يقتضي التوفيق بين القولين الأخيرين بأن يكون
~~المراد من اعتبار ربع جميع الثوب الساتر لجميع بدن الذي هو عليه، وإن كان
~~الذي هو عليه أدنى ما تجوز فيه الصلاة اعتبر ربعه لأنه الكثير بالنسبة إلى
~~المصاب ا ه‍. وهو حسن جدا PageV01P405
# ولم ينقل القول الأول أصلا. ومثل المصنف للمخففة بثلاثة: الأول ببول ما
~~يؤكل لحمه وهو مخفف عندهما طاهر عند محمد لحديث العرنيين، وأبو يوسف قال
~~بالتخفيف لاختلاف العلماء على أصله، وأبو حنيفة قال به أيضا لتعارض النصين
~~وهما حديث العرنيين وحديث استنزهوا البول. وفي الكافي: فإن قيل تعارض
~~النصين كيف يتحقق وحديث العرنيين منسوخ عنده.
# قلنا: إنه قال ذلك رأيا ولم يقطع به فتكون صورة التعارض قائمة ا ه‍. وهو
~~أحسن مما أجاب به في النهاية فإن صاحب العناية قد رده فليراجعا. الثاني بول
~~الفرس وهو داخل فيما قبله لكن لما كان في أكل لحمه اختلاف صرح به لئلا
~~يتوهم أنه داخل في بول ما لا يؤكل لحمه PageV01P406
# عند ms0423 الإمام فيكون مغلظا وليس كذلك فإنه مخفف عندهما طاهر عند محمد كبول
~~ما يؤكل لحمه. وإنما كره الإمام لحمه إما تنزيها أو تحريما مع اختلاف
~~التصحيح لأنه آلة الجهاد لا لأن لحمه نجس بدليل أن سؤره طاهر اتفاقا.
~~والثالث خرء طير لا يؤكل وقد اختلف الإمامان الهندواني والكرخي فيما نقلاه
~~عن أئمتنا فيه، فروى الهندواني أنه مخفف عند الإمام مغلظ عندهما، وروى
~~الكرخي أنه طاهر عندهما مغلظ عند محمد. وقيل إن أبا يوسف مع أبي حنيفة في
~~التخفيف أيضا فاتفقوا على أنه مغلظ عند محمد، وأما أبو يوسف فله ثلاث
~~روايات:
# الطهارة والتغليظ والتخفيف، وأما أبو حنيفة فروايتان: التخفيف والطهارة.
~~وأما التغليظ فلم ينقل عنه وصحح قاضيخان في شرح الجامع الصغير أنه نجس عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف حتى لو وقع في الماء القليل أفسده، وقيل لا يفسد
~~التعذر صون الأواني عنه. وصحح الشارح وجماعة رواية الهندواني فالتخفيف عنده
~~لعموم البلوى وهي موجبة للتخفيف، وأما التغليظ عندهما فاستشكله الشارح
~~الزيلعي بأن اختلاف العلماء يورث التخفيف عندهما وقد وجد فإنه طاهر في
~~رواية عن أبي حنيفة وأبي يوسف فكان للاجتهاد فيه مساغ ا ه‍. وقد يجاب عنه
~~بضعف رواية الطهارة كما قدمناه وإن صححها بعضهم كما سيأتي فلم يعد اختلافا.
~~وصحح صاحب المبسوط رواية الكرخي وهي الطهارة عندهما، وكذا صححه في الدقائق
~~والأولى اعتماد التصحيح الأول لموافقته لما في المتون، ولهذا قال شارح
~~المنية تلميذ المحقق ابن الهمام: تصحيح النجاسة أوجه. ووجهه المحقق في فتح
~~القدير بأن الضرورة فيه لا تؤثر أكثر من ذلك فإنه قل أن يصل إلى أن يفحش
~~فيكفي تخفيفه ا ه‍. والخرء واحد الخروء مثل قرء وقروء. وعن الجوهري بالضم
~~كجند وجنود والواو بعد الراء غلط.
# والهندواني بضم الهاء في نسخة معتبرة. وفي المنظومة للنسفي بكسرها. وهذه
~~النسبة إلى الهندوان بكسر الهاء حصار ببلخ يقال له باب الهندواني ينزل فيه
~~الغلمان والجواري التي PageV01P407
# تجلب من الهندوان فلعله ولد هناك. كذا في الحقائق. وفي الفتاوى الظهيرية،
~~وإن أصابه ms0424 بول الشاة وبول الآدمي تجعل الخفيفة تبعا للغليظة ا ه‍.
# قوله: (ودم السمك ولعاب البغل والحمار وبول انتضح كرؤوس الابر) أي وعفي
~~دم السمك وما عطف عليه. أما دم السمك فلانه ليس بدم عن التحقيق وإنما هو دم
~~صورة لأنه إذا يبس يبيض والدم يسود، وأيضا الحرارة خاصية الدم والبرودة
~~خاصيه الماء فلو كان للسمك دم لم يدم سكونه في الماء، أطلقه فشمل السمك
~~الكبير إذا سال منه شئ فإن ظاهر الرواية طهارة دم السمك مطلقا. وعن أبي
~~يوسف: نجاسته مطلقا وأنه مقدر بالكثير الفاحش. وعنه: نجاسة دم الكبير، وما
~~عن أبي يوسف ضعيف ذكره في المبسوط، وتقدم الكلام على أنواع الدماء
~~وأحكامها، وأما لعاب البغل والحمار فقد قدمنا الكلام عليه في الأسئار. وفي
~~المجمع: ويلحق بالخفيفة لعاب البغل والحمار وطهراه، والظاهر من غاية البيان
~~أنه رواية عن أبي يوسف وأن ظاهر الرواية عنه كقولهما. وأما البول المنتضح
~~قدر رؤوس الابر فمعفو عنه للضرورة وإن امتلأ الثوب، وعن أبي يوسف وجوب
~~غسله. أطلقه فشمل ما إذا أصابه ماء فكثر فإنه لا يجب غلسه أيضا، وشمل بوله
~~وبول غيره. وقيد برؤوس الابر لأنه لو كان مثل رؤوس المسلة منع. وفي الكافي:
~~قيل قوله رؤوس الابر يدل على أن الجانب الآخر من الابر معتبر وليس كذلك بل
~~لا يعتبر الجانبان، وبه اندفع ما في التبيين. وحكى PageV01P408
# القول الأول في فتح القدير الهندواني قال: وغيره من المشايخ لا يعتبر
~~الجانبان دفعا للحرج.
# وأشار إلى ما قالوا لو ألقى عذرة أو بولا في ماء فانتضح عليه ماء من
~~وقعها لا ينجس ما لم يظهر لون النجاسة أو يعلم أنه البول. وما ترشش على
~~الغاسل من غسالة الميت مما لا يمكنه الامتناع عنه ما دام في علاجه لا ينجسه
~~لعموم البلوى بخلاف الغسلات الثلاث إذا استنقعت في موضع فأصابت شيئا نجسته.
~~كذا في فتح القدير: فالبول في المختصر قيد احترازي وقد قدمنا التصحيح في
~~غسالة الميت قريبا. وقد أطلق المصنف رحمه الله العفو على الكل ms0425 مع أن هذه
~~الثلاثة طاهرة، فتعقبه الشارح الزيلعي لأن العفو يقتضي النجاسة، وقد يجاب
~~بأن هذه ذكرت بطريق الاستطراد والتبعية ولا لبس لتصريحه في الكافي بالطهارة
~~أو لأنه لم يقع الاتفاق على طهارتها كما قدمناه. وانتضح بمعنى ترشش. وفي
~~القنية: والبول الذي يصيب الثوب مثل رؤوس الابر إذا اتصل وانبسط وزاد على
~~قدر الدرهم ينبغي أن يكون كالدهن النجس إذا انبسط. أبوال البراغيث لا تمنع
~~جواز الصلاة. يمشي في السوق فتبتل قدماه بماء رش به السوق فصلى لم يجزه لأن
~~النجاسة غالبة في أسواقنا، وقيل بجزئه. وعن أبي نصر الدبوسي:
# طين الشارع ومواطئ الكلاب فيه طاهر، وكذا الطين المسرقن وردغة طريق فيه
~~نجاسة طاهرة إلا إذا رأى عين النجاسة. قال رحمه الله: وهو الصحيح من حيث
~~الرواية وقريب من حيث المنصوص عن أصحابنا ا ه‍.
# قوله: (والنجس المرئي يطهر بزوال عينه إلا ما يشق) أي يطهر محله بزوال
~~عينه لأن تنجس المحل باعتبار العين فيزول بزوالها. والمراد بالمرئي ما يكون
~~مرئيا بعد الجفاف كالدم والعذرة، وما ليس بمرئي هو ما لا يكون مرئيا بعد
~~الجفاف كالبول، كذا في غاية البيان وهو معنى ما فرق به في الذخيرة بأن
~~المرئية هي التي لها جرم، وغير المرئية هي التي لا جرم لها. PageV01P409
# وأطلقه فشمل ما إذا زالت العين بمرة واحدة فإنه يكتفي بها وهذا هو الظاهر
~~وفيه اختلاف المشايخ، وأفاد أنها لو لم تزل بالثلاث فإنه يزيد عليها إلى أن
~~تزول العين. وإنما قال يطهر بزوال عينه ولم يقل بغسله ليشمل ما يطهر من غير
~~غسل مما قدمه من طهارة الخف بالدلك والمني بالفرك والسيف بالمسح والأرض
~~باليبس، ففي هذا كله لا يحتاج إلى الغسل بل يكفي في ذلك زوال العين من غير
~~غسل. كذا في السراج الوهاج. والمراد بقوله إلا ما شق استثناء ما شق إزالته
~~من أثر النجاسة لا من عينها ولهذا قال في النهاية: ثم الذي وقع منه
~~الاستثناء غير مذكور لفظا لأن استثناء الأثر من العين لا يصح ms0426 لأنه ليس من
~~جنسه فكان تقديره فطهارته زوال عينه وأثره إلا أن يبقى من أثره، وحذف
~~المستثنى منه في المثبت جائز إذا استقام المعنى كقولك قرأت إلا يوم كذا ا
~~ه‍. وفي العناية أنه استثناء العرض من العين فيكون منقطعا ا ه‍. فقد أفاد
~~صحته من غير هذا التقدير لأن الاستثناء المنقطع صحيح عند أهل العربية
~~كالمتصل، ومنهم من رجعه إلى المتصل بالتقدير ولعل صاحب النهاية مائل إليه.
# والمراد بالأثر اللون والريح فإن شق إزالتهما سقطت. وتفسير المشقة أن
~~يحتاج في إزالته إلى استعمال غير الماء كالصابون والأشنان أو الماء المغلي
~~بالنار، كذا في السراج. وظاهر ما في PageV01P410
# غاية البيان أنه يعفى عن الرائحة بعد زوال العين مطلقا، وأما اللون فإن
~~شق إزالته يعفي أيضا وإلا فلا. وفي فتح القدير: وقد يشكل على الحكم المذكور
~~وهو أن بقاء الأثر الشاق لا يضر لما في التجنيس: حب فيه خمر غسل ثلاثا يطهر
~~إذا لم يبق فيه رائحة الخمر لأنه لم يبق فيه أثرها، فإن بقيت رائحتها لا
~~يجوز أن يجعل فيه من المائعات سوى الخل لأنه بجعله فيه يطهر وإن لم يغسل
~~لأن ما فيه من الخمر يتخلل بالخل إلا أن آخر كلامه أفاد أن بقاء رائحتها
~~فيه بقيام بعض أجزائها، وعلى هذا قد يقال في كل ما فيه رائحة كذلك. وفي
~~الخلاصة: الكوز إذا كان فيه خمر تطهيره أن يجعل فيه الماء ثلاث مرات كل مرة
~~ساعة وإن كان جديدا عند أبي يوسف يطهر، وعند محمد لا يطهر أبدا ا ه‍. من
~~غير تفصيل بين بقاء الرائحة أو لا والتفصيل أحوط. ا ه‍. ما في فتح القدير.
~~وفي فتاوى قاضيخان: المرأة إذا اختضبت بحناء نجس فغسلت ذلك الموضع ثلاثا
~~بماء طاهر يطهر لأنها أتت بما في وسعها، وينبغي أن لا يكون طاهرا ما دام
~~يخرج منه الماء الملون بلون الحناء ا ه‍. وظاهره أن المذهب الطهارة وإن لم
~~ينقطع اللون، وظاهر ما في فتح القدير أن ما ذكره بصيغة ينبغي ms0427 هو المذهب
~~فإنه قال: قالوا لو صبغ ثوبه أو يده بصبغ أو حناء نجسين فغسل إلى أن صفا
~~الماء يطهر مع قيام اللون وقيل يغسل بعد ذلك ثلاثا ا ه‍. وفي المجتبى: غسل
~~يديه من دهن نجس طهرت ولا يضر أثر الدهن على الأصح. تنجس العسل يلقى في قدر
~~ويصب عليه الماء ويغلى حتى يعود إلى مقداره الأول هكذا ثلاثا قالوا وعلى
~~هذا الدبس ا ه‍. وأطلق الأثر الشاق فشمل ما إذا كان كثيرا فإنه معفو عنه
~~كما في الكافي.
# قوله: (وغيره بالغسل ثلاثا وبالعصر في كل مرة) أي غير المرئ من النجاسة
~~يطهر بثلاث غسلات وبالعصر في كل مرة لأن التكرار لا بد منه للاستخراج، ولا
~~يقطع بزواله فاعتبر غالب الظن كما في أمر القبلة. وإنما قدروا بالثلاث لأن
~~غالب الظن يحصل عنده فأقيم السبب الظاهر مقامه تيسيرا، ويتأيد ذلك بحديث
~~المستيقظ من منامه حيث شرط الغسل PageV01P411
# ثلاثا عند توهم النجاسة فعند التحقق أولى. ولم يشترط الزيادة في المتحقق
~~لأن الثلاث لو لم تكن لإزالة النجاسة حقيقة لم تكن رافعة للتوهم ضرورة. كذا
~~في الهداية والكافي. وفي غاية البيان أن التقدير بالثلاث ظاهر الرواية،
~~وظاهره أنه لو غلب على ظنه زوالها بمرة أو مرتين لا يكفي. وظاهر أن ما في
~~الهداية أولا أنه يكفي لأنه اعتبر غلبة الظن وآخرا أنه لا بد من الزيادة
~~على الواحدة حيث قال: لأن التكرار لا بد منه للاستخراج والمفتى به اعتبار
~~غلبة الظن من غير تقدير بعدد كما صرح به في منية المصلي. وصرح الإمام
~~الكرخي في مختصره بأنه لو غلب على ظنه أنها قد زالت بمرة أجزأه واختاره
~~الإمام الأسبيجابي. وذكر في البدائع أن التقدير بالثلاث ليس بلازم بل هو
~~مفوض إلى رأيه. وفي السراج: اعتبار غلبة الظن مختار العراقيين، والتقدير
~~بالثلاث مختار البخاريين والظاهر الأول إن لم يكن موسوسا وإن كان موسوسا
~~فالثاني ا ه‍. واشتراط العصر في كل مرة هو ظاهر الرواية لأنه هو المستخرج.
~~كذا في الهداية. وفي غير ms0428 رواية الأصول يكتفي بالعصر مرة واحدة وهو أرفق.
~~وعن أبي يوسف: العصر ليس بشرط كذا في الكافي. ثم اشتراط العصر فيما ينعصر
~~إنما هو فيما إذ غسل الثوب في الإجانة، أما إذا غمس الثوب في ماء جار حتى
~~جرى عليه الماء طهر، وكذا ما لا ينعصر. ولا يشترط العصر فيما لا ينعصر ولا
~~التجفيف فيما لا ينعصر، ولا يشترط تكرار الغمس، وكذا الاناء النجس إذا جعله
~~في النهر وملاه وخرج منه طهر. ولو تنجست يده بسمن نجس فغمسها في الماء
~~الجاري وجرى عليها طهرت، ولا يضره بقاء أثر الدهن لأنه طاهر في نفسه وإنما
~~ينجس بمجاورة النجاسة بخلاف ما إذا كان الدهن ودك ميتة فإنه يجب عليه إزالة
~~أثره. وأما حكم الغدير فإن غمس الثوب به فإنه يطهر وإن لم ينعصر وهو
~~المختار، وأما حكم الصب فإنه إذا صب الماء على الثوب النجس إن أكثر الصب
~~بحيث يخرج ما أصاب الثوب من الماء وخلفه غير ثلاثا فقد طهر لأن الجريان
~~بمنزلة التكرار والعصر والمعتبر غلبة الظن هو الصحيح، وعن أبي يوسف: إن
~~كانت النجاسة رطبة لا يشترط العصر، وإن كانت يابسة فلا بد منه وهذا هو
~~المختار، كذا في السراج الوهاج. وفي التبيين:
# والمعتبر ظن الغاسل إلا أن يكون الغاسل صغيرا أو مجنونا فيعتبر ظن
~~المستعمل لأنه هو PageV01P412
# المحتاج إليه ا ه‍. وتعتبر قوة كل عاصر دون غيره خصوصا على قول أبي حنيفة
~~أن قدرة الغير غير معتبرة وعليه الفتوى، فلو كانت قوته أكثر من ذلك إلا أنه
~~لم يبالغ في العصر صيانة لثوبه عن التمزيق لرقته قال بعضهم لا يطهر، وقال
~~بعضهم يطهر لمكان الضرورة وهو الأظهر. كذا في السراج الوهاج لكن اختار
~~قاضيخان في فتاواه عدم الطهارة. وفي فتح القدير: إن اشتراط العصر فيما
~~ينعصر مخصوص منه ما قال أبو يوسف في إزار الحمام إذا صب عليه ماء كثير وهو
~~عليه يطهر بلا عصر حتى ذكر الحلواني: لو كانت النجاسة دما أو بولا وصب عليه
~~الماء كفاه على ms0429 قياس قول أبي يوسف في إزار الحمام لكن لا يخفى أن ذلك
~~لضرورة ستر العورة فلا يلحق به غيره وتترك الروايات الظاهرة فيه. وقالوا في
~~البساط النجس: إذا جعل في نهر ليلة ظهر، وفي أنه إذا لم يتهيأ له عصر
~~الكرباس طهر كالبساط ا ه‍. ولا يخفى أن الإزار المذكور إن كان متنجسا فقد
~~جعلوا الصب الكثير بحيث يخرج ما أصاب الثوب من الماء ويخلفه غيره ثلاثا
~~قائما مقام العصر كما قدمناه عن السراج، فحينئذ لا فرق بين إزار الحمام
~~وغيره. وليس الاكتفاء به في الإزار لأجل ضرورة الستر كما فهمه المحقق بل
~~لما ذكرناه، وظاهر ما في فتاوى قاضيخان أن الإزار ليس متنجسا وإنما أصابه
~~ماء الاغتسال من الجنابة، فعلى رواية نجاسة الماء المستعمل طاهر وعليه بنى
~~هذا الفرع، وأما على طهارته فلا حاجة إلى غسله أصلا كما لا يخفى. والتقدير
~~بالليلة في مسألة البساط لقطع الوسوسة وإلا فالمذكور في المحيط قالوا:
~~البساط إذا تنجس فأجرى عليه الماء إلى أن يتوهم زوالها طهر لأن إجراء الماء
~~يقوم مقام العصر ا ه‍. ولم يقيده بالليلة.
# قوله: (وبتثليث الجفاف فيما لا ينعصر) أي ما لا ينعصر فطهارته غسله ثلاثا
~~وتجفيفه في كل مرة لأن للتجفيف أثرا في استخراج النجاسة وهو أن يتركه حتى
~~ينقطع التقاطر، ولا يشترط فيه اليبس. أطلقه فشمل ما تداخله أجزاء النجاسة
~~أولا. أما الثاني فيغسل ويجفف في كل مرة كالجلد والخف والمكعب والجرموق
~~والخزف والآجر والخشب الجديد، وأما القديم فيطهر بالغسل ثلاثا دفعة واحدة
~~وإن لم يجف. كذا ذكروه. وفي فتح القدير: وينبغي تقييد PageV01P413
# الخزفة بما إذا تنجست وهي رطبة، أما لو تركت بعد الاستعمال حتى جفت فإنها
~~كالجديدة لأنه يشاهد اجتذابها حتى يظهر من ظاهرها ا ه‍. وذكر الإمام
~~الأسبيجابي: وإن كان ذلك الشئ الذي أصابه النجاسة صلبا كالحجر والآجر
~~والخشب والأواني فإنه يغسل مقدار ما يقع في أكبر رأيه أنه قد طهر ولا توقيت
~~فيه، وإنما حكم بطهارته إذا كان لا يوجد بعد ذلك طعم ms0430 النجاسة ولا رائحتها
~~ولا لونها، فإذا وجد منها أحد هذه الأشياء الثلاثة فلا يحكم بطهارتها، سواء
~~كانت الآنية من الخزف أو من غيره، جديدا كان أو غير جديد. وعزاه صاحب
~~المحيط إلى أكثر المشايخ وهو بإطلاقه يفيد أن الأثر فيه غير مغتفر وإن كان
~~يشق زواله بخلاف ما ذكروا في الثوب ونحوه، والتفرقة بينهما في هذه لا تعرى
~~عن شئ ولعل وجه ذلك أن بقاء الأثر هنا دال على قيام شئ من العين بخلاف
~~الثوب ونحوه لجواز أن يكون الاكتساب فيه بسبب المجاورة واستمرت قائمة بعد
~~اضمحلال العين منه. كذا في شرح المنية.
# ويدل للتفرقة ما في الفتاوى الظهيرية: وإن بقي أثر الخمر يجعل فيه الخل
~~حتى لا يبقى أثرها فيطهر ا ه‍. وفي الحاوي القدسي: والأواني ثلاثة أنواع:
~~خزف وخشب وحديد ونحوها، وتطهيرها على أربعة أوجه: حرق ونحت ومسح وغسل. فإن
~~كان الاناء من خزف أو حجر وكان جديدا ودخلت النجاسة في أجزائه يحرق، وإن
~~كان عتيقا يغسل، وإن كان من خشب وكان جديدا ينحت، وإن كان عتيقا يغسل، وإن
~~كان من حديد أو صفر أو زجاج أو رصاص وكان صقيلا يمسح وإن كان خشنا يغسل ا
~~ه‍. وفي الذخيرة: وحكي عن الفقيه أبي إسحاق الحافظ أنه إذا أصابت النجاسة
~~البدن يطهر بالغسل ثلاث مرات متواليات لأن العصر متعذر فقام التوالي في
~~الغسل مقام العصر، وفي شرح المنية: والأظهر أن كلا من التوالي والترك ليس
~~بشرط في البدن وما يجري مجراه بعد التفريع على اشتراط الثلاث في ذلك، وقد
~~صرح به في النوازل وفي الذخيرة ما يوافقه، وأما على أن الاعتبار بغلبة الظن
~~فعدم اشتراط كل منهما أظهر ا ه‍. وفي عمدة الفتاوى: نجاسة يابسة على
~~الحصيرة تفرك وفي الرطبة يجرى عليها الماء ثلاثا والاجراء كالعصر. وفي
~~فتاوى قاضيخان: البردي إذا تنجس إن كانت النجاسة رطبة تغسل بالماء ثلاثا
~~ويقوم الحصير حتى يخرج الماء من أثقابه، وإن كانت النجاسة قد يبست في الحصر
~~تدلك حتى تلين النجاسة فتزول بالماء، ms0431 ولو كان الحصير من القصب ذكرنا أنه
~~يغسل ثلاثا فيطهر ا ه‍. وحمله في فتح القدير على الحصير الصقيلة كأكثر حصر
~~مصر، أما الجديدة المتخذة مما يتشرب فسيأتي. PageV01P414
# وفي المجتبى معزيا إلى صلاة البقالي: إن الحصير تطهر بالمسح كالمرآة
~~والحجر، وأما الأول - أعني ما يتداخله أجزاء النجاسة - فلا يطهر عند محمد
~~أبدا، ويطهر عند أبي يوسف كالخزفة الجديدة والخشبة الجديدة والبردي والجلد
~~دبغ بنجس والحنطة انتفخت من النجاسة، فعند أبي حنيفة وأبي يوسف تغسل ثلاثا
~~وتجفف في كل مرة على ما ذكرنا، وقيل في الأخيرة فقط.
# والسكين المموهة بماء نجس تموه ثلاثا بطاهر واللحم وقع في مرقه نجاسة حال
~~الغليان يغلى ثلاثا فيطهر، وقيل لا يطهر، وفي غير حالة الغليان يغسل ثلاثا.
~~كذا في الظهيرية. والمرقة لا خير فيها إلا أن تكون تلك النجاسة خمرا فإنه
~~إذا صب فيها خل حتى صارت كالخل حامضة طهرته. وفي التجنيس: طبخت الحنطة في
~~الخمر قال أبو يوسف تطبخ بالماء ثلاثا وتجفف كل مرة وكذا اللحم. وقال أبو
~~حنيفة: إذا طبخت بالخمر لا تطهر أبدا وبه يفتى اه‍. والكل عند محمد لا يطهر
~~أبدا. وفي الظهيرية: ولو صبت الخمر في قدر فيها لحم إن كان قبل الغليان
~~يطهر اللحم بالغسل ثلاثا، وإن كان بعد الغليان لا يطهر، وقيل يغلي ثلاث
~~مرات كل مرة بماء طاهر ويجفف في كل مرة وتجفيفه بالتبريد. الخبز الذي عجن
~~بالخمر لا يطهر بالغسل ولو صب فيه الخل وذهب أثرها يطهر الدهن النجس يطهر
~~بالغسل ثلاثا، وحيلته أن يصب الماء عليه فيعلو الدهن هكذا يفعل ثلاث مرات.
~~امرأة تطبخ مرقة فجاء زوجها سكران وصب الخمر فيها فصبت المرأة فيها خلا، إن
~~صارت المرقة كالخل في الحموضة طهرت. دجاجة شويت وخرج من بطنها شئ من الحبوب
~~يتنجس موضع الحبوب، وتطهيره أن يطبخ ويبرد في كل مرة ثلاث مرات بالماء
~~الطاهر، وكذلك البعر إذا وجد في حمل مشوي اه‍. ما في الظهيرية. وفي فتح
~~القدير: ولو ألقيت دجاجة حال الغليان في الماء ms0432 قبل أن يشق بطنها التنتف أو
~~كرش قبل الغسل لا يطهر أبدا لكن على قول أبي يوسف يجب أن يطهر على قانون ما
~~تقدم في اللحم قلت: وهو سبحانه أعلم هو معلل بتشربهما النجاسة المتخللة
~~بواسطة الغليان، وعلى هذا اشتهر أن اللحم السميط بمصر نجس لا يطهر لكن
~~العلة المذكورة لا تثبت حتى يصل الماء إلى حد الغليان PageV01P415
# ويمكث فيه اللحم بعد ذلك زمانا يقع في مثله التشرب والدخول في باطن
~~اللحم، وكل من الامرين غير متحقق في السميط الواقع حيث لا يصل الماء إلى حد
~~الغليان ولا يترك فيه إلا مقدار ما تصل الحرارة إلى سطح الجلد فتنحل مسام
~~السطح من الصوف، بل ذلك الترك يمنع من وجوده انقلاع الشعر فالأولى في
~~السميط أن يطهر بالغسل ثلاثا لتنجس سطح الجلد بذلك الماء فإنهم لا يحترسون
~~فيه من المنجس، وقد قال شرف الأئمة بهذا في الدجاجة والكرش والسميط مثلهما
~~اه‍. واعلم أن صاحب المحيط فصل فيما لا ينعصر بين ما لا يتشرب فيه النجس
~~وما يتشرب، فالأول يطهر بالغسل ثلاثا من غير تجفيف، والثاني يحتاج إلى
~~التجفيف، وبهذا علم المتن ليس على عمومه كما لا يخفى. وفيه أيضا: والمياه
~~الثلاث نجسة متفاوتة، فالأول إذا أصاب شيئا يطهر بالثلاث، والثاني بالمثنى،
~~والثالث بالواحد ويكون حكمه في الثوب الثاني مثل حكمه في الأول. وإذا
~~استنجى بالماء ثلاثا كان نجسا وإن استعمل الماء بعد الانقاء صار مستعملا.
# قوله: (وسن الاستنجاء بنحو حجر منق) ذكره هنا ولم يذكره في سنن الوضوء
~~لأن الاستنجاء إزالة النجاسة العينية وهو إزالة ما على السبيل من النجاسة.
~~وفي المغرب: الاستنجاء مسح موضع النجو وهو ما يخرج من البطن أو غسله، ويجوز
~~أن تكون السين للطلب أي طلب النجو ليزيله. وقد علم من تعريفه أن الاستنجاء
~~لا يسن إلا من حدث خارج من أحد السبيلين غير الريح لأن بخروج الريح لا يكون
~~على السبيل شئ فلا يسن منه بل هو بدعة كما في المجتبى، ولا من النوم والفصد
~~إليه ms0433 أشار في شرح الوقاية لكن يرد عليه الحصى الخارج من أحد السبيلين فإنه
~~يدخل تحت ضابطه. والحال أنه لا يسن الاستنجاء له صرح به في السراج
~~PageV01P416
# الوهاج. وأفاد أن الاستنجاء لا يكون إلا سنة، وصرح في النهاية بأنه سنة
~~مؤكدة فلا يكون فرضا. وعلى هذا فما ذكر في السراج الوهاج من أن الاستنجاء
~~خمسة أنواع: أربعة فريضة وواحد سنة فالأول من الحيض والنفاس والجنابة وإذا
~~تجاوزت النجاسة مخرجها، وواحد سنة وهو ما إذا كانت النجاسة مقدار المخرج
~~فتسامح فإن الثلاثة الأول من باب إزالة الحدث إن لم يكن شئ على المخرج، وإن
~~كان شئ فهو من باب إزالة النجاسة الحقيقية من البدن غير السبيلين فلا يكون
~~من باب الاستنجاء، وإن كان على أحد السبيلين شئ فهي سنة لا فرض.
# وأما الرابع فهو من باب إزالة النجاسة عن البدن، وقد علمت أنه ليس من باب
~~الاستنجاء فلم يبق إلا القسم المسنون. وأشار بقوله منق إلى أن المقصود هو
~~الانقاء وإلى أنه لا حاجة إلى التقييد بكيفية من المذكورة في الكتب نحو
~~إقباله بالحجر في الشتاء وإدباره به في الصيف لاسترخاء الخصيتين فيه لا في
~~الشتاء. وفي المجتبى: المقصود الانقاء فيختار ما هو الأبلغ والاسلم عن
~~زيادة التلويث اه‍. فالأولى أن يقعد مسترخيا كل الاسترخاء إلا أن يكون
~~صائما وكان الاستنجاء بالماء، ولا يتنفس إذا كان صائما ويحترز من دخول
~~الإصبع المبتلة كل ذلك يفسد الصوم. وفي كتاب الصوم من الخلاصة: إنما يفسد
~~إذا وصل إلى موضع المحقنة وقلما يكون ذلك اه‍. وللمخافة ينبغي أن ينشف
~~المحل قبل أن يقوم، ويستحب لغير الصائم أيضا حفظ الثوب من الماء المستعمل
~~ويغسل يديه قبل الاستنجاء وبعده، وينبغي أن يخطو قبله خطوات والمقصود أن
~~يستبرئ. وفي المبتغى: والاستبراء واجب، ولو عرض له الشيطان كثيرا لا يلتفت
~~إليه بل ينضح فرجه بماء أو سراويله حتى إذا شك حمل البلل على ذلك النضح ما
~~لم يتيقن خلافه، وبالماء البارد في الشتاء أفضل بعد تحقق الإزالة به. ولا ms0434
~~يدخل الإصبع قيل يورث الباسور، والمرأة كالرجل تغسل ما ظهر منها، ولو غسلت
~~المرأة براحتها كفاها. كذا في فتح القدير. ولا تدخل المرأة أصبعها في قبلها
~~للاستنجاء كما في الخانية. وأراد المصنف بالسنة السنة المؤكدة كما هو مذكور
~~في الأصل، ولو تركه صحت صلاته. قال في الخلاصة: بناء على أن النجاسة
~~القليلة عفو عندنا. وعلماؤنا فصلوا بين النجاسة التي على موضع الحدث والتي
~~على غيره في غير موضع الحدث إذا تركها يكره، وفي موضعه إذا تركها لا يكره،
~~وما عن أنس كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يدخل الخلاء فأحمل أنا وغلام
~~نحوي إداوة من ماء وعنزة فيستنجي بالماء. متفق عليه. ظاهر في المواظبة
~~بالماء ومقتضاه كراهة تركه. كذا في فتح القدير. وهو مبني على أن صيغة كان
~~يفعل مفيدة للتكرار وفيه خلاف بين الأصوليين، والمختار الذي عليه الأكثرون
~~والمحققون من الأصوليين أن لفظة كان لا يلزم منها الدوام ولا التكرار وإنما
~~هي فعل ماض PageV01P417
# تدل على وقوعه فإن دل دليل على التكرار عمل به وإلا فلا تقتضيه بوضعها،
~~وقد قالت عائشة رضي الله عنها، كنت أطيب رسول الله صلى الله عليه وسلم لحله
~~قبل أن يطوف، ومعلوم أنه صلى الله عليه وسلم لم يحج بعد أن صحبته عائشة إلا
~~حجة واحدة وهي حجة الوداع فاستعملت كان في مرة واحدة، ولا يقال لعلها طيبته
~~في إحرامه لأن المعتمر لا يحل له التطيب قبل الطواف بالاجماع فثبت أنها
~~استعملت كان في مرة واحدة كما قال الأصوليون. ذكره النووي في شرح مسلم من
~~باب الوتر، واختاره المحقق في التحرير فإنه اختار أن إفادتها للتكرار من
~~جهة الاستعمال لا من جهة الوضع لكن الاستعمال مختلف كما رأيت. وقد علم مما
~~ذكرنا أن التقييد بالانقاء إنما هو لحصول السنة حتى لو لم ينق فإن السنة قد
~~فاتت لا أنه قيد للجواز. وأطلق الخارج ولم يقيده بكونه معتادا ليفيد أن غير
~~المعتاد إذا أصاب المحل كالدم يطهر بالحجارة على الصحيح، سواء كان خارجا
~~منه ms0435 أو لا، وليفيد أنه لا فرق بين أن يكون الغائط رطبا ولم يقم من موضعه أو
~~قام من موضعه أو جف الغائط فإن الحجر كاف فيه، وفي الثاني خلاف ذكره في
~~السراج الوهاج.
# وأراد بنحو الحجر ما كان عينا طاهرة مزيلة لا قيمة له كالمدر والتراب
~~والعود والخرقة والقطن والجلد الممتهن، فخرج الزجاج والثلج والآجر والخزف
~~والفحم.
# قوله: (وما سن فيه عدد) أي في الاستنجاء لما قدمنا من أن المقصود إنما هو
~~الانقاء، وشرط الشافعي الثلاث مبني على أن الاستنجاء فرض ولا نقول به، وذكر
~~الثلاث في بعض الأحاديث خرج مخرج العادة لأن الغالب حصول الانقاء بها، أو
~~يحمل على الاستحباب بدليل أنه لو استنجى بحجر له ثلاثة أحرف جاز عندهم،
~~وبدليل أنه لما أتى له عليه الصلاة والسلام بحجرين وروثة ألقى الروثة
~~واقتصر على الحجرين. كذا ذكر أئمتنا، وتعقبه شيخ الاسلام ابن حجر في فتح
~~الباري بأن الامر أولا بإتيان ثلاثة أحجار يغني عن طلب ثالث بعد إلقاء
~~الروثة، وبأنه ورد في بعض الروايات الصحيحة أنه طلب منه ثالثا وأتى له به.
~~وبما قررناه علم أن المراد نفي السنة المؤكدة وإلا فقد صرحوا بالاستحباب
~~كما قدمناه. قوله: (وغسله بالماء أحب) أي غسل المحل بالماء أفضل لأنه قالع
~~للنجاسة والحجر مخفف لها فكان الماء أولى.
# كذا ذكره الشارح الزيلعي، وهو ظاهر في أن المحل لم يطهر بالحجر، ويتفرع
~~عليه أنه يتنجس السبيل بإصابة الماء وفيه الخلاف المعروف في مسألة الأرض
~~إذا جفت بعد التنجس ثم أصابها ماء وكذا في نظائرها. وقد اختاروا في الجميع
~~عدم عود النجاسة كما قدمناه عنهم فليكن كذلك هنا. ويدل على ذلك من السنة ما
~~رواه الدارقطني وصححه عن أبي هريرة أنه صلى الله عليه وسلم نهى PageV01P418
# أن يستنجي بروث أو عظم وقال: إنهما لا يطهران. فعلم أن ما أطلق الاستنجاء
~~به بطهر إذ لو لم يطهر لم يطلق الاستنجاء به بحكم هذه العلة. وفي فتح
~~القدير: وأجمع المتأخرون أنه لا ينجس بالعرق حتى لو سال ms0436 العرق منه وأصاب
~~الثوب والبدن أكثر من قدر الدرهم لا يمنع، وظاهر ما في الكتاب يدل على أن
~~الماء مندوب، سواء كان قبله الحجر أو لا. فالحاصل أنه إذا اقتصر على الحجر
~~كان مقيما للسنة، وإذا اقتصر على الماء كان مقيما لها أيضا وهو أفضل من
~~الأول، وإذا جمع بينهما كان أفضل من الكل، وقيل الجمع سنة في زماننا، وقيل
~~سنة على الاطلاق وهو الصحيح وعليه الفتوى. كذا في السراج الوهاج. وفي فتح
~~القدير: هذا والنظر إلى ما تقدم أول الفصل من حديث أنس وعائشة يفيد أن
~~الاستنجاء بالماء سنة مؤكدة في كل زمان لافادته المواظبة، وفيه ما قدمناه
~~من البحث. أطلق الغسل بالماء ولم يقيده بعدد ليفيد أن الصحيح تفويضه إلى
~~رأيه فيغسل حتى يقع في قلبه أنه طهر. كذا في الخلاصة بعد نقل الخلاف، فمنهم
~~من شرط الثلاث، ومنهم من شرط السبع، ومنهم من شرط العشرة. والمراد
~~بالاشتراط الاشتراط في حصول السنة وإلا فترك الكل لا يضره عندهم كما
~~قدمناه. وفي فتاوى قاضيخان: والاستنجاء بالماء أفضل إن أمكنه ذلك من غير
~~كشف العورة، وإن احتاج إلى كشف العورة يستنجي بالحجر ولا يستنجي بالماء.
~~قالوا: من كشف العورة للاستنجاء يصير فاسقا. وفي فتح القدير: ولو كان على
~~شط نهر ليس فيه سترة لو استنجى بالماء قالوا يفسق وكثيرا ما يفعله عوام
~~المصريين في الميضأة فضلا عن شاطئ النيل اه‍. وقد قدمنا الكلام عليه أول
~~الباب.
# قوله: (ويجب إن جاوز النجس المخرج) أي ويجب غسل المحل بالماء إن تعدت
~~النجاسة المخرج لأن للبدن حرارة جاذبة أجزاء النجاسة فلا يزيلها المسح
~~بالحجر وهو القياس في محل الاستنجاء إلا أنه ترك فيه للنص على خلاف القياس
~~فلا يتعداه. وفسرنا فاعل يجب بالغسل دون الاستنجاء كما فعل الشارح الزيلعي
~~لما أن غسل ما عدا المخرج لا يسمى استنجاء، ولما قدمنا من أن الاستنجاء لا
~~يكون إلا سنة. وأراد بالماء هنا كل مائع طاهر مزيل بقرينة تصريحه أول الباب
~~وهو أولى من حمله على ms0437 رواية محمد المعينة للماء كما أشار إليه في الكافي
~~لأنها ضعيفة في المذهب كما علمت سابقا. وأراد بالمجاوز أن يكون أكثر من قدر
~~الدرهم بقرينة ما بعده وحينئذ فالمراد بالوجوب الفرض. قوله: (ويعتبر القدر
~~المانع وراء موضع الاستنجاء) أي PageV01P419
# ويعتبر في منع صحة الصلاة أن تكون النجاسة أكثر من قدر الدرهم مع سقوط
~~موضع الاستنجاء حتى إذا كان المجاوز للمخرج مع ما على المخرج أكثر من قدر
~~الدرهم فإنه لا يمنع لأن ما على المخرج ساقط شرعا، ولهذا لا تكره الصلاة
~~معه فبقي المجاوز غير مانع. وهذا عندهما خلافا لمحمد بناء على أن ما على
~~المخرج في حكم الباطن عندهما، وفي حكم الظاهر عنده. وهذا بعمومه يتناول ما
~~إذا كانت مقعدته كبيرة وكان فيها نجاسة أكثر من قدر الدرهم ولم يتجاوز
~~المخرج فإنه ينبغي أن يعفى عنه اتفاقا لاتفاقهم على أن ما على المقعدة
~~ساقط، وإنما خلاف محمد فيما إذا جاوزت النجاسة المخرج وكان قليلا وكان لو
~~جمع مع ما على المخرج كان كثيرا، فعلى هذا فالاختلاف المنقول في الشرح
~~وغيره بين الفقيه أبي بكر القائل بأنه لا يجزئه الاستنجاء بالأحجار، وبين
~~ابن شجاع القائل بالجواز مشكل إلا أن يخص هذا العموم بالمقعدة المعتادة
~~التي قدر بها الدرهم الكبير المثقالي، وأما الكبيرة التي جاوز ما عليها
~~الدرهم فليست ساقطة فله وجه مع بعده. وفي السراج الوهاج: هذا حكم الغائط
~~إذا تجاوز، وأما البول إذا تجاوز عن رأس الإحليل أكثر من قدر الدرهم
~~فالظاهر أنه يجزئ فيه الحجر عند أبي حنيفة، وعند محمد لا يجزئ فيه الحجر
~~إلا إذا كان أقل من قدر الدرهم اه‍. وفي الخلاصة: ولو أصاب طرف الإحليل من
~~البول أكثر من قدر الدرهم لا تجوز صلاته هو الصحيح اه‍. وتعبير المصنف
~~بموضع الاستنجاء أولى من تعبير صاحب النقاية وغيرها بالمخرج لأنه لا يجب
~~الغسل بالماء إلا إذا تجاوز ما على نفس المخرج وما حوله من موضع الشرج،
~~وكان المجاوز أكثر من قدر الدرهم كما في المجتبى. وذكر ms0438 في العناية معزيا
~~إلى القنية أنه إذا أصاب موضع الاستنجاء نجاسة من الخارج أكثر من قدر
~~الدرهم يطهر بالحجر، وقيل الصحيح أنه لا طهر إلا بالغسل وقد قدمنا أنه يطهر
~~بالحجر، وقد نقلوا هذا التصحيح هنا بصيغة التمريض فالظاهر خلافه والله
~~أعلم. قوله: (لا بعظم وروث وطعام ويمين) أي لا يستنجي بهذه الأشياء،
~~والمراد أنه يكره بها كما صرح به الشارح. والظاهر أنها كراهة تحريم للنهي
~~الوارد في ذلك لما روى البخاري من حديث أبي هريرة في بدء الخلق أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال PageV01P420
# له: اتبعني أحجارا استقض بها ولا تأتني بعظم ولا بروثة. قالت: ما بال
~~العظام والروثة؟ قال:
# هما من طعام الجن. وروى أصحاب الكتب الستة عن أبي قتادة قال قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم إذا بال أحدكم فلا يمس ذكره بيمينه، وإذا أتى
~~الخلاء فلا يتمسح بيمينه، وإذا شرب فلا يشرب نفسا واحدا وفي القنية في شرح
~~السنة: جمع الحديث النهي عن الاستنجاء باليمين ومس الذكر باليمين ولا يمكنه
~~إلا بالارتكاب أحدهما، فالصواب أن يأخذ الذكر بشماله فيمره على جدار أو
~~موضع ناء من الأرض وإن تعذر يقعد ويمسك الحجر بين عقبيه فيمر العضو عليه
~~بشماله، فإن تعذر يأخذ الحجر بيمينه ولا يحركه ويمر العضو عليه بشماله. قال
~~مولانا نجم الدين: وفيما أشار إليه من إمساك الحجر بعقبيه حرج وتعسير
~~وتكلف، بل يستنجي بجدار إن أمكن وإلا يأخذ الحجر بيمينه ويستنجي بيساره
~~اه‍. وليس مراده القصر على هذه الأشياء فإن ما يكره الاستنجاء به ثلاثة عشر
~~كما في السراج الوهاج: العظم والروث والرجيع والفحم والطعام والزجاج والورق
~~والخزف والقصب والشعر والقطن والخرقة وعلف الدواب مثل الحشيش وغيره. فإن
~~استنجى بها أجزأه مع الكراهة لحصول المقصود، والروث وإن كان نجسا عندنا
~~بقوله عليه الصلاة والسلام فيها ركس أو رجس لكن لما كان يابسا لا ينفصل منه
~~شئ صح الاستنجاء به لأنه يجفف ما على البدن من النجاسة الرطبة. والرجيع
~~العذرة اليابسة، وقيل الحجر الذي ms0439 قد استنجى به. وفي فتح القدير: ولا يجزئه
~~الاستنجاء بحجر استنجى به مرة إلا أن يكون له حرف آخر لم يستنج به اه‍.
~~والورق قيل إنه ورق الكتابة، وقيل إنه ورق الشجر، وأي ذلك كان فإنه مكروه.
~~وأما الطعام فلانه إسراف وإهانة، وإنما كرهوا وضع المملحة على الخبز
~~للإهانة فهذا أولى، وسواء كان مائعا أو لا كاللحم. وأما الخزف والزجاج
~~والفحم فإنه يضر بالمقعدة، وأما باليمين فللنهي المتقدم، فإن كان باليسرى
~~عذر يمنع الاستنجاء بها جاز أن يستنجي بيمينه من غير كراهة. وأما باقي هذه
~~الأشياء فقيل إن الاستنجاء بها يورث الفقر، وقد قدمنا أن التحقيق أن
~~الاستنجاء لا يكون إلا سنة فينبغي أنه إذا استنجى بالمنهي عنه أن لا يكون
~~مقيما لسنة الاستنجاء أصلا، فقولهم بالاجزاء مع الكراهة تسامح لأن مثل هذه
~~العبارة تستعمل في الواجب وليس به والله الموفق للصواب.
# فروع: إذا أراد الانسان دخول الخلاء وهو بيت التغوط يستحب له أن يدخل
~~بثوب PageV01P421
# غير ثوبه الذي يصلي فيه إن كان له ذلك وإلا فيجتهد في حفظ ثوبه عن إصابة
~~النجاسة والماء المستعمل، ويدخل مستور الرأس ويقول عند دخوله: باسم الله
~~اللهم إني أعوذ بك من الخبث والخبائث، وأعوذ بك من الرجس الخبيث المخبث
~~الشيطان الرجيم. والخبث بسكون الباء بمعنى الشر، وبضمها جمع الخبيث وهو
~~الذكر من الشيطان. والخبائث جمع الخبيثة وهي الأنثى من الشياطين. ويكره أن
~~يدخل الخلاء ومعه خاتم مكتوب عليه اسم الله تعالى أو شئ من القرآن.
# ويبدأ برجله اليسرى ويقعد ولا يكشف عورته وهو قائم، ويوسع بين رجليه
~~ويميل على اليسرى، ولا يتكلم على الخلاء فإن الله تعالى يمقت على ذلك.
~~والمقت هو البغض. ولا يذكر الله ولا يحمد إذا عطس، ولا يشمت عاطسا، ولا يرد
~~السلام، ولا يجيب المؤذن، ولا ينظر لعورته إلا لحاجة، ولا ينظر إلى ما يخرج
~~منه، ولا يبزق، ولا يمخط، ولا يتنحنح، ولا يكثر الالتفات، ولا يعبث ببدنه،
~~ولا يرفع بصره إلى السماء، ولا يطيل القعود على البول والغائط ms0440 لأنه يورث
~~الباسور أو وجع الكبد كما روي عن لقمان عليه السلام، فإذا فرغ قام ويقول:
# الحمد لله الذي أذهب عني الأذى وعافاني أي بإبقاء شئ من الطعام لأنه لو
~~خرج كله هلك.
# ويكره البول والغائط في الماء ولو كان جاريا، ويكره على طرف نهر أو بئر
~~أو حوض أو عين أو تحت شجرة مثمرة أو في زرع أو في ظل ينتفع بالجلوس فيه،
~~ويكره بجنب المساجد ومصلى العيد وفي المقابر وبين الدواب وفي طرق المسلمين
~~ومستقبل القلبة ومستدبرها ولو في البنيان، فإن جلس مستقبل القبلة ناسيا ثم
~~ذكر بعده أن أمكنه الانحراف انحرف وإلا فلا بأس. وكذا يكره للمرأة أن تمسك
~~ولدها للبول والغائط نحو القبلة، واختلفوا في الاستقبال للتطهر فاختار
~~التمرتاشي أنه لا يكره. وكذا يكره استقبال الشمس والقمر لأنهما من آيات
~~الله الباهرة، ويكره أن يقعد في أسفل الأرض ويبول في أعلاها وأن يبول في
~~مهب الريح وأن يبول في حجر فأرة أو حية أو نملة أو ثقب، ويكره أن يبول
~~قائما أو مضطجعا أو متجردا عن ثوبه من غير عذر، فإن كان لعذر فلا بأس لأنه
~~عليه الصلاة والسلام بال قائما لوجع في صلبه، ويكره أن يبول في موضع ويتوضأ
~~أو يغتسل فيه للنهي، كذا في السراج الوهاج. PageV01P422
# كتاب الصلاة هي لغة الدعاء، وشرعا الافعال المخصوصة من القيام والقراءة
~~والركوع والسجود.
# وقول الشارح وفيها زيادة مع بقاء معنى فيكون تغييرا لا نقلا فيه نظر، إذا
~~الدعاء ليس من حقيقتها شرعا، وإن أريد به القراءة فبعيد. فالظاهر أنها
~~منقولة كما في الغاية لا لما علل به من وجودها بدون الدعاء في الأمي بل لما
~~ذكرناه، وسيأتي بيان أركانها وشرائطها وواجباتها.
# وحكمها سقوط الواجب عن ذمته بالأداء في الدنيا ونيل الثواب الموعود في
~~الآخرة إن كان واجبا وإلا فالثاني. وسببها أوقاتها عند الفقهاء، وعند
~~الأصوليين هي علامات وليست بأسباب، والفرق بينهما أن السبب هو المفضي إلى
~~الحكم بلا تأثير، والعلامة هي الدال على الحكم من غير توقف ولا ms0441 إفضاء ولا
~~تأثير فهو علامة على الوجوب. والعلة في الحقيقة النعم المترادفة في الوقت
~~وهو شرط صحة متعلقة بالضرورة كما يفيده كونه ظرفا. ثم عامة مشايخنا
~~PageV01P423
# على أن السبب هو الجزء الأول إن اتصل به الأداء، وإن لم يتصل به انتقلت
~~كذلك إلى ما يتصل به وإلا فالسبب الجزء الأخير وبعد خروجه يضاف إلى جملته،
~~وتمامه في كتابنا المسمى بلب الأصول. وفي شرح النقاية: وكان فرض الصلوات
~~الخمس ليلة المعراج وهي ليلة السبت لسبع عشرة ليلة خلت من رمضان قبل الهجرة
~~بثمانية عشر شهرا من مكة إلى السماء، وكانت الصلاة قبل الاسراء صلاتين:
~~صلاة قبل طلوع الشمس وصلاة قبل غروبها قال تعالى * (وسبح بحمد ربك بالعشي
~~والابكار) * (غافر: 55) ثم بدأ بالأوقات لتقدم السبب على المسبب، والشرط
~~وإن كان كذلك لكن السبب أشرف منه ولكونه شرطا أيضا. وقدم الفجر لأنه أول
~~النهار أو لأنه لا خلاف في أوله ولا آخره، أو لأن أول من صلاها آدم عليه
~~السلام حين أهبط من الجنة. إنما قدم الظهر في الجامع الصغير لأنها أول صلاة
~~فرضت على النبي صلى الله عليه وسلم وعلى أمته. كذا في غاية البيان. وبهذا
~~اندفع السؤال المشهور كيف ترك النبي صلى الله عليه وسلم صلاة الفجر صبيحة
~~ليلة الاسراء التي افترض فيها الصلوات الخمس. وفي الغاية: إن صلاة الفجر
~~أول الخمس في الوجوب لأن الفجر صبيحة ليلة الاسراء فيحتاج إلى الجواب عن
~~الفجر، وأجاب عنه العراقي أنه كان نائما وقت الصبح والنائم غير مكلف.
# قوله: (وقت الفجر من الصبح الصادق إلى طلوع الشمس) لحديث أمامة: أتاني
~~جبريل عند البيت مرتين فصلى بي الظهر في الأولى منهما حين كان الفئ مثل
~~الشراك، ثم صلى العصر حين كان كل شئ مثل ظله، ثم صلى المغرب حين وجبت الشمس
~~وأفطر الصائم، ثم صلى العشاء حين غاب الشفق، ثم صلى الفجر حين بزق الفجر
~~وحرم الطعام على الصائم. وصلى المرة الثانية الظهر حين كان ظل كل شئ مثله
~~كوقت العصر بالأمس، ثم صلى العصر ms0442 حين كان ظل كل شئ مثليه، ثم صلى المغرب
~~لوقته الأول، ثم صلى العشاء PageV01P424
# الأخيرة حين ذهب ثلث الليل، ثم صلى الصبح حين أسفرت الأرض، ثم التفت
~~جبريل فقال: يا محمد هذا وقت الأنبياء من قبلك، والوقت فيما بين هذين
~~الوقتين. وبزق أي بزغ وهو أول طلوعه. وقيد بالصادق احترازا عن الكاذب فإنه
~~من الليل، وهو المستطيل الذي يبدو كذنب الذئب ثم يعقبه الظلام، والأول
~~المستطير وهو الذي ينتشر ضوءه في الأفق وهي أطراف السماء. وفي السراج
~~الوهاج: آخره قبيل طلوع الشمس. وفي المجتبى: واختلف المشايخ في أن العبرة
~~لأول طلوعه أو لاستطارته أو لانتشاره اه‍. والظاهر الأخير لتعريفهم الصادق
~~به. قال في النهاية: الصادق هو البياض المنتشر في الأفق.
# قوله: (والظهر من الزوال إلى بلوغ الظل مثليه سوى الفئ) أي وقت الظهر،
~~أما أوله فمجمع عليه لقوله تعالى * (أقم الصلاة لدلوك الشمس) * (الاسراء:
~~78) أي لزوالها وقيل لغروبها، واللام للتأقيت، ذكره البيضاوي. وأما آخره
~~ففيه روايتان عن أبي حنيفة: الأولى رواها محمد عنه ما في الكتاب، والثانية
~~رواية الحسن إذا صار ظل كل شئ مثله سوى الفئ وهو قولهما، والأولى قول أبي
~~حنيفة. قال في البدائع: إنها المذكورة في الأصل وهو الصحيح وفي النهاية:
~~إنها ظاهر الرواية عن أبي حنيفة. وفي غاية البيان: وبها أخذ أبو حنيفة وهو
~~المشهور عنه. وفي المحيط: والصحيح قول أبي حنيفة. وفي الينابيع: وهو الصحيح
~~عن أبي حنيفة. وفي تصحيح القدوري للعلامة قاسم: إن برهان الشريعة المحبوبي
~~اختاره وعول عليه النسفي ووافقه صدر الشريعة ورجح دليله. وفي الغياثية: وهو
~~المختار. وفي شرح المجمع للمصنف: إنه مذهب أبي حنيفة وإختاره أصحاب المتون
~~وارتضاه الشارحون، فثبت أنه مذهب أبي حنيفة. فقول الطحاوي وبقولهما نأخذ لا
~~يدل على أنه المذهب مع ما ذكرناه، وما ذكره الكركي في الفيص من أنه يفتى
~~بقولهما في العصر والعشاء مسلم في العشاء فقط على ما فيه أيضا كما سنذكره.
~~لهما: إمامة جبريل في اليوم الأول في هذا الوقت، وله: قوله عليه الصلاة ms0443
~~والسلام أبردوا بالظهر فإن شدة الحر من فيح جهنم وأشد الحر في ديارهم كان
~~في هذا الوقت، وإذا تعارضت الآثار لا ينقضي الوقت بالشك. وذكر شيخ الاسلام
~~أن الاحتياط أن لا يؤخر الظهر إلى المثل وأن لا يصلي العصر حتى يبلغ
~~المثلين PageV01P425
# ليكون مؤديا للصلاتين في وقتهما بالاجماع. كذا في السراج. وفي المغرب:
~~الفئ بوزن الشئ ما نسخ الشمس وذلك بالعشي والجمع أفياء وفيوء، والظل ما
~~نسخته الشمس وذلك بالغداة. وفي السراج الوهاج: والفئ في اللغة اسم للظل بعد
~~الزوال سمي فيأ لأنه فاء من جهة المغرب إلى جهة المشرق أي رجع، وبه اندفع
~~ما قيل إن الفئ هو الظل الذي يكون للأشياء وقت الزوال. وفي معرفة الزوال
~~روايات أصحها أن يغرز خشبة مستوية في أرض مستوية ويجعل عند منتهى ظلها
~~علامة، فإن كان الظل ينقص عن العلامة فالشمس لم تزل، وإن كان الظل يطول
~~ويجاوز الخط علم أنها زالت، وإن امتنع الظل من القصر والطول فهو وقت
~~الزوال. كذا في الظهيرية. وفي المجتبى: فإن لم يجد ما يغرزه لمعرفة الفئ
~~والأمثال فليعتبره بقامته، وقامة كل انسان ستة أقدام ونصف بقدمه. وقال
~~الطحاوي وعامة المشايخ:
# سبعة أقدام ويمكن الجمع بينهما بأن يعتبر سبعة أقدام من طرف سمت الساق،
~~وستة ونصف من طرف الابهام. واعلم أن لكل شئ ظلا وقت الزوال إلا بمكة
~~والمدينة في أطول أيام السنة لأن الشمس فيها تأخذ الحيطان الأربعة. كذا في
~~المبسوط.
# قوله: (والعصر منه إلى الغروب) أي وقت العصر من بلوغ الظل مثليه سوى الفئ
~~إلى غروب الشمس، والخلاف في آخر وقت الظهر جار في أول وقت العصر، وفي آخره
~~خلاف أيضا فإن الحسن بن زياد يقول: إذا اصفرت الشمس خرج وقت العصر. ولنا
~~رواية الصحيحين من أدرك ركعة من العصر قبل أن تغرب الشمس فقد أدرك العصر
~~(1).
# قوله: (والمغرب منه إلى غروب الشفق) أي وقت المغرب من غروب الشمس إلى
~~غروب الشفق لرواية مسلم وقت صلاة المغرب ما لم يسقط نور الشفق (2) وضبطه
~~الشمني ms0444 بالثاء PageV01P426
# المثلثة المفتوحة وهو ثوران حمرته. قوله: (وهو البياض) أي الشفق هو
~~البياض عند الإمام وهو مذهب أبي بكر الصديق وعمر ومعاذ وعائشة رضي الله
~~عنهم، وعندهما وهو رواية عنه هو الحمرة وهو قول ابن عباس وابن عمر، وصرح في
~~المجمع بأن عليها الفتوى. ورده المحقق في فتح القدير بأنه لا يساعده رواية
~~ولا دراية، أما الأول فلانه خلاف الرواية الظاهرة عنه، وأما الثاني فلما في
~~حديث ابن فضيل وإن آخر وقتها حين يغيب الأفق وغيبوبته بسقوط البياض الذي
~~يعقب الحمرة وإلا كان باديا ويجئ ما تقدم يعني إذا تعارضت الاخبار لم ينقض
~~الوقت بالشك، ورجحه أيضا تلميذه قاسم في تصحيح القدوري. وقال في آخره:
# فثبت أن قول الإمام هو الأصح اه‍. وبهذا ظهر أنه لا يفتى ويعمل إلا بقول
~~الإمام الأعظم، ولا يعدل عنه إلى قولهما أو قول أحدهما أو غيرهما إلا
~~لضرورة من ضعف دليل أو تعامل بخلافه كالمزارعة وإن صرح المشايخ بأن الفتوى
~~على قولهما كما في هذه المسألة. وفي السراج الوهاج: فقولهما أوسع للناس
~~وقول أبي حنيفة أحوط.
# قوله: (والعشاء والوتر منه إلى الصبح) أي وقتهما من غروب الشفق على
~~الخلاف فيه، وكون وقتهما واحدا مذهب الإمام، وعندهما وقت الوتر بعد صلاة
~~العشاء. له حديث أبي داود إن الله أمدكم بصلاة هي خير لكم من حمر النعم وهي
~~الوتر فجعلها لكم فيما بين العشاء إلى طلوع الفجر (1) ولهما ما في بعض طرقه
~~فجعلها لكم فيما بين صلاة العشاء إلى طلوع الفجر والخلاف فيه مبني على أنه
~~فرض أو سنة قوله: (ولا يقدم على العشاء للترتيب) PageV01P427
# أي لا يقدم الوتر على العشاء لوجوب الترتيب بين العشاء والوتر ولأنهما
~~فرضان عند الإمام وإن كان أحدهما اعتقادا والآخر عملا فأفاد أنه عند التذكر
~~حتى لو قدم الوتر ناسيا فإنه يجوز، وعندهما يعيده، وعند النسيان أيضا لأنه
~~سنة العشاء تبعا لها فلا يثبت حكمه قبلها كالركعتين بعد العشاء. وقول
~~الشارح وعندهما لا يجوز فيه نظر لأنه سنة عندهما يجوز تركه ms0445 أصلا، وأشار إلى
~~أن الترتيب بينه وبين غيره واجب عنده كما سيصرح به في باب الفوائت، وعندهما
~~ليس بواجب لسنيته. وفي النهاية: ثم إنهما يوافقان أبا حنيفة في وجوب
~~القضاء، فلو كانت سنة لما وجب القضاء كما في سائر السنن. ومراده من الوجوب
~~الثبوت لا المصطلح عليه لأن أداءه عندهما سنة فلا يكون القضاء واجبا عندهما
~~وإلا فهو مشكل والله سبحانه أعلم.
# قوله: (ومن لم يجد وقتهما لم يجبا) أي العشاء والوتر كما لو كان في بلد
~~يطلع فيه الفجر قبل أن يغيب الشفق كبلغارفي أو قصر ليالي السنة فيما حكاه
~~معجم صاحب البلدان لعدم السبب وأفتى به البقالي، كما يسقط غسل اليدين من
~~الوضوء عن مقطوعهما من المرفقين، وأفتى بعضهم بوجوبها واختاره المحقق في
~~فتح القدير بثبوت الفرق بين عدم محل PageV01P428
# الفرض وبين سببه الجعلي الذي جعل علامة على الوجوب الخفي الثابت في نفس
~~الامر وجواز تعدد المعرفات للشئ، فانتفاء الوقت انتفاء المعرف، وانتفاء
~~الدليل على الشئ لا يستلزم انتفاءه لجواز دليل آخر وهو ما تواطأت عليه
~~أخبار الاسراء من فرض الله الصلاة خمسا إلى آخره. والصحيح أنه لا ينوي
~~القضاء لفقد وقت الأداء، ومن أفتى بوجوب العشاء يجب على قوله الوتر أيضا.
~~قوله: (وندب تأخير الفجر) لما رواه أصحاب السنن الأربعة وصححه الترمذي
~~أسفروا بالفجر فإنه أعظم للاجر (1) وحمله على تبين طلوعه يأباه ما في صحيح
~~ابن حبان كلما أصبحتم بالصبح فهو أعظم للاجر أطلقه فشمل الابتداء والانتهاء
~~فيستحب البداءة بالاسفار والختم به خلافا للطحاوي فإنه نقل عن الأصحاب
~~استحباب البداءة بالغلس والختم بالاسفار، والأول ظاهر الرواية كما في
~~العناية. وقالوا: يسفر بها بحيث لو ظهر فساد صلاته يمكنه أن يعيدها في
~~الوقت بقراءة مستحبة. وقيل: يؤخرها جدا لأن الفساد موهوم فلا يترك المستحب
~~لأجله وهو ظاهر إطلاق الكتاب لكن لا يؤخرها بحيث يقع الشك في طلوع الشمس.
~~وفي السراج الوهاج: حد الاسفار أن يصلي في النصف الثاني، ولا يخفى أن الحاج
~~بمزدلفة لا يؤخرها. وفي المبتغى بالغين ms0446 المعجمة: الأفضل للمرأة في الفجر
~~الغلس، وفي غيرها الانتظار إلى فراغ الرجال عن الجماعة. قوله: (وظهر الصيف)
~~أي ندب تأخيره لرواية البخاري: كان إذا اشتد البرد بكر بالصلاة، وإذا اشتد
~~الحر أبرد بالصلاة. والمراد الظهر لأنه جواب السؤال عنها وحده أن يصلي قبل
~~المثل. أطلقه فأفاد أنه لا فرق بين أن يصلي بجماعة أو لا، وبين أن يكون في
~~بلاد حارة أو لا، وبين أن يكون في شدة الحر أو لا، ولهذا قال في المجمع:
~~ونفضل الابراد بالظهر مطلقا، فما في السراج الوهاج من أنه إنما يستحب
~~الابراد بثلاثة شروط ففيه نظر، بل هو مذهب الشافعي على ما قيل. والجمعة
~~كالظهر أصلا واستحبابا في الزمانين كذا ذكره الأسبيجابي. قوله (والعصر ما
~~لم تتغير) أي ندب تأخيره ما لم تتغير الشمس لرواية أبي داود: كان يؤخر
~~العصر ما دامت الشمس بيضاء نقية.
# أطلقه فشمل الصيف والشتاء لما في ذلك من تكثير النوافل لكراهتها بعد
~~العصر، وأراد PageV01P429
# بالتغير أن تكون الشمس بحال لا تحار فيها العيون على الصحيح فإن تأخيرها
~~إليه مكروه لا الفعل لأنه مأمور بها منهي عن تركها فلا يكون الفعل مكروها.
~~كذا في السراج. ولو شرع فيه قبل التغير فمده إليه لا يكره لأن الاحتراز عن
~~الكراهة مع الاقبال على الصلاة متعذر فجعل عفوا. كذا في غاية البيان. وحكم
~~الاذان حكم الصلاة في الاستحباب تعجيلا وتأخيرا صيفا وشتاء كما سنذكره في
~~بابه إن شاء الله تعالى قوله (والعشاء إلى الثلث) أي ندب تأخيرها إلى ثلث
~~الليل لما رواه الترمذي وصححه لولا أن أشق على أمتي لاخرت العشاء إلى ثلث
~~الليل أو نصفه (2) وفي مختصر القدوري إلى ما قبل الثلث لرواية البخاري:
~~كانوا يصلون العتمة فيما بين أن يغيب الشفق إلى ثلث الليل. ومقتضاه أنه لا
~~يستحب تأخيرها إلى الثلث بخلاف الأول. ووفق بينهما في شرح المجمع لابن
~~الملك بحمل الأول على الشتاء والثاني على الصيف لغلبة النوم ا ه‍. وأطلقه
~~فشمل الصيف والشتاء، وقيل يستحب تعجيل العشاء في الصيف ms0447 لئلا تتقلل الجماعة،
~~وأفاد أن التأخير إلى نصف الليل ليس بمستحب وقالوا: إنه مباح وإلى ما بعده
~~مكروه. وقيل: إلى ما بعد الثلث مكروه. وروى الإمام أحمد وغيره أنه عليه
~~الصلاة والسلام كان يستحب أن يؤخر العشاء، وكان يكره النوم قبلها والحديث
~~بعدها. وقيد الطحاوي كراهة النوم قبلها بمن خشي عليه فوت وقتها أو فوت
~~الجماعة فيها وإلا فلا. وقيد PageV01P430
# الشارح كراهة الحديث بعدها بغير الحاجة أما لها فلا، وكذا قراءة القرآن
~~والذكر وحكايات الصالحين ومذاكرة الفقه والحديث مع الضيف. وفي الظهيرية:
~~ويكره الكلام بعد انفجار الصبح، وإذا صلى الفجر جاز له الكلام. وفي القنية:
~~تأخير العشاء إلى ما زاد على نصف الليل والعصر إلى وقت اصفرار الشمس
~~والمغرب إلى اشتباك النجوم يكره كراهة تحريم.
# قوله (والوتر إلى آخر الليل لمن يثق بالانتباه) أي وندب تأخيره لرواية
~~الصحيحين اجعلوا آخر صلاتكم وترا (1) والامر للندب لرواية الترمذي من خشي
~~منكم أن لا يستيقظ من آخر الليل فليوتر أوله ومن طمع منكم أن يوتر في آخر
~~الليل فليوتر من آخر الليل فإن قراءة القرآن في آخر الليل محضورة (2) وهي
~~أفضل وهو دليل مفهوم قوله لمن يثق به. وإذا أوتر قبل النوم ثم استيقظ وصلى
~~ما كتب له لا كراهة فيه ولا يعيد الوتر ولزمه ترك الأفضل المفاد بحديث
~~الصحيحين قوله (وتعجيل ظهر الشتاء) أي وندب تعجيل ظهر الشتاء لما روينا في
~~ظهر الصيف. وفي الخلاصة: من آخر الايمان: إن كان عندهم حساب يعرفون به
~~الشتاء والصيف فهو على حسابهم، وإن لم يكن فالشتاء ما اشتد فيه البرد على
~~الدوام، والصيف ما يشتد فيه الحر على الدوام، فعلى قياس هذا الربيع ما
~~ينكسر فيه البرد على الدوام، والخريف ما ينكسر فيه الحر على الدوام. ومن
~~مشايخنا من قال: الشتاء ما يحتاج الناس فيه إلى شيئين إلى الوقود ولبس
~~الحشو، والصيف ما يستغنى فيه عنهما، والربيع والخريف ما يستغنى عن أحدهما
~~اه‍. ولم أر من تكلم على حكم صلاة الظهر في الربيع والخريف، والذي ms0448 يظهر أن
~~الربيع ملحق بالشتاء في هذا الحكم والخريف ملحق بالصيف فيه قوله (والمغرب)
~~أي وندب تعجيلها لحديث الصحيحين: كان يصلي المغرب إذا غربت الشمس وتوارت
~~بالحجاب. ويكره تأخيرها إلى اشتباك النجوم لرواية أحمد لا تزال أمتي بخير
~~ما لم يؤخروا المغرب حتى تشتبك النجوم (3) ذكره الشارح وفيه بحث إذ مقتضاه
~~الندب لا الكراهة لجواز الإباحة. وفي المبتغى PageV01P431
# بالمعجمة: ويكره تأخير المغرب في رواية، وفي أخرى لا ما لم يغب الشفق.
~~الأصح هو الأول إلا من عذر كالسفر ونحوه أو يكون قليلا، وفي الكراهة بتطويل
~~القراءة خلاف اه‍.
# وفي الاسرار: تعجيل الصلاة أداؤها في النصف الأول من وقتها. وفي فتح
~~القدير: تعجيلها هو أن لا يفصل بين الأذان والإقامة إلا بجلسة خفيفة أو
~~سكتة على الخلاف الذي سيأتي، وتأخيرها لصلاة ركعتين مكروهة، وما روى
~~الأصحاب عن ابن عمر أنه أخرها حتى بدا نجم فأعتق رقبة يقتضي أن ذلك القليل
~~الذي لا يتعلق بكراهة هو ما قبل ظهور النجم وفي المنية: لا يكره للسفر
~~وللمائدة أو كان يوم غيم. وذكر الأسبيجابي إذا جئ بجنازة بغد الغروب بدؤوا
~~بالمغرب ثم بها ثم بسنة المغرب اه‍. وقد تقدم أن كراهة تأخيرها تحريمية
~~قوله (وما فيها عين يوم غين) أي وندب تعجيل كل صلاة في أولها عين يوم الغيم
~~وهي العصر والعشاء لأن في تأخير العصر احتمال وقوعها في الوقت المكروه، وفي
~~تأخير العشاء تقليل الجماعة على احتمال المطر والطين. والغين لغة في الغيم
~~وهو السحاب. كذا في الصحاح وليس فيه وهم الوقوع قبل الوقت لأن الظهر قد أخر
~~في هذا اليوم، وكذا المغرب وبهذا اندفع ما رجح به في غاية البيان رواية
~~الحسن أن التأخير أفضل في سائر الصلوات يوم الغيم بأنه أقرب إلى الاحتياط
~~لجواز الأداء بعد الوقت لا قبله قوله (ويؤخر غيره فيه) أي يؤخر غير ما في
~~أوله عين يوم غين وهي الفجر والظهر والمغرب لأن الفجر والظهر لا كراهة في
~~وقتهما فلا يضر التأخير، والمغرب يخاف وقوعها قبل الغروب ms0449 لشدة الالتباس.
# قوله (ومنع عن الصلاة وسجدة التلاوة وصلاة الجنازة عند الطلوع والاستواء
~~والغروب إلا عصر يومه) لما روى الجماعة إلا البخاري من حديث عقبة بن عامر
~~الجهني رضي الله عنه قال: PageV01P432
# ثلاث ساعات كان رسول الله صلى الله عليه وسلم ينهانا أن نصلي فيهن وأن
~~نقبر فيهن موتانا: حين تطلع الشمس بازغة حتى ترتفع، وحين يقوم قائم الظهيرة
~~حتى تميل، وحين تضيف للغروب حتى تغرب. ومعنى تضيف تميل وهو بالمثناة
~~الفوقية المفتوحة فالضاد المعجمة المفتوحة فالمثناة التحتية المشددة، وأصله
~~تتضيف حذف منه إحدى التاءين. والمراد بقوله وإن نقبر صلاة الجنازة كناية
~~لأنها ذكر الرديف وإرادة المردوف إذا الدفن غير مكروه خلافا لأبي داود لما
~~رواه ابن دقيق العيد في الإمام عن عقبة قال: نهانا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أن نصلي على موتانا عند طلوع الشمس. أطلق الصلاة فشمل فرضها ونفلها
~~لأن الكل ممنوع فإن المكروه من قبيل الممنوع لأنها تحريمية لما عرف من أن
~~النهي الظني الثبوت غير المصروف عن مقتضاه يفيد كراهة التحريم، وإن كان
~~قطعية أفاد التحريم، فالتحريم في مقابلة الفرض في الرتبة، وكراهة التحريم
~~في رتبة الواجب، والتنزيه في رتبة المندوب، والنهي في حديث عقبة من الأول
~~فكان الثابت به كراهة التحريم. فإن كانت الصلاة فرضا أو واجبة فهي غير
~~صحيحة لأنها لنقصان في الوقت بسبب الأداء فيه تشبيها بعبادة الكفار
~~المستفاد من قوله صلى الله عليه وسلم إن الشمس تطلع بين قرني شيطان إذا
~~ارتفعت فارقها، ثم إذا استوت قارنها، فإذا زالت فارقها، فإذا دنت للغروب
~~قارنها، وإذا غربت فارقها ونهى عن الصلاة في تلك الساعات رواه مالك في
~~الموطأ. وهذا هو المراد بنقصان الوقت وإلا فالوقت لا نقص فيه نفسه بل هو
~~وقت كسائر الأوقات إنما النقص في الأركان فلا يتأدى بها ما وجب كاملا، فخرج
~~الجواب عما قيل لو ترك بعض الواجبات صحت الصلاة مع أنها ناقصة يتأدى بها
~~الكامل لأن ترك الواجب لا يدخل النقص في الأركان التي هي المقومة ms0450 للحقيقة
~~بخلاف فعل الأركان في هذه الأوقات. وإنما جاز القضاء في أرض الغير وإن كان
~~النهي ثم لمعنى في غيره أيضا لأن النهي ثم ورد للمكان، وهنا للزمان، واتصال
~~الفعل بالزمان أكثر لأنه داخل في ماهيته ولهذا فسد صوم يوم النحر وإن ورد
~~النهي فيه لمعنى في غيره لأن النهي فيه باعتبار الوقت، والصوم يقوم به
~~ويطول بطوله ويقصر بقصره لأنه معياره فازداد الأثر فصار فاسدا. وإن كانت
~~الصلاة نفلا فهي صحيحة مكروهة حتى وجب قضاؤه إذا قطعه ويجب قطعه وقضاؤه في
~~غير مكروه في ظاهر الرواية، ولو أتمه خرج عن عهدة ما لزمه بذلك الشروع. وفي
~~المبسوط: القطع أفضل والأول هو مقتضى الدليل والوتر داخل في الفرض لأنه فرض
~~عملي أو في الواجب فلا يصح في هذه الأوقات كما في الكافي والمنذور المطلق
~~الذي لم يقيد بوقت الكراهة داخل فيه أيضا كما صرح به الأسبيجابي. والنفل
~~إذا شرع فيه في وقت مستحب ثم أفسده داخل فيه أيضا فلا يصح في هذه الأوقات
~~كما في المحيط بخلاف ما لو قضى في وقت مكروه ما قطعه من النفل المشروع فيه
~~في وقت مكروه حيث يخرجه عن العهدة وإن كان آثما لأن وجوبه ضرورة صيانة
~~المؤدي عن البطلان ليس غير، والصون عن البطلان يحصل مع النقصان كما لو نذر
~~PageV01P433
# إن يصلي في الوقت المكروه فأدى فيه يصح ويأثم، ويجب أن يصلي في غيره.
~~وقول الشارح فيهما والأفضل أن يصلي في غيره ضعيف كما قدمناه.
# ويدخل في الواجب ركعتا الطواف فلا تصح في هذه الأوقات الثلاثة، اعتبرت
~~واجبة في حق هذا الحكم ونفلا في كراهتها بعد صلاة الفجر والعصر احتياطا
~~فيهما. وعبارة الكتاب أولى من عبارة أصله الوافي حيث قال: لا تصح صلاة إلى
~~آخره لما علمت أن عدم الصحة إنما هن في الفرائض والواجبات لا في النوافل
~~بخلاف المنع فإنه يعم الكل. وأراد بسجدة التلاوة وصلاة الجنازة ما وجبت قبل
~~هذه الأوقات، أما إذا تلاها فيها أو حضرت الجنازة فيها فأداها فإنه ms0451 يصح من
~~غير كراهة إذ الوجوب بالتلاوة والحضور لكن الأفضل التأخير فيهما. وفي
~~التحفة: الأفضل أن يصلي على الجنازة إذا حضرت في الأوقات الثلاثة ولا
~~يؤخرها بخلاف الفرائض. وظاهر التسوية بين صلاة الجنازة وسجدة التلاوة أنه
~~لو حضرت الجنازة في غير مكروه فأخرها حتى صلى في الوقت المكروه فإنها لا
~~تصح وتجب إعادتها كسجود التلاوة. وذكر الأسبيجابي: لو صلى صلاة الجنازة
~~فإنه يجوز مع الكراهة ولا يعيد، ولو سجد سجدة التلاوة ينظر، إن قرأها في
~~هذا الوقت تجوز مع الكراهة وتسقط عن ذمته، وإن قرأها قبل ذلك ثم سجدها في
~~هذا الوقت لا يجوز ويعيد اه‍. وسجدة السهو كسجدة التلاوة - كذا في المحيط -
~~حتى لو دخل وقت الكراهة بعد السلام وعليه سهو فإنه لا يسجد لسهوه وسقط عنه
~~لأنه لجبر النقصان المتمكن في الصلاة، فجرى ذلك مجرى القضاء وقد وجب ذلك
~~كاملا فلا يتأدى بالناقص. كذا في شرح المنية. وذكر في الأصل ما لم ترتفع
~~الشمس قدر رمح فهي في حكم الطلوع. واختار الفضلي أن الانسان ما دام يقدر
~~على النظر إلى قرص الشمس في الطلوع فلا تحل الصلاة، فإذا عجز عن النظر حلت
~~وهو مناسب لتفسير التغير المصحح كما قدمناه. وأراد بالغروب التغير كما صرح
~~به قاضيخان في فتاواه حيث قال:
# وعند احمرار الشمس إلى أن تغيب. والشافعي رحمه الله أخرج من النهي في
~~حديث عقبة الفوائت عملا بقوله عليه السلام من نام عن صلاة أو نسيها فيصلها
~~إذا ذكرها (1) متفق عليه.
# والجواب عنه أن كونه مخصصا لعموم النهي متوقف على المقارنة، فلما لم تثبت
~~فهو معارض في بعض الافراد فيقدم حديث عقبة لأنه محرم، ولو تنزلنا إلى
~~طريقهم في كون الخاص مخصصا كيفما كان فهو خاص في الصلاة عام في الأوقات،
~~فإن وجب تخصيص عموم الصلاة في حديث عقبة وجب تخصيص حديث عقبة عموم الوقت
~~لأنه خاص في الوقت، وتخصيص PageV01P434
# عموم الوقت هو إخراجه الأوقات الثلاثة من عموم وقت التذكر في حق الصلاة
~~الفائتة كما أن تخصيص الآخر ms0452 هو إخراج الفوائت عن عموم منع الصلاة في
~~الأوقات الثلاثة، وحينئذ فيتعارضان في الفائتة في الأوقات المكروهة إذ
~~تخصيص حديث عقبة يقتضي إخراجها عن الحل في الثلاثة، وتخصيص حديث التذكر
~~للفائتة من عموم الصلاة يقتضي حلها فيها، ويكون إخراج حديث عقبة أولى لأنه
~~محرم. وأخرج أيضا النوافل بمكة لعموم قوله صلى الله عليه وسلم يا بني عبد
~~مناف لا تمنعوا أحدا طاف بهذا البيت وصلى أية ساعة شاء من ليل أو نهار
~~وجوابه أنه عام في الصلاة والوقت فيتعارض عمومهما في الصلاة، ويقدم حديث
~~عقبة لما قلنا. وكذا يتعارضان في الوقت إذ الخاص يعارض العام عندنا، وعلى
~~أصولهم يجب أن يخص منه حديث عقبة في الأوقات الثلاثة لأنه خاص فيها. وأخرج
~~أبو يوسف منه النفل يوم الجمعة وقت الزوال لما رواه الشافعي في مسنده: نهى
~~عن الصلاة نصف النهار حتى تزول الشمس إلا يوم الجمعة. وجوابه أن الاستثناء
~~عندنا تكلم بالباقي فيكون حاصله نهيا مقيدا بكونه بغير يوم الجمعة فيقدم
~~عليه حديث عقبة المعارض له فيه لأنه محرم، وبحث فيه المحقق ابن الهمام بأنه
~~يحمل المطلق على المقيد لاتحادهما حكما وحادثة ولم يجب عنه، فظاهر ترجيح
~~قول أبي يوسف فلذا قال في الحاوي: وعليه الفتوى كما عزاه له ابن أمير حاج
~~في شرح المنية.
# وفي العناية: أن حديث أبي يوسف منقطع أو معناه ولا يوم الجمعة، واستثنى
~~المصنف من المنع عصر يومه فأفاد أنه لا يكره أداؤه وقت التغير، وقد قدمنا
~~أن المكروه إنما هو تأخيره لا أداؤه لأنه أداه كما وجب لأن سبب الوجوب آخر
~~الوقت إن لم يؤد قبله وإلا فالجزء المتصل بالأداء وإلا فجميع الوقت. وعلل
~~المصنف في كافيه بأنه لا يستقيم إثبات الكراهة للشئ لأنه مأمور به، وقيل
~~الأداء مكروه أيضا اه‍. وعلى هذا مشى في شرح PageV01P435
# الطحاوي. والتحفة والبدائع والحاوي وغيرها على أنه المذهب من غير حكاية
~~خلاف وهو الأوجه للحديث السابق الثابت في صحيح مسلم وغيره. وقيد بعصر يومه
~~لأن عصر أمسه لا يجوز ms0453 وقت التغير لأن الاجزاء الصحيحة أكثر فيجب القضاء
~~كاملا ترجيحا للأكثر الصحيح على الأقل الفاسد. وأورد عليه أن من بلغ أو
~~أسلم في الجزء الناقص لا يصح منه في ناقص غيره مع تعذر الإضافة في حقه إلى
~~الكل لعدم الأهلية. وأجيب بأن لا رواية فيها فتلتزم الصحة، والصحيح أن
~~النقص لازم الأداء في ذلك الجزء، وأما الجزء فلا نقص فيه غير أن تحمل ذلك
~~النقص لو أدى فيه العصر ضروري لأنه مأمور بالأداء فيه، فإذا لم يؤد لم يوجد
~~النقص الضروري وهو في نفسه كامل فيثبت في ذمته كذلك فلا يخرج عن عهدته إلا
~~بكامل، وبهذا اندفع ما ذكره السراج الهندي في شرح المغني من أن السبب لما
~~كان ناقصا في الأصل كان ما ثبت في الذمة ناقصا أيضا، فعند مضي الوقت لا
~~يتصف بالكمال لما علمت أنه لا نقص في الوقت أصلا. وأشار إلى أن فجر يومه
~~يبطل بالطلوع والفرق بينهما أن السبب في العصر آخر الوقت وهو وقت التغير
~~وهو ناقص فإذا أداها فيه أداها كما وجبت، ووقت الفجر كله كامل فوجبت كاملة
~~فتبطل بطرو الطلوع الذي هو وقت فساد لعدم الملائمة بينهما. فإن قيل: روى
~~الجماعة عن أبي هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من أدرك ركعة
~~من العصر قبل أن تغرب الشمس فقد أدركها ومن أدرك ركعة من الصبح قبل أن تطلع
~~الشمس فقد أدرك الصبح أجيب بأن التعارض لما وقع بين هذا الحديث وبين النهي
~~عن الصلاة في الأوقات الثلاثة في الفجر رجعنا إلى القياس كما PageV01P436
# هو حكم التعارض، فرجحنا حكم هذا الحديث في صلاة العصر وحكم النهي في صلاة
~~الفجر. كذا في شرح النقاية. وظاهره أن ترجيح المحرم على المبيح إنما هو عند
~~عدم القياس، أما عنده فالترجيح له وفي القنية: كسالى العوام إذا صلوا الفجر
~~وقت الطلوع لا ينكر عليهم لأنهم لو منعوا يتركونها أصلا ظاهرا، ولو صلوها
~~تجوز عند أصحاب الحديث، والأداء الجائز عند البعض أولى من الترك أصلا. ms0454 وفي
~~البغية: الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم في الأوقات التي تكره فيها
~~الصلاة والدعاء والتسبيح أفضل من قراءة القرآن اه‍. ولعله لأن القراءة ركن
~~الصلاة وهي مكروهة فالأولى ترك ما كان ركنا لها. والتعبير بالاستواء أولى
~~من التعبير بوقت الزوال لأن وقت الزوال لا تكره فيه الصلاة إجماعا. كذا في
~~شرح منية المصلي.
# قوله (وعن التنفل بعد صلاة الفجر والعصر لا عن قضاء فائتة وسجدة تلاوة
~~وصلاة جنازة) أي منع عن النتفل في هذين الوقتين قصدا لا عن غيره لرواية
~~الصحيحين لا صلاة بعد صلاة العصر حتى تغرب الشمس، ولا صلاة بعد صلاة الفجر
~~حتى تطلع الشمس وهو بعمومه متناول للفرائض فأخرجوها منه بالمعنى وهو أن
~~الكراهة كانت لحق الفرض ليصير الوقت كالمشغول به لا بمعنى في الوقت فلم
~~يظهر في حق الفرائض، وقد بحث فيه المحقق ابن الهمام بأن هذا الاعتبار لا
~~دليل عليه. ثم النظر إليه يستلزم نقيض قولهم العبرة في المنصوص عليه لعين
~~النص لا لمعنى النص لأنه يستلزم معارضة النص بالمعنى، والنظر إلى النصوص
~~يفيد منع القضاء تقديما للنهي العام على حديث التذكر. نعم يمكن إخراج صلاة
~~الجنازة وسجدة التلاوة بأنهما ليسا بصلاة مطلقة، ويكفي في إخراج القضاء من
~~الفساد العلم بأن النهي ليس بمعنى في الوقت، وذلك هو الموجب للفساد، وأما
~~من الكراهة ففيه ما سبق اه‍. والحاصل إن الدليل يقتضي ثبوت الكراهة في كل
~~صلاة وتخصيصه بلا مخصص شرعي لا يجوز. أطلق في الفائتة فشملت الوتر لأنه
~~واجب على قوله، وأما على قولهما فهو سنة فينبغي أن لا يقضي بعد طلوع الفجر
~~لكراهة التنفل فيه، لكن في القنية: الوتر يقضي بعد طلوع الفجر بالاجماع
~~بخلاف سائر السنن اه‍. ولا يخفى ما فيه. واقتصر على الثلاثة ليفيد أن
~~PageV01P437
# بقية الواجبات من الصلاة داخل في النفل فيكره فيهما كالمنذور خلافا لأبي
~~يوسف، وما شرع فيه من النفل ثم أفسده وركعتي الطواف لأن ما التزمه بالنذر
~~نفل لأن النذر سبب موضوع لالتزامه بخلاف سجود التلاوة ms0455 لأنها ليست بنفل لأن
~~التنفل بالسجدة غير مشروع فيكون واجبا بإيجاب الله تعالى، ولأنه تعلق وجوب
~~النذر بسبب من جهته وسجدة التلاوة بإيجابه تعالى وإن كانت التلاوة فعله
~~كجمع المال فعله، ووجوب الزكاة بإيجاب الشرع. وفي فتح القدير: وقد يقال:
~~وجوب السجدة في التحقيق متعلق بالسماع لا بالاستماع ولا التلاوة، وذلك ليس
~~فعلا من المكلف بل وصف خلق فيه بخلاف النذر والطواف والشروع فعله ولولاه
~~لكانت الصلاة نفلا اه‍. وهو قاصر على السامع للتلاوة لأن السبب في حقه
~~السماع على خلاف فيه، وأما التالي فاتفقوا على أن السبب في حقه إنما هو
~~التلاوة لا السماع. وأطلق في التنفل فشمل ماله سبب وما ليس له، فتكره تحية
~~المسجد فيهما للعموم وهو مقدم على عموم قوله صلى الله عليه وسلم من دخل
~~المسجد فليركع ركعتين لأنه مبيح وذلك حاظر. وأشار إلى أنه لو شرع في النفل
~~في وقت مستحب ثم أفسده ثم قضاه فيهما فإنه لا يسقط عن ذمته كما في المحيط،
~~وإلى أنه لو أفسد سنة الفجر ثم قضاها بعد صلاة الفجر فإنه لا يجوز على
~~الأصح. وقيل يجوز والأحسن أن يشرع في السنة ثم يكبر بالفريضة فلا يكون
~~مفسدا للعمل ويكون منتقلا من عمل إلى عمل. كذا في الظهيرية وفيه نظر، لأنه
~~إذا كبر للفريضة فقد أفسد السنة كما صرحوا به في باب ما يفسد الصلاة. وفي
~~شرح المجمع لابن الملك: ما قاله بعض الفقهاء من أنه إذا أقيم للفجر وخاف
~~رجل فوت الفرض يشرع في السنة فيقطعها فيقضيها قبل الطلوع مردود لكراهة قضاء
~~التنفل الذي أفسده فيه على أن الامر بالشروع للقطع قبيح شرعا، وإلى أنه لا
~~يكره التنفل قبل صلاة العصر في وقته، وإلى أن لصلاة العصر مدخلا في كراهة
~~النوافل فينشأ عنه كراهة التطوع بعد العصر المجموعة إلى الظهر في وقت الظهر
~~بعرفات فيما يظهر، ولم أقف على التصريح به لاحد من أهل المذهب. كذا في شرح
~~منية المصلي. واعلم أن قضاء الفائتة وما معها لا تكره ms0456 بعد صلاة العصر إلى
~~غاية التغير لا إلى الغروب كما هو ظاهر كلامه.
# قوله (وبعد طلوع الفجر بأكثر من سنة الفجر) أي ومنع عن التنفل بعد طلوع
~~الفجر PageV01P438
# قبل صلاة الفجر بأكثر من سنته قصدا لما رواه أحمد وأبو داود لا صلاة بعد
~~الصبح إلا ركعتين وفي رواية الطبراني إذا طلع الفجر فلا تصلوا إلا ركعتين
~~قيدنا بكونه قصدا لما في الظهيرية: ولو شرع في التطوع قبل طلوع الفجر فلما
~~صلى ركعة طلع الفجر، قيل يقطع الصلاة، وقيل يتمها، والأصح أنه يتمها، ولا
~~تنوب عن سنة الفجر على الأصح.
# ولو اقتصر المصنف وقال وعن التنفل بعد طلوع الفجر بأكثر من سنته وبعد
~~صلاة العصر لأغناه عن التطويل كما لا يخفى. وإنما أتى بالفجر ثانيا ظاهرا
~~ولم يقل بسنته مضمرا لأنها ليست سنة الفجر بمعنى الزمن وإنما هي سنة صلاة
~~الفجر فهو على حذف مضاف أي بأكثر من سنة صلاة الفجر. وفي المجتبى: تخفف
~~القراءة في ركعتي الفجر، قيد بالتنفل لأن قضاء الفائتة بعد طلوع الفجر ليس
~~بمكروه لأن النهي عن التنفل فيه لحق ركعتي الفجر حتى يكون كالمشغول بها لأن
~~الوقت متعين لها حتى لو نوى تطوعا كان عن سنة الفجر من غير تعيين منه فلا
~~يظهر في حق الفرض لأنه فوقها، والبحث المتقدم لابن الهمام يجري هنا للنهي
~~الذي ذكرناه في المسألة السابقة. وفي العناية. والحاصل أن ما كان النهي فيه
~~لمعنى في الوقت أثر في الفرائض والنوافل جميعا، وما كان لمعنى في غيره أثر
~~في النوافل دون الفرائض وما هو في معناه اه‍. قوله (وقبل المغرب) أي ومنع
~~عن التنفل بعد غروب الشمس قبل صلاة المغرب لما رواه أبو داود: سئل ابن عمر
~~رضي الله عنهما عن الركعتين قبل المغرب فقال: ما رأيت أحدا على عهد رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يصليهما. وهو يقتضي نفي المندوبية. أما ثبوت
~~الكراهة فلا إلا أن يدل دليل آخر. وما ذكر من استلزام تأخير المغرب فقد
~~قدمنا عن القنية استثناء القليل، ms0457 والركعتان لا تزيد على القليل إذا تجوز
~~فيهما. PageV01P439
# وفي صحيح البخاري أنه صلى الله عليه وسلم قال صلوا قبل المغرب ركعتين وهو
~~أمر ندب وهو الذي ينبغي اعتقاده في هذه المسألة والله الموفق. وما ذكروه في
~~الجواب لا يدفعه قيدنا بالتنفل لأنه يجوز قضاء الفائتة وصلاة الجنازة وسجدة
~~التلاوة في هذا الوقت كما صرح به غير واحد كقاضيخان وصاحب الخلاصة يعني من
~~غير كراهة، وقد قدمنا أنه يبدأ بصلاة المغرب ثم يصلون على الجنازة ثم يأتون
~~بالسنة، ولعله بيان الأفضل. وفي شرح المنية معزيا إلى حجة الدين البلخي: إن
~~الفتوى على تأخير صلاة الجنازة عن سنة الجمعة وهي سنة، فعلى هذا تؤخر عن
~~سنة المغرب لأنها آكد.
# قوله (ووقت الخطبة) أي ومنع عن التنفل وقت الخطبة لأن الاستماع فرض
~~والامر بالمعروف حرام وقتها الرواية الصحيحين إذا قلت لصاحبك أنصت والإمام
~~يخطب فقد لغوت (1) فكيف بالتنفل. وأما ما رواه الجماعة عن جابر أن رجلا جاء
~~إلى الجمعة والنبي صلى الله عليه وسلم يخطب فقال: أصليت يا فلان؟ قال: صل
~~ركعتين وتجوز فيهما. وسماه النسائي سليكا الغطفاني، فالجواب أنه صلى الله
~~عليه وسلم أمسك له حتى فرغ من صلاته كما صرح به الدارقطني من رواية أنس، أو
~~كان ذلك قبل الشروع في الخطبة كما ذكره النسائي. كذا في شرح النقاية.
~~واقتصر الشارح على الأول وفي كل منهما نظر إذ النفل مكروه بعد PageV01P440
# خروج الإمام للخطبة قبل الخطبة ووقتها، سواء أمسك الخطيب عنها أو لا،
~~أطلق الخطبة فشملت كل خطبة، سواء كانت خطبة جمعة أو عيد أو كسوف أو استسقاء
~~كما في الخانية، أو حج وهي ثلاث أو ختم أي ختم القران كما في المجتبى، أو
~~خطبة نكاح وهي مندوبة كما في شرح منية المصلي، وإلى هنا صارت الأوقات التي
~~تكره الصلاة فيها ثمانية على ما ذكره المصنف، وسيأتي أنه إذا خرج الإمام
~~إلى الخطبة فلا صلاة ولا كلام فلذا لم يذكره هنا. ومنها إذا أقيمت الصلاة
~~فإن التطوع مكروه إلا سنة الفجر ms0458 إن لم يخف فوت الجماعة، ومنها التنفل قبل
~~صلاة العيدين مطلقا وبعدها في المسجد لا في البيت، ومنها التنفل بين صلاتي
~~الجمع بعرفة ومزدلفة، ومنها وقت المكتوبة إذا ضاق يكره أداء غير المكتوبة
~~فيه، ومنها وقت مدافعة الأخبثين، ومنها وقت حضور الطعام إذا كانت النفس
~~تائقة إليه، والوقت الذي يوجد فيه ما يشغل البال من أفعال الصلاة ويخل
~~بالخشوع كائنا ما كان ذلك الشاغل. كذا في شرح منية المصلي. وذكر في غاية
~~البيان من الأوقات المكروهة ما بعد نصف الليل لأداء العشاء لا غير وفيه
~~نظر، إذ ليس هو وقت كراهة وإنما الكراهة في التأخير فقط. قوله (وعن الجمع
~~بين الصلاتين في وقت بعذر) أي منع عن الجمع بينهما في وقت واحد بسبب العذر
~~للنصوص القطعية بتعيين الأوقات فلا يجوز تركه إلا بدليل مثله، ولرواية
~~الصحيحين قال عبد الله بن مسعود: والذي لا إله غيره ما صلى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم صلاة قط إلا لوقتها إلا صلاتين جمع بين الظهر والعصر بعرفة،
~~وبين المغرب والعشاء بجمع. وأما ما روي من الجمع بينهما فمحمول على الجمع
~~فعلا بأن صلى الأولى في آخر وقتها، والثانية في أول وقتها. ويحمل تصريح
~~الراوي بالوقت على المجاز لقربه منه، والمنع عن الجمع المذكور عندنا مقتض
~~للفساد إن كان جمع تقديم، وللحرمة إن كان جمع تأخير مع الصحة كما لا يخفى.
~~وذهب الشافعي وغيره من الأئمة إلى جواز الجمع للمسافر بين الظهر والعصر
~~وبين المغرب والعشاء، وقد شاهدت كثيرا من الناس في الاسفار خصوصا في سفر
~~الحج ماشين على هذا تقليدا للإمام الشافعي في ذلك إلا أنهم يخلون بما ذكرت
~~الشافعية في كتبهم من الشروط له فأحببت إيرادها إبانة لفعله على وجهه
~~لمريده. اعلم أنهم بعد أن اتفقوا على أن فعل كل صلاة في وقتها أفضل إلا
~~للحاج في الظهر والعصر بعرفة، وفي حق المغرب والعشاء بمزدلفة قالوا: شروط
~~التقديم ثلاثة: البداءة بالأولى، ونية الجمع بينهما ومحل هذه النية عند
~~PageV01P441
# التحريم أعني في الأولى ms0459 ويجوز في أثنائها في الأظهر، ولو نوى مع السلام
~~منها جاز على الأصح. والموالاة بأن لا يطول بينهما فصل، فإن طال وجب تأخير
~~الثانية إلى وقتها. ولا يضر فصل يسير وما عده العرف فصلا طويلا فهو طويل
~~يضر، وما لا فلا. وللمتيمم الجمع على الصحيح ولا يشترط على الصحيح في جواز
~~تأخير الأولى إلى الثانية سوى تأخيرها بنية الجمع بينهما، والأصح أنه إن
~~نوى وقد بقي من الوقت ما يسع ركعة كفى على ما في الرافعي والروضة. واعتبر
~~في شرح المهذب قدر الصلاة فإن لم ينو كما ذكرنا وأخر عصى في التأخير وكانت
~~صلاته قضاء. قالوا: وإذا كان سائرا وقت الأولى فتأخيرها إلى وقت الثانية
~~أفضل، وإن كان نازلا فتقديم الثانية إلى وقت الأولى أفضل. ذكره ابن أمير
~~حاج في مناسكه والله سبحانه وتعالى أعلم.
# باب الاذان.
# هو لغة الاعلام ومنه قوله تعالى * (وأذان من الله ورسوله) * وشرعا إعلام
~~مخصوص في وقت مخصوص. وسبيه الابتدائي أذان جبريل عليه السلام ليلة الاسراء
~~وإقامته حين صلى النبي صلى الله عليه وسلم إماما بالملائكة وأرواح
~~الأنبياء، ثم رؤيا عبد الله بن زيد الملك النازل من السماء في المنام وهو
~~مشهور وصححه الأسبيجابي. واختلف في هذا الملك فقيل جبريل، وقيل غيره. كذا
~~في العناية والبقائي. دخول الوقت ودليله الكتاب * (إذا نودي للصلاة من يوم
~~الجمعة) * والسنة والاجماع. وصفته ستأتي. وركنه الألفاظ المخصوصة، وكيفيته
~~معلومة. وأما سننه فنوعان: سنن في نفس الاذان، وسنن في صفات المؤذن. أما
~~الأول فسيأتي، وأما الثاني فأن يكون رجلا عاقلا ثقة عالما بالسنة وأوقات
~~الصلاة، فأذان الصبي العاقل ليس بمستحب ولا مكروه في ظاهر الرواية فلا يعاد
~~ويشهد له الحديث وليؤذن لكم خياركم وصرحوا بكراهة أذان الفاسق من غير تقييد
~~بكونه عالما أو غيره. ثم يدخل في كونه خيارا أن لا يأخذ على PageV01P442
# الاذان أجرا فإنه لا يحل للمؤذن ولا للإمام لحديث أبي داود واتخذ مؤذنا
~~لا يأخذ على الاذان أجرا (1) قالوا: فإن لم يشارطهم على شئ لكن عرفوا حاجته ms0460
~~فجمعوا له في وقت شيئا كان حسنا ويطيب له، وعلى هذا المفتى لا يحل له أخذ
~~شئ على ذلك لكن ينبغي للقوم أن يهدوا إليه. كذا في فتح القدير وهو على قول
~~المتقدمين. أما على المختار للفتوى في زماننا فيجوز أخذ الأجر للإمام
~~والمؤذن والمعلم والمفتى كما صرحوا به في كتاب الإجارات. وفي فتاوى
~~قاضيخان: المؤذن إذا لم يكن عالما بأوقات الصلاة لا يستحق ثواب المؤذنين.
~~قال في فتح القدير: ففي أخذ الأجر أولى اه‍. وقد يمنع لما أنه في الأول
~~للجهالة الموقعة في الغرر لغيره بخلافه في الثاني. وهل يستحق المعلوم
~~المقدر في الوقف للمؤذن؟ لم أره في كلام أئمتنا، وصرح النووي في شرح المهذب
~~بأنه لم يصح أذانه فيمن يولي ويرتب للاذان. واختلف هل الاذان أفضل أما
~~الإمامة: قيل بالأول للآية * (ومن أحسن قولا ممن دعا إلى الله) * فسرته
~~عائشة بالمؤذنين، وللحديث المؤذنون أطول أعناقا يوم القيامة. (2) واختلف في
~~معناه على أقوال: قيل أطول الناس رجاء يقال طال عنقي إلى وعدك أي رجائي،
~~وقيل أكثر الناس اتباعا يوم القيامة لأنه يتبعهم كل من يصلي بأذانهم يقال
~~جاءني عنق من الناس أي جماعة، وقيل أعناقهم تطول حتى لا يلجمهم العرق يوم
~~القيامة، وقيل إعناقا بكسر الهمزة أي هم أشد الناس إسراعا في السير وقيل
~~الإمامة أفضل لأن النبي صلى الله عليه وسلم والخلفاء من بعده كانوا أئمة
~~ولم يكونوا مؤذنين وهم لا يختارون من الأمور إلا أفضلها، وقيل هما سواء.
~~وذكر الفخر الرازي في تفسير سورة المؤمنون أن بعض العلماء اختار الإمامة
~~فقيل له في ذلك فقال: أخاف إن تركت الفاتحة أن يعاتبني الشافعي، وإن قرأتها
~~مع الإمام أن يعاتبني أبو حنيفة، فاخترت الإمامة طلبا للخلاص من هذا
~~الاختلاف اه‍. وقد كنت أختارها لهذا المعنى بعينه قبل الاطلاع على هذا
~~النقل والله الموفق. واختار المحقق ابن الهمام أنها أفضل لما ذكرناه، وقول
~~عمر " لولا الخليفي لأذنت " لا يستلزم تفضيله عليها بل مراده لأذنت مع
~~الإمامة لا مع تركها، فيفيد ms0461 أن الأفضل كون الإمام هو المؤذن وهذا مذهبنا
~~وعليه كان أبو حنيفة كما علم من أخباره اه‍. وفي القنية: وينبغي أن يكون
~~المؤذن مهيبا ويتفقد أحوال الناس ويزجر المتخلفين عن الجماعات ولا يؤذن
~~لقوم آخرين إذا صلى في مكانه ويسن الاذان في موضع عال والإقامة على الأرض،
~~وفي أذان المغرب اختلاف المشايخ اه‍. والظاهر PageV01P443
# أنه يسن المكان العالي في أذان المغرب أيضا كما سيأتي. وفي السراج
~~الوهاج: وينبغي للمؤذن أن يؤذن في موضع يكون أسمع للجيران، ويرفع صوته ولا
~~يجهد نفسه لأنه يتضرر بذلك. وفي الخلاصة: ولا يؤذن في المسجد. وفي
~~الظهيرية: وولاية الأذان والإقامة لمن بنى المسجد وإن كان فاسقا والقوم
~~كارهون له، وكذا الإمامة إلا أن هاهنا استثنى الفاسق اه‍. يعني في الإمامة.
# قوله (سن للفرائض) أي سن الاذان للصلوات الخمس والجمعة سنة مؤكدة قوية
~~قريبة من الواجب حتى أطلق بعضهم عليه الوجوب، ولهذا قال محمد: لو اجتمع أهل
~~بلد على تكره قاتلناهم عليه. وعند أبي يوسف يحبسون ويضربون وهو يدل على
~~تأكده لا على وجوبه لأن المقاتلة لما يلزم من الاجتماع على تركه من
~~استخفافهم بالدين بخفض أعلامه لأن الاذان من أعلام الدين كذلك. واختار في
~~فتح القدير وجوبه لأن عدم الترك مرة دليل الوجوب ولا يظهر كونه على الكفاية
~~وإلا لم يأثم أهل بلدة بالاجتماع على تركه إذا قام به غيرهم ولم يضربوا ولم
~~يحبسوا، واستشهد على ذلك بما في معراج الدراية عن أبي حنيفة وأبي يوسف صلوا
~~في الحضر الظهر أو العصر بلا أذان ولا إقامة أخطأوا السنة وأثموا اه‍.
~~والجواب أن المواظبة المقرونة بعدم الترك مرة لما اقترنت بعدم الانكار على
~~من لم يفعله كانت دليل السنية لا الوجوب كما صرح به في فتح القدير في باب
~~الاعتكاف. والظاهر كونه على الكفاية بمعنى أنه إذا فعل في بلد سقطت
~~المقاتلة عن أهلها لا بمعنى أنه إذا أذن واحد في بلد سقط عن سائر الناس من
~~غير أهل تلك البلدة إذ لم يحصل به إظهار ms0462 أعلام الدين، ولو لم يكن على
~~الكفاية بهذا المعنى لكان سنة في حق كل أحد وليس كذلك إذا أذان الحي يكفينا
~~كما سيأتي والاستشهاد بالاثم على تركه لا يدل على الوجوب عندنا لأنه مشترك
~~بين الواجب والسنة المؤكدة، ولهذا كان الصحيح أنه يأثم إذا ترك سنن الصلوات
~~المؤكدة كما سيأتي في باب PageV01P444
# النوافل إن شاء الله تعالى. ولعل الاثم مقول بالتشكيك بعضه أقوى من بعض
~~ولهذا صرح في الرواية بالسنية حيث قال: أخطأوا السنة. وفي غاية البيان
~~والمحيط: والقولان متقاربان لأن السنة المؤكدة في معنى الواجب في حق لحوق
~~الاثم لتاركهما اه‍. وخرج بالفرائض ما عداها فلا أذان للوتر ولا للعيد ولا
~~للجنائز ولا للكسوف والاستسقاء والتراويح والسنن الرواتب لأنها اتباع
~~للفرائض، والوتر وإن كان واجبا عنده لكنه يؤدي في وقت العشاء فاكتفي بأذانه
~~لا لأن الاذان لهما على الصحيح كما ذكره الشارح.
# قوله (بلا ترجيع) أي ليس فيه ترجيع وهو أن يخفض بالشهادتين صوته ثم يرجع
~~فيرفع بهما صوته لأن بلالا كان لا يرجع، وأبو محذورة رجع بأمره صلى الله
~~عليه وسلم للتعليم كما كان عادته في تعليم أصحابه لا لأنه سنة، ولان
~~المقصود منه الاعلام ولا يحصل بالاخفاء فصار كسائر كلماته. والظاهر من
~~عباراتهم أن الترجيع عندنا مباح فيه ليس بسنة ولا مكروه لكن ذكر الشارح
~~وغيره أنه لا يحل الترجيع بقراءة القرآن ولا التطريب فيه. والظاهر أن
~~الترجيع هنا ليس هو الترجيع في الاذان بل هو التغني. وفي غاية البيان معزيا
~~إلى ابن سعد في الطبقات:
# كان لرسول الله صلى الله عليه وسلم ثلاثة مؤذنين: بلال وأبو محذورة وعمرو
~~بن أم مكتوم، فإذا غاب بلال أذن أبو محذورة، وإذا غاب أبو محذورة أذن عمرو.
~~قال الترمذي: أبو محذورة اسمه سمرة بن معير. قوله (ولحن) أي ليس فيه لحن أي
~~تلحين وهو كما في المغرب التطريب والترنم، يقال لحن في قراءته تلحينا طرب
~~فيها وترنم. وأما اللحن فهو الفطنة والفهم لما لا PageV01P445
# يفطن له غيره ومنه الحديث لعل ms0463 بعضكم ألحن بحجته من بعض (1) وفي الصحاح:
~~اللحن الخطأ في الاعراب، والتلحين التخطئة. والمناسب هنا المعنى الأول
~~والثالث ولهذا فسره ابن الملك بالتغني بحيث يؤدي إلى تغيير كلماته، وقد
~~صرحوا بأنه لا يحل فيه. وتحسين الصوت لا بأس به من غير تغن. كذا في
~~الخلاصة. وظاهره أن تركه أولى لكن في فتح القدير:
# وتحسين الصوت مطلوب ولا تلازم بينهما. وقيده الحلواني بما هو ذكر فلا بأس
~~بإدخال المد في الحيعلتين، فظهر من هذا أن التلحين هو إخراج الحرف عما يجوز
~~له في الأداء من نقص من الحروف أو من كيفياتها وهي الحركات والسكنات أو
~~زيادة شئ فيها. وأشار إلى أنه لا يحل سماع المؤذن إذا لحن كما صرحوا به ودل
~~كلامه أنه لا يحل في القراءة أيضا بل أولى قراءة وسماعا. وقيده بالتلحين
~~لأن التفخيم لا بأس به لأنه أحد اللغتين. كذا في المبسوط.
# وفي المغرب: أنه تغليظ اللام في اسم الله تعالى وهو لغة أهل الحجاز ومن
~~يليهم من العرب.
# وذكر في الكافي خلافا فيه بين القراء وصرح الشارح بكراهة الخطأ في أعراب
~~كلماته قوله (ويزيد بعد فلاح أذان الفجر الصلاة خير من النوم مرتين) لحديث
~~بلال حيث ذكرها حين وجد النبي صلى الله عليه وسلم نائما فلما انتبه أخبره
~~به فاستحسنه وقال: اجعله في أذانك. وهو للندب بقرينة قوله ما أحسن هذا.
~~وإنما خص الفجر به لأنه وقت نوم وغفلة فخص بزيادة الاعلام دون العشاء لأن
~~النوم قبلها مكروه أو نادر. وإنما كان النوم مشاركا للصلاة في أصل الخيرية
~~لأنه قد يكون عبادة كما إذا كان وسيلة إلى تحصيل طاعة أو ترك معصية، أو لأن
~~النوم راحة في الدنيا والصلاة راحة في الآخرة فتكون الراحة في الآخرة أفضل.
~~وفي قوله بعد فلاح أذان الفجر رد على من يقول إن محلها بعد الاذان بتمامه
~~وهو اختيار الفضلي.
# هكذا في المستصفى.
# قوله (والإقامة مثله) أي مثل الاذان في كونه سنة الفرائض فقط وفي عدد
~~كلماته وفي ترتيبها لحديث الملك النازل ms0464 من السماء فإنه أذن مثنى مثنى،
~~وأقام مثنى مثنى، ولحديث الترمذي عن أبي محذورة: علمني رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم الاذان تسع عشرة كلمة والإقامة سبع عشرة كلمة. وإنما قال تسع
~~عشرة كلمة لأجل الترجيع وإلا فالاذان عندنا خمس عشرة كلمة. وهذا الحديث لم
~~يعمل بمجموعه الفريقان فإن الشافعية لا يقولون بتثنية الإقامة، والحنيفة لا
~~يقولون PageV01P446
# بالترجيع. وأما ما رواه البخاري أمر بلال أن يشفع الاذان ويوتر الإقامة
~~فمحمول على إيتار صوتها بأن يحدر فيها كما هو المتوارث ليوافق ما رويناه من
~~النص الغير المحتمل لا إيتار ألفاظها، ويدل عليه أن الشافعية لا يقولون
~~بإيتار التكبير بل هو مثنى في الإقامة عندهم، وقد قال الطحاوي: تواترت
~~الآثار عن بلال أنه كان يثني الإقامة حتى مات. وفي الخلاصة:
# وإن أذن رجل وأقام آخر بإذنه لا بأس به، وإن لم يرض به الأول يكره، وهذا
~~اختيار الإمام خواهر زاده. وجواب الرواية أنه لا بأس به مطلقا ويدل عليه
~~إطلاق ما في المجمع حيث قال: ولا نكرهها من غيره. فما ذكره ابن الملك في
~~شرحه من أنه لو حضر ولم يرض بإقامة غيره يكره اتفاقا فيه نظر. وفي الفتاوى
~~الظهيرية: والأفضل أن يكون المقيم هو المؤذن ولو أقام غيره جاز، والظاهر أن
~~الإقامة آكد في السنية من الاذان كما صرح به في فتح القدير، ولهذا قالوا:
~~يكره تركها للمسافر دون الاذان وقالوا: إن المرأة تقيم ولا تؤذن. وفي
~~الخلاصة: والإقامة أفضل من الاذان. وفي القنية: ذكر في الصلاة أنه كان
~~محدثا فقدم رجلا جاء ساعتئذ لا تسن إعادة الإقامة. ويدخل في المثلية تحويل
~~وجهه بالصلاة والفلاح فيها كالاذان ورفع الصوت بها كهو كما صرح به في
~~القنية إلا أن الإقامة أخفض منه كما في غاية البيان، فقول الشارح في عدد
~~الكلمات فيه نظر قوله (ويزيد بعد فلاحها قد قامت الصلاة مرتين) لحديث أبي
~~محذورة. وفي روضة الناطفي: أكره للمؤذن أن يمشي في إقامته. وفي الخلاصة:
~~إذا انتهى المؤذن إلى قد قامت الصلاة ms0465 إن شاء أتمها في مكانه وإن شاء مشى
~~إلى مكان الصلاة إماما كان المؤذن أو غيره. وفي السراج الوهاج: إن كان
~~المؤذن غير الإمام أتمها في موضع البداية من غير خلاف. وفي الظهيرية: ولو
~~أخذ المؤذن في الإقامة ودخل رجل في المسجد فإنه يقعد إلى أن يقوم الإمام في
~~مصلاه. وفي القنية: ولا ينتظر المؤذن ولا الإمام لواحد بعينه بعد اجتماع
~~أهل المحلة إلا أن يكون شريرا وفي الوقت سعة فيعذر، وقيل يؤخر. قوله
~~(ويترسل فيه ويحدر فيها) أي يتمهل في الاذان ويسرع في الإقامة، وحده أن
~~يفصل بين كلمتي الاذان بسكتة بخلاف الإقامة للتوارث ولحديث الترمذي أنه صلى
~~الله عليه وسلم قال PageV01P447
# لبلال: إذا أذنت فترسل في أذانك وإذا أقمت فاحدر. فكان سنة فيكره تركه،
~~ولان المقصود من الاذان الاعلام والترسل بحاله أليق ومن الإقامة الشروع في
~~الصلاة والحدر بحاله أليق.
# وفسر الترسل في الفوائد بإطالة كلمات الاذان والحدر قصرها وإيجازها. وفي
~~الظهيرية: ولو جعل الاذان إقامة يعيد الاذان، ولو جعل الإقامة أذانا لا
~~يعيد لأن تكرار الاذان مشروع دون الإقامة، فما ذكره المصنف في الكافي من
~~أنه لو ترسل فيهما أو حدر فيهما أو ترسل في الإقامة وحدر في الاذان جاز
~~لحصول المقصود وهو الاعلام وترك ما هو زينة لا يضر، يدل على عدم الكراهة
~~والإعادة. وفي فتاوى قاضيخان: أذن ومكث ساعة ثم أخذ في الإقامة فظنها أذانا
~~فصنع كالاذان فعرف يستقبل الإقامة لأن السنة في الإقامة الحدر فإذا ترسل
~~ترك سنة الإقامة وصار كأنه أذن مرتين ا ه‍. لكن قال في المحيط: ولو جعل
~~الاذان إقامة لا يستقبل، ولو جعل الإقامة أذانا يستقبل لأن في الإقامة
~~التغير وقع من أولها إلى آخرها لأنه لم يأت بسنتها وهو الحدر، وفي الاذان
~~التغير من آخره لأنه أتى بسنته في أوله وهو الترسل فلهذا لا يعيد اه‍. وهو
~~مخالف لما في الظهيرية لكن تعليله يفيد أن المراد بجعل الاذان إقامة أنه
~~أتى فيه بقوله قد قامت الصلاة مرتين فليكن هو ms0466 المراد مما في الظهيرية،
~~وتصير مسألة أخرى غير ما في الخانية والكافي وهو الظاهر. ويسكن كلمات
~~الأذان والإقامة لكن في الاذان ينوي الحقيقة، وفي الإقامة ينوي الوقف. ذكره
~~الشارح. وفي المبتغى: والتكبير جزم. PageV01P448
# وفي المضمرات: إنه بالخيار في التكبيرات إن شاء ذكره بالرفع وإن شاء ذكره
~~بالجزم وإن كرر التكبير مرارا فالاسم الكريم مرفوع في كل مرة وذكر أكبر
~~فيما عدا المرة الأخيرة بالرفع وفي المرة الأخيرة هو بالخيار إن شاء ذكره
~~بالرفع وإن شاء ذكره بالجزم.
# قوله (ويستقبل بهما القبلة) أي بالأذان والإقامة لفعل الملك النازل من
~~السماء وللتوارث عن بلال، ولو ترك الاستقبال جاز لحصول المقصود ويكره
~~لمخالفة السنة. كذا في الهداية.
# والظاهر أنها كراهة تنزيه لما في المحيط: وإذا انتهى إلى الصلاة والفلاح
~~حول وجهه يمنة ويسرة ولا يجول قدميه لأنه في حالة الذكر والثناء على الله
~~تعالى والشهادة له بالوحدانية ولنبيه بالرسالة فالأحسن أن يكون مستقبلا،
~~فأما الصلاة والفلاح دعاء إلى الصلاة وأحسن أحوال الداعي أن يكون مقبلا على
~~المدعوين. ويستثنى من سنية الاستقبال ما إذا أذن راكبا فإنه لا يسن
~~الاستقبال بخلاف ما إذا كان ماشيا. ذكره في الظهيرية عن محمد. قوله (ولا
~~يتكلم فيهما) أي في الأذان والإقامة لما فيه من ترك الموالاة ولأنه ذكر
~~معظم كالخطبة. أطلقه فشمل كل كلام فلا يحمد لو عطس هو ولا يشمت عاطسا ولا
~~يسلم ولا يرد السلام وفيه خلاف، والصحيح ما عن أبي يوسف أنه لا يلزمه الرد
~~لا بعده ولا قبله في نفسه. وكذا لو سلم على المصلي أو القارئ أو الخطيب،
~~وأجمعوا أن المتغوط لا يلزمه الرد في الحال ولا بعده لأن السلام عليه حرام
~~بخلاف من في الحمام إذا كان بمئزر. وفي فتاوى قاضيخان: إذا سلم على القاضي
~~والمدرس قالوا لا يجب عليه الرد اه‍. ومثله ذكر في سلام المكدي: ولو تكلم
~~المؤذن في أذانه استأنفه. كذا في فتح القدير. وفي الخلاصة: وإن تكلم بكلام
~~يسير لا يلزمه الاستقبال. وفي الظهيرية: والتنحنح في الاذان ms0467 مكروه إذا لم
~~يكن لتحصيل الصوت. وفي الخلاصة: وكذا في الإقامة وإن قدم في أذانه وإقامته
~~شيئا بأن قال أولا أشهد أن محمدا رسول الله ثم قال أشهد أن لا إله إلا الله
~~فعليه أن يعيد الأول. قوله (ويلتفت يمينا وشمالا بالصلاة والفلاح) لما
~~قدمناه ولفعل بلال رضي الله عنه على ما رواه الجماعة، ثم أطلقه فشمل ما إذا
~~كان وحده على الصحيح لكونه سنة الاذان فلا يتركه خلافا للحلواني لعدم
~~الحاجة إليه.
# وفي السراج الوهاج: إنه من سنن الاذان فلا يخل المنفرد بشئ منها حتى
~~قالوا في الذي يؤذن للمولود ينبغي أن يحول اه‍. وقيد باليمين والشمال لأنه
~~لا يحول وراءه لما فيه من استدبار القبلة، ولا أمامه لحصول الاعلام في
~~الجملة بغيرها من كلمات الاذان. وقوله بالصلاة والفلاح لف ونشر مرتب يعني
~~أنه يلتفت يمينا بالصلاة وشمالا بالفلاح وهو PageV01P449
# الصحيح خلافا لمن قال إن الصلاة باليمين والشمال والفلاح كذلك. وفي فتح
~~القدير: إنه الأوجه ولم يبين وجهه. وقيد بالالتفات لأنه لا يحول قدميه لما
~~رواه الدارقطني عن بلال قال:
# أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا أذنا أو أقمنا ان لا نزيل
~~أقدامنا عن مواضعها. وأطلق في الالتفات ولم يقيده بالاذان وقدمنا عن الغنية
~~أنه يحول في الإقامة أيضا. وفي السراج الوهاج: لا يحول فيها لأنها لاعلام
~~الحاضرين بخلاف الاذان فإنه إعلام للغائبين، وقيل يحول إذا كان الموضع
~~متسعا.
# قوله (ويستدير في صومعته) يعنى إن لم يتم الاعلام بتحويل وجهه مع ثبات
~~قدميه فإنه يستدير في المئذنة ليحصل التمام. والصومعة المنارة وهي في الأصل
~~متعبد الراهب. ذكره العيني. ولم يكن في زمنه صلى الله عليه وسلم مئذنة لكن
~~روى أبو داود من حديث عروة بن الزبير عن امرأة من بني النجار قالت: كان
~~بيتي من أطول بيت بحول المسجد فكان بلال يأتي بسحر فيجلس عليه ينظر إلى
~~الفجر، فإذا رآه أذن. وفي القنية: يؤذن المؤذن فتعوي الكلاب فله ضربها إن
~~ظن أنها تمتنع بضربه وإلا فلا. وفي ms0468 الخلاصة: ومن سمع الاذان فعليه أن يجيب
~~وإن كان جنبا لأن إجابة المؤذن ليست بأذان. وفي فتاوى قاضيخان: إجابة
~~المؤذن فضيلة وإن تركها لا يأثم. وأما قوله عليه الصلاة والسلام من لم يجب
~~الاذان فلا صلاة له فمعناه الإجابة بالقدم لا باللسان فقط. وفي المحيط: يجب
~~على السامع للاذان الإجابة ويقول مكان حي على الصلاة لا حول ولا قوة إلا
~~بالله، ومكان حي على الفلاح ما شاء الله كان وما لم يشأ لم يكن، لأن إعادة
~~ذلك يشبه الاستهزاء لأن ليس بتسبيح ولا تهليل. وكذا إذا قال الصلاة خير من
~~النوم فإنه يقول صدقت وبررت ولا يقرأ السامع ولا يسلم ولا يرد السلام ولا
~~يشتغل بشئ سوى الإجابة، PageV01P450
# ولو كان السامع يقرأ يقطع القراءة ويجيب. وقال الحلواني: الإجابة بالقدم
~~لا باللسان حتى لو أجاب باللسان ولم يمش إلى المسجد لا يكون مجيبا، ولو كان
~~في المسجد حين سمع الاذان ليس عليه الإجابة. وفي الظهيرية: ولو كان الرجل
~~في المسجد يقرأ القرآن فسمع الاذان لا يترك القراءة لأنه إجابة بالحضور،
~~ولو كان في منزله يترك القراءة ويجيب، ولعله متفرع على قول الحلواني،
~~والظاهر أن الإجابة باللسان واجبة لظاهر الامر في قوله صلى الله عليه وسلم
~~إذا سمعتم المؤذن فقولوا مثل ما يقول إذا لا تظهر قرينة تصرف عنه بل ربما
~~يظهر استنكار تركه لأنه يشبه عدم الالتفات إليه والتشاغل عنه. وفي شرح
~~النقاية: ومن سمع الإقامة لا يجيب، ولا بأس بأن يشتغل بالدعاء عندهما. وفي
~~فتح القدير: إن إجابة الإقامة مستحبة. وفي PageV01P451
# غيره إنه يقول إذا سمع قد قامت الصلاة أقامها الله وأدامها. وفي
~~التفاريق: إذا كان في المسجد أكثر من مؤذن أذنوا واحدا بعد واحد فالحرمة
~~للأول. وسئل ظهير الدين عمن سمع في وقت من جهات ماذا عليه؟ قال: إجابة أذان
~~مسجده بالفعل. وفي فتح القدير: وهذا ليس مما نحن فيه إذ مقصود السائل أي
~~مؤذن يجيب باللسان استحبابا أو وجوبا والذي ينبغي إجابة الأول، سواء كان
~~مؤذن مسجده أو ms0469 غيره لأنه حيث سمع الاذان ندب له الإجابة أو وجبت على
~~القولين. وفي القنية: سمع الاذان وهو يمشي فالأولى أن يقف ساعة ويجيب.
# وعن عائشة رضي الله عنها: إذا سمع الاذان فما عمل بعده فهو حرام. وكانت
~~تضع مغزلها، وإبراهيم الصائغ يلقي المطرقة من ورائه، ورد خلف شاهدا
~~لاشتغاله بالنسيج حالة الاذان. وعن السلماني: كان الامراء يوقفون أفراسهم
~~له ويقولون كفوا اه‍. وأما الحوقلة عند الحيعلة فهو وإن خالف ظاهر قوله
~~عليه السلام فقولوا مثل ما يقول لكنه ورد فيه حديث مفسر لذلك رواه مسلم،
~~واختار المحقق في فتح القدير الجمع بين الحوقلة والحيعلة عملا بالأحاديث
~~لأنه ورد في بعض الصور طلبها صريحا في مسند أبي يعلى إذا قال حي على الصلاة
~~قال حي على الصلاة إلى أخره. وقولهم إنه يشبه الاستهزاء لا يتم إذ لا مانع
~~من صحة اعتبار المجيب بهما داعيا لنفسه محركا منها السواكن مخاطبا لها، وقد
~~أطال رحمه الله الكلام فيه. وبهذا ظهر أن ما في غاية البيان من أن سامع
~~الحيعلة لا يقول مثل ما يقول المؤذن لأنه يشبه الاستهزاء وما يفعله بعض
~~الجهلة فذاك ليس بشئ اه‍. ليس بشئ اه‍. لأنه كيف ينسب فاعله إلى الجهل مع
~~وروده في بعض الأحاديث والأصول تشهد له لأن عندنا المخصص الأول ما لم يكن
~~متصلا لا يخصص بل يعارض أو يقدم العام، وقال به بعض مشايخنا كما في
~~الظهيرية. وفي فتح القدير: وقد رأينا من مشايخ السلوك من كان يجمع بينهما
~~فيدعو نفسه ثم يتبرأ من الحول والقوة ليعمل بالحديثين. وفي حديث عمرو بن
~~أبي أمامة التنصيص على أن لا يسبق المؤذن بل يعقب كل جملة منه بجملة منه
~~اه‍. ولم أر حكم ما إذا فرغ المؤذن ولم يتابعه السامع هل يجيب بعد فراغه،
~~وينبغي أنه إن طال الفصل لا يجيب وإلا يجيب. وفي المجتبى: في ثمانية مواضع
~~إذا سمع الاذان لا يجيب: في الصلاة، واستماع خطبة الجمعة، وثلاث خطب
~~الموسم: والجنازة، وفي تعلم العلم وتعليمه، والجماع ms0470 والمستراح، وقضاء
~~الحاجة، والتغوط. قال أبو حنيفة: لا يثني بلسانه. وكذا الحائض والنفساء لا
~~يجوز أذانهما وكذا ثناؤهما اه‍. والمراد بالثناء الإجابة وكذا لا تجب
~~الإجابة عند PageV01P452
# الاكل كما صرح به. وفي صحيح البخاري عن جابر رضي الله عنه عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم من قال حين يسمع النداء اللهم رب هذه الدعوة التامة والصلاة
~~القائمة آت محمدا الوسيلة والفضيلة وابعثه مقاما محمودا الذي وعدته حلت له
~~شفاعتي يوم القيام وفي المجتبى من كتاب الشهادات: من سمع الاذان وانتظر
~~الإقامة في بيته لا تقبل شهادته.
# قوله (ويجعل أصبعيه في أذنيه) لقوله صلى الله عليه وسلم اجعل إصبعيك في
~~أذنيك فإنه ارفع لصوتك والامر للندب بقرينة التعليل فلهذا لو لم يفعل كان
~~حسنا، وكذا لو جعل يديه على أذنيه. فإن قيل ترك السنة كيف يكون حسنا قلنا:
~~لأن الاذان معه أحسن فإذا تركه بقي الاذان حسنا.
# كذا في الكافي. فالحسن راجع إلى الاذان. وإنما كان ذلك أبلغ في الاعلام
~~لأن الصوت يبدأ من مخارج النفس فإذا سد أذنيه اجتمع النفس في الفم فخرج
~~الصوت عاليا من غير ضرورة، وفيه فائدة أخرى وهي ربما لم يسمع إنسان صوته
~~لصمم أو بعد أو غيرهما فيستدل بأصبعيه على أذنه. ولا يستحب وضع الإصبع في
~~الاذن في الإقامة لما قدمنا أن الإقامة أخفض من الاذان. قوله (ويثوب) أي
~~المؤذن والتثويب العود إلى الاعلام بعد الاعلام ومنه الثيب لأن مصيبها عائد
~~إليها، والثواب لأن منفعة عمله تعود إليه، والمثابة لأن الناس يعودون إليه.
# ووقته بعد الاذان على الصحيح كما ذكره قاضيخان، وفسره في رواية الحسن بأن
~~يمكث بعد الاذان قدر عشرين آية ثم يثوب ثم يمكث كذلك ثم يقيم وهو نوعان:
~~قديم وحادث.
# فالأول الصلاة خير من النوم وكان بعد الاذان إلا أن علماء الكوفة ألحقوه
~~بالاذان، والثاني أحدثه علماء الكوفة بين الأذان والإقامة حي على الصلاة
~~مرتين حي على الفلاح مرتين.
# وأطلق في التثويب فأفاد أنه ليس لفظ يخصه بل تثويب كل بلد على ms0471 ما
~~تعارفوه، إما بالتنحنح أو بقوله الصلاة الصلاة أو قامت قامت لأنه للمبالغة
~~في الاعلام وإنما يحصل بما تعارفوه.
# فعلى هذا إذا أحدث الناس إعلاما مخالفا لما ذكر جاز. كذا في المجتبى.
~~وأفاد أنه لا يخص صلاة بل هو في سائر الصلوات وهو اختيار المتأخرين لزيادة
~~غفلة الناس وقلما يقومون عند سماع الاذان، وعند المتقدمين هو مكروه في غير
~~الفجر وهو قول الجمهور كما حكاه النووي في شرح المهذب لما روي أن عليا رأى
~~مؤذنا يثوب في العشاء فقال: أخرجوا هذا المبتدع من المسجد. وعن ابن عمر
~~مثله. ولحديث الصحيحين من أحدث في أمرنا هذا ما ليس منه فهو PageV01P453
# رد (2) وأفاد أنه لا يخص شخصا دون آخر فالأمير وغيره سواء وهو قول محمد،
~~لأن الناس سواسية في أمر الجماعة. وخص أبو يوسف الأمير وكل من كان مشتغلا
~~بمصالح المسلمين كالمفتي والقاضي والمدرس بنوع إعلام بأن يقول السلام عليك
~~أيها الأمير حي على الصلاة حي على الفلاح الصلاة يرحمك الله. واختاره
~~قاضيخان وغيره لكن ذكر ابن الملك أن أبا حنيفة مع محمد وعاب عليه محمد
~~فقال: أف لأبي يوسف حيث خص الامراء بالذكر والتثويب ومال إليهم. ولكن أبو
~~يوسف رحمه الله وإنما خص أمراء زمانه لأنهم كانوا مشغولين بأمور الرعية.
~~أما إذا كان مشغولا بالظلم والفسق فلا يجوز للمؤذن المرور على بابه ولا
~~التثويب لهم إلا على وجه الامر بالمعروف والنصيحة كما في السراج الوهاج
~~وغيره. وقيد بكون المثوب هو المؤذن لما في القنية معزيا للملتقط: لا ينبغي
~~لاحد أن يقول لمن فوقه في العلم والجاه حان وقت الصلاة سوى المؤذن لأنه
~~استفضال لنفسه. فرع في شرح المهذب للشافعية: يكره أن يقال في الاذان حي على
~~خير العمل لأنه لم يثبت عن النبي صلى الله عليه وسلم والزيادة في الاذان
~~مكروهة اه‍. وقد سمعناه الآن عن الزيدية ببعض البلاد.
# قوله (ويجلس بينهما إلا في المغرب) أي ويجلس المؤذن بين الأذان والإقامة
~~على وجه السنية إلا في المغرب فلا يسن الجلوس بل ms0472 السكوت مقدار ثلاث آيات
~~قصار أو آية طويلة أو مقدار ثلاث خطوات. وهذا عند أبي حنيفة. وقالا: يفصل
~~أيضا في المغر ب بجلسة خفيفة قدر جلوس الخطيب بين الخطبتين وهي مقدار أن
~~تتمكن مقعدته من الأرض بحيث يستقر كل عضو منه في موضعه. والأصل أن الوصل
~~بينهما في سائر الصلوات مكروه إجماعا لحديث بلال اجعل بين أذانك وإقامتك
~~قدر ما يفرغ الآكل من أكله غير أن الفصل في سائر الصلوات بالسنة أو ما
~~يشبهها لعدم كراهية التطوع قبلها. وفي المغرب: كره التطوع قبله فلا يفصل به
~~ثم قال: الجلسة تحقق الفصل كما بين الخطبتين ولا يقع الفصل بالمسكنة لأنها
~~توجد بين كلمات الاذان ولم تعد فاصلة. وقال أبو حنيفة: إن الفصل بالسكتة
~~أقرب إلى التعجيل المستحب والمكان هنا مختلف لأن السنة أن يكون الاذان في
~~المنارة والإقامة في المسجد، وكذا النغمة والهيئة بخلاف خطبتي الجمعة
~~لاتحاد المكان والهيئة فلا يقع الفصل إلا بالجلسة. وفي الخلاصة: ولو فعل
~~المؤذن كما قالا لا يكره عنده، ولو فعل كما قال لا يكره عندهما يعني أن
~~PageV01P454
# الاختلاف في الأفضلية. وبما تقرر علم أنه يستحب التحول للإقامة إلى غير
~~موضع الاذان وهو متفق عليه، وعلم أن تأخير المغرب قدر أداء ركعتين مكروه
~~وقد قدمنا عن القنية أن التأخير القليل لا يكره فيجب حمله على ما هو أقل من
~~قدرهما إذا توسط فيهما ليتفق كلام الأصحاب. كذا في فتح القدير. ولم يذكر
~~المصنف رحمه الله مقدار الجلوس بينهما لأنه لم يثبت في ظاهر الرواية، وروى
~~الحسن عن أبي حنيفة في الفجر قدر ما يقرأ عشرين آية ثم يثوب، وإن صلى ركعتي
~~الفجر بين الاذان والتثويب فحسن، وفي الظهر يصلي بينهما أربع ركعات يقرأ في
~~كل ركعة نحو عشر آيات، والعشاء كالظهر، وإن لم يصل فليجلس قدر ذلك. ولم
~~يذكروا هنا أنه يجلس بينهما بقدر اجتماع الجماعة مع أنهم قالوا: ينبغي
~~للمؤذن مراعاة الجماعة، فإن رآهم اجتمعوا أقام وإلا انتظرهم، ولعله والله
~~أعلم أنه لم يذكر في ms0473 ظاهر الرواية مقدار لهذا لأنه غير منضبط قوله (ويؤذن
~~للفائتة ويقيم) لأن الاذان سنة للصلاة لا للوقت فإذا فاتته صلاة تقضي بأذان
~~وإقامة لحديث أبي داود وغيره أنه صلى الله عليه وسلم أمر بلالا بالأذان
~~والإقامة حين ناموا عن الصبح وصلوها بعد ارتفاع الشمس وهو الصحيح في مذهب
~~الشافعي كما ذكره النووي في شرح المهذب، ولان القضاء يحكي الأداء ولهذا
~~يجهر الإمام بالقراءة إن كانت صلاة يجهر فيها وإلا خافت بها. وذكر الشارح
~~أن الضابط عندنا أن كل فرض - أداء كان أو قضاء - يؤذن له ويقام، سواء أدي
~~منفردا أو بجماعة إلا الظهر يوم الجمعة في المصر، فإن أداءه بأذان وإقامة
~~مكروه يروى ذلك عن علي اه‍. ويستثنى أيضا كما في الفتح ما تؤديه النساء أو
~~تقضيه لجماعتهن لأن عائشة أمتهن بغير أذان ولا إقامة حين كانت جماعتهن
~~مشروعة، وهذا يقتضي أن المنفردة أيضا كذلك لأن تركهما لما كان هو السنة حال
~~شرعية الجماعة كان حال الانفراد أولى. أطلقه فشمل ما إذا قضاها في بيته أو
~~في المسجد. وفي المجتبى معزيا إلى الحلواني: إنه سنة القضاء في البيوت دون
~~المساجد فإن فيه تشويشا وتغليطا اه‍. وإذا كانوا قد صرحوا بأن الفائتة لا
~~تقضى في المسجد لما فيه من إظهار التكاسل في إخراج الصلاة عن وقتها فالواجب
~~الاخفاء، فالاذان للفائتة في المسجد أولى بالمنع، وحكم الاذان للوقتية قد
~~علم من قوله أول الباب سن للفرائض، وسيأتي آخر الباب أنه لا يكره تركهما
~~لمن يصلي في بيته فتعين أن تكون السنة في الأداء إنما هو إذا صلى في
~~PageV01P455
# المسجد بجماعة أو منفردا أو لا، وعليه يحمل كلام الشارح المتقدم. وعلى
~~هذا فقوله ويؤذن للفائتة احتراز عن الوقتية فإنه إذا صلاها في بيته بغير
~~أذان ولا إقامة لم يكره كما قدمناه، وصرح به في السراج الوهاج. فتحرر من
~~هذا أن القضاء مخالف للأداء في الاذان لأنه يكره تركهما في القضاء ولا يكره
~~في الأداء وكلاهما في بيته لا في المسجد، وسيأتي فيه زيادة ms0474 إيضاح آخر
~~الباب. وهل يرفع صوته بأذان الفائتة فينبغي أنه إن كان القضاء بالجماعة
~~يرفع، وإن كان منفردا، فإن كان كذلك في الصحراء يرفع للترغيب الوارد في
~~الحديث في رفع صوت المؤذن لا يسمع مدى صوت المؤذن إنس ولا جن ولا مدر إلا
~~شهد له يوم القيامة (1) وإن كان في البيت لا يرفع ولم أره في كلام أئمتنا.
# قوله (وكذا لاولى الفوائت وخير فيه للباقي) أي في الاذان إن شاء أذن وإن
~~شاء تركه لما روى أبو يوسف بسنده أنه صلى الله عليه وسلم حين شغلهم الكفار
~~يوم الأحزاب عن أربع صلوات عن الظهر والعصر والمغرب والعشاء قضاهن على
~~الولاء وأمر بلالا أن يؤذن ويقيم لكل واحدة منهن، ولان القضاء على حسب
~~الأداء. وله الترك لما عدا الأولى لأن الاذان للاستحضار وهم حضور. وعن محمد
~~في غير رواية الأصول أن الباب بالإقامة لا غير. قال الرازي: إنه قول الكل
~~والمذكور في الظاهر محمول على صلاة واحدة، وهذا الحمل لا يصح لأن المذكور
~~في ظاهر الرواية إنما هو حكم الفوائت صريحا، فكيف يحمل على الواحدة؟ وكيف
~~يصح مع هذا الحمل أن يقال يؤذن لاولى الفوائت ويخير فيه للباقي؟ قيد
~~بالفائتة احترازا عن الفاسدة إذا أعيدت في الوقت فإنه لا يعاد الاذان ولا
~~الإقامة، ولهذا قال في المجتبى: قوم ذكروا فساد صلاة صلوها في المسجد في
~~الوقت قضوها بجماعة فيه ولا يعيدون الاذان ولا الإقامة، وإن قضوها بعد
~~الوقت قضوها في غير ذلك المسجد بأذان وإقامة. وفي المستصفى: التخيير في
~~الاذان للباقي، إنما هو إذا قضاها في مجلس واحد، أما إذا قضاها في مجالس
~~فإنه يشترط كلاهما اه‍. قوله (ولا يؤذن قبل وقت ويعاد فيه) أي في الوقت إذا
~~أذن قبله لأن يراد للاعلام PageV01P456
# بالوقت فلا يجوز قبله بلا خلاف في غير الفجر. وعبر بالكراهة في فتح
~~القدير والظاهر أنها تحريمية، وأما فيه فجوزه أبو يوسف ومالك والشافعي
~~لحديث الصحيحين إن بلالا يؤذن بليل فكلوا واشربوا حتى يؤذن ابن أم مكتوم.
~~(1) ووقته ms0475 عند أبي يوسف بعد ذهاب نصف الليل وهو الصحيح في مذهب الشافعي كما
~~ذكره النووي في شرح المهذب. والسنة عنده أن يؤذن للصبح مرتين: إحداهما قبل
~~الفجر والأخرى عقب طلوعه. ولم أره لأبي يوسف. وعند أبي حنيفة ومحمد لا يؤذن
~~في الفجر قبله لما رواه البيهقي أنه عليه الصلاة والسلام قال: يا بلال لا
~~تؤذن حتى يطلع الفجر. قال في الإمام رجال إسناده ثقات. ولرواية مسلم: كان
~~النبي صلى الله عليه وسلم يصلي ركعتي الفجر إذا سمع الاذان ويخففهما. ويحمل
~~ما رووه على أن معناه لا تعتمدوا على أذانه فإنه يخطئ فيؤذن بليل تحريضا له
~~على الاحتراس عن مثله. وأما أن المراد بالاذان التسحير بناء على أن هذا
~~إنما كان في رمضان كما قاله في الإمام فلذا قال فكلوا واشربوا، والتذكير
~~المسمى في هذا الزمان بالتسبيح ليوقظ النائم ويرجع القائم كما قيل إن
~~الصحابة كانوا خربين خربا مجتهدون في النصف الأول وخربا في الأخير، وكان
~~الفاصل عندهم أذان بلال يدل عليه ما روي عنه عليه السلام لا يمنعكم من
~~سحوركم أذان بلال فإنه يؤذن ليوقظ نائمكم ويرقد قائمكم فلو أوقع بعض كلمات
~~الاذان قبل الوقت وبعضها في الوقت فينبغي أن لا يصح وعليه استئناف الاذان
~~كله. وفهم من كلامه أن الإقامة قبل الوقت لا تصح بالأولى كما صرح به ابن
~~الملك في شرح المجمع، وأنه متفق عليه لكن بقي الكلام فيما إذا قام في الوقت
~~ولم يصل على فوره هل تبطل إقامته؟ لم أره في كلام أئمتنا، وينبغي أنه إن
~~طال الفصل تبطل وإلا فلا. ثم رأيت بعد ذلك في القنية: حضر الإمام بعد إقامة
~~المؤذن بساعة أو صلى سنة الفجر بعدها لا يجب عليه اعادتها اه‍. وفي المجتبى
~~معزيا إلى PageV01P457
# المجرد قال أبو حنيفة: يؤذن للفجر بعد طلوعه، وفي الظهر في الشتاء حين
~~تزول الشمس، وفي الصيف يبرد، وفي العصر يؤخره ما لم يخف تغيير الشمس،
~~والعشاء يؤخر قليلا بعد ذهاب البياض اه‍.
# قوله (وكره أذان الجنب وإقامته وإقامة ms0476 المحدث وأذان المرأة والفاسق
~~والقاعد والسكران) أما أذان الجنب فمكروه رواية واحدة لأنه يصير داعيا إلى
~~ما لا يجيب إليه، وإقامته أولى بالكراهة. قيد بالجنب لأن أذان المحدث لا
~~يكره في ظاهر الرواية وهو الصحيح لأن للاذان شبها بالصلاة حتى يشترط له
~~دخول الوقت وترتيب كلماته كما ترتبت أركان الصلاة وليس هو بصلاة حقيقة
~~فاشترط له الطهارة عن أغلظ الحدثين دون أخفهما عملا بالشبهين وقيل:
# يكره لحديث الترمذي عن أبي هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~لا يؤذن إلا متوضئ وأما إقامة المحدث فلأنها لم تشرع إلا متصلة بصلاة من
~~يقيم، ويروي عدم كراهتها كالاذان، والمذهب الأول. وأما أذان المرأة فلأنها
~~منهية عن رفع صوتها لأنه يؤدي إلى الفتنة، وينبغي أن يكون الخنثى كالمرأة،
~~وأما الفاسق فلان قوله لا يوثق به ولا يقبل في الأمور الدينية ولا يلزم
~~أحدا فلم يوجد الاعلام، وأما القاعدة فلترك سنة الاذان من القيام. أطلقه
~~وهو مقيد بما إذا لم يؤذن لنفسه فإن أذن لنفسه قاعدا فإنه لا يكره لعدم
~~الحاجة إلى الاعلام. ويفهم منه كراهته مضطجعا بالأولى، وأما السكران فلعدم
~~الوثوق بقوله وهو داخل في الفاسق لكن قد يكون سكره من مباح فلا يكون فاسقا
~~فلذا أفرده بالذكر وأشار به إلى كراهة أذان المجنون والصبي الذي لا يعقل
~~بالأولى لما ذكرنا. ولم يتعرض المصنف لإعادة أذان من كره أذانه وفيه تفصيل،
~~قالوا: يعاد أذان الجنب لا إقامته على الأشبه. كذا في الهداية وهو الأصح
~~كما في المجتبى، لأن تكراره مشروع كما في أذان الجمعة لأنه لاعلام الغائبين
~~فتكريره مفيد لاحتمال عدم سماع البعض بخلاف تكرار الإقامة إذ هو غير مشروع.
~~ويفهم منه عدم إعادة إقامة المحدث بالأولى، وظاهر كلام الشارح أن الإعادة
~~لاذان الجنب مستحبة لا واجبة لأنه قال: وإن لم يعد أجزأه الاذان والصلاة.
~~وصرح في الظهيرية باستحباب إعادته، وصرح قاضيخان بأنه تجب PageV01P458
# الطهارة فيه عن أغلظ الحدثين دون أخفهما، فظاهره كغيره أن كراهة أذان
~~الجنب تحريمية لترك الواجب وإن ms0477 كانت إعادته مستحبة. ويعاد أذان المرأة
~~والسكران والجنون والمعتوه والصبي الذي لا يعقل لعدم الاعتماد على أذان
~~هؤلاء فلا يلتفت إليهم فربما ينتظر الناس الاذان المعتبر والحال أنه معتبر
~~فيؤدي إلى تفويت الصلاة أو الشك في صحة المؤدي أو إيقاعها في وقت مكروه،
~~وهذا لا ينتهض في الجنب، وغاية ما يمكن أن ينهض فسقه. وصرح بكراهة أذان
~~الفاسق ولا يعاد فالإعادة فيه ليقع على وجه السنة.
# وفي الخلاصة: خمس خصال إذا وجدت في الأذان والإقامة وجب الاستقبال: إذا
~~غشي على المؤذن في أحدهما أو مات أو سبقه حدث فذهب وتوضأ أو حصر فيه ولا
~~ملقن أو خرس يجب الاستقبال. وفي فتاوى قاضيخان: معناه فإن حمل الوجوب على
~~ظاهره احتيج إلى الفرق بين نفس الاذان فإنه سنة واستقباله بعد الشروع فيه
~~وتحقق العجز عن إتمامه. وقد يقال فيه إذا شرع فيه ثم قطع تبادر إلى ظن
~~السامعين أن قطعه للخطأ فينتظرون الاذان الحق وقد تفوت بذلك الصلاة فوجب
~~إزالة ما يفضي إلى ذلك بخلاف ما إذا لم يكن أذان أصلا حيث لا ينتظرون بل
~~يراقب كل منهم وقت الصلاة بنفسه أو ينصبون لهم مراقبا إلا أن هذا يقتضي
~~وجوب الإعادة فيمن ذكرناهم آنفا إلا الجنب. كذا في فتح القدير. والظاهر أن
~~الوجوب ليس على حقيقته بل بمعنى الثبوت لما في المجتبى: وإذا غشي عليه في
~~أذانه أو أحدث فتوضأ أو مات أو ارتد فالأحب استقبال الاذان. وكذا صرح
~~بالاستحباب في الظهيرية. وفي السراح الوهاج وفي القنية: وقف في الاذان
~~لتنحنح أو سعال لا يعيد وإن كانت الوقفة كثيرة يعيد اه‍. وذكر الشارح أن
~~إعادة أذان المرأة والسكران مستحبة فصار الحاصل على هذا أن العدالة
~~والذكورة والطهارة صفات كمال للمؤذن لا شرائط صحة، فأذان الفاسق والمرأة
~~والجنب صحيح حتى يستحق المؤذن معلوم وظيفة الاذان المقررة في الوقف، ويصح
~~تقرير الفاسق فيها، وفي صحة تقرير المرأة في الوظيفة تردد لكن ذكر في
~~السراج الوهاج إذا لم PageV01P459
# يعيدوا أذان المرأة فكأنهم صلوا بغير أذان ms0478 فلهذا كان عليهم الإعادة وهو
~~يقتضي عدم صحته.
# وينبغي أن لا يصح أذان الفاسق بالنسبة إلى قبول خبره والاعتماد عليه لما
~~قدمناه من أنه لا يقبل قوله في الأمور الدينية كما صرح به الشارح. وأما
~~العقل فينبغي أن يكون شرط صحة فلا يصح أذان الصبي الذي لا يعقل والمجنون
~~والمعتوه أصلا، وأما الصبي الذي يعقل فأذانه صحيح من غير كراهة في ظاهر
~~الرواية إلا أن أذان البالغ أفضل. كذا في السراج الوهاج.
# وفي المجمع: ويكره أذان الصبي ويجزئ وأطلقه. فعلى هذا يصح تقريره في
~~وظيفة الاذان، وأما الاسلام فينبغي أن يكون شرط صحة فلا يصح أذان كافر على
~~أي ملة كان، لكن هل يكون بالاذان مسلما؟ قال البزازي في فتاواه من باب
~~السير: وإن شهدوا على الذمي أنه كان يؤذن ويقيم كان مسلما، سواء كان الاذان
~~في السفر أو الحضر. وإن قالوا سمعناه يؤذن في المسجد فلا شئ حتى يقولوا هو
~~مؤذن، فإن قالوا ذلك فهو مسلم لأنهم إذا قالوا هو مؤذن كان ذلك عادة له
~~فيكون مسلما اه‍. فالحاصل أنه لا يكون بالاذان مسلما إلا إذا صار عادة له
~~مع إتيانه بالشهادتين. وينبغي أن يكون ذلك في العيسوية وهم طائفة من اليهود
~~ينسبون إلى أبي عيسى اليهودي الأصبهاني يعتقدون اختصاص رسالة نبينا صلى
~~الله عليه وسلم إلى العرب، فهذا لا يصير بالاذان مسلما، وأما غيرهم فينبغي
~~أن يكون مسلما بنفس الاذان والله الموفق للصواب. وفي السراج الوهاج: إذا
~~ارتد المؤذن بعد الاذان لا يعاد أذانه ولو أعيد فهو أفضل.
# قوله (لا أذان العبد وولد الزنا والأعمى والأعرابي) أي لا يكره أذان
~~هؤلاء لأن قولهم مقبول في الأمور الدينية فيكون ملزما فيحصل به الاعلام
~~بخلاف الفاسق. وفي الخلاصة: وغيرهم أولى PageV01P460
# منهم. وأما ابن أم مكتوم الأعمى فإن بلالا كان يؤذن قبله. وفي النهاية:
~~ومتى كان مع الأعمى من يحفظ عليه أوقات الصلاة يكون حينئذ تأذينه وتأذين
~~البصير سواء. وإنما كرهت إمامتهم لأن الناس ينفرون من الصلاة خلفهم أو لأن
~~العبد ms0479 مشغول بخدمة مولاه فلا يتفرغ للعلم كالأعرابي وهو ليس بموجود في
~~الاذان لعدم احتياجه إلى العلم. وينبغي أن العبد إن أذن لنفسه لا يحتاج إلى
~~إذن سيده، وإن أراد أن يكون مؤذنا للجماعة لم يجز إلا بإذن سيده لأن فيه
~~إضرارا بخدمته لأنه يحتاج إلى مراعاة الأوقات ولم أره في كلامهم قوله (وكره
~~تركهما للمسافر) أي ترك الأذان والإقامة لما رواه البخاري ومسلم عن مالك بن
~~الحويرث أتيت رسول الله صلى الله عليه وسلم أنا وصاحب لي، فلما أردنا
~~الانتقال من عنده قال لنا: إذا حضرت الصلاة فأذنا وأقيما وليؤمكما أكبركما.
~~وإذا كان هذا الخطاب لهما ولا حاجة لهما مترافقين إلى استحضار أحد علم أن
~~المنفرد أيضا يسن له ذلك، وقد ورد في خصوص المنفرد أحاديث في أبي داود
~~والنسائي يعجب ربك من راعي غنم في رأس شظية يؤذن بالصلاة ويصلي فيقول الله
~~عز وجل: انظروا إلى عبدي هذا يؤذن للصلاة ويقيم للصلاة يخاف مني قد غفرت
~~لعبدي وأدخلته الجنة وعن سلمان الفارسي قال قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إذا كان الرجل بأرض فئ فحانت الصلاة فليتوضأ فإن لم يجد ماء فليتيمم،
~~فإن أقام صلى معه ملكاه، وإن أذن وأقام صلى خلفه من جنود الله ما لا يرى
~~طرفاه رواه عبد الرزاق.
# وبهذا ونحوه عرف أن المقصود من الاذان لم ينحصر في الاعلام بل كل منه.
~~ومن الاعلان بهذا الذكر نشر الذكر لله ودينه في أرضه وتذكير العبادة من
~~الجن والإنس الذين لا يرى شخصهم في الفلوات من العباد. قيد بتركهما لأنه لو
~~ترك الاذان وأتى بالإقامة لا يكره لاثر علي رضي الله عنه ولو عكس يكره كما
~~في شرح النقاية قوله (لا لمصل في بيته في المصر) أي لا يكره تركهما له،
~~والفرق بينهما أن المقيم إذا صلى بدونهما حقيقة فقد صلى بهما حكما لأن
~~المؤذن نائب عن أهل المحلة فيهما فيكون فعله كفعلهم، وأما المسافر فقد صلى
~~بدونهما حقيقة وحكما لأن المكان الذي هو فيه لم ms0480 يؤذن فيه أصلا لتلك الصلاة.
~~كذا في الكافي. ومفهومه أنه لو لم يؤذنوا في الحي فإنه يكره تركهما للمصلي
~~في بيته، وقد صرح به في المجتبى أنه لو أذن بعض المسافرين سقط عن الباقين
~~كما لا يخفى. وأطلق في المصلي في بيته فأفاد أنه لا فرق بين الواحدة
~~PageV01P461
# والجماعة. وعن أبي حنيفة في قوم صلوا في المصر في منزل واكتفوا بأذان
~~الناس أجزأهم وقد أساءوا ففرق بين الواحد والجماعة في هذه الرواية.
~~والتقييد بالبيت ليس احترازيا بل المصلي في المسجد إذا صلى بعد صلاة
~~الجماعة لا يكره له تركهما بل ليس له أن يؤذن. وفي السراج الوهاج: وإن دخل
~~مسجدا ليصلي فإنه لا يؤذن ولا يقيم، وإن أذن في مسجد جماعة وصلوا يكره
~~لغيرهم أن يؤذنوا ويعيدوا الجماعة ولكن يصلوا وحدانا، وإن كان المسجد على
~~الطريق فلا بأس أن يؤذنوا فيه ويقيموا اه‍. وفي الخلاصة: جماعة من أهل
~~المسجد أذنوا في المجسد على وجه المخافتة بحيث لم يسمع غيرهم، ثم حضر من
~~أهل المسجد قوم وعلموا فلهم أن يصلوا بالجماعة على وجهها ولا عبرة للجماعة
~~الأولى. والتقييد بالمصر ليس احترازيا أيضا بل القرية كالمصران، كان في
~~القرية مسجد فيه أذان وإقامة وإن لم يكن فيها مسجد، فحكمه حكم المسافر. كذا
~~في شرح النقاية للشمني. والحاصل أن الأذان والإقامة كل منهما سنة في حق أهل
~~المسجد يكره ترك واحد منهما أذانا أو إقامة وأما غيرهم فلا يكونان سنة
~~مؤكدة. قوله (وندبا لهما) أي الأذان والإقامة للمسافر والمصلي في بيته في
~~المصر ليكون الأداء على هيئة الجماعة. وفي السراج الوهاج: ولو أذن المسافر
~~راكبا فلا بأس به من غير كراهة وينزل للإقامة. وفي الظهيرية: بين له مسجد
~~يكره أن يصلي فيه ويترك الإقامة. قوله (لا للنساء) أي لا يندب للنساء أذان
~~ولا إقامة لأنهما من سنن الجماعة المستحبة. قيد بالنساء أي جماعة النساء
~~لأن المرأة المنفردة تقيم ولا تؤذن كما قدمناه. وظاهر ما في السراج الوهاج
~~أنها لا تقيم أيضا وأشار إلى ms0481 أن العبيد لا أذان ولا إقامة عليهم لأنها من
~~سنن الجماعة وجماعتهم غير مشروعة، ولهذا لم يشرع التكبير عقبها أيام
~~التشريق. ذكره الشارح والله سبحانه وتعالى أعلم.
# باب شروط الصلاة وهي جمع شرط على وزن فعل وأصله مصدر، وأما الشرائط
~~فواحدها شريطة. كذا في PageV01P462
# ضياء الحلوم مختصر شمس العلوم في اللغة. فمن عبر هنا بالشرائط فمخالف
~~للغة كما عرفت وللقاعدة التصريفية فإن فعائل لم يحفظ جمعا لفعل بفتح الفاء
~~وسكون العين بخلاف التعبير بالفرائض فإنه صحيح لأن مفرده فريضة كصحائف جمع
~~صحيفة وهو في اللغة العلامة. كذا في فتح القدير. وأما في الصحاح: الشرط
~~معروف والشرط بالتحريك العلامة، وقوله تعالى * (فقد جاء أشراطها) * (محمد:
~~18) أي علاماتها. وفي الشريعة ما يتوقف عليه وجود الشئ ولا يكون داخلا فيه.
~~وقد قسم الأصوليون الخارج المتعلق بالحكم إلى مؤثر فيه ومفض إليه بلا
~~تأثير. فالأول العلة، والثاني السبب وإلا فإن توقف عليه الوجود فالشرط وإلا
~~فإن دل عليه فالعلامة. والشرط حقيقي وجعلي، فالأولى ما يتوقف عليه الشئ في
~~الواقع، والثاني شرعي أي بجعل الشرع فيتوقف شرعا كالشهود للنكاح والطهارة
~~للصلاة، وغير شرعي أي بجعل المكلف بتعليق تصرفه عليه مع إجازة الشرع كأن
~~دخلت الدار فكذا. وذكر الشمني أن المراد بالشروط هنا ما لا يكون المكلف
~~بحصولها شارعا في الصلاة احترازا عن التحريمة فإنها شرط عندنا ولا تذكر في
~~هذا الباب اه‍. وأطلق الشروط ولم يقيدها بالتقدم كما في مختصر القدوري لأنه
~~لا حاجة إليه لأنها صفة كاشفة لا مخصصة إذ الشرط لا يكون إلا متقدما، وما
~~ذكره الشارحون بخلاف ذلك فقد رده في فتح القدير.
# قوله: (هي طهارة بدنه من حدث وخبث وثوبه ومكانه) أما طهارة بدنه من الحدث
~~فبآية الوضوء والغسل، ومن الخبث فبقوله صلى الله عليه وسلم تنزهوا من البول
~~فإن عامة عذاب القبر منه ولحديث فاطمة بنت أبي حبيش اغسلي عنك الدم وصلي.
~~والحدث مانعية شرعية قائمة بالأعضاء إلى غاية استعمال المزيل. والخبث عين
~~مستقذرة شرعا. وقدم الحدث لقوته لأن PageV01P463
# قليله ms0482 مانع بخلاف قليل الخبث. وفي غاية البيان: وفيه نظر لأن القطرة من
~~الخمر أو الدم أو البول إذا وقعت في البئر تنجس، والجنب أو المحدث إذا أدخل
~~يده في الاناء لا ينجس.
# والأولى أن يقال: ليس فيه تقديم لأن الواو لمطلق الجمع ا ه‍. وقد تقدم في
~~الأنجاس شئ منه. وأما طهارة ثوبه فلقوله تعالى * (وثيابك فطهر) * (المدثر:
~~4) فإن الأظهر أن المراد ثيابك الملبوسة وأن معناه طهرها من النجاسة. وقد
~~قيل في الآية غير هذا لكن الأرجح ما ذكرناه وهو قول الفقهاء وهو الصحيح كما
~~ذكره النووي في شرح المهذب، ولعموم الحديثين السابقين. وإذا وجب التطهير
~~لما ذكرناه في الثوب وجب في المكان والبدن بالأولى لأنهما ألزم للمصلي منه
~~لتصور انفصاله بخلافهما. وأراد بالخبث القدر المانع الذي قدمه في باب
~~الأنجاس فلا يرد عليه الاطلاق. وأشار باشتراط طهارة الثوب إلى أنه لو حمل
~~نجاسة مانعة فإن صلاته باطلة. فكذا لو كانت النجاسة في طرف عمامته أو
~~منديله المقصود ثوب هو لابسه فألقى ذلك الطرف على الأرض وصلى فإنه إن تحرك
~~بحركته لا يجوز وإلا يجوز، لأنه بتلك الحركة ينسب لحمل النجاسة. وفي
~~الظهيرية: الصبي إذا كان ثوبه نجسا أو هو نجس فجلس على حجر المصلي وهو
~~يستمسك، أو الحمام النجس إذا وقع على رأس المصلي وهو PageV01P464
# يصلي كذلك جازت الصلاة، وكذلك الجنب أو المحدث إذا حمله المصلي لأن الذي
~~على المصلي مستعمل له فلم يصر المصلي حاملا للنجاسة ا ه‍. ودل كلامه أنه لو
~~صلى ورأسه يصل إلى السقف النجس أو في كلة متنجسة أو في خيمة كذلك فإنها لا
~~تصح لكونه حاملا للنجاسة، ولهذا قال في القنية: إذا صلى في الخيمة ورفع
~~سقفها لتمام قيامه جاز إذا كانت طاهرة وإلا فلا ا ه‍. وفي المحيط: لو صلى
~~وفي يده حبل مشدود على عنق الكلب تجوز صلاته لأن الحبل لما سقط على الأرض
~~فقد انقطع حكم الاتصال به فصار كالعمامة الطويلة ا ه‍. وكذا لو كان الحبل
~~مشدودا في وسطه، ms0483 وكذا لو كان مربوطا في سفينة فيها نجاسة، ومذهب الشافعي أن
~~الصلاة لا تصح في هذه المسائل لأنه حامل للنجاسة كما نقله النووي ولو صلى
~~ومعه جرو كلب أو كل ما لا يجوز أن يتوضأ بسؤره، قيل لم يجز والأصح أنه إن
~~كان فمه مفتوحا لم يجز لأن لعابه يسيل في كمه فيصير مبتلا بلعابه فيتنجس
~~كمه فيمنع الجواز إن كان أكثر من قدر الدرهم، وإن كان فمه مشدودا بحيث لا
~~يصل لعابه إلى ثوبه جاز لأن ظاهر كل حيوان طاهر، ولا ينجس إلا بالموت
~~ونجاسة باطنه في معدنه فلا يظهر حكمها كنجاسة باطن المصلي. ولو صلى وفي كمه
~~قارورة مضمومة فيها بول لم تجز صلاته لأنه في غير معدنه ومكانه، ولو صلى
~~وفي كمه بيضة مذرة قد صار محها دما جازت لأنه في معدنه، والشئ ما دام في
~~معدنه لا يعطي له حكم النجاسة. الكل في المحيط. وأراد بالمكان موضع القدم
~~والسجود فقط، أما طهارة موضع القدم فباتفاق الروايات بشرط أن يضعهما على
~~النجاسة، أما إن رفع القدم التي موضعها نجس وصلى جاز. وإما طهارة موضع
~~السجود ففي أصح الروايتين عن أبي حنيفة وهو قولهما، وأما إن كانت النجاسة
~~في موضع يديه وركبتيه وحذاء إبطيه وصدره جازت صلاته لأن الوضع على النجاسة
~~كلا وضع، والسجود على اليدين والركبتين غير واجب فكأنه لم يسجد عليها وهذا
~~ظاهر الرواية. واختار أبو الليث أن صلاته تفسد وصححه في العيون. ولو صلى
~~على مكان طاهر إلا أنه إذا سجد تقع ثيابه على أرض PageV01P465
# نجسة جازت صلاته بالطريق الأولى لأن قيامه على مكان طاهر. ولو صلى على
~~بساط وعلى طرف منه نجاسة فالأصح أنه يجوز، كبيرا كان أو صغيرا، لأنه بمنزلة
~~الأرض فلا يصير مستعملا للنجاسة وهو بالطريق الأولى لأن النجاسة إذا كانت
~~لا تمنع في موضع الركبتين واليدين فههنا أولى. وفي الخلاصة: ولو بسط بساطا
~~رقيقا على الموضع النجس، وصلى عليه، إن كان البساط بحال يصلح ساتر للعورة
~~تجوز الصلاة، وإن كانت رطبة ms0484 فالقى عليها ثوبا وصلى، إن كان ثوبا يمكن أن
~~يجعل من عرضه ثوبا يجوز عند محمد، وإن كان لا يمكن لا يجوز. وكذا لو ألقى
~~عليها لبدا فصلى عليه يجوز. وقال الحلواني: لا يجوز حتى يلقي على هذا الطرف
~~الطرف الآخر فيصير بمنزلة ثوبين. وإن كانت النجاسة يابسة جازت يعني إذا كان
~~يصلح ساترا ا ه‍. ولو صلى على ما له بطانة متنجسة وهو قائم على ما يلي موضع
~~النجاسة من الطهارة، عن محمد يجوز. وعن أبي يوسف لا يجوز. وقيل جواب محمد
~~في غير المضرب فيكون حكمه حكم ثوبين، وجواب أبي يوسف في المضرب فحكمه حكم
~~ثوب واحد فلا خلاف بينهما. قال في التجنيس: والأصح أن المضرب على الخلاف
~~ذكره الحلواني. ولو قام على النجاسة وفي رجليه نعلان أو جوربان لم تجز
~~صلاته لأنه قام على مكان نجس، ولو افترش نعليه وقام عليهما جازت الصلاة
~~بمنزلة ما لو بسط الثوب الطاهر على الأرض النجسة وصلى عليه جاز. وفي
~~المبسوط من كتاب التحري: يجوز لبس الثوب النجس لغير الصلاة ولا يلزمه
~~الاجتناب. وذكر في البغية تلخيص القنية خلافا فيه.
# قوله: (وستر عورته) للاجماع على أنه فرض في الصلاة كما نقله غير واحد من
~~أئمة النقل إلى أن حدث بعض المالكية فخالف فيه كالقاضي إسماعيل وهو لا يجوز
~~بعد تقرر الاجماع. ويعضده قوله تعالى * (يا بني آدم خذوا زينتكم عند كل
~~مسجد) * (الأعراف: 31) أي محلها. والمراد ما يواري عورته عند كل صلاة
~~إطلاقا لاسم الحال على المحل في الأول وعكسه في الثاني. وقوله صلى الله
~~عليه وسلم لا يقبل الله صلاة حائض إلا بخمار) (1) أي البالغة سميت
~~PageV01P466
# حائضا لأنها بلغت سن الحيض. والتقييد بالحائض يخرج التي دون البلوغ لما
~~قال في المحيط:
# مراهقة صلت بغير وضوء أو عريانة تؤمر بالإعادة، وإن صلت بغير قناع
~~فصلاتها تامة استحسانا لقوله عليه الصلاة والسلام لا تصلي حائض بغير قناع
~~فلا يتناول غير الحائض، ولان ستر عورة الرأس لما سقط بعذر الرق فبعذر الصبا
~~أولى ms0485 لأنه يسقط بعذر الصبا الخطاب بالفرائض بخلاف غيره من الشرائط لا يسقط
~~بعذر الصبا ا ه‍. قال أهل اللغة: سميت العورة عورة لقبح ظهورها ولغض
~~الابصار عنها، مأخوذة من العور وهو النقص والعيب والقبح، ومنه عور العين
~~والكلمة العوراء القبيحة. أطلق فيما يستر به فشمل ما يباح لبسه وما لا
~~يباح، فلو سترها بثوب حرير وصلى صحت وأثم كالصلاة في الأرض المغصوبة، ولو
~~لم يجد غيره يصلي فيه لا عريانا. وحد الستر أن لا يرى ما تحته حتى لو سترها
~~بثوب رقيق يصف ما تحته لا يجوز. وشمل ما إذا كان بحضرته أحد أو لم يكن حتى
~~لو صلى في بيت مظلم عريانا ولو ثوب طاهر لا يجوز إجماعا لأن الستر مشتمل
~~على حق الله وحق العباد وإن كان مراعى في الجملة بسبب استتاره عنهم فحق
~~الله تعالى ليس كذلك. فإن قيل: الستر لا يحجب عن الله تعالى لأنه سبحانه
~~يرى المستور كما يرى المكشوف، أجيب بأنه يرى المكشوف تاركا للأدب المستور
~~متأدبا وهذا الأدب واجب مراعاة عند القدرة عليه. وإن صلى في الماء عريانا
~~إن كان كدرا صحت صلاته، وإن كان صافيا يمكن رؤية عورته لا تصح. كذا في
~~السراج الوهاج. وصورة الصلاة في الماء الصلاة على جنازة وإلا فلا يصح
~~التصوير. وأراد بسترها الستر عن غيره لا عن نفسه حتى لو رأى فرجه من زيقه
~~أو كان بحيث يراه لو نظر إليه فإنها صحيحة عند العامة وهو الصحيح كما في
~~المحيط وغيره لكن في السراج الوهاج: PageV01P467
# إذا صلى في قميص عليه بغير إزرار فعليه أن يزره لما روى عن سلمة بن
~~الأكوع قال قلت: يا رسول الله أصلي في قميص واحد فقال: زره عليك ولو بشوكة.
~~والمستحب أن يصلي في ثلاثة أثواب: قميص وإزار وعمامة. والمكروه أن يصلي في
~~سروال واحد كذا في المحيط.
# وبهذا علم أن لبس السراويل في الصلاة ليس بواجب لأن الستر من أسفل ليس
~~بلازم بل إنما يلزم من جوانبه وأعلاه، ولذا قال في ms0486 منية المصلي: ومن صلى في
~~قميص ليس له غيره فلو نظر إنسان من تحته رأى عورته فهذا ليس بشئ. واعلم أن
~~ستر العورة خارج الصلاة بحضرة الناس واجب إجماعا إلا في مواضع، وفي الخلوة
~~فيه خلاف والصحيح الوجوب إذا لم يكن الانكشاف لغرض صحيح. كذا في شرح
~~المنية.
# قوله: (وهي من تحت سرته إلى تحت ركبته) أي ما بينهما فالسرة ليست بعورة
~~والركبة عورة فالغاية هنا لم تدخل تحت المغيا لما رواه الحاكم من غير تعقب
~~ما بين السرة والركبة عورة (1) ولرواية الدارقطني ما تحت السرة إلى الركبة
~~عورة (1) ولرواية البيهقي الفخذ عورة (2). وأما انكشاف فخذه صلى الله عليه
~~وسلم في زقاق خيبر فلم يكن قصدا ولان الركبة ملتقى عظمي الساق والفخذ
~~والتمييز بينهما متعذر فاجتمع المحرم والمبيح فغلب المحرم احتياطا. كذا
~~قالوا، وقد يقال إن هذا يقتضي أن تكون السرة عورة كما هو رواية عن أبي
~~حنيفة فإنه تعارض في PageV01P468
# السرة المحرم والمبيح. وقد يجاب عنه بأنه لم يكن محرما لدليل اقتضاه وهو
~~ما أخرج أحمد في مسنده عن عمير بن إسحاق قال: كنت أمشي مع الحسن بن علي في
~~بعض طرق المدينة فلقينا أبو هريرة فقال للحسن: اكشف لي عن بطنك جعلت فداك
~~حتى أقبل حيث رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقبله قال: فكشف عن بطنه
~~فقبل سرته. كذا في شرح المنية. وكان محمد بن الفضل يقول: من السرة إلى موضع
~~نبات شعر العانة ليس بعورة لتعامل العمال في إبداء ذلك الموضع عند الاتزار
~~وفي ستره نوع حرج. وهذا القول ضعيف لأن التعامل بخلاف النص لا يعتبر. كذا
~~في السراج. وفي الظهيرية: وحكم العورة في الركبة أخف منه في الفخذ حتى لو
~~رأى رجل غيره مكشوف الركبة ينكر عليه برفق ولا ينازعه إن لج، وإن رآه مكشوف
~~الفخذ ينكر عليه بعنف ولا يضر به إن لج، وإن رآه مكشوف السوأة أمره بستر
~~العورة وأدبه على ذلك إن لج ا ه‍. وهو يفيد أن لكل مسلم التعزير ms0487 بالضرب
~~فإنه لم يقيده بالقاضي، وسيأتي إن شاء الله تعالى في بابه.
# قوله: (وبدن الحرة عورة إلا وجهها وكفيها وقدميها) لقول تعالى * (ولا
~~يبدين زينتهن إلا ما ظهر منها) * (النور: 31) قال ابن عباس: وجهها وكفيها
~~وإن كان ابن مسعود فسره بالثياب كما رواه إسماعيل القاضي من حديث ابن عباس
~~مرفوعا بسند جيد، ولان النبي صلى الله عليه وسلم نهى المحرمة عن لبس
~~القفازين والنقاب ولو كانا عورة لما حرم سترهما. ولان الحاجة تدعوا إلى
~~إبراز الوجه للبيع والشراء وإلى ابراز الكف للاخذ والاعطاء فلم يجعل ذلك
~~عورة. وعبر بالكف دون اليد كما وقع في المحيط للدلالة على أنه مختص بالباطن
~~وأن ظاهر الكف عورة كما هو ظاهر الرواية. وفي مختلفات قاضيخان: ظاهر الكف
~~وباطنه ليسا بعورة إلى الرسغ ورجحه في شرح المنية بما أخرجه أبو داود في
~~المراسيل عن قتادة مرفوعا أن المرأة إذا حاضت لم يصلح أن يرى منها إلا
~~وجهها ويداها إلى المفصل، ولان الظاهر أن إخراج الكف عن كونه عورة معلول
~~بالابتلاء بالابداء إذ كونه عورة مع هذا الابتلاء موجب للحرج وهو مدفوع
~~PageV01P469
# بالنص، وهذا الابتلاء كما هو متحقق في باطن الكف متحقق في ظاهره ا ه‍.
~~والمذهب خلافه. وللتنصيص على أن الذراع عورة وعن أبي يوسف ليس بعورة
~~واختاره في الاختيار للحاجة إلى كشفه للخدمة، ولأنه من الزينة الظاهرة وهو
~~السوار. وصحح في المبسوط أنه عورة وصحح بعضهم أنه عورة في الصلاة لا
~~خارجها، والمذهب ما في المتون لأنه ظاهر الرواية كما صرح به في شرح منية
~~المصلي. واعلم أنه لا ملازمة بين كونه ليس بعورة وجواز النظر إليه، فحل
~~النظر منوط بعدم خشية الشهوة مع انتفاء العورة، ولذا حرم النظر إلى وجهها
~~ووجه الأمرد إذا شك في الشهوة ولا عورة. كذا في شرح المنية. قال مشايخنا:
~~تمنع المرأة الشابة من كشف وجهها بين الرجال في زماننا للفتنة. وشمل كلامه
~~الشعر المسترسل وفيه روايتان. وفي المحيط: والأصح أنه عورة. وأما غسله في
~~الجنابة فموضوع على الصحيح. ms0488 واستثنى المصنف القدم للابتلاء في إبدائه خصوصا
~~الفقيرات وفيه اختلاف الرواية عن أبي حنيفة والمشايخ، فصحح في الهداية وشرح
~~الجامع الصغير لقاضيخان أنه ليس بعورة واختاره في المحيط، وصحح الأقطع
~~وقاضيخان في فتاواه على أنه عورة، واختاره الأسبيجابي والمرغياني. وصحح
~~صاحب الاختيار أنه ليس بعورة في الصلاة وعورة خارجها، ورجح في شرح المنية
~~كونه عورة مطلقا بأحاديث منها ما رواه أبو داود والحاكم عن أم سلمة أنها
~~سألت النبي صلى الله عليه وسلم أتصلي المرأة في درع وخمار وليس عليها إزار؟
~~فقال: إذا كان الدرع سابغا يغطي ظهور قدميها. ولظاهر الآية على ما تقدم من
~~تفسيرها عن عائشة وابن عباس موقوفا ومرفوعا. وصرح في النوازل بأن نغمة
~~المرأة عورة وبنى عليه أن تعلمها القرآن من المرأة أحب إلي من تعلمها من
~~الأعمى، ولهذا قال صلى الله عليه وسلم التسبيح للرجال والتصفيق للنساء فلا
~~يجوز أن يسمعها الرجل. ومشى عليه المصنف في الكافي فقال: ولا تلبي جهرا لأن
~~صوتها عورة. ومشى عليه صاحب المحيط في باب الاذان، وفي فتح القدير: وعلى
~~هذا لو قيل إذا PageV01P470
# جهرت بالقرآن في الصلاة فسدت كان متجها ا ه‍. وفي شرح المنية: الأشبه أن
~~صوتها ليس بعورة وإنما يؤدي إلى الفتنة كما علل به صاحب الهداية وغيره في
~~مسألة التلبية، ولعلهن إنما منعن من رفع الصوت بالتسبيح في الصلاة لهذا
~~المعنى، ولا يلزم من حرمة رفع صوتها بحضرة الأجانب أن يكون عورة كما
~~قدمناه. وفي الظهيرية: الصغيرة جدا لا تكون عورة ولا بأس بالنظر إليها
~~ومسها. وفي السراج الوهاج: وأما عورة الصبي والصبية فما داما لم يشتهيا
~~فالقبل والدبر ثم يتغلظ بعد ذلك إلى عشر سنين، ثم يكون كعورة البالغين لأن
~~ذلك زمان يمكن بلوغ المرأة فيه، وكل عضو هو عورة من المرأة إذا انفصل منها
~~هل يجوز النظر إليه؟ فيه روايتان: إحداهما يجوز كما يجوز النظر إلى ريقها
~~ودمعها، والثانية لا يجوز وهو الأصح، وكذا الذكر المقطوع من الرجل وشعر
~~عانته إذا حلق والأصح أنه ms0489 لا يجوز.
# قوله: (وكشف ربع ساقها يمنع وكذا الشعر والبطن والفخذ والعورة الغليظة)
~~لأن قليل الانكشاف عفو عندنا للضرورة فإن ثياب الفقراء لا تخلو عن قليل خرق
~~كالنجاسة القليلة والكثير مفسد لعدمها فاعتبر الربع وأقيم مقام الكل
~~احتياطا لأن للربع شبها بالكل كما في حلق ربع الرأس فإنه يجب به الدم كما
~~لو حلق كله، وأما ما وقع في الهداية من التشبيه بمسح الرأس ففيه إشكال،
~~فإنه لم يكن الواجب فيه مسح جميع الرأس لأن النص لم يتناول إلا البعض. أما
~~في الاحرام فالنص تناوله كله قال الله تعالى * (ولا تحلقوا رؤوسكم) *
~~(البقرة:
# 196) فأقيم ربعه مقام كله. أطلق في الشعر فشمل ما على الرأس والمسترسل،
~~وفي الثاني خلاف وقد قدمنا أن الصحيح أنه عورة. وأراد بالغليظة القبل
~~والدبر وما حولهما، والخفيفة ما عدا ذلك من الرجل والمرأة. ونص على
~~الغليظة. للرد على الكرخي القائل بأنه يعتبر في الغليظة ما زاد على قدر
~~الدرهم قياسا على النجاسة المغلظة قال المصنف في الكافي: وهذا ليس بقوي
~~لأنه قصد به التغليظ في الغليظة وهو في الحقيقة تخفيف لأنه اعتبر في الدبر
~~أكثر من قدر الدرهم والدبر لا يكون أكثر منه، فهذا يقتضي جواز الصلاة وإن
~~كان الكل مكشوفا وهو تناقض، وقد أجاب عنه في فتح القدير بأنه قد قيل
~~الغليظة القبل والدبر مع ما حولهما PageV01P471
# فيجوز كونه اعتبر ذلك فلا يرد عليه ما قالوه ا ه‍. وهو عجيب لأنه لا يفهم
~~مما قيل إن المجموع عضو واحد بل بيان العورة الغليظة، كيف وقد صرحوا بأن
~~كلا من الذكر والخصيتين عضو مستقل؟ وصححه في الهداية والخانية لأن كلا
~~منهما يعتبر عضوا على حدته في الدية فكذا هنا للاحتياط. وفي رواية أن الكل
~~عضو واحد، وعلى كل تقدير لم يقل أحد بأن القبل والدبر عضو واحد إلا أن
~~يقال: إن مراده أن القبل مع ما حوله عضو، والدبر مع ما حوله عضو. وأما
~~الركبة مع الفخذ فالأصح أنهما عضو واحد. كذا في التنجيس، وهو المختار ms0490 كذا
~~في الخلاصة، لأن الركبة ملتقى عظم الساق والفخذ فليست بعضو مستقل في
~~الحقيقة، وإنما جعلت عورة تبعا للفخذ احتياطا. فعلى هذا لو صلى وركبتاه
~~مكشوفتان والفخذ مغطى فإنه يجوز. كذا في المنية. وفي شرحها: والصحيح أن
~~الكعب ليس بعضو مستقل بل هو مع الساق عضو واحد، فعلى هذا إنما يمنع ربع
~~الساق مع ربع الكعب أو مقدار ربعهما. والدبر عضو واحد وكل ألية عضو واحد
~~وهو الأصح، وكل أذن عضو على حدة، وثدي المرأة إن كانت ناهدة فهي تبع
~~لصدرها، وإن كانت منكسرة فهي أصل بنفسها.
# والناهدة بمعنى النافرة من الصدر غير مسترخية. والثدي يذكر ويؤنث
~~والتذكير أشهر ولم يذكر في المغرب سوى التذكير. وما بين السرة والعانة عضو
~~والمراد منه حول جميع البدن.
# كذا في المحيط. وفي الزيادات: امرأة صلت فانكشف شئ من فخذها وشئ من ساقها
~~وشئ من صدرها وشئ من عورتها الغليظة ولو جمع بلغ ربع عضو صغير منها، لم تجر
~~صلاتها لأن جميع الأعضاء عند الانكشاف كعضو واحد فيجمع كالنجاسة المتفرقة
~~في مواضع، والطيب للمحرم في مواضع بخلاف الخروق كما قدمناه في المسح على
~~الخفين. وذكر الشارح أنه ينبغي PageV01P472
# أن يعتبر بالاجزاء وإلا يمنع القليل، فلو انكشف نصف ثمن الفخذ ونصف ثمن
~~الاذن وذلك يبلغ ربع الاذن أو أكثر لا ربع جميع العورة المنكشفة لا تبطل.
~~وحاصله أنه ينظر إلى مجموع الأعضاء المنكشفة بعضها وإلى مجموع المنكشف، فإن
~~بلغ مجموع المنكشف ربع مجموع الأعضاء منع وإلا فلا، وهو ظاهر كلام محمد في
~~الزيادات في موضع آخر حيث قال: إذا صلت وانكشف شئ من شعرها وشئ من ظهرها
~~وشئ من فرجها إن كان بحال لو جمع بلغ الربع منع وإلا فلا. ثم قال الزاهدي:
~~ولم يذكر أنه بلغ ربع أصغرها أم أكبرها. وفي شرح المجمع لابن الملك: اعلم
~~أن انكشاف ما دون الربع معفو إذا كان في عضو واحد، وإن كان في عضوين أو
~~أكثر وجمع بلغ ربع أدنى عضو منها يمنع جواز الصلاة ا ه‍. ms0491 وهو تفصيل لا دليل
~~عليه فإن الدليل اقتضى اعتبار الربع، سواء كان في عضو واحد أو عضوين. وأطلق
~~في المنع وهو مقيد بما إذا كان في الزمن الكثير لما في فتح القدير: الحاصل
~~أن الانكشاف الكثير في الزمن القليل لا يفسد، والانكشاف القليل في الزمن
~~الكثير أيضا لا يفسد، والمفسد الانكشاف الكثير في الزمن الكثير، وقدر
~~الكثير ما يؤدي فيه ركن والقليل دونه، فلو PageV01P473
# انكشف فغطاها في الحال لا تفسد إن لم يكن بفعله، وإن كان بفعله فسدت في
~~الحال عندهم. كذا في القنية وهو تقييد غريب. وهذا عند أبي يوسف، ومحمد
~~اعتبر أداء الركن حقيقة وعلى هذا الخلاف لو قام في صف النساء للازدحام أو
~~قام على نجاسة مانعة. وإنما عبر المصنف بالمنع دون الفساد ليشمل ما إذا
~~أحرم مكشوف العورة فإنه مانع من الانعقاد وما إذا انكشف بعد الاحرام فإنه
~~يمنع صحتها، وحكم النجاسة المانعة كالانكشاف المانع. وتفرع على ما ذكرنا ما
~~في المحيط: أمة صلت بغير قناع فرعفت ثم أعتقت فتوضأت ثم تقنعت وعادت إلى
~~الصلاة جازت لأنها ما أدت شيئا من الصلاة مع كشف العورة، وإن عادت ثم تقنعت
~~فسدت لأنها أدت شيئا من الصلاة مع الكشف.
# قوله: (والأمة كالرجل وظهرها وبطنها عورة) لأنها محل الشهوة دونه، وكل من
~~الظهر والبطن موضع مشتهى وما عدا هذه الجملة منها ليس بعورة، سواء كان رأسا
~~أو كتفا أو ساقا للحرج. وقد أخرج عبد الرزاق بإسناد صحيح عن عمر رضي الله
~~عنه أنه ضرب أمة متقنعة وقال: اكشفي رأسك لا تتشبهي بالحرائر. ثم في توضيح
~~المالكية: فإن قيل لم منع عمر الإماء من التشبه بالحرائر؟ فجوابه أن
~~السفهاء جرت عادتهم بالتعرض للاماء فخشي عمر أن يلتبس الامر فيتعرض السفهاء
~~للحرائر فتكون الفتنة أشد وهو معنى قوله عز وجل * (ذلك أدنى أن يعرفن فلا
~~يؤذين) * (الأحزاب: 59) أي يتميزن بعلامتهن عن غيرهن. وظاهره أنه يكره
~~للأمة ستر جميع بدنها ولا يخفى ما فيه. وعلى كل تقدير ينبغي أن يقال: يستحب
~~لها ms0492 ذلك في الصلاة ولم أره لائمتنا بل هو منقول الشافعية كما ذكره النووي.
~~والأمة في اللغة خلاف الحرة كذا في الصحاح. فلهذا أطلقها ليشمل القنة
~~والمدبرة والمكاتبة والمستسعاة وأم الولد.
# وعندهما المستسعاة حرة، والمراد بالمستسعاة معتقة البعض، وأما المستسعاة
~~المرهونة إذا أعتقها الراهن وهو معسر فهي حرة اتفاقا. وقد وقع تردد في بعض
~~الدروس في الجنب هل هو PageV01P474
# عورة أو لا، فذكرت أنه عورة ثم رأيته في القنية قال: الجنب تبع البطن
~~والأوجه أن ما يلي البطن تبع له ا ه‍. ولو أعتقت وهي في الصلاة مكشوفة
~~الرأس ونحوه فسترته بعمل قليل قبل أداء ركن جازت لا بكثير أو بعد ركن. كذا
~~في كثير من الكتب. وقيده الشارح بأن تؤدي ركنا بعد العلم بالعتق فشرط علمها
~~تبعا لما في الظهيرية. والمصرح به في المجتبى أنها لو صلت شهرا بغير قناع
~~ثم علمت بالعتق منذ شهر تعيدها. وفي فتاوى قاضيخان: إذا انكشفت عورته وأدى
~~ركنا معه فسدت، علم بذلك أو لم يعلم، وذكر نحوه مسائل كثيرة.
# وهذان المنطوقان أوجه من ذلك المفهوم المخالف. وفي عدة الفتاوى: رجل مات
~~بمكة فلزم امرأة أن تعيد صلاة سنة فقل: هو رجل علق عتق جاريته بموته فمات
~~بمكة وهي لم تعلم بموته وصلت مكشوفة الرأس فإنها تعيد الصلاة من وقت موته ا
~~ه‍. وفي المحيط: بخلاف العاري إذا وجد الكسوة في خلال الصلاة فإنه يلزمه
~~الاستقبال لأنه يلزمه الستر بسبب سابق على الشروع وهو كشف العورة وهو متحقق
~~قبل الصلاة، فلما توجه إليه الخطاب بالستر في الصلاة استند إلى سببه فصار
~~كأنه توجه إليه قبل الصلاة، وقد تركه بخلافها إذ العتق سبب خطابها بالستر
~~وقد وجد حالة الصلاة وقد سترت كما قدرت. وظاهره أنها لو كانت عاجزة عن
~~الستر فلم تستتر كالحرة لا تبطل صلاتها وهو مصرح به في شرح منية المصلي
~~معزيا إلى البدائع. وفي شرح السراج الوهاج: الخنثى إذا كان رقيقا فعورته
~~عورة الأمة، وإن كان حرا أمرناه أن يستر جميع بدنه لجواز ms0493 أن يكون امرأة،
~~فإن ستر ما بين سرته إلى ركبته وصلى قال بعضهم تلزمه الإعادة لجواز أن يكون
~~امرأة، وقال بعضهم لا تلزمه الإعادة لجواز أن يكون رجلا. فرع حسن لم أره
~~منقولا لائمتنا وهو مذكور في شرح المهذب: إذا قال لامته إن صليت صلاة صحيحة
~~فأنت حرة قبلها فصلت مكشوفة الرأس، إن كان في حال عجزها عن ستره صحت صلاتها
~~وعتقت، وإن كانت قادرة على الستر صحت صلاتها ولا تعتق، لأنها لو
~~PageV01P475
# عتقت لصارت حرة قبل الصلاة وحينئذ لا تصح صلاتها مكشوفة الرأس، وإذا لم
~~تصح لا تعتق، فإثبات العتق يؤدي إلى بطلانه وبطلان الصلاة فبطل وصحت الصلاة
~~ا ه‍. وسيأتي في الطلاق أن الراجح في مسألة الدور وهي إن طلقتك فأنت طالق
~~ثلاثا قبله أن يلغو قوله قبله وإذا طلقها وقع الثلاث كما في فتح القدير،
~~فمقتضاه هنا أن يلغو قوله قبلها ويقع العتق كما لا يخفى.
# قوله: (ولو وجد ثوبا ربعه طاهر وصلى عاريا لم يجز) لأن ربع الشئ يقوم
~~مقام كله فيجعل كأن كله طاهر في موضع الضرورة فيفترض عليه الصلاة فيه، ولا
~~يخفى أن محله ما إذا لم يجد ما يزيل به النجاسة ولا ما يقللها، فإن وجد في
~~الصورتين وجب استعماله بخلاف ما إذا وجد ماء يكفي بعض أعضاء الوضوء فإنه
~~يتيمم ولا يجب استعماله كما عرف في بابه، وعلم حكم ما إذا كان الأكثر من
~~الربع طاهرا بالأولى.
# قوله (وخير إن طهر أقل من ربعه) يعني بين أن يصلي فيه وهو الأفضل لما فيه
~~من الاتيان بالركوع والسجود وستر العورة، وبين أن يصلي عريانا قاعدا يومي
~~بالركوع والسجود وهو يلي الأول في الفضل لما فيه من ستر العورة الغليظة،
~~وبين أن يصلي قائما عريانا بركوع وسجود وهو دونهما في الفضل. وفي ملتقى
~~البحار: إن شاء صلى عريانا بالركوع والسجود أو موميا بهما إما قاعدا وإما
~~قائما. فهذا نص على جواز الايماء قائما. وظاهر الهداية أنه لا يجوز. وعلى
~~الأول المخير فيه أربعة أشياء، ms0494 وينبغي أن يكون الرابع دون الثالث في الفضل
~~وإن كان ستر العورة فيه أكثر للاختلاف في صحته. وهذا كله عندهما، وعند محمد
~~ليس PageV01P476
# بمخير ولا تجوز صلاته إلا في الثوب لأن خطاب التطهير سقط عنه لعجزه ولم
~~يسقط عنه خطاب الستر لقدرته عليه فصار كالطاهر في حقه. ولهما أن المأمور به
~~هو الستر بالطاهر فإذا لم يقدر عليه سقط فيميل إلى أيهما شاء. ولو قال
~~المصنف وخير إن طهر الأقل أو كان كله نجسا لكان أفود إذا الحكم كذلك مذهبا
~~وخلافا كما في النهاية وغيرها، أو اقتصر على الثاني ليفهم منه الأول
~~بالأولى لكان أولى. وفي الاسرار: قول محمد أحسن بخلاف ما لو لم يجد إلا جلد
~~ميتة غير مدبوغ فإنه لا يجوز أن يستر به عورته، ولم تجز صلاته فيه لأن
~~نجاسة البول أو الدم أو نحوهما في الثوب كله تزول بالماء، ونجاسة الجلد لا
~~يزيلها الماء فكانت أغلظ. وأشار المصنف إلى أنه لو كان معه ثوبان ربع
~~أحدهما طاهر والآخر أقل من الربع، فإنه يصلي في الذي ربعه طاهر ولا يجوز
~~عكسه لما أن طهارة الربع كطهارة الكل. ويستفاد منه أن نجاسة أحدهما لو كانت
~~قدر الربع والآخر أقل وجب أن يصلي في أقلهما ولا يجوز عكسه لأن للربع حكم
~~الكل، ولما دون الربع حكم العدم وإلى أنه لو كان في كل واحد منهما قدر
~~الربع أو كان في أحدهما أكثر لكن لا يبلغ ثلاثة أرباعه وفي الآخر قدر الربع
~~فإنه يصلي في أيهما شاء لاستوائهما في الحكم. وكذا لو كان معه ثوبان نجاسة
~~كل واحد منهما أكثر من قدر الدرهم يتخير ما لم يبلغ أحدهما ربع الثوب
~~لاستوائهما في المنع. وفي المحيط: ولو كان الدم في ناحية من الثوب والطاهر
~~منه بقدر ما يمكنه أن يتزر به لم يجز إلا أن يصلي فيه لأنه يمكنه ستر
~~العورة بثوب طاهر ولم يفصل بينهما إذا تحرك الطرف الآخر أو لم يتحرك ا ه‍.
~~وبهذا علم أن التفصيل المتقدم إنما ms0495 هو عند الاختيار، أما عند الضرورة فلا
~~تفصيل. ثم الأصل في جنس هذه المسائل أن من ابتلي ببليتين وهما متساويتان
~~يأخذ بأيهما شاء، وإن اختلفا فعليه أن يختار أهونهما، ولهذا لو أن امرأة لو
~~صلت قائمة ينكشف من عورتها ما يمنع جواز الصلاة، ولو صلت قاعدة لا ينكشف
~~منها شئ فإنها تصلي قاعدة لما أن ترك القيام أهون. ولو كان الثوب يغطي
~~جسدها وربع رأسها فتركت تغطية الرأس لا يجوز، ولو كان يغطي أقل من الربع لا
~~يضر والستر أفضل تقليلا للانكشاف. ولو كان جريح لو سجد سال جرحه وإن لم
~~يسجد لم PageV01P477
# يسل فإنه يصلي قاعدا موميا لأن ترك السجود أهون من الصلاة مع الحدث، ألا
~~ترى أن ترك السجود جائز حالة الاختيار في التطوع على الدابة، ومع الحدث لا
~~يجوز بحال. فإن قام وقرأ وركع ثم قعد وأومأ للسجود جاز لما قلنا والأول
~~أفضل، وكذا شيخ لا يقدر على القراءة قائما ويقدر عليها قاعدا يصلي قاعدا
~~لأنه يجوز حالة الاختيار في النفل ويجوز ترك القراءة بحال، ولو صلى في
~~الفصلين قائما مع الحدث وترك القراءة لم يجز.
# قوله: (ولو عدم ثوبا صلى قاعدا موميا بركوع وسجود وهو أفضل من القيام
~~بركوع وسجود) لما عن أنس أن أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم ركبوا في
~~السفينة فانكسرت بهم فخرجوا من البحر عراة فصلوا قعودا بإيماء. أراد بالثوب
~~ما يستر عامة عورته ولو حريرا أو حشيشا أو نباتا أو كلا أو طينا يلطخ به
~~عورته ويبقى عليه حتى يصلي لا الزجاج الذي يصف ما تحته. والعدم المذكور
~~يثبت بعدم الوجود في ملكه وبعدم الإباحة له حتى لو أبيح له ثوب تثبت القدرة
~~به على الأصح، فلو صلى عاريا لم يجز كالمتيمم إذا أبيح له الماء. وعن محمد
~~في العريان يعده صاحبه أنه يعطيه الثوب إذا صلى فإنه ينتظره ولا يصلي
~~عريانا وإن خاف فوت الوقت. كذا في السراج الوهاج. وفي القنية عن أبي حنيفة:
~~ينتظره ما لم يخف فوت ms0496 الوقت وأبو يوسف مع أبي حنيفة. وينبغي ترجيحه قياسا
~~على المتيمم إذا كان يرجو الماء في آخره.
# وأطلق في الصلاة قاعدا فشمل ما إذا كان نهارا أو ليلا في بيت أو صحراء
~~وهو الصحيح كما بينه في منية المصلي، ومن المشايخ من خصه بالنهار، أما في
~~الليل فيصلي قائما لأن ظلمة الليل تستر عورته. قال في الذخيرة: وهذا ليس
~~بمرضي لأن الستر الذي يحصل في ظلمة الليل لا عبرة به، ألا ترى أن حالة
~~القدرة على الثوب إذا صلى عريانا في ظلمة الليل لا يجوز فصار وجوده وعدمه
~~بمنزلة واحدة ا ه‍. وتعقبه في شرح منية المصلي بأن الاستشهاد المذكور غير
~~متجه للفرق بين حالة الاختيار وحالة الاضطرار وأطال إلى أن قال: ويؤيده ما
~~أخرجه عبد الرزاق سئل علي رضي الله عنه عن صلاة العريان قال: إن كان حيث
~~يراه الناس صلى جالسا، وإن كان حيث لا يراه الناس صلى قائما. وهو وإن كان
~~سنده ضعيفا فلا يقصر عن إفادة الاستئناس. وأما واقعة الصحابة المتقدمة فقد
~~تطرق إليها احتمالات، إما لأنهم اختاروا الأولى لما فيه من تقليل الانكشاف
~~أو لأنهم كانوا مترائين أو لم يكن ليلا فسقط بها الاستدلال، ولم يبين
~~المصنف صفة القعود للاختلاف فيها. ففي منية المصلي: يقعد كما يقعد في
~~الصلاة.
# فعلى هذا يختلف في الرجل والمرأة، فهو يفترش وهي تتورك. وفي الذخيرة:
~~يقعد ويمد PageV01P478
# رجليه إلى القبلة ويضع يديه على عورته الغليظة. والذي يظهر ترجيح الأول
~~وأنه أولى لأنه يحصل به من المبالغة في الستر ما لا يحصل بالهيئة المذكورة
~~مع خلو هذه الهيئة عن فعل ما ليس بأولى وهو مد رجليه إلى القبلة من غير
~~ضرورة، والحاصل أن القعود على هيئة متعينة ليس بمتعين بل يجوز كيفما كان،
~~وإنما كان القعود أفضل من القيام لأن ستر العورة أهم من أداء الأركان لأنه
~~فرض مطلقا والأركان فرائض الصلاة لا غير وقد أتى ببدلها. وإنما كان القيام
~~جائزا لأنه وإن ترك فرض الستر فقد كمل الأركان الثلاثة ms0497 وبه حاجة إلى
~~تكميلها. كذا في البدائع. ولقائل أن يقول: ينبغي على هذا أن لا يجوز
~~الايماء قائما لأن تجويز ترك فرض الستر إنما كان لأجل تكميل الأركان
~~الثلاثة والمومئ بهما قائما لم يحرزهما على وجه الكمال مع أن القيام إنما
~~شرع لتحصيلهما على وجه الكمال على ما صرحوا به في صلاة المريض أنه لو قدر
~~على القيام دون الركوع والسجود أومأ قاعدا وسقط عنه القيام. وفي المبتغى
~~بالمعجمة:
# وإن كان عنده قطعة يستر بها أصغر العورات فلم يستر فسدت وإلا فلا. وفي
~~فتح القدير:
# ولو وجد ما يستر بعض العورة يجب استعماله ويستر القبل والدبر ا ه‍. فإن
~~لم يجد ما يستر به إلا أحدهما قيل يستر الدبر لأنه أفحش في حالة الركوع
~~والسجود، وقيل يستر القبل لأنه يستقبل به القبلة ولأنه لا يستر بغيره
~~والدبر يستر بالاليتين ا ه‍. كذا في السراج الوهاج.
# وسيأتي في باب الإمامة أن العراة لا يصلون جماعة. وفي الذخيرة: وأستر ما
~~يكون أن يتباعد بعضهم عن بعضهم إذا أمنوا العدو والسبع وإن صلوا جماعة صحت
~~مع الكراهة. ويقف الإمام وسطهم وإن تقدم جاز، ويغضون أبصارهم سوى الإمام.
~~ثم المصنف رحمه الله لم يذكر أن على العاري الإعادة إذا وجد ثوبا وقد أفاد
~~النووي رحمه الله في شرح المهذب أنه لا خلاف بين المسلمين أنه لا تجب عليه
~~الإعادة إذا صلى عاريا للعجز عن السترة ا ه‍. وينبغي أن تلزمه الإعادة
~~عندنا إذا كان العجز لمنع من العباد كما إذا غصب ثوبه لما صرحوا به في
~~PageV01P479
# كتاب التيمم أن المنع من الماء إذا كان من قبل العباد يلزمه الإعادة. ثم
~~أعلم أنه إذا كان عاريا لا ثوب عليه وهو يقدر على شراء ثوب هل يلزمه شراؤه
~~كالماء إذا كان يباع بثمن المثل وله ثمنه فإنه لا يتيمم.
# قوله: (والنية بلا فاصل) يعني من شروط الصلاة لاجماع المسلمين على ذلك
~~كما نقله ابن المنذر وغيره. وأما الاستدلال على اشتراطها بقوله تعالى *
~~(وما أمروا إلا ليعبدوا ms0498 الله مخلصين له الدين) * (البينة: 5) كمفعله السراج
~~الهندي في شرح المغني فليس بظاهر لأن الظاهر أن العبادة بمعنى التوحيد
~~بدليل عطف الصلاة والزكاة عليها، وأما الاستدلال بقوله صلى الله عليه وسلم
~~إنما الأعمال بالنيات كما في الهداية وغيرها فلا يصح لأن الأصوليين ذكروا
~~أن الحديث من قبيل ظني الثبوت والدلالة لأنه خبر واحد مشترك الدلالة فيفيد
~~السنية والاستحباب لا الافتراض، والنية إرادة الصلاة لله تعالى على الخلوص
~~وقد قدمنا في الوضوء الكلام عليها. وقول الشارح أن المصلي يحتاج إلى ثلاث
~~نيات: نية الصلاة التي يدخل فيها، ونية الاخلاص لله تعالى، ونية استقبال
~~القبلة فيه نظر، بل المحتاج إليه نية واحدة وهي ما ذكرناه. فقولنا على
~~الخلوص يغني عن الثانية. وأما نية استقبال القبلة فليست شرطا على الصحيح
~~كما ذكره في المبسوط، سواء كان يصلي إلى المحراب أو في الصحراء، والمراد
~~بقوله بلا فاصل أي بين النية والتكبير الفاصل الأجنبي وهو عمل لا يليق في
~~الصلاة كالأكل والشرب لأن هذه الأفعال تبطل الصلاة فتبطل النية وشراء الحطب
~~والكلام، وأما المشي والوضوء فليس بأجنبي، ألا ترى أن من أحدث في صلاته له
~~أن يفعل ذلك ولا يمنعه من PageV01P480
# البناء. وبهذا علم أن الصلاة تجوز بنية متقدمة على الشروط إذا لم يفصل
~~أجنبي كما صرحوا به، فظاهر إطلاقهم يفيد أن النية قبل دخول الوقت صحيحة
~~كالطهارة قبله لكن ذكر ابن أمير حاج عن ابن هبيرة اشتراط دخول الوقت للنية
~~المتقدمة عن أبي حنيفة وهو مشكل وفي ثبوته تردد لا يخفى لعدم وجوده في كتب
~~المذهب، وفي الظهيرية: وعند محمد يجوز تقديم النية في العبادات: هو الصحيح،
~~وعند أبي يوسف لا يجوز إلا في الصوم ا ه‍. وفي منية المصلي: والأحوط أن
~~ينوي مقارنا للتكبير ومخالطا له كما هو مذهب الشافعي ا ه‍. وبه قال الطحاوي
~~لكن عندنا هذا الاحتياط مستحب وليس بشرط، وعند الشافعي شرط لأن الحاجة إلى
~~النية لتحقق معنى الاخلاص وذلك عند الشروع لا قبله. قلنا: النص مطلق فلا
~~يجوز تخصيصه ms0499 بالرأي على أن قوله صلى الله عليه وسلم وإنما لكل امرئ ما نوى
~~يفيد أنه يكون له ما نوى إذا تقدمت النية، فالقول بأنه لا يكون له ما نوى
~~خلاف النص، ولان اشتراط القران لا يخلو عن الحرج مع ما في التزامه من فتح
~~باب الوسواس فلا يشترط كما في الصوم والزكاة والحج، حتى لو خرج من بيته
~~يريد الحج فأحرم ولم تحضره النية جاز. ثم فسر النووي القران بأن يأتي
~~بالنية مع أول التكبير ويستصحبها إلى آخره، وذكر في شرح المهذب أنه لا يجب
~~التدقيق في تحقيق المقارنة وأنه يكفي المقارنة العرفية في ذلك بحيث يعد
~~مستحضرا لصلاته غير غافل عنها اقتداء بالسلف الصالحين في مسامحتهم في ذلك.
~~وأشار المصنف إلى أنها لا تجوز بنية متأخرة خلافا للكرخي قياسا على الصوم
~~وهو فاسد، لأن سقوط القران لمكان الحرج والحرج يندفع بتقديم النية فلا
~~ضرورة إلى التأخير، وجوز التأخير في الصوم للحرج.
# وبهذا علم أن ما في خزانة الفتاوى والعتابي نسي النية فنوى عند قوله ولا
~~إله غيرك يصير شارعا مبني على قول الكرخي على تخريج بعض المشايخ أنه يجوز
~~إلى انتهاء الثناء، وقيل إلى أن يركع وهو مروي عن محمد. كذا في المجتبى.
~~وقيل إلى أن يرفع رأسه من الركوع، وقيل إلى التعوذ. وفي البدائع: لو نوى
~~بعد قوله الله قبل أكبر لا يجوز لأن الشروع يصح PageV01P481
# بقوله الله فكأنه نوى بعد التكبير. وجعله في المحيط مذهب أبي حنيفة
~~وسيأتي إن شاء الله تعالى.
# قوله: (والشرط أن يعلم بقلبه أي صلاة يصلي) أي الشرط في اعتبارها علمه أي
~~صلاة يصلي أي التمييز فالنية هي الإرادة للفعل، وشرطها التعيين للفرائض.
~~كذا في فتح القدير وفيه بحث، لأنه لو كان مرادهم من هذا الشرط اشتراط
~~التعيين للفرائض لكان تكرارا إذا قالوا بعده وللفرض شرط تعيينه. وفي شرح
~~المجمع لابن الملك: المراد أن من قصد صلاة فعلم أنها ظهر أو عصر أو نفل أو
~~قضاء يكون ذلك نية له فلا يحتاج إلى ms0500 نية أخرى للتعيين إذا أوصلها بالتحريمة
~~ا ه‍. وفيه نظر لأن النفل لا يشترط علمه، والحق أنهم إنما ذكروا العلم
~~بالقلب لإفادة أن النية إنما هي عمل القلب وأنه لا يعتبر باللسان لا أنه
~~شرط زائد على أصل النية واشتراط التعيين. وأما قول الشارح وأدناه أن يصير
~~بحيث لو سئل عنها أمكنه أن يجيب PageV01P482
# من غير فكر وعزاه في منية المصلي إلى الأجناس فإنما هو قول محمد بن سلمة
~~كما ذكره في البدائع والخانية والخلاصة. وإلا فالمذهب أنها تجوز بنية
~~متقدمة على الشروع بشرطه المتقدم، سواء كان بحيث يقدر على الجواب من غير
~~تفكر أو لا، ولهذا قال في الخانية والخلاصة:
# ولو نوى قبل الشروع، فعن محمد أنه لو نوى عند الوضوء أن يصلي الظهر أو
~~العصر مع الإمام ولم يشتغل بعد النية بما ليس من جنس الصلاة إلا أنه لما
~~انتهى إلى مكان الصلاة لم تحضره النية جازت صلاته بتلك النية، وهكذا روي عن
~~أبي حنيفة وأبي يوسف، وفي البدائع. وقد روي عن أبي يوسف فيمن خرج من منزله
~~يريد الفرض في الجماعة فلما انتهى إلى الإمام كبر ولم تحضره النية في تلك
~~الساعة أنه يجوز. قال الكرخي: ولا أعلم أن أحدا من علمائنا خالف أبا يوسف
~~في ذلك ا ه‍. وهو يفيد أنه يكفي تقدم أصل النية. ونية التعيين للفرائض ولا
~~يشترط المقارنة ولا الاستحضار لما نواه في أثنائها، بل كلام محمد بن سلمة
~~يقتضي أنه لا يكفي مقارنة النية للتكبير بل لا بد من الاستحضار لها إلى آخر
~~الصلاة لأنه قال: لو احتاج إلى تفكر بعد السؤال لا تصح صلاته، وقد أجمع
~~العلماء على أنه لو نوى بقلبه ولم يتكلم فإنه يجوز كما حكاه غير واحد. فما
~~في الخانية وعند الشافعي لا بد من الذكر باللسان مردود. وقد اختلف كلام
~~المشايخ في التلفظ باللسان فذكر في منية المصلي أنه مستحب وهو المختار
~~وصححه في المجتبى. وفي الهداية والكافي والتبيين أنه يحسن لاجتماع عزيمته،
~~وفي الاختيار معزيا إلى ms0501 محمد بن الحسن أن سنة، وهكذا في المحيط والبدائع.
~~وفي القنية: إنه بدعة إلا أن لا يمكنه إقامتها في القلب إلا بإجرائها على
~~اللسان فحينئذ يباح.
# ونقل عن بعضهم أن السنة الاقتصار على نية القلب فإن عبر عنه بلسانه جاز.
~~ونقل في شرح المنية عن بعضهم الكراهة، وطاهر ما في فتح القدير اختيار أنه
~~بدعة فإنه قال قال بعض الحفاظ: لم يثبت عن رسول الله صلى الله عليه وسلم من
~~طريق صحيح ولا ضعيف أنه كان يقول عند الافتتاح أصلي كذا، ولا عن أحد من
~~الصحابة والتابعين بل المنقول أنه صلى الله عليه وسلم كان إذا قام إلى
~~الصلاة كبر وهذه بدعة ا ه‍. وقد يفهم من قول المصنف لاجتماع عزيمته أنه لا
~~يحسن لغير هذا القصد وهذا لأن الانسان قد يغلب عليه تفرق خاطره فإذا ذكر
~~بلسانه كان عونا على جمعه. ثم رأيته في التنجيس قال: والنية بالقلب لأنه
~~عمله والتكلم لا معتبر به، ومن اختاره PageV01P483
# اختاره لتجتمع عزيمته ا ه‍. وزاد في شرح المنية أنه لم ينقل عن الأئمة
~~الأربعة أيضا فتحرر من هذا أنه بدعة حسنة عند قصد جمع العزيمة، وقد استفاض
~~ظهور العمل بذلك في كثير من الاعصار في عامة الأمصار، فلعل القائل بالسنية
~~أراد بها الطريقة الحسنة لا طريقة النبي صلى الله عليه وسلم. بقي الكلام في
~~كيفية التلفظ بها، ففي المحيط: ينبغي أن يقول اللهم أني أريد صلاة كذا
~~فيسرها لي وتقبلها مني. وهكذا في البدائع والحاوي. وفي القنية: إذا أراد
~~النفل أو السنة يقول اللهم إني أريد الصلاة فيسرها لي وتقبلها مني. وفي
~~الفرض: اللهم أني أريد أن أصلي فرض الوقت أو فرض كذا فيسره لي وتقبله مني.
~~وفي صلاة الجنازة اللهم أني أريد أن أصلي لك وأدعوا لهذا الميت فيسره لي
~~وتقبله مني. والمقتدي يقول اللهم أني أريد أن أصلي فرض الوقت متابعا لهذا
~~الإمام فيسره لي وتقبله مني ا ه‍. وهذا كله يفيد أن التلفظ بها يكون بهذه
~~العبارة لا بنحو ms0502 نويت أو أنوي كما عليه عامة المتلفظين بالنية من عامي
~~وغيره، ولا يخفى أن سؤال التوفيق والقبول شئ آخر غير التلفظ بها على أنه قد
~~ذكر غير واحد من مشايخنا في وجه ما ذكره محمد في كتاب الحج أن الحج لما كان
~~مما يمتد ويقع فيه العوارض والموانع وهو عبادة عظيمة تحصل بأفعال شاقة
~~استحب طلب التيسير والتسهيل من الله تعالى ولم يشرع مثل هذا الدعاء في
~~الصلاة لأن أداءها في وقت يسير ا ه‍. وهو صريح في نفي قياس الصلاة على
~~الحج. وفي المجتبى: من عجز من احضار القلب في النية يكفيه اللسان ا ه‍.
~~وظاهره أن فعل اللسان يكون بدلا عن فعل القلب، ومن المعلوم أن نصب الابدال
~~بالرأي لا يجوز في القنية: عزم على صلاة الظهر وجرى على لسانه نويت صلاة
~~العصر يجزئه.
# قوله: (ويكفيه مطلق النية للنفل والسنة والتراويح) أما في النفل فمتفق
~~عليه لأن مطلق اسم الصلاة ينصرف إلى النفل لأنه الأدنى فهو متيقن والزيادة
~~مشكوك فيها، ولا فرق بين أن ينوي الصلاة أو الصلاة لله لأن المصلي لا يصلي
~~لغير الله. وأما في السنة والتراويح فظاهر الرواية ما في الكتاب كما في
~~الذخيرة والتجنيس وجعله في الهداية هو الصحيح. وفي المحيط: إنه قول عامة
~~المشايخ وفي منية المفتي وخزانة الفتاوى: إنه المختار، ورجحه في فتح القدير
~~ونسبه إلى المحققين بأن معنى السنة كون النافلة مواظبا عليها من النبي صلى
~~الله عليه وسلم بعد الفريضة PageV01P484
# المعينة أو قبلها، فإذا أوقع المصلي النافلة في ذلك المحل صدق عليه أنه
~~فعل الفعل المسمى سنة. فالحاصل أن وصف السنة يحصل بنفس الفعل الذي فعله صلى
~~الله عليه وسلم وهو إنما كان يفعل على ما سمعت فإنه لم يكن ينوي السنة بل
~~الصلاة لله تعالى، فعل أن وصف السنة ثبت بعد فعله على ذلك الوجه تسمية منا
~~بفعله المخصوص لا أنه وصف يتوقف حصوله على نيته. وذكر قاضيخان في فتاواه في
~~فصل التراويح اختلاف المشايخ في السنن والتراويح، والصحيح ms0503 أنها لا تتأدى
~~بنية الصلاة وبنية التطوع لأنها صلاة مخصوصة فتجب مراعاة الصفة للخروج عن
~~العهدة، وذلك بأن ينوي السنة أو متابعة النبي صلى الله عليه وسلم، وهل
~~يحتاج لكل شفع من التراويح أن ينوي ويعين؟ قال بعضهم يحتاج لأن كل شفع
~~صلاة، والأصح أنه لا يحتاج لأن الكل بمنزلة صلاة واحدة ا ه‍. فقد اختلف
~~التصحيح فلذا قال في منية المصلي: والاحتياط في التراويح أن ينوي التراويح
~~أو سنة الوقت أو قيام الليل وفي السنة ينوي السنة ا ه‍. أطلق المصنف في
~~السنة فشمل سنة الفجر حتى لو صلى ركعتين تهجدا ثم تبين أنه صلاهما بعد طلوع
~~الفجر أجزأتا عن السنة. وفي آخر العمدة للصدر الشهيد: إذا صلى أربع ركعات
~~تطوعا قبل الفجر فوقع ركعتان بعد الطلوع يحتسب من ركعتي الفجر ا ه‍. وفي
~~الخلاصة: وبه يفتى وفيه نظر لأن السنة إنما تكون بتحريمة مبتدأة بعد الطلوع
~~ولم تحصل، وقد قالوا في سجود السهو: إنه لو قام إلى الخامسة بعد القعود على
~~رأس الرابعة ساهيا فإنه يضم السادسة ولا ينوبان عن سنة الظهر لما قلنا،
~~فكذا في سنة الفجر، اللهم إلا أن يقال: لما كان التنفل مكروها في الفجر
~~جعلناهما سنة بخلافه في الظهر. ولا يخفى أن الأربع التي تصلى بعد الجمعة
~~على أنها آخر ظهر عليه للشك في الجمعة إذا تبين صحة الجمعة فإنها تنوب عن
~~سنتها على قول الجمهور لأنه يلغو الوصف ويبقى الأصل، وبه تتأدى السنة وعلى
~~قول البعض لا تنوب لاشتراط التعيين.
# قوله: (وللفرض شرط تعيينه كالعصر مثلا) لاختلاف الفروض فلا بد من التعيين
~~لقوله عليه الصلاة والسلام وإنما لكل امرئ ما نوى. أطلقه فشمل ما إذا قرن
~~باليوم كعصر اليوم، سواء خرج الوقت أو لا، لأن غايته أنه قضاء بنية الأداء
~~وهو جائز على الصحيح، يدل على هذا مسألة الأسير إذا اشتبه عليه رمضان فتحرى
~~شهرا وصام فوقع صومه بعد رمضان وهذا قضاء بنية الأداء. كذا في الظهيرية.
~~وشمل ما إذا قرن بالوقت كعصر ms0504 الوقت أو فرض الوقت وقيدهما في فتح القدير
~~بعدم خروج الوقت فإن خرج ونسيه لا يجزئه في الصحيح، وجعل هذا القيد الشارح
~~قيدا في فرض الوقت فقط معللا بأن فرض الوقت في PageV01P485
# هذه الحالة غير الظهر فينبغي أن تكون نية عصر الوقت صحيحة وإن خرج الوقت
~~ويكون الوقت كاليوم كما لا يخفى. ويستثنى من فرض الوقت الجمعة فإنها بدل
~~فرض الوقت لا نفسه فلا تصح الجمعة بنية فرض الوقت إلا أن يكون اعتقاده أنها
~~فرض الوقت. وشمل ما PageV01P486
# إذا نوى العصر بلا قيد وفيه خلاف، ففي الظهيرية: لو نوى الظهر لا يجوز
~~لأن هذا الوقت كما يقبل ظهر هذا اليوم يقبل ظهر آخر. وقيل: يجوز وهو الصحيح
~~لأن الوقت متعين له.
# هذا إذا كان مؤديا، فإن كان قاضيا، فإن صلى بعد خروج الوقت وهو لا يعلم
~~بخروج PageV01P487
# الوقت فنوى الظهر لا يجوز أيضا. وذكر شمس الأئمة: ينوي صلاة عليه، فإن
~~كانت وقتية فهي عليه، وإن كانت قضاء فهي عليه أيضا ا ه‍. وهكذا صححه في فتح
~~القدير معزيا إلى فتاوى العتابي لكن جزم في الخلاصة بعدم الجواز، وصححه
~~السراج الهندي في شرح المغني فاختلف التصحيح كما ترى. وينبغي في مسألة شمس
~~الأئمة أن لا يكون عليه صلاة غيرها وإلا فلا تعيين، وأفاد أنه لو نوى شيئين
~~فإنه لا يصح، فلو نوى فائتة ووقتية كما إذا فاتته الظهر فنوى في وقت العصر
~~الظهر والعصر فإنه لا يصير شارعا في واحدة منهما. وفي منية PageV01P488
# المصلي: ولو نوى مكتوبتين فهي التي دخل وقتها، وعلل له في المحيط بأن
~~الوقتية واجبة للحال وغيرها لا ا ه‍. وهو يفيد أنه ليس بصاحب ترتيب وإلا
~~فالفائتة أولى كما لا يخفى.
# وفي المنية أيضا: ولو نوى فائتة ووقتية فهي للفائتة إلا أن يكون في آخر
~~وقت الوقتية ا ه‍.
# وهو مخالف للأول.
# وأفاد في الظهيرية أن فيها روايتين، ولو جمع بين مكتوبتين فائتتين
~~فمقتضاه أنه لا يصح لكن في الخلاصة أنه يكون للأولى منهما، وأقره في فتح ms0505
~~القدير، وعلل له في المحيط بأن الثانية لا تجوز إلا بعد قضاء الأولى وهو
~~إنما يتم فيما إذا كان الترتيب بينهما واجبا. ولو نوى الفرض والتطوع جاز عن
~~الفرض عند أبي يوسف لأن الفرض أقوى من النفل فلا يعارضه PageV01P489
# فتلغو نية النفل وتبقى نية الفرض. وقال محمد: لا يكون داخلا في الصلاة
~~أصلا لتعارض الوصفين ولو نوى الظهر والجمعة جميعا بعضهم جوزوا ذلك ورجحوا
~~نية الجمعة بحكم الاقتداء. ولو نوى مكتوبة وصلاة جنازة فهي عن المكتوبة،
~~ولو نوى نافلة وصلاة جنازة فهي نافلة كذا في الظهيرية. وأطلق نية التعيين
~~فشمل الفوائت أيضا فلذا قال في الظهيرية: ولو كانت الفوائت كثيرة فاشتغل
~~بالقضاء يحتاج إلى تعيين الظهر أو العصر وينوي أيضا ظهر يوم كذا، فإن أراد
~~تسهيل الامر ينوي أول ظهر عليه أو آخر ظهر عليه، فرق بين الصلاة والصوم ففي
~~الصوم لو كان عليه قضاء يومين فقضى يوما ولم يعين جاز لأن في الصوم السبب
~~واحد وهو الشهر فكان الواجب عليه إكمال العدد، أما في الصلاة فالسبب مختلف
~~وهو الوقت وباختلاف السبب يختلف الواجب فلا بد من التعيين حتى لو كان عليه
~~قضاء يومين من رمضانين يحتاج إلى التعيين ا ه‍.
# ويتفرع على اشتراط التعيين للفرائض ما قاله أبو حنيفة رحمه الله في رجل
~~فاتته صلاة من يوم واشتبهت أنها أية صلاة، فإنه يصلي صلاة كل اليوم حتى
~~يخرج عما عليه، ويتفرع أيضا ما في الظهيرية: رجل لم يعرف أن الصلاة الخمس
~~فرض على العباد إلا أنه كان يصليها في مواقيتها لا يجوز وعليه قضاؤها لأنه
~~لم ينو الفرض، وكذا إذا علم أن منها فريضة ومنها سنة لكن لم يعلم الفريضة
~~من السنة، فإن نوى الفريضة في الكل جاز. وإن كان لا يعلم أن بعضها فريضة
~~وبعضها سنة فصلى مع الإمام ونوى صلاة الإمام جازت، فإن كان يعلم الفرائض من
~~السنن لكن لا يعلم ما في الصلاة من الفرائض والسنن جازت صلاته أيضا.
# فإن أم هذا الرجل غيره وهو لا ms0506 يعلم الفرائض من النوافل فصلى ونوى الفرض
~~في الكل جازت صلاته، أما صلاة القوم فكل صلاة ليست لها سنة قبلها كصلاة
~~العصر والمغرب والعشاء يجوز أيضا، وكل صلاة قبلها سنة مثلها كصلاة الفجر
~~والظهر لا تجوز صلاة القوم PageV01P490
# ا ه‍. وأراد المصنف بالفرض الفرض العملي فيشمل الواجب فيدخل فيه قضاء ما
~~شرع فيه من النفل ثم أفسده، والنذر والوتر وصلاة العيدين وركعتي الطواف فلا
~~بد من التعيين لاسقاط الواجب عنه. وقالوا: إنه لا ينوي فيه أنه واجب
~~للاختلاف فيه. وفي القنية من سجود التلاوة: لا تجب نية التعيين في السجدات
~~ا ه‍. وأما نية التعيين لسجدة التلاوة فلا بد منه لدفع المزاحم من سجدة
~~الشكر والسهو. وأراد باشتراط التعيين وجوده عند الشروع فقط حتى لو نوى فرضا
~~وشرع فيه ثم نسي فظنه تطوعا فأتمه على أنه تطوع فهو فرض مسقط لأن النية
~~المعتبرة إنما يشترط قرانها بالجزء الأول، ومثله إذا شرع بنية التطوع
~~فأتمها على ظن المكتوبة فهي تطوع بخلاف ما لو كبر حين شك ينوي التطوع في
~~الأول أو المكتوبة في الثاني حيث يصير خارجا إلى ما نوى ثانيا لقران النية
~~بالتكبير، وسيأتي في المفسدات. وقد علم مما ذكره أنه لا بد من قطع النية
~~لصحة المنوي، فلو ردد لا يصح وهو ظاهر. وقيد بنية التعيين لأن نية عدد
~~الركعات ليست بشرط في الفرض والواجب لأن قصد التعيين مغن عنه. ولو نوى
~~الظهر ثلاثا والفجر أربعا جاز، وقد علم مما قدمناه من أنه لا معتبر باللسان
~~أنه لو نوى الظهر وتلفظ بالعصر فإنه يكون شارعا في الظهر كما صرحوا به.
# قوله: (والمقتدي ينوي المتابعة أيضا) لأنه يلزمه الفساد من جهة إمامه فلا
~~بد من التزامه، والأفضل أن ينوي الاقتداء عند افتتاح الإمام، وقول الشارح
~~الأفضل أن ينوي بعد تكبير الإمام فيه بحث لأنه يلزم منه أن يكون تكبير
~~المقتدي بعد تكبير الإمام لأن التكبير إما مقارن بالنية أو متأخر عنه،
~~وسيأتي أن الأفضل أن يكبر القوم مع الإمام. ذكره ms0507 منلاخسرو في شرحه. وقد
~~يقال: إنه مبني على قولهما. ولو نواه حين وقف الإمام موقف PageV01P491
# الإمامة جاز عند عامة المشايخ، وقيل لا يجوز لأنه نوى الاقتداء بغير
~~المصلي، فإن نوى حين وقف عالما بأنه لم يشرع جاز، وإن نواه على ظن أنه شرع
~~فيه ولم يشرع بعد. قال بعضهم: لا يجوز كذا في الظهيرية مقتصرا عليه وأشار
~~بقوله أيضا إلى أنه لا بد للمقتدي من ثلاث نيات: أصل الصلاة ونية التعيين
~~ونية الاقتداء. وإن نية الاقتداء لا تكفيه عن التعيين حتى لو نوى الاقتداء
~~بالإمام أو الشروع في صلاة الإمام ولم يعين الصلاة فإنه لا يجوز وهو قول
~~البعض، والأصح الجواز كما نقله الشارح وغيره، وينصرف إلى صلاة الإمام وإن
~~لم يكن للمقتدي علم بها لأنه جعل نفسه تبعا لصلاة الإمام، فلو أسقط قوله
~~أيضا لكان أولى بخلاف ما إذا نوى صلاة الإمام ولم ينو الاقتداء حيث لا
~~يجزئه لأنه تعيين لصلاة الإمام وليس باقتداء به. ونظيره ما لو انتظر تكبير
~~الإمام ثم كبر بعده فإنه لا يكفيه عن نية الاقتداء لأنه متردد قد يكون بحكم
~~العادة وقد يكون لقصد الاقتداء فلا يصير مقتديا بالشك خلافا لما ذهب إليه
~~بعض المشايخ من أنه يكفيه عن نية الاقتداء. ورده في البدائع وغيره. وأطلق
~~في اشتراط نية المتابعة فشمل الجمعة لكن في الذخيرة وفتاوى قاضيخان: لو نوى
~~الجمعة ولم ينو الاقتداء بالإمام فإنه يجوز لأن الجمعة لا تكون إلا مع
~~الإمام. وذكره في منية المصلي معزيا إلى البعض. وأفاد أن تعيين الإمام ليس
~~بشرط في حصة الاقتداء، فلو نوى الاقتداء بالإمام وهو يظن أنه زيد فإذا هو
~~عمرو يصح إلا إذا نوى الاقتداء بزيد فإذا هو عمرو فإنه لا يصح لأن العبرة
~~لما نوى. ولو كان يرى شخصه فنوى الاقتداء بهذا الإمام الذي هو زيد فإذا هو
~~خلافه جاز لأنه عرفه بالإشارة فلغت التسمية. ومثل ما ذكرنا في الخطأ في
~~تعيين الميت فعند الكثرة ينوي الميت الذي يصلي عليه الإمام. وفي عدة ms0508
~~الفتاوي: ولو قال اقتديت بهذا الشيخ وهو شاب صح لأن الشاب يدعي شيخا
~~للتعظيم، ولو قال اقتديت بهذا الشاب فإذا هو شيخ لم PageV01P492
# يصح ا ه‍. وفي الظهيرية: وينبغي للمقتدي أن لا يعين الإمام عند كثرة
~~القوم ولا يعين الميت. وقيد بالمقتدي لأن الإمام لا يشترط في صحة اقتداء
~~الرجال نية الإمامة لأنه منفرد في حق نفسه، ألا ترى أنه لو حلف أن لا يؤم
~~أحدا فصلى ونوى أن لا يؤم أحدا فصلى خلفه جماعة لم يحنث لأن شرط الحنث أن
~~يقصد الإمامة ولم يوجد، بخلاف ما لو حلف أن لا يؤم فلانا لرجل بعينه فصلى
~~ونوى أن يؤم الناس فصلى ذلك الرجل مع الناس خلفه فإنه يحنث وإن لم يعلم به
~~لأنه لما نوى الناس دخل فيه هذا الرجل. وأما في حق النساء فإنه لا يصح
~~اقتداؤهن إذا لم ينو إمامتهن لأن في تصحيحه بلا نية إلزاما عليه بفساد
~~صلاته إذا حاذته من غير التزام منه وهو منتف. وخالف في هذا العموم بعضهم
~~فقالوا: يصح اقتداء النساء وإن لم ينو الإمام إمامتهن في صلاة الجمعة
~~والعيدين، وصححه صاحب الخلاصة. والجمهور على اشتراطها في حقهن لما ذكرناه.
~~وأما صلاة الجنازة فلا يشترط في صحة اقتدائها به فيها نية إمامتها
~~بالاجماع. كذا في الخلاصة.
# قوله: (وللجنازة ينوي الصلاة لله والدعاء للميت) لأنه الواجب عليه فيجب
~~تعيينه وإخلاصه لله تعالى فلا ينوي الدعاء للميت فقط نظرا إلى أنها ليست
~~بصلاة حقيقة فإن مطلق الدعاء لا يحتاج إلى نية. قوله: (واستقبال القبلة)
~~يعني من شروطها استقبال القبلة عند القدرة، وهو استفعال من قبلت الماشية
~~الوادي بمعنى قابلته، وليس السين فيه للطلب لأن طلب المقابلة ليس هو الشرط
~~بل الشرط المقصود بالذات المقابلة فهو بمعنى فعل كاستمر واستقر. والقبلة في
~~الأصل الحالة التي يقابل الشئ عليها غيره كالجلسة للحالة التي يجلس عليها،
~~والآن قد صارت كالعلم للجهة التي تستقبل في الصلاة. وسميت بذلك لأن الناس
~~يقابلونها في صلاتهم وتقابلهم، وهو شرط بالكتاب لقوله تعالى ms0509 * (فول وجهك
~~شطر المسجد الحرام وحيث ما كنتم فولوا وجوهكم شطره) * (البقرة: 144) واختلف
~~في المراد بالمسجد هنا، فقيل المسجد الكبير الذي فيه الكعبة لأن عين الكعبة
~~يصعب استقبالها لصغرها، وقيل الحرم كله لأنه قد يطلق ويراد به الحرم كما في
~~قوله * (من المسجد الحرام إلى المسجد الأقصى) * PageV01P493
# (الاسراء: 1) والصحيح كما ذكره الإمام نجم الدين في تفسيره والنووي في
~~شرح المهذب أن المراد به الكعبة فهي القبلة كما يدل عليه عامة الأحاديث
~~ومنها ما في صحيح مسلم عن البراء صلينا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~نحو بيت المقدس ستة عشر شهرا أو سبعة عشر شهرا ثم صرفنا نحو الكعبة.
~~والنكتة في ذكر المسجد الحرام وإرادة الكعبة كما في الكشاف وحواشيه الدلالة
~~على أن الواجب في حق الغائب هو الجهة. وبالسنة كثير منها قوله صلى الله
~~عليه وسلم للمسئ صلاته إذا قمت إلى الصلاة فأسبغ الوضوء ثم استقبل القبلة
~~وكبر رواه مسلم. وانعقد PageV01P494
# الاجماع عليه. وفي عدة الفتاوى: الكعبة إذا رفعت عن مكانها لزيارة أصحاب
~~الكرامة ففي تلك الحالة جازت صلاة المتوجهين إلى أرضها قوله: (فللمكي فرضه
~~إصابة عينها) أي عين القبلة بمعنى الكعبة للقدرة على اليقين. أطلق في المكي
~~فشمل من كان بمعاينتها ومن لم يكن حتى لو صلى مكي في بيته ينبغي أن يصلي
~~بحيث لو أزيلت الجدران يقع استقباله على شطر الكعبة بخلاف الآفاقي فإنه لو
~~أزيلت الموانع لا يشترط أن يقع استقباله على عين الكعبة لا محالة. كذا في
~~الكافي وهو ضعيف. قال في الدراية: من كان بينه وبين الكعبة حائل الأصح أنه
~~كالغائب، ولو كان الحائل أصليا كالجبل كان له أن يجتهد والأولى أن يصعده
~~ليصل إلى اليقين. وفي التجنيس: من كان بمعاينة الكعبة فالشرط إصابة عينها،
~~ومن لم يكن بمعاينتها فالشرط إصابة جهتها وهو المختار. وفي فتح القدير:
~~وعندي في جواز التحري مع إمكان صعوده إشكال لأن المصير إلى الدليل الظني
~~وترك القاطع مع إمكانه لا يجوز. وما أقرب قوله في الكتاب: والاستخبار فوق ms0510
~~التحري فإذا امتنع المصير إلى الظني لامكان ظني أقوى منه فكيف يترك اليقين
~~مع إمكانه للظن؟
# قوله: (ولغيره إصابة جهتها) أي لغير المكي فرضه إصابة جهتها وهو الجانب
~~الذي إذا توجه إليه الشخص يكون مسامتا للكعبة أو لهوائها، إما تحقيقا بمعنى
~~أنه لو فرض خط من تلقاء وجهه على زاوية قائمة إلى الأفق يكون مارا على
~~الكعبة أو هوائها، وإما تقريبا بمعنى أن يكون ذلك منحرفا عن الكعبة أو
~~هوائها انحرافا لا تزول به المقابلة بالكلية بأن بقي شئ من PageV01P495
# سطح الوجه مسامتا لها، لأن المقابلة إذا وقعت في مسافة بعيدة لا تزول بما
~~تزول به من الانحراف لو كانت في مسافة قريبة، ويتفاوت ذلك بحسب تفاوت البعد
~~وتبقى المسامتة مع انتقال مناسب لذلك البعد، فلو فرض مثلا خط من تلقاء وجه
~~المستقبل للكعبة على التحقيق في بعض البلاد وخط آخر يقطعه على زاويتين
~~قائمتين من جانب يمين المستقبل وشماله لا تزول تلك المقابلة بالانتقال إلى
~~اليمين والشمال على ذلك الخط بفراسخ كثيرة، ولهذا وضع العلماء قبله بلد
~~وبلدين وبلاد على سمت واحد. وفي فتاوى قاضيخان: وجهة الكعبة تعرف بالدليل
~~والدليل في الأمصار والقرى المحاريب التي نصبها الصحابة والتابعون رضي الله
~~عنهم أجمعين، فعلينا اتباعهم في استقبال المحاريب المنصوبة، فإن لم يكن
~~فالسؤال من الأهل. أما البحار والمفاوز فدليل القبلة النجوم إلى آخره.
# وفي المبتغى: في معرفة الجهة أربعة أوجه: أحدها في أقصر يوم من السنة وقت
~~طلوع الشمس فاجعل عين الشمس عند مطلعها على رأس أذنك اليسرى فإنك تدركها.
~~وثانيها فاجعل عين الشمس على مؤخر عينك اليسرى عند الزوال فإنك تصيبها.
~~وثالثها فاجعل الشمس على مقدم عينك اليمنى مما يلي الانف عند صيرورة ظل كل
~~شئ مثليه بعد زوالها فإنك تدركها. ورابعها فاجعل عين الشمس على مؤخر عينك
~~اليمنى عند غروب الشمس فإنك تدركها. ووجه آخر أنه إذا كان قبل المهرجان
~~بشهر فاستقبل العقرب وقت صلاة العشاء الأخيرة فإنك تدركها. وإذا جعلت بنات
~~نعش الصغرى على أذنك اليمنى وانحرفت ms0511 قليلا إلى شمالك فإنك تدركها. وذكر
~~بعضهم أن أقوى الأدلة القطب وهو نجم صغير في بنات نعش الصغرى بين الفرقدين
~~والجدي إذا جعله الواقف خلف أذنه اليمنى كان مستقبلا القبلة إن كان بناحية
~~الكوفة وبغداد وهمدان وقزوين وطبرستان وجرجان وما والاها إلى نهر الشاش،
~~ويجعله من بمصر على عاتقه الأيسر، ومن بالعراق على عاتقه الأيمن، فيكون
~~مستقبلا باب الكعبة، وباليمن قبالة المستقبل مما يلي جانبه الأيسر، وبالشام
~~وراءه. وفي معرفة الجهة أقوال أخرى مذكورة في الخانية وغيرها. أطلق في
~~الاكتفاء بالجهة فأفاد أنه لا يشترط نية الكعبة، وشرطها الجرجاني بناء على
~~أن الفرض إصابة العين للقريب والبعيد، ولا يمكن إصابة العين للبعيد إلا من
~~حيث النية فانتقل ذلك إليها. وذهب العامة إلى عدم اشتراط إصابة العين فلا
~~يشترط نيتها لعدم الحاجة إلى ذلك فإن إصابة الجهة تحصل من غير نية العين،
~~فالحاصل أن نية استقبال القبلة ليست بشرط على الصحيح من المذهب، سواء كان
~~الفرض إصابة العين في حق المكي أو إصابة الجهة في حق غيره كما صححه في
~~التحفة والتجنيس والخلاصة وغيرها حتى قال في البدائع: الأفضل أن لا ينوي
~~الكعبة لاحتمال أن لا تحاذي هذه الجهة الكعبة فلا تجوز PageV01P496
# صلاته. وإنما كان هذا هو الصحيح لأن استقبالها شرط من الشرائط فلا يشترط
~~فيه النية كالوضوء وغيره وعلى هذا فقولهم لو نوى بناء الكعبة لا يجوز لأن
~~المراد بالكعبة العرصة لا البناء إلا أن يريد بالبناء جهة الكعبة فيجوز.
~~ذكره في المحيط وغيره. وقولهم لو نوى أن قبلته محراب مسجده لا يجوز لأنه
~~علامة وليس بقبلة كما في الخانية. وقولهم لو نوى مقام إبراهيم ولم ينو
~~الكعبة قيل لا يجوز إلا أن ينوي الجهة. وقيل إن لم يكن الرجل أتى مكة أجزأه
~~وإلا لا يجوز، واختاره في الخانية والبدائع والمحيط مبني على الضعيف الشارط
~~للنية.
# أما على الصحيح فيجوز كما ذكره ابن أمير حاج. وذكر عن بعضهم أن ثمرة
~~الخلاف عند أصحابنا تظهر أيضا في الانحراف قليلا، فمن قال ms0512 الفر ض التوجه
~~إلى العين لم تصح صلاته، ومن قال الجهة صححها وسيأتي في باب الصلاة في
~~الكعبة أن الصواب أن يقال: القبلة هي العرصة لا الكعبة لأنها البناء.
# وفي الفتاوى: الانحراف المفسد أن يجاوز المشارق إلى المغارب. وفي
~~التجنيس: وإذا حول وجهه لا تفسد صلاته وتفسد بصدره، قيل هذا أليق بقولهما
~~أما عنده فلا تفسد في الوجهين بناء على أن الاستدبار إذا لم يكن على قصد
~~الرفض لا تفسد ما دام في المسجد عنده خلافا لهما، حتى لو انصرف عن القبلة
~~على ظن الاتمام فتبين عدمه بنى ما دام في المسجد عنده خلافا لهما اه‍. وفي
~~فتح القدير: ولقائل أن يفرق بينهما بعذره هناك وتمرده هنا.
# والحاصل أن المذهب أنه إذا حول صدره فسدت وإن كان في المسجد إذا كان من
~~غير عذر كما عليه عامة الكتب. وفي الظهيرية: ومن صلى إلى غير جهة الكعبة
~~متعمدا لا يكفر هو الصحيح لأن ترك جهة الكعبة جائز في الجملة بخلاف الصلاة
~~بغير طهارة لعدم الجواز بغير طهارة بحال، واختاره الصدر الشهيد. والحاصل أن
~~حكم الفرض لزوم الكفر يجحده لا PageV01P497
# بتركه. وإنما قال أبو حنيفة بالكفر في هذه المسائل بمجرد الترك عمدا
~~للزوم الاستهزاء به والاستخفاف وهو يقتضي أنه لا فرق في المسائل إذ لا أثر
~~لعدم الجواز في شئ من الأحوال، بل الموجب للاكفار هو الاستهانة وهو ثابت في
~~الكل وإلا فهو منتف في الكل.
# وألحق في فتح القدير الصلاة في الثوب النجس كالصلاة بغير طهارة وهو مشكل،
~~فإن بعض أئمة المالكية يقول بأن إزالتها سنة لا فرض ولا يكفر بجحد المختلف
~~فيه، فكيف بتركه من غير جحد كما أشار إليه قاضيخان في فتاواه. وحكى في
~~الذخيرة الاختلاف فيما إذا صلى بغير طهارة ثم قال: ولو ابتلي إنسان بذلك
~~لضرورة بأن كان مع قوم فأحدث واستحيا أن يظهر فكتم ذلك وصلى هكذا أو كان
~~بقرب العدو فقام يصلي وهو غير طاهر قال بعض مشايخنا: لا يكون كافرا لأنه
~~غير مستهزئ. ومن ms0513 ابتلى بذلك لضرورة أو لحياء ينبغي أن لا يقصد بالقيام قيام
~~الصلاة ولا يقرأ شيئا، وإذا حنى ظهره لا يقصد الركوع ويسبح حتى لا يصير
~~كافرا بالاجماع.
# قوله (والخائف يصلي إلى أي جهة قدر) لأن استقبال القبلة شرط زائد يسقط
~~عند العجز. والفقه فيه أن المصلي في خدمة الله تعالى ولا بد من الاقبال
~~عليه والله سبحانه منزه عن الجهة فابتلاه بالتوجه إلى الكعبة لأن العبادة
~~ليست لها، ولهذا لو سجد للكعبة نفسها كفر فلما اعتراه الخوف تحقق العذر
~~فأشبه حالة الاشتباه في تحقق العذر فيتوجه إلى أي جهة قدر لأن الكعبة لم
~~تعتبر لعينها بل للابتلاء وهو حاصل بذلك. أطلقه فشمل الخوف من عدو أو سبع
~~أو لص، وسواء خاف على نفسه أو على دابته. وأراد بالخائف من له عذر فيشمل
~~المريض إذا كان لا يقدر على التوجه وليس عنده من يحوله إليها أو كان
~~التحويل يضره.
# والتقييد بعدم وجود من يحوله جرى على قولهما، أما عنده فالقادر بقدرة
~~غيره ليس بقادر كما عرف في التيمم، ويشمل ما إذا كان على لوح في السفينة
~~يخاف الغرق إذا انحرف إليها، وما إذا كان في طين وردغة لا يجد على الأرض
~~مكانا يابسا، أو كانت الدابة جموحا لو نزل لا PageV01P498
# يمكنه الركوب إلا بمعين، أو كان شيخا كبيرا لا يمكنه أن يركب إلا بمعين
~~ولا يجده، فكما تجوز له الصلاة على الدابة ولو كانت فرضا وتسقط عنه الأركان
~~كذلك يسقط عنه التوجه إلى القبلة إذا لم يمكنه ولا إعادة عليه إذا قدر،
~~فالحاصل أن الطاعة بحسب الطاقة.
# قوله (ومن اشتبهت عليه القبلة تحرى) أي إذا عجز عن تعرف القبلة بغير
~~التحري لزمه التحري وهو بذل المجهود لنيل المقصود لأن الصحابة تحروا وصلوا.
~~وقيل في قوله تعالى * (فأينما تولوا فثم وجه الله) * أي قبلته أنها نزلت في
~~الصلاة حالة الاشتباه.
# قيدنا بالعجز عن التعرف إلا به لأنه لو قدر على تعرف القبلة بالسؤال من
~~أهل ذلك الموضع ممن هو عالم بالقبلة فلا ms0514 يجوز له التحري لأن الاستخبار فوقه
~~لكون الخبر ملزما له ولغيره، والتحري ملزم له دون غيره فلا يصار إلى الأدنى
~~مع إمكان الاعلى بخلاف ما إذا لم يكن من أهله فإنه لا يقلده لأن حاله
~~كحاله، فإن لم يخبره المستخبر حين سأله فصلى بالتحري ثم أخبره لا يعيد ولو
~~كان مخطئا. وبناء هذا ما ذكر في التجنيس: تحرى فأخطأ فدخل في الصلاة وهو لا
~~يعلم ثم علم وحول وجهه إلى القبلة فدخل رجل في صلاته وقد علم حالته الأولى
~~لا تجوز صلاة الداخل لعلمه أن الإمام كان على الخطأ في أول الصلاة اه‍.
~~وكذا إذا كان في المفازة والسماء مصحية وله علم بالاستدلال بالنجوم على
~~القبلة لا يجوز له التحري لأن ذلك فوقه. وفي الظهيرية: رجل صلى بالتحري إلى
~~جهة في المفازة والسماء مصحية لكنه لا يعرف النجوم فتبين أنه أخطأ القبلة
~~هل يجوز؟ قال رضي الله عنه قال أستاذنا ظهير الدين المرغيناني:
# يجوز وقال غيره: لا يجوز لأنه لا عذر لاحد في الجهل بالأدلة الظاهرة
~~المعتادة نحو الشمس PageV01P499
# والقمر وغير ذلك، أما دقائق علم الهيئة وصور النجوم الثوابت فهو معذور في
~~الجهل بها اه‍. فالحاصل أن محل التحري أن يعجز عن الاستقبال بانطماس الأعلا
~~وتراكم الظلام وتضام الغمام كما ذكره المصنف في كافيه، وهو يرجح ما في
~~الظهيرية من أن السماء إذا كانت مصحية لا يجوز التحري ولا يعذر بالجهل.
~~وذكر الشارح أنه لا يجوز التحري مع المحاريب. وفي الظهيرية: رجل اشتبهت
~~عليه القبلة في المسجد ولم يكن أحد يعرفه القبلة قال في الأصول: يجوز له
~~التحري لأنه عجز عمن يسأله فصارة كالمفازة. وقال أئمة بلخ منهم الفقيه أبو
~~جعفر: لا تجوز له الصلاة بالتحري وعلل فقال: إن هذه نائبة العقبى فتعتبر
~~بنائبة الدنيا، ولو حدثت به نائبة الدنيا فإنه يستغيث بجيران المسجد كذلك
~~ههنا يجب أن يستغيث بهم. وإن كان في مسجد نفسه قال بعضهم هو كالبيت لا يجوز
~~له التحري. وقال بعضهم:
# مسجده ومسجد غيره سواء. وروى ms0515 أبو جعفر عن سلام بن حكيم أنه قال: محاريب
~~خراسان كلها منصوبة إلى الحجر الأسود والحجر الأسود إلى ميسرة الكعبة، ومن
~~توجه إلى الكعبة ومال بوجهه إلى ميسرة الكعبة وقع وجهه إلى جبل أبي قبيس،
~~ومن مال بوجهه إلى يمينها وقع وجهه إلى الكعبة، ولهذا قيل يجب أن يميل إلى
~~يمينها. قال: ومحاريب الدنيا كلها نصبت بالتحري حتى منى ولم يزد عليه شيئا،
~~وهذا خلاف ما نقل عن أبي بكر الرازي في محراب المدينة أنه مقطوع به فإنه
~~إنما نصبه رسول الله صلى الله عليه وسلم بالوحي بخلاف سائر البقاع حتى قيل
~~أن محراب منى نصب بالتحري والعلامات وهو أقرب المواضع إلى مكة اه‍. وبهذا
~~تبين أن قولهم لغير المكي أصابة جهتها ليس على إطلاقه بل في غير المدني فإن
~~المدني كالمكي يفترض عليه إصابة عينها كما صرح به في السراج الوهاج أيضا.
~~وأطلق في الاشتباه فشمل ما إذا كان بمكة أو بالمدينة بأن كان محبوسا ولم
~~يكن بحضرته من يسأله فصلى بالتحري ثم تبين أنه أخطأ، روي عن محمد أنه لا
~~إعادة عليه، وكان الرازي يقول: تلزمه الإعادة لأنه تيقن بالخطأ إذا كان
~~بمكة أو بالمدينة والأول أحسن. كذا في الظهيرية. وفي فتاوى قاضيخان: رجل
~~صلى في المسجد في ليلة مظلمة بالتحري فتبين أنه صلى إلى غير القبلة جازت
~~صلاته لأنه ليس له أن يقرع أبواب PageV01P500
# الناس للسؤال عن القبلة، ولا يعرف القبلة بمس الجدار والحيطان لأن الحائط
~~لو كانت منقوشة لا يمكنه تمييز المحراب من غيره، وعسى يكون ثم هامة مؤذية
~~فجاز له التحري اه‍..
# وقيد بالاشتباه لأنه لو صلى في الصحراء إلى جهة من غير شك ولا تحر، إن
~~تبين أنه أصاب أو كان أكبر رأيه أو لم يظهر من حاله شئ حتى ذهب عن الموضع
~~فصلاته جائزة، وإن تبين أنه أخطأ أو كان أكبر رأيه فعليه الإعادة. وقيد
~~بالتحري لأن من صلى ممن اشتبهت عليه بلا تحر فعليه الإعادة إلا أن علم بعد
~~الفراغ أنه أصاب ms0516 لأن ما افترض لغيره يشترط حصوله لا تحصيله. وإن علم في
~~الصلاة أنه أصاب يستقبل خلافا لأبي يوسف لما ذكرنا.
# قلنا: حالته قويت بالعلم وبناء القوي على الضعيف لا يجوز، أما لو تحرى
~~صلى إلى غير جهة التحري ففي الخلاصة والخانية عن أبي حنيفة أنه يخشى عليه
~~الكفر لاعراضه عن القبلة. وفي الذخيرة: اختلف المشايخ في كفره لأنه صارت
~~قبلة في حقه. وفي الظهيرية: وظن بعض أصحابنا أن الجهة التي أدى إليها
~~التحري قبلت على الحقيقة، وعندنا هذا غير مرضي ففيه قول بأن كل مجتهد يصيب
~~الحق لا محالة ولا نقول به لكن المجتهد يخطئ مرة ويصيب أخرى اه‍.
# وأما صلاته فلا تجزئه وإن أصاب مطلقا خلافا لأبي يوسف. وفي فتح القدير:
~~هي مشكلة على قولهما لأن تعليلهما في هذه وهو أن القبلة في حقه جهة التحري
~~وقد تركها يقتضي الفساد مطلقا في صورة تر ك التحري لأن ترك جهة التحري تصدق
~~مع ترك التحري وتعليلهما في تلك بأن ما فرض لغيره يشترط مجرد حصوله كالسعي
~~يقتضي الصحة في هذه.
# وعلى هذا لو صلى في ثوب وعنده أنه نجس ثم ظهر أنه طاهر، أو صلى وعنده أنه
~~محدث فظهر أنه متوضئ، أصلى الفرض وعنده أن الوقت لم يدخل فظهر أنه كان قد
~~دخل، لا يجزئه لأنه لما حكم بفساد صلاته بناء على دليل شرعي وهو تحريه فلا
~~ينقلب جائزا إذا ظهر خلافه. وهذا التعليل يجري في مسألة العدول عن جهة
~~التحري إذا ظهر صوابه، وبه يندفع الاشكال الذي أوردناه لأن دليل الشرع على
~~الفساد هو التحري أو اعتقاد الفساد عن التحري فإذا حكم الفساد دليل شرعي
~~لزم وذلك منتف في صورة ترك التحري فكان ثبوت الفساد فيها قبل ظهور الصواب
~~إنما هو لمجرد اعتقاده الفساد فيؤاخذ باعتقاده الذي ليس بدليل إذا لم
~~PageV01P501
# يكن عن تحر. وفي فتاوى العتابي: تحرى فلم يقع تحريه على شئ قيل يؤخر،
~~وقيل يصلي إلى أربع جهات، وقي يخير. وفي الظهيرية: ولو تحرى رجل واستوى
~~الحالان ms0517 عنده ولم يتيقن بشئ ولكن صلى إلى إن ظهر أنه أصاب القبلة جاز، وإن
~~ظهر أنه أخطأ فكذلك، وإن لم يظهر له شئ جازت صلاته. وفي الخلاصة: وعن محمد
~~لو صلى أربع ركعات إلى أربع جهات جاز. ثم اختلف المتأخرون فيما إذا تحول
~~رأيه إلى الجهة الأولى بالتحري، فمنهم من قال يتم الصلاة، ومنهم من قال
~~يستقبل اه‍. وفي البغية: لو صلى إلى جهة بتحر ثم تحول رأيه في الركعة
~~الثانية إلى جهة أخرى فتحول وتذكر أنه ترك سجدة من الركعة الأولى فسدت
~~صلاته. وفي الظهيرية: ويجوز التحري لسجدة التلاوة كما يجوز للصلاة.
# قوله (وإن أخطأ لم يعد) لأنه أتى بالواجب في حقه وهو الصلاة إلى جهة
~~تحريه بخلاف من توضأ بماء أو صلى في ثوب على ظن أنه طاهر ثم تبين أنه نجس
~~حيث يعيد الصلاة لأنه PageV01P502
# ترك ما أمر به وهو الصلاة في ثوب طاهر وعلى طهارة وهو قد أتى بما أمر به
~~وهو التحري، وفي الكافي ما يدل على جواز التحري في الأواني والثياب وفيه
~~تفصيل مذكور في الظهيرية قال: ويجوز التحري في الثوب الواحد حالة الضرورة
~~والثوبين والثياب وإن كان النجس غالبا، وفي الإنائين لا يجوز إلا رواية عن
~~أبي يوسف لكنه إذا توضأ بهما واحدا بعد واحد وصلى ينظر، إن توضأ بالأول
~~وصلى جاز لأن وضوءه من الأول تحر منه أنه طاهر كما لو قال لامرأتيه إحداكما
~~طالق ثم وطئ إحداهما تعينت الأخرى للطلاق، فلو توضأ بالثاني ثم صلى ينبغي
~~أن لا تجوز صلاته لأنه توضأ بماء نجس، وإن لم يحدث ولم يصل بعدما توضأ من
~~الأول حتى توضأ بالثاني قال عامتهم: لا يجوز لأن أعضاءه صارت نجسة. وقال
~~بعضهم:
# يجوز وهو الصحيح لأنه لما لم يجز التحري عندنا لغلبة النجاسة أو لاستواء
~~الطاهر بالنجس يهريق المياه كلها ويتيمم ويصلي أو يخلط المياه كلها حتى
~~تصير المياه كلها نجسة ثم يتيمم احترازا عن إضاعة الماء، ولو لم يهرقها جاز
~~له التيمم. قالوا: هذا قول أبي ms0518 حنيفة. وقالا: لا يجوز تيممه إلا بعد
~~الإراقة. وقال ابن زياد: يخلطها ثم يتيمم. وإن كان عند ثلاثة ثلاث أوان
~~أحدها نجس ووقع تحري كل واحد منهم على إناء جازت صلاتهم فرادى، ولو كان
~~أحدهما سؤر حمار والآخر طاهرا يتوضأ بهما ولا يتيمم اه‍..
# قوله (وإن علم به في صلاته استدار) أي إن علم بالخطأ لأن تبدل الاجتهاد
~~بمنزلة تبدل النسخ وقد روي أن قوما من الأنصار كانوا يصلون بمسجد قباء إلى
~~بيت المقدس فأخبروا بتحول القبلة فاستداروا كهيئتهم. وفيه دليل على جواز
~~نسخ الكتاب السنة إذ لا نص على بيت المقدس في القرآن فعلم أنه كان ثابتا
~~بالسنة ثم نسخ بالكتاب، وعلى أن حكم النسخ لا يثبت حتى يبلغ المكلف، وعلى
~~أن خبر الواحد يوجب العمل. كذا ذكر الشارح. وفي كون بيت المقدس ثبت التوجه
~~إليه بالسنة فقط بحث بل في القرآن العظيم ما يدل عليه فإنه قال تعالى *
~~(سيقول السفهاء من الناس ما ولاهم عن قبلتهم التي كانوا عليها) * (البقرة:
~~142) قال PageV01P503
# المفسرون: هي بيت المقدس، ثم مسائل حسن التحري في القبلة على عشرين وجها
~~لأنه لا يخلو إما إن لم يشك ولم يتحر أو شك وتحرى، أو شك ولم يتحر، أو تحرى
~~ولم يشك، وكل وجه على خمسة لأنه إما أن يظهر إنه أصاب في الصلاة أو بعد
~~الفراغ، أو أخطأ في الصلاة أو بعدها، أولم يظهر شئ. أما الأول فإن ظهر أنه
~~أخطأ لزمه الاستقبال سواء كان في الصلاة أو بعد الفراغ منها، وإن ظهر أنه
~~أصاب قبل الفراغ ففيه اختلاف، فذهب الإمام محمد بن الفضل إلى أنه يلزمه
~~الاستقبال لأن افتتاحه كان ضعيفا وقد قوي حالة بظهور الصواب ولا يبني القوي
~~على الضعيف، والصحيح كما في المبسوط والخانية أنه لا يلزمه الاستقبال لأن
~~صلاته كانت جائزة ما لم يظهر الخطأ، فإذا تبين أنه أصاب لا يتغير حاله، وإن
~~تبين بعد الفراغ أنه أصاب بيقين أو بأكبر رأيه أو لم يظهر من حاله شئ حتى
~~غاب عن ms0519 ذلك الموضع فصلاته جائزة لأن الأصل الجواز لم يوجد ما يرفعه. وأما
~~الثاني وهو ما إذا شك وتحرى فحكمه ما ذكر في الكتاب وهو الصحة في الوجوه
~~الخمس. وأما الثالث وهو ما إذا شك ولم يتحر فهي فاسدة في الوجوه كلها إلا
~~إذا تبين له بعد الفراغ أنه أصاب القبلة بيقين، فإن كان أكبر رأيه أنه
~~أصابها قال قاضيخان: اختلفوا فيه، قال شمس الأئمة السرخسي: الصحيح أنه لا
~~تجوز صلاته. وأما الرابع فهو فاسد الوضع لأن التحري إنما يكون عند الشك
~~فإذا لم يشك لم يتحر فلذا لم يذكروه. وفي الظهيرية: ولو صلى بالتحري وخلفه
~~نائم ومسبوق فبعد فراغ الإمام تحول رأيهما إلى جهة أخرى. فالمسبوق يتحول
~~إلى الجهة التي وقع تحريه إليها، واللاحق تفسد صلاته. قيد بتحويل الرأي في
~~أمر القبلة لأنه لو تحرى في الثوبين فصلى في أحدهما بالتحري ثم تحول تحريه
~~إلى ثوب آخر فكل صلاة صلاها في الثوب الأول جازت دون الثاني.
# كذا في الظهيرية.
# قوله (ولو تحرى قوم جهات وجهلوا حال إمامهم يجزئهم) لأن القبلة في حقهم
~~جهة التحري وهذه المخالفة غير مانعة لصحة الاقتداء كما في جوف الكعبة فإنه
~~لو جعل بعض القوم ظهره إلى ظهر الإمام صح. وقيد بجهلهم إذ لو علم واحد منهم
~~حال إمامه حالة الأداء وخالف جهته لم تجز صلاته لأنه اعتقد إمامه على الخطأ
~~بخلاف جوف الكعبة لأنه ما اعتقد إمامه مخطئا إذا الكل قبلة. ولم يقيد
~~المصنف بعدم تقدم أحد على الإمام لأن من المعلوم أن من تقدم على إمامه فسدت
~~صلاته كما في جوف الكعبة لتركه فرض المقام.
# وهذا المسألة من مسائل الجامع الصغير وهي في كتاب الأصل أتم فإنه قال: لو
~~أن جماعة PageV01P504
# صلوا في المفازة عند اشتباه القبلة بالتحري وتبين أنهم صلوا إلى جهات
~~مختلفة قال: من تيقن مخالفة إمامه في الجهة حالة الأداء لم تجز صلاته، ومن
~~لم يعلم عند الأداء أنه يخالف إمامه في الجهة فصلاته صحيحة، فشرط أن يكون
~~في المفازة وهو ms0520 يدل على أن التحري لا يجوز في القرية والمصر من غير سؤال
~~وقد أسلفناه، وأفاد أن علمه بالمخالفة بعد الأداء لا يضر والله أعلم.
# باب صفة الصلاة شروع في المقصود بعد الفراغ من مقدماته. قيل: الصفة
~~والوصف في اللغة واحد وفي عرف المتكلمين بخلافه. والتحرير أن الوصف لغة ذكر
~~ما في الموصوف من الصفة والصفة هي ما فيه ولا ينكر أنه يطلق الوصف ويراد
~~الصفة وبهذا لا يلزم الاتحاد لغة إذ لا شك في أن الوصف مصدر صفه إذا ذكر ما
~~فيه. ثم المراد هنا بصفة الصلاة الأوصاف النفسية لها وهي الاجزاء العقلية
~~الصادقة على الخارجية التي هي أجزاء الهوية من القيام الجزئي والركوع
~~والسجود. كذا في فتح القدير. وليس هذا من باب قيام العرض بالعرض لأن
~~الأحكام الشرعية لها حكم الجواهر ولهذا توصف بالصحة والفساد والبطلان
~~والفسخ. كذا في غاية البيان. وفي السراج الوهاج: ثم اعلم أنه يشترط لثبوت
~~الشئ ستة أشياء العين وهي ماهية الشئ، فلا يكون الشئ، والركن وهو جزء
~~الماهية، والحكم وهو الأثر الثابت بالشئ، ومحل ذلك الشئ، وشرطه، وسببه، فلا
~~يكون الشئ ثابتا إلا بوجود هذه الأشياء الستة. PageV01P505
# فالعين هنا الصلاة، والركن القيام والقراءة والركوع والسجود، والمحل للشئ
~~هو الآدمي المكلف، والشرط هو ما تقدم من الطهارة وغيرها، والحكم جواز الشئ
~~وفساده وثوابه، والسبب الأوقات. ومعنى صفة الصلاة أي ماهية الصلاة قوله
~~(فرضها التحريمة) أي ما لا بد منه فيها فإن الفرض شرعا ما لزم فعله بدليل
~~قطعي أعم من أن يكون شرطا أو ركنا، والتحريم جعل الشئ محرما. وخصت التكبيرة
~~الأولى بها لأنها تحرم الأشياء المباحة قبل الشروع بخلاف سائر التكبيرات،
~~والدليل على فرضيتها قوله تعالى * (وربك فكبر) * (المدثر:
# 3) جاء في التفسير أن المراد به تكبيرة الافتتاح ولان الامر للايجاب وما
~~وراءها ليس بفرض فتعين أن تكون مرادة لئلا يؤدي إلى تعطيل النص. وما رواه
~~أبو داود وغيره عن علي رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~مفتاح الصلاة الطهور ms0521 وتحريمها التكبير وتحليلها التسليم (1) ثم اختلفوا هل
~~هي شرط أو ركن، ففي الحاوي هي شرط في أصح الروايتين، وجعله في البدائع قول
~~المحققين من مشايخنا. وفي غاية البيان قول عامة المشايخ وهو الأصح، واختار
~~بعض مشايخنا منهم عصام بن يوسف والطحاوي أنها ركن، وبه قال الشافعي لأنها
~~ذكر مفروض في القيام فكان ركنا كالقراءة ولهذا شرط لها ما شرط لسائر
~~الأركان من الطهارة وستر العورة واستقبال القبلة. ووجه الأصح وهو المذهب
~~عطف الصلاة عليها في قوله تعالى * (وذكر اسم ربه فصلى) * ومقتضى العطف
~~المغايرة والمغايرة وإن كانت ثابتة على القول بركنيتها أيضا لأنه حينئذ
~~يكون من باب عطف الكل على الجزء وهو نظير عطف العام PageV01P506
# على الخاص لكن جوازه لنكتة بلاغية وهي غير ظاهرة هنا فيلزم أن لا يكون
~~التكبير منها فهو شرط وهو المطلوب، ومراعاة الشرائط المذكورة ليس لها بل
~~للقيام المتصل بها وهو ركن إن سلمنا مراعاتها وإلا فهو ممنوع، فتقديم المنع
~~على التسليم أولى. كذا في التلويح. فالأولى أن يقال: لا نسلم مراعاتها فإنه
~~لو أحرم إلى آخره ولئن سلمنا فهي ليس لها بل إلى آخره فإنه لو أحرم حاملا
~~للنجاسة فألقاه عند فراغه منها أو منحرفا عن القبلة فاستقبلها عند الفراغ
~~منها أو مكشوف العورة فسترها عند فراغه من التكبير بعمل يسير أو شرع في
~~التكبير قبل ظهور الزوال ثم ظهر عند فراغه منها جاز.
# وفي الحاوي: والذي يؤيد أنها شرط انعقاد الجمعة مع عدم مشاركة القوم
~~الإمام فيها.
# وثمرة الاختلاف تظهر في بناء النفل على تحريمة الفرض، فيجوز عند القائلين
~~بالشرطية، ولا يجوز عند القائلين بالركنية. وقول الشارح إنه يجوز بالاجماع
~~بين أصحابنا فيه نظر، فإن القائلين بالركنية من أصحابنا لا يجوزونه، وأما
~~بناء الفرض على الفرض أو على النفل فهو جائز عند صدر الاسلام لما علمت أنها
~~شرط كالطهارة، ولا يجوز على الظاهر من المذهب كالنية ليست من الأركان ومع
~~هذا لا يجوز أداء صلاة بنية صلاة أخرى إجماعا. وأما أداء النفل بتحريمة
~~النفل ms0522 فلا شك في صحته اتفاقا لما أن الكل صلاة واحدة بدليل أن القعود لا
~~PageV01P507
# يفترض إلا في آخرها على الصحيح. وقولهم إن كل ركعتين من النفل صلاة لا
~~يعارضه لأنه في أحكام دون أخرى. وفي المحيط: الأخرس والامي افتتحا بالنية
~~أجزأهما لأنهما أتيا بأقصى ما في وسعهما. وفي شرح منية المصلي: ولا يجب
~~عليهما تحريك اللسان عندنا وهو الصحيح. ولو قال المصنف فرضها التحريمة
~~قائما لكان أولى لأن الافتتاح لا يصح إلا في حالة القيام حتى لو كبر قاعدا
~~ثم قام لا يصير شارعا لأن القيام فرض حالة الافتتاح كما بعده، ولو جاء إلى
~~الإمام وهو راكع فحنى ظهره ثم كبر إن كان إلى القيام أقرب يصح، وإن كان إلى
~~الركوع أقرب لا يصح. ولو أدرك الإمام راكعا فكبر قائما وهو يريد تكبيرة
~~الركوع جازت صلاته لأن نيته لغت فبقي التكبير حالة القيام، ولو كبر قبل
~~إمامه لا تجوز صلاته ما لم يجدد لأنه اقتدى بمن ليس في الصلاة فلا يدخل في
~~صلاته ولا في صلاة نفسه على الصحيح لأنه قصد المشاركة وهي غير صلاة
~~الانفراد. ولو افتتح بالله قبل إمامه لم يصر شارعا في صلاته لأنه صار شارعا
~~في صلاة نفسه قبل شروع الإمام، ولو مد الإمام التكبير وحذف رجل خلفه ففرغ
~~قبل فراغ الإمام أجزأه على قياس قولهما، وعلى قول أبي يوسف لا يجزئه ولو
~~كبر المؤتم ولم يعلم أنه كبر قبل الإمام أو بعده، فإن كان أكبر رأيه أنه
~~كبر قبله لا يجزئه وإلا أجزأه، لأن أمره محمول على الصلاح حتى يتبين الخطأ
~~بيقين أو بغالب الظن كذا في المحيط. والمراد بقولهما إن الشروع يصح بالله
~~بدون أكبر وقال أبو يوسف: لا يصح إلا بهما كما صرح به في التنجيس هنا.
~~وبهذا علم أن ما في فتح القدير من قوله ففرغ الإمام قبله سبق قلم، والصواب:
~~ففرغ المقتدي قبله أي قبل تكبير الإمام كما في التجنيس والمحيط.
# وقوله أو كبر قبله غير عالم بذلك سهو لأن المقتدي ms0523 إذا كبر قبل الإمام لا
~~يقال فيه جاز في قياس قولهما لا قول أبي يوسف وإنما حكمه ما ذكرناه عن
~~المحيط، وكذا ذكر في التنجيس مسألة ما إذا مد الإمام التكبير ولم يضم إليه
~~مسألة ما إذا كبر قبله. وذكر الشارح في باب الاحرام أن الشروع في الصلاة
~~بالنية عند التكبير لا بالتكبير. PageV01P508
# قوله (والقيام) لقوله تعالى * (وقوموا لله قانتين) * أي مطيعين. والمراد
~~به القيام في الصلاة باجماع المفسرين، وهو فرض في الصلاة للقادر عليه في
~~الفرض وما هو ملحق به، واتفقوا على ركنيته. وحد القيام أن يكون بحيث إذا مد
~~يديه لا تنال ركبتيه، كذا في السراج الوهاج. ثم اعلم أن قولهم إن القيام
~~فرض في الفرض للقادر عليه ليس على عمومه بل يخرج منه مسألة يستوي فيها
~~القيام والقعود للقادر على القيام، ومسائل يتعين فيها ترك القيام. أما
~~الأولى فما صرحوا به في باب صلاة المريض أن المريض لو قدر على القيام، دون
~~الركوع والسجود فإنه يخير بين القيام والقعود وإن كان القعود وإن كان
~~القعود أفضل فقد سقط عنه القيام مع قدرته عليه. وأما الثانية فمنها ما في
~~الذخيرة والمحيط في رجل إن صام رمضان يضعفه ويصلي قاعدا وإن أفطر يصلي
~~قائما فإنه يصوم ويصلي قاعدا. ومنها ما في منية المصلي: شيخ كبير إذا قام
~~سلس بوله أو به جراحة تسيل، وإن جلس لا تسيل يصلي جالسا. قال شارحها: حتى
~~لو صلى قائما لا يجوز. ومنها ما فيها أيضا: لو كان الشيخ بحال لو صلى قائما
~~ضعف عن القراءة يصلي قاعدا بقراءة. ومنها ما في الخلاصة وغيرها: لو كان
~~بحال لو صلى منفردا يقدر على القيام ولو صلى مع الإمام لا يقدر فإنه يخرج
~~إلى الجماعة ويصلي قاعدا وهو الأصح كما في المجتبى، لأنه عاجز عن القيام
~~حالة الأداء وهي المعتبرة.
# وصحح في الخلاصة أنه يصلي في بيته قائما قال: وبه يفتى. واختار في منية
~~المصلي القول الثالث وهو أنه يشرع قائما ثم يقعد فإذا جاء وقت ms0524 الركوع يقوم،
~~ويركع والأشبه ما صححه في الخلاصة لأن القيام فرض فلا يجوز تركه لأجل
~~الجماعة التي هي سنة بل يعد هذا عذرا في تركها. وقد علم مما ذكرنا أن ركنية
~~القراءة أقوى من الركنية القيام وسيأتي ما فيه.
# قوله (والقراءة) لقوله تعالى * (فاقرءوا ما تيسر من القرآن) * وحكى
~~الشارح الاجماع على فرضيتها، وهكذا في غاية البيان حتى ادعى أن أبا بكر
~~الأصم القائل بالسنية خرق الاجماع وهو دليل على انعقاد الاجماع قبله.
~~واختلف في كونها ركنا فذهب الغزنوي صاحب الحاوي القدسي إلى أنها ليست بركن،
~~والجمهور إلى أنها ركن غير أنهم قسموا الركن إلى أصلي وهو ما لا يسقط إلا
~~لضرورة، وزائد وهو ما يسقط في بعض الصور PageV01P509
# من غير تحقق ضرورة، وجعلوا القراءة من هذا القسم فإنها تسقط عن المقتدي
~~بالاقتداء عندنا، وعن المدرك في الركوع بالاجماع. وقد تعقب كون الركن يكون
~~زائدا فإن الركن ما كان داخل الماهية فكيف يوصف بالزيادة؟ وأجاب الأكمل في
~~شرح البزدوي بأنهما باعتبارين فتمسيه ركنا باعتبار قيام ذلك الشئ به في
~~حالة بحيث يستلزم انتفاؤه انتفاءه وتسميته زائدا فلقيامه بدونه في حالة
~~أخرى بحيث لا يستلزم انتفاؤه انتفاءه والمنافاة بينهما إنما هي باعتبار
~~واحد، وهذا لأنها ماهية اعتبارية فيجوز أن يعتبرها الشارع تارة بأركان
~~وأخرى بأقل منها.
# فإن قيل: فيلزمهم على هذا تسمية غسل الرجل ركنا زائدا في الوضوء. فالجواب
~~أن الزائد هو ما إذا سقط لا يخلفه بدل والمسح بدل الغسل فليس بزائد اه‍.
~~وبهذا خرج الجواب عن بقية أركان الصلاة فإنها تسقط مع أنها ليست بزوائد
~~لوجود الخلف لها. وذكر في التلويح أن معنى الركن الزائد هو الجزء الذي إذا
~~انتفى كان حكم المركب باقيا بحسب اعتبار الشرع، وهذا قد يكون باعتبار
~~الكيفية كالاقرار في الايمان أو باعتبار الكمية كالأقل في المركب منه ومن
~~الأكثر حيث يقال للأكثر حكم الكل اه‍. وقد علم مما ذكرناه أن القيام ركن
~~أصلي والقراءة ركن زائد مع أن القراءة أقوى منه بدليل الفرع الذي ms0525 ذكرناه
~~عنهم في بحث القيام.
# وقد يقال: إنما أوجبوا عليه القعود مع القراءة لأن القيام له بدل وهو
~~القعود والقراءة لا بدل لها، وقد خالف ابن الملك في شرح المجمع الجم الغفير
~~وجعل القراءة ركنا أصليا. وحد القراءة تصحيح الحروف بلسانه بحيث يسمع نفسه
~~على الصحيح، وسيأتي بيان الخلاف فيه وقدر الفرض في الفرض وفي النفل في فصل
~~القراءة إن شاء الله تعالى.
# قوله (والركوع والسجود) لقوله تعالى * (اركعوا واسجدوا) * (الحج: 77)
~~وللاجماع على فرضيتهما وركنيتهما. واختلفوا في حد الركوع ففي البدائع وأكثر
~~الكتب القدر المفروض من الركوع أصل الانحناء والميل. وفي الحاوي: فرض
~~الركوع انحناء الظهر. وفي منية المصلي: PageV01P510
# الركوع طأطأة الرأس. ومقتضى الأول أنه لو طأطأ رأسه ولم يحن ظهره أصلا مع
~~قدرته عليه لا يخرج عن عهدة فرض الركوع وهو حسن. كذا في شرح منية المصلي.
~~وفيها: الأحدب إذا بلغت حدوبته إلى الركوع يخفض رأسه في الركوع فإنه القدر
~~الممكن في حقه. وحقيقة السجود وضع بعض الوجه على الأرض مما لا سخرية فيه
~~فدخل الانف، وخرج الخد والذقن وما إذا رفع قدميه في السجود فإن السجود مع
~~رفع القدمين بالتلاعب أشبه منه بالتعظيم والاجلال، وسيأتي أنه يكفيه وضع
~~أصبع واحدة وأنه يصح الاقتصار على الجبهة وعلى الانف وحده وبيان الخلاف في
~~ذلك. وبما قررناه علم أن تعريف بعضهم السجود بوضع الجبهة ليس بصحيح لأن
~~وضعها ليس بركن لأنه يجوز الاقتصار على الانف من غير عذر عند أبي حنيفة وإن
~~كان الفتوى على قولهما. والمراد من السجود والسجدتان فأصله ثابت بالكتاب
~~والسنة والاجماع، وكونه مثنى في كل ركعة بالسنة والاجماع وهو أمر تعبدي لم
~~يعقل له معنى على قول أكثر مشايخنا تحقيقا للابتلاء. ومن مشايخنا من يذكر
~~له حكمة فقيل إنما كان مثنى ترغيما للشيطان حيث لم يسجد فإنه أمر بسجدة فلم
~~يفعل فنحن نسجد مرتين ترغيما له.
# وقيل: الأولى لامتثال الامر والثانية ترغيما له حيث لم يسجد استكبارا.
~~وقيل: الأولى لشكر الايمان والثانية لبقائه. وقيل: في الأولى إشارة ms0526 إلى أنه
~~خلق من الأرض، وفي الثانية إلى أنه يعاد إليها. وقيل: لما أخذ الميثاق على
~~ذرية آدم أمرهم بالسجود تصديقا لما قالوا فسجد المسلمون كلهم وبقي الكفار،
~~فلما رفع المسلمون رؤوسهم رأوا الكفار لم يسجدوا فسجدوا ثانيا شكرا للتوفيق
~~كما ذكره شيخ الاسلام. PageV01P511
# قوله (والقعود الأخير قدر التشهد) وهي فرض بإجماع العلماء وقد روى
~~الشيخان وغيرهما من طرق عديدة عن الصحابة رضي الله عنهم أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم حين علم الاعرابي المسئ صلاته أركان الصلاة إلى أن قال: فإذا
~~رفعت رأسك من آخر سجدة وقعدت قدر التشهد فقد تمت صلاتك. قال الشيخ قاسم في
~~شرح الدرر: قد وردت أدلة كثيرة بلغت مبلغ التواتر على أن القعدة الأخيرة
~~فرض. وفي فتح القدير: إن قوله تعالى * (وربك فكبر) * وكذا * (وقوموا لله) *
~~* (فاقرءوا) * * (واركعوا واسجدوا) * أوامر والمستفاد منها وجوب المذكورات
~~في الصلاة وهي لا تنفي إجمال الصلاة إذ الحاصل حينئذ أن الصلاة فعل يشتمل
~~على هذه. بقي كيفية ترتيبها في الأداء وهل الصلاة هذه فقط أو مع أمور أخر؟
~~وقع البيان في ذلك كله بفعله صلى الله عليه وسلم وقوله وهو لم يفعلها قط
~~بدون القعدة الأخيرة والمواظبة من غير ترك مرة دليل الوجوب فإذا وقعت بيانا
~~للفرض أعني الصلاة المجمل كان متعلقها فرضا بالضرورة، ولو لم يقم الدليل في
~~غيرها من الافعال على سنيته لكان فرضا، ولو لم يلزم تقييد مطلق الكتاب بخبر
~~الواحد في الفاتحة والطمأنينة وهو نسخ للقاطع بالظني لكانا فرضين، ولولا
~~أنه عليه الصلاة والسلام لم يعد إلى القعدة الأولى لما تركها ساهيا ثم علم
~~لكانت فرضا.
# فقد عرفت أن بعض الصلاة عرف بتلك النصوص ولا إجمال فيها وإنه لا ينفي
~~الاجمال في الصلاة من وجه آخر، فما تعلق بالافعال نفسها لا يكون بيانا فإن
~~كان ناسخا للاطلاق وهو قطعي نسخ للعلم بأنه صلى الله عليه وسلم قاله وهو
~~أدرى بالمراد، وإن لم يكن قطعيا لم يصلح لذلك وإلا لزم تقديم الظني عند
~~معارضة القطعي وهو ms0527 لا يجوز في قضية العقل. وعما ذكرنا كان تقديم القيام على
~~الركوع والركوع على السجود فرضا لأنه بينها كذلك اه‍. وقوله قدر التشهد
~~بيان PageV01P512
# لقدر الفرض منها وهو الأصح للعلم بأن شرعيتها لقراءته. وأقل ما ينصرف
~~إليه اسم التشهد عند الاطلاق ذلك، وعلى هذا ينشأ إشكال وهو أن كون ما شرع
~~لغيره بمعنى أن المقصود من شرعيته غيره يكون آكد من ذلك الغير مما لم يعهد،
~~بل وخلاف المعقول فإذا كان شرعية القعدة للذكر أو السلام كانت دونهما
~~فالأولى أن يعين سبب شرعيتها الخروج. كذا في فتح القدير. وذكر الولوالجي في
~~آخر فتاواه من مسائل متفرقة: رجل صلى أربعة ركعات وجلس جلسة خفيفة فظن أن
~~ذلك ثالثة فقام ثم تذكر فجلس وقرأ بعض التشهد وتكلم إن كان كلا الجلستين
~~مقدار التشهد جازت صلاته وإن كانت أقل فسدت اه‍. وبهذا علم أن القعود قدر
~~التشهد لا يشترط فيه الموالاة وعدم الفاصل. ثم بعد الاتفاق على فرضيتها
~~اختلفوا في ركنيتها فقال بعضهم: هي ركن من الأركان الأصلية. قال في
~~البدائع: وإليه مال عصام بن يوسف.
# والصحيح أنها ليست بركن أصلي لعدم توقف الماهية عليها شرعا لأن من حلف لا
~~يصلي يحنث بالرفع من السجود دون توقف على القعدة، فعلم أنها شرعت للخروج.
~~وهذا لأن الصلاة أفعال وضعت للتعظيم وهي بنفسها غير صالحة للخدمة لأنها من
~~باب الاستراحة فتمكن الخلل في كونها ركنا أصليا، ولم أر من تعرض لثمرة هذا
~~الاختلاف.
# قوله: (والخروج بصنعه) أي الخروج من الصلاة قصدا من المصلي بقول أو عمل
~~ينافي الصلاة بعد تمامها فرض، سواء كان ذلك قوله السلام عليكم ورحمة الله
~~كما تعينه لذلك هو الواجب، أو كان فعلا مكروها كراهة تحريم ككلام الناس أو
~~أكل أو شرب أو مشي.
# وإنما كان مكروها كراهة تحريم لكونه مفوتا للواجب وهو السلام. وهذا الفرض
~~مختلف فيه فما ذكره المصنف إنما هو على تخريج أبي سعيد البردعي فإنه فهم من
~~قول أبي حنيفة بالفساد في المسائل الاثني عشرية أن الخروج ms0528 منها بفعله فرض،
~~وعلل له بأن إتمامها فرض بالاجماع وإتمامها بإنهائها وإنهاؤها لا يكون إلا
~~بمنافيها لأن ما كان منها لا ينهيها، وتحصيل المنافي صنع المصلي فيكون
~~فرضا. وفهم من قولهما بعدم الفساد فيها بأنه ليس بفرض وعلل له بأن الخروج
~~بصنعه كان فرضا لتعين بما هو قربة كسائر فرائض الصلاة وذلك منتف لأنه قد
~~يكون PageV01P513
# بما هو معصية كالقهقهة والحدث والكلام العمد فلا يجوز وصفه بالفرض. وذهب
~~الكرخي إلى أنه لا خلاف بينهم في أن الخروج بفعل المصلي ليس بفرض، ولم يرو
~~عن أبي حنيفة بل هو حمل من أبي سعيد كما ذكرناه وهو غلط، لأنه لو كان فرضا
~~لاختص بما هو قربة وسيأتي وجه الفساد عنده في المسائل المذكورة في محله إن
~~شاء الله تعالى. وصحح الشارح وغيره قول الكرخي. وفائدة الخلاف على رأي
~~البردعي تظهر فيما إذا سبقه الحدث بعد ما قعد قدر التشهد في القعدة الأخيرة
~~فإن صلاته تامة فرضا عندهما، وعند أبي حنيفة لم تتم صلاته فرضا فيتوضأ
~~ويخرج منها بفعل مناف لها، فلو لم يتوضأ ولم يأت بالسلام حتى أتى بمناف
~~فسدت عنده لا عندهما، واتفقوا على الوضوء والسلام. كذا في منية المصلي
~~وشرحها وفيه نظر سنذكره إن شاء الله تعالى. ثم اعلم أن هذه الفرائض
~~المذكورة إذا أتى بها نائما فإنها لا تحتسب بل يعيدها كما إذا قرأ نائما أو
~~ركع نائما، وهذه المسألة يكثر وقوعها لا سيما في التراويح. كذا في منية
~~المصلي. والحاصل أنهم اختلفوا في أن قراءة النائم في صلاته هل يعتد بها،
~~فقيل نعم واختاره الفقيه أبو الليث لأن الشرع جعل النائم كالمستيقظ في
~~الصلاة تعظيما لأمر المصلي، واختار فخر الاسلام وصاحب الهداية وغيرهما أنها
~~لا تجوز، ونص في المحيط والمبتغي على أنه الأصح لأن الاختيار شرط لأداء
~~العبادة ولم يوجد حالة النوم. قال في فتح القدير: والأوجه اختيار الفقيه
~~والاختيار المشروط قد وجد في ابتداء الصلاة وهو كاف، ألا ترى أنه لو ركع
~~وسجد ذاهلا عن فعله كل ms0529 الذهول أنه يجزئه؟ ا ه‍. وهذا يفيد أنه لو ركع وسجد
~~حالة النوم يجزئه وقد نصوا على أنه لا يجزئه. قال في المبتغى: ركع وهو نائم
~~لا يجوز إجماعا ا ه‍. وفرقهم بين القراءة والركوع والسجود بأن كلا من
~~الركوع والسجود ركن أصلي بخلاف القراءة لا يجدي نفعا. وعرف من هذا أيضا
~~جواز القيام حالة النوم أيضا وإن نص بعضهم على عدم جوازه. وأما القعدة
~~الأخيرة نائما ففي منية المصلي: إذا نام في القعدة الأخيرة كلها فلما انتبه
~~عليه أن يقعد قدر التشهد وإن لم يقعد فسدت صلاته. ويخالفه ما في جامع
~~الفتاوى أنه لو قعد قدر التشهد نائما يعتد بها. وعلل له في التحقيق للشيخ
~~عبد العزيز البخاري بأنها ليست بركن ومبناها على الاستراحة فيلائمها النوم
~~فيجوز أن تحتسب من الفرض بخلاف سائر الأفعال فإن مبناها على المشقة فلا
~~تتأدى في حالة النوم. ويترجح أيضا PageV01P514
# بما رجحه المحقق في فتح القدير فيما لو قرأ نائما. ثم في قولهم لو ركع
~~نائما إشارة إلى أنه لو ركع فنام في ركوعه أنه يجزئه وهو كذلك، بل في
~~المبتغى جاز إجماعا. وفي المحيط:
# لو نام في ركوعه وسجوده لا يعيد شيئا لأن الرفع والوضع حصل بالاختيار. ثم
~~اعلم أنه يتفرع على اشتراط الاختيار في أداء هذه الأفعال المفروضة أن
~~النائم في الصلاة لو أتى بركعة تامة تفسد صلاته لأنه زاد ركعة لا يعتد بها،
~~والمسألة في المحيط أيضا والله سبحانه أعلم.
# قوله: (وواجبها قراءة الفاتحة) وقالت الأئمة الثلاثة: إنها فرض لما في
~~الصحيحين عنه صلى الله عليه وسلم لا صلاة لمن لم يقرأ بفاتحة الكتاب (1)
~~ولنا قوله تعالى * (فاقرءوا ما تيسر من القرآن) * [المزمل 20] وما في
~~الصحيحين من قوله صلى الله عليه وسلم إذا قمت إلى الصلاة فاسبغ الوضوء، ثم
~~استقبل القبلة، ثم اقرأ ما تيسر معك من القرآن (2) فقد أمر الله ورسوله
~~بقراءة القرآن مطلقا ووافق نص الكتاب القطعي نص السنة فلا يجوز تقييد نص
~~الكتاب القطعي بما رووه من السنة ms0530 مع ما فيه من كونه ظني الثبوت والدلالة أو
~~ظني الثبوت فقط بناء على أن النفي متسلط على الصحة لأن تقييد إطلاق نص
~~الكتاب بخبر الواحد نسخ له، وخبر الواحد لا يصلح ناسخا للقطعي بل يوجب
~~العمل به. وأيضا ثبت عنه المواظبة على قراءة الفاتحة فيها ولم يقم دليل على
~~تعيينها للفرضية، والمواظبة وحدها كذلك من غير ترك ظاهر التقيد الوجوب فلا
~~تفسد الصلاة بتركها عامدا أو ساهيا بل يجب عليه سجود السهو في السهو جبرا
~~للنقصان الحاصل بتركها سهوا، والإعادة في العمد والسهو إذا لم يسجد لتكون
~~مؤداة على وجه لا نقص فيه، فإذا لم يعدها كانت مؤداة أداء مكروها كراهة
~~تحريم، وهذا هو الحكم في كل واجب تركه عامدا أو ساهيا. وبهذا ظهر ضعف ما في
~~المجتبى من قوله قال أصحابنا: إذا PageV01P515
# ترك الفاتحة في الصلاة يؤمر بإعادة الصلاة، ولو ترك قراءة السورة لا يؤمر
~~بالإعادة ا ه‍. إذ لا فرق بين واجب وواجب إلا أن يقال: إنه ترك السورة وقرأ
~~ثلاث آيات وهو بعيد جدا.
# ثم اعلم أنهم قالوا في باب سجود السهو إنه لو ترك أكثر الفاتحة يجب عليه
~~سجود السهو، ولو ترك أقلها لا يجب. وظاهره أن الفاتحة بتمامها ليست بواجبة
~~وإنما الواجب أكثرها ولا يعرى عن تأمل. وفي القنية: يخاف المصلي فوت الوقت
~~إن قرأ الفاتحة والسورة يجوز أن يقرأ في كل ركعة بآية في جميع الصلوات إن
~~خاف فوت الوقت بالزيادة ا ه‍. ثم الفاتحة واجبة في الأوليين من الفرض وفي
~~جميع ركعات النفل وفي الوتر والعيدين، وأما في الأخريين من الفرض فسنة كما
~~سيأتي.
# قوله: (وضم سورة) وعند الأئمة الثلاثة سنة ولنا رواية الترمذي مرفوعا لا
~~صلاة لمن لم يقرأ بالحمد وسورة في فريضة أو غيرها (1) أطلق السورة وأراد
~~بها ثلاث آيات لأن أقل سورة في كتاب الله تعالى ثلاث آيات قصار كسورة إنا
~~أعطيناك الكوثر ولم يرد السورة بتمامها بدليل ما سيأتي صريحا في كلامه.
~~وهذا الضم واجب في الأوليين من ms0531 الفرض وفي جميع ركعات النفل والوتر
~~كالفاتحة، وأما في الأخريين من الفرض فليس بواجب ولا سنة بل هو مشروع، فلو
~~ضم السورة إلى الفاتحة في الأخريين لا يكون مكروها كما نقله في غاية البيان
~~عن فخر الاسلام، وسيأتي بأوضح من هذا إن شاء الله تعالى. قوله: (وتعيين
~~القراءة في الأوليين) أي وتعيين الأوليين من الثلاثية والرباعية المكتوبتين
~~للقراءة المفروضة حتى لو قرأ في الأخريين من الرباعية دون الأوليين أو في
~~إحدى الأوليين وإحدى الأخريين ساهيا، وجب عليه سجود السهو بناء على أن محل
~~القراءة المفروضة الأوليان عينا وهو الصحيح كما سيأتي بيانه في باب الوتر
~~والنوافل. وعلى القول بعدم التعين لا فرضا ولا واجبا لا يجب سجود السهو،
~~وسيأتي تضعيفه. ثم اعلم أن في مسألة القراءة الواجبة واجبين آخرين لم
~~يذكرهما المصنف صريحا: أحدهما وجوب تقديم الفاتحة على السورة لثبوت
~~المواظبة منه صلى الله عليه وسلم كذلك حتى قالوا: لو قرأ حرفا من السورة
~~قبل الفاتحة ساهيا ثم تذكر يقرأ الفاتحة ثم السورة ويلزمه سجود السهو. وفي
~~كلام المصنف ما يشير إلى ذلك حيث قال: وضم سورة لأنه يفيد PageV01P516
# تقديم الفاتحة لأن المضموم إليه شئ يقتضي تأخره عنه. ثانيهما الاقتصار في
~~الأوليين على قراءة الفاتحة مرة واحدة في كل ركعة حتى إذا قرأها في ركعة
~~منهما مرتين وجب عليه سجود السهو. كذا في الذخيرة وغيرها لكن في فتاوى
~~قاضيخان تفصيل وهو أنه إذا قرأها مرتين على الولاء وجب السجود، وإن فصل
~~بينهما بالسور لا يجب. واختاره في المحيط والظهيرية والخلاصة وصححه الزاهدي
~~لما أشار إليه في الذخيرة من لزوم تأخير الواجب وهو السورة على التقدير
~~الأول دون الثاني، فإن الركوع ليس واجبا بأثر السورة فإنه لو جمع بين سور
~~بعد الفاتحة لم يجب عليه شئ.
# قوله: (ورعاية الترتيب في فعل مكرر) أطلقه هنا وقيده في الكافي بالمتكرر
~~في كل ركعة كالسجدة حتى لو ترك السجدة الثانية وقام إلى الركعة الثانية لا
~~تفسد صلاته. وزاد عليه الشارح أو يكون متكررا في ms0532 جميع الصلاة كعدد الركعات
~~فإن ما يقضيه المسبوق بعد فراغ الإمام أول صلاته عندنا ولو كان الترتيب
~~فرضا لكان آخرا ا ه‍. وهو مردود فإن ما يقضيه المسبوق أول صلاته حكما لا
~~حقيقة. وأيضا ليس هو أول صلاته مطلقا بل أولها في حق القراءة وآخرها في حق
~~التشهد على ما سيأتي. ولا يصح أن يدخل تحت الترتيب الواجب إذ PageV01P517
# لا شئ على المسبوق ولا نقص في صلاته أصلا فلذا اقتصر المصنف على المتكرر
~~في كل ركعة. وإنما كان واجبا لمواظبة النبي صلى الله عليه وسلم على مراعاة
~~الترتيب فيه وقيام الدليل على عدم فرضيته وهو ما ثبت عنه صلى الله عليه
~~وسلم من قوله ما أدركتم فصلوا وما فاتكم فاقضوا (1) ثم قال المصنف في
~~الكافي: أما ترتيب القيام على الركوع وترتيب الركوع على السجود ففرض لأن
~~الصلاة لا توجد إلا بذلك، وهكذا ذكر الشارح وشراح الهداية، وعللوا له بأن
~~ما اتحدت شرعيته يراعي وجوده صورة ومعنى في محله لأنه كذلك شرع، فإذا غيره
~~فقد قلب الفعل وعكسه وقلب المشروع باطل ولا كذلك ما تعددت شرعيته. وقال
~~المصنف في كافيه من باب PageV01P518
# سجود السهو: إن سجود السهو يجب بأشياء منها: تقديم ركن بأن ركع قبل أن
~~يقرأ أو سجد قبل أن يركع ثم قال: أما التقديم والتأخير فلان مراعاة الترتيب
~~واجبة عندنا خلافا لزفر، فإذا ترك الترتيب فقد ترك الواجب وهو ظاهر في
~~التناقض على ما قيل، وقد وقع نظيره في الذخيرة حتى استدل به صدر الشريعة في
~~شرح الوقاية على أن الترتيب بين القراءة والركوع واجب بدليل وجوب سجود
~~السهو بتركه حتى قال: وليس فيما تكرره قيدا يوجب نفي الحكم عما عداه فإن
~~مراعاة الترتيب في الأركان التي لا تكرر في كل ركعة واحدة أيضا واجب لأنهم
~~قالوا: يجب سجود السهو بتقديم ركن وأوردوا لنظيره الركوع قبل القراءة،
~~وسجدة السهو لا تجب إلا لترك الواجب، فعلم أن الترتيب بين الركوع والقراءة
~~واجب مع أنهما غير مكررين في ركعة واحدة، فعلم ms0533 أن مراعاة الترتيب واجبة
~~مطلقا، ويخطر ببالي أن المراد بما تكرر ما تكرر في الصلاة احترازا عما لا
~~يتكرر فيها على سبيل الفرضية وهو تكبيرة الافتتاح والقعدة الأخيرة، فإن
~~مراعاة الترتيب في ذلك فرض ا ه‍. وليس كما ظن وليس PageV01P519
# بين الكلامين تناقض لأن قولهم هنا بأن هذا الترتيب شرط معناه أن الركن
~~الذي هو فيه يفسد بتركه حتى إذا ركع بعد السجود لا يقع معتدا به بالاجماع
~~كما صرح به في النهاية، فيلزمه إعادة السجود. وقولهم في سجود السهو بأن هذا
~~الترتيب واجب معناه أن الصلاة لا تفسد بترك الترتيب إذا أعاد الركن الذي
~~أتى به، فإذا أعاده فقد ترك الترتيب صورة فيجب عليه سجود السهو.
# فالحاصل أن المشروع فرضا في الصلاة أربعة أنواع: ما يتحد في كل الصلاة
~~كالقعدة أو في كل ركعة كالقيام والركوع، وما يتعدد في كلها كالركعات أو في
~~كل ركعة كالسجود، فالترتيب شرط بين المتحد في كل الصلاة وجميع ما سواه مما
~~يتعدد في كلها كالركعات أو في كل ركعة وما يتحد في كل ركعة حتى لو تذكر بعد
~~القعدة قبل السلام أو بعده قبل أن يأتي بمفسد ركعة أو سجدة صلبية أو
~~للتلاوة فعلها وأعاد القعدة وسجد للسهو، ولو تذكر كرر ركوعا قضاه وقضى ما
~~بعده من السجود، أو قياما أو قراءة صلى ركعة تامة، وكذا يشترط الترتيب بين
~~ما يتحد في كل ركعة كالقيام والركوع، ولذا قلنا آنفا في ترك القيام والركوع
~~إنه يصلي ركعة تامة. وإذا عرف هذا فقوله في النهاية الترتيب ليس بشرط بين
~~ما يتعدد في كل PageV01P520
# الصلاة يعني الركعات أو يتحد في كل ركعة وبين ما يتعدد في كل ركعة ليس
~~على إطلاقه، بل بين السجود والمتحد في كل ركعة تفصيل إن كان سجود ذلك
~~الركوع بأن يكون ركوعا وسجودا من ركعة واحدة فالترتيب شرط، وإن كان ركوعا
~~من ركعة وسجودا من أخرى بأن تذكر في سجدة ركوع ركعة قبل ركوع هذه السجدة
~~قضى الركوع وسجدتيه، وإن تذكر ms0534 على القلب بأن تذكر في ركوع أنه لم يسجد في
~~الركعة قبلها سجدها. وهل يعيد الركوع والسجود المتذكر فيه؟ ففي الهداية إنه
~~لا تجب الإعادة بل تستحب معللا بأن الترتيب ليس بفرض بين ما يتكرر في
~~الافعال، والذي في فتاوى قاضيخان وغيره أنه يعيد معللا بأنه ارتفض بالعود
~~إلى ما قبله من الأركان لأنه قبل الرفع منه يقبل الرفض، ولهذا ذكر هو فيما
~~لو تذكر سجدة بعد ما رفع من الركوع أنه يقضيها ولا يعيد الركوع لأنه بعد ما
~~تم بالرفع لا يقبل الرفض، فعلم أن الاختلاف في الإعادة ليس بناء على اشتراط
~~الترتيب وعدمه بل عن أن الركن المتذكر فيه هل يرتفض بالعود إلى ما قبله من
~~الأركان أو لا، وفي الكافي للحاكم: رجل افتتح PageV01P521
# الصلاة وقرأ وركع ولم يسجد ثم قام فقرأ وسجد ولم يركع، فهذا قد صلى ركعة،
~~وكذلك إن ركع أولا ثم قرأ وركع وسجد فإنما صلى ركعة واحدة، وكذلك إن سجد
~~أولا سجدتين ثم قام فقرأ في الثانية وركع ولم يسجد ثم قام فقرأ وسجد في
~~الثالثة ولم يركع فإنما صلى ركعة واحدة، وكذلك إن ركع في الأولى ولم يسجد
~~وركع في الثانية ولم يسجد ثم سجد في الثالثة ولم يركع فإنما صلى واحدة ا
~~ه‍. كذا في فتح القدير. ثم اعلم أن في كل موضع يشترط فيه الترتيب، وقلنا
~~يفسد بتركه الركن الذي هو فيه كما قدمنا هل تفسد الصلاة بالكلية ينظر، إن
~~كانت الزيادة ركعة تامة تفسد لما أن الركعة لا تقبل الرفض حتى يراعى
~~الترتيب المشروط برفضها، وأما إن كانت الزيادة ما دون الركعة فلا تفسد إليه
~~أشار في النهاية.
# قوله: (وتعديل الأركان) وهو تسكين الجوارح في الركوع والسجود حتى تطمئن
~~مفاصله. وأدناه مقدار تسبيحة، وهو واجب على تخريج الكرخي وهو الصحيح كما في
~~شرح المنية، وسنة على تخريج الجرجاني، وفرض على ما نقله الحاوي عن الثلاثة.
~~والذي نقله الجم الغفير أنه واجب عند أبي حنيفة ومحمد، فرض عند أبي يوسف،
~~مستدلين ms0535 له ولمن وافقه بحديث المسئ صلاته حيث قال: ارجع فصل فإنك لم تصل
~~ثلاث مرات، وأمره له بالطمأنينة، فالامر بالإعادة لا يجب إلا عند فساد
~~الصلاة، ومطلق الامر يفيد الافتراض.
# وبما أخرجه أصحاب السنن الأربعة مرفوعا لا تجزئ صلاة لا يقيم الرجل فيها
~~صلبه في الركوع والسجود ولهما قوله تعالى * (اركعوا واسجدوا) * (الحج: 77)
~~واللفظان خاصان معلوم معناهما فلا تجوز الزيادة عليهما بخبر الواحد لأنه لا
~~يصلح ناسخا للكتاب ويصلح مكملا، فيحمل أمره بالإعادة والطمأنينة على الوجوب
~~ونفيه للصلاة على نفي كمالها كنفي الاجزاء في الحديث الثاني على نفي
~~الاجزاء الكامل. ويدل عليه آخر حديث المسئ صلاته فإنه قال فيه: فإذا فعلت
~~ذلك فقد تمت صلاتك، وإن انتقصت منه شيئا انتقصت من صلاتك. فقد سماها صلاة
~~والباطلة ليست صلاة ولأنه تركه عليه السلام بعد أول ركعة حتى أتم، ولو كان
~~عدمها مفسدا لفسدت بأول ركعة وبعد الفساد لا يحل المضي في الصلاة، وتقريره
~~عليه السلام من الأدلة الشرعية ويدل على وجوبها المواظبة عليها، وبهذا يضعف
~~قول الجرجاني ولهذا سئل محمد عن تركها فقال: أني أخاف أن لا تجوز. وعن
~~السرخسي: من PageV01P522
# ترك الاعتدال تلزمه الإعادة. ومن المشايخ من قال: تلزمه ويكون الفرض هو
~~الثاني ولا إشكال في وجوب الإعادة إذ هو الحكم في كل صلاة أديت مع كراهة
~~التحريم ويكون جابرا للأول لأن الفرض لا يتكرر، وجعله الثاني يقتضي عدم
~~سقوطه بالأول وهو لازم ترك الركن لا الواجب إلا أن يقال: المراد أن ذلك
~~امتنان من الله تعالى إذ يحتسب الكامل وإن تأخر عن الفرض لما علم سبحانه
~~أنه سيوقعه. كذا في فتح القدير. وقد يقال: إن قول أبي يوسف بالفرضية مشكل
~~لأنه وافقهما في الأصول أن الزيادة على الخاص بخبر الواحد لا تجوز فكيف
~~استقام له القول بالجواز هنا، ولهذا والله أعلم قال المحقق ابن الهمام:
~~ويحمل قول أبي يوسف بالفرضية على الفرض العملي وهو الواجب فيرتفع الخلاف ا
~~ه‍. ويؤيده أن هذا الخلاف لم يذكر في ظاهر الرواية على ms0536 ما قالوا كما في شرح
~~منية المصلي، ولهذا لم يذكر صاحب الاسرار خلاف أبي يوسف وإنما قال قال
~~علماؤنا: الطمأنينة في الركوع والسجود، وفي الانتقال من ركن إلى ركن ليس
~~بركن، وكذلك الاستواء بين السجدتين وبين الركوع والسجود ا ه‍. وينبغي أن
~~يحمل ما ذهب إليه الطحاوي من الافتراض على الفرض العملي كما قررناه ليوافق
~~أصول أهل المذهب وإلا فالاشكال أشد. قيد بالطمأنينة في الأركان أي الركوع
~~والسجود لأن الطمأنينة في القومة والجلسة سنة عند أبي حنيفة ومحمد
~~بالاتفاق، وعند أبي يوسف فرض كما تقدم، وفي شرح الزاهدي ما يدل على وجوبها
~~عندهما كوجوبها في الأركان فإنه قال: وذكر صدر القضا وإتمام الركوع وإكمال
~~كل ركن واجب عند أبي حنيفة ومحمد، وعند أبي يوسف والشافعي فرض. وكذا رفع
~~الرأس من الركوع والانتصاب والقيام والطمأنينة فيه فيجب أن يكمل الركوع حتى
~~يطمئن كل عضو منه ويرفع رأسه من الركوع حتى ينتصب قائما ويطمئن كل عضو منه،
~~وكذا في السجود، ولو ترك شيئا من ذلك ناسيا يلزمه سجدتا السهو، ولو تركها
~~عمدا يكره أشد الكراهة ويلزمه أن يعيد الصلاة ا ه‍. وهو يدل على وجوب
~~القومة والجلسة وسيأتي التصريح بسنيتهما. ومقتضى الدليل وجوب الطمأنينة في
~~الأربعة ووجوب نفس الرفع من الركوع والجلوس بين السجدتين للمواظبة على
~~PageV01P523
# ذلك كله، وللامر في حديث المسئ صلاته. وفي فتاوى قاضيخان في فصل ما يوجب
~~السهو قال: المصلي إذا ركع ولم يرفع رأسه من الركوع حتى خر ساجدا ساهيا
~~تجوز صلاته في قول أبي حنيفة ومحمد وعليه السهو ا ه‍. وفي المحيط: لو ترك
~~تعديل الأركان أو القومة التي بين الركوع والسجود ساهيا لزمه سجود السهو ا
~~ه‍. فيكون حكم الجلسة بين السجدتين كذلك لأن الكلام فيهما واحد، والقول
~~بوجوب الكل هو مختار المحقق ابن الهمام وتلميذه ابن أمير حاج حتى قال: إنه
~~الصواب والله الموفق للصواب.
# قوله: (والقعود الأول) لأن النبي صلى الله عليه وسلم واظب عليه في جميع
~~العمر، وذا يدل على الوجوب إذا قام ms0537 دليل عدم الفرضية وقد قام هنا لأنه روي
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قام إلى الثالثة فسبح له فلم يرجع. صححه
~~الترمذي. ولو كان فرضا لرجع. وما في الكتاب في الوجوب قول الجمهور وهو
~~الصحيح، وعند الطحاوي والكرخي هي سنة. وفي البدائع: وأكثر مشايخنا يطلقون
~~عليها اسم السنة، إما لأن وجوبها عرف بالسنة فعلا، أو لأن السنة المؤكدة في
~~معنى الواجب وهذه القعدة للفصل بين الشفعين وأراد بالأول غير الآخر لا
~~الفرض السابق إذ لو أريد به السابق لم يفهم حكم القعدة الثانية التي ليست
~~أخيره لأن القعدة في الصلاة قد تكون أكثر من اثنتين، فإن المسبوق بثلاث في
~~الرباعية يقعد ثلاث قعدات كل من الأولى والثانية واجب والثالثة هي الأخيرة،
~~وهي فرض كما سيأتي بيانه في مسائل المسبوق إن شاء الله تعالى ولم أر من نبه
~~على هذا وسيأتي إن شاء الله تعالى عن خزانة الفقه أن القعود في الصلاة
~~يتكرر عشر مرات قوله: (والتشهد) أي الأول والثاني. وفي بعض نسخ النقاية
~~والتشهد أن بلفظ PageV01P524
# التثنية للمواظبة الدالة على الوجوب، ولقوله صلى الله عليه وسلم لابن
~~مسعود قل التحيات من غير تفرقة بين الأول والثاني. واختار جماعة سنية
~~التشهد في القعدة الأولى للفرق بين القعدتين لأن الأخيرة لما كانت فرضا كان
~~تشهدها واجبا، والأولى لما كانت واجبة كان تشهدها سنة، وأجيب بمنع الملازمة
~~فإن التشهد إنما هو ذكر مشروع في حالة مخصوصة واظب عليه النبي صلى الله
~~عليه وسلم في القعدتين، فلذا كان الوجوب فيهما ظاهر الرواية وهو الأصح كما
~~في المحيط والذخيرة، وصرح به في الهداية في باب سجود السهو وإن كان سكت عنه
~~في باب صفة الصلاة، فقول صدر الشريعة إن صاحب الهداية جعله سنة غير صحيح
~~وغفلة عن تصريحه به في ذلك الباب ولعل صاحب الكتاب إنما لم يأت بالتثنية
~~للإشارة إلى أن كل تشهد يكون في الصلاة فهو واجب، سواء كان اثنين أو أكثر
~~كما علمته في القعود.
# قوله: (ولفظ السلام) للمواظبة عليه. وذهبت ms0538 الأئمة الثلاثة إلى افتراضه
~~حتى قال النووي: لو أخل بحرف من حروف السلام عليكم لم تصح صلاته كما لو قال
~~السلام عليك أو سلامي عليكم لما أخرجه أبو داود وغيره عن علي مرفوعا مفتاح
~~الصلاة الطهور وتحريمها التكبير وتحليلها التسليم. ولنا ما في حديث ابن
~~مسعود إن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال له بعد أن علمه التشهد: إذا قلت
~~هذا أو فعلت هذا فقد قضيت صلاتك إن شئت أن تقوم فقم وإن شئت أن تقعد فاقعد،
~~رواه أبو داود. وأطلق بعض المشايخ اسم السنة عليه وهو لا ينافي الوجوب
~~والخروج من الصلاة يحصل عندنا بمجرد لفظ السلام ولا يتوقف على قوله عليكم.
~~وفي قوله لفظ السلام إشارة إلى أن الالتفات به يمينا ويسارا ليس بواجب
~~وإنما هو سنة على ما سيأتي، وإلى أن الواجب السلام فقط دون عليكم وإلى أن
~~لفظا آخر لا يقوم مقامه ولو كان بمعناه حيث كان قادرا عليه بخلاف التشهد في
~~الصلاة حيث لا يختص بلفظ PageV01P525
# العربي بل يجوز بأي لسان كان مع قدرته على العربي، ولذا لم يقل ولفظ
~~التشهد وقال ولفظ السلام. وقال غيره: وإصابة لفظ السلام لكن هذه الإشارة
~~يخالفها صريح المنقول فإنه سيأتي أن الشارح نقل الاجماع أن السلام لا يختص
~~بلفظ العربي قوله: (وقنوت الوتر) أي وقراءة القنوت في الوتر واجبة، وهذا
~~عند أبي حنيفة، وأما عندهما فهو سنة كنفس صلاة الوتر.
# واستدل لوجوبه بأنه يضاف إلى الصلاة فيقال قنوت الوتر فدل أنه من خصائصه.
~~وهو إما بالوجوب أو بالفرض وانتفى الثاني فتعين الأول ولا يخفى ما فيه فإن
~~هذه الإضافة لم تسمع من الشارع حتى تفيد الاختصاص، واستدل بعضهم بما رواه
~~أصحاب السنن الأربعة عن علي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يقول في
~~آخر وتره: اللهم إني أعوذ برضاك من سخطك، وبمعافاتك من عقوبتك، وأعوذ بك
~~منك لا أحصي ثناء عليك أنت كما أثنيت على نفسك. فإنه صريح في المواظبة على
~~هذا القول وأنت خبير ms0539 بأنه لا يدل على المطلوب وسيأتي شئ منه في بابه، وأن
~~المراد بالقنوت الدعاء ولا يختص بلفظ حتى قال بعضهم: الأفضل أن لا يؤقت
~~دعاء.
# ومنهم من قال به إلا الدعاء المعروف اللهم إنا نستعينك إلى آخره. واتفقوا
~~على أنه لو دعا بغيره جاز ولهذا قالوا من لا يحسن القنوت المعروف يقول
~~اللهم اغفر لي قوله: (وتكبيرات العيدين) أي والتكبيرات الزوائد في صلاتي
~~العيدين وهي ثلاث في كل ركعة، واستدل للوجوب بالإضافة المتقدمة وفيه من
~~البحث ما قدمناه. وذكر في فتح القدير أن الأولى أن يستدل على وجوب الأذكار
~~المذكورة بالمواظبة المقرونة بالترك في التشهد للنسيان فلا يلحق بالمبين
~~أعني الصلاة ليكون فرضا، أما في قنوت الوتر وتكبيرات العيدين فلان أصلهما
~~بظني فلا تكون المواظبة فيهما محتاجة إلى الاقتران بالترك ليثبت به الوجوب،
~~والمواظبة في السلام معارضة بحديث ابن مسعود فلم يتحقق بيانا لما تقرر جزءا
~~للصلاة ا ه‍. وظاهره ثبوت المواظبة على القنوت وتكبيرات الزوائد من غير ترك
~~حتى أثبت بها الوجوب، وقد نازع هو في ذلك في باب صلاة الوتر بأن الوارد
~~مطلق المواظبة أعم من المقرونة بالترك أحيانا وغير المقرونة ولا دلالة
~~للأعم على الأخص وإلا لوجب الكلمات الواردة عينا أو كانت أولى من غيرها.
~~وذكر في المستصفى أن من الواجبات رعاية لفظ التكبير في تكبيرة الافتتاح في
~~صلاة العيدين حتى يجب عليه سجود السهو إذا قال الله أجل أو أعظم يعني ساهيا
~~بخلاف سائر الصلوات ا ه‍. وسيأتي بيان الخلاف في مراعاة لفظ التكبير
~~للافتتاح في سائر الصلوات وأن PageV01P526
# الراجح وجوبها، فحينئذ لا فرق بين العبد وغيرها ومن الواجبات تكبيرة
~~القنوت وتكبيرة الركوع في الركعة الثانية من صلاتي العيدين ذكرهما الشارح
~~في باب سجود السهو قوله:
# (والجهر والاسرار فيما يجهر ويسر) للمواظبة على ذلك أطلقه اعتمادا على ما
~~يبينه في محله من أن المنفرد مخير فيما يجهر، فالحاصل إن الاخفاء في صلاة
~~المخافتة واجب على المصلي إماما كان أو منفردا، وهي صلاة الظهر والعصر
~~والركعة الثالثة ms0540 من المغرب والاخريان من صلاة العشاء وصلاة الكسوف
~~والاستسقاء، وهو واجب على الإمام اتفاقا وعلى المنفرد على الأصح. وأما
~~الجهر في الصلاة والجهرية فواجب على الإمام فقط وهو أفضل في حق المنفرد وهي
~~صلاة الصبح والركعتان الأوليان من المغرب والعشاء وصلاة العيدين والتراويح
~~والوتر في رمضان.
# قوله: (وسننها رفع اليدين للتحريمة) للمواظبة وهي وإن كانت من غير ترك
~~تفيد الوجوب لكن إذا لم يكن ما يفيد إنها ليست لحامل الوجوب وقد وجد وهو
~~تعليمه الاعرابي من غير ذكر تأويل وتأخير البيان عن وقت الحاجة لا يجوز على
~~أنه حكي في الخلاصة خلافا في تركه، وقيل يأثم، وقيل لا. قال: والمختار إن
~~اعتاده أثم لا إن كان أحيانا ا ه‍. وفي فتح القدير: وينبغي أن يجعل شقي هذا
~~القول محمل القولين فلا اختلاف حينئذ ولا إثم لنفس الترك بل لأنه اعتياده
~~للاستخفاف وإلا فمشكل أو يكون واجبا ا ه‍. والذي يظهر من كلام أهل المذهب
~~أن الاثم منوط بترك الواجب أو السنة المؤكدة على الصحيح لتصريحهم بأن من
~~ترك سنن الصلوات الخمس قيل لا يأثم، والصحيح أنه يأثم. ذكره في فتح القدير
~~وتصريحهم بالاثم لمن ترك الجماعة مع أنها سنة مؤكدة على الصحيح وكذا في
~~نظائره لمن تتبع كلامهم، ولا شك أن الاثم مقول بالتشكيك بعضه أشد من بعض،
~~فالاثم لتارك السنة المؤكدة أخف من الاثم لتارك الواجب، ولهذا قال في شرح
~~منية المصلي في هذه المسألة: ثم المراد بالاثم على هذا إثم يسير كما هو حكم
~~هذه السنة المواظب صلى الله عليه وسلم عليها على ما ذكره صدر الاسلام
~~البزدوي ا ه‍ فالحاصل أن القائل بالاثم في ترك الرفع بناه على أنه من سنن
~~الهدى فهو سنة PageV01P527
# مؤكدة، والقائل بعدمه بناه على أنه من سنن الزوائد بمنزلة المستحق، وقد
~~قال في الذخيرة:
# وقد روي عن أبي حنيفة ما يدل على عدم الاثم فإنه قال: إن ترك رفع اليدين
~~جاز وإن رفع فهو أفضل ا ه‍. وبهذا اندفع ما في الفتح ms0541 القدير كما لا يخفى
~~قوله: (ونشر أصابعه) وكيفيته أن لا يضم كل الضم ولا يفرج كل التفريج بل
~~يتركها على حالها منشورة. كذا ذكره الشارح. والظاهر أن المراد بالنشر عدم
~~الطي بمعنى أنه يسن أن يرفعهما منصوبتين لا مضمومتين حتى تكون الأصابع مع
~~الكف مستقبلة للقبلة، ومن السنن أن لا يطأطئ رأسه عند التكبير كما في
~~المبسوط وهو بدعة. قوله: (وجهر الإمام بالتكبير) لحاجته إلى الاعلام
~~بالدخول والانتقال. قيد بالإمام لأن المأموم والمنفرد لا يسن لهما الجهر به
~~لأن الأصل في الذكر الاخفاء ولا حاجة لهما إلى الجهر. قوله: (والثناء
~~والتعوذ والتسمية والتأمين سرا) للنقل المستفيض على ما يأتي بيانه. وقوله
~~سرا راجع إلى الأربعة. قوله: (ووضع يمينه على يساره تحت سرته) لما في صحيح
~~مسلم عن وائل بن حجر أنه قال: ثم وضع النبي صلى الله عليه وسلم يده اليمنى
~~على اليسرى. فانتفى به قول مالك بالارسال. وعند الشافعي محله ما فوق السرة
~~تحت الصدر واستدل له النووي بما في صحيح ابن خزيمة عن وائل بن حجر قال:
~~صليت مع رسول الله صلى الله عليه وسلم فوضع يده اليمنى على يده اليسرى على
~~صدره. ولا يخفى أنه لا يطابق المدعي. واستدل مشايخنا بما عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال: ثلاث من سنن المرسلين وذكر من جملتها وضع اليمين على
~~الشمال تحت السرة لكن المخرجين لم يعرفوا فيه مرفوعا وموقوفا تحت السرة.
~~ويمكن أن يقال في توجيه المذهب: إن الثابت من السنة وضع اليمين على الشمال
~~ولم يثبت حديث يوجب تعيين المحل الذي يكون فيه الوضع من البدن إلا حديث
~~وائل المذكور، PageV01P528
# وهو مع كونه واقعة حال لا عموم لها يحتمل أن يكون لبيان الجواز فيحال في
~~ذلك كما قاله في فتح القدير على المعهود من وضعها حال قصد التعظيم في
~~القيام، والمعهود في الشاهد منه أن يكون ذلك تحت السرة فقلنا به في هذه
~~الحالة في حق الرجل بخلاف المرأة فإنها تضع على صدرها لأنه أستر لها ms0542 فيكون
~~في حقها أولى.
# قوله: (وتكبير الركوع) لما روي أنه عليه الصلاة والسلام كان يكبر عند كل
~~رفع وخفض. قوله: (والرفع منه) أي من الركوع وهو بالرفع عطفا على التكبير
~~ولا يجوز جره لأنه لا يكبر عند الرفع من الركوع وإنما يأتي بالتسميع، وقد
~~قدمنا أن مقتضى الدليل الوجوب لا السنية، وهو رواية عن أبي حنيفة. قوله:
~~(وتسبيحه ثلاثا) أي تسبيح الركوع.
# قوله: (وأخذ ركبتيه بيديه وتفريج أصابعه) لحديث أنس: إذا ركعت فضع يديك
~~على ركبتيك وفرج بين أصابعك. قوله: (وتكبير السجود) لما روينا. قال الشارح:
~~ولو قال وتكبير السجود والرفع منه كان أولى لأن التكبير عند الرفع منه سنة
~~وكذا الرفع نفسه سنة اه‍. لكن استفادة الحكمين من قوله والرفع منه محل نظر
~~لأنه إن قرئ بالرفع أفاد سنية أصل الرفع، وإن قرئ بالجر أفاد سنية التكبير
~~عند الرفع، وأما استفادتهما منه فلا. وروي عن أبي حنيفة أن الرفع منه فرض،
~~وجه الظاهر أن المقصود الانتقال وهو يتحقق بدونه بأن يسجد على وسادة ثم
~~تنزع ويسجد على الأرض ثانيا. قال الشارح: ولكن لا يتصور هذا إلا على قول من
~~لا يشترط الرفع حتى يكون أقرب إلى الجلوس. قوله: (وتسبيحه ثلاثا) لقوله
~~عليه الصلاة والسلام إذا سجد أحدكم فليقل سبحان ربي الأعلى ثلاثا. قوله:
~~(ووضع يديه وركبتيه) يعني حالة السجود وسيأتي الكلام عليه. قوله: (وافتراش
~~رجله اليسرى ونصب اليمنى والقومة والجلسة) تقدم أن مقتضى الدليل وجوبهما.
~~وفي قوله القومة نوع إشكال PageV01P529
# فإنه قد ذكر فيما تقدم من قريب أن الرفع من الركوع سنة وهو القومة فيكون
~~تكرارا. كذا ذكره الشارح. وقد يقال: إنه أراد بالقومة القومة من السجود فلا
~~تكرار والقومة خلاف الجلسة كما لا يخفى. قوله: (والصلاة على النبي صلى الله
~~عليه وسلم) أو هو قول عامة السلف والخلف.
# وقال الشافعي: إنها فرض تبطل الصلاة بتركها وقد نسب قوم من الأعيان
~~الإمام الشافعي في هذا إلى الشدوذ ومخالفة الاجماع منهم أبو جعفر الطحاوي
~~وأبو بكر الرازي وأبو بكر بن ms0543 المنذر والخطابي والبغوي وابن جرير الطبري
~~وهذه عبارته: أجمع جميع المتقدمين والمتأخرين من علماء الأمة على أن الصلاة
~~عليه غير واجبة في التشهد ولا سلف للشافعي في هذا القول ولا سنة يتبعها ا
~~ه‍. فإن تم هذا كان الاجماع هو الدليل على السنية لكن تعقب غير واحد دعوى
~~الاجماع بعدم التمام لأن عن بعض الصحابة وبعض التابعين ما يوافق قول
~~الشافعي، وأما موجب الامر في قوله تعالى * (صلوا عليه) * (الأحزاب: 56) فهو
~~افتراضها في العمر مرة واحدة في الصلاة أو خارجها لأن الامر لا يقتضي
~~التكرار، وسيأتي كيفيتها وأحكامها إن شاء الله تعالى. قوله: (والدعاء) أي
~~لنفسه ولوالديه إن كانا مؤمنين ولجميع المؤمنين والمؤمنات لما في صحيح مسلم
~~ثم يتخير من المسألة ما شاء، ولما رواه الترمذي وحسنه مرفوعا عن أبي إمامة
~~قيل: يا رسول الله أي الدعاء أسمع؟ قال: جوف الليل الأخير ودبر الصلوات
~~المكتوبات (1) بناء على أن المراد بدبرها ما قيل الفراغ منها كما ذكره
~~بعضهم أي الوقت الذي يليه وقت الخروج منها لأن دبر كل شئ منه ومتصل به، وقد
~~يراد بدبر الشئ وراءه وعقبه كما نصوا عليه أيضا فيكون حينئذ المراد بدبرها
~~الوقت الذي يلي وقت الخروج منها لكن عندنا السنة مقدمة على الدعاء الذي هو
~~عقب الفراغ.
# قوله: (وآدابها نظره إلى موضع سجوده) أي في حال القيام، وأما في حالة
~~الركوع فإلى ظهر قدميه، وفي سجوده إلى أرنبته، وفي قعوده إلى حجره، وعند
~~التسليمة الأولى إلى منكبه الأيمن، وعند الثانية إلى منكبه الأيسر لأن
~~المقصود الخشوع. قوله: (وكظم فمه عند التثاؤب) PageV01P530
# أي إمساك فمه والمراد به سده لقوله عليه الصلاة والسلام التثاؤب في
~~الصلاة من الشيطان فإذا تثاءب أحدكم فليكظم ما استطاع (2) وفي الظهيرية:
~~فإن لم يقدر غطاه بيده أو كمه للحديث. قوله: (وإخراج كفيه من كميه عند
~~التكبير) لأنه أقرب إلى التواضع وأبعد من التشبه بالجبابرة وأمكن من نشر
~~الأصابع إلا لضرورة برد ونحوه. قوله: (ودفع السعال ما استطاع) لأنه ليس من
~~أفعال الصلاة ولهذا ms0544 لو كان بغير عذر لا تفسد صلاته فيجتنبه ما أمكن. قوله:
~~(والقيام حين قيل حي على الفلاح) لأنه أمر به فيستحب المسارعة إليه. أطلقه
~~فشمل الإمام والمأموم إن كان الإمام بقرب المحراب وإلا فيقوم كل ص ف ينتهي
~~إليه الإمام وهو الأظهر، وإن دخل من قدام وقفوا حين يقع بصرهم عليه. وهذا
~~كله إذا كان المؤذن غير الإمام، فإن كان واحدا وأقام في المسجد فالقوم لا
~~يقومون حتى يفرغ من إقامته. كذا في الظهيرية. قوله: (وشروع الإمام مذ قيل
~~قد قامت الصلاة) عند أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف: يشرع إذا فرغ من
~~الإقامة محافظة على فضيلة متابعة المؤذن وإعانة للمؤذن على الشروع معه.
~~ولهما أن المؤذن أمين وقد أخبر بقيام الصلاة فيشرع عنده صونا لكلامه عن
~~الكذب، وفيه مسارعة إلى المناجاة وقد تابع المؤذن في الأكثر فيقوم مقام
~~الكل على أنهم قالوا المتابعة في الاذان دون الإقامة. كذا ذكره الشارح وفيه
~~نظر لما نقلناه في باب الاذان أن إجابة الإقامة مستحبة.
# وفي الظهيرية: ولو أخر حتى يفرغ المؤذن من الإقامة لا بأس به في قولهم
~~جميعا والله أعلم.
# فصل هو في اللغة فرق ما بين الشيئين وفي الاصطلاح طائفة من المسائل
~~الفقهية PageV01P531
# تغيرت أحكامها بالنسبة إلى ما قبلها غير مترجمة بالكتاب والباب.
# قوله: (وإذا أراد الدخول في الصلاة كبر) أي تكبيرة الافتتاح قائما كما
~~قدمناه، وتقدم أنه يكون شارعا بالنية عند التكبير لا به، وأن العاجز عن
~~النطق لا يلزمه تحريك اللسان على الصحيح، ومن سنن التكبير حذفه كما في
~~البدائع والمحيط. قوله: (ورفع يديه حذاء أذنيه) لما رويناه ولما رواه
~~الحاكم وصححه عن أنس قال: رأيت النبي صلى الله عليه وسلم كبر فحاذى
~~بإبهاميه أذنيه.
# وما ورد في حديث ابن عمر أنه صلى الله عليه وسلم كان يرفع يديه إلى
~~منكبيه فمحمول على حالة العذر حين كانت عليهم الأكسية والبرانس في زمن
~~الشتاء كما أخبر به وائل بن حجر رضي الله عنه على ما رواه الطحاوي عنه، أو ms0545
~~المراد بما رويناه رؤوس الأصابع وبالثاني الأكف والأرساغ عملا بالدلائل
~~بالقدر الممكن كما في البدائع واعتمده في فتح القدير. أطلقه فشمل الرجل
~~والمرأة قالوا: يذكر حكم رفعها في ظاهر الرواية، وروى الحسن عن أبي حنيفة
~~أنها كالرجل فيه لأن كفيها ليستا بعورة، وروى ابن مقاتل أنها ترفع حذاء
~~منكبيها لأنه أستر لها وصححه في الهداية. ولا فرق بين الحرة والأمة على
~~الروايتين. والمراد بالمحاذاة أن يمس بإبهاميه شحمتي أذنيه ليتيقن بمحاذاة
~~يديه بأذنيه كما ذكره في النقاية. ولم يبين المصنف وقت الرفع لأنه عبر
~~بالواو وهي لمطلق الجمع وفيه ثلاثة أقوال: القول الأول أنه يرفع مقارنا
~~للتكبير وهو المروي عن أبي يوسف قولا والمحكي عن الطحاوي فعلا واختاره شيخ
~~الاسلام وقاضيخان وصاحب الخلاصة والتحفة والبدائع والمحيط حتى قال البقالي:
~~هذا قول أصحابنا جميعا. ويشهد له المروي عنه عليه الصلاة والسلام أنه كان
~~يكبر عند كل خفض ورفع، وما رواه أبو داود أنه صلى الله عليه وسلم كان يرفع
~~يديه مع التكبير. وفسر قاضيخان المقارنة بأن تكون بداءته عند بداءته وختمه
~~عند ختمه. القول الثاني وقته قبل التكبير ونسبه في المجمع إلى أبي حنيفة
~~ومحمد، وفي غاية البيان إلى عامة علمائنا، وفي المبسوط إلى أكثر مشايخنا،
~~وصححه في الهداية، ويشهد له ما في الصحيحين عن ابن عمر قال: كان النبي صلى
~~الله عليه وسلم إذا افتتح الصلاة رفع يديه حتى يكونا حذو منكبيه ثم كبر.
~~القول الثالث وقته بعد التكبير فيكبر أولا ثم يرفع PageV01P532
# يديه، ويشهد له ما في صحيح مسلم أنه صلى الله عليه وسلم كان إذا صلى كبر
~~ثم رفع يديه. ورجح في الهداية ما صححه بأن فعله نفي الكبرياء عن غيره تعالى
~~والنفي مقدم على الايجاب ككلمه الشهادة، وأورد عليه أن ذلك في اللفظ فلا
~~يلزم في غيره، ورد بأنه لم يدع لزومه في غيره وإنما الكلام في الأولوية ففي
~~الأقوال الثلاثة رواية عنه عليه السلام فيؤنس بأنه صلى الله عليه وسلم فعل
~~كل ذلك، ويترجح من بين ms0546 أفعاله هذه تقديم الرفع بالمعنى المذكور. وتحمل ثم
~~في قوله ثم رفع على الواو ومع علي معنى قبل لأن الظروف ينوب بعضها عن بعض.
~~وقد يقال: إن تقديم النفي في كلمة الشهادة ضرورة لأنه لا يمكن التكلم
~~بالنفي والاثبات معا بخلاف ما نحن فيه، ورواية إنه كان يرفع مع التكبير نص
~~محكم في المقارنة. ورواية إنه كان يرفع ثم يكبر وعكسه يجوز أن تكون فيه ثم
~~بمعنى الواو وهو يصدق على القران كالترتيب فيحمل على القران جمعا بين
~~الروايات، وإنما لم يعكس لأن المحكم راجح على المحتمل. كذا في شرح المنية
~~وفيه بحث، لأن كلمة ثم موضوعة للترتيب مع التراخي واستعمالها بمعنى الواو
~~مجاز فهي ظاهرة في معناها كما أن مع ظاهرة في القران وتكون بمعنى بعد مجازا
~~كما في قوله تعالى * (إن مع العسر يسرا) * (الشرح: 6) وكما في قوله أنت
~~طالق اثنتين مع عتق مولاك كما ذكروه في باب الطلاق فليست محكمة كما توهمه،
~~فالمعارضة بين الروايات ثابتة، فالترجيح بالمعنى المذكور لا بما ذكره. وأما
~~التشبيه بكلمة الشهادة فهي في باب التمثيل لا القياس المصطلح عليه وكبر ولم
~~يرفع يديه حتى فرغ من التكبير لم يأت به لفوات محله، وينبغي أن يأتي به على
~~القول الثالث كما لا يخفى. وإن ذكره في أثناء التكبير رفع لأنه لم يفت
~~محله، وإن لم يمكنه إلى الموضع المسنون رفعهما قدر ما يمكن، وإن أمكنه رفع
~~أحدهما دون الأخرى رفعها، وإن لم يمكنه الرفع إلا بالزيادة على المسنون
~~رفعهما. كذا ذكره الشارح رحمه الله تعالى.
# قوله (ولو شرع بالتسبيح أو بالتهليل أو بالفارسية صح) شروع في المراد
~~بتكبيرة الافتتاح فأفاد أن المراد بها كل لفظ هو ثناء خالص دال على
~~التعظيم. وقال أبو يوسف: لا يصير شارعا إلا بألفاظ مشتقة من التكبير وهي
~~خمسة ألفاظ: الله أكبر، الله الأكبر، الله PageV01P533
# الكبير، الله كبير، الله الكبار - كما في الخلاصة - إلا إذا كان لا يحسن
~~التكبير أو لا يعلم أن الشروع في الصلاة يكون به ms0547 للحديث وتحريمها التكبير،
~~وهو حاصل بهذه الألفاظ لأن أفعل وفعيلا في صفاته تعالى سواء. ولهما أن
~~التكبير لغة التعظيم وهذه الألفاظ موضوعة له خصوصا الله أعظم فكانت تكبيرا
~~وإن لم تكن بلفظ التكبير المعروف. وفي البدائع: والدليل على أن قوله الله
~~أكبر والرحمن أكبر سواء قوله تعالى * (قل ادعوا الله أو ادعوا الرحمن أيا
~~ما تدعوا فله الأسماء الحسنى) * (الاسراء: 110) ولهذا يجوز الذبح باسم
~~الرحمن أو باسم الرحيم، فكذا هذا. ثم غاية ما هنا أن الثابت بالنص ذكر الله
~~تعالى على سبيل التعظيم ولفظ التكبير ثبت بالخبر فيجب العمل به حتى يكره
~~افتتاح الصلاة بغيره لمن يحسنه كما قلنا في قراءة القرآن مع الفاتحة وفي
~~الركوع والسجود مع التعديل. ذكره في الكافي. وهذا يفيد الوجوب وهو الأشبه
~~للمواظبة التي لم تقترن بترك فعلي. هذا ما ذكره في التحفة والذخيرة
~~والنهاية من أن الأصح أنه يكره الافتتاح بغير الله أكبر عند أبي حنيفة،
~~فالمراد كراهة التحريم لأنها في رتبة الواجب من جهة الترك، فعلى هذا يضعف
~~ما صححه السرخسي من أن الأصح أنه لا يكره مستدلا بما روي عن مجاهد قال: كان
~~الأنبياء يفتتحون الصلاة بلا إله إلا الله ونبينا من جملتهم. وهذا على
~~تقدير صحته فالمراد غير نبينا صلى الله عليه وسلم بدليل نقل المواظبة عنه
~~على لفظ التكبير. ويضعف أيضا ما ذكره المصنف في المستصفى من أن مراعاة لفظ
~~التكبير في الافتتاح واجبة في صلاة العيد بخلاف سائر الصلوات لما علمت أنها
~~واجبة في الكل.
# والظاهر أنه مبني على تصحيح السرخسي بدليل ما ذكره في الكافي. وأراد
~~المصنف بالتسبيح والتهليل ما ذكرنا من اللفظ الدال على التعظيم لا خصوص
~~سبحان الله والحمد لله فأفاد بإطلاقه أنه لا فرق بين الأسماء الخاصة أو
~~المشتركة حتى يصير شارعا بالرحيم أكبر أو أجل كما نص عليه في المحيط
~~والبدائع والخلاصة، وصرح في المجتبى بأنه الأصح، وأفتى به المرغيناني. فما
~~في الذخيرة عن فتاوى الفضلي أنه لا يصير شارعا بالرحيم ضعيف. وقيده في ms0548 شرح
~~المنية بأن لا يقترن به ما يفسد الصلاة أما إذا قرن به ما كان كذلك فلا
~~يصير شارعا اتفاقا كقوله العالم بالمعدوم والموجود أو بأحوال الخلق كما أن
~~القول بأنه لا يجوز بكل اسم مشترك مقيد بما إذا لم يقترن بما يزيل اشتراكه،
~~أما إذا قرن بما يزيله لا يفسد الصلاة كقوله PageV01P534
# القادر على كل شئ، والرحيم بعباده، وعالم الغيب والشهادة، فينبغي أن يصير
~~شارعا باتفاقهم على قولهم اه‍. وأشار بذكر التسبيح والتهليل إلى أنه لا
~~يصير شارعا إلا بجملة تامة فلا يصير شارعا بالمبتدأ وحده ك‍ " الله أو أكبر
~~وهو ظاهر الرواية كما نقله في التجريد. وعلل له بأن التعظيم الذي هو معنى
~~التكبير حكم على المعظم فلا بد من الخبر، ومنهم من قال: يصير شارعا بكل اسم
~~مفردا وخبر لا فرق بين الجلالة وغيرها وهو رواية الحسن. وفرق قاضيخان في
~~فتاواه بين الألفاظ فقال: لو قال الله أو الرب ولم يزد يصير شارعا، ولو قال
~~الكبير أو الأكبر أو قال أكبر لا يصير شارعا. قال في فتح القدير: كان الفرق
~~الاختصاص في الاطلاق وعدمه. وفائدة الاختلاف تظهر في مسائل منها: أن الحائض
~~إذا طهرت على عشر وفي الوقت ما يسع الاسم الشريف فقط لا تجب تلك الصلاة
~~عليها على ظاهر الرواية، وتجب على تلك الرواية. ومنها أنه ينبغي فيما إذا
~~أدرك الإمام في الركوع فقال الله أكبر إلا أن قوله الله كان في قيامه وقوله
~~أكبر كان في ركوعه أنه يكون شارعا على رواية الحسن لا على الظاهر، لكن الذي
~~في الخانية والخلاصة أنه لا يكون شارعا ولم يحكيا غيره فكأنهما بنياه على
~~القول المختار.
# ومنها ما لو وقع قوله الله مع الإمام وأكبر قبله لا يكون شارعا على
~~الظاهر، وأما إذا شرع بالفارسية فإنما يصح لما بيناه من أن التكبير هو
~~التعظيم وهو حاصل بأي لسان كان، ولان الأصل في النصوص التعليل فلا يعدل عنه
~~إلا بدليل فهو كالايمان فإنه لو آمن بغير العربية جاز إجماعا ms0549 لحصول المقصود
~~وكذا التلبية في الحج والسلام والتسمية عند الذبح بها يجوز كما سيأتي.
# ومحمد مع أبي حنيفة في العربية حتى يصير شارعا بغير لفظ التكبير من
~~العربية حيث دل على التعظيم، ومع أبي يوسف في الفارسية حتى لا يكون شارعا
~~في الصلاة بها حيث كان يحسن العربية، وعلى هذا الخلاف الخطبة والقنوت
~~والتشهد، وفي الاذان يعتبر التعارف. PageV01P535
# قوله: (كما لو قرأ بها عاجزا) أي لو قرأ بالفارسية حالة العجز عن العربية
~~فإنه يصح، وهذا بالاتفاق. قيد بالعجز لأنه لو كان قادرا فإنه لا يصح اتفاقا
~~على الصحيح وكان أبو حنيفة أولا يقول بالصحة نظرا إلى عدم أخذ العربية في
~~مفهوم القرآن ولذا قال تعالى * (ولو جعلناه قرآنا أعجميا * (فصلت: 44) فإنه
~~يستلزم تسميته قرآنا أيضا لو كان أعجميا، ثم رجع عن هذا القول ووافقهما في
~~عدم الجواز وهو الحق لأن المفهوم من القرآن باللام إنما هم العربي في عرف
~~الشرع وهو المطلوب من قوله تعالى * (فاقرءوا ما تيسر من القرآن) * (المزمل:
# 20) وأما قرآن المنكر فلم يعهد فيه نقل عن المفهوم اللغوي فيتناول كل
~~مقروء. وما قيل النظم مقصود للاعجاز وحالة الصلاة المقصود من القرآن فيها
~~المناجاة لا الاعجاز فلا يكون النظم لازما فيها فمردود، لأنه معارضة للنص
~~بالمعنى فإن النص طلب بالعربي وهذا التعليل يجيزه بغيرها، والكلام في هذه
~~المسألة كثير أصولا وفروعا. والتقييد بالفارسية ليس للاحتراز عن غيرها فإن
~~الصحيح أن الفارسية وغيرها سواء، فحينئذ كان مراده من الفارسية غير
~~العربية. ولا يجوز بالتفسير إجماعا لأنه كلام الناس، وفي الهداية: والخلاف
~~في الجواز إذا اكتفي به، ولا خلاف في عدم الفساد حتى إذا قرأ معه بالعربية
~~قدر ما تجوز به الصلاة جازت صلاته. وفي فتاوى قاضيخان: إنها تفسد عندهما
~~والتوفيق بينهما بحمل ما في الهداية على ما إذا كان ذكرا أو تنزيها. ويحمل
~~ما في الفتاوى على ما إذا كان المقروء من مكان القصص والأمر والنهي
~~كالقراءة الشاذة فإنهم صرحوا في الفروع أنه لا يكتفي بها ولا تفسد. وفي ms0550
~~PageV01P536
# أصول شمس الأئمة أن الصلاة تفسد بها فيحمل الأول على ما إذا كان ذكرا،
~~والثاني على ما إذا كان غير ذكر كما بيناه في كتابنا المسمى بلب الأصول.
~~قوله: (أو ذبح وسمى بها) يعني يصح اتفاقا لأن الشرط فيه الذكر وهو حاصل بأي
~~لسان كان. قوله (لا باللهم اغفر لي) أي لا يكون شارعا في الصلاة ولا مسميا
~~على الذبيحة بقوله اللهم اغفر لي لأنه ليس بثناء خالص بل مشوب بحاجته، قيد
~~به لأنه لو قال اللهم اختلفوا فيه والصحيح الجواز كذا في المحيط. والخلاف
~~مبني على معناه فعند سيبويه والبصريين معناه يا الله وضمه الهاء فيه هي
~~الضمة التي بنى عليها المنادى، والميم المشددة في آخره عوض عن حرف النداء
~~المحذوف، ولا يجمع بينه وبين حرف النداء لئلا يلزم الجمع بين العوض
~~والمعوض، ويصح الشروع ب يا الله كما في منية المصلي ولم يحك فيه خلافا فكذا
~~ما كان بمعناه. وعند الكوفيين معناه يا الله أمنا بخير أي اقصدنا به فحذف
~~حرف النداء والجملة اختصارا لكثرة الاستعمال فأبقيت ضمة الهاء على ما كانت
~~عليه، وعوضت بالميم المشددة عن الجملة. ويجوز الجمع بين حرف النداء والميم
~~لأنها ليست بعوض عنه وقد رد هذا القول بقوله تعالى * (وإذا قالوا اللهم إن
~~كان هذا هو الحق من عندك فأمطر) * (الأنفال: 32) الآية، لأنه لا يسوغ أن
~~يقال يا الله أمنا بخير إن كان هذا هو الحق من عندك فأمطر الآية. فلا جرم
~~أن صحح المشايخ القول بالصحة.
# وذكر في شرح الجامع الصغير لفخر الاسلام أن فيه قولا ثالثا وهو أن الميم
~~المشددة كناية عن أسماء الله تعالى قال: فهذا يوجب أن يصح الشروع به أيضا
~~اه‍. ويشهد له قول النضر بن شميل من قال اللهم فقد دعا بجميع أسمائه، ولهذا
~~قيل إنه الاسم الأعظم. وأشار إلى أنه لو قال اللهم أرزقني أو قال استغفر
~~الله أو أعوذ بالله أو لا حول ولا قوة إلا بالله أو ما شاء الله فإنه لا
~~يصير شارعا ms0551 كما في المنية، ولو قال بسم الله الرحمن الرحيم ففي المبتغى
~~والمجتبى يجوز، وفي الذخيرة لا يجوز معللا بأن التسمية للتبرك فكأنه قال
~~بارك لي في هذا الامر، PageV01P537
# وظاهر كلام الشارح ترجيحه. وفي شرح المنية إنه الأشبه. وينبغي ترجيح
~~الجواز لأنه ذكر خالص بدليل التسمية على الذبيحة مع اشتراط الذكر الخالص
~~فيها لقوله تعالى * (فاذكروا اسم الله عليها صواف) * (الحج: 36) أي خالصا.
# قوله (ووضع يمينه على يساره تحت سرته) كما قدمناه ولم يذكر كيفية الوضع
~~لأنها لم تذكر في ظاهر الرواية. واختلف فيها والمختار أنه يأخذ رسغها
~~بالخنصر والابهام لأنه يلزم من الاخذ الوضع ولا ينعكس. وهذا لأن الاخبار
~~اختلفت ذكر في بعضها الوضع وفي بعضها الاخذ فكان الجمع بينهما عملا
~~بالدليلين أولى. ولم يذكر المصنف أيضا وقت الوضع ففي ظاهر الرواية وقته كما
~~فرغ من التكبير فهو سنة قيام له قرار فيه ذكر مسنون فيضع حالة الثناء وفي
~~القنوت وتكبيرات الجنازة، وقيل سنة القراءة فقط فلا يضع في هذه المواضع.
~~وأجمعوا PageV01P538
# أنه لا يسن الوضع في القيام المتخلل بين الركوع والسجود لأنه لا قرار له
~~ولا قراءة فيه، وبهذا اندفع ما في فتح القدير من أن الارسال في القومة بناء
~~على الضابط المذكور يقتضي أن ليس فيها ذكر مسنون وإنما يتم إذا قيل بأن
~~التحميد والتسميع ليس سنة فيها بل في نفس الانتقال إليها لكنه خلاف ظاهر
~~النصوص والواقع أنه قل ما يقع التسميع إلا في القيام حالة الجمع بينهما
~~اه‍. لما علمت أن كلامهم إنما هو في قيام له قرار. وفي القنية: ولو ترك
~~التسميع حتى استوى قائما لا يأتي به كما لو لم يكبر حالة الانحطاط حتى ركع
~~أو سجد تركه، ويجب أن يحفظ هذا ويراعى كل شئ في محله اه‍. وهو صريح في أن
~~القومة ليس فيها ذكر مسنون. وذكر في شرح منية المصلي أن شيخ الاسلام ذكر في
~~شرح كتاب الصلاة أنه يرسل في القومة التي تكون بين الركوع والسجود على
~~قولهما كما هو قول ms0552 محمد. وذكر في موضع آخر أن على قولهما يعتمد فإن في هذا
~~القيام ذكرا مسنونا وهو التسميع أو التحميد، وعلى هذا مشى صاحب الملتقط
~~اه‍. وهو مساعد لما بحثه المحقق آنفا. وعلى هذا PageV01P539
# فالمراد من الاجماع المتقدم اتفاق أبي حنيفة وصاحبيه على الصحيح. وصحح في
~~البدائع جواب ظاهر الرواية مستدلا بقوله صلى الله عليه وسلم إنا معاشر
~~الأنبياء أمرنا أن نضع أيماننا على شمائلنا في الصلاة من غير فصل بين حال
~~وحال فهو على العموم إلا ما خص بدليل. وذكر الشارح أنه لا يضع في تكبيرات
~~العيد، وعند بعضهم أنه سنة القيام مطلقا حتى يضع في الكل. وحكى في البدائع
~~اختلاف المشاية في الوضع فيما بين التكبيرات.
# قوله (مستفتحا) هو حال من الوضع أي يضع قائلا سبحانك اللهم وبحمدك وتبارك
~~اسمك وتعالى جدك ولا إله غيرك. وقد تقدم أنه سنة لرواية الجماعة أنه كان
~~صلى الله عليه وسلم يقوله إذا افتتح الصلاة. أطلقه فأفاد أنه يأتي به كل
~~مصل، إماما كان أو مأموما أو منفردا لكن قالوا:
# المسبوق لا يأتي به إذا كان الإمام يجهر بالقراءة للاستماع وصححه في
~~الذخيرة. ثم سبحان في الأصل مصدر كغفران وهو لا يكاد يستعمل إلا مضافا
~~منصوبا بإضمار فعله وجوابا، فمعنى سبحانك أسبحك تسبيحا أي أنزهك تنزيها.
~~وقيل اعتقد نزاهتك عن كل صفة لا تليق بك. وبحمدك أي نحمدك بحمدك فهو في
~~المعنى عطف الجملة على الجملة فحذفت الثانية كالأولى، وأبقى حرف العطف
~~داخلا على متعلقها مرادا به الدلالة على الحالية من الفاعل فهو في موضع نصب
~~على الحال منه فكأنه إنما أبقى ليشعر بأنه قد كان هنا حملة طوي ذكرها
~~إيجازا على أنه لو قيل بحمدك بلا حرف العطف كان جائزا صوابا كما روي عن أبي
~~حنيفة لأنه لا يخل بالمعنى المقصود. والحاصل أنه نفى بقوله: سبحانك صفات
~~النقص، وأثبت بقوله بحمدك صفات الكمال لأن الحمد إظهار الصفات الكمالية.
~~ومن هنا يظهر وجه تقديم التسبيح على التحميد. وتبارك لا يتصرف فيه ولا
~~يستعمل ms0553 إلا لله تعالى. ذكره القاضي البيضاوي. PageV01P540
# ولعل المعنى والله أعلم تكاثر خيور أسمائك الحسنى وزادت على خيور سائر
~~الأسماء لدلالتها على الذات السبوحية القدوسية العظمى والافعال الجامعة لكل
~~معنى أسنى. وتعالى جدك أي ارتفع عظمتك أو سلطانك أو غناك عما سواك.، ولا
~~إله غيرك في الوجود فأنت المعبود بحق فبدأ بالتنزيه الذي يرجع إلى التوحيد،
~~ثم ختم بالتوحيد ترقيا في الثناء على الله عز وجل من ذكر النعوت السلبية
~~والصفات الثبوتية إلى غاية الكمال في الجلال والجمال وسائر الأفعال وهو
~~الانفراد بالألوهية وما يختص به من الأحدية والصمدية، فهو الأول والآخر
~~والظاهر والباطن وهو بكل شئ عليم. وأشار المصنف إلى أنه لا يزيد على
~~الاستفتاح فلا يأتي بدعاء التوجه وهو وجهت وجهي لا قبل الشروع ولا بعده هو
~~الصحيح المعتمد.
# ونص في البدائع على أن عن أبي يوسف روايتين في رواية يقدم التسبيح على
~~التوجه وصححه الزاهدي، وفي رواية إن شاء قدمه وإن شاء أخره، وقد روى
~~البيهقي عن جابر مرفوعا أنه صلى الله عليه وسلم كان يجمع بينهما، وهو محمول
~~على النافلة لأن مبناها على التوسع، ويدفعه ما رواه ابن حبان في صحيحه كان
~~إذا قام للصلاة المكتوبة يجمع بينهما. ومنهم من أجاب بأن ذلك كان في أول
~~الأمر، ويدل عليه أن عمر رضي الله عنه جهر بالتسبيح فقط ليقتدي الناس به
~~ويتعلموه، فهو ظاهر في أنه وحده هو الذي كان عليه النبي صلى الله عليه وسلم
~~آخر الامر في الفرائض.
# وفي منية المصلي: وإذا زاد وجل ثناؤك لا يمنع وإن سكت لا يؤمر به. وفي
~~الكافي: إنه لم ينقل في المشاهير. وفي البدائع: إن ظاهر الرواية الاقتصار
~~على المشهور. فالحاصل أن الأولى تركه في كل صلاة نظرا إلى المحافظة على
~~المروي من غير زيادة عليه في خصوص هذا المحل وإن كان ثناء على الله تعالى.
~~ثم اعلم أنه يقول في دعاء التوجه وأنا من المسلمين ولو قال وأنا أول
~~المسلمين اختلف المشايخ في فساد صلاته والأصح عدم الفساد، ms0554 وينبغي أن لا
~~يكون فيه خلاف لما ثبت في صحيح مسلم من الروايتين بكل منهما. وتعليل الفساد
~~بأنه كذب مردود بأنه إنما يكون كذبا إذا كان مخبرا عن نفسه لا تاليا، وإذا
~~كان مخبرا فالفساد عند الكل. PageV01P541
# قوله (وتعوذ سرا) أي قال المصلي أعوذ بالله من الشيطان الرجيم وهو اختيار
~~أبي عمر وعاصم وابن كثير وهو المختار عندنا وهو قول الأكثر من أصحابنا لأنه
~~المنقول من استعاذته صلى الله عليه وسلم، وبهذا يضعف ما اختاره في الهداية
~~من أن الأولى أن يقول أستعيذ بالله ليوافق القرآن يعني لأن المذكور فيه
~~فاستعذ بصيغة الامر من الاستعاذة وأستعيذ مضارعها فيتوافقان بخلاف أعوذ
~~فإنه من العوذ لا من الاستعاذة، وجوابه كما في فتح القدير أن لفظ استعذ طلب
~~العوذ، وقوله أعوذ مثال مطابق لمقتضاه، أما قربه من لفظه فمهدر. وفي
~~البدائع:
# ولا ينبغي أن يزيد عليه أن الله هو السميع العليم يعني كما هو اختيار
~~نافع وابن عامر والكسائي لأن هذه الزيادة من باب الثناء، وما بعد التعوذ
~~محل القراءة لا محل الثناء، وقد قدم المصنف أنه سنة لقوله تعالى * (فإذا
~~قرأت القرآن فاستعذ بالله من الشيطان الرجيم) * (النحل:
# 98) أي إذا أردت قراءة القرآن فأطلق المسبب على السبب. وإنما لم يكن
~~واجبا لظاهر الامر لأن السلف أجمعوا على سنيته كما نقله المصنف في الكافي
~~ولم يعين سند الاجماع الذي هو الصارف للامر عن ظاهره، وعلى القول بأنه لا
~~يحتاج إلى سند بل يجوز أن يخلق الله لهم علما ضروريا يستفيدون به الحكم فلا
~~إشكال. وروى ابن أبي شيبة عن إبراهيم النخعي عن ابن مسعود أربع يخفيهن
~~الإمام: التعوذ والتسمية وآمين وربنا لك الحمد. فقوله سرا عائد إلى
~~الاستفتاح والتعوذ قوله (للقراءة فيأتي به المسبوق لا المقتدي ويؤخر عن
~~تكبيرات العيدين) يعني أن التعوذ سنة القراءة فيأتي به كل قارئ للقرآن لأنه
~~شرع لها صيانة عن وساوس الشيطان فكان تبعا لها وهو قول أبي حنيفة ومحمد،
~~وعند أبي وسف هو تبع للثناء. وفائدة الخلاف ms0555 في ثلاث مسائل: إحداها أنه لا
~~يأتي به المقتدي عندهما لأنه لا قراءة عليه، ويأتي به PageV01P542
# عنده لأنه يأتي بالثناء. ثانيها أن الإمام يأتي بالتعوذ بعد تكبيرات
~~الزوائد في الركعة الأولى عندهما، ويأتي به الإمام والمقتدي بعد الثناء قبل
~~التكبيرات عنده. ثالثها أن المسبوق لا يأتي به للحال ويأتي به إذا قام إلى
~~القضاء عندهما، وعنده يأتي به مرتين عن الدخول بعد الثناء وعند القراءة،
~~وقد ذكر صاحب الهداية وجماعة الخلاف بين الصاحبين وأبي يوسف وفي عامة النسخ
~~كالمبسوط والمنظومة وشروحها بين أبي يوسف ومحمد، ولم يذكر قول أبي حنيفة بل
~~وذكر أبو اليسر رواية عن محمد كما عن أبي يوسف، فلذا والله أعلم صحح صاحب
~~الخلاصة قول أبي يوسف أنه تبع للثناء. وأشار المصنف إلى أن محل التعوذ بعد
~~الثناء ومقتضاه أنه لو تعوذ قبل الثناء أعاده بعده لعدم وقوعه في محله،
~~وإلى أنه لو نسي التعوذ فقرأ الفاتحة لا يتعوذ لفوات المحل. وقيدنا بقراءة
~~القرآن للإشارة إلى أن التلميذ لا يتعوذ إذا قرأ على أستاذه كما نقله في
~~الذخيرة، وظاهره أن الاستعاذة لم تشرع إلا عند قراءة القرآن أو في الصلاة
~~وفيه نظر ظاهر، وقد قدمنا أن المسبوق يأتي بالثناء إلا إذا كان إمامه يجهر
~~بالقراءة، ويأتي به أيضا إذا قام إلى قضاء ما سبق به. وإذا أدرك الإمام في
~~الركوع يتحرى إن كان أكبر رأيه أنه لو أتى به أدرك الإمام في شئ من الركوع
~~يأتي به قائما وإلا يتابع الإمام ولا يأتي بالثناء في الركوع لفوات محله
~~فإنه محل التسبيحات. وإنما يأتي بتكبيرات العيد فيه دون تسبيحاته لأنها
~~واجبة دونها، وكذا لو أدرك المسبوق الإمام في السجدة فهو كالركوع، وإذا لم
~~يدرك الإمام في الركوع والسجود لا يأتي بهما لأنه انفرد عن الإمام بعد
~~الاقتداء بزيادة لم يعتد بها وإن كانت غير مفسدة لما أن زيادة ما دون
~~الركعة غير مفسد. وإن أدرك إمامه في القعدة فإنه لا يأتي بالثناء بل يكبر
~~للافتتاح ثم للانحطاط ثم ms0556 يقعد، وقيل يأتي بالثناء. وينبغي أن يفصل كما في
~~الركوع والسجود وأن لا فرق بين القعدة الأولى والثانية. PageV01P543
# قوله (وسمى سرا في كل ركعة) أي ثم يسمي المصلي بأن يقول بسم الله الرحمن
~~الرحيم. هذا هو المراد بالتسمية هنا، وأما في الوضوء والذبيحة فالمراد منها
~~ذكر الله تعالى.
# والمراد بالمصلي هنا الإمام أو المنفرد، أما المقتدي فلا دخل له فيها
~~فإنه لا يقرأ بدليل أنه قدم أنه لا يتعوذ، وقد عدها المصنف فيما سبق من
~~السنن وهو المشهور عن أهل المذهب. وقد صحح الزاهدي في شرحه. وفي القنية
~~وجوبها في كل ركعة وصرح في باب سجود السهو بأنه يلزمه السهو بتركها وتبعه
~~على ذلك ابن وهبا في منظومته قال: وإن الوجوب قول الأكثر. والشارح الزيلعي
~~في باب سجود السهو علل في البدائع بما يفيده فإنه قال: وروى المعلى عن أبي
~~يوسف عن أبي حنيفة أنه يأتي بها في كل ركعة هو قول أبي يوسف ومحمد، لأن
~~التسمية إن لم تجعل من الفاتحة قطعا لخبر الواحد لكن خبر الواحد يوجب العمل
~~فصارت من الفاتحة عملا فمتى لزمه قراءة الفاتحة يلزمه قراءة التسمية
~~احتياطا اه‍. وهذا كله ضعيف والمواظبة لم تثبت لما في صحيح مسلم عن أنس:
~~صليت خلف النبي صلى الله عليه وسلم وأبي بكر وعمر وعثمان فلم أسمع أحدا
~~منهم يقرأ بسم الله الرحمن الرحيم وإن كان قد أجاب عنه أئمتنا بأنه لم يرد
~~نفي القراءة بل السماع للاخفاء بدليل ما رواه أحمد عنه فكانوا لا يجهرون
~~ببسم الله الرحمن الرحيم وهو دليلنا على الاخفاء بها، ولولا التصريح بلزوم
~~السهو بتركها لقلت إن PageV01P544
# الوجوب في كلامهم بمعنى الثبوت أطلق فشمل الصلاة الجهرية والسرية فما في
~~منية المصلي من أن الإمام إذا جهر لا يأتي بها وإذا خافت يأتي بها غلط فاحش
~~مخالف لكل الروايات. وقوله في كل ركعة أفي ابتداء كل ركعة فلا تسن التسمية
~~بين الفاتحة والسورة مطلقا عندهما. وقال محمد: تسن إذا خافت لا إن جهر.
~~وصحح في ms0557 البدائع قولهما. والخلاف في الاستنان أما عدم الكراهة فمتفق عليه
~~ولهذا صرح في الذخيرة والمجتبى بأنه إن سمى بين الفاتحة والسورة كان حسنا
~~عند أبي حنيفة، سواء كانت تلك السورة مقروءة سرا أو جهرا. ورجحه المحقق ابن
~~الهمام وتلميذه الحلبي لشبهة الاختلاف في كونها آية من كل سورة وإن كانت
~~الشبهة في ذلك دون الشبهة الناشئة من الاختلاف في كونها آية من الفاتحة.
~~وما في القنية من أنه يلزمه سجود السهو بتركها بين الفاتحة والسورة فبعيد
~~جدا كما أن قول من قال لا يسمي إلا في الركعة الأولى قول غير صحيح، بل قال
~~الزاهدي: أنه غلط على أصحابنا غلطا فاحشا. وفي ذكر التسمية بعد التعوذ
~~إشارة إلى محلها فلو سمى قبل التعوذ أعادها بعده لعدم وقوعها في محلها، ولو
~~نسيها حتى فرغ من الفاتحة لا يسمي لأجل فوات محلها.
# قوله (وهي آية من القرآن أنزلت للفصل بين السور ليست من الفاتحة ولا من
~~كل سورة) بيان للأصح من الأقوال كما في المحيط وغيره ورد للقولين الآخرين:
~~أحدهما أنها ليست قرآنا وهو قول بعض مشايخنا لاختلاف العلماء والاخبار فيها
~~فأورث شبهة. ثانيهما أنها من الفاتحة ومن كل سورة ونسب إلى الشافعي ووجه
~~الأصح إجماعهم على كتابتها مع الامر بتجريد المصحف وقد تواترت فيه، وهو
~~دليل تواتر كونها قرآنا، وبه اندفعت الشبهة للاختلاف، وإنما لم يحكم بكفر
~~منكرها لأن إنكار القطعي لا يوجب الكفر إلا إذا لم يثبت فيه PageV01P545
# شبهة قوية، فإن ثبتت فلا كما في البسملة. فالموجب لتكفير من أنكر القرآن
~~إنكار متواتر كونه قرآنا، وأما البسملة فلما تواترت في المصحف ثبتت
~~قرآنيتها وبتواتر كونها قرآنا في الأوائل لم يكفر جاحدها، فالتواتر المعتبر
~~في القرآن تواتره في محله والمعتبر في التكفير تواتر كونه قرآنا، وبهذا
~~اندفع ما قيل من الاشكال في التسمية وهو أنها إن كانت متواترة لزم تكفير
~~منكرها ولم يتكافروا فيها، وإن لم تكن متواترة فليست قرآنا. وأشار بقوله
~~آية إلى أنها في القرآن آية واحدة يفتتح بها كل ms0558 سورة، وعند الشافعي آيات في
~~السور. والخلاف في غير البسملة التي في سورة النمل، أما هي فبعض آية
~~اتفاقا. ومما استدل به لمذهبنا حديث قسمت الصلاة بيني وبين عبدي فإذا قال
~~الحمد لله إلى آخره (1) فإنه لم يذكر البسملة فدل أنها ليست من الفاتحة.
~~وحديث عد سورة الملك ثلاثين آية وهي ثلاثون دونها، والكلام في البسملة طويل
~~بين الأئمة. واستفيد من كلام المصنف أنه يحرم قراءتها على الجنب والحائض.
# وقيده في المحيط وغيره بأن يقرأ على قصد القرآن ومقتضى كونها قرآنا أن
~~تحرم على الجنب إلا إذا قصد الذكر أو التيمن. وفي المجتبى: الأصح أنها آية
~~في حق حرمتها على الجنب لا في حق جواز الصلاة بها فإن فرض القراءة ثابت
~~بيقين فلا يسقط بما فيه شبهة، وكذا في المحيط. قوله (وقرأ الفاتحة وسورة أو
~~ثلاث آيات) أي وقرأ المصلي إذا كان إماما أو منفردا على وجه الوجوب ما ذكر،
~~وهما واجبتان للمواظبة لكن الفاتحة أوجب حتى يؤمر بالإعادة بتركها دون
~~السورة. كذا ذكره الشارح، وقد تبع فيه الفقيه وفيه نظر ظاهر لأن كلا منهما
~~واجب اتفاقا وبترك الواجب تثبت كراهة التحريم وقد قالوا: كل صلاة أديت مع
~~كراهة التحريم يجب إعادتها، فتعين القول بوجوب الإعادة عند ترك السورة وما
~~يقوم مقامها كترك الفاتحة.
# نعم الفاتحة آكد في الوجوب من السورة للاختلاف في ركنيتها دون السورة،
~~والآكدية لا PageV01P546
# تظهر فيما ذكره لأن وجوب الإعادة حكم ترك الواجب مطلقا لا الواجب
~~المتأكد. وإنما يظهر في الاثم لأنه مقول بالتشكيك كما قدمناه. والثلاث آيات
~~القصار تقوم مقام السورة في الاعجاز فكذا هنا، وكذا الآية الطويلة تقوم
~~مقامها فإذا نقص عن ثلاث قصار أو آية طويلة فقد ارتكب كراهة التحريم لتركه
~~الواجب، وإذا أتى بها خرج عن كراهة التحريم فإن قرأ القدر المسنون كما
~~سيأتي فقد خرج عن كراهة التنزيه أيضا وإلا فقد ارتكبها كما صرح به في شرح
~~منية المصلي. فمن قال يخرج عن الكراهة إذا قرأ الواجب أراد التحريمية، ومن
~~قال ms0559 لا يخرج عنها أراد التنزيهية.
# قوله (وأمن الإمام والمأموم سرا) للحديث إذا أمن الإمام فأمنوا فإنه من
~~وافق تأمينه تأمين الملائكة غفر له ما تقدم من ذنبه (1) رواه الشيخان وهو
~~يفيد تأمينهما لكن في حق الإمام بالإشارة لأنه لم يسق النص له، وفي حق
~~المأموم بالعبارة لأنه سيق لأجله، وبهذا يضعف رواية الحسن عن أبي حنيفة أن
~~الإمام لا يؤمن. وروى أبو داود وغيره أنه صلى الله عليه وسلم قال آمين وخفض
~~بها صوته. ولو قال المصنف وأمن المصلي أو الجميع كما في الحاوي القدسي لكان
~~أولى، ليشمل المنفرد فإنه يؤمن أيضا لرواية مسلم إذا قال أحدكم في الصلاة
~~آمين (2) PageV01P547
# الحديث. قال عبد الحق: في هذه الرواية اندرج المنفرد. وأطلق في إخفائها
~~فشمل الصلاة الجهرية والسرية وكل مصل لكن اختلفوا في تأمين المأموم إذا كان
~~الإمام في السرية وسمع المأموم تأمينه، منهم من قال يقوله هو كما هو ظاهر
~~الكتاب، ومنهم من قال لا لأن ذلك الجهر لا عبرة به بعد الاتفاق على أنه
~~ليست من القرآن. وقد علم مما ذكرنا أن المأموم لا بقولها إلا إذا سمع قراءة
~~الإمام لا مطلقا فليس كالإمام مطلقا كما هو ظاهر المختصر. وفي آمين أربع
~~لغات أفصحهن وأشهرهن آمين بالمد والتخفيف، والثانية بالقصر والتخفيف ومعناه
~~استجب، والثالثة بالأمالة، والرابعة بالمد والتشديد. فالأولتان مشهورتان
~~والأخيرتان حكاهما الواحدي في أول البسيط ولهذا كان المفتى به عندنا أنه لو
~~قال آمين بالتشديد لا تفسد لما علمت أنها لغة ولأنه موجود في القرآن ولان
~~له وجها كما قال الحلواني إن معناه ندعوك قاصدين إجابتك لأن معنى آمين
~~قاصدين. وأنكر جماعة من مشايخنا كونها لغة وحكم بفساد الصلاة. ومن الخطأ في
~~استعمالها أمن بالتشديد مع حذف الياء مقصورا وممدودا ولا يبعد فساد الصلاة
~~فيهما.
# قوله (وكبر بلا مد وركع) لما في الصحيحين عن أبي هريرة قال: كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم إذا قام إلى الصلاة يكبر حين يقوم ثم يكبر حين
~~يركع، ثم يقول سمع الله ms0560 لمن حمده حين يرفع صلبه من الركوع، ثم يقول وهو
~~قائم ربنا ولك الحمد، ثم يكبر حين يهوي ساجدا، ثم يكبر حين يرفع رأسه، ثم
~~يفعل ذلك في الصلاة كلها حتى يقضها، ويكبر حين يقوم من الثنتين بعد الجلوس.
~~معنى قوله بلا مد حذفه من غير تطويل وهو معنى ما ورد التكبير جرم.
# وصالحه الامساك عن إشباع الحركة والتعمق فيها والاضراب عن الهمز المفرطة
~~والمد الفاحش. وفي المبسوط: لو مد ألف الله لا يصير شارعا وخيف عليه الكفر
~~إن كان قاصدا. PageV01P548
# وكذا لو مد ألف أكبر أو باءه لا يصير شارعا لأن إكبار جمع كبر وهو البطل،
~~وقيل اسم للشيطان. ولو مد الله فهو خطأ لغة، وكذا لو مد راءه. ومد لام الله
~~صواب وجزم الهاء خطأ لأنه لم يجئ إلا في ضرورة الشعر، وقد بحث الأكمل في
~~العناية في قولهم أنه إذا مد الهمزة من الله تفسد ويكفر إن تعمده للشك بأن
~~الهمزة يجوز أن تكون للتقرير فلا يكون هناك لا كفر ولا فساد ا ه‍. وفيه نظر
~~لأن ابن هشام في المغني قال: والرابع التقرير ومعناه حملك المخاطب على
~~الاقرار والاعتراف بأمر قد استقر عنده ثبوته أو نفيه، ويجب أن يليها الشئ
~~الذي يقرر به تقول في التقرير بالفعل أضربت زيدا، أو بالفعل أأنت ضربت
~~زيدا، أو بالمفعول أزيدا ضربت كما يجب ذلك في المستفهم عنه اه‍. وليس الله
~~أكبر من PageV01P549
# هذا القبيل إذ ليس هنا مخاطب كما لا يخفى لكن ذكر في المطول أن التقرير
~~يقال على التحقق والثبوت ويقال على حملك المخاطب إلى آخره، ولعل الأكمل
~~أراد المعنى الأول. وقد تبع المصنف القدوري في التعبير بالواو في قوله وركع
~~المحتمل لمقارنة وضدها. وفي بعض الروايات يكبر ثم يهوي وعبارة الجامع
~~الصغير ويكبر مع الانحطاط قالوا: وهو الأصح لئلا تخلو حالة الانحناء عن
~~الذكر، ولما قدمناه من حديث الصحيحين، وقال بعضهم: يسن التكبير عند الخرور
~~وابتداؤه عند أول الخرور، وفراغه عند الاستواء. كذا في الخلاصة.
# وليس هو ms0561 موافقا لما في الجامع لأنه لا يلزم منه أن يكون فراغه عند
~~الاستواء. وفي الخلاصة:
# ويركع حين يفرغ من القراءة وهو منتصب يصلي هذا هو المذهب الصحيح اه‍.
~~واحترز به عما حكاه في منية المصلي عن بعضهم أنه إذا أتم القراءة حالة
~~الخرور لا بأس أن يكون ما بقي من القراءة حرفا أو كلمة، لكن ذكر في
~~المكروهات أن منها أن يتم القراءة في الركوع.
# قوله (وركع ووضع يديه على ركبتيه وفرج أصابعه) لما رواه أنس من صفة صلاته
~~عليه السلام. وأشار إلى أن التطبيق المروي عن ابن مسعود منسوخ وهو أن يضم
~~إحدى الكفين إلى الأخرى ويرسلهما بين فخذيه بما في الصحيحين. وفي فتح
~~القدير: ويعتمد بيديه على ركبتيه ناصبا ساقيه، وإحناؤهما شبه القوس كما
~~يفعل عامة الناس مكروه. ذكره في روضة العلماء.
# وإنما يفرج بينهما لأنه أمكن من الاخذ بالركب ولا يندب إلى التفريج إلا
~~في هذه الحالة، ولا إلى الضم إلا في حالة السجود وفيما عدا ذلك يترك على
~~العادة. قوله (وبسط ظهره وسوى رأسه بعجزه) فإنه سنة كما صح عنه صلى الله
~~عليه وسلم فلهذا لا يرفع رأسه ولا يخفضه. وفي المجتبى: والسنة في الركوع
~~إلصاق الكعبين واستقبال الأصابع للقبلة. قوله (وسبح فيه ثلاثا) أي في ركوعه
~~بأن يقول سبحان ربي العظيم ثلاثا لحديث ابن ماجة إذا ركع أحدكم فليقل سبحان
~~ربي العظيم ثلاثا PageV01P550
# وذلك أدناه، وإذا سجد فليقل سبحان ربي الأعلى ثلاثا وذلك أدناه (1) وفي
~~صحيح مسلم أنه صلى الله عليه وسلم كان يقول في ركوعه سبحان ربي العظيم، وفي
~~سجوده سبحان ربي الأعلى. وفي سنن أبي داود: لما نزلت * (فسبح باسم ربك
~~العظيم) * (الواقعة: 74) قال: اجعلوها في ركوعكم.
# فلما نزلت * (سبح اسم ربك الاعلى) * (الاعلى: 1) قال: اجعلوها في سجودكم.
~~وظاهر هذا الامر الوجوب. روي عن أبي مطيع البلخي أن التسبيحات ركن لو تركه
~~لا تجوز صلاته كما في الذخيرة. والذي في البدائع عنه أن من نقص من الثلاث
~~في تسبيحات الركوع والسجود لا تجوز ms0562 صلاته قال: وهذا فاسد لأن الامر تعلق
~~بفعل الركوع والسجود مطلقا عن شرط التسبيح فلا يجوز نسخ الكتاب بخبر
~~الواحد، فقلنا بالجاز مع كون التسبيح سنة عملا بالدليلين بقدر الامكان اه‍.
~~وقد بحث فيه العلامة ابن أمير حاج الحلبي بأنه لا يتعين العمل بالدليلين في
~~جعل التسبيح سنة بل يكون ذلك أيضا في جعله واجبا والمواظبة الظاهرة من حاله
~~صلى الله عليه وسلم والامر به متظافران على الوجوب، فينبغي إذا تركه سهوا
~~أن يجب السجود، وإذا تركه عمدا يؤمر بالإعادة. ونقل ابن هبيرة وغيره أنه
~~مرة واحدة في كل منهما، والتسميع والتحميد وسؤال المغفرة بين السجدتين
~~والتكبيرات واجب في الرواية المشهورة عن أحمد إلا أنه إن ترك شيئا منها
~~عمدا بطلت صلاته، وسهوا لا ويسجد للسهو اه‍. وقد يقال: إنما لم يكن واجبا
~~عندنا لوجود الصارف وهو أنه عليه الصلاة والسلام لم يذكره للاعرابي حين
~~علمه ولو كان واجبا لذكره له، والمواظبة لم تنقل صريحا وهذا الصارف منع من
~~القول بها ظاهرا فلهذا كان الامر للاستحباب كما صرح به غير واحد من
~~المشايخ. فعلى هذا فالمراد من الكراهة في قولهم لو ترك التسبيحات أصلا أو
~~نقص عن الثلاث فهو مكروه كراهة التنزيه لأنها في مقابلة المستحب. واختلف في
~~معنى قوله وذلك أدناه فقيل أدنى كمال السنة، وقيل أدنى كمال التسبيح، وقيل
~~أدنى القول المسنون والأول أوجه، وعلى كل فالزيادة على الثلاث أفضل. ويستحب
~~أن يختم على وتر خمس أو سبع أو تسع لحديث الصحيحين إن الله وتر يحب الوتر
~~(2) ولا ينبغي للإمام أن يطيل على وجه يمل القوم لأنه سبب للتنفير وأنه
~~مكروه ولهذا قال الأسبيجابي: ولو كان إماما يقولها ثلاثا على قول بعضهم.
~~وقال بعضهم: يقولها أربعا حتى يتمكن المقتدي من الثلاث، ولو أطال
~~PageV01P551
# الركوع لادراك الجائي لا تقر بالله تعالى فهو مكروه. وفي الذخيرة
~~والبدائع وغيرهما قال أبو يوسف: سألت أبا حنيفة عن ذلك فقال: أخشى عليه
~~أمرا عظيما يعني الشرك. وقد وهم بعضهم في فهم كلام الإمام ms0563 فاعتقد منه أن
~~يصير المنتظر مشركا يباح دمه فأفتى بإباحة دمه، وهكذا ظن صاحب منية المصلي
~~فقال: يخشى عليه الكفر، ولا يكفر وكل منهما غلط ولم يرده الإمام رحمه الله
~~تعالى بل أراد أنه يخاف عليه الشرك في عمله الذي هو الرياء وإنما لم يقطع
~~بالرياء في عمله لما أنه غير مقطوع به لوجود الاختلاف فإنه نقل عن الشعبي
~~أنه لا بأس به وهو قول الشافعي في القديم وقد نهى الله عن الاشراك في العمل
~~بقوة تعالى * (فمن كان يرجو لقاء ربه) * (الكهف: 110) الآية. وأعجب منه ما
~~نقله في المجتبى عن البلخي أنه تفسد صلاته ويكفر.
# ثم نقل بعده عن الجامع الأصغر أنه مأجور على ذلك لقوله تعالى * (وتعاونوا
~~على البر والتقوى) * (المائدة: 2) وعن أبي الليث أنه حسن. وعنه التفصيل بين
~~أن يعرف الجائي فلا أو لا فنعم.
# وأشار المصنف إلى أنه لا يأتي في ركوعه وسجوده بغير التسبيحات، وما ورد
~~في السنة من غيرها فمحمول على النوافل تهجدا أو غيره. ولو رفع الإمام رأسه
~~قبل أن يتم المأموم التسبيحات فيه روايتان أصحهما وجوب المتابعة بخلاف ما
~~لو سلم قبل أن يتم المقتدي التشهد فإنه لا يتابعه لأن قراءة التشهد واجبة.
~~كذا في فتاوى قاضيخان.
# قوله (ثم رفع رأسه) أي من الركوع، وقد تقدم حكم هذا الرفع في عد الواجبات
~~قوله (واكتفى الإمام بالتسميع والمؤتم والمنفرد بالتحميد) لحديث الصحيحين
~~إذا قال الإمام سمع الله لمن حمده فقولوا ربنا لك الحمد (1) فقسم بينهما
~~والقسمة تنافي الشركة فكان حجة على أبي يوسف ومحمد القائلين بأن الإمام
~~يجمع بينهما استدلالا بأنه عليه السلام كان يجمع بينهما لأن القول مقدم على
~~الفعل وحجة على الشافعي في قوله إن المقتدي يجمع بين الذكرين أيضا، وحكاه
~~الأقطع رواية عن أبي حنيفة وهو غريب فإن صاحب الذخيرة نقل أنه لا يأتي
~~بالتسميع بلا خلاف بين أصحابنا. وأما المنفرد ففيه ثلاثة أقوال: الأول أنه
~~يأتي بالتسميع لا غير وهو رواية المعلى عن أبي يوسف عن أبي حنيفة، وينبغي ms0564
~~أن لا يعول عليها ولم أر من صححها. PageV01P552
# الثاني أنه يأتي بالتحميد لا غير وصححه المصنف في الكافي. وقال في
~~المبسوط: وهو الأصح وعليه أكثر المشايخ. واختاره الحلواني والطحاوي لأن
~~التسميع حث لمن خلفه على التحميد وليس معه أحد ليحثه عليه فلا يأتي
~~بالتسميع. الثالث الجمع بينهما وصححه صاحب الهداية. وقال الصدر الشهيد:
~~وعليه الاعتماد. واختاره صاحب المجمع لأن قد صح من فعله عليه الصلاة
~~والسلام أنه كان يجمع بينهما ولا محمل له سوى حالة الانفراد توفيقا بينه
~~وبين القول الثابت في الصحيحين في حق الإمام والمأموم. وقيده في غاية
~~البيان بانفراده بصلاة النفل لأنه كان مواظبا على الجماعة في الفرض، وحيث
~~اختلف التصحيح كما رأيت فلا بد من الترجيح، فالمرجح من جهة المذهب ما في
~~المتن لأنه ظاهر الرواية كما صرح به قاضيخان في شرحه، والرجح من جهة الدليل
~~ما صححه في الهداية. وفي القنية: أما المنفرد يقول سمع الله لمن حمده فإذا
~~استوى قائما قال ربنا لك الحمد في الجواب الظاهر وهو الصحيح اه‍. وفي جامع
~~التمرتاشي: فإن لم يأت بالتسميع حالة الرفع لم يأت به حالة الاستواء، وقد
~~قيل يأتي بهما. والمراد بالتسميع سمع الله لمن حمده ومعناه قبل الله حمد من
~~حمده، وقيل أجاب، وقيل غفر له. والهاء في حمده للكناية. كذا في المستصفى.
~~وذكر في الفوائد الحميدية أنها للسكتة والاستراحة. والمراد بالتحميد واحد
~~من أربعة ألفاظ أفضلها اللهم ربنا ولك الحمد كما في المجتبى، ويليه اللهم
~~ربنا لك الحمد، ويليه ربنا ولك الحمد، ويليه المعروف ربنا لك الحمد. فما في
~~المحيط من أفضلية الثاني فمحمول على أفضليته على ما بعده لا على الكل كما
~~لا يخفى لما صرحوا به من أن زيادة الواو توجب الأفضلية واختلفوا فيها، فقيل
~~زائدة، وقيل عاطفة تقديره ربنا حمدناك ولك الحمد. واعلم أن المفهوم من
~~المتن أنه لا يكبر حال الارتفاع وهو الموافق لما ذكر في خزانة الفقه أن
~~تكبيرات فرائض اليوم والليلة أربع وتسعون، وإنما يستقيم هذا إذا لم ms0565 يكن عند
~~الرفع تكبير لكن ذكر في المحيط وروضة الناطفي أنه يكبر حالة الارتفاع لما
~~روي أنه عليه الصلاة والسلام وأبا بكر وعمر وعليا كانوا يكبرون عند كل خفض
~~ورفع كما رواه الطحاوي. ويمكن أن يجاب عن الحديث بأن المراد بالتكبير الذكر
~~الذي فه تعظيم الله تعالى توفيقا. كذا في المجتبى قوله (ثم كبر ووضع ركبتيه
~~ثم يديه ثم وجهه بين كفيه بعكس النهوض) كما كان يفعله عليه السلام كما رواه
~~أبو داود ولحديث الترمذي: كان عليه السلام إذا سجد وضع وجهه بين كفيه.
~~وأفاد أنه إذا أراد السجود يضع أولا ما كان أقرب إلى الأرض فيضع ركبتيه
~~أولا ثم يديه ثم أنفه ثم جبهته، وإذا أراد الرفع يرفع أولا جبهته ثم أنفه
~~ثم يديه ثم ركبتيه. وهذا كله عند الامكان، أما إذا كان متخففا فإنه يضع
~~اليدين قبل الركبتين ويقدم اليمنى على اليسرى. PageV01P553
# قوله (وسجد بأنفه وجبهته) أي سجد عليهما التحصيل الأكمل. والأنف اسم لما
~~صلب وأما مالان منه فلا يجوز الاقتصار عليه بإجماعهم كما نقله غير واحد.
~~والجبهة اسم لما يصيب الأرض مما فوق الحاجبين إلى قصاص الشعر حالة السجود،
~~وعرفها بعضهم بأنها ما اكتنفه الجبينان. واعلم أن المأمور به في كتاب الله
~~تعالى إنما هو السجود وهو في اللغة يطلق لطأطأه الرأس والانحناء وللخضوع
~~وللتواضع وللميل كسجدت النخلة مالت، وللتحية كالسجود لآدم تكرمة له. كذا في
~~ضياء الحلوم. وفي الشريعة: وضع بعض الوجه مما لا سخرية فيه فخرج الخد
~~والذقن والصدغ ومقدم الرأس فلا يجوز السجود عليها، وإن كان من عذر بل معه
~~يجب الايماء بالرأس. ولعله إنما قال تعالى * (يخرون للأذقان سجدا) * مع أن
~~الذقن ليس محل السجود لأن الساجد أول ما يلقى به الأرض من وجهه الذقن وهو
~~مجتمع اللحيين.
# ووضع بعض الوجه يتحقق بالأنف كما في الجبهة فيجوز بالجبهة وحدها اتفاقا
~~على ما عليه الجم الغفير من أهل المذهب. وما في المفيد والمزيد من أنه لا
~~يتأدى الفرض عندهما إلا بوضعهما فخلاف المشهور عنهما، ms0566 وإنما محل الاختلاف
~~في الاقتصار على الانف فعنده يجوز مطلقا، وعندهما لا يجوز إلا من عذر
~~بالجبهة كما صرح به صاحب الهداية، والوجه ظاهر للإمام رحمه الله لأن
~~المأمور به السجود وهو ما قلنا. وأما ما في الصحيحين مرفوعا أمرت أن اسجد
~~على سبعة أعظم على الجبهة وأشار بيده إلى أنفه واليدين والركبتين وأطراف
~~القدمين ولا يكف الثياب والشعر (1) فلا يفيد الافتراض لأن ظني الثبوت قطعا
~~وظني الدلالة على PageV01P554
# خلاف فيه بناء على أن لفظ أمرت مستعمل في الوجوب والندب الذي هو الأعم
~~بمعنى طلب مني ذلك أو في الندب أو في الوجوب. فقولهما بالافتراض مشكل لأنه
~~يلزمهما الزيادة على الكتاب بخبر الواحد وهما يمنعانه في الأصول كأبي
~~حنيفة، فلذا قال المحقق ابن الهمام: فجعل بعض المتأخرين الفتوى على الرواية
~~الأخرى الموافقة لقولهما لم يوافقه دراية ولا القوي من الرواية. هذا ولو
~~حمل قولهما لا يجوز الاقتصار إلا من عذر على وجوب الجمع كان أحسن إذ يرتفع
~~الخلاف بناء على ما حملنا الكراهة منه عليه من كراهة التحريم ولم يخرجا عن
~~الأصول اه‍. فالحاصل أنه لا خلاف بينهم، فقول الإمام بكراهة الاقتصار على
~~الانف المراد بها كراهة التحريم وهي في مقابلة ترك الواجب، وقولهما بعدم
~~الجواز المراد به عدم الحل وهو كراهة التحريم، فالسجود على الجبهة واجب
~~اتفاقا لأن مقتضى الحديث والمواظبة المروية في سنن الترمذي كان النبي صلى
~~الله عليه وسلم إذا سجد مكن جبهته وأنفه بالأرض وقال حديث حسن صحيح. وهكذا
~~في صحيح البخاري لكن هذا يقتضي وجوب السجود على الانف كالجبهة لأن المواضبة
~~المنقولة تعمهما مع أن المنقول في البدائع والتحفة والأخيار عدم الكراهة
~~بترك السجود على الانف، وظاهر ما في الكتاب يخالفه فإنه قال: وكره أي
~~الاقتصار على أحدهما، سواء كان الجبهة أو الانف. وهي عند الاطلاق منصرفة
~~إلى كراهة التحريم، وهكذا في المفيد والمزيد. فالقول بعدم الكراهة ضعيف.
~~وخرج أيضا بقولنا مما لا سخرية فيه ما إذا رفع قدميه في السجود فإنه لا يصح
~~لأن ms0567 السجود مع رفعهما بالتلاعب أشبه منه PageV01P555
# بالتعظيم والاجلال. ويكفيه وضع أصبع واحدة فلو لم يضع الأصابع أصلا ووضع
~~ظهر القدم فإنه لا يجوز لأن وضع القدم بوضع الإصبع. وإذا وضع قدما ورفع آخر
~~جاز مع الكراهة من غير عذر كما أفاده قاضيخان. وذهب شيخ الاسلام إلى أن
~~وضعهما سنة فتكون الكراهة تنزيهية، والأوجه على منوال ما سبق هو الوجوب
~~فتكون الكراهة تحريمية لما سبق من الحديث. وذكر القدوري أن وضعهما فرض وهو
~~ضعيف. وأما اليدان والركبتان فظاهر الرواية عدم افتراض وضعهما. قال في
~~التجنيس، والخلاصة: وعليه فتوى مشايخنا. وفي منية المصلي: ليس بواجب عندنا.
~~واختار الفقيه أبو الليث الافتراض وصححه في العيون ولا دليل عليه لأن
~~القطعي إنما أفاد وضع بعض الوجه على الأرض دون اليدين والركبتين، والظني
~~المتقدم لا يفيده لكن مقتضاه ومقتضى المواظبة الوجوب، وقد اختاره المحقق في
~~فتح القدير وهو إن شاء الله تعالى أعدل الأقوال لموافقته الأصول وإن صرح
~~كثير من مشايخنا بالسنية ومنهم صاحب الهداية. وفي المجتبى: سجد على طرف من
~~أطراف جبهته يجوز اه‍.
# وظاهر ما في التجنيس يخالفه فإنه قال: إذا وضع من الجبهة مقدار الانف لا
~~يجوز عند أبي حنيفة لأن الانف عضو كامل، وهذا المقدار من الجبهة ليس بعضو
~~كامل ولا بأكثر منها اه‍.
# إلا أن يحمل الطرف على الأكثر كما لا يخفى.
# قوله (وكره بأحدهما أو يكور عمامته) أي كره السجود عليه وهو دورها. يقال
~~كار PageV01P556
# العمامة وكورها دارها على رأسه، وهذه العمامة عشرة أكوار وعشرون كورا.
~~كذا في المغرب. وهو بفتح الكاف كما ضبطه ابن أمير حاج لحديث الصحيحين كنا
~~نصلي مع النبي صلى الله عليه وسلم في شدة الحر فإذا لم يستطع أحدنا أن يمكن
~~جبهته من الأرض بسط ثوبه فسجد عليه. وذكر البخاري في صحيحه قال الحسن: كان
~~القوم يسجدون على العمامة والقلنسوة فدل ذلك على الصحة، وإنما كره لما فيه
~~من ترك نهاية التعظيم. وما في التنجيس من التعليل بترك التعظيم راجع إليه
~~والافتراك التعظيم أصلا ms0568 مبطل للصلاة، وقد نبه العلامة ابن أمير حاج هنا
~~تنبيها حسنا وهو أن صحة السجود على الكور إذا كان الكور على الجبهة أو
~~بعضها، أما إذا كان على الرأس فقط وسجد عليه ولم تصب جبهته والأرض على
~~القول بتعيينها ولا أنفه على القول بعدم تعيينها، فإن الصلاة لا تصح لعدم
~~السجود على محله، وكثير من العوام يتساهل في ذلك ويظن الجواز. وظاهر أن
~~الكراهة تنزيهية لنقل فعله صلى الله عليه وسلم وأصحابه من السجود على
~~العمامة تعليما للجواز فلم تكن تحريمية، وقد أخر أبو داود عن صالح بن حيوان
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم رأى رجلا يسجد وقد اعتم على جبهته فحسر عن
~~جبهته إرشادا لما هو الأفضل والأكمل. ولا يخفى أن محل الكراهة عند عدم
~~العذر، أما معه فلا. وفي كلام المصنف اشتباه فإنه جعل الكراهة في الاقتصار
~~على أحدهما وفي السجود على الكور واحدة، وقد حققنا أنها تحريمية في الأول
~~تنزيهية في الثاني، فيراد بالكراهة طلب الكف عن فعلها طلبا غير جازم، سواء
~~كان في الفعل إثم أو لا وأشار بالكور إلى أن كل حائل بينه وبين الأرض متصل
~~به فإن حكمه كذلك يعني الصحة كما لو سجد على فاضل ثوبه أو كمه على مكان
~~طاهر. وأما الكراهة ففي الذخيرة والمحيط: إذا بسط كمه وسجد عليه إن بسط
~~ليقي التراب عن وجهه كره ذلك لأن هذا نوع تكبر، وإن بسط ليقي التراب على
~~عمامته أو ثيابه لا يكره لعدمه. ونص قاضيخان على أن لا بأس به ولم يذكر
~~كراهة. وفي الزاد: ولو سجد على كمه إن كان ثمة تراب أو حصاة لا يكره لأنه
~~يدفع الأذى عن نفسه، وإن لم يكن جاز ويكره. والتوفيق بينهما بحمل ما في
~~الذخيرة على ما إذا لم يخف ضررا وقصد الترفع فيكره تحريما، ويحمل ما ذكره
~~قاضيخان على ما إذا لم يكن ترفعا ولم يخف أذى فيكره تنزيها وهي ترجع إلى
~~خلاف الأولى، وكلمة لا بأس غالبا فيما تركه أولى. ms0569 ويحمل ما في الزاد على ما
~~إذا لم يكن ترفعا وخاف الأذى فيكون مباحا. وقيدنا بكون ما تحته طاهرا لأنه
~~لو بسط كمه على نجاسة فالأصح عدم الجواز، ودل كلامه على أنه لو سجد على
~~حائل بينه وبين الأرض منفصل عنه فإنه يصح بالأولى كالسجادة والحصير. وذكر
~~الأكمل في تقريره أن الأولى للإمام PageV01P557
# ومن يقتدي به كالمفتي ترك السجادة حتى لا يحمل العوام على ما فيه حرج
~~عليهم بخلافه في الخلوة ومن لا يقتدي به. وحمله البزازي على زمانهم أما في
~~زماننا فالأولى الصلاة عليها لما أن الناس تهاونوا في أمر الطهارة، والأصل
~~كما أنه يجوز السجود على الأرض يجوز على ما هو بمعنى الأرض مما تجد جبهته
~~حجمه وتستقر عليه.
# وتفسير وجدان الحجم أن الساجد لو بالغ لا يتسفل رأسه أبلغ من ذلك فيصح
~~السجود على الطنفسة والحصير والحنطة والشعير والسرير والعجلة إن كانت على
~~الأرض لأنه يجد حجم الأرض بخلاف ما إذا كانت على ظهر الحيوان لأن قرارها
~~حينئذ على الحيوان كالبساط المشدود بين الأشجار. ولو سجد على ظهر رجل إن
~~كان للضرورة بأن لم يجد موضعا من الأرض يسجد عليه والمسجود على ظهره في
~~الصلاة جاز، وإن لم يكن في الصلاة أو وجد فرجه لا يجوز لعدمها. وقيد في
~~الواقعات أن تكون صلاتهما متحدة حتى لو سجد على ظهر من يصلي صلاة أخرى لا
~~يجوز لعدمها، وعليه مشى في الخلاصة وفتح القدير: وشرط في المجتبى شرطا آخر
~~وهو أن يكون المسجود على ظهره ساجدا على الأرض، فلو سجد على ظهر مصل ساجد
~~على ظهر مصل لا يجوز فالشروط أربعة. وفي المحيط: ولو سجد على ظهر الميت
~~وعليه لبد، إن وجد حجم الميت لم يجز لأنه سجد على الميت، وإن لم يكن يجد
~~حجمه جاز لأنه سجد على اللبد. ولو سجد على الأرز أو الجاورس أو الذرة لا
~~يجوز لعدم استقرار الجبهة عليها حتى لو كان الأرز في الجوالق فإنه يجوز
~~لأنه يجد الحجم بواسطة انكباسه كما ذكره ms0570 في منية المصلي. وإن سجد على الثلج
~~إن لم يلبده وكأن يغيب وجهه ولا يجد حجمه لم يجز وإن لبد جاز. وكذا إذا
~~ألقي الحشيش فسجد عليه إن وجد حجمه جاز وإلا فلا، وكذا التبن والقطن. ومن
~~هنا يعلم جواز أداء الصلاة على الطراحة القطن فإن وجد الحجم جاز وإلا فلا.
~~وهذا القيد لا بد منه في السجود على كور العمامة وطرف القلنسوة كما صرح به
~~في المجتبى. وفي منية المصلي: ولو أن موضع السجود ارفع من موضع القدمين
~~مقدار لبنتين منصوبتين جاز وإن كان أكثر يجوز، أراد لبنة بخارى وهو ربع
~~ذراع اه‍. وفي التنجيس:
# ولو سجد على حجر صغير إن كان أكثر الجبهة على الأرض يجوز وإلا فلا. وهكذا
~~في كثير من الكتب معزيا إلى نصير وفيه بحث، لأن اسم السجود يصدق بوضع شئ من
~~الجبهة على PageV01P558
# الأرض ولا دليل على اشتراط أكثرها كما قالوا يكفي في القدمين وضع أصبع
~~واحدة، ولهذا قال في المجتبى: سجد على طرف من أطراف جبهته جاز. ثم نقل كلام
~~نصير فدل على تضعيفه. نعم وضع أكثرها واجب للمواظبة على تمكين الجبهة من
~~الأرض، وعلى تسليم أن الأكثر شرط فيجب أنه إذا كان ما أصاب الحجر والأرض
~~يبلغ أكثرها يجوز لا أنه لا يعتد بما أصاب الحجر أصلا كما هو ظاهر كلامهم
~~والله الموفق للصواب. وقيد بكون الحائل تبعا لأن الحائل لو كان بعضه، فإن
~~كان كفه يجوز على الأصح، وإن كان فخذه يجوز بعذر لا بغيره على الصحيح، وإن
~~كان ركبته لا يجوز مطلقا من غير خلاف يعلم لكن إن كان بعذر كفاه باعتبار ما
~~في ضمنه من الايمان وكان عدم الخلاف فيه لكون السجود يقع على حرف الركبة
~~وهو لا يأخذ قدر الواجب من الجبهة على ما قدمناه عن التنجيس وفي فتح
~~القدير، والذي ينبغي ترجيح الفساد على الكف والفخذ.
# قوله (وأبدى ضبعيه) أي أظهر عضديه. والضبع بالسكون لا غير العضد. وقيل
~~وسطه وباطنه كذا في المغرب. ولعل المراد هنا الثاني ms0571 للدليل الآتي، ولأنه
~~المسنون. وذكر في المحيط أن فيه لغتين سكون الباء وضمها. وذكر في ضياء
~~الحلوم مختصر شمس العلوم أن الضبع بالسكون العضد، والضبع بالضم الأنثى من
~~الضباع، ويقال للسنة المجدبة. وإنما يظهرهما لحديث الصحيحين أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان إذا سجد فرج بين يديه حتى يبدو بياض إبطيه ولحديث مسلم
~~إذا سجدت فضع كفيك وارفع مرفقيك ثم إن كان في الصف لا يبديهما حذرا من
~~إيذاء جاره بخلاف ما إذا لم يؤد إلى الايذاء كما إذا لم يكن في الصف زحام.
~~ذكره في المجتبى، وهذا أولى مما ذكره في الهداية وتابعه في الكافي وتبعهما
~~الشارح من أنه إذا كان في الصف لا يجافي بطنه عن فخذيه لأن الايذاء لا يحصل
~~من مجرد المجافاة وإنما يحصل من إظهار العضدين. قوله (وجافى بطنه عن فخذيه)
~~أي باعده لحديث مسلم: كان إذا سجد جافى بين PageV01P559
# يديه حتى لو أن بهيمة أرادت أن تمر بين يديه مرت، ولحديث أبي داود في صفة
~~صلاته عليه الصلاة والسلام: وإذا سجد فرج بين فخذيه غير حامل بطنه على شئ
~~من فخذيه. وبهيمة تصغير بهمة ولد الشاة بعد السخلة فإن أول ما تضعه أمه
~~يكون سخلة، ثم يكون بهمة وهي بصيغة المكبر في صحيح مسلم وسنن ابن ماجة.
~~وذكر بعض الحفاظ أن الصواب التصغير قالوا: والحكمة في الابداء والمجافاة أن
~~يظهر كل عضو بنفسه فلا تعتمد الأعضاء بعضها على بعض. وهذا ضد ما ورد في
~~الصفوف من التصاق بعضهم ببعض لأن المقصود هناك الاتحاد بين المصلين حتى
~~كأنهم جسد واحد ولأنه في الصلاة أشبه بالتواضع وأبلغ في تمكين الجبهة
~~والأنف من الأرض وأبعد من هيئات الكسالى، فإن المنبسط يشبه الكلب ويشعر
~~بالتهاون بالصلاة وقلة الاعتناء بها. قوله (ووجه أصابع رجليه نحو القبلة)
~~لحديث أبي حميد في صحيح البخاري أنه عليه الصلاة والسلام كان إذا سجد وضع
~~يديه غير مفترش ولا قابضهما واستقبل بأطراف أصابع رجليه القبلة. ونص صاحب
~~الهداية في التجنيس على أنه إن ms0572 لم يوجه الأصابع نحوها فإنه مكروه. ثم
~~الظاهر أن المراد بقوله ولا قابضهما أنه ناشر أصابعه عن باطن كفيه بدليل ما
~~في صحيح ابن حبان عن وائل بن حجر أنه صلى الله عليه وسلم كان إذا سجد ضم
~~أصابعه فنشر أصابعه من الطي ضاما بعضها إلى بعض. ومن هنا نص مشايخنا على
~~أنه يضم PageV01P560
# أصابعه كل الضم في السجود. قيل: والحكمة فيه أن الرحمة تنزل عليه في
~~السجود فبالضم ينال أكثر. قوله (وسبح فيه ثلاثا) أي في السجود وقد قدمناه
~~في تسبيحات الركوع.
# قوله (والمرأة تخفض وتلزق بطنها بفخذيها) لأنه أستر لها فإنها عورة
~~مستورة، ويدل عليه ما رواه أبو داود في مراسيله أنه عليه الصلاة والسلام مر
~~على امرأتين تصليان فقال: إذا سجدتما فضما بعض اللحم إلى الأرض فإن المرأة
~~ليست في ذلك كالرجل. وذكر الشارح أن المرأة تخالف الرجل في عشر خصال: ترفع
~~يديها إلى منكبيها، وتضع يمينها على شمالها تحت ثدييها، ولا تجافي بطنها عن
~~فخذيها، وتضع يديها على فخذيها تبلغ رؤوس أصابعها ركبتيها، ولا تفتح إبطيها
~~في السجود، وتجلس متوركة في التشهد، ولا تفرج أصابعها في الركوع، ولا تؤم
~~الرجال، وتكره جماعتهن، وتقوم الإمام وسطهن اه‍. ويزاد على العشر أنها لا
~~تنصب أصابع القدمين كما ذكره في المجتبى. ولا يستحب في حقها الاسفار بالفجر
~~كما قدمناه في محله، ولا يستحب في حقها الجهر بالقراءة في الصلاة الجهرية
~~بل قدمنا في شروط الصلاة إنه لو قيل بالفساد إذا جهرت لأمكن على القول بأن
~~صوتها عورة والتتبع يقتضي أكثر من هذا فالأحسن عدم الحصر قوله (ثم رفع رأسه
~~مكبرا وجلس مطمئنا) يعني بين السجدتين، وقد تقدم أن هذا الجلوس مسنون
~~ومقتضى الدليل من المواظبة عليها وجوبها لكن المذهب خلافه، وما في شرح
~~المنية من أن الأصح وجوبها إن كان بالنظر إلى الدراية فمسلم لما علمت من
~~المواظبة، وإن كان من جهة الرواية فلا، وقد صرح الشارحون بالسنية. ولم يذكر
~~المصنف بين السجدتين ذكرا مسنونا وهو المذهب عندنا، وكذا ms0573 بعد الرفع من
~~الركوع، وما ورد فيهما من الدعاء فمحمول على التهجد. قال يعقوب: سألت أبا
~~حنيفة عن الرجل يرفع رأسه من الركوع في الفريضة، أيقول اللهم اغفر لي قال:
~~يقول ربنا لك الحمد وسكت. وكذلك بين السجدتين فقد أحسن حيث لم ينهه عن
~~الاستغفار صريحا من قوة احترازه، ولم يذكر المصنف PageV01P561
# أيضا مقدار الرفع الذي يكون فاصلا بين السجدتين للاختلاف فيه، فإن فيه
~~أربع روايات عن أبي حنيفة صحح صاحب الهداية أنه إن كان إلى القعود أقرب
~~جاز، وإن كان إلى السجود أقرب لا يجوز لأنه يعد ساجدا. وصحح صاحب البدائع
~~أنه إن كان بحيث لا يشكل على الناظر أنه رفع يجوز. وصحح صاحب المحيط أنه
~~يكتفي بأدنى ما ينطلق عليه اسم الرفع.
# والرواية الرابعة أنه إذا رفع رأسه مقدار ما يمر الريح بينه وبين الأرض
~~جاز، ولم أر من صححها. وظاهر كلام المصنف في الكافي أنها تعود إلى الرواية
~~الثالثة المصححة في المحيط واختارها فيه، وذكر أنها القياس لتعلق الركنية
~~بالأدنى في سائر الأركان. قوله (وكبر وسجد مطمئنا) وقد تقدم حكم الطمأنينة.
# قوله (وكبر للنهوض بلا اعتماد وقعود) لحديث أبي داود: نهى النبي صلى الله
~~عليه وسلم أن يعتمد الرجل على يديه إذا نهض في الصلاة. وفي حديث وائل بن
~~حجر في صفة صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم: وإذا نهض نهض على ركبتيه
~~واعتمد على فخذيه. ولحديث الترمذي عن أبي هريرة أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم كان ينهض في الصلاة على صدور قدميه. قال الترمذي: إن عليه العمل عند
~~أهل العلم. وأما ما رواه البخاري عن مالك بن الحويرث أنه رأى النبي صلى
~~الله عليه وسلم إذا كان في وتر من صلاته لم ينهض حتى يستوي قاعدا. فمحمول
~~على حالة الكبر كما في الهداية، ويرد عليه أن هذا الحمل يحتاج إلى دليل وقد
~~قال عليه الصلاة والسلام لمالك بن الحويرث لما أراد أن يفارقه: صلوا كما
~~رأيتموني أصلي. ولم يفصل فكان الحديث حجة للشافعي، فالأولى ms0574 أن يحمل على
~~تعليم الجواز فلذا والله أعلم قال في الفتاوى الظهيرية قال شمس الأئمة
~~الحلواني:
# إن الخلاف إنما هو في الأفضلية حتى لو فعل كما هو مذهب الشافعي لا بأس به
~~عندنا اه‍.
# وكذا ترك الاعتماد مستحب لمن ليس به عذر عندنا على ما هو ظاهر كثير من
~~الكتب المشهورة. قال الوبري: لا بأس بأن يعتمد براحتيه على الأرض عند
~~النهوض من غير فصل بين العذر وعدمه. ومثله ما في المحيط عن الطحاوي: لا بأس
~~بأن يعتمد بيديه على الأرض شيخا كان أو شابا. وهو قول عامة العلماء اه‍.
~~والأوجه أن يكون سنة فتركه يكره تنزيها لما تقدم من النهي. وذكر الشارح أنه
~~يكره تقديم إحدى الرجلين عند النهوض، ويستحب PageV01P562
# الهبوط باليمنى والنهوض بالشمال ولم يذكر للكراهة دليلا وذكرها في
~~المجتبى مروية عن معاذ بن جبل وابن عباس رضي الله عنهما قوله (والثانية
~~كالأولى) أي فميا قدمناه من الأركان والواجبات والسنن الآداب (إلا أنه لا
~~يثنى) أي لا يأتي بدعاء الاستفتاح لأنه شرع في أول العبادة دون أثنائها
~~ولذا سمي دعاء الاستفتاح. قوله (ولا يتعوذ) لأنه شرع في أول القراءة لدفع
~~الوسوسة فلا يتكرر إلا بتبدل المجلس كما لو تعوذ وقرأ ثم سكت قليلا وقرأ،
~~وبهذا اندفع ما ذكره ابن أمير حاج في شرحه من أنه ينبغي على قول أبي حنيفة
~~ومحمد أن يتعوذ في الثانية أيضا لأنه سنة القراءة والقراءة تتجدد في كل
~~ركعة لما علمت أنه سنة في أول القراءة.
# قوله: (ولا يرفع يديه إلا في فقعس صمعج) أي ولا يرفع يديه على وجه السنة
~~المؤكدة إلا في هذه المواضع. وليس مراده النفي مطلقا لأن رفع الأيدي وقت
~~الدعاء مستحب كما عليه المسلمون في سائر البلاد، فلا يرفع يديه عند الركوع
~~ولا عند الرفع منه ولا في تكبيرات الجنائز لحديث أبي داود عن البراء قال:
~~رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يرفع يديه حين افتتح الصلاة ثم لم
~~يرفعهما حتى انصرف. ولحديث مسلم عن جابر ابن ms0575 سمرة قال: خرج علينا رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فقال: ما لي أراكم رافعي أيديكم كأنها أذناب خيل شمس؟
~~تسكنوا في الصلاة. وشمس بضم المعجمة وسكون الميم جمع شموس بفتحها، وضم
~~الميم أي صعب.
# واعتراض البخاري في كتابه رفع اليدين بأن هذا الرفع كان في التشهد بدليل
~~حديث عبد الله بن القبطية عن جابر أيضا، رد بأن الظاهر أنهما حديثان لأن
~~الذي يرفع يديه حال التسليم لا يقال له أسكن في الصلاة، وبأن العبرة لعموم
~~اللفظ وهو قوله اسكنوا في الصلاة لا لخصوص السبب وهو الايماء حال التسليم.
~~وفي فتح القدير: واعلم أن الآثار عن الصحابة والطرق عنه صلى الله عليه وسلم
~~كثيرة جدا والكلام فيها واسع من جهة الطحاوي وغيره، والقدر المتحقق بعد ذلك
~~كله ثبوت رواية كل من الامرين عنه عليه الصلاة والسلام الرفع عند الركوع
~~كما رواه الأئمة الستة في كتبهم عن ابن عمر، وعدمه كما رواه أبو داود وغير
~~عن ابن مسعود وغيره فيحتاج إلى الترجيح لقيام التعارض. ويترجح ما صرنا إليه
~~بأنه قد علم أنها كانت أقوال مباحة في الصلاة وأفعال من جنس هذا الرفع وقد
~~علم نسخها فلا يبعد أن PageV01P563
# يكون هو أيضا مشمولا بالنسخ خصوصا، وقد ثبت ما يعارضه ثبوتا لا مرد له
~~بخلاف عدمه فإنه لا يتطرق إليه احتمال عدم الشرعية لأنه ليس من جنس ما عهد
~~فيه ذلك بل من جنس السكون الذي هو طريق ما أجمع على طلبه في الصلاة أعني
~~الخشوع، وكذا بأفضلية الرواة عن رسول الله صلى الله عليه وسلم كما قاله أبو
~~حنيفة للأوزاعي في الحكاية المشهورة عنهما. وأفاد بهذه الحروف سنية رفع
~~اليدين في ثمانية مواضع: ثلاثة في الصلاة فالفاء لتكبيرة الافتتاح، والقاف
~~للقنوت، والعين للعيدين. وخمسة في الحج فالسين عند استلام الحجر، والصاد
~~عند الصعود على الصفا، والميم للمروة، والعين لعرفات، والجيم للجمرات،
~~والرفع في الثلاثة الأول بحذاء الاذنين، وفي الخمسة تفصيل ففي استلام الحجر
~~وعند الجمرتين الأولى والوسطى يرفع حذاء منكبيه ويجعل باطنهما ms0576 نحو الكعبة
~~في ظاهر الرواية، وعند الصفا والمروة وبعرفات يرفعهما كالدعاء باسطا يديه
~~نحو السماء. كذا في الفتاوى الظهيرية من المناسك قوله: (وإذا فرغ من سجدتي
~~الركعة الثانية افترش رجله اليسرى فجلس عليها ونصب يمناه ووجه أصابعه نحو
~~القبلة) لحديث مسلم عن عائشة: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول في كل
~~ركعتين التحية، وكان يفترش رجله اليسرى وينصب اليمنى، وهذا بيان السنة
~~عندنا حتى لو تورك جاز. أطلق الصلاة فشمل الفرض والنفل فيقعد فيهما على هذه
~~الكيفية ففي المجتبى ناقلا عن صلاة الجلابي أن هذا في الفرض وفي النفل يقعد
~~كيف شاء كالمريض مخالف لاطلاق الكتب المعتبرة المشهورة. نعم النفل مبناه
~~على التخفيف ولذا يجوز قاعدا مع القدرة على القيام لكن الكلام إنما هو في
~~السنية.
# قوله: (ووضع يديه على فخديه وبسط أصابعه) يعني وضع يده اليمنى على فخذه
~~اليمنى ويده اليسرى على فخذه اليسرى لحديث مسلم عن ابن عمر مرفوعا كذلك
~~أشار إلى رد ما ذكره الطحاوي أنه يضع يديه على ركبتيه ويفرق بين أصابعه
~~كحالة الركوع لحديث مسلم PageV01P564
# أيضا عن ابن عمر كذلك وزاد فيه وعقد ثلاثة وخمسين وأشار بالسبابة. ورجح
~~في الخلاصة الكيفية الأولى فقال: ولا يأخذ الركبة هو الأصح، فتحمل الكيفية
~~الثانية في الحديث على الجواز، والأولى على بيان الأفضلية. وعلل له في
~~البدائع بأنه على الكيفية الأولى تكون الأصابع متوجهة إلى القبلة، وعلى
~~الثانية إلى الأرض لكنه لا يتم إلا إذا كانت الأصابع عطفت على الركبة، أما
~~إذا كانت رؤوسها عند رأس الركبة فلا يتم الترجيح. وعلى اعتبار هذه الكيفية
~~الثالثة ما في جمع التفاريق عن محمد أنه يكون أطراف الأصابع عند الركبة كما
~~نقله في المجتبى وأشار ببسط الأصابع إلى أنه لا يشير بالسبابة عند
~~الشهادتين وهو قول كثير من المشايخ وفي الولوالجية والتجنيس: وعليه الفتوى
~~لأنه مبنى الصلاة على السكون وكرهها في منية المصلي، ورجح في فتح القدير
~~القول بالإشارة وأنه مروي عن أبي حنيفة كما قال محمد، فالقول بعدمها مخالف ms0577
~~للرواية والدراية، ورواها في صحيح مسلم من فعله صلى الله عليه وسلم. وفي
~~المجتبى: لما اتفقت الروايات عن أصحابنا جميعا في كونها سنة وكذا عن
~~الكوفيين والمدنيين وكثرة الاخبار والآثار كان العمل بها أولى.
# قوله: (وقرأ تشهد ابن مسعود رضي الله عنه) وهو ما رواه أصحاب الكتب الستة
~~PageV01P565
# وهو: التحيات لله والصلوات والطيبات، السلام عليك أيها النبي ورحمة الله
~~وبركاته، السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين، أشهد أن لا إله إلا الله
~~وأشهد أن محمدا عبده ورسوله.
# فسمي تشهدا تسمية للكل باسم جزئه الأشرف لأن التشهد أشرف أذكاره. ثم في
~~تفسير ألفاظها أقوال كثيرة أحسنها أن التحيات العبادات القولية، والصلوات
~~العبادات البدنية، والطيبات العبادات المالية، فجميع العبادات لله تعالى لا
~~يستحقه غيره ولا يتقرب بشئ منه إلى ما سواه. ثم هو على مثال من يدخل على
~~الملوك فيقدم الثناء أولا ثم الخدمة ثانيا ثم بذل المال ثالثا. وأما قوله
~~السلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته حكاية سلام الله تعالى على نبيه
~~عليه الصلاة والسلام فهي ثلاثة بمقابلة الثلاث التي أثنى بها النبي صلى
~~الله عليه وسلم على ربه ليلة الاسراء. والسلام من سلم الله تعالى عليه أو
~~من تسليمه من الآفات، والأظهر أن المراد بالرحمة هنا نفس الاحسان منه تعالى
~~لا إرادته لأن المراد الدعاء بها، والدعاء إنما يتعلق بالممكن والإرادة
~~قديمة بخلاف نفس الاحسان، والبركة النماء والزيادة من الخير، ويقال البركة
~~جماع كل خير. ثم إنه صلى الله عليه وسلم أعطى سهما من هذه الكرامة لاخوانه
~~الأنبياء والملائكة وصالح المؤمنين من الإنس والجن لأنه يعمهم كما شهدت به
~~السنة الصحيحة حيث قال صلى الله عليه وسلم هذه الكلمات فإنكم إذا قلتموها
~~أصابت كل عبد صالح في السماء والأرض. والعباد جمع عبد قال بعضهم ليس شئ أشر
~~ف من العبودية، ومراده من صفات المخلوقين وإلا فهي منبئة عن النقص لدلالتها
~~على الحاجة والافتقار كما ذكره الغزالي في جواهر القرآن. وعرفها النسفي
~~بأنها الرضا بما يفعله الرب تعالى والعبادة فعل ms0578 ما يرضي الرب، وأن العبودية
~~أقوى منها لأنها لا تسقط في العقبى بخلاف العبادة. والصالح هو القائم بحقوق
~~الله وحقوق عباده ولذا وصف الأنبياء نبينا عليه الصلاة والسلام به ليلة
~~الاسراء فقالوا مرحبا بالنبي الصالح، ولذا قالوا: لا ينبغي الجزم به في حق
~~شخص معين من غير شهادة الشارح له به، وإنما يقال هو صالح فيما أظن أو في
~~ظني خوفا من الشهادة بما ليس س فيه. وأشهد معناه أعلم وأتيقن ألوهية الله
~~تعالى وحده لا شريك له، وعبودية محمد ورسالته صلى الله عليه وسلم. وقدمت
~~العبودية على الرسالة لما قدمنا أنها أشرف صفاته ولهذا وصفه الله تعالى بها
~~في قوله تعالى * (سبحان الذي أسرى بعبده) * (الاسراء: 1) وفي قوله تعالى *
~~(فأوحى إلى عبده ما أوحى) * [النجم: 10] PageV01P566
# واختير لفظ الشهادة دونهما لأنها أبلغ في معناها وأظهر منهما لكونها
~~مستعملة في ظواهر الأشياء وبواطنها بخلاف العلم واليقين فإنهما يستعملان
~~غالبا في البواطن فقط، ولذا لو أتى الشاهد بلفظ أعلم أو أتيقن مكان أشهد لم
~~تقبل شهادته. وإنما ذكرنا بعض معاني التشهد لما أن المصلي يقصد بهذه
~~الألفاظ معانيها مرادة له على وجه الانشاء منه كما صرح به في المجتبى
~~بقوله: ولا بد من أن يقصد بألفاظ التشهد معناها التي وضعت لها من عنده كأنه
~~يحيي الله ويسلم على النبي صلى الله عليه وسلم وعلى نفسه وأوليائه ا ه‍.
~~وعلى هذا فالضمير في قوله السلام علينا عائد إلى الحاضرين من الإمام
~~والمأموم والملائكة كما نقله في الغاية عن النووي واستحسنه، وبهذا يضعف ما
~~ذكره في السراج الوهاج أن قوله السلام عليك أيها النبي حكاية سلام الله
~~عليه لا ابتداء سلام من المصلي عليه.
# واحترز بتشهد ابن مسعود عن غيره ليخرج تشهد عمر رضي الله عنه وهو:
# التحيات لله الزاكيات لله الطيبات الصلوات لله، السلام عليك أيها النبي
~~ورحمة الله وبركاته، السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين، أشهد أن لا إله
~~إلا الله وأشهد أن محمدا عبده ورسوله. رواه مالك في الموطأ وعمل به ms0579 إلا أنه
~~زاد عليه وحده لا شريك له الثابت في تشهد عائشة المروي في الموطأ أيضا، وبه
~~علم تشهدها. وخرج تشهد ابن عباس رضي الله عنهما المروي في مسلم وغيره
~~مرفوعا: التحيات المباركات الصلوات الطيبات لله، السلام عليك أيها النبي
~~ورحمة الله وبركاته، السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين، أشهد أن لا إله
~~إلا الله وأشهد أن محمدا رسول الله، إلا أن في رواية الترمذي: سلام عليك
~~بالتنكير. وبهذا أخذ الشافعي وقال: إنه أكمل التشهد. ورجح مشايخنا تشهد ابن
~~مسعود بوجوه عشرة ذكرها الشارح وغيره أحسنها أن حديثه اتفق عليه الأئمة
~~الستة في كتبهم لفظا ومعنى. واتفق المحدثون على أنه أصح أحاديث التشهد
~~بخلاف غيره حتى قال الترمذي: إن أكثر أهل العلم عليه من الصحابة والتابعين.
~~وممن عمل به أبو بكر الصديق رضي الله عنه وكان يعلمه الناس على المنبر
~~كالقرآن. ثم وقع لبعض الشارحين أنه قال: والاخذ بتشهد ابن مسعود أولى فيفيد
~~أن الخلاف في الأولوية حتى لو تشهد بغيره كان آتيا بالواجب والظاهر خلافه،
~~لأنهم جعلوا PageV01P567
# التشهد واجبا وعينوه في تشهد ابن مسعود فكان واجبا ولهذا قال في السراج
~~الوهاج: ويكره أن يزيد في التشهد حرفا أو يبتدئ بحرف قبل حرف. قال أبو
~~حنيفة: ولو نقص من تشهده أو زاد فيه كان مكروها لأن أذكار الصلاة محصورة
~~فلا يزاد عليها ا ه‍. وإذا قلنا بتعينه للوجوب كانت الكراهة تحريمية وهي
~~المحمل عند اطلاقها كما ذكرناه غير مرة. وأشار إلى أنه لا يزيد على تشهد
~~ابن مسعود في القعدة الأولى فلا يأتي بالصلاة عليه صلى الله عليه وسلم فيها
~~وهو قول أصحابنا ومالك وأحمد، وعند الشافعي على الصحيح أنها مستحبة فيها
~~للجمهور ما رواه أحمد وابن خزيمة من حديث ابن مسعود. ثم إن كان النبي صلى
~~الله عليه وسلم في وسط الصلاة نهض حين فرغ من تشهده قال الطحاوي: من زاد
~~على هذا فقد خالف الاجماع فإن زاد فيها، فإن كان عامدا فهو مكروه ولا يخفى
~~وجوب إعادتها، وإن ms0580 كان ساهيا فقد اختلفت الرواية والمشايخ والمختار كما صرح
~~به في الخلاصة أنه يجب السجود للسهو إذا قال اللهم صل على محمد لا لأجل
~~خصوص الصلاة بل لتأخير القيام المفروض، واختاره قاضيخان. وبهذا ظهر ضعف ما
~~في منية المصلي من أنه إذا زاد حرفا واحدا وجب عليه سجود السهو على قول
~~أكثر المشايخ لأن الحرف أو الكلمة يسير يعسر التحرز عنه. وما ذكره القاضي
~~الإمام من أن السجود لا يجب حتى يقول وعلى آل محمد لأن التأخير حاصل بما
~~ذكرناه وما في الذخيرة من أنه لا يجب حتى يؤخر مقدار ما يؤدي ركنا فيه لأنه
~~لا دليل عليه.
# قوله: (وفيما بعد الأوليين اكتفى بالفاتحة) يعني في الفرائض. أطلقه فشمل
~~الثالثة من المغرب والأخيرتين من الرباعي وهي أحسن من عبارة القدوري حيث
~~قال: ويقرأ في الأخريين بالفاتحة إذ لا تشمل المغرب. ولم يبين صفة القراءة
~~فيما بعدهما للاختلاف، فروى PageV01P568
# الحسن عن أبي حنيفة وجوبها، وظاهر الرواية أنه يخير بين القراءة والتسبيح
~~ثلاثا كما في البدائع والذخيرة، والسكوت قدر تسبيحة كما في النهاية أو
~~ثلاثا كما ذكره الشارح وصحح التخيير في الذخيرة. وفي فتاوى قاضيخان: وعليه
~~الاعتماد. وفي المحيط: ظاهر الرواية أن القراءة سنة في الأخيرتين، ولو سبح
~~فيهما ولم يقرأ لم يكن مسيئا لأن القراءة فيهما شرعت على سبيل الذكر
~~والثناء حتى قالوا: ينوي بها الذكر والثناء دون القراءة بدليل أنه شرعت
~~المخافتة فيها في سائر الأحوال وذلك يختص بالأذكار، ولذا تعينت الفاتحة
~~للقراءة لأنها كلها ذكر وثناء. وإن سكت فيهما عمدا يكون مسيئا لأنه ترك
~~السنة، وإن كان ساهيا لم يلزمه سجود السهو. وفي البدائع: إن التخيير مروي
~~عن علي وابن مسعود وهو مما لا يدرك بالرأي فهو كالمرفوع وهو الصارف
~~للمواظبة عن الوجوب المستفاد من حديث الصحيحين عن أبي قتادة أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان يقرأ في الظهر والعصر في الركعتين الأوليين بفاتحة
~~الكتاب وسورتين، وفي الركعتين الأخيرتين بفاتحة الكتاب. وبهذا ظهر ضعف ما
~~في المحيط من ms0581 أنه PageV01P569
# لا يكون مسيئا بترك القراءة فيهما لكن مقتضى أثر علي وابن مسعود أنه لا
~~يكون مسيئا بالسكوت وهو ظاهر ما في البدائع والذخيرة والخانية، وإن صاحب
~~المحيط على خلافه.
# واتفق الكل على أن القراءة أفضل وليس بمناف للتخيير كالحلق مع التقصير
~~وصوم المسافر في رمضان إذ لا مانع من التخيير بين الفاضل والأفضل، وصحح في
~~المجتبى أنه ينوي الذكر والثناء موافقا لما في المحيط، واستدل له في
~~المبسوط. وفي البدائع أن رجلا سأل عائشة عن قراءة الفاتحة في الأخريين
~~فقالت: ليكن على وجه الثناء وقد قدمنا في الحيض أن القرآن يخرج عن القرآنية
~~بالقصد وأن بعضهم لا يرى به في الفاتحة فينبغي كذلك هنا، ومن الغريب ما
~~نقله في المجتبى عن غريب الرواية أنه لو قرأ الفاتحة في الأخريين بنية
~~القرآن يضم إليها السورة ا ه‍. وكان وجهه القياس على الأوليين، ولا يخفى
~~عدم صحته لما عهد في الأخريين من التخفيف.
# وأشار بقوله اكتفى بالفاتحة إلى أنه لا يزيد عليها على أنه سنة، والظاهر
~~أن الزيادة عليها مباحة لما ثبت في صحيح مسلم من حديث أبي سعيد الخدري أنه
~~صلى الله عليه وسلم كان يقرأ في صلاة الظهر في الركعتين الأوليين قدر
~~ثلاثين آية، وفي الأخريين قدر خمسة عشر آية، وقال نصف ذلك. ولهذا قال فخر
~~الاسلام وتبعه في غاية البيان أن السورة مشروعة نفلا في الأخريين حتى لو
~~قرأها في الأخريين ساهيا لم يلزمه السجود، وفي الذخيرة وهو المختار، وفي
~~المحيط وهو الأصح، وإن كان الأولى الاكتفاء بها لحديث أبي قتادة السابق،
~~ويحمل حديث أبي سعيد على تعليم الجواز، ويحمل ما في السراج الوهاج معزيا
~~إلى الاختيار من كراهة الزيادة على الفاتحة على كراهة التنزيه التي مرجعها
~~إلى خلاف الأولى. وقيدنا بالفرائض لأن النفل والواجب تجب القراءة في جميع
~~الركعات بالفاتحة والسورة كما سيأتي، وأشار أيضا إلى أنه لا يأتي بالثناء
~~والتعوذ في الشفع الثاني من الفرائض والواجب كالفرض في هذا بخلاف النوافل،
~~سنة كانت أو غيرها، فإنه ms0582 يأتي بالثناء والتعوذ فيه كالأول لأن كل شفع صلاة
~~على حدة، ولذا يصلي على النبي صلى الله عليه وسلم في القعود الأول. واستثنى
~~من ذلك في المجتبى الأربع قبل الظهر والجمعة وبعدها فإنها صلاة واحدة
~~كالفرض لكن هو مسلم في الأربع قبل PageV01P570
# الظهر لما صرحوا به من أنه لا تبطل شفعة الشفيع بالانتقال إلى الشفع
~~الثاني منها. ولو أفسدها قضى أربعا والأربع قبل الجمعة بمنزلتها، وأما
~~الأربع بعد الجمعة فغير مسلم بل هي كغيرها من السنن فإنهم لم يثبتوا لها
~~تلك الأحكام المذكورة والله سبحانه أعلم.
# قوله: (والقعود الثاني كالأول) يعني فيفترش رجله اليسرى فيجلس عليها
~~وينصب اليمنى كما قدمناه، وهو احتراز عن قول مالك والشافعي من أنه يتورك
~~فيها. وفي خزانة الفقه لأبي الليث: وأكثر ما يقع التشهد في الصلاة الواحدة
~~عشر مرات وهو أن يدرك الإمام في التشهد الأول من صلاة المغرب، ثم يتشهد معه
~~الثانية وعلى الإمام سهو فيسجد معه ويتشهد الثالثة ثم يتذكر الإمام أن عليه
~~سجدة تلاوة فيسجد ويتشهد معه الرابعة ثم يسجد الإمام لهذا السهو ويتشهد معه
~~الخامسة، ثم إذا سلم الإمام قام المأموم وصلى ركعة وتشهد السادسة ثم صلى
~~ركعة أخرى وتشهد السابعة وقد كان سهى فيما يقضي فسجد للسهو وتشهد الثامنة،
~~ثم تذكر أنه قرأ آية سجد فيما يقضي فسجد وتشهد التاسعة ثم سجد لهذا السهو
~~وتشهد العاشرة ا ه‍. ومراد من التشهد بعد سجود التلاوة تشهد الصلاة في
~~القعدة الأخيرة لأن العود إلى سجود التلاوة يرفع القعدة كما لا يخفى،
~~وحينئذ يعيده ويعيد سجود السهو لبطلانه بالعود إلى سجود التلاوة. قوله:
~~(وتشهد وصلى على النبي صلى الله عليه وسلم) وقد قدمنا أن التشهد واجب وأن
~~الصلاة سنة، وقدمنا دليل السنية وأن موجب الامر في الآية إنما هو الافتراض
~~في العمر مرة لأنه لا يقتضي التكرار، وهذا بلا خلاف وإنما وقع الخلاف بين
~~الطحاوي والكرخي في وجوبها كلما سمع ذكره من غيره أو من نفسه الموجب
~~للتفسيق بالترك لا في الافتراض، فاختار ms0583 الطحاوي تكرار الوجوب وصححه في
~~التحفة والمحيط.
# واختلف على قوله إنه لو تكرر في مجلس واحد هل يتداخل الوجوب فيكفيه صلاة
~~واحدة أو PageV01P571
# يتكرر الوجوب من غير تداخل؟ صحح في الكافي من باب سجود التلاوة الأول وأن
~~الزائد ندب، وكذا التشميت. وصحح في المجتبى الثاني وفرق بينه وبين تكرار
~~ذكر الله تعالى في مجلس حيث يكفي ثناء واحد قال: ولو تركه لا يبقى عليه
~~دينا بخلاف الصلاة فإنها تصير دينا بأن كل وقت أداء للثناء لأنه لا يخلو عن
~~تجدد نعم الله تعالى عليه الموجبة للثناء فلا يكون وقتا للقضاء كالفاتحة في
~~الأخريين بخلاف الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم. وهذا الفرق ليس بظاهر
~~لأن جميع الأوقات وإن كانت وقتا للأداء لكن ليس مطالبا بالأداء لأنه رخص له
~~في الترك فيمكن أن يكون سماعه لاسم الله تعالى سببا في الوجوب كالصلاة.
~~واختار الكرخي استحباب التكرار ورجحه شمس الأئمة السرخسي، وقدح في قول
~~الطحاوي بأنه مخالف للاجماع، فإن تم نقل الاجماع على الاستحباب ترجح وإلا
~~فالأولى قول الطحاوي للأحاديث الواردة فيها من الدعاء بالرغم والابعاد
~~والشقاء والوصف بالبخل والجفاء لمن لم يصل عليه إذا ذكر عنده، فإن الوعيد
~~في مثل هذه الأمور على الترك من علامات الوجوب. ولعل السرخسي ظن أن الطحاوي
~~قائل بالافتراض فرده، وقد علمت أنه إنما قال بالوجوب المصطلح عليه عندنا
~~لما PageV01P572
# أن مستنده خبر واحد. وبهذا ظهر أن الصلاة تكون فرضا وواجبا وسنة مستحبة
~~ومكروهة.
# فالأول في العمر مرة، والثاني كلما ذكر على الصحيح، والثالث في الصلاة،
~~والرابع في جميع أوقات الامكان،، والخامس في الصلاة في غير التشهد في
~~القعود الأخير وظهر أيضا بما قررناه أن قول الحاوي القدسي وقال بعضهم إنها
~~فرض عند سماع اسمه كل مرة وهذا أصح ا ه‍. محمول على الواجب كما قدمنا.
~~ويمكن أن تكون الصلاة حراما كما صرحوا به في الخطر والإباحة في مسألة ما
~~إذا فتح التاجر متاعه وصلى. وكذا في الفقاعي. وفي المجتبى معزيا إلى خزانة
~~الأكمل: إنه ms0584 لا يجب على النبي صلى الله عليه وسلم أن يصلي على نفسه. ثم في
~~كيفيتها في الصلاة وخارجها اختلاف، والذي صرح به ضابط المذهب محمد بن الحسن
~~على ما نقله الشارح وغيره: اللهم صلي على محمد وعلى آل محمد كما صليت على
~~إبراهيم وعلى آل إبراهيم، وبارك على محمد وعلى آل محمد كما باركت على
~~إبراهيم وعلى آل إبراهيم إنك حميد مجيد. من غير ذكر في العالمين. وأخرجه
~~البيهقي حديثا مرفوعا. ونقل في الذخيرة عن محمد الصلاة المذكورة مع تكرار
~~إنك حميد مجيد. وهو كذلك في صحيح البخاري. وفي إفصاح ابن هبيرة عن محمد بن
~~الحسن ذكر الصلاة المنقولة عنه مع زيادة في العالمين وهي ثابتة في رواية
~~ابن مسعود الأنصاري عند مالك ومسلم وأبي داود وغيرهم. فما في السراج الوهاج
~~معزيا إلى منية المصلي من أنه لا يأتي بها ضعيف.
# ومعنى الصلاة الرحمة وإنما كرر حرف الجر في الآل للإشارة إلى تراخي رتبة
~~آله عنه، واختلف فيهم فالأكثرون على أنهم قرابته الذين حرمت الصدقة عليهم،
~~وصححه بعضهم، واختار النووي أنهم جميع الأمة والتشبيه في قوله كما صليت إما
~~راجع لآل محمد، وأما لأن PageV01P573
# المشبه به لا يلزم أن يكون أعلى من المشبه أو مساويا بل قد يكون أدنى مثل
~~قوله تعالى * (مثل نوره كمشكاة) * (النور: 35) وسبب وقوعه كون المشبه به
~~مشهورا فهو من باب إلحاق غير المشهور بالمشهور ولا الناقص بالكامل. والواقع
~~أن القدر الحاصل للنبي صلى الله عليه وسلم وآله أزيد مما حصل لغيره،
~~والنكتة في تخصيص سيدنا إبراهيم دون غيره من الأنبياء إما سلامه على أمة
~~محمد صلى الله عليه وسلم ليلة الاسراء دون غيره من الأنبياء أو لدعائه
~~بقوله * (ربنا وابعث فيهم رسولا منهم) * (البقرة: 129) أو لأنه سمانا
~~المسلمين وسماه الله أبا للمسلمين، وحسن الختم ب‍ " إنك حمد مجيد لأن
~~الداعي يشرع له أن يختم دعاءه باسم من الأسماء الحسنى مناسب للمطلوب كما
~~علم من الآيات والأحاديث والصلاة والتبريك عليه يشتمل على الحمد والمجد
~~لاشتمالها على ms0585 ثناء الله وتكريمه ورفع الذكر له فكان المصلي يطلب من الله
~~أن يزيده في حمده ومجده فناسب أن يختم بهذين الاسمين. والحكمة في أن العبد
~~يسأل الله تعالى أن يصلي ولا يصلي بنفسه مع أنه مأمور بالصلاة قصوره عن
~~القيام بهذه الحق كما ينبغي، فالمراد من الصلاة في الآية سؤالها، فالمصلي
~~في الحقيقة هو الله تعالى ونسبتها إلى العبد مجاز. وفي منية المصلي:
~~PageV01P574
# وروي عن بعض المشايخ أنه قال: ولا يقول ارحم محمدا وأكثر المشايخ على أنه
~~يقوله للتوارث ا ه‍. وقال السرخسي: لا بأس به لأن الأثر ورد به من طريق أبي
~~هريرة وابن عباس، ولان أحدا وإن جل قدره لا يستغني عن رحمة الله تعالى،
~~وصححه الشارح، ومحل الخلاف في الجواز وعدمه إنما هو فيما يقال مضموما إلى
~~الصلاة والسلام كما أفاده شيخ الاسلام ابن حجر فلذا اتفقوا على أنه لا يقال
~~ابتداء رحمه الله ومن العجيب ما وقع في فتاوى قاضيخان في آخر باب الوتر
~~والتراويح حيث قال: وإذا صلى على النبي صلى الله عليه وسلم في القنوت
~~قالوا: لا يصلي في القعدة الأخيرة، وكذا لو صلى على النبي صلى الله عليه
~~وسلم في القعدة الأولى ساهيا لا يصلي في القعدة الأخيرة ا ه‍. وكان وجهه أن
~~الصلاة عليه في الصلاة لا تتكرر فإذا أتى بها مرة ولو في غير موضعها لا
~~تعاد لكن هذا في الثاني ممكن، وأما في القنوت فالصلاة آخره مشروعة كما
~~سيأتي، فالحق خلافه وأعجب من هذا ما في المجتبى من أنه إذا شرع في التشهد
~~ولم يتمه لا تصح صلاته عند محمد لأنه صار فرضا عليه بالشروع وإن كان ظاهر
~~المذهب الصحة.
# وعندي في صحته عن محمد بعد لأن يلزمه في كل واجب شرع فيه ولم يتمه
~~كالفاتحة. وأطلق المصنف التشهد والصلاة فشمل المسبوق، ولا خلاف أنه في
~~التشهد كغيره. وأما في الصلاة والدعاء فاختلفوا على أربعة أقوال، اختار ابن
~~شجاع تكرار التشهد، وأبو بكر الرازي السكوت، وصحح قاضيخان في فتاواه أنه ms0586
~~يترسل في التشهد حتى يفرغ منه عند سلام الإمام، وصحح صاحب المبسوط أنه يأتي
~~بالصلاة والدعاء متابعة للإمام لأن المصلي لا يشتغل بالدعاء في خلال الصلاة
~~لما فيه من تأخير الأركان، وهذا المعنى لا يوجد هنا لأنه لا يمكنه أن يقوم
~~قبل سلام الإمام، وينبغي الافتاء بما في الفتاوى كما لا يخفى. وفي عمدة
~~الفتاوى للصدر الشهيد:
# الإمام إذا تكلم والمقتدي بعد لم يقرأ التشهد قرأ، وإن أحدث الإمام لم
~~يقرأ لأن الكلام بمنزلة PageV01P575
# السلام والإمام إذا سلم والمقتدي لم يقرأ التشهد لأنه يجوز أن يبقى
~~المقتدي في حرمة الصلاة بعد سلام الإمام ولا يجوز أن يبقى بعد حدث الإمام
~~عمدا.
# قوله: (ودعا بما يشبه ألفاظ القرآن والسنة لا كلام الناس) أي بالدعاء
~~الموجود في القرآن ولم يرد حقيقة المشابهة إذ القرآن معجز لا يشابهه شئ،
~~ولكن أطلقها لإرادته نفس الدعاء لا قراءة القرآن مثل * (ربنا لا تؤاخذنا) *
~~(البقرة: 286) * (ربنا لا تزغ قلوبنا) * (آل عمران: 8) * (رب اغفر لي
~~ولوالدي) * (نوح: 28) * (ربنا آتنا في الدنيا حسنة) * (البقرة:
# 201) إلى آخر كل من الآيات. وقوله والسنة يجوز نصبه عطفا على ألفاظ أي
~~دعا بما يشبه ألفاظ السنة وهي الأدعية المأثورة، ومن أحسنها ما في صحيح
~~مسلم: اللهم إني أعوذ بك من عذاب جهنم ومن عذاب القبر ومن فتنة المحيا
~~والممات ومن فتنة المسيح الدجال. ويجوز جره عطفا على القرآن أو ما أي دعا
~~بما يشبه ألفاظ السنة أو دعا بالسنة وقد تقدم أن الدعاء آخرها سنة لحديث
~~ابن مسعود ثم ليتخير أحدكم من الدعاء أعجبه إليه فيدعو به ولفظ مسلم ثم
~~ليتخير من المسألة ما شاء وله حديث أيضا عند أحمد وإن كان في آخرها دعا
~~يعني النبي صلى الله عليه وسلم بعد التشهد بما شاء أن يدعو ثم يسلم. وعن
~~أبي إمامة قال قيل: يا رسول الله أي الدعاء أسمع؟ قال: جوف الليل الأخير
~~ودبر الصلوات المكتوبات. رواه الترمذي وحسنه.
# والدبر يطلق على ما قبل الفراغ منها أي الوقت الذي يليه وقت ms0587 الخروج منها،
~~وقد يراد به وراءه وعقبه أي الوقت الذي يلي وقت الخروج، ولا يبعد أن يكون
~~كل من الوقتين أوفق لاستماع الدعاء فيه وأولى باستحبابه. وأطلق في المدعو
~~له ولم يخصه بنفسه لأن السنة أن لا يخص المصلي نفسه بالدعاء لقوله تعالى *
~~(واستغفر لذنبك وللمؤمنين والمؤمنات) * (محمد: 19) وللحديث من صلى صلاة لم
~~يدع فيها للمؤمنين والمؤمنات فهي خداج. ثم ظاهر النصوص ومن جملتها التشهد
~~في الصلاة استحباب تقديم نفسه في الدعاء كما ثبت في سنن أبي داود وغيره:
~~كان صلى الله صلى الله عليه وسلم إذا دعا بدعاء بدأ بنفسه وهو من آداب
~~الدعاء. ولذا قال في منية المصلي: ويستغفر لنفسه ولوالديه إن كانا مؤمنين
~~ولجميع المؤمنين والمؤمنات. وإنما قيد بإيمانهما لأنه لا يجوز الدعاء
~~بالمغفرة للمشرك، ولقد بالغ القرافي المالكي كما نقله في شرح منية المصلي
~~بأن قال: إن الدعاء بالمغفرة للكافر كفر لطلبة تكذيب الله تعالى فيما أخبر
~~به، وقد PageV01P576
# صرح المفسرون بأن والدي سيدنا نوح كانا مؤمنين. ثم ظاهر ما في المنية أنه
~~يجوز الدعاء بالمغفرة لجميع المؤمنين جميع ذنوبهم، وفد صرح القرافي بتحريمه
~~لأن فيه تكذيبا للأحاديث الصحيحة المصرحة بأنه لا بد من تعذيب طائفة من
~~المؤمنين بالنار وخروجهم منها شفاعة أو بغير شفاعة، ودخولهم النار إنما هو
~~بذنوبهم. ولا يوجب الكفر كالدعاء للمشرك بها للفرق بين تكذيب الآحاد
~~والقطعي، وأما قول الداعي اللهم اغفر لي ولجميع المسلمين فيجوز أن يريد
~~بالمغفرة له المغفرة من جميع الذنوب، وأما لجميع المسلمين فإن أراد المغفرة
~~من حيث الجملة ولم يشركهم فيما طلبه لنفسه فهو جائز، وإن أراد المغفرة لكل
~~أحد من جميع ذنوبه فهو المحرم الذي ذكرناه. وتعقبه الكرماني شارح البخاري
~~ورده في شرح منية المصلي وأطال الكلام، والحق أنه يكون عاصيا بالدعاء
~~للكافر بالمغفرة غير عاص بالدعاء بالمغفرة لجميع المؤمنين لأن العلماء
~~اختلفوا في جواز العفو عن المشرك عقلا، قيل بالجواز لأن الخلف في الوعيد
~~كرم فيجوز من الله تعالى وإن كان المحققون على خلافه كما ms0588 ذكره التفتازاني
~~في شرح العقائد. وقد قال العلامة زين العرب في شرح المصابيح من بحث
~~الايمان: ليس بحتم عندنا - أي أهل السنة - أن يدخل النار أحد من الأمة بل
~~العفو عن الجميع مرجو لموجب قوله تعالى * (ويغفر ما دون ذلك لمن يشاء) *
~~(النساء: 48) وقوله تعالى * (إن الله يغفر الذنوب جميعا) * PageV01P577
# (الزمر: 53) ا ه‍. فيجوز أن يطلب للمؤمنين لفرط شفقته على إخوانه الامر
~~الجائز الوقوع وإن لم يكن واقعا.
# ثم في تقديم الصلاة على رسول الله صلى الله عليه وسلم على الدعاء بيان
~~للسنة كما ذكره الصحاوي في مختصره للحديث الصحيح المروي في سنن الترمذي
~~وغير إذا صلى أحدكم فيبدأ بالحمد والثناء على الله ثم بالصلاة علي ثم
~~بالدعاء (1) ولم يبين المصنف كلام الناس هنا وبينه في الكافي فقال: وفسروه
~~بما لا يستحيل سؤاله من العباد نحو أعطني كذا وزوجني امرأة، وما لا يشبه
~~كلامهم ما يستحيل سؤاله منهم نحو اغفر لي لأنه يختص به عز وجل قال الله
~~تعالى * (ومن يغفر الذنوب إلا الله) * (آل عمران: 135) ا ه‍. وهكذا ذكره
~~الجمهور ويشكل عليه أن المغفرة كما ذكروه تختص بالله تعالى وهم فصلوا
~~فقالوا: لو قال اللهم اغفر لعمي أو لخالي تفسد. ذكره في الخلاصة من غير ذكر
~~خلاف. وذكر فيها أنه لو قال اللهم اغفر لي ولوالدي وللمؤمنين والمؤمنات لا
~~تفسد ولم يحك خلافا، وحكي الخلاف فيما إذ قال اللهم اغفر لأخي. قال
~~الحلواني: لا تفسد. وقال ابن الفضل: تفسد. وصحح في المحيط الأول ووجه أنه
~~موجود في القرآن العظيم حكاية عن موسى عليه السلام رب اغفر لي ولأخي. وفي
~~الذخيرة لو قال اللهم اغفر لزيد أو لعمر وتفسد صلاته لأنه ليس في القرآن.
~~والذي ظهر للعبد الضعيف أن هذه الفروع المفصلة في المغفرة مبنية على القول
~~الضعيف الذي يفسر ما ليس من كلام الناس بما يستحيل سؤاله من العباد وكان في
~~القرآن أو في السنة. أما على PageV01P578
# قول الجمهور المقتصرين على الأول فلا تفصيل في سؤال المغفرة أصلا فلا ms0589
~~تفسد الصلاة به، ولذا قال في الخلاصة بعد ذكر هذه الفروع التي ذكرناها
~~عنها: والحاصل أنه إن سأل ما يستحيل سؤاله من الخلق لا تفسد إذا كان في
~~القرآن وكان مأثورا. وفي الجامع الصغير: لم يشترط كونه في القرآن أو كونه
~~مأثورا بل قال: إن كان يستحيل سؤاله من الخلق لا تفسد، وإن كان لا يستحيل
~~تفسد. ا ه‍. بلفظه. فظهر أن التفصيل إنما هو مبني على غير ظاهر الرواية فإن
~~الجامع الصغير من كتب ظاهر الرواية بل كل تأليف لمحمد بن الحسن موصوف
~~بالصغير فهو باتفاق الشيخين أبي يوسف ومحمد بخلاف الكبير فإنه لم يعرض على
~~أبي يوسف، لكن يشكل عليه ما في الفتاوى الظهيرية: لو قال اللهم اغفر لعمي
~~تفسد اتفاقا إلا أن يحمل على اتفاق المشايخ المبني على ما ذكرنا، ولهذا قال
~~في المجتبى: وفي أقربائي أو أعمامي اختلاف المشايخ ا ه‍. إلا أنه يشكل
~~بقوله اللهم اغفر لزيد أو لعمرو فإن صاحب الذخيرة قد صرح بالفساد به مع أن
~~سؤال المغفرة مما يستحيل سؤاله من العباد ولم يذكروا فيه خلافا.
# ويمكن أن يقال: إنه على الخلاف أيضا وإن الظاهر عدم الفساد به ولهذا قال
~~في الحاوي القدسي: من سنن القعدة الأخيرة الدعاء بما شاء من صلاح الدين
~~والدنيا لنفسه ولوالديه وأستاذه وجميع المؤمنين. وهو يفيد أنه لو قال اللهم
~~اغفر لي ولوالدي ولأستاذي لا تفسد مع أن الأستاذ ليس في القرآن فيقتضي عدم
~~الفساد بقوله: اللهم اغفر لزيد. وفي الذخيرة وغيرها: لو قال اللهم ارزقني
~~من بقلها وقثائها وفومها وعدسها وبصلها لا تفسد صلاته لأنه عينه في القرآن،
~~ولو قال اللهم ارزقني بقلا وقثاء وعدسا وبصلا تفسد لأن عين هذا اللفظ ليس
~~في القرآن، وفي الهداية: اللهم ارزقني من كلام الناس لاستعمالها فيما
~~بينهم. يقال رزق الأمير الجيش. وتعقبه في غاية البيان بأن إسناد الرزق إلى
~~الأمير مجاز. فإن الرازق في الحقيقة هو الله تعالى، وقد صرح فخر الاسلام
~~بأن سؤال الرزق كسؤال المغفرة. وفصل في ms0590 الخلاصة فقال: لو قال ارزقني فلانة
~~الأصح أنها تفسد بخلاف ارزقني الحج الأصح أنها لا تفسد، وكذا ارزقني رؤيتك،
~~وفي المضمرات شرح القدوري: ولو قال اللهم اقض ديني تفسد، ولو قال اللهم اقض
~~دين والدي لا تفسد وهو مشكل، فإن الدعاء بقضاء الدين لنفسه ورد في السنة
~~الصحيحة في مسلم وغيره من قوله اقض عنا الدين وأغننا من الفقر فإن التفصيل
~~بين كونه مستحيلا أولا إنما هو في غير المأثور كما هو ظاهر كلام الخانية
~~إلا أن يقال: المراد بالمأثور أن يكون ورد في الصلاة لا مطلقا وهو بعيد.
~~وفي فتاوى الحجة: ولو PageV01P579
# قال اللهم العن الظالمين لا يقط صلاته، ولو قال اللهم العن فلانا يعني
~~ظالمه يقطع الصلاة ا ه‍. وفي السراج الوهاج: إن الذي يشبه كلام الناس إنما
~~يفسدها إذا كان قبل تمام فرائضها، أما إذا كان بعد التشهد لا يفسدها لأن
~~حقيقة كلام الناس لا يبطلها فهذا أولى.
# وإنما لم يدع بكلام الناس في آخرها للحديث أن صلاتنا هذه لا يصلح فيها شئ
~~من كلام الناس فيقدم على المبيح وهو عموم قوله صلى الله عليه وسلم ثم
~~ليتخير أحدكم من الدعاء أعجبه إليه.
# وفي فتاوى الولوالجي: المصلي ينبغي أن يدعو في الصلاة بدعاء محفوظ لا بما
~~يحضره لأنه يخاف أن يجري على لسانه ما يشبه كلام الناس فتفسد صلاته، فأما
~~في غير الصلاة فينبغي أن يدعو بما يحضره ولا يستظهر الدعاء لأن حفظ الدعاء
~~يمنعه عن الرقة.
# قوله (وسلم مع الإمام كالتحريمة عن يمينه ويساره ناويا القوم والحفظة
~~والإمام في الجانب الأيمن أو الأيسر أو فيهما لو محاذيا) لما تقدم أن
~~السلام من واجباتها عندنا، ومن أركانها عند الأئمة الثلاثة، ومن أطلق من
~~مشايخنا عليه اسم السنة فضعيف والأصح وجوبه كما في المحيط وغيره، أو لأنه
~~ثبت وجوبه بالسنة للمواظبة وهو على وجه الأكمل أن يقول:
# السلام عليكم ورحمة الله مرتين. والسنة أن تكون الثانية أخفض من الأولى
~~كما في المحيط وغيره. وجعله في منية المصلي خاصا ms0591 بالإمام، فإن قال السلام
~~عليكم أو السلام أو سلام عليكم أو عليكم السلام أجزأه وكان تاركا للسنة.
~~وصرح في السراج الوهاج بالكراهة في الأخير وأنه لا يقول وبركاته. وصرح
~~النووي بأنه بدعة وليس فيه شئ ثابت لكن في الحاوي القدسي أنه مروي. وتعقب
~~ابن أمير حاج النووي بأنها جاءت في سنن أبي داود من حديث وائل بن حجر
~~بإسناد صحيح. وقوله عن يمينه ويساره بيان للسنة ورد على مالك القائل بأنه
~~يسلم تسليمة تلقاء وجهه. ولو بدأ باليسار عامدا أو ناسيا فإنه يسلم عن
~~يمينه ولا يعيده على يساره ولا شئ عليه، ولو سلم تلقاء وجهه فإنه يسلم عن
~~يساره. ولو سلم عن يمينه ونسي عن يساره حتى قام فإنه يرجع ويقعد ويسلم ما
~~لم يتكلم أو يخرج من المسجد.
# وفي المجتبى: ولم يذكر قدر ما يحول به وجهه وقد ورد في حديث ابن مسعود
~~أنه صلى الله عليه وسلم كان PageV01P580
# يسلم عن يمينه حتى يرى بياض خده الأيمن، وعن يساره حتى ير بياض خده
~~الأيسر.
# وفي النوازل: لو قال السلام ودخل في الصلاة لا يكون داخلا فثبت أن الخروج
~~لا يتوقف على عليكم. وقوله مع الإمام بيان للأفضل يعني الأفضل للمأموم
~~المقارنة في التحريمة والسلام عند أبي حنيفة، وعندهما الأفضل عدمها
~~للاحتياط، وله أن الاقتداء عقد موافقة وإنها في القران لا في التأخير.
~~وإنما شبه السلام بالتحريمة لأن المقارنة في التحريمة باتفاق الروايات عن
~~أبي حنيفة، وأما في السلام ففيه روايتان لكن الأصح ما في الكتاب كما في
~~الخلاصة. وقوله ناويا القوم بيان للأفضل لما في صحيح مسلم عنه صلى الله
~~عليه وسلم: أما يكفي أحدكم أن يضع يده على فخذه ثم يسلم على أخيه عن يمينه
~~وعن شماله (1) قال النووي في شرحه:
# المراد بالأخ الجنس من إخوانه الحاضرين عن اليمين والشمال ويزاد عليه من
~~كان منهم أمامه أو وراءه بالدلالة لأن المقصود من ذلك مزيد التودد. وأما ما
~~عللوا به من أنه لما اشتغل بمناجاة ربه صار بمنزلة ms0592 الغائب عن الخلق وعند
~~التحلل يصير خارجا فيسلم كمسافر قدم من سفره فلا يفيد الاقتصار على من معه
~~في الصلاة بل يعم الحاضرين مصليا أو غيره. وإنما احتيج إلى النية لأنه مقيم
~~للسنة فينويها كسائر السنن. وكذا ذكر شيخ الاسلام أنه إذا سلم على أحد خارج
~~الصلاة ينوي السنة وخالف صدر الاسلام فقال: لا حاجة للإمام إلى النية في
~~السلام آخر الصلاة لأنه يجهر بالسلام ويشير إليهم فهو فوق النية، ورد بأن
~~الجهر للاعلام بالخروج والنية لإقامة السنة.
# وأراد بالقوم من كان معه في الصلاة فقط وهو قول الجمهور وصححه شمس الأئمة
~~بخلاف سلام التشهد فإنه ينوي جميع المؤمنين والمؤمنات، فما في الخلاصة من
~~أن الصحيح أنه ينوي من كان معه في المسجد ضعيف، وكذا ما اختاره الحاكم
~~الشهيد من أنه كسلام التشهد.
# وزاد السروجي: وأنه ينوي المؤمنين من الجن أيضا. وخرج بذكر القوم النساء
~~ولهذا قالوا:
# لا ينوي النساء في زماننا لعدم حضورهن الجماعة أو لكراهيته لكن ذكر محمد
~~في الأصل أنه ينوي الرجال والنساء، وفي الحقيقة لا اختلاف فما في الأصل
~~مبني على حضورهن الجماعة، PageV01P581
# وما ذكره المشايخ مبني على عدمه فصار المدار في النية وعدمها حضورهن
~~وعدمه حتى إذا كان من المقتدين خناثى أو صبيان نواهم أيضا. وفي غاية
~~البيان: إن هذا شئ تركه جميع الناس لأنه قلما ينوي أحد شيئا وهذا حق لأنها
~~صارت كالشريعة المنسوخة. وقوله ناويا القوم والحفظة يعم الإمام والمأموم.
~~وقوله والإمام معطوف على القوم خاص بالمأموم يعني أن المأموم يزيد في نيته
~~نية السلام على إمامه في التسليمة الأولى إذا كان الإمام عن يمينه، أو في
~~الثانية إن كان عن يساره، أو في التسليمتين لو كان محاذيا له لأنه ذو حظ من
~~الجانبين، وأشار إلى أن المنفرد ينوي الحفظة فقط لأنه ليس معه غيرهم فينوي
~~بالأولى من على يمينه من الملائكة، وبالثانية من على يساره منهم، وعلى ما
~~صححه في الخلاصة ينوي الحاضرين معه في المسجد أيضا، وعلى ما اختاره الحاكم
~~ينوي ms0593 جميع المؤمنين أيضا. ثم قدم المصنف القوم على الحفظة تبعا للجامع
~~الصغير وفي الأصل على العكس، فاختلف المشايخ والتحقيق أنه ليس بينهما فرق
~~فإن الواو لمطلق الجمع من غير ترتيب ولان النية عمل القلب وهي تنتظم الكل
~~بلا ترتيب، واختاره الشارح تبعا لما في البدائع لكن قال فخر الاسلام في شرح
~~الجامع الصغير: للبداءة أثر في الاهتمام ولذا قال أصحابنا في الوصايا
~~بالنوافل: إنه يبدأ بما بدأ به الميت فدل ما ذكر هنا وهو آخر التصنيفين أن
~~مؤمني البشر أفضل من الملائكة وهو مذهب أهل السنة والجماعة خلافا للمعتزلة،
~~وذلك أن عندهم صاحب الكبيرة خارج من الايمان وقل ما يسلم مؤمن من الكبائر،
~~وعندنا هو كامل الايمان، ثم هو مبتلي بالايمان بالغيب فكان أحق من
~~الملائكة، ألا ترى أن الله جعل الملائكة منزلة خدم المؤمنين في الدنيا
~~والآخرة اه‍. وما ذكره عن المعتزلة نسبه الشارح إلى الباقلاني من أئمتنا،
~~وما اختاره فخر الاسلام من تفضيل الجملة على الجملة نسبه في المحيط إلى بعض
~~أهل السنة ثم قال: والمختار عندنا أن خواص بني آدم وهم الأنبياء والمرسلون
~~أفضل من جملة الملائكة، وعوام بني آدم من الأتقياء أفضل من عوام الملائكة،
~~وخواص الملائكة أفضل من عوام بني آدم. ونص قاضيخان على أن هذا هو المذهب
~~المرضي.
# والمراد هنا بالأتقياء من اتقى الشرك لا من اتقاه مع المعاصي فإن ظاهره
~~أن فسقه المؤمنين أفضل من عوام الملائكة، ويدل عليه ما في روضة العلماء
~~للإمام أبي الحسن البخاري أن الأمة PageV01P582
# اجتمعت على أن الأنبياء عليهم السلام أفضل الخليقة، ونبينا محمد صلى الله
~~عليه وسلم أفضلهم.
# واتفقوا على أن أفضل الخلائق بعد الأنبياء جبريل وميكائيل وإسرافيل
~~وعزرائيل وحملة العرش والروحانيون ورضوان ومالك، وأجمعوا على أن الصحابة
~~والتابعين والشهداء والصالحين أفضل من سائر الملائكة، واختلفوا أن سائر
~~الناس بعد هؤلاء أفضل أم سائر الملائكة، فقال أبو حنيفة: سائر الناس من
~~المسلمين أفضل وقالا: سائر الملائكة أفضل. ولأبي حنيفة قوله تعالى *
~~(يدخلون عليهم من كل باب سلام) ms0594 * (الرعد: 23) الآية فأخبر أنهم يزورون
~~المسلمين في الجنة والمزور أفضل من الزائر اه‍. والحفظة جمع حافظ ككتبه جمع
~~كاتب وسموا به لحفظهم ما يصدر من الانسان من قول وعمل، أو لحفظهم إياه من
~~الجن وأسباب المعاطب، والثاني يشمل جميع من معه من الملائكة، والأول يخص
~~الكرام الكاتبين، وفي المجتبى: واختلف في نية الحفظة فقيل ينوي الملكين
~~الكاتبين، وقيل الحفظة الخمسة، وفي الحديث أن مع كل مؤمن خمسة منهم واحد عن
~~يمينه وواحد عن يساره يكتبان أعماله، وواحد أمامه يلقنه الخيرات، وواحد
~~وراءه يدفع عنه المكاره، وواحد عن ناصيته يكتب ما يصلي على النبي صلى الله
~~عليه وسلم وفي بعضها مع كل مؤمن ستون ملكا وفي بعضها مائة وستون ورجح الأول
~~في غاية البيان لموافقته كتاب الله تعالى وفي الهداية: ولا ينوي في
~~الملائكة عددا محصورا لأن الاخبار في عددهم قد اختلفت فأشبه الايمان
~~بالأنبياء عليهم السلام اه‍. مع أنه ورد في الحديث عدد الأنبياء أو الرسل
~~فقال بعدما سئل عن الأنبياء: أنهم مائة ألف وأربعة PageV01P583
# وعشرون ألفا، والرسل ثلاثمائة وثلاثة عشر جما غفيرا. كذا في الكشاف في
~~سورة الحج لكن لما كان ظنيا لأنه خبر واحد لم يعارض قوله تعالى * (ورسلا قد
~~قصصناهم عليك من قبل ورسلا لم نقصصهم عليك) * (النساء: 164) واختلف في
~~الملكين الكاتبين هل يتبدلان بالليل والنهار، فقيل يتبدلان للحديث الصحيح
~~يتعاقبون فيكم ملائكة بالليل وملائكة بالنهار (1) بناء على أنهم الحفظة وهو
~~قول الجمهور كما نقله القاضي عياض لكن ذكر القرطبي في شرح مسلم أن الأظهر
~~أنهم غيرهم. وقيل: لا يتغيران عليه ما دام حيا. واختلف في محل جلوسهما فقيل
~~في الفم وأن اللسان قلمهما والريق مدادهما للحديث نقوا أفواهكم بالخلال
~~فإنها مجلس الملكين الحافظين إلى آخره. وقيل: تحت الشعر على الحنك، وقيل
~~اليمين واليسار ثم قالوا: إن كاتب السيئات يفارقه عند الغائط والجماع. زاد
~~القرطبي وفي الصلاة لأنه لا PageV01P584
# يفعل سيئة فيها. ثم اختلفوا فيما يكتبانه فقيل ما فيه أجر أو وزر، وعزاه
~~في الاختيار إلى محمد، ms0595 وقيل يكتبان كل شئ حتى أنينه في مرضه. ثم اختلفوا
~~يمحى المباح فقيل آخر النهار، وقيل يوم الخميس، والأكثرون على أنها تمحى
~~يوم القيامة. كذا في الاختيار. وذكر بعض المفسرين أنه الصحيح عند المحققين،
~~والمختار أن كيفية الكتابة والمكتوب فيه مما لا يعلمها إلا الله تعالى، وقد
~~أوسع الكلام في هذا العلامة ابن أمير حاج في شرح منية المصلي وذكر أن الصبي
~~المميز لا ينوي الكتبة إذ ليسوا معه وإنما ينوي الحافظين له من الشياطين،
~~ولذا لم يقل المصنف والكتبة ليعم كل مصل. ولم يذكر المصنف ما يفعله بعد
~~السلام وقد قالوا: إن كان إماما وكانت صلاة يتنفل بعدها فإنه يقوم ويتحول
~~عن مكانه إما يمنة أو يسرة وخلفه والجلوس مستقبلا بدعة، وإن كان لا يتنفل
~~بعدها يقعد مكانه وإن شاء انحرف يمينا أو شمالا، وإن شاء استقبلهم بوجهه
~~إلا أن يكون بحذائه مصل، سواء كان في الصف الأول أو في الأخير. والاستقبال
~~إلى المصلي مكروه هذا ما صححه في البدائع، واختار في الخانية والمحيط
~~استحباب أن ينحرف عن يمين القبلة وأن يصلي فيها، ويمين القبلة ما بحذاء
~~يسار المستقبل ويشهد له ما في صحيح مسلم من حديث البراء كنا إذا صلينا خلف
~~النبي صلى الله عليه وسلم أحببنا أن نكون عن يمينه يقبل علينا بوجهه.
# قوله: (وجهر بقراءة الفجر وأولي العشاءين ولو قضاء والجمعة والعيدين ويسر
~~في غيرها كمتنفل بالنهار وخير المنفرد فيما يجهر كمتنفل بالليل) شروع في
~~بيان القراءة وصفتها، وقدم صفتها من الجهر والاخفاء لأنه يعم المفروض
~~وغيره، والأصل فيه كما ذكره المصنف في الكافي أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان يجهر بالقرآن في الصلوات كلها في الابتداء وكان المشركون يؤذونه ويسبون
~~من أنزل وأنزل عليه فأنزل الله تعالى * (ولا تجهر بصلاتك ولا تخافت بها) *
~~(الاسراء: 110) أي لا تجهر بصلاتك كلها ولا تخافت بها كلها وابتغ بين ذلك
~~سبيلا بأن PageV01P585
# تجهر بصلاة الليل وتخافت بصلاة النهار فكان يخافت بعد ذلك في صلاة الظهر
~~والعصر لأنهم كانوا ms0596 مستعدين للايذاء في هذين الوقتين، ويجهر في المغرب
~~لأنهم كانوا مشغولين بالاكل، وفي العشاء والفجر لكونهم رقودا. وفي الجمعة
~~والعيدين لأنه أقامهما بالمدينة وما كان للكفار بها قوة. وهذا العذر وإن
~~زال بغلبة المسلمين فالحكم باق لأن بقاءه يستغني عن بقاء السبب ولأنه أخلف
~~عذرا آخر وهو كثرة اشتغال الناس في هاتين الصلاتين دون غيرهما اه‍. وقد
~~انعقد الاجماع على الجهر فيما ذكر وقد قدمنا أن الجهر في هذه المواضع واجب
~~على الإمام للمواظبة من النبي صلى الله عليه وسلم. وتخصيصه بالإمام مفهوم
~~من قوله هنا وخير المنفرد فيما يجهر فأفاد أن الإمام ليس بمخير قالوا: ولا
~~يجهد الإمام نفسه بالجهر. وفي السراج الوهاج: الإمام إذا جهر فوق حاجة
~~الناس فقد أسار وأفاد أنه لا فرق في حق الإمام بين الأداء والقضاء لأن
~~القضاء يحكي الأداء. والحق بالجمعة والعيدين التراويح والوتر في رمضان
~~للتوارث المنقول، والمراد بغيرهما الثالثة من المغرب والاخريان من العشاء
~~وجميع ركعات الظهر والعصر. وقد أفاد أن المتنفل بالنهار يجب عليه الاخفاء
~~مطلقا والمتنفل بالليل مخير بين الجهر والاخفاء إن كان منفردا، أما إن كان
~~إماما فالجهر واجب كما ذكره الشارح رحمه الله، وأن المنفرد ليس بمخير في
~~الصلاة السرية بل يجب الاخفاء عليه وهو الصحيح لأن الإمام يجب عليه الاخفاء
~~فالمنفرد أولى. وذكر عصام بن يوسف أن المنفرد مخير فيما يخافت فيه أيضا
~~استدلالا بعدم وجوب سجود السهو عليه، وتعقبه الشارح بأن الإمام إنما وجب
~~عليه سجود السهو لأن جنايته أعظم لأنه ارتكب الجهر والاسماع بخلاف المنفرد،
~~وتعقبه في فتح القدير بأنا لا ننكر أن واجبا قد يكون آكد من واجب لكن لما
~~لم ينط وجوب السهو إلا بترك الواجب لا بآكد الواجب ولا برتبة مخصوصة منه
~~فحيث كانت المخافتة واجبة على المنفرد ينبغي أن يجب بتركها السجود.
# وفي العناية: إن ظاهر الرواية أن المنفرد مخير فيما يخافت فيه أيضا وفيه
~~تأمل. والظاهر من المذهب الوجوب. وفي قوله فيما يجهر دلالة على أن المنفرد
~~مخير في ms0597 الصلاة الجهرية إذا PageV01P586
# فاتت وقضاها نهارا كما هو حكم الإمام لأن القضاء يحكي الأداء والجهر أفضل
~~وصححه في الذخيرة والخانية، واختاره شمس الأئمة في المبسوط وفخر الاسلام،
~~وصحح في الهداية الاخفاء حتما لأن الجهر مختص، أما بالجماعة حتما أو بالوقت
~~في حق المنفرد على وجه التخيير ولم يوجد أحدهما. وتعقبه في غاية البيان بأن
~~الحكم يجوز أن يكون معلولا بعلل شتى، وعلة الجهر هنا أن القضاء يحكي الأداء
~~بدليل أنه يؤذن ويقيم للقضاء كالأداء. وفي السراج الوهاج: ولو سبق رجل يوم
~~الجمعة بركعة ثم قام لقضاء ما فاته كان بالخيار إن شاء جهر وإن شاء خافت
~~كالمنفرد في صلاة الفجر. وفي الخلاصة عن الأصل: رجل يصلي وحده فجاء رجل
~~واقتدى به بعدما قرأ الفاتحة أو بعضها يقرأ الفاتحة ثانيا ويجهر اه‍. يعني
~~إذا كانت الصلاة جهرية ولم يجهر المصلي، ووجهه أن الجهر فيما بقي صار واجبا
~~بالاقتداء، والجمع بين الجهر والمخافتة في ركعة واحدة شنيع، وقيد المصنف
~~بالقراءة لأن ما عداها من الأذكار فيه تفصيل إن كان ذكرا وجب للصلاة فإنه
~~يجهر به كتكبيرة الافتتاح وما ليس بفرض فما وضع للعلامة فإنه يجهر به
~~كتكبيرات الانتقال عند كل خفض ورفع إذا كان إماما، إما المنفرد والمقتدي
~~فلا يجهران به، وإن كان يختص ببعض الصلاة كتكبيرات العيدين جهر به، وكذا
~~القنوت في مذهب العراقيين. واختار صاحب الهداية الاخفاء به، وإما ما سوى
~~ذلك فلا يجهر به مثل التشهد وآمين والتسبيحات لأنها أذكار لا يقصد بها
~~العلامة. كذا في السراج والوهاج. ولم يبين المصنف حد الجهر والاخفاء
~~للاختلاف مع اختلاف التصحيح، فذهب الكرخي إلى أن أدنى الجهر أن يسمع نفسه،
~~وأدنى المخافتة تصحيح الحروف. وفي البدائع: PageV01P587
# ما قاله الكرخي أقيس وأصح. وفي كتاب الصلاة لمحمد إشارة إليه فإنه قال:
~~إن شاء قرأ في نفسه وإن شاء جهر وأسمع نفسه اه‍. وأكثر المشايخ على أن
~~الصحيح أن الجهر أن يسمع غيره والمخافتة أن يسمع نفسه وهو قول الهندواني،
~~وكذا كل ما يتعلق بالنطق ms0598 كالتسمية على الذبيحة ووجوب السجدة بالتلاوة
~~والعتاق والطلاق والاستثناء حتى لو طلق ولم يسمع نفسه لا يقع وإن صحح
~~الحروف.
# وفي الخلاصة: الإمام إذا قرأ في صلاة المخافتة بحيث سمع رجل أو رجلان لا
~~يكون جهرا والجهر أن يسمع الكل اه‍. وفي فتح القدير: واعلم أن القراءة وإن
~~كانت فعل اللسان لكن فعله الذي هو كلام والكلام بالحروف والحروف كيفية تعرض
~~للصوت وهو أخص من النفس فإن النفس المعروض بالفرع، فالحرف عارض للصوت لا
~~للنفس فمجرد تصحيحها بلا صوت إيمان إلى الحروف بعضلات المخارج لا حروف فلا
~~كلام. بقي أن هذا لا يقتضي أن يلزم في مفهوم القراءة أن يصل إلى السمع بل
~~كونه بحيث يسمع وهو قول بشر المريسي، ولعله المراد بقول الهندواني بناء على
~~أن الظاهر سماعه بعد وجود الصوت إذا لم يكن مانع اه‍. فاختار أن قول بشر
~~والهندواني متحدان وهو خلاف الظاهر، بل الظاهر من عباراتهم أن في المسألة
~~ثلاثة أقوال. قال الكرخي: إن القراءة تصحيح الحروف وإن لم يكن الصوت
~~PageV01P588
# بحيث يسمع، وقال بشر: لا بد أن يكون بحيث يسمع. وقال الهندواني: لا بد أن
~~يكون مسموعا له. زاد في المجتبى في النقل عن الهندواني أنه لا يجزئه ما لم
~~يسمع أذناه ومن بقربه اه‍. ونقل في الذخيرة عن الحلواني أن الأصح هذا، ولا
~~ينبغي أن يجعل قولا رابعا بل هو قول الهندواني الأول. وفي العادة إن ما كان
~~مسموعا له يكون مسموعا لمن هو بقربه أيضا.
# وفي الذخيرة معزيا إلى القاضي علاء الدين في شرح مختلفاته أن الأصح عندي
~~أن في بعض التصرفات يكتفي بسماعه وفي بعض التصرفات يشترط سماع غيره مثلا في
~~البيع لو أدنى المشتري صماخه إلى فم البائع وسمع يكفي، ولو سمع البائع
~~بنفسه ولم يسمعه المشتري لا يكفي. وفيما إذا حلف لا يكلم فلانا فناداه من
~~بعيد بحيث لا يسمع لا يحنث في يمينه.
# نص على هذا في كتاب الايمان لأن شرط الحنث وجود الكلام معه ولم يوجد اه‍.
# قوله: ms0599 (ولو ترك السورة في أولي العشاء قرأها في الأخريين مع الفاتحة جهرا
~~ولو ترك الفاتحة لا) أي لا يقرؤها في الأخريين، وهذا عند أبي حنيفة ومحمد.
~~وقال أبو يوسف: لا يقضي واحدة منهما لأن الواجب إذا فات عن وقته لا يقضي
~~إلا بدليل. ولهما وهو الفرق بين الوجهين أن قراءة الفاتحة شرعت على وجه
~~يترتب عليها السورة فلو قضاها في الأخريين PageV01P589
# تترتب الفاتحة على السورة، وهذا خلا ف الموضوع بخلاف ما إذا ترك السورة
~~لأنه أمكن قضاؤها على الوجه المشروع. وهذه المسألة مربعة فالقول الثالث ما
~~رواه الحسن عن أبي حنيفة أنه يقضيهما. وقال عيسى بن أبان: يقضي الفاتحة دون
~~السورة لأنها أهم الامرين. وفي تعبيره بالخبر في قوله قرأها تبعا للجامع
~~الصغير إشارة إلى الوجوب لأن الاخبار في الوجوب آكد من الامر. وصرح في
~~الأصل بالاستحباب فإنه قال: أحب إلى أن يقضي السورة في الأخريين. وإنما كان
~~مستحبا لأنه لا يمكن مراعاتها من كل وجه في القضاء لأنها وإن كانت مؤخرة عن
~~الفاتحة فهي غير موصولة بها لأن السورة في الشفع الثاني والفاتحة في الأول.
~~وفي غاية البيان: والأصح ما قاله في الجامع الصغير لأنه آخر التصنيفين. وفي
~~فتح القدير: ولا يخفى أن ما في الأصل أصرح فيجب التعويل عليه في الرواية
~~اه‍. وقد يقال أيضا: إن الاخبار إنما يكون آكد من الامر أن لو كان من
~~الشارع، أما من الفقهاء فلا يدل على الوجوب بل والامر منهم لا يدل عليه
~~فكان المذهب الاستحباب. ثم ظاهر الكتاب أنه يجهر بالسورة والفاتحة وجعله
~~الشارح ظاهر الرواية وصححه في الهداية لأن الجمع بين الجهر والمخافتة في
~~ركعة شنيع وتغيير النفل وهو الفاتحة أولى. وصحح التمرتاشي أنه يجهر بالسورة
~~فقط وجعله شيخ الاسلام الظاهر من الجواب، وفخر الاسلام الصواب قولا بعدم
~~التغيير.
# ولا يلزم الجمع بينهما في ركعة لأن السورة تلتحق بموضعها تقديرا ولم يبين
~~كيف يرتبهما، فقيل يقدم السورة، وقيل الفاتحة وينبغي ترجيحه. وفي قوله مع
~~الفاتحة إشارة إلى أنه إذا ms0600 أراد قضاء السورة ليس له ترك الفاتحة فتصير
~~واجبة كالسورة وفيه قولان، وينبغي ترجيح عدم الوجوب كما هو الأصل فيها.
~~وقيد بكونه ترك الفاتحة في الأوليين لأنه لو نسي الفاتحة من الركعة الأولى
~~أو الثانية وقرأ السورة ثم تذكر قبل الركوع فإنه يأتي بها ويعيد السورة في
~~ظاهر المذهب لأنه إذا أتى بها تكون فرضا كالسورة فصار كما لو تذكر السورة
~~في الركوع فإنه يأتي بها ويعيد الركوع. PageV01P590
# قوله: (وفرض القراءة آية) هي في اللغة العلامة الظاهرة ومن هنا سميت
~~المعجزة آية لدلالتها على النبوة وصدق من ظهرت على يده، وتقال الآية لكل
~~جملة دالة على حكم من أحكامه تعالى، ولكل كلام منفصل عما قبله وبعده بفصل
~~توقيفي لفظي، وقيل جماعة حروف وكلمات من قولهم خرج القوم بآيتهم أي
~~بجماعتهم. كذا في شرح المصابيح لزين العرب.
# وفي بعض حواشي الكشاف: والآية طائفة من القرآن مترجمة أقلها ستة أحرف
~~صورة اه‍.
# ويرد عليه قوله تعالى * (لم يلد) * (الاخلاص: 3) فإنها آية ولهذا جوز أبو
~~حنيفة الصلاة بها وهي خمسة أحرف. وفي فرض القراءة ثلاث روايات ظاهر الرواية
~~كما نقله المشايخ ما في الكتاب لقوله تعالى * (فاقرءوا ما تيسر من القرآن)
~~* من غير فصل إلا أن ما دون الآية خارج منه والآية ليست في معناه. وفي
~~رواية ما يطلق عليه اسم القرآن ولم يشبه قصد خطاب أحد وصححه القدوري، ورجحه
~~الشارح بأنه أقرب إلى القواعد الشرعية لأن المطلق ينصرف إلى الأدنى وفيه
~~نظر، بل المطلق ينصرف إلى الكامل في الماهية. وفي رواية ثلاث آيات قصار أو
~~آية طويلة وهو قولهما ورجحه في الاسرار بأنه احتياط لأن قوله * (لم يلد) *
~~(الاخلاص: 3) * (ثم نظر) * (المدثر: 21) لا يتعارف قرآنا وهو قرآن حقيقة
~~فمن حيث الحقيقة حرمتا على الحائض والجنب، ومن حيث العدم لم تجز الصلاة به
~~حتى يأتي بما يكون قرآنا حقيقة وعرفا، فالامر المطلق لا ينصرف إلى ما لا
~~يتعارف قرآنا والاحتياط أمر حسن في العبادات. وذكر المصنف في الكافي أن
~~الخلاف مبني على أصل ms0601 وهو أن الحقيقة المستعملة أولى عنده من المجاز
~~المتعارف، وعندهما بالعكس. أطلق الآية فشمل الطويلة والقصيرة والكلمة
~~PageV01P591
# الواحدة وما كان مسماه حرفا فيجوز بقوله تعالى * (ثم نظر) * (المدثر: 21)
~~* (مدهامتان) * (الرحمن: 64) ص، ق، ن. ولا خلاف في الأول، وأما في الثاني
~~والثالث ففيه اختلاف المشايخ والأصح أنه لا يجوز لأنه يسمى عادا لا قارئا.
~~كذا ذكره الشارحون وهو مسلم في ص ونحوه لأن نحو ص ليس بآية لعدم انطباق
~~تعريفها عليه وأما في نحو مدهامتان فذكر الأسبيجابي وصاحب البدائع أنه يجوز
~~على قول أبي حنيفة من غير ذكر خلاف بين المشايخ، وما وقع في عبارة المشايخ
~~من أن ص ونحوه حرف فقال في فتح القدير: إنه غلط فإنها كلمة مسماها حرف وليس
~~المقروء وإنما المقروء صاد وقاف ونون، وأفاد أنه لو قرأ نصف آية طويلة في
~~ركعة ونصفها في أخرى فإنه لا يجوز لأنه ما قرأ آية طويلة وفيه اختلاف
~~المشايخ، وعامتهم على الجواز لأن بعض هذه الآيات تزيد على ثلاث آيات قصارا
~~وتعدلها فلا يكون أدنى من آية، وصححه في منية المصلي. وعلم من تعليلهم أن
~~كون المقروء في كل ركعة النصف ليس بشرط بل أن يكون البعض المقروء يبلغ ما
~~يعد بقراءته قارئا عرفا. وأفاد أيضا أنه لو قرأ نصف آية مرتين أو كلمة
~~واحدة مرارا حتى بلغ قدر آية تامة فإنه لا يجوز، وأن من لا يحسن الآية لا
~~يلزمه التكرار عند أبي حنيفة قالوا: وعندهما يلزمه التكرار ثلاث مرات، وأما
~~من يحسن ثلاث آيات إذا كرر آية واحدة ثلاثا ففي المجتبى أنه لا يتأدى به
~~الفرض عندهما. وذكر في الخلاصة أن فيه اختلاف المشايخ على قولهما. وفي
~~المضمرات شرح القدوري: اعلم أن حفظ قدر ما تجوز الصلاة به من القرآن فرض
~~عين على المسلمين لقوله تعالى * (فاقرؤا ما تيسر من القرآن) * (المزمل: 20)
~~وحفظ جميع القرآن فرض كفاية وحفظ فاتحة الكتاب وسورة واجبة على كل مسلم.
# قوله: (وسنتها في السفر الفاتحة وأي سورة شاء) لحديث أبي داود وغيره ms0602 أنه
~~صلى الله عليه وسلم قرأ بالمعوذتين في صلاة الفجر في السفر ولان السفر أثر
~~في إسقاط شطر الصلاة، فلان يؤثر في تخفيف القراءة أولى. أطلقه فشمل حالة
~~الضرورة والاختيار وحالة العجلة والقرار، وهكذا وقع الاطلاق في الجامع
~~الصغير، وما في الهداية وغيرها من أنه محمول على حالة العجلة في السير،
~~وأما إن كان في أمن وقرار فإنه يقرأ في الفجر نحو سورة البروج والانشقاق
~~لأنه PageV01P592
# يمكن مراعاة السنة مع التخفيف. وفي منية المصلي: والظهر كالفجر وفي العصر
~~والعشاء دون ذلك، وفي المغرب بالقصار جدا فليس له أصل يعتمد عليه من جهة
~~الرواية ولا من جهة الدراية. أما الأول فما علمته من إطلاق الجامع وعليه
~~أصحاب المتون، وأما الثاني فلان المسافر إذا كان على أمن وقرار صار كالمقيم
~~سواء فكان ينبغي أن يراعي السنة، والسفر وإن كان مؤثرا في التخفيف لكن
~~التحديد بقدر سورة البروج في الفجر والظهر لا بد له من دليل ولم ينقلوه،
~~وكونه صلى الله عليه وسلم قرأ في السفر شيئا لا يدل على سنيته إلا لو واظب
~~عليه ولم يوجد فالظاهر الاطلاق. وشمل سورة الكوثر فما في الحاوي من تعيينه
~~بمقدار المعوذتين فصاعدا مشيرا بذلك إلى إخراج سورة الكوثر فضعيف لأن تعليل
~~التعميم والتفويض إلى مشيئته بدفع الحرج عنه الحاصل من التقييد بسورة دون
~~سورة يدل على الشمول.
# قوله: (وفي الحضر طوال المفصل لو فجرا أو ظهرا وأوساطه لو عصرا وعشاء
~~وقصاره لو مغربا) والأصل فيه كتاب عمر إلى أبي موسى الأشعري رضي الله عنه
~~أن اقرأ في الفجر والظهر بطوال المفصل، وفي العصر والعشاء بأوساط المفصل،
~~وفي المغرب قصار المفصل. PageV01P593
# ولان مبنى المغرب على العجلة والتخفيف أليق بها، والعصر والعشاء يستحب
~~فيهما التأخير وقد يقعان في التطويل في وقت غير مستحب فيؤقت فيهما
~~بالأوساط. والطوال والقصار بكسر الأول فيهما جمع طويلة وقصيرة ككرام
~~وكريمة، وأما الطوال بالضم فهو الرجل الطويل. والأوساط جمع وسط بفتح السين
~~ما بين القصار والطوال. ولم يبين المصنف المفصل للاختلاف فيه، ms0603 والذي عليه
~~أصحابنا أنه من الحجرات إلى والسماء ذات البروج طوال، ومنها إلى لم يكن
~~أوساط، ومنها إلى آخر القرآن قصار، وبه صرح في النقاية.
# وسمي مفصلا لكثرة الفصول فيه، وقيل لقلة النسوخ فيه. وأطلق فشمل الإمام
~~والمنفرد كما صرح به في المجتبى من أنه يسن في حق المنفرد ما يسن في حق
~~الإمام من القراءة.
# وأفاد أن القراءة في الصلاة من غير المفصل خلاف السنة ولهذا قال في
~~المحيط: وفي الفتاوى قراءة القرآن على التأليف في الصلاة لا بأس بها لأن
~~أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم كانوا يقرؤون القرآن على التأليف في
~~الصلاة، ومشايخنا استحسنوا قراءة المفصل ليستمع القوم PageV01P594
# ويتعلموا اه‍. ولم يذكر المصنف عدد الآيات التي تقرأ في كل صلاة لاختلاف
~~الآثار والمشايخ، والمنقول في الجامع الصغير أنه يقرأ في الفجر في الركعتين
~~سوى الفاتحة أربعين أو خمسين أو ستين آية. واقتصر في الأصل على الأربعين
~~وروى الحسن في المجرد ما بين ستين إلى مائة، ووردت الاخبار بذلك كله عنه
~~صلى الله عليه وسلم ثم قالوا: يعمل بالروايات كلها بقدر الامكان واختلفوا
~~في كيفية العمل به، فقيل ما في المجرد من المائة محمل الراغبين، وما في
~~الأصل محمل الكسالى أو الضعفاء، وما في الجامع الصغير من الستين محمل
~~الأوساط، وقيل ينظر إلى طول الليالي وقصرها وإلى كثرة الاشغال وقلتها. قال
~~في فتح القدير: الأولى أن يجعل هذا محمل اختلاف فعله عليه الصلاة والسلام
~~بخلاف القول الأول فإنه لا يجوز فعله عليه لأنهم لم يكونوا كسالى فيجعل
~~قاعدة لفعل الأئمة في زماننا. ويعلم منه أنه لا ينقص في الحضر عن الأربعين
~~وإن كانوا كسالى لأن الكسالى محملها اه‍. فالحاصل أنه لا ينقص عن الأربعين
~~في الركعتين في الفجر على كل حال على جميع الأقوال. وقال فخر الاسلام قال
~~مشايخنا: إذا كانت الآيات قصارا فمن الستين إلى مائة، وإذا كانت أوساط
~~فخمسين، وإذا كانت طوالا فأربعين، وجعل المصنف الظهر كالفجر والأكثرون على
~~أنه يقرأ في الظهر بالطوال. وذكر في ms0604 منية المصلي معزيا إلى القدوري أن
~~الظهر كالعصر يقرأ فيه بالأوساط، وأما في عدد الآيات ففي الجامع الصغير أن
~~الظهر كالفجر في العدد لاستوائهما في سعة الوقت. وقال في الأصل: أو دونه
~~لأنه وقت الاشتغال فينقص عنه تحرزا عن الملال، وعينه في الحاوي بأنه دون
~~أربعين إلى ستين. وأما عدد الآي في العصر والعشاء فعشرون آية في الركعتين
~~الأوليين منهما كما في المحيط وغيره، أو خمسة عشر آية فيهما كما في
~~الخلاصة، وذكر قاضيخان في شرح الجامع الصغير أنه ظاهر الرواية. وأما قدر ما
~~في المغرب ففي التحفة والبدائع سورة PageV01P595
# قصيرة خمس آيات أو ست آيات سوى الفاتحة، وعزاه صاحب البدائع إلى الأصل،
~~وذكر في الحاوي أن حد التطويل في المغرب في كل ركعة خمس آيات أو سورة
~~قصيرة، وحد الوسط والاختصار سورة من قصار المفصل، واختار في البدائع أنه
~~ليس في القراءة تقدير معين بل يختلف باختلاف الوقت وحال الإمام والقوم.
~~والجملة فيه أنه ينبغي للإمام أن يقرأ مقدار ما يخف على القوم ولا يثقل
~~عليهم بعد أن يكون على التمام وهكذا في الخلاصة.
# قوله: (وتطال أولي الفجر فقط) بيان للسنة وهذا - أعني إطالة الركعة
~~الأولى من الفجر - متفق عليه للتوارث على ذلك من لدن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إلى يومنا هذا كما في النهاية، ولأنه وقت نوم وغفلة فيعين الإمام
~~الجماعة بتطويلها رجاء أن يدركوها لأنه لا تفريط منهم بالنوم. ولم يبين في
~~المختصر حد التطويل وبينه في الكافي بأن يكون التفاوت بقدر الثالث والثلثين
~~والثلثان في الأولى والثلث في الثانية قال: وهذا بيان الاستحباب. أما بيان
~~الحكم فالتفاوت وإن كان فاحشا لا بأس به لورود الأثر اه‍. واختار في
~~الخلاصة قدر النصف فإنه قال: وحد الإطالة في الفجر أن يقرأ في الركعة
~~الثانية من عشرين إلى ثلاثين، وفي الأولى من ثلاثين إلى ستين آية. وفي قوله
~~فقط دلالة على أنه لا يسن التطويل في غير الفجر وهو قولهما خلافا لمحمد
~~لحديث البخاري عن أبي قتادة ms0605 أنه عليه الصلاة والسلام كان يطول الركعة
~~الأولى من الظهر ويقصر الثانية، وهكذا في العصر، وهكذا في الصبح. واستدل
~~للمذهب بحديث أبي سعيد الخدري أنه عليه الصلاة والسلام كان يقرأ في صلاة
~~الظهر في الأوليين في كل ركعة قدر ثلاثين آية، وفي العصر في الأوليين في كل
~~ركعة خمس عشر آية. فإنه نص ظاهر في المساواة في القراءة بخلاف حديث أبي
~~قتادة فإنه يحتمل أن يكون التطويل فيه ناشئا من جملة الثناء والتعوذ
~~والتسمية وقراءة ما دون الثلاث فيحمل عليه جمعا بين المتعارضين بقدر
~~الامكان. وبحث فيه المحقق في فتح القدير بأن الحمل لا يتأتى في قوله وهكذا
~~الصبح، وإن PageV01P596
# حمل على التشبيه في أصل الإطالة لا في قدرها فهو غير المتبادر ولذا قال
~~في الخلاصة في قول محمد إنه أحب اه‍. وتعقبه تلميذه الحلبي بأنه لا يتوقف
~~قولهما باستنان تطويل الأولى على الثانية في الفجر من حيث القدر على
~~الاحتجاج بهذا الحديث فإن لهما أن يثبتان بدليل آخر، فالأحب قولهما لا
~~قوله. وحيث ظهر قوة دليلهما كان الفتوى على قولهما، فما في معراج الدراية
~~من أن الفتوى على قول محمد ضعيف. وفي المحيط معزيا إلى الفتاوى: الإمام إذا
~~طول القراءة في الركعة الأولى لكي يدركها الناس لا بأس إذا كان تطويلا لا
~~يثقل على القوم اه‍. فأفاد أن التطويل في سائر الصلوات إن كان لقصد الخير
~~فليس بمكروه وإلا ففيه بأس وهو بمعنى كراهة التنزيه. وظاهر إطلاقهم أن
~~الجمعة والعيدين على الخلاف وهو كذلك في جامع المحبوبي وفي نظم الزندوستي:
~~تستوي الركعتان في القراءة في الجمعة والعيدين بالاتفاق. وقيد بالأولى لأن
~~إطالة الثانية على الأولى تكره إجماعا، وإنما يكره التفاوت بثلاث آيات، فإن
~~كان آية أو آيتين لا يكره لأنه صلى الله عليه وسلم قرأ في المغرب
~~بالمعوذتين وإحداهما أطول من الأخرى بآية. كذا في الكافي. ويشكل على هذا
~~الحكم ما ثبت في الصحيحين من قراءته صلى الله عليه وسلم في الجمعة والعيدين
~~في الأولى بسبح اسم ربك الاعلى ms0606 وفي الثانية بهل أتاك حديث الغاشية مع أن
~~الثانية أطول من الأول بأكثر من ثلاث آيات، فإن الأولى تسع عشرة آية،
~~والثانية ست وعشرون آية وقد يجاب بأن هذه الكراهة في غير ما وردت به السنة،
~~وأما ما ورد عنه عليه الصلاة والسلام في شئ من الصلوات فلا، أو الكراهة
~~تنزيهية وفعله عليه PageV01P597
# الصلاة والسلام تعليما للجواز لا يوصف بها، والأول أولى لأنهم صرحوا
~~باستنان قراءة هاتين السورتين في الجمعة والعيدين. وقيد بالفرض لأنه يسوي
~~في السنن والنوافل بين ركعاتها في القراءة إلا فيما وردت به السنة أو
~~الأثر. كذا في منية المصلي. وصرح في المحيط بكراهة تطويل ركعة من التطوع
~~ونقص أخرى. وأطلق في جامع المحبوبي عدم كراهة إطالة الأولى على الثانية في
~~السنن والنوافل لأن أمرها سهل، واختاره أبو اليسر ومشى عليه في خزانة
~~الفتاوى كما ذكره في شرح منية المصلي فكان الظاهر عدم الكراهة.
# قوله: (ولم يتعين شئ من القرآن لصلاة) لاطلاق قوله تعالى * (فاقرءوا ما
~~تيسر من القرآن) * أراد بعدم التعيين عدم الفرضية وإلا فالفاتحة متعينة على
~~وجه الوجوب لكل صلاة. وأشار إلى كراهة تعيين سورة لصلاة لما فيه من هجر
~~الباقي وإيهام التفضيل كتعيين سورة السجدة وهل أتى على الانسان في فجر كل
~~جمعة وسبح اسم ربك وقل يا أيها الكافرون وقل هو الله أحد في الوتر. كذا في
~~الهداية وغيرها. وظاهره أن المداومة مكروهة مطلقا، سواء اعتقد أن الصلاة
~~تجوز بغيره أو لا، لأن دليل الكراهة لم يفصل وهو إيهام التفضيل وهجر الباقي
~~فحينئذ لا حاجة إلى ما ذكره الطحاوي والأسبيجابي من أن الكراهة إذا رآه
~~حتما يكره غيره، أما لو قرأ للتيسير عليه أو تبركا بقراءته صلى الله عليه
~~وسلم فلا كراهة لكن بشرط أن يقرأ غيرها أحيانا لئلا يظن الجاهل أن غيرها لا
~~يجوز اه‍. والأولى أن يجعل دليل كراهة المداومة إيهام التعيين لا هجر
~~الباقي لأنه إنما يلزم لو لم يقرأ الباقي في صلاة أخرى.
# وفي فتح القدير: ثم مقتضى الدليل ms0607 عدم المداومة لا المداومة على العدم كما
~~يفعله حنفية العصر، بل يستحب أن يقرأ ذلك أحيانا تبركا بالمأثور فإن لزوم
~~الايهام ينتفي بالترك أحيانا PageV01P598
# ولذا قالوا: السنة أن يقرأ في ركعتي الفجر بقل يا أيها الكافرون وقل هو
~~الله أحد.
# وظاهر هذا إفادة المواظبة على ذلك وذلك لأن الايهام المذكور منتف بالنسبة
~~إلى المصلي نفسه اه‍. وفيه نظر لما صرح به في غاية البيان من كراهة
~~المواظبة على قراءة السور الثلاث في الوتر أعم من كونه في رمضان، إماما أو
~~لا. فما في فتح القدير مبني على أن العلة إيهام التعيين، وأما على ما علل
~~به المشايخ من هجر الباقي فهو موجود، سواء كان يصلي وحده أو إماما، وسواء
~~كان في الفرض أو في غيره، فتكره المداومة مطلقا.
# قوله: (ولا يقرأ المؤتم بل يستمع وينصت وإن قرأ آية الترغيب أو الترهيب
~~أو خطب أو صلى على النبي صلى الله عليه وسلم والنائي كالقريب) للحديث
~~المروي من طرق عديدة من كان له إمام فقراءة القرآن له قراءة فكان مخصصا
~~لعموم قوله تعالى * (فاقرءوا ما تيسر) * بناء على أنه خص منه المدرك في
~~الركوع إجماعا فجاز تخصيصه بعده بخبر الواحد ولعموم الحديث لا صلاة إلا
~~بقراءة (2) فإن قلت: حيث جاز تخصيصه بعد بخبر الواحد فينبغي تخصيص عمومها
~~بالفاتحة عملا بخبر الفاتحة قلت التخصيص الأول إنما هو في المأمورين ولم
~~يقع تخصيص لعموم المقروء فلم يجز تخصيصه بالظني. أطلقه فشمل الصلاة الجهرية
~~والسرية، وفي الهداية: ويستحسن على سبيل الاحتياط فيما يروى عن محمد، ويكره
~~عندهما لما فيه من الوعيد. وتعقبه في غاية البيان بأن محمدا صرح في كتبه
~~بعدم القراءة خلف الإمام فيما يجهر PageV01P599
# فيه وفيما لا يجهر فيه. قال: وبه نأخذ وهو قول أبي حنيفة. ويجاب عنه بأن
~~صاحب الهداية لم يجزم بأنه قول محمد بل ظاهره أنها رواية ضعيفة. وفي فتح
~~القدير: والحق أن قول محمد كقولهما. والمراد من الكراهة كراهة التحريم، وفي
~~بعض العبارات أنها لا تحل خلفه وإنما لم ms0608 يطلقوا اسم الحرمة عليها لما عرف
~~من أن أصلهم أنهم لا يطلقونها إلا إذا كان الدليل قطعيا، ودعوى الاحتياط في
~~القراءة خلفه ممنوعة بل الاحتياط تركها لأنه العمل بأقوى الدليلين، وقد روي
~~عن عدة من الصحابة فساد الصلاة بالقراءة خلفه فأقواهما المنع. وأشار بقوله
~~بل يستمع وينصت إلى آخره إلى أن الآية نزلت في الصلاة وهي قوله تعالى *
~~(وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وانصتوا لعلكم ترحمون) * وهو قول أكثر أهل
~~التفسير. ومنهم من قال: نزلت في الخطبة. قال في الكافي: ولا تنافي بينهما
~~فإنما أمروا بهما فيها لما فيها من قراءة القرآن. وحاصل الآية أن المطلوب
~~بها أمران: الاستماع والسكوت، فيعمل بكل منهما والأول يخص الجهرية، والثاني
~~لا. فيجري على إطلاقه فيجب السكوت عند القراءة مطلقا. ولما كان العبرة إنما
~~هو لعموم اللفظ لا لخصوص السبب وجب الاستماع لقراءة القرآن خارج الصلاة
~~أيضا ولهذا قال في الخلاصة: رجل يكتب الفقه وبجنبه رجل يقرأ القرآن ولا
~~يمكنه استماع القرآن فالاثم على القارئ. وعلى هذا لو قرأ على السطح في
~~الليل جهرا والناس نيام يأثم. وفي القنية وغيرها: الصبي إذا كان يقرأ
~~القرآن وأهله يشتغلون بالاعمال ولا يستمعون إن كان شرعوا في العمل قبل
~~قراءته لا يأثمون وإلا أثموا. وقوله وإن للوصل، وآية الترغيب هي ما كان
~~فيها ذكر الجنة أو الرحمة، وآية الترهيب ما كان فيها ذكر النار.
# والترهيب التخويف وفي عبارته رعاية الأدب حيث قال يستمع وينصت ولم يقل لا
~~يسأل الجنة ولا يتعوذ من النار وإنما لم يسأل ويتعوذ لما فيه من الاخلال
~~بفرض الاستماع، ولان الله تعالى وعده بالرحمة إذا استمع وأنصت ووعده حتم
~~وإجابة الدعاء غير مجزوم به خصوصا المتشاغل عن سماع القرآن بالدعاء.
~~والضمير في قوله قرأ راجع إلى الإمام، وكذا في خطب وصلى وحينئذ فلفظ المؤتم
~~حقيقة بالنسبة إلى قوله وإن قرأ آية الترغيب والترهيب مجاز باعتبار ما يؤول
~~بالنسبة إلى الخطبة والصلاة، ويجوز الجمع بين الحقيقة والمجاز بلفظ واحد
~~عند كثير من العلماء، وبهذا ms0609 اندفع ما ذكره الشارح من الخلل في عبارة
~~المختصر. واستثنى PageV01P600
# المصنف في الكافي من قوله صلى ما إذا ذكر الخطيب آية * (إن الله
~~وملائكته) * (الأحزاب:
# 56) فإن السامع يصلي في نفسه سرا ائتمارا للامر وجعل البعيد كالقريب
~~للخطيب في أنه يسكت هو الاحتياط كما في الهداية والله سبحانه وتعالى أعلم.
# باب الإمامة اعلم أن الكلام هنا في مواضع: الأول في بيان شرائط صحتها.
~~الثاني في بيان شرائط PageV01P601
# كمالها. الثالث في بيان من تكره إمامته. الرابع في بيان صفتها. الخامس في
~~بيان أقلها.
# السادس في بيان من تجب له. السابع في بيان من تجب عليه. الثامن في حكمة
~~مشروعيتها. أما الأول فحاصله مجملا ما ذكره الإمام الأسبيجابي أنه متى أمكن
~~تضمين صلاة المقتدي في صلاة الإمام صح اقتداؤه به وإن لم يمكن لا يصح
~~اقتداؤه به، والشئ إنما يتضمن ما هو مثله أو دونه ولا يتضمن ما هو فوقه،
~~وسيأتي بيانها مفصلا في قوله وفسد اقتداء رجل بامرأة إلى آخره.
# وأما الثاني فهو أن الأصل أن بناء الإمامة على الفضيلة والكمال فكل من
~~كان أكمل وأفضل فهو أحق بها، وسيأتي مفصلا مع بيان من تكره إمامته. وأما
~~صفتها فما ذكره قوله: (الجماعة سنة مؤكدة) أي قوية تشبه الواجب في القوة.
~~والراجح عند أهل المذهب الوجوب ونقله في البدائع عن عامة مشايخنا، وذكر هو
~~وغيره أن القائل منهم أنها PageV01P602
# سنة مؤكدة ليس مخالفا في الحقيقة بل في العبارة لأن السنة المؤكدة
~~والواجب سواء خصوصا ما كان من شعائر الاسلام. ودليله من السنة المواظبة من
~~غير ترك مع النكير على تاركها بغير عذر في أحاديث كثيرة. وفي للمجتبى
~~والظاهر أنهم أرادوا بالتأكيد الوجوب لاستدلالهم بالأخبار الواردة بالوعيد
~~الشديد بترك الجماعة. وصرح في المحيط بأنه لا يرخص لاحد في تركها بغير عذر
~~حتى لو تركها أهل مصر يؤمرون بها فإن ائتمروا وإلا يحل مقاتلتهم، وفي
~~القنية وغيرها: بأنه يجب التعزير على تاركها بغير عذر ويأثم الجيران
~~بالسكوت. وفيها: لو انتظر الإقامة لدخول المسجد فهو مسئ. ms0610 وفي المجتبى: ومن
~~سمع النداء كره له الاشتغال بالعمل. وعن عائشة أنه حرام يعني حالة الاذان
~~وإن عمل بعده قبل الصلاة فلا بأس به.
# وعن محمد: لا بأس بالاسراع إلى الجمعة والجماعة ما لم يجهد نفسه والسكينة
~~أفضل فيها اه‍.
# وفي الخلاصة: يجوز التعزير بأخذ الماء ومن ذلك رجل لا يحضر الجماعة اه‍.
~~وسيأتي إن شاء الله تعالى في محله أن معناه حبس ماله عنه مدة ثم دفعه له لا
~~أخذه على وجه التملك كما قد يتوهم كما صرح به في البزازية. وذكر في غاية
~~البيان معزيا إلى الأجناس أن تارك الجماعة يستوجب إساءة ولا تقبل شهادته
~~إذا تركها استخفافا بذلك ومجانة، أما إذا تركها سهوا أو تركها بتأويل بأن
~~يكون الإمام من أهل الأهواء أو مخالفا لمذهب المقتدي لا يراعى مذهبه فلا
~~يستوجب الإساءة وتقبل شهادته اه‍. وفي شرح النقاية عن نجم الأئمة: رجل
~~يشتغل بتكرار الفقه ليلا ونهارا ولا يحضر الجماعة لا يعذر ولا تقبل شهادته.
~~وقال أيضا: ورجل يشتغل PageV01P603
# بتكرار اللغة فتفوته الجماعة لا يعذر بخلاف تكرار الفقه. قيل جوابه الأول
~~فيمن واظب على ترك الجماعة تهاونا، والثاني فيمن لا يواظب على تركها اه‍.
~~ولم يذكر المصنف بقية أحكامها فمنها: أن أقلها اثنان واحد مع الإمام في غير
~~الجمعة لأنها مأخوذة من الاجتماع وهما أقل ما يتحقق بهما الاجتماع، ولقوله
~~عليه الصلاة والسلام الاثنان فما فوقهما جماعة (1) وهو ضعيف كما في شرح
~~منية المصلي، وسواء كان ذلك الواحد رجلا أو امرأة، حرا أو عبدا أو صبيا
~~يعقل ولا عبرة بغير العاقل.
# وفي السراج الوهاج: لو حلف لا يصلي بجماعة وأم صبيا يعقل حنث في يمينه.
~~ولا فرق في ذلك بين أن يكون في المسجد أو بيته حتى لو صلى في بيته بزوجته
~~أو جاريته أو ولده فقد أتى بفضيلة الجماعة. ومنها أنها واجبة للصلوات الخمس
~~إلا للجمعة فإنها شرط فيها، وتجب لصلاة العيدين على القول بوجوبها وتسن
~~فيها على القول بسنيتها، وفي الكسوف والتراويح سنة وسيأتي أن ms0611 الصحيح أنها
~~في التراويح سنة على الكفاية. ونص في جوامع الفقه على أنها فيها واجبة وهو
~~غريب. ويستحب في الوتر في رمضان على قول، ولا يستحب فيه على قول، وهي
~~مكروهة في صلاة الخسوف وقيل لا. وأما ما عدا هذه الجملة ففي الخلاصة
~~الاقتداء في الوتر خارج رمضان يكره، وذكر القدوري أنه لا يكره. وأصل هذا أن
~~التطوع بالجماعة إذا كان على سبيل التداعي يكره في الأصل للصدر الشهيد، أما
~~إذا صلوا بجماعة بغير أذان وإقامة في ناحية المسجد لا يكره. وقال شمس
~~الأئمة الحلواني: إن كان سوى الإمام ثلاثة لا يكره في بالاتفاق، وفي الأربع
~~اختلف المشايخ والأصح أنه يكره اه‍. كذا في شرح المنية. ولا يخفى أن
~~الجماعة في العيدين وإن كانت واجبة أو سنة على القولين فيها فهي شرط الصحة
~~على كل قول لأن شرائط العيدين وجوبا وصحة شرائط الجمعة إلا الخطبة فلا تصح
~~صلاة العيدين منفردا كالجمعة، ولا يلزم من بطلان الوصف بطلان الأصل على
~~PageV01P604
# المذهب. ومنها حكم تكرارها في مسجد واحد ففي المجمع: ولا نكررها في مسجد
~~محلة بأذان ثان. وفي المجتبى: ويكره تكرارها في مسجد بأذان وإقامة. وعن أبي
~~يوسف: إنما يكره تكرارها بقوم كثير، أما إذا صلى واحد بواحد واثنين فلا بأس
~~به. وعنه: لا بأس به مطلقا إذا صلى في غير مقام الإمام. وعن محمد: إنما
~~يكره تكرارها على سبيل التداعي، أما إذا كان خفية في زاوية المسجد لا بأس
~~به. وقال القدوري: لا بأس بها في مسجد في قارعة الطريق وفي أمالي قاضيخان:
~~مسجد ليس له إمام ولا مؤذن ويصلي الناس فيه فوجا فوجا فالأفضل أن يصلي كل
~~فريق بأذان وإقامة على حدة، ولو صلى بعض أهل المسجد بأذان وإقامة مخافتة ثم
~~ظهر بقيتهم فلهم أن يصلوا جماعة على وجه الاعلان اه‍.
# ومنها أنها لا تجب إلا على الرجال البالغين العاقلين الأحرار القادرين
~~عليها من غير حرج، فلا تجب على شيخ كبير لا يقدر على المشي، ومريض وزمن
~~وأعمى ولو وجد ms0612 من PageV01P605
# يقوده. ويحمله عند أبي حنيفة لما عرف أنه لا عبرة بقدرة الغير. وحقق في
~~فتح القدير أنه اتفاق، والخلاف في الجمعة الجماعة. وتسقط بعذر البرد الشديد
~~والظلمة الشديدة، وذكر في السراج الوهاج أن منها المطر والريح في الليلة
~~المظلمة، وأما في النهار فليست الريح عذرا، وكذا إذا كان يدافع الأخبثين أو
~~أحدهما أو كان إذا خرج يخاف أن يحبسه غريمه في الدين أو كان يخاف الظلمة أو
~~يريد سفرا وأقيمت الصلاة فيخشى أن تفوته القافلة، أو يكون قائما بمريض أو
~~يخاف ضياع ماله، وكذا إذا حضر العشاء وأقيمت صلاة العشاء ونفسه تتوق إليه،
~~وكذا إذا حضر الطعام في غير وقت العشاء ونفسه تتوق إليه اه‍. وفي فتح
~~القدير:
# وإذا فاتته لا يجب عليه الطلب في المساجد بلا خلاف بين أصحابنا، بل أن
~~أتى مسجدا للجماعة آخر فحسن، وإن صلى في مسجد حيه منفردا فحسن. وذكر
~~القدوري: يجمع بأهله ويصلي بهم يعني وينال ثواب الجماعة. وقال شمس الأئمة:
~~الأولى في زماننا تتبعها. وسئل الحلواني عمن يجمع بأهله أحيانا هل ينال
~~ثواب الجماعة أو لا؟ قال: لا ويكون بدعة ومكروها بلا عذر. واختلف في الأفضل
~~من جماعة مسجد حيه وجماعة المسجد الجامع وإذا كان مسجدان يختار أقدمهما،
~~فإن استويا فالأقرب، فإن صلوا في الأقرب وسمع إقامة غيره فإن كان دخل فيه
~~لا يخرج وإلا فيذهب إليه. وهذا على الاطلاق تفريع على أفضلية الأقرب مطلقا
~~على من فضل الجامع، فلو كان الرجل متفقها فمجلس أستاذه لدرسه أو مجلس
~~العامة أفضل بالاتفاق اه‍. وأما حكمة مشروعيتها فقد ذكر في ذلك وجوه: أحدها
~~قيام نظام الألفة بين المصلين ولهذه الحكمة شرعت المساجد في المحال لتحصيل
~~التعاهد باللقاء في أوقات الصلوات بين الجيران. ثانيها دفع حصر النفس أن
~~تشتغل بهذه العبادة وحدها. ثالثها تعلم الجاهل من العالم أفعال الصلاة وذكر
~~بعضهم أنها ثابتة بالكتاب وهو قوله تعالى * (واركعوا مع الراكعين) * فهي
~~بالكتاب والسنة. وأما فضائلها ففي السنة الصحيحة أن صلاة الجماعة تفضل صلاة
~~المنفرد ببضع ms0613 وعشرين درجة. وفي المضمرات: إنه مكتوب في التوراة صفة أمة
~~محمد وجماعتهم وأنه بكل رجل في صفوفهم تزاد في صلاتهم صلاة يعني إذا كانوا
~~ألف رجل يكتب لكل رجل ألف صلاة. PageV01P606
# قوله: (والأعلم أحق بالإمامة) أي أولى بها ولم يبين المعلوم، وفسره في
~~المضمرات بأحكام الصلاة، وفي السراج الوهاج بما يصلح الصلاة ويفسدها، وفي
~~غاية البيان بالفقه وأحكام الشريعة، والظاهر هو الأول ويقرب منه الثاني.
~~وأما الثالث فمحمول على الأول لظهور أنه ليس المراد من الفقه غير أحكام
~~الصلاة، ولهذا وقع في عبارة أكثرهم الأعلم بالسنة باعتبار أن أحكام الصلاة
~~لم تستفد إلا من السنة. وأما الصلاة في الكتاب فمجملة، وقدم أبو يوسف
~~الأقرأ لحديث الصحيحين يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله، فإن كانوا في القراءة
~~سواء فأعلمهم بالسنة، فإن كانوا في السنة سواء فأقدمهم هجرة، فإن كانوا في
~~الهجرة سواء فأقدمهم إسلاما، ولا يؤم الرجل في سلطانه ولا يقعد في بيته على
~~تكرمته إلا بإذنه (1) وأجاب عنه في الهداية بأن اقرأهم كان أعلمهم لأنهم
~~كانوا يتلقونه بأحكامه فقدم في الحديث ولا كذلك في زماننا فقدمنا الأعلم،
~~ولان القراءة يفتقر إليها الركن واحد والعلم لسائر الأركان. وفي فتح
~~القدير: وأحسن ما يستدل به للمذهب حديث مروا أبا بكر فليصل بالناس وكان ثمة
~~من هو أقرأ منه بدليل قوله عليه الصلاة والسلام أقرؤكم أبي وكان أبو بكر
~~أعلمهم بدليل قول أبي سعيد: كان أبو بكر أعلمنا. وهذا آخر الامر من رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم. وفي الخلاصة: الأكثر على تقديم الأعلم فإن كان
~~متبحرا في علم الصلاة لكن لم يكن له حظ في غيره من العلوم فهو أولى اه‍.
~~وقيد في المجتبى الأعلم بأن يكون مجتنبا للفواحش الظاهرة وإن لم يكن ورعا.
~~وقيد في السراج الوهاج تقديم الأعلم بغير الإمام الراتب، وأما الإمام
~~الراتب فهو أحق من غيره وإن كان غيره أفقه منه. وقيد الشارح وجماعة تقديم
~~الأعلم بأن يكون حافظا من القرآن قدر ما تقوم به سنة القراءة، وقيده المصنف ms0614
~~في الكافي بأن يكون حافظا قدر ما تجوز به الصلاة، وينبغي أن يكون المختار
~~قولا ثالثا وهو أن يكون حافظا للقدر المفروض والواجب ولم أره منقولا لكن
~~القواعد لا تأباه لأن الواجب مقتضاه الاثم بالترك ويورث النقصان في الصلاة.
~~PageV01P607
# (ثم الأقرأ) محتمل لشيئين: أحدهما أن يكون المراد به أحفظهم للقرآن وهو
~~المتبادر.
# الثاني أحسنهم تلاوة للقرآن باعتبار تجويد قراءته وترتيلها، وقد اقتصر
~~العلامة تلميذ المحقق ابن الهمام في شرح زاد الفقير عليه. قوله: (ثم
~~الأورع) أي الأكثر اجتنابا للشبهات. والفرق بين الورع والتقوى أن الورع
~~اجتناب الشبهات. والتقوى اجتناب المحرمات، ولم يذكر الورع في الحديث السابق
~~وإنما ذكر فيه بعد القراءة الهجرة لأنها كانت واجبة في ابتداء الاسلام قبل
~~الفتح، فلما انتسخت بعده أقمنا الورع مقامها. واستثنى في معراج الدراية من
~~نسخ وجوبها بعده ما إذا أسلم في دار الحرب فإنه تلزمه الهجرة إلى دار
~~الاسلام لكن الذي نشأ في دار الاسلام أولى منه إذا استويا فيما قبلها.
# قوله: (ثم الاسن) لحديث مالك بن الحويرث أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~له ولصاحب له: إذا حضرت الصلاة فأذنا ثم أقيما ثم ليؤمكما أكبر كما. وقد
~~استويا في الهجرة والعلم والقراءة. وعلل له في البدائع بأن من امتد عمره في
~~الاسلام كان أكثر طاعة، وهو يدل على أن المراد بالاسن الأقدم إسلاما، ويشهد
~~له حديث الصحيحين المتقدم من قوله فإن كانوا في الهجرة سواء فأقدمهم إسلاما
~~فعلى هذا لا يقدم شيخ أسلم قريبا على شاب نشأ في الاسلام أو أسلم قبله،
~~وكلام المصنف ظاهر في تقدم الأورع على الاسن، وهكذا في كثير من الكتب، وفي
~~المحيط ما يخالفه فإنه قال: وإن كان أحدهما أكبر والآخر أورع فالأكبر أولى
~~إذا PageV01P608
# لم يكن فيه فسق ظاهر اه‍. وأشار المصنف إلى أنهما لو استويا في سائر
~~الفضائل إلا أن أحدهما أقدم ورعا قدم، وقد صرح به في فتح القدير. ثم اقتصر
~~المصنف على هذه الأوصاف الأربعة أعني العلم والقراءة والورع والسن، وقد
~~ذكروا ms0615 أوصافا آخر. ففي المحيط: فإن استويا في السن قالوا أحسنهما خلقا
~~أولى، فإن استويا فأحسنهما وجها أولى. وفسر الشمني الخلق بالألف بين الناس،
~~وفسر المصنف في الكافي أحسنهم وجها بأكثرهم صلاة بالليل للحديث من كثرت
~~صلاته بالليل حسن وجهه بالنهار وإن كان ضعيفا عند المحدثين. وذكر في
~~البدائع أنه لا حاجة إلى هذا التكلف بل يبقى على ظاهره لأنه صباحة الوجه
~~سبب لكثرة الجماعة خلفه. وقدم في فتح القدير الحسب على صباحة الوجه، فإن
~~استووا فأشرفهم نسبا.
# وزاد الإمام الأسبيجابي على ذلك أوصافا ثلاثة أخرى وهي: فإن استووا
~~فأكبرهم رأسا وأصغرهم عضوا، فإن استووا فأكثرهم مالا أولى حتى لا يطلع على
~~الناس، فإن استووا في ذلك فأكثرهم جاها أولى. وزاد في المعراج ثاني عشر وهو
~~أنظفهم ثوبا. واختلف في المسافر مع المقيم قيل هما سواء، وقيل المقيم أولى،
~~وينبغي ترجيحه كما لا يخفى. وفي الخلاصة:
# وإن اجتمعت هذه الخصال في رجلين فإنه يقرع بينهما أو الخيار إلى القوم.
~~وأشار المصنف بالأحقية إلى أن القوم لو قدموا غير الأقرأ مع وجوده فإنهم قد
~~أساءوا ولكن لا يأثمون كما في التنجيس وغيره. وهذا كله فيما إذا لم يكونا
~~في بيت شخص، أما إذا كانا في بيت إنسان فإنه يكره أن يؤم ويؤذن. وصاحب
~~البيت أولى بالإمامة إلا أن يكون معه سلطان أو قاض فهو أولى لأن ولايتهما
~~عامة. كذا ذكر الأسبيجابي، ويشهد له حديث الصحيحين السابق.
# وفي السراج الوهاج: ويقدم الوالي على الجميع وعلى إمام المسجد، وصاحب
~~البيت والمستأجر أولى من المالك لأنه أحق بمنافعه، وكذا المستعير أولى من
~~المعير اه‍. وفي تقديم المستعير نظر لأن للمعير أن يرجع أي وقت شاء بخلاف
~~المؤجر. وفي الخلاصة وغيرها: رجل أم قوما وهم له كارهون، إن كانت الكراهية
~~لفساد فيه أو لأنهم أحق بالإمامة يكره له ذلك، وإن كان هو حق بالإمامة لا
~~يكره له ذلك اه‍. وفي بعض الكتب: والكراهة على القوم وهو ظاهر لأنها ناشئة
~~عن الأخلاق الذميمة. وينبغي أن تكون تحريمية ms0616 في حق الإمام في صورة الكراهة
~~لحديث أبي داود عن ابن عمر مرفوعا ثلاثة لا يقبل الله منهم صلاة: من تقدم
~~قوما وهم له كارهون، ورجل أتى الصلاة دبارا. والدبار أن يأتيها بعد أن
~~تفوته - ورجل اعتبد محرره (1) كذا في شرح المنية. PageV01P609
# قوله: (وكره إمامة العبد والأعرابي والفاسق والمبتدع والأعمى وولد الزنا)
~~بيان للشيئين الصحة والكراهة. أما الصحة فمبنية على وجود الأهلية للصلاة مع
~~أداء الأركان وهما موجودان من غير نقص في الشرائط والأركان. ومن السنة حديث
~~صلوا خلف كل بر وفاجر وفي صحيح البخاري أن ابن عمر كان يصلي خلف الحجاج
~~وكفى به فاسقا كما قاله الشافعي. وقال المصنف: إنه أفسق أهل زمانه. وقال
~~الحسن البصري: لو جاءت كل أمة بخبيثاتها وجئنا بأبي محمد لغلبناهم. وإمامة
~~عتبان بن مالك الأعمى لقومه مشهورة في الصحيحين، واستخلاف ابن أم مكتوم
~~الأعمى على المدينة كذلك في صحيح ابن حبان. وأما الكراهة فمبنية على قلة
~~رغبة الناس في الاقتداء بهؤلاء فيؤدي إلى تقليل الجماعة المطلوب تكثيرها
~~تكثيرا للاجر، ولان العبد لا يتفرغ للتعلم والغالب على الاعراب الجهل،
~~والفاسق لا يهتم لأمر دينه، والأعمى لا يتوقى النجاسة، وليس لولد الزنا أب
~~يربيه ويؤد به ويعلمه فيغلب عليه الجهل. أطلق الكراهة في هؤلاء وقيد كراهة
~~إمامة الأعمى في المحيط وغيره بأن لا يكون أفضل القوم، فإن كان أفضلهم فهو
~~أولى. وعلى هذا يحمل تقديم ابن أم مكتوم لأنه لم يبق من الرجال الصالحين
~~للإمامة في المدينة أحد أفضل منه حينئذ، ولعل عتبان بن مالك كان أفضل من
~~كان يؤمه أيضا. وعلى قياس هذا إذا كان الاعرابي أفضل الحاضرين كان أولى،
~~ولهذا قال في منية المصلي: أراد بالأعرابي الجاهل وهو ظاهر في كراهة إمامة
~~العامي الذي لا علم عنده، وينبغي أن يكون كذلك في العبد. وولد الزنا إذا
~~كان أفضل القوم فلا كراهة إذا لم يكونا محتقرين بين الناس لعدم العلة
~~للكراهة. والأعرابي من يسكن البادية عربيا كان أو عجميا، وأما من يسكن
~~المدن فهو عربي. ms0617 وفي المجتبى: وهذه الكراهة تنزيهية لقوله في الأصل إمامة
~~غيرهم أحب إلي. وهكذا في معراج الدراية. وفي الفتاوى: لو صلى خلف فاسق أو
~~مبتدع ينال فضل الجماعة لكن لا ينال كما ينال خلف تقي ورع لقوله صلى الله
~~عليه وسلم من صلى خلف عالم تقي فكأنما صلى على خلف نبي قال ابن أمير حاج:
~~ولم يجده المخرجون. نعم أخرج الحاكم في مستدركه مرفوعا إن سركم أن يقبل
~~الله صلاتكم فليؤمكم خياركم فإنهم PageV01P610
# وفدكم فيما بينكم وبين ربكم وذكر الشارح وغيره أن الفاسق إذا تعذر منعه
~~يصلي الجمعة خلفه، وفي غيرها ينتقل إلى مسجد آخر. وعلل له في المعراج بأن
~~في غير الجمعة يجد إماما غيره فقال في فتح القدير: وعلى هذا فيكره الاقتداء
~~به في الجمعة إذا تعددت إقامتها في المصر على قول محمد وهو المفتى به، لأنه
~~بسبيل من التحول حينئذ.
# وفي السراج الوهاج: فإن قلت فما الأفضلية أن يصلي خلف هؤلاء أو الانفراد؟
~~قيل:
# أما في حق الفاسق فالصلاة خلفه أولى لما ذكر في الفتاوى كما قدمناه، وأما
~~الآخرون فيمكن أن يكون الانفراد أولى لجهلهم بشروط الصلاة، ويمكن أن يكون
~~على قياس الصلاة خلف الفاسق والأفضل أن يصلي خلف غيرهم اه‍. فالحاصل أنه
~~يكره لهؤلاء التقدم ويكره الاقتداء بهم كراهة تنزيهه، فإن أمكن الصلاة خلف
~~غيرهم فهو أفضل وإلا فالاقتداء أولى من الانفراد. وينبغي أن يكون محل كراهة
~~الاقتداء بهم عند وجود غيرهم وإلا فلا كراهة كما لا يخفى. وأشار المصنف إلى
~~أنه لو اجتمع معتق وحر أصلي فالحر الأصلي أولى بعد الاستواء في العلم
~~والقراءة كما في الخلاصة، وأما المبتدع فهو صاحب البدعة وهي كما في المغرب
~~اسم من ابتدع الامر إذا ابتدأه وأحدثه كالرفقة من الارتفاق والخلفة من
~~الاختلاف، ثم غلبت على ما هو زيادة في الدين أو نقصان منه اه‍. وعرفها
~~الشمني بأنها ما أحد ث على خلاف الحق المتلقى عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم من علم أو عمل أو حال بنوع شبهة ms0618 واستحسان وجعل دينا قويما وصراطا
~~مستقيما اه‍. وأطلق المصنف في المبتدع فشمل كل مبتدع هو من أهل قبلتنا.
~~وقيده في المحيط والخلاصة والمجتبى وغيرها بأن لا تكون بدعته تكفره، فإن
~~كانت تكفره فالصلاة خلفه لا تجوز. وعبارة الخلاصة هكذا: وفي الأصل الاقتداء
~~بأهل الأهواء جائز إلا الجهمية والقدرية والروافض الغالي ومن يقول بخلق
~~القرآن والخطابية والمشبهة. وجملته أن من كان من أهل قبلتنا ولم يغل في
~~هواه حتى يحكم بكفره تجوز الصلاة خلفه وتكره، ولا تجوز الصلاة خلف من ينكر
~~شفاعة النبي صلى الله عليه وسلم أو ينكر الكرام الكاتبين أو ينكر الرؤية
~~لأنه كافر. وإن قال إنه لا يرى لجلاله وعظمته فهو مبتدع. والمشبه إن قال إن
~~لله يدا أو رجلا كما للعباد فهو كافر، وإن قال إنه جسم لا كالأجسام فهو
~~مبتدع. والرافضي إن فضل عليا على غيره فهو مبتدع، وإن أنكر خلافة الصديق
~~فهو كافر. ومن أنكر الاسراء من مكة إلى بيت المقدس فهو كافر، ومن أنكر
~~المعراج من بيت المقدس فليس بكافر اه‍. وألحق في فتح القدير عمر
~~PageV01P611
# بالصديق في هذا الحكم ولعل مرادهم إنكار الخلافة إنكار استحقاقهما
~~الخلافة فهو مخالف لاجماع الصحابة لا إنكار وجودها لهما. وعلل لعدم كفره في
~~قوله لا كالأجسام بأنه ليس فيه إلا إطلاق لفظ الجسم عليه وهو موهم للنقص
~~فرفعه بقوله لا كالأجسام فلم يبق إلا مجرد الاطلاق وذلك معصية تنهض سببا
~~للعقاب لما قلنا من الايهام بخلاف ما لو قاله على التشبيه فإنه كافر، وقيل
~~يكفر بمجرد الاطلاق أيضا وهو حسن بل هو أولى بالتكفير اه‍.
# فالحاصل أنه يكفر في لفظين هو جسم كالأجسام هو جسم ويصير مبتدعا في
~~الثالث هو جسم كالأجسام ثم قال: واعلم أن الحكم بكفر من ذكرنا من أهل
~~الأهواء مع ما ثبت عن أبي حنيفة والشافعي من عدم تكفير أهل القبلة من
~~المبتدعة كلهم محمله على أن ذلك المعتقد نفسه كفر، فالقائل به قائل بما هو
~~كفر وإن لم يكفر بناء على كون قوله ms0619 ذلك عن استفراغ وسعه مجتهدا في طلب الحق
~~لكن جزمهم ببطلان الصلاة خلفه لا يصحح هذا الجمع اللهم إلا أن يراد بعدم
~~الجواز خلفهم عدم الحل أي عدم حل أن يفعل وهو لا ينافي الصحة وإلا فهو مشكل
~~- والله سبحانه أعلم - بخلاف مطلق اسم الجسم مع التشبيه فإنه يكفر لاختياره
~~إطلاق ما هو موهم للنقص بعد علمه بذلك، ولو نفى التشبيه لم يبق منه إلا
~~التساهل والاستخفاف بذلك اه‍. وهكذا استشكل هذه الفروع مع ما صح عن
~~المجتهدين المحقق سعد التفتازاني في شرح العقائد وفيما أجاب به في فتح
~~القدير نظر، لأن تعليله في الخلاصة فيمن أنكر الرؤية ونحوها بأنه كافر يرد
~~هذا الحمل فالأولى ما ذكره هو في باب البغاة أن هذه الفروع المنقولة في
~~الفتاوى من التكفير لم تنقل عن الفقهاء أي المجتهدين. وإنما المنقول عنهم
~~عدم تكفير من كان من قبلتنا حتى لم يحكموا بتكفير الخوارج الذين يستحلون
~~دماء المسلمين وأموالهم وسب أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم لكونه عن
~~تأويل وشبهة ولا عبرة بغير المجتهدين اه‍. وذكر في المسايرة أن ظاهر قول
~~الشافعي وأبي حنيفة أنه لا يكفر أحد منهم وإن روي عن أبي حنيفة أنه قال
~~لجهم: أخرج عني يا كافر حملا على التشبيه، وهو مختار الرازي.
# وذكر في شرحها للكمال بن أبي شريف أن عدم تكفيرهم هو المنقول عن جمهور
~~المتكلمين PageV01P612
# والفقهاء، فإن الشيخ أبا الحسن الأشعري قال في كتاب مقالات الاسلاميين:
~~اختلف المسلمون بعد نبيهم صلى الله عليه وسلم في أشياء ظل بعضهم بعضا،
~~وتبرأ بعضهم عن بعض فصاروا فرقا متباينين إلا أن الاسلام يجمعهم ويعمهم
~~اه‍. وقال الإمام الشافعي: أقبل شهادة أهل الأهواء إلا الخطابية لأنهم
~~يشهدون بالزور لموافقيهم. وما ذكره المصنف أنه ظاهر قول أبي حنيفة جزم
~~بحكايته عنه الحاكم صاحب المختصر في كتاب المنتقى وهو المعتمد اه‍. فالحاصل
~~أن المذهب عدم تكفير أحد من الخالفين فيما ليس من الأصول المعلومة من الدين
~~ضرورة، ويدل عليه قول شهادتهم إلا الخطابية، ms0620 ولم يفصلوا في كتاب الشهادات
~~فدل ذلك على أن هذه الفروع المنقولة من الخلاصة وغيرها بصريح التكفير لم
~~تنقل عن أبي حنيفة وإنما هي من تفريعات المشايخ كألفاظ لتكفير المنقولة في
~~الفتاوى والله سبحانه هو الموفق. وفي جمع الجوامع وشرحه: ولا نكفر أحدا من
~~أهل القبلة ببدعة كمنكري صفات الله تعالى وخلقه أفعال عباده وجواز رؤيته
~~يوم القيامة، ومنا من كفرهم. أما من خرج ببدعته من أهل القبلة كمنكري حدوث
~~العالم والبعث والحشر للأجسام والعلم بالجزئيات فلا نزاع في كفرهم لانكارهم
~~بعض ما علم مجئ الرسول به ضرورة اه‍.
# وفي الخلاصة عن الحلواني: يمنع عن الصلاة خلف من يخوض في علم الكلام
~~ويناظر صاحب الأهواء. وحمله في المجتبى على من يريد بالمناظرة أن يزل
~~صاحبه، وأما من أراد الوصول به إلى الحق وهداية الخلق فهو ممن يتبرك
~~بالاقتداء به ويندفع البلاء عن الخلق بهدايته واهتدائه. وأما الصلاة خلف
~~الشافعية فحاصل ما في المجتبى أنه إذا كان مراعيا للشرائط والأركان عندنا
~~فالاقتداء به صحيح على الأصح ويكره وإلا فلا يصح أصلا. وسيأتي بيانه إن شاء
~~الله تعالى في باب الوتر. ولا خصوصية للشافعية بل الصلاة خلف كل مخالف
~~للمذهب كذلك. PageV01P613
# قوله (وتطويل الصلاة) أي وكره للإمام تطويلها للحديث إذا أم أحدكم الناس
~~فليخفف (1) واستثنى المحقق في فتح القدير صلاة الكسوف فإنه السنة فيها
~~التطويل حتى تنجلي الشمس. وأراد بالتطويل ما زاد على القدر المسنون كما في
~~السراج الوهاج لا كما قد يتوهمه بعض الأئمة فيقرأ يسيرا في الفجر كغيرها.
~~وفي المضمرات شرح القدوري: أي لا يزيد على القراءة المستحبة ولا يثقل على
~~القوم ولكن يخفف بعد أن يكون على التمام والاستحباب اه‍.
# وذكره في فتح القدير بحثا وعلل له بأنه صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~التطويل وكانت قراءته هي المسنونة فلا بد من كون ما نهى عنه غير ما كان
~~دأبه إلا لضرورة كما روي عنه صلى الله عليه وسلم أنه قرأ بالمعوذتين في
~~الفجر، فلما فرغ قيل له أو ms0621 جزت قال: سمعت بكاء صبي فخشيت أن تفتتن أمه. وفي
~~منية المصلي: ويكره للإمام أن يعجلهم عن إكمال السنة، والظاهر أنها في
~~تطويل الصلاة كراهة تحريم للامر بالتخفيف وهو للوجوب إلا لصارف ولادخال
~~الضرر على الغير.
# وأطلقه فشمل ما إذا كان القوم يحصون أو لا رضوا بالتطويل أو لا لاطلاق
~~الحديث. وأطلق في التطويل فشمل إطالة القراءة أو الركوع أو السجود أو
~~الأدعية واختار الفقيه أو الليث أنه يطيل الركوع لادراك الجائي إذا لم
~~يعرفه فإن عرفه فلا، وأبو حنيفة منع منه مطلقا لأنه شرك أي رياء قوله
~~(وجماعة النساء) أي وكره جماعة النساء لأنها لا تخلو عن ارتكاب محرم وهو
~~قيام الإمام وسط الصف فيكره كالعراة. كذا في الهداية، وهو يدل على أنها
~~كراهة تحريم لأن التقدم واجب على الإمام للمواظبة من النبي صلى الله عليه
~~وسلم عليه، وترك الواجب موجب لكراهة التحريم المقتضية للإثم، ويدل على
~~كراهة التحريم في جماعة العراة بالأولى. واستثنى الشارحون جماعتهن في
~~PageV01P614
# صلاة الجنازة فإنها لا تكره لأنها فريضة وترك التقدم مكروه فدار الامر
~~بين فعل المكروه لفعل الفرض أو ترك الفرض لتركه، فوجب الأول بخلاف جماعتهن
~~في غيرها. ولو صلين فرادى فقد تسبق إحداهن فتكون صلاة الباقيات نفلا،
~~والتنفل بها مكروه فيكون فراغ تلك موجبا لفساد الفرضية لصلاة الباقيات
~~كتقييد الخامس بالسجدة لمن ترك القعدة. وأفاد أن إمامة المرأة للنساء
~~صحيحة، واستثنى في السراج الوهاج مسألة وهي ما لو استخلف الإمام امرأة
~~وخلفه رجال ونساء فسدت صلاة الرجال والنساء والإمام والمقدمة في قول
~~أصحابنا الثلاثة خلافا لزفر، أما فساد صلاة الرجال فظاهر، وأما فساد صلاة
~~النساء فلأنهم دخلوا في تحريمة كاملة فإذا انتقلوا إلى تحريمة ناقصة لم يجز
~~كأنهم خرجوا من فرض إلى فرض آخر.
# قوله (فإن فعلن تقف الإمام وسطهن كالعراة) لأن عائشة رضي الله عنها فعلت
~~كذلك وحمل فعلها الجماعة على ابتداء الاسلام ولان في التقدم زيادة الكشف.
~~وأفاد بالتعبير بقوله تقف أنه واجب فلو تقدمت أثمت كما صرح به في ms0622 فتح
~~القدير والصلاة صحيحة، فإذا توسطت لا تزول الكراهة وإنما أرشدوا إلى التوسط
~~لأنه أقل كراهية من التقدم. كذا في السراج الوهاج. ولو تأخرت لم يصح
~~الاقتداء بها عندنا لعدم شرطه وهو عدم التأخر عن المأموم. وذكر في المغرب
~~الإمام من يؤتم به أي يقتدى به كرا كان أو أنثى. وفي الواو مع السين الوسط
~~بالتحريك اسم لعين ما بين طرفي الشئ كمركز الدائرة، وبالسكون اسم مبهم
~~لداخل الدائرة مثلا ولذلك كان ظرفا، فالأول يجعل مبتدأ أو فاعلا ومفعولا به
~~وداخلا عليه حرف الجر ولا يصح شئ من هذا في الثاني، تقول وسطه خير من طرفه،
~~واتسع وسطه، وضربت وسطه، وجلست في وسط الدار، وجلست وسطها بالسكون لا غير
~~ويوصف بالأول مستويا فيه المذكر المؤنث والاثنان والجمع. قال الله تعالى *
~~(جعلناكم أمة وسطا) * (البقرة: 143) ولله علي أن أهدي شاتين وسطا إلى بيت
~~الله أو أعتق عبدين وسطا. وقد بنى منه أفعل التفضيل فقيل للذكر الأوسط
~~وللمؤنث الوسطى قال تعالى * (من أوسط ما تطعمون أهليكم) * (المائدة: 89)
~~يعني المتوسط بين الاسراف والتقتير. وقد أكثروا في ذلك وهو في محل الرفع
~~على البدل من اطعام أو كسوتهم معطوف عليه والصلاة الوسطى العصر وهو المشهور
~~اه‍. وضبطه هنا في السراج الوهاج بسكون السين لا غير. وفي الصحاح: كل موضع
~~صلح فيه بين فهو وسط بالتسكين كجلست وسط القوم، وإن لم يصلح فيه فهو
~~بالتحريك كجلست وسط الدار بما سكن وليس بالوجه اه‍. وفي ضياء الحلوم: الوسط
~~بالسكون ظرف مكان، وبفتح السين اسم تقول وسط PageV01P615
# رأسه دهن بسكون السين وفتح الطاء فهذا ظرف، فإذا فتحت السين رفعت الطاء
~~وقلت وسط رأسه دهن فهذا اسم اه‍. وفي معراج الدراية والتشبيه بالعراة ليس
~~من كل وجه بل في أفضلية الافراد وأفضلية قيام الإمام وسطهن، وأما العراة
~~فيصلون قعودا وهو أفضل والنساء قائمات. وفي الخلاصة: يصلون قعودا بإيماء
~~وإن صلوا بقيام وركوع وسجود بجماعة أجزأهم. وذكر الأسبيجابي: وكذلك يكره أن
~~يؤم النساء في بيت وليس معهن رجل ولا ms0623 محرم منه مثل زوجته وأمته وأخته، فإن
~~كانت واحدة منهن فلا يكره، وكذلك إذا أمهن في المسجد لا يكره، وإطلاق
~~المحرم على من ذكر تغليب وإلا فليس هو محرما لزوجته وأمته.
# قوله (ويقف الواحد عن يمينه والاثنان خلفه) لحديث ابن عباس أنه عليه
~~الصلاة والسلام صلى به وأقامه عن يمينه، وهو ظاهر في محاذاة اليمين وهي
~~المساواة وهذا هو المذهب خلافا لما عن محمد من أنه يجعل أصبعه عند عقب
~~الإمام. وأفاد الشارح أنه لو وقف عن يساره فإنه يكره يعني اتفاقا، ولو وقف
~~خلفه فيه روايتان أصحهما الكراهة. وأطلق في الواحد فشمل البالغ والصبي
~~واحترز به عن المرأة فإنها لا تكون إلا خلفه. فلو كان معه رجل وامرأة فإنه
~~يقيم الرجل PageV01P616
# عن يمينه والمرأة خلفهما، وإن كان رجلان وامرأة أقام الرجلين خلفه
~~والمرأة خلفهما. وإنما يتقدم الرجلين لأنه عليه الصلاة والسلام تقدم على
~~أنس واليتيم حين صلى بهما وهو دليل الأفضلية، وما ورد من فعل ابن مسعود من
~~أنه توسطهما فهو دليل الإباحة. كذا في الهداية وغيرها. وذكر الأسبيجابي أنه
~~لو كان معه رجلان فإمامهم بالخيار إن شاء تقدم وإن شاء أقام فيما بينهما.
~~ولو كانوا جماعة فينبغي للإمام أن يتقدم ولو لم يتقدم إلا أنه أقام على
~~ميمنة الصف أو على ميسرته أو قام في وسط الصف فإنه يجوز ويكره. وينبغي أن
~~يكون بحذاء الإمام من هو أفضل. ولو قال المصنف كما في النقاية لكان أولى
~~والزائد خلفه لشمول الزائد الاثنين والأكثر.
# وفي الخلاصة: ولو كان المقتدي عن يمين الإمام فجاء ثالث وجذب المؤتم إلى
~~نفسه بعدما كبر الثالث لا تفسد صلاته. وأشار المصنف إلى أن العبرة إنما هو
~~للقدم لا للرأس فلو كان الإمام أقصر من المقتدي تقع رأس المقتدي قدام
~~الإمام يجوز بعد أن يكون محاذيا بقدمه أو متأخرا قليلا، وكذا في محاذاة
~~المرأة كما سيأتي. وإن تفاوتت الاقدام صغرا وكبرا فالعبرة بالساق والكعب،
~~والأصح ما لم يتقدم أكثر قدم المقتدي لا تفسد صلاته. كذا في ms0624 المجتبى. وفي
~~الظهيرية: ولو جاء والصف متصل انتظر حتى يجئ الآخر فإن خاف فوت الركعة جذب
~~واحدا من الصف إن علم أنه لا يؤذيه، وإن اقتدى به خلف الصفوف جاز لما روي
~~أن أبا بكرة قام خلف الصف فدب راكعا حتى التحق بالصف، فلما فرغ رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قال: يا أبا بكرة زادك الله حرصا في الدين. ولو كان في
~~الصحراء ينبغي أن يكبر أولا ثم يجذبه ولو جذبه أولا فتأخر ثم كبر هو قيل
~~تفسد صلاة الذي تأخر. ذكره الزندوستي في نظمه والمعنى فيه أن هذا إجابة
~~بالفعل فيعتبر بالإجابة بالقول، ولو أجاب بالقول فسدت كما إذا أخبر بخبر
~~يسره فقال: الحمد لله. والأصح أنه لا تفسد صلاته اه‍. وفي القنية: والقيام
~~وحده أولى في زماننا لغلبة الجهل على العوام.
# قوله (ويصف الرجال ثم الصبيان ثم النساء) لقوله عليه الصلاة والسلام
~~ليلني منكم أولو الأحلام والنهي (1) ولان المحاذاة مفسدة فيؤخرون. وليلني
~~أمر الغائب من الولي وهو PageV01P617
# القرب، والأحلام جمع حلم بضم الحاء وهو ما يراه النائم أريد به البالغون
~~مجازا لأن الحلم سبب البلوغ. والنهي جمع نهية وهي العقل كذا في غاية
~~البيان. ولم يذكر الخناثى كما في المجمع وغيره لندرة وجوده. وذكر
~~الأسبيجابي أنه يقوم الرجال صفا مما يلي الإمام ثم الصبيان بعدهم، ثم
~~الخناثى، ثم الإناث، ثم الصبيات المراهقات. وفي شرح منية المصلي:
# المذكور في عامة الكتب أربعة أقسام، قيل وليس هذا الترتيب لهذه الأقسام
~~بحاصر لجملة الأقسام الممكنة فإنها تنتهي إلى أثني عشر قسما. والترتيب
~~الحاصر لها أن يقدم الأحرار البالغون ثم الأحرار الصبيان ثم العبيد
~~البالغون ثم العبيد الصبيان ثم الأحرار الخناثى الكبار ثم الأحرار الخناثى
~~الصغار ثم الأرقاء الخناثى الكبار ثم الأرقاء الخناثى الصغار ثم الحرائر
~~الكبار ثم الحرائر الصغار ثم الإماء الكبار ثم الإماء الصغار اه‍. وظاهر
~~كلامهم متونا وشروحا تقديم الرجال على الصبيان مطلقا، سواء كانوا أحرارا أو
~~عبيدا، فإن الصبي الحر وإن كان له شرف الحرية لكن المطلوب ms0625 هنا قرب البالغ
~~العاقل بالحديث السابق. نعم يقدم البالغ الحر على البالغ العبد، والصبي
~~الحر على الصبي العبد، والحرة البالغة على الأمة البالغة، والصبية الحرة
~~على الصبية الأمة لشرف الحرية من غير معارض، ولم أر صريحا حكم ما إذا صلى
~~ومعه رجل وصبي وإن كان داخلا تحت قوله والاثنان خلفه، وظاهر حديث أنس أنه
~~يسوي بين الرجل والصبي ويكونان خلفه فإنه قال: فصففت أنا واليتيم وراءه
~~والعجوز من ورائنا. ويقتضي أيضا أن الصبي الواحد لا يكون منفردا عن صف
~~الرجال بل يدخل في صفهم، وأن محل هذا الترتيب إنما هو عند حضور جمع من
~~الرجال وجمع من الصبيان فحينئذ تؤخر الصبيان بخلاف المرأة الواحدة فإنها
~~تتأخر عن الصفوف كجماعتهن. وينبغي للقوم إذا قاموا إلى الصلاة أن يتراصوا
~~ويسدوا الخلل ويسووا بين مناكبهم في الصفوف، ولا بأس أن يأمرهم الإمام
~~بذلك. وينبغي أن يكملوا ما يلي الإمام من الصفوف ثم ما يلي ما يليه وهلم
~~جرا. وإذا استوى جانبا الإمام فإنه يقوم الجائي عن يمينه، وإن ترجح اليمين
~~فإنه يقوم عن يساره، وإن وجد في الصف فرجه سدها وإلا فينتظر حتى يجئ آخر
~~كما قدمناه. وفي فتح القدير: وروى أبو داود والإمام أحمد عن ابن عمر أنه
~~صلى الله عليه وسلم قال أقيموا الصفوف وحاذوا بين المناكب وسدوا الخلل
~~ولينوا بأيديكم إخوانكم لا تذروا فرجات للشيطان، من وصل صفا PageV01P618
# وصله الله ومن قطع صفا قطعه الله (1) وروى البزار باسناد حسن عنه صلى
~~الله عليه وسلم من سد فرجة في الصف غفر له (2) وفي أبي داود عنه صلى الله
~~عليه وسلم قال خياركم ألينكم مناكب في الصلاة. وبهذا يعلم جهل من يستمسك
~~عند دخول داخل بجنبه في الصف ويظن أن فسحه له رياء بسبب أنه يتحرك لأجله،
~~بل ذلك إعانة له على إدراك الفضيلة وإقامة لسد الفرجات المأمور بها في
~~الصف، والأحاديث في هذا كثيرة شهيرة اه‍. وفي القنية: والقيام في الصف
~~الأول أفضل من الثاني وفي الثاني أفضل من الثالث، هكذا ms0626 لأنه روي في الاخبار
~~أن الله تعالى إذا أنزل الرحمة على الجماعة ينزلها أولا على الإمام ثم
~~تتجاوز عنه إلى من بحذائه في الصف الأول، ثم إلى الميامن، ثم إلى المياسر،
~~ثم إلى الصف الثاني. وروي عنه عليه السلام أنه قال يكتب للذي خلف الإمام
~~بحذائه مائة صلاة، وللذي في الجانب الأيمن خمسة وسبعون صلاة، وللذي في
~~الجانب الأيسر خمسون صلاة، وللذي في سائر الصفوف خمسة وعشرون صلاة.
# وجد في الصف الأول فرجة دون الثاني فله أن يصلي في الصف الأول ويخرق
~~الثاني لأنه لا حرمة له لتقصيرهم حيث لم يسدوا الصف الأول اه‍.
# قوله (وإن حاذته مشتهاة في صلاة مطلقة مشتركة تحريمة وإداء في مكان متحد
~~بلا حائل فسدت صلاته أن نوى إمامتها) بيان لفائدة تأخيرها ولحكم محاذاتها
~~للرجل، والقياس أن لا تفسد اعتبارا بصلاتها وبمحاذاة الأمرد وجه الاستحسان
~~حديث مسلم السابق من أنه صلى الله عليه وسلم جعل العجوز خلف الصف ولولا أن
~~المحاذاة مفسدة ما تأخرت العجوز لأن الانفراد خلف PageV01P619
# الصف مكروه عندنا ومفسد عند أحمد، ولحديث ابن مسعود أخروهن من حيث أخرهن
~~الله والحنفية يذكرونه مرفوعا. والمحقق ابن الهمام منع رفعه بل هو موقوف
~~على ابن مسعود، وهو يفيد افتراض تأخرهن عن الرجال لأنه وإن كان آحادا وقع
~~بيانا لمجمل الكتاب وهو قوله تعالى * (وللرجال عليهن درجة) * (البقرة: 228)
~~فإذا لم يشر إليها بالتأخر بعدما دخلت في الصلاة ونوى الإمام إمامتها فقد
~~ترك فر ض المقام فبطلت صلاته، وإذا أشار إليها بالتأخر فلم تتأخر تركت
~~حينئذ فرض المقام فبطلت صلاتها دونه ولم يمكنه التقدم بخطوة أو خطوتين لأنه
~~مكروه فلا يؤمر به، وهذا هو الفرق بينها وبينه. وهذا في محاذاة غير الإمام،
~~أما في محاذاة إمامها فصلاتهما فاسدة أيضا لأنه إذا فسدت صلاة الإمام فسدت
~~صلاة المأموم. وفي فتاوى قاضيخان: المرأة إذا صلت مع زوجها في البيت إن كان
~~قدمها بحذاء قدم الزوج لا تجوز صلاتهما بالجماعة. وفي المحيط: إذا حاذت
~~إمامها فسدت صلاة الكل. وأما محاذاة ms0627 الأمرد فقال في فتح القدير: صرح الكل
~~بعدم الفساد إلا من شذ ولا متمسك له في الرواية ما صرحوا به، ولا في
~~الدراية لتصريحهم بأن الفساد في المرأة غير معلول بعروض الشهوة بل هو لترك
~~فرض المقام، وليس هذا في الصبي، ومن تساهل فعلل به صرح بنفيه في الصبي
~~مدعيا عدم اشتهائه اه‍. وعلى هذا فما في معراج الدراية عن الملتقط من أن
~~الأمرد من قرنه إلى قدمه عورة مبني على القول الشاذ الذي يلحقه بالمرأة.
~~وذكر الشارح وغيره أن المعتبر في المحاذاة الساق والكعب في الأصح وبعضهم
~~اعتبر القدم اه‍. وهو قاصر الإفادة فإنه كما PageV01P620
# صرحوا به المرأة الواحدة تفسد صلاة ثلاثة إذا وقفت في الصف من عن يمينها
~~ومن عن يسارها ومن خلفها، ولا شك إن المحاذاة بالساق والكعب لم تتحقق فيمن
~~خلفها فالتفسير الصحيح للمحاذاة ما في المجتبى: والمحاذاة المفسدة أن تقوم
~~بجنب الرجل من غير حائل أو قدامه اه‍. فالحاصل أن مماسة بدنها لبدنه ليست
~~بشرط بل أن تكون عن جنبه بلا حائل ولا فرجة، وسيأتي تفسير الحائل والفرجة،
~~ولهذا لو كان أحدهما على الدكان دون القامة والآخر على الأرض فسدت صلاته
~~لوجود المحاذاة لبعض بدنها لكونها عن جنبه، وليس هنا محاذاة بالساق والكعب
~~ولا بالقدم. وفي الخانية والظهيرية: المرأة إذا صلت في بيتها مع زوجها إن
~~كانت قدماها خلف قدم الزوج إلا أنها طويلة يقع رأسها في السجود قبل رأس
~~الإمام جازت صلاتهما لأن العبرة للقدم اه‍.
# وقال قاضيخان في باب ما يفسد الصلاة: وحد المحاذاة أن يحاذي عضو منها
~~عضوا من الرجل حتى لو كانت المرأة على الظلة والرجل بحذائها أسفل منها أو
~~خلفها إن كان يحاذي الرجل شيئا منها تفسد صلاته. وقيد بالمشتهاة لأن غير
~~المشتهاة لا تفسد صلاته وإن PageV01P621
# كانت مميزة. واختلفوا في حد المشتهاة وصحح الشارح وغيره أنه لا اعتبار
~~بالسن من السبع على ما قيل، أو التسع على ما قيل، وإنما المعتبر أن تصلح
~~للجماع بأن تكون ضخمة عبلة، والعبلة ms0628 المرأة التامة الخلق. وأطلقها فشملت
~~الأجنبية والزوجة والمحرم والمشتهاة حالا أو ماضيا، مراهقة أو بالغة، فدخلت
~~العجوز الشوهاء. ولم يقيدها بالعاقلة كما فعل غيره لأن المجنونة لم تصح
~~صلاتها فلم يوجد الاشتراك. وقيد بالصلاة لأنها لو لم تكن في الصلاة فلا
~~فساد. وقيد الصلاة بالاطلاق وهي ما عهد مناجاة للرب سبحانه وتعالى وهي ذات
~~الركوع أو السجود أو الايماء للعذر للاحتراز عن المحاذاة في صلاة الجنازة
~~فإنها لا تفسد. وقيد بالاشتراك لأن محاذاة المصلية لمصل ليس في صلاتها لا
~~تفسد صلاته لكنه مكروه كما في فتح القدير. وقيد الاشتراك بالتحريمة والأداء
~~لأن اللاحق إذا حاذته اللاحقة عند الذهاب إلى الوضوء أو عند المجئ قبل
~~الاشتغال بعمل الصلاة فلا فساد، وإن وجد الاشتراك حالة المحاذاة تحريمة
~~لعدم الاشتراك أداء حالة المحاذاة لأن هذه الحالة ليست حالة الأداء، وكذا
~~المسبوق إذا حاذته المسبوقة بعد سلام الإمام عند قضاء ما سبقا به لعدم
~~الاشتراك في الأداء لأن المسوق منفرد فيما يقضي إلا في مسائل سنذكرها، وإن
~~وجد الاشتراك في التحريمة وليس من شرط الاشتراك في التحريمة تحصيل الركعة
~~الأولى مع الإمام، ولهذا قال في السراج الوهاج: ولا يشترط أن تدرك أول
~~الصلاة في الصحيح بل لو سبقها بركعة أو بركعتين فحاذته فيما أدركت تفسد
~~عليه اه‍. فالمشاركة في التحريمة بناء صلاتها على على صلاة من حاذته أو على
~~صلاة إمام في حاذته، فحينئذ لا تمكن المشاركة في الأداء بدون PageV01P622
# المشاركة في التحريمة، فلذا ذكروا المشاركة تحريمة وأداء ولم يكتفوا
~~بالمشاركة في الأداء. وفي فتح القدير: ثم لو قيل بدل مشتركة تحريمة وأداء
~~مشتركة أداء، ويفسرها بأن يكون لهما إمام فيما يؤديانه حالة المحاذاة أو
~~أحدهما إمام للآخر لعم الاشتراكين اه‍. قلنا: نعم يعم لكن يلزم من الاشتراك
~~أداء الاشتراك تحريمة، فلهذا ذكروهما.
# والحاصل أن المقتدي إما مدرك أو لاحق غير مسبوق، أو مسبوق حق أو مسبوق
~~غير لاحق. فالمدرك من أدرك الركعات كلها مع الإمام، فإذا حاذته أبطلت صلاته
~~لوجود الاشتراك تحريمة وأداء. ms0629 واللاحق الغير المسبوق هو الذي أدرك الركعة
~~الأولى وفاتته ركعة أو أكثر منها بعذر كنوم أو حدث أو غفلة أو زحمة أو لأنه
~~من الطائفة الأولى في صلاة الخوف، وحكمه أنه إذا زال عذره فإنه يبدأ بقضاء
~~ما فاته بالعذر ثم يتابع الإمام إن لم يفرغ، وهذا واجب لا شرط حتى لو عكس
~~فإنه يصح، فلو نام في الثالثة واستيقظ في الرابعة فإنه يأتي بالثالثة بلا
~~قراءة لأنه لاحق فيها، فإذا فرغ منها قبل أن يصلي الإمام الرابعة صلى معه
~~الرابعة، وإن بعد فراغ الإمام صلى الرابعة وحدها بلا قراءة أيضا لأنه لاحق،
~~فلو تابع الإمام ثم قضى الثالث بعد فراغ الإمام صح وأتم. ومن حكمه أنه مقتد
~~حكما فيما يقضي ولهذا لا يقرأ ولا يلزمه سجود بسهوه، وإذا تبدل اجتهاده في
~~القبلة تبطل صلاته، ولو سبقه الحدث وهو مسافر فدخل مصره للوضوء بعد فراغ
~~الإمام لا ينقلب أربعا، وكذا لو نوى الإقامة بعد فراغ الإمام وقد جعلوا
~~فعله في الأصول أداء شبيها بالقضاء فلهذا لا يتغير فرضه بنية الإقامة لأنها
~~لا تؤثر في القضاء. ومما الحق باللاحق المقيم إذ اقتدى بمسافر فإنه بعد
~~سلام إمامه كاللاحق، ولهذا لا يقر ولا يسجد لسهوه ولا يقتدى به كما في
~~الخانية. وأما اللاحق المسبوق فهو من لم يدرك الركعة الأولى مع الإمام
~~وفاته بعد الشروع ركعة أو أكثر بعذر، ولهذا اختار المحقق في فتح القدير أن
~~اللاحق هو من فاته بعد ما دخل مع الإمام بعض صلاة PageV01P623
# الإمام ليشمل اللاحق المسبوق، وتعريفهم اللاحق بأنه من أدرك أول صلاة
~~الإمام وفاته شئ منها بعذر تساهل اه‍. لكن يرد عليه المقيم إذا اقتدى
~~بمسافر فإنه لاحق ولم يشمله تعريفه إلا أن يقال: إنه ملحق به وليس هو
~~حقيقة. وحكمه إذا زال عذره ما قال في المجمع: أن يصلي فيما أدرك ما نام فيه
~~ثم يقضي ما فاته، ولو تابع فيما بقي ثم قضى الفائت ثم ما نام فيه أجزناه،
~~وقدمنا أنه يصح مع الاثم ms0630 لترك الواجب. وأما المسبوق فقط فهو من لم يدرك
~~الركعة الأولى مع الإمام وسيأتي إن شاء الله تعالى بيان أحكامه عند قوله
~~وصح استخلاف المسبوق.
# وقالوا: لو اقتديا في الركعة الثالثة ثم أحدثا فذهبا للوضوء ثم حاذته في
~~القضاء ينظر، فإن حاذته في الأولى أو الثانية وهي الثالثة والرابعة للإمام
~~تفسد صلاته لوجود الشركة فيهما تقديرا لكونهما لاحقين فيهما، وإن حاذته في
~~الثالثة والرابعة لا تفسد لعدم المشاركة فيهما لكونهما مسبوقين. وهذا بناء
~~على أن اللاحق المسبوق يقضي أولا ما لحق فيه ثم ما سبق فيه، وهذا عند زفر
~~ظاهر، وعندنا وإن صح عكسه لكن يجب هذا. فباعتباره تفسد. وقيد باتحاد المكان
~~لأنه لو اختلف فلا فساد، سواء كان هناك حائل أو لا، ولهذا قال في السراج
~~الوهاج: لو كان على الدكان أو الحائط وهو قدر قامة وهي على الأرض لا تفسد
~~لعدم اتحاد المكان، وهكذا في الكافي. قال في النوازل: قوم صلوا على ظهر ظلة
~~في المسجد وبحذائهم من تحتهم نساء أجزأتهم صلاتهم لعدم اتحاد المكان بخلاف
~~ما إذا كان قدامهم نساء فإنها فاسدة لأنه تخلل بينهم وبين الإمام صف من
~~النساء وهو مانع من الاقتداء كما سيأتي، وفي المجتبى:
# اقتدين على رفة المسجد وتحته صفوف الرجال لا تفسد صلاتهم. وقيد بعدم
~~الحائل لأنه لو كان بينها وبينه حائل فلا فساد. وأدناه قدر مؤخرة الرجل أو
~~مقدمته لأن أدنى أحوال الصلاة القعود فقدرنا الحائل به، وهو قدر ذراع كذا
~~في المحيط. وفي المجتبى: لو كان بينهما أسطوانة أو سترة قدر مؤخرة الرحل أو
~~عود أو قصبة منتصبة للسترة أو حائط أو دكان قدر الذراع لا تفسد. وذكر
~~الشارح أن أدناه قدر مؤخرة الرحل وغلظه مثل غلظ الإصبع، ولم يذكر المصنف
~~الفرجة من غير حائل وظاهر كلامه أنه لا عبرة بها، وأن المرأة إذا كانت عن
~~يمينه أو عن يساره وبينهما فرجة بلا حائل فإنها تفسد صلاته. وذكر الشارح
~~وغيره أن PageV01P624
# الفرجة كالحائل وأدناها قدر ما يقوم فيها الرجل، ولو ms0631 كان أحدهما على دكان
~~قدر قامة الرجل والآخر أسفل لا تفسد صلاته لعدم تحقق المحاذاة. وصرح في
~~معراج الدراية بأنه لو كان بينهما فرجة تسع الرجل أو أسطوانة قيل لا تفسد،
~~وكذا إذا قامت أمامه وبينهما هذه الفرجة، وصرح به في المجتبى عن صلاة
~~البقالي.
# ويشكل عليه ما اتفقوا على نقله عن أصحابنا كما في غاية البيان لو قامت
~~امرأة بحذاء الإمام وقد نوى إمامتها تفسد صلاة الإمام والقوم، وإن قامت في
~~الصف تفسد صلاة رجلين من جانبيها وصلاة رجل خلفها، ولو تقدمت على الإمام لا
~~تفسد صلاة الإمام والقوم ولكن تفسد صلاتها. ولو كان صف من النساء بين
~~الإمام والرجال لا يصح اقتداء الرجال بالإمام ويجعل حائلا، ولو كان في صف
~~الرجال ثنتان من النساء تفسد صلاة رجل عن يمينهما وصلاة رجل عن يسارهما
~~وصلاة رجلين خلفهما فقط، ولو كن ثلاثة تفسد صلاة ثلاثة ثلاثة خلفهن إلى آخر
~~الصفوف، وواحد عن أيمانهن، وواحد عن يسارهن لأن الثلاثة جمع صحيح فصار
~~كالصف فيمنع صحة الاقتداء في حق من صرن حائلات بينه وبين إمامه. وفي المحيط
~~عن الجرجاني: لو كبرت في الصف الأول وركعت في الصف الثاني وسجدت في الصف
~~الثالث فسدت صلاة من عن يمينها ويسارها وخلفها في كل صف لأنها أدت في كل صف
~~ركنا من الأركان فصار كالمدفوع إلى صف النساء. ووجه إشكاله إن الرجل الذي
~~هو خلفها أو الصف الذي هو خلفهن بينها وبينه فرجة قدر قامة الرجل، وقد
~~جعلوا الفرجة كالحائل فيمن عن جانبها أو خلفها كما قدمناه عن المجتبى
~~وغيره، فتعين أن يحمل على ما إذا كان خلفها من غير فرجة محاذيا لها بحيث لا
~~يكون بينها وبينه قدر قامة الرجل، ولهذا قال في PageV01P625
# السراج الوهاج: ولو قامت المرأة وسط الصف فإنها تفسد صلاة ثلاثة واحد عن
~~يمينها، وواحد عن يسارها، وواحد خلفها بحذائها، ولا تفسد صلاة الباقين اه‍.
~~فقد شرط أن يكون من خلفها محاذيا لها للاحتراز عما إذا كان بينه وبينها
~~فرجة، وكذا ms0632 صرح الزيلعي الشارح فقال في المرأتين يفسدان صلاة رجلين خلفهما
~~بحذائهما: ثم رأيت بعد ذلك مصرحا به في الكافي للحاكم الشهيد. وفي المجتبى:
~~ولو كان الرجل على سترة أو رف والمرأة قدامه تفسد، سواء كان قدر قامة الرجل
~~أو دونه. وهذا إذا لم يكن على الرف سترة، فأما إذا كان عليه سترة قدر ذراع
~~لا تفسد في جميع الأحوال اه‍. وقدمنا عن النوازل أنهن لو كن بحذائهم
~~PageV01P626
# تحتهم لا تفسد. وقيد بنية الإمامة لأنه لو لم ينو الإمام إمامتها لا تفسد
~~صلاة من حاذته مطلقا، ولا حاجة إلى هذا القيد لأنه علم من قوله مشتركة لأنه
~~لا اشتراك إلا بنية الإمام إمامتها فإذا لم ينو إمامتها لم يصح اقتداؤها.
~~وجرى أكثرهم على هذا العموم حتى في الجمعة والعيدين لأنه يلزمه الفساد من
~~جهتها بتقدير محاذاتها، فاشتراط التزامه والمأموم تبع لإمامه.
# ومنهم من لا يشترطها فيهما وصححه صاحب الخلاصة لأنها لا تتمكن من الوقوف
~~بجنب الإمام للازدحام ولا تقدر أن تؤديها وحدها، ويشترط نية الإمام وقت
~~الشروع لا بعده، ولا يشترط حضورها عند النية في رواية، ويشترط في أخرى كما
~~في السراج الوهاج، والظاهر الأول. وأشار بقوله فسدت صلاته إلى أنها لو
~~اقتدت به مقارنة لتكبيره محاذية له وقد نوى إمامتها لم تنعقد تحريمة الإمام
~~وهو الصحيح كما في فتاوى قاضيخان، لأن المفسد للصلاة إذا قارن الشروع منع
~~من الانعقاد. ولو نوى إمامة النساء إلا واحدة فهو كما نوى، فإذا حاذته لا
~~تبطل صلاته. ولا يشترط اتحاد صلاتهما حتى لو اقتدت به في الظهر وهو يصلي
~~العصر وحاذته أبطلت صلاته على الصحيح كما في السراج الوهاج، لأن اقتداءها
~~وإن لم يصح فرضا يصح نفلا على المذهب فكان بناء النفل على الفرض لكن هو
~~متفرع على أحد القولين في بقاء أصل الصلاة عند فساد الاقتداء، وسنبين ما هو
~~المذهب فيه وفي نظائره ولم يذكر المصنف كونها في ركن كامل للخلاف فيه ففي
~~فتاوى قاضيخان: المحاذاة مفسدة قلت أو كثرت. وفي المجمع أن ms0633 أبا يوسف يفسدها
~~بالمحاذاة قدر أداء ركن، واشترط محمد أداء الركن ففيها ثلاثة أقوال. وظاهر
~~إطلاق المصنف اختيار الأول ولم يذكر أيضا اتحاد الجهة قالوا: أو لا بد منه
~~حتى لو اختلفت كما في جوف الكعبة وبالتحري في الليلة المظلمة فلا فساد
~~بالمحاذاة.
# قوله (ولا يحضرن الجماعات) لقوله تعالى * (وقرن في بيوتكن) * (الأحزاب:
~~33) وقال صلى الله عليه وسلم صلاتها في قعر بيتها أفضل من صلاتها في صحن
~~دارها، وصلاتها في صحن دارها أفضل من صلاتها في مسجدها، وبيوتهن خير لهن
~~(1) ولأنه لا يؤمن الفتنة من PageV01P627
# خروجهن. أطلقه فشمل الشابة والعجوز والصلاة النهارية والليلية. قال
~~المصنف في الكافي:
# والفتوى اليوم على الكراهة في الصلاة كلها لظهور الفساد، ومتى كره حضور
~~المسجد للصلاة فلان يكره حضور مجالس الوعظ خصوصا عند هؤلاء الجهال الذين
~~تحلوا بحليبة العلماء أولى. ذكره فخر الاسلام اه‍. وفي فتح القدير: المعتمد
~~منع الكل في الكل إلا العجائز المتفانية فيما يظهر لي دون العجائز
~~المتبرجات وذوات الرمق ا ه‍. وقد يقال: هذه الفتوى التي اعتمدها المتأخرون
~~مخالفة لمذهب الإمام وصاحبيه فإنهم نقلوا أن الشابة تمنع مطلقا اتفاقا،
~~وأما العجوز فلها حضور الجماعة عند أبي حنيفة في الصلاة إلا في الظهر
~~والعصر والجمعة.
# وقالا: يخرج العجائز في الصلاة كلها كما في الهداية والمجمع وغيرهما،
~~فالافتاء بمنع العجوز في الكل مخالف للكل، فالاعتماد على مذهب الإمام. وفي
~~الخلاصة من كتاب النكاح: يجوز للزوج أن يأذن لها بالخروج إلى سبعة مواضع:
~~زيارة الوالدين وعيادتهما وتعزيتهما أو أحدهما وزيارة المحارم فإن كانت
~~قابلة أو غسالة أو كان لها على آخر حق تخرج بالاذن وبغير الاذن والحج على
~~هذا، وفيما عدا ذلك من زيارة غير المحارم وعيادتهم والوليمة لا يأذن لها
~~ولا تخرج، ولو أذن وخرجت كانا عاصيين وسيأتي تمامه إن شاء الله تعالى قوله
~~(وفسد اقتداء رجل بامرأة أو صبي) أما الأول فلما قدمناه من الحديث، ونقل في
~~المجتبى الاجماع عليه. وأما إمامة الصبي فلان صلاته نفل لعدم التكلف فلا
~~يجوز بناء الفرض ms0634 عليه لما سيأتي. قيد بالرجل لأن اقتداء المرأة بالمرأة
~~صحيح مكروه، وكذا اقتداء الصبي بالصبي صحيح. وقيد بالمرأة لأن الاقتداء
~~بالرجل جائز سواء نوى الإمامة أو لا، وبالخنثى فيه تفصيل فإن كان المقتدي
~~رجلا فهو غير صحيح لجواز أن يكون امرأة، إن كان امرأة فهو صحيح إلا أن
~~يتقدم ولا يقوم وسط الصف حتى لا تفسد صلاته بالمحاذاة، وإن كان خنثى لا
~~يجوز لجواز أن يكون امرأة والمقتدي رجلا. كذا ذكر الأسبيجابي. وقيد بفساد
~~الاقتداء لأن صلاة الإمام تامة على كل حال، وأطلق فساد الاقتداء بالصبي
~~فشمل الفرض والنفل وهو المختار كما في الهداية، وهو قول العامة كما في
~~المحيط، وهو ظاهر الراوية كما ذكره الأسبيجابي وغيره، لأن نفل البالغ مضمون
~~حتى يجب القضاء إذا أفسده، ونفل الصبي ليس بمضمون PageV01P628
# حتى لا يجب القضاء عليه بالافساد فيكون نفل الصبي دون نفل البالغ فلا
~~يجوز أن يبني القوي على الضعيف، ولا يرد عليه الاقتداء بالظان أي بمن ظن أن
~~عليه فرضا ثم تبين خلافه فإن الاقتداء به صحيح نفلا مع أن نفل المقتدي
~~مضمون عليه بالافساد حتى يلزمه القضاء، ونفل الإمام ليس بمضمون عليه حتى لا
~~يلزمه القضاء لأنه مجتهد في وجوب قضائه على الظان، فإن زفر يقول بوجوبه
~~فاعتبر الظن العارض عدما في حق المقتدي بخلاف الصبي، ومشايخ بلخ جوزوا
~~اقتداء البالغ بالصبي في غير الفرض قياسا على المظنون وقد علمت جوابه. وفي
~~النهاية: والاختلاف راجع إلى أن صلاة الصبي هل هي صلاة أم لا، قيل ليست
~~بصلاة وإنما يؤمر بها تخلقا ولهذا لو صلت المراهقة بغير قناع فإنه يجوز،
~~وقيل هي صلاة ولهذا لو قهقه المراهق في الصلاة يؤمر بالوضوء ا ه‍. فظاهره
~~ترجيح أنها ليست بصلاة ولهذا كان المختار عدم جواز الاقتداء به في كل صلاة.
~~وفي السراج الوهاج: لو اقتدى الرجل بالمرأة ثم أفسدها لا يلزمه القضاء ولا
~~يكون تطوعا، وظاهره مع ما في المختصر صحة الشروع وسيأتي اختلاف التصحيح فيه
~~وفي نظائره. وأشار المصنف إلى أنه ms0635 لا يجوز الاقتداء PageV01P629
# بالمجنون بالأولى لكن شرط في الخلاصة أن يكون مطبقا، أما إذا كان يجن
~~ويفيق يصح الاقتداء به في حالة الإفاقة قال: ولا يجوز الاقتداء بالسكران.
# قوله: (وطاهر بمعذور) أي وفسد اقتداء طاهر بصاحب العذر المفوت للطهارة
~~لأن الصحيح أقوى حالا من المعذور والشئ لا يتضمن ما هو فوقه، والإمام ضامن
~~بمعنى تضمن صلاته صلاة المقتدي. وقيد المعذور في المجتبى بأن يقارن الوضوء
~~الحدث أو يطرأ عليه للاحتراز عما إذا توضأ على الانقطاع وصلى كذلك فإنه يصح
~~الاقتداء به لأنه فحكم الطاهر. وقيد بالطاهر لأن اقتداء المعذور بالمعذور
~~صحيح إن اتحد عذرهما وأما إن اختلف فلا يجوز أن يصلي من به انفلات ريح خلف
~~من به سلس البول لا الإمام معه حدث ونجاسة فكان الإمام صاحب عذرين والمأموم
~~صاحب عذر، وكذا لا يصلي من به سلس البول خلف من به انفلات ريح وجرح لا يرقأ
~~لأن الإمام صاحب عذرين. كذا في السراج الوهاج. وظاهره أن سلس البول والجرح
~~من قبيل المتحد، وكذا سلس البول واستطلاق البطن. وفي المجتبى: واقتداء
~~المستحاضة بالمستحاضة والضالة بالضالة لا يجوز كالخنثى المشكل بالمشكل اه‍.
~~لعله لجواز أن يكون الإمام حائضا أما إذا انتفى الاحتمال فينبغي الجواز
~~لأنه من قبيل المتحد. وفي الخلاصة: وإمامة المفتصد لغيره من الأصحاء صحيحة
~~إذا كان يأمن خروج الدم اه‍. قوله: (وقارئ بأمي) أي وفسد اقتداء حافظ الآية
~~من القرآن بمن لا PageV01P630
# يحفظها وهو المسمى بالامي، فهو عندنا من لا يحسن القراءة المفروضة، وعند
~~الشافعي من لا يحسن الفاتحة. وإنما فسد لأن القارئ أقوى حالا منه لأنه يصلي
~~مع عدم ركنها للضرورة ولا ضرورة في حق المقتدي، وسيأتي أن صلاة الأمي
~~الإمام تفسد أيضا عند أبي حنيفة. وعلم منه أنه لا يجوز اقتداء القارئ
~~بالأخرس بالأولى، وأشار إلى أنه لا يجوز اقتداء الأمي بالأخرس لأن الأمي
~~أقوى حالا منه لقدرته على التحريمة وإلى جواز اقتداء الأخرس بالامي. قوله:
# (ومكتس بعار) لأن صلاة العاري جائزة مع فقد الشرط للضرورة ولا ms0636 ضرورة في
~~حق المقتدي. وفي السراج الوهاج: لو قال ولا مستور العورة خلف العاري لكان
~~أولى لامن ستر عورته بالسروال أو نحوه لا يسمى مكتسيا في العرف، وتصح صلاة
~~المكتسي خلفه لأنه مستور العورة اه‍. لكن اختلفوا في السراويل هل يكون كسوة
~~شرعا في كفارة اليمين، وصحح صاحب الخلاصة أنه لا يجوز للرجل ولا للمرأة أي
~~لا يكون كسوة قيد بالمكتسي لأنه لو أم العاري عراة ولابسين فصلاة الإمام
~~ومن هو مثله جائزة بلا خلاف، وكذا صاحب الجرح السائل بمثله وبصحيح بخلاف
~~الأمي إذا أم أميا وقارئا فإن صلاة الكل فاسدة عند أبي حنيفة لأن الأمي
~~يمكن أن يجعل صلاته بقراءة إذا اقتدى بقارئ لأن قراءة الإمام له قراءة
~~وليست طهارة الإمام وسترته طهارة وسترة للمأموم حكما فافترقا. قوله: (وغير
~~موم بموم) أي فسد اقتداء من يقدر على الركوع والسجود بمن لا يقدر عليهما
~~للعذر لقوة حال المقتدي، قيد به لأن اقتداء المومي بالمومي صحيح للماثلة
~~كما سيأتي.
# قوله: (ومفترض بمتنفل وبمفترض آخر) أي وفسد اقتداء المفترض بإمام متنفل
~~أو بإمام يصلي فرضا غير فرض المقتدي لأن الاقتداء بناء ووصف الفرضية معدوم
~~في حق الإمام في الأولى وهو مشاركة وموافقة، فلا بد من الاتحاد وهو معدوم
~~في الثانية، والذي صح عند أئمتنا وترجح أن معاذ بن جبل كان يصلي مع النبي
~~صلى الله عليه وسلم نفلا وبقومه فرضا لقوله حين شكوا تطويله بهم: يا معاذ
~~إما أن تصلي معي وإما أن تخفف على قومك كما رواه الإمام أحمد.
# فشرع له أحد الامرين الصلاة معه ولا يصلي بقومه أو الصلاة بقومه على وجه
~~التخفيف ولا يصلي معه. هذا حقيقة اللفظ أفاد منعه من الإمامة إذا صلى معه
~~عليه السلام ولا تمتنع إمامته مطلقا بالاتفاق فعلم أنه منعه من الفرض.
~~والحاصل أن اتحاد الصلاتين شرط لصحة الاقتداء وذلك بأن يمكنه الدخول في
~~صلاته بنية صلاة الإمام فتكون صلاة الإمام متضمنة لصلاة PageV01P631
# المقتدي وهو المراد بقوله عليه الصلاة والسلام الإمام ضامن أي تتضمن ms0637
~~صلاته صلاة المقتدي. وأشار بمنع اقتداء المفترض بالمتنفل إلى منع اقتداء
~~الناذر بالناذر لأن صلاة الإمام نفل بالنسبة إلى المقتدي لأن التزامه إنما
~~يظهر عليه فقط إلا إذا نذر أحدهما عين ما نذره الآخر فاقتدى أحدهما بالآخر
~~فإنه يجوز للاتحاد، وإلا أنه لو أفسد كل منهما التطوع ثم اقتدى أحدهما
~~بالآخر في قضائه فإنه لا يجوز لما ذكرناه للاختلاف كما لو اقتدى من أفسد
~~بمن يصلي منذورة إلا إذا كان اقتدى أحدهما بالآخر تطوعا ثم أفسداه ثم قضياه
~~بالاقتداء يجوز للاتحاد.
# ومصليا ركعتي الطواف كالناذرين لأن طواف هذا غير طواف الآخر وهو السبب
~~فهو اقتداء الواجب بالنفل. وينبغي أن يصح الاقتداء على القول بسنية ركعتي
~~الطواف كما لا يخفى.
# وأشار بمنع مفترض خلف مفترض آخر إلى منع اقتداء الناذر بالحالف لأن
~~المنذورة أقوى من المحلوف بها لأنها واجبة قصدا ووجوب المحلوف بها عارض
~~لتحقيق البر، ولهذا صح اقتداء الحالف بالحالف والحالف بالناذر. وصورة الحلف
~~بها كما في الخلاصة أن يقول والله لأصلين ركعتين. وذكر الولوالجي أن اقتداء
~~الحالف بالمتطوع أو المفترض جائز بخلاف اقتداء الناذر بالمتطوع أو المفترض
~~فإنه لا يجوز اه‍. وهذا يدل على أن صلاة الحالف لم تخرج عن كونها نفلا
~~بالحلف، وقد يقال إنها واجبة لتحقق البر فينبغي أن لا يجوز خلف المتطوع.
~~ولو اقتدى من يرى وجوب الوتر فيه بمن يرى سنيته صح للاتحاد ولا يختلف
~~باختلاف الاعتقاد، ولو اقتدى من يصلي سنة بمن يصلي سنة أخرى فإنه يجوز كسنة
~~العشاء خلف من يصلي التراويح، أو سنة الظهر البعدية خلف من يصلي القبلية
~~كما في الخلاصة والمجتبى. وأطلق في منع اقتداء المفترض بالمتنفل فشمل
~~الاقتداء في جميع الأفعال وفي بعضها وهو قول العامة فلا يرد ما ذكره محمد
~~من أن الإمام إذا رفع رأسه من الركوع فاقتدى به إنسان فسبق الإمام الحدث
~~قبل السجود فاستخلفه صح ويأتي بالسجدتين ويكونان نفلا للخليفة حتى يعيدهما
~~بعد ذلك، PageV01P632
# وفرضا في حق من أدرك أول الصلاة لمنع النفلية في حق ms0638 الخليفة بل هما فرض
~~عليه. ولذا لو تركهما فسدت لأنه قام مقام الأول فلزمه ما لزمه، وكذا لا يرد
~~المتنفل إذا اقتدى بالمفترض في الشفع الثاني فإنه يجوز مع أنه اقتداء
~~المفترض بالمتنفل في حق القراءة لكون صلاة المقتدي أخذت حكم الفرض بسبب
~~الاقتداء، ولذا لزمه قضاء ما لم يدركه مع الإمام من الشفع الأول، ولذا لو
~~أفسد على نفسه يلزمه قضاء الأربع. والتحقيق ما في غاية البيان من أن قراءة
~~المأموم محظورة، فكيف يقال إنها مفروضة؟ فالحق أن الايراد ساقط من أصله.
~~وفي المجتبى وغيره: لا يصح اقتداء المسبوق بالمسبوق ولا اللاحق باللاحق،
~~وكذا المقيمان إذا اقتديا بالمسافر ثم اقتدى أحدهما بالآخر في القضاء. ولو
~~صليا الظهر ونوى كل واحد منهما إمامة صاحبه صحت صلاتهما، ولو نويا الاقتداء
~~فسدت، ومن مختلفي الفرض الظهر خلف الجمعة أو عكسه.
# وذكر الأسبيجابي أن من اقتدى في موضع يجب عليه الانفراد كالمسبوق إذا
~~اقتدى بمسبوق أو انفرد في موضع يجب عليه الاقتداء فسدت صلاته كما إذا قام
~~المسبوق إلى قضاء ما سبق به ثم تذكر الإمام أن عليه سجدة التلاوة ولم يعد
~~المسبوق إلى متابعة الإمام. ثم المصنف رحمه الله ذكر في هذه المواضع
~~الثمانية فسد الاقتداء ولم يذكر هل يصير شارعا أو لا للاختلاف. قالوا: فيه
~~روايتان وصحح في السراج الوهاج أنه يصير شارعا في صلاة نفسه، وصحح في
~~المحيط وغيره أنه لا يصير شارعا. قال في المعراج: وفي المحيط الصحيح هو
~~الأول يعني عدم الشروع لأنه نص عليه محمد في الأصل حتى لو كان متطوعا لا
~~يلزمه القضاء. وذكر الشارح أن الأشبه أن يقال: إن فسد لفقد شرط الصلاة
~~كالطاهر خلف المعذور لا يكون شارعا فيه وإن كان للاختلاف بين الصلاتين
~~ينبغي أن يكون شارعا فيه غير مضمون بالقضاء لاجتماع شرائطه فصار كالظان،
~~وثمرة الخلاف تظهر في حق بطلان الوضوء بالقهقهة اه‍. ويرد هذا التفصيل ما
~~ذكره الحاكم في كافيه من أن المرأة إذا نوت العصر خلف PageV01P633
# مصلي الظهر لم تجز ms0639 صلاتها ولم تفسد على الإمام صلاته اه‍. فهو صريح في
~~عدم صحة شروعها لاختلاف الصلاتين. وقال في موضع آخر: رجل قارئ دخل في صلاة
~~أمي تطوعا أو في صلاة امرأة أو جنب أو على غير وضوء ثم أفسدها فليس عليه
~~قضاؤها لأنه لم يدخل في صلاة تامة اه‍. فعلم بهذا أن المذهب تصحيح المحيط
~~من عدم صحة الشروع لأن الكافي جمع كلام محمد في كتبه التي هي ظاهر الرواية،
~~ولم يذكر المصنف ما يمنع الاقتداء من الحائل، وذكر في الكافي للحاكم أنه
~~إذا كان بين المصلي والإمام طريق يمر فيه الناس أو نهر عظيم لم تجز صلاته
~~إلا أن تكون الصفوف متصلة على الطريق فيجوز حينئذ، وقدم قبله أن صف النساء
~~مفسد لصلاة الصفوف التي وراءه كلها استحسانا، فالمانع ثلاثة. وفيه أن لو
~~كان بينه وبين الإمام حائط أجزأته صلاته اه‍. أطلق في الحائط فشمل الصغير
~~والكبير وما يشتبه فيه حال الإمام أو لا، لكن قيده في الخلاصة وغيرها بعدم
~~الاشتباه فإن أمكنه الوصول إلى الإمام فهو صحيح اتفاقا، وإن لم يمكنه ولم
~~يشتبه اختلفوا فيه، ولو قام على سطح المسجد PageV01P634
# واقتدى بالإمام أو في المئذنة مقتديا بالإمام في المسجد، فإن كان لهما
~~باب في المسجد ولا يشتبه يجوز في قولهم، فإن كان من خارج المسجد ولا يشتبه
~~فعلى الخلاف. وفي الخلاصة اختار الصحة وكذا على جدار بين داره وبين المسجد
~~بخلاف ما إذا اقتدى من سطح داره المتصلة بالمسجد فإنه يصح مطلقا. وفي
~~المحيط: ولو اقتدى بالإمام في الصحراء وبينهم ما قدر صفين فصاعدا لا يصح
~~الاقتداء، ودونه يصح. وصحح أن النهر العظيم ما تجري فيه السفن. وفي
~~المجتبى: وفناء المسجد له حكم المسجد يجوز الاقتداء فيه وإن لم تكن الصفوف
~~متصلة ولا تصح في دار الضيافة إلا إذا اتصلت الصفوف اه‍. وبهذا علم أن
~~الاقتداء من صحن الخانقاه الشيخونية بالإمام في المحراب صحيح وإن لم تتصل
~~الصفوف لأن الصحن فناء المسجد، وكذا اقتداء من بالخلاوي السفلية صحيح لأن ms0640
~~أبوابها في فناء المسجد ولم يشتبه حال، الإمام وأما اقتداء من بالخلاوي
~~العلوية بإمام المسجد فغير صحيح حتى الخلوتين اللتين فوق الإيوان الصغير
~~وإن كان مسجدا لأن أبوابها خارجة عن فناء المسجد سواء اشتبه حال الإمام أو
~~لا كالمقتدي من سطح داره المتصلة بالمسجد فإنه لا يصح مطلقا وعلله في
~~المحيط باختلاف المكان. PageV01P635
# قوله: (لا اقتداء متوضئ بمتيمم) أي لا يفسد. أطلقه فشمل الاقتداء في صلاة
~~الجنازة أو غيرها، ولا خلف في صحته في صلاة الجنازة كما في الخلاصة.
~~واختلفوا في غيرها فذهب محمد إلى فساده وذهبا إلى صحته، والخلاف مبني على
~~أن الخلفية هل هي بين الآلتين وهما الماء والتراب وبه قالا، أو بين
~~الطهارتين وبه أخذ محمد، فعنده هو بناء القوي على الضعيف، وعندهما
~~الطهارتان سواء، وتمامه في الأصول. وترجح المذهب بفعل عمرو بن العاص حين
~~صلى بقومه بالتيمم لخوف البرد من غسل الجنابة وهم متوضؤون ولم يأمرهم عليه
~~الصلاة والسلام بالإعادة حين علم، وشمل ما إذا كان مع المتوضئين ماء أو لا
~~لكن قيده في المجتبى بأن لا يكون مع المتوضئين ماء، أما إذا كان معهم ماء
~~فلا يصح الاقتداء. وذكر في فتح القدير أن هذا التقييد يبتنى على فرع إذا
~~رأى المتوضئ المقتدي بمتيمم ماء في الصلاة لم يره الإمام فسده صلاته
~~لاعتقاده فساد صلاة الإمام لوجود الماء، وينبغي أن يحكم أن محل الفصاد
~~عندهم إذا ظن علم إمامه به لأن اعتقاد فساد صلاة إمامه بذلك اه‍. ثم اعلم
~~أن في طهارة التيمم جهة الاطلاق باعتبار عدم توقتها وجهة الضرورة وباعتبار
~~أن المصير إليها ضرورة عدم القدرة على الماء، فاعتبر محمد جهة الضرورة في
~~هذا الباب احتياطا وجهة الاطلاق في باب الرجعة احتياطا، وهما اعتبرا جهة
~~الضرورة في هذا الباب احتياطا وجهة الاطلاق في باب الرجعة احتياطا، وهما
~~اعتبرا جهة الاطلاق هنا لحديث عمرو بن العاص وجهة الضرورة في الرجعة كما
~~سيأتي إيضاحه فيها إن شاء الله تعالى. وفي المجتبى معزيا إلى أبي بكر
~~الرازي جواز ms0641 إمامة من توضأ بسؤر الحمار وتيمم المتوضئين. قوله:
# (وغاسل بماسح) لاستواء حالهما لأن الخف مانع سراية الحدث إلى أقدم وما حل
~~بالخف يزيله المسح بخلاف المستحاضة لأن الحدث موجود حقيقة وإن جعل في حقها
~~معدوما للضرورة. أطلق الماسح فشمل ماسح الخف وماسح الجبيرة وهو أولى
~~بالجواز لأنه كالغسل لما تحته. PageV01P636
# قوله: (وقائم بقاعد وبأحدب) أي لا يفسد اقتداء قائم بقاعد وبأحدب. وأما
~~الأول فهو قولهما، وحكم محمد بالفساد نظرا إلى أنه بناء القوي على الضعيف،
~~ولهما اقتداء الناس بالنبي صلى الله عليه وسلم في مرض موته وهو قاعد وهم
~~قيام وهو آخر أحواله، فتعين العمل به بناء على أنه عليه الصلاة والسلام كان
~~إماما وأبو بكر مبلغا للناس تكبيره، وبه استدل على جواز رفع PageV01P637
# المؤذنين أصواتهم في الجمعة والعيدين وغيرهما كما في المجتبى، وليس هو
~~بناء القوي على الضعيف لأن القعود قيام من وجه كالركوع لانتصاب أحد مصفيه
~~وصار كالاقتداء بالمنحني من الهرم، ولا يرد عليه الايماء فإنه بعض الركوع
~~والسجود ومع ذلك فلم يصح اقتداء الراكع والساجد بالمومي لوجهين: أحدهما أن
~~القيام ليس بركن مقصود ولهذا جاز تركه في النفل من غير عذر فجاز أن يسد
~~الناقص مسده لعدم فوات المقصود فكان حال الإمام مثل حال المقتدي في المقصود
~~وهو نهاية التعبد بخلاف الركوع والسجود فإنهما ركنان مقصودان وقد فاتا في
~~حق الإمام المومي، ولإن القعود يسمي قياما. يقال لمن قعد ناهضا عن نومه قام
~~عن فراشه وقام عن مضجعه، ويقال للمضطجع قم واقرأ فإذا نهض وقعد يكون ممتثلا
~~لامره بالقيام بخلاف الايماء فإنه لا يسمى سجودا. وذكر في المجتبى فرقا
~~إجماليا وهو أن المتنفل يتخير بين القيام والقعود ولا يتخير بين الايماء
~~والسجود ولا بين القعود والاستلقاء. وفي الحقائق: الخلاف في قاعد يركع
~~ويسجد لأنه لو كان يومئ والقوم يركعون ويسجدون لا يجوز اتفاقا. ومحل
~~الاختلاف الاقتداء في الفرض والواجب حيث كان للإمام عذر، أما في النفل
~~فيجوز اتفاقا. واختلف في اقتداء القائم بالقاعد في التراويح والأصح أنه ms0642
~~جائز عند الكل كما في فتاوى قاضيخان. وأما الثاني وهو اقتداء القائم
~~بالأحدب فأطلقه فشمل ما إذا بلغ حدبه حد الركوع وما إذا لم يبلغ، ولا خلاف
~~في الثاني واختلفوا في الأول، ففي المجتبى أنه جائز عندهما وبه أخذ عامة
~~العلماء خلافا لمحمد. وفي الفتاوى الظهيرية: لا تصح إمامة PageV01P638
# الأحدب للقائم. هكذا ذكر محمد في مجموع النوازل. وقيل يجوز والأول أصح
~~اه‍. ولا يخفى ضعفه فإنه ليس هو أدنى حالا من القاعد لأن القعود استواء
~~النصف الاعلى وفي الحدب استواء النصف الأسفل، ويمكن أن يحمل على قول محمد.
~~وأشار إلى أن اقتداء القاعد خلف مثله جائز اتفاقا، وكذا الاقتداء بالأعرج
~~أو من بقدمه عوج وإن كان غيره أولى. وفي الخلاصة: ولا يجوز اقتداء النازل
~~بالراكب، ولو صلوا على الدابة بجماعة جازت صلاة الإمام ومن كان معه على
~~دابته ولا تجوز صلاة غيره في ظاهر الرواية.
# قوله: (وموم بمثله) أي لا يفسد اقتداء موم بموم لاستواء حالهما. أطلقه
~~فشمل ما إذا كان الإمام يومئ قائما أو قاعدا بخلاف ما إذا كان الإمام
~~مضطجعا والمؤتم قاعدا أو قائما فإنه لا يجوز لقوة حال المأموم لأن القعود
~~معتبر بدليل وجوبه عليه عند القدرة بخلاف القيام لأنه ليس بمقصود لذاته،
~~ولهذا لا يجب عليه القيام مع القدرة عليه إذا عجز عن السجود.
# وفي الشراح إنه المختار ردا لما صححه التمرتاشي من الجواز عند الكل.
~~قوله: (ومتنفل بمفترض) أي لا يفسد اقتداء متنفل بمفترض لأنه بناء الضعيف
~~على القوي، والقراءة في النفل وإن كانت فرضا في الأخيرتين نفلا في الفرض
~~لكن إنما تكون فرضا إذا كان المصلي منفردا، أما إذا كان مقتديا فلا، لأنها
~~محظورة كذا في الغاية. ولأنه بالاقتداء صار تبعا للإمام في القراءة فكانت
~~نفلا فيهما في حقه كإمامه. أطلقه فشمل اقتداء من يصلي التراويح بالمكتوبة،
~~وذكر في فتاوى قاضيخان اختلافا وأن الصحيح عدم الجواز وهو مشكل فإنه بناء
~~PageV01P639
# الضعيف على القوي. وأشار إلى أن اقتداء المتنفل بمثله جائز وفي اقتداء
~~الحنفي في ms0643 الوتر بمن يراه سنة اختلاف المشايخ، ولو تكلم الإمام في شفع
~~الترويحة ثم أمهم في ذلك الشفع جاز، وكذا إذا اقتدى في سنة العشاء بمن يصلي
~~التراويح أو في السنة بعد الظهر بمن يصلي الأربع قبل الظهر صح اه‍. قوله:
~~(وإن ظهر إن إمامه محدث أعاد) أي على سبيل الفرض، فالمراد بالإعادة الاتيان
~~بالفرض لا الإعادة في اصطلاح الأصوليين الجابرة للنقص في المؤدي، فلو قال
~~بطلت لكان أولى. وإنما بطلت صلاة المأموم لأن الاقتداء بناء والبناء على
~~المعدوم محال، ولا فرق في ذلك بين أن يظهر أن الإمام عدم ركنا أو شرطا. وفي
~~المجتبى: ولو أخبرهم الإمام أنه أمهم شهرا بغير طهارة أو مع علمه بالنجاسة
~~المانعة لا يلزم الإعادة لأنه صرح بكفره، وقول الفاسق غير مقبول في
~~الديانات، فكيف قول الكافر؟ اه‍. وهو مشكل فإنه لا يكفر إذا صلى بالنجاسة
~~المانعة عمدا للاختلاف في وجوب إزالتها فإن مالكا يقول في قول بسنيتها، وفي
~~المبتغى بالمعجمة: ومن علم أن إمامه على غير طهارة أعاد وإلا فلا. ولا يلزم
~~على الإمام أن يعلم الجماعة بحاله ولا يأثم بتركه. وفي معراج الدراية: ولا
~~يلزم على الإمام PageV01P640
# الاعلام إذا كانوا قوما غير معينين. وفي المجتبى: ولو أم قوما محدث أو
~~جنب ثم علم بعد التفرق يجب الاخبار بقدر الممكن بلسانه أو كتاب أو رسول على
~~الأصح. وفي خزانة الأكمل: لأنه سكت عن خطأ معفو عنه. وعن الوبري: يخبرهم
~~وإن كان مختلفا فيه ونظيره إذا رأى غيره يتوضأ من ماء نجس أو على ثوبه
~~نجاسة اه‍.
# قوله: (وإن اقتدى أمي وقارب أمي أو استخلف أميا في الأخريين فسدت صلاتهم)
~~أما في المسألة الأولى فهو عند أبي حنيفة، وقالا: صلاة الإمام ومن لم يقرأ
~~تامة لأنه معذور أم قوما معذورين وغير معذورين فصار كما إذا أم العاري عراة
~~ولا بسين، وله أن الإمام ترك فرض القراء مع القدرة عليها فتفسد صلاته، وهذا
~~لأنه لو اقتدى بالقارئ تكون قراءته قراءة له بخلاف تلك المسألة وأمثالها
~~لأن ms0644 الموجود في حق الإمام لا يكون موجودا في حق المقتدي. قيد بالاقتداء
~~لأنه لو كان يصلي الأمي وحده والقارئ وحده فإنه جائز هو الصحيح لأنه لم
~~يظهر منهما رغبة في الجماعة. كذا في الهداية: وفي النهاية: لو افتتح الأمي
~~ثم حضر القارئ ففيه قولان، ولو حضر الأمي بعد افتتاح القارئ فلم يقتد به
~~وصلى منفردا الأصح أن صلاته فاسدة، وأشار بفساد الصلاة إلى صحة شروع القارئ
~~لاستوائهما في فرض التحريمة.
# وإنما اختلفا في القراءة ولا يقال لم لا يلزم القضاء على المقتدي إذا
~~أفسد وقد صح شروعه لأنا نقول: لما شرع في صلاة الأمي أوجبها على نفسه بغير
~~قراءة فلم يلزمه القضاء كنذر صلاة بغير قراءة لا تلزمه إلا في رواية عن أبي
~~يوسف. كذا في غاية البيان. وصحح في الذخيرة وعدم صحة شروعه، وفائدته تظهر
~~في انتقاض وضوئه بالقهقهة. وأطلق فشمل ما إذا علم الأمي أن خلفه قارئا أو
~~لم يعلم وهو ظاهر الرواية لأن الفرائض لا يختلف فيها الحال PageV01P641
# بين الجهل والعلم. وشمل ما إذا نوى الأمي إمامة القارئ أو لم ينو لأن
~~الوجه المذكور وهو ترك الفرض مع القدرة عليه بعد ظهور الرغبة في صلاة
~~الجماعة يوجب الفساد وإن لم ينو، ودل كلامه على أن القارئ والأخرس إذا
~~اقتديا بالأخرس فهو كذلك بالأولى، لكن ينبغي أن لا يصح شروع القارئ اتفاقا
~~لعدم الاستواء في التحريمة. وفي المجتبى: لو أم من يقرأ بالفارسية وهو لا
~~يحسن العربية القارئين جاز عنده خلافا لهما، والأخرس إذا أم خرسانا جازت
~~صلاتهم بالاتفاق، وفي إمامة الأخرس الأمي اختلاف المشايخ اه‍. فالحاصل أن
~~إمامة الانسان لمماثله صحيحة إلا إمامة المستحاضة والضالة والخنثى المشكل
~~لمثله غير صحيحة ولمن دونه صحيحة مطلقا ولمن فوقه لا تصح مطلقا. وأما في
~~المسألة الثانية فهو عندنا خلافا لزفر لتأدي فرض القراءة، ولنا أن كل ركعة
~~صلاة فلا تخلو عن القراءة، إما تحقيقا أو تقديرا ولا تقدير في حق الأمي
~~لانعدام الأهلية فقد استخلف من لا يصلح للإمامة ففسدت ms0645 صلاتهم، أما صلاة
~~الإمام فلانه عمل كثير وصلاة القوم مبنية عليها. وشمل كلامه ما إذا قدمه في
~~التشهد أي قبل الفراغ منه، أما لو استخلفه بعده فهو صحيح بالاجماع لخروجه
~~من الصلاة بصنعه، وقيل تفسد صلاتهم عنده لا عندهما والصحيح الأول. كذا في
~~غاية البيان. وإنما اعتبر أبو حنيفة في مسائل الأمي قدرة الغير مع أن من
~~أصله أن القادر بقدرة غيره ليس بقادر لأنه مقيد بما إذا تعلق باختيار ذلك
~~الغير، أما هنا الأمي قادر على الاقتداء بالقارئ من غير اختيار القارئ
~~فينزل قادرا على القراءة. ولهذا قالوا: لو تحرم ناويا أن لا يؤم أحدا فائتم
~~به رجل صح اقتداؤه. وفي المغرب: الأمي في اللغة منسوب إلى أمة العرب وهي لم
~~تكن تكتب ولا تقرأ فاستعير لكل من لا يعرف الكتابة والقراءة. وفي فتح
~~القدير: والامي يجب عليه كل الاجتهاد في تعلم ما تصح به الصلاة ثم في القدر
~~الواجب وإلا فهو آثم، وقدمنا نحوه في إخراج الحرف الذي يقدر على إخراجه.
~~وسئل ظهير الدين عن القيام هل يتقدر بالقراءة؟ فقال: لا. وكذلك ذكر في
~~اللاحق في الشافي اه‍. أي في الكتاب المسمى بالشافي للبيهقي. وفي الخلاصة:
~~وإمامة الألثغ لغيره ذكر الفضيلي أنها جائزة وصحح في المجتبى عدم الجواز
~~والله سبحانه وتعالى أعلم.
# باب الحدث في الصلاة ثابت في بعض النسخ ولا شك أنه من العوارض وهو ليس
~~بمفسد في كل الأحوال PageV01P642
# فقدمه على ما يفسدها، وقدمنا أن الحدث مانعيه شرعية قائمة بالأعضاء إلى
~~غاية استعمال المزيل. قوله: (ومن سبقه حدث توضأ وبنى والقياس فسادها لأن
~~الحدث ينافيها والمشي والانحراف يفسدانها فأشبه الحد ث العمد. ولنا قوله
~~عليه الصلاة والسلام من قاء أو رعف أو أمذى فلينصرف وليتوضأ وليبن على
~~صلاته ما لم يتكلم ولا نزاع في صحته مرسلا وهو حجة عندنا وعند أكثر أهل
~~العلم، ومذهبنا ثابت عن جماعة من الصحابة وكفى بهم قدوة فوجب ترك القياس
~~به، والبلوى فيما يسبق دون ما يتعمده فلا يلحق به. ثم ms0646 لجواز البناء شروط.
~~الأول أيكون الحدث سماويا وهو المراد بالسبق وهو ما لا اختيار للعبد فيه
~~ولا في سببه فلا يبني بشجة وعضة ولو منه لنفسه. واختلفوا فيما إذا وقعت
~~طوبة من سطح أو سفرجلة من شجر أو تعثر في شئ موضوع في المسجد فأدماه،
~~وصححوا عدم البناء فيما PageV01P643
# إذا سبقه الحدث من عطاسه أو تنحنحه. ولو سقط من المرأة كرسفها مبلولا
~~بغير صنعها بنت، وبتحريكها لا تبني عنده خلافا لهما. الثاني أن يكون الحدث
~~موجبا للوضوء فلا يبني من نام فاحتلم في الصلاة ولا من أصابته نجاسة مانعة
~~من الصلاة من غير سبق حدث، سواء كانت من بدنه أو من خارج. الثالث أن لا
~~يكون الحدث يندر وجوده فلا يبني بإغماء وقهقهة، وهذا والثاني سيصرح به
~~المصنف وإدخال الكلام هنا كما في فتح القدير مع أن الكلام مفسد لا حدث لكون
~~شرطه أن لا يأتي بمناف بعده. الرابع أن لا يفعل فعلا له منه بد فلو فعله
~~استقبل كما لو استقى الماء من البئر على المختار، أو كان دلوه متخرقا
~~فخرزه، وكذا لو وجد ماء للوضوء فذهب إلى ماء أبعد منه من غير عذر النسيان
~~ونحوه إلا إذا كان الماء القريب في بئر كما قدمناه وإلا إذا كان قليلا قدر
~~صفين كما إذا وجد مشرعة من الماء فتركها وذهب إلى أخرى بجنبها فإنه يبني،
~~وكذا لو رد الباب عليه باليدين لا لقصد ستر العورة فلو كان له لا تفسد أو
~~بيد واحدة لا تفسد مطلقا، وكذا لو حمل آنية لغير حاجة بيديه فلو كان لحاجة
~~لا تفسد مطلقا أو بيد واحدة لا تفسد مطلقا، وكذا لو توضأ ورجع ثم تذكر
~~PageV01P644
# أنه نسي شيئا فذهب وأخذه فسدت، ولو كشف عورته للاستنجاء بطلت صلاته في
~~ظاهر الرواية، وكذا إذا كشفت المرأة ذراعيها للوضوء وهو الصحيح. وفي
~~الظهيرية عن أبي علي النسفي أنه إذا لم يجد بدا منه لم تفسد، وكذا المرأة
~~إذا احتاجت إلى البناء لها أتكشف عورتها وأعضاءها في الوضوء ms0647 وتغسل إذا لم
~~تجد بدا من ذلك اه‍. ويتوضأ من سبقه الحدث ثلاثا ثلاثا ويستوعب رأسه بالمسح
~~ويتمضمض ويستنشق ويأتي بسائر السنن، وقيل يتوضأ مرة مرة وإن زاد فسدت
~~والأول أصح لأن الفرض يقوم بالكل. كذا في الظهيرية.
# ولو غسل نجاسة مانعة أصابته فإن كان من سبق الحدث بنى، وإن كان من خارج
~~لا يبني، وإن كانت منهما لا يبني. ولو ألقى الثوب المتنجس من غير حدثه
~~وعليه غيره من الثياب أجزأه. كذا في الظهيرية. الخامس أن لا يأتي بمناف
~~للصلاة، فلو تكلم بكلام الناس بعد الحدث فسدت. وفي الظهيرية: لو طلب الماء
~~بالإشارة أو اشتراه بالتعاطي فسدت. السادس أن ينصرف من ساعته فلو مكثت قدر
~~أداء ركن بغير عذر فسدت، ولو كان لعذر فلاه كما لو أحدث بالنوم ومكث ساعة
~~ثم انتبه فإنه يبني، أو مكث لعذر الزحمة كما في الخانية. وفي المنتقى: إن
~~لم ينو بمقامه الصلاة لا تفسد لأنه لم يؤد جزءا من الصلاة مع الحدث. قلنا:
~~هو في حرمتها فما وجد منه صالحا لكونه جزءا منها انصرف إلى ذلك غير مقيد
~~بالقصد إذا كان غير محتاج إليه. وفي الظهيرية: لو أخذه الرعاف ولم ينقطع
~~يمكث إلى أن ينقطع ثم يتوضأ ويبني. السابع أن لا يؤدي ركنا مع الحدث فلو
~~سبقه الحدث في سجوده فرفع رأسه قاصدا الأداء استقبل، وكذا لو قرأ في ذهابه
~~لا إن سبح على الأصح لأنه ليس من الاجزاء. وفي المجتبى: أحدث في ركوعه أو
~~في سجوده لا PageV01P645
# يرفع مستويا فتفسد صلاته بل يتأخر محدودبا ثم ينصرف اه‍. وظاهره عدم
~~اشتراط قصد الأداء. الثامن أن لا يؤدي ركنا مع المشي في حالة الرجوع فلو
~~قرأ بعد الوضوء استقبل.
# التاسع أن لا يظهر حدثه السابق بعد الحدث السماوي فلو سبقه حدث فذهب
~~فانقضت مدة مسحه أو كان متيمما فرأى الماء أو كانت مستحاضة فخرج الوقت
~~استقبل على الأصح كما في المحيط. العاشر إذا كان مقتديا أن يعود إلى الإمام
~~إن لم يكن فرغ الإمام ms0648 وكل بينهما حائل يمنع جواز الاقتداء، فلو كان منفردا
~~خير بين العود والاتمام في مكان الوضوء، واختلفوا في الأفضل. ولو كان
~~مقتديا فرغ إمامه فلا يعود فلو عاد اختلفوا في فساد صلاته، فلو لم يكن
~~بينهما مانع فله الاقتداء من مكانه من غير عود. الحادي شعر أن لا يتذكر
~~فائتة عليه بعد الحدث السماوي وهو صاحب ترتيب. الثاني عشر إذا كان إماما لا
~~يستخلف من لا يصلح للإمامة فلو استخلف امرأة استقبل.
# قوله: (واستخلف لو إماما) معطوف على توضأ أي من سبقه حدث وكان إماما فإنه
~~يستخلف رجلا مكانه يأخذ بثوب رجل إلى المحراب أو يشير إليه. والسنة أن
~~يفعله محدودب الظهر واضعا يده في أنفه يوهم أنه قد رعف لينقطع عنه كلام
~~الناس، ولو تكلم بطلت صلاتهم، ولو ترك ركوعا يشير بوضع يده على ركبتيه، أو
~~سجودا يشير بوضعها على جبهته، أو قراءة يشير بوضعها على فمه، وإن بقي عليه
~~ركعة واحدة يشير بأصبع واحدة، وإن كان اثنين فبإصبعين. هذا إذا لم يعلم
~~الخليفة ذلك، أما إذا علم فلا حاجة إلى ذلك. ولسجدة التلاوة بوضع أصبعه على
~~الجبهة واللسان، وللسهو على صدره، وقيل يحول رأسه يمينا وشمالا كذا في
~~الظهيرية، ثم الاستخلاف ليس بمتعين حتى لو كان الماء في المسجد فإنه يتوضأ
~~ويبني ولا حاجة إلى الاستخلاف كما ذكره الشارح. وإذا لم يكن في المسجد
~~فالأفضل الاستخلاف كما ذكره المصنف في المستصفى بناء على أن الأفضل للإمام
~~والمقتدي البناء صيانة للجماعة وللمنفرد الاستقبال تحرزا عن الخلاف، وصححه
~~في السراج الوهاج. وظاهر كلام المتون أن الاستئناف أفضل في حق الكل، فما في
~~شرح المجمع لابن الملك من أنه يجب على الإمام الاستخلاف صيانة PageV01P646
# لصلاة القوم ففيه نظر، وإذا استخلف لا يخرج الإمام عن الإمامة بمجرده،
~~ولهذا لو اقتدى به إنسان من ساعته قبل الوضوء فإنه صحيح على الصحيح كما في
~~المحيط، ولهذا قال في الظهيرية والخانية: إن الإمام لو توضأ في المسجد
~~وخليفته قائم في المحراب ولم يؤد ركنا فإنه ms0649 يتأخر الخليفة ويتقدم الإمام.
~~ولو خرج الإمام الأول من المسجد وتوضأ ثم رجع إلى المسجد وخليفته لم يؤد
~~ركنا فالإمام هو الثاني. ثم الاستخلاف حقيقي وحكمي، فالأول ظاهر والثاني أن
~~يتقدم رجل واحد من القوم قبل أن يخرج الإمام من المسجد فإن صلاتهم جائزة،
~~ولو تقدم رجلان فأيهما سبق إلى مكان الإمامة فهو أولى، ولو قدم الإمام رجلا
~~والقوم رجلا فمن قدمه الإمام فهو أولى، وإن نويا معا الإمامة جاز صلاة
~~المقتدي بخليفة الإمام وفسدت على المقتدي بخليفة القوم. وإن تقدم أحدهما إن
~~كان خليفة الإمام فكذلك، وإن كان خليفة القوم فاقتدوا به ثم نوى الآخر
~~فاقتدى به البعض جاز صلاة الأولين دون الآخرين. ولو قدم بعض القوم رجلا
~~والبعض رجلا فالعبرة للأكثر، ولو استويا فسد ت صلاتهم. ولو استخلف الإمام
~~من آخر الصفوف ثم خرج من المسجد إن نوى الخليفة الإمامة من ساعته صار إماما
~~فتفسد صلاة من كان متقدمه دون صلاته وصلاة الإمام الأول ومن على يمينه
~~وشماله في صفه ومن خلفه، وإن نوى أن يكون إماما إذا قام مقام الأول وخرج
~~الأول قبل أن يصل الخليفة إلى مكانه أو قبل أن ينوي الإمامة فسدت صلاتهم.
~~وشرط جواز صلاة الخليفة والقوم أن يصل الخليفة إلى المحراب قبل أن يخرج
~~الإمام عن المسجد، ولم يبين محمد حال الإمام.
# وذكر الطحاوي أن صلاته فاسدة أيضا، وذكر أبو عصمة أن صلاته لا تفسد وهو
~~الأصح. ولو لم يستخلف في المسجد واستخلف من الرحبة وفيها قوم جازت صلاة
~~الكل PageV01P647
# إذا كانت الرحبة متصلة بالمسجد. كذا في الظهيرية. وإذا استخلف الإمام
~~رجلا فإنه يتعين للإمامة إن قام مقام الأول حتى لو تأخر بعد التقدم فسدت
~~صلاته، وإذا قام الخليفة مقامه صار الأول مقتديا به، خرج من المسجد أو لا.
~~حتى لو تذكر فائتة أو تكلم لم تفسد صلاة القوم. ومقتضى ما قدمناه أنه لا
~~يصير مقتديا بالخليفة ما دام في المسجد، وللخليفة الاستخلاف إذا أحدث. فلو
~~استخلف الخليفة من غير حدث إن قدمه ms0650 قبل أن يقوم في مكان الإمامة والإمام
~~الأول في المسجد جاز، ولو تذكر الخليفي أنه على غير وضوء فقدم آخر ولم يقم
~~في موضع الأمة جاز إذا كان الأول في المسجد، ولو أحدث الخليفة بعد ما قام
~~في موضع الإمامة فانصرف فقبل أن يخرج دخل الأول متوضئا فقدمه جاز، ولو لم
~~يقم الخليفة في موضع الإمامة حتى أحدث فدخل الأول فقدمه لم يجز والمسألة
~~متأولة: وتأويلها إذا كان مع الإمام رجل آخر سواه. ولو كبر الخليفة ينوي
~~الاستقبال جازت صلاة من استقبل وفسدت صلاة من لم يستقبل، وكذا صلاة الإمام
~~الأول تفسد إن بنى على صلاة نفسه. وفي الخلاصة: فإن نوى الثاني بعدما تقدم
~~إلى المحراب أن لا يكون خليفة للأول ويصلي صلاة نفسه لم يفسد ذلك صلاة من
~~اقتدى به. وفي المجتبى: والإمام المحدث على إمامته ما لم يخرج من المسجد أو
~~يقوم خليفته مقامه أو يستخلف القوم غيره أو يتقدم بنفسه. وفي الظهيرية:
~~رجلان وجد في السفر ماء قليلا فقال أحدهما هو نجس، وقال الآخر هو طاهر،
~~فتوضأ أحدهما وتيمم الآخر ثم أمهما من توضأ بماء مطلق ثم سبقه الحدث يصلي
~~كل واحد من المقتديين وحده من غير أن يقتدي بالآخر، فلو رجع الإمام
~~PageV01P648
# بعدما توضأ يقتدي بمن يظنه طاهرا اه‍. ظاهره أنه لا فرق بين أي يخرج
~~الإمام من المسجد أو لم يخرج. وإذا خرج الإمام من المسجد خرج عن ولم يبق
~~لهما إمام، وقد صرحوا ببطلان صلاة المقتدي في هذه الحالة، ولذا قال في
~~المحيط: رجل أم رجلا فأحدثا معا وخرجا من المسجد فصلاة الإمام تامة وصلاة
~~المقتدي فاسدة لأنه لم يبق له إمام في المسجد اه‍. فبقاؤهما فيها من غير
~~إمام مشكل إلا أن يقال ذلك للضرورة إذ لا يمكن اقتداء أحدهما بالآخر لأن
~~المتيمم إن تقدم ففي اعتقاد المتوضئ أن تيممه باطل لطهارة الماء عنده، وإن
~~تقدم المتوضئ ففي اعتقاد المتيمم أنه توضأ بماء نجس والله سبحانه أعلم. وفي
~~المجتبى: وفي جواز الاستخلاف في ms0651 صلاة الجنازة اختلاف المشايخ.
# قوله: (كما لو حصر عن القراءة) أي جاز لمن سبقه الحدث الاستخلاف إذا كان
~~إماما كما جاز للإمام الاستخلاف إذا عجز عن القراءة. وحصر بوزن تعب فعلا
~~ومصدرا العي وضيق الصدر، ويقال حصر يحصر حصرا من باب علم، ويجوز أن يكون
~~حصر فعل ما لم يسم فاعله من حصره إذا حبسه من باب نصر ومعناه منع وحبس عن
~~القراءة بسبب خجل أو خوف. قال في غاية البيان: وبالوجهين حصل لي السماع.
~~وقد وردت اللغتان بهما في كتب اللغة كالصحاح وغيره، وأما انكار المطرزي ضم
~~الحاء فهو في مكسور العين لأنه لازم لا يجئ له مفعول ما لم يسم فاعله لا في
~~مفتوح العين لأنه متعد يجوز بناء الفعل منه للمفعول. وصورة المسألة إذا لم
~~يقدر الإمام على القراءة لأجل خجل يعتريه، أما إذا نسي القراءة أصلا لا
~~يجوز الاستخلاف بالاجماع لأن صار أميا، واستخلاف الأمي لا يجوز. هذا كله
~~عند أبي حنيفة. وقالا: لا يجوز لأنه يندر وجوده، وله أن PageV01P649
# الاستخلاف في الحدث بعلة العجز وهو هنا ألزم والعجز عن القراءة غير نادر.
~~وأشار بالمنع عن القراءة إلى أنه لم يقرأ مقدار الفرض فيفيد أنه لو قرأه لا
~~يجوز الاستخلاف إجماعا لعدم الحاجة إليه، وذكره في المحيط بصيغة قيل.
~~وظاهره أن المذهب الاطلاق وهو الذي ينبغي اعتماده لما صرحوا في فتح المصلي
~~على إمامه بأنها لا تفسد على الصحيح، سواء قرأ الإمام ما تجوز به الصلاة أو
~~لا، فكذلك هنا يجوز الاستخلاف مطلقا. وقيد بالمنع عنها لأنه لو أصاب الإمام
~~وجع في البطن فاستخلف رجلا لم يجز، فلو قعد وأتم صلاته جاز، ولو صار الإمام
~~حاقنا بحيث لا يمكنه المضي فذكر في غير رواية الأصولي أن على قول أبي حنيفة
~~ليس له أن يستخلف، وعلى قول أبي يوسف له ذلك. أبو حنيفة فرق بين هذا وبين
~~مسألة الحصر في القراءة. كذا في الظهيرية. والحاقن الذي له بول كثير كذا في
~~المغرب وفي غاية البيان. ثم عندهما ms0652 إذا لم يستخلف كيف يصنف؟ قال بعض
~~الشارحين: يتم صلاته بلا قراءة إلحاقا له بالامي، وهذا سهو لأن مذهبهما أنه
~~يستقبل وبه صرح فحر الاسلام في شرح الجامع الصغير لأنه قال في عامة الكتب:
~~إن الحصر لما كان نادرا أشبه الجنابة وبها لا تتم الصلاة فكذا بالحصر اه‍.
~~والعجب من الشارح أنه جعل الحصر عن القراءة كالجنابة ونقل عنهما أنه يتمها
~~بغير قراءة، وكذا المحقق في فتح القدير. وفي البدائع: وعندهما لا يجوز
~~وتفسد صلاتهم وهو شاهد لما في غاية البيان والظاهر أن عنهما روايتين.
~~PageV01P650
# قوله: (وإن خرج من المسجد بظن الحدث أو جن أو احتلم أو أغمي عليه استقبل)
~~أما فسادها بالخروج من المسجد لتوهم الحدث ولم يكن موجودا فلوجود المنافي
~~من غير عذر، والقياس فسادها بالانحراف عن القبلة مطلقا لما ذكرنا لكن
~~استحسنوا بقاءها عند عدم الخروج لأنه انصرف على قصد الاصلاح لأنه لو تحقق
~~ما توهمه بني على صلاته فألحق قصد الاصلاح بحقيقته ما لم يختلف المكان
~~بالخروج، وقد فهم بعضهم من هذا كما ذكره في التنجيس أن المصلي إذا حول صدره
~~عن القبلة لا تفسد صلاته، وأن القول بفسادها أليق بقولهما وليس بشئ لأن أبا
~~حنيفة إنما قال بعدم فساد صلاته عند عدم الخروج لأجل أنه معذور بتوهم
~~الحدث، وأما من حول صدره عن القبلة فهو متمرد عاص لا يستحق التخفيف، فالقول
~~بالفساد أليق بقول الكل كما لا يخفى. قيد بظن الحدث لأنه لو ظن أنه افتتح
~~على غير وضوء أو كان ماسحا على الخفين فظن أن مدة مسحه قد انقضت، أو كان
~~متيمما فرأى سرابا فظنه ماء، أو كان في الظهر فظن أنه لم يصل الفجر، أو رأى
~~حمرة في ثوبه فظن أنها نجاسة، فانصرف حيث تفسد صلاته وإن لم يخرج من المسجد
~~لأن الانصراف على سبيل الرفض، ولهذا لو تحقق ما توهمه يستقبل، وهذا هو
~~الأصل. والاستخلاف كالخروج من المسجد لأنه عمل كثير فيبطلها، وإنما عبر
~~بالظن دون التوهم لأنه الطرف الراجح والوهم هو ms0653 الطرف PageV01P651
# المرجوح. وصور مسألة الظن - الشمني - بأن خرج شئ من أنفه فظن أنه رعف،
~~فظاهره أنه لو لم يكن للظن دليل بأن شك في خروج ريح ونحوه فإنه يستقبل
~~مطلقا بالانحراف عملا بما هو القياس لكني لم أره منقولا، وإنما في التجنيس:
~~لو شك الإمام في الصلاة فاستخلف فسدت صلاتهم، ولو خاف سبق الحدث فانصرف ثم
~~سبقه الحدث فالاستئناف لازم عند أبي حنيفة خلافا لأبي يوسف. كذا في المجمع.
~~والدار ومصلى الجنازة والجبانة كالمسجد إذ له حكم البقعة الواحدة - كذا
~~قالوا - إلا في المرأة فإنها إن خرجت عن مصلاها فسدت صلاتها:
# وليس البيت لها كالمسجد للرجل. وقال القاضي الإمام أبو علي النسفي: لا
~~تفسد صلاتها والبيت لها كالمسجد للرجل. كذا في فتاوى قاضيخان. وإن كان يصلي
~~في الصحراء فمقدار الصفوف له حكم المسجدان مشى يمنة أو يسرة أو خلفا، وإن
~~مشى أمامه وليس بين يديه سترة فالصحيح هو التقدير بموضع السجود، وإن كان
~~وحده فمسجده موضع سجوده من الجوانب الأربع إلا إذا مشى أمامه وبين يديه
~~سترة فيعطي لداخلها حكم المسجد. كذا في البدائع. وفي فتح القدير: والأوجه
~~إذا لم يكن سترة أن يعتبر موضع سجوده لأن الإمام منفرد في حق نفسه والمنفرد
~~حكمه ذلك اه‍. وهذا البحث هو ما صححه في البدائع، فعلم أن ما في الهداية من
~~أن الإمام إذا لم يكن بين يديه سترة فمقدار الصفوف خلفه ضعيف، وأما فسادها
~~بما ذكر من الجنون والاغماء والاحتلام فلانه يندر وجود هذه العوارض فلم تكن
~~في معنى ما ورد به النص من القئ والرعاف، وكذلك إذا قهقه لأنه بمنزلة
~~الكلام وهو قاطع لقوله عليه الصلاة والسلام وليبن على صلاته ما لم يتكلم.
~~وكذا لو نظر إلى امرأة فأنزل. ومحل الفساد بهذه الأشياء قبل القعود قدر
~~التشهد، أما بعده فلا لما سنذكره من أن تعمد الحدث بعده لا يفسدها فهذا
~~أولى. ولا يخلوا لموصوف بها عن اضطراب أو مكث، وكيفما كان فالصنع منه موجود
~~على القول باشتراطه للخروج، أما في ms0654 الاضطراب فظاهر، وأما في المكث فلانه
~~يصير به مؤديا جزءا من الصلاة مع الحدث والأداء صنع منه. وفي PageV01P652
# العناية: وإنما قال أو نام فاحتلم لأن النوم بانفراده ليس بمفسد وكذا
~~الاحتلام المنفرد عن النوم وهو البلوغ بالسن فجمع بينهما بيانا للمراد اه‍.
~~فعلى هذا الاحتلام هو البلوغ أعم من الانزال أو السن فالمراد في المختصر هو
~~الأول. وفي الظهيرية: المصلى إذا نعس في صلاته فاضطجع، قيل تنتقض طهارته
~~فيتوضأ ويبني، وقيل لا تفسد صلاته ولا تنتقض طهارته اه‍.
# ولعل المصنف إنما عبر بالاستقبال في هذه المسائل كغيره دون الفساد لما أن
~~الفساد فيها ليس مقصودا فيثاب على ما فعله منها بخلاف ما إذا أفسدها قصدا
~~فإنه لا ثواب له فيما أداه بل يأثم لأن قطعها لغير ضرورة حرام.
# قوله: (وإن سبقه حدث بعد التشهد توضأ وسلم) لأن التسليم واجب ولا بد له
~~من الوضوء ليأتي به فالوضوء والسلام واجبان فلو لم يفعل كره تحريما.
~~والشروط التي قدمناها لصحة البناء لا بد منها للسلام حتى لو لم يتوضأ فورا
~~أو أتى بمناف بعده فاته السلام ووجب عليه إعادتها لإقامة الواجب لأنه حكم
~~كل صلاة أديت مع كراهة التحريم، وإن كان إماما استخلف من يسلم بالقوم.
~~قوله: (وإن تعمده أو تكلم تمت صلاته) أي تعمد الحدث لحديث الترمذي عن ابن
~~عمر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا أحدث - يعني الرجل - وقد جلس
~~في آخر صلاته قبل أن يسلم فقد جازت صلاته (1) ومعنى قوله تمت صلاته تمت
~~فرائضها ولهذا لم تفسد بفعل المنافي وإلا فمعلوم أنها لم تتم بسائر ما ينسب
~~إليها من الواجبات لعدم خروجه PageV01P653
# بلفظ السلام وهو واجب بالاتفاق حتى إن هذه الصلاة تكون مؤداة على وجه
~~مكروه فتعاد على وجه غير مكروه كما هو الحكم في كل صلاة أديت مع الكراهة.
~~كذا في شرح منية المصلي، وفيه أنه لا خلاف بين أبي حنيفة وصاحبيه في أن من
~~سبقه الحدث بعده يتوضأ ويسلم، وإنما الخلاف فيما إذا لم ms0655 يتوضأ حتى أتى
~~بمناف، فعند أبي حنيفة بطلت صلاته لعدم الخروج بصنعه، وعندهما لا تبطل لأنه
~~ليس بفرض عندهما اه‍. وفيه نظر، بل لا يكاد يصح لأنه إذا أتى بمناف بعد سبق
~~الحدث فقد خرج منها بصنعه، ولهذا قال الشارح الزيلعي:
# وكذا إذا سبقه الحدث بعد التشهد ثم أحدث متعمدا قبل أن يتوضأ تمت صلاته
~~ولم يحك خلافا، وإنما ثمرة الخلاف تظهر فيما إذا خرج منها لا بصنعه
~~كالمسائل الاثني عشرية كما سنقرره إن شاء الله تعالى. وشمل تعمد الحدث
~~القهقهة عمدا فصلاته تامة وبطل وضوءه لوجودها في أثناء الصلاة فصار كنية
~~الإقامة في هذه الحالة، وكذا لو قهقه في سجود السهو.
# وإن قهقه الإمام أو أحدث متعمدا ثم قهقه القوم فعليه الوضوء دونهم
~~لخروجهم منها بحدث الإمام بخلاف قهقهتهم بعد سلامه لأنهم لا يخرجون منها
~~بسلامه فبطلت طهارتهم، وإن قهقهوا معا أو القوم فعليهم الوضوء. والحاصل أن
~~القوم يخرجون من الصلاة بحدث ال عمدا اتفاقا، ولهذا لا يسلمون ولا يخرجون
~~منها بسلامه عندهما خلافا لمحمد، وأما بكلامه فعن أبي حنيفة روايتان في
~~رواية كالسلام فيسلمون وتنتقض طهارتهم بالقهقهة، وفي رواية كالحدث العمد
~~فلا سلام ولا نقض بها كذا في المحيط.
# قوله: (وبطلت أن رأى متيمم ماء) أي بطلت صلاته بالقدرة على استعمال
~~الماء، ولا عبرة بالرؤية المجردة عن القدرة بدليل ما قدمه في بابه. وإنما
~~بطلت لأن عدم الماء شرط في الابتداء فكان شرط البقاء كسائر الشروط،
~~وكالمكفر بالصوم إذا أيسر ليس له البناء لأنه برؤية الماء ظهر حكم الحدث
~~السابق فكأنه شرع على غير وضوء بخلاف ما إذا سبقه الحدث لأنه شرع بوضوء
~~تام. أطلقه فشمل ما إذا رأى المتيمم قبل سبق الحدث أو بعده، وفي الثاني
~~خلاف والصحيح هو البطلان كما في المحيط، وجزم به الشارح. واختار في النهاية
~~أنه يبني دون فساد. وفي فتح القدير: والذي يظهر أن الأسباب المتعاقبة
~~كالبول ثم الرعاف ثم القئ إذا أوجبت أحداثا متعاقبة يجزئه عنها وضوء واحد،
~~فالأوجه ما في ms0656 شرح الكنز وهو الموافق لما قدمناه من قول محمد فيمن حلف لا
~~يتوضأ من الرعاف فبال ثم رعف ثم توضأ أنه يحنث.
# وإن قلنا لا يوجب كما قدمنا النظر فيه في باب الغسل فالأوجه ما في
~~النهاية وهو الحق في PageV01P654
# اعتقادي لكن كلام النهاية ليس عليه بل على ما نقل عن محمد في باب الغسل
~~فالأوجه ما في النهاية وهو الحق في اعتقادي لكن كلام النهاية ليس عليه بل
~~على ما نقل عن محمد في باب الغسل فلا تتفرع مسألة التيمم على الوجه الذي
~~ذكره على ما هو ظاهر اختياره اه‍. والذي يظهر أن هذا ليس مبنيا على هذا
~~الفرع فإنهم عللوا الاستقبال بأنه لما ظهر الحدث السابق تبين كونه شرع بغير
~~طهارة فليس له البناء، سواء قلنا إنها توجب أحداثا أو حدثا كما لا يخفى.
# وذكر الشارح وتقييده بالمتيمم لبطلان الصلاة عند رؤية الماء لا يفيد لأنه
~~لو كان متوضئ يصلي خلف متيمم فرأى المؤتم الماء بطلت صلاته لعلمه أن إمامه
~~قادر على الماء بإخباره، وصلاة الامام تامة لعدم قدرته، ولو قال وبطلت أن
~~رأى متيمم أو المقتدى به ماء لشمل الكل اه‍. وأقره عليه في فتح القدير وفيه
~~نظر، لأن المقتدي بالمتيمم إذا رأى ماء لم يعلم به الامام فإن صلاة المقتدي
~~لم تبطل أصلا، وإنما بطل وصفها وهو الفرضية وكلامه في بطلان أصلها برؤية
~~الماء، ولهذا صرح في المحيط بأن المتوضئ خلف المتيمم إذا رأى الماء أو كان
~~على الامام فائتة لا يذكرها والمؤتم يذكرها أو كان الامام على غير القبلة
~~وهو لا يعلمه والمؤتم يعلمه فقهقه المؤتم فعليه الوضوء عندهما خلافا لمحمد
~~وزفر بناء على أن الفرضية متى فسدت لا تنقطع التحريمة عندهما خلافا لمحمد
~~اه‍. وأيضا نفي الفائدة مطلقا ممنوع فإن المتوضئ إذا رأى ماء لا يضره فقد
~~أفاد قوله: (أو تمت مدة مسحه) أطلقه فشمل ما إذا كان واجدا للماء أو لم يكن
~~واجدا وهو اختبار بعض المشايخ. وذكر قاضيخان في فتاواه أنه لو ms0657 تمت المدة
~~وهو في الصلاة ولا ماء يمضي على الأصح في صلاته إذ لا فائدة في النزع لأنه
~~للغسل ولا ماء PageV01P655
# خلافا لمن قال من المشايخ تفسد اه‍. واختار القول بالفساد في فتح القدير
~~وقد قدمناه في بابه.
# قوله: (أو نزع خفيه بعمل يسير) بأن كانا واسعين لا يحتاج فيهما إلى
~~المعالجة في النزع. قيد به لأن العمل الكثير يخرج به عن الصلاة فتتم صلاته
~~حينئذ اتفاقا، والظاهر أن ذكر الخف بلفظ المثنى اتفاقي لأن الحكم كذلك في
~~الخف الواحد لما قدمه في بابه من أن نزع الخف ناقض للمسح ولذا أفرده في
~~المجمع. قوله: (أو تعلم أمي سورة) وهو منسوب إلى أمة العرب وهي الأمة
~~الخالية عن العلم والكتابة والقراءة فاستعير لمن لا يعرف الكتابة والقراءة.
~~والمراد بالتعلم تذكره إياها بعد النسيان لأن التعلم لا بد له من التعليم
~~وذلك فعل ينافي الصلاة فتتم صلاته اتفاقا. وقيل سمعه بلا اختيار وحفظه بلا
~~صنع بأن سمع سورة الاخلاص مثلا من قارئ فحفظها من غير احتياج إلى التلبس
~~بما يفسد الصلاة من عمل كثير. كذا قالوا. وقوله سورة وقع اتفاقا لأن عند
~~أبي حنيفة الآية تكفي، وهما وإن قالا بافتراض ثلاث آيات لم يشترطا السورة.
~~وأطلق فشمل كل مصل وفيما إذا كان يصلي خلف قارئ اختلاف المشايخ، فعامتهم
~~على أنها تفسد لأن الصلاة بالقراءة حقيقة فوق الصلاة بالقراءة حكما فلا
~~يمكنه البناء عليها.
# وقيل: لا تبطل وصححه في الفتاوى الظهيرية قال: الأمي إذا تعلم سورة خلف
~~القارئ فإنه يمضي على صلاته وهو الصحيح اه‍. ووجهه أن قراءة الإمام قراءة
~~له فقد تكامل أول الصلاة وآخرها وبناء الكامل جائز. قال أبو الليث: لا تبطل
~~صلاته اتفاقا وبه نأخذ.
# قوله: (أو وجد عار ثوبا) أي ثوبا تجوز فيه الصلاة بأن لم تكن فيه نجاسة
~~مانعة من الصلاة، أو كانت فيه وعنده ما يزيل به النجاسة، أو لم يكن عنده ما
~~يزيل به النجاسة ولكن ربعه أو أكثر منه طاهر وهو ساتر للعورة قوله: ms0658 (أو قدر
~~موم) أي على الركوع والسجود لأن آخر صلاته أقوى فلا يجوز بناؤه على الضعيف
~~قوله: (أو تذكر فائتة) أي عليه أو على إمامه ولم يسقط الترتيب بعد، وقد
~~قدمنا أن المأموم إذا تذكر فائتة على إمامه ولم يتذكرها الامام فسد وصف
~~الفرضية لا أصلها، وكذا إذا تذكر فائتة عليه فإن أصل الصلاة لم يبطل وإنما
~~انقلبت نفلا لما عرف أن بطلان الوصف لا يوجب بطلان الأصل عندهما خلافا
~~لمحمد. في السراج الوهاج: ثم هذه الصلاة لا تبطل قطعا عند أبي حنيفة بل
~~تبقى موقوفة إن صلى بعدها خمس PageV01P656
# صلوات وهو يذكر الفائتة فإنها تنقلب جائزة اه‍. فذكر المصنف لها في سلك
~~الباطل اعتماد على ما يذكره في باب الفوائت قوله: (أو استخلف أميا) يعني
~~عند سبق الحديث على ما اختاره في الهداية لأن فساد الصلاة بحكم شرعي وهو
~~عدم صلاحيته للإمامة في حق القارئ لا بالاستخلاف لأنه غير مفسد حتى جاز
~~استخلافه القارئ واختار فخر الاسلام أنه لا فساد بالاستخلاف بعد التشهد
~~بالاجماع، وصححه في الكافي وغاية البيان، لأن استخلاف الأمي فعل مناف
~~للصلاة فيكون مخرجا منها، وكونه ليس بمناف لها إنما هو في مطلق الاستخلاف،
~~وأما الاستخلاف المقيد وهو استخلاف الأمي فهو مناف لها قوله: (أو طلعت
~~الشمس في الفجر أو دخل وقت العصر في الجمعة) لأنها مفسدة للصلاة من غير
~~صنعه، ومذهب الشافعي وغيره عدم فسادها بطلوعها تمسكا بقوله صلى الله عليه
~~وسلم من أدرك ركعة من الصبح قبل أن تطلع الشمس فقد أدركها (1) ولنا حديث
~~عقبة بن عامر الجهني المتقدم من النهي عنها في الأوقات الثلاثة فإنه يفيد
~~بطريق الاستدلال الفساد بطلوع الشمس، وإذا تعارضا قدم النهي فيجب حمل ما
~~رووا على ما قبل النهي عن الصلاة في الأوقات المكروهة. فإن قيل: كيف يتحقق
~~الخلاف في البطلان بدخول وقت العصر في الجمعة فإن الدخول عنده إذا صار ضل
~~كل شئ مثليه، وعندهما إذا صار مثله؟ قلنا: هذا على قول الحسن بن زياد فإن
~~عنده وقتا ms0659 مهملا بين خروج الظهر ودخول العصر، فإذا صار الظل مثله يتحقق
~~الخروج عندهما والصلاة تامة وعنده باطلة. كذا في الكافي وفيه نظر، لأنهم
~~قالوا: أو دخل وقت العصر ولم يقولوا أو خرج وقت الظهر. وقيل: يمكن أن يقعد
~~في الصلاة بعدما قعد قدر التشهد مقدار ما صار الظل مثليه فحينئذ يتحقق
~~الخلاف. كذا في المعراج. والظاهر في الجواب ما نقله في المعراج عن المستصفى
~~بعد هذا الكلام من أن هذا على اختلاف القولين فعندهما إذا صار الظل مثله،
~~وعنده إذا صار مثليه.
# قوله: (أو سقطت جبيرته عن برء أو زال عذر المعذور) قيد بالبرء لأن سقوطها
~~لا عن برء لا يبطل الصلاة اتفاقا لما بيناه في بابه. والمراد بزوال العذر
~~استمرار انقطاعه وقتا كاملا، فإذا انقطع عذره بعد القعود فالامر موقوف، فإن
~~دام وقتا كاملا بعد الوقت الذي صلى فيه ووقع الانقطاع فيه فحينئذ يظهر أنه
~~انقطاع هو برء فيظهر الفساد عند أبي حنيفة فيقضيها وإلا فمجرد الانقطاع لا
~~يدل عليه لأنه لو عاد في الوقت الثاني فالصلاة الأولى صحيحة كما قدمناه
~~PageV01P657
# في بابه. وقد ذكر هنا اثني عشر مسألة ولقبها اثنا عشرية عند أصحابنا وهي
~~مشهورة عندهم بهذه النسبة إلا أن هذا الاطلاق غير جائز من حيث العربية لأنه
~~إنما ينسب إلى صدر العدد المركب في مثله بعد أن يكون علما على ما عرف في
~~فنه، فيقال في النسبة إلى خمسة عشر علما على رجل أو غيره خمسي، وأما إذا لم
~~يكن مسمى به وأريد به العدد فلا ينسب إليه أصلا لأن الجزأين حينئذ مقصود أن
~~بالمعنى، فلو حذف أحدهما اختل المعنى، ولو لم يحذف استثقل. قالوا: وقد زيد
~~عليها مسائل فمنها: إذا كان يصلي بالثوب النجس فوجد ماء يغسل به وهو مستفاد
~~من مسألة ما إذا وجد العاري ثوبا. ومنها ما إذا كان يصلي القضاء فدخل عليه
~~الأوقات المكروهة وهو مستفاد من مسألة طلوع الشمس في الفجر. ومنها إذا خرج
~~الوقت على المعذور وهي ترجع إلى ظهور الحدث ms0660 السابق. ومنها الأمة إذا كانت
~~تصلي بغير قناع فأعتقت في هذه الحالة ولم تستتر من ساعتها، وهو مستفاد مما
~~إذا وجد العاري ثوبا، ففي التحقيق لا زيادة على ما هو المشهور، وحاصلها
~~يرجع إلى ظهور الحدث السابق وقوة حاله بعد ضعفها وطرو الوقت الناقص على
~~الكامل. وفي السراج الوهاج: إن الصلاة في هذه المسائل إذا بطلت لا تنقلب
~~نفلا إلا في ثلاث مسائل وهو ما إذا تذكر فائتة أو طلعت الشمس أو خرج وقت
~~الظهر في يوم الجمعة. أطلق المصنف في بطلانها بهذه العوارض فشمل ما قبل
~~القعود وما بعده، ولا خلاف في بطلانها في الأول، وأما في حدوثها بعده فقال
~~أبو حنيفة بالبطلان، وقالا بالصحة لأنه معنى مفسد لها فصار كالحدث والكلام
~~وقد حدثت بعد التمام فلا فساد. واختلف المشايخ على قول أبي حنيفة، فذهب
~~البردعي إلى أنه إنما قال بالبطلان لأن الخروج من الصلاة بصنع المصلي فرض
~~عنده لأنها لا تبطل إلا بترك فرض ولم يبق عليه سوى الخروج بصنعه، وتبعه على
~~ذلك العامة كما في العناية.
# وذهب الكرخي إلى أنه لا خلاف بينهم أن الخروج بصنعه منها ليس بفرض لقوله
~~صلى الله عليه وسلم لابن مسعود إذا قلت هذا أو فعلت هذا فقد تمت صلاتك، فإن
~~شئت أن تقوم فقم، وإن شئت أن تقعد فاقعد وليس فيه نص عن أبي حنيفة، وإنما
~~استنبطه البردعي من هذه المسائل وهو غلط منه لأنه لو كان فرضا كما زعمه
~~لاختص بما هو قربه وهو السلام، وإنما حكم PageV01P658
# الامام بالبطلان باعتبار أن هذه المعاني مغيرة للفرض فاستوى في حدوثها
~~أول الصلاة وآخرها أصله نية الإقامة. قال الامام الأقطع في شرح القدوري:
~~وهذه العلة مستمرة في جميع المسائل إلا في طلوع الشمس إلا أنه يقيسه على
~~بقية المسائل بعلة أنه معنى مفسد للصلاة حصل بغير فعله بعد التشهد اه‍. ولا
~~حاجة إلى الاستثناء لأن طلوع الشمس بعد الفجر مغير للفرض من الفرض إلى
~~النفل كرؤية الماء فإنها مغيرة للفرض لأنه كان فرضه ms0661 التيمم فتغير فرضه إلى
~~الوضوء بسبب سابق على الصلاة، وكذا سائر أخواتها بخلاف الكلام فإنه قاطع لا
~~مغير، والحدث العمد والقهقهة مبطلة لا مغيرة. قال في المجتبى: وعلى قول
~~الكرخي المحققون من أصحابنا. وذكر في المعراج معزيا إلى شمس الأئمة:
~~والصحيح ما قاله الكرخي. وقال صاحب التأسيس: ما PageV01P659
# قاله أبو الحسن أحسن لأن الأول ليس بمنصوص عن أبي حنيفة. ورجح المحقق في
~~فتح القدير قولهما بأن اقتضاء الحكم الاختيار لينتفي الجبر إنما هو في
~~المقاصد لا في الوسائل، ولهذا لو حمل مغمى عليه إلى المسجد فأفاق فتوضأ فيه
~~أجزأه عن السعي، ولو لم يحمل وجب عليه السعي للتوسل، فكذا إذا تحقق القاطع
~~في هذه الحالة بلا اختيار حصل المقصود من القدرة على صلاة أخرى، ولو لم
~~يتحقق وجب عليه فعل هو قربة قاطع، فلو فعل مختارا قاطعا محرما أثم لمخالفة
~~الواجب. والجواب بأن الفساد عنده لا لعدم الفعل بل للأداء مع الحدث إذ
~~بالرؤية وانقضاء المدة وانقطاع العذر يظهر الحدث السابق فيستند النقص.
~~فيظهر في هذه لقيام حرمتها حالة الظهور بخلاف المنقضية ليس بمطرد اه‍. وهذا
~~كله على تعليل البردعي، وأما على تخريج الكرخي فلا يرد كما لا يخفى. وذكر
~~الشارح أنه لو سلم الامام وعليه سهو فعرض له واحد منها، فإن سجد بطلت صلاته
~~وإلا فلا. ولو سلم القوم قبل الامام بعدما قعد قدر التشهد ثم عرض له واحد
~~منها بطلت صلاته دون القوم، وكذا إذا سجد هو للسهو ولم يسجد القوم ثم عرض
~~له.
# قوله: (وصح استخلاف المسبوق) لوجود المشاركة في التحريمة، والأولى للامام
~~أن يقدم مدركا لأنه أقدر على إتمام صلاته، وينبغي لهذا المسبوق أن لا يتقدم
~~لعجزه عن السلام، فلو تقدم يبتدئ من حيث انتهى إليه الامام لقيامه مقامه،
~~وإذا انتهى إلى السلام يقدم مدركا يسلم بهم فلو استخلف في الرباعية مسبوقا
~~بركعتين فصلى الخليفة ركعتين ولم يقعد فسدت صلاته، ولو أشار إليه الامام
~~أنه لم يقرأ في الأوليين لزمه أن يقرأ في الأخريين لقيامه مقام ms0662 الامام،
~~وإذا قرأ التحقت بالأوليين فخلت الاخريان عن القراءة فصار كأن الخليفة لم
~~يقرأ في الأخريين، فإذا قام إلى قضاء ما سبقه لزمه القراءة فيما سبق به من
~~الركعتين فقد لزمه القراءة في جميع الفرض الرباعي. ولو لم يعلم المسبوق
~~الخليفة كمية صلاة الامام ولا القوم بأن كان الكل مسبوقين مثله، إن كان
~~الامام سبقه الحدث وهو قائم صلى الذي تقدم ركعة وقعد مقدار التشهد ثم قام
~~وأتم صلاة نفسه والقوم لا يقتدون به ولكنهم يمكثون إلى إن يفرغ هذا من
~~صلاته، فإذا فرغ قام القوم فيقضون ما بقي من صلاتهم وحدانا لأن من الجائز
~~أن الذي بقي على الامام آخر الركعات فحين صلى الخليفة تلك الركعة تمت صلاة
~~الامام، فلو اقتدوا به فيما يقضي هو كانوا اقتدوا بمسبوق فيما يقضي فتفسد
~~صلاتهم، ولا يشتغلون بالقضاء لجواز أن PageV01P660
# يكون بعض ما يقضي هذا الخليفة مما بقي على الامام الأول فيكون القوم قد
~~انفردوا قبل فراغ إمامهم من جميع أركان الصلاة فتفسد صلاتهم، فالأحوط في
~~ذلك ما قلنا. كذا في الظهيرية. وفي فتح القدير: ويقعد هذا الخليفة فيما بقي
~~على الامام الأول على كل ركعة.
# وهكذا في الخلاصة، ولم يبينوا ما إذا سبقه الحدث وهو قاعد واقتدوا به وهو
~~قاعد فاستخلف واحدا منهم ولم يعلموا أنها الأولى أو الثانية والفرض رباعي
~~كالظهر، وينبغي على قياس ما ذكروه أن يصلي الخليفة ركعتين وحده وهم جلوس
~~فإذا فرغ منهما قاموا وصلى كل واحد منهم أربعا وحده، والخليفة ما بقي، ولا
~~يشتغلون بالقضاء قبل فراغة من الأوليين لما ذكرناه لاحتمال أن تكون القعدة
~~التي للامام هي الأخيرة، وحينئذ ليس لهم الاقتداء، ويحتمل أن تكون الأولى
~~وحينئذ ليس لهم الانفراد. وحقيقة المسبوق هو من لم يدرك أول صلاة الامام
~~والمراد بالأول وله أحكام كثيرة فمنها: أنه منفرد فيما يقضي إلا في أربع
~~مسائل: إحداها أنه لا يجوز اقتداؤه ولا الاقتداء به لأنه بان تحريمة فلو
~~اقتدى مسبوق بمسبوق فسدت صلاة المقتدي، قرأ أو لم يقرأ، ms0663 دون الامام.
~~واستثنى منلاخسرو وفي الدرر والغرر من قولهم لا PageV01P661
# يصح الاقتداء بالمسبوق أن إمامه لو أحدث فاستخلفه صح استخلافه وصار إماما
~~اه‍. وهو سهو لأن كلامهم فيما إذا قام إلى قضاء ما سبق به وهو في هذه
~~الحالة لا يصح الاقتداء به أصلا فلا استثناء. ولو ظن الامام أن عليه سهوا
~~فسجد للسهو فتابعه المسبوق فيه ثم علم أنه ليس عليه سهو ففيه روايتان،
~~والأشهر أن صلاة المسبوق تفسد لأنه اقتدى في موضع الانفراد. وقال الفقيه
~~أبو الليث: في زماننا لا تفسد لأن الجهل في القراء غالب كذا في الظهيرية.
~~ولو لم يعلم لم تفسد في قولهم. كذا في الخانية. ولو قام الامام إلى الخامسة
~~في صلاة الظهر فتابعه المسبوق إن قعد الامام على رأس الرابعة تفسد صلاة
~~المسبوق، وإن لم يقعد لم تفسد حتى يقيد الخامسة بالسجدة، فإذا قيدها
~~بالسجدة فسدت صلاة الكل لأن الامام إذا قعد على الرابعة تمت صلاته في حق
~~المسبوق فلا يجوز للمسبوق متابعته، ولو نسي أحد المسبوقين المتساويين كمية
~~ما عليه فقضى ملاحظا للآخر بلا اقتداء به صح. ثانيها لو كبر ناويا
~~للاستئناف يصير مستأنفا قاطعا للأولى بخلاف المنفرد على ما يأتي. ثالثها لو
~~قام لقضاء ما سبق به وعلى الامام سجدتا سهو قبل أن يدخل معه كان عليه أن
~~يعود فيسجد معه ما لم يقيد الركعة بسجدة، فإن لم يعد حتى سجد يمضي وعليه أن
~~يسجد في آخر صلاته بخلاف المنفرد لا يجب عليه السجود لسهو غيره. رابعها
~~يأتي بتكبير التشريق اتفاقا بخلاف المنفرد لا يجب عليه عند أبي حنيفة،
~~وفيما سوى ذلك هو منفرد لعدم المشاركة فيما يقضيه حقيقة وحكما.
# ومن أحكامه أنه لو سلم مع الامام ساهيا أو قبله لا يلزمه سجود السهو لأنه
~~مقتد، وإن سلم بعده لزمه، وإن سلم مع الامام على ظن أن عليه السلام مع
~~الامام فهو سلام عمد فتفسد. كذا في الظهيرية. ومن أحكامه أنه لا يقوم إلى
~~القضاء قبل التسليمتين بل ينتظر فراغ الامام ms0664 بعدهما لاحتمال سهو على الامام
~~فيصبر حتى يفهم أنه لا سهو عليه إذ لو كان لسجد.
# وقيده في فتح القدير بحثا بأن محله ما إذا اقتدى بمن يرى سجود السهو بعد
~~السلام، أما إذا اقتدى بمن يراه قبله فلا. قلت: الخلاف بين الأئمة إنما هو
~~في الأولوية فربما اختار الإمام الشافعي أن يسجد بعد السلام عملا بالجائز
~~فلهذا أطلقوا استنظاره. ومن أحكامه أنه لا يقوم المسبوق قبل السلام بعد قدر
~~التشهد إلا في مواضع إذا خاف وهو ماسح تمام المدة لو انتظر سلام الامام أو
~~خاف المسبوق في الجمعة والعيدين والفجر، أو المعذور خروج الوقت أو
~~PageV01P662
# خاف أن يبتدره الحدث أو أن تمر الناس بين يديه، ولو قام في غيرها بعد قدر
~~التشهد صح ويكره تحريما لأن المتابعة واجبة بالنص. قال عليه السلام إنما
~~جعل الامام ليؤتم به فلا تختلفوا عليه (1) وهذه المخالفة له إلى غير ذلك من
~~الأحاديث المفيدة للوجوب. ولو قام قبله قال في النوازل: إن قرأ بعد فراغ
~~الامام من التشهد ما تجوز به الصلاة جاز وإلا فلا. هذا في المسبوق بركعة أو
~~ركعتين، فإن كان بثلاث، فإن وجد منه قيام بعد التشهد الامام جاز وإن يقرأ
~~لأنه سيقرأ في الباقيتين والقراءة فرض في كل الركعتين، ولو قام حيث يصح
~~وفرغ قبل سلام الامام وتابعه في السلام، قيل تفسدوا الفتوى على أن لا
~~تفسدوا إن كان اقتداؤه بعد المفارقة مفسدا لأن هذا مفسد بعد الفراغ فهو
~~كتعمد الحدث في هذه الحالة. ومن أحكامه أن الامام لو تذكر سجدة فإما تلاوية
~~أو صلبية، فإن كانت تلاوية وسجدها إن لم يقيد المسبوق ركعته بسجدة فإنه
~~يرفض ذلك ويتابعه ويسجد معه للسهو ثم يقوم إلى القضاء ولو لم يعد فسدت
~~صلاته لأن عود الامام إلى سجود التلاوة يرفع القعدة وهو بعد لم يصر منفردا
~~لأن ما أتى به دون ركعة فيرتفض في حقه أيضا، وإذا ارتفضت لا يجوز له
~~الانفراد لأن هذا أوان افتراض المتابعة والانفراد في هذه الحالة مفسد ms0665
~~للصلاة، ولو تابعه بعد تقييدها بالسجدة فيها فسدت رواية واحدة، وإن لم
~~يتابعه فظاهر الرواية كما في المحيط عدم الفساد، وفي الظهيرية وهو أصح
~~الروايتين لأن ارتفاضها في حق الامام لا يظهر في حق المسبوق. ولو تذكر
~~الامام سجدة صلبية وعاد إليها يتابعه وإن لم يتابعه فسدت، وإن كان قيد
~~ركعته بالسجدة تفسد في PageV01P663
# الروايات كلها. عاد أو لم يعد، لأنه انفرد وعليه ركنان - السجدة والقعدة
~~- وهو عاجز عن متابعته بعد إكمال الركعة، والأصل أنه إذا اقتدى في موضع
~~الانفراد أو انفرد في موضع الاقتداء تفسد.
# ومن أحكامه أنه يقضي أول صلاته في حق القراءة وآخرها في حق التشهد حتى لو
~~أدرك مع الامام ركعة من المغرب فإنه يقرأ في الركعتين بالفاتحة والسورة،
~~ولو ترك القراءة في أحدهما فسدت صلاته وعليه أن يقضي ركعة بتشهد لأنها
~~ثانيته، ولو ترك جازت استحسانا لا قياسا. ولو أدرك ركعة من الرباعية فعلية
~~أن يقضي ركعة ويقرأ فيها الفاتحة والسورة ويتشهد لأنه يقضي الآخر في حق
~~التشهد، ويقضي ركعة يقرأ فيها كذلك ولا يتشهد، وفي الثالثة يتخير والقراءة
~~أفضل. ولو أدرك ركعتين يقضي ركعتين يقرأ فيهما ويتشهد، ولو ترك في أحدهما
~~فسدت. ومن أحكامه أنه لو بدأ بقضاء ما فاته ففي الخانية والخلاصة يكره ذلك
~~لأنه PageV01P664
# خالف السنة ولا تفسد صلاته، وصححه في الحاوي الحصيري معزيا إلى الجامع
~~الصغير.
# وفي الظهيرية: تفسد صلاته وهو الأصح لأنه عمل بالمنسوخ وقواه بما قالوا
~~إن المسبوق لو أدرك الامام في السجدة الأولى فركع وسجد سجدتين لا تفسد
~~صلاته بخلاف ما لو أدرك في السجدة الثانية فركع وسجد سجدتين حيث تفسد
~~صلاته. واختاره في البدائع معللا بأنه انفرد في موضع وجب عليه الاقتداء وهو
~~مفسد، فقد اختلف التصحيح والأظهر القول بالفساد لموافقته القاعدة. ومن
~~أحكامه أنه يتابعه في السهو ولا يتابعه في التسليم والتكبير والتلبية، فإن
~~تابعه في التسليم والتلبية فسدت صلاته، وإن تابعه في التكبير وهو يعلم أنه
~~مسبوق لا تفسد صلاته وإليه مال شمس الأئمة السرخسي. ms0666 كذا في الظهيرية،
~~والمراد من التكبير تكبير التشريق. وأشار المصنف بصحة استخلاف المسبوق إلى
~~صحة استخلاف اللاحق، والمقيم إذا كان الامام مسافرا وهو خلاف الأولى لأنهما
~~لا يقدران على الاتمام. ولا ينبغي لهما التقدم وإن تقدما يقدما مدركا
~~للسلام، أما المقيم فلان المسافرين خلفه لا يلزمهم الاتمام بالاقتداء به
~~كما لا يلزمهم بنية الأول الإقامة بعد الاستخلاف أو بنية الخليفة لو كان
~~مسافرا في الأصل. أما لو نوى الامام الأول الإقامة قبل الاستخلاف ثم استخلف
~~فإنه يتم الخليفة صلاة المقيمين. وفي الظهيرية: مسافر صلى ركعة فجاء مسافر
~~آخر واقتدى به فأحدث الامام واستخلف المسبوق فذهب الامام الأول للوضوء ونوى
~~PageV01P665
# الإقامة والامام الثاني نوى الإقامة أيضا ثم جاء الامام الأول كيف يفعل؟
~~قال الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل: إذا حضر الأول يقتدي بالثاني في
~~الذي هو باقي صلاته، فإذا صلى الإمام الثاني الركعة الثانية يقعد قدر
~~التشهد ويستخلف رجلا مسافرا من الذي أدرك أول صلاته حتى يسلم بالقوم ثم
~~يقوم الثاني فيصلي ثلاث ركعات والامام الأول يصلي ركعتين بعد سلام الإمام
~~الثاني ولا يتغير فرض القوم بنية الإمام الثاني ولا فرض الامام الأول ا ه‍.
~~وفي فتح القدير: وأما اللاحق فإنما يتحقق في حقه تقديم غيره إذا خالف
~~الواجب بأن بدأ بإتمام صلاة الامام فإنه حينئذ يقدم غيره للاتمام ثم يشتغل
~~بما فاته معه، أما إذا فعل الواجب بأن قدم ما فاته مع الامام ليقع الأداء
~~مرتبا فيشير إليهم إذا تقدم أن لا يتابعوه فينتظرونه حتى يفرغ مما فاته مع
~~الامام ثم يتابعونه ويسلم بهم ا ه‍. وفيه نظر، بل يتحقق في حقه تقديم الغير
~~مطلقا لأنه يلزم من فعل الواجب انتظارهم وهو مكروه فلذا إذا تقدم له أن
~~يتأخر ويقدم رجلا كما في المحيط.
# وفي الظهيرية: المسبوق يخالف اللاحق في القضاء في ستة أشياء: في محاذاة
~~المرأة، والقراءة، والسهو، والقعدة الأولى إذا تركها الامام، وفي ضحك
~~الامام في موضع السلام، وفي نية الامام الإقامة إذا قيد المسبوق الركعة ms0667
~~بسجدة ا ه‍. وقد تقدم في بحث المحاذاة شئ من أحكام اللاحق.
# قوله: (فلو أتم صلاة الامام تفسد بالمنافي صلاته دون القوم) أي لو أتم
~~المسبوق الخليفة صلاة الامام المحدث فأتى بما ينافي الصلاة من ضحك أو كلام
~~أو خروج من المسجد أو انحراف عن القبلة تفسد صلاته دون صلاة القوم، لأن
~~المفسد في حقه وجد في خلال الصلاة وفي حقهم بعد إتمام أركانها. أراد بالقوم
~~المدركين، وأما من حاله مثل حاله فصلاته فاسدة لما ذكرنا. ولم يتعرض لصلاة
~~الامام المحدث لأن فيه اختلافا والصحيح أنه إن كان فرغ لا تفسد صلاته، وإن
~~لم يفرغ تفسد صلاته لأنه صار مأموما بالخليفة بعد الخروج من PageV01P666
# المسجد، ولذا قالوا: ولو تذكر الخليفة فائتة فسدت صلاة الامام الأول
~~والثاني والقوم، ولو تذكرها الأول بعد ما خرج من المسجد فسدت صلاته خاصة،
~~أو قبل خروجه فسدت صلاته وصلاة الخليفة والقوم. وقالوا: لو صلى الامام
~~المحدث ما بقي من صلاته في منزله قبل فراغ هذا المستخلف تفسد صلاته لأن
~~انفراده قبل فراغ الامام لا يجوز قوله: (كما تفسر بقهقهة إمامه لدى اختتامه
~~لا بخروجه من المسجد وكلامه) أي كما تفسد صلاة المسبوق بحدث إمامه عامدا
~~بعد القعود قدر التشهد ولا تفسد صلاة المسبوق بخروج إمامه من المسجد وكلامه
~~بعد القعود ولا خلاف في الثاني. وخالفا في الأول قياسا على الثاني لأن صلاة
~~المقتدي مبنية على صلاة الامام صحة وفسادا، ولم تفسد صلاة الامام اتفاقا في
~~الكل فكذا المقتدي. وفرق الامام بأن الحديث مفسد للجزء الذي يلاقيه من صلاة
~~الامام فيفسد مثله من صلاة المقتدي غير أن الامام لا يحتاج إلى البناء
~~والمسبوق محتاج إليه والبناء على الفاسد فاسد، بخلاف السلام لأنه منه
~~والكلام في معناه، ولهذا لا يخرج المقتدي منها بسلام الامام وكلامه وخروجه
~~فيسلم ويخرج بحدثه عمدا فلا يسلم بعده. قيد بالمسبوق لأن صلاة المدرك لا
~~تفسد اتفاقا، وفي صلاة اللاحق روايتان، وصحح في السراج الوهاج الفساد، وصحح
~~في الظهيرية عدمه معللا بأن النائم ms0668 كأنه خلف الامام والامام قد تمت صلاته
~~فكذلك صلاة النائم تقديرا ا ه‍.
# وفي نظر، لأن الامام لم يبق عليه شئ بخلاف اللاحق، وفي فتح القدير: لو
~~كان في القوم لاحق إن فعل الامام ذلك بعد أن قام يقضي ما فاته مع الامام لا
~~تفسد وإلا تفسد عنده.
# وقيد بكونه عند اختتامه لأن الحدث العمد لو حصل قبل القعود بطلت صلاة
~~الكل اتفاقا.
# وقيد وافساد المسبوق عنده بما إذا لم يتأكد انفراده، فلو قام قبل سلامه
~~تاركا للواجب فقضى ركعة فسجد لها ثم فعل الامام ذلك لا تفسد صلاته لأنه
~~استحكم انفراده حتى لا يسجد لو سجد الإمام لسهو عليه ولا تفسد صلاته لو
~~فسدت صلاة الامام بعد سجوده قوله: (ولو أحدث في ركوعه أو سجوده توضأ وبنى
~~وأعادهما) لأن إتمام الركن بالانتقال ومع الحدث لا يتحقق فلا بد من
~~الإعادة، أما على قول محمد فظاهر، وأما عند أبي يوسف فالسجدة وإن تمت
~~بالوضع لكن الجلسة بين السجدتين فرض عنده ولا تتحقق هي بغير طهارة
~~والانتقال من PageV01P667
# ركن إلى ركن فرض بالاجماع. وذكر المصنف في الكافي أن التمام على نوعين:
~~تمام ماهية وتمام مخرج عن العهدة، فالسجدة وإن تمت بالوضع ماهية لم تتم
~~تماما مخرجا عن العهدة ا ه‍.
# والإعادة هنا على سبيل الفرض وهي مجاز عن الأداء لأنهما لم يصحا، فلذا لو
~~لم يعد فسدت صلاته. ولو كان إماما فقدم غيره ودام المقدم على ركوعه وسجوده
~~لأنه يمكنه الاتمام بالاستدامة عليه، ولهذا قال في الظهيرية: ولو أحدث
~~الامام في الركوع فقدم غيره فالخليفة لا يعيد الركوع ويتم. كذلك ذكره شمس
~~الأئمة السرخسي. وقيد المصنف في الكافي بناءه بما إذا لم يرفع مريدا الأداء
~~فلو سبقه الحدث في الركوع فرفع رأسه قائلا سمع الله لمن حمده فسدت صلاته
~~وصلاة القوم، ولو رفع رأسه من السجود وقال الله أكبر مريدا به أداء ركن
~~فسدت صلاة الكل، وإن لم يرد به أداء الركن ففيه روايتان عن أبي حنيفة ا ه‍.
~~وقد قدمناه. ms0669
# قوله: (ولو ذكر راكعا أو ساجدا سجدة فسجدها لم يعدهما) لأن الانتقال مع
~~الطهارة شرط وقد وجد لأن الترتيب ليس بشرط فيما شرع مكررا من أفعال الصلاة.
~~وذكر المصنف في الوافي في هذه المسألة أنه يعيدهما ولا تناقض، لأن ما في
~~الكنز لبيان عدم اللزوم، وما في أصله لبيان الأفضل لتقع الافعال مرتبة
~~بالقدر الممكن، وكان ينبغي أن تكون إعادتهما واجبة لأن الترتيب المذكور
~~واجب. قال المصنف في الكافي: ولئن كان الترتيب واجبا فقد سقط بعذر النسيان.
~~وتبعه المحقق في فتح القدير وفيه نظر، لأن الترتيب الساقط بعذر النسيان
~~إنما هو ترتيب الفوائت، وأما لواجب في الصلاة إذا تركه ناسيا فإن حكمه سجود
~~السهو. وجوابه أنهم لم يمنعوا وجوب سجود السهو وإنما الكلام في إعادته لأجل
~~تركه الترتيب، فالمعلل له عدم لزوم الإعادة لا عدم وجوب السجود. أطلق في
~~السجدة فشملت الصلاتية والتلاوية، وقيد بالتذكر في الركوع والسجود لأنه لو
~~تذكر سجدة صلبية في القعود الأخير فسجدها أو تذكر في الركوع أنه لم يقرأ
~~السورة فعاد لقراءتها ارتفض ما كان فيه لأن الترتيب فيه فرض كما أسلفناه في
~~صفة الصلاة، وفي فتح القدير: له أن يقضي السجدة المتروكة عقب التذكر، وله
~~أن يؤخرها إلى آخر الصلاة فيقضيها هناك ا ه‍. وبما ذكر هنا ظهر ضعف ما في
~~فتاوى قاضيخان من أن الامام لو صلى ركعة وترك منها سجدة وصلى أخرى وسجد لها
~~فتذكر المتروكة في السجود أنه يرفع رأسه من السجود ويسجد المتروكة ثم يعيد
~~ما PageV01P668
# كان فيها لأنها ارتفضت فيعيدها استحسانا ا ه‍. فإنك قد علمت أنها لا
~~ترتفض وأن الإعادة مستحبة، ومقتضى الارتفاض افتراض الإعادة وهو مقتض
~~لافتراض الترتيب وقد اتفقوا على وجوبه. قوله: (ويتعين المأموم الواحد
~~للاستخلاف بلا نية) لما فيه من صيانة الصلاة، وتعيين الأول لقطع المزاحمة
~~ولا مزاحم وصار الامام مؤتما إذا خرج من المسجد، وإن لم يخرج من المسجد فهو
~~على إمامته حتى يجوز الاقتداء به، وكذا لو توضأ في المسجد يستمر على
~~إمامته، ms0670 أطلق في المأموم فشمل من يصلح للإمامة ومن لا يصلح مثل المرأة
~~والصبي والخنثى والامي والأخرس والمتنقل خلف المفترض والمقيم خلف المسافر
~~في القضاء ففيه ثلاثة أقوال: قيل بفساد صلاة الامام خاصة، وقيل بفساد
~~صلاتهما والأصح فساد صلاة المقتدي دون الامام كما في المحيط وغاية البيان،
~~لأن الإمامة لم تتحول عنه فبقي إماما وبقي المقتدي بلا إمام له فحينئذ لم
~~يتعين للإمامة، فإطلاق المختصر منصرف لمن يصلح للإمامة، ومحل الاختلاف عند
~~عدم الاستخلاف وإما إذا استخلفه فأجمعوا على بطلان صلاة الامام المستخلف.
~~وقيد بكون المأموم واحد لأنه لو كان متعددا فلا يتعين إلا بتعيين الامام أو
~~القوم أو يتعين هو بالتقدم ويقتدي به لعدم الأولوية كما قدمناه. وفي
~~التنجيس: رجل أم رجلا واحدا فأحدثا جميعا وخرجا جميعا من المسجد، فصلاة
~~الامام تامة لأنه منفرد يبني على صلاته وصلاة المقتدي فاسدة لأنه مقتد ليس
~~له إمام في المسجد اه‍. والله سبحانه وتعالى أعلم.
# تم الجزء الأول من البحر الرائق شرح كنز الدقائق.
# ويليه الجزء الثاني أوله باب ما يفسد الصلاة وما يكره فيها PageV01P669
# البحر الرائق شرح كنز الدقائق (في فروع الحنفية) للشيخ الإمام أبي
~~البركات عبد الله بن أحمد بن محمود المعروف بحافظ الدين النسفي المتوفى
~~سنة. 71 ه‍ والشرح (البحر الرائق) PageV02P001
# بسم الله الرحمن الرحيم باب ما يفسد الصلاة وما يكره فيها يفسد الصلاة
~~التكلم والدعاء بما يشبه كلامنا والأنين والتأوه وارتفاع بكائه من باب ما
~~يفسد الصلاة وما يكره فيها لما كان سبق الحدث عارضا سماويا والمفسدات عارضا
~~كسبيا قدم ذاك وآخر هذا، والفساد والبطلان في العبادات سواء.
# قوله: (يفسد الصلاة التكلم) لحديث مسلم إن صلاتنا هذه لا يصلح فيها شئ من
~~كلام الناس إنما هو التسبيح والتكبير وقراءة القرآن (1). وفي رواية البيهقي
~~إنما هي وما لا يصلح فيها مباشرته يفسدها مطلقا كالأكل والشرب. والمكروه
~~غير صالح من وجه دون وجه والنص يقتضي انتفاء الصلاح مطلقا، أطلقه فشمل
~~العمد والنسيان والخطأ والقليل والكثير لا صلاح صلاته أو لا، عالما ms0671
~~بالتحريم أو لا، ولهذا عبر بالتكلم دون الكلام ليشمل الكلمة الواحدة كما
~~عبر بها في المجمع لأن التكلم هو النطق. يقال تكلم بكلام وتكلم كلاما. كذا
~~PageV02P003
# في ضياء الحلوم. وسواء أسمع غيره أو لا، وإن لم يسمع نفسه وصحح الحروف
~~فعلى قول الكرخي تفسد، وحكي عن الإمام محمد بن الفضل عدمه والاختلاف فيه
~~نظير الاختلاف فيما إذا قرأ في صلاته ولم يسمع نفسه هل تجوز صلاته، وقد
~~بيناه. كذا في الذخيرة. وفي المحيط: النفخ المسموع المهجى مفسد عندهما
~~خلافا لأبي يوسف. لهما أن الكلام اسم لحروف منظومة مسموعة من مخرج الكلام
~~لأن الافهام بهذا يقع وأدنى ما يقع به انتظام الحروف حرفان اه‍. وينبغي أن
~~يقال: إن أدناه حرفان أو حرف مفهم ك‍ " ع أمرا وكذا ق فإن فساد الصلاة بهما
~~ظاهر. وشمل الكلام في النوم وهو قول كثير من المشايخ وهو المختار، واختار
~~فخر الاسلام وغيره أنها لا تفسد، وأما ما رواه الحاكم وصححه إن الله وضع عن
~~أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه (1) فهو من باب المقتضى ولا عموم له
~~لأنه ضروري فوجب تقديره على وجه يصح والاجماع منعقد على أن رفع الاثم مراد
~~فلا يراد غيره وإلا لزم تعميمه وهو في غير محل الضرورة. ولقائل أن يقول: إن
~~حديث ذي اليدين الثابت في صحيح مسلم فإنه تكلم في الصلاة حين سلم النبي صلى
~~الله عليه وسلم على رأس الركعتين ساهيا وتكلم بعض الصحابة والنبي صلى الله
~~عليه وسلم فكان حجة للجمهور بأن كلام الناسي ومن يظن أنه ليس فيها لا
~~يفسدها. فإن أجيب بأن حديث ذي اليدين منسوخ كان في الابتداء حين كان الكلام
~~فيها مباحا فممنوع لأنه رواية أبي هريرة وهو متأخر الاسلام. وإن أجيب بجواز
~~أن يرويه عن غيره ولم يكن حاضرا فغير صحيح لما في صحيح مسلم عنه بينما أنا
~~أصلي مع رسول الله صلى الله عليه وسلم وساق الواقعة وهو صريح في حضوره ولم
~~أر عنه جوابا شافيا. وأراد من التكلم التكلم لغير ms0672 ضرورة لما سيأتي أنه لو
~~عطس أو تجشأ فحصل منه كلام لا تفسد لتعذر الاحتراز عنه كما في المحيط. ودخل
~~في التكلم المذكور قراءة التوراة والإنجيل والزبور فإنه يفسد كما في
~~PageV02P004
# المجتبي. وقال في الأصل: لم يجزه. وفي جامع الكرخي فسدت. وعن أبي يوسف إن
~~أشبه التسبيح جاز . قوله: (والدعاء بما يشبه كلامنا) أفرده وإن دخل في
~~التكلم لأن الشافعي لا يفسدها بالدعاء. وينبغي أن يتعلق قوله بما يشبه
~~كلامنا بالتكلم والدعاء. وقد قدمنا بأن الدعاء بما يشبه كلامنا هو ما أمكن
~~سؤاله من العباد كاللهم أطعمني أو اقض ديني وارزقني فلانة على الصحيح، وما
~~استحال طلبه من العباد فليس من كلامنا مثل العافية والمغفرة والرزق، سواء
~~كان لنفسه أو لغيره ولو لأخيه على الصحيح كما في المحيط. وفي الظهيرية: ولو
~~قال أل ثم قال الحمد لله أو لم يقل لا تفسد صلاته. وقال المرغيناني: إن
~~أنصاف الكلمة مثل كل الكلمة تفسد صلاته، ثم ذكر ضابطا للدعاء بما يشبه
~~كلامنا فقال: الحاصل أنه إذا دعا بما جاء في الصلاة أو في القرآن أو في
~~المأثور لا تفسد صلاته، وإن لم يكن في القرآن أو في المأثور ولا يستحيل
~~سؤاله تفسد، وإن كان يستحيل سؤاله لا تفسد اه‍. ويشكل عليه اللهم اغفر لعمي
~~أو خالي فإنه نقل أنها تفسد اتفاقا كما قدمناه قوله: (والأنين والتأوه
~~وارتفاع بكائه من وجع أو مصيبة لا من ذكر جنة أو نار) أي PageV02P005
# يفسدها، أما الأنين فهو أن يقول أه كما في الكافي، والتأوه هو أن يقول
~~أوه ويقال أوه الرجل تأويها وتأوه تأوها إذا قال أوه. وقال في المغرب: وهي
~~كلمة توجع. ورجل أواه كثير التأوه.
# وذكر العلامة الحلبي في شرح المنية أن فيها ثلاث عشرة لغة فالهمزة مفتوحة
~~في سائرها، ثم قد تمد وقد لا تمد مع تشديد الواو المفتوحة وسكون الهاء
~~فهاتان لغتان، ولا تمد مع تشديد الواو المكسورة وسكون الهاء وكسرها فهاتان
~~أخريان، ومع سكون الواو وكسر الهاء فهذه خامسة، ومع تشديد ms0673 الواو مفتوحة
~~ومكسورة بلا هاء فهاتان سادسة وسابعة، وأو على مثال أو العاطفة فهذه ثامنة،
~~وتمد لكن يليها هاء ساكنة ومكسورة بلا واو فهاتان تاسعة وعاشرة، والحادية
~~عشرة والثانية عشرة أو ياه بمد الهمزة وعدمه وفتح الواو المشدودة يليها ياء
~~مثناة ثم ألف ثم هاء ساكنة، والثالثة عشرة آو وه بمد الهمزة وضم الواو
~~الأولى وسكون الثانية بعدها هاء ساكنة، وحينئذ فتسمية آه أنينا وأوه تأوها
~~اصطلاح اه‍. يعني لا لغة لأن من لغات التأوه آه وهي العاشرة، وأما ارتفاع
~~البكاء فهو أن يحصل به حروف وقوله من وجع أو مصيبة قيد للثلاثة، وقوله لامن
~~ذكر جنة أو نار عائد إلى الكل أيضا. فالحاصل أنها إن كانت من ذكر الجنة أو
~~النار فهو دال على زيادة الخشوع، ولو صرح بهما فقال اللهم إني أسألك الجنة
~~وأعوذ بك من النار لم تفسد صلاته. وإن كان من وجع أو مصيبة فهو دال على
~~إظهارهما فكأنه قال إني مصاب والدلالة تعمل عمل الصريح إذا لم يكن هناك
~~صريح يخالفها. وهذا كله عندهما، وعن أبي يوسف أن قوله آه لا يفسد في
~~الحالين وأوه يفسد، وقيل الأصل عنده أن الكلمة إذا اشتملت على حرفين وهما
~~زائدان أو أحدهما لا تفسد، وإن كانتا أصليتين تفسد وحروف الزوائد مجموعة في
~~قولنا أمان وتسهيل.
# ونعني بالزوائد أن الكلمة لو زيد فيها حرف لكان من هذه الحروف لا أن هذه
~~الحروف زوائد أين ما وقعت. قال في الهداية: وقول أبي يوسف لا يقوى لأن كلام
~~الناس في متفاهمهم أي PageV02P006
# أهل العرف يتبع وجود حروف الهجاء وإفهام المعنى، ويتحقق ذلك في حروف كلها
~~زوائد اه‍.
# وتعقبه الشارحون بأن أبا يوسف إنما يجعل حروف الزوائد كأن لم تكن إذا قلت
~~لا إذا كثرت.
# وأجاب عنه في فتح القدير بأنه أراد بالجمع الاثنين فصاعدا. وجعل في
~~الظهيرية محل الخلاف فيما إذا أمكن الامتناع عنه أما ما لا يمكن الامتناع
~~عنه فلا يفسد عند الكل كالمريض إذا لم يملك نفسه من الأنين ms0674 والتأوه لأنه
~~حينئذ كالعطاس والجشأ إذا حصل بهما حروف قيد بالانين ونحوه فإنه لو استعطف
~~كلبا أو هرة أو ساق حمارا لم تفسد صلاته لأنه صوت لا هجاء له. وقيد بارتفاع
~~بكائه لأنه لو خرج دمعه من غير صوت لا تفسد صلاته بلا خلاف في كل حال. كذا
~~في شرح الجامع الصغير لقاضيخان. والتأفيف كالأنين كأف وتف. ثم أف اسم فعل
~~لا تضجر، وقيل لتضجرت، وسواء أراد به تنقية موضع سجوده أو أراد به التأفيف
~~فإن الصلاة تفسد عندهما مطلقا. وقال أبو يوسف بعدمه، لكن في المجتبى:
~~الصحيح أن خلافه إنما هو في المخفف وفي المشدد تفسد عندهم ويعارضه ما في
~~الخلاصة أن الأصل عنده أن في الحرفين لا تفسد صلاته، وفي أربعة أحرف تفسد،
~~وفي ثلاثة أحرف اختلف المشايخ فيها والأصح أنها لا تفسد اه‍. وبما فيها
~~اندفع ما اعترض به الشارحون على الهداية في قوله ويتحقق ذلك في حروف كلها
~~زوائد كما لا يخفى. وفي الخانية: ولو لدغته عقرب أو أصابه وجع فقال بسم
~~الله قال الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل: تفسد صلاته ويكون بمنزلة
~~الأنين. وهكذا روي عن أبي حنيفة. وقيل لا تفسد لأنه ليس من كلام الناس. وفي
~~النصاب: وعليه الفتوى. وجزم به في الظهيرية، وكذا لو قال يا رب كما في
~~الذخيرة. وفي الظهيرية: ولو وسوسه الشيطان فقال لا حول ولا قوة إلا بالله
~~إن كان ذلك لأمر الآخرة لا تفسد وإن كان لأمر الدنيا تفسد خلافا لأبي يوسف.
~~ولو عوذ نفسه بشئ من القرآن للحمى ونحوها تفسد عندهم قوله: اه‍. بخلاف
~~التعوذ لدفع الوسوسة لا تفسد مطلقا كما في القنية (والتنحنح بلا عذر) وهو
~~أن يقول أح بالفتح والضم والعذر وصف يطرأ على المكلف يناسب التسهيل عليه،
~~فإن كان التنحنح لعذر فإنه لا يبطل الصلاة بلا خلاف وإن حصل PageV02P007
# به حروف لأنه جاء من قبل من له الحق فجعل عفوا، وإن كان من غير عذر ولا
~~غرض صحيح فهو مفسد عندهما خلافا ms0675 لأبي يوسف في الحرفين، وإن كان بغير عذر
~~لكن لغرض صحيح كتحسين صوته للقراءة أو للاعلام أنه في الصلاة أو ليهدي
~~إمامه عند خطائه ففيه اختلاف، فظاهر الكتاب والظهيرية اختيار الفساد لكن
~~الصحيح عدمه لأن ما للقراءة ملحق بها كما في فتح القدير وغيره. فلو قال بلا
~~عذر وغرض صحيح لكان أولى إلا أن يستعمل العذر فيما هو أعم من المضطر إليه.
~~قيدنا بأن يظهر له حروف لأنه لو لم يظهر له حروف مهجاة فإنه لا يفسدها
~~اتفاقا لكنه مكروه وهو محمل قول من قال إن التنحنح قصدا واختيارا مكروه
~~لأنه عبث لعروه عن الفائدة. وقيد بالتنحنح لأنه لو تثاءب فحصل منه صوت أو
~~عطس فحصل منه صوت مع الحروف لا تفسد صلاته. كذا في الظهيرية. ثم قال:
~~التنحنح في الصلاة إن لم يكن مسموعا لا تفسد، وإن كان مسموعا يفسد. ظن بعض
~~مشايخنا أن المسموع ما يكون مهجى. نحو أف وتف وغير المسموع ما لا يكون مهجى
~~إلى هذا مال شمس الأئمة الحلواني. وبعض مشايخنا لم يشترطوا وإليه مال الشيخ
~~الإمام خواهر زاده حتى قيل: إذا قال في صلاته ما يساق به الحمار لا تفسد
~~إذا لم يحصل به الحروف اه‍. واختار الأول صاحب الخلاصة وذكر أنه إذا لم
~~يفسد فهو مكروه قوله: (وجواب عاطس بيرحمك الله) أي يفسدها لأنه من كلام
~~الناس ولهذا قال النبي صلى الله عليه وسلم لقائله وهو معاوية بن الحكم أن
~~صلاتنا هذه لا يصح فيها شئ من كلام الناس فجعل التشميت منه قيد بكونه جوابا
~~لأنه لو قال العاطس لنفسه يرحمك الله يا نفسي لا تفسد لأنه لما لم يكن
~~خطابا لغيره لم يعتبر من كلام الناس كما إذا قال يرحمني الله. وقيد بقوله
~~يرحمك الله لأنه لو قال العاطس أو السامع الحمد لله لا تفسد لأنه لم يتعارف
~~جوابا وإن قصده وفيه اختلاف المشايخ، ومحله عند إرادة الجواب، أما إذا لم
~~يرده بل قاله رجاء الثواب لا تفسد بالاتفاق. كذا في غاية ms0676 البيان. ومحله
~~أيضا عند عدم إرادة التفهيم فلو أراده تفسد صلاة السامع القائل الحمد لله
~~لأنه تعليم للغير من غير حاجة كما في منية المصلي وشرحها. وأشار المصنف
~~بالجواب إلى أن المصلي لو عطس فقال له رجل يرحمك الله فقال العاطس آمين
~~تفسد صلاة. ولهذا قال في الظهيرية. رجلان يصليان فعطس أحدهما فقال رجل خارج
~~الصلاة يرحمك الله فقالا جميعا آمين تفسد صلاته PageV02P008
# العاطس ولا تفسد صلاة الآخر لأنه لم يدع له اه‍. أي لم يجبه ويشكل عليه
~~ما في الذخيرة إذا أمن المصلي لدعاء رجل ليس في الصلاة تفسد صلاته اه‍. وهو
~~يفيد فساد صلاة المؤمن الذي ليس بعاطس وليس ببعيد كما لا يخفى. وأشار إلى
~~أن المصلي إذا سمع الاذان فقال مثل ما يقول المؤذن، إن أراد جوابه تفسد
~~وإلا فلا. وإن لم تكن له نية تفسد لأن الظاهر أنه أراد به الإجابة، وكذلك
~~إذا سمع اسم النبي صلى الله عليه وسلم فصلى عليه فهذا إجابة فتفسد، وإن صلى
~~عليه ولم يسمع اسمه لا تفسد. ولو قال لبيك سيدي حين قرأ * (يا أيها الذين
~~آمنوا) * ففيه قولان والأحسن أن لا يفعل. كذا في المحيط وفي الذخيرة معزيا
~~إلى نوادر بشر عن أبي يوسف أنه إذا عطس الرجل في الصلاة حمد الله، فإن كان
~~وحده فإن شاء أسر به وحرك لسانه، وإن شاء أعلن، وإن كان خلف إمام أسر به
~~وحرك لسانه، ثم رجع أبو يوسف وقال:
# لا يحرك لسانه مطلقا اه‍. وهو متعين ولهذا قال في الخلاصة: وينبغي أن
~~يقول في نفسه والأحسن هو السكوت. وفي القنية: مسجد كبير يجهر المؤذن فيه
~~بالتكبيرات فدخل فيه رجل نادى المؤذن أن يجهر بالتكبير فرفع الإمام للحال
~~وجهر المؤذن بالتكبير، فإن قصد جوابه فسدت صلاته، وكذا لو قال عند ختم
~~الإمام قراءته صدق الله وصدق الرسول، وكذا إذا ذكر في تشهده الشهادتين عند
~~ذكر المؤذن الشهادتين تفسد إن قصد الإجابة اه‍.. PageV02P009
# قوله: (وفتحه على غير إمامه) أي يفسدها لأنه تعليم وتعلم ms0677 لغير حاجة. قيد
~~به لأنه لو فتح على إمامه فلا فساد لأنه تعلق به إصلاح صلاته، أما إن كان
~~الإمام لم يقرأ الفرض فظاهر، وأما إن كان قرأ ففيه اختلاف، والصحيح عدم
~~الفساد لأنه لو لم يفتح ربما يجري على لسانه ما يكون مفسدا فكان فيه إصلاح
~~صلاته. ولاطلاق ما روي عن علي رضي الله عنه إذا استطعمكم الإمام فأطعموه
~~واستطعامه سكوته. ولهذا لو فتح على إمامه بعدما انتقل إلى آية أخرى لا تفسد
~~صلاته وهو قول عامة المشايخ لاطلاق المرخص. وفي المحيط ما يفيد أنه المذهب
~~فإن فيه وذكر في الأصل والجامع الصغير أنه إذا فتح على إمامه يجوز مطلقا
~~لأن الفتح وإن كان تعليما ولكن التعليم ليس بعمل كثير وأنه تلاوة حقيقة فلا
~~يكون مفسدا وإن لم يكن محتاجا إليه. وصحح في الظهيرية أنه لا تفسد صلاة
~~الفاتح على كل حال وتفسد صلاة الإمام إذا أخذ من الفاتح بعدما انتقل إلى
~~آية أخرى. وصحح المصنف في الكافي أنه لا تفسد صلاة الإمام أيضا، فصار
~~الحاصل أن الصحيح من المذهب أن الفتح على إمامه لا يوجب فساد صلاة أحد، لا
~~الفاتح ولا الآخذ مطلقا في كل حال. ثم قيل: ينوي الفاتح بالفتح على إمامه
~~التلاوة، والصحيح أنه ينوي الفتح دون القراءة لأن قراءة المقتدي منهي عنها
~~والفتح على إمامه غير منهي عنه. قالوا: يكره للمقتدي أن يفتح على إمامه من
~~ساعته، وكذا يكره للإمام أن يلجئهم إليه بأن يقف ساكتا بعد الحصر أو يكرر
~~الآية بل يركع إذا جاء أوانه أو ينتقل إلى آية أخرى لم يلزم من وصلها ما
~~يفسد الصلاة أو ينتقل إلى سورة أخرى كما في المحيط.
# واختلفت الرواية في وقت أوان الركوع ففي بعضها اعتبر أوانه المستحب، وفي
~~بعضها اعتبر فرض القراءة يعني إذا قرأ مقدار ما تجوز به الصلاة ركع. كذا في
~~السراج الوهاج. وأراد من الفتح على غير إمامه تلقينه على قصد التعليم، أما
~~إن قصد قراءة القرآن فلا تفسد عند الكل.
# كذا ms0678 في الخلاصة وغيرها. وأطلق في الفتح المذكور فشمل ما إذا تكرر منه أو
~~كان مرة واحدة وهو الأصح لأنه لما اعتبر كلاما جعل نفسه قاطعا من غير فصل
~~بين القليل والكثير كما في الجامع الصغير. وفصل في البدائع بأنه إن فتح بعد
~~استفتاح فصلاته تفسد بمرة واحدة، وإن كان من غير استفتاح فلا تفسد بمرة
~~واحدة وإنما تفسد بالتكرار اه‍. وهو خلاف المذهب كما سمعت، وشمل ما إذا كان
~~المفتوح عليه مصليا أو لا. وأشار المصنف إلى أنه لو أخذ المصلي PageV02P010
# غير الإمام بفتح من فتح عليه فإن صلاته تفسد كما في الخلاصة. ثم اعلم أن
~~هذا كله على قول أبي حنيفة ومحمد، وأما على قول أبي يوسف فلا تفسد صلاة
~~الفاتح مطلقا لأنه قرآن فلا يتغير بقصد القارئ عنده. وفي القنية: ارتج على
~~الإمام ففتح عليه من ليس في صلاته وتذكر فإذا أخذ في التلاوة قبل تمام
~~الفتح لم تفسد وإلا فتفسد لأن تذكره يضاف إلى الفتح، وفتح المراهق كالبالغ.
~~ولو سمعه المؤتم ممن ليس في الصلاة ففتحه على إمامه يجب أن تبطل صلاة الكل
~~لأن التلقين من خارج اه‍.
# قوله: (والجواب بلا إله إلا الله) أي يفسدها عند أبي حنيفة ومحمد. وقال
~~أبو يوسف: لا يكون مفسدا لأنه ثناء بصيغته فلا يتغير بعزيمته. ولهما أنه
~~أخرج الكلام مخرج الجواب وهو يحتمله فيجعل جوابا كتشميت العاطس. وليس مقصود
~~المصنف خصوص الجواب بهذه الكلمة بل كل كلمة هي ذكر أو قرآن قصد بها الجواب
~~فهي على الخلاف كما إذا أخبر بخبر يسره فقال الحمد لله، أو بأمر عجيب فقال
~~سبحان الله. ثم نص المشايخ على أشياء موجبة للفساد باتفاقهم وهو ما لو كان
~~بين يدي المصلي كتاب موضوع وعنده رجل اسمه يحيى فقال * (يا يحيى خذ الكتاب
~~بقوة) * (مريم: 12) أو رجل اسمه موسى وبيده عصا فقال له * (وما تلك بيمينك
~~يا موسى) * (طه: 17) أو كان في السفينة وابنه خارجها فقال * (يا بني اركب
~~معنا) * (هود: 42) أو طرق عليه الباب أو ms0679 نودي من خارجه فقال * (ومن دخله
~~كان آمنا) * (آل عمران: 97) وأراد بهذه الألفاظ الخطاب لأنه لا يشكل على
~~أحد أنه متكلم لا قارئ وهي مؤيدة لما قالاه واردة على أبي يوسف، ومما أورد
~~على أبي يوسف الفتح على غير إمامه فإنه مفسد عنده وهو قرآن. كذا في فتح
~~القدير. وأجاب عنه في غاية البيان بأن الفساد عنده فيه لأمر آخر وهو
~~التعليم والايراد مدفوع من أصله لأن أبا يوسف لا يقول بالفساد بالفتح على
~~غير إمامه كما ذكرها لزيلعي PageV02P011
# وغيره. ثم اختلف المشايخ فيما إذا أخبر بخبر يسوءه فاسترجع لذلك بأن قال
~~* (إنا لله وإنا إليه راجعون) * مريدا بذلك الجواب، وصحح في الهداية
~~والكافي الفساد عندهما خلافا لأبي يوسف.
# وقال بعض المشايخ: إنه مفسد اتفاقا، ونسبه في غاية البيان إلى عامة
~~المشايخ. وقال قاضيخان:
# إنه الظاهر. ولعل الفرق على قوله أن الاسترجاع لاظهار المصيبة وما شرعت
~~الصلاة لأجله والتحميد لاظهار الشكر والصلاة شرعت لأجله. وحكم لا حول ولا
~~قوة إلا بالله كالاسترجاع كما هو في منية المصلي. وقدمنا أنه لو قالها لدفع
~~الوسوسة لأمر الدنيا تفسد ولامر الآخرة لا تفسد. ثم أطلق المصنف الجواب بلا
~~إله إلا الله وقيده في الكافي بصورة بأن قيل بين يديه أمع الله إله اخر
~~فقال لا إله إلا الله والظاهر عدم التقييد بهذه الصورة في فتاوى قاضيخان
~~أنه لو أخبر بخبر يهوله فقال لا إله إلا الله أو الله أكبر وأراد الجواب
~~فسدت. ومما ألحق بالجواب ما في المجتبي: لو سج أو هلل يريد زجرا عن فعل أو
~~أمرا به فسدت عندهما. وقيد بالجواب لأنه لو أراد به إعلامه أنه في الصلاة
~~كما إذا استأذن على المصلي إنسان فسبح وأراد به إعلامه أنه في الصلاة لم
~~يقطع صلاته، وكذا لو عرض للإمام شئ فسبح المأموم لا بأس به لأن المقصود به
~~إصلاح الصلاة فسقط حكم الكلام عند الحاجة إلى الاصلاح. ولا يسبح للإمام إذا
~~قام إلى الأخريين لأنه لا يجوز له الرجوع إذا كان ms0680 إلى القيام أقرب فلم يكن
~~التسبيح مفيدا. كذا في البدائع وينبغي فساد الصلاة به لأن القياس فسادها به
~~عند قصد الاعلام، وإنما ترك للحديث الصحيح من نابه شئ في صلاته فليسبح (1)
~~فللحاجة لم يعمل بالقياس، فعند عدمها يبقى الامر على أصل القياس. ثم رأيته
~~في المجتبي قال: ولو قام إلى الثالثة في الظهر قبل أن يقعد فقال المقتدي
~~سبحان الله، قيل لا تفسد. وعن الكرخي: تفسد عندهما اه‍. وقد قدمنا حكم ما
~~PageV02P012
# إذا أجاب المؤذن أو صلى على النبي صلى الله عليه وسلم. ولو لعن الشيطان
~~في الصلاة عند قراءة ذكره لا تفسد. وفي الخانية والظهيرية: ولو قرأ الإمام
~~آية الترغيب أو الترهيب فقال المقتدي صدق الله وبلغت رسله فقد أساء ولا
~~تفسد صلاته اه‍. وهو مشكل لأنه جواب لإمامه، ولهذا قال في المبتغى
~~بالمعجمة: ولو سمع المصلي من مصل آخر * (ولا الضالين) * (الفاتحة: 7) فقال
~~آمين لا تفسد، وقيل تفسد وعليه المتأخرون. وكذا بقوله عند ختم الإمام
~~قراءته صدق الله وصدق الرسول اه‍. وفي المجتبى: ولو لبى الحاج تفسد صلاته.
~~ولو قال المصلي في أيام التشريق الله أكبر لا تفسد، ولو أذن في الصلاة
~~وأراد به الاذان فسدت صلاته. وقال أبو يوسف: لا تفسد حتى يقول حي على
~~الصلاة حي على الفلاح ولو جرى على لسانه نعم إن كان هذا الرجل يعتاد في
~~كلامه نعم تفسد صلاته، وإن لم يكن عادة له لا تفسد لأن هذه الكلمة في
~~القرآن فتجعل منه. ثم اعلم أنه وقع في المجتبي وقيل لا تفسد في قولهم أي لا
~~تفسد الصلاة بشئ من الأذكار المتقدمة إذا قصد بها الجواب في قول أبي حنيفة
~~وصاحبيه، ولا يخفى أنه خلاف المشهور المنقول متونا وشروحا وفتاوي، لكن ذكر
~~في الفتاوي الظهيرية في بعض المواضع أنه لو أجاب بالقول بأن يخبر بخبر يسره
~~فقال الحمد لله رب العالمين أو بخبر يسوءه فقال إنا لله وإنا إليه راجعون
~~تفسد صلاته والأصح أنه لا تفسد صلاته اه‍. وهو تصحيح مخالف للمشهور. ms0681
# قوله: (والسلام ورده) لأنه من كلام الناس. أطلقه فشمل العمد والسهو كما
~~صرح به في الخلاصة. وشمل ما إذا قال السلام فقط من غير أن يقول عليكم كما
~~في الخلاصة أيضا. وفي الهداية ما يخالفه فإنه قال بخلاف السلام ساهيا لأنه
~~من الأذكار فيعتبر ذكرا في حالة النسيان وكلاما في حالة التعمد لما فيه من
~~كاف الخطاب اه‍. وتبعه الشارحون. وهكذا قيد صدر الشريعة السلام بالعمد ولم
~~يقيد الرد به. قال الشمني: لأن رد السلام مفسد، عمدا كان أو سهوا، لأن رد
~~PageV02P013
# السلام ليس من الأذكار بل هو كلام وخطاب والكلام مفسد مطلقا اه‍. وهكذا
~~قيد السلام بالعمد في المجمع ولم أر من وفق بين العبارات، وقد ظهر لي أن
~~المراد بالسلام المفسد مطلقا أن يكون لمخاطب حاضر فهذا لا فرق فيه بين
~~العمد والنسيان أي نسيان كونه في الصلاة، وأن المراد بالسلام المفسد حالة
~~العمد فقط أن لا يكون لمخاطب حاضر كما قالوا: لو سلم على رأس الركعتين في
~~الرباعية ساهيا، فإن صلاته لا تفسد. وكذا لو سلم المسبوق مع الإمام. ثم بعد
~~ذلك رأيت التصريح به في البدائع أن السلام على إنسان مبطل مطلقا، وأما
~~السلام وهو الخروج من الصلاة فإنه مفسد إن كان عمدا والله الموفق. وفي
~~القنية سلم قائما على ظن أنه أتم الصلاة ثم علم أنه لم يتم فسدت، وقيل يبنى
~~لأنه سلم في غير محله بخلاف القعود وصلاه الجنازة اه‍. وهو مقيد لاطلاقهم
~~بما إذا كان السلام حالة القعود. وفيها: سلم المسبوق ساهيا ودعا بدعاء كان
~~عادته أعاد، ولو قال استغفر الله وهو عادته لا يعيد. ولو قال المسبوق بعد
~~الترويحة سبحان الله إلى آخره كما هو المعتاد ينبغي أن لا تفسد قرأ المسبوق
~~الفاتحة بعد سلام الإمام على المحتاج ناسيا فسدت اه‍.
# ثم هذا كله إذا سلم أورد بلسانه، أما إذا رد السلام بيده ففي الفتاوى
~~الظهيرية والخلاصة وغيرهما ولو سلم إنسان على المصلي وأشار إلى رد السلام
~~برأسه أو بيده أو بأصبعه ms0682 لا تفسد صلاته، ولو طلب إنسان من المصلي شيئا
~~فأومأ برأسه أو قيل له أجيد هذا فأومأ برأسه بلا أو بنعم لا تفسد صلاته
~~اه‍. وفي المجمع: لو رد السلام بلسانه أو بيده فسدت، ومن العجب أن العلامة
~~ابن أمير حاج الحلبي مع سعة اطلاعه قال: إن بعض من ليس من أهل المذهب قد
~~عزا إلى أبي حنيفة أن الصلاة تفسد بالرد باليد وأنه لم يعرف أن أحدا من أهل
~~المذهب نقل الفساد في رد السلام باليد وإنما يذكرون عدم الفساد من غير
~~حكاية خلاف في المذهب فيه، بل وصريح كلام الطحاوي في PageV02P014
# شرح الآثار يفيد أن عدم الفساد قول أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد وكأن هذا
~~القائل فهم من نفي الرد بالإشارة الفساد على تقديره كما هو كذلك في الرد
~~بالنطق لكن الثبت ما ذكرنا اه‍. فإن صاحب المجمع من أهل المذهب المتأخرين،
~~والحق ما ذكره العلامة الحلبي أن الفساد ليس بثابت في المذهب وإنما استنبطه
~~بعض المشايخ في فرع نقله من الظهيرية والخلاصة وغيرهما أنه لو صافح المصلي
~~إنسانا بنية السلام فسدت صلاته. ونقل الزاهدي بعد نقله عن حسام الأئمة
~~المودني أنه قال: فعلى هذا تفسد أيضا إذا رد بالإشارة لأنه كالتسليم باليد.
~~وكذا نكره البقالي وقال: عند أبي يوسف لا تفسد اه‍. ويدل لعدم كونه مفسدا
~~ما ثبت في سنن أبي داود وصححه الترمذي عن ابن عمر قال: خرج النبي صلى الله
~~عليه وسلم إلى قباء فصلى فيه قال فجاءته الأنصار فسلموا عليه وهو يصلي فقلت
~~لبلال: كيف كان النبي صلى الله عليه وسلم يرد السلام عليهم حين كانوا
~~يسلمون عليه وهو يصلي؟ قال: يقول هكذا وبسط كفه وبسط جعفر بن عون كفه وجعل
~~بطنه أسفل وجعل ظهره إلى فوق. وما عن صهيب: مررت برسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وهو يصلي فسلمت عليه فرد علي إشارة ولا أعلمه قال الإشارة بأصبعه.
~~رواه أبو داود والترمذي وحسنه. فإن قلت: إنها تقضي عدم الكراهة وقد صرحوا
~~كما في ms0683 منية المصلي وغيرها بكراهة السلام على المصلي ورده بالإشارة أجاب
~~العلامة الحلبي بأنها كراهة تنزيهة وفعله عليه السلام لها إنما كان تعليما
~~للجواز فلا يوصف بالكراهة، وقد أطال رحمه الله الكلام هنا إطالة حسنة كما
~~هو دأبه. وحينئذ فيحتاج إلى الفرق بين المصافحة والرد باليد وقد علل
~~PageV02P015
# الولوالجي لفسادها بالمصافحة بأنها سلام وهو مفسد. وعلل الزيلعي بأنها
~~كلام معنى ويرد عليه أن الرد بالإشارة كلام معنى، فالظاهر استواء حكمهما
~~وهو عدم الفساد للأحاديث الواردة في ذلك. ثم اعلم أنه يكره السلام على
~~المصلي والقارئ والجالس للقضاء أو البحث في الفقه أو التخلي، ولو سلم عليهم
~~لا يجب عليهم الرد لأنه في غير محله. كذا ذكر الشارح. وصرح في فتح القدير
~~من باب الاذان أن السلام على المتغوط حرام ولا يخفى ما فيه إذ الدليل ليس
~~بقطعي والله سبحانه أعلم.
# قوله: (وافتتاح العصر أو التطوع لا الظهر بعد ركعة الظهر) أي يفسدها
~~انتقاله من صلاة إلى أخرى مغايرة للأولى، فقوله بعد ركعة الظهر ظرف
~~للافتتاح وصورتها: صلى ركعة من الظهر ثم افتتح العصر أو التطوع بتكبيرة فقد
~~أفسد الظهر. وتفسير المسألة أن لا يكون صاحب ترتيب بأن بطل عنه بضيق الوقت
~~أو بكثرة الفوائت، فإن كان صاحب ترتيب فالمنتقل إلى العصر متطوع عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف لأنه لا يلزم من بطلان الوصف بطلان الأصل عندهما، وإن
~~انتقل إلى عصر سابق على الظهر فقد انتقض وصف الفرضية قبل الدخول في العصر
~~للترتيب فإنما انتقل عن تطوع لا فرض. كذا في الكافي. وإنما بطل ظهره لأنه
~~صح شروعه في غيره لأنه نوى تحصيل ما ليس بحاصل فيخرج عنه ضرورة لمنافاة
~~بينهما، فمناط الخروج عن الأولى صحة الشروع في المغاير ولو من وجه، فلذا لو
~~كان منفردا PageV02P016
# في فرض فكبر ينوي الاقتداء أو النفل أو الواجب أو شرع في جنازة فجئ بأخرى
~~فكبر ينويهما أو الثانية يصير مستأنفا على الثانية فقط بخلاف ما إذا لم ينو
~~شيئا، ولو كان مقتديا فكبر للانفراد يفسد ms0684 ما أدى قبله ويصير مفتتحا ما أداه
~~ثانيا. وقوله لا الظهر يعني لو صلى ركعة من الظهر فكبر ينوي الاستئناف
~~للظهر بعينها فلا يفسد ما أداه فيحتسب بتلك الركعة حتى لو لم يقعد فيما بقي
~~القعدة الأخيرة باعتبارها فسدت الصلاة فلغت النية الثانية، وتفرع عليه ما
~~ذكره الولوالجي إذا صلى الظهر أربعا فلما سلم تذكر أنه ترك سجدة منها ساهيا
~~ثم قام واستقبل الصلاة وصلى أربعا وسلم وذهب فسد ظهره لأن نية دخوله في
~~الظهر ثانيا وقع لغوا، فإذا صلى ركعة فقد خلط المكتوبة بالنافلة قبل الفراغ
~~من المكتوبة اه‍. ومعلوم أن هذا إذا لم يتلفظ بلسانه، فإن قال نويت أن أصلي
~~إلى آخره فسدت الأولى وصار مستأنفا للمنوي ثانيا مطلقا لأن الكلام مفسد.
~~وقيد بالصلاة لأنه لو صام قضاء رمضان وأمسك بعد الفجر ثم نوى بعده نفلا لم
~~يخرج عنه بنية النفل لأن الفرض والنفل في الصلاة جنسان مختلفان لا رجحان
~~لأحدهما على الآخر في التحريمة وهما في الصوم والزكاة جنس واحد. كذا في
~~المحيط.
# قوله: (وقراءته من مصحف) أي يفسدها عند أبي حنيفة. وقالا: هي تامة لأنها
~~عبادة انضافت إلى عبادة إلا أنه يكره لأنه تشبه بصنيع أهل الكتاب. ولأبي
~~حنيفة وجهان: أحدهما أن حمل المصحف والنظر فيه وتقليب الأوراق عمل كثير.
~~الثاني أنه تلقن من المصحف فصار كما إذا تلقن من غيره. وعلى هذا الثاني لا
~~فرق بين الموضوع والمحمول عنده، وعلى الأول يفترقان. وصحح المصنف في الكافي
~~الثاني وقال: إنها تفسد بكل حال تبعا لما صححه شمس وعلى الأئمة السرخسي.
~~وربما يستدل لأبي حنيفة كما ذكره العلامة الحلبي بما أخرجه ابن أبي داود عن
~~ابن عباس قال: نهانا أمير المؤمنين أن نؤم الناس في المصحف فإن الأصل كون
~~النهي يقتضي الفساد، وأراد بالمصحف المكتوب فيه شئ من القرآن فإن الصحيح
~~أنه لو قرأ من PageV02P017
# المحراب فسدت كما هو مقتضى الوجه الثاني كما صرحوا به. وأطلقه فشمل
~~القليل والكثير وما إذا لم يكن حافظا أو حافظا للقرآن ms0685 وهو إطلاق الجامع
~~الصغير، وذهب بعضهم إلى أنه إنما تفسد إذا قرأ آية وبعضهم إذا قرأ الفاتحة.
~~وقال الرازي: قول أبي حنيفة محمول على من لم يحفظ القرآن ولا يمكنه أن يقرأ
~~إلا من مصحف، فأما الحافظ فلا تفسد صلاته في قولهم جميعا وتبعه على ذلك
~~السرخسي في جامعة الصغير على ما في النهاية وأبو نصر الصفار على ما في
~~الذخيرة معللا بأن هذه القراءة مضافة إلى حفظه لا إلى تلقنه من المصحف،
~~وجزم به في فتح القدير والنهاية والتبيين وهو أوجه كمالا يخفى. وفي
~~الظهيرية: ثم لم يذكر في الكتاب أنه إذا لم يكن قادرا إلا على القراءة من
~~المصحف فصلى بغير قراءة هل تجوز والأصح أنها لا تجوز ا ه‍. ويخالفه ما في
~~النهاية نقلا عن مبسوط شيخ الاسلام وكان الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن
~~الفضل يقول في التعليل لأبي حنيفة أجمعنا على أن الرجل إذا كان يمكنه أن
~~يقرأ من المصحف ولا يمكنه أن يقرأ على ظهر قلبه أنه لو صلى بغير قراءة أنه
~~يجزئه، ولو كانت القراءة من المصحف جائزة لما أبيحت الصلاة بغير قراءة ولكن
~~الظاهر أنهما لا يسلمان هذه المسألة وبه قال بعض المشايخ ا ه‍. والظاهر أن
~~ما في الظهيرية متفرع على أن علة الفساد حمله والعمل الكثير فإذا لم يحفظ
~~شيئا على ظهر قلبه يمكنه أن يقرأ من المصحف وهو موضوع فليس أميا لتجوز
~~صلاته بغير قراءة، وما ذكره الإمام الفضلي متفرع على الصحيح من أن علة
~~الفساد تلقنه ولو كان موضوعا فحينئذ لا قدرة له على القراءة فكان أميا،
~~وبهذا ظهر أن تصحيح الظهيرية مفرع على الضعيف. وأطلق في المصلي فشمل الإمام
~~والمنفرد، فما في الهداية من تقييده بالإمام اتفاقي كما في غاية البيان. ثم
~~اعلم أن التشبيه بأهل الكتاب لا يكره في كل شئ فإنا نأكل ونشرب كما يفعلون،
~~إنما الحرام هو التشبه فيما كان مذموما وفيما يقصد به التشبيه. كذا ذكرهما
~~قاضيخان في شرح الجامع الصغير فعلى هذا ms0686 لو لم يقصد التشبه لا يكره عندهما.
~~PageV02P018
# قوله: (والأكل والشرب) أي يفسدانها لأن كل واحد منهما عمل كثير وليس من
~~أعمال الصلاة ولا ضرورة إليه. وعلل قاضيخان وجه كونه كثيرا بقوله: لأنه عمل
~~اليد والفم واللسان. قال العلامة الحلبي: وهو مشكل بالنسبة إلى ما لو أخذ
~~من خارج سمسمة فابتلعها أو وقع في فيه قطرة مطر فابتلعها فإنهم نصوا على
~~فساد الصلاة في كل من هذه الصور مطلقا ا ه‍. أطلقه فشمل العمد والنسيان لأن
~~حالة الصلاة مذكرة فلا يعفى النسيان بخلاف الصوم فإنه لا مذكر فيه. وشمل
~~القليل والكثير ولهذا فسره في الحاوي بقدر ما يصل إلى الحلق، وقيده الشارح
~~بما يفسد الصوم وما لا يفسد الصوم لا يبطل الصلاة ا ه‍. وهو ممنوع كليا
~~فإنه لو ابتلع شيئا بين أسنانه وكان قدر الحمصة لا تفسد صلاته وفي الصوم
~~يفسد. وفرق بينهما الولوالجي وصاحب المحيط بأن فساد الصلاة معلق بعمل كثير
~~ولم يوجد بخلاف فساد الصوم فإنه معلق بوصول المغذي إلى جوفه لكن في البدائع
~~والخلاصة أنه لا فرق بين فساد الصلاة والصوم في قدر الحمصة. وفي الظهيرية:
~~لو ابتلع دما خرج من بين أسنانه لم تفسد صلاته إذا لم يكن ملء الفم ا ه‍.
~~وقالوا في باب الصوم: لو خرج من بين أسنانه دم ودخل حلقه وهو صائم إن كان
~~الغلبة للدم أو كانا سواء فطره لأن له حكم الخارج، وإن كانت الغلبة للبراق
~~لا يضره كما في الوضوء فقد فرقوا بين الصلاة والصوم. وفي الظهيرية: لو قاء
~~أقل من ملء الفم فعاد إلى جوفه وهو لا يملك إمساكه لم تفسد صلاته، وإن
~~أعاده إلى جوفه وهو قادر على أن يمجه يجب أن يكون على قياس الصوم عند أبي
~~يوسف لا تفسد، وعند محمد تفسد. وإن تقيأ في صلاته إن كان أقل من ملء الفم
~~لا تفسد، وإن كان ملء الفم تفسد صلاته ا ه‍. وفي المحيط وغيره: ولو مضغ
~~العلك كثيرا فسدت، وكذا لو كان في فمه ms0687 إهليلجة فلاكها فإن دخل في حلقه منها
~~شئ يسير من غير أن يلوكها لا تفسد وإن كثر ذلك فسدت. وفي الخلاصة: ولو أكل
~~شيئا من الحلاوة وابتلع عينها فدخل في الصلاة فوجد حلاوتها في فيه وابتلعها
~~لا تفسد صلاته. ولو دخل الفانيد أو السكر في فيه ولم يمضغه لكن يصلي
~~والحلاوة تصل إلى جوفه تفسد صلاته ا ه‍. وأشار بالأكل والشرب إلى أن كل عمل
~~كثير فهو مفسد، واتفقوا على أن الكثير مفسد والقليل لا لامكان الاحتراز عن
~~الكثير دون القليل فإن في الحي حركات من الطبع وليست من الصلاة، فلو اعتبر
~~العمل مفسدا مطلقا لزم الحرج في إقامة صحتها وهو مدفوع بالنص. PageV02P019
# ثم اختلفوا فيما يعين الكثرة والقلة على أقوال: أحدها ما اختاره العامة
~~كما في الخلاصة والخانية أن كل عمل لا يشك الناظر أنه ليس في الصلاة فهو
~~كثير، وكل عمل يشتبه على الناظر أن عامله في الصلاة فهو قليل. قال في
~~البدائع: وهذا أصح. وتابعه الشارح والولوالجي. وقال في المحيط: إنه الأحسن.
~~وقال الصدر الشهيد: إنه الصواب. وذكر العلامة الحلبي أن الظاهر أن مرادهم
~~بالناظر من ليس عنده علم بشروع المصلي في الصلاة فحينئذ إذا رآه على هذا
~~العمل وتيقن أنه ليس في الصلاة فهو عمل كثير، وإن شك فهو قليل. ثانيها أن
~~ما يقام باليدين عادة كثير وإن فعله بيد واحدة كالتعمم ولبس القميص وشد
~~السراويل والرمي عن القوس وما يقام بيد واحدة قليل، ولو فعله باليدين كنزع
~~القميص وحل السراويل ولبس القلنسوة ونزعها ونزع اللجام وما أشبه ذلك. كذا
~~ذكره الشارح ولم يقيد في الخلاصة والخانية ما يقام باليدين بالعرف، وقيد في
~~الخانية ما يقام بيد واحدة بما إذا لم يتكرر والمراد بالتكرر ثلاث متواليات
~~لما في الخلاصة: وإن حك ثلاثا في ركن واحد تفسد صلاته. هذا إذا رفع يده في
~~كل مرة، أما إذا لم يرفع في كل مرة فلا تفسد لأنه حك واحد ا ه‍. وهو تقييد
~~غريب وتفصيل عجيب ينبغي حفظ لكن ms0688 في الظهيرية معزيا إلى الصدر الشهيد حسام
~~الدين: لو حك موضعا من جسده ثلا ث مرات بدفعة واحدة تفسد صلاته ا ه‍. ولم
~~أر من صحح القول الثاني في تحديد العمل وقد يقال إنه غير صحيح وإنه لو مضغ
~~العلك في صلاته فسدت صلاته. كذا ذكره محمد كما في البدائع، لأن الناظر إليه
~~من بعيد لا يشك أنه في غير الصلاة وليس فيه استعمال اليد رأسا فضلا عن
~~استعمال اليدين، وكذا الأكل والشرب يعمل بيد واحدة وهو مبطل اتفاقا، وكذا
~~قولهم لو دهن رأسه أو سرح شعره سواء كان شعر رأسه أو لحيته تفسد صلاته، لا
~~يتخرج على أن العمل الكثير ما يقام باليدين لأن دهن الرأس وتسريح الشعر
~~عادة يكون بيد واحدة إلا أن يريد بالدهن تناوله القارورة وصب الدهن منها
~~بيده الأخرى وهو كذلك فإن في المحيط قال: ولو صب الدهن على رأسه
~~PageV02P020
# بيد واحدة لا تفسد، وتعليل الولوالجي بأن تسريح الشعر يفعل باليدين
~~ممنوع. وأما قولهم ولو حملت صبيا فأرضعته تفسد فهو على سائر التفاسير لكن
~~ما في الخلاصة والخانية: المرأة إذا أرضعت ولدها تفسد صلاتها لأنها صارت
~~مرضعة، فشمل ما إذا حمل إليها فدفعت إليه الثدي فرضعها، وأما إذا ارتضع من
~~ثديها وهي كارهة ففي الظهيرية والخلاصة والخانية إن مص ثلاثا فسدت وإن لم
~~ينزل اللبن، فإن كان مصة أو مصتين فإن نزل لبن فسدت وإلا فلا. وفي المنية
~~والمحيط: إن خرج اللبن فسدت وإلا فلا من غير تقييد بعدد. وصححه في معراج
~~الدراية. وأما قولهم لو ضرب إنسانا بيد واحدة أو بسوط تفسد كما في المحيط
~~والخلاصة والظهيرية والمنية فلا يتفرع على ما يقام باليدين على الصحيح لكن
~~في الظهيرية لو ضرب دابته مرة أو مرتين لا تفسد وإن ضربها ثلاثا في ركعة
~~واحدة تفسد. قال رضي الله عنه: وعندي إذا ضرب مرة واحدة وسكن ثم ضرب مرة
~~أخرى وسكن ثم ضرب مرة أخرى لا تفسد صلاته كما قلنا في المشي ا ه‍. وهذا
~~يصلح ms0689 أن يتفرع على القولين، وأما اعتبارهم المرات الثلاث في الحك كما
~~قدمناه عن الخلاصة فالظاهر تفريعه على قول من فسر العمل الكثير بما تكرر
~~ثلاثا وهو القول الثالث لا على القولين الأولين، وأما قولهم لو قتل القملة
~~مرارا إن قتل قتلا متداركا تفسد، وإن كان بين القتلات فرجة لا تفسد فيصلح
~~تفريعه على الأقوال كلها.
# وإما قولهم لو قبل المصلي امرأته بشهوة أو بغير شهوة أو مسها بشهوة فسدت
~~ينبغي تفريعه على القول الأصح، وكذا على قول من فسر العمل الكثير بما
~~يستفحشه المصلي. وأما على اعتبار ما يفعل باليدين أو بما تكرر ثلاثا فلا
~~وهو مما يضعفهما كما لا يخفى. كذا لو جامعها فيما دون الفرج من غير إنزال
~~بخلاف النظر إلى فرجها بشهوة فإنه لا يفسد على المختار كما في الخلاصة.
~~وأما قولهم كما في الخانية والخلاصة لو كانت المرأة هي المصلية دونه فقبلها
~~فسدت بشهوة أو بغير شهوة ولو كان هو المصلي فقبلته ولم يشتهها فصلاته تامة
~~فمشكل، إذ ليس من المصلي فعل في الصورتين فمقتضاه عدم الفساد فيهما، فإن
~~جعلنا تمكينه من الفعل بمنزلة فعله اقتضى الفساد فيهما وهو الظاهر على
~~اعتبار أن العمل الكثير ما لو نظر إليه الناظر لتيقن أنه ليس في الصلاة أو
~~ما استفحشه المصلي لكن في شرح الزاهدي: ولو قبل المصلية لا PageV02P021
# تفسد صلاتها. وقال أبو جعفر: إن كان بشهوة فسدت ا ه‍. وهو مخالف لما في
~~الخلاصة والخانية فسدت لتقبيله وتقبيلها.
# وفي منية المصلي: المشي في الصلاة إذا كان مستقبل القبلة لا يفسد إذا لم
~~يكن متلاحقا ولم يخرج من المسجد وفي الفضاء ما لم يخرج عن الصفوف. هذا كله
~~إذا لم يستدبر القبلة، وأما إذا استدبرها فسدت. وفي الظهيرية: المختار في
~~المشي أنه إذا كثر أفسدها. وأما قولهم كما في منية المصلي لو أخذ حجرا فرمى
~~به تفسد ولو كان معه حجر فرمى به لا تفسد وقد أساء، فظاهره التفريع على
~~الصحيح لا على تفسيره بما يقام باليدين. وأما ms0690 قولهم كما في الخلاصة وغيرها
~~لو كتب قدر ثلاث كلمات تفسد وإن كان أقل لا، فالظاهر تفريعه على أن الكثير
~~ما يستكثره المبتلي به أو أنه ما تكرر ثلاثا متواليات. وأما على الصحيح
~~فالظاهر أن الفساد لا يتوقف على كتابة ثلاث كلمات بل يحصل الفساد بكتابة
~~كلمة واحدة مستبينة على الأرض ونحوها، وقد يشهد بذلك إطلاق ما في المحيط
~~قال محمد: لو كتب في صلاته على شئ فسدت وإن كتب على شئ لا يرى لا تفسد لأنه
~~لا يسمى كتابة. وأما قولهم كما في الذخيرة لو حرك رجلا لا على الدوام لا
~~تفسد وإن حرك رجليه تفسد فمشكل، لأن الظاهر أن تحريك اليدين في الصلاة لا
~~يبطلها حتى يلحق بهما تحريك الرجلين، فالأوجه قول بعضهم أنه إن حرك رجليه
~~قليلا لا تفسد وإن كان كثيرا فسدت كما في الذخيرة أيضا، ولعله مفوض إلى ما
~~يعده العرف قليلا أو كثيرا.
# وفي الظهيرية: إذا تخمرت المرأة فسدت صلاتها، ولو أغلق الباب لا تفسد،
~~وإن فتح PageV02P022
# الباب المغلق تفسد، وإن نزع القميص لا تفسد وللبس تفسد، ولو شد السراويل
~~تفسد ولو فتح لا تفسد، ومن أخذ عنان دابته أو مقودها وهو نجس إن كان موضع
~~قبضه نجسا لم يجز، وإن كان النجس موضعا آخر جاز، وإن كان يتحرك بتحركه هو
~~المختار وإن جذبته الدابة حتى أزالته عن موضع سجوده تفسد. ولو آذاه حر
~~الشمس فتحول إلى الظل خطوة أو خطوتين لا تفسد وقيل في الثلاث كذلك والأول
~~أصح. ولو رفع رجل المصلي عن مكانه ثم وضعه من غير أن يحوله عن القبلة لا
~~تفسد، ولو وضعه على الدابة تفسد. ولو زر قميصا أو قباء فسدت لا إن حله، وإن
~~ألجم دابة فسدت لا إن خلعه، ولو لبس خفية فسدت لا إن تنعل أو خلع نعليه كما
~~لو تقلد سيفا أو نزعه أو وضع الفتيلة في مسرجة أو تروح بمروحة أو بكمه أو
~~سوى من عمامته كورا أو كورين أو لبس قلنسوة أو بيضة. ms0691 والحاصل أن فروعهم في
~~هذا الباب قد اختلفت ولم تتفرع كلها على قول واحد بل بعضها على قول وبعضها
~~على غير كما يظهر للمتأمل، والظاهر أن أكثرها تفريعات المشايخ لم تكن
~~منقولة عن الإمام الأعظم ولهذا جعل الاختلاف في حد العمل الكثير والقليل في
~~التجنيس إنما هو بين المشايخ، وقد ذكرنا من الأقوال أربعة وذكروا قولا
~~خامسا وهو أن العمل الكثير ما يكون PageV02P023
# مقصودا للفاعل بأن أفرد له مجلسا على حدة، ولقد صدق من قال كثرة المقالات
~~تؤذن بكثرة الجهالات، ولقد صدق صاحب الفتاوي الظهيرية حيث قال في الفصل
~~الثالث في قراءة القرآن: إن كل ما لم يرو عن أبي حنيفة فيه قول بقي كذلك
~~مضطربا إلى يوم القيامة كما حكي عن أبي يوسف أنه كان يضطرب في بعض المسائل
~~وكان يقول: كل مسألة ليس لشيخنا فيها قول فنحن فيها هكذا اه‍. وإلى هنا
~~تبين أن المفسد للصلاة كلام الناس مطلقا والعمل الكثير، ومن المفسد الموت
~~والارتداد بالقلب والجنون والاغماء وكل حدث عمد، وما أوجب الغسل كالاحتلام
~~والحيض ومحاذاة المرأة بشروطه وترك ركن من غير قضاء أو شرط لغير عذر. وأما
~~استخلاف القارئ للامي والفتح على غير إمامه فداخل تحت العمل الكثير، وأما
~~ترك القعدة الأخيرة مع التقييد بالسجدة، وقدرة المومي على الركوع والسجود،
~~وتذكر صاحب الترتيب الفائتة فيها، وطلوع الشمس في الفجر، ودخول وقت العصر
~~في الجمعة ونظائرها، فمما يفسد وصف الفرضية لا أصل الصلاة، وأما فسادها
~~بتقدم الإمام أمام المصلي أو طرحه في صف النساء أو في مكان نجس أو سقوط
~~الثوب عن عورته مع التعمد مطلقا ومع أداء ركن إن لم يتعمد علم أو لم يعلم،
~~ومع المكث قدره إن لم يؤد عند أبي حنيفة ومحمد كما في الظهيرية فراجع إلى
~~فوت الشرط كما لا يخفى.
# قوله: (ولو نظر إلى مكتوب وفهمه أو أكل ما بين أسنانه أو مر مار في موضع
~~سجوده لا تفسد وإن أثم) أما الأول فلان الفساد إنما يتعلق في مثله بالقراءة
~~وبالنظر ms0692 مع الفهم لم تحصل، وصحح المصنف في الكافي أنه متفق عليه بخلاف من
~~حلف لا يقرأ كتاب فلان فنظر إليه وفهمه فإنه يحنث عنه محمد لأن المقصود فيه
~~الفهم والوقوف على سره. أطلق المكتوب فشمل ما هو قرآن وغيره لكن في القرآن
~~لا تفسد إجماعا بالاتفاق كما في النهاية، وشمل ما إذا استفهم أو لا، لكن
~~إذا لم يكن مستفهما لا تفسد بالاجماع، وإن كان مستفهما ففي المنية تفسد عند
~~محمد والصحيح عدمه اتفاقا لعدم الفعل منه ولشبهة الاختلاف قالوا:
# ينبغي للفقيه أن لا يضع جز تعليقه بين يديه في الصلاة لأنه ربما يقع بصره
~~على ما في الجزء فيفهم ذلك فيدخل فيه شبهة الاختلاف ا ه‍. وعبر في النهاية
~~بالوجوب على الفقيه أن لا يضع لكن قد علمت أن شبهة الاختلاف فيما إذا كان
~~مستفهما، وأما إذا لم يكن مستفهما فلا يعلل بما ذكر لعدم الاختلاف فيه بل
~~لاشتغال قلبه به إذا خاف من وضعه بين يديه اشتغاله بالنظر إليه ولم يذكروا
~~كراهة النظر إلى المكتوب متعمدا، وفي منية المصلي ما يقتضيها فإنه قال: ولو
~~أنشأ شعرا أو خطبة ولم يتكلم بلسانه لا تفسد وقد أساء، وعلل الإساءة شارحها
~~PageV02P024
# باشتغاله بما ليس من أعمال الصلاة من غير ضرورة قال ثم ينبغي أن يكون
~~عليه سجود السهو إذا أشغله ذلك عن أداء ركن أو واجب سهوا ا ه‍. وبهذا علم
~~أن ترك الخشوع لا يخل بالصحة بل بالكمال ولذا قال في الخلاصة والخانية إذا
~~تفكر في صلاته فتذكر شعرا أو خطبة فقرأهما بقلبه ولم يتكلم بلسانه لا تفسد
~~صلاته اه‍. وأما الثاني وهو أكله ما بين أسنانه فلانه عمل قليل، أطلقه فشمل
~~ما إذا كان قدر الحمصة كما قدمناه عن المحيط والوالجية من الفرق بين الصلاة
~~والصوم. وفي البدائع: إن كان دون الحمصة لم يضره وإن كان قدر الحمصة فصاعدا
~~فسدت صلاته، وهكذا في شرح الطحاوي. وقال بعضهم: لا تفسد صلاته بما دون ملء
~~الفم وعليه مشي في الخلاصة حيث ms0693 قال: وقال الإمام خواهر زاده: ولو أكل بعض
~~اللقمة وبقي البعض في فيه حتى شرع في الصلاة وابتلع الباقي لا تفسد صلاته
~~ما لم يكن ملء الفم. فهذه ثلاثة أقوال في هذه المسألة كما ترى والشأن فيما
~~هو الراجح منها وهو ينبني على معرفة العمل الكثير وفيه اختلاف كما سبق،
~~وينبغي أن يكون محل الاختلاف فيما إذا ابتلع ما بين أسنانه من غير مضغ، أما
~~إذا مضغه كثيرا فلا خلاف في فسادها كما قدمناه في مضغ العلك، وعلى هذا فلو
~~عبر المصنف بالابتلاع كما في الخلاصة والمحيط والولوالجية وكثير دون الاكل
~~لكان أولى. ثم إذا كان ابتلاع ما بين أسنانه غير مفسد بشرطه على الخلاف
~~PageV02P025
# فهو مكروه كما صرح به في منية المصلي لأنه ليس من أعمال الصلاة ولا ضرورة
~~فيه فكان مكروها وإن كان قليلا. وأما الثالث وهو مرور المار في موضع سجود
~~المصلي فإنما لا يفسدها عند عامة العلماء، سواء كان المار امرأة أو حمارا
~~أو كلبا أو غيرها لحديث الصحيحين عن عائشة أنه صلى الله عليه وسلم كان يصلي
~~وأنا معترضة بين يديه فإذا سجد غمزني فقبضت رجلي فإذا قام بسطتهما والبيوت
~~يومئذ ليس فيها مصابيح، ولقوله عليه السلام لا يقطع الصلاة مرور شئ وادرؤوا
~~ما استطعتم فإنما هو شيطان لكن ضعفه النووي. وفي فتح القدير: والذي يظهر
~~أنه لا ينزل عن الحسن لأنه يروي من عدة طرق. ثم الكلام في هذه المسألة في
~~سبعة عشرة موضعا: الأول ما ذكره في الكتاب من عدم الفساد. الثاني أن المار
~~آثم للحديث لو يعلم المار بين يدي المصلي ماذا عليه من الوزر لوقف أربعين
~~خير له من أن يمر بين يديه (1) قال الراوي: لا أدري أربعين عاما أو شهرا أو
~~يوما. وأخرجه البزار وقال: أربعين خريفا. وروى ابن ماجة وصححه ابن حبان عن
~~أبي هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لو يعلم أحدكم ما له في أن
~~يمر بين يد أخيه معترضا في الصلاة كان لأن ms0694 يقيم مائة عام خير له من الخطوة
~~التي خطى.
# وبهذا علم أن الكراهة تحريمية لتصريحهم بالاثم وهو المراد بقوله وإن أثم
~~المار بين يديه. الثالث في الموضع الذي يكره المرور فيه وفيه اختلاف،
~~واختار المصنف أنه موضع سجوده، وصححه في الكافي لأن هذا القدر من المكان
~~حقه وفي تحريم ما وراءه تضييق على المارة وهو يفيد أن المراد بموضع سجوده
~~موضع صلاته وهو من قدمه إلى موضع سجوده كما صرح به الشارح وهو مختار صاحب
~~الهداية وشمس الأئمة السرخسي وقاضيخان، وفي المحيط إنه الأحسن لأن ذلك
~~القدر موضع صلاته دون ما وراءه. وذكر التمرتاشي أن الأصح أنه إن كان بحال
~~لو صلى صلاة خاشع لا يقع بصره على المار فلا يكره المرور نحو أن يكون منتهى
~~بصره في قيامه إلى موضع سجوده، وفي ركوعه إلى صدور قدميه. وفي سجوده إلى
~~أرنبة أنفه، وفي قعوده إلى حجره، وفي سلامه إلى منكبيه، واختاره فخر
~~الاسلام فإنه قال: إذا صلى راميا PageV02P026
# ببصره إلى موضع سجوده فلم يقع عليه بصره لم يكره وهذا حسن. وفي البدائع
~~وقال بعضهم:
# قدر ما يقع بصره على المار لو صلى بخشوع وفيما وراء ذلك لا يكره وهو
~~الأصح، ورجحه في النهاية بأنه أشبه إلى الصواب لأن المصلي إذا صلى بخشوع
~~وفيما وراء ذلك لا يكره وهو الأصح. ورجحه في النهاية بأنه أشبه إلى الصواب
~~لأن المصلي إذا صلى على الدكان وحاذ أعضاء المار أعضاءه فإن المرور أسفل
~~الدكان مكروه وهو ليس بموضع سجود المصلي فهي واردة على من اعتبر موضع
~~السجود، فما اختاره فخر الاسلام يمشي في كل الصور كما هو دأبه في
~~اختياراته، وأقره عليه في فتح القدير. ووفق بينهما في العناية بأن المراد
~~بموضع السجود الموضع القريب من موضع السجود فيؤل إلى ما اختاره فخر الاسلام
~~بدليل أن صاحب الهداية بعد اعتباره موضع السجود شرط عدم الحائل كالأسطوانة،
~~ولا يتصور أن يكون الحائل بينه وبين موضع سجوده وبدليل أنه صرح بمسألة
~~المرور أسفل الدكان ا ه‍. ms0695 وهو تكلف. والذي يظهر للعبد الضعيف أن الراجح ما
~~في الهداية وأنه لا يرد عليه شئ مما ذكر لأن مسألة الدكان إنما ترد عليه
~~نقضا لو سكت عنها. وأما إذا صرح بها فلا فكأنه قال: العبرة بموضع السجود إن
~~لم يكن يصلي على دكان، فأما إذا كان يصلي عليها فالعبرة للمحاذاة كما هو
~~ظاهر عبارته لمن تأملها. وإنما شرط عدم الحائل لأنه يتصور وجود الحائل. في
~~موضع السجود كأن يصلي قريبا من جدار بالايماء للمرض بحيث لو لم يكن الجدار
~~لكان موضعه موضع السجود فلا منافاة كما PageV02P027
# في العناية، أو أن اشتراط عدم الحائل إنما هو بيان لمحل الخلاف فإن
~~المرور وراء الحائل ليس بمكروه اتفاقا كما هو ظاهر عبارتهم لاشرط في المرور
~~في موضع السجود. ومما يضعف تصحيح النهاية أنه يقتضي أن الموضع الذي يكره
~~المرور فيه مختلف يكون في حالة القيام مخالفا لحالة الركوع وفي حالة الجلوس
~~مخالفا للكل فيقتضي أنه لو مر إنسان بين يديه في موضع سجوده وهو جالس لا
~~يكره لأن بصره لا يقع عليه حالة كونه خاشعا، ولو مر في ذلك لم يمر في ذلك
~~الموضع بعينه وهو قائم يكره لأن بصره يقع عليه حالة خشوعه، وأنه لو مر داخل
~~موضع سجوده وهو راكع لا يكره لأن بصره لا يقع عليه حالة خشوعه، وأنه لو مر
~~عن يمينه وهو يسلم بحيث يقع بصره عليه خاشعا يكره، وهذا كله بعيد عن المذهب
~~لعدم انضباطه كما لا يخفى. والاختلاف في موضع المرور إنما هو منشأ بين
~~المشايخ لعدم ذكره في الكتاب لمحمد بن الحسن كما في البدائع وحيث لم ينص
~~صاحب المذهب على شئ فالترجيح لما في الهداية لانضباطه، وهو بإطلاقه يشمل
~~الصحراء والمسجد وفي المسجد اختلاف، ففي الخلاصة: وإذا كان في المسجد لا
~~ينبغي لاحد أن يمر بينه وبين حائط القبلة. وصحح في المحيط أنه لو مر عن بعد
~~في المسجد فالأصح أنه لا يكره، وكذا صححه فخر الاسلام كما في غاية البيان.
# وذكر قاضيخان ms0696 في شرحه أن المسجد إذا كان كبيرا فحكمه حكم الصحراء. وفي
~~الذخيرة من الفصل التاسع: إن كان المسجد صغيرا يكره في أي موضع يمر وإليه
~~أشار محمد في الأصل فإنه قال في الإمام إذا فرغ من صلاته: فإن كانت صلاة لا
~~تطوع بعدها فهو بالخيار إن شاء انحرف عن يمينه أو شماله وإن شاء قام وذهب
~~وإن شاء استقبل الناس PageV02P028
# بوجهه إذا لم يكن بحذائه رجل يصلي، ولم يفصل بين ما إذا كان المصلي في
~~الصف الأول أو في الصف الأخير وهذا هو ظاهر المذهب لأنه إذا كان وجهه مقابل
~~وجه الإمام في حال قيامه يكره ذلك وإن كان بينهما صفوف. ووجه الاستدلال
~~بهذه المسألة أن محمدا جعل جلوس الإمام في محرابه وهو مستقبل له بمنزلة
~~جلوسه بين يديه وموضع سجوده، وكذا مرور المار في أي موضع يكون من المسجد
~~بمنزلة مروره بين يديه وفي موضع سجوده، وإن كان المسجد كبيرا بمنزلة الجامع
~~قال بعضهم: هو بمنزلة المسجد الصغير فيكره المرور في جميع الأماكن. وقال
~~بعضهم: هو بمنزلة الصحراء ا ه‍. وبهذا علم أن ما صححه في الذخيرة في الفصل
~~الرابع أن بقاع المسجد في ذلك كله على السواء إنما هو في المسجد الصغير،
~~ورجح في فتح القدير أنه لا فرق بين المسجد وغيره فإن المؤثم المرور بين
~~يديه وكون ذلك البيت برمته اعتبر بقعة واحدة في حق بعض الأحكام لا يستلزم
~~تغيير الامر الحسي من المرور من بعيد فيجعل البعيد قريبا ا ه‍. فحاصل
~~المذهب على الصحيح أن الموضع الذي يكره المرور فيه هو أمام المصلي في مسجد
~~صغير وموضع سجوده في مسجد كبير أو في الصحراء أو أسفل من الدكان أمام
~~المصلي لو كان يصلي عليها بشرط محاذاة أعضاء المار أعضاءه. قال في النهاية:
~~PageV02P029
# إنما شرط هذا فإنه لو صلى على الدكان والدكان مثل قامة الرجل وهو سترة
~~فلا يأثم المار وكذا السطح والسرير وكل مرتفع، ومن مشايخنا من حده بقدر
~~السترة وهو ذراع وهو غلط، لأنه لو ms0697 كان كذلك لما كره مرور الراكب. وإن استتر
~~بظهر إنسان جالس كان سترة، وإن كان قائما اختلفوا فيه، وإن استتر بدابة فلا
~~بأس به وقالوا: حيلة الراكب إذا أراد أن يمر ينزل فيصير وراء الدابة ويمر
~~افتصير الدابة سترة ولا يأثم. وكذا لو مر رجلان متحاذيان فإن كراهة المرور
~~وإثمه يلحق الذي يلي المصلي ا ه‍. الرابع أنه ينبغي لمن يصلي في الصحراء أن
~~يتخذ أمامه سترة لما رواه الحاكم وأحمد وغيرهما عن ابن عمر قال قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لله إذا صلى أحدكم فليصل إلى سترة ولا يدع أحدا
~~يمر بين يديه (1) وفي الصحيحين عن ابن عمر أيضا: كان النبي صلى الله عليه
~~وسلم إذا خرج يوم العيد أمر بالحربة فتوضع بين يديه فيصلي إليها والناس
~~وراءه، وكان يفعل ذلك في السفر. وفي منية المصلي: وتكره الصلاة في الصحراء
~~من غير سترة إذا خاف المرور بين يديه. وينبغي أن تكون كراهة تحريم لمخالفة
~~الامر المذكور لكن في البدائع: والمستحب لمن يصلي في الصحراء أن ينصب شيئا
~~ويستتر فأفاد أن الكراهة تنزيهية فحينئذ كان الامر للندب لكنه يحتاج إلى
~~صارف عن الحقيقة.
# قال العلامة الحلبي في شرح المنية: إنما قيد بقوله في الصحراء لأنها
~~المحل الذي يقع فيه المرور غالبا وإلا فالظاهر كراهة ترك السترة فيما يخاف
~~فيه المرور أي موضع كان. الخامس أن المستحب أن يكون مقدارها ذراعا فصاعدا
~~لحديث مسلم عن PageV02P030
# عائشة سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن سترة المصلي فقال: بقدر مؤخرة
~~الرحل. ومؤخرة بضم الميم وهمزة ساكنة وكسر الخاء المعجمة العود الذي في آخر
~~الرحل من كور البعير، وفسرها عطاء بأنها ذراع فما فوقه كما أخرجه أبو داود.
~~السادس اختلفوا في مقدار غلظها ففي الهداية: وينبغي أن تكون في غلظ الإصبع
~~لأن ما دونه لا يبدو للناظر وكأن مستنده ما رواه الحاكم مرفوعا استتروا في
~~صلاتكم ولو بسهم ويشكل عليه ما رواه الحاكم عن أبي هريرة مرفوعا يجزئ من
~~السترة قدر ms0698 مؤخرة الرحل ولو بدقة شعرة ولهذا جعل بيان الغلظ في البدائع
~~قولا ضعيفا وأنه لا اعتبار بالعرض وظاهره أنه المذهب. السابع أن من السنة
~~غرزها إن أمكن. الثامن أن في استنان وضعها عند تعذر غرزها اختلافا فاختار
~~في الهداية أنه لا عبرة بالالقاء، وعزاه في غاية البيان إلى أبي حنيفة
~~ومحمد وصححه جماعة منهم قاضيخان في شرح الجامع الصغير معللا بأنه لا يفيد
~~المقصود. وقيل: يسن الالقاء ونقله القدوري عن أبي يوسف، ثم قيل يضعه طولا
~~لا عرضا ليكون على مثال الغرز. التاسع أن السنة القرب منها لحديث أبي داود
~~مرفوعا إذا صلى أحدكم فليصل إلى سترة وليدن منها (1) وذكر العلامة الحلبي
~~أن السنة أن لا يزيد ما بينه وبينها على ثلاثة أذرع. العاشر أن السنة أن
~~يجعلها على أحد حاجبيه لحديث أبي داود عن المقداد بن الأسود قال: ما رأيت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي إلى عود أو شجرة إلا جعله على حاجبه
~~الأيمن أو الأيسر ولا يصمد إليه صمدا. أي لا يقابله مستويا مستقيما بل كان
~~يميل عنه. كذا في المغرب.
# الحادي عشر أن سترة الإمام تجزئ عن أصحابه كما هو ظاهر الأحاديث الثابتة
~~في الصحيحين من الاقتصار على سترته صلى الله عليه وسلم. وقد اختلف العلماء
~~في أن سترة الإمام هل هي بنفسها سترة للقوم وله أو هي سترة له خاصة وهو
~~سترة لمن خلفه، فظاهر كلام أئمتنا الأول ولهذا قال في الهداية: وسترة
~~الإمام سترة للقوم. الثاني عشر أنه لا بأس بالمرور وراء السترة كما دل عليه
~~حديث ابن عباس الثابت في الصحيحين من مروره وراء السترة ولم ينكر عليه.
~~الثالث عشر أنه إذا لم يجد ما يتخذه سترة فهل ينوب الخط بين يديه منابها
~~ففيه روايتان: الأولى أنه ليس بمسنون ومشى عليه كثير من المشايخ واختاره في
~~الهداية لأنه لا يحصل المقصود به إذ لا يظهر من بعيد، والثانية عن محمد أنه
~~يخط لحديث أبي داود فإن لم يكن معه عصا فليخط خطا ms0699 وأجاب عنه في البدائع
~~بأنه شاذ فيما تعم به البلوى وصرح النووي بضعفه وتعقب بتصحيح أحمد وابن
~~حبان وغيرهما له كما ذكره العلامة الحلبي وجزم به المحقق في فتح القدير
~~وقال: إن السنة PageV02P031
# أولى بالاتباع مع أنه يظهر في الجملة إذ المقصود جمع الخاطر بربط الخيال
~~به كيلا ينتشر.
# الرابع عشر في بيان كيفيته، فمنهم من قال يخط بين يديه عرضا مثل الهلال،
~~ومنهم من قال يخطه بين يديه طولا، وذكر النووي أنه المختار ليصير شبه ظل
~~السترة. الخامس عشر درء المار بين يديه قالوا: ويدرؤه إن لم يكن سترة أو مر
~~بينه وبينها للأحاديث الواردة، وهو بالإشارة باليد أو بالرأس أو بالعين أو
~~بالتسبيح، وزاد الولوالجي أنه يكون برفع الصوت بقراءة القرآن، وينبغي أن
~~يكون محله في الصلاة الجهرية فيما يجهر فيه منها. وفي الهداية: ويكره الجمع
~~بين التسبيح والإشارة لأن بأحدهما كفاية. قالوا:
# هذا في حق الرجال، أما النساء فإنهن يصفقن للحديث. وكيفيته أن تضرب بظهور
~~أصابع اليمنى على صفحة الكف من اليسرى ولان في صوتهن فتنة فكره لهن
~~التسبيح.
# كذا في غاية البيان. السادس عشر أن ترك الدرء أفضل لما في البدائع. ومن
~~المشايخ من قال: إن الدرء رخصة والأفضل أن لا يدرأ لأنه ليس من أعمال
~~الصلاة، وكذا رواه الماتريدي عن أبي حنيفة. والامر بالدرء في الحديث لبيان
~~الرخصة كالأمر بقتل الأسودين ا ه‍. وذكر الشارح عن السرخسي أن الامر
~~بالمقاتلة محمول على الابتداء حين كان العمل فيها مباحا، وفي غاية البيان
~~معنى المقاتلة الدفع العنيف. السابع عشر أنه لا بأس بترك السترة إذا أمن
~~المرور ولم يواجه الطريق لأن اتخاذ السترة للحجاب عن المار ولا حاجة بها
~~عند عدم المار. روي عن محمد أنه تركه في طريق الحجاز غير مرة.
# وقال العلامة الحلبي: ويظهر أن الأولى اتخاذها في هذا الحال وإن لم يكره
~~الترك لمقصود آخر وهو كف بصره عما وراءها وجمع خاطره بربط الخيال بها ا ه‍.
~~وقيدوا بقولهم ولم يواجه الطريق لأن الصلاة ms0700 في الطريق أي في طريق العامة
~~مكروهة، وعلله في PageV02P032
# المحيط بما يفيد أنها كراهة تحريم بقوله: لأن فيه منع الناس عن المرور
~~والطريق حق الناس أعد للمرور فيه فلا يجوز شغله بما ليس له حق الشغل. وإذا
~~ابتلي بين الصلاة في الطريق وبين أرض غيره، فإن كانت مزروعة فالأفضل أن
~~يصلي في الطريق لأن له حقا في الطريق ولا حق له في الأرض، وإن تكن مزروعة
~~وإن كانت لمسلم يصلي فيها فإن الظاهر أنه يرضى به لأنه إذا بلغه يسر بذلك
~~لأنه أحرز أجرا من غير اكتساب منه وفي الطريق لا إذن لأن الطريق حق المسلم
~~والكافر وإن كانت لكافر يصلي على الطريق لأنه لا يرضى به ا ه‍.
# قوله: (وكره عبثه بثوبه وبدنه) شروع في بيان المكروهات بعد بيان المفسدات
~~لأن كلا منهما من العوارض إلا أنه قدم المفسد لقوته. والمكروه في هذا الباب
~~نوعان: أحدهما ما كره تحريما وهو المحمل عند إطلاقهم الكراهة كما ذكره في
~~فتح القدير من كتاب الزكاة وذكر أنه في رتبة الواجب لا يثبت إلا بما يثبت
~~به الواجب يعني بالنهي الظني الثبوت فإن الواجب يثبت بالامر الظني الثبوت.
~~ثانيهما المكروه تنزيها ومرجعه إلى ما تركه أولى وكثيرا ما يطلقونه كما
~~ذكره العلامة الحلبي في مسألة مسح العرق فحينئذ إذ ذكروا مكروها فلا بد من
~~النظر في دليله، فإن كان نهيا ظنيا يحكم بكراهة التحريم إلا لصارف للنهي عن
~~التحريم إلى الندب، فإن لم يكن الدليل نهيا بل كان مفيدا للترك الغير
~~الجازم فهي تنزيهية. واختلف في تفسير العبث فذكر الكردري أنه فعل فيه غرض
~~ليس بشرعي والسفه ما لا غرض فيه أصلا، PageV02P033
# والمذكور في شرح الهداية وغيرها أن العبث الفعل لغرض غير صحيح حتى قال في
~~النهاية:
# وحاصله أن كل عمل هو مفيد للمصلي فلا بأس بأن يأتي به، أصله ما روي أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم عرق في صلاة فسلت العرق عن جبينه أي مسحه لأنه
~~كان يؤذيه فكان مفيدا. وفي ms0701 زمن الصيف كان إذا قام من السجود نفض ثوبه يمنة
~~أو يسرة لأنه كان مفيدا كيلا يبقى صورة، فأما ما ليس بمفيد فهو العبث اه‍.
~~وتعقبه العلامة الحلبي بأنه إذا كان يكره رفع الثوب كيلا يتترب وأنه قد وقع
~~الخلاف في أنه يكره مسح التراب عن جبهته في الصلاة وأنه قد وقع الندب إلى
~~تتريب الوجه في السجود فضلا عن الثوب فكون نفض الثوب عن التراب عملا مفيدا
~~وأنه لا بأس به مطلقا فيه نظر ظاهر، وأما أنه لا بأس بسلت العرق في الصلاة
~~فهو قول بعض المشايخ واختاره في الخانية وغيرها. وفي منية المصلي: ويكره أن
~~يمسح عرقه أو التراب عن جبهته في أثناء الصلاة أو في التشهد قبل السلام،
~~ووفق بينهما بأن المراد بالعرق الممسوح عرق لم تدعه حاجة إلى مسحه
~~وبالكراهة الكراهة التنزيهية فحينئذ لا منافاة بينها وبين قولهم لا بأس لأن
~~تركه أولى، ويحمل فعله صلى الله عليه وسلم إن ثبت على أن به حاجة إلى مسحه
~~أو بيانا للجواز ا ه‍. وفي الخانية: ولا بأس بأن يمسح جبهته من التراب أو
~~الحشيش بعد الفراغ من الصلاة وقبله إذا كان يضره ذلك ويشغله عن الصلاة،
~~وإذا كان لا يضره ذلك يكره في وسط الصلاة ولا يكره قبل التشهد والسلام ا
~~ه‍. وصححه في المحيط وهو مع ما قدمناه من تعريف العبث يدل على أن الحك بيده
~~في بدنه إنما يكون عبثا إذا كان لغير حاجة، أما إذا أكله شئ في بدنه ضره
~~وأشغله فلا بأس بحكه ولا يكون من العبث. ثم ذكر الشارحون أنهم إنما قدموا
~~مسألة العبث لأنها كلية وغيرها نوعية لأن تقليب الحصى والفرقعة والتخصر من
~~أنواع العبث والكلي مقدم على النوعي. وتعقبه في العناية بأن العبث بالثوب
~~لا يشمل ما بعده من تقليب الحصى وغيره بل إنما قدموه لأنه أكثر وقوعا ا ه‍.
~~وقد يقال: إن الشامل للتقليب وغيره العبث بالبدن ولا يتم ما قاله إلا لو
~~اقتصروا على العبث بالثوب. ثم إن ms0702 كراهة العبث تحريمية لما أخرجه القضاعي في
~~مسند الشهاب مرسلا عن يحيى بن أبي كثير عن النبي صلى الله عليه وسلم إن
~~الله كره لكم ثلاثا العبث في الصلاة والرفث في الصيام والضحك في المقابر
~~وعلله في الهداية بأن العبث خارج الصلاة حرام فما ظنك في الصلاة ا ه‍.
~~وأراد به كراهة التحريم وأورد عليه في غاية البيان بأنه إذا كان حراما
~~ينبغي أن يكون مفسدا كالقهقهة، PageV02P034
# وأجاب بأن فساد القهقهة لا باعتبار حرمتها بل باعتبار أنها تنقض الطهارة
~~وهي شرط ولهذا لا يفسدها النظر إلى الأجنبية وإن كان حراما إلا إذا كثر
~~العبث فحينئذ يفسدها لكونه عملا كثيرا. وفي الغاية للسروجي قوله ولان العبث
~~خارج الصلاة حرام فيه نظر لأن العبث خارجها بثوبه أو بدنه خلاف الأولى ولا
~~يحرم والحديث قيد بكونه في الصلاة ا ه‍.
# قوله: (وقلب الحصى إلا للسجود مرة) أي كره قلبه لغير ضرورة لما أخرج في
~~الكتب الستة عن معيقيب أنه صلى الله عليه وسلم قال لا تمسح الحصى وأنت تصلي
~~فإن كنت لا بد فاعلا فواحدة وعن أبي ذر أنه قال: سألت خليلي عن كل شئ حتى
~~سألته عن تسوية الحصى في الصلاة فقال: يا أبا ذر مرة أو ذر. ولأنه نوع عبث،
~~أما إذا كان لا يمكنه السجود عليه فيسويه مرة لأن فيه إصلاح صلاته. كذا في
~~الهداية. يعني فيه تحصيل السجود على الوجه المطلوب شرعا وهو يفيد أن تسويته
~~مرة لهذا الغرض أولى من تركها. وصرح في البدائع بأن التسوية مرة رخصة وأن
~~الترك أولى لأنه أقرب إلى الخشوع. وفي النهاية والخلاصة: إن الترك أحب إلي
~~مستدلا في النهاية بما ورد عن رسول الله صلى الله عليه وسلم في بعض
~~الروايات وإن تركتها فهو خير لك من مائة ناقة سوداء الحدقة تكون لك (2)
~~اه‍. فالحاصل أن التسوية لغرض صحيح مرة هل هي رخصة أو عزيمة وقد تعارض فيها
~~جهتان، فبالنظر إلى أن التسوية مقتضية للسجود على الوجه المسنون كانت
~~التسوية عزيمة، وبالنظر ms0703 إلى أن تركها أقرب إلى الخشوع كان تركها عزيمة،
~~والظاهر من الأحاديث الثاني ويرجحه أن الحكم إذا تردد بين سنة وبدعة كان
~~ترك البدعة راجحا على فعل السنة مع أنه قد كان يمكنه التسوية قبل الشروع في
~~الصلاة وتقييد المصنف بالمرة هو ظاهر الرواية والزيادة عليها مكروهة، وقيل
~~يسويها مرتين. ذكره في منية المصلي قوله: (وفرقعة الأصابع) وهو غمزها أو
~~مدها حتى تصوت. ونقل في الدراية الاجماع على كراهتها فيها، ومن السنة ما
~~رواه ابن ماجة مرفوعا لا تفرقع أصابعك وأنت تصلي (3) لكنه معلول بالحارث.
~~وروى أحمد عن سهل بن معاذ رفعه الضاحك في الصلاة والملتفت والمفرقع أصابعه
~~بمنزلة واحدة (4) ولعل PageV02P035
# المراد التساوي في المعصية وإلا فالضحك مبطل لها. وينبغي أن تكون كراهة
~~الفرقعة تحريمية للنهي الوارد في ذلك ولأنها من أفراد العبث بخلاف الفرقعة
~~خارج الصلاة لغير حاجة ولو لإراحة المفاصل فإنها تنزيهية على القول
~~بالكراهة كما في المجتبي أنه كرهها كثير من الناس لأنها من الشيطان بالحديث
~~اه‍. لكن لما لم يكن فيها خارجها نهي لم تكن تحريمية كما أسلفناه قريبا،
~~والحق في المجتبي المنتظر للصلاة والماشي إليها بمن في الصلاة في كراهتها
~~وروى في ذلك حديثا أنه نهى أن يفرقع الرجل أصابعه وهو جالس في المسجد ينتظر
~~الصلاة. وفي رواية وهو يمشي إليها. وأشار المصنف إلى كراهة تشبيك الأصابع
~~وهو أن يدخل إحدى أصابع يديه بين أصابع الأخرى في الصلاة كما صرح به في
~~المحيط وغيره لما روى أحمد وأبو داود وغيرهما مرفوعا إذا توضأ أحدكم فأحسن
~~وضوءه ثم خرج عامدا إلى المسجد فلا يشبك بين يديه فإنه في الصلاة (1) ونقل
~~في الدراية إجماع العلماء على كراهته فيها. ثم يظهر أيضا أنها تحريمية
~~للنهي المذكور وظاهره الكراهة أيضا حالة السعي إلى الصلاة فإذا كان منتظرا
~~لها بالأولى. وذكر العلامة الحلبي أنه لم يقف على حكمه خارج الصلاة
~~لمشايخنا، والظاهر أنه في غير هذين الموضعين لا للعبث ليس بمكروه ولو
~~لإراحة الأصابع وإن كان على سبيل العبث يكره ms0704 تنزيها اه‍. وقد قدمنا عن
~~الهداية أن العبث خارج الصلاة حرام وحملناه على كراهة التحريم فينبغي أن
~~يكون العبث خارجها لغير حاجة كذلك قوله: (والتخصر) وهو وضع اليد على
~~الخاصرة وهي ما فوق الطفطفة والشراسيف - كذا في المغرب - لنهيه صلى الله
~~عليه وسلم عنه كما في سنن أبي داود. وهذا التفسير هو الصحيح وبه قال
~~الجمهور من أهل اللغة والفقود الحديث ورد مفسرا هكذا عن ابن عمر كما في
~~السنن.
# وحكمته أنه في الصلاة راحة أهل النار كما رواه ابن حبان في صحيحه. قال
~~ابن حبان:
# يعني فعل اليهود والنصارى في صلاتهم وهم أهل النار لا أن لهم راحة في
~~النار أو أنه فعل المتكبرين ولا يليق بالصلاة، أو أنه فعل الشيطان حتى قيل
~~إن إبليس اهبط من الجنة لذلك فلهذا قال في المبسوط والمجتبى: ويكره التخصر
~~خارج الصلاة أيضا. والذي يظهر أنها تحريمية فيها للنهي المذكور. وقد فسر
~~التخصر بغير هذا أيضا منها أن يتوكأ في الصلاة PageV02P036
# على عصا، ومنها أن يختصر السورة فيقرأ من أولها آية أو آيتين، ومنها أن
~~يختصرها فيقرأ آخرها، ومنها أن يحذف آية السجدة، ومنها أن يختصر صلاته فلا
~~يتم حدودها، ولا شك في كراهة الاتكاء في الفرض لغير ضرورة كما صرحوا به لا
~~في النفل على الأصح كما في المجتبي، وأما الاختصار في القراءة فإن أخل
~~بواجب بأن نقص عن ثلاث آيات مع الفاتحة كان مكروها كراهة تحريم لترك بعض
~~الواجب إلا فلا. وقد صرح أصحاب الفتاوى بأن الصحيح أنه لا تكره القراءة من
~~آخر السورة وقد صرحوا بكراهة قراءة السورة وترك آية السجدة في بابها، وأما
~~اختصار الصلاة بحيث لا يتم حدودها فإن لزم منه ترك واجب كره تحريما وإن أخل
~~بسنة كره تنزيها. هذا ما تقتضيه القواعد والله سبحانه الموفق للصواب.
# قوله (والالتفات) لما رواه البخاري عن عائشة رضي الله عنها قالت: سألت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الالتفات في الصلاة فقال: هو اختلاس
~~يختلسه الشيطان من صلاة العبد. ms0705
# وروى الترمذي وصححه عن أنس عن النبي صلى الله عليه وسلم إياك والالتفات
~~في الصلاة فإن الالتفات في الصلاة هلكة، فإن كان لا بد ففي التطوع لا في
~~الفريضة (2). ثم المذكور في عامة الكتب إن الالتفات المكروه هو تحويل وجهه
~~عن القبلة، وممن صرح به صاحب البدائع والنهاية والغاية والتبيين وفتح
~~القدير والمجتبي والكافي وشرح المجمع، وقيده في الغاية بأن يكون لغير عذر،
~~أما تحويل الوجه لعذر فغير مكروه. وينبغي أن تكون تحريمية كما هو ظاهر
~~الأحاديث قالوا: وإنما كره لغير عذر لأنه انحراف عن القبلة ببعض بدنه ولو
~~انحرف عنها بجميع بدنه فسدت، فإن انحرف ببعض بدنه كره كالعمل القليل فإنه
~~مكروه لأن كثيره مفسد ويدل لعدم فسادها بهذا الالتفات قوله في الحديث
~~يختلسها الشيطان من صلاة العبد فإنه سماها صلاة معه. وإنما لم يكره للعذر
~~لحديث مسلم عن جابر: اشتكى رسول الله صلى الله عليه وسلم فصلينا وراءه وهو
~~قاعد فالتفت إلينا فرآنا قياما فأشار إلينا فقعدنا. وقد صرحوا بأن التفات
~~البصر يمنة ويسرة من غير تحويل الوجه أصلا غير مكروه مطلقا والأولى تركه
~~لغير حاجة، والظاهر أن فعله عليه السلام إياه كان لحاجة تفقد أحوال
~~المقتدين به مع ما فيه من بيان الجواز وإلا فهو كان ينظر من خلفه كما ينظر
~~أمامه كما في الصحيحين. وقد خالف صاحب PageV02P037
# الخلاصة عامة الكتب في الالتفات المكروه فجعله مفسدا وعبارته: ولو حول
~~المصلي وجهه عن القبلة من غير عذر فسدت. وكذا في الخانية وجعل فيها
~~الالتفات المكروه أن يحول بعض وجهه عن القبلة والأشبه ما في عامة الكتب من
~~أن الالتفات المكروه أعم من تحويل جميع الوجه أو بعضه. وذكر في منية المصلي
~~أن كراهة الالتفات بالوجه فيما إذا استقبل من ساعته يعني فلو لم يستقبل من
~~ساعته فسدت وكأنه جمع بين ما في الفتاوى وبين ما في عامة الكتب بحمل ما في
~~الفتاوى على ما إذا لم يستقبل من ساعته، وحمل ما في العامة على ما إذا
~~استقبل من ms0706 ساعته وكأنه ناظر إلى أنه إذا لم يستقبل من ساعته صار عملا كثيرا
~~فأفسدها، وإذا استقبل من ساعته كان عملا قليلا فكره وهو بعيد فإن الاستدامة
~~على هذا القليل لا يجعله كثيرا وإنما كثيره تحويل صدره، وقد صرحوا بالفساد
~~عند تحويل الصدر. ولا بد من تقييده بعدم العذر كما في منية المصلي لتصريحهم
~~كما سبق بأنه لو ظن أنه أحدث فاستدبر القبلة ثم علم أنه لم يحدث قبل الخروج
~~من المسجد لا تبطل، ومقتضى القواعد المذهبية اشتراط أن يؤدي ركنا وهو
~~مستدبر لما صرحوا به من أن انكشاف العورة إنما يفسدها إذا لم يستتر من
~~ساعته حتى أدى ركنا أما إذا سترها قبل أداء الركن فلا، فكذا استقبال القبلة
~~بجامع الشرطية والمكث قدر أداء الركن فيه خلاف بين أبي يوسف ومحمد، فأبو
~~يوسف لا يجعله كأداء الركن، ومحمد جعله كما عرف. وذكر الشارح أنه يكره رفع
~~بصره إلى السماء لقوله عليه السلام ما بال أقوام يرفعون أبصارهم إلى السماء
~~في الصلاة، لينتهن أو لتخطفن أبصارهم (1) وفي التجنيس: ويكره أن يميل أصابع
~~يديه ورجليه عن القبلة لأنه مأمور بتوجيهها قال عليه السلام فليوجه من
~~أعضائه إلى القبلة ما استطاع. PageV02P038
# قوله (والاقعاء) لنهيه صلى الله عليه وسلم عن عقبة الشيطان كما في
~~الصحيحين وهو الاقعاء ولما في مسند أحمد عن أبي هريرة: نهاني رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم عن ثلاثة: عن نقرة كنقرة الديك وإقعاء كإقعاء الكلب والتفات
~~كالتفات الثعلب. شبه من يسرع في الركوع والسجود ويخفف فيهما بالديك الذي
~~يلتقط الحبة كما في النهاية، وهي كراهة تحريم للنهي المذكور كما أسلفناه من
~~الأصل. ثم اختلفوا في الاقعاء المذكور في الحديث. فصحح صاحب الهداية
~~وعامتهم أنه أن يضع أليتيه على الأرض وينصب ركبتيه نصبا كما هو قول
~~الطحاوي. وزاد كثير ويضع يديه على الأرض، وزاد بعضهم أن يضم ركبتيه إلى
~~صدره لأن إقعاء الكلب يكون بهذه الصفة إلا أن إقعاء الكلب يكون في نصب
~~اليدين وإقعاء الآدمي في نصب الركبتين إلى ms0707 صدره. وذهب الكرخي إلى أنه أن
~~ينصب قدميه ويقعد على عقبيه واضعا يديه على الأرض وهو عقب الشيطان الذي نهى
~~عنه في الحديث والكل مكروه لأن فيه ترك الجلسة المسنونة. كذا في البدائع
~~وغاية البيان والمجتبي. زاد في فتح القدير أن قوله الصحيح أي كون هذا هو
~~المراد في الحديث لا أن ما قاله الكرخي غير مكروه بل يكره ذلك أيضا اه‍.
~~والعقبة بضم العين وسكون القاف، والعقب بفتح العين وكسر القاف بمعنى
~~الاقعاء. كذا في المغرب. وفي فتح القدير: وأما ما روى مسلم عن طاوس قلت
~~لابن عباس في الاقعاء على القدمين فقال: هي السنة. فقلت: إنا نراه جفاء
~~بالرجل. فقال: بل هي سنة نبيك صلى الله عليه وسلم. وما روى البيهقي عن ابن
~~عمر وابن الزبير أنهم كانوا يقعون فالجواب المحقق عنه أن الاقعاء على
~~ضربين: أحدهما مستحب أن يضع أليتيه على عقبيه وركبتاه في الأرض وهو المروي
~~عن العبادلة، والنهي أن يضع أليتيه ويديه على الأرض وينصب ساقييه اه‍. وهو
~~مخالف لما ذكره هو وغيره أن الاقعاء بنوعيه مكروه، والحق أن هذا الجواب ليس
~~لائمتنا وإنما هو جواب البيهقي والنووي وغيرهما بناء على أن مستحب عند
~~الشافعي لأنك قد علمت كراهته عندنا بنوعيه. ويمكن الجواب عنه PageV02P039
# إما بحمله على حالة العذر إن ثبت في بعض رواياته أنه كان في الصلاة أو
~~بحمله على كونه خارج الصلاة إن لم يثبت، أو لأن المانع والمبيح إذا تعارضا
~~ولم يعلم التاريخ كان الترجيح للمانع. وقد فسر صاحب المغرب عقب الشيطان
~~بالاقعاء عند الكرخي فكان مانعا، وينبغي أن تكون كراهته تنزيهية بخلاف
~~النوع المتفق على كراهته قوله (وافترش ذراعيه) لما في صحيح مسلم عن عائشة
~~رضي الله عنها: وكان - يعني النبي صلى الله عليه وسلم - ينهى أن يفترش
~~الرجل ذراعيه افتراش السبع. وافتراشهما إلقاؤهما على الأرض كما في المغرب.
~~قيل: وإنما نهى عن ذلك لأنها صفة الكسلان والتهاون بحاله مع ما فيه من
~~التشبه بالسباع والكلاب، والظاهر أنها PageV02P040
# تحريمية للنهي المذكور ms0708 من غير صارف قوله (ورد السلام بيده) أي بالإشارة
~~وقد قدمناه في بيان المفسدات فراجعه.
# قوله (والتربع بلا عذر) لأن فيه ترك سنة القعود في الصلاة. كذا علل به في
~~الهداية وغيرها، وما قيل في وجه الكراهة أنه جلوس الجبابرة ليس بصحيح لأنه
~~عليه السلام كان جل قعوده في غير الصلاة مع أصحابه التربع، وكذا عمر رضي
~~الله عنه. كذا ذكره المصنف وغيره.
# وتعليلهم بأن فيه ترك السنة يفيد أنه مكروه تنزيها إذ ليس فيه نهي خاص
~~ليكون فيه تحريما. وقيد بكونه بلا عذر لأنه ليس بمكروه تنزيها مع العذر لأن
~~الواجب يترك مع العذر فالسنة أولى. وفي صحيح البخاري عن عبد الله بن عبد
~~الله أنه كان يرى عبد الله بن عمر يتربع في الصلاة إذا جلس ففعلته وأنا
~~يومئذ حديث السن فنهاني عبد الله بن عمر وقال: إنما سنة الصلاة أن تنصب
~~رجلك اليمنى وتثني اليسرى فقلت: إنك تفعل ذلك؟ فقال: إن رجلي لا يحملاني.
~~وعليه يحمل ما في صحيح ابن حبان عن عائشة: رأيت النبي صلى الله عليه وسلم
~~يصلي متربعا. أو تعليما للجواز. ثم الجلوس متربعا معروف وإنما سمي بالتربع
~~لأن صاحب هذه الجلسة قد ربع نفسه كما يربع الشئ إذا جعل أربعا والأربع هنا
~~الساقان والفخذان ربعها بمعنى أدخل بعضها تحت بعض قوله (وعقص شعره) أي عقص
~~شعر الرأس فيها بمعنى أن يفعل ذلك قبل الدخول فيها ثم يدخل كذلك لما روى
~~أصحاب الكتب الستة عنه صلى الله عليه وسلم أنه قال أمرت أن أسجد على سبعة
~~وأن لا أكف شعرا ولا ثوبا (1) وفي العقص كفه ما رواه مسلم عن كريب أن ابن
~~عباس رأى عبد الله بن الحر ث يصلي ورأسه معقوص من ورائه فجعل يحله فلما
~~انصرف قال: مالك ولرأسي؟ قال: إني سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول
~~إنما مثل هذا مثل الذي يصلي وهو مكتوف (2) ولهذا قال العلماء: حكمة النهي
~~عنه أن الشعر يسجد معه. والظاهر أن الكراهة تحريمية للنهي ms0709 المذكور بلا
~~صارف، ولا فرق فيه بين أن يتعمده للصلاة أولا وهو في اللغة جمع الشعر على
~~الرأس، وقيل ليه وإدخال أطرافه في أصواله. كذا في المغرب. واختلف الفقهاء
~~فيه على أقوال: فقيل أن يجمعه وسط رأسه ثم يشده، وقيل أن يلف ذوائبه حول
~~رأسه كما يفعله النساء، وقيل أن يجمعه من قبل القفا ويمسكه بخيط أو
~~PageV02P041
# خرقة وكل ذلك مكروه. كذا في غاية البيان. وفي الظهيرية: ويكره الاعتجار
~~وهو لف العمامة حول رأسه وإبداء الهامة كما يفعله الشطار اه‍. وفي المحيط:
~~ويكره الاعتجار لأنه عليه السلام نهى عنه وهو أن يكور عمامته ويترك وسط
~~رأسه مكشوفا كهيئة الأشرار. وقيل: أن يتنقب بعمامته فيغطي أنفه كمعجز
~~النساء إما لأجل الحر أو البرد أو للتكبر وهو مكروه لقول ابن عباس:
# لا يغطي الرجل وهو يصلي اه‍. وفي المغرب: وتفسير من قال هو أن يلف
~~العمامة على رأسه ويبدي الهامة أقرب لأنه مأخوذ من معجر المرأة وهو ثوب
~~كالعصابة تلفه المرأة على استدارة رأسها اه‍. والمعجر على وزن منبر وعلل
~~كراهة الاعتجار الإمام الولوالجي بأنه تشبه بأهل الكتاب قال:
# وهو مكروه خارج الصلاة ففيها أولى قوله (وكف ثوبه) للحديث السابق سواء
~~كان من بين يديه أو من خلفه عند الانحطاط للسجود. والكف هو الضم والجمع
~~ولان فيه ترك سنة اليد، وذكر في المغرب عن بعضهم أن الائتزار فوق القميص من
~~الكف اه‍. فعلى هذا يكره أن يصلي مشدود الوسط فوق القميص ونحوه أيضا وقد
~~صرح به في العتابية معللا بأنه صنيع أهل الكتاب لكن في الخلاصة أنه لا
~~يكره. كذا في شرح منية المصلي. ويدخل أيضا في كف الثوب تشمير كميه كما في
~~فتح القدير وظاهره الاطلاق وفي الخلاصة ومنية المصلي قيد الكراهة بأن يكون
~~رافعا كميه إلى المرفقين وظاهره أنه لا يكره إذا كان يرفعهما إلى ما دونهما
~~والظاهر الاطلاق لصدق كف الثوب على الكل. وذكر في المجتبى في كراهة تشمير
~~الكمين قولين، وذكر في القنية أن القول بإمساك الكمين أحوط ms0710 ولا يخفي ما
~~فيه. وفي مذهب مالك تفصيل قد كنت رأيته لائمتنا في بعض الفتاوى ولم يحضرني
~~تعيينها الآن وهو أنه يكره إن كان للصلاة لا إذا كان لأجل شغل ثم حضرته
~~الصلاة فصلى وهو على تلك الهيئة ومن كف الثوب رفعه كيلا يتترب كما في منية
~~المصلي، وقيل لا بأس بصونه عن التراب كما في المجتبى.
# قوله (وسدله) لنهيه عليه السلام عنه كما أخرجه أبو داود والحاكم وصححه.
~~يقال سدل الثوب سدلا من باب طلب إذا أرسله من غير أن يضم جانبه. وقيل: هو
~~أن يلقيه على رأسه ويرخيه على منكبيه وأسدل خطأ. كذا في المغرب. وذكر في
~~البدائع أن الكرخي فسره بأن يجعل ثوبه على رأسه أو على كتفيه ويرسل أطرافه
~~من جوانبه إذا لم يكن عليه سراويل. PageV02P042
# وعن أبي حنيفة أنه يكره السدل على القميص وعلى الإزار وقال: لأنه صنيع
~~أهل الكتاب. فإن كان السدل بدون السراويل فكراهته لاحتمال كشف العورة عند
~~الركوع، وإن كان مع الإزار فكراهته لأجل التشبه بأهل الكتاب فهو مكروه
~~مطلقا، سواء كان للخيلاء أو لغيره للنهي من غير فصل اه‍. وفي فتح القدير أن
~~السدل يصدق على أن يكون المنديل مرسلا من كتفيه كما يعتاده كثير فينبغي لمن
~~على عنقه منديل أن يضعه عند الصلاة، ويصدق أيضا على لبس القباء من غير
~~إدخال اليدين في كميه وقد صرح بالكراهة فيه اه‍. وكذا صرح في النهاية
~~بإدخال القباء المذكور في السدل وعزاه إلى مبسوط شيخ الاسلام والخلاصة لكن
~~الذي في خلاصة الفتاوى: المصلي إذا كان لابسا شقة أو فرجيه ولم يدخل يديه
~~اختلف المتأخرون في الكراهة والمختار أنه لا يكره اه‍. وظاهر ما في فتح
~~القدير أن الشد الذي يعتاد وضعه على الكتفين إذا أرسل طرفا على صدره وطرفا
~~على ظهره لا يخرج عن الكراهية فإنه عين الوضع، وظاهر كلامهم يقتضي أنه لا
~~فرق بين أن يكون الثوب محفوظا من الوقوع أو لا، فعلى هذا يكره في الطيلسان
~~الذي يجعل على الرأس، وقد ms0711 صرح به في شرح الوقاية وصرح العلامة الحلبي بأن
~~محل كراهة السدل عند عدم العذر، وأما عند العذر فلا كراهة وأنه إن كان
~~للتكبر فهو مكروه مطلقا. واختلف المشايخ في كراهة السدل خارج الصلاة كما في
~~الدراية وصحح في القنية من باب الكراهية أنه لا يكره. ومن المكروه اشتمال
~~الصماء لما رواه أبو داود عن ابن عمر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إذا كان لاحدكم ثوبان فليصل فيهما فإن لم يكن إلا ثوب فليتزر به ولا يشتمل
~~اشتمال اليهود (1) اه‍. واشتمال اليهود هو الصماء وهو إدارة الثوب على
~~الجسد من غير إخراج اليد، سمي بها لعدم منفذ يخرج يده منها كالصخرة الصماء،
~~وفسرها في المحيط بأن يجمع طرفي ثوبه ويخرجهما تحت إحدى يديه على أحد كتفيه
~~اه‍. وقيده في البدائع بأن لا يكون عليه سراويل. وإنما كره لأنه لا يؤمن
~~انكشاف العورة، ومحمد رحمه الله فصل بين الاضطباع ولبسة الصماء فقال: إنما
~~تكره الصماء إذا لم يكن عليه إزار فإن كان عليه إزار فهو اضطباع لأن يدخل
~~طرفي ثوبه تحت إحدى ضبعيه وهو مكروه لأنه لبس أهل الكبر اه‍. PageV02P043
# وفي الخلاصة وغيرها: لا بأس أن يصلي الرجل في ثوب واحد متوشحا به جميع
~~بدنه ويؤم كذلك، والمستحب أن يصلي الرجل في ثلاثة أثواب: قميص وإزار
~~وعمامة. أما لو صلى في ثوب واحد متوشحا به جميع بدنه كإزار الميت تجوز
~~صلاته من غير كراهة. وتفسيره ما يجعله القصار في المقصرة. وإن صلى في إزار
~~واحد يجوز ويكره، وكذا في السراويل فقط لغير عذر، وكذا مكشوف الرأس للتهاون
~~والتكاسل لا للخشوع. وفسر في الذخيرة التوشيح أن يكون الثوب طويلا يتوشح به
~~فيجعل بعضه على رأسه وبعضه على منكبيه وعلى كل موضع من بدنه، وذكر في شرح
~~منية المصلي أن ستر المنكبين في الصلاة مستحب يكره تركه تنزيها عند
~~أصحابنا، وفسره في المغرب بأن يدخله تحت يده اليمنى ويلقيه على منكبه
~~الأيسر كما يفعله المحرم اه‍. وفسره ابن السكيت بأن ms0712 يأخذ طرف الثوب الذي
~~ألقاه على منكبه الأيمن من تحت يده اليسرى ويأخذ طرفه الذي ألقاه على
~~الأيسر من تحت يده اليمنى ثم يعقدهما على صدره، وقد ثبت في الصحيحين عن عمر
~~بن أبي سلمة أنه رأى النبي صلى الله عليه وسلم يصلي في ثوب واحد في بيت أم
~~سلمة قد ألقى طرفيه على عاتقه، وفي لفظ مشتملا به واضعا طرفيه على عاتقيه،
~~وفي لفظ مخالفا بين طرفيه، وفي حديث جابر متوشحا به، والألفاظ كلها بمعنى
~~واحد كما ذكره النووي في شرح مسلم. ومن المكروه التلثم وتغطية الانف والوجه
~~في الصلاة لأنه يشبه فعل المجوس حال عبادتهم النيران. كذا ذكره الشارح لكن
~~التلثم هو تغطية الانف والوجه كما في المحيط. وفي الخلاصة: ولو ستر قدميه
~~في السجدة يكره.
# قوله (والتثاؤب) وهو التنفس الذي ينفتح منه الفم لدفع البخارات وهو ينشأ
~~من امتلاء المعدة وثقل البدن لما في الصحيحين عن أبي هريرة إن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال التثاؤب من الشيطان فإذا تثاءب أحدكم فليكظم ما استطاع
~~(1) والأدب أن يكظمه ما استطاع أي يرده ويحبسه لما روينا، فإن لم يقد فليضع
~~يده أو كمه على فيه، ووضع اليد ثابت في صحيح مسلم ووضع PageV02P044
# الكم قياس عليه. وصرح في الخلاصة بأنه إن أمكنه عند التثاؤب أن يأخذ
~~شفتيه بسنه فلم يفعل وغطفاه بيده أو بثوبه يكره. كذا روي عن أبي حنيفة اه‍.
~~ووجهه أن تغطية الفم منهي عنها في الصلاة لما رواه أبو داود وغيره وإنما
~~أبيحت للضرورة ولا ضرورة إذا أمكنه الدفع، ثم إذا وضع يده على فيه يضع ظهر
~~يده. كذا في مختارات النوازل. قال العلامة الحلبي: وهل يفعل ذلك بيده
~~اليمنى أو اليسرى لم أقف عليه مسطورا لمشايخنا أه‍. وهو عجيب مع كثرة
~~مطالعته للمجتبى ونقله عنه وقد صرح بأنه يغطي فاه بيمينه في القيام وفي
~~غيره بيساره ومن المكروه التمطي لأنه من التكاسل قوله (وتغميض عينيه) لما
~~رواه ابن عدي عن ابن عباس عن النبي صلى الله ms0713 عليه وسلم إذا قام أحدكم في
~~الصلاة فلا يغمض عينيه إلا أن في سنده من ضعف. والكراهة مروية عن مجاهد
~~وقتادة. وعلله في البدائع بأن السنة أن يرمي بصره إلى موضع سجوده وفي
~~التغميض ترك هذه السنة، ولان كل عضو وطرف ذو حظ من هذه العبادة فكذا العين
~~اه‍. وظاهر كلامهم أن لا يغمض في السجود وقد قال جماعة من الصوفية نفعنا
~~الله بهم: يفتح عينيه في السجود لأنهما يسجدان. وينبغي أن تكون الكراهة
~~تنزيهية إذا كالغير ضرورة ولا مصلحة، أما لو خاف فوات خشوع بسبب رؤية ما
~~يفرق الخاطر فلا يكره غمضهما بسبب ذلك بل ربما يكون أولى لأنه حينئذ لكمال
~~الخشوع قوله (وقيام الإمام لا سجوده في الطاق) أي المحراب لأن قيامه فيه
~~يشبه صنيع أهل الكتاب بخلاف سجوده فيه وقيامه خارجه. هكذا علل به في
~~الهداية وهو أحد الطريقين للمشايخ، وأصله أن محمدا صرح بالكراهة في الجامع
~~الصغير ولم يفصل، فاختلف المشايخ في سببها فقيل كونه يصير ممتازا عنهم في
~~المكان لأنه في معنى بيت آخر وذلك صنيع أهل الكتاب. واقتصر عليه في الهداية
~~واختاره الإمام السرخسي وقال: إنه الأوجه. وقيل: اشتباه حاله على من على
~~يمينه ويساره، فعلى الطريقة الأولى يكره مطلقا، وعلى الثانية لا يكره عند
~~عدم الاشتباه. وفي فتح القدير: ولا يخفي أن امتياز الإمام مقرر مطلوب في
~~الشرع في حق المكان حتى كان التقدم واجبا عليه وغاية ما هنا كونه في خصوص
~~مكان ولا أثر لذلك لأنه يحاذي وسط الصف وهو المطلوب إذ قيامه في غير
~~محاذاته مكروه وغايته اتفاق الملتين في بعض الأحكام، ولا بدع فيه على أن
~~أهل الكتاب إنما PageV02P045
# يخصون الإمام بالمكان المرتفع على ما قيل فلا تشبه اه‍. وقد يقال إن
~~امتياز الإمام المطلوب في الشرع حاصل بتقدمه من غير أن يقف في مكان آخر،
~~فمتى أمكن تمييزه من غير تشبه بأهل الكتاب تعين، فحينئذ وقوفه في المحراب
~~تشبه بأهل الكتاب لغير حاجة فكره مطلقا ولهذا قال الولوالجي في ms0714 فتاواه
~~وصاحب التجنيس: إذا ضاق المسجد بمن خلف الإمام على القوم لا بأس بأن يقوم
~~الإمام في الطاق لأنه تعذر الامر عليه، وإن لم يضق المسجد بمن خلف الإمام
~~لا ينبغي للإمام أن يقوم في الطاق لأنه يشبه تباين المكانين اه‍. يعني
~~وحقيقة اختلاف المكان تمنع الجواز فشبهة الاختلاف توجب الكراهة وهو وإن كان
~~المحراب من المسجد كما هي العادة المستمرة فصورته وهيئته اقتضت شبهة
~~الاختلاف. فالحاصل أن مقتضى ظاهر الرواية كراهة قيامه في المحراب مطلقا،
~~سواء اشتبه حال الإمام أو لا، وسواء كان المحراب من المسجد أم لا. وإنما لم
~~يكره سجوده في المحراب إذا كان قدماه خارجه لأن العبرة للقدم في مكان
~~الصلاة حتى تشترط طهارته رواية واحدة بخلاف مكان السجود إذ فيه روايتان.
~~وكذا لو حلف لا يدخل دار فلان يحنث بوضع القدمين وإن كان باقي بدنه خارجها،
~~والصيد إذا كان رجلاه في الحرم ورأسه خارج منه فهو صيد الحرم ففيه الجزاء.
# قوله (وانفراد الإمام على الدكان وعكسه) أما الأول فلحديث الحاكم مرفوعا:
~~نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يقوم الإمام فوق ويبقى الناس خلفه.
~~وعللوه بأنه تشبه بأهل الكتاب فإنهم يتخذون لإمامهم دكانا. أطلقه فشمل ما
~~إذا كان الدكان قدر قامة الرجل أو دون ذلك وهو ظاهر الرواية. وصححه في
~~البدائع لاطلاق النهي وقيده الطحاوي بقدر القامة ونفى الكراهة فيما دونه.
~~وقال قاضيخان في شرح الجامع الصغير: إنه مقدر بذراع اعتبارا بالسترة وعليه
~~PageV02P046
# الاعتماد، وفي غاية البيان وهو الصحيح، وفي فتح القدير وهو المختار لكن
~~قال: الأوجه الاطلاق وهو ما يقع به الامتياز لأن الموجب وهو شبه الازدراء
~~يتحقق فيه غير مقتصر على قدر الذراع اه‍. فالحاصل أن التصحيح قد اختلف
~~والأولى العمل بظاهر الرواية وإطلاق الحديث، وأما عكسه وهو انفراد القوم
~~على الدكان بأن يكون الإمام أسفل فهو مكروه أيضا في ظاهر الرواية. وروى
~~الطحاوي عن أصحابنا أنه لا يكره لأن الموجب للكراهة التشبه بأهل الكتاب ولا
~~تشبه هنا لأن مكان إمامهم لا ms0715 يكون أسفل وجواب ظاهر الرواية أقرب إلى الصواب
~~لأن كراهة كون المكان أرفع كان معلولا بعلتين: التشبه بأهل الكتاب ووجود
~~بعض المفسد وهو اختلاف المكان، وههنا وجدت إحدى العلتين وهي وجود بعض
~~المخالفة. كذا في البدائع. ومن المشايخ من علل الكراهة في الثانية بما في
~~ذلك من شبه الازدراء بالإمام ولعله أولى، وعلى ما ذكره الطحاوي من عدم
~~الكراهة مشى قاضيخان في فتاواه وعزاه إلى النوادر وقال: وعليه عامة المشايخ
~~اه‍. وهذا كله عند عدم العذر، أما عند العذر كما في الجمعة والعيدين فإن
~~القوم يقومون على الرفوف والإمام على الأرض ولم يكره ذلك لضيق المكان. كذا
~~في النهاية. وذكر في شرح منية المصلي: وهل يدخل في الحاجة في حق الإمام
~~إرادة تعليم المأمومين أعمال الصلاة وفي حق المأمومين إرادة تبليغ انتقالات
~~الإمام عند اتساع المكان وكثرة المصلين؟ فعند الشافعي نعم قيل وهو رواية عن
~~أبي حنيفة اه‍. قيد بالانفراد لأنه لو قام بعض القوم مع الإمام قيل يكره
~~والأصح أنه لا يكره وبه جرت العادة في جوامع المسلمين في أغلب الأمصار. كذا
~~في المحيط. وذكر في البدائع أن من اعتبر معنى التشبه قال لا يكره وهو قياس
~~رواية الطحاوي لزوال معنى التشبه لأن أهل الكتاب لا يشاركون الإمام في
~~المكان، ومن اعتبر وجود بعض المفسد قال يكره وهو قياس ظاهر الرواية لوجود
~~بعض المخالفة في المكان اه‍. وفيه نظر لا يخفى قوله (ولبس ثوب فيه تصاوير)
~~لأنه يشبه حامل الصنم فيكره. وفي الخلاصة: وتكره التصاوير على الثوب صلى
~~فيه أو لم يصل اه‍. وهذه PageV02P047
# الكراهة تحريميه، وظاهر كلام النووي في شرح مسلم الاجماع على تحريم
~~تصويره صورة الحيوان فإنه قال قال أصحابنا وغيرهم من العلماء: تصوير صور
~~الحيوان حرام شديد التحريم وهو من الكبائر لأنه متوعد عليه بهذا الوعيد
~~الشديد المذكور في الأحاديث يعني مثل ما في الصحيحين عنه صلى الله عليه
~~وسلم أشد الناس عذابا يوم القيامة المصورون يقال لهم أحيوا ما خلقتم (1) ثم
~~قال: وسواء صنعه لما ms0716 يمتهن أو لغيره فصنعته حرام على كل حال لأن فيه مضاهاة
~~لخلق الله تعالى وسواء كان في ثوب أو بساط أو درهم ودينار وفلس وإناء وحائط
~~وغيرها اه‍. فينبغي أن يكون حراما لا مكروها إن ثبت الاجماع أو قطعية
~~الدليل لتواتره. قيد بالثوب لأنها لو كانت في يده وهو يصلي لا تكره لأنه
~~مستور بثياب، وكذا لو كان على خاتمه. كذا في الخلاصة. وفي المحيط: رجل في
~~يديه تصاوير وهو يؤم الناس لا تكره إمامته لأنها مستورة بالثياب فصار كصورة
~~في نقش خاتم وهو غير مستبين اه‍. وهو يفيد أن المستبين في الخاتم تكره
~~الصلاة معه ويفيد أنه لا يكره أن يصلي ومعه صرة أو كيس فيه دنانير أو دراهم
~~فيها صور صغار لاستتارها، ويفيد أنه لو كان فوق الثوب الذي فيه صورة ثوب
~~ساتر له فإنه لا يكره أن يصلي فيه لاستتارها بالثوب الآخر والله سبحانه
~~أعلم.
# قوله (وأن يكون فوق رأسه أو بين يديه أو بحذائه صورة) لحديث الصحيحين عنه
~~صلى الله عليه وسلم لتدخل الملائكة بيتا فيه كلب ولا صورة وفي المغرب:
~~الصورة عام في كل ما يصور مشبها بخلق الله تعالى من ذوات الروح وغيرها،
~~وقولهم ويكره التصاوير المراد بها التماثيل اه‍. فالحاصل أن الصورة عام
~~والتماثيل خاص والمراد هنا الخاص فإن غير ذي الروح لا يكره كالشجر لما
~~سيأتي والمراد بحذائه يمينه ويساره ولم يذكر ما إذا كانت خلفه للاختلاف،
~~ففي رواية الأصل لا يكره لأنه لا يشبه العبادة، وصرح في الجامع الصغير
~~بالكراهة ومشى عليه في الخلاصة وبأنها إذا كانت في موضع قيامه أو جلوسه لا
~~يكره لأنها استهانة بها، وكذلك على الوسادة إن كانت قائمة يكره لأنه تعظيم
~~لها إن كانت مفروشة لا تكره. كذا في المحيط.
# قالوا: وأشدها كراهة ما يكون على القبلة أمام المصلي، والذي يليه ما يكون
~~فوق رأسه، PageV02P048
# والذي يليه ما يكون عن يمينه ويساره على الحائط، والذي يليه ما يكون خلفه
~~على الحائط أو الستر. وإنما لتكره الصلاة ms0717 في بيت فيه صورة مهانة على بساط
~~يوطأ أو مرفقة يتكأ عليها مع عموم الحديث من أن الملائكة لا تدخله وهو علة
~~الكراهة لأن شر البقاع بقعة لا تدخلها الملائكة لوجود مخصص وهو ما في صحيح
~~ابن حبان: استأذن جبريل عليه السلام على النبي صلى الله عليه وسلم فقال:
~~ادخل. فقال: كيف أدخل وفي بيتك ستر فيه تصاوير فإن كنت لا بد فاعلا فاقطع
~~رؤوسها أو قطعها وسائد أو اجعلها بسطا. وفي البخاري في كتاب المظالم عن
~~عائشة رضي الله عنها أنها اتخذت على سهوة لها سترا فيه تماثيل فهتكه النبي
~~صلى الله عليه وسلم قالت: فاتخذت منه نمرقتين فكانتا في البيت نجلس عليهما،
~~زاد أحمد في مسنده: ولقد رأيته متكئا على أحدهما وفيه صورة. والسهوة كالصفة
~~تكون بين البيت، وقيل بيت صغير كالخزانة. والنمرقة بكسر النون وسادة صغيرة
~~والوسادة المخدة لكنه يقتضي عدم كراهة الصلاة على بساط فيه صورة وإن كانت
~~في موضع السجود لأن ذلك ليس بمانع من دخول الملائكة كما أفادته النصوص
~~المخصصة وإن علل بالتشبه بعبادة الأصنام فممنوع فإنهم لا يسجدون عليها
~~وإنما ينصبونها ويتوجهون إليها إلا أن يقال: إن فيها صورة التشبه بعبادتها
~~حال القيام والركوع وفيه تعظيم لها إن سجد عليها، ولهذا أطلق الكراهة في
~~الأصل فيما إذا كان على البساط المصلى عليه صورة لأن الذي يصلي عليه معظم
~~فوضع الصورة فيه تعظيم لها بخلاف البساط الذي ليس بمصلى، وتقدم عن الجامع
~~الصغير التقييد بموضع السجود فينبغي أن يحمل إطلاق الأصل عليه، وإنها إذا
~~كانت تحت قدميه لا يكره اتفاقا. وفي الخلاصة: ولا بأس بأن يصلي على بساط
~~فيه تصاوير لكن لا يسجد عليها ثم قال: ثم التمثال إن كان على وسادة أو بساط
~~لا بأس باستعمالهما وإن كان يكره اتخاذهما. ثم اعلم أن العلماء اختلفوا
~~فيما إذا كانت PageV02P049
# الصورة على الدراهم والدنانير هل تمنع الملائكة من دخول البيت بسببها،
~~فذهب القاضي عياض إلى أنهم لا يمتنعون وأن الأحاديث مخصصة، وذهب النووي إلى
~~القول ms0718 بالعموم. ثم المراد بالملائكة المذكورين ملائكة الرحمة لا الحفظة
~~لأنهم لا يفارقونه إلا في خلوته بأهله وعند الخلاء.
# قوله (إلا أن تكون صغيرة) لأن الصغار جدا لا تعبد فليس لها حكم الوثن فلا
~~تكره في البيت، والكراهة إنما كانت باعتبار شبه العبادة. كذا قالوا، وقد
~~عرفت ما فيه. والمراد بالصغيرة التي لا تبدو للناظر على بعد والكبيرة التي
~~تبدو للناظر على بعد. كذا في فتح القدير. ونقل في النهاية أنه كان على خاتم
~~أبي موسى ذبابتان وأنه لما وجد خاتم دانيال عليه السلام في عهد عمر رضي
~~الله عنه وجد عليه أسد ولبوة بينهما صبي يلحسانه، وذلك أن بختنصر قيل له
~~يولد مولود يكون هلاكك على يديه فجعل يقتل من يولد، فلما ولدت أم دانيال
~~ألقته في غيضة رجاء أن يسلم فقيض الله له أسدا يحفظه ولبوة ترضعه فنقشه
~~بمرأى منه ليتذكر نعم الله عليه، ودفعه عمر إلى أبي موسى الأشعري وكان لابن
~~عباس كانون محفوف بصور صغار اه‍. وفي الخلاصة من كتاب الكراهة: رجل صلى
~~ومعه دراهم وفيها تماثيل ملك لا بأس به لصغرها اه‍. قوله (أو مقطوع الرأس)
~~أي سواء كان من الأصل أو كان لها رأس ومحي، وسواء كان القطع بخيط خيط على
~~جميع الرأس حتى لم يبق لها أثر أو يطليه بمغرة ونحوها أو بنحته أو بغسله.
~~وإنما لم يكره لأنه لا تعبد بدون الرأس عادة ولما رواه أحمد عن علي قال:
~~كان رسول الله صلى الله عليه وسلم في جنازة فقال: أيكم ينطلق إلى المدينة
~~فلا يدع بها وثنا إلا كسره ولا قبرا إلا سواه ولا صورة إلا لطخها اه‍. وأما
~~ما قطع الرأس عن الجسد بخيط مع بقاء الرأس على حاله فلا ينفي الكراهة لأن
~~من الطيور ما هو مطوق فلا يتحقق القطع بذلك ولهذا فسر في الهداية المقطوع
~~بمحو الرأس. كذا في النهاية. قيد بالرأس لأنه لا اعتبار بإزالة الحاجبين أو
~~العينين لأنها تعبد بدونها، وكذا لا اعتبار بقطع اليدين أو الرجلين. وفي ms0719
~~الخلاصة:
# وكذا لو محى وجه الصورة فهو كقطع الرأس قوله (أو لغير ذي روح) لما تقدم
~~أنه ليس بتمثال ولما في الصحيحين عن سعيد بن أبي الحسن قال: جاء رجل إلى
~~ابن عباس فقال: إني رجل أصور هذه الصور فأفتني فيها فقال له: ادن مني. فدنا
~~ثم قال له: ادن مني. فدنا حتى وضع يده على رأسه وقال: أنبئك بمسمعت من رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول كل مصور
~~في النار يجعل له بكل صورة صورها نفسا فتعذبه في جهنم (1) قال ابن عباس:
~~فإن PageV02P050
# كنت لا بد فاعلا فاصنع الشجر وما لا نفس له اه‍. ولا فرق في الشجر بين
~~المثمر وغيره وهو مذهب العلماء كافة إلا مجاهدا فإنه كره المثمر. وفي
~~الخلاصة ولو رأى صورة في بيت غيره يجوز له محوها وتغييرها. وفي النهاية عن
~~محمد في الأجير لتصوير تماثيل الرجال أو ليزخرفها والاصباغ من المستأجر
~~قال: لا أجر له لأن عمله معصية. وفي التفاريق: هدم بيتا مصورا بالاصباغ ضمن
~~قيمة البيت والاصباغ غير مصور اه‍.
# قوله: (وعد الآي والتسبيح) أي ويكره عد الآيات من القرآن والتسبيح وكذا
~~السور لأنه ليس من أعمال الصلاة. أطلقه فشمل العد في الفرائض والنوافل
~~جميعا باتفاق أصحابنا في ظاهر الرواية، وروي عنهما في غير ظاهر الرواية أن
~~العد باليد لا بأس به، كذا في العناية وغيرها لكن في الكافي: وقالا لا بأس
~~به فجزم به عنهما وعلل لهما بأن المصلي يضطر إلى ذلك لمراعاة سنة القراءة
~~والعمل بما جاءت به السنة في صلاة التسبيح، وقال عليه السلام لنسوة سألنه
~~عن التسبيح: أعددنه بالأنامل فإنهن مسؤولات مستنطقات يوم القيامة.
# وقوله في الهداية قلنا يمكنه أن يعد ذلك قبل الشروع إنما يأتي هذا في
~~الآي دون التسبيحات ا ه‍. قالوا: ومحل الاختلاف هو العد باليد كما وقع
~~التقييد به في الهداية، سواء كان بأصابعه أو بخيط يمسكه، أما الغمز برؤوس
~~الأصابع أو الحفظ بالقلب فهو غير مكروه ms0720 اتفاقا والعد باللسان مفسد اتفاقا.
~~وقيد بالآي والتسبيح لأن عد الناس وغيرهم مكروه اتفاقا. كذا في غاية
~~البيان. وقيد بالصلاة لأنا لعد خارج الصلاة لا يكره على الصحيح كما ذكره
~~المصنف في المستصفى لأنه أسكن للقلب وأجلب للنشاط ولما رواه أبو داود
~~والترمذي والنسائي وابن حبان والحاكم قال صحيح الاسناد عن سعد بن أبي وقاص
~~أنه دخل مع النبي صلى الله عليه وسلم على امرأة وبين يديها نوى أو حصى تسبح
~~به فقال: أخبرك بما هو أيسر عليك من هذا أو أفضل فقال:
# سبحان الله عدد ما خلق في السماء، وسبحان الله عدد ما خلق في الأرض،
~~وسبحان الله عدد ما بين ذلك، وسبحان الله عدد ما هو خالق، والحمد لله مثل
~~ذلك، والله أكبر مثل ذلك، ولا إله إلا الله مثل ذلك، ولا حول ولا قوة إلا
~~بالله مثل ذلك. فلم ينهها عن ذلك PageV02P051
# وإنما أرشدها إلى ما هو أيسر وأفضل ولو كان مكروها لبين لها ذلك. ثم هذا
~~الحديث ونحوه مما يشهد بأنه لا بأس باتخاذ السبحة المعروفة لاحصاء عدد
~~الأذكار إذ لا تزيد السبحة على مضمون هذا الحديث إلا بضم النوى ونحوه في
~~خيط، ومثل هذا لا يظهر تأثيره في المنع فلا جرم أن نقل اتخاذها والعمل بها
~~عن جماعة من الصوفية الأخيار وغيرهم اللهم إلا إذا ترتب عليها رياء وسمعة
~~فلا كلام لنا فيه. وهذا الحديث أيضا يشهد لأفضلية هذا الذكر المخصوص على
~~ذكر مجرد عن هذه الصيغة ولو تكرر يسيرا. ثم اعلم أن العلامة الحلبي ذكر أن
~~كراهة العد باليد في الصلاة تنزيهية وظاهر النهاية أنها تحريمية فإنه قال:
~~والصحيح أنه لا يباح العد أصلا لأنه ليس في الكتاب فصل بين الفرض والنفل
~~وقد يصير العد عملا كثيرا فيوجب فساد الصلاة وما روي في الأحاديث من قرأ في
~~الصلاة كذا وكذا مرة قل هو الله أحد وكذا كذا تسبيحة فتلك الأحاديث لم
~~يصححها الثقات، أما صلاة التسبيح فقد أوردها الثقات وهي صلاة مباركة فيها
~~ثواب ms0721 عظيم ومنافع كثيرة فإنه يقدر أن يحفظ بالقلب وإن احتاج يعد بالأنامل
~~حتى لا يصير عملا كثيرا ا ه‍. ثم صلاة التسبيح هذه ما رواها عكرمة عن ابن
~~عباس قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم للعباس بن عبد المطلب: يا عباس
~~يا عماه إلا أعطيك ألا أمنحك ألا أحبوك ألا أفعل بك عشر خصال إذا أنت فعلت
~~ذلك غفر الله لك ذنبك أوله وآخره، قديمه وحديثه، خطأه وعمده، صغيره وكبيره،
~~سره وعلانيته. عشر خصال أن تصلي أربع ركعات تقرأ في كل ركعة بفاتحة الكتاب
~~وسورة، فإذا فرغت من القراءة في أول ركعة فقل وأنت قائم سبحان الله والحمد
~~الله ولا إله إلا الله والله أكبر خمس عشرة مرة، ثم تركع فتقول وأنت راكع
~~عشرا، ثم ترفع رأسك من الركوع فتقولها عشرا، ثم تهوي ساجدا فتقولها وأنت
~~ساجد عشرا، ثم ترفع رأسك من السجود فتقولها عشرا، ثم تسجد الثانية فتقولها
~~عشرا، ثم ترفع رأسك من السجود فتقولها عشرا فذلك خمس وسبعون في كل ركعة
~~تفعل ذلك في أربع ركعات، إن استطعت أن تصليها في كل يوم مرة فافعل، فإن لم
~~تستطع ففي كل جمعة مرة، فإن لم تفعل ففي كل شهر مرة، فإن لم تفعل ففي كل
~~سنة مرة، فإن لم PageV02P052
# تفعل ففي عمرك مرة. رواه أبو داود وابن ماجة والطبراني وقال في آخره: فلو
~~كانت ذنوبك مثل زبد البحر أو رمل عالج غفر الله لك. قال الحافظ عبد العظيم
~~المنذري: وقد روي هذا الحديث من طرق كثيرة عن جماعة من الصحابة وأمثلها
~~حديث عكرمة هذا وقد صححه جماعة ا ه‍. وذكر فخر الاسلام في شرح الجامع
~~الصغير قال مشايخنا: إن احتاج المرء إلى العد يعد إشارة لا إفصاحا ويعمل
~~بقولهما في المضطر ا ه‍.
# قوله: (لا قتل الحية والعقرب) أي لا يكره قتلهما لحديث الصحيحين اقتلوا
~~الأسودين في الصلاة الحية والعقرب (1) وفي صحيح مسلم مرفوعا أمر عليه
~~الصلاة والسلام بقتل الكلب العقور والحية والعقرب في الصلاة. وأقل مراتب ms0722
~~الامر الإباحة. وفي شرح منية المصلي: ويستحب قتل العقرب بالنعل اليسرى إن
~~أمكن لحديث أبي داود كذلك، ولا بأس بقياس الحية على العقرب في هذا ا ه‍.
~~أطلقه فشمل جميع أنواع الحيات وصححه في الهداية لاطلاق الحديث وجميع
~~المواضع. وفي المحيط قالوا: وينبغي أن لا تقتل الحية البيضاء التي تمشي
~~مستوية لأنها جان لقوله عليه السلام اقتلوا ذا الطفيتين والأبتر وإياكم
~~والحية البيضاء فإنها من الجن (2). وقال الطحاوي: لا بأس بقتل الكل لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم عهد مع الجن أن لا يدخلوا بيوت أمته وإذا دخلوا
~~لم يظهروا لهم فإذا دخلوا فقد نقضوا العهد فلا ذمة لهم.
# والأولى هو الاعذار والانذار فيقال ارجع بإذن الله فإن أبى قتله ا ه‍.
~~يعني الانذار في غير الصلاة. وفي النهاية معزيا إلى صدر الاسلام: والصحيح
~~من الجواب أن يحتاط في قتل الحيات حتى لا يقتل جنيا فإنهم يؤذونه أذاء
~~كثيرا بل إذا رأى حية وشك أنه جني يقول له خل طريق المسلمين ومر، فإن مرت
~~تركه فإن واحدا من إخواني هو أكبر سنا مني قتل حية PageV02P053
# كبيرة بسيف في دار لنا فضربه الجن حتى جعلوه زمنا كان لا يتحرك رجلاه
~~قريبا من الشهر ثم عالجناه وداويناه بإرضاء الجن حتى تركوه فزال ما به وهذا
~~مما عاينته بعيني ا ه‍. وأطلق في القتل فشمل ما إذا كان بعمل كثير. قال
~~السرخسي: وهو الأظهر لأن هذا عمل رخص فيه للمصلي كالمشي بعد الحدث
~~والاستقاء من البئر والتوضؤ ا ه‍. وتعقبه في النهاية بأنه مخالف لما عليه
~~عامة رواية شروح الجامع الصغير ورواية مبسوط شيخ الاسلام فإنهم لم يبيحوا
~~العمل الكثير في قتلها ا ه‍. وتعقبه أيضا في فتح القدير بأنه يقضي أن
~~الاستقاء غير مفسد في سبق الحدث وقد تقدم خلافه وبحثه بأنه لا يفسد للرخصة
~~بالنص يستلزم مثله في علاج المار إذا كثر فإنه أيضا مأمور به بالنص كما
~~قدمناه لكنه مفسد عندهم، فما هو جوابه عن علاج المار هو جوابنا في ms0723 قتل
~~الحية. ثم الحق فيما يظهر الفساد وقولهم الامر بالقتال لا يستلزم بقاء
~~الصحة على نهج ما قالوه من الفساد في صلاة الخوف إذا قاتلوا في الصلاة بل
~~أثره في رفع الاثم بمباشرة المفسد في الصلاة بعد أن كان حراما صحيح ا ه‍.
~~وفي النهاية معزيا إلى الجامع الصغير البرهاني: إنما يباح قتلها في الصلاة
~~إذا مرت بين يديه وخاف أن تؤذيه وإلا فيكره. وقيد بالحية والعقرب لأن في
~~قتل القملة والبرغوث اختلافا قال في الظهيرية: فإن أخذ قملة في الصلاة كره
~~له أن يقتلها لكن يدفنها تحت الحصى وهو قول أبي حنيفة، وروي عنه إذا أخذ
~~قملة أو برغوثا فقتله أو دفنه فقد أساء، وعن محمد إنه يقتلها وقتلها أحب
~~إلى من دفنها وأي ذلك فعل فلا بأس به. وقال أبو يوسف: يكره كلاهما في
~~الصلاة ا ه‍. وذكر في شرح منية المصلي أن دفنهما مكروه في المسجد في غير
~~الصلاة. وأن الحاصل أنه يكره التعرض لكل منهما بالأخذ فضلا عن القتل أو
~~الدفن عند عدم تعرضهما له بالأذى، وأما عند تعرضهما له بالأذى فإن كان خارج
~~المسجد فلا بأس حينئذ بالأخذ والقتل أو الدفن بعد أن لا يكون ذلك بعمل كثير
~~فإن كان خارج المسجد فلا بأس حينئذ بالأخذ والقتل أو الدفن بعد أن لا يكون
~~ذلك بعمل كثير فإنه كما روي عن ابن مسعود من دفنها روي عن أنس أنهم كانوا
~~يقتلون القمل والبراغيث في الصلاة، ولعل أبا حنيفة إنما اختار الدفن على
~~القتل لما فيه من النزاهة عن إصابة دمهما ليد القاتل أو ثوبه في هذه الحالة
~~وإن كان ذلك معفوا عنه، وأن ابن مسعود فعل أحسن الجائزين. وإن كان في
~~المسجد فلا بأس بالقتل بالشرط المذكور ولا يطرحها في المسجد بطريق الدفن
~~ولا غيره إلا إذا غلب على ظنه أنه يظفر PageV02P054
# بها بعد الفراغ من الصلاة، وبهذا التفصيل يحصل الجمع بين ما عن أبي حنيفة
~~من أنه يدفنها في الصلاة وبين ما عنه أنه لو ms0724 دفنها في المسجد فقد أساء ا
~~ه‍.
# قوله: (والصلاة إلى ظهر قاعد يتحدث) أي لا تكره. كذا في الجامع الصغير.
~~وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة: يكره له أن يصلي وقبله نيام أو قوم يتحدثون
~~لما أخرجه البزار عن ابن عباس مرفوعا: نهيت أن أصلي إلى النيام والمحدثين.
~~وأجيب بأنه محمول في النائمين على ما إذا خاف ظهور صوت منهم يضحكه ويخجل
~~النائم إذا انتبه، وفي المحدثين على ما إذا كان لهم أصوات يخاف منها
~~التغليط أو شغل البال، ونحن نقول بالكراهة في هذا ثم يعارض الحديث المذكور
~~في النائمين ويقدم عليه لقوته ما في الصحيحين عن عائشة قالت: كان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يصلي صلاة الليل كلها وأنا معترضة بينه وبين القبلة،
~~فإذا أراد أن يوتر أيقظني فأوترت. وإنما قيد بقوله يتحدث ليفيد عدم الكراهة
~~إلى ظهر من لا يتحدث بالأولى ولعله متفق عليه وقد كان يفعله ابن عمر إذا لم
~~يجد سارية يقول لنافع: ول ظهرك.
# وأفاد كلامهم هنا أنه لا كراهة على المتحدث ولهذا نقل الشارح عن الصحابة
~~رضي الله عنهم أن بعضهم كانوا يقرؤون القرآن وبعضهم يتذاكرون العلم
~~والمواعظ وبعضهم يصلون ولم ينههم النبي صلى الله عليه وسلم عن ذلك ولو كان
~~مكروها لنهاهم ا ه‍. وقيد بالظهر لأن الصلاة إلى وجه أحد مكروهة كما في
~~الجامع الصغير. قال في المنية: والاستقبال إلى المصلي مكروه، سواء كان
~~المصلي في الصف الأول أو في الصف الأخير ولهذا قال في الذخيرة: يكره للإمام
~~أن يستقبل المصلي وإن كان بينهما صفوف، وهذا هو ظاهر المذهب ذكره في الفصل
~~الرابع من كتاب الصلاة. والحاصل أن استقبال المصلي إلى وجه الانسان مكروه
~~واستقبال الانسان وجه المصلي مكروه فالكراهة من الجانبين. قال العلامة
~~الحلبي: وقد صرحوا بأنه لو صلى إلى وجه PageV02P055
# إنسان وبينهما ثالث ظهره إلى وجه المصلي لم يكره قوله: (وإلى مصحف أو سيف
~~معلق) أي لا يكره أن يصلي وأمامه مصحف أو سيف، سواء كان معلقا أو بين ms0725 يديه.
~~أما المصحف فلان في تقديمه تعظيمه وتعظيمه عبادة والاستخفاف به كفر فانضمت
~~هذه العبادة إلى عبادة أخرى فلا كراهة، ومن قال بالكراهة إذا كان معلقا
~~معللا بأنه تشبه بأهل الكتاب مردود لأن أهل الكتاب يفعلونه للقراءة منه
~~وليس كلا منا فيه. وأما السيف فلانه سلاح ولا يكره التوجه إليه فقد صح عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان يصلي للعنزة وهي سلاح قوله: (أو شمع أو
~~سراج) لأنهما لا يعبدان والكراهة باعتبارها وإنما يعبدها المجوس إذا كانت
~~في الكانون وفيها الجمر أو في التنور فلا يكره التوجه إليها على غير هذا
~~الوجه، وذكر في غاية البيان اختلاف المشايخ في التوجه إلى الشمع أو السراج
~~والمختار أنه لا يكره ا ه‍. وينبغي أن يكون عدم الكراهة متفقا عليه فيما
~~إذا كان الشمع على جانبيه كما هو المعتاد في مصر المحروسة في ليالي رمضان
~~للتراويح. قال ابن قتيبة في أدب الكاتب في باب ما جاء فيه لغتان: استعمل
~~الناس أضعفهما الشمع بالسكون والأوجه فتح الميم ا ه‍..
# قوله: (وعلى بساط فيه تصاوير إن لم يسجد عليها) أي لا يكره. والتقييد
~~المذكور بناء على ما في الجامع الصغير وقد قدمنا مفهومه وما في الأصل فلا
~~حاجة إلى إعادته. ثم اعلم أن المصنف لم يستوف ذكر المكروهات في الصلاة
~~فمنها أن كل سنة تركها فهو مكروه تنزيها كما صرح به في منية المصلي من
~~قوله: ويكره وضع اليدين على الأرض قبل الركبتين إذا سجد ورفعهما قبلهما إذا
~~قام إلا من عذر، وأن يرفع رأسه أو ينكسه في الركوع، وأن يجهر بالتسمية
~~والتأمين، وأن لا يضع يديه في موضعهما إلا من عذر، وأن يترك التسبيحات في
~~الركوع والسجود، وأن ينقص من ثلاث تسبيحات في الركوع والسجود، وأن يأتي
~~يأتي بالأذكار PageV02P056
# المشروعة في الانتقالات بعد تمام الانتقال وفيه خللان: تركها في موضعها
~~وتحصيلها في غير موضعها. ذكره في مواضع متفرقة من مكروهات الصلاة. وحاصله
~~أن السنة إذا كانت مؤكدة قوية لا يبعد أن يكون ms0726 تركها مكروها كراهة تحريم
~~كترك الواجب فإنه كذلك، وإن كانت غير مؤكدة فتركها مكروه تنزيها كما في هذه
~~الأمثلة، وإن كان ذلك الشئ مستحبا أو مندوبا وليس بسنة كما هو على اصطلاحنا
~~فينبغي أن لا يكون تركه مكروها أصلا كما صرحوا به من أنه يستحب يوم الأضحى
~~أن لا يأكل أولا إلا من أضحيته. قالوا: ولو أكل من غيرها فليس بمكروه فلم
~~يلزم من ترك المستحب ثبوت كراهته إلا أنه يشكل عليه ما قالوه من أن المكروه
~~تنزيها مرجعه إلى خلاف الأولى، ولا شك أن ترك المستحب خلاف الأولى.
# ومنها ما في الخلاصة والولوالجية: ولا ينبغي أن يقرأ في كل ركعة آخر سورة
~~على حدة فإنه مكروه عند الأكثر وينبغي أن يقرأ في الركعتين آخر سورة واحدة
~~وهو أفضل من السورة إن كان الآخر أكثر آية ا ه‍. وصحح قاضيخان في شرح
~~الجامع الصغير عدم الكراهة وإن كان الأفضل خلافه. ومنها الانتقال من آية من
~~سورة إلى آية أخرى من سورة أخرى أو آية من هذه السورة بينهما آيات، وكذا
~~الجمع بين السورتين بينهما سور أو سورة واحدة في ركعة واحدة مكروه وفي
~~الركعتين إن كان بينهما سور لا يكره، وإن كان بينهما سورة واحدة قال بعضهم
~~يكره، وقال بعضهم إن كانت السورة طويلة لا يكره كما إذا كانت بينهما سورتان
~~قصيرتان. ومنها أن يقرأ في ركعة أخرى سورة وفي ركعة أخرى سورة فوق تلك
~~السورة أو فعل ذلك في ركعة فهو مكروه، وإن وقع هذا من غير قصد بأن قرأ في
~~الركعة الأولى قل أعود برب الناس يقرأ في الركعة الثانية هذه السورة أيضا.
~~وهذا كله في الفرائض، أما في النوافل لا يكره كذا في الخلاصة. ومنها ما إذا
~~افتتح سورة وقصده سورة أخرى فلما قرأ آية أو آيتين أراد أن يترك تلك السورة
~~ويفتتح التي أرادها يكره، وكذا لو قرأ أقل من آية وإن كان حرفا.
# ومنها أن يصلي في ثياب البذلة والمهنة واحتج له في الذخيرة بأنه ms0727 روي عن
~~عمر رضي الله PageV02P057
# عنه أنه رأى رجلا فعل ذلك فقال: أرأيتك لو كنت أرسلتك إلى بعض الناس أكنت
~~تمر في ثيابك هذه؟ فقال لا. فقال عمر: الله أحق أن يتزين له. وروى البيهقي
~~عنه صلى الله عليه وسلم إذا صلى أحدكم فليلبس ثوبيه فإن الله أحق من أن
~~يتزين له. والظاهر أنها تنزيهية. وفسر ثياب البذلة في شرح الوقاية بما
~~يلبسه في بيته ولا يذهب به إلى الأكابر. ومنها أن يحمل صبيا في صلاته، وأما
~~حمله صلى الله عليه وسلم أمامة بنت زينب في الصلاة فأجيب عنه بوجوه. منها:
~~أنه منسوخ بقوله أن في الصلاة لشغلا. وقد أطال الكلام فيه العلامة الحلبي.
~~ومنها أن يضع في فيه دراهم أو دنانير بحيث لا تمنعه عن القراءة وإن منعه عن
~~أداء الحروف لا يجوز كما في الخلاصة وغيرها. ومنها أن يتم القراءة في
~~الركوع كما في منية المصلي وفي موضع آخر أن يقرأ في غير حالة القيام. ومنها
~~أن يقوم خلف الصف وحده مقتديا بالإمام إلا إذا لم يجد فرجة، وكذا يكره
~~للمنفرد أن يقوم في خلال الصفوف فيصلي فيخالفهم في القيام والقعود.
# ومنها أنه تكره الصلاة في معاطن الإبل والمزبلة والمجزرة والمغتسل
~~والحمام والمقبرة وعلى سطح الكعبة، وذكر في الفتاوي إذا غسل موضعا في
~~الحمام ليس فيه تمثال وصلي فيه لا بأس به، وكذا في المقبرة إذا كان فيها
~~موضع آخر أعد للصلاة وليس فيه قبر ولا نجاسة. ومنها أنه يكره للإمام أن
~~يعجلهم عن إكمال السنة. ومنها ويكره أن يمكث في مكانه بعد ما سلم في صلى
~~بعدها سنة إلا قدر ما يقول اللهم أنت السلام ومنك السلام تباركت يا ذا
~~الجلال والاكرام، به ورد الأثر كما في منية المصلي. ومنها أن يدخل في
~~الصلاة وقد أخذه غائط أو بول وإن كان الاهتمام يشغله يقطعها وإن مضى عليها
~~أجزأه وقد أساء، وكذا إن أخذه بعد PageV02P058
# الافتتاح والأصل فيه ما رواه مسلم عن عائشة رضي الله عنها قالت: سمعت ms0728
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول لا صلاة بحضرة طعام ولا وهو يدافعه
~~الأخبثان (1) وجعل الشارح مدافعة الريح كالأخبثين وأن الحديث محمول على
~~الكراهية ونفي الفضيلة حتى لو ضاق الوقت بحيث لو اشتغل بالوضوء يفوته يصلي
~~لأن مع الأداء الكراهية أولى من القضاء. ومنها أن كل عمل قليل لغير عذر فهو
~~مكروه كما لو تروح على نفسه بمروحة أو كمه والله سبحانه وتعالى أعلم.
# فصل لما فرغ من بيان الكراهة في الصلاة شرع في بيانها خارجها مما هو من
~~توابعها قوله:
# (كره استقبال القبلة بالفرج في الخلاء واستدبارها) والخلاء بالمد بيت
~~التغوط وأما بالقصر فهو النبت. والكراهة تحريمية لما أخرجه الستة عنه صلى
~~الله عليه وسلم إذا أتيتم الغائط فلا تستقبلوا القبلة ولا تستدبروها ولكن
~~شرقوا أو غربوا (3) ولهذا كان الأصح من الروايتين كراهة الاستدبار
~~كالاستقبال، وهو بإطلاقه يتناول الفضاء والبنيان. وفي فتح القدير: ولو نسي
~~فجلس مستقبلا فذكر يستحب له الانحراف بقدر ما يمكنه لما أخرجه الطبري
~~مرفوعا من جلس يبول قبالة القبلة فذكر فانحرف عنها إجلالا لها لم يقم من
~~مجلسه حتى يغفر له وكما يكره للبالغ ذلك يكره له أن يمسك الصبي نحوها
~~ليبول. وقالوا: يكره أن يمد رجليه في النوم وغيره إلى القبلة أو المصحف أو
~~كتب الفقه إلا أن تكون على مكان مرتفع عن المحاذاة ا ه‍. قوله:
# (وغلق باب المسجد) لأنه يشبه المنع من الصلاة قال تعالى * (ومن أظلم ممن
~~منع مساجد الله أن يذكر فيها اسمه) * (البقرة: 114) والاغلاق يشبه المنع
~~فيكره. قال في الهداية: وقيل لا بأس به إذا خيف على متاع المسجد ا ه‍. وهو
~~أحسن من التقييد بزماننا كما في عبارة بعضهم فالمدار خشية الضرر على
~~المسجد، فإن ثبت في زماننا في جميع الأوقات ثبت كذلك إلا في PageV02P059
# أوقات الصلاة أو لا فلا أو في بعضها ففي بعضها. كذا في فتح القدير. وفي
~~العناية:
# والتدبير في الغلق لأهل المحلة فإنهم إذا اجتمعوا على رجل وجعلوه متوليا
~~بغير أمر القاضي يكون ms0729 متوليا اه‍. وفي النهاية: وكان المتقدمون يكرهون شد
~~المصاحف واتخاذ المشدة لها كيلا يكون ذلك في صورة المنع من قراءة القرآن،
~~فهذا مثله أو فوقه لأن المصحف ملك لصاحبه والمسجد ليس بملك لاحد ا ه‍. ومن
~~هنا يعلم جهل بعض مدرسي زماننا من منعهم من يدرس في مسجد تقرر في تدريسه أو
~~كراهتهم لذلك زاعمين الاختصاص بها دون غيرهم حتى سمعت من بعضهم أنه يضيفها
~~إلى نفسه ويقول هذه مدرستي أو لا تدرس في مدرستي، وأعجب من ذلك أنه إذا غضب
~~على شخص يمنعه من دخول المسجد خصوصا بسبب أمر دنيوي، وهذا كله جهل عظيم ولا
~~يبعد أن يكون كبيرة فقد قال الله تعالى * (وإن المساجد لله) * (الجن: 18)
~~وما تلوناه من الآية السابقة فلا يجوز لاحد مطلقا أن يمنع مؤمنا من عبادة
~~يأتي بها في المسجد لأن المسجد ما بني إلا لها من صلاة واعتكاف وذكر شرعي
~~وتعليم علم وتعلمه وقراءة قرآن. ولا يتعين مكان مخصوص لاحد حتى لو كان
~~للمدرس موضع من المسجد يدرس فيه فسبقه غيره إليه ليس له إزعاجه وإقامته منه
~~فقد قال الإمام الزاهدي في فتاويه المسماة بالقنية معزيا إلى فتاوي العصر:
~~له في المسجد موضع معين يواظب عليه وقد شغله غيره قال الأوزاعي: له أن
~~يزعجه وليس له ذلك عندنا ا ه‍. ومن الفروع الدالة على أن مدرس المسجد كغيره
~~ما قاله في القنية أيضا: ليس للمدرس في المسجد أن يجعل من بيته بابا إلى
~~المسجد وإن فعل أدى ضمان نقصان الجدار إن وقع فيه ا ه‍. وأعجب من ذلك أن
~~بعض مدرسي الأروام يعتقد في المسجد الذي له مدرس أنه مدرسة وليس بمسجد حتى
~~ينتهك حرمته بالمشي فيه بنعله المتنجس مع تصريح الواقف بجعله مسجدا، وسيأتي
~~شروط المسجد إن شاء الله تعالى في كتاب الوقف.
# قوله: (والوطئ فوقه والبول والتخلي) أي وكره الوطئ فوق المسجد وكذا البول
~~والتغوط لأن سطح المسجد له حكم المسجد حتى يصح الاقتداء منه بمن تحته، ولا
~~يبطل الاعتكاف بالصعود ms0730 إليه ولا يحل للجنب الوقوف عليه. والمراد بالكراهة
~~كراهة التحريم وصرح الشارح بأن الوطئ فيه حرام لقوله تعالى * (ولا تباشروهن
~~وأنتم عاكفون في المساجد) * (البقرة: 187) وذكر في فتح القدير أن الحق أنها
~~كراهة تحريم لأن الآية ظنية الدلالة لأنها محتملة كون التحريم للاعتكاف أو
~~للمسجد وبمثلها لا يثبت التحريم ولان تطهيره واجب لقوله تعالى * (أن طهرا
~~بيتي للطائفين والعاكفين والركع السجود) * (البقرة: 125) ولما أخرجه
~~المنذري مرفوعا جنبوا مساجدكم صبيانكم ومجانينكم وبيعكم وشراءكم ورفع
~~أصواتكم وسل سيوفكم وإقامة حدودكم وجمروها في الجمع واجعلوا على أبوابها
~~المطاهر (1) ا ه‍. واختلف المشايخ في كراهية إخراج PageV02P060
# الريح في المسجد. وأشار المصنف إلى أنه لا يجوز ادخال النجاسة المسجد وهو
~~مصرح به فلذا ذكر العلامة قاسم في بعض فتاويه أن قولهم إن الدهن المتنجس
~~يجوز الاستصباح به مقيد بغير المساجد فإنه لا يجوز الاستصباح به في المسجد
~~لما ذكرنا، ولهذا قال في التجنيس: وينبغي لمن أراد أن يدخل المسجد أن
~~يتعاهد النعل والخف عن النجاسة ثم يدخل فيه احترازا عن تلويث المسجد. وقد
~~قيل: دخول المسجد متنعلا من سوء الأدب وكان إبراهيم النخعي يكره خلع
~~النعلين ويرى الصلاة معها أفضل لحديث خلع النعال. وعن علي رضي الله عنه أن
~~كان له زوجان من نعل إذا توضأ انتعل بأحدهما إلى باب المسجد ثم يخلعه
~~وينتعل بالآخر ويدخل المسجد إلى موضع صلاته ولهذا قالوا: إن الصلاة مع
~~النعال والخفاف الطاهرة أقرب إلى حسن الأدب ا ه‍. وفي الخلاصة وغيرها:
~~ويكره الوضوء والمضمضة في المسجد إلا أن يكون موضع فيه اتخذ للوضوء ولا
~~يصلي فيه. زاد في التجنيس: لو سبقه الحدث وقت الخطبة يوم الجمعة فإن وجد
~~الطريق انصرف وتوضأ وإن لم يمكنه الخروج يجلس ولا يتخطى رقاب الناس، فإن
~~وجد ماء في المسجد وضع ثوبه بين يديه حتى يقع الماء عليه ويتوضأ بحيث لا
~~ينجس المسجد ويستعمل الماء على التقدير، ثم بعد خروجه من المسجد يغسل ثوبه
~~وهذا حسن جدا. ويكره مسح الرجل من الطين والردغة بإسطوانة ms0731 المسجد أو بحائط
~~من حيطان المسجد لأن حكمه حكم المسجد، وإن مسح ببردي المسجد أو بقطعة حصير
~~ملقاة فيه لا بأس به لأن حكمه ليس حكم المسجد ولا له حرمة المسجد وهكذا
~~قالوا: إن الأولى أن لا يفعل. وإن مسح بتراب في المسجد فإن كان مجموعا لا
~~بأس به، وإن كان التراب منبسطا يكره هو المختار وإليه ذهب أبو القاسم
~~الصفار لأن له حكم الأرض فكان من المسجد. وإن مسح بخشبة موضوعة في المسجد
~~فلا بأس به لأنه ليس لهذه الخشبة حكم المسجد فلا يكون لها حرمة المسجد،
~~وكذا إذا مسح بحشيش مجتمع أو حصير مخرق لا بأس به لأنه لا حرمة له إنما
~~الحرمة للمسجد ا ه‍. ولكون المسجد يصان عن القاذورات ولو كانت طاهرة يكره
~~البصاق فيه ولا يلقى لا فوق البواري ولا تحتها للحديث المعروف إن المسجد
~~لينزوي من النخامة كما ينزوي الجلد من النار ويأخذ النخامة بكمه أو بشئ من
~~ثيابه، فإن اضطر إلى ذلك كان البصاق فوق البواري خيرا من البصاق تحتها لأن
~~البواري ليست من المسجد حقيقة ولها حكم المسجد، فإذا ابتلي ببليتين يختار
~~أهونهما، فإن لم يكن فيها بوار يدفنها في التراب ولا يدعها على وجه الأرض
~~وقالوا: إذا نزح الماء النجس من البئر كره له أن يبل به الطين فيطين به
~~المسجد على قول من اعتبر نجاسة الطين. وفي الظهيرية PageV02P061
# وغيرها: ويكره غر س الأشجار في المسجد لأنه يشبه البيعة إلا أن يكون به
~~نفع للمسجد كأن يكون ذا نز أو أسطوانية لا تستقر فيغرس ليجذب عروق الأشجار
~~ذلك النزر فحينئذ يجوز وإلا فلا وإنما جوز مشايخنا في المسجد الجامع ببخارى
~~لما فيه من الحاجة. قالوا: ولا يتخذ في المسجد بئر ماء لأنه يخل حرمة
~~المسجد فإنه يدخله الجنب والحائض، وإن حفر فهو ضامن بما حفر إلا أن ما كان
~~قديما فيترك كبئر زمزم في المسجد الحرام. ولا بأس برمي عش الخفاش والحمام
~~لأن فيه تنقية المسجد من زرقها. وقالوا: ولا يجوز ms0732 أن تعمل فيه الصنائع لأنه
~~مخلص لله تعالى فلا يكون محلا لغير العبادة غير أنهم قالوا في الخياط: إذا
~~جلس فيه لمصلحته من دفع الصبيان وصيانة المسجد لا بأس به للضرورة ولا يدق
~~الثوب عند طيه دقا عنيفا. والذي يكتب إن كان بأجر يكره وإن كان بغير أجر لا
~~يكره. قال في فتح القدير: هذا إذا كتب القرآن والعلم لأنه في عبادة، أما
~~هؤلاء المكتبون الذين يجتمع عندهم الصبيان واللغط فلا، ولو لم يكن لغط
~~لأنهم في صناعة لا عبادة إذ هم يقصدون الإجارة ليس هو لله بل للارتزاق
~~ومعلم الصبيان القرآن كالكاتب إن كان لاجر لا وحسبة لا بأس به ا ه‍. وفي
~~الخلاصة: رجل يمر في المسجد ويتخذه طريقا إن كان لغير عذر لا يجوز وبعذر
~~يجوز، ثم إذا جاز يصلي كل يوم تحية المسجد مرة ا ه‍. وفي القنية: يعتاد
~~المرور في الجامع يأثم ويفسق ولو دخل المسجد للمرور فلما توسطه ندم، قيل
~~يخرج من باب غير الذي قصده، وقيل يصلي ثم يتخير في الخروج، وقيل إن كان
~~محدثا يخرج من حيث دخل إعداما لما جنى ويكره تخصيص مكان في المسجد لنفسه
~~لأنه يخل بالخشوع.
# أعظم المساجد حرمة المسجد الحرام ثم مسجد المدينة ثم مسجد بيت المقدس ثم
~~الجوامع ثم مساجد المحال ثم مساجد الشوارع فإنها أخف مرتبة حتى لا يعتكف
~~فيها أحد إذا لم يكن لها إمام معلوم ومؤذن، ثم مساجد البيوت فإنه لا يجوز
~~حتى الاعتكاف فيها إلا للنساء. وإذا قسم أهل المحلة المسجد وضربوا فيه
~~حائطا ولكل منهم إمام على حدة ومؤذنهم واحد لا بأس به، والأولى أن يكون لكل
~~طائفة مؤذن كما يجوز لأهل المحلة أن يجعلوا المسجد الواحد مسجدين فلهم أن
~~يجعلوا المسجدين واحدا لإقامة الجماعات إما للتدريس أو للتذكير فلا، لأنه
~~ما بنى له وإن جاز فيه ولا يجوز التعليم في دكان في فناء المسجد عند أبي
~~حنيفة وعندهما يجوز إذا لم يضر بالعامة ا ه‍. ما في القنية. ولا يخفى ms0733 أن
~~المسجد الجامع تدبيره وعمارته وإصلاحه للإمام أو نائبه كما صرحوا به في
~~كتاب القسامة، فللإمام أو نائبه أن يجعل الجامع PageV02P062
# مسجدين بضرب حائط ونحوه كالأهل المحلة. ولا بد أن نذكر أحكام تحية المسجد
~~فنقول:
# هي على حذف مضاف أي تحية رب المسجد لأن المقصود منها التقرب إلى الله
~~تعالى لا إلى المسجد لأن الانسان إذا دخل بيت الملك فإنما يحيي الملك لا
~~بيته. كذا ذكره العلامة الحلبي.
# وقد حكى الاجماع على سنيتها غير أن أصحابنا يكرهونها في الأوقات المكروهة
~~تقديما لعموم الحاضر على عموم المبيح، وقد قدمنا أنه إذا تكرر دخوله في كل
~~يوم فإنه يكفيه ركعتان لها في اليوم. وذكره في الغاية أنها لا تسقط بالجلوس
~~عند أصحابنا فإنه قال في الحاكم إذا دخل المسجد للحكم فهو بالخيار عندنا إن
~~شاء صلى تحية المسجد عند دخوله وإن شاء صلاها عند انصرافه فلم تسقط بالجلوس
~~لأنها لتعظيم المسجد وحرمته ففي أي وقت صلاها حصل المقصود من ذلك ا ه‍. وفي
~~الظهيرية: ثم اختلفوا في صلاة التحية أنه يجلس ثم يقوم ويصلي أو يصلي قبل
~~أن يجلس. قال بعضهم: يجلس ثم يقوم. وعامة العلماء قالوا: يصلي كما يدخل
~~المسجد ا ه‍. قلت: ويشهد لقول العامة وهو الصحيح كما في القنية ما في
~~الصحيحين عن أبي قتادة الأنصاري قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا
~~دخل أحدكم المسجد فلا يجلس حتى يصلي ركعتين (1) وإنما قلنا بعدم سقوطها
~~بالجلوس لما أخرجه ابن حبان في صحيحه عن أبي ذر قال: دخلت المسجد فإذا رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم جالس وحده فقال: يا أبا ذر إن للمسجد تحية وإن
~~تحيته ركعتان فقم فاركعهما فقمت فركعتهما ا ه‍. وقد قالوا: إن كل صلاة
~~صلاها عند دخوله فرضا أو سنة فإنها تقوم مقام التحية بلا نية كما في
~~البدائع وغيره، فلو نوى التحية الفرض فظاهر ما في المحيط وغيره أنه يصح
~~عندهما، وعند محمد لا يكون داخلا في الصلاة فإنهم قالوا: لو نوى ms0734 الدخول في
~~الظهر والتطوع فإنه يجوز عن الفرض عند أبي يوسف وهو رواية عن أبي حنيفة،
~~وعن محمد لا يكون داخلا. وصرح في الظهيرية بكراهة الحديث أي كلام الناس في
~~المسجد لكن قيده بأن يجلس لأجله. وفي فتح القدير:
# الكلام المباح فيه مكروه يأكل الحسنات، وينبغي تقييده بما في الظهيرية.
~~أما إن جلس للعبادة ثم بعدها تكلم فلا. وأما النوم في المسجد فاختلف
~~المشايخ فيه. وفي التجنيس: الأشبه بما تقدم من المسائل أنه يكره لأنه ما
~~أعد لذلك وإنما بني لإقامة الصلاة، وأما الجلوس في المسجد للمصيبة فمكروه
~~لأنه لم يبن له. وعن الفقيه أبي الليث أنه لا بأس به لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم حين بلغه قتل جعفر وزيد بن حارثة جلس في المسجد والناس يأتونه
~~ويعزونه، والمفتي به أنه PageV02P063
# لا يلازم غريمه في المسجد لأن المسجد بني لذكر الله تعالى. ويجوز الجلوس
~~في المسجد لغير الصلاة، ولا بأس به للقضاء كالتدريس والفتوى ا ه‍. وسيأتي
~~إن شاء الله تعالى بقية أحكام المسجد في الوقف والكراهية والجنايات ومسألة
~~الذهاب إلى الأقدم أو إلى مسجد حيه أو إلى من كان إمامه أصلح مذكورة في
~~الخلاصة وغيرها بتفاريعها.
# قوله: (لا فوق بيت فيه مسجد) أي لا يكره ما ذكر في بيت فيه أو فوقه في
~~ذلك البيت مسجد وهو مكان في البيت أعد للصلاة فإنه لم يأخذ حكم المسجد وإن
~~كان يستحب للانسان، رجلا كان أو امرأة، أن يتخذ في داره مكانا خاليا لصلاته
~~وبه أمر النبي صلى الله عليه وسلم أصحابه. واختلفوا في مصلى الجنازة والعيد
~~فصحح في المحيط في مصلى الجنائز أنه ليس له حكم المسجد أصلا، وصحح في مصلى
~~العيد كذلك إلا في حق جواز الاقتداء وإن لم تتصل الصفوف. وفي النهاية
~~وغيرها: والمختار للفتوى في المسجد الذي اتخذ لصلاة الجنازة والعيد أنه
~~مسجد في حق جواز الاقتداء وإن انفصل الصفوف رفقا بالناس، وفيما عدا ذلك ليس
~~له حكم المسجد ا ه‍. وظاهر ما في النهاية أنه ms0735 يجوز الوطئ والبول والتخلي في
~~مصلي الجنائز والعيد، ولا يخفى ما فيه فإن الباني لم يعده لذلك فينبغي أن
~~لا، تجوز هذه الثلاثة وإن حكمنا بكونه غير مسجد، وإنما تظهر فائدته في بقية
~~الأحكام التي ذكرناها ومن حل دخوله للجنب والحائض.
# قوله: (ولا نقشه بالجص وماء الذهب) أي ولا يكره نقش المسجد وهو المذكور
~~في الجامع الصغير بلفظ لا بأس به. وقيل يكره للحديث إن من اشراط الساعة
~~تزيين المساجد وقيل مستحب لأنه من عمارته وقد مدح الله فاعلها بقوله *
~~(إنما يعمر مساجد الله) * (التوبة: PageV02P064
# 18) وأصحابنا قالوا بالجواز من غير كراهة ولا استحباب لأن مسجد رسول الله
~~كان مسقفا من جريد النخل وكان يكف إذا جاء المطر وكان كذلك إلى زمن عثمان
~~ثم رفعه عثمان وبناه وبسط فيه الحصى كما هو اليوم كذلك. ومحل الاختلاف في
~~غير نقش المحراب، أما نقشه فهو مكروه لأنه يلهي المصلي كما في فتح القدير
~~وغيره. قال المصنف في الكافي: وهذا إذا فعل من مال نفسه أما المتولي فإنما
~~يفعل من مال الوقف ما يحكم البناء دون النقش، فلو فعل ضمن حينئذ لما فيه من
~~تضييع المال، فإن اجتمعت أموال المساجد وخاف الضياع بطمع الظلمة فيها لا
~~بأس به حينئذ ا ه‍. وصرح في الغاية أن جعل البياض فوق السواد للنقاء موجب
~~لضمان المتولي، ولا يخفى أن محله ما إذا لم يكن الواقف فعل مثل ذلك، أما إن
~~كان كذلك فله البياض لقولهم في عمارة الوقف أنه يعمر كما كان. وقيد بكونه
~~للنقاء إذ لو قصد به أحكام البناء فإنه لا يضمن، وقيدوا بالمسجد إذ نقش
~~غيره موجب للضمان إلا إذا كان مكانا معدا للاستغلال تزيد الأجرة به فلا بأس
~~به. وأرادوا من المسجد داخله لقول صاحب النهاية: ولان من تزيينه ترغيب
~~الناس في الاعتكاف والجلوس في المسجد لانتظار الصلاة وذلك حسن ا ه‍.
# فيفيد أن تزيين خارجه مكروه، وأما من مال الوقف فلا شك أنه لا يجوز
~~للمتولي فعله مطلقا لعدم الفائدة فيه خصوصا ms0736 إذا قصد به حرمان أرباب الوظائف
~~كما شاهدناه في زماننا من دهنهم الحيطان الخارجة، وسيأتي إن شاء الله تعالى
~~بأتم من هذا في كتاب الوقف. وفي النهاية: وليس بمستحسن كتابة القرآن على
~~المحاريب والجدران لما يخاف من سقوط الكتابة وأن توطأ. وفي جامع النسفي:
~~مصلى أو بساط فيه أسماء الله تعالى يكره بسطه واستعماله في شئ، وكذا لو كان
~~عليه الملك لا غير أو الألف واللام وحدها، وكذا يكره إخراجه عن ملكه إذا لم
~~يأمن من استعمال الغير فالواجب أن يوضع في أعلى موضع لا يوضع فوقه شئ، وكذا
~~يكره كتابة الرقاع وإلصاقها في الأبواب لما فيه من الإهانة ا ه‍. والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب.
# باب الوتر والنوافل لا خفاء في حسن تأخيرهما عن الفرائض. والوتر في اللغة
~~خلاف الشفع وأوتر صلى PageV02P065
# الوتر. كذا في المغرب. وهو في الشرع صلاة مخصوصة وهي ثلاث ركعات بعد
~~العشاء، والنفل في اللغة الزيادة وفي الشريعة زيادة عبادة شرعت لنا لا
~~علينا، ووجوه اشتقاقه يدل على الزيادة ولهذا يسمى ولد الولد نافلة لأنه
~~زيادة على الولد الصلبي وتسمى الغنيمة نفلا لأنها زيادة على أصل المال
~~قوله: (الوتر واجب) وهذا آخر أقوال أبي حنيفة وهو الصحيح.
# كذا في المحيط. والأصح كما في الخانية وهو الظاهر من مذهبه كذا في
~~المبسوط وروي عنه أنه فرض وعنه أنه سنة. ووفق المشايخ بينهما بأنه فرض
~~عملا، واجب اعتقادا، سنة ثبوتا ودليلا. وأما عندهما فسنة عملا واعتقادا
~~ودليلا لكن سنة مؤكدة آكد من سائر السنن المؤقتة كما في البدائع لظهور أثر
~~السنن فيه حيث لا يؤذن له ولم يثبت عندهما دليل الوجوب فنفياه.
# وأما استدلاله في الهداية لهما بأنه لا يكفر جاحده لا يفيد إذ إثبات
~~اللازم لا يستلزم إثبات الملزوم المعين إلا إذا ساواه وهو هنا أعم، وإن عدم
~~الاكفار بالجحد لازم الوجوب كما هو لازم السنة والمدعي الوجوب لا الفرض،
~~وأما الإمام فثبت عنده دليل الوجوب وهو الحديث وأحسن ما يعين منه ما رواه
~~أبو داود ms0737 مرفوعا الوتر حق فمن لم يوتر فليس مني، الوتر حق فمن لم يوتر فليس
~~مني، الوتر حق فمن لم يوتر فليس مني رواه الحاكم وصححه. وما رواه مسلم
~~مرفوعا أوتر وأقبل أن تصبحوا والامر للوجوب. وأما ما في الصحيحين من أنه
~~عليه السلام أو تر على بعيره فواقعة حال لا عموم لها فيجوز كونه كان للعذر
~~والاتفاق على أن الفرض يصلي على الدابة لعذر الطين والمرض ونحوه أو أنه كان
~~قبل وجوبه لأن وجوبه لم يقارن وجوب الخمس بل متأخر، وقد روي أنه عليه
~~السلام كان ينزل للوتر.
# وأما حديث الاعرابي حين قال له هل علي غيرها أي الصلوات الخمس فقال له
~~النبي صلى الله عليه وسلم: لا إلا أن تطوع. فلا يدل على عدم وجوب الوتر كما
~~زعمه النووي في شرح مسلم لأنه كان في PageV02P066
# أول الاسلام ثم وجب الوتر بعده بدليل أنه سأله عن العبادة المالية فأخبره
~~بالزكاة فقال هل علي غيرها؟ فقال: لا. كما ذكر في الصلاة مع أن صدقة الفطر
~~فرض عندهم بدليله فما هو جوابهم عنها فهو جوابنا عنه، ولا يلزم من القول
~~بوجوبه الزيادة على الفرائض الخمس القطعية لأنه ليس بفرض قطعي.
# وذكر في البدائع حكاية هي أن يوسف بن خالد السمي كان من أعيان فقهاء
~~البصرة فسأل أبا حنيفة عنه فقال: إنه واجب. فقال له: كفرت يا أبا حنيفة ظنا
~~منه أنه يقول إنه فريضة. فقال أبو حنيفة: أيهولني إكفارك إياي وأنا أعرف
~~الفرق بين الفرض والواجب كفرق ما بين السماء والأرض، ثم بين له الفرق
~~بينهما فاعتذر إليه وجلس عنده للتعلم اه‍. وفي المحيط: لا يجوز الوتر قاعدا
~~مع القدرة على القيام ولا على راحلته من غير عذر لأن عنده الوتر واجب وأداء
~~الواجبات والفرائض على الراحلة من غير عذر لا يجوز، وعندهما وإن كان سنة
~~لكن صح عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان يتنفل على راحلته من غير عذر
~~في الليل وإذا بلغ الوتر نزل فيوتر على الأرض اه‍. ms0738 فأفاد أنه لا يجوز قاعدا
~~وراكبا من غير عذر باتفاق أبي حنيفة وصاحبيه. وصرح في الهداية بأنه يجب
~~قضاؤه إذا فاته بالاجماع وصححه في التجنيس، وعلل له في المحيط بقوله: أما
~~عنده فلانه واجب، وأما عندهما فلقوله عليه السلام من نام عن وتر أو نسيه
~~فليصله إذا ذكره (1) اه‍. وصرح في الكافي بأن وجوب قضائه ظاهر الرواية
~~عنهما، وروي عنهما عدمه وسيأتي أنه لا يصلي خلف النفل اتفاقا، فظهر بهذا
~~أنه لا فرق بين قوله بوجوبه وبين قولهما بسنيته من جهة الأحكام فإن السنة
~~المؤكدة بمنزلة الواجب إلا في فساد الصبح بتذكره وفي قضائه بعد طلوع الفجر
~~قبل طلوع الشمس. قال في التجنيس: عند أبي حنيفة يقضيه بعد طلوع الفجر قبل
~~طلوع الشمس وبعد صلاة العصر لأنه واجب عنده فيجوز قضاؤه فيه كقضاء سائر
~~الفرائض، وعندهما لا لأنه سنة عندهما ا ه‍. لكن تعقب صاحب الهداية في فتح
~~القدير بأنه سنة عندهما فوجوب القضاء محل النزاع، وقد علمت دفعه بما في
~~المحيط. وفي الظهيرية والولوالجية والتجنيس وغيرهما: أهل قرية اجتمعوا على
~~ترك الوتر أدبهم الإمام وحبسهم فإن لم يمتنعوا قاتلهم، وإن امتنعوا عن أداء
~~السنن فجواب أئمة PageV02P067
# بخارى بأن الإمام يقاتلهم كما يقاتلهم على ترك الفرائض لما روي عن عبد
~~الله بن المبارك أنه قال: لو أن أهل بلدة أنكروا سنة السواك لقاتلتهم كما
~~نقاتل المرتدين اه‍. وفي العمدة:
# اجتمع قوم على ترك الاذان يؤدبهم الإمام وعلى ترك السنن يقاتلهم. زاد في
~~الخلاصة بأن هذا إذا تركها جفاء لكن رآها حقا فإن لم يرها حقا يكفر. وذكر
~~في التحقيق لصاحب الكشف أن الواجب نوعان: واجب في قوة الفرض في العمل
~~كالوتر عند أبي حنيفة حتى منع تذكره صحة الفجر كتذكر العشاء، وواجب دون
~~الفرض في العمل فوق السنة كتعيين الفاتحة حتى وجب سجود السهو بتركه ولكن لا
~~تفسد الصلاة اه‍. وفي البدائع أن وجوبه لا يختص بالبعض دون البعض بل يعم
~~الناس أجمع من الحر والعبد والذكر والأنثى إن كان ms0739 أهلا للوجوب لعموم
~~الدلائل.
# قوله (وهو ثلاث ركعات بتسليمة) أي الوتر لما رواه الحاكم وصححه وقال على
~~شرطهما عن عائشة رضي الله عنها قالت: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يوتر بثلاث لا يسلم إلا في آخرهن. قيل للحسن: إن ابن عمر كان يسلم في
~~الركعتين من الوتر فقال: كان عمر أفقه منه وكان ينهض في الثانية بالتكبير
~~اه‍. ونقله الطحاوي عن أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم. وأما قوله صلى
~~الله عليه وسلم صلاة الليل مثنى مثنى وإذا خشي الصبح صلى واحدة فأوترت له
~~ما صلى (2) فليس فيه دلالة على أن الوتر واحدة بتحريمة مستأنفة ليحتاج إلى
~~الاشتغال بجوابه إذا يحتمل كلا من ذلك ومن كونه إذا خشي الصبح صلى واحدة
~~متصلة ومع الاحتمال لا يقاوم الصرائح الواردة، وقد روى الإمام أبو حنيفة
~~بسنده أنه عليه السلام كان يقرأ في الأولى سبح اسم ربك الاعلى، وفي الثانية
~~قل يا أيها الكافرون، وفي الثالثة قل هو الله أحد. وما وقع في السنن وغيرها
~~من زياد المعوذتين أنكرها الإمام أحمد وابن معين ولم يخترها أكثر أهل العلم
~~كما ذكره الترمذي. كذا في شرح منية المصلي. وصحح الشارح الزيلعي أنه لا
~~يجوز اقتداء الحنفي بمن يسلم من الركعتين في الوتر وجوزه أبو بكر الرازي
~~ويصلي معه بقية الوتر لأن PageV02P068
# إمامه لم يخرج بسلامه عنده وهو مجتهد فيه كما لو اقتدى بإمام قد رعف.
~~واشتراط المشايخ لصحة اقتداء الحنفي في الوتر بالشافعي أن لا يفصله على
~~الصحيح مفيد لصحته إذا لم يفصله اتفاقا، ويخالفه ما ذكره في الارشاد من أنه
~~لا يجوز الاقتداء في الوتر بالشافعي بإجماع أصحابنا لأنه اقتداء المفترض
~~بالمنتفل فإنه يفيد عدم الصحة فصل أو وصل فلذا قال بعده: والأول أصح مشيرا
~~إلى أن عدم الصحة إنما هو عند الفصل لا مطلقا معللا بأن اعتقاد الوجوب ليس
~~بواجب على الحنفي اه‍. فمراده من الأول هو قوله في شروط الاقتداء بالشافعي
~~ولا يقطع وتره بالسلام هو الصحيح، ويشهد للشارح ms0740 ما في السراج الوهاج أن
~~الاقتداء به في العيدين صحيح ولم يرد فيه خلاف مع أنه سنة عند الشافعي
~~وواجب عندنا، وما نقله أصحاب الفتاوى عن ابن الفضل أن اقتداء الحنفي في
~~الوتر بمن يرى أنه سنة كاليوسفي صحيح لأن كلا يحتاج إلى نية الوتر فلم
~~تختلف نيتهما فأهدر اختلاف الاعتقاد في صفة الصلاة واعتبر مجرد اتحاد
~~النية. واستشكله في فتح القدير بما ذكره في التجنيس وغيره من أن الفرض لا
~~يتأدى بنية النفل ويجوز عكسه، فعلى هذا ينبغي أن لا يجوز وتر الحنفي اقتداء
~~وتر الشافعي بناء على أنه لم يصح شروعه في الوتر لأنه بنيته إياه إنما نوى
~~النفل الذي هو الوتر فلا يتأدى الواجب بنية النفل، وحينئذ فالاقتداء به فيه
~~بناء على المعدوم في زعم المقتدي. نعم يكن أن يقال: لو لم يخطر بخاطره عند
~~النية صفة من السنة أو غيرها بل مجرد الوتر ينتفي المانع فيجوز لكن إطلاق
~~مسألة التجنيس يقتضي أنه لا يجوز وإن لم يخطر بخاطره نفلية وفرضية بعد أن
~~كان المتقرر في اعتقاده نفليته وهو غير بعيد للمتأمل اه‍.. PageV02P069
# وحاصلة ترجيح ما في الارشاد وتضعيف تصحيح الزيلعي، وما في الفتاوى عن ابن
~~الفضل وليس فيما ذكره دليل عليه لأن ما في التجنيس وغيره إنما هو في الفرض
~~القطعي والوتر ليس بفرض قطعي إنما هو واجب ظني ثبت بالسنة فلا يلزم اعتقاد
~~وجوبه للاختلاف فيه فلم يلزم في صحته تعيين وجوبه بل تعيين كونه وترا، بل
~~صرح في المحيط والبدائع بأنه ينوي صلاة الوتر والعيدين فقط. وصرح بعض
~~المشايخ كما في شرح منية المصلي بأنه لا ينوي في الوتر أنه واجب للاختلاف
~~في وجوبه، فظهر بهذا أن المذهب الصحيح صحة الاقتداء بالشافعي في الوتر إن
~~لم يسلم على رأس الركعتين وعدمها إن سلم والله الموفق للصواب. ثم اعلم أن
~~قوله في فتح القدير لكن إطلاق مسألة التجنيس يقتضي إلى آخره غفلة عما ذكره
~~صاحب التجنيس في باب الوتر منه ولفظه: إذا اقتدى في الوتر ms0741 بمن يراه سنة وهو
~~يراه واجبا ينظر إن كان نوى الوتر وهو يراه سنة أو تطوعا جاز الاقتداء
~~بمنزلة من صلى الظهر خلف آخر وهو يرى أن الركوع سنة أو تطوع، وإن كان افتتح
~~الوتر بنية التطوع أو بنية السنية لا يصح الاقتداء لأنه يصير اقتداء
~~المفترض بالمنتفل. كذا ذكره الإمام الرستغفني. هذا والذي ينبغي أن يفهم من
~~قولهم إنه لا ينوي أنه واجب أنه لا يلزمه تعيين الوجوب لا أن المراد منعه
~~من أن ينوي وجوبه لأنه لا يخلو إما أن يكون حنفيا أو غيره، فإن كان حنفيا
~~فينبغي أن ينويه ليطابق اعتقاده، وإن كان غيره فلا تضره تلك النية فإن من
~~المعلوم أن انتفاء الوصف لا يوجب انتفاء الأصل فيبقى الأصل وهو صلاة الوتر
~~هنا وقد كان يخرج به عن العهدة.
# قوله (وقنت في ثالثته قبل الركوع ابدا) لما أخرجه النسائي عن أبي بن كعب
~~أنه عليه الصلاة والسلام كان يقنت قبل الركوع. وما في حديث أنس من أنه عليه
~~السلام قنت بعد الركوع فالمراد منه أن ذلك كان شهرا منه فقط بدليل ما في
~~الصحيح عن عاصم الأحول PageV02P070
# سألت أنسا عن القنوت في الصلاة قال: نعم. قلت: أكان قبل الركوع أو بعده؟
~~قال: قبله.
# قلت: فإن فلانا أخبرني عنك أنك قلت بعده قال: كذب إنما قنت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم بعد الركوع شهرا. وظاهر الأحاديث يدل على القنوت في جميع
~~السنة، وأما ما رواه أبو داود أن عمر رضي الله عنه جمع الناس على أبي بن
~~كعب فكان يصلي بهم عشرين ليلة من الشهر - يعني رمضان - ولا يقنت بهم إلا في
~~النصف الثاني فإذا كان العشر الأواخر تخلف فصلى في بيته، فلا يدل على
~~تخصيصه بالنصف الثاني من رمضان لأن القنوت فيه يحتمل أن يكون طول القيام
~~فإنه يقال عليه كما يقال على الدعاء وترجح الأول لتخصيص النصف الأخير
~~بزيادة الاجتهاد فليس هو المتنازع فيه. والكلام في القنوت في خمسة مواضع:
~~في صفته ومحل أدائه ms0742 ومقداره ودعائه وحكمه إذا فات.
# أما الأول فقد ذكره المصنف في باب صفة الصلاة من الواجبات وهو مذهب أبي
~~حنيفة وعندهما سنة كالوتر، ويشهد للوجوب قوله صلى الله عليه وسلم للحسن حين
~~علمه القنوت، اجعل هذا في وترك. والامر للوجوب لكنه تعقبه في فتح القدير
~~بأنه لم يثبت، ومنهم من حاول الاستدلال PageV02P071
# بالمواظبة المفادة من الأحاديث وهو متوقف على كونها غير مقرونة بالترك
~~مرة لكن مطلق المواظبة أعم من المقرونة به أحيانا وغير المقرونة ولا دلالة
~~للأعم على الأخص وإلا لوجبت بهذه الكلمات عينا أو كانت أولى من غيرها لكن
~~المتقرر عندهم الدعاء المعروف اللهم إنا نستعينك كما سيأتي اه‍.
# وأطلقه فشمل الأداء والقضاء فلذا قالوا: ومن يقضي الصلوات والأوتار يقنت
~~في الأوتار احتياطا. وعلله الولوالجي في فتاواه بأنه إن كان عليه الوتر كان
~~عليه القنوت وإن لم يكن عليه الوتر فالقنوت يكون في التطوع والقنوت في
~~التطوع لا يضر اه‍. وهو يقتضي أن قضاءه ليس لكونه لم يؤد حقيقة بل احتياطا
~~وليس هو بمستحب. قال في مآل الفتاوى: ولما لم يفته شئ من الصلوات وأحب أن
~~يقضي جميع الصلوات التي صلاها متداركا لا يستحب لذلك إذا كان غالب ظنه فساد
~~ما صلى ورد النهي عنه صلى الله عليه وسلم. وما حكي عن أبي حنيفة أنه قضى
~~صلاة عمره فإن صح النقل فنقول كان يصلي المغرب والوتر أربع ركعات بثلاث
~~قعدات اه‍. وفي التجنيس: شك في الوتر وهو في حالة القيام أنفي الثانية أم
~~في الثالثة يتم تلك الركعة ويقنت فيها لجواز أنها الثالثة، ثم يقعد فيقوم
~~فيضيف إليها ركعة أخرى ويقنت فيها أيضا، وهو المختار. فرق بين هذا وبين
~~المسبوق بركعتين في الوتر في شهر رمضان إذا قنت مع الإمام في الركعة
~~الأخيرة من صلاة الإمام حيث لا يقنت في الركعة الأخيرة إذا قام إلى القضاء
~~في قولهم جميعا. والفرق أن تكرار القنوت في موضعه ليس بمشروع وههنا أحدهما
~~في موضعه والآخر ليس في موضعه فجاز، فأما المسبوق فهو ms0743 مأمور بأن يقنت مع
~~الإمام فصار ذلك موضعا له، فلو أتى بالثاني كان ذلك تكرارا للقنوت في موضعه
~~اه‍. وفي المحيط معزيا إلى الأجناس: لو شك أنه في الأولى أو في الثانية أو
~~في الثالثة فإنه PageV02P072
# يقنت في الركعة التي هو فيها ثم يقعد ثم يقوم فيصلي ركعتين بقعدتين ويقنت
~~فيهما احتياطا. وفي قول آخر: لا يقنت في الكل أصلا لأن القنوت في الركعة
~~الثانية والأولى بدعة وترك السنة أسهل من الاتيان بالبدعة والأول أصح لأن
~~القنوت واجب، وما تردد بين الواجب والبدعة يأتي به احتياطا اه‍. وفي
~~الذخيرة: إن قنت في الأولى أو في الثانية ساهيا لم يقنت في الثالثة لأنه لا
~~يتكرر في الصلاة الواحدة اه‍. وفيه نظر لأنه إذا كان مع الشك في كونه في
~~محله يعيده ليقع في محله كما قدمناه فمع اليقين بكونه في غير محله أولى أن
~~يعيده كما لو قعد بعد الأولى ساهيا لا يمنعه أن يقعد بعد الثانية، ولعل ما
~~في الذخيرة مبني على القول الضعيف القائل بأنه لا يقنت في الكل أصلا كما لا
~~يخفي.
# وأما الثاني فقد ذكرناه. وأما مقداره فقد ذكر الكرخي أن مقدار القيام في
~~القنوت مقدار سورة إذا السماء انشقت وكذا ذكر في الأصل لما روي عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه كان يقرأ في القنوت اللهم إنا نستعينك اللهم اهدنا
~~وكلاهما على مقدار هذه السورة. وروي أنه عليه السلام كان لا يطول في دعاء
~~القنوت. كذا في البدائع. وأما دعاؤه فليس فيه دعاء مؤقت. كذا ذكر الكرخي في
~~كتاب الصلاة لأنه روي عن الصحابة أدعية مختلفة في حال القنوت، ولان المؤقت
~~من الدعاء يذهب بالرقة كما روي عن محمد فيبعد عن الإجابة، ولأنه لا يؤقت في
~~القراءة لشئ من الصلوات ففي دعاء القنوت، أولى. وقال بعض مشايخنا: المراد
~~من قوله ليس فيه دعاء مؤقت ما سوى اللهم إنا نستعينك لأن الصحابة
~~PageV02P073
# اتفقوا عليه فالأولى أن يقرأه ولو قرأ غيره جاز، ولو قرأ معه غيره كان ms0744
~~حسنا والأولى أن يقرأ بعده ما علمه رسول الله صلى الله عليه وسلم الحسن بن
~~علي قنوته اللهم اهدني فيمن هديت إلى آخره. وقال بعضهم: الأفضل من الوتر أن
~~يكون فيه دعاء مؤقت لأن الإمام ربما يكون جاهلا فيأتي بدعاء يشبه كلام
~~الناس فتفسد صلاته، وما روي عن محمد من أن التوقيت في الدعاء يذهب برقة
~~القلب، محمول على أدعية المناسك دون الصلاة. كذا في البدائع. ورجح في شرح
~~منية المصلي قول الطائفة الثانية لما ذكروا وتبركا بالمأثور الوارد به
~~الاخبار وتوارثه الخلف عن السلف في سائر الأعصار اه‍. لكن ذكر الأسبيجابي
~~أن ظاهر الرواية عدم توقيته. ثم إن الدعاء المشهور عند أبي حنيفة: اللهم
~~إنا نستعينك ونستغفرك ونؤمن بك ونتوكل عليك ونثني عليك الخير كله، نشكرك
~~ولا نكفرك ونخلع ونترك من يفجرك، اللهم إياك نعبد ولك نصلي ونسجد وإليك
~~نسعى ونحفد، نرجو رحمتك ونخشى عذابك إن عذابك بالكفار ملحق. لكن في المقدمة
~~الغزنوية إن عذابك الجد. ولم يذكره في الحاوي القدسي إلا أنه أسقط الواو من
~~نخلع. والظاهر ثبوتهما. أما إثبات الجد ففي مراسيل أبي داود. وأما إثبات
~~الواو في ونخلع ففي رواية الطحاوي والبيهقي، وبه اندفع ما ذكره الشمني في
~~شرح النقاية أنه لا يقول الجد واتفقوا على أنه بكسر الجيم بمعنى الحق.
~~واختلفوا في ملحق وصحح الأسبيجابي كسر الحاء بمعنى لاحق بهم، وقيل بفتحها،
~~ونص الجوهري على أنه صواب.
# وأما نحفد فهو بفتح النون وكسر الفاء وبالدال المهملة من الحفد بمعنى
~~السرعة ويجوز ضم النون. يقال حفد بمعنى أسرع وأحفد لغة فيه حكاها ابن مالك
~~في فعل وافعل. وصرح قاضيخان في فتاواه بأنه لو قرأها بالذال المعجمة بطلت
~~صلاته، ولعله لأنها كلمة مهملة لا معنى لها. ثم اعلم أن المشايخ اختلفوا في
~~حقيقة القنوت الذي هو واجب عنده فنقل في المجتبى عن شرح المؤذني القنوت طول
~~القيام دون الدعاء، وعن أبي عمرو لا أعرف من القنوت إلا طول القيام وبه فسر
~~قوله تعالى * (أمن هو قانت آناء ms0745 الليل) * (الزمر: 9) وعن الفتاوى الصغرى:
~~القنوت في الوتر هو الدعاء دون القيام اه‍. وينبغي تصحيحه ومن لا يحسن
~~القنوت بالعربية أو لا يحفظه ففيه ثلاثة أقوال مختارة: قيل يقول يا رب ثلاث
~~مرات ثم يركع، وقيل يقول اللهم اغفر لي ثلاث مرات، وقيل اللهم ربنا آتنا في
~~الدنيا حسنة وفي PageV02P074
# الآخرة حسنة وقنا عذاب النار. والظاهر أن الاختلاف في الأفضلية لا في
~~الجواز وإن الأخير أفضل لشموله، وإن التقييد بمن لا يحسن العربية ليس بشرط
~~بل يجوز لمن يعرف الدعاء المعروف أن يقتصر على واحد مما ذكر لما علمت أن
~~ظاهر الرواية عدم توقيته.
# وأما حكمه إذا فات محله فنقول: إذا نسي القنوت حتى ركع ثم تذكر، فإن كان
~~بعد رفع الرأس من الركوع لا يعود وسقط عنه القنوت، وإن تذكره في الركوع
~~فكذلك في ظاهر الرواية كما في البدائع وصححه في الخانية. وعن أبي يوسف أنه
~~يعود إلى القنوت لشبهه بالقرآن كما لو ترك الفاتحة أو السورة فتذكرها في
~~الركوع أو بعد رفع الرأس منه فإنه يعود وينتقض ركوعه. والفرق على ظاهر
~~الرواية أن نقض الركوع في المقيس عليه لاكماله لأنه يتكامل بقراءة الفاتحة
~~والسورة لكونه لا يعتبر بدون القراءة أصلا، وفي المقيس ليس نقضه لاكماله
~~لأنه لا قنوت في سائر الصلوات والركوع معتبر بدونه، فلو نقض لكان نقض الفرض
~~للواجب كذا في البدائع. فإن عاد إلى القيام وقنت ولم يعد الركوع لم تفسد
~~صلاته لأن ركوعه قائم لم يرتفض بخلاف المقيس عليه لأن بعوده صارت قراءة
~~الكل فرضا، والترتيب بين القراءة والركوع فرض، فارتفض ركوعه فلو لم يركع
~~بطلت، فلو ركع وأدركه رجل في الركوع الثاني كان مدركا لتلك الركعة. وإنما
~~لم يشرع القنوت في الركوع مثل تكبيرات العيد إذا تذكرها في حال الركوع حيث
~~يكبر فيه لأنه لم يشرع إلا في محض القيام غير معقول ا لمعنى فلا يتعدى إلى
~~ما هو قيام من وجه دون وجه وهو الركوع، وأما تكبيرات العيد فلم تختص بمحض
~~القيام لأن ms0746 تكبيرة الركوع يؤتى بها في حال الانحطاط وهي محسوبة من تكبيرات
~~العيد بإجماع الصحابة، فإذا جاز أداء واحدة منها في غير محض القيام من غير
~~عذر جاز أداء الباقي مع قيام العذر بالأولى. ولم يقيد المصنف القنوت
~~بالمخافتة للاختلاف PageV02P075
# فيه. قال في الذخيرة: استحسنوا الجهر في بلاد العجم للإمام ليتعلموا كما
~~جهر عمر رضي الله عنه بالثناء حين قدم عليه وفد العراق. ونص في الهداية على
~~أن المختار المخافتة، وفي المحيط على أنه الأصح، وفي البدائع واختار
~~مشايخنا بما وراء النهر الاخفاء في دعاء القنوت في حق الإمام والقوم جميعا
~~لقوله تعالى * (ادعوا ربكم تضرعا وخفية) * (الأعراف: 55) وقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم خير الدعاء الخفي وهو مروي في صحيح ابن حبان. وفصل بعضهم
~~بين أن يكون القوم لا يعلمونه فالأفضل للإمام الجهر ليتعلموا وإلا فالاخفاء
~~أفضل كما في الذخيرة، ومن اختار الجهر به اختار أن يكون دون جهر القراءة
~~كما في منية المصلي.
# قوله (وقرأ في كل ركعة منه فاتحة الكتاب وسورة) بيان لمخالفته للفرائض
~~فيقرأ في كل ركعة منه حتما، ونقل في الهداية أنه بالاجماع. وفي التجنيس: لو
~~ترك القراءة في الركعة الثالثة منه لم يجز في قولهم جميعا اه‍. أما عندهما
~~فلانه نفل وفي النفل تجب القراءة في الكل، وكذا على قول أبي حنيفة لأن
~~الوتر عنده واجب يحتمل أنه نفل ولكن يترجح جهة الفرضية بدليل فيه شبهة فكان
~~الاحتياط فيه وجوب القراءة في الكل، وقد قدمنا من فعله صلى الله عليه وسلم
~~أنه كان يقرأ في الركعة الأولى سبح اسم ربك الاعلى وفي الثانية قل يا أيها
~~الكافرون وفي الثالثة قل هو الله أحد. فالحاصل أن قراءة آية في كل ركعة منه
~~فرض وتعيين الفاتحة مع قراءة ثلاث آيات في كل ركعة واجب والسور الثلاث فيه
~~سنة لكن ذكر في النهاية أنه لا ينبغي أن يقرأ سورة متعينة على الدوام لأن
~~الفرض هو مطلق القراءة بقوله تعالى * (فاقرؤوا ما تيسر من القرآن) *
~~(المزمل: 20) والتعيين على الدوام ms0747 يفضي إلى أن يعتقد بعض الناس أنه واجب
~~وأنه لا يجوز غيره لكن لو قرأ بما ورد به الآثار PageV02P076
# أحيانا يكون حسنا، ولكن لا يواظب لما ذكرنا اه‍. وقد يقال: إنهم رجحوا
~~جهة النفلية فيه احتياطا في القراءة فينبغي أن لا يقضي في الوقت المكروه
~~كما بعد طلوع الفجر وبعد صلاة العصر احتياطا لجهة النفلية لأن النفل فيه
~~ممنوع، وقد قدمنا عن التجنيس خلافه وفيه: والوتر بمنزلة النفل في حق
~~القراءة إلا أنه يشبه المغرب من حيث إنه لو استتم قائما في الثالثة قبل
~~القعود ثم تذكر لا يعود لأنها صلاة واحدة، وفي النفل يعود لأنه كل شفع صلاة
~~على حدة اه‍. وفي المجتبى: ولا تجب القعدة الأولى في الوتر. وفي الامتحان:
~~صلى الوتر ولم يقعد في الثانية ناسيا ثم تذكر في الركوع لا يعود وإن عاد لا
~~ينتقض ركوعه اه‍. ولا يخفى ما فيه لأن القعدة الأولى واجبة في الفرض والنفل
~~والوتر ذو شبه لهما فوجبت القعدة الأولى فيه، وقد تقدم أنه يرفع يديه عند
~~تكبيرة القنوت كما يرفعهما عند الافتتاح. وفي النهاية معزيا إلى محمد بن
~~الحنفية قال: الدعاء أربعة: دعاء رغبة ودعاء رهبة ودعاء تضرع ودعاء خفية.
~~ففي دعاء الرغبة يجعل بطون كفيه نحو السماء، وفي دعاء الرهبة يجعل ظهر كفيه
~~إلى وجهه كالمستغيث من الشئ، وفي دعاء التضرع يعقد الخنصر والبنصر ويحلق
~~بالابهام والوسطى ويشير بالسبابة، ودعاء الخفية ما يفعله المرء في نفسه.
~~ولم يذكر المصنف الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم في القنوت للاختلاف
~~فيها، واختار الفقيه أبو الليث أن الأولى الصلاة عليه صلى الله عليه وسلم
~~لأن القنوت دعاء والأولى في الدعاء أن يكون مشتملا عليها. وذهب أبو القاسم
~~الصفار إلى أنه لا يصلي فيه لأنه ليس موضعها ومشى عليه في الخلاصة، ولما
~~رواه الطبراني عن علي كل دعاء PageV02P077
# محجوب حتى يصلي على محمد وفي الواقعات: ويستحب في كل دعاء أن تكون فيه
~~الصلاة على النبي اللهم صلي على محمد وعلى آل محمد ms0748 اه‍. وهو يقتضي أنه يصلي
~~عليه في القنوت بهذه الصيغة وهو الأولى. ومن الغريب ما في المجتبي: لو صلى
~~على النبي صلى الله عليه وسلم في القنوت لا يصلي في القعدة الأخيرة، وكذا
~~لو صلى عليه في القعدة الأولى سهوا لا يصلي عليه في القعدة الأخيرة ولا
~~يصلي في القنوت اه‍..
# قوله (ولا يقنت في غيره) أي في غير الوتر لما رواه الإمام أبو حنيفة عن
~~ابن مسعود رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لم يقنت في الفجر
~~قط إلا شهرا واحدا لم ير قبل ذلك ولا بعده، وإنما قنت في ذلك الشهر يدعو
~~على أناس من المشركين، وكذا في الصحيحين أنه عليه الصلاة والسلام قنت شهرا
~~يدعو على قوم من العرب ثم تركه. وقد أطال المحقق ابن الهمام هنا في الكلام
~~مع الشافعي كما هو دأبه ولسنا بصدده. وفي شرح النقاية معزية إلى الغاية:
~~وإن نزل بالمسلمين نازلة قنت الإمام في صلاة الجهر. وهو قول الثوري وأحمد.
~~وقال جمهور أهل الحديث: القنوت عند النوازل مشروع في الصلوات كلها اه‍.
~~قوله (ويتبع المؤتم قانت الوتر) وقال محمد: لا يأتي به المأموم بل يؤمن لأن
~~للقنوت شبهة القرآن لاختلاف الصحابة في قوله اللهم إنا نستعينك أنه من
~~القرآن أو لا فأورث شبهة وهو لا يقرأ، حقيقة القرآن فكذا ما له شبهه،
~~والمختار ما في الكتاب كما في المحيط وغيره وصححوه لأنه دعاء حقيقة كسائر
~~الأدعية والثناء والتشهد والتسبيحات، وظاهر الرواية أنه لا يكره قراءته
~~للجنب لأنه ليس بقرآن وعليه الفتوى كما في الولوالجية قوله (لا الفجر) أي
~~لا يتبع المؤتم الإمام القانت PageV02P078
# في صلاة الفجر، وهذا عند أبي حنيفة ومحمد. وقال أبو يوسف: يتابعه لأنه
~~تبع للإمام والقنوت مجتهد فيه. ولهما أنه منسوخ فصار كما لو كبر خمسا في
~~الجنازة حيث لا يتابعه في الخامسة، وإذا لم يتابعه فيه فقيل يقعد تحقيقا
~~للمخالفة لأن الساكت شريك الداعي بدليل مشاركة الإمام في القراءة وإذا قعد
~~فقد ت المشاركة. ms0749 ولا يقال كيف يقعد تحقيقا للمخالفة وهي مفسدة للصلاة لأن
~~المخالفة فيما هو من الأركان والشرائط مفسدة لا في غيرها. قال في الهداية:
# والأظهر وقوفه ساكت. وصححه قاضيخان وغيره لأن فعل الإمام يشتمل على مشروع
~~وغيره، فما كان مشروعا يتبعه فيه، وما كان غير مشروع لا يتبعه. كذا في
~~العناية. وقد يقال: إن طول القيام بعد رفع الرأس من الركوع ليس بمشروع فلا
~~يتابعه فيه. قال في الهداية: ودلت المسألة على جواز الاقتداء بالشفعوية.
~~وإذا علم المقتدي منه ما يزعم به فساد صلاته كالفصد وغيره لا يجزئه اه‍.
~~ووجه دلالتها أنه لو لم يصح الاقتداء به لم يصح اختلاف علمائنا في أنه يسكت
~~أو يتابعه، ووقع في بعض نسخها بالشافعية وهو الصواب لما عرف من وجوب حذف
~~ياء النسب إذا نسب إلى ما هي فيه ووضع الياء الثانية مكانها حتى تتحد
~~الصورة قبل النسبة الثانية وبعدها والتمييز حينئذ من خارج، فالياء المشددة
~~فيه ياء النسبة لا آخر الكلمة ككرسي. وذكر في النهاية بنو شافع من بني
~~المطلب ابن عبد مناف منهم الإمام الشافعي الفقيه رحمه الله، ومن قال في
~~نسبته الشفعوي فهو عامي وحقه أن يقال بالشافعي المذهب. فحاصله أن صاحب
~~الهداية جوز الاقتداء بالشافعي بشرط أن لا يعلم المقتدي منه ما يمنع صحة
~~صلاته في رأي المقتدي كالفصد ونحوه وعدد مواضع عدم صحة الاقتداء به في
~~العناية وغاية البيان بقوله كما إذا لم يتوضأ من PageV02P079
# الفصد والخارج من غير السبيلين، وكما إذا كان شاكا في إيمانه بقوله أنا
~~مؤمن إن شاء الله أو متوضئا من القلتين أو يرفع يديه عند الركوع وعند رفع
~~الرأس من الركوع أو لم يغسل ثوبه من المني ولم يفركه أو انحرف عن القبلة
~~إلى اليسار أو صلى الوتر بتسليمتين أو اقتصر على ركعة أو لم يوتر أصلا أو
~~قهقه في الصلاة ولم يتوضأ أو صلى فرض الوقت مرة ثم أم القوم فيه. زاد في
~~النهاية وأن لا يراعي الترتيب في الفوائت وأن لا يمسح ms0750 ربع رأسه. وزاد
~~قاضيخان وأن يكون متعصبا.
# والكل ظاهر ما عدا خمسة أشياء: الأول مسألة التوضؤ من القلتين فإنه صحيح
~~عندنا إذا لم يقع في الماء نجاسة ولم يختلط بمستعمل مساو له أو أكثر فلا بد
~~أن يقيد قولهم بالقلتين المتنجس ماؤهما أو المستعمل بالشرط المذكور لا
~~مطلقا. الثاني مسألة رفع اليدين من وجهين: الأول أن الفساد برفع اليدين عند
~~الركوع وعند رفع الرأس منه رواية شاذة، رواها مكحول النسفي عن أبي حنيفة
~~وليس بصحيحة رواية ودراية، لأن المختار في العمل الكثير المفسد لها ما لو
~~رآه شخص من بعيد ظنه ليس في الصلاة لا ما يقام باليدين، ولان وضع هذه
~~المسألة يدل على جواز الاقتداء بالشافعي وبقائه إلى وقت القنوت حتى اختلفوا
~~هل يتابعه فيه أو لا - كما في الهداية - مع وجود رفع اليدين في الركعات
~~الثلاث. الثاني أن الفساد عند الركوع لا يقتضي عدم صحة الاقتداء من
~~الابتداء مع أن عروض البطلان غير مقطوع به حتى يجعل كالمتحقق عند الشروع
~~لأن الرفع جائز الترك عندهم لسنيته. الثالث مسألة الانحراف عن القبلة إلى
~~اليسار لأن الانحراف المانع عندنا أن يجاوز المشارق إلى المغارب كما نقله
~~في فتح القدير في استقبال القبلة، والشافعية لا ينحرفون هذا الانحراف.
# الرابع مسألة التعصب وهو تعصب لأن التعصب على تقدير وجوده منهم إنما يوجب
~~الفسق لا الكفر والفسق لا يمنع صحة الاقتداء، والظاهر من الشارطين لعدمه
~~أنه يوجب الكفر لكونه في الدين وهو بعيد كما لا يخفى. الخامس مسألة
~~الاستثناء في الايمان.
# فاعلم أن عبارتهم قد اختلفت في هذه المسألة، فذهب طائفة من الحنفية إلى
~~تكفير من قال أنا مؤمن إن شاء الله ولم يقيدوه بأن يكون شاكا في إيمانه،
~~ومنهم الأتقاني في غاية البيان.
# وصرح في روضة العلماء بأن قوله إن شاء الله يرفع إيمانه فيبقى بلا إيمان
~~فلا يجوز الاقتداء به.
# وذكر في الفتاوى الظهيرية من المواعظ أن معاذ بن جبل سئل عمن يستثنى في
~~الايمان فقال: إن الله تبارك وتعالى ذكر ms0751 في كتابه ثلاثة أصناف قال تعالى في
~~موضع * (أولئك هم المؤمنون حقا) * (الأنفال: 40) وقال في موضع آخر * (أولئك
~~هم الكافرون حقا) * (النساء: 151) وقال في PageV02P080
# موضع آخر * (مذبذبين بين ذلك لا إلى هؤلاء ولا إلى هؤلاء) * (النساء:
~~143) فمن قال بالاستثناء في الايمان فهو من جملة المذبذبين اه‍. وفي
~~الخلاصة والبزازية من كتاب النكاح عن الإمام أبي بكر محمد بن الفضل: من قال
~~أنا مؤمن إن شاء الله فهو كافر لا تجوز المناكحة معه. قال الشيخ أبو حفص في
~~فوائده: لا ينبغي للحنفي أن يزوج بنته من رجل شفعوي المذهب. وهكذا قال بعض
~~مشايخنا ولكن يتزوج بنتهم. زاد في البزازية تنزيلا لهم منزلة أهل الكتاب
~~اه‍. وذهب طائفة إلى تكفير من شك منهم في إيمانه بقوله أنا مؤمن إن شاء
~~الله على وجه الشك مطلقا وهو الحق لأنه لا مسلم يشك في إيمانه. وقول
~~الطائفة الأولى أنه يكفر غلط لأنه لا خلاف بين العلماء في أنه لا يقال أنا
~~مؤمن إن شاء الله للشك في ثبوته للحال بل ثبوته في الحال مجزوم به كما نقله
~~المحقق ابن الهمام في المسايرة، وإنما محل الاختلاف في جوازه لقصد إيمان
~~الموافاة، فذهب أبو حنيفة وأصحابه إلى منعه وعليه الأكثرون، وأجازه كثير من
~~العلماء منهم الشافعي وأصحابه لأن بقاءه إلى الوفاة عليه وهو المسمى بإيمان
~~الموافاة غير معلوم، ولما كان ذلك هو المعتبر في النجاة كان هو الملحوظ عند
~~المتكلم في ربطه بالمشيئة وهو أمر مستقبل، فالاستثناء فيه اتباع لقوله
~~تعالى * (ولا تقولن لشئ إني فاعل ذلك غدا إلا أن يشاء الله) * (الكهف: 23)
~~وقال أئمة الحنفية: لما كان ظاهر التركيب الاخبار بقيام الايمان به في
~~الحال مع اقتران كلمة الاستثناء به كان تركه أبعد عن التهمة فكان تركه
~~واجبا، وأما من علم قصده فربما تعتاد النفس التردد لكثرة إشعارها بترددها
~~في ثبوت الايمان واستمراره وهذه مفسدة إذ قد يجر إلى وجوده آخر الحياة
~~الاعتياد خصوصا والشيطان منقطع مجرد نفسه لسبيل لا شغل له سواك فيجب ترك ms0752
~~المؤدي إلى هذه المفسدة اه‍. فالحاصل أنه لا فائدة في هذا الشرط وهو قول
~~الطائفة الثانية أن لا يكون شاكا في إيمانه إذ لا مسلم يشك فيه، وأما
~~التكفير بمطلق الاستثناء فقد علمت غلطه وأقبح من ذلك من منع مناكحتهم وليس
~~هو إلا محض تعصب نعوذ بالله من شرور أنفسنا وسيئات أعمالنا، خصوصا قد نقل
~~الإمام السبكي في رسالة ألفها في هذه المسألة: أن القول بدخول الاستثناء في
~~الايمان هو قول أكثر السلف من الصحابة والتابعين ومن بعدهم والشافعية
~~والمالكية والحنابلة ومن المتكلمين الأشعرية والكلابية قال: وهو قول سفيان
~~الثوري اه‍. فالقول بتكفير هؤلاء من أقبح الأشياء. ثم اعلم أنه قد صرح في
~~النهاية والعناية وغيرهما بكراهة الاقتداء بالشافعي إذا لم يعلم حاله حتى
~~صرح في النهاية بأنه إذا علم منه مرة عدم الوضوء من الحجامة ثم غاب عنه ثم
~~رآه يصلي فالصحيح جواز الاقتداء به مع الكراهة، فصار الحاصل أن الاقتداء
~~بالشافعي على ثلاثة أقسام: الأول أن يعلم منه الاحتياط في PageV02P081
# مذهب الحنفي فلا كراهة في الاقتداء به. الثاني أن يعلم منه عدمه فلا صحة
~~لكن اختلفوا هل يشترط أن يعلم منه عدمه في خصوص ما يقتدى به أو في الجملة،
~~صحح في النهاية الأول وغيره اختار الثاني. وفي فتاوى الزاهدي: إذا رآه
~~احتجم ثم غاب فالأصح أنه يصح الاقتداء به لأنه يجوز أن يتوضأ احتياطا وحسن
~~الظن به أولى. الثالث أن لا يعلم شيئا فالكراهة ولا خصوصية PageV02P082
# لمذهب الشافعي بل إذا صلى حنفي خلف مخالف لمذهبه فالحكم كذلك، وظاهر
~~الهداية أن الاعتبار لاعتقاد المقتدي ولا اعتبار لاعتقاد الإمام حتى لو
~~شاهد الحنفي إمامه الشافعي مس امرأة ولم يتوضأ ثم اقتدى به فإن أكثر
~~مشايخنا قالوا يجوز وهو الأصح كما في فتح القدير وغيره. وقال الهندواني
~~وجماعة: لا يجوز ورجحه في النهاية بأنه أقيس لما أن زعم الإمام أن صلاته
~~ليست بصلاة فكان الاقتداء حينئذ بناء الموجود على المعدوم في زعم الإمام
~~وهو الأصل فلا يصح الاقتداء اه‍. ورد ms0753 بأن المقتدي يرى جوازها والمعتبر في
~~حقه رأى نفسه لا غيره. وأيضا ينبغي حمل حال الإمام على التقليد لأبي حنيفة
~~حملا لحال المسلم على الصلاح ما أمكن فيتحد اعتقادهما وإلا لزم منه تعمد
~~الدخول في الصلاة بغير طهارة على اعتقاده وهو حرام إلا أن تفرض المسألة أن
~~المأموم علم به والإمام لم يعلم بذلك كما ذكره الشارح فيقتصر على الجواب
~~الأول.
# قوله: (والسنة قبل الفجر وبعد الظهر والمغرب والعشاء ركعتان وقبل الظهر
~~والجمعة وبعدها أربع) شروع في بيان النوافل بعد ذكر الواجب فذكر أنها
~~نوعان: سنة ومندوب.
# فالأول في كل يوم ما عدا الجمعة ثنتا عشرة ركعة، وفي يوم الجمعة أربع
~~عشرة ركعة، والأصل فيه ما رواه الترمذي وغيره عن عائشة رضي الله عنها قالت
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من ثابر على ثنتي عشرة ركعة من السنة بنى
~~الله له بيتا في الجنة وذكرها كما في الكتاب. وروى مسلم أنه عليه الصلاة
~~والسلام كان يصليها، وبدأ المصنف بسنة الفجر لأنها أقوى السنن باتفاق
~~الروايات لما في الصحيحين عن عائشة رضي الله عنها قالت: لم يكن النبي صلى
~~الله عليه وسلم على شئ من النوافل أشد تعاهدا منه على ركعتي الفجر. وفي لفظ
~~لمسلم ركعتا الفجر خير من الدنيا وما فيها (1) وفي أوسط الطبراني عنها
~~أيضا: لم أره ترك الركعتين قبل صلاة الفجر في PageV02P083
# سفر ولا حضر ولا صحة ولا سقم. وقد ذكروا ما يدل على وجوبها قال في
~~الخلاصة:
# أجمعوا أن ركعتي الفجر قاعدا من غير عذر لا يجوز. كذا روى الحسن عن أبي
~~حنيفة ا ه‍.
# وفي النهاية قال مشايخنا: العالم إذا صار مرجعا في الفتاوى يجوز له ترك
~~سائر السنن لحاجة الناس إلى فتواه إلا سنة الفجر ا ه‍. وفي المضمرات معزيا
~~إلى العتابي: من أنكر سنة الفجر يخشى عليه الكفر. وفي الخلاصة: الظاهر من
~~الجواب أن السنة لا تقضي إلا سنة الفجر.
# ومما يدل على وجوبها ما في سنن أبي داود عن أبي هريرة ms0754 قال قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم لا تدعوا ركعتي الفجر ولو طردتكم الخيل (2) فقد وجدت
~~المواظب عليها بما قدمناه والنهي عن تركها لكن المنقول في أكثر الكتب أنها
~~سنة مؤكدة، وإن قلنا إنها بمعنى الواجب هنا لم يصح لأنها تتأدى بمطلق
~~النية. قال في التجنيس: رجل صلى ركعتين تطوعا وهو يظن أن الفجر لم يطلع
~~فإذا الفجر طالع يجزئه عن ركعتي الفجر هو الصحيح لأن السنة تطوع فتتأدى
~~بنية التطوع ا ه‍. لكن في الخلاصة: الأصح أنها لا تنوب وهو يدل على الوجوب.
~~وفيها أيضا عن PageV02P084
# متفرقات شمس الأئمة الحلواني: رجل صلى أربع ركعات في الليل فتبين أن
~~الركعتين الآخرتين بعد طلوع الفجر تحتسب عن ركعتي الفجر عندهما وإحدى
~~الروايتين عن أبي حنيفة قال وبه يفتي ا ه‍. ورده في التجنيس بأن الأصح أنها
~~لا تنوب عن ركعتي الفجر كما إذا صلى الظهر ستا وقد قعد على رأس الرابعة
~~فإنه لا تنوب الركعتان عن ركعتي السنة في الصحيح من الجواب كذا هذا. وهذا
~~لأن السنة ما واظب النبي صلى الله عليه وسلم عليها ومواظبته عليه السلام
~~كانت بتحريمة مبتدأة. وفي الخلاصة: والسنة في ركعتي الفجر ثلاث: أحدها أن
~~يقرأ في الركعة الأولى قل يا أيها الكافرون وفي الثانية الاخلاص. والثانية
~~أن يأتي بهما أول الوقت. والثالثة أن يأتي بهما في بيته وإلا فعلى باب
~~المسجد وإلا ففي المسجد الشتوي إن كان الإمام في الصيفي أو عكسه إن كان
~~يرجو إدراكه، وإن كان المسجد واحدا يأتي بهما في ناحية من المسجد ولا
~~يصليهما مخالطا للصف مخالفا للجماعة، فإن فعل ذلك يكره أشد الكراهة ولا
~~يطول القراءة فيهما، ولو تذكر في الفجر أنه لم يصل ركعتي الفجر لم يقطع ا
~~ه‍.
# وذكر الولوالجي: إمام يصلي الفجر في المسجد الداخل فجاء رجل يصلي الفجر
~~في المسجد الخارج اختلف المشايخ فيه، قال بعضهم يكره، وقال بعضهم لا يكره
~~لأن ذلك كله كمكان واحد بدليل جواز الاقتداء لمن كان في المسجد الخارج بمن ms0755
~~كان في المسجد الداخل، وإذا اختلف المشايخ فالاحتياط أن لا يفعل ا ه‍. وفي
~~القنية: إذا لم يسع وقت الفجر إلا الوتر والفجر أو السنة والفجر فإنه يوتر
~~ويترك السنة عند أبي حنيفة، وعندهما السنة أولى من الوتر ا ه‍. وفي المحيط:
~~ولو صلى ركعتي الفجر مرتين بعد الطلوع فالسنة آخرهما لأنه أقرب إلى
~~المكتوبة ولم يتخلل بينهما صلاة والسنة ما تؤدي متصلا بالمكتوبة ا ه‍. وفي
~~القنية: واختلف PageV02P085
# في آكد السنن بعد سنة الفجر، فقيل الأربع قبل الظهر والركعتان بعده
~~والركعتان بعد المغرب كلها سواء، والأصح أن الأربع قبل الظهر آكد ا ه‍.
~~وهكذا صححه في العناية والنهاية لأن فيها وعيدا معروفا قال عليه الصلاة
~~والسلام من ترك أربعا قبل الظهر لم تنله شفاعتي.
# وفي التجنيس والنوازل والمحيط: رجل ترك سنن الصلوات الخمس إن لم ير السنن
~~حقا فقد كفر لأنه ترك استخفافا، وإن رأى حقا منهم من قال لا يأثم والصحيح
~~أنه يأثم لأنه جاء الوعيد بالترك ا ه‍. وتعقبه في فتح القدير بأن الاثم
~~منوط بترك الواجب وقد قال صلى الله عليه وسلم للذي قال والذي بعثك بالحق لا
~~أزيد على ذلك شيئا: أفلح أن صدق ا ه‍. ويجاب عنه بأن السنة المؤكدة بمنزلة
~~الواجب في الاثم بالترك كما صرحوا به كثيرا. وصرح به في المحيط هنا وأنه لا
~~يجوز ترك السنن المؤكدة ولصلى وحده وهو أحوط ا ه‍. وبأن حديث الاعرابي كان
~~متقدما وقد شرع بعده أشياء كالوتر فجاز أن تكون السنن المؤكدة كذلك لما
~~قدمنا أنه لم يذكر له صدقة الفطر، وقد اتفقوا على أنه يأثم بتركها. وفي
~~النهاية: ذكر الحلواني أنه لا بأس بأن يقرأ بين الفريضة والسنة الأوراد.
~~وفي شرح الشهيد: القيام إلى السنة متصلا بالفرض مسنون. وفي الشافي: كان
~~عليه الصلاة والسلام إذا سلم يمكث قدر ما يقول اللهم أنت السلام ومنك
~~السلام وإليك يعود السلام تباركت يا ذا الجلال والاكرام. وكذلك عن البقالي
~~ولم يمر بي لو تكلم بعد الفريضة هل ms0756 تسقط السنة، قيل تسقط وقيل لا تسقط ولكن
~~ثوابه أنقص من ثوابه قبل التكلم ا ه‍. وفي القنية: الكلام بعد الفرض لا
~~يسقط السنة ولكن ينقص ثوابه وكل عمل ينافي التحريمة أيضا وهو الأصح اه‍.
~~وفي الخلاصة: لو صلى ركعتي الفجر أو الأربع قبل الظهر واشتغل بالبيع
~~والشراء أو الاكل فإنه يعيد السنة، أما بأكل لقمة أو شربة لا تبطل السنة ا
~~ه‍. وفي المجتبي وفي الأربع قبل الظهر والجمعة وبعدها لا يصلي على النبي
~~صلى الله عليه وسلم في القعدة الأولى ولا يستفتح إذا قام إلى الثالثة بخلاف
~~سائر ذوات PageV02P086
# الأربع من النوافل ا ه‍. وصحح في فتاواه أنه لا يأتي بهما في الكل لأنها
~~صلاة واحدة ا ه‍.
# ولا يخفى ما فيه فالظاهر الأول، والدليل على استنان الأربع قبل الجمعة ما
~~رواه مسلم مرفوعا من كان مصليا قبل الجمعة فليصل أربعا مع ما رواه ابن ماجة
~~عن ابن عباس قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يركع من قبل الجمعة
~~أربعا لا يفصل في شئ منهن. وعلى استنان الأربع بعدها ما في صحيح مسلم عن
~~أبي هريرة مرفوعا إذا صلى أحدكم الجمعة فليصل بعدها أربعا (1) وفي رواية
~~إذا صليتم بعد الجمعة فصلوا أربعا وذكر في البدائع إنه ظاهر الرواية.
# وعن أبي يوسف أنه ينبغي أن يصلي أربعا ثم ركعتين. وذكر محمد في كتاب
~~الاعتكاف أن المعتكف يمكث في المسجد الجامع مقدار ما يصلي أربعا أو ستا ا
~~ه‍. وفي الذخيرة والتجنيس: وكثير من مشايخنا على قول أبي يوسف. وفي منية
~~المصلي: والأفضل عندنا أن يصلي أربعا ثم ركعتين. وفي القنية: صلى الفريضة
~~وجاء الطعام فإن ذهب حلاوة الطعام أو بعضها يتناول ثم يأتي بالسنة، وإن خاف
~~الوقت يأتي بالسنة ثم يتناول الطعام، ولو نذر بالسنن وأتى بالمنذور به فهو
~~السنة. وقال تاج الدين أبو صاحب المحيط: لا يكون آتيا بالسنة لأنه لما
~~التزمها صارت أخرى فلا تنوب مناب السنة، ولو أخر السنة بعد الفرض ثم أداها
~~في ms0757 آخر الوقت لا تكون سنة وقيل تكون سنة ا ه‍. والأفضل في السنن أداؤها في
~~المنزل إلا التراويح، وقيل إن الفضيلة لا تختص بوجه دون وجه وهو الأصح لكن
~~كل ما كان أبعد من الرياء وأجمع للخشوع والاخلاص فهو أفضل. كذا في النهاية.
~~وفي الخلاصة فسنة المغرب: إن خاف لو رجع إلى بيته شغله شأن آخر يأتي بها في
~~المسجد وإن كان لا يخاف صلاها في المنزل، وكذا في سائر السنن حتى الجمعة
~~والوتر في البيت أفضل ا ه‍.
# قوله: (وندب الأربع قبل العصر والعشاء وبعدها والست بعد المغرب) بيان
~~للمندوب PageV02P087
# من النوافل. أما الأربع قبل العصر فلما رواه الترمذي وحسنه عن علي رضي
~~الله عنه قال:
# كان النبي صلى الله عليه وسلم يصلي قبل العصر أربع ركعات يفصل بينهن
~~بالتسليم على الملائكة المقربين ومن تبعهم من المسلمين والمؤمنين. وروى أبو
~~داود عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يصلي قبل العصر ركعتين، فلذا
~~خيره في الأصل بين الأربع وبين الركعتين، والأفضل الأربع. وإنما لم تكن
~~الركعتان سنة راتبة لأنها ثابتة بيقين ويكون الأربع مستحبا لأنه لم يذكر في
~~حديث عائشة رضي الله عنها للعصر سنة راتبة أصلا كما في البدائع فلذا لم
~~يجعل له سنة، وأما الأربع قبل العشاء فذكروا في بيانه أنه لم يثبت أن
~~التطوع بها من السنن الراتبة فكان حسنا لأن العشاء نظير الظهر في أنه يجوز
~~التطوع قبلها وبعدها كذا في البدائع. ولم ينقلوا حديثا فيه بخصوصه
~~لاستحبابه، وأما الأربع بعدها ففي سنن أبي داود عن شريح بن هاني قال: سألت
~~عائشة عن صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالت: ما صلى العشاء قط فدخل
~~بيتي إلا صلى فيه أربع ركعات أو ست ركعات. قال في فتح القدير: الذي يقتضيه
~~النظر كون الأربع بعد العشاء سنة لنقل PageV02P088
# المواظبة عليها في أبي داود فإنه نص في مواظبته على الأربع دون الست
~~للمتأمل ا ه‍. وقد يقال: إنما لم تكن الأربع سنة لما في الصحيحين ms0758 عن ابن
~~عمر قال: صليت مع رسول الله صلى الله عليه وسلم ركعتين قبل الظهر وركعتين
~~بعدها وركعتين بعد المغرب وركعتين بعد العشاء وركعتين بعد الجمعة. وحدثتني
~~حفصة بنت عمران النبي صلى الله عليه وسلم كان يصلي ركعتين خفيفتين بعد ما
~~يطلع الفجر ا ه‍. فهو معارض لنقل المواظبة على الأربع فلذا لم تكن سنة.
~~وأما الستة بعد المغرب فلما روى ابن عمر رضي الله عنهما أنه صلى الله عليه
~~وسلم قال من صلى بعد المغرب ست ركعات كتب من الأوابين وتلا قوله تعالى *
~~(إنه كان للأوابين غفورا) * (الاسراء: 25) وذكر في التجنيس أنه يستحب أن
~~يصلي الست بثلاث تسليمات. ولم يذكر المصنف من المندوبات الأربع بعد الظهر.
~~وصرح باستحبابها جماعة من المشايخ لحديث أبي داود والترمذي والنسائي.
# وحكى في فتح القدير اختلافا بين أهل عصره في مسألتين: الأولى هل السنة
~~المؤكدة محسوبة من المستحب في الأربع بعد الظهر وبعد العشاء وفي الست بعد
~~المغرب أو لا. الثانية على تقدير الأول هل يؤدي الكل بتسليمة واحدة أو
~~بتسلمتين. واختار الأول فيهما وأطال الكلام PageV02P089
# فيه إطالة حسنة كما هو دأبه، وظاهره أنه لم يطلع عليه في كلام من تقدمه.
~~ولم يذكر المصنف من المندوبات صلاة الضحى للاختلاف فيها فقيل لا تستحب لما
~~في صحيح البخاري من إنكار ابن عمر لها، وقيل مستحبة لما في صحيح مسلم عن
~~عائشة أنه عليه السلام كان يصلي الضحى أربع ركعات ويزيد ما شاء، وهذا هو
~~الراجح ولا يخالفه ما في الصحيحين عنها ما رأيت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يصلي سبحة الضحى قط وإني لأسبحها لاحتمال أنها أخبرت في النفي عن
~~رؤيتها ومشاهدتها وفي الاثبات عن خبره عليه السلام أو خبر غيره عنه أو أنها
~~أنكرتها مواظبة وإعلانا. ويدل لذلك كله قولها وإني لأسبحها. وفي رواية
~~الموطأ وإني لأستحبها من الاستحباب وهو أظهر في المراد. وظاهر ما في المنية
~~يدل على أن أقلها ركعتان وأكثرها ثنتا عشرة ركعة لما رواه الطبراني في
~~الكبير عن أبي ms0759 الدرداء قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من صلى ركعتين
~~لم يكتب من الغافلين، ومن صلى أربعا كتب من العابدين، ومن صلى ستا كفي ذلك
~~اليوم، ومن صلى ثمانيا كتبه الله من القانتين، ومن صلى اثنتي عشرة ركعة بنى
~~الله له بيتا في الجنة، وما من يوم وليلة إلا ولله من يمن به على عباده
~~وصدقة. وما من الله على أحد من PageV02P090
# عباده أفضل من أن يلهمه ذكره قال المنذري: ورواته ثقات. ولم أر بيان أول
~~وقتها وآخره لمشايخنا هنا ولعلهم تركوه للعلم به وهو أنه من ارتفاع الشمس
~~إلى زوالها كما لا يخفى. ثم رأيت صاحب البدائع صرح به في كتاب الايمان فيما
~~إذا حلف ليكلمنه الضحى فقال إنه من الساعة التي تحل فيها الصلاة إلى الزوال
~~وهو وقت صلاة الضحى ا ه‍. ومن المندوبات تحية المسجد وقد قدمناها في أحكام
~~المسجد قبيل باب الوتر، وصرح في الخلاصة باستحبابها وأنها ركعتان. ومن
~~المندوبات ركعتان عقيب الوضوء كما في شرح النقاية والتبيين. ومن المندوبات
~~صلاة الاستخارة وقد أفصحت السنة ببيانها، فعن جابر قال: كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يعلمنا الاستخارة في الأمور كلها كما يعلمنا السورة من
~~القرآن يقول: إذا هم أحدكم بالامر فليركع ركعتين من غير الفريضة ثم ليقل:
~~اللهم إني أستخيرك بعلمك، وأستقدرك بقدرتك، وأسألك من فضلك العظيم، فإنك
~~تقدر ولا أقدر وتعلم ولا أعلم وأنت علام الغيوب.
# اللهم إن كنت تعلم أن هذا الامر خير لي في ديني ومعاشي وعاقبة أمري أو
~~قال عاجل أمري وآجله فقدر لي ويسره لي ثم بارك فيه، وإن كنت تعلم أن هذا
~~الامر شر لي في ديني ومعاشي وعاقبة أمري أو قال عاجله فاصرفه عني واصرفني
~~عنه وقدر لي الخير حيث كان ثم رضني PageV02P091
# به. قال: ويسمى حاجته. رواه البخاري وغيره. ومن المندوبات صلاة الحاجة
~~وهي ركعتان كما ذكره في شرح منية المصلي مع ما قبله من الاستخارة والأحاديث
~~بها مذكورة في الترغيب والترهب. ومن المندوبات صلاة ms0760 الليل حثت السنة
~~الشريفة عليها كثيرا وأفادت أن لفاعلها أجرا كبيرا فمنها ما في صحيح مسلم
~~مرفوعا أفضل الصيام بعد رمضان شهر الله المحرم، وأفضل الصلاة بعد الفريضة
~~صلاة الليل وروى ابن خزيمة مرفوعا عليكم بقيام الليل فإنه دأب الصالحين
~~قبلكم وقربة إلى ربكم ومكفرة للسيئات ومنهاة عن الاثم (2) وروى الطبراني
~~مرفوعا لا بد من صلاة بليل ولو حلب شاة وما كان بعد صلاة العشاء فهو من
~~الليل ا ه‍. وهو يفيد أن هذه السنة تحصل بالتنفل بعد صلاة العشاء قبل النوم
~~وقد تردد في فتح القدير في صلاة التهجد أهي سنة في حقنا أم تطوع وأطال
~~الكلام على وجه التحقيق كما هو دأبه وأوسع منه ما ذكره في أواخر شرح منية
~~المصلي. ومن المندوبات إحياء ليالي PageV02P092
# العشر من رمضان وليلتي العيدين وليالي عشر ذي الحجة وليلة النصف من شعبان
~~كما وردت به الأحاديث، وذكرها في الترغيب والترهيب مفصلة. والمراد بإحياء
~~الليل قيامه وظاهره الاستيعاب ويجوز أن يراد غالبه. ويكره الاجتماع على
~~إحياء ليلة من هذه الليالي في المساجد قال في الحاوي القدسي: ولا يصلي تطوع
~~بجماعة غير التراويح، وما روي من الصلوات في الأوقات الشريفة كليلة القدر
~~وليلة النصف من شعبان وليلتي العيد وعرفة والجمعة وغيرها تصلى فرادى انتهى.
~~ومن هنا يعلم كراهة الاجتماع على صلاة الرغائب التي تفعل في رجب في أول
~~ليلة جمعة منه وأنها بدعة، وما يحتاله أهل الروم من نذرها لتخرج عن النفل
~~والكراهة فباطل، وقد أوضحه العلامة الحلبي وأطال فيه إطالة حسنة كما هو
~~دأبه وفي الفتاوي البزازية.
# قوله: (وكره الزيادة على أربع في نفل النهار وعلى ثمان ليلا) أي بتسليمة
~~والأصل فيه أن النوافل شرعت توابع للفرائض والتبع لا يخالف الأصل فلو زيدت
~~على الأربع في النهاية لخالفت الفرائض، وهذا هو القياس في الليل إلا أن
~~الزيادة على الأربع إلى الثماني عرفناه بالنص وهو ما روي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه كان يصلي بالليل خمس ركعات، سبع ركعات، تسع ركعات، إحدى ms0761 عشرة
~~ركعة، ثلاث عشرة ركعة، والثلاث من كل واحد من هذه الاعداد الوتر وركعتان
~~سنة الفجر فيبقى ركعتان وأربع وست وثمان فيجوز إلى هذا القدر بتسليمة واحدة
~~من غير كراهة. واختلف المشايخ في الزيادة على الثماني بتسليمة واحدة مع
~~اختلاف التصحيح فصحح الإمام السرخسي عدم الكراهة معللا بأن فيه وصل العبادة
~~بالعبادة وهو PageV02P093
# أفضل. ورده في البدائع بأنه يشكل بالزيادة على الأربع في النهار قال:
~~والصحيح أنه يكره لأنه لم يرو عن النبي صلى الله عليه وسلم انتهى. وفي منية
~~المصلي أن الزيادة المذكورة مكروهة بالاجماع أي بإجماع أبي حنيفة وصاحبيه
~~وبه يضعف قول السرخسي، وصحح في الخلاصة ما ذهب إليه السرخسي ويشهد له ما في
~~صحيح مسلم عن عائشة رضي الله عنها في حديث طويل إنه كان يصلي تسع ركعات لا
~~يجلس فيهن إلا في الثامنة فيذكر الله تعالى ويحمده ويدعوه، ثم ينهض ولا
~~يسلم فيصلي التاسعة ثم يقعد فيذكر الله تعالى ويحمده ويدعوه ثم يسلم تسليما
~~يسمعنا إلا أن هذا يقتضي عدم جواز القعود فيها أصلا إلا بعد الثامنة وجواز
~~التنفل بالوتر من الركعات وكلمتهم على وجوب القعدة على رأس الركعتين من
~~النفل مطلقا، وإنما الخلاف في الفساد بتركها وعلى كراهة التنفل بالوتر من
~~الركعات، ومن العجب ما ذكره الطحاوي من رده استدلالهم على إباحة الثماني
~~بتسليمة واحدة بما ثبت عن عائشة من رواية الزهري أنه كان يسلم من كل اثنتين
~~منهن ولم نجد عنه من فعله ولا من قوله أنه أباح أن يصلي في الليل بتكبيرة
~~أكثر من ركعتين وبذلك نأخذ وهو أصح القولين في ذلك انتهى. وذكر في غاية
~~البيان أن الحق ما قاله الطحاوي لأن استدلالهم استدلال بالمحتمل فلا يكون
~~حجة، وهذا لأنه يحتمل أنه عليه الصلاة والسلام كان يصلي أربع ركعات فرض
~~العشاء وأربع ركعات سنة العشاء وثلاث ركعات الوتر فيكون المجموع إحدى عشرة
~~ركعة، وليس في حديث عائشة قيد التطوع حتى يدل على إباحة الثماني على أن
~~عائشة في رواية الزهري عن عروة ms0762 فسرت الاجمال وأزالت الاحتمال فلم يدل على
~~إباحة ثماني ركعات بتسليمة انتهى. لأن ما ذكرناه عن PageV02P094
# صحيح مسلم صريح فرد كلام الطحاوي ومن تبعه لأن الثماني كانت نفلا بتسليمة
~~واحدة.
# قوله: (والأفضل فيهما الرباع) أي الأفضل في الليل والنهار أربع ركعات
~~بتسليمة واحدة عند أبي حنيفة. وقالا: في الليل ركعتان لحديث الصحيحين عن
~~أبي عمر أن رجلا قال: يا رسول الله كيف صلاة الليل؟ قال: مثنى مثنى، فإذا
~~خفت الصبح فأوتر بواحدة.
# ولأبي حنيفة ما في الصحيحين عن عائشة رضي الله عنها: ما كان يزيد رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في رمضان ولا في غيره على إحدى عشرة ركعة يصلي
~~أربعا فلا تسأل عن حسنهن وطولهن، ثم يصلي أربعا فلا تسأل عن حسنهن وطولهن،
~~ثم يصلي ثلاثا. وما روي عن عائشة رضي الله عنها أنها قالت: كان عليه الصلاة
~~والسلام يصلي الضحى أربعا ولا يفصل بينهن بسلام. وما تقدم من حديث أبي أيوب
~~وغيره في سنة الظهر والجمعة. ثم الجواب عن دليلهما كما أفاده المحقق في فتح
~~القدير مختصرا أن مقتضى لفظ الحديث إما مثنى في حق الفضيلة بالنسبة إلى
~~PageV02P095
# الأربع أو في حق الإباحة بالنسبة إلى الفرد وترجيح أحدهما بمرجح وفعله
~~صلى الله عليه وسلم ورد على كلا النحوين لكن عقلنا زيادة فضيلة الأربع
~~لأنها أكثر مشقة على النفس بسبب طول تقييدها في مقام الخدمة، ورأيناه صلى
~~الله عليه وسلم قال: إنما أجرك على قدر نصبك فحكمنا بأن المراد الثاني لا
~~واحدة أو ثلاث ولهذا ذكر في زيادات الزيارات أن من نذر أن يصلي أربعا
~~بتسليمة فصلاها بتسليمتين لم يجزه، ولو نذر أن يصلي أربعا بتسلمتين فصلاها
~~بتسليمة واحدة جاز عن نذره، وفي المحيط: وإنما اخترنا في التراويح مثنى
~~مثنى لأنها تؤدى بالجماعة وأداؤها على الناس مثنى مثنى أخف وأيسر. قوله:
~~(وطول القيام أحب من كثرة السجود) أي أفضل من عدد الركعات. وقد اختلف النقل
~~عن محمد في هذه المسألة فنقل الطحاوي عنه في شرح الآثار كما في ms0763 الكتاب
~~وصححه في البدائع ونسب ما قابله إلى الشافعي، ووجهه ما رواه مسلم عن جابر
~~رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال أفضل الصلاة طول القنوت
~~والمراد بالقنوت القيام بدليل ما رواه أحمد وأبو داود مرفوعا أي الصلاة
~~أفضل قال عليه الصلاة والسلام: طول القيام. ولان ذكره القراءة وذكر الركوع
~~والسجود التسبيح. ونقل عنه في المجتبي أن كثرة PageV02P096
# الركوع والسجود أفضل لقوله عليه الصلاة والسلام للسائل كما في صحيح مسلم
~~عليك بكثرة السجود ولآخر أعني على نفسك بكثرة السجود، وقوله عليه الصلاة
~~والسلام أقرب ما يكون العبد من ربه وهو ساجد ولان السجود غاية التواضع
~~والعبودية، ولتعارض الأدلة توقف الإمام أحمد في هذه المسألة ولم يحكم فيها
~~بشئ، وفصل الإمام أبو يوسف كما في المجتبي والبدائع فقال: إذا كان له ورد
~~في الليل بقراءة من القرآن فالأفضل أن يكثر عدد الركعات وإلا فطول القيام
~~أفضل لأن القيام في الأول لا يختلف ويضم إليه زيادة الركوع والسجود انتهى.
~~والذي ظهر للعبد الضعيف أن كثرة الركعات أفضل من طول القيام لأن القيام
~~إنما شرع وسيلة إلى الركوع والسجود كما صرحوا به في صلاة المريض من أنه لو
~~قدر على القيام ولم يقدر على الركوع والسجود سقط عنه القيام مع قدرته عليه
~~لعجزه عما هو المقصود فلا تكون الوسيلة أفضل من المقصود. وأما لزومه لكثرة
~~القراءة فلا يفيد الأفضلية أيضا لأن القراءة ركن زائد كما صرحوا به مع
~~الاختلاف في أصل ركنيتها بخلاف الركوع والسجود أجمعوا على ركنيتهما
~~وأصالتهما كما قدمناه مع تخلف القيام عن القراءة في الفرض فيما زاد على
~~الركعتين، فترجح هذا القول بما ذكرنا بعد تعارض الدلائل المتقدمة.
# قوله: (والقراءة فرض في ركعتي الفرض) أي فرض عملي كما في السراج الوهاج
~~للاختلاف فيه بين العلماء، ولم يقيد الركعتين بالأوليين لأن تعيينهما
~~للقراءة ليس بفرض وإنما هو واجب على المشهور في المذهب، وصرح به المصنف في
~~عد الواجبات وصحح في البدائع أن محلها الركعتان الأوليان عينا في الصلاة ms0764
~~الرباعية. وقال بعضها: ركعتان منها غير PageV02P097
# عين مع اتفاقهم على أنه لو قرأ في الأخريين فقط فإنها صحيحة وأنه يجب
~~عليه سجود السهو إن كان ساهيا على كلا القولين المذكورين، ففائدة الاختلاف
~~إنما هو في سبب سجود السهو، فعلى ما صححه سببه تغيير الفرض عن محله وتكون
~~قراءته في الأخريين قضاء عن قراءته في الأوليين، وعلى قول البعض سببه ترك
~~الواجب وقراءته في الأخريين أداء لا قضاء والامر سهل. وما في غاية البيان
~~من أن تعيين القراءة في الأوليين أفضل إن شاء قرأ فيهما وإن شاء قرأ في
~~الأخريين أو في إحدى الأوليين وإحدى الأخريين ضعيف لتصريح الجم الغفير
~~بالوجوب في الأوليين لا بالأفضلية. وإنما كانت فرضا في ركعتين لقوله تعالى
~~* (فاقرؤوا ما تيسر من القرآن) * (المزمل: 20) وهو لا يقتضي التكرار فكان
~~مؤداه افتراضها في ركعة إلا أن PageV02P098
# الثانية اعتبرت شرعا كالأولى، فإيجاب القراءة فيها إيجاب فيهما دلالة.
~~وأما قوله عليه السلام في حديث المسئ صلاته ثم اقرأ ما تيسر معك من القرآن
~~ثم قال في آخره ثم افعل ذلك في صلاتك كلها فلا يثبت به الفرض لأن القطعي لا
~~يثبت بالظني. وإنما لم تكن القراءة في الأخريين واجبة في الفرض كما هو
~~الصحيح من المذهب مع وجود الامر المذكور المقضي للوجوب لوجود صارف له عنه
~~وهو قول الصحابة على خلافه كما رواه ابن أبي شيبة عن علي وابن مسعود قال:
~~اقرأ في الأوليين وسبح في الأخريين لكن ذكر المحقق في فتح القدير أنه لا
~~يصلح صارفا إلا إذا لم يرد عن غيرهما من الصحابة خلاف وإلا فاختلافهم في
~~الوجوب لا يصرف دليل الوجوب عنه، فالأحوط رواية الحسن رحمه الله بالوجوب في
~~الأخريين انتهى.
# وقد يقال: إن مقتضاه لزوم قراءة ما تيسر في الأخريين وجوبا لا تعيين
~~الفاتحة كما هو رواية الحسن فليس موافقا لكل من الروايتين. وفي القنية: لم
~~يقرأ في الأوليين وقرأ في الأخريين الفاتحة في الصلاة على قصد الثناء
~~والدعاء لا يجزئه انتهى. مع أن المنقول في ms0765 التجنيس أنه إذا قرأ الفاتحة في
~~الصلاة على قصد الثناء جازت صلاته لأنه وجدت القراءة في محلها فلا يتغير
~~حكمها بقصده، وهكذا في الظهيرية. ثم ذكر بعده ما في القنية عن شمس الأئمة
~~الحلواني ووجهه أن القراءة ليست في محلها فتغيرت بقصده كما يشير إليه
~~تعليله في التجنيس قوله:
# (وكل النفل والوتر) أي القراءة فرض في جميع ركعات النفل والوتر، أما
~~النفل فلان كل شفع منه صلاة على حدة والقيام إلى الثالثة كتحريمة مبتدأة
~~ولهذا لا يجب بالتحريمة الأولى إلا ركعتان في المشهور عن أصحابنا، ولهذا
~~قالوا: يستفتح في الثالثة. وأما الوتر فللاحتياط كذا في الهداية. وزاد في
~~فتح القدير ويصلي على النبي صلى الله عليه وسلم في كل قعدة، وقياسه أن
~~يتعوذ في كل شفع انتهى. إلا أنه لا يتم لأنه لا يشمل السنة الرباعية
~~المؤكدة كسنة الظهر القبلية فإن القراءة فرض في جميع ركعاتها مع أن القيام
~~إلى الثالثة ليس كتحريمة مبتدأة بل هي صلاة واحدة ولهذا لا يستفتح في الشفع
~~الثاني ولا يصلي في القعدة الأولى ولا يبطل خيارها بقيامها PageV02P099
# فيها إلى الشفع الثاني، وإن أريد بالنفل في كلامهم ما ليس سنة مؤكدة لم
~~يتم أيضا لخلوه عن إفادة حكم القراءة في السنة المؤكدة. وإنما لم تكن
~~القعدة على رأس كل شفع فرضا كما هو قول محمد وهو القياس لأنها فرض للخروج
~~من الصلاة فإذا قام إلى الثالثة تبين أن ما قبلها لم يكن أوان الخروج من
~~الصلاة فلم تبق القعدة فريضة بخلاف القراءة فإنها ركن مقصود بنفسه فإذا
~~تركه تفسد صلاته.
# قوله (ولزم النفل بالشروع ولو عند الغروب والطلوع) بيان لما وجب على
~~العبد من الصلاة بالتزامه وهو نوعان: ما وجب بالقول وهي النذر، وما وجب
~~بالفعل وهو الشروع في النفل فنبدأ به تبعا للكتاب فنقول: إن إبطال العمل
~~حرام بالنص * (ولا تبطلوا أعمالكم) * (محمد: 33) فيلزمه الاتمام لأن
~~الاحتراز عن إبطال العمل فيما لا يحتمل الوصف بالتجزي لا يكون إلا بالاتمام
~~لا المؤدى وقع قربة بدليل ms0766 أنه لو مات بعد القدر المؤدى يصير مثابا، وقد
~~اتفق أصحابنا على لزوم القضاء في إفساد الصلاة والصوم، سواء كان بعذر
~~كالحيض في خلالهما أو بغير عذر، وأنه يحل الافساد لعذر فيهما وأنه لا يحل
~~الافساد في الصلاة لغير عذر. واختلفوا في إباحته في الصوم لغير عذر ففي
~~ظاهر الرواية لا يباح، وفي رواية المنتقي يباح كما سيأتي في الصوم. وقوله
~~ولو عند الغروب بيان لكونه لازما له إذا شرع في وقت مكروه وهو ظاهر
~~الرواية، فإذا أفسده لزمه قضاؤه بخلاف الصوم إذا شرع في وقت مكروه فإنه لا
~~قضاء عليه بالافساد، وسيأتي الفرق إن شاء الله تعالى في الصوم. وفي
~~البدائع: وعندنا الأفضل أن يقطعها وإن أتم فقد أساء ولا قضاء عليه لأنه
~~أداها كما وجبت، فإذا قطعها لزمه القضاء انتهى. وينبغي أن يكون القطع واجبا
~~خروجا عن المكروه تحريما وليس بإبطال للعمل لأنه إبطال ليؤديه على وجه أكمل
~~فلا يعد إبطالا، ولو قضاه PageV02P100
# في وقت مكروه آخر أجزأه لأنها وجبت ناقصة وأداها كما وجبت فيجوز كما لو
~~أتمها في ذلك الوقت. أطلق الشروع فانصرف إلى الصحيح فلو لم يكن صحيحا لا
~~قضاء عليه كما لو شرع في صلاة أمي متطوعا أو في صلاة امرأة أو جنب أو محدث
~~كما في البدائع وانصرف إلى القصدي، فالشروع في الصلاة المظنونة غير موجب
~~والمراد بالشروع هو الدخول فيها بتكبيرة الافتتاح أو بالقيام إلى الشفع
~~الثاني بعد الفراغ من الأول صحيحا، فإذا أفسد الشفع الثاني لزمه قضاؤه فقط
~~و لا يسري إلى الأول لما تقدم أن كل شفع منه صلاة على حدة إلا إذا صلى ثلاث
~~ركعات بقعدة واحدة فإن الأصح أنه لا يجوز وفسد الشفع الأول لأن ما اتصل به
~~القعدة وهي الركعة الأخيرة فسدت لأن التنفل بالركعة الواحدة غير مشروع
~~فيفسد ما قبلها. كذا في البدائع. ثم هذا النفل إذا صار لازما بالشروع لا
~~يخرج عن أصل النفلية ولهذا لو اقتدى متطوعا بإمام مفترض ثم قطعه ثم اقتدى
~~به ولم ms0767 ينو القضاء فإنه يخرج عن العهدة، ولو نوى تطوعا آخر ذكر في الأصل
~~أنه ينوب عما لزمه بالافساد وهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف. وذكر في زيادات
~~الزيادات أنه لا ينوب كما في البدائع أيضا. وأما ما يجب بالقول وهو النذر
~~ففي القنية: أداء النفل بعد النذر أفضل من أدائه بدون النذر. ثم نقل أنه لو
~~أراد أن يصلي نوافل قيل ينذرها ثم يصليها، وقيل يصليها كما هي انتهى. ويشكل
~~عليه ما رواه مسلم في صحيحه من النهي عن النذر وهو مرجح لقول من قال لا
~~ينذرها لكن بعضهم حمل النهي على النذر المعلق على شرط لأنه يصير حصول الشرط
~~كالعوض للعبادة فلم يكن مخلصا. ووجه من قال بنذرها وإن كانت تصير واجبة
~~بالشروع أن الشروع في النذر يكون واجبا فيحصل له ثواب الواجب به بخلاف
~~النفل، والأحسن عند العبد الضعيف أنه لا ينذرها خروجا عن عهدة النهي بيقين.
# ثم المنذور قسمان: منجز ومعلق. فالمنجز يلزم الوفاء به إن كان عبادة
~~مقصودة بنفسها PageV02P101
# ومن جنسها واجب فيحرم عليه الوفاء بنذر معصية، ولا يلزمه بنذر مباح من
~~أكل وشرب ولبس وجماع وطلاق ولا بنذر ما ليس بعبادة مقصودة كنذر الوضوء لكل
~~صلاة، وكذا لو نذر سجدة التلاوة خلافا لما في القنية من أنها تلزمه بخلاف
~~ما إذا قال سجدة لا تلزمه، ولا بنذر ما ليس من جنسه واجب كعيادة المريض
~~وتشييع الجنازة. قال في البدائع: ومن شروطه أن يكون قربة مقصودة فلا يصح
~~النذر بعيادة المرضى وتشييع الجنائز والوضوء والاغتسال ودخول المسجد ومس
~~المصحف والاذان وبناء الرباطات والمساجد وغير ذلك وإن كانت قربا لأنها غير
~~مقصودة. فلو قال لله علي أن أصلي أو أصلي صلاة أو علي صلاة لزمه ركعتان،
~~وكذا لو قال لله علي أن أصلي يوما لزمه ركعتان كما في القنية، فلو نذر
~~صلوات شهر فعليه صلوات شهر كالمفروضات مع الوتر دون السنن لكنه يصلي الوتر
~~والمغرب أربعا. ولو نذر أن يصلي ركعة لزمه ركعتان أو ثلاثا فأربع لأن ms0768 ذكر
~~بعض ما لا يتجزأ كذكر كله كما عرف. ولو نذر نصف ركعة لزمه ركعتان عند أبي
~~يوسف وهو المختار كما في الخلاصة والتجنيس، ولو نذر أن يصلي الظهر ثمانيا
~~أو أن يزكي النصاب عشرا أو حجة الاسلام مرتين لا يلزمه الزائد لأنه التزام
~~غير المشروع فهو نذر بمعصية كما لو نذر صلاة بغير وضوء لأنها ليست بعبادة
~~بخلاف ما لو نذرها بغير قراءة أو عريانا فإنها تلزمه بقراءة مستورا على
~~المختار لأنها بغير قراءة عبادة كصلاة المأموم والامي وبغير ثوب لعادمه.
~~والظاهر أن مرادهم بغير وضوء بغير طهارة أصلا تجوزا بالخاص عن العام ليكون
~~المشروع الأصلي في مثله هو الخاص وإلا فالصلاة بغير وضوء مشروعة بالتيمم
~~عند العجز عن استعمال الماء. وينبغي أن يلزم النذر بالصلاة بغير طهارة على
~~قول أبي يوسف كما قال به بغير وضوء لأنه يقول بمشروعيتها لفاقد الطهورين
~~كما عرف، وكأنه لنذرته لم يفرغ عليه. وفي شرح المجمع لمصنفه: لو قال صلاة
~~بطهارة بلا طهارة يلزمه بطهارة اتفاقا. PageV02P102
# وأما المعلق فظاهر الرواية أنه يلزمه الوفاء به عند وجود الشرط كما في
~~الظهيرية. واختار المحققون أنه إن كان معلقا على شرط يريد كونه لجلب منفعة
~~أو دفع مضرة كإن شفى الله مريضي أو مات عدوي فلله علي صوم أو صدقة أو صلاة
~~لا يجزئه إلا فعل عينه، وإن كان معلقا على شرط لا يريد كونه كإن دخلت الدار
~~أو كلمت فلانا كان مخيرا بين الوفاء به وبين كفارة اليمين، وصححه في
~~الهداية وقال: إن أبا حنيفة رجع عن غيره. وكذا في الظهيرية وبه كان يفتى
~~إسماعيل الزاهد. ثم في المعلق لا يجوز تعجيله قبل وجود الشرط بخلاف المضاف
~~كأن نذر أن يصلي في غد فصلى اليوم فإنه يجوز عندهما خلافا لمحمد، والفرق أن
~~المعلق لا ينعقد سببا في الحال بل عند الشرط والمضاف ينعقد في الحال كما
~~عرف في الأصول وأوضحناه في لب الأصول. ولو عين مكانا فصلى فيما هو أشرف منه
~~أو دونه جاز خلافا ms0769 لزفر في الثاني.
# وذكر في المصفى أن أقوى الأماكن المسجد الحرام ثم مسجد النبي صلى الله
~~عليه وسلم ثم مسجد بيت المقدس ثم الجامع ثم مسجد الحي ثم البيت. وذكر في
~~الغاية بعد مسجد بيت المقدس مسجد قباء ثم الأقدم فالأقدم ثم الأعظم. وذكر
~~النووي أن هذه الفضيلة مختصة بمسجد النبي صلى الله عليه وسلم الذي كان في
~~زمانه دون ما زيد فيه بعده، فعلى هذا تكون الصلاة في مسجد بيت المقدس أفضل
~~من الصلاة في تلك الزيادة إلا أن يكون فناء هذا المسجد في حكمه في الفضيلة
~~تشريفا له وهي كانت من فنائه قبل أن تجعل منه والله أعلم بالصواب. وفي عدة
~~المفتي للصدر الشهيد: مريض قال إن شفاني الله تعالى على أن أقدر فأصلي ركعة
~~فلله علي أن أتصدق بدرهم هكذا إلى أربعة دراهم، فقدر على أربع ركعات يجب
~~عليه التصديق بعشرة دراهم انتهى. ووجهه أنه يلزمه بالركعة الأولى درهم
~~وبالثانية درهمان وبالثالثة ثلاثة وبالرابعة أربعة فالجملة عشرة دراهم. وفي
~~القنية: أوجب على نفسه صلاة في وقت بعينه يتعين ولو فات يقضيها كالصوم، ولو
~~نذر أن يصلي أربعا بتسليمة يصلي في التشهد ويستفتح إذا قام إلى الثالثة
~~اه‍. PageV02P103
# قوله (وقضى ركعتين لو نوى أربعا وأفسده بعد القعود الأول أو قبله) يعني
~~فيلزمه الشفع الثاني إن أفسده بعد القعود الأول والشروع في الثاني، والشفع
~~الأول فقط إن أفسده قبل القعود بناء على أنه لا يلزمه بتحريمة النفل أكثر
~~من الركعتين وإن نوى أكثر بل منهما وهو ظاهر الرواية عن أصحابنا إلا بعارض
~~الاقتداء. وصحح في الخلاصة رجوع أبي يوسف إلى قولهما فهو باتفاقهم لأن
~~الوجوب بسبب الشروع لم يثبت وضعا بل لصيانة المؤدى وهو حاصل بتمام الركعتين
~~فلا تلزم الزيادة بلا ضرورة. قيد بقوله نوى أربعا لأنه لو شرع في النفل ولم
~~ينو لا يلزمه إلا ركعتان اتفاقا. وقيد بالشروع لأنه لنذر صلاة ونوى أربعا
~~لزمه أربع بلا خلاف كما في الخلاصة لأن سبب الوجوب فيه هو النذر بصيغته ms0770
~~وضعا. وأطلق في النفل فشمل السنة المؤكدة كسنة الظهر فلا يجب بالشروع فيها
~~إلا ركعتان حتى لو قطعها قضى ركعتين في ظاهر الرواية عن أصحابنا لأنها نفل،
~~وعلى قول أبي يوسف يقضي أربعا في التطوع ففي السنة أولى. ومن المشايخ من
~~اختار قوله في السنة المؤكدة لأنها صلاة واحدة بدليل الأحكام من أنه لا
~~يستفتح في الشفع الثاني، ولو أخبر الشفيع بالبيع فانتقل إلى الشفع الثاني
~~لا تبطل شفعته وكذا المخيرة وتمنع صحة الخلوة. وظاهر ما في فتح القدير
~~والتبيين والبدائع الاتفاق على هذه الأحكام، وينبغي أن تختص بقول أبي يوسف
~~وتنعكس على ما هو ظاهر الرواية لكن ذكر في شرح منية المصلي أن هذه الأحكام
~~مسلمة عند أهل المذهب فلذا اختار ابن الفضل قول أبي يوسف ونص صاحب النصاب
~~على أنه الأصح حيث قال: وإن قطع سنة الظهر على رأس الركعتين أو الثالثة
~~وشرع في الفرض لزمه قضاء الأربع وهو الأصح لأنه بالشروع صار بمنزلة الفرض
~~انتهى. وقيدنا بقولنا إلا بعارض الاقتداء لأن المتطوع لو اقتدى بمصلي الظهر
~~ثم قطعها فإنه يقضي أربعا، سواء اقتدى به في أولها أو في القعدة الأخيرة
~~لأنه بالاقتداء التزم صلاة الإمام وهي أربع. كذا في البدائع.
# وقيد بقوله بعد القعود لأنه لو صلى ثلاث ركعات ولم يقعد وأفسدها لزمه
~~أربع ركعات على الصحيح كما قدمناه، وقد ذكره في شرح منية المصلي بحثا وهو
~~منقول في البدائع كما سلف.
# فقولهم إن كل شفع في النفل صلاة على حدة مقيد بما إذا قعد على رأس
~~الركعتين وإلا فالكل صلاة واحدة بمنزلة الفرض فإذا أفسده لزمه الكل قوله
~~(أو لم يقرأ فيهن شيئا أو قرأ في الأوليين PageV02P104
# أو الأخريين) أي قضى ركعتين في هذه المسائل الثلاث وهي من المسائل
~~المعروفة بالثمانية، والأصل فيها أن الشفع الأول متى فسد بترك القراءة تبقى
~~التحريمة عند أبي يوسف لأن القراءة ركن زائد، ألا ترى أن للصلاة وجودا
~~بدونها غير أنه لا صحة للأداء إلا بها وفساد الأداء لا يزيد ms0771 على تركه فلا
~~تبطل التحريمة. وعند محمد متى فسد الشفع الأول لا تبقى التحريمة فلا يصح
~~الشروع في الشفع الثاني لأن القراءة فرض في كل من الركعتين، فكما يفسد
~~الشفع بترك القراءة فيهما يفسد بتركها في إحداهما، وإذا فسدت الافعال لم
~~تبق التحريمة لأنها تعقد للأفعال وقد فسدت. وعند الإمام أبي حنيفة إن فسد
~~الشفع الأول بترك القراءة فيهما بطلت التحريمة فلا يصح الشروع في الشفع
~~الثاني، وإن فسد بترك القراءة في إحداهما بقيت التحريمة فصح الشروع في
~~الشفع الثاني إلا أن القياس ما قاله محمد لكن فسادها بترك القراءة في ركعة
~~واحدة مجتهد فيه لأن الحسن البصري كان يقول بجوازها بوجود القراءة في ركعة
~~واحدة وقوله وإن كان فاسد الكن إنما عرفنا فساده بدليل اجتهادي غير موجب
~~على اليقين، بل يجوز أن يكون الصحيح قوله غير أنا عرفنا صحة ما ذهبنا إليه
~~وفساد ما ذهب إليه بغالب الرأي فلم يحكم ببطلان التحريمة الثانية بيقين
~~بالشك. وإذا عرف هذا فنقول: إذا ترك القراءة في الأربع قضى الركعتين
~~الأوليين فقط عندهما لبطلان التحريمة خلافا لأبي يوسف لبقائها عنده فيقضي
~~الشفعين، وإن ترك القراءة في الأخريين فقد أفسدهما فقط فيلزمه قضاؤهما
~~إجماعا. وإذا ترك القراءة في الأوليين فقط لزمه قضاؤهما فقط إجماعا
~~لفسادهما ولم يصح الشروع في الشفع الثاني عندهما حتى لو قهقه فيه لا تنتقض
~~طهارته، وعند أبي يوسف قد صح ولم يفسد لوجود القراءة فيه. وأشار المصنف
~~بهذه الثلاث إلى ثلاث أخرى أيضا فتصير المسائل ستا من الثمانية إحداها لو
~~قرأ في الأوليين وإحدى الأخريين فعليه قضاء الأخريين إجماعا. ثانيها لو قرأ
~~في الأخريين وإحدى الأوليين فعليه قضاء الأوليين اجماعا. ثالثها لو قرأ في
~~إحدى الأخريين لا غير لزمه قضاء الأوليين عندهما، وعند أبي يوسف يقضي
~~أربعة، وقد قدمنا أن فساد الشفع الثاني يسري إلى الأول إذا لم يقعد بينهما،
~~فقوله أو قرأ في الأوليين مقيد بما إذا قعد على رأس الركعتين وإلا فعليه
~~قضاء الأربع كما في العناية.
# وفي ms0772 البدائع: هذا كله إذا قعد بين الشفعين قدر التشهد، فأما إذا لم يقعد
~~تفسد صلاته عند محمد PageV02P105
# بترك القعدة فلا تتأتى هذه التفريعات عنده انتهى. ثم اعلم أن هذه المسائل
~~الست تسع من حيث التصوير لأن الرابعة صادقة بصورتين ما إذا ترك في الركعة
~~الثالثة أو ترك في الركعة الرابعة، والخامسة صادقة بصورتين أيضا ما ترك في
~~الركعة الأولى أو ترك في الثانية، والسادسة صادقة بصورتين أيضا ما إذا قرأ
~~في الثالثة أو قرأ في الرابعة، فالمسائل التي يجب فيها ركعتان تسع في
~~التحقيق، فإن هذه المسائل وإن اشتهرت بالثمانية لكن هي في التحقيق خمسة
~~عشر، تسع منها يلزم فيها ركعتان، وست منها يلزم فيها أربع أشار إليها
~~بقوله.
# (وأربعا لو قرأ في إحدى الأوليين وإحدى الأخريين) وهو قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف على رواية محمد لبقاء التحريمة عندهما لما عرف في الأصل السابق، وعند
~~محمد عليه قضاء الأوليين لا غير لأن التحريمة قد ارتفعت عنده. قال في
~~الهداية: وقد أنكر أبو يوسف هذه الرواية عنه وقال:
# رويت لك عن أبي حنيفة أنه يلزمه قضاء ركعتين ومحمد لم يرجع عن روايته عنه
~~انتهى. وقال فخر الاسلام: واعتمد مشايخنا رواية محمد، ويحتمل أن يكون ما
~~حكى أبو يوسف من قول أبي حنيفة قياسا، وما ذكره محمد استحسانا ذكر القياس
~~والاستحسان في الأصل ولم يذكره في الجامع الصغير انتهى. وذكر قاضيخان في
~~شرح الجامع الصغير أن ما رواه محمد هو ظاهر الرواية عن أبي حنيفة. وفي فتح
~~القدير: واعتمد المشايخ رواية محمد مع تصريحهم في الأصول بأن تكذيب الفرع
~~الأصل يسقط الرواية إذا كان صريحا، والعبارة المذكورة في الكتاب وغيره عن
~~أبي يوسف من مثل الصريح على ما يعرف في ذلك الموضع فليكن لا بناء على أنه
~~رواية بل تفريع صحيح على أصل أبي PageV02P106
# حنيفة وإلا فهو مشكل انتهى. وبما ذكرناه عن قاضيخان ارتفع الاشكال
~~لتصريحه بأنها ظاهر الرواية كأنه لثبوتها بالسماع لمحمد من أبي حنيفة لا
~~بواسطة أبي يوسف فلذا اعتمدها ms0773 المشايخ.
# وفي غاية البيان معزيا إلى فخر الاسلام: كان أبو يوسف يتوقع من محمد أن
~~يروي كتابا عنه فصنف محمد هذا الكتاب أي الجامع الصغير وأسنده عن أبي يوسف
~~إلى أبي حنيفة، فلما عرض على أبي يوسف استحسنه وقال: حفظ أبو عبد الله إلا
~~مسائل خطأه في روايتها عنه فلما بلغ ذلك محمدا قال: حفظتها ونسي وهي ست
~~مسائل مذكورة في شرح الجامع الصغير انتهى ولم يبينها. وذكر العلامة السراج
~~الهندي في شرح المغني فقال: الأولى مسألة ترك القراءة وقد علمتها. الثانية
~~مستحاضة توضأت بعد طلوع الشمس تصلي حتى يخرج وقت الظهر قال أبو يوسف: إنما
~~رويت لك حتى يدخل وقت الظهر. الثالثة المشتري من الغاصب إذا أعتق ثم أجاز
~~المالك البيع نفذ العتق قال: إنما رويت لك أنه لا ينفد. الرابعة المهاجرة
~~لا عدة عليها ويجوز نكاحها إلا أن تكون حبلى فحينئذ لا يجوز نكاحها قال:
~~إنما رويت لك أنه يجوز نكاحها ولكن لا يقربها زوجها حتى تضع الحمل. الخامسة
~~عبد بين اثنين قتل مولى لهما فعفا أحدهما بطل الدم كله عند أبي حنيفة،
~~وقالا يدفع ربعه إلى شريكه أو يفديه بربع الدية، PageV02P107
# وقال أبو يوسف: إنما حكيت لك عن أبي حنيفة كقولنا إنما الاختلاف الذي
~~رويته في عبد قتل مولاه عمدا وله ابنان فعفا أحدهما إلا أن محمدا ذكر
~~الاختلاف فيهما، وذكر قول نفسه مع أبي يوسف في الأولى. السادسة رجل مات
~~وترك ابنا له وعبدا لا غير فادعى العبد أن الميت كان أعتقه في صحته وادعى
~~رجل على الميت ألف دينار وقيمة العبد ألف، فقال الابن صدقتما يسعى العبد في
~~قيمته وهو حر ويأخذها الغريم بدينه. وقال أبو يوسف: إنما رويت لك ما دام
~~يسعى في قيمته أنه عبد انتهى.
# وأشار المصنف بهذه المسألة إلى مسألة أخرى تمام الثمانية وهي ما إذا قرأ
~~(في إحدى الأوليين) لا غير فإنه يلزمه قضاء أربع عندهما، وعند محمد ركعتان.
~~وفي التحقيق هي إشارة إلى خمسة أخرى فمسائل لزوم الأربع ست ms0774 تمام الخمسة عشر
~~فإن مسألة الكتاب أعني ما إذا قرأ في إحدى الأوليين وإحدى الأخريين صادقة
~~بأربع صور، لأن إحدى الأوليين صادقة بصورتين ما إذا قرأ في الأولى فقط أو
~~في الثانية فقط، وإحدى الأخريين لا غير صادقة بصورتين ما إذا قرأ في
~~الثالثة فقط أو في الرابعة فقط. ومسألة ما إذا قرأ في إحدى الأوليين لا غير
~~صادقة بصورتين ما إذا قرأ في الأولى فقط أو في الثانية فقط، فصار الحاصل أن
~~مسائل ترك القراءة خمسة عشر كما قدمناه وقد ذكرها في العناية مجملة وقال:
~~فعليك بتمييز المتداخلة بالتفتيش في الأقسام قد يسر الله تعالى ذلك للعبد
~~الضعيف مفصلة مميزة فلله الحمد والمنة. وفي البدائع: ولو كان خلفه رجل
~~اقتدى به فحكمه حكم إمامه يقضي ما يقضي إمامه لأن صلاة المقتدي متعلقة
~~بصلاة الإمام صحة وفسادا، ولو تكلم المقتدي وقد أتم الإمام الأربع فإن تكلم
~~قبل قعود الإمام فعليه قضاء الأوليين فقط لأنه لم يلتزم الشفع الأخير، وإن
~~تكلم بعد قعوده قبل قيامه إلى الثالثة لا شئ عليه، وأما إذا قام إلى
~~الثالثة ثم تكلم المقتدي لم تذكر في الأصل، وذكر عصام أن عليه قضاء أربع،
~~وخصه أبو المعين بقولهما أما عند محمد فيلزمه قضاء الأخير لا غير انتهى.
~~وفي المحيط: ولو اقتدى به في الأخريين وصلاهما مع الإمام قضى الأوليين لأنه
~~بالاقتداء التزم ما لزم الإمام قوله (ولا يصلي بعد صلاة مثلها) هذا لفظ
~~الحديث كما في كتب الفقه وجعله في فتح القدير وغاية البيان أثرا عن عمر رضي
~~الله عنه. وقال عبد الله بن مسعود: لا يصلي على إثر صلاة مثلها. وهذا
~~الحديث خص منه البعض لأنه يصلي سنة الفجر ثم الفرض وهما مثلان، وكذا يصلي
~~سنة الظهر أربعا ثم يصلي الفرض أربعا، ثم يصلي الفرض أربعا، وكذا يصلي
~~الظهر ركعتين في السفر ثم يصلي السنة ركعتين، فلما لم يمكن PageV02P108
# إجراؤه على العموم وجب حمله على أخص الخصوص كما هو الحكم، في العام إذا
~~لم يمكن العمل ms0775 بعمومه. فقال محمد في الجامع الصغير: المراد منه أن لا يصلي
~~بعد أداء الظهر نافلة ركعتان بقراءة وركعتان بغير قراءة يعني لا تصلي
~~النافلة كذلك حتى لا تكون مثلا للفرض بل يقرأ في جميع ركعات النفل. قال
~~قاضيخان في شرح الجامع الصغير: ولو حمل على النهي عن تكرار الجماعة في
~~المسجد أو على النهي عن قضاء الفرائض مخافة الخلل في المؤدي كان حسنا فإن
~~ذلك مكروه انتهى.
# واستدل في فتح القدير للأول بما في أبي داود عن سليمان ابن يسار قال:
~~أتيت ابن عمر على البلاط وهم يصلون قلت: ألا تصلي معهم؟ قال: قد صليت إني
~~سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول:
# لا تصلوا صلاة في يوم مرتين. وروى مالك في الموطأ حدثنا نافع أن رجلا سأل
~~ابن عمر فقال:
# إني أصلي في بيتي ثم أدرك الصلاة مع الإمام أفأصلي معه؟ فقال ابن عمر:
~~نعم. فقال: أيتهما أجعل صلاتي؟ فقالا بن عمر: ليس ذلك إليك إنما ذلك إلى
~~الله يجعل أيتهما شاء. فهذا من ابن عمر دليل على أن الذي روي عن سليمان بن
~~يسار عنه إنما أراد كلتاهما على وجه الفرض أو إذا صلى في جماعة فلا يعيد
~~وفيه نفي لقول الشافعية انتهى. فالحاصل أن تكرار الصلاة إن كان مع الجماعة
~~في المسجد على هيئته الأولى مكروه وإلا فإن كان في وقت يكره التنفل بعد
~~الفرض فمكروه كما بعد الصبح والعصر، وإلا فإن كان لخلل في المؤدى، فإن كان
~~ذلك الخلل محققا إما بترك واجب أو بارتكاب مكروه فغير مكروه بل واجب كما
~~قدمناه مرارا. وصرح به في الذخيرة وقال: إنه لا يتناوله النهي، وإن كان ذلك
~~الخلل غير محقق بل نشأ عن وسوسة فهو مكروه. وفي مآل الفتاوى: ولو لم يفته
~~شئ من الصلوات وأحب أن يقضي جميع الصلوات التي صلاها متداركا لا يستحب له
~~ذلك إلا إذا كان غالب ظنه فساد ما صلى لورود النهي عنه صلى الله عليه وسلم،
~~وما حكي عن أبي حنيفة ms0776 أنه قضى صلاة عمره فإن صح النقل فنقول: كان يصلي
~~المغرب والوتر أربع ركعات بثلاث قعدات انتهى. وذكر في النهاية أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم لما صلى الفجر ضحى النهار بعد ليلة التعريس قال له أصحابه
~~من الغد: ألا نعيد صلاة الأمس؟ فقال: إن الله ينهاكم عن الربا أفيقبله
~~منكم؟
# كذا ذكره فخر الاسلام. وبما قررناه ظهر أن ذكر المصنف في المختصر لفظ
~~الحديث مع أن عمومه ليس بمراد مما لا ينبغي. PageV02P109
# قوله (ويتنفل قاعدا مع قدرته على القيام ابتداء وبناء) بيان أيضا لما خلف
~~فيه النفل الفرائض والواجبات وهو جوازه بالقعود مع القدرة على القيام، وقد
~~حكي فيه إجماع العلماء.
# وفي صحيح مسلم عن عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم لم
~~يمت حتى كان يصلي كثيرا من صلاته وهو جالس. وروى البخاري عن عمران بن
~~الحصين مرفوعا من صلى قائما فهو أفضل ومن صلى قاعدا فله نصف أجر القائم (1)
~~وقد ذكر الجمهور كما نقله النووي أنه محمول على صلاة النفل قاعدا مع القدرة
~~على القيام، وأما إذا صلاه مع عجزه فلا ينقص ثوابه عن ثوابه قائما، وأما
~~الفرض فلا يصح قاعدا مع القدرة على القيام ويأثم ويكفر إن استحله، وإن صلى
~~قاعدا لعجزه أو مضطجعا لعجزه فثوابه كثوابه اه‍. وتعقبه الأكمل في شرح
~~المشارق بأنه ورد في بعض رواياته ومن صلى نائما - أي مضطجعا - فله نصف أجر
~~القاعد (2) ولا يمكن حمله على النفل مع القدرة إذ لا يصح مضطجعا اللهم إلا
~~أن يحكم بشذوذ هذه الرواية. وفي النهاية: انعقد الاجماع على أن صلاة القاعد
~~لعذر بعجزه عن القيام مساوية لصلاة القائم في الفضيلة والاجر انتهى. وفيه
~~نظر لما نقله النووي عن بعضهم أنه على PageV02P110
# النصف من صلاة القائم مع العذر، وعليه حمل الحديث فلا إجماع إلا أن يريد
~~به إجماع أئمتنا.
# وذكر في المجتبي بعد ما نقل الحديث قالوا: وهذا في حق القادر، أما العاجز
~~فصلاته بإيماء أفضل من صلاة القائم الراكع الساجد لأنه ms0777 جهد المقل انتهى.
~~ولا يخفى ما فيه بل الظاهر المساواة كما في النهاية وقد عد من خصائصه صلى
~~الله عليه وسلم أن نافلته قاعدا مع القدرة على القيام كنافلته قائما تشريفا
~~له صلى الله عليه وسلم، ويشهد له ما في صحيح مسلم عن عبد الله بن عمر وقال:
~~حدثت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: إن صلاة الرجل قاعدا نصف
~~الصلاة. قال: فأتيته فوجدته يصلي قاعدا فوضعت يدي على رأسه فقال: ما لك يا
~~عبد الله بن عمرو؟ قلت: حدثت يا رسول الله أنك قلت صلاة الرجل قاعدا على
~~نصف الصلاة وأنت تصلي قاعدا قال: أجل ولكني لست كأحد منكم انتهى. أطلق في
~~التنفل فشمل السنة المؤكدة والتراويح لكن ذكر قاضيخان في فتاواه من باب
~~التراويح الأصح أن سنة الفجر لا يجوز أداؤها قاعدا من غير عذر، والتراويح
~~يجوز أداؤها قاعدا من غير عذر، والفرق أن سنة الفجر مؤكدة لا خلاف فيها
~~والتراويح في التأكيد دونها انتهى. وقد نقلناه في سنة الفجر في موضعها من
~~رواية الحسن وهكذا صححه حسام الدين ثم قال: الصحيح أنه لا يستحب في
~~التراويح لمخالفته للتوارث وعمل السلف وهذا كله في الابتداء. وأما قوله
~~وبناء بأن شرع فيه قائما ثم قعد من غير عذر فهو قول أبي حنيفة. وهذا
~~استحسان، وعندهما لا يجزئه وهو قياس لأن الشروع معتبر بالنذر، وله أنه لم
~~يباشر القيام فيما بقي ولما باشر صحة بدونه بخلاف النذر لأنه التزمه نصا
~~حتى لو لم ينص على القيام لا يلزمه القيام عند بعضهم كما لو نذر صلاة لأنه
~~في النفل وصف زائد فلا يلزمه إلا شرط. وعند البعض يلزمه القيام لأن إيجاب
~~العبد معتبر بإيجاب الله وأينما أوجبها الله تعالى أوجبها قائما، والصحيح
~~الأول كالتتابع في الصوم. كذا في المحيط وغاية البيان. PageV02P111
# ورجح الثاني في فتح القدير بحثا بأن الصلاة عبارة عن القيام والقراءة إلى
~~آخرها فهو الركن الأصلي غير أنه يجوز تركه إلى القعود رخصة في النفل فلا
~~ينصرف ms0778 المطلق إلا إليه. قيدنا بكونه شرع قائما ثم قعد لأنه لو كان على عكسه
~~فإنه يجوز اتفاقا وهو فعله صلى الله عليه وسلم كما روت عائشة أنه كان يفتتح
~~التطوع قاعدا فيقرأ ورده حتى إذا بقي عشر آيات ونحوها قام إلى آخره، وهكذا
~~كان يفعل في الركعة الثانية.
# وذكر في التجنيس أن الأفضل أن يقوم فيقرأ شيئا ثم يركع ليكون موافقا
~~للسنة، ولو لم يقرأ ولكنه استوى قائما ثم ركع جاز، وإن لم يستو قائما وركع
~~لا يجزئه لأنه لا يكون ركوعا قائما ولا ركوعا قاعدا انتهى. وليس هو بناء
~~القوي على الضعيف لأن القعود والقيام في النفل سواء، والفرق لمحمد بين هذا
~~وبين قوله ببطلان صلاة المريض إذا قدر على القيام في أثناء صلاته أن تحريمة
~~المتطوع لم تنعقد للقعود البتة بل للقيام لأنه أصل هو قادر عليه، ثم جاز له
~~شرعا تركه بخلاف المريض لأنه لم يقدر على القيام فما انعقد إلا للمقدور وهو
~~القعود. ولم يذكر المصنف كيفية القعود في النفل للاختلاف فيه، ففي الذخيرة
~~والنهاية أنه في التشهد يقعد كما يقعد في سائر الصلوات إجماعا، سواء كان
~~بعذر أو بغيره. أما حالة القراءة فعن أبي حنيفة تخييره بين القعود والتربع
~~والاحتباء، ونقله الكرخي عن محمد. وعن أبي يوسف: يحتبي. وعنهما: يتربع. ثم
~~قال أبو يوسف: محل القعدة عند السجود. وقال محمد: عند الركوع. وعن زفر إنه
~~يقعد في جميع الصلاة كما في التشهد. قال الفقيه أبو الليث: وعليه الفتوى
~~واختاره الإمام السرخسي لأنه المعهود شرعا في الصلاة، واختار الإمام خواهر
~~زاده الاحتباء لأن عامة صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم في آخر العمر
~~كان محتبيا ولأنه يكون أكثر توجيها لأعضائه إلى القبلة لأن الساقين يكونان
~~متوجهين كما يكون حالة القيام اه‍.
# وتفسير الاحتباء أن ينصب ركبتيه ويجمع يديه عند ساقيه. كذا في غاية
~~البيان. وذكر في الخلاصة عن أبي حنيفة فيه ثلاث روايات فحينئذ فالافتاء على
~~إحدى الروايات ولا حاجة إلى أن تضاف إلى زفر ms0779 كما يخفى. وقيد بالتنفل قاعدا
~~لأن المتنفل مضطجعا لا يجوز عند عدم العذر كما سبق، والشروع وهو منحن قريبا
~~من الركوع لا يصح أيضا في التنفل كما يشير إليه كلام التجنيس السابق وصرح
~~به في موضع من شرح منية المصلي. PageV02P112
# قوله (وراكبا خارج المصر موميا إلى أي جهة توجهت دابته) أي يتنفل راكبا
~~لحديث الصحيحين عن ابن عمر: رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي
~~النوافل على راحلته في كل وجه يومئ إيماء ولكنه يخفض السجدة من الركعتين.
~~أطلقه فشمل ما إذا كان مسافرا أو مقيما خرج إلى بعض النواحي لحاجة وصححه في
~~النهاية، وما إذا قدر على النزول أو لا. وقيد بخارج المصر لأنه لا يجوز
~~التنفل عليها في المصر. وقال أبو يوسف: لا بأس به. وقال محمد: يجوز ويكره
~~كذا في الخلاصة. واختلفوا في حد خارج المصر والأصح أنه تجوز في كل موضع
~~يجوز للمسافر أن يقصر فيه كما ذكره في الظهيرية وغيرها. وأشار بقوله توجهت
~~دابته دون أن يقول وجه دابته إليها إلى أن محل جوازها عليها ما إذا كانت
~~واقفة أو سارت بنفسها، أما إذا كانت تسير بتسيير صاحبها فلا تجوز الصلاة
~~عليها لا فرضا ولا نفلا كما في الخلاصة. وإلى أنه لا يشترط استقبال القبلة
~~في الابتداء لأنه لما جاز الصلاة إلى غير جهة الكعبة جاز الافتتاح إلى غير
~~جهتها. كذا في غاية البيان. وإلى أنه إذا صلى إلى غير ما توجهت به دابته لا
~~يجوز لعدم الضرورة إلى ذلك. كذا في السراج الوهاج. ولم يشترط المصنف طهارة
~~الدابة لأنها ليست بشرط على قول الأكثر، سواء كانت على السراج أو على
~~الركابين أو الدابة لأن فيها ضرورة فيسقط اعتبارها. وصرح في المحيط والكافي
~~بأنه الأصح، وفي الخلاصة بأنه ظاهر المذهب من غير تفصيل، وعلله في البدائع
~~بأنه لما سقط اعتبار الأركان الأصيلة فلان يسقط شرط طهارة المكان أولى.
~~وقيد بالنفل لأن الفرض والواجب بأنواعه لا يجوز على الدابة من غير عذر من
~~الوتر والمنذور ms0780 وما لزمه بالمشروع والافساد وصلاة الجنازة والسجدة التي
~~تليت على الأرض لعدم لزوم الحرج في النزول ولا بلزمه الإعادة إذا استطاع
~~النزول كما في الظهيرية PageV02P113
# وغيرها. ومن الاعذار أن يخاف اللص أو السبع على نفسه أو ماله ولم يقف له
~~رفقاؤه، وكذا إذا كانت الدابة جموحا لا يقدر على ركوبها إلا بمعين أو هو
~~شيخ كبير لا يجد من يركبه، ومن الاعذار الطين والمطر بشرط أن يكون بحال
~~يغيب وجهه في الطين، أما إذا لم يكن كذلك والأرض ندية فإنه يصلي هناك كما
~~في الخلاصة. والظاهر أن اعتبار المعين هنا إنما هو على قولهما لما عرف أن
~~أبا حنيفة لا يعتبر قدرة الغير. وفي فتاوى قاضيخان والظهيرية: الرجل إذا
~~حمل امرأته من القرية إلى المصر كان لها أن تصلي على الدابة في الطريق إذا
~~كانت لا تقدر على الركوب والنزول انتهى. والظاهر منه أنها لا تقدر بنفسها
~~من غير معين حتى إذا قدرت على الركوب والنزول بمحرمها أو زوجها فإنه لا يجب
~~عليها ذلك، ويجوز لها صلاة الفرض على الدابة لأن أبا حنيفة يجعل قدرة
~~الانسان بغيره كقدرته بنفسه، لكن ذكر في منية المصلي أنه إذا لم يكن معها
~~محرم فإنه تجوز صلاتها على الدابة إذا لم تقدر على النزول، والظاهر أن
~~اشتراط عدم المحرم معها مفرع على قولهما فقط، ولم أر حكم ما إذا كان راكبا
~~مع امرأته أو أمه كما وقع للفقير مع أمه في سفر الحج ولم تقدر المرأة على
~~النزول والركوب، أيجوز للرجل المعادل لها أن يصلي الفرض على الدابة كما
~~يجوز للمرأة إذا كان لا يتمكن من النزول وحده لميل المحمل بنزوله وحده،
~~وينبغي أن يكون له ذلك كما لا يخفى. وأطلق في الدابة فشمل جميع الدواب وقيد
~~به لأنه لا تجوز صلاة الماشي بالاجماع. كذا في المجتبى. وأطلق في النفل
~~فشمل السنن المؤكدة. قال في الهداية: وللسنن الرواتب نوافل. وعن أبي حنيفة
~~أنه ينزل لسنة الفجر لأنها آكد من سائرها انتهى. بل روي عنه ms0781 أنها واجبة.
~~وعلى هذا أداؤها قاعدا كما أسلفناه، وقد قدمنا أنه ينزل للوتر اتفاقا بينه
~~وبينهما. وأطلق في الركوب خارج المصر فشمل ما إذا كان خارجه ابتداء وانتهاء
~~إلى سلامه أو ابتداء فقط لما في الخلاصة ولو افتتحها خارج المصر ثم دخل
~~المصر أتم على الدابة. وقال كثير من أصحابنا: ينزل ويتمها على الأرض انتهى.
~~وفي الظهيرية: PageV02P114
# وإذا صلى على الدابة في محمل وهو يقد على النزول لا يجوز له أن يصلي على
~~الدابة إذا كانت الدابة واقفة إلا أن يكون المحمل على عيدان على الأرض، أما
~~الصلاة على العجلة إن كان طرف العجلة على الدابة وهي تسير أو لا تسير فهي
~~صلاة على الدابة تجوز في حالة العذر ولا تجوز في غير حالة العذر، وإن لم
~~يكن طرف العجلة على الدابة جاز وهو بمنزلة الصلاة على السرير انتهى. وهذا
~~كله في الفرض، أما في النفل فيجوز على المحمل والعجلة مطلقا كما لا يخفى.
~~وفي الخلاصة: وكيفية الصلاة على الدابة أن يصلي بالايماء ويجعل السجود أخفض
~~من الركوع من غير أن يضع رأسه على شئ سائرة أو واقفة دابته ويصلون فرادى،
~~فإن صلوا بجماعة فصلاة الإمام تامة وصلاة القوم فاسدة. وعن محمد يجوز إذا
~~كان البعض بجنب البعض انتهى. وفي الظهيرية: رجلان في محمل واحد فاقتدى
~~أحدهما بالآخر في التطوع أجزأهما، وهذا لا يشكل إذا كانا في شق واحد، وإذا
~~كانا في شقين اختلف المشايخ، قال بعضهم: إذا كان أحد الشقين مربوطا بالآخر
~~يجوز، وإذا لم يكن مربوطا لا يجوز. وقال بعضهم: يجوز كيفما كان إذا كانا
~~على دابة واحدة كما لو كانا على الأرض اه‍. وفي منية المصلي: ولو سجد على
~~شئ وضع عنده أو على سرجه لا يجوز لأن الصلاة على الدابة شرعت بالايماء اه‍.
~~وينبغي حمله على ما إذ لم يكن بحيث يخفض رأسه وإلا فقد صرحوا في صلاة
~~المريض أنه لا يرفع إلى وجهه شئ يسجد عليه، فإن فعل وهم يخفض رأسه أجزأه
~~لوجود الايماء وإن ms0782 وضع ذلك على جبهت لا يجزئه لانعدامه. كذا في الهداية
~~وغيرها.
# قوله (وبني بنزوله لا بعكسه) أي إذا افتتح النفل راكبا ثم نزل بنى، ولا
~~يبنى إذا افتتحه نازلا ثم ركب لأن إحرام الراكب العقد مجوزا للركوع والسجود
~~لقدرته على النزول فإذا أتى بهما صح، وإحرام النازل انعقد موجبا للركوع
~~والسجود فلا يقدر على ترك ما لزمه من غير عذر. وعن أبي يوسف أنه يستقبل إذا
~~نزل أيضا، وكذا عند محمد إذا نزل بعدما صلى ركعة، PageV02P115
# والأصح هو الظاهر. كذا في الهداية. وقوله من غير عذر بيان للواقع لا
~~للاحتراز عن العذر فإن المنقول في الخانية أن المصلي إذا ركب الدابة فسدت
~~صلاته. ورد في غاية البيان تعليل من فرق بينهما بأن النزول عمل قليل
~~والركوب عمل كثير بأنه ممنوع لأنه لو رفع المصلي ووضع على السرج لا يبني مع
~~أن العمل لم يوجد فضلا عن العمل الكثير والفرق الصحيح ما في الهداية اه‍.
~~وأورد في النهاية أن القول بالبناء فيما إذا نزل يؤدي إلى بناء القوي على
~~الضعيف وذلك لا يجوز كالمريض إذا صلى بعض صلاته بالايماء ثم قدر على
~~الأركان لا يجوز له البناء تحرزا عما قلنا. وأجاب بأن الايماء من المريض
~~دون الايماء من الراكب لأن الايماء من المريض بدل عن الأركان والايماء من
~~الراكب ليس ببدل عنها لأن البدل في العبادات اسم لما يصار إليه عند عجز
~~غيره والمريض أعجزه مرضه عن الأركان فكان الايماء بدلا عنها والراكب لم
~~يعجزه الركوب عن الأركان لأنه يملك الانتصاب على الركابين فيكون ذلك منه
~~قياما، وكذلك يمكنه أن يخر راكعا وساجدا، ومع هذا أطلق الشارع في الايماء
~~فلا يكون الايماء بدلا فكان قويا في نفسه فلا يؤدي إلى بناء القوي على
~~الضعيف.
# وفرق في المحيط بوجه آخر هو أن في المريض ليس له أن يفتتح الصلاة
~~بالايماء مع القدرة على الركوع والسجود فلذلك إذا قدر على ذلك في خلال
~~صلاته لا يبني، أما الراكب هنا له أن يفتتح الصلاة ms0783 بالايماء على الدابة مع
~~القدرة فالنزول لا يمنعه من البناء. قال في النهاية قلت: وعلى هذا الفرق
~~يجب أن لا يبنى في المكتوبة فيما إذا افتتحها راكبا ثم نزل لأنه ليس له أن
~~يفتتحها بالايماء على الدابة عند القدرة فلذلك قيد المسألة في الهداية
~~بالتطوع. وذكر الإمام الأسبيجابي أن استقبال المريض فيما إذا صح في خلال
~~صلاته إنما كان في المكتوبة ولا رواية عنهم في التطوع في حق المريض، فاحتمل
~~أن المريض لا يستقبل أيضا في التطوع فحينئذ لا يحتاج إلى الفرق، ويحتمل أنه
~~يستقبل بخلاف الراكب والفرق ما بيناه اه‍..
# قوله: (وسن في رمضان عشرون ركعة بعد العشاء قبل الوتر وبعده بجماعة
~~والختم مرة بجلسة بعد كل أربع بقدرها) بيان لصلاة التراويح وإنما لم يذكرها
~~مع السنن المؤكدة قبل النوافل المطلقة لكثرة شعبها ولاختصاصها بحكم من بين
~~سائر السنن والنوافل وهو الأداء بجماعة. والتراويح جمع ترويحة وهي في الأصل
~~مصد بمعنى الاستراحة سميت به الأربع ركعات المخصوصة لاستلزامها استراحة
~~بعدها كما هي السنة فيها. وصرح المصنف بأنها سنة وصححه صاحب الهداية
~~والظهيرية، وذكر في الخلاصة أن المشايخ اختلفوا في كونها سنة وانقطع
~~الاختلاف برواية الحسن عن أبي حنيفة أنها سنة. وذكر في الاختيار أن أبا
~~يوسف PageV02P116
# سأل أبا حنيفة عنها وما فعله عمر فقال: التراويح سنة مؤكدة. ولم يتخرجه
~~عمر من تلقاء نفسه ولم يكن فيه مبتدعا ولم يأمر به إلا عن أصل لديه وعهد من
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم. قال: ولا ينافيه قول القدوري أنها مستحبة
~~كما فهمه في الهداية عنه لأنه إنما قال يستحب أن يجتمع الناس وهو يدل على
~~أن الاجتماع مستحب، وليس فيه دلالة على أن التراويح مستحبة. كذا في
~~العناية. وفي شرح منية المصلي: وحكى غير واحد الاجماع على سنيتها. وقد سنها
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وندبنا إليها وأقامها في بعض الليالي ثم
~~تركها خشية أن تكتب على أمته كما ثبت ذلك في الصحيحين وغيرهما، ثم وقعت
~~المواظبة عليها في ms0784 أثناء خلافة عمر رضي الله عنه ووافقه على ذلك عامة
~~الصحابة رضي الله عنهم كما ورد ذلك في السنن، ثم ما زال الناس من ذلك الصدر
~~إلى يومنا هذا على إقامتها من غير نكير وكيف لا وقد ثبت عنه صلى الله عليه
~~وسلم عليكم بسنتي وسنة الخلفاء الراشدين المهديين عضوا عليها بالنواجذ (1)
~~كما رواه أبو داود.
# وأطلقه فشمل الرجال والنساء كما صرح به في الخانية والظهيرية. وقوله
~~عشرون ركعة بيان لكميتها وهو قول الجمهور لما في الموطأ عن يزيد بن رومان
~~قال: كان الناس يقومون في زمن عمر بن الخطاب بثلاث وعشرين ركعة. وعليه عمل
~~الناس شرقا وغربا لكن ذكر المحقق في فتح القدير ما حاصله أن الدليل يقتضي
~~أن تكون السنة من العشرين ما فعله صلى الله عليه وسلم منها ثم تركه خشية أن
~~تكتب علينا والباقي مستحب، وقد ثبت أن ذلك كان إحدى عشرة ركعة بالوتر كما
~~ثبت في الصحيحين من حديث عائشة، فإذن يكون المسنون على أصول مشايخنا ثمانية
~~منها والمستحب اثنا عشر انتهى. وذكر العلامة الحلبي أن الحكمة في كونها
~~عشرين أن السنن شرعت مكملات للواجبات وهي عشرون بالوتر فكانت التراويح كذلك
~~لتقع المساواة بين المكمل والمكمل انتهى. وأراد بالعشرين أن تكون بعشر
~~تسليمات كما هو المتوارث يسلم على رأس كل ركعتين، فلو صلى الإمام أربعا
~~بتسليمة ولم يقعد في الثانية PageV02P117
# فأظهر الروايتين عن أبي حنيفة وأبي يوسف عدم الفساد. ثم اختلفوا هل تنوب
~~عن تسليمة أو تسليمتين، قال أبو الليث: تنوب عن تسليمتين. وقال أبو جعفر
~~وابن الفضل: تنوب عن واحدة وهو الصحيح. كذا في الظهيرية والخانية، وفي
~~المجتبي وعليه الفتوى. ولو قعد على رأس الركعتين فالصحيح أنه يجوز عن
~~تسليمتين وهو قول العامة.
# وفي منية المصلي: إذا شكوا أنهم صلوا تسع تسليمات أو عشر تسليمات ففيه
~~اختلاف والصحيح أنهم يصلون بتسليمة أخرى فرادى. ولو سلم الإمام على رأس
~~ركعة ساهيا في الشفع الأول ثم صلى ما بقي على وجهها قال مشايخ بخاري: يقضي
~~الشفع ms0785 الأول لا غير.
# وقال مشايخ سمرقند: عليه قضاء الكل. وهذا إذا لم يفعل بعد السلام المذكور
~~شيئا مما يفسد الصلاة من أكل أو شرب أو كلام، أما إذا فعل شيئا من ذلك فليس
~~عليه إلا قضاء الشفع الأول لا غير كما في الذخيرة والخلاصة وغيرهما. وفي
~~المحيط: لو صلى التراويح كلها بتسليمة واحدة وقد قعد على رأس كل ركعتين
~~فالأصح أنه يجوز عن الكل لأنه قد أكمل الصلاة ولم يخل بشئ من الأركان إلا
~~أنه جمع المتفرق واستدام التحريمة فكان أولى بالجواز لأنه أشق وأتعب للبدن
~~انتهى. وظاهره أنه لا يكره، وقد صرح بعدم الكراهة في منية المصلي، ولا يخفى
~~ما فيه لمخالفته المتوارث مع تصريحهم بكراهة الزيادة على ثمان في مطلق
~~التطوع ليلا فلان يكره هنا أولى، فلهذا نقل العلامة الحلبي أن في النصاب
~~وخزانة الفتاوي PageV02P118
# الصحيح أنه لو تعمد ذلك يكره، فلو لم يقعد إلا في آخرها فقد علمت أن
~~الصحيح أنه يجزئه عن تسليمة واحدة فيما لو صلى أربعا بتسليمة فكذلك هنا.
~~وقوله بعد العشاء قبل الوتر وبعده بيان لوقتها وفيه ثلاثة أقوال: الأول ما
~~اختاره إسماعيل الزاهدي وجماعة من بخاري أن الليل كله وقت لها قبل العشاء
~~وبعده وقبل الوتر وبعده لأنها قيام الليل ولم أر من صححه. الثاني ما قاله
~~عامة مشايخ بخاري: وقتها ما بين العشاء إلى الوتر. وصححه في الخلاصة ورجحه
~~في غاية البيان بأن الحديث ورد كذلك، وكان أبي رضي الله عنه يصلي بهم
~~التراويح كذلك. الثالث ما اختاره المصنف وعزاه في الكافي إلى الجمهور وصححه
~~في الهداية والخانية والمحيط لأنها نوافل سنت بعد العشاء. وثمرة الاختلاف
~~تظهر فيما لو صلاها قبل العشاء، فعلى القول الأول هي صلاة التراويح، وعلى
~~الأخيرين لا. وفيما إذا صلاها بعد الوتر فعلى الثاني لا، وعلى الثالث نعم
~~هي صلاة التراويح، وتظهر فيما إذا فاتته ترويحة أو ترويحتان ولو اشتغل بها
~~يفوته الوتر بالجماعة، فعلى الأولى يشتغل بالوتر ثم يصلي ما فاته من
~~التراويح، وعلى الثاني يشتغل ms0786 بالترويحة الفائتة لأنه لا يمكنه الاتيان بعد
~~الوتر. كذا في الخلاصة. وينبغي أن يكون الثالث كالثاني كما لا يخفى ولو
~~فاتته ترويحة وخاف لو اشتغل بها تفوته متابعة الإمام فمتابعة الإمام أولى.
~~وقد اختلفوا فيما لو تذكر تسليمة بعد الوتر، فقيل لا يصلون بجماعة، وقيل
~~يصلون بها كما في منية المصلي. وينبغي أن يكون مفرعا على القول الثاني
~~والثالث. وفى فتاوى قاضيخان: ويستحب تأخير التراويح إلى ثلث الليل والأفضل
~~استيعاب أكثر الليل بالتراويح، فإن أخروها إلى ما بعد نصف الليل فالصحيح
~~أنه لا بأس به. وإذا فاتت التراويح لا تقضى بجماعة والأصح أنها لا تقضى
~~أصلا، فإن قضاها وحده كان نفلا مستحبا لا تراويح كسنة المغرب والعشاء.
~~PageV02P119
# قوله بجماعة متعلق بسن بيان لكون الجماعة سنة فيها وفيها ثلاثة أقوال:
~~الأول ما اختاره المصنف أنه سنة على الأعيان حتى إن من صلى التراويح منفردا
~~فقد أساء لتركه السنة، وإن صليت في المساجد وبه كان يفتي ظهير الدين
~~المرغيناني لصلاته عليه السلام إياها بالجماعة وبيان العذر في تركها.
~~الثاني ما اختاره الطحاوي في مختصره حيث قال: يستحب أن يصلي التراويح في
~~بيته إلا أن يكون فقيها عظيما يقتدي به فيكون في حضوره ترغيب لغيره وفي
~~امتناعه تقليل الجماعة مستدلا بحديث أفضل صلاة المرء في بيته إلا المكتوبة
~~(1) وهو رواية عن أبي يوسف كما في الكافي. الثالث ما صححه في المحيط
~~والخانية واختاره في الهداية وهو قول أكثر المشايخ على ما في الذخيرة وقول
~~الجمهور على ما في الكافي أن إقامتها بالجماعة سنة على الكفاية حتى لو ترك
~~أهل المسجد كلهم الجماعة فقد أساؤوا وأثموا. وإن أقيمت التراويح بالجماعة
~~في المسجد وتخلف عنها أفراد الناس وصلى في بيته لم يكن مسيئا لأن أفراد
~~الصحابة يروى عنهم التخلف كابن عمر على ما رواه الطحاوي. والجواب عن دليل
~~الطحاوي أن قيام رمضان مستثنى من الحديث لفعله صلى الله عليه وسلم إياه في
~~المسجد ثم فعل الخلفاء الراشدين بعده إذ لا يختار المفضول ويجمعون عليه.
~~وأما ms0787 من تخلف من الصحابة فإما لعذر أو لأنه أفضل في اجتهاده وهو معارض بما
~~هو أولى منه وهو اتفاق الجم الغفير على خلافه.
# فالحاصل أن القول الأول والثالث اتفقا على أفضليتها وإنما الكلام في
~~الإساءة بالترك من البعض. وأطلق المصنف في الجماعة ولم يقيدها بالمسجد لما
~~في الكافي والصحيح أن للجماعة في بيته فضيلة وللجماعة في المسجد فضيلة أخرى
~~فهو حاز إحدى الفضيلتين وترك الفضيلة الأخرى انتهى. وفي الخلاصة: إذا صلى
~~الترويحة الواحدة إمامان كل إمام ركعتين اختلف المشايخ والصحيح أنه لا
~~يستحب ولكن كل ترويحة يؤديها إمام واحد إمام يصلي التراويح في مسجدين كل
~~مسجد على وجه الكمال لا يجوز لأنه لا يتكرر، ولو اقتدى بالإمام في التراويح
~~وهو قد صلى مرة لا بأس به ويكون هذا اقتداء المتطوع بمن يصلي السنة، ولو
~~صلوا التراويح ثم أرادوا أن يصلوا ثانيا يصلون فرادى انتهى. وقوله والختم
~~مرة معطوف على عشرون بيان لسنة القراءة فيها وفيه اختلاف، والجمهور على أن
~~السنة الختم مرة فلا يترك لكسل القوم، ويختم في الليلة السابع والعشرين
~~لكثرة الاخبار أنها ليلة القدر، ومرتين فضيلة، PageV02P120
# وثلاث مرات في كل عشر مرة أفضل. كذا في الكافي. وذكر في المحيط والاختيار
~~أن الأفضل أن يقرأ فيها مقدار ما لا يؤدي إلى تنفير القوم في زماننا لأن
~~تكثير الجمع أفضل من تطويل القراءة. وفي المجتبي: والمتأخرون كانوا يفتون
~~في زماننا بثلاث آيات قصار أو آية طويلة حتى لا يمل القوم ولا يلزم تعطيلها
~~وهذا حسن، فإن الحسن روى عن أبي حنيفة أنه إن قرأ في المكتوبة بعد الفاتحة
~~ثلاث آيات فقد أحسن ولم يسئ هذا في المكتوبة فما ظنك في غيرها ا ه‍. وفي
~~التجنيس: ثم بعضهم اعتادوا قراءة قل هو الله أحد في كل ركعة وبعضهم اختاروا
~~قراءة سورة الفيل إلى آخر القرآن وهذا حسن لأنه لا يشتبه عليه عدد الركعات
~~ولا يشتغل قلبه بحفظها فيتفرغ للتدبر والتفكر ا ه‍. وصرح في الهداية بأن
~~أكثر المشايخ على أن السنة ms0788 فيها الختم. وفي مختارا ت النوازل أنه يقرأ في
~~كل ركعة عشر آيات وهو الصحيح لأن السنة فيها الختم لأن جميع عدد الركعات في
~~جميع الشهر ستمائة ركعة وجميع آيات القرآن ستة آلاف ا ه‍. ونص في الخانية
~~على أنه الصحيح. وفي فتح القدير وغيره:
# وإذا كان إمام مسجد حيه لا يختم فله أن يترك إلى غيره. فالحاصل أن المصحح
~~في المذهب أن الختم سنة لكن لا يلزم منه عدم تركه إذا لزم منه تنفير القوم
~~وتعطيل كثير من المساجد خصوصا في زماننا، فالظاهر اختيار الأخف على القوم
~~كما تفعله الأئمة في زماننا من بداءتهم بقراءة سورة التكاثر في الركعة
~~الأولى وبقراءتهم سورة الاخلاص في الثانية إلى أن تكون قراءتهم في الركعة
~~التاسعة عشرة سورة تبت وفي العشرين سورة الاخلاص وليس فيه كراهة في الشفع
~~الأولى من الترويحة الأخيرة بسبب الفصل بين الركعتين بسورة واحدة لأنه خاص
~~بالفرائض كما هو ظاهر الخلاصة وغيرها إلا أنه قد زاد بعض الأئمة من فعلها
~~على هذا الوجه منكرات من هذرمة القراءة وعدم الطمأنينة في الركوع والسجود
~~وفيما بينهما وفيما بين السجدتين مع اشتمالها على ترك الثناء والتعوذ
~~والبسملة في أول كل شفع وترك الاستراحة فيما بين كل ترويحتين.
# وفي الخلاصة: والأفضل التعديل في القراءة بين التسليمات كذا روي عن أبي
~~حنيفة، فإن فضل البعض على البعض في القراءة لا بأس به. أما التسليمة
~~الواحدة إن فضل الثانية على الأولى لا شك أنه لا يستحب، وإن فضل الأولى على
~~الثانية على الخلاف في الفرض.
# الإمام إذا فرغ من التشهد في التراويح إن علم أن الزيادة على قدر التشهد
~~لا تثقل يأتي بالدعوات، وإن علم أنها تثقل يقتصر على الصلاة لأن الصلاة فرض
~~عند الشافعي فيحتاط ا ه‍. وعلله في فتح القدير بأن الصلاة فرض أو سنة ولا
~~تترك السنن للجماعات PageV02P121
# كالتسبيحات ا ه‍. وقوله بجلسة متعلق بسن بيان لكونه سنة فيها، وتعقبه
~~الشارح بأنه مستحب لا سنة. وصرح في الهداية باستحبابه بين الترويحتين وبين ms0789
~~الخامسة وبين الوتر لعادة أهل الحرمين، واستحسن البعض الاستراحة على خمس
~~تسليمات وليس بصحيح ا ه‍. وفي الكافي: والاستراحة على خمس تسليمات تكره عند
~~الجمهور لأنه خلاف عمل أهل الحرمين ا ه‍. وذكر العلامة الحلبي: ويعرف من
~~هذا كراهة ترك الاستراحة مقدار ترويحة على رأس سائر الاشفاع كما هو شأن
~~أكثر أئمة أهل زماننا في البلاد الشامية والمصرية بطريق أولى ا ه‍.
# ولا يخفى ما فيه لأن الاستراحة لم توجد أصلا في مسألة الكافي إلا على خمس
~~تسليمات مع أنها ليست محل الاستراحة، ولهذا قال الإمام حسام الدين في تأليف
~~له خاص بالتراويح:
# الاستراحة على خمس تسليمات لا تستحب على قول الأكثر وهذا هو الصحيح فإن
~~الصحيح أنه لا يستحب إلا عند تمام كل ترويحة وهي خمس ترويحات ا ه‍. بخلاف
~~فعل الأئمة فإن الاستراحة قد وجدت وإن لم تكن تامة فكيف تكون مكروهة
~~بالأولى وقد قالوا: إنهم مخيرون في حالة الجلوس إن شاؤوا سبحوا وإن شاؤوا
~~قرؤا القرآن وإن شاؤوا صلوا أربع ركعات فرادى وإن شاؤوا قعدوا ساكتين، وأهل
~~مكة يطوفون أسبوعا ويصلون ركعتين، وأهل المدينة يصلون أربع ركعات فرادى.
~~وبهذا علم أنه لو قال بانتظار بعد كل ترويحة بدل قوله بجلسة لكان أولى. وفي
~~الخانية: يكره للمقتدي أن يقعد في التراويح فإذا أراد الإمام أن يركع يقوم
~~لأن فيه إظهار التكاسل في الصلاة والتشبه بالمنافقين قال تعالى * (وإذا
~~قاموا إلى الصلاة قاموا كسالى) * (النساء: 142) ا ه‍. قوله: (ويوتر بجماعة
~~في رمضان فقط) أي على وجه الاستحباب وعليه إجماع المسلمين كما في الهداية.
~~واختلفوا في الأفضل ففي الخانية الصحيح أن أداء الوتر بجماعة في رمضان أفضل
~~لأن عمر رضي الله عنه كان يؤمهم في الوتر. وفي PageV02P122
# النهاية: اختار علماؤنا أن يوتر في منزله لا بجماعة لأن الصحابة لم
~~يجتمعوا على الوتر بجماعة في رمضان كما اجتمعوا على التراويح لأن عمر كان
~~يؤمهم فيه في رمضان وأبي بن كعب كان لا يؤمهم ا ه‍. ورجح الأول في فتح
~~القدير بأنه ms0790 صلى الله عليه وسلم كان أوتر بهم ثم بين العذر في تأخره عن مثل
~~ما صنع فيما مضى فالوتر كالتراويح، فكما أن الجماعة فيها سنة فكذلك في
~~الوتر، ولو صلوا الوتر بجماعة في غير رمضان فهو صحيح مكروه كالتطوع في غير
~~رمضان بجماعة، وقيده في الكافي بأن يكون على سبيل التداعي، أما لو اقتدى
~~واحد بواحد أو اثنان بواحد لا يكره، وإذا اقتدى ثلاثة بواحد اختلفوا فيه،
~~وإن اقتدى أربعة بواحد كره اتفاقا ه‍. وفي القنية: صلى العشاء وحده فله أن
~~يصلي التراويح مع الإمام، ولو تركوا الجماعة في الفرض ليس لهم أن يصلوا
~~التراويح جماعة لأنها تبع للجماعة، ولو لم يصل التراويح جماعة مع الإمام
~~فله أن يصلي الوتر معه. ثم ذكر بعده أنه لو صلى التراويح مع غيره له أن
~~يصلي الوتر معه هو الصحيح ا ه‍. ومن رام الزيادة على ما ذكرناه من أحكام
~~التراويح فعليه بمؤلف خاص بها للإمام الاجل حسام الدين قد اطلعت عليه والله
~~الموفق للصواب.
# باب ادراك الفريضة حقيقة هذا الباب مسائل شتى تتعلق بالفرائض في الأداء
~~الكامل وكله مسائل الجامع قوله: (صلي ركعة من الظهر فأقيم شفعا ويقتدي) لأن
~~الأصل أن نقض العبادة قصدا بلا عذر PageV02P123
# حرام لقوله تعالى * (ولا تبطلوا أعمالكم) * (محمد: 33) ولافضائه إلى
~~السفه خصوصا إذا كانت فرضا، وأن النقض للاكمال إكمال معنى فيجوز كنقض
~~المسجد للاصلاح، وكنقض الظهر للجمعة، وكمن أصاب جبهته شوك في سجوده فرفع ثم
~~وضع لم يجعل سجدتين، وللجماعة مزية على الصلاة منفردا بالحديث فجاز نقض
~~الصلاة منفردا لاحراز الجماعة، ولكن هذا إذا لتثبت شبهة الفراغ من صلاته
~~منفردا فإن ثبتت شبهته لا ينقضها لأن العبادة بعد ما فرغ منها لا تقبل
~~البطلان إلا بالردة فنقول: إن صلى ركعة من الظهر يضم إليها أخرى ثم يسلم
~~ويدخل مع القوم لأنه يمكنه إحراز الجماعة مع إحراز النفل بإضافة ركعة أخرى
~~إليها إذ التطوع شرع شفعا لا وترا، ومتى أمكن إدراك العبادتين لا يصار إلى
~~إبطال أحدهما، وقد ms0791 صرح الكل هنا بأنه إنما يضم ركعة أخرى صيانة للمؤدى عن
~~البطلان وهو صريح فيمن صلى ركعة فقط فهي باطلة لا أنها صحيحة مكروهة كما
~~توهمه بعض حنفية عصرنا. فإن قيل: لو ضم تفوته تكبيرة الافتتاح قلنا: ذلك
~~أيسر من إبطال العمل إذ صيانته عن البطلان واجبة وادراكها فضيلة وجاز
~~الابطال لما هو سنة لأنه إكمال معنى كما قدمناه والمعاني أحق بالاعتبار من
~~الصور كمن تذكر في الركوع السورة فإنه يرفضه لأجلها مع أنها واجبة وهو فرض
~~لأن في رفضه إقامته على أكمل الوجوه فصار حسنا مع أنه إبطال للوصف فقط،
~~وقول محمد بطلان الوصف يستلزم بطلان الأصل هو فيما إذا لم يتمكن من إخراج
~~نفسه عن العهدة بالمضي كما إذا قيد خامسة الظهر بسجدة ولم يكن قعد الأخيرة،
~~أما إذا كان متمكنا من المضي لكن أذن له الشرع في عدمه فلا يبطل أصلها بل
~~تبقى نفلا إذا ضم الثانية أراد بالظهر الفرض الرباعي وأراد بالإقامة شروع
~~الإمام في موضع هو فيه لا إقامة المؤذن لأنه لا يقطع صلاته إذا أقام المؤذن
~~وإن لم يقيد بالسجدة بل يتمها ركعتين كما في غاية البيان وغيره. ولو أقيمت
~~في المسجد وهو في البيت أو كان في مسجد فأقيمت في مسجد آخر لا يقطعها مطلقا
~~كما ذكره الشارح وغيره. وقيد بالركعة التي تتم بالسجدة لأنه لو لم يقيد
~~الأولى بالسجدة فإنه يقطع ويشرع مع الإمام وهو الصحيح لأنه بمحل الرفض
~~والقطع للاكمال. كذا في الهداية. وفي المحيط والكافي هو الأشبه. وقيد
~~بالفرض لأنه لو كان في النفل لا يقطع مطلقا وإنما يتمه PageV02P124
# ركعتين. واختلفوا في السنة قبل الظهر أو الجمعة إذا أقيمت أو خطب الإمام
~~فالصحيح أنه يتمها أربعا كما صرح به الولوالجي وصاحب المبتغى والمحيط ثم
~~الشمني لأنها صلاة واحدة وليس القطع للاكمال بل للابطال صورة ومعنى. وقيل
~~يقطع على رأس الركعتين، ورجحه في فتح القدير بحثا بأنه يتمكن من قضائها بعد
~~الفرض ولا إبطال في التسليم على الركعتين فلا يفوت فرض ms0792 الاستماع والأداء
~~على الوجه الأكمل بلا سبب ا ه‍. والظاهر ما صححه المشايخ لأنه لا شك أن في
~~التسليم على رأس الركعتين إبطال وصف السنية لا لاكمالها، وتقدم أنه لا يجوز
~~ويشهد لهم إثبات أحكام الصلاة الواحدة للأربع من عدم الاستفتاح والتعوذ في
~~الشفع الثاني إلى غير ذلك كما قدمناه، وأراد من الظهر الظهر المؤدى لأنه لو
~~شرع في قضاء الفوائت ثم أقيمت لا يقطع كالنفل والمنذورة كالفائتة. كذا في
~~الخلاصة، وقيدنا بكون الابطال حراما لغير عذر لأنه لو كان لعذر فإنه جائز
~~كالمرأة إذا فار قدرها والمسافر إذا ندت دابته أو خاف فوت درهم من ماله بل
~~قد يكون واجبا كالقطع لانجاء غريق. وفي فتاوى الولوالجي: المصلي إذا دعاه
~~أحد أبويه فلا يجيبه ما لم يفرغ من صلاته إلا أن يستغيث به لأن قطع الصلاة
~~لا يجوز إلا لضرورة، وكذلك الأجنبي إذا خاف أن يسقط من سطح أو تحرقه النار
~~أو يغرقه الماء وجب عليه أن يقطع الصلاة. هذا إذا كان في الفرض، فأما في
~~النوافل إذا ناداه أحد أبويه إن علم أنه في الصلاة وناداه لا بأس به أن لا
~~يجيبه، وإن لم يعلم يجيبه ا ه‍. ومن العذر ما إذا شرع في نفل فحضرت جنازة
~~خاف إن لم يقطعها تفوته فإنه PageV02P125
# يقطعها ويصلي عليها لأنه لا يتمكن من المصلحتين معا، وقطع النفل معقب
~~للقضاء بخلاف الجنازة لو اختار تفويتها كان لا إلى خلف. كذا في فتح القدير.
# قوله: (ولو صلى ثلاثا يتم ويقتدي متطوعا) لأن للأكثر حكم الكل فلا يحتمل
~~النقض وإنما يقتدي متطوعا لأن الفرض لا يتكرر في وقت واحد. وصرح في الحاوي
~~القدسي أن ما يؤدي مع الإمام نافلة يدرك بها فضيلة الجماعة ولا يرد عليه
~~العصر فإنه لا يقتدي بعدها لما علم من باب الأوقات المكروهة، ولهذا قيد
~~بالظهر قيد بالثلاث لأنه لو كان في الثالثة ولم يقيدها بالسجدة فإنه يقطعها
~~لأنه بمحل الرفض ويتخير ان شاء عاد وقعد وسلم وإن شاء كبر قائما ms0793 ينوي
~~الدخول في صلاة الإمام. كذا في الهداية. وفي المحيط: الأصح أنه يقطع قائما
~~بتسليمة واحدة لأن القعود مشروط للتحلل وهذا قطع وليس بتحلل فإن التحلل عن
~~الظهر لا يكون على رأس الركعتين وتكفيه تسليمة واحدة للقطع ا ه‍. وهكذا
~~صححه في غاية البيان معزيا إلى فخر الاسلام، واختلفوا فيما إذا عاد هل يعيد
~~التشهد؟ قيل نعم لأن الأول لم يكن قعود ختم، وقيل يكفيه ذلك التشهد لأنه
~~لما قعد ارتفض ذلك القيام فكأنه لم يقم وأورد على قوله ويقتدي متطوعا أن
~~التطوع بجماعة مكروه خارج رمضان. وأجيب بنعم إذا كان الإمام والقوم
~~متطوعين، أما إذا أدى الإمام الفرض والقوم النفل فلا لقوله عليه الصلاة
~~والسلام للرجلين: إذا صليتما في رحالكما ثم أتيتما صلاة قوم فصليا معهم
~~واجعلا PageV02P126
# صلاتكما معهم سبحة. أي نافلة كذا في الكافي قوله: (فإن صلى ركعة من الفجر
~~أو المغرب فأقيم يقطع ويقتدي) لأنه لو أضاف إليها أخرى لفاتته الجماعة
~~لوجود الفراغ حقيقة في الفجر أو شبهه في المغرب لأن للأكثر حكم الكل. وشمل
~~كلامه ما إذا قام إلى الثانية ولم يقيدها بالسجدة، وقيد بالركعة احترازا
~~عما إذا قيد الثانية بسجدة فإنه لا يقطعها ويتمها ولا يشرع مع الإمام
~~لكراهة النفل بعد الفجر، وكذا بعد المغرب في ظاهر الرواية. علله في الكافي
~~بأنه إن وافق إمامه خالف السنة بالتنفل بالثلاث، وإن وافق السنة فجعلها
~~أربعا خالف إمامه وكل ذلك بدعة، فإن شرع أتمها أربعا لأنه أحوط إذ فيه
~~زيادة الركعة وموافقة السنة أحق لأن مخالفة الإمام مشروعة في الجملة
~~كالمسبوق فيما يقضي والمقتدي إذا اقتدى بالمسافر ومخالفة السنة لم تشرع
~~أصلا. كذا في الكافي. وعلله في الهداية بأن التنفل بالثلاث مكروه، وفي غاية
~~البيان أنه بدعة، وفي شرح الجامع الصغير لقاضيخان أنه حرام، والظاهر ما في
~~الهداية.
# ويراد بالكراهة التحريمية لأن المشايخ يستدلون بأنه عليه السلام نهى عن
~~البتيراء كما في غاية البيان وهو من قبيل ظني الثبوت قطعي الدلالة فيفيد
~~كراهة التحريم على أصولنا. ولو ms0794 سلم مع الإمام فعن بشر لا يلزمه شئ، وقيل
~~فسدت ويقضي أربعا لأنه التزم بالاقتداء ثلاثا فيلزمه أربع كما لو نذر
~~ثلاثا، وإذا أتمها أربعا يصلي ركعة ويقعد لأن الأولى من الصلاة ثانية صلاته
~~ولو تركها جازت في الاستحسان لا القياس. ولو صلى الإمام أربعا ساهيا بعد ما
~~قعد على رأس الثلاث وقد اقتدى به الرجل متطوعا قال ابن الفضل: تفسد صلاة
~~المقتدي لأن الرابعة وجبت على المقتدي بالشروع، وعلى الإمام بالقيام إليها
~~فصار كرجل أوجب على نفسه أربع ركعات بالنذر فاقتدي فيهن بغيره لا تجوز صلاة
~~المقتدي. كذا هذا كذا في فتح القدير.
# قال في الخلاصة: المختار فساد صلاة المقتدي قعد الإمام على رأس الثالثة
~~أو لم يقعد ا ه‍.
# قوله: (وكره خروجه من مسجد أذن فيه حتى يصلي وإن صلى لا إلا في الظهر
~~والعشاء إن شرع في الإقامة) لحديث ابن ماجة من أدرك الاذان في المسجد ثم
~~خرج لم يخرج لحاجة وهو لا يريد الرجوع فهو منافق (1) وأخرجه الجماعة إلا
~~البخاري عن أبي الشعثاء قال: كنا مع أبي هريرة في المسجد فخرج رجل حين أذن
~~المؤذن للعصر قال أبو هريرة: أما هذا فقد عصى أبا القاسم. والموقوف في مثله
~~كالمرفوع، وهذا لا يدل على أن الكراهة تحريمية وهي المحمل PageV02P127
# عند إطلاقها كما قدمناه. واستثنى المشايخ منها ما إذا كان ينتظم به أمر
~~جماعة أخرى بأن كان مؤذنا أو إماما في مسجد تتفرق الجماعة بغيبته فإنه يخرج
~~بعد النداء لأنه ترك صورة تكميل معنى والعبرة للمعنى. زاد في النهاية أو
~~يكون خرج ليصلي في مسجد حيه مع الجماعة فلا بأس به مطلقا من غير قيد
~~بالإمام والمؤذن ا ه‍. ولا يخفى ما فيه إذ خروجه مكروه تحريما والصلاة في
~~مسجد حيه مندوبة فلا يرتكب المكروه لأجل المندوب ولا دليل يدل على تقييدها
~~بما ذكره وأطلقه المصنف فشمل ما أذن فيه وهو داخله أو دخل بعد الاذان،
~~والظاهر أن مرادهم من الاذان فيه هو دخول الوقت وهو داخله، سواء ms0795 أذن فيه أو
~~في غيره كما أن الظاهر من الخروج من غير صلاة عدم الصلاة مع الجماعة، وسواء
~~خرج أو كان ماكثا في المسجد من غير صلاة كما نشاهده في زماننا من بعض
~~الفسقة حتى لو كانت الجماعة يؤخرون لدخول الوقت المستحب كالصبح مثلا فخرج
~~إنسان من المسجد بعد دخول الوقت ثم رجع وصلى مع الجماعة ينبغي أن لا يكون
~~مكروها، ولم أره كله منقولا. وقوله وإن صلى لا أي وإن صلى الفرض وحده لا
~~يكره خروجه قبل أن يصلي مع الجماعة لأنه قد أجاب داعي الله مرة فلا يجب
~~عليه ثانيا. والظاهر أن مرادهم عدم كراهة الخروج لا عدمها مطلقا لأن من صلى
~~وحده فقد ارتكب المكروه وهو ترك الجماعة لأنها على الصحيح إما سنة مؤكدة أو
~~واجبة، ولم أر من نبه عليه. واستثنى المصنف الظهر والعشاء عند الشروع في
~~الإقامة فإنه يكره لمن صلى وحده أن يخرج قبل الصلاة مع الجماعة لأنه يتهم
~~بمخالفة الجماعة عيانا والنفل بعد هاتين الصلاتين ليس بمكروه، وأما في
~~الفجر والعصر فلا يكره له الخروج لكراهة التنفل بعدهما، وأما في المغرب
~~فلما فيه من التنفل بالثلاث أو مخالفة الإمام إن أتمها أربعا وكل منهما
~~مكروه كما سبق. ولم يذكر المصنف حكم المكث في المسجد بلا صلاة، أما في موضع
~~لا يكره التنفل فالكراهة ظاهرة، وأما في موضع يكره التنفل فذكر في المحيط
~~أنه PageV02P128
# في العصر والمغرب والفجر يخرج لكراهة التطوع بعدها، وإن مكث وإن لم يدخل
~~معهم يكره لأن مخالفة الجماعة وزر عظيم ا ه‍.
# قوله: (ومن خاف فوت الفجر أن أدى سنته أيتم وتركها وإلا لا) لأن الأصل أن
~~سنة الفجر لها فضيلة عظيمة قال عليه الصلاة والسلام ركعتا الفجر خير من
~~الدنيا وما فيها (1) وكذا ما قدمناه، وكذا للجماعة بالأحاديث المتقدمة،
~~فإذا تعارضا عمل بها بقدر الامكان وإن لم يمكن بأن خشي فوت الركعتين أحرز
~~أحقهما وهي الجماعة لورود الوعد والوعيد في الجماعات، والسنة وإن ورد الوعد
~~فيها لم يرد الوعيد ms0796 بتركها، ولان ثواب الجماعة أعظم لأنها مكملة ذاتية
~~والسنة مكملة خارجية والذاتية أقوى. وشمل كلامه ما إذا كان يرجوا إدراكه في
~~التشهد فإنه يأتي بالسنة، وظاهر ما في الجامع الصغير حيث قال: إن خاف أن
~~تفوته الركعتان دخل مع الإمام أن لا يأتي بالسنة. وفي الخلاصة ظاهر المذهب
~~أنه يدخل مع الإمام، ورجحه في البدائع بأن للأكثر حكم الكل فكأن الكل قد
~~فاته فيقدم الجماعة. ونقل في الكافي والمحيط أنه يأتي بها عندهما خلافا
~~لمحمد لأن إدراك القعدة عندهما كإدراك ركعة في الجمعة خلافا له، وقد جعل
~~المصنف لسنة الفجر حكمين، أما الفعل إن لم يخف فوت الجماعة وهو المراد بفوت
~~الفجر بقرينة قوله أيتم، وأما الترك إن خاف فوت الجماعة فاندفع ما ذكره
~~الفقيه PageV02P129
# إسماعيل الزاهد من أنه ينبغي أن يفتتح ركعتي الفجر ثم يقطعهما ويدخل مع
~~الإمام حتى تلزمه بالشروع فيتمكن من القضاء بعد الفجر وهو مردود من وجهين:
~~أحدهما ما ذكره الإمام السرخسي أن ما وجب بالشروع لا يكون أقوى مما وجب
~~بالنذر وقد نص محمد أن المنذورة لا تؤدى بعد الفجر قبل طلوع الشمس. ثانيهما
~~ما ذكره قاضيخان في شرح الجامع الصغير أن المشايخ نكروا عليه ذلك لأن هذا
~~أمر بافتتاح الصلاة على قصد أن يقطع ولا يتم وأنه غير مستحسن. ثم إن هنا
~~قيدا تركه المصنف في قوله وإلا لا وهو أن يجد مكانا عند باب المسجد يصلي
~~السنة فيه، فإن لم يجد فينبغي أن لا يصلي السنة لأن ترك المكروه مقدم على
~~فعل السنة. كذا في فتح القدير وهو متفرع على أحد القولين لما في المحيط:
~~ولو صلاهما في المسجد الخارج والإمام يصلي في المسجد الداخل قيل لا يكره
~~لأنه لا يتصور بصورة المخالفة للقوم لاختلاف المكان حقيقة، وقيل يكره لأن
~~ذلك كله كمكان واحد فإذا اختلف المشايخ فيه كان الأفضل أن لا يفعل ا ه‍.
~~فالحاصل أن حكم المصلي نافلة أو سنة لا يخلوا ما أن يكون قبل شروع الإمام
~~في الفرض أو ms0797 بعده، فإن كان الأول لا يخلوا ما أن يكون وقت إقامة المؤذن أو
~~قبله، فإن كان قبل إقامة المؤذن فله أن يأتي بهما في أي موضع أراد من
~~المسجد أو غيره إلا في الطريق كما قدمناه، وإن كان وقت إقامة المؤذن ففي
~~البدائع إذا دخل المسجد للصلاة وقد كان المؤذن أخذ في الإقامة يكره له
~~التطوع، سواء كان ركعتي الفجر أو غيرهما، لأنه يتهم بأنه لا يرى صلاة
~~الجماعة وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم من كان يؤمن بالله واليوم الآخر
~~فلا يقفن مواقف التهم ا ه‍. وبحث العلامة الحلبي بأن هذا الظن يزول عنه في
~~ثاني الحال إذا شوهد شروعه فيها بعد فراغه من السنة، وقد نص محمد في كتاب
~~الصلاة من الأصل في المؤذن يأخذ في الإقامة أيكره أن يتطوع؟ قال: نعم إلا
~~ركعتي الفجر. واختلف المشايخ في فهمه، فمنهم من قال موضوعها فيما إذا انتهى
~~إلى الإمام وقد سبقه بالتكبير فيأتي بركعتي الفجر وعامتهم على الاطلاق سواء
~~وصل إلى الإمام بعد شروعه أو قبله في الإقامة كما ذكره فخر PageV02P130
# الاسلام ا ه‍. يعني فما في البدائع من التعميم لركعتي الفجر ليس على قول
~~العامة ويشهد له ما في الحاوي القدسي والمحيط: ولا يتطوع إذا أخذ المؤذن في
~~الإقامة إلا ركعتي الفجر ا ه‍.
# إلا أنه قد يقال: إن ما يوقع في التهمة لا يرتكب وإن ارتفعت بعده كما ورد
~~عن علي: إياك وما يسبق إلى القلوب إنكاره وإن كان عندك اعتذاره. وإن كان
~~الثاني فيكره له أن يشتغل بنفل أو سنة مؤكدة إلا سنة الفجر على التفصيل
~~السابق. ثم السنة في السنن أن يأتي بها في بيته أو عند باب المسجد وإن لم
~~يمكن ففي المسجد الخارج وإن كان المسجد واحدا فخلف الأسطوانة ونحو ذلك، أو
~~في آخر المسجد بعيدا عن الصفوف في ناحية منه. وتكره في موضعين:
# الأول أن يصليها مخالطا للصف مخالفا للجماعة. الثاني أن يكون خلف الصف من
~~غير حائل بينه وبين الصف، ms0798 والأول أشد كراهة من الثاني. وأما السنن التي بعد
~~الفرائض فالأفضل فعلها في المنزل إلا إذا خاف الاشتغال عنها لو ذهب إلى
~~البيت فيأتي بها في المسجد في أي مكان منه ولو في مكان صلى فيه فرضه،
~~والأولى أن يتنحى خطوة. ويكره للإمام أن يصلي في مكان صلى فيه فرضه. كذا في
~~الكافي وغيره.
# قوله: (ولم تقض إلا تبعا) أي لم تقض سنة الفجر إلا إذا فاتت مع الفرض
~~فتقضي تبعا للفرض، سواء قضاها مع الجماعة أو وحده لأن الأصل في السنة أن لا
~~تقضى لاختصاص القضاء بالواجب. والحديث ورد في قضائها تبعا للفرض في غداة
~~ليلة التعريس فبقي ما وراءه على الأصل، فأفاد المصنف أنها لا تقضى قبل طلوع
~~الشمس أصلا ولا بعد الطلوع إذا كان قد أدى الفرض. وشمل كلامه ما إذا قضاهما
~~بعد الزوال أو قبله ولا خلاف في الثاني.
# واختلف المشايخ في الأول على قولهم والصحيح كما في غاية البيان أنها لا
~~تقضى تبعا لأن PageV02P131
# النص ورد بقضائها في الوقت المهمل بخلاف القياس، وما ورد على خلاف القياس
~~فغيره عليه لا يقاس وهي واردة على المصنف، فلو قال ولم تقض إلا تبعا قبل
~~الزوال لكان أولى.
# وقيد بسنة الفجر لأن سائر السنن لا تقضى بعد الوقت لا تبعا ولا مقصودا.
~~واختلف المشايخ في قضائها تبعا للفرض في الوقت والظاهر قضاؤها وأنها سنة
~~لاختلاف الشيخين في قضاء الأربع قبل الظهر قبل الركعتين أو بعدهما كما
~~سيأتي قوله: (وقضى التي قبل الظهر في وقته قبل شفعه) بيان لشيئين: أحدهما
~~القضاء والثاني محله. أما الأول ففيه اختلاف والصحيح أنها تقتضي كما ذكره
~~قاضيخان في شرحه مستدلا بما عن عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم تعالى
~~كان إذا فاتته الأربع قبل الظهر قضاهن بعده. وظاهر كلام المصنف أنها سنة لا
~~نفل مطلق، وذكر قاضيخان أنه إذا قضاها فهي لا تكون سنة عند أبي حنيفة،
~~وعندهما سنة، وتبعه الشارح، وتعقبه في فتح القدير بأنه من تصرف المصنفين
~~فإن المذكور من ms0799 وضع المسألة الاتفاق على قضاء الأربع، وإنما الاختلاف في
~~تقديمها أو تأخيرها والاتفاق على أنها تقضى اتفاق على وقوعها سنة إلى آخر
~~ما ذكره. وأما الثاني فاختلف فيه النقل عن الشيخين فذكر في الجامع الصغير
~~للحسامي أن أبا يوسف يقدم الركعتين ومحمد يؤخرهما. وفي المنظومة وشروحها
~~على العكس. وفي غاية البيان: ويحتمل أن يكون عن كل واحد من الإمامين
~~روايتان. ورجح في فتح القدير تقديم الركعتين لأن الأربع فاتت عن الموضع
~~المسنون فلا يفوت الركعتين عن موضعهما قصدا بلا ضرورة ا ه‍. وحكم الأربع
~~قبل الجمعة كالأربع قبل الظهر كما لا يخفى. قوله: (ولم يصل PageV02P132
# الظهر جماعة بإدراك ركعة) لما في الجامع الكبير: إذا قال عبده حر إن صلى
~~الظهر بجماعة فسبق ببعضها لم يحنث. وهو شامل لما إذا سبق بركعة أو بأكثر.
~~وذكر قاضيخان في شرحه أن الظاهر الجواب أنه إذا فاتته ركعة مع الإمام وصلى
~~الثلاث معه لا يحنث لأنه لم يصل الكل مع الإمام، فلو قال المصنف بإدراك
~~بعضها لكان أولى لكن ذكر الإمام السرخسي أنه يحنث لأن للأكثر حكم الكل، ولا
~~يحنث إذا صلى ركعتين فقط اتفاقا كما لا يخفى. أما على الأولى فظاهر، وأما
~~على قول السرخسي فلانه ليس بأكثر حتى يقام مقام الكل. ومما يضعف قول
~~السرخسي ما اتفقوا عليه في باب الايمان أنه لو حلف لا يأكل هذا الرغيف لا
~~يحنث إلا بأكل كله فإن الأكثر لا يقام مقام الكل لكن في الخلاصة من كتاب
~~الايمان: لو حلف لا يقرأ سورة فقرأها إلا حرفا حنث ولو قرأها إلا آية طويلة
~~لا يحنث.
# قوله: (بل أدرك فضلها) أي فضل الجماعة لأن من أدرك آخر الشئ فقد أدركه،
~~ولحديث الصحيح من أدرك ركعة من الصلاة فقد أدرك الصلاة (1) وهو مجمع عليه.
~~وإنما PageV02P133
# خص محمدا بالذكر في الهداية لأن الشبهة وردت على قوله إن مدرك الإمام في
~~التشهد في صلاة الجمعة لا يكون مدركا للجمعة، فكان مقتضى قوله أن لا يدرك
~~فضيلة الجماعة في هذه المسألة ms0800 لأنه مدرك للأقل فأزال الوهم بذكر محمد. وذكر
~~في الكافي وغيره أنه لو قال عبده حر إن أدرك الظهر فإنه يحنث بإدراك ركعة
~~لأن إدراك الشئ بإدراك آخره يقال أدركت أيامه أي آخرها، وفي الخلاصة من
~~كتاب الايمان من الفصل الحادي عشر: لو قال عبده حر إن أدرك الظهر مع الإمام
~~فأدرك الإمام في التشهد ودخل في صلاته فإنه يحنث ا ه‍. فعلم أن إدراك
~~الركعة ليس بشرط، فلو قال المصنف بل يكون مدركا لها لكان أولى ليشمل الثواب
~~والحنث في اليمين المذكورة. وفي غاية البيان: إن المسبوق يكون مدركا لثواب
~~الجماعة لكن لا يكون ثوابه مثل ثواب من أدرك أول الصلاة مع الإمام لفوات
~~التكبيرة الأولى ا ه‍. وقد صرح الأصوليون بأن فعل المسبوق أداء قاصر بخلاف
~~المدرك فإنه أداء كامل، وأما اللاحق فصرحوا بأن ما يقضيه بعد فراغ الإمام
~~أداء شبيه بالقضاء، فظاهر كلام الشارح أن اللاحق كالمدرك لكونه خلف الإمام
~~حكما ولهذا لا يقرأ ا ه‍. فيقتضي أن يحنث في يمينه لو حلف لا يصلي بجماعة
~~ولو فاته مع الإمام الأكثر، فظاهر كلامهم أن من أدرك الإمام في التشهد فقد
~~أدرك فضلها قوله: (وتطوع قبل الفرض أن أمن فوت الوقت وإلا لا) أي وإن لم
~~يأمن لا يتطوع لأن صلاة التطوع عند ضيق الوقت حرام لتفويتها الفرض، وإن لم
~~يضق الوقت فله أن يتطوع. فإن كانت سنة مؤكدة ولم تفته الجماعة فإنه يسن في
~~حقه الاتيان بها باتفاق المشايخ، وإن فاتته الجماعة ففيه اختلاف والصحيح
~~أنه يسن الاتيان بها كما ذكره قاضيخان في شرحه PageV02P134
# لكونها مكملات للفرائض وإن لم تكن مؤكدة، فإن كان من المستحبات يستحب
~~الاتيان بها وإلا فهو مخير قوله: (وإن أدرك إمامه راكعا فكبر ووقف حتى رفع
~~رأسه لم يدرك الركعة) خلافا لزفر. هو يقول أدرك الإمام فيما له حكم القيام،
~~ولنا أن الشرط هو المشاركة في أفعال الصلاة ولم يوجد لا في القيام ولا في
~~الركوع. وذكر قاضيخان أن ثمرة الخلاف تظهر في ms0801 أن هذا عنده لاحق في هذه
~~الركعة حتى يأتي بها قبل فراغ الإمام، وعندنا هو مسبوق بها حتى يأتي بها
~~بعد فراغ الإمام، وأجمعوا أنه لو انتهى إلى الإمام وهو قائم فكبر ولم يركع
~~مع الإمام حتى ركع الإمام ثم ركع أنه يصير مدركا لتلك الركعة، وأجمعوا أنه
~~لو اقتدى به في قومة الركوع لم يصر مدركا لتلك الركعة ا ه‍. وفي المصفي:
~~وهذا إذا أمكنه الركوع، أما إذا لم يمكنه لا يعتد به عند زفر أيضا. وفي
~~حيرة الفقهاء: إما افتتح الصلاة فلما ركع ورفع رأسه من الركوع ظن أنه لم
~~يقرأ السورة فرجع وقرأ. ثم علم أنه كان قرأ السورة فجاء رجل ودخل معه في
~~الصلاة ثم ركع ثانيا فإن هذا المسبوق يصير داخلا في الصلاة لكن عليه أن
~~يقضي ركعة لأن الركوع الأول كان فرضا تاما والآخر نفلا فصار كأن المسبوق لم
~~يدرك الركوع من هذه الركعة ا ه‍. وفي فتح القدير: ومدرك الإمام في الركوع
~~لا يحتاج إلى تكبيرتين خلافا لبعضهم، ولو نوى بتلك التكبيرة الواحدة الركوع
~~لا الافتتاح جاز ولغت نيته ا ه‍. ثم اعلم أنه إذا لم يكن مدركا للركعة فإنه
~~يجب عليه أن يتابع الإمام في السجدتين وإن لم يحتسبا له كما لو اقتدى
~~بالإمام بعد ما رفع الإمام رأسه من الركوع. صرح قاضيخان في فتاواه بأن عليه
~~المتابعة في السجدتين وإن لم يحتسبا له، وصرح به في العمدة. وصرح في
~~الذخيرة بأن المتابعة فيهما واجبة ومقتضاه أنه لو تركهما لا تفسد صلاته،
~~وقد توقفنا في ذلك مدة حتى رأيت في التجنيس معزيا إلى فتاوى أئمة سمرقند
~~أنه لا تفسد لو ترك وعبارته: رجل انتهى إلى الإمام وقد سجد سجدة فكبر ونوى
~~الاقتداء به ومكث قائما حتى قام الإمام ولم يتابعه في السجدة PageV02P135
# ثم تابعه في بقية الصلاة، فلما فرغ الإمام قام وقضى ما سبق به تجوز
~~الصلاة إلا أنه يصلي تلك الركعة الفائتة بسجدتيها بعد فراغ الإمام وإن كانت
~~المتابعة حين يشرع ms0802 واجبة في تلك السجدة ا ه‍.
# قوله: (ولو ركع مقتد فأدركه إمامه فيه صح) وقال زفر: لا يجزئه لأن ما أتى
~~به قبل الإمام غير معتد به فكذا ما يبنيه عليه. ولنا أن الشرط هو المشاركة
~~في جزء واحد كما في الطرف الأول. قيد يكون إمامه شاركه فيه لأن المقتدي لو
~~رفع رأسه قبل أن يركع الإمام فإنه لا يصح اتفاقا لعدم المشاركة فيه
~~والمتابعة، وأراد بالركوع كل ركن سبقه المأموم به. وقيده في الذخيرة بأن
~~يركع المقتدي بعد فراغ الإمام من القراءة، أما لو ركع قبل أن يأخذ الإمام
~~في القراءة ثم قرأ الإمام وركع والرجل راكع فأدركه في الركوع لا يجزئه عن
~~الركوع لأنه ركع قبل أوانه. ولو ركع بعد ما قرأ الإمام ثلاث آيات ثم أتم
~~القراءة وأدركه جاء، ولو ركع الإمام بعد ما قرأ الفاتحة ونسي السورة فرفع
~~المقتدي معه ثم عاد الإمام إلى السورة ثم ركع والمقتدي على ركوعه الأول
~~أجزأه الركوع. ولو تذكر الإمام في ركوعه في الركعة الثالثة أنه ترك سجدة من
~~الركعة الثانية فاستوى الإمام فسجد للثانية وأعاد التشهد ثم قام وركع
~~للثالثة والرجل على حاله راكع لم يجز المقتدي ذلك الركوع والوجه ظاهر ا ه‍.
~~وذكر المصنف في الكافي في مسألة الكتاب أنه يصح، ويكره لقوله عليه الصلاة
~~والسلام لا تبادروني بالركوع والسجود (1) وقوله عليه السلام أما يخشى الذي
~~يركع قبل الإمام ويرفع أن يحول الله رأسه رأس حمار (2) ا ه‍. وهو يفيد أنها
~~كراهة تحريم للنهي المذكور. وفي الخلاصة: المقتدي إذا PageV02P136
# أتى بالركوع والسجود قبل الإمام هذه على خمسة أوجه: إما أن يأتي بهما
~~قبله أو بعده أو بالركوع قبله وسجد معه أو بالركوع معه وسجد قبله أو أتى
~~بهما قبله ويدركه الإمام في آخر الركعات، فإن أتى بالركوع والسجود قبل
~~الإمام في كلها يجب عليه قضاء ركعة بلا قراءة ويتم صلاته، وإذا ركع معه
~~وسجد قبله يجب عليه قضاء ركعتين وإذا ركع قبله وسجد معه يقضي أربعا بلا
~~قراءة، ms0803 وإذا ركع بعد الإمام وسجد بعده جازت صلاته ا ه‍. ووجهه في فتح
~~القدير بأن مدرك أول صلاة الإمام لاحق وهو يقضي قبل فراغ الإمام، ففي
~~الصورة الأولى فاتته الركعة الأولى فركوعه وسجوده في الثانية قضاء عن
~~الأولى، وفي الثالثة عن الثانية، وفي الرابعة عن الثالثة، ويقضي بعد الإمام
~~ركعة بغير قراءة لأنه لاحق، وفي الثانية تلتحق سجدتاه في الثانية بركوعه في
~~الأولى لأنه كان معتبرا ويلغوا ركوعه في الثانية لوقوعه عقب ركوعه الأول
~~بلا سجود. بقي عليه ركعة ثم ركوعه في الثالثة مع الإمام معتبر ويلتحق به
~~سجوده في رابعة الإمام فيصير عليه الثانية والرابعة فيقضي ركعتين وقضاء
~~الأربع في الثالثة ظاهر ا ه‍. وفي الخلاصة: المقتدي إذا رفع رأسه من السجدة
~~قبل الإمام وأطال الإمام السجدة فظن المقتدي أن الإمام في السجدة الثانية
~~فسجد ثانيا والإمام في السجدة الأولى إن نوى متابعة الإمام أو نوى السجدة
~~التي فيها الإمام أو نوى السجدة الأولى جاز وإن نوى PageV02P137
# السجدة الثانية وكان الإمام في الأولى فرفع الإمام رأسه من السجدة وانحط
~~للثانية فقبل أن يضع الإمام جبهته على الأرض للسجدة رفع المقتدي من الثانية
~~لا تجوز سجدة المقتدي وكان عليه إعادة تلك السجدة ولو لم يعد تفسد صلاته ا
~~ه‍. والله أعلم.
# باب قضاء الفوائت لما كان القضاء فرع الأداء أخره. وقد قسم الأصوليون
~~المأمور به إلى أداء وإعادة وقضاء، فالأداء ابتداء فعل الواجب في وقته
~~المقيد به سواء كان ذلك الوقت العمر أو غيره.
# وإنما لم نقل إنه فعل الواجب كما قال غيرنا لأنه لا يشترط فعله كله في
~~وقته ليكون أداء لأن وجود التحريمة في الوقت كاف لكون الفعل أداء. والإعادة
~~فعل مثله في وقته لخلل غير PageV02P138
# الفساد وعدم صحة الشروع وهو المراد بقولهم كل صلاة أديت مع كراهة التحريم
~~فسبيلها الإعادة فكانت واجبة فلذا دخلت في أقسام المأمور به. والقضاء له
~~تعريفان: أحدهما على المذهب الصحيح من أن القضاء يجب بما يجب به الأداء هو
~~فعل الواجب بعد ms0804 وقته وإن عرف بما يشمل غير الواجب من السنن التي تقضى فيبدل
~~الواجب بالعبادة، فيقال هو فعل العبادة بعد وقتها ولا يكون خارجا عن المقسم
~~لأن المندوب مأمور به أيضا بقوله تعالى * (وافعلوا PageV02P139
# الخير) * (الحج: 77) لكنه مجاز فلهذا لم يدخله أكثرهم في تعريفه. وإطلاق
~~القضاء في عبارة الفقهاء على ما ليس بواجب مجاز كما وقع في عبارة المختصر
~~حيث قال: وقضى التي قبل الظهر. وكذا إطلاق الفقهاء القضاء للحج بعد فساده
~~مجاز إذ ليس له وقت يصير بخروجه قضاء. ثانيهما على القول المرجوح من أن
~~القضاء يجب بسبب جديد فهو تسليم مثل الواجب ومن زاد عليه بالامر كصاحب
~~المنار فقد تناقض كلامه لأن المفعول بعد الوقت عين الواجب بالامر لا مثله
~~إذ المستفاد من الامر طلب شيئين: الفعل وكونه في وقته، فإذا عجز عن الثاني
~~لفواته بقي الامر مقتضيا للأول فتصريحه بالمثل مقتض لكونه بسبب جديد،
~~وتصريحه بالامر مقتض لكونه عينه. وتمام تحقيقه في كتابنا المسمى بلب الأصول
~~مختصر تحرير الأصول: ولم يظهر للاختلاف المذكور في سبب القضاء أثر كما
~~يعلمه من طالع كتب الأصول. وفي كشف الاسرار أن المثلية في القضاء في حق
~~إزالة المأثم لا في إحراز الفضيلة ا ه‍. والظاهر أن المراد بالمأثم ترك
~~الصلاة فلا يعاقب عليها إذا قضاها، وأما إثم تأخيرها عن الوقت الذي هو
~~كبيرة فباق لا يزول بالقضاء المجرد عن التوبة بل لا بد منها هذا. ويجوز
~~تأخير الصلاة عن وقتها لعذر كما قال الولوالجي في فتاواه القائلة إذا
~~اشتغلت بالصلاة تخاف أن يموت الولد لا بأس بأن تؤخر الصلاة وتقبل على الولد
~~لأن تأخير الصلاة عن الوقت يجوز بعذر ألا ترى أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أخر الصلاة عن وقتها يوم الخندق، وكذا المسافر إذا خاف من اللصوص
~~وقطاع الطريق جاز لهم أن يؤخروا الوقتية لأنه بعذر ا ه‍. وفي المجتبي:
~~الأصح أن تأخير الفوائت لعذر السعي على العيال. وفي الحوائج: يجوز. قيل:
~~وإن وجب على الفور يباح له التأخير. ms0805 وعن أبي جعفر: سجدة التلاوة والنذر
~~المطلق وقضاء رمضان موسع. وضيق الحلواني والعامري ا ه‍. وذكر الولوالجي من
~~الصوم أن قضاء الصوم على التراخي وقضاء الصلاة على الفور إلا لعذر.
# قوله: (والترتيب بين الفائتة والوقتية وبين الفوائت مستحق) مفيد لشيئين:
~~أحدهما بالعبارة والآخر بالاقتضاء. أما الثاني فهو لزوم قضاء الفائتة
~~فالأصل فيه أن كل صلاة فاتت PageV02P140
# عن الوقت بعد ثبوت وجوبها فيه فإنه يلزم قضاؤها، سواء تركها عمدا أو سهوا
~~أو بسبب نوم، وسواء كانت الفوائت كثيرة أو قليلة فلا قضاء على مجنون حالة
~~جنونه ما فاته في حالة عقله كملا قضاء عليه في حالة عقله لما فاته حالة
~~جنونه، ولا على مرتد ما فاته زمن ردته، ولا على مسلم أسلم في دار الحرب ولم
~~يصل مدة لجهله بوجوبها، ولا على مغمى عليه أو مريض عجز عن الايماء ما فاته
~~في تلك الحالة وزادت الفوائت على يوم وليلة. ومن حكمه أن الفائتة تقضى على
~~الصفة التي فاتت عنه إلا لعذر وضرورة فيقضي المسافر في السفر ما فاته في
~~الحضر من الفرض الرباعي أربعا والمقيم في الإقامة ما فاته في السفر منها
~~ركعتين كما سيأتي في آخر صلاة المسافر. وقد قالوا: إنما تقضى الصلوات الخمس
~~والوتر على قول أبي حنيفة وصلاة العيد إذا فاتت مع الناس على تفصيل يأتي في
~~بابها. وسنة الفجر تبعا للفرض قبل الزوال والقضاء فرض في الفرض واجب في
~~الواجب سنة في السنة. ثم ليس للقضاء وقت معين بل جميع أوقات العمر وقت له
~~إلا ثلاثة: وقت طلوع الشمس ووقت الزوال ووقت الغروب فإنه لا تجوز الصلاة في
~~هذه الأوقات لما مر في محله. وأما الأول وهو الترتيب بين الفائتة والوقتية
~~وبين الفوائت فهو واجب عندنا يفوت الجواز بفوته فهو شرط كما صرح به في
~~المحيط لكنه ليس بشرط حقيقة لأن بتركه لا تفوت الصحة أصلا بل الامر موقوف
~~كما سيأتي، ولو كان شرطا لم يسقط بالنسيان كغيره من الشروط، ولما لم يكن
~~واجبا اصطلاحيا ولا فرضا ms0806 لعدم قطعية الدليل ولا شرطا كذلك من كل وجه أبهم
~~أمره فعبر بالاستحقاق. والدليل على وجوبه ما في الصحيحين من حديث جابر أن
~~عمر بن الخطاب شغل بسبب كفار قريش يوم الخندق وقال: يا رسول الله ما كدت
~~أصلي العصر حتى كادت الشمس أن تغرب فقال عليه الصلاة والسلام: والله ما
~~صليتها قال: فنزلنا بطحان فتوضأ رسول الله صلى الله عليه وسلم وتوضأنا فصلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم العصر بعد ما غربت الشمس، وصلينا بعدها
~~المغرب. ولو كان الترتيب مستحبا لما أخر عليه الصلاة والسلام لأجله المغرب
~~التي تأخيرها مكروه بناء على أن الكراهة للتحريم فلا ترتكب لفعل مستحب.
~~وبناء على أن التأخير قدر أربع ركعات مكروه لكن لا دليل على كونه واجبا
~~يفوت الجواز بفوته، وقد أطال فيه المحقق في فتح القدير إطالة حسنة كما هو
~~دأبه، وغرضنا في هذا الكتاب تحرير المذهب في الأحكام لا تحرير الدلائل.
~~وأما الترتيب بين الفوائت فلما رواه أحمد وغيره من أنه عليه الصلاة
~~PageV02P141
# والسلام شغل عن أربع صلوات يوم الخندق فقضاهن مرتبة وقال في حديث آخر
~~صلوا كما رأيتموني أصلي فدل على الوجوب. قيد بالفائتة لأن غير الفائتة لا
~~يقضى ولهذا قال في الظهيرية والخلاصة: رجل يقضي صلوات عمره مع أنه لم يفته
~~شئ منها احتياطا قال بعضهم يكره، وقال بعضهم لا يكره لأنه أخذ بالاحتياط
~~لكنه لا يقضي بعد صلاة الفجر ولا بعد صلاة العصر ويقرأ في الركعات كلها
~~الفاتحة مع السورة ا ه‍. وقد قدمنا عن مآل الفتاوي أنه يصلي المغرب أربعا
~~بثلاث قعدات وكذا الوتر، وذكر في القنية قولين فيها وأن الإعادة أحسن إذا
~~كان فيها اختلاف المجتهدين، وقد قدمنا أن الإعادة فعل مثله في وقته لخلل
~~غير الفساد وعدم صحة الشروع، وظاهره أن بخروج الوقت لا إعادة ويتمكن الخلل
~~فيها مع أن قولهم كل صلاة أديت مع الكراهة فسبيلها الإعادة وجوبا مطلق. وفي
~~القنية ما يفيد التقييد بالوقت فإنه قال: إذا لم يتم ركوعه ولا سجوده ms0807 يؤمر
~~بالإعادة في الوقت لا بعده ثم رقم رقما آخر أن الإعادة أولى في الحالتين ا
~~ه‍. فعلى القولين لا وجوب بعد الوقت.
# فالحاصل أن من ترك واجبا من واجباتها أو ارتكب مكروها تحريميا لزمه وجوبا
~~أن يعيد في الوقت فإن خرج الوقت بلا إعادة أثم ولا يجب جبر النقصان بعد
~~الوقت، فلو فعل PageV02P142
# فهو أفضل ولهذا حمل صاحب القنية قولهم بكراهة قضاء صلاة عمره مرة ثانية
~~على ما إذا لم يكن فيها شبهة الخلاف ولم تكن مؤداة على وجه الكراهة. وفي
~~التجنيس وغيره: رجل فاتته صلاة من يوم واحد ولا يدري أي صلاة هي يعيد صلاة
~~يوم وليلة لأن صلاة يوم كانت واجبة بيقين فلا يخرج عن عهدة الواجب بالشك،
~~وإذا شك في صلاة أنه صلاها أم لا، فإن كان في الوقت فعليه أن يعيد لأن سبب
~~الوجوب قائم وإنما لا يعمل هذا السبب بشرط الأداء قبله وفيه شك، وإن خرج
~~الوقت ثم شك فلا شئ عليه لأن سبب الوجوب قد فات. وإنما يجب القضاء بشرط عدم
~~الأداء قبله وفيه شك، وإن شك في نقصان الصلاة أنه ترك ركعة فإن لم يفرغ من
~~الصلاة فعليه إتمامها ويقعد في كل ركعة، وإن شك بعد ما فرغ وسلم لا شئ عليه
~~لما قلنا ا ه‍. وذكر في الخلاصة في مسألة الشك في الصلاة هل صلاها أو لا
~~وكان في الوقت لو كان الشك في صلاة العصر يقرأ في الركعة الأولى والثالثة
~~ولا يقرأ في الثانية والرابعة ا ه‍. وكان وجهه أن التنفل بعد صلاة العصر
~~مكروه فإن قرأ في الكل أو PageV02P143
# في الأوليين كان متنفلا بالأربع أو بالأوليين على تقدير أنه صلى الفرض أو
~~لا. وإذا ترك القراءة في ركعة من كل شفع تمحض للفرض على تقدير أنه لم يصل
~~أو للفساد على تقدير أنه صلى الفرض أو لا فلم يكن متنفلا على كل تقدير لكن
~~مقتضاه أن يقول يقرأ في كل شفع من الشفعين في ركعة ويترك القراءة في ركعة ms0808
~~من كل شفع من غير تعيين الأولى والثانية للقراءة لأن القراءة في الفرض في
~~ركعتين غير عين كما سبق تقريره. وقد يقال: إن التنفل المكروه هو القصدي
~~وهذا ليس كذلك فلا يكون مكروها كما لا يخفى، فيقرأ في الأوليين أو في الكل.
~~وفي الحاوي القدسي: لو شك في إتمام صلاته فأخبره عدلان أنك لا تتم أعاد
~~وبقول الواحد لا تجب الإعادة ا ه‍. وفيه بحث لأن خبر الواحد العدل مقبول في
~~الديانات اللهم إلا أن يقال: إن فيه إلزاما من كل وجه فشابه حقوق العباد.
~~وقيده في المحيط بالإمام وعلله بأنها شهادة لأن حكمه يلزم الغير دون المخبر
~~وشهادة الفرد لا تقبل ا ه‍. فيفيد أنه لو لم يكن إماما فقول الواحد مقبول
~~فإطلاق الحاوي ليس بالحاوي. وفي الحاوي أيضا: لو تذكر أنه ترك القراءة في
~~ركعة من صلاة يوم وليلة قضى الفجر والوتر ا ه‍. ووجهه أن ترك القراءة في
~~ركعة واحدة لا يبطلها في سائر الصلوات إلا الفجر والوتر، وينبغي تقييده بأن
~~لا يكون مسافرا، أما لو كان مسافرا فينبغي أن يعيد صلاة يوم وليلة كما لا
~~يخفى. وفي المحيط: رجل صلى شهرا ثم تذكر أنه ترك عشر سجدات من هذه الصلوات
~~يقضي صلوا ت عشرة أيام لجواز أنه ترك كل سجدة في يوم ا ه‍. وتوضيحه أن
~~العشر سجدات تجعل مفرقة على عشر صلوات احتياطا فصار كأنه ترك صلاة من صلوات
~~كل يوم وإذا ترك صلاة ولم يدر تعينها يقضي صلاة يوم كامل فلزمه قضاء عشرة
~~الأيام. وفي القنية: صبي بلغ وقت الفجر ولم يصل الفجر وصلى الظهر مع تذكره
~~يجوز ولا يجب الترتيب بهذا القدر ا ه‍. وهو إن صح يكون مخصصا للمتون وفي
~~صحته نظر عندي لأنه بالبلوغ صار مكلفا اللهم إلا أن يكون جاهلا به فيعذر
~~لقرب عهده من زمن الصبا.
# قوله: (ويسقط بضيق الوقت) أي يسقط الترتيب المستحق بضيق وقت المكتوبة
~~لأنه وقت للوقتين بالكتاب ووقت للفائتة بخبر الواحد وهو قوله عليه الصلاة ms0809
~~والسلام من نام عن PageV02P144
# صلاة أو نسيها فليصلها إذا ذكرها (1) والكتاب مقدم على خبر الواحد فلو
~~قدم الفائتة في هذه الحالة ولم يكن وقت كراهة فهي صحيحة لأن النهي عن
~~تقديمها لمعنى في غيرها وهو لزوم تفويت الوقتية وهو لا يعدم المشروعية.
~~واختلف في المراد بالنهي هنا فقيل نهى الشارح لأن الامر بالشئ نهي عن ضده،
~~وقيل نهي الاجماع لاجماعهم على أنه لا يقدم الفائتة وهو الأصح.
# كذا في المعراج. وإنما قلنا صحيحة ولم نقل جائزة لأن هذا الفعل حرام كما
~~لو اشتغل بالنافلة عند ضيق الوقت يحكم بصحتها مع الاثم، وتفسير ضيق الوقت
~~أن يكون الباقي منه لا يسعهما معا عند الشروع في نفس الامر لا بحسب ظنه حتى
~~لو ظن ضيقه فصلى الوقتية فلما فرغ ظهر أن فيه سعة بطل ما أداه. وفي
~~المجتبي: ومن عليه العشاء فظن ضيق وقت الفجر فصلاها وفي الوقت سعة يكررها
~~إلى أن تطلع الشمس وفرضه ما يلي الطلوع وما قبله تطوع، ولو كان فيه سعة عند
~~الشروع فشرع في الوقتية وأطال القراءة فلما فرغ ضاق الوقت بطل ما أداه.
~~واختلفوا فيما إذا كان الباقي منه يسع بعض الفوائت فقط، فظاهر كلامهم ترجيح
~~أنه لا تجوز الوقتية ما لم يقض ذلك البعض. وفي المجتبى خلافه فإنه قال: ولو
~~فاتته أربع والوقت لا يسع إلا الفائتتين والوقتية فالأصح أنه تجوز الوقتية
~~ا ه‍. وظاهر كلام المصنف اعتبار أصل الوقت في الضيق لا الوقت المستحب، ولم
~~يذكر في ظاهر الرواية ولذا وقع الاختلاف فيه بين المشايخ، ونسب الطحاوي
~~الأول إلى أبي حنيفة وأبي يوسف، والثاني إلى محمد كما في الذخيرة، وثمرته
~~تظهر فيما لو تذكر في وقت العصر أنه لم يصل الظهر وعلم أنه لو اشتغل بالظهر
~~يقع قبل التغير ويقل العصر أو بعضها فيه، فعلى الأول يصلي الظهر ثم العصر،
~~وعلى الثاني يصلي العصر ثم الظهر بعد الغروب. واختار الأول قاضيخان في شرح
~~الجامع الصغير وذكره بصيغة عندنا. وفي المبسوط: وأكثر مشايخنا على أنه ms0810
~~يلزمه مراعاة الترتيب هاهنا عند علمائنا الثلاثة، وصحح في المحيط الثاني
~~فقال: والأصح أنه يسقط الترتيب لما فيه من تغيير حكم الكتاب وهو نقصان
~~الوقتية بخبر الواحد وذلك لا يجوز ا ه‍. فعلى هذا المراد يسقط بضيق الوقت
~~المستحب ورجحه في الظهيرية بما في المنتقى من أنه إذا افتتح العصر في أول
~~وقتها وهو ناس للظهر ثم احمرت PageV02P145
# الشمس ثم ذكر الظهر مضى في العصر قال: فهذا نص على أن العبرة للوقت
~~المستحب ا ه‍.
# فحينئذ انقطع اختلاف المشايخ لأن المسألة حيث لم تذكر في ظاهر الرواية
~~وثبتت في رواية أخرى تعين المصير إليها. وفي المجتبى: إن لم يمكنه أداء
~~الوقتية إلا مع التخفيف في قصر القراءة والافعال فيرتب ويقتصر على أقل ما
~~تجوز به الصلاة.
# قوله: (والنسيان) أي ويسقط الترتيب بالنسيان وهو عدم تذكر الشئ وقت حاجته
~~وهو عذر سماوي مسقط للتكليف لأنه ليس في وسعه، ولان الوقت وقت للفائتة
~~بالتذكر وما لم يتذكر لا يكون وقتا لها. ومما ألحق بالنسيان الظن فليس
~~مسقطا رابعا كما قد يتوهم فهو قسمان: معتبر وغير معتبر. واختلفت عباراتهم
~~فيه ففي كشف الاسرار شرح أصول فخر الاسلام أن الظن إنما يكون معتبرا إذا
~~كان الرجل مجتهدا قد ظهر عنده أن مراعاة الترتيب PageV02P146
# ليست بفرض فهو دليل شرعي كالنسيان، وأما إذا كان الرجل مجتهدا قد ظهر
~~عنده أن مراعاة الترتيب ليست بفرض فهو دليل شرعي كالنسيان، فأما إذا كان
~~ذاكرا وهو غير مجتهد فمجرد ظنه ليس بدليل شرعي فلا يعتبر ا ه‍. فجعل
~~المعتبر ظن المجتهد لا غيره، وذكر شارحو الهداية كصاحب النهاية وفتح القدير
~~أن فساد الصلاة إن كان قويا كعدم الطهارة استتبع الصلاة التي بعده، وإن كان
~~ضعيفا كعدم الترتيب لا يستتبع وفرعوا على ذلك فرعين: أحدهما لو صلى الظهر
~~بغير طهارة ثم صلى العصر ذاكرا لها وجب عليه إعادة العصر لأن فساد الظهر
~~قوي لعدم الطهارة فأوجب فساد العصر وإن ظن عدم وجوب الترتيب. ثانيهما لو
~~صلى هذه الظهر بعد هذه ms0811 العصر ولم يعد العصر حتى صلى المغرب ذاكرا لها
~~فالمغرب صحيحة إذا ظن عدم وجوب الترتيب لأن فساد العصر ضعيف لقول بعض
~~الأئمة بعدمه فلا يستتبع فساد المغرب. وذكر الإمام الأسبيجابي له أصلا
~~فقال: إذا صلى وهو ذاكر للفائتة وهو يرى أنه يجزئه فإنه ينظر إن كانت
~~الفائتة وجب إعادتها بالاجماع أعاد التي صلى وهو ذاكر لها، وإن كان عليه
~~الإعادة عندنا. وفي قول بعض العلماء ليس عليه وهو يرى أن ذلك يجزئه فلا
~~إعادة عليه وذكر الفرعين المذكورين. وعلل في شرح المجمع للمصنف للفرع
~~الثاني بأن المانع من الجواز كون الفائتة متروكة بيقين فلم يتناولها النص
~~المقتضى لمراعاة الترتيب لاختصاصه بالمتروك بيقين، والحق أن المجتهد لا
~~كلام فيه أصلا وإن ظنه معتبر مطلقا، سواء كانت تلك الفائتة وجب إعادتها
~~بالاجماع أو لا، إذ لا يلزمه اجتهاد أبي حنيفة ولا غيره وإن كان مقلدا فإن
~~كان مقلدا لأبي حنيفة فلا عبرة برأيه المخالف لمذهب إمامه PageV02P147
# فيلزمه إعادة المغرب أيضا، وإن كان مقلدا للشافعي فلا يلزمه إعادة العصر
~~أيضا، وإن كان عاميا ليس له مذهب معين فمذهبه فتوى مفتيه كما صرحوا به، فإن
~~أفتاه حنفي أعاد العصر والمغرب، وإن أفتاه شافعي فلا يعيدهما ولا عبرة
~~برأيه، وإن لم يستفت أحدا وصادف الصحة على مذهب مجتهد أجزأه ولا إعادة
~~عليه، ويدل عليه ما ذكره في الخلاصة معزيا إلى الفتاوي الصغرى: رجل يرى
~~التيمم إلى الرسغ والوتر ركعة ثم رأى التيمم إلى المرفق والوتر ثلاثا لا
~~يعيد ما صلى، وإن فعل عن جهل من غير أن يسأل أحدا ثم سأل فأمر بالثلاث يعيد
~~ما صلى شفعوي المذهب إذا صار حنفيا وقد فاتته صلوات في وقت كان شفعويا، ثم
~~أراد أن يقضيها في الوقت الذي صار حنفيا PageV02P148
# يقضي على مذهب أبي حنيفة ا ه‍. وفي المجتبى: من جهل فرضية الترتيب لا يجب
~~عليه كالناسي وهو قول جماعة من أئمة بلخ. وفي القدوري الكبير: ترك الظهر
~~وصلى العصر ذاكرا حتى فسد ثم قضى الظهر وصلى ms0812 المغرب قبل إعادة العصر صح
~~مغربه، ولو علم أن عليه إعادة العصر لم تجز مغربه، ولم يفصل في الأصل بين
~~ما إذا كان عالما أو جاهلا. قال رحمه الله: وهذا معنى قولهم الفاسد لا يوجب
~~الترتيب. هذا ما ظهر للعبد الضعيف، هذا وقد ذكر في المحيط معزيا إلى
~~النوادر: لو صلى الظهر على ظن أنه متوضئ ثم توضأ وصلى العصر ثم تبين يعيد
~~الظهر خاصة لأنه بمنزلة الناسي في حق الظهر فلم يلزمه مراعاة الترتيب ا ه‍.
~~وليس بمخالف لما قدمناه عنهم لأن فيما قدمناه كان وقت العصر ذاكرا أنه صلى
~~الظهر بغير طهارة، وفي مسألة النوادر التذكر حصل بعد أداء العصر.
# قوله (وصيرورتها ستا) أي ويسقط الترتيب بصيرورة الفوائت ست صلوات لدخولها
~~في حد الكثرة المفضية للحرج لو قلنا بوجوبه والكثرة بالدخول في حد التكرار
~~وهو أن تكون الفوائت ستا وهو الصحيح، وبه اندفع ما روي عن محمد أن المعتبر
~~دخول السادسة، واندفع ما في السراج الوهاج وغاية البيان وكثير أن المعتبر
~~دخول وقت السابعة لتصير الفوائت ستا إذ لا يتوقف صيرورتها ستا على دخول
~~السابعة كما لو ترك صلاة يوم كامل وفجر اليوم الثاني فإن الفوائت صارت ستة
~~بطلوع الشمس في اليوم الثاني ولم يدخل وقت السابعة، وقد يقال لما كان فائدة
~~السقوط صحة الوقتية وهي لا تكون إلا بدخول وقت السابعة اعتبر وقت السابعة.
~~وجوابه أن فائدة السقوط لم تنحصر فيما ذكر لأنه بدخول وقت السابعة لا يجب
~~عليه الترتيب فيما بين الفوائت أيضا كما سيأتي، وعبارة المصنف أولى من
~~عبارة الهداية والقدوري حيث قالا: إلا أن نزيد الفوائت على ست صلوات
~~استثناء من قوله رتبها في القضاء لما يلزم من ظاهرها من كون الفوائت سبعا
~~على ما في فتح القدير، أو تسعا على ما في النهاية. وإن أجاب عنه في غاية
~~البيان بأن المراد بالفوائت الأوقات مجازا للاشتباه مع ما قدمناه من عدم
~~اشتراط دخول وقت السابعة.
# وصرح في المحيط بأن ظاهر الرواية أن الترتيب يسقط ms0813 بصيرورة الفوائت ستا
~~موفقا لما في المختصر PageV02P149
# وصححه في الكافي، وبه اندفع ما صححه الشارح الزيلعي من أن المعتبر في
~~سقوط الترتيب أن تبلغ الأقات المتخللة منذ فاتته ستة أوقات وإن أدما بعدها
~~في أوقاتها، ولهذا ذكر في الفتاوى الظهيرية: لو تذكر فائتة بعد شهر تجوز
~~الوقتية مع تذكر الفائتة إلا إذا كانت الفوائت ستا. وقال الصدر الشهيد حسام
~~الدين في واقعاته: إنه يجوز أه‍. وفي التجنيس: إن الجواز مختار الطحاوي
~~والفقيه أبي الليث وبه نأخذ لأن المتخلل بينهما أكثر من ست صلوات اه‍. وفي
~~الولواجية: وهو المختار عند المشايخ وهو موافق لتصحيح الشارح. وحاصله أنهم
~~اختلفوا هل المعتبر صيرورة الفوائت ستا في نفسها لو كانت متفرقة أو كون
~~الأوقات المتخللة ستا، وثمرته تظهر فيما ذكرنا من الفروع. والظاهر اعتماد
~~ما وافق المتون من اعتبار صيرورة الفوائت ستا حقيقة، وما ذكره الشارح
~~الزيلعي ثمرة للخلاف المذكور من أنه لو ترك ثلاث صلوات مثلا الظهر من يوم
~~والعصر من يوم والمغرب من يوم ولا يدري أيتها أولى، فعلى اعتبار الأوقات
~~سقط الترتيب لأن المتخلل بين الفوائت كثيرة فيصلي ثلاثا فقط، وعلى اعتبار
~~الفوائت في نفسها لا يسقط فيصلي سبع صلوات والأول أصح اه‍. فغير صحيح
~~لوجهين: الأول أنه لا يتصور على قول أبي حنيفة كون المتخللات ست فوائت لأن
~~مذهبه أن الوقتية المؤداة مع تذكر الفائتة تفسد فسادا موقوفا إلى أن يصلي
~~PageV02P150
# كمال خمس وقتيات، فإن لم يعد شيئا منها حتى دخل وقت السادس صارت كلها
~~صحيحة كما سيأتي. فقوله وقيل يعتبر أن تبلغ الفوائت ستا ولو كانت متفرقة
~~غير متصور على قوله فلا يبنى عليه شئ. الثاني أن اختلاف المشايخ في لزوم
~~السبع أو الثلاث ليس مبنيا على ما ذكر وإنما هو مبني على أن العبرة في سقوط
~~الترتيب لتحقق فوت الست حقيقة أو معنى، فمن أوجب السبع نظر إلى الأول لأنه
~~لم يفته إلا ثلاث فلم يسقط الترتيب فيعيد ما صلى أولا، ومن اقتصر على
~~الثلاث نظر إلى الثاني ms0814 لأن بإيجاب السبع بإيجاب الترتيب تصير الفوائت كسبع
~~معنى، فإذا كان الترتيب يسقط بست فأولى أن يسقط بسبع. فالحاصل أنا لو قلنا
~~بوجوب الترتيب للزمه قضاء سبع وهي كسبع فوائت فلذا أسقطنا الترتيب، وقول من
~~أسقطه أوجه لأن المعنى الذي لأجله سقط الترتيب بالست وهو الدخول في حد
~~الكثرة المقتضية للحرج موجود في إيجاب سبع بعينه، واقتصر عليه في التجنيس
~~من غير حكاية خلاف ثم ذكر بعده الخلاف وقال: إن السقوط هو مختارنا وغيره لا
~~يعتمد عليه. وذكر الولوالجي أن من أوجب الترتيب فيه لا اعتماد عليه لأنه قد
~~زاد على يوم وليلة فلا يبقى الترتيب واجبا اه‍. وصححه في الحقائق معللا بأن
~~إعادة ثلاث صلوات في وقت الوقتية لأجل الترتيب مستقيم، أما إيجاب سبع صلوات
~~في وقت واحد لا يستقيم لتضمنه تفويت الوقتية اه‍. يعني أنه مظنة تفويت
~~الوقتية.
# فالحاصل أنه لا يلزمه إلا قضاء ما تركه من غير إعادة شئ على المذهب
~~الصحيح إذا كانت الفوائت ثلاثا أو أكثر فيلزمه قضاء ثلاث في الفرع المذكور،
~~ولو ترك مع ذلك عشاء من يوم آخر لزمه أربع، ولو ترك صبحا آخر لزمه خمس ولا
~~يعيد شيئا مما صلاه وعلى القول الضعيف، ففي المسألة الأولى يصلي سبعا لأنه
~~إما أن يصلي ظهرا بين عصرين أو عصرا بين ظهرين لاحتمال أن يكون ما صلاه
~~أولا هو الآخر فيعيده ثم يصلي المغرب ثم يعيد ما صلاه أولا لاحتمال كون
~~المغرب أولا، وفي المسألة الثانية يقضي خمس عشرة صلاة السبعة الأولى كما
~~ذكرنا ثم يصلي بعدها العشاء ثم يعيد السبعة الأولى لاحتمال أن تكون العشاء
~~هي الأولى، وفي المسألة الثالثة يقضي إحدى وثلاثين صلاة الخمسة عشر الأولى
~~ثم يصلي الفجر ثم يعيد PageV02P151
# الخمسة عشر لاحتمال أن يكون الفجر هي الأولى. وإنما قيدنا بكون الفائت
~~ثلاثة فأكثر لأنه لو فاتته صلاتان الظهر من يوم والعصر من يوم ولا يدري
~~الأول فعند أبي حنيفة يلزمه قضاء ثلاث صلوات وهو إما ظهر بين عصرين أو عصر
~~بين ms0815 ظهرين لأن المتروك أولا إن كان هو المؤدى أولا فالأخير نفل وإلا فالأول
~~نفل. وقالا: لا يلزمه إلا صلاتان إلحاقا له بالناسي فيسقط الترتيب.
# وأبو حنيفة ألحقه بناسي التعيين وهو من فاته صلاة لم يدر ما هي ولم يقع
~~تحريه على شي يعيد صلاة يوم وليلة بجامع تحقق طريق يخرج بها عن العهدة
~~بيقين فيجب سلوكها، وهذا الوجه يصرح بإيجاب الترتيب في القضاء عنده فيجب
~~الطريق التي يعينها إلا كما قيل إنه مستحب عندهم فلا خلاف بينهم. وفي فتاوى
~~قاضيخان أن الفتوى على قولهما كأنه تخفيفا على الناس لكسلهم وإلا فدليلهما
~~لا يترجح على دليله، وقد ذكر في آخر الحاوي القدسي أنه إذا اختلف أبو حنيفة
~~وصاحباه فالأصح أن الاعتبار لقوة الدليل. فالحاصل أن الأصح المفتى به أنه
~~لا يلزمه القضاء إلا بقدر ما ترك، سواء كان المتروك صلاتين أو أكثر، وقد
~~أفاد كلام المصنف أن الفوائت إذا كثرت سقط الترتيب فيما بين الفوائت نفسها
~~كما سقط بينها وبين الوقتية، وقد صرح به في الهداية وجزم به في المحيط،
~~وعلله في غاية البيان بأن الكثرة إذا كانت مسقطة للترتيب في غيرها كانت
~~مسقطة له في نفسها بالطريق الأولى لأن العلة إذا كان لها أثر في غير محلها
~~فلان يكون لها أثر في محلها أولى اه‍. ونص الزاهدي على أنه الأصح وبهذا
~~اندفع ما في الظهيرية والخانية من أن الفوائت لو كثرت وأراد أن يقضيها فإنه
~~يراعي الترتيب في القضاء، وتفسير ذلك أنه إذا قضى فائتة ثم فائتة فإن كان
~~بين الأولى والثانية فوائت ست يجوز له قضاء الثانية، وإن كانت أقل من ست لا
~~يجوز قضاء الثانية ما لم يقض ما قبلها. وقيل في الفوائت إذا كثرت سقط
~~الترتيب حتى لو قضى ثلاثين فجرا ثم قضى ثلاثين ظهرا ثم قضى ثلاثين عصرا جاز
~~اه‍. وأفاد كلامه أيضا أنه لا فرق بين الفوائت القديمة والحديثة حتى لو ترك
~~صلاة شهر فسقا ثم أقبل على الصلاة ثم ترك فائتة حادثة فإن الوقتية ms0816 جائزة مع
~~تذكر الفائتة الحادثة لانضمامها إلى الفوائت القديمة وهي كثيرة فلم يجب
~~الترتيب، ولان بالحديثة ازدادت الكثرة فيتأكد السقوط، ولأنه لو اشتغل بهذه
~~الفائتة لكان ترجيحا بلا مرجح، ولو اشتغل بالكل تفوت الوقتية فتعين ما
~~ذكرنا. وقال بعضهم: إن المسقط الفوائت الحديثة، وأما القديمة فلا تسقط
~~ويجعل الماضي كأن لم يكن زجرا له عن التهاون بالصلوات فلا تجوز الوقتية مع
~~تذكرها وصححه في معراج الدراية معزيا إلى المحيط للصدر الشهيد، وفي التجنيس
~~وعليه الفتوى، وذكر في المجتبى أن الأول أصح، وفي الكافي والمعراج وعليه
~~الفتوى فقد اختلف PageV02P152
# التصحيح والفتوى كما رأيت والعمل بما وافق إطلاق المتون أولى خصوصا أن
~~على القول الثاني يؤدي إلى التهاون لا إلى زجره عنه، فإن من اعتاد تفويت
~~الصلوات لو أفتى بعدم الجواز يفوت أخرى ثم وثم حتى تبلغ الحديثة حد الكثرة
~~كما في الكافي.
# قوله (ولم يعد بعودها إلى القلة) أي لم يعد وجوب الترتيب بعود الفوائت
~~إلى القلة بسبب القضاء بعد سقوطه بكثرتها كما إذا ترك رجل صلاة شهر مثلا ثم
~~قضاها إلا صلاة ثم صلى الوقتية ذاكرا لها فإنها صحيحة لأن الساقط قد تلاشى
~~فلا يحتمل العود كالماء القليل إذا تنجس فدخل عليه الماء الجاري حتى كثر
~~وسال ثم عاد إلى القلة لا يعود نجسا. واختاره الإمام السرخسي والإمام
~~البزدوي حيث قالا: ومتى سقط الترتيب لم يعد في أصح الروايتين. وصححه أيضا
~~في الكافي والمحيط، وفي معراج الدراية وغيره وعليه الفتوى.
# وقيل يعود الترتيب وليس هو من قبيل عود الساقط بل من قبيل زوال المانع
~~كحق الحضانة إذا ثبت للام ثم تزوجت ثم ارتفعت الزوجية فإنه يعود لها.
~~واختاره في الهداية قال: إنه الأظهر مستدلا بما روي عن محمد فيمن ترك صلاة
~~يوم وليلة وجعل يقضي من الغد مع كل وقتية فائتة فالفوائت جائزة على كل حال
~~والوقتيات فاسدة إن قدمها لدخول الفوائت في حد القلة وإن أخرها فكذلك إلا
~~العشاء الأخيرة لأنه لا فائتة عليه في ظنه حال أدائها اه‍. ms0817 ورده في الكافي
~~والتبيين بأنه لا دلالة فيه لأن الترتيب لو سقط لجازت الوقتية التي بدأ بها
~~ولان الترتيب إنما يسقط بخروج وقت السادسة ولم يخرج هنا ولا يمكن حمله على
~~ما روي عن محمد أن الترتيب يسقط بدخول وقت السادسة لأن حكمه بفساد الوقتية
~~التي بدأ بها يمنع من ذلك إذ لو كان مراده على تلك الرواية لما فسدت التي
~~بدأ بها أول مرة لسقوط الترتيب عنده.
# وذكره في فتح القدير وارتضاه ورده الشيخ قاسم في حاشيته على الزيلعي بأنه
~~مبني على ما روي عن محمد فقد نص جماعة من محققي المشايخ على أن من أصل محمد
~~أنه إذا دخل وقت السادسة سقط الترتيب إلا أن سقوطه يتقرر بخروج وقت السادسة
~~فإذا أدى وقتية توقف جوازها على قضاء الفائتة وعدمه، فإذا قضى دخلت الفوائت
~~في حد القلة فبطلت الوقتية لأنها أديت عند ذكر الفائتة ولذا صرح في رواية
~~ابن سماعه عن محمد في تعليل ذلك بقوله لأنه كلما فائتة عادت الفوائت أربعا
~~وفسدت الوقتية إلا العشاء فإنه صلاها. وعنده أن جميع ما PageV02P153
# عليه قد قضاه فأشبه الناسي اه‍. وما أجيب به في المعراج من أن المسألة
~~مفروضة فيمن مد الوقتية التي شرع فيها إلى آخر الوقت ثم قضى الفائتة بعد
~~خروج الوقت، ولا بد أن يكون الشروع في سعة الوقت إذ لو كان عند الضيق لكانت
~~الوقتية صحيحة رد بقوله في الكتاب صلى مع كل فائتة وقتية ومع للقرآن. وذكر
~~في فتح القدير: ولا يخفى أن إبطال الدليل المعين لا يستلزم بطلان المدلول
~~فكيف بالاستشهاد. وحاصله بطلان أن يكون ذلك نصا عن محمد في المسألة فليكن
~~كذلك فهو غير منصوص عليه من المتقدمين لكن الوجه يساعده بجعله من قبيل
~~انتهاء الحكم بانتهاء علته، وذلك أن سقوط الترتيب كان بعلة الكثرة المفضية
~~إلى الحرج أو أنها مظنة تفويب الوقتية، فلما قلت زالت العلة فعاد الحكم
~~الذي كان قبل كحق الحضانة اه‍. وفيه نظر لأنا قد نقلنا عن الإمامين السرخسي
~~والبزدوي ms0818 كما في غاية البيان أنه متى سقط الترتيب لم يعد في أصح الروايتين.
~~وفي المحيط: لم يعد في أصح الروايات فكيف يقال إنه غير منصوص عليه من
~~المتقدمين وهو أصح الروايات عن المتقدمين إذا الروايات إنما هي منسوبة
~~إليهم لا إلى المشايخ، وليس هو من قبيل زوال المانع في التحقيق لأن المقتضى
~~PageV02P154
# للترتيب مع كثرة الفوائت ليس بموجود أصلا ولذا اتفقت كلمتهم متونا وشروحا
~~على أن الترتيب يسقط بثلاثة أشياء، فصرح الكل بالسقوط والساقط لا يعود
~~اتفاقا بخلاف حق الحضانة فإن المقتضى لها موجود مع التزوج لأنه القرابة
~~المحرمية مع صغر الولد وقد منع التزوج من عمل المقتضى، فإذا زال التزوج زال
~~المانع فعمل المقتضى عمله، فالفارق بين البابين وجود المقتضى وعدمه، ولذا
~~كان الأصح في مسألة المني إذا فرك من الثوب ثم أصابه ماء وأخواتها عدم عود
~~النجاسة كما ذكرنا. ولو قال المصنف ولم يعد بزوالها ليكون الضمير راجعا إلى
~~الثلاثة أعني ضيق الوقت والنسيان وصيرورتها ستا لكان أولى لأن الحكم كذلك
~~فيها.
# قال في المجتبي: ولو سقط الترتيب لضيق الوقت ثم خرج الوقت لا يعود على
~~الأصح حتى لو خرج في خلال الوقتية لا تفسد على الأصح وهو مؤد على الأصح لا
~~قاض، واقتداء المسافر بعد غروب الشمس في العصر بمقيم شرع فيه في الوقت لا
~~يصح، وكذا لو سقط مع النسيان ثم تذكر لا يعود. ولو نسي الظهر وافتتح العصر
~~ثم ذكره عند احمرار الشمس يمضي لضيق الوقت، وكذا لو غربت، وكذا لو افتتحها
~~عند الاصفرار ذاكرا ثم غربت اه‍. وقوله واقتداء المسافر ينتجه كونه مؤديا
~~كما لا يخفى. والذي ظهر للعبد الضعيف أن ما ذكره في المجتبي من عدم عوده
~~بالتذكر خطأ لأن كلمتهم اتفقت عند ذكر المسائل الاثني عشرية السابقة أنه لو
~~تذكر فائتة وهو يصلي فإن كان قبل القعود قدر التشهد بطلت صلاته اتفاقا، وإن
~~كان بعد القعود بطلت عنده، وعندهما لا تبطل. فقد حكموا بعوده بالتذكر ولهذا
~~قال في معراج الدراية والنهاية: إنه ms0819 لو سقط بالنسيان وضيق الوقت فإنه يعود
~~بالتذكر وسعة الوقت بالاتفاق اه‍. ولذا والله أعلم اقتصر في المختصر على
~~عدم العود بقلة الفوائت وإن حمل ما في المجتبي على تذكره بعد الفراغ من
~~الصلاة فيكون محل الخلاف الترتيب بين الفائتة والوقتية في المستقبل لا فيما
~~صلاه PageV02P155
# حالة النسيان وتذكر قبل الفراغ فبعيد مخالف لسياق كلامه في ضيق الوقت
~~لتصريحه فيه بعدم العود. ولو خرج في خلاله بقي ههنا كلام وهو أنه بعد أن
~~حكم باستحقاق الترتيب بين الفائتة والوقتية وبين الفوائت حكم بسقوطه بثلاثة
~~أشياء فشمل النوعين، وقد قدمنا أن سقوطه بكثرة الفوائت يشمل النوعين، وأما
~~بالنسيان فالظاهر شموله لهما، وأما بضيق الوقت فهو خاص بالترتيب بين
~~الفائتة والوقتية، وأما الترتيب فيما بين الفوائت فلا يسقط به حتى لو قدم
~~المتأخرة من الفوائت عند ضيق الوقت لا يجوز لأنه ليس بمسقط حقيقة، وإنما
~~قدمت الوقتية عند العجز عن الجمع بينهما لقوتها مع بقاء الترتيب كما ذكره
~~الشارح.
# قوله (فلو صلى فرضا ذاكرا فائتة ولو وترا فسد فرضه موقوفا) أي فساد هذا
~~الفرض موقوف على قضاء الفائتة قبل أن تصير الفوائت كثيرة مع الفائتة فإن
~~قضاها قبله فسد هذا الفرض وما صلاه بعده متذكرا، وإن لم يقضها حتى صارت
~~الفوائت مع الفائتة ست صلوات فما صلاه متذكرا لها صحيح. قال في المبسوط:
~~هذه المسألة هي التي يقال واحدة تصحح خمسا وواحدة تفسد خمسا فالواحدة
~~المصححة للخمس هي السادسة قبل قضاء المتروكة، والواحدة المفسدة للخمس هي
~~المتروكة تقضى قبل السادسة اه‍. وهذا عند أبي حنيفة، وعندهما الفساد متحتم
~~لا يزول وهو القياس لأن سقوط الترتيب حكم والكثرة علة له فإنما يثبت الحكم
~~إذا ثبتت العلة في حق ما بعدها فأما فحق نفسها فلا. وهذا لأن العلة ما تحل
~~بالمحل فيتغير لحلوله المحل فلا يجوز أن يكون نفس العلة محلا للعلة
~~للاستحالة. ولأبي حنيفة أن الحكم مع العلة يقترنان لما عرف في الأصول
~~والكثرة صفة هذا المجموع وحكمها سقوط الترتيب فإذا ثبت صفة ms0820 الكثرة بوجود
~~الأخيرة استندت الصفة إلى أولها بحكمها فيجوز PageV02P156
# الكل كمرض الموت لما ثبت له هذا الوصف استند إليه بحكمه، ولهذا لو أعادها
~~بلا ترتيب جازت عندهما أيضا، وهذا لأن المانع من الجواز قلتها وقد زالت
~~فيزول المنع. وفي العناية:
# لا يقال كل واحدة من آحادها جزؤها متقدمة عليها فكيف يكون معلولا لها
~~لأنها جزؤها من حيث الوجود ولا كلام فيه وإنما الكلام من حيث الجواز وذلك
~~متأخر لأنه لم يكن ثابتا لكل واحدة منها قبل الكثرة ولا يمتنع أن يتوقف حكم
~~على أمر حتى يتبين حاله كتعجيل الزكاة إلى الفقير يتوقف كونها فرضا على
~~تمام الحول والنصاب نام، فإن تم على نمائه كان فرضا وإلا نفل. وكون المغرب
~~في طريق مزدلفة فرضا على عدم إعادتها قبل الفجر فإن أعادها كانت نفلا.
~~والظهر يوم الجمعة على عدم شهودها فإن شهدها إ كانت نفلا. وصحة صلاة
~~المعذور إذا انقطع العذر فيها على عوده في الوقت الثاني فإن لم يعد فسدت
~~وإلا صحت. وكون الزائد على العادة حيضا على عدم مجاوزة العشرة فإن جاوزت
~~فاستحاضة وإلا حيض. وصحة الصلاة التي صلتها صاحبة العادة فيما إذا انقطع
~~دمها دون العادة فاغتسلت وصلت على عدم العود فإن عادت ففاسدة وإلا فصحيحة.
# ثم اعلم أن المذكور في الهداية وشروحها كالنهاية والعناية وغاية البيان،
~~وكذا في الكافي والتبيين وأكثر الكتب أن انقلاب الكل جائزا موقوف على أداء
~~ست صلوات. وعبارة الهداية:
# ثم العصر تفسد فسادا موقوفا حتى لو صلى ست صلوات ولم يعد الظهر انقلب
~~الكل جائزا.
# والصواب أن يقال: حتى لو صلى خمس صلوات وخرج وقت الخامسة من غير قضاء
~~الفائتة انقلب الكل جائزا لأن الكثرة المسقطة بصيرورة الفوائت ستا فإذا صلى
~~خمسا وخرج وقت الخامسة صارت الصلوات ستا بالفائتة المتروكة أولا، وعلى ما
~~صوره يقتضي أن تصير PageV02P157
# الصلوات سبعا وليس بصحيح. وقد ذكره في فتح القدير بحثا ثم أطلعني الله
~~عليه بفضله منقولا في المجتبى وعبارته: ثم اعلم أن فساد الصلاة بترك
~~الترتيب موقوف ms0821 عند أبي حنيفة، فإن كثرت وصارت الفواسد مع الفائتة ستا ظهر
~~صحتها وإلا فلا اه‍. ولقد أحسن رحمه الله وأجاد هنا كما هو دأبه في التحقيق
~~ونقل الغرائب وعلى هذا، فقول صاحب المبسوط أن الواحدة المصححة للخمس هي
~~السادسة قبل قضاء المتروكة غير صحيح لأن المصحح للخمس خروج وقت الخامسة كما
~~علمت. وأطلق المصنف التوقف فشمل ما إذا ظن وجوب الترتيب أو ظن عدمه
~~وتعليلهم أيضا يرشد إليه فما في شرح المجمع المصنف معزيا إلى المحيط أن عدم
~~وجوب الإعادة عنده إذا لم يعلم من فاتته الصلاة وجوب الترتيب وفساد صلاته
~~بدونه، أما إذا علم فعليه إعادة الكل اتفاقا لأن العبد مكلف بما عنده ضعيف.
# وعلله في فتح القدير بأن التعليل المذكور يقطع بإطلاق الجواب ظن عدم
~~الوجوب أولا وقيد بفساد الفرضية لأنه لا يبطل أصل الصلاة عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف، وعند محمد يبطل لأن التحريمة عقدت للفرض فإذا بطلت الفرضية بطلت
~~التحريمة أصلا، ولهما أنها عقدت لأصل الصلاة بوصف الفرضية فلم يكن من ضرورة
~~بطلان الوصف بطلان الأصل. كذا في الهداية، وفائدته تظهر في انتقاض الطهارة
~~بالقهقهة. كذا في الغاية.
# وأطلق في التذكر ولم يقيده بالعلم لما في الولوالجية: رجل دخل في صلاة
~~الظهر ثم شك PageV02P158
# في صلاة الفجر أنه صلاها أم لا، فلما فرغ من صلاته تيقن أنه لم يصل الفجر
~~يصلي الفجر ثم يعيد الظهر لأنه لما تحقق ظنه صار كأنه في الابتداء متيقن
~~كالمسافر إذا تيمم وصلى ثم رأى سرابا في صلاته ثم ظهر بعد فراغه من الصلاة
~~أنه كان ماء يتوضأ ويعيد الصلاة كذا ههنا اه‍. وفي المحيط: رجل لم يصل
~~الفجر وصلى بعدها أربع صلوات من يوم شهرا قيل لا تجزئه الصلوات الأربعة في
~~اليوم الأول وتجزئه في اليوم الثاني لسقوط الترتيب عنه لكثرة الفوائت، ولا
~~تجزئه في اليوم الثالث لكثرة الترتيب، وهكذا يجري فمن كل عشرة صلوات ستة
~~صلوات فاسدة وأربعة منها جائزة. وكذا لو صلى الفجر شهرا ولم يصل سائر
~~الصلوات ms0822 يجزئه خمس عشرة صلاة من الفجر لا يجزئه غيرها. وقيل: إنه يجزئه
~~الصلوات الأربعة في كل يوم إلا في اليوم الأول ويجزئه كل فجر إلا الفجر في
~~اليوم الثاني لأنه صلى الفجر الثاني وعليه أربع صلوا ت فلم يجزه لقلة
~~الفوائت، وبعد ذلك كثرت الفوائت فسقط الترتيب والترتيب متى سقط لا يعود
~~اه‍. واقتصر على القول الأول في التجنيس وقال: إنه يؤيد قول من لا يعتبر
~~الفوائت القديمة في إسقاط الترتيب، وقد أجاب الإمام حسام الدين في نظيره في
~~الفصل الذي قبله بخلاف هذا اه‍. فالمفتي به هو القول الثاني كما لا يخفى.
# وقوله ولو وترا بيان لقول أبي حنيفة لأن عنده الوتر فرض عملي فوجب
~~الترتيب بينه وبين الوقتية حتى لو صلى الفجر ذاكرا للوتر فسد فجره عنده
~~موقوفا كما تقدم، وعندهما لا يفسد لأن الوتر سنة ولا ترتيب بين الفرائض
~~والسنن حتى لو تذكر فائتة في تطوعه لم يفسد تطوعه لأنه عرف واجبا في الفرض
~~بخلاف القياس فلا يلحق به غيره.
# تتمة: ترك الصلاة عمدا كسلا يضرب ويحبس حتى يصليها ولا يقتل وإذا جحد
~~واستخف وجوبها يقتل. وفي الكافي: ومن قضى الفوائت ينوي أول ظهر لله عليه أو
~~آخر ظهر لله عليه احتياطا ولو لم يقل الأول والآخر وقال نويت الظهر الفائتة
~~جاز. وفي الخلاصة: غلام احتلم بعدما صلى العشاء ولم يستيقظ حتى طلع الفجر
~~ليس عليه قضاء العشاء، والمختار أن عليه قضاء العشاء. وإذا استيقظ قبل
~~الطلوع عليه قضاء العشاء بالاجماع PageV02P159
# وهي واقعة محمد بن الحسن سألها أبا حنيفة فأجابه بما ذكرنا فأعاد العشاء.
~~إذا فاتت صلاة عن وقتها ينبغي أن يقضيها في بيته ولا يقضيها في المسجد. إذا
~~مات الرجل وعليه صلوات فائتة وأوصى بأن يعطى كفارة صلاته يعطى لكل صلاة نصف
~~صاع من بر، وللوتر نصف صاع، ولصوم يوم نصف صاع وإنما يعطى من ثلث ماله، وإن
~~لم يترك مالا تستقرض ورثته نصف صاع ويدفع إلى المسكين ثم يتصدق المسكين على
~~بعض ورثته ثم يتصدق ms0823 ثم وثم حتى يتم لكل صلاة ما ذكرنا، ولو قضاها ورثته
~~بأمره لا يجوز وفي الحج يجوز اه‍. وفي الظهيرية اتفق المشايخ على تنفيذ هذه
~~الوصية من ثلث ماله، واختلفوا هل يقوم الاطعام مقام الصلاة، قال محمد بن
~~مقاتل ومحمد بن سملة: يقوم. وقال البلخي: لا يقوم. ولا رواية في سجدة
~~التلاوة أنه يجب أولا. ولو أعطى فقيرا واحدا جملة جاز بخلاف كفارة اليمين،
~~ولو أعطى عن PageV02P160
# خمس صلوات تسعة أمناء فقيرا ومنا فقيرا آخر قال أبو بكر الإسكاف: يجوز
~~ذلك كله. وقال أبو القاسم: وهو اختيار الفقيه أبي الليث يجوز عن أربع صلوات
~~دون الخامسة لأنه متفرق، ولا يجوز أن يعطى كل مسكين أقل من نصف صاع في
~~كفارة اليمين فكذلك هذا. فالحاصل أن كفارة الصلاة تفارق كفارة اليمين في حق
~~أنه لا يشترط فيها العدد وتوافقها من حيث إنه لو أدى أقل من نصف صاع إلى
~~فقير واحد لا يجوز اه‍ والله أعلم.
# باب سجود السهو لما فرغ من ذكر الأداء والقضاء شرع في بيان ما يكون جابر
~~النقصان يقع فيهما. كذا في العناية. والأولى أن يقال: لما فرغ من ذكر
~~الصلاة نفلها وفرضها أداء وقضاء شرع فيما يكون جابرا لنقصان يقع فيها فإن
~~سجود السهو في مطلق الصلاة ولا يختص بالفرائض.
# وهذه الإضافة من باب إضافة الحكم إلى السبب وهي الأصل في الإضافات لأن
~~الإضافة للاختصاص وأقوى وجوه الاختصاص اختصاص المسبب بالسبب. وذكر في
~~التحرير أنه لا فرق في اللغة بين النسيان والسهو وهو عدم الاستحضار في وقت
~~الحاجة. وفرق بينهما في السراج الوهاج بأن النسيان عزوب الشئ عن النفس بعد
~~حضوره، والسهو قد يكون عما كان الانسان عالما به وعما لا يكون عالما به.
~~وظاهر كلام الجم الغفير أنه لا يجب السجود في العمد وإنما تجب الإعادة إذا
~~ترك واجبا عمدا جبرا لنقصانه. وذكر الولوالجي في فتاواه أن الواجب إذ تركه
~~عمدا لا ينجبر بسجدتي السهو لأنهما عرفتا جابرتين بالشرع والشرع ورد حالة
~~السهو وجعلهما مثلا ms0824 لهذا الفائت لا فوقه، لأن الشئ لا يجبر بما فوقه
~~والنقصان المتمكن بترك الواجب عامدا فوق النقصان المتمكن بتركه ساهيا، وهذا
~~الجابر إذا كان مثلا للفائت سهوا كان أدون من الفائت عمدا والشئ لا يجبر
~~بما هو دونه اه‍. وحاصله أن الملاءمة بين السبب والمسبب شرط والعمد جناية
~~محضة والسجدة عبادة فلا تصلح سببا لها، وهذا بإطلاقه يفيد أنه لا فرق بين
~~واجب وواجب. فما في المجتبى من أنه لا سجود في PageV02P161
# تركه عمدا إلا في مسألتين ذكره فخر الاسلام البديعي إذا ترك القعدة
~~الأولى عمدا أو شك في بعض أفعال صلاته فتفكر عمدا حتى شغله ذلك عن ركن قلت
~~له: كيف يجب سجود السهو بالعمد؟ قال: ذلك سجود العذر لا سجود السهو اه‍.
~~وما في الينابيع عن الناطفي:
# لا يجب سجود السهو في العمد إلا في موضعين: الا وتأخير إحدى سجدتي الركعة
~~الأولى إلى آخر الصلاة، والثاني ترك القعدة الأولى اه‍ فتحصل أنها ثلاثة
~~مواضع مشكل.
# ولعلهم نظروا إلى أن هذه الواجبات الثلاثة أدنى الواجبات فصلح أن يجيرها
~~سجود السهو حالة العمد، أما القعدة الأولى فللاختلاف في وجوبها بل قد أطلق
~~أكثر مشايخنا عليها اسم السنة كما قدمناه، وكذا الثاني والثالث لم يكن لهما
~~دليل صريح في الوجوب.
# قوله (يجب بعد السلام سجدتان بتشهد وتسليم بترك واجب وإن تكرر) بيان
~~لأحكام:
# الأول وجوب سجدتي السهو وهو ظاهر الرواية لأنه شرع لرفع نقص تمكن في
~~الصلاة ورفع ذلك واجب. وذكر القدوري أنه سنة كذا في المحيط. وصحح في
~~الهداية وغيرها الوجوب لأنها تجب لجبر نقصان تمكن في العبادة فتكون واجبة
~~كالدماء في الحج، ويشهد له من السنة ما ورد في الأحاديث الصحيحة من الامر
~~بالسجود. والأصل في الامر أن يكون للوجوب ومواظبة النبي صلى الله عليه وسلم
~~وأصحابه على ذلك. وفي معراج الدراية: إنما جبر النقصان في باب الحج بالدم
~~وفي باب الصلاة بالسجود لأن الأصل أن الجبر من جنس الكسر وللمال مدخل في
~~باب الحج فيجبر نقصانه بالدم ولا ms0825 مدخل للمال في باب الصلاة فيجبر النقصان
~~بالسجدة اه‍. PageV02P162
# وظاهر كلامهم أنه إذا لم يسجد فإنه يأثم بترك الواجب ولترك سجود السهو.
~~ثم اعلم أن الوجوب مقيد بما إذا كان الوقت صالحا حتى إن من عليه السهو في
~~صلاة الصبح إذا لم يسجد حتى طلعت الشمس بعد السلام الأول سقط عنه السجود،
~~وكذا إذا سها في قضاء الفائتة فلم يسجد حتى احمرت، وكذا في الجمعة إذا خرج
~~وقتها، وكل ما يمنع البناء إذا وجد بعد السلام يسقط السهو. الثاني محله
~~المسنون بعد السلام سواء كان السهو بإدخال زيادة في الصلاة أو نقصان منها،
~~وعند الشافعي قبله فيهما، وعند ما لك قبله في النقصان وبعده في الزيادة،
~~وألزمه أبو يوسف فيما إذا كان عنهما فتحير وقد صح عنه صلى الله عليه وسلم
~~أنه سجد قبل السلام وصح أنه سجد بعده فتعارضت روايتا فعله فرجعنا إلى قوله
~~المروي في سنن أبي داود أنه عليه الصلاة والسلام قال لكل سهو سجدتان بعد
~~السلام. وفي صحيح البخاري في باب التوجه نحو القبلة حيث كان في حديث قال
~~فيه إذا شك أحدكم في صلاته فليتحر الصواب فليتم عليه ثم ليسلم ثم ليسجد
~~سجدتين فهذا تشريع عام قولي بعد السلام عن سهو الشك والتحري ولا قائل
~~بالفصل بينه وبين تحقق الزيادة والنقص، وهذا الخلاف في الأولوية حتى لو سجد
~~قبل السلام لا يعيده لأنه لو أعاد يتكرر وأنه خلاف الاجماع وذلك كان مجتهدا
~~فيه. وروي عن أصحابنا أنه لا يجزئه ويعيده. كذا في المحيط. وفي غاية
~~البيان: إن الجواز ظاهر الرواية. وفي التجنيس: لو كان الإمام يرى سجدتي
~~السهو وقبل السلام والمأموم بعد السلام، قال بعضهم:
# يتابع الإمام لأن حرمة الصلاة باقية فيترك رأيه برأي الإمام تحقيقا
~~للمتابعة. وقال بعضهم: لا يتابع ولو تابعه لا إعادة عليه اه‍. وكأن القول
~~الأول مبني على ظاهر الرواية، والثاني على غيرها كما لا يخفى. وذكر الفقيه
~~أبو الليث في الخزانة أنه قبل السلام مكروه والظاهر أنها كراهة تنزيه. وعلل ms0826
~~في الهداية لكونه بعد السلام أن سجود السهو مما لا يتكرر فيؤخر عن السلام
~~حتى PageV02P163
# لو سها عن السلام ينجبر به. وصور في غاية البيان السهو عن السلام بأن قام
~~إلى الخامسة مثلا ساهيا يلزمه سجود السهو لتأخير السلام. وصوره الأسبيجابي
~~وصاحب التجنيس بما إذا بقي قاعدا على ظن أنه سلم ثم تبين أنه لم يسلم فإنه
~~يسلم ويسجد للسهو ولكون سجود السهو لا يتكرر لو شك في السهو فإنه يتحرى ولا
~~يسجد لهذا السهو. وحكى أن محمد بن الحسن قال للكسائي ابن خالته: لم لا
~~تشتغل بالفقه؟ فقال: من أحكم علما فذلك يهديه إلى سائر العلوم. فقال محمد
~~رحمه الله: أنا ألقي عليك شيئا من مسائل الفقه فتخرج جوابه من النحو فقال:
~~هات. قال: فما تقول فيمن سها في سجود السهو فتفكر ساعة فقال: لا سجود عليه.
~~فقال: من أي باب من النحو خرجت هذا الجواب؟ فقال: من باب أن المصغر لا
~~يصغر، فتحير من فطنته.
# وأطلق المصنف في السلام فانصرف إلى المعهود في الصلاة وهو تسليمتان كما
~~هو في الحديث، وصححه في الظهيرية والهداية، وذكر في التجنيس أنه المختار،
~~وعلل علي البزدوي فقال: لم يجن ملك الشمال حتى تترك السلام عليه. وعزاه في
~~البدائع إلى عامتهم، واختار فخر الاسلام أنه يسجد بعد التسليمة الأولى
~~ويكون تلقاء وجهه لا ينحرف. وذكر في المحيط أنه الأصوب لأن الأول للتحليل
~~والثاني للتحية وهذا السلام للتحليل لا للتحية فكان ضم الثاني إلى الأول
~~عبثا. واختاره المصنف في الكافي وقال: إن عليه الجمهور وإليه أشار في الأصل
~~وهو الصواب، فقد تعارض النقل عن الجمهور. وهناك قولان آخران: أحدهما أنه
~~يسلم عن يمينه فقط وصححه في المجتبى. ثانيهما لو سلم التسليمتين سقط عنه
~~سجود السهو لأنه بمنزلة الكلام حكاه الشارح عن خواهر زاده فقد اختلف
~~التصحيح فيها. والذي ينبغي الاعتماد عليه تصحيح المجتبي أنه يسلم عن يمينه
~~فقط لأن السلام عن اليمين معهود PageV02P164
# وبه يحصل التحليل فلا حاجة إلى غيره. الثالث فيما يفعله بين ms0827 السجدتين
~~فذكر أنه التشهد والسلام والظاهر وجوبهما كما صرح به في المجتبي ولما في
~~الحاوي القدسي أن كل قعدة في الصلاة غير الأخيرة فهي واجبة ولم يذكر تكبير
~~السجود وتسبيحه ثلاثا للعلم به وكل منهما مسنون كما في المحيط وغيره. وأشار
~~بالتشهد والسلام إلى أن التشهد والسلام في القعود الأخير قد ارتفعا
~~بالسجود، وإنما لم يرفع السجود القعود لأنه أقوى من السجود لفرضيته ولذا
~~قال في التجنيس: ولو سجدهما ولم يقعد لم تفسد صلاته لأن القعود ليس بركن.
# واتفقوا على أنه في السجدة الصلبية لو تذكرها بعد قعوده فسجدها فإن
~~القعود قد ارتفض فيقعد للفرض لأن السجدة الصلبية أقوى من القعدة، وفيما إذا
~~تذكر سجدة تلاوة فسجدها روايتان أصحهما أنها كالصلبية لأنها أثر القراءة
~~وهي ركن فأخذت حكمها. وعليه تفريع ما في عمدة الفتاوى: إذا سلم الإمام
~~وتفرق القوم ثم تذكر في مكانه أن عليه سجدة التلاوة يسجد ويقعد قدر التشهد،
~~فإن لم يقعد فسدت صلاة الإمام وصلاة القوم تامة لأن ارتفاض القعدة في حق
~~الإمام ثبت بعد انقطاع المتابعة اه‍. ولم يذكر حكم الصلاة على رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم في القعدتين والأدعية للاختلاف، فصحح في البدائع
~~والهداية أنه يأتي بالصلاة والدعاء في قعدة السهو لأن الدعاء موضعه آخر
~~الصلاة ونسبة الأول إلى عامة المشايخ بما وراء النهر.
# وقال فخر الاسلام: إنه اختيار عامة أهل النظر من مشايخنا وهو المختار
~~عندنا. واختار الطحاوي أنه يأتي بهما فيهما، وذكر قاضيخان وظهير الدين أنه
~~الأحوط وجزم به في منية المصلي في الصلاة ونقل الاختلاف في الدعاء. وقيل:
~~إنه يأتي بهما في الأول فقط وصححه الشارح معزيا إلى المفيد لأنها للختم.
~~الرابع سببه ترك واجب من واجبات الصلاة الأصلية سهوا وهو المراد بقوله بترك
~~واجب لا كل واجب بدليل ما سنذكره من أنه لو ترك ترتيب السور لا يلزمه شئ مع
~~كونه واجبا وهو أجمع ما قيل فيه، وصححه في الهداية وأكثر PageV02P165
# الكتب. وما في القدوري من قوله أو ترك فعلا ms0828 مسنونا أراد به فعلا واجبا
~~ثبت وجوبه بالسنة. وقد عدها المصنف في باب صفة الصلاة اثني عشر واجبا:
~~الأول قراءة الفاتحة فإن تركها في إحدى الأوليين أو أكثرها وجب عليه
~~السجود، وإن ترك أقلها لا يجب لأن للأكثر حكم الكل. كذا في المحيط. وسواء
~~كان إماما أو منفردا. كذا في التجنيس.
# وفي المجتبي: إذا ترك من الفاتحة آية وجب عليه السجود وإن تركها في
~~الأخريين لا يجب إن كان في الفرض، وإن كان في النفل أو الوتر وجب عليه
~~لوجوبها في الكل، وقد قدمنا أنه لو تركها في الأوليين لا يقضيها في
~~الأخريين في ظاهر الرواية بخلاف السورة وبينا الفرق. الثاني ضم سورة إلى
~~الفاتحة وقد قدمنا أن المراد بها ثلاث آيات قصار أو آية طويلة فلو لم يقرأ
~~شيئا مع الفاتحة أو قرأ آية قصيرة لزمه السجود. كذا ذكره الشارح، وظاهره
~~أنه لو ضم إلى الفاتحة آيتين قصيرتين وترك آية فإنه لا سهو عليه لأن للأكثر
~~حكم الكل كما قالوا في الفاتحة، بل أولى لأن وجوب الفاتحة آكد للاختلاف بين
~~العلماء في ركنيتها لكن في الظهيرية: لقرأ الفاتحة وآيتين فخر راكعا ساهيا
~~ثم تذكر فعاد وأتم ثلاث آيات فعليه سجود السهو، وفي المحيط: ولو ترك السورة
~~فذكرها قبل السجود عاد وقرأها. وكذا لو ترك الفاتحة فذكرها قبل السجود
~~قرأها ويعيد السورة لأنها تقع فرضا بالقراءة بخلاف لو تذكر القنوت في
~~الركوع فإنه لا يعيد، ومتى عاد في الكل فإنه يعيد ركوعه لارتفاضه. وفي
~~الخلاصة:
# ويسجد للسهو فيما إذا عاد أو لم يعد إلى القراءة، وقد قدمنا في ذكر
~~الواجبات أنه يجب تقديم الفاتحة على السورة وأنه يجب أن لا يؤخر السورة عن
~~قراءة الفاتحة فكذا لو بدأ بالسورة ثم تذكر يبدأ بالفاتحة ثم يقرأ السورة
~~ويسجد للسهو وإن قرأ من السورة حرفا. كذا في المجتبي. وقيده في فتح القدير
~~بأن يكون مقدار ما يتأدى به ركن عن قراءة الفاتحة، ولو قرأ الفاتحة مرتين
~~يجب عليه السجود لتأخير السورة. كذا ms0829 في الذخيرة وغيرها. وذكر قاضيخان
~~وجماعة أنها إن قرأها مرتين على الولاء وجب السجود وإن فصل بينهما بالسورة
~~لا يجب وصححه الزاهدي للزوم تأخير السورة في الأول لا في الثاني إذ ليس
~~الركوع واجبا بأثر السورة فإنه لو جمع بين سورتين بعد الفاتحة لم يمتنع ولا
~~يجب عليه شئ بفعل مثل ذلك في PageV02P166
# الأخريين لأنهما محل القراءة وهي ليست بواجبة فيهما وقراءة أكثر الفاتحة
~~ثم إعادتها كقراءتها مرتين كما في الظهيرية. ولو ضم السورة إلى الفاتحة في
~~الأخريين لا سهو عليه في الأصح. وفي التجنيس: لو قرأ سورة ثم قرأ في
~~الثانية سورة قبلها ساهيا لا يجب عليه السجود لأن مراعاة ترتيب السور من
~~واجبات نظم القرآن لا من واجبات الصلاة فتركها لا يوجب سجود السهو.
# الثالث تعيين القراءة في الأوليين، فلو قرأ في الأخريين أو في إحدى
~~الأوليين وإحدى الأخريين ساهيا لزمه السجود وهو خاص بالفرض، أما في النفل
~~والوتر فلا بد من القراءة في الكل، واختلفوا في قراءته في الأخريين هل هي
~~قضاء عن الأوليين أو أداء، فذكر القدوري أنها أداء لأن الفرض هو القراءة في
~~ركعتين غير عين. وقال غيره: إنه قضاء استدلالا بعدم صحة اقتداء المسافر
~~بالمقيم بعد خروج الوقت وإن لم يكن الإمام قرأ في الشفع الأول، ولو كانت في
~~الأخريين أداء لجاز لأنه يكون اقتداء المفترض بالمفترض في حق القراءة فلما
~~لم يجز علم أنها قضاء وإن الأخريين خلت عن القراءة وبوجوب القراءة على
~~مسبوق أدرك إمامه في الأخريين ولم يكن قرأ في الأوليين.
# كذا في البدائع. الرابع رعاية الترتيب في فعل مكرر فلو ترك سجدة من ركعة
~~فتذكرها في آخر صلاة سجدها وسجد للسهو لترك الترتيب فيه وليس عليه إعادة ما
~~قبلها، وكذا لو قدم الركوع على القراءة لزمه السجود لكن لا يعتد بالركوع
~~فيفترض إعادته بعد القراءة. وفي المجتبي: وفي تأخير سجدة التلاوة روايتان،
~~وجزم في التجنيس بعدم الوجوب لأن سجدة التلاوة ليس بواجب أصلي في الصلاة.
~~الخامس تعديل الأركان وهو الطمأنينة ms0830 في الركوع والسجود، وقد اختلف في
~~PageV02P167
# وجوب السجود بتركه بناء على أنه واجب أو سنة، والمذهب الوجوب ولزوم
~~السجود بتركه ساهيا، وصححه في البدائع.
# قال في التجنيس: وهذا التفريع على قول أبي حنيفة ومحمد لأن تعديل الأركان
~~فرض عند أبي يوسف. السادس القعود الأول وكذا كل قعدة ليست أخيرة سواء كان
~~في الفرض أو في النفل فإنه يلزمه سجود السهو بتركها ساهيا. السابع التشهد
~~فإنه يجب سجود السهو بتركه ولو قليلا في ظاهر الرواية لأنه ذكر واحد منظوم
~~فترك بعضه كترك كله ولا فرق بين القعدة الأولى أو الثانية، ولهذا قال في
~~الظهيرية: لو ترك قراءة التشهد ساهيا في القعدة الأولى أو الثانية وتذكر
~~بعد السلام يلزمه سجود السهو، وعن أبي يوسف لا يلزمه قالوا: إن كان المصلي
~~إماما يأخذ بقول أبي يوسف، وإن لم يكن إماما يأخذ بقول محمد. وفي فتح
~~القدير: ثم قد لا يتحقق ترك التشهد على وجه يوجب السجود إلا في الأول، أما
~~في التشهد الثاني فإنه لو تذكره بعد السلام يقرأ ثم يسلم ثم يسجد فإن تذكره
~~بعد شئ يقطع البناء لم يتصور إيجاب السجود، ومن فروع هذا أنه لو اشتغل بعد
~~السلام والتذكر به فلما قرأ بعضه سلم قبل تمامه فسدت صلاته عند أبي يوسف
~~لأن بعوده إلى قراءة التشهد ارتفض قعوده، فإذا سلم قبل إتمامه فقد سلم قبل
~~قعوده قدر التشهد، وعند محمد تجوز صلاته لأن قعوده ما ارتفض أصلا لأن محل
~~قراءة التشهد القعدة فلا ضرورة إلى رفضها وعليه الفتوى ا ه‍. وظاهره أنه لو
~~تذكره بعد السلام ولم يقرأ لا يسجد للسهو وبتركه لأنه لما تذكره وأمكنه
~~فعله ولم يفعله صار كأنه تركه عمدا فلا يلزمه السجود وإنما يكون مسيئا، ولو
~~وجب عليه السجود لتحقق وجوبه بتركه. وعلى هذا تصير كلية أن من ترك واجبا
~~سهوا وأمكنه فعله بعد تذكره فلم يفعله لا سجود عليه كمن تركه عمدا وفي
~~الهداية: ثم ذكر التشهد يحتمل القعدة الأولى والثانية PageV02P168
# والقراءة فيهما وكل ذلك ms0831 واجب وفيها سجدة هو الصحيح، واعترض عليه بالقعدة
~~الأخيرة فإنها فرض لا واجب. فأجاب في المعراج بأن المراد غيرها إذا لتخصيص
~~شائع بقرينة ذكره لها سابقا أنها فرض، وما أجاب به في غاية البيان من حمل
~~الترك فيها على تأخيرها فاسد لأنه أراد حقيقة الترك في غيرها، فلو أراد
~~التأخير فيها لزم الجمع بين الحقيقة والمجاز، وكذا لو أراد بالواجب حينئذ
~~الفرض فيها والواجب الاصطلاحي في غيرها وهو جمع كذلك. كذا في الغاية. ورده
~~في الكافي بأن الممنوع اجتماعهما مرادين بلفظ واحد وهو لم يتعرض للإرادة بل
~~قال: يحتمل هذا وذاك ولا فساد كاحتمال القرء الحيض والطهر كما في المجتبي
~~وغيره. وما في النهاية من أن الأوجه فيه أن يحمل على رواية الحسن عن أبي
~~حنيفة بأنه تجوز الصلاة بدون القعدة الأخيرة ليس بأوجه لأنها رواية ضعيفة
~~جدا لأنهم نقلوا الاجماع على فرضيتها كما قدمناه، والظاهر أنه سهو وقع من
~~صاحب الهداية. الثامن لفظ السلام ولا يتصور إيجاب السجود بتركه لأنه بعد
~~القعود الأخير إذا لم يأت بمناف فإنه يسلم، وإن أتى بمناف فلا سجود ولهذا
~~قال في التجنيس: والسهو عن السلام يوجب سجودا السهو والسهو عنه أن يطيل
~~القعدة ويقع عنده أنه خرج من الصلاة ثم يعلم ذلك فيسلم ويسجد لأنه أخر
~~واجبا أو ركنا على اختلاف الأصلين ا ه‍.
# وإنما يتصور إيجابه بتأخيره كما قدمناه وذكرنا في باب صفة الصلاة أن
~~الواجب منه التسليمة الأولى وهي السلام دون عليكم ورحمة الله. وفي البدائع:
~~إنه لو سلم عن يساره أولا لا سهو عليه لأنه ترك السنة. وفي الظهيرية: وإذا
~~سلم الرجل عن يمينه وسها عن التسليمة الأخرى فما دام في المسجد يأتي
~~بالأخرى وإن استدبر القبلة، وعامة المشايخ على أنه لا يأتي متى استدبر
~~القبلة ا ه‍. التاسع قنوت الوتر وقدمنا أنه لا يختص بدعاء وأنه لا يعود
~~إليه لو ركع على الصحيح كما في المجتبي وغيره، فحينئذ يتحقق تركه بالركوع
~~وأنه سنة عندهما كالوتر فالوجوب بتركه إنما هو ms0832 قوله فقط. وفي فتح القدير:
~~ولو قرأ القنوت في الثالثة ونسي قراءة الفاتحة أو السورة أو كليهما فتذكر
~~بعد ما ركع قام وقرأ وأعاد القنوت والركوع لأنه رجع إلى محله قبله ويسجد
~~للسهو بخلاف ما لو نسي سجدة التلاوة ومحلها فتذكرها في الركوع أو السجود أو
~~القعود فإنه ينحط لها ثم يعود إلى ما كان فيه فيعيده استحبابا ا ه‍. ومما
~~ألحق به تكبيره وجزم الشارح بوجوب السجود بتركها. وذكر في الظهيرية أنه لو
~~ترك تكبيرة القنوت فإنه لا رواية لهذا، وقيل يجب سجود السهو اعتبارا
~~بتكبيرات العيد، وقيل لا يجب ا ه‍. وينبغي ترجيح عدم الوجوب لأنه الأصل ولا
~~دليل عليه بخلاف تكبيرات العيد فإن دليل الوجوب المواظبة مع قوله تعالى *
~~(ويذكروا اسم الله في أيام PageV02P169
# معلومات) * (الحج: 28) العاشر تكبيرات العيدين. قال في البدائع: إذا
~~تركها أو نقص منها أو زاد عليها أو أتى بها في غير موضعها فإنه يجب عليه
~~السجود، وذكر في كشف الاسرار أن الإمام إذا سها عن التكبيرات حتى ركع فإنه
~~يعود إلى القيام لأنه قادر على حقيقة الأداء فلا يعمل بشبهه بخلاف المسبوق
~~إذا أدرك الإمام في الركوع فإنه يأتي بالتكبيرات في الركوع لأنه عجز عن
~~حقيقته فيعمل بشبهه ا ه‍. ومما ألحق بها تكبيرة الركوع الثاني من صلاة
~~العيد فإنه يجب سجود السهو بتركها لأنها واجبة تبع التكبيرات العيد بخلاف
~~تكبيرة الركوع الأول لأنها ليست ملحقة بها. ذكره الشارح وصاحب المجتبى. وفي
~~البدائع: ولو نسي التكبير في أيام التشريق لا سهو عليه لأنه لم يترك واجبا
~~من واجبات الصلاة. الحادي عشر والثاني عشر الجهر الإمام فيما يجهر فيه
~~والمخافتة مطلقا فيما يخافت فيه، واختلفت الرواية في المقدار والأصح قدر ما
~~تجوز به الصلاة في الفصلين لأن اليسير من الجهر والاخفاء لا يمكن الاحتراز
~~عنه، وعن الكثير يمكن وما تصح به الصلاة كثير غير أن ذلك عنده آية واحدة،
~~وعندهم ثلاث آيات. وهذا في حق الإمام دون المنفرد لأن الجهر والمخافتة من
~~خصائص الجماعة. ms0833 كذا في الهداية.
# وذكر قاضيخان في فتاواه أن ظاهر الرواية وجوب السجود على الإمام إذا جهر
~~فيما يخافت أو خافت فيما يجهر قل ذلك أو كثر، وكذا في الظهيرية والذخيرة،
~~زاد في الخلاصة وعليه اعتماد شمس الأئمة الحلواني لا على رواية النوادر.
~~وفي الظهيرية: وروى أبو سليمان أن المنفرد إذا ظن إنه إمام فجهر كما يجهر
~~الإمام يلزمه سجود السهو ا ه‍. وهو مبني على وجوب المخافتة عليه وهو رواية
~~الأصل وهو الصحيح كما في البدائع. وفي العناية: إن PageV02P170
# ظاهر الرواية أن الاخفاء ليس بواجب عليه، وذكر الولوالجي أنه إذا جهر
~~فيما يخافت فيه يجب سجدة السهو قل أو كثر، وإذا خافت فيما يجهر به لا يجب
~~ما لم يكن قدر ما يتعلق به وجوب الصلاة على الاختلاف الذي مر وهذا أصح ا
~~ه‍. فقد اختلف الترجيح على ثلاثة أقوال، وينبغي عدم العدول عن ظاهر الرواية
~~الذي نقله الثقات من أصحاب الفتاوي كما لا يخفى.
# وذكر في الخلاصة أنه لو سمع رجلا أو رجلين لا يكون جهرا والجهر أن يسمع
~~الكل ا ه‍.
# وصرحوا بأنه إذا جهر سهوا بشئ من الأدعية والأثنية ولو تشهدا فإنه لا يجب
~~عليه السجود. قال العلامة الحلبي: ولا يعرى القول بذلك في التشهد من تأمل ا
~~ه‍. وقد اقتصر PageV02P171
# المصنف على هذه الواجبات في باب صفة الصلاة وبقي واجب آخر وهو عدم تأخير
~~الفرض والواجب وعدم تغييرهما وعليه تفرع مسائل منها: لو ركع ركوعين أو سجد
~~ثلاثا في ركعة لزمه السجود لتأخير الفرض وهو السجود في الأول والقيام في
~~الثاني، وكذا لو قعد في محل القيام أو قام في محل القعود المفروض. وإنما
~~قيدنا بالمفروض لأنه لو قام في محل الواجب فقد لزمه السجود لترك الواجب لا
~~لتأخيره، وكذا لو قرأ آية في الركوع أو السجود أو القومة فعليه السهو كما
~~في الظهيرية وغيرها. وعلله في المحيط بتأخير ركن أو واجب عليه، وكذا لو
~~قرأها في القعود إن بدأ بالقراءة وإن بدأ بالتشهد ثم قرأها ms0834 فلا سهو عليه
~~كما في المحيط.
# وفي البدائع: لو قرأ القرآن في ركوعه أو في سجوده لا سهو عليه لأنه ثناء
~~وهذه الأركان مواضع الثناء ا ه‍. ولا يخفى ما فيه فالظاهر الأول. ومنها لو
~~كرر الفاتحة في الأوليين فعليه السهو لتأخير السورة، ومنها لو تشهد في
~~قيامه بعد الفاتحة لزمه السجود وقبلها لا على الأصح لتأخير الواجب في الأول
~~وهو السورة، وفي الثاني محل الثناء وهو منه. وفي الظهيرية: لو تشهد في
~~القيام إن كان في الركعة الأولى لا يلزمه شئ، وإن كان في الثانية اختلف
~~المشايخ فيه والصحيح أنه لا يجب ا ه‍. فقد اختلف التصحيح والظاهر الأول
~~المنقول في التبيين وغيره. ومنها لو كرر التشهد في القعدة الأولى فعليه
~~السهو ولتأخير القيام وكذا لو صلى على النبي صلى الله عليه وسلم فيها
~~لتأخيره. واختلفوا في قدره والأصح وجوبه باللهم صل على محمد وإن لم يقل
~~وعلى آله. وذكر في البدائع أنه يجب عليه السجود عنده، وعندهما لا يجب لأنه
~~لو وجب لوجب لجبر النقصان ولا يعقل نقصان في الصلاة على رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم، وأبو حنيفة رحمه الله يقول: لا يجب عليه بالصلاة على النبي صلى
~~الله عليه وسلم بل بتأخير الفرض وهو القيام إلا أن التأخير حصل بالصلاة
~~فيجب عليه من حيث أنها تأخير لا من حيث أنها صلاة على النبي صلى الله عليه
~~وسلم ا ه‍. وقد حكي في المناقب أن أبا حنيفة رأى النبي صلى الله عليه وسلم
~~في المنام فقال له: كيف أوجبت على من صلى علي سجود السهو فأجابه بكونه صلى
~~عليك ساهيا فاستحسنه منه. ولو كرر التشهد PageV02P172
# في القعدة الأخيرة فلا سهو عليه. وفي شرح الطحاوي لم يفصل وقال: لا سهو
~~عليه فيهما.
# كذا في الخلاصة.
# ومنها إذا شك في صلاته فتفكر حتى استيقن ولا يخلو إما أن يشك في شئ من
~~هذه الصلاة أو في صلاة قبلها وكل على وجهين: أما إن طال تفكره بأن كان
~~مقدار ما ms0835 يمكنه أن يؤدي فيه ركنا من أركان الصلاة أو لم يطل، وإن لم يطل
~~فلا سهو عليه سواء كان تفكره بسبب شك في هذه الصلاة أو في غيرها لأن الفكر
~~القليل لا يمكن الاحتراز عنه فكان عفوا دفعا للحرج. وإن طال تفكره، فإن كان
~~في غير هذه الصلاة فلا سهو عليه. وإن كان فيها فعليه السهو استحسانا لتأخير
~~الأركان عن أوقاتها فتمكن النقصان فيها بخلاف ما إذا شك في صلاة أخرى وهو
~~في هذه الصلاة لأن الموجب للسهو في هذه الصلاة سهو هذه الصلاة لا سهو صلاة
~~أخرى. كذا في البدائع. وفي الذخيرة: هذا إذا كان التفكر يمنعه عن التسبيح،
~~إما إذا كان يسبح أو يقرأ ويتفكر فلا سهو عليه. وفي الظهيرية: ولو سبقه
~~الحدث فذهب ليتوضأ فشك أنه صلى ثلاثا أو أربعا وشغله ذلك عن وضوئه ساعة ثم
~~استيقن فأتم وضوءه فعليه السهو لأنه في حرمة الصلاة، فكان الشك في هذه
~~الحالة بمنزلة الشك في حالة الأداء. وإذا قعد في صلاته قدر التشهد ثم شك في
~~شئ من صلاته أنه صلى ثلاثا أو أربعا حتى شغله ذلك عن التسليم ثم استيقن
~~وأتم صلاته فعليه السهو ا ه‍. فالأحسن أن يفسر طول التفكر بأن يشغله عن
~~مقدار أداء ركن أو واجب ليدخل السلام كما في المحيط قيد بترك PageV02P173
# الواجب لأنه لا يجب بترك سنة كالثناء والتعوذ والتسمية وتكبيرات الركوع
~~والسجود وتسبيحاتها ورفع اليدين في تكبيرة الافتتاح وتكبيرات العيدين
~~والتأمين والتسميع والتحميد. كذا في المحيط والخلاصة. وجزم الشارح بوجوب
~~السجود بترك التسمية مصدرا به ثم قال: وقيل لا يجب. وكذا في المجتبي، وصرح
~~في القنية بأن الصحيح وجوب التسمية في كل ركعة، وتبعه العلامة ابن وهبان في
~~منظومته وكله مخالف لظاهر المذهب المذكور في المتون والشروح والفتاوي من
~~أنها سنة لا واجب فلا يجب بتركها شئ. ولو ترك فرضا فإنه لا ينجبر بالسجود
~~بل تبطل الصلاة أصلا.
# وفي البدائع: وأما بيان أن المتروك ساهيا هل يقضي أو لا فنقول: إنه يقضي ms0836
~~إن أمكنه التدارك بالقضاء، سواء كان من الافعال أو الأذكار. وإن لم يمكن
~~فإن كان المتروك فرضا فسدت، وإن كان واجبا لا تفسد ولكنه ينقص ويدخل في حد
~~الكراهة، فإذا ترك سجدة صلبية من ركعة قضاها في آخرها إذا تذكر ولا تلزمه
~~إعادة ما بعدها، وإذا كانا سجدتين قضاهما ويبدأ بالأولى ثم بالثانية لأن
~~القضاء على حسب الأداء، ولو كانت إحداهما سجدة تلاوة وتركها من الأولى
~~والأخرى صلبية تركها من الثانية يراعى الترتيب أيضا فيبدأ بالتلاوية عند
~~عامة العلماء. ولو كان المتروك ركوعا فلا يتصور فيه القضاء، وكذا إذا ترك
~~سجدتين من ركعة لأنه لا يعتد بالسجود قبل الركوع لعدم مصادفته محله، فلو
~~قرأ وسجد ولم يركع ثم قام فقرأ وركع وسجد فهذا قد صلى ركعة ولا يكون هذا
~~الركوع قضاء عن الأول، وكذا لو قرأ وركع ولم يسجد ثم رفع رأسه فقرأ ولم
~~يركع ثم سجد فهذا قد صلى ركعة ولا يكون هذا السجود قضاء عن الأول، وكذا إذا
~~قرأ وركع ثم رفع رأسه وقرأ وركع وسجد وإنما صلى ركعة، والصحيح أن المعتبر
~~الركوع الأول لكونه صادف محله فوقع الثاني مكررا. وكذا إذا قرأ ولم يركع
~~وسجد ثم قام فقرأ وركع ولم يسجد ثم قام فقرأ ولم يركع وسجد فإنما صلى ركعة،
~~وأما الأذكار فإذا ترك القراءة في الأوليين قضاها في الأخريين، وقد تقدم
~~حكم ترك الفاتحة أو السورة في الأوليين. وإذا ترك التشهد في القعدة الأخيرة
~~ثم قام فتذكر عاد وتشهد إذا لم يقيد بالسجدة بخلافه في الأولى كما سيأتي
~~مفصلا.
# الخامس أنه لا يتكرر الوجوب بترك أكثر من واجب حتى لو ترك جميع واجبات
~~الصلاة PageV02P174
# ساهيا فإنه لا يلزمه أكثر من سجدتين لأنه تأخر عن زمان العلة وهو وقت
~~وقوع السهو مع أن الأحكام الشرعية لا تؤخر عن عللها، فعلم أنه لا يتكرر إذ
~~الشرع لم يرد به، وسيأتي أن المسبوق يتابع إمامه في سجود السهو، ثم إذا قام
~~إلى القضاء وسها فإنه يسجد ثانيا فقد تكرر ms0837 سجود السهو. وأجاب عنه في
~~البدائع بأن التكرار في صلاة واحدة غير مشروع وهما صلاتان حكما وإن كانت
~~التحريمة واحدة لأن المسبوق فيما يقضي كالمنفرد، ونظيره المقيم إذا اقتدى
~~بالمسافر فسها الإمام يتابعه المقيم في السهو وإن كان المقيم ربما يسهو في
~~إتمام صلاته، وعلى تقدير السهو يسجد في أصح الروايتين لكن لما كان منفردا
~~في ذلك كان صلاتين حكما ا ه‍. وعلله في المحيط بأن السجدة المتقدمة لا ترفع
~~النقصان المتأخر، فأما السجدة المتأخرة فإنها ترفع النقصان المتقدم، ولا
~~يشكل عليه ما في عمدة الفتاوي للصدر الشهيد وخزانة الفقه لأبي الليث من أن
~~التشهد يقع في صلاة واحدة عشر مرات وصورته: رجل أدرك الإمام في التشهد
~~الأول من المغرب وتشهد معه ثم يتشهد معه في الثانية وكان على الإمام سهو
~~فتشهد معه في الثالثة، ثم ذكر الإمام أن عليه سجدة التلاوة فإنه يسجد معه
~~ويتشهد معه الرابعة ثم يسجد للسهو ويتشهد معه الخامسة، فإذا سلم الإمام
~~فإنه يقوم إلى قضاء ما سبق به فيصلي ركعة ويتشهد السادسة، فإذا صلى ركعة
~~أخرى يتشهد السابعة وكان قد سها فيما يقضي فيسجد ويتشهد الثامنة، ثم تذكر
~~أنه قرأ آية السجدة في قضائه فإنه يسجد ويتشهد التاسعة ثم يسجد للسهو
~~ويتشهد للعاشرة ا ه‍. مع أنه قد تكرر السجود للسهو في صلاة واحدة حقيقة
~~وحكما وهي صلاة الإمام والمسبوق بسبب السجدة الخامسة فيهما، وأما التشهد
~~الرابع فلكونه بسبب سجود التلاوة ارتفع تشهد القعدة لا أن لسجود التلاوة
~~تشهدا لأن سجود التلاوة رفع ما كان قبله من التشهد والقعود وسجود السهو
~~فكأنه لم يسجد للسهو، فلذا يسجد آخرا كما لو سجد للسهو ثم نوى الإقامة حتى
~~صار فرضه أربعا فإنه يعيد سجود السهو. وفي الظهيرية: إذا سها الإمام ثم سها
~~خليفته سجد الثاني سجدتين وكفاه.
# قوله: (وبسهو إمامه لا بسهوه) معطوف على قوله بترك واجب فأفاد أن السجود
~~له سببان: إما ترك الواجب أو سهو إمامه فإنه يجب عليه متابعته إذا سجد لأنه
~~عليه ms0838 الصلاة والسلام سجد له وتبعه القوم ولأنه تبع لإمامه فيلزمه حكم فعله
~~كالمفسد ونية الإقامة. أطلقه فشمل ما إذا كان مقتديا به وقت السهو أو لم
~~يكن وما إذا سجد سجدة واحدة ثم اقتدى به فإنه يتابعه في الأخرى ولا يقضي
~~الأولى كما لا يقضيهما لو اقتدى به بعد ما سجدهما لأنه حين دخل في تحريمة
~~الإمام كان النقص قد انجبر بالسجدتين أو بإحداهما، ولا يعقل وجوب
~~PageV02P175
# جابر من غير نقص. وقيد بأن يكون الإمام سجد لأنه لو سقط عن الإمام بسبب
~~من الأسباب بأن تكلم أو أحدث متعمدا أو خرج من المسجد فإنه يسقط عن المقتدي
~~بخلاف تكبير التشريق حيث يأتي به المؤتم وإن تركه الإمام لكونه لا يؤدي في
~~حرمتها. وشمل كلامه المدرك والمسبوق واللاحق فإنه يلزمهم بسهو إمامهم لكن
~~اللاحق لا يتابع الإمام في سجود السهو إذا انتبه في حال اشتغال الإمام
~~بسجود السهو أو جاء إليه من الوضوء في هذه الحالة، وإنما يبدأ بقضاء ما
~~فاته ثم يسجد في آخر صلاته، والمسبوق والمقيم خلف المسافر يتابعان الإمام
~~في سجود السهو ثم يشتغلان بالاتمام. والفرق أن اللاحق التزم متابعة الإمام
~~فيما اقتدى به على نحو ما يصلي الإمام وأنه اقتدى به في جميع الصلاة
~~فيتابعه في جميعها على نحو ما أدى الإمام والإمام أدى الأول فالأول وسجد
~~لسهوه في آخر صلاته، فكذا اللاحق، فأما المسبوق فقد التزم بالاقتداء
~~متابعته بقدر ما هو صلاة الإمام وقد أدرك هذا القدر فيتابعه فيه ثم ينفرد،
~~وكذا المقيم المقتدي بالمسافر فلو كان مسبوقا بثلاث ولاحقا بركعة فسجد
~~إمامه للسهو فإنه يقضي ركعة بغير قراءة لأنه لاحق، ويتشهد ويسجد للسهو لأن
~~ذلك موضع سجود الإمام، ثم يصلي ركعة بقراءة ويقعد لأنها ثانية صلاته، ولو
~~كان على العكس سجد للسهو بعد الثالثة. كذا في المحيط. ولسجد اللاحق مع
~~الإمام للسهو ولم يجزه لأنه في غير أوانه في حقه فعليه أن يعيد إذا فرغ من
~~قضاء ما عليه ولكن لا تفسد صلاته لأنه ما ms0839 زاد إلا سجدتين بخلاف المسبوق إذا
~~تابع الإمام في سجود السهو ثم تبين أنه لم يكن على الإمام سهو حيث تفسد
~~صلاة المسبوق لكونه اقتدى في موضع الانفراد لا لزيادة السجدتين ولم يوجد في
~~اللاحق لأنه مقتد في جميع ما يؤدي. كذا في البدائع.
# وفصل في المحيط بين أن يعلم أنه ليس على إمامه سهو فيفسد، وبين أن لا
~~يعلم أنه لم يكن عليه فلا يفسد لأن كثيرا ما يقع لجهلة الأئمة فسقط اعتبار
~~المفسد هنا للضرورة ا ه‍.
# ولو لم يتابع المسبوق إمامه وقام إلى قضاء ما سبق به فإنه يسجد في آخر
~~صلاته استحسانا لأن التحريمة متحدة فجعل كأنها صلاة واحدة. ولو سها فيما
~~يقضي ولم يسجد لسهو إمامه كفاه سجدتان، ولو سجد مع الإمام ثم سها فيما يقضي
~~فعليه السهو ثانيا لما مر أن ذلك أداء السهو في صلاتين حكما فلم يكن
~~تكرارا. ثم المسبوق إنما يتابع الإمام في السهو لا في السلام فيسجد معه
~~ويتشهد، فإذا سلم الإمام قام إلى القضاء، فإن سلم فإن كان عامدا فسدت وإلا
~~فلا ولا سجود عليه إن سلم قبل الإمام أو معه، وإن سلم بعده لزمه لكونه
~~منفردا حينئذ. وعلى هذا لو أحدث الإمام بعد السلام قبل السجود فاستخلف
~~مسبوقا وارتكب خلاف الأولى وتقدم ينبغي أن يستخلف مدركا ليسجد بهم ويسجد هو
~~معهم، وإن لم يسجد مع خليفته سجد في آخر صلاته، فإن لم يجد المسبوق مدركا
~~وكانوا كلهم مسبوقين قاموا وقضوا ما سبقوا به فرادى، ثم إذا فرغوا يسجدون.
~~ولو قام المسبوق إلى قضاء ما سبق PageV02P176
# به بعد ما سلم الإمام ثم تذكر الإمام أن عليه سجود السهو قبل أن يقيد
~~المسبوق ركعة بسجدة فعليه أن يرفض ذلك ويعود إلى متابعة الإمام، ثم إذا سلم
~~الإمام قام إلى قضاء ما سبق به ولا يعتد بما فعل من القيام والقراءة
~~والركوع، ولو لم يعد إلى الإمام ومضى على صلاته يجوز ويسجد للسهو بعد ما
~~فرغ من القضاء استحسانا. ولو تذكر ms0840 الإمام أن عليه سجدتي السهو بعد ما قيد
~~المسبوق ركعته بسجدة فإنه لا يعود إلى الإمام ولا يتابعه في سجود السهو،
~~ولو تابعه فيها تفسد صلاته لزيادة ركعة، وقد ذكرنا بقية مسائل المسبوق في
~~باب الحدث في الصلاة. ولو سها الإمام في صلاة الخوف سجد للسهو وتابعه فيها
~~الطائفة الثانية، وأما الطائفة الأولى وإنما يسجدون بعد الفراغ من الاتمام
~~لأن الثانية بمنزلة المسبوقين والأولى بمنزلة اللاحقين. وإنما لم يلزم
~~المأموم سهو نفسه لأنه لو سجد وحده كان مخالفا لإمامه إن سجد قبل السلام
~~وإن أخره إلى ما بعد سلام الإمام يخرج من الصلاة بسلام الإمام لأنه سلام
~~عمد ممن لا سهو عليه، ولو تابعه الإمام ينقلب التبع أصلا. وشمل كلامه
~~المدرك واللاحق فإنه مقتد في جميع صلاته بدليل أنه لا قراءة عليه فلا سجود
~~لو سها فيما يقضيه مطلقا، وأما المقيم إذا اقتدى بالمسافر ثم قام لاتمام
~~صلاته وسها فذكر الكرخي أنه كاللاحق فلا سجود عليه بدليل أنه لا يقرأ، وذكر
~~في الأصل أنه يلزمه السجود وصححه في البدائع لأنه إنما اقتدى بالإمام بقدر
~~صلاة الإمام، فإذا انقضت صلاة الإمام صارت منفردا فيما وراء ذلك.
# وإنما لا يقرأ فيما يتم لأن القراءة فرض في الأوليين وقد قرأ الإمام
~~فيهما، وشمل المسبوق فيما يؤديه مع الإمام، وأما فيما يقضيه فهو كالمنفرد
~~كما تقدم. وعليه يفرع ما إذا سلم PageV02P177
# ساهيا، فإن كان قبل الإمام أو معه فلا سهو، وإن كان بعده فعليه كما
~~ذكرناه. وفي المحيط وغيره: وينبغي للمسبوق أن يمكث ساعة بعد فراغ الإمام ثم
~~يقوم لجواز أن يكون على الإمام سهو.
# قوله: (وإن سها عن القعود الأول وهو إليه أقرب عاد وإلا لا) أي إلى
~~القعود لأن الأصل أن ما يقرب من الشئ يأخذ حكمه كفناء المصر وحريم البئر،
~~فإن كان أقرب إلى القعود بأن رفع أليتيه من الأرض وركبتاه عليها أو ما لم
~~ينتصب النصف الأسفل. وصححه في الكافي فكأنه لم يقم أصلا، فإن كان إلى
~~القيام أقرب فكأنه ms0841 قد قام وهو فرض قد تلبس به فلا يجوز رفضه لأجل واجب وهو
~~القعدة. وهذا التفصيل مروي عن أبي يوسف واختاره مشايخ بخارى وارتضاه أصحاب
~~المتون. وفي الكافي: واستحسن مشايخنا روايته. وذكر في المبسوط أن ظاهر
~~الرواية إذا لم يستتم قائما يعود وإذا استتم قائما لا يعود لأنه جاء في
~~الحديث عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قام من الثانية إلى الثالثة قبل أن
~~يقعد فسبحوا به فعاد، روي أنه لم يعد وكان بعد ما استتم قائما، وهذا لأنه
~~لما استتم قائما اشتغل بفرض القيام فلا يترك ا ه‍.
# وصححه الشارح. وفي فتح القدير أنه ظاهر المذهب. والتوفيق بين الفعلين
~~المرويين بالحمل على حالتي القرب من القيام وعدمه ليس بأولى منه بالحمل على
~~الاستواء وعدمه. ثم لو عاد في موضع وجوب عدمه اختلفوا في فساد صلاته، فصحح
~~الشارح الفساد لتكامل الجنابة برفض الفرض بعد الشروع فيه لأجل ما ليس بفرض.
~~وفي المبتغى بالغين المعجمة: إنه غلط لأنه ليس بترك وإنما هو تأخير كما لو
~~سها عن السورة فركع فإنه يرفض الركوع ويعود إلى القيام ويقرأ لأجل الواجب،
~~وكما لو سها عن القنوت فركع فإنه لو عاد وقنت لا تفسد على الأصح. وقد يقال:
~~إنه لو عاد وقرأ السورة صارت السورة فرضا فقد عاد من فرض إلى فرض، والقنوت
~~له شبهة القرآنية على ما قيل إنه كان قرآنا فنسخ فقد عاد إلى ما فيه شبهة
~~PageV02P178
# القرآنية، أو عاد إلى فرض وهو القيام فإن كل ركن طوله فإنه يقع فرضا كله.
~~وفي فتح القدير: وفي النفس من التصحيح شئ وذلك أن غاية الأمر في الرجوع إلى
~~القعدة الأولى أن تكون زيادة قيام ما في الصلاة وهو وإن كان لا يحل فهو
~~بالصحة لا يخل لما عرف أن زيادة ما دون ركعة لا يفسد إلا أن يفرق باقتران
~~هذه الزيادة بالرفض لكن قد يقال: المستحق لزوم الاثم أيضا بالرفض، أما
~~الفساد فلم يظهر وجه استلزامه إياه فترجح بهذا البحث القول المقابل للمصحح ms0842
~~ا ه‍. فظاهره أنه لم يطلع على تصحيح آخر، وقد ذكر في المجتبي ومعراج
~~الدراية أنه لو عاد بعد الانتصاب مخطئا قيل يتشهد لنقضه القيام والصحيح أنه
~~لا يتشهد ويقوم ولا ينتقض قيامه بقعود لم يؤمر به كمن نقص الركوع بسورة
~~أخرى لا ينتقض ركوعه ا ه‍. فقد اختلف التصحيح كما رأيت، والحق عدم الفساد
~~ولا يلزم سجدة التلاوة فإنه يترك الفرض لأجلها وهي واجبة لأن ذلك ثبت بالنص
~~على خلاف القياس. وأراد بالقعود الأول القعود في صلاة الفرض رباعيا كان أو
~~ثلاثيا، وكذا في صلاة الوتر كما في المحيط. أما في النفل إذا قام إلى
~~الثالثة من غير قعدة فإنه يعود ولو استتم قائما ما لم يقيدها بسجدة. كذا في
~~السراج الوهاج. وحكى فيه خلافا في المحيط قيل لا يعود لأنه صار كالفرض،
~~وقيل يعود ما لم يقيدها بالسجدة لأن كل شفع صلاة على حدة في حق القراءة
~~فأمرناه بالعود إلى القعدة احتياطا، ومتى عاد تبين أن القعدة وقعت فرضا
~~فيكون رفض الفرض لمكان الفرض فيجوز ا ه‍. وهذا كله في حق الإمام والمنفرد،
~~وأما المأموم إذا قام ساهيا فإنه يعود ويقعد لأن القعود فرض عليه بحكم
~~المتابعة. إليه أشار في السراج الوهاج فإنه قال: إذا تشهد الإمام وقام من
~~القعدة الأولى إلى الثالثة فنسي بعض من خلفه التشهد حتى قاموا جميعا، فعلى
~~من لم يتشهد أن يعود ويتشهد ثم يتبع إمامه وإن خاف أن تفوته الركعة الثالثة
~~لأنه تبع لإمامه فيلزمه PageV02P179
# أن يتشهد بطريق المتابعة. وهذا بخلاف المنفرد لأن التشهد الأول في حقه
~~سنة، وبعد ما اشتغل بفرض القيام لا يعود إلى السنة وههنا التشهد فرض عليه
~~بحكم المتابعة ا ه‍. وكذا في القنية: ففي القعود أولى وظاهره أنه لو لم يعد
~~تبطل صلاته لترك الفرض. وفي المجمع: ولو نام لاحق سها إمامه عن القعدة
~~الأولى فاستيقظ بعد الفراغ أمرناه بترك القعدة ا ه‍. وفي آخر فتاوى
~~الولوالجي من مسائل متفرقة: مريض يصلي بالايماء فلما بلغ حالة التشهد ms0843 فظن
~~أنه حالة القيام فاشتغل بالقراءة ثم تذكر أنه حالة التشهد، فلا يخلو إما إن
~~كان التشهد الأول أو التشهد الثاني، فإن كان التشهد الأول فحالة القراءة
~~تنوب عن القيام فلا يعود إلى التشهد ويتم الصلاة، وإن كان التشهد الثاني
~~رجع إلى التشهد ويتم الصلاة، وكذلك الجواب في الصحيح إذا قام قبل أن يتشهد
~~ا ه‍.
# قوله: (ويسجد للسهو) خاص بقوله وإلا لا كما صححه المصنف في الكافي تبعا
~~لصاحب الهداية لترك الواجب. وأما إذا كان إلى القعود أقرب وعاد فلا سجود
~~عليه كما إذا لم يقم لأن الشرع لم يعتبره قياما وإلا لم يطلق له القعود
~~فكان معتبرا قعودا أو انتقالا للضرورة، وهذا الاعتبار ينافيه اعتبار
~~التأخير المستتبع لوجوب السجود. وفي الخلاصة: وفي رواية إذا قام على ركبتيه
~~لينهض يقعد وعليه السهو ويستوي فيه القعدة الأولى والثانية وعليه الاعتماد،
~~وإن رفع أليتيه عن الأرض وركبتاه على الأرض ولم يرفعهما لا سهو عليه. كذا
~~روي عن أبي يوسف. وفي الأجناس: عليه السهو ويستوي في ذلك القعدة الأولى
~~والأخيرة ا ه‍. فالحاصل على هذا المعتمد أنه إن كان إلى القعود أقرب فإنه
~~يعود مطلقا، فإنه رفع ركبتيه من الأرض لزمه السجود وإلا فلا وهو مخالف
~~للتصحيح السابق في بعضه. وفي الولوالجية: PageV02P180
# المختار وجوب السجود لأنه بقدر ما اشتغل بالقيام صار مؤخرا واجبا وجب
~~وصله بما قبله من الركن فصار تاركا للواجب فيجب عليه سجدتا السهو ا ه‍.
~~فاختلف الترجيح على أقوال ثلاثة والأكثر على الأول قوله: (وإن سها عن
~~الأخير عاد ما لم يسجد) لأن فيه إصلاح صلاته فأمكنه ذلك لأن ما دون الركعة
~~بمحل الرفض. أراد بالأخير القعود المفروض ليشمل الفرض الرباعي والثلاثي
~~والثنائي فإن قعوده ليس متعددا إلا أن يقال إنه يسمى أخيرا باعتبار أنه آخر
~~الصلاة لا باعتبار أنه مسبوق بمثله. أطلقه فشمل ما إذا لم يقعد أصلا أو جلس
~~جلسة خفيفة أقل من قدر التشهد وإذا عاد احتسب له الجلسة الخفيفية حتى لو
~~كان كلا الجلستين مقدار ms0844 التشهد ثم تكلم بعده جازت صلاته كما قدمناه في باب
~~صفة الصلاة عن الولوالجية قوله:
# (وسجد للسهو) لتأخيره فرضا وهو القعود الأخير. وعلله في الهداية بأنه أخر
~~واجبا فقالوا:
# أراد به الواجب القطعي وهو الفرض وهو أولى مما في العناية من تفسير
~~بإصابة لفظ السلام لأنه لم يؤخره عن محله لأن محله بعد القعود ولم يقعد
~~وإنما أخر القعود والأولى أن يقال: أراد به الواجب الذي يفوت الجواز بفوته
~~إذ ليس دليلها قطعيا.
# قوله (فإن سجد بطل فرضه برفعه) لأن استحكم شروعه في النافلة قبل إكمال
~~أركان المكتوبة ومن ضرورته خروجه عن الفرض، وهذا لأن الركعة بسجدة واحدة
~~صلاة حقيقة حتى بحنث في يمينه لا يصلي. وقوله برفعه أي برفع الوجه عن الأرض
~~إشارة إلى أن PageV02P181
# المختار الفتوى أنه لا يبطل بوضع الجهة كما هو مروي عن أبي يوسف لأن تمام
~~الشئ بآخره وآخر السجدة الرفع إذ الشئ إنما ينتهي بضده، ولهذا لو سجد قبل
~~إمامه فأدركه إمامه فيه جاز ولو تمت بالوضع لما جاز لأن كل ركن أداه قبل
~~إمامه لا يجوز، ولأنه لو تم قبل الرفع لم ينقضه الحدث لكن الاتفاق على لزوم
~~إعادة كل ركن وجد فيه سبق الحد ث بقيد البناء. وثمرة الاختلاف فيما إذا
~~أحدث في السجود فانصرف وتوضأ ثم تذكر أنه لم يقعد في الرابعة. قال أبو
~~يوسف: لا يعود إلى القعود وبطل فرضه. وقال محمد: يعود ويتم فرضه. قالوا:
~~أخبر أبو يوسف بجواب محمد فقال: زه صلاة فسد ت يصلحها الحدث وهذا معنى ما
~~يسأله العامة أي صلاة يصلحها الحدث فهي هذه الصلاة على قول محمد. وزه كلمة
~~استعجاب وإنما قالها أبو يوسف تهكما. وقيل: الصواب بالضم والزاي ليست
~~بخالصة. كذا في المغرب. وفي فتح القدير: وهذا أعني صحة البناء بسبب سبق
~~الحدث إذا لم يتذكر في ذلك السجود أنه ترك سجدة صلبية من صلاته فإن تذكر
~~ذلك فسدت اتفاقا اه‍. ولا يخفى ما فيه بل لا يصح هذا التقييد لأنه إذا سبقه ms0845
~~الحدث وهو ساجد لم يخلط النفل بالفرض قبل إكماله عند محمد، سواء تذكر أن
~~عليه سجدة صلبية أو لا، إذ لا فرق بين أن يكون عليه ركن واحد أو ركنان.
# وعبارة الخلاصة أولى وهي: ولو قيد الخامسة بالسجدة فتذكر أنه ترك سجدة
~~صلبية من صلاته لا تنصرف هذه السجدة إليها لما أنه تشترط النية في السجدة
~~وصلاته فاسدة اه‍. وإذا بطل فرض الإمام برفعة بطل فرض المأموم سواء كان قعد
~~أو لا، ولذا ذكر قاضيخان في فتاواه: ولو أن الإمام لم يقعد على رأس الرابعة
~~وقام إلى الخامسة ساهيا وتشهد المقتدي وسلم PageV02P182
# قبل أن يقيد الإمام الخامسة بالسجدة ثم قيدها بالسجدة فسدت صلاتهم جميعا
~~اه‍.
# وسواء كان المأموم مسبوقا أو مدركا كما في الظهيرية. وإذا لم يبطل فرض
~~الإمام بعوده قبل السجود لم يبطل فرض المأموم وإن سجد لما في المحيط: لو
~~صلى إمام ولم يقعد في الرابعة من الظهر وقام إلى الخامسة فركع وتابعه القوم
~~ثم عاد الإمام إلى القعدة ولم يعلم القوم حتى سجد والسجدة لا تفسد صلاتهم
~~لأنهم لما عاد الإمام إلى القعدة ارتفض ركوعه فيرتفض ركوع القوم أيضا تبعا
~~له لأنه بناء عليه فبقي لهم زيادة سجدة وذلك لا يفسد الصلاة اه‍.
# وهذا مما يلغز به فيقال: مصل ترك القعدة الأخيرة وقيد الخامسة بسجدة ولم
~~تبطل صلاته، ومصل قعد ولم يعتبر قعودة وبطلت بتركه. وقيد بقوله ولم يعلم
~~القوم لما في المجتبي أنه لو عاد الإمام إلى القعود قبل السجود وسجد
~~المقتدي عمدا تفسد وفي السهو خلاف، والأحوط الإعادة اه‍. وفي فتح القدير:
~~ولا يخفى عدم متابعتهم له فيما إذا قام قبل القعدة وإذا عاد لا يعيد
~~والتشهد.
# قوله (فصارت نفلا فيضم إليها سادسة) لما سبق مرارا من أنه لا يلزم من
~~بطلان الوصف بطلان الأصل عندهما خلافا لمحمد فيضم سادسة لا التنفل بالوتر
~~غير مشروع ولو لم يضم فلا شئ عليه لأنه ظان وشروعه ليس بملزم. وإذا اقتدى
~~به إنسان في الخامسة ثم أفسدها فعلى ms0846 قول محمد لا يتصور القضاء، وعندهما
~~يقضي ستا لشروعه في تحريمة الست بخلاف ما إذا عاد الإمام قبل السجدة فإنه
~~يقضي أربعا. ثم صرح المصنف في الوافي بأن ضم السادسة مندوب وتركه في
~~المختصر للاختلاف. وفي عبارة القدوري تبعا لرواية الأصل إشارة إلى الوجوب
~~فإنه قال: وكان عليه أن يضم إليها ركعة سادسة. ووجهه في فتح القدير بعدم
~~جواز التنفل بالوتر. وفي المبسوط: وأحب إلي أن يشفع الخامسة لأن النفل شرع
~~شفعا لا وترا. كذا في البدائع. والأظهر الندب لأن عدم جواز التنفل بالوتر
~~إنما هو عند القصد، أما عند عدمه فلا ولهذا لا يلزمه شئ لو قطعه. وفي
~~السراج الوهاج: إن ضم السادسة في سائر الصلوات إلا في العصر فإنه لا يضم
~~إليها لأنه يكون تطوعا قبل المغرب وذلك مكروه، وفي قاضيخان إلا الفجر فإنه
~~لا يضيف إليها لأن التنفل قبلها وبعدها مكروه اه‍. وسيأتي أن PageV02P183
# الصحيح أنه لو قعد على رأس الرابعة وقام إلى الخامسة وقيدها بسجدة فإنه
~~يضم سادسة ولو كان في الأوقات المكروهة فينبغي أن لا يكره هنا أيضا على
~~الصحيح إذ لا فرق بينهما، ولم يذكر المصنف سجود السهود لأن الأصح عدمه لأن
~~النقصان بالفساد لا ينجبر بالسجود. ثم اعلم أنه لا فرق في عدم البطلان عند
~~العود قبل السجود والبطلان إن قيد بالسجود بين العمد والسهو ولذا قال في
~~الخلاصة: فإن قام إلى الخامسة عمدا أيضا لا تفسد ما لم يقيد الخامسة
~~بالسجدة عندنا. ثم اعلم أيضا أن البطلان بالتقييد بالسجدة أعم من أن يكون
~~قد قرأ في الركعة الخامسة أو لا كما في الخلاصة، وقد يقال: إن المفسد خلط
~~النفل بالفرض قبل إكماله والركعة بلا قراءة في النفل غير صحيحة فلم يوجد
~~الخلط فكان زيادة ما دون الركعة وهو ليس بمفسد قوله: (وإن قعد في الرابعة
~~ثم قام عاد وسلم) لأن التسليم في حالة القيام غير مشروع وأمكنه الإقامة على
~~وجهه بالقعود لأن ما دون الركعة بمحل الرفض، ثم إذا عاد لا يعيد ms0847 التشهد،
~~وكذا لو نام قاعدا. وقال الناطفي: يعيد ثم قيل القوم يتبعونه فإن عاد عادوا
~~معه وإن مضى في النافلة اتبعوه لأن صلاتهم تمت بالقعدة، والصحيح أنهم لا
~~يتبعونه لأنه لا اتباع في البدعة فإن عاد قبل تقييد الخامسة بالسجدة اتبعوه
~~بالسلام فإن قيد سلموا في الحال.
# قوله: (وإن سجد للخامسة تم فرضه وضم إليه سادسة) أي لم يفسد فرضه بسجوده
~~كما فسد فيما إذا لم يقعد. هذا ا هو المراد بالتمام وإلا فصلاته ناقصة كما
~~سيأتي. وإنما لم يفسد لأن الباقي إصابة لفظ السلام وهي واجبة وإنما يضم
~~إليها أخرى لتصير الركعتان له نفلا للنهي عن الركعة الواحدة، وإذا ضم فإنه
~~يتشهد ويسلم ثم يسجد للسهو كما سيأتي ثم لا ينوبان عن سنة الظهر وهو الصحيح
~~لأن المواظبة عليهما إنما كانت بتحريمة مبتدأه. أطلق في الضم فشمل ما إذا
~~كان في وقت مكروه كما بعد الفجر والعصر لأن التطوع إنما يكره PageV02P184
# فيهما إذا كان عن اختيار أما إذا لم يكن عن اختيار فلا وعليه الاعتماد.
~~وكذا في الخانية وهو الصحيح. كذا في التبيين وعليه الفتوى. كذا في المجتبى
~~لكن اختلف في الضم في غير وقت الكراهة قيل بالوجوب وقيل بالاستحباب كما
~~قدمناه. وأما في وقت الكراهة فقيل بالكراهة والمعتمد المصحح أنه لا بأس به
~~كما عبروا به بمعنى أن الأولى تركه فظاهره أنه لم يقل أحد بوجوبه ولا
~~باستحبابه. وفرق الشارح بين الفجر والعصر فصحح أنه لا يكره في العصر وجزم
~~بالكراهة في الصبح وفيه نظر، إذ لا فرق بين الفجر والعصر فكما صحح عدمها في
~~العصر لزمه تصحيح عدمها في الفجر ولذا سوى بينهما في فتح القدير وقال:
# والنهي عن التنفل القصدي بعدهما ولذا إذا تطوع من آخر الليل فلما صلى
~~ركعة طلع الفجر الأول أن يتمها ثم يصلي ركعتي الفجر لأنه لم يتنفل بأكثر من
~~ركعتي الفجر قصدا اه‍.
# وصرح في التجنيس بأن الفتوى على رواية هشام من عدم الفرق بين الصبح
~~والعصر في عدم كراهة الضم ms0848 وإن لم يتم الركعتين نفلا فلا شئ عليه كما
~~قدمناه. وفي المحيط: وإن شرع معه رجل في الخامسة يصلي ركعتين عند أبي يوسف
~~وعند محمد ستا بناءا على أن إحرام الفرض انقطع بالانتقال إلى النفل عند أبي
~~يوسف لأن من ضرورة الانتقال إلى النفل انقطاع الفرض فلم يصح شارعا إلا في
~~هذا الشفع، وعند محمد لم ينقطع إحرام الفرض وهو الأصح لأنه صار شارعا في
~~النفل من غير تكبيرة جديدة، ولو انقطعت التحريمة لاحتاج إلى تكبيرة جديدة
~~لأن الاحرام الجديد لا ينعقد إلا بتكبيرة جديدة، ولما بقيت التحريمة صار
~~شارعا في الكل. ولو قطع المقتدي هذا النفل قال محمد: لا شئ عليه لأنها غير
~~مضمونة على الإمام فلا تصير مضمونة على المقتدي. وقال أبو يوسف: يلزمه قضاء
~~ركعتين وهو الأصح لأن النفل مضمون في الأصل وإنما لم يصر مضمونا على الإمام
~~هنا لعارض وهو شروعه فيه ساهيا، وقد انعدم هذا العارض في حق المقتدي فبقيت
~~صلاة الإمام مضمونة في حق المقتدي بخلاف اقتداء البالغ بالصبي في النوافل
~~فلا يصح عند عامة المشايخ لأن التطوع إنما لم يصر مضمونا على الصبا بأمر
~~أصلي وهو الصبي فلا يمكن أن يجعل معدوما في حق المقتدي فبقي بمنزلة اقتداء
~~المفترض بالمتنفل اه‍. فالحاصل أن المصحح قول محمد في كونه يصلي ستا وقول
~~أبي يوسف في لزوم PageV02P185
# ركعتين لو أفسدها. وفي السراج الوهاج: وعليه الفتوى. وقد قدمنا أنه إذا
~~اقتدى به في الخامسة ولم يكن قعد الإمام قدر التشهد ولم يعد فإنه يلزمه
~~الست، والفرق بين المسألتين أن في المسألة الأولى التزم صلاة الإمام وهي ست
~~ركعات نفلا والشروع في النفل لا يوجب أكثر من ركعتين إلا بالاقتداء، وههنا
~~الإمام لم يكن متنفلا إلا بركعتين فلزم المأموم ركعتان. وفي السراج الوهاج:
~~إذا قعد في الرابعة قدر التشهد وقام إلى الخامسة ساهيا واقتدى به رجل لا
~~يصح اقتداؤه ولو عاد إلى القعدة لأنه لما قام إلى الخامسة فقد شرع في النفل
~~فكان اقتداء المفترض بالمتنفل ولو ms0849 لم يقعد مقدار التشهد صح الاقتداء لأنه
~~لم يخرج من الفرض قبل أن يقيدها بسجدة اه‍..
# قوله (وسجد للسهو) الظاهر رجوعه إلى كل من المسألتين، فإن كانت الأولى
~~وهي ما إذا عاد وسلم فظاهر لأنه آخر الواجب وهو السلام، وكذا إذا شك في
~~صلاته فلم يدر أثلاثا صلى أم أربعا فاشتغل بفكره حتى آخر السلام لزمه
~~السهو، وإن كانت الثانية وهي ما إذا لم يعد حتى سجد ففيه ثلاثة أقوال، فعند
~~أبي يوسف سبب سجوده النقصان المتمكن في النفل بالدخول فيه لا على الوجه
~~المسنون لأنه لا وجه لأن يجب لجبر نقصان في الفرض لأنه قد انتقل منه إلى
~~النفل، ومن سها في صلاة لا يجب عليه أن يسجد في أخرى، وعند محمد هو لجبر
~~نقصان تمكن بالدخول فيه في الفرض بترك الواجب وهو السلام. وصحح الماتريدي
~~أنه جابر للنقص المتمكن في الاحرام فينجبر النقص المتمكن في الفرض والنفل
~~جميعا واختاره في الهداية قوله ولو سجد للسهو في شفع التطوع لم يبن شفعا
~~آخر عليه) لأن السجود يبطل لوقوعه في وسط الصلاة وهو غير مشروع إلا على
~~سبيل المتابعة، وظاهر كلامهم أنه يكره البناء كراهة تحريم لتصريحهم بأنه
~~غير مشروع. وفي فتح القدير: الحاصل أن نقض الواجب PageV02P186
# وإبطاله لا يجوز لا إذا استلزم تصحيحه نقض ما هو فوقه اه‍. وإنما قال لم
~~يبن ولم يقل لم يصح البناء لأن البناء صحيح وإن كان مكروها لبقاء التحريمة.
~~واختلفوا في إعادة سجود السهو والمختار إعادته لأن ما أتى به من السجود وقع
~~في وسط الصلاة فلا يعتد به كالمسافر إذا نوى الإقامة بعدما سجد للسهو ويلزم
~~الأربع ويعيد السجود. قيد بشفع التطوع لأنه لو كان مسافرا فسجد للسهو وثم
~~نوى الإقامة فله ذلك لأنه لو لم يبن وقد لزم الاتمام بنية الإقامة بطلت
~~صلاته، وفي البناء نقض الواجب ونقض الواجب أدنى فيتحمل دفعا للأعلى لكن يرد
~~على التقييد بشفع التطوع أنه لو صلى فرضا تاما وسجد للسهو وثم أراد أن يبني
~~نفلا ms0850 عليه ليس له ذلك لما تقدم، فلو قال فلو سجد في صلاة لم يبن صلاة عليها
~~إلا في المسافر لكان أولى ولذا لم يقيد في الخلاصة بالتطوع وإنما قال::
~~وإذا صلى ركعتين وسها فيها فسجد لسهوه بعد السلام ثم أراد أن يبني عليها
~~ركعتين لم يكن له ذلك بخلاف المسافر إلا أن يقال:
# إن الحكم في الفرض يكون بالأولى لأنه يكره البناء على تحريمته، سواء كان
~~سجد للسهو أو لا بخلاف شفع التطوع قوله (ولو سلم الساهي فاقتدى به غيره فإن
~~سجد صح وإلا لا) وقال محمد: هو صحيح، سجد الإمام أو لم يسجد، لأن عنده سلام
~~من عليه السهو ولا يخرجه عن الصلاة أصلا لأنها وجبت جبرا للنقصان فلا بد أن
~~يكون في إحرام الصلاة. وعندهما يخرجه على سبيل التوقف لأنه محلل في نفس
~~وإنما لا يعمل لحاجته إلى أداء السجدة فلا تظهر دونها ولا حاجة على اعتبار
~~عدم العود. ويظهر الاختلاف في صحة الاقتداء وفي انتقاض PageV02P187
# الطهارة بالقهقهة وتغيير الفرض بنية الإقامة في هذه الحالة. كذا في
~~الهداية وغيرها. وظاهره أن الطهارة تنتقض عنده بالقهقهة مطلقا، وعندهما إن
~~عاد إلى السجود انتقضت وإلا فلا كما صرح به في غاية البيان وهو غلط، فإنه
~~لا تفصيل فيه بين السجود وعدمه عندهما لأن القهقهة أوجبت سقوط سجود السهو
~~عند الكل لفوات حرمة الصلاة لأنها كلام، وإنما الحكم هو النقض عنده وعدمه
~~عندهما كما صرح به في المحيط وشرح الطحاوي، وظاهره أيضا أنه لو نوى الإقامة
~~فالامر موقوف عندهما إن سجد لزمه الاتمام وإلا فلا، وعند محمد يتم مطلقا
~~وقد صرح به في غاية البيان وهو غلط أيضا فإن الحكم فيه إذا نوى الإقامة قبل
~~PageV02P188
# السجود أنه لا يتغير فرضه عندهما ويسقط عند سجود السهو لأنه لو سجد فقد
~~عاد إلى حرمة الصلاة فيتغير فرضه أربعا فيقع سجوده في خلال الصلاة فلا يعتد
~~به فلا فائدة في الاشتغال به، وعنده يتمها أربعا ويسجد في آخر صلاته. كذا
~~في المحيط. وذكر في ms0851 معراج الدراية أن عندهما لا يتغير فرضه، سواء سجد للسهو
~~أو لا، لأنه لو تغير قبل السجود لصحت النية قبل السجود ولو صحت لوقعت
~~السجدة في وسط الصلاة فصار كأنه لم يسجد أصلا، فلو لصحت بلا سجود ولا وجه
~~له عندهما لأنه يحصل بعد الخروج فلا يتغير فرضه اه‍. وقيدنا بكونه نوى
~~الإقامة قبل السجود لأنه لو نواها بعدما سجد سجدة أو سجدتين تغير فرضه
~~اتفاقا ويسجد في آخرها للسهو لأن النية صادفت حرمة الصلاة فصار مقيما. كذا
~~في المحيط. وما في غاية البيان من أن ثمرة الاختلاف تظهر في مسألة رابعة
~~وهي ما إذا اقتدى به إنسان في هذه الحالة ثم وجد منه ما ينافي الصلاة قصدا
~~هل يقضي أم لا، فعند محمد يقضي سجد الإمام أو لم يسجد لصحة الاقتداء،
~~وعندهما لا يقضي لعدم صحة الاقتداء، فليست مسألة رابعة بل متفرعة على مسألة
~~المتن وهي صحة الاقتداء فإنه إن صح الاقتداء أو أفسدها لزمه القضاء وإلا
~~فلا. وجعل في الخلاصة ثمرة الاختلاف تظهر أيضا في الصلاة على رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم والأدعية، فعند محمد يأتي بهما في القعدة الأخيرة وهي قعدة
~~سجود السهو لأنها قعدة الختم عنده، وعندهما يأتي بهما في قعدة الصلاة لأنه
~~لما عاد إلى السجود تبين أنه لم يكن خارجا فكان الأولى قعدة الختم.
~~PageV02P189
# قوله (وسجد للسهو وإن سلم للقطع) رفع لايهام التخيير بين السجود وعدمه من
~~قوله فإن سجد صح وإلا لا، فأفاد أن السجود واجب وإن قصد بسلامه قطع صلاته
~~لأن هذا السلام غير قاطع لحرمة الصلاة، أما عند محمد فظاهر لأنه لا يخرجه
~~عن حرمتها أصلا عنده، وأما عندهما فلا يخرجه خروجا باتا لا ينقطع الاحرام
~~مطلقا، فلما نوى القطع تكون نيته مبدلة للمشروع فلغت كنية الإبانة بصريح
~~الطلاق، وكنية الظهر ستا بخلاف ما إذا نوى الكفر فإنه يحكم بكفره لزوال
~~الاعتقاد. قيد بسجود السهو لأنه لو سلم وهو ذاكر للسجدة الصلبية تفسد
~~صلاته، والفرق أن سجود السهو يؤتى به ms0852 في حرمة الصلاة وهي باقية، والصلبية
~~يؤتى بها في حقيقتها وقد بطلت بالسلام العمد. وفي فتح القدير: واعلم أن ما
~~قدمناه من قولنا أن سلام من عليه السهو لا يخرجه عن حرمة الصلاة لا يستلزم
~~وقوعه قاطعا وإلا لم يعد إلى حرمتها، بل الحاصل من هذا أنه إذا وقع في محله
~~كان محللا مخرجا وبعد ذلك فإن لم يكن عليه شئ مما يجب وقوعه في حرمة الصلاة
~~كان قاطعا مع ذلك، وإن كان فإن سلم ذاكرا له وهو من الواجبات فقد قطع وتقرر
~~النقص وتعذر جبره إلا أن يكون ذلك الواجب نفس سجود السهو، وإن كان ركنا
~~فسدت، وإن سلم غير ذاكر. أن عليه شيئا لم يصر خارجا وعلى هذا تجري الفروع
~~اه‍. وأما إذا سلم وعليه سجدة التلاوة فقد ذكر في الخلاصة وغيرها: ولو سلم
~~وعليه سجدة التلاوة وسجدتا السهو إن سلم وهو غير ذاكر لهما أو ذاكر للسهو
~~خاصة فإن سلامه لا يكون قاطعا للصلاة ويسجد للتلاوة أولا ثم يتشهد ويسلم ثم
~~يسجد للسهو وإن سلم وهو ذاكر لهما أو ذاكر للتلاوة خاصة فإن سلامه يكون
~~قاطعا وسقطت عنه التلاوة والسهو، وإن سلم وعليه سجدة صلبية وسجدتا السهو إن
~~سلم وهو غير ذاكر لهما أو ذاكر للسهو فإن سلامه لا يكون قاطعا وسجد للصلبية
~~ويتشهد ويسلم ثم يسجد للسهو، وإن سلم وهو ذاكر لهما أو ذاكر للصلبية خاصة
~~فإن سلامه يكون قاطعا وفسد ت صلاته، ولو سلم وعليه السجدة الصلبية والتلاوة
~~والسهو إن سلم وهو غير ذاكر للكل أو ذاكر للسهو لا يكون سلامه قاطعا ويسجد
~~للأول فالأول إن كانت سجدة التلاوة PageV02P190
# أولا فإنه يسجدها. وإن كانت الصلبية أولا فإنه يسجدها ثم يتشهد بعدها
~~وسلم ثم يسجد سجدتي السهو. وإن كان ذاكرا للصلبية أو التلاوة أو لهما فسدت
~~صلاته وصار سلامه قاطعا للصلاة لأنه سلام سهو في حق أحدهما وسلام عمد في حق
~~الآخر وسلام السهو لا يخرج وسلام العمد يخرج فترجح جانب الخروج احتياطا.
~~ولو سلم وعليه ms0853 السهو والتكبير والتلبية بأن كان محرما وهو في أيام التشريق
~~فإنه لا يسقط عنه ذلك كله سواء كان ذاكرا للكل أو ساهيا للكل اه‍. وبهذا
~~علم أن قوله وسجد للسهو وإن سلم للقطع مقيد بما إذا لم يكن عليه سجدة صلبية
~~أو سجدة تلاوة متذكرا لها، فإن كانت صلبية فسدت الصلاة، وإن كانت تلاوة لم
~~تفسد وسقط عنه سجود السهو كما سقط عنه سجود التلاوة، وفي نفسي من سقوط سجود
~~السهو شئ لأن التلاوة إنما سقطت لكون الصلاة خارجها وقد صار خارجا. وأما
~~سجود السهو شئ لأن التلاوة إنما سقطت لكون الصلاتية لا تقضى خارجها وقد صار
~~خارجا. وأما سجود السهو فإنه لا يؤدى في نفس الصلاة وإنما يؤدي في حرمتها،
~~وقد علل في فتح القدير لسقوطهما بامتناع البناء بسبب الانقطاع إلا إذا تذكر
~~أنه لم يتشهد فإنه يتشهد ويسجد للتلاوة وصلاته تامة اه‍. وعلل لسقوطها في
~~البدائع بأنه سلام عمد صار به خارجا من الصلاة اه‍. ولعله لما صار قاطعا
~~بالنسبة إلى التلاوة صار قاطعا لسجود السهو بطريق التبعية بخلاف ما إذا لم
~~يكن عليه تلاوية ولا صلبية فإنه لم يجعل قاطعا بالنسة إلى شئ. وفي
~~الولوالجية: ولو سها فسلم ثم قام فكبر ودخل في صلاة أخرى فرضا كان أو نفلا
~~لا يجب عليه سجود السهو لأن التحريمة الأولى قد انقطعت وهذه تحريمة قد
~~استؤنفت، فالنقصان الذي حصل في التحريمة الأولى لا يمكن جبره بفعله في
~~التحريمة الأخرى. PageV02P191
# قوله (وإن شك أنه كصلى أول مرة استأنف وإن كثر تحري وإلا أخذ بالأقل)
~~لقوله عليه الصلاة والسلام إذا شك أحدكم في صلاته فليستقبل بحمله على ما
~~إذا كان أول شك عرض له توفيقا بينه وبين ما في الصحيح مرفوعا إذا شك أحدكم
~~فليتحر الصواب فليتم عليه (1) بحمله على ما إذا كان الشك يعرض له كثيرا،
~~وبين ما رواه الترمذي مرفوعا إذا سها أحدكم في صلاته فلم يدر واحدة صلى أو
~~اثنتين فليبن علي واحدة، وإن لم يدر ثنتين صلى أو ms0854 ثلاثا فليبن علي ثنتين،
~~فإن لم يدر ثلاثا صلى أو أربعا فليبن علي ثلاث وليسجد سجدتين قبل أن يسلم
~~(2) وصححه بحمله على ما إذا لم يكن له ظن فإنه يبني على الأقل، ويساعد هذا
~~الجمع المعنى وهو أنه قادر على إسقاط ما عليه دون حرج لأن الحرج بإلزام
~~الاستقبال إنما يلزم عند كثرة عروض الشك له وصار كما إذا شك أنه صلى أولا
~~والوقت باق يلزمه الصلاة لقدرته على حكم الظاهر، وحمل عدم الفساد الذي
~~تظافر عليه الحديثان الآخران على ما إذا كان يكثر منه للزوم الحرج بتقدير
~~الالزام وهو منتف شرعا بالنافي فوجب أن حكمه بالعمل بما يقع عليه التحري
~~قيد بالشك في الصلاة لأنه لو شك في أركان الحج ذكر الجصاص أنه يتحرى كما في
~~الصلاة. وقال عامة مشايخنا: يؤدي ثانيا لأن تكرار الركن والزيادة عليه لا
~~تفسد الحج وزيادة الركعة تفسد الصلاة فكان التحري في باب الصلاة أحوط. كذا
~~في المحيط. وفي البدائع: إنه يبني في الحج على الأقل في ظاهر الرواية،
~~وأفاد كلامه أن الشك كان قبل الفراغ منها فلو شك بعد الفراغ منها أنه صلى
~~ثلاثا أو أربعا لا شئ عليه، ويجعل كأنه صلى أربعا حملا لامره على الصلاح.
~~كذا في المحيط. والمراد بالفراغ منها الفراغ من أركانها، سواء كان قبل
~~السلام أو بعده. كذا في الخلاصة. واستثنى في فتح القدير ما إذا وقع الشك في
~~التعيين ليس غير بأن تذكر بعد الفراغ أنه ترك فرضا وشك في تعيينه قالوا:
~~يسجد سجدة واحدة ثم يقعد ثم يقوم فيصلي ركعة بسجدتين ثم يقعد ثم يسجد للسهو
~~وإلى آخره. ولا حاجة إلى هذا الاستثناء لأن كلامنا في الشك بعد الفراغ،
~~وهذا قد تذكر ترك ركن يقينا إنما وقع الشك في تعيينه. نعم يستثنى منه ما
~~ذكره في الخلاصة من أنه PageV02P192
# لو أخبره رجل عدل بعد السلام أنك صليت الظهر ثلاثا وشك في صدقه وكذبه
~~فإنه يعيد احتياطا لأن الشك في صدقة شك في الصلاة بخلاف من إذا ms0855 كان عنده
~~أنه صلى أربعا فإنه لا يلتفت إلى قول المخبر، وكذا لو وقع الاختلاف بين
~~الإمام والقوم إن كان الإمام على يقين لا يعيد وإلا أعاد بقولهم. ولو اختلف
~~القوم قال بعضهم صلى ثلاثا، وقال بعضهم صلى أربعا والإمام مع أحد الفريقين
~~يؤخذ بقول الإمام وإن كان معه واحد، فإن أعاد الإمام الصلاة وأعاد القوم
~~معه مقتدين به صح اقتداؤهم لأنه إن كان الإمام صادقا يكون هذا اقتداء
~~المتنفل بالمتنفل، وإن كان كاذبا يكون اقتداء المفترض بالمفترض إلى آخر ما
~~في الخلاصة. وقيد بكون الشك في العدد بتعبيره بكلمة كم لأن مصلي الظهر إذا
~~صلى ركعة بنية الظهر ثم شك في الثانية أنه في العصر ثم شك في الثالثة أنه
~~في التطوع ثم شك في الرابعة أنه في الظهر قالوا: يكون في الظهر والشك ليس
~~بشئ. ولو تذكر مصلي العصر أنه ترك سجدة ولا يدري أنه تركها من صلاة الظهر
~~أو من صلاة العصر الذي هو فيها فإنه يتحرى فإن لم يقع تحريه على شئ يتم
~~العصر ويسجد سجدة واحدة لاحتمال أنه تركها من العصر ثم يعيد الظهر احتياطا
~~ثم يعيد العصر، فإن لم يعد فلا شئ عليه. واختلفوا في معنى قولهم أول مرة
~~فأكثر مشايخنا كما في الخلاصة والخانية والظهيرية على أن معناه أول ما وقع
~~له في عمره يعني لم يكن سها في صلاة قط بعد بلوغه كما ذكره الشارح.
# وذهب الإمام السرخسي إلى أن معناه أن السهو ليس بعادة له لا أنه لم يسه
~~قط. وقال فخر الاسلام: أي في هذه الصلاة. واختارها بن الفضل كما في
~~الظهيرية وكلاهما قريب.
# كذا في غاية البيان. وفائدة الخلاف بين العبارات أنه إذا سها في صلاته
~~أول مرة واستقبله ثم وقف سنين ثم سها على قول شمس الأئمة يستأنف لأنه لم
~~يكن من عادته وإنما حصل له مرة واحدة والعادة إنما هي من المعاودة، وعلى
~~العبارتين الأخريين يجتهد في ذلك. كذا في السراج الوهاج وفيه نظر، بل
~~يستأنف على ms0856 عبارة السرخسي وفخر الاسلام، ويتحرى على قول الأكثر فقط لأنه
~~أول سهو وقع له في تلك الصلاة فيستأنف على قول فخر الاسلام كما لا يخفى.
~~وهذا الاختلاف يفسر قولهم وإن كثر تحرى. فعلى قول الأكثر المراد بالكثرة
~~مرتان بعد بلوغه، وعلى قول فخر الاسلام مرتان في صلاة واحدة. وفي المجتبى:
~~وقيل مرتين في سنته، ولعله PageV02P193
# على قول السرخسي. وأشار المصنف إلى أنه لو شك في بعض وضوئه وهو أول ما
~~عرض له غسل ذلك الموضع وإن كان يعرض له كثيرا لا يلتفت إليه. كذا في معراج
~~الدراية. وفي المجتبى والمبتغي: ومن شك أنه كبر للافتتاح أولا، أو هل أحدث
~~أو لا، أو هل أصابت النجاسة ثوبه أو لا، أو مسح رأسه أم لا، استقبل إن كان
~~أول مرة وإلا فلا اه‍. بخلاف ما لو شك أن هذه تكبيرة الافتتاح أو القنوت
~~فإنه لا يصير شارعا لأنه لا يثبت له شروع بعد الجعل للقنوت ولا يعلم أنه
~~نوى ليكون للافتتاح. والمراد بالاستقبال الخروج من الصلاة بعمل مناف لها
~~والدخول في صلاة أخرى والاستقبال بالسلام قاعدا أولى لأنه عرف محللا دون
~~الكلام ومجرد النية لغو لا يخرج بها من الصلاة. كذا قالوا وظاهره أنه لا بد
~~من عمل فلو لم يأت بمناف وأكملها على غالب ظنه لم تبطل إلا أنها تكون نفلا
~~ولزمه أداء الفرض لو كانت الصلاة التي شك فيها فرضا، فلو كانت نفلا ينبغي
~~أن يلزمه قضاؤه وإن أكملها لوجوب الاستئناف، ولم أر هذا التفريع منقولا إلا
~~أن قول الشارح وغيره أن الاستقبال لا يتصور إلا بالخروج عن الأولى وذلك
~~بعمل مناف يدل على عدم بطلانها بمجرد الشك كما لا يخفى. والتحري طلب الأخرى
~~وهو ما يكون أكبر رأيه عليه، وعبروا عنه تارة بالظن وتارة بغالب الظن،
~~وذكروا أن الشك تساوي الامرين، والظن رجحان جهة الصواب، والوهم رجحان جهة
~~الخطأ، فإن لم يترجح عنده شئ بعد الطلب فإنه يبني على الأقل فيجعلها واحدة
~~لو شك أنها ثانية، وثانية لو شك ms0857 أنها ثالثه، وثالثة لو شك أنها رابعة. وعند
~~البناء على الأقل يقعد في كل موضع يتوهم أنه محل قعود فرضا كان القعود أو
~~واجبا كيلا يصير تاركا فرض القعدة أو واجبها، فإن وقع في رباعي أنها الأولى
~~أو الثانية يجعلها الأولى ثم يقعد ثم يقوم فيصلي ركعة أخرى ويقعد ثم يقوم
~~فيصلي ركعة أخرى ويقعد ثم يقوم فيصلي ركعة أخرى فيأتي بأربع قعدات، قعدتان
~~مفروضتان وهي الثالثة والرابعة، وقعدتان واجبتان لكن اقتصر في الهداية على
~~قوله: يقعد في كل PageV02P194
# موضع يتوهم أنه أخر صلاته كيلا يصير تاركا فرض القعدة. فنسبه في فتح
~~القدير إلى القصور والعذر له أن قعوده في موضع يتوهم أنه محل القعود الواجب
~~ليس متفقا عليه بل فيه اختلاف المشايخ كما نقله في المجتبي، فلعل ما في
~~الهداية مبني على أحد القولين وإن كان الظاهر خلافه وهو القعود مطلقا.
# وظاهر كلامهم يدل على أن القعود في كل موضع يتوهم أنه آخر صلاته فرض، ولو
~~شك أنها الثانية أو الثالثة أتمها وقعد ثم قام فصلى أخرى وقعد ثم الرابعة
~~وقعد، ولو شك في صلاة الفجر وهو في القيام أنها الثالثة أو الأولى لا يتم
~~ركعته بل يقعد قدر التشهد ويرفض القيام ثم يقوم فيصلي ركعتين ويقرأ في كل
~~ركعة بفاتحة الكتاب وسورة ثم يتشهد ثم يسجد للسهو. وإن شك وهو ساجد فإن شك
~~أنها الأولى أو الثانية فإنه يمضي فيها سواء شك في السجدة الأولى أو
~~الثانية لأنها إن كانت الأولى لزمه المضي فيها، وإن كانت الثانية يلزمه
~~تكميلها. وإذا رفع رأسه من السجدة الثانية يقعد قدر التشهد ثم يقوم فيصلي
~~ركعة، ولو شك في صلاة الفجر في سجوده أنه صلى ركعتين أو ثلاثا إن كان في
~~السجدة الأولى أمكنه إصلاح صلاته لأنه إن كان صلى ركعتين كان عليه إتمام
~~هذه الركعة لأنها ثانية فيجوز، وإن كانت ثالثة من وجه لا تفسد صلاته عند
~~محمد لأنه كما تذكر في السجدة الأولى ارتفعت تلك السجدة وصارت كأنها لم تكن ms0858
~~كما لو سبقه الحدث في السجدة الأولى في الركعة الخامسة وهي مسألة زه، وإن
~~كان هذا الشك في السجدة الثانية فسدت صلاته. ولو شك في الفجر أنها ثانية أم
~~ثالثة ولم يقع تحريه على شئ وكان قائما يقعد في الحال ثم يقوم ويصلي ركعة
~~ويقعد، وإن كان قاعدا والمسألة بحالها يتحرى إن وقع تحريه أنها ثانية مضى
~~على صلاته، وإن وقع تحريه أنها ثالثة يتحرى في القعدات، إن وقع تحريه أنه
~~لم يقعد على رأس الركعتين فسدت صلاته، وإن لم يقع تحريه على شئ فسدت صلاته
~~أيضا. وكذا في ذوا ت الأربع إذا شك أنها الرابعة أو الخامسة، ولو شك أنها
~~ثالثة أو خامسة. فعلى ما ذكرنا في الفجر فيعود إلى القعدة ثم يصلي ركعة
~~أخرى ويتشهد ثم يقوم فيصلي ركعة أخرى ويقعد ويسجد للسهو. PageV02P195
# ولو شك الوتر وهو قائم أنها ثانيته أم ثالثته يتم تلك الركعة ويقنت فيها
~~ويقعد ثم يقوم فيصلي ركعة أخرى ويقنت فيها أيضا هو المختار إلى هنا عبارة
~~الخلاصة. ولم يذكر المصنف رحمه الله سجود السهو في مسائل الشك تبعا لما في
~~الهداية وهو مما لا ينبغي إغفاله فإنه يجب السجود في جميع صور الشك، سواء
~~عمل بالتحري أو بنى على الأقل. كذا في فتح القدير. وترك المحقق قيدا لا بد
~~منه مما لا ينبغي إغفاله وهو أن يشغله الشك قدر أداء ركن ولم يشتغل حالة
~~الشك بقراءة ولا تسبيح كما قدمناه أول الباب لكن ذكر في السراج الوهاج أن
~~في فصل البناء على الأقل يسجد للسهو، وفي فصل البناء على غلبة الظن إن شغله
~~تفكره مقدار أداء الركن وجب السهو وإلا فلا اه‍. وكأنه في فصل البناء على
~~الأقل حصل النقص مطلقا باحتمال الزيادة فلا بد من جابر، وفي الفصل الثاني
~~النقصان بطول التفكر لا بمطلقه قوله (وإن توهم مصلى الظهر أنه أتمها فسلم
~~ثم علم أنه صلى ركعتين أتمها وسجد للسهو) لأنه عليه السلام فعل كذلك في
~~حديث ذي اليدين ولان السلام ساهيا ms0859 لا يبطل الصلاة لكونه دعاء من وجه قيد به
~~لأنه لو سلم على ظن أنه مسافر أو على ظن أنها الجمعة أو كان قريب العهد
~~بالاسلام فظن أن فرض الظهر ركعتان أو كان في صلاة العشاء فظن أنها التراويح
~~فسلم أو سلم ذاكرا أن عليه ركنا فإن صلاته تبطل لأنه سلم عامدا. وفي
~~المجتبي: ولو سلم المصلي عمدا قبل التمام قيل تفسد وقيل لا تفسد حتى يقصد
~~به خطاب آدمي اه‍. فينبغي أن لا تفسد في هذه المسائل على القول الثاني.
~~ومراده من قوله ثم علم أنه صلى ركعتين العلم بعدم تمامها ليدخل فيه ما إذا
~~علم أنه ترك سجدة صلبية أو تلاوية بعد السلام، وحكمه أنه إن كان في المسجد
~~ولم يتكلم وجب أن يأتي به وإن انصرف عن القبلة لأن سلامه لم يخرجه عن
~~الصلاة حتى لو اقتدى به إنسان بعد هذا السلام صار داخلا فإن سجد سجد معه
~~وإن لم يسجد فسدت صلاته إذا كان المتروك صلبية، وفسدت صلاة الداخل بفسادها
~~بعد صحة الاقتداء ووجب القضاء على الداخل حتى لو دخل في فرض رباعي مثلا
~~يلزمه قضاء الأربع إن كان الإمام مقيما، وركعتين إن كان مسافرا وإن كان في
~~الصحراء فانصرف إن جاوز الصفوف خلفه أو يمنة أو يسرة فسدت في الصلبية وتقرر
~~النقص وعدم الجبر في التلاوة، وإن مشى إمامه لم يذكر في ظاهر الرواية،
~~وحكمه إن كان له سترة بني ما لم يجاوزها، وإن لم يكن له سترة فقيل إن مشى
~~قدر الصفوف خلفه عاد أو أكثر امتنع وهو مروي عن أبي يوسف اعتبارا لاحد
~~الجانبين بالآخر. وقيل: إن جاوز موضع سجوده لا يعود وهو الأصح لأن ذلك
~~القدر في حكم خروجه من المسجد فكان مانعا من الاقتداء. كذا في فتح
~~PageV02P196
# القدير. وذكر في التجنيس: إذا سلم الرجل في صلاة الفجر وعليه سجود السهو
~~فسجد ثم تكلم ثم تذكر أنه ترك سجدة صلبية إن تركها من الركعة الأولى فسدت
~~صلاته لأنها صارت دينا في ذمته ms0860 فصارت قضاء وانعدمت نية القضاء، وإن تركها
~~من الركعة الثانية لا تفسد إلا رواية عن أبي يوسف لأنها لم تصر دينا في
~~ذمته فنابت سجدتا السهو عن الصلبية ولو كانت المسألة بحالها إلا أنه لما
~~سلم للفجر تذكر أن عليه سجدة التلاوة فسجد لها ثم تذكر أن عليه سجدة صلبية
~~فصلاته فاسدة في الوجهين لأن سجدة التلاوة دين عليه فانصرف نيته إلى قضاء
~~الدين فلا تنصرف السجدة إلى غير القضاء اه‍. وفي الظهيرية: وإذا سلم ساهيا
~~وعليه سجدة فإن كان سجدة تلاوة يأتي بها وفي ارتفاض القعدة روايتان، والأصح
~~رواية الارتفاض، وإن كانت صلبية يأتي بها وترتفض القعدة اه‍. وفي التجنيس:
~~إذا صلى رجل من المغرب ركعتين وقعد قدر التشهد فزعم أنه أتمها فسلم ثم قام
~~فكبر ينوي الدخول في سنة المغرب ثم تذكر أنه لم يصل المغرب وقد سجد للسنة
~~أولا فصلاة المغرب فاسدة لأنه كبر ونوى الشروع في صلاة أخرى فيكون ناقلا من
~~الفرض إلى النفل قبل إتمامها، وأما إذا سلم ثم تذكر أنه لم يتم فحسب أن
~~صلاته قد فسدت وقام وكبر للمغرب ثانيا وصلى ثلاثا إن صلى ركعة وقعد قدر
~~التشهد أجزأه المغرب الأول لأن نية المغرب ثانيا لا تصح، بقي مجرد التكبير
~~وذا لا يخرجه عن الصلاة اه‍. ومسائل السجدات معلومة في كتب الفتاوى وغيرها
~~فلا نطيل بذكرها والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب.
# باب صلاة المريض ذكرها عقب سجود السهو لأنها من العوارض السماوية، والأول
~~أعم موقعا لشموله المريض والصحيح فكانت الحاجة إلى بيانه أمس فقدمه. وتصور
~~مفهوم المرض ضروري إذ لا PageV02P197
# شك أن فهم المراد من لفظ المرض أجلى من فهمه من قولنا معنى يزول بحلوله
~~في بدن الحي اعتدال الطبائع الأربع، بل ذلك يجري مجرى التعريف بالأخفى.
~~وعرفه في كشف الاسرار بأنه حالة للبدن خارجة عن المجرى الطبيعي، والإضافة
~~فيه من باب إضافة الفعل إلى فاعله كقيام زيد أو إلى محله كتحريك الخشب
~~قوله: (تعذر عليه القيام أو خاف زيادة المرض صلى قاعدا ms0861 يركع ويسجد) لقوله
~~تعالى * (الذين يذكرون الله قياما وقعودا وعلى جنوبهم) * (آل عمران: 191)
~~قال ابن مسعود وجابر وابن عمر: الآية نزلت في الصلاة أي قياما إن قدروا،
~~وقعودا إن عجزوا عنه، وعلى جنوبهم إن عجزوا عن القعود. ولحديث عمران بن
~~حصين أخرجه الجماعة إلا مسلما قال: كانت بي بواسير فسألت النبي صلى الله
~~عليه وسلم عن الصلاة فقال صلى الله عليه وسلم: صل قائما فإن لم تستطع
~~فقاعدا فإن لم تستطع فعلى جنبك. زاد النسائي: فإن لم تستطع فمستلقيا * (لا
~~يكلف الله نفسا إلا وسعها) *. ثم المصنف رحمه الله أراد بالتعذر التعذر
~~الحقيقي بحيث لو قام سقط بدليل أنه عطف عليه التعذر الحكمي وهو خوف زيادة
~~المرض.
# واختلفوا في التعذر فقيل ما يبيح الافطار، وقيل التيمم، وقيل بحيث لو قام
~~سقط، وقيل ما يعجزه عن القيام بحوائجه، والأصح أن يلحقه ضرر بالقيام. كذا
~~في النهاية والمجتبي وغيرهما. وإذا كان التعذر أعم من الحقيقي والحكمي فلا
~~حاجة إلى جعل التعذر بمعنى التعسر وأنهم لا يريدون به عدم الامكان كما في
~~الذخيرة. وفي المجتبى: حد المرض المسقط للقيام والجمعة والمبيح للافطار
~~والتيمم زيادة العلة أو امتداد المرض أو اشتداده أو يجد به وجعا ا ه‍. قيد
~~بتعذر القيام أي جميعه لأنه لو قدر عليه متكئا أو متعمدا على عصا أو حائط
~~لا يجزئه إلا كذلك خصوصا على قولهما فإنهما يجعلان قدرة الغير قدرة له. قال
~~الهندواني:
# إذا قدر على بعض القيا يقوم ذلك ولو قدر آية أو تكبيرة ثم يقعد وإن لم
~~يفعل ذلك خفت أن تفسد صلاته. هذا هو المذهب ولا يروى عن أصحابنا خلافه.
~~وكذا إذا عجز عن القعود وقدر على الاتكاء والاستناد إلى إنسان أو إلى حائط
~~أو إلى وسادة لا يجزئه إلا كذلك، ولو PageV02P198
# استلقى لا يجزئه. ودخل تحت العجز الحكمي ما لو صام رمضان صلى قاعدا وإن
~~أفطر صلى قائما يصوم ويصلي قاعدا، وما لو عجز عن السجود وقدر على القيام
~~فإنه لا يجب عليه القيام. وما ms0862 لو صلى قائما سلس بوله ولو صلى قاعدا لا فإنه
~~يصلي قاعدا بخلاف ما لو كان لو قام أو قعد سال بوله ولو استلقى لا فإنه
~~يصلي قاعدا ولا يستلقي لأنها مستلقيا لا تجوز عند الاختيار بحال كما لا
~~تجوز مع الحدث فاستويا، وتمامه في المحيط: وما لو كان في بطنها ولد فأخرجت
~~إحدى يديه وتخاف خروج الوقت تصلي بحيث لا يلحق الولد ضرر لأن الجمع بين حق
~~الله وحق الولد ممكن كما في التجنيس، وما لو خاف من العدوان صلى قائما أو
~~كان في خباء لا يستطيع أن يقيم صلبه فيه وإن خرج لم يستطع أن يصلي من الطين
~~والمطر أنه يصلي قاعدا ومن به أدنى علة وهو في طريق فخاف إن نزل عن المحمل
~~للصلاة بقي في الطريق فإنه يجوز أن يصلي الفرائض على محمله، وكذا المريض
~~الراكب إذا لم يقدر على النزول ولا على من ينزله بخلاف ما لو قدر على من
~~ينزله. واختلف المشايخ فيما إذا كان يستطيع القيام لو صلى فبيته ولو خرج
~~إلى الجماعة يعجز عن القيام، والأصح أنه يخرج إلى الجماعة ويصلن قاعدا. كذا
~~في الولوالجية وقدمنا في باب صفة الصلاة أن الفتوى على خلافه.
# قوله: (وموميا إن تعذر) أي يصلي موميا وهو قاعد إن تعذر الركوع والسجود
~~لما قدمناه، ولان الطاعة بحسب الطاقة. وفي المجتبى: وقد كان كيفية الايماء
~~بالركوع والسجود مشتبها على أنه يكفيه بعض الانحناء أم أقصى ما يمكنه إلى
~~أن ظفرت بحمد الله على الرواية وهو ما ذكره شمس الأئمة الحلواني أن المومي
~~إذا خفض رأسه للركوع شيئا ثم للسجود جاز، ولو وضع بين يديه وسائد وألصق
~~جبهته عليها ووجد أدنى الانحناء جاز عن الايماء وإلا فلا. ومثله في تحفة
~~الفقهاء وذكر أبو بكر إذا كان بجبهته وأنفه عذر يصلي بالايماء ولا يلزمه
~~تقريب الجبهة إلى الأرض بأقصى ما يمكنه وهذا نص في بابه ا ه‍. ثم إذا صلى
~~المريض قاعدا بركوع وسجود أو بإيماء كيف يقعد، أما في ms0863 حال التشهد فإنه يجلس
~~كما يجلس للتشهد بالاجماع، وأما في حالة القراءة وحال الركوع روي عن أبي
~~حنيفة أنه يجلس كيف شاء من غير كراهة إن شاء محتبيا وإن شاء متربعا وإن شاء
~~على ركبتيه كما في التشهد. وقال زفر:
# يفترش رجله اليسرى في جميع صلاته. والصحيح ما روي عن أبي حنيفة لأن عذر
~~المرض أسقط عنه الأركان فلان يسقط عن الهيئات أولى. كذا في البدائع. وفي
~~الخلاصة والتجنيس والولوالجية: الفتوى على قول زفر لأن ذلك أيسر على المريض
~~ولا يخفى ما فيه، بل الأيسر PageV02P199
# عدم التقييد بكيفية من الكيفيات والمذهب الأول. وفي الخلاصة: وإن لم يقدر
~~على السجود من جرح أو خوف أو مرض فالكل سواء. ومن صلى وبجبهته جرح لا
~~يستطيع السجود عليه لم يجزه الايماء وعليه أن يسجد على أنفه وإن لم يسجد
~~على أنفه لم يجزه. ثم قال: وفي الزيادات: رجل بحلقه جراح لا يقدر على
~~السجود ويقدر على غيره من الافعال فإنه يصلي قاعدا بالايماء ا ه‍.
# وبهذا ظهر أن تعذر أحدهما كاف للايماء بهما. وفي البدائع: إن الركوع يسقط
~~عمن يسقط عنه السجود وإن كان قادرا على الركوع ا ه‍. ولم أر حكم ما إذا
~~تعذر الركوع دون السجود وكأنه غير واقع وفي القنية: أخذته شقيقة لا يمكنه
~~السجود يومئ قوله: (وجعل سجوده أخفض) أي أخفض من ركوعه لأنه قائم مقامهما
~~فأخذ حكمهما، وعن علي رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في
~~صلاة المريض: إن لم يستطع أن يسجد أومأ وجعل سجوده أخفض من ركوعه. وروي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من لم يقدر على السجود فليجعل سجوده
~~ركوعا وركوعه إيماء والركوع أخفض من الايماء كذا في البدائع. وظاهره كغيره
~~أنه يلزمه جعل السجود أخفض من الركوع حتى لو سواهما لا يصح ويدل عليه أيضا
~~ما سيأتي قوله: (ولا يرفع إلى وجهه شيئا يسجد عليه فإن فعل وهو يخفض رأسه
~~صح وإلا لا) أي وإن لم يخفض ms0864 رأسه لم يجز لأن الفرض في حقه الايماء ولم يوجد
~~فإن لم يخفض فهو حرام لبطلان الصلاة المنهي عنه بقوله تعالى * (ولا تبطلوا
~~أعمالكم) * (محمد: 33) وأما نفس الرفع المذكور فمكروه، وصرح به في البدائع
~~وغيره لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم دخل على مريض يعوده فوجده يصل
~~كذلك فقال: إن قدرت أن تسجد على الأرض فاسجد وإلا فأوم برأسك. وروي أن عبد
~~الله بن مسعود دخل على أخيه يعوده فوجده يصلي ويرفع إليه عود فيسجد عليه
~~فنزع ذلك من يد من كان في يده وقال: هذا شئ عرض لكم الشيطان أوم بسجودك.
~~وروي أن ابن عمر رأى ذلك من مريض فقال: أتتخذون مع الله آلهة؟ ا ه‍. واستدل
~~للكراهة في المحيط بنهيه عليه السلام عنه وهو يدل على كراهة التحريم. وأراد
~~بخفض الرأس خفضها للركوع ثم للسجود أخفض من الركوع حتى لو سوى لم يصح كما
~~ذكره الولوالجي في PageV02P200
# فتاواه. ولو رفع المريض شيئا يسجد عليه ولم يقدر على الأرض لم يجز إلا أن
~~يخفض برأسه لسجوده أكثر من ركوعه ثم يلزقه بجبينه فيجوز لأنه لما عجز عن
~~السجود وجب عليه الايماء والسجود على الشئ المرفوع ليس بالايماء إلا إذا
~~حرك رأسه فيجوز لوجود الايماء لا لوجود السجود على ذلك الشئ ا ه‍. وصححه في
~~الخلاصة. قيد بكون فرضه الايماء لعجزه عن السجود إذ لو كان قادرا على
~~الركوع والسجود فرفع إليه شئ فسجد عليه قالوا: إن كان إلى السجود أقرب منه
~~إلى القعود جاز وإلا فلا. كذا في المحيط. وفي السراج الوهاج: ثم إذا وجد
~~الايماء فهو مصل بالايماء على الأصح لا بالسجود حتى لا يجوز اقتداء من يركع
~~ويسجد به.
# قوله: (وإن تعذر القعود أومأ مستلقيا أو على جنبه) لأن الطاعة بحسب
~~الاستطاعة.
# والتخيير بين الاستلقاء على القفا والاضطجاع على الجنب جواب الكتب
~~المشهورة كالهداية وشروحها. وفي القنية: مريض اضطجع على جنبه وصلى وهو قادر
~~على الاستلقاء، وقيل يجوز والأظهر أنه لا يجوز. وإن تعذر الاستلقاء ms0865 يضطجع
~~على شقه الأيمن أو الأيسر ووجهه إلى القبلة ا ه‍. وهذا الأظهر خفي والأظهر
~~الجواز. وقدم المصنف الاستلقاء لبيان الأفضل وهو جواب المشهور من الروايات.
~~وعن أبي حنيفة أن الأفضل أن يصلي على شقه الأيمن.
# وبه أخذ الشافعي لحديث عمران بن حصين السابق، وللتصريح به في الآية، ولان
~~استقبال القبلة يحصل به، ولهذا يوضع في اللحد هكذا ليكون مستقبلا للقبلة.
~~فأما المستلقي يكون مستقبل السماء وإنما يستقبل القبلة رجلاه فقط ولنا ما
~~روي عن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال PageV02P201
# في المريض: إن لم يستطع قاعدا فعلى القفا يومئ إيماء، ولان التوجه إلى
~~القبلة بالقدر الممكن فرض وذلك في الاستلقاء لأن الايماء هو تحريك الرأس
~~فإذا صلى مستلقيا يقع إيماؤه إلى القبلة، وإذا صلى على الجنب يقع منحرفا
~~عنها ولا يجوز الانحراف عنها من غير ضرورة.
# وقيل: إن المرض الذي كان بعمران باسور فكان لا يستطيع أن يستلقي على
~~قفاه. والمراد في الآية الاضطجاع يقال فلان وضع جنبه إذا نام وإن كان
~~مستلقيا بخلاف الوضع في اللحد لأنه ليس على الميت فعل يجب توجيهه إلى
~~القبلة ليوضع مستلقيا فكان الاستقبال في الوضع على الجنب. وأطلق في تعذر
~~العقود فشمل التعذر الحكمي كما لو قدر على القعود ولكن بزغ الماء من عينيه
~~فأمره الطبيب أن يستلقي أياما على ظهره ونهاه عن القعود والسجود أجزأه أن
~~يستلقي ويصلي بالايماء لأن حرمة الأعضاء كحرمة النفس. كذا في البدائع. وفي
~~الخلاصة:
# وإذا لم يقدر على القعود صلى مضطجعا على قفاه متوجها نحو القبلة ورأسه
~~إلى المشرق ورجلاه إلى المغرب. وفي المجتبى: وينبغي للمستلقي أينصب ركبتيه
~~إن قدر حتى لا يمد رجليه إلى القبلة. وفي العناية: يجعل وسادة تحت رأسه حتى
~~يكون شبه القاعد ليتمكن من الايماء بالركوع والسجود لأن حقيقة الاستلقاء
~~تمنع الأصحاء عن الايماء فكيف بالمرضى؟ واقتصار المصنف على بيان البدل
~~للأركان الثلاثة أعني القيام والركوع والسجود إشارة إلى أن القراءة لا بدل
~~لها عند العجز عنها فيصلي بغير ms0866 القراءة وفي المجتبى: قيل في الأمي والأخرس
~~يجب تحريك الشفة واللسان كتلبية الحج، وقيل لا يجب وإذا لم يعرف إلا قوله
~~الحمد لله يأتي به في كل ركعة ولا يكررها بخلاف التحيات في التشهد فإنه
~~يكررها قدر التشهد لكون القعود مقدرا ا ه‍. وأشار بسقوط الأركان عند العجز
~~إلى سقوط الشرائط عند العجز عنها بالأولى، فلو كان وجه المريض إلى غير
~~القبلة ولم يقدر على التحويل إليها بنفسه ولا بغيره يصلي كذلك لأنه ليس في
~~وسعه إلا ذلك، ولا إعادة عليه بعد البرء في ظاهر الجواب لأن العجز عن تحصيل
~~الشرائط لا يكون فوق العجز عن تحصيل الأركان وثمة لا تجب الإعادة فههنا
~~أولى.
# كذا في البدائع. وفي الخلاصة: فإن وجد أحدا يحوله فلم يأمره وصلى إلى غير
~~القبلة جاز عند أبي حنيفة بناء على أن الاستطاعة بقوة الغير ليست بثابتة
~~عنده، وعلى هذا لو صلى على فراش نجس ووجد أحدا يحوله إلى مكان طاهر ثم قال
~~مريض مجروح تحته ثياب نجسة، إن كان بحال لا يبسط تحته شئ إلا تنجس من ساعته
~~له أن يصلي على حاله، وكذا لو لم يتنجس الثاني إلا أنه يزداد مرضه له أن
~~يصلي فيه ا ه‍. وفي الولوالجية: المريض إذا كان لا يمكنه PageV02P202
# الوضوء أو التيمم وله جارية فعليها أن توضئه لأنها مملوكة وطاعة المالك
~~واجبة إذا عرى عن المعصية، وإذا كان له امرأة لا يجب عليها أن توضئه لأن
~~هذا ليس من حقوق النكاح إلا إذا تبرعت فهو إعانة على البر. والعبد المريض
~~إذا كان لا يستطيع أن يتوضأ يجب على مولاه أن يوضئه بخلاف المرأة المريضة
~~حيث لا يجب على الزوج أن يتعاهدها لأن المعاهدة إصلاح الملك وإصلاح الملك
~~على المالك، وأما المرأة حرة فكا إصلاحها عليها ا ه‍. وفي التجنيس: قال أبو
~~حنيفة في متوضئ لا يقدر على مكان طاهر وقد حضرت الصلاة صلى بالايماء ثم
~~يعيد ما صلى بالايماء قضاء لحق الوقت بالتشبه وإنما يعيد لأن العذر جاء من ms0867
~~قبل العبد. وقال محمد: لا يصلي الماشي وهو يمشي ولا السابح وهو يسبح في
~~البحر ولا السائف وهو يضرب بالسيف لأن هذه الأفعال منافية للصلاة، ولهذا
~~شغل النبي صلى الله عليه وسلم عن صلاته يوم الخندق لأجل القتال ثم قال:
~~الغريق في البحر إذا حضرته الصلاة إن وجد ما يتعلق به أو كان ماهرا في
~~السباحة بحيث يمكنه الصلاة بالايماء من غير أن يحتاج فيه إلى عمل كثير
~~افترض عليه أداء الصلاة لأنه قادر، ولو لم يجد ما يتعلق به ولم يكن ماهرا
~~في السباحة يعذر بالتأخير إلى أن يخرج لأنه غير قادر على أداء الصلاة ا ه‍.
~~وفي القنية: مريض لا يمكنه الصلاة إلا بأصوات مثل أوه ونحوه يجب عليه أن
~~يصلي ولو اعتقل لسانه يوما وليلة فصلى صلاة الأخرس ثم انطلق لسانه لا تلزمه
~~الإعادة.
# قوله: (وإلا أخرت) أي وإن لم يقدر على الايماء برأسه أخرت الصلاة إلى
~~القدرة. وفي الهداية: وقوله أخرت عنه إشارة إلى أنه لا تسقط الصلاة عنه،
~~وإن كان العجز أكثر من يوم وليلة إذا كان مفيقا هو الصحيح لأنه يفهم مضمون
~~الخطاب بخلاف المغمى عليه ا ه‍.
# وذهب شيخ الاسلام وقاضيخان وقاضي غنى إلى أن الصحيح هو السقوط عند الكثرة
~~لا القلة. وفي الظهيرية: وهو ظاهر الرواية وعليه الفتوى. وفي الخلاصة: وهو
~~المختار لأن مجرد العقل لا يكفي لتوجه الخطاب. وصححه في البدائع وجزم به
~~الولوالجي وصاحب التجنيس مخالفا لما في الهداية، واختاره المصنف في الكافي
~~وصححه في الينابيع ورجحه في فتح القدير بالقياس على المغمى عليه ا ه‍. وعلى
~~هذا فمعنى قوله عليه السلام فالله أحق بقبول العذر أي عذر السقوط، وعلى ما
~~اختاره صاحب الهداية معناه بقبول عذر التأخير.
# كذا في معراج الدراية. واستشهد قاضيخان بما ذكره محمد فيمن قطعت يداه من
~~المرفقين ورجلاه من الساقين لا صلاة عليه، فثبت أن مجرد العقل لا يكفي
~~لتوجه الخطاب. ورده في PageV02P203
# التبيين بأنه لا دليل فيه على السقوط لأن هناك العجز متصل بالموت ms0868 وكلامنا
~~فيما إذا صح المريض حتى لو مات المريض أيضا من ذلك الوجه ولم يقدر على
~~الصلاة لا يجب عليه القضاء حتى لا يلزمه الايصاء به فصار كالمسافر والمريض
~~إذا أفطر في رمضان وماتا قبل الإقامة والصحة ا ه‍. ثم اعلم أن ظاهر ما في
~~بعض الكتب يوهم أن في المسألة ثلاثة أقوال: عدم السقوط مطلقا والسقوط مطلقا
~~والتفصيل وليس كذلك، فإن الفوائت إذا كانت صلاة يوم وليلة أو أقل فعليه
~~القضاء بالاجماع كما في البدائع. وغاية البيان إنما محل الاختلاف فيما إذا
~~كثرت وزادت على يوم وليلة فليس فيها إلا قولان، ولأن قاضيخان صحح التفصيل
~~في الفتاوى وصاحب الهداية صحح عدم السقوط مطلقا فيما إذا برأ من مرضه، أما
~~إذا مات منه فإنه يلقى الله ولا شئ عليه اتفاقا ينبغي أن يقال: إن محله إذا
~~لم يقدر في مرضه على الايماء بالرأس، إما إن قدر عليه بعد عجزه فإنه يلزمه
~~القضاء، وإن كان القضاء يجب موسعا لتظهر فائدته في الايصاء بالاطعام عنه.
~~وفي السراج الوهاج: إن هذه المسألة على أربعة أوجه: إن دام به المرض أكثر
~~من يوم وليلة وهو لا يعقل لا يقضي إجماعا، وإن كان أقل من يوم وليلة أو
~~يوما وليلة وهو يعقل قضى إجماعا، وإن كان أكثر وهو يعقل أو أقل وهو لا يعقل
~~فهو محل الاختلاف، وفي القنية ولا فدية في الصلاة حالة الحياة بخلاف الصوم.
~~ولو كان يشتبه PageV02P204
# على المريض أعداد الركعات أو السجدات لنعاس يلحقه لا يلزمه الأداء، ولو
~~أداها بتلقين غيره ينبغي أن يجزئه ا ه‍.
# قوله: (ولم يوم بعينه وقلبه وحاجبه) وقال زفر: يومئ بحاجبه فإن عجز
~~فبعينيه فإن عجز فبقلبه. وقال الشافعي: بعينيه وقلبه. وقال الحسن: بحاجبيه
~~وقلبه ويعيد إذا صح.
# والصحيح مذهبنا لحديث عمران وابن عمر فإن لم يستطع الايماء برأسه فالله
~~أحق بقبول العذر منه، ولان فرض السجود تعلق بالرأس دون العين والقلب
~~والحاجب فلا ينقل إليها كاليد واعتبارا بالصوم والحج حيث لا ينتقلان إلى
~~القلب بالعجز. ms0869 وفي فتاوى قاضيخان:
# المريض إذا عجز عن الايماء فحرك رأسه عن أبي حنيفة أنه قال: تجوز صلاته.
~~وقال الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل: لا يجوز لأنه لم يوجد منه الفعل
~~ا ه‍. فعلى هذا حقيقة الايماء إنما هي طأطأة الرأس قوله: (وإن تعذر الركوع
~~والسجود لا القيام أومأ قاعدا) لأن ركنية القيام للتوصل به إلى السجدة لما
~~فيها من نهاية التعظيم وإذا كان لا يتعقبه السجود لا يكون ركنا فيتخير،
~~والأفضل هو الايماء قاعدا لأنه أشبه بالسجود، ولا ترد صلاة الجنازة حيث لم
~~يلزمه ثمة سقوط القيام بسبب سقوط السجود لأن صلاة الجنازة ليست بصلاة حقيقة
~~بل هي دعاء. وفي المجتبى: وإن أومأ بالسجود قائما لم يجزه وهذا أحسن وأقيس
~~كما لو أومأ بالركوع جالسا لا يصح على الأصح ا ه‍. والظاهر من المذهب جواز
~~الايماء بهما قائما وقاعدا كما لا يخفى. وذكر الولوالجي في فتاواه: رجل به
~~جرح إن صلى بالايماء قائما لا يسيل جرحه وإن ركع وسجد يسيل جرحه يصلي قائما
~~ويومئ للركوع ثم يجلس ويومئ للسجود ليكون أداء الصلاة مع الطهارة، فإن لم
~~يفعل كذلك وصلى قائما هكذا يومئ إيماء PageV02P205
# لا تجوز صلاته لأن الايماء للسجود جالسا أقرب إلى حقيقة السجود ا ه‍.
~~وأومأ بالهمز كذا في السراج الوهاج قوله: (ولو مرض في صلاته يتم بما قدر)
~~يعني قاعدا يركع ويسجد أو مومئا إن تعذر أو مستلقيا إن لم يقدر لأنه بناء
~~الأدنى على الاعلى فصار كالاقتداء وهذا هو المشهور. وعن أبي يوسف أنه إذا
~~صار إلى حالة الايماء يستقبل الصلاة لأن تحريمته انعقدت موجبة للركوع
~~والسجود فلا تجوز بدونهما، ووجه المشهور أنه إذا بنى كان بعض الصلاة كاملا
~~وبعضها ناقصا وإذا استقبل كانت كلها ناقصة فلان يؤدي بعضها كاملا أولى وهو
~~الصحيح قوله: (ولو صلى قاعدا يركع ويسجد فصح بني ولو كان موميا لا أي لو
~~كان يصلي بالايماء فصح لا يبني لأنه لا يجوز اقتداء الراكع بالمومئ فكذا
~~البناء، ويجوز اقتداء القائم بالقاعد ms0870 الذي يركع ويسجد خلافا لمحمد كما سبق.
~~قيد بكونه صلى بالايماء لأنه لو كان افتتحها بالايماء ثم قدر قبل أن يركع
~~ويسجد بالايماء جاز له أن يتمها لأنه لم يؤد ركنا بالايماء وإنما هو مجرد
~~تحريمة فلا يكون بناء القوي على الضعيف. وأشار إلى أنه لو كان يومئ مضطجعا
~~ثم قدر على القعود ولم يقدر على الركوع والسجود فإنه يستأنف وهو المختار
~~لأن حالة القعود أقوى فلا يجوز بناؤه على الضعيف.
# قوله: (وللمتطوع أن يتكئ على شئ إن أعيا) أي تعب لأنه عذر أطلق في الشئ
~~فشمل العصا والحائط. وأشار إلى أن له أن يقعد أيضا عند أبي حنيفة، وعندهما
~~لا يجوز له القعود إلا إذا عجز لما مر من قبل وقيد بقوله إن أعيا لأن
~~الاتكاء مكروه بغير عذر لأنه إساءة في الأدب وفيه اختلاف المشايخ والصحيح
~~كراهته من غير عذر وعدم كراهة القعود من غير عذر عنده قوله: (ولو صلى في
~~فلك قاعدا بلا عذر صح) يعني صلى فرضا قاعدا بلا عذر صحت عند أبي حنيفة وقد
~~أساء كما في البدائع. وقالا: لا يجزئه إلا من علة لأن القيام مقدور عليه
~~فلا يترك، وله أن الغالب فيها دوران الرأس وهو كالمحقق الآن أن القيام أفضل
~~لأنه أبعد عن شبهة الخلاف والخروج أفضل إن أمكنه لأنه أمكن لقلبه والخلاف
~~في غير المربوطة والمربوطة كالشط هو الصحيح. كذا في الهداية وهو مقيد
~~بالمربوطة بالشط، أما إذا كانت مربوطة في لجة البحر فالأصح إن كان الريح
~~يحركها شديدا فهي كالسائرة وإلا فكالواقفة. ثم ظاهر الهداية والنهاية
~~والاختيار جواز الصلاة في المربوطة في الشط مطلقا. وفي الايضاح: فإن كانت
~~موقوفة في الشط وهي على قرار الأرض PageV02P206
# فصلى قائما جاز لأنها إذا استقرت على الأرض فحكمها حكم الأرض، فإن كانت
~~مربوطة ويمكنه الخروج لم تجز الصلاة فيها لأنها إذا لم تستقر فهي كالدابة
~~بخلاف ما إذا استقرت فإنها حينئذ كالسرير. واختاره في المحيط والبدائع. وفي
~~الخلاصة: وأجمعوا أنه لو كان بحالة يدور رأسه ms0871 لو قام تجوز الصلاة فيها
~~قاعدا وأراد بالصلاة قاعدا أن تكون بركوع وسجود لأنها لو كانت بالايماء لا
~~تجوز اتفاقا لأنه لا عذر. وأطلقها فشمل ما إذا كان منفردا أو بجماعة فلو
~~اقتدى به رجل في سفينة أخرى، فإن كانت السفينتان مقرونتين جاز لأنهما
~~بالاقتران صارتا كشئ واحد، وإن كانتا منفصلتين لم يجز لأن تخلل ما بينهما
~~بمنزلة النهر وذلك يمنع صحة الاقتداء. وإن كان الإمام في سفينة والمقتدون
~~على الجد والسفينة واقفة. فإن كان بينه وبينهم طريق أو مقدار نهر عظيم لم
~~يصح اقتداؤهم به لأن الطريق ومثل هذا النهر يمنعان صحة الاقتداء. ومن وقف
~~على أطلال السفينة يقتدي بالإمام في السفينة صح اقتداؤه إلا أن يكون أمام
~~الإمام لأن السفينة كالبيت واقتداء الواقف على السطح بمن هو في البيت صحيح
~~إذا لم يكن أمام الإمام، ولا يخفى عليه حاله كذا ههنا. كذا في البدائع.
~~وقيد بترك القيام لأنه لو ترك استقبال وجهه إلى القبلة وهو قادر عليه لا
~~يجزئه في قولهم جميعا فعليهم أن يستقبلوا بوجههم القبلة كلما دارت السفينة
~~يحول وجهه إليها. كذا في الأسبيجابي.
# قوله: (ومن جن أو أغمي عليه خمس صلوات قضى ولو أكثر لا) وهذا استحسان،
~~والقياس أن لا قضاء عليه إذا استوعب الاغماء وقت صلاة كاملة لتحقق العجز.
~~وجه الاستحسان أن المدة إذا طالت كثرت الفوائت فيحرج في الأداء وإذا قصرت
~~قلت: فلا حرج والكثير أن يزيد على يوم وليلة لأنه يدخل في حد التكرار
~~والجنون كالاغماء على الصحيح.
# وفي تحرير الأصول: الجنون ينافي شرط العبادات وهي النية فلا تجب مع
~~الممتد منه مطلقا للحرج وما لا يمتد طارئا جعل كالنوم من حيث إنه عارض يمنع
~~فهم الخطاب زال قبل الامتداد ولأنه لا ينفي أصل الوجوب إذ هو بالذمة وهي له
~~حتى ورث وملك وكان أهلا للثواب كأن نوى صوم الغد فجن فيه ممسكا كله صح فلا
~~يقضي لو أفاق بعده ا ه‍. قيد بالجنون والاغماء لأن النوم لا يسقط مطلقا حتى
~~لو ms0872 نام أكثر من يوم وليلة يقضي لأن النوم مما لا يمتد يوما وليلة غالبا فلا
~~يحرج في القضاء بخلاف الاغماء لأن مما يمتد عادة. وقيده PageV02P207
# بدوام الاغماء لأنه إذا كان يفيق فيها فإنه ينظر، فإن كان لافاقته وقت
~~معلوم مثل أن يخف عنه المرض عند الصبح مثلا فيفيق قليلا ثم يعاوده فيغمى
~~عليه تعتبر هذه الإفاقة فيبطل ما قبلها محكم الاغماء إذا كان أقل من يوم
~~وليلة، وإن لم يكن لافاقته وقت معلوم لكنه يفيق بغتة فيتكلم بكلام الأصحاء
~~ثم يغمى عليه فلا عبرة بهذه الإفاقة. أطلق في الاغماء والجنون فشمل ما إذا
~~كان بسبب فزع من سبع أو خوف من عدو فلا يجب القضاء إذا امتد إجماعا لأن
~~الخوف بسبب ضعف قلبه وهو مرض إلا أنه يرد عليه ما إذا زال عقله بالخمر أو
~~أغمي عليه بسبب شرب البنج أو الدواء فإنه لا يسقط عنه القضاء في الأول وإن
~~طال اتفاقا لأنه حصل بما هو معصية فلا يوجب التخفيف، ولهذا يقع طلاقه ولا
~~يسقط أيضا في الثاني عند أبي حنيفة لأن النص ورد في إغماء حصل بآفة سماوية
~~فلا يكون واردا في إغماء حصل بصنع العباد لأن العذر إذا جاء من جهة غير من
~~له الحق لا يسقط الحق. وقال محمد: يسقط القضاء إذا كثر لأنه إنما حصل بما
~~هو مباح. كذا في المحيط. وشمل ما إذا كان الجنون أصليا كما إذا بلغ مجنونا
~~وزال وهو قول محمد، فالعارض والأصلي عنده سواء في سقوط القضاء إذا كثر
~~وعدمه إذا قل. وقال أبو يوسف: الأصلي كالصبا فلا قضاء مطلقا. كذا في السراج
~~الوهاج.
# وقيد بالصلاة في تسوية الجنون بالاغماء لأن بينهما فرقا في الصوم فإنه
~~إذا أغمي عليه قبل شهر رمضان حتى مضى رمضان كله ثم أفاق فإنه يلزمه قضاء
~~شهر رمضان، فلو جن قبل رمضان وأفاق بعد ما مضي شهر رمضان لا يلزمه قضاء
~~الصوم كما سيأتي بيانه إن شاء الله تعالى. وظاهر كلامه أن الأكثرية من حيث
~~الصلوات ms0873 فإن الأكثر من خمس صلوات ست فأكثر وهو قول محمد ورواية عن أبي
~~حنيفة وهو الأصح، وعند أبي يوسف وهو رواية عنه أيضا العبرة للزيادة من حيث
~~الساعات، وفائدته تظهر فيما إذا أغمي عليه قبل الزوال فأفاق من الغد بعد
~~الزوال، فعند أبي يوسف لا يجب القضاء، وعند محمد يجب إذا أفاق قبل خروج وقت
~~الظهر والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب، وإليه المرجع والمآب. PageV02P208
# باب سجود التلاوة كان من حق هذا الباب أن يقترن بسجود السهو لأن كلا
~~منهما سجدة لكن لما كان صلاة المريض بعارض سماوي كالسهو وألحقتها المناسبة
~~به فتأخر سجود التلاوة ضرورة، وهو من قبيل إضافة الحكم إلى سببه. وإنما لم
~~يقل سجود التلاوة والسماع بيانا للسببين لأن السماع سبب أيضا لما أن
~~التلاوة لما كانت سببا للسماع أيضا كان ذكرها مشتملا على السماع من وجه
~~فاكتفي به. وفي إضافة السجود إلى التلاوة إشارة إلى أنه إذا كتبها أو
~~تهجاها لا يجب عليه سجود ولا تفسد الصلاة بالهجاء لأنه موجود في القرآن،
~~وشرائطها شرائط الصلاة إلا التحريمة لأنها لتوحيد الافعال المختلفة ولم
~~يوجد. وركنها وضع الجبهة على الأرض أو ما يقوم مقامه من الركوع كما سيأتي،
~~أو من الايماء للمريض أو كان راكبا على الدابة في السفر وتلاها أو سمعها،
~~والقياس أن لا يجزئه الايماء على الراحلة لأنها واجبة فلا يجوز أداؤها على
~~الراحلة من غير عذر لكنهم استحسنوه لأن التلاوة أمر دائم بمنزلة التطوع
~~فكان في اشتراط النزول له حرج بخلاف الفرض والمنذور. وما وجب من السجدة على
~~الأرض لا يجوز على الدابة، وما وجب على الدابة يجوز على الأرض لأن ما وجب
~~على الأرض وجبت تامة فلا تسقط بالايماء، ولو تلاها على الدابة فنزل ثم ركب
~~فأداها بالايماء جاز. ويفسدها ما يفسد الصلاة من الحدث العمد والكلام
~~والقهقهة وعليه إعادتها كما لو وجدت في سجدة الصلاة، وقيل هذا على قول محمد
~~لأن العبرة عنده لتمام الركن وهو الرفع ولم يحصل بعده، فأما عند أبي يوسف ms0874
~~فقد حصل قبل هذه العوارض والعبرة عنده للوضع فينبغي أن لا يفسدها. وفي
~~PageV02P209
# الخانية: إنها تفسد على ظاهر الجواب اتفاقا إلا أنه لا وضوء عليه في
~~القهقهة، وكذا محاذاة المرأة لا تفسدها كما في صلاة الجنازة، ولو نام فيها
~~لا تنتقض طهارته كالصلبية على الصحيح وسيأتي بقية أحكامها.
# قوله: (تجب بأربع عشرة آية) أي تجب سجدة التلاوة بسبب تلاوة آية من أربع
~~عشرة آية في أربع عشرة سورة وهي الأعراف في آخرها، والرعد، والنحل، وبني
~~إسرائيل، ومريم، والأولى من الحج. والفرقان، والنمل، وألم تنزيل، وص، وحم
~~السجدة، والنجم، والانشقاق، والعلق. هكذا كتب في مصحف عثمان وهو المعتمد
~~فهي أربع في النصف الأول وعشر في النصف الآخر. وإنما كانت واجبة لقوله عليه
~~الصلاة والسلام السجدة على من سمعها (1) " وعلى " للإلزام. ولما رواه مسلم
~~عن أبي هريرة في الايمان يرفعه إذا قرأ ابن آدم السجدة اعتزل الشيطان يبكي
~~يقول يا ويله أمر ابن آدم بالسجود فسجد فله الجنة، وأمرت بالسجود فامتنعت
~~فلي النار (1) والأصل أن الحكيم إذا حكى عن غير الحكيم كلاما ولم يعقبه
~~بالانكار كان دليل صحته. فهذا ظاهر في الوجوب مع أن آي السجدة تفيده أيضا
~~لأنها ثلاثة أقسام: قسم فيه الامر الصريح به، وقسم تضمن حكاية استنكاف
~~الكفرة حيث وقسم فيه حكاية فعل الأنبياء السجود. وكل من الامتثال والاقتداء
~~ومخالفة الكفرة واجب إلا أن يدل دليل في معين على عدم لزومه لكن دلالتها
~~فيه ظنية فكان الثابت الوجوب لا الفرض، والاتفاق على أن ثبوتها على
~~المكلفين مقيد بالتلاوة لا مطلقا فلزم كذلك. ثم هي واجبة على التراخي إن لم
~~تكن صلاتية لأن دلائل الوجوب مطلقة عن تعيين الوقت فيجب في PageV02P210
# جزء من الوقت غير عين ويتعين ذلك بتعيينه فعلا. وإنما يتضيق عليه الوجوب
~~في آخر عمره كما في سائر الواجبات الموسعة، وأما المتلوة في الصلاة فإنها
~~تجب على سبيل التضييق لقيام دليل التضييق وهو أنها وجبت بما هو من أفعال
~~الصلاة وهو القراءة فالتحقت بأقوالها وصارت جزءا من أجزائها، ms0875 ولهذا قلنا:
~~إذا تلا آية السجدة ولم يسجد ولم يركع حتى طالت القراءة ثم ركع ونوى السجدة
~~لم تجز، وكذا إذا نواها في السجدة الصلبية لأنها صارت دينا والدين يقضي
~~بماله لا بما عليه. وأما بيان من تجب عليه فكل من كان أهلا لوجوب الصلاة
~~عليه إما أداء أو قضاء فهو من أهل وجوب السجدة عليه ومن لا فلا، لأن السجدة
~~جزء من أجزاء الصلاة فيشترط لوجوبها أهلية وجوب الصلاة من الاسلام والعقل
~~والبلوغ والطهارة من الحيض والنفاس حتى لا تجب على كافر وصبي ومجنون وحائض
~~ونفساء، قرؤا أو سمعوا. وتجب على المحدث والجنب، وكذا تجب على السامع
~~بتلاوة هؤلاء إلا المجنون لعدم أهليته لانعدام التمييز كالسماع من الصدى.
~~كذا في البدائع. والصدى ما يعارض الصوت في الأماكن الخالية، وفي القنية:
~~ولا يجب على المحتضر الايصاء بسجدة التلاوة، وقيل يجب ولا تجب نية التعيين
~~في السجدات اه‍. وفي التجنيس: وهل يكره تأخيرها عن وقت القراءة ذكر في بعض
~~المواضع أنه إذا قرأها في الصلاة فتأخيرها مكروه، وإن قرأها خارج الصلاة لا
~~يكره تأخيرها، وذكر الطحاوي أن تأخيرها مكروه مطلقا وهو الأصح ا ه‍. وهي
~~كراهة تنزيهية في غير الصلاتية لأنها لو كانت تحريمية لكان وجوبها على
~~الفور وليس كذلك. PageV02P211
# قوله: (منها أولى الحج وص) ذكرهما للاختلاف فيهما فقد نفى الشافعي السجود
~~في ص ولم يخص الأولى من الحج بل قال: إن الثانية منها أيضا فهي عنده أيضا
~~أربع عشرة آية. ونفى مالك السجود في المفصل، وبيان الحجج معلوم في المطولات
~~ولسنا إلا بصدد تحرير المذهب غالبا. وفي التجنيس: التالي والسامع ينظر كل
~~واحد منهما إلى اعتقاد نفسه كالسجدة الثانية في سورة الحج ليس بموضع السجود
~~عندنا، وعند الشافعي هو موضع السجدة لأن السامع ليس بتابع للتالي تحقيقا
~~حتى يلزمه العمل برأيه لأن لا شركة بينهما ا ه‍.
# ثم في سورة حم السجدة عندنا السجدة عند قوله * (وهم لا يسأمون) * (فصلت:
~~38) وهو مذهب عبد الله بن عباس ووائل بن حجر، وعند ms0876 الشافعي عند قوله * (إن
~~كنتم إياه تعبدون) * (فصلت: 37) وهو مذهب علي ومروي عن ابن مسعود وابن عمر.
~~ورجح أئمتنا الأول أخذا بالاحتياط عند اختلاف مذاهب الصحابة فإن السجدة لو
~~وجبت عند قوله تعبدون فالتأخير إلى قوله لا يسأمون لا يضر ويخرج عن الواجب،
~~ولو وجبت عند قوله * (لا يسأمون) * لكانت السجدة المؤداة قبله حاصلة قبل
~~وجوبها ووجود سبب وجوبها فيوجب نقصانا في الصلاة لو كانت صلاتية ولا نقص
~~فيما قلنا أصلا، وهذا هو أمارة التبحر في الفقه. كذا في البدائع.
# قوله: (على من تلا ولو إماما أو سمع ولو غير قاصد أو مؤتما لا بتلاوته)
~~بيان لسببها وهو أحد ثلاثة: التلاوة ولو لم يوجد السماع كتلاوة الأصم
~~والسماع بتلاوة وغيره، والاقتداء بإمام تلاها وإن لم يسمع المأموم تبعا
~~لإمامه بأن قرأ الإمام سرا أو لم يكن حاضرا عند القراءة واقتدى به قبل أن
~~يسجد لها، ولذا قالوا: إن الابكم إذا رأى قوما يسجدون لا يجب عليه السجود
~~لأنه لم يقرأ ولم يسمع. والمصنف جعل المؤتم معطوفا على غير قاصد فأفاد أن
~~المؤتم يلزمه بسماعه وليس كذلك، وإنما يلزمه باقتدائه وإن لم يسمع، فلو قال
~~المصنف أو اقتدى معطوفا على تلا لكان أولى كما لا يخفي. فقد قال في
~~المجتبى: الموجب لها أحد ثلاثة:
# التلاوة والسماع والائتمام وإنما قال ولو إماما لما أن المنقول في
~~البدائع أنه يكره للإمام أن يتلو آية السجدة في صلاة يخافت فيها بالقراءة
~~فإنه لا ينفك عن مكروه من ترك السجدة إن لم يسجد أو التلبيس على القوم إن
~~سجد ا ه‍. وكذا لا ينبغي أن لا يقرأها في الجمعة والعيدين لما ذكرنا كما في
~~السراج الوهاج فربما يتوهم من ذلك عدم وجوبها على الإمام فصرح به نفيا له،
~~وقد قدمنا شرائط الوجوب على التالي والسامع. وصحح المصنف في الكافي أن
~~السبب PageV02P212
# في حق السامع التلاوة والسماع شرط وسنحققه من بعد إن شاء الله تعالى.
~~وأطلق في التلاوة والسماع فشمل ما إذا كانت التلاوة بالعربية أو ms0877 الفارسية
~~وهو في التالي بالاتفاق فهم أو لم يفهم، وفي السامع عند أبي حنيفة بعد أن
~~أخبر أنها آية السجدة، وعندهما إن كان السامع يعلم أنه يقرأ القرآن فعليه
~~السجدة وإلا فلا. وفي البدائع: وهذا غير سديد لأنهما إن جعلا الفارسية
~~قرآنا لزم الوجوب مطلقا كالعربية، وإن لم يجعلاها قرآنا لم يجب وإن فهم.
# وأطلق في السماع فشمل السامع ممن تجب عليه الصلاة أو لا إلا المجنون كما
~~قدمناه، وكذا الطير على المختار وإن سمعها من نائم اختلفوا فيه، والصحيح هو
~~الوجوب. كذا في الخانية.
# وفي شرح المجمع: لو قرأها السكران تجب عليه وعلى من سمعها منه لأن عقله
~~اعتبر ثابتا زجرا له. وأفاد بقوله لا بتلاوته أنه لا يجب على المأموم
~~بتلاوته ولا على السامع منه، وأطلقه فشمل عدم السجود في الصلاة وبعد الفراغ
~~عندهما. وقال محمد: يسجدونها إذا فرغوا لأن السبب قد تقرر ولا مانع بخلاف
~~حالة الصلاة لأنه يؤدي إلى خلاف موضوع الإمامة لو تابعه الإمام أو التلاوة
~~لو تابعه المؤثم. ولهما: المقتدي محجور عن القراءة لنفاذ تصرف الإمام عليه
~~وتصرف المحجور لا حكم له بخلاف الجنب والحائض لأنهما منهيان عن القراءة إلا
~~أنه لا يجب على الحائض بتلاوتها كما لا يجب بسماعها لانعدام أهلية الصلاة
~~بخلاف الجنب. وشمل أيضا من سمعها من المؤتم وليس في الصلاة وهو قول البعض،
~~وصحح في الهداية الوجوب لأن الحجر ثبت في حقهم فلا يعدوهم. وتعقبه في غاية
~~البيان بأنه لما علم أن هذا الشخص محجور عليه وجب عليه أن يقول بعدم وجوب
~~السجود على السامع خارج الصلاة لأنه قد ثبت من أصولنا أن تصرف المحجور لا
~~حكم له ا ه‍. وهو مردود لأن تصرف المحجور لغيره صحيح كالصبي إذ حجر عليه
~~يظهر في حقه لا في حق غيره حتى يصح تصرفه لغيره. وذكر الشارح: ولو تلا آية
~~السجدة في الركوع أو السجود أو PageV02P213
# التشهد لا يلزم السجود للحجر عن القراءة فيه قال المرغيناني، وعندي أنها
~~تجب وتتأدى فيه ا ه‍. ms0878 وذكر في المجتبى في الفرق بين الجنب والحائض وبين
~~المقتدي أن القدر الذي يجب به السجدة مباح لهما على الأصح دون المقتدي.
# قوله (ولو سمعها المصلي من غيره سجد بعد الصلاة) لتحقق سببها وهو السماع.
~~قيد بقوله بعد الصلاة لأنه لا يسجدها فيها لأنها ليست بصلاتية لأن سماعه
~~هذه السجدة ليس من أفعال الصلاة فيكون إدخالها فيها منهيا عنه لأن المصلي
~~عند اشتغاله بسجدة التلاوة كان مأمورا بإتمام ركن هو فيه أو بانتقال إلى
~~ركن آخر فيكون منهيا عن هذه السجدة. فإن قيل:
# يجب أن يسجدها قبل الفراغ لأن سبب الوجوب السماع وهو وجد في الصلاة.
~~قلنا: نعم وجد فيها لكنه حصل بناء على التلاوة والتلاوة حصلت خارج الصلاة
~~فتؤدى خارجها. قوله (ولو سجد فيها أعادها لا الصلاة) أي أعاد السجدة ولا
~~يلزمه إعادة الصلاة لأنها ناقصة للنهي فلا يتأدى بها الكامل، وهذا لأن حكم
~~هذه التلاوة مؤخر إلى ما بعد الفراغ عن الصلاة فلا تصير سببا إلا بعده فلا
~~يجوز تقديمه على سببه بخلاف ما لو تلاها في الأوقات المكروهة حيث يجوز
~~أداؤها فيها وإن كانت ناقصة لتحقق السبب للحال. ومحل إعادتها ما إذا لم
~~يقرأها المصلي السامع غير المؤتم، وأما إن قرأها وسجد لها فيها فإنه لا
~~إعادة عليه، أما إن كانت تلاوتها سابقة على سماعها فهو ظاهر الرواية لأن
~~التلاوة الأولى من أفعال صلاته والثانية لا، فحصلت الثانية تكرارا للأولى
~~من حيث الأصل والأولى باقية فجعل وصف الأولى للثانية فصارت من الصلاة
~~فيكتفي بسجدة واحدة. وإن سمعها أولا من أجنبي ثم تلاها المصلي وسجد لها
~~فيها ففيه روايتان، وجزم في السراج الوهاج بأنه لا يعيدها. ولو تلاها وسجد
~~لها PageV02P214
# ثم أحدث فذهب وتوضأ ثم عاد إلى مكانه وبنى على صلاته ثم قرأ ذلك الأجنبي
~~تلك الآية، فعلى هذا المصلي أن يسجدها إذا فرغ من صلاته لأنه تحول عن مكانه
~~فسمع الثانية بعدما تبدل المجلس. فرق بين هذا وبين ما إذا قرأ آية سجدة ثم
~~سبقه الحدث فذهب ms0879 وتوضأ ثم جاء وقرأ مرة أخرى لا تلزمه سجدة وإن قرأ الثانية
~~بعدما تبدل المكان، والفرق أن في المسألة الأولى المكان قد تبدل حقيقة
~~وحكما، أما الحقيقة فظاهر، وأما الحكم فلان السماع ليس من أفعالها بخلاف
~~الثانية. وتمامه في البدائع. وإنما لم يعد الصلاة لأن زيادة ما دون الركعة
~~لا يفسدها.
# وقيده في التجنيس والمجتبى والولوالجية بأن لا يتابع المصلي السامع
~~القارئ فإن سجد القارئ فتابعه المصلي فيها فسدت صلاته للمتابعة ولا تجزئه
~~السجدة عما سمع اه‍. وقد قدمنا أن زيادة سجدة واحدة بنية المتابعة لغير
~~إمامه مبطلة لصلاته. وفي النوادر: ولو قرأ الإمام السجدة فظن القوم أنه ركع
~~فبعضهم ركع وبعضهم ركع وسجد سجدة وبعضهم ركع وسجد سجدتين، فمن ركع ولم يسجد
~~يرفض ركوعه ويسجد للتلاوة، ومن ركع وسجد فصلاته تامة وسجدته تجزئه عن سجدة
~~التلاوة، ومن ركع وسجد سجدتين فصلاته فاسدة لأنه انفرد بركعة واحدة تامة
~~اه‍.
# وذكر في الخلاصة في مسألة الكتاب لا تفسد صلاته هو الصحيح بناء على أن
~~زيادة سجدة واحدة ساهيا أو سجدتين لا تفسد صلاته بالاجماع، وإن كان عمدا
~~فكذلك. وإن ذكر في الجامع الصغير أنه يفسد عند محمد وذلك ليس بصحيح. ذكره
~~الصدر الشهيد في المبسوط اه‍.
# قوله (ولو سمع من إمام فأتم به قبل أن يسجد سجد معه وبعده لا) أي لو ائتم
~~به بعد أن سجدها الإمام لا يسجدها لأنه في الأول تابع له فيسجد معه وإن لم
~~يسمع، وفي الثاني صار مدركا لها بإدراك تلك الركعة كمن أدرك الإمام في ركوع
~~ثالثة الوتر فإنه لا يقنت فيما يأتي به بعد فراغ الإمام. قيد بقوله سجد معه
~~لأن الإمام لو لم يسجد لا يسجد المأموم وإن سمعها لأنه إن سجدها في الصلاة
~~وحده صار مخالف إمامه، وإن سجد بعد الفراغ وهي صلاتية لا تقضى خارجها.
~~وأطلق في قوله وبعده لا فشمل ما إذا دخل معه في الركعة الثانية وفيه
~~اختلاف، وظاهر الهداية يقتضي أن يسجد لها بعد الفراغ لأنه لما ms0880 لم يدرك ركعه
~~التلاوة لم يصر مدركا لها وليست صلاتية فيقضي خارجها، وقيل هي صلاتية فلا
~~تقضى خارجها قوله (وإن لم يقتد سجدها) لتقرر السبب في حقه وعدم المانع.
# قوله (ولم تقض الصلاتية خارجها) أي خارج الصلاة لأن السجد المتلوة في
~~الصلاة أفضل من غيرها لأن قراءة القرآن في الصلاة أفضل منها في غيرهما فلم
~~يجز أداؤها خارج الصلاة لأن الكامل لا يتأدى بالناقص. وهذا إذا لم تفسد
~~الصلاة، أما إن تلاها في الصلاة ولم يسجد ثم فسدت الصلاة فعليه السجدة
~~خارجها لأنها لما فسدت بقي مجرد تلاوة فلم تكن صلاتية، ولو أداها فيها ثم
~~فسدت لا يعيد السجدة لأن بالمفسد لا يفسد جميع أجزاء الصلاة PageV02P215
# وإنما يفسد الجزء المقارن فيمتنع البناء عليه. كذا في القنية. ويستثنى من
~~فسادها ما إذا فسدت بالحيض. قال في الخلاصة: المرأة إذا قرأت آية السجدة في
~~صلاتها فلم تسجد حتى حاضت تسقط عنها السجدة. وفي فتح القدير: ثم صواب
~~النسبة فيه صلوية برد ألفه واوا وحذف التاء وإذ كانوا قد حذفوها في نسبة
~~المذكر إلى المؤنث كنسبة الرجل إلى بصرة مثلا فقالوا بصري لا بصرتي كيلا
~~يجتمع تاءان في نسبة المؤنث فيقولون بصرتية فكيف بنسبة المؤنث إلى المؤنث
~~اه‍. وفي العناية: إنه خطأ مستعمل وهو عند الفقهاء خير من صواب نادر انتهى.
# ثم مقتضى قواعدهم أنه إذا لم يسجد في الصلاة حتى فرغ فإنه يأثم لأنه لم
~~يؤد الواجب ولم يمكن قضاؤها لما ذكرنا، وهذا متن الواجبات الذي إذا فات
~~وقته تقرر الاثم على المكلف والمخرج له عنه التوبة كسائر الذنوب، وإياك أن
~~تفهم من قولهم بسقوطها عدم الاثم فإنه خطأ فاحش كما رأيت بعضهم يقع فيه. ثم
~~رأيت بعد ذلك التصريح به في البدائع قال: وإذا لم يسجد لم يبق عليه إلا
~~الاثم، ومحل سقوطها ما إذا لم يركع لصلاته ولم يسجد لها صلبية، أما إن ركع
~~أو سجد صلبية فإنه ينوب عنها إذا كان على الفور ولم يذكره المصنف رحمه
~~الله.
# وحاصله ms0881 على ما ذهب إليه الأصوليون أن الركوع ينوب عن سجدة التلاوة قياسا
~~لما فيه من معنى الخضوع ولا ينوب استحسانا لأنه خلاف المأمور به. وقدم
~~القياس هنا على الاستحسان لقوة أثره الباطن وعكسه في المجتبى فقال: تلاها
~~وركع للتلاوة مكان السجود يجزئه قياسا لا استحسانا، والأصح أنه يجزئه
~~استحسانا لا قياسا وبه قال علماؤنا اه‍. ووجه الأصح أن القياس لا يقتضي عدم
~~جوازه لأنه الامر الظاهر بالسجود والركوع خلاف السجود، ولكن الحق الأول
~~لتصريح محمد به فإنه قال في الكتاب: فإن أراد أن يركع بالسجدة نفسها هل
~~يجزئه ذلك قال: أما في القياس فالركوع في ذلك والسجدة سواء لأن كل ذلك
~~صلاة، وأما في الاستحسان فينبغي له أن يسجد وبالقياس نأخذ اه‍. وحاصله على
~~ما ذكره الفقهاء كما في البدائع ملخصا أن المتلوة خارج الصلاة تؤدى على نعت
~~سجدات الصلاة والمتلوة في الصلاة الأفضل أن يسجد لها ثم إذا سجد وقام يكره
~~له أن يركع كما رفع رأسه، سواء كان آية السجدة في وسط السورة أو عند ختمها.
~~وبقي بعدها إلى الختم قدر آيتين أو ثلاث فينبغي أن يقرأ ثم يركع فينظر إن
~~كانت الآية في الوسط فإنه ينبغي أن يختمها ثم يركع، وإن كانت PageV02P216
# عند الختم فينبغي أن يقرأ آيات من سورة أخرى ثم يركع، وإن كان بقي إلى
~~الختم قدر آيتين أو ثلاث كما في بني إسرائيل * (وإذا السماء انشقت) * ينبغي
~~أن يقرأ بقية السورة ثم يركع، فإن وصل إليها سورة أخرى فهو أفضل، ولو لم
~~يسجد وإنما ركع ذكر في الأصل أن القياس أنهما سواء، والاستحسان أنه لا
~~يجزئه وبالقياس نأخذ. والتفاوت ما بينهما أن ما ظهر من المعاني فقياس وما
~~خفي فاستحسان ولا ترجيح في الخفي لخفائه ولا للظاهر لظهوره فيرجع إلى طلب
~~الرجحان إلى ما اقترن بهما من المعاني، فمتى قوي الخفي أخذوا به، ومتى قوي
~~الظاهر أخذوا به، وههنا قوي دليل القياس فأخذوا به لما روي عن ابن مسعود
~~وابن عمر أنهما أجازا أن ms0882 يركع عن السجود في الصلاة ولم يرد عن غيرهما خلافه
~~فكان كالاجماع.
# ثم اختلفوا في محل القياس والاستحسان، فذكر العامة أنه في إقامة الركوع
~~مقام السجدة في الصلاة. وقال بعضهما: إنه خارج الصلاة بأن تلاها في غير
~~الصلاة فركع وليس هذا بسديد بل لا يجزئه ذلك قياسا واستحسانا، لأن الركوع
~~خارج الصلاة لم يجعل قربة فلا ينوب مناب القربة. وعن محمد بن سلمة أن
~~السجدة الصلبية هي التي تقوم مقام سجدة التلاوة لا الركوع. ويرده ما صرح به
~~محمد في الكتاب كما أسلفناه. ولو لم يركع حتى طالت القراءة لم يجز وإن نواه
~~عن السجدة، وكذا السجدة الصلبية لا تنوب عنها إذا طالت القراءة لأنها صارت
~~دينا لوجوبها مضيقا والدين يقضي بما له لا بما عليه، والركوع والسجود عليه
~~فلا يتأدى به الدين. وإذا لم تطل القراءة لا يحتاج الركوع أو السجدة
~~الصلبية في إقامتهما عن سجود التلاوة إلى النية فالفرض ينوب عن تحية المسجد
~~وإن لم ينو، ومن المشايخ من قال:
# يحتاج إلى النية. وذكر الأسبيجابي أنه لو لم توجد النية منه عند الركوع
~~لا يجزئه، ولو نوى في الركوع فيه قولان، ولو نوى بعد رفع الرأس منه لا يجوز
~~بالاجماع، وأكثر المشايخ لم يقدروا لطول القراءة شيئا فكان الظاهر أنهم
~~فوضوا ذلك إلى رأي المجتهد. وبعضهم قالوا: إن قرأ آية أو آيتين لم تطل، وإن
~~قرأ ثلاثا طالت وصارت بمحل القضاء، والظاهر أن الثلاثة لا تعدم الفور اه‍.
~~واختار قاضيخان أن الركوع خارج الصلاة ينوب عنها. وفي المجتبى: وإنما ينوب
~~الركوع عنها بشرطين: أحدهما النية، والثاني أن لا يتخلل بين التلاوة
~~والركوع ثلاث آيات إلا إذا كانت الآيات الثلاث من آخر السورة ك‍ " بني
~~إسرائيل * (وإذا السماء انشقت) * اه‍.
# واختلف فيما إذا ركع على الفور للصلاة وسجد هل المجزئ عن سجدة التلاوة
~~الركوع أو PageV02P217
# السجود؟ فقيل الركوع لأنه أقرب، وقيل السجود لأن الركوع بدون النية لا
~~يجزئ وفي السجود اختلاف، وفائدته تظهر فيما إذا تلا الفاتحة وعشرين آية ms0883
~~مثلا آخرها آية السجدة وركع عقبها ثم رفع رأسه وقرأ عشر آيات مثلا ثم سجد
~~ولم يكن نواها في الركوع يجب عليه سجدة التلاوة على حدة، أما إذا سجد عقب
~~الركوع فإنه خرج عن العهدة لا محالة في ظاهر الرواية نواها في الركوع أولم
~~ينو اه‍. وفي القنية: ولو نواها في الركوع عقب التلاوة ولم ينوها المقتدي
~~لا ينوب عنه ويسجد إذا سلم الإمام ويعيد القعدة ولو تركها تفسد صلاته اه‍.
~~ثم قال: السجود أولى من الركوع لها في صلاة الجهر دون المخافتة. وقيد
~~المصنف بكونها لا تقضى خارجها لأنه لو أخرها من ركعة إلى ركعة فإنها تقضى
~~ما دام في الصلاة لأن الصلاة واحدة لكن لا يلزم جواز التأخير، بل المراد
~~الاجزاء لما في البدائع من أنها واجبة على الفور وأنه إذا أخرها حتى طالت
~~القراءة تصير قضاء ويأثم لأن هذه السجدة صارت من أفعال الصلاة ملحقة بنفس
~~التلاوة، ولذا فعلت فيها مع أنها ليست من أصل الصلاة بل زائدة بخلاف غير
~~الصلاتية فإنها واجبة على التراخي على ما هو المختار اه‍. PageV02P218
# قوله (ولو تلاها خارج الصلاة فسجد وأعادها فيها) أي أعاد تلاوتها في
~~الصلاة (سجد أخرى) لأن الصلاتية أقوى فلا تكون تبعا للأضعف قوله (وإن لم
~~يسجد أولا كفته واحدة) وهي صلاتية تنوب عنها وعن الخارجية لأن المجلس متحد
~~والصلاتية أقوى فصارت الأولى تبعا لها، فلو لم يسجد في الصلاة سقطتا لأن
~~الخارجية أخذت حكم الصلاتية فسقطت تبعا لها. أراد بالاكتفاء أن يكون بشرط
~~اتحاد المجلس فإن تبدل مجلس التلاوة مع مجلس الصلاة فلكل سجدة.
# وإنما أفردها بالذكر مع دخولها تحت قوله كمن كررها في مجلس لا في مجلسين
~~لمخالفتها لها في أنه إذا سجد للخارجية لا تكفي عن الصلاتية بخلاف ما إذا
~~لم تكن صلاتية وسجد للأولى ثم أعادها فإن السجدة السابقة تكفي. والحاصل أنه
~~يجب التداخل في هذه على وجه تكون الثانية مستتبعة للأولى إن لم يسجد للأولى
~~لأن اتحاد المجلس يوجب التداخل، وكون الثانية قوية ms0884 منع من جعل الأولى
~~مستتبعة إذ استتباع الضعيف للقوي عكس المعقول ونقض للأصول فوجب التداخل على
~~الوجه المذكور. وأشار إلى أنه لو تلاها المصلي بعدما سمعها من غيره مرة أو
~~مرارا تكفيه سجدة واحدة. وقيد بكون الأولى تلاها خارج الصلاة لأنه لو قرأها
~~في الصلاة أولا ثم سلم فأعادها في مكانه ذكر في كتاب الصلاة أنه يلزمه أخرى
~~لأن المتلوة في الصلاة لا وجود لها لا حقيقة ولا حكما، والموجود هو الذي
~~يستتبع دون المعدوم بخلاف ما إذا كانت الأولى خارجة فإنها باقية بعد
~~PageV02P219
# التلاوة حكما. وذكر في النوادر أنه لا يلزمه. ووفق الزاهد السرخسي بينهما
~~بحمل الأولى على ما إذا أعادها بعد الكلام، وحمل الثاني على ما إذا كان
~~قبله، فلو لم يسجدها في الصلاة حتى سجدها الآن قال في الأصل: أجزأه ههنا
~~وهو محمول على ما إذا أعادها بعد السلام قبل الكلام لأنه لم يخرج عن حرمة
~~الصلاة فكأنه كررها في الصلاة وسجد إذ لا يستقيم هذا الجواب فيما إذا
~~أعادها بعد الكلام لأن الصلاتية قد سقطت عنه بالكلام. كذا في البدائع وصحح
~~التوفيق في المحيط، وهذا يفيد أن الصلاتية تقضى بعد السلام قبل أن يتكلم
~~وإن لم يأت بمناف لحرمتها فينبغي أن يقيد قولهم الصلاتية لا تقضى خارجها
~~بهذا وأن يراد بالخارج الخارج عن حرمتها.
# قوله (كمن كررها في مجلس لا في مجلسين) فإنه يكفيه واحدة في الأول دون
~~الثاني والأصل فيه ما روي أن جبريل عليه السلام كان ينزل بالوحي فيقرأ آية
~~السجدة على رسول الله صلى الله عليه وسلم ورسول الله كان يسمع ويتلقن ثم
~~يقرأ على أصحابه وكان لا يسجد إلا مرة واحدة، وهو مروي عن عدة من الصحابة
~~ولان المجلس جامع المتفرقات ولان في إيجاب السجدة لكل تلاوة حرجا خصوصا
~~للمعلمين والمتعلمين وهو منفي بالنص. قيد بسجدة التلاوة لأن الصلاة على
~~النبي صلى الله عليه وسلم بأن سمعه أو ذكره في مجلس واحد مرارا فيها
~~اختلاف، فبعضهم قاسها عليها، وبعضهم منعه وأوجبها لكل ms0885 مرة لأنه من حقوق
~~العباد ولا تداخل فيها وهو جفاء له كما ورد في الحديث وقدمنا ترجيحه. وأما
~~تشميت من عطس في مجلس واحد مرارا فأوجبه بعضهم كل مرة والصحيح أنه إن زاد
~~على الثلاث لا يشمت لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال للعاطس في مجلسه
~~بعد الثلاث قم فانتثر فإنك مزكوم. وفي المجتبى: ولا خلاف في وجوب تعظيم
~~اسمه تعالى عند ذكره في كل مرة، وأطلقه فشمل ما إذا تلا مرارا ثم سجد وما
~~إذا تلا وسجد ثم تلا بعده مرارا في مجلس واحد وهو تداخل في السبب دون الحكم
~~ومعناه أن يجعل التلاوة المتعددة كتلاوة واحدة تكون الواحدة منها سببا
~~والباقي تبع لها وهو أليق بالعبادات إذ السبب متى تحقق لا يجوز ترك حكمه،
~~ولهذا يحكم بوجوبها في موضع الاحتياط حتى تبرأ ذمته بيقين، والتداخل في
~~الحكم أليق في العقوبات لأنها شرعت للزجر فهو ينزجر بواحدة فيحصل المقصود
~~فلا حاجة إلى الثانية. والفرق بينهما أن التداخل في السبب ينوب فيه الواحدة
~~عما قبلها وعما بعدها، وفي التداخل في الحكم لا تنوب إلا عما قبلها حتى لو
~~زنا ثم زنا في المجلس يحد ثانيا بخلاف حد القذف إذا أقيم مرة ثم قذفه مرارا
~~PageV02P220
# لم يحد لأن العار قد اندفع بالأول لظهور كذبه. وقيد بكون الآية واحدة لأن
~~من قرأ القرآن كله في مجلس واحد لزمه أربع عشرة سجدة لأن المجلس لا يجعل
~~الكلمات المختلفة الجنس بمنزلة كلام واحد كمن أقر لانسان بألف درهم ولآخر
~~بمائه دينار ولعبده بالعتق لا يجعل المجلس الواحد الكل إقرارا واحدا، وكذا
~~الحرج منتف. وأطلق في المجلس فشمل ما إذا طال فإنه لا يتبدل به حتى لو
~~تلاها في الجامع في زاوية ثم تلاها في زاوية أخرى لا يجب عليه إلا سجدة
~~واحدة، وكذلك حكم السماع، وكذلك البيت والمحمل والسفينة في حكم التلاوة
~~والسماع، سواء كانت السفينة واقفة أو جارية، وكذلك لا يختلف بمجرد القيام
~~ولا بخطوة وخطوتين وكلمة أو كلمتين ولا ms0886 بلقمة أو لقمتين بخلاف ما إذا كان
~~كثيرا وبخلاف ما إذا نام مضطجعا أو باع ونحوه فإنه يتبدل المجلس، وكذا لو
~~أرضعت صبيا. وكل عمل يعلم أنه قطع للمجلس بخلاف التسبيح ونحوه فإنه ليس
~~بقاطع كالنوم قاعدا. وفي الدوس وتسدية الثوب ورحا الطحن والانتقال من غصن
~~إلى غصن والسبح في نهر أو حوض يتكرر على الأصح، ولو كررها راكبا على الدابة
~~وهي تسير يتكرر إلا إذا كان في الصلاة لأن الصلاة جامعة للأماكن إذ الحكم
~~بصحة الصلاة دليل اتحاد المكان. قالوا:
# إذا كان معه غلام يمشي وهو في الصلاة راكبا وكررها تكرر الوجوب على
~~الغلام دون الراكب. وهذا إذا كان في ركعة واحدة، وأما إذا كان كررها في
~~ركعتين فالقياس أن تكفيه واحدة وهو قول أبي يوسف الأخير، وفي الاستحسان أن
~~يلزمه لكل تلاوة سجدة وهو قول أبي يوسف الأول وهو قول محمد. وهذه المسائل
~~الثلاث التي رجع فيها أبو يوسف عن الاستحسان إلى القياس: إحداها هذه،
~~والثانية أن الرهن بمهر المثل لا يكون رهنا بالمتعة قياسا وهو قول أبي يوسف
~~الأخير، وفي الاستحسان أن يكون رهنا بها وهو قوله الأول وقول PageV02P221
# محمد. والثالثة إذا جنى العبد جناية فيما دون النفس واختار المولى الفداء
~~ثم مات المجني عليه، القياس أن يخير المولى ثانيا وهو قوله الأخير وفي
~~الاستحسان لا يخير وهو قوله الأول وقول محمد. وعلى هذا الخلاف إذا صلى على
~~الأرض وقرأ آية السجدة في ركعتين لو سمعها المصلي الراكب من رجل ثم سارت
~~الدابة ثم سمعها ثانيا عليه سجدتان هو الصحيح لأنها ليست بصلاتية، ولو سارت
~~الدابة ثم نزل فتلاها أخرى يلزمه أخرى. كذا في المحيط.
# وفي فتح القدير: واعلم أن تكرار الوجوب في التسدية بناء على المعتاد في
~~بلادهم من أنها أن يغرس الحائك خشبات يسوي فيها السدى ذاهبا وآيبا، أما على
~~ما هي ببلاد الإسكندرية وغيرها بأن يديرها على دائرة عظمي وهو جالس في مكان
~~واحد فلا يتكرر الوجوب اه‍.
# فالحاصل أن اختلاف المجلس حقيقي باختلاف ms0887 المكان وحكمي باختلاف الفعل، ولو
~~تبدل مجلس السامع دون التالي تكرر الوجوب على السامع واختلفوا في عكسه
~~والأصح أنه لا يتكرر على السامع لأن السبب في حقه التلاوة والسماع شرط
~~يتكرر الوجوب عليه لأن الحكم يضاف إلى السبب لا الشرط. وإنما تكرر الوجوب
~~عليه في المسألة الأولى مع اتحاد مجلس السبب لأن الشرع أبطل تعدد التلاوة
~~المتكررة في حق التالي حكما لاتحاد مجلسه لا حقيقة فلم يظهر ذلك في حق
~~السامع فاعتبرت حقيقة التعدد فتكرر الوجوب، فعلى هذا يتكرر على السامع، إما
~~بتبدل مجلسه أو بتبدل مجلس التالي. وفي القنية: تلا آية السجدة ويريد أن
~~يكررها للتعليم في المجلس فالأولى أن يبادر فيسجد ثم يكرر اه‍. وقد يقال:
~~إن الأولى أن يكررها ثم يسجد آخرا لما أن بعضهم قال: إن التداخل في الحكم
~~لا في السبب حتى لو سجد للأولى ثم أعادها لزمته أخرى كحد الشر ب والزنا.
~~نقله في المجتبي. فالاحتياط على هذا التأخير كما لا يخفى. وفي القنية أيضا:
~~ولو صليا على الدابة فقرأ أحدهما آية السجدة في الصلاة مرة والآخر في صلاته
~~مرتين وسمع كلاهما من صاحبه، فعلى من تلاها مرتين سجدة واحدة خارج الصلاة
~~وعلى صاحبه سجدتان اه‍. وقد يقال: بل الواجب على من تلاها مرتين سجدتان
~~أيضا صلاتية بتلاوته PageV02P222
# وخارجية بتلاوة صاحبه. ثم رأيته بحمد الله تعالى في فتاوى قاضيخان أن على
~~كل منهما سجدتين صلاتية بتلاوته وخارجية بسماعه من صاحبه، وأطال الكلام في
~~بيانه فراجعه.
# قوله (وكيفيته أن يسجد بشرائط الصلاة بين تكبيرتين بلا رفع يد وتشهد
~~وتسليم) أي وكيفية السجود وقدمنا أنه يستثنى من شرائط الصلاة التحريمة.
~~والمراد بالتكبيرتين تكبيرة الوضع وتكبيرة الرفع وكل منهما سنة كما صححه في
~~البدائع لحديث أبي داود في السنن من فعله عليه الصلاة والسلام كذلك. وإنما
~~لا يرفع يديه عند التكبيرة لأن هذا التكبير مفعول لأجل الانحطاط لا
~~للتحريمة كما في سجود الصلاة، وكذا التكبير للرفع كما في سجود الصلاة وهو
~~المروي من فعله عليه السلام وابن ms0888 مسعود من بعده. وإنما لا يتشهد ولا يسلم
~~لأنه للتحليل وهو يستدعي سبق التحريمة وهي معدومة. واختلفوا فيما يقوله في
~~هذه السجدة، والأصح أنه يقول سبحان ربي الأعلى ثلاثا كسجدة الصلاة ولا ينقص
~~منها. وينبغي أن لا يكون ما صحح على عمومه فإن كانت السجدة في الصلاة، فإن
~~كانت فريضة قال سبحان ربي الأعلى أو نفلا قال ما شاء مما ورد كسجد وجهي
~~للذي خلقه إلى آخره. وقوله اللهم اكتب لي بها عندك أجرا، وضع عني بها وزرا،
~~واجعلها لي عندك ذخرا، وتقبلها مني كما تقبلتها من عبدك داود وإن كان خارج
~~الصلاة قال:
# كلما أثر من ذلك. كذا في فتح القدير. ومما يستحب لأدائها أن يقوم فيسجد
~~لأن الخرور سقوط من القيام والقرآن ورد به وهو مروي عن عائشة رضي الله عنها
~~وإن لم يفعل لم يضره. وما وقع في السراج الوهاج من أنه إذا كان قاعدا لا
~~يقوم لها، فخلاف المذهب. وفي المضمرات: يستحب أن يقوم ويسجد ويقوم بعد رفع
~~الرأس من السجدة ولا يقعد اه‍. والثاني غريب. وأفاد في القنية أنه يقوم لها
~~وإن كانت كثيره وأراد أن يسجدها مترادفة، ومن المستحب أن يتقدم التالي ويصف
~~القوم PageV02P223
# خلفه فيسجدون، ويستحب أن لا يرفع القوم رؤوسهم قبله وليس هو اقتداء حقيقة
~~لأنه لو فسدت سجد: الإمام بسبب لا يتعدى إليهم. وفي المجتبى معزيا إلى شيخ
~~الاسلام: لا يؤمر التالي بالتقديم ولا بالصف ولكنه يسجد ويسجدون معه حيث
~~كانوا وكيف كانوا. وذكر أبو بكر أن المرأة تصلح إماما للرجل فيها اه‍. وفي
~~السراج الوهاج: ثم إذا أراد السجود ينويها بقلبه ويقول بلسانه أسجد لله
~~سجدة التلاوة الله أكبر كما يقول أصلي لله تعالى صلاة كذا.
# قوله (وكره أن يقرأ سورة ويدع آية السجدة لا عكسه) لأنه يشبه الاستنكاف
~~عنها عمدا في الأول وفي الثاني مبادرا لها. قال محمد: وأحب إلى أن يقرأ
~~قبلها آية أو آيتين. وذكر قاضيخان إن قرأ معها آية أو آيتين فهو أحب وهذا
~~أعم من ms0889 الأول لصدقه بما إذا قرأ بعدها آية أو آيتين بخلاف الأول، وعلله
~~بقوله دفعا لوهم التفضيل أي تفضيل آي السجدة على غيرها إذ الكل من حيث إنه
~~كلام الله تعالى في رتبة وإن كان لبعضها بسبب اشتماله على ذكر صفات الحق جل
~~جلاله زيادة فضيلة باعتبار المذكور لا باعتباره من حيث هو قرآن. وفى
~~الكافي: قيل من قرأ آي السجدة كلها في مجلس واحد وسجد لكل منها كفاه الله
~~ما أهمه. وما ذكر في البدائع في كراهة ترك آية السجدة من سورة يقرأها لأن
~~فيه قطعا لنظم القرآن وتغييرا لتأليفه واتباع النظم والتأليف مأمور به قال
~~الله تعالى * (فإذا قرأناه فاتبع قرآنه) * (القيامة: 18) أي تأليفه فكان
~~التغيير مكروها يقتضي كراهة ذلك. كذا في فتح القدير. وأقول: وإن كان ذلك
~~مقتضاه لكن صرح بعده في البدائع بخلافه فقال: ولو قرأ آية السجدة من بين
~~PageV02P224
# السور لم يضره ذلك لأنها من القرآن، وقراءة ما هو من القرآن طاعة كقراءة
~~سورة من بين السور. وقيده قاضيخان بأن يكون في غير الصلاة فظاهر أنه لو كان
~~في الصلاة كره فهو مقيد لقوله لا عكسه. ثم قال في البدائع: ولو قرأ آية
~~السجدة وعنده ناس فإن كانوا متوضئين متأهبين للسجدة قرأها جهرا، وإن كانوا
~~غير متأهبين ينبغي أن يخفض قراءته لأنه لو جهر بها لصار موجبا عليهم شيئا
~~ربما يتكاسلون عن أدائه فيقعون في المعصية اه‍. وذكر الشارح: ولو قرأ آية
~~السجدة إلا الحرف الذي في آخرها لا يسجد، ولو قرأ الحرف الذي يسجد فيه وحده
~~لا يسجد إلا أن يقرأ أكثر آية السجدة بحرف السجدة. وفي مختصر البحر:
# لو قرأ وسجد وسكت ولم يقرأ واقترب تلزمه السجدة اه‍. وفي فتاوى قاضيخان:
~~رجل سمع آية السجدة من قوم من كل واحد منهم حرفا ليس عليه أن يسجد لأنه لم
~~يسمعها من تال والله سبحانه أعلم وبعباده أرحم.
# باب المسافر أي باب صلاة المسافر لأن الكلام في أبواب الصلاة، ولا شك أن
~~السفر عارض مكتسب كالتلاوة ms0890 إلا أن التلاوة عارض هو عبادة في نفسه إلا بعارض
~~بخلاف السفر إلا بعارض فلذا أخر هذا الباب عن ذاك. والسفر لغة قطع المسافة
~~من غير تقدير بمدة لأنه عبارة PageV02P225
# عن الظهور، ولهذا حمل أصحابنا رحمهم الله قوله صلى الله عليه وسلم ليس
~~على الفقير والمسافر أضحية على الخروج من بلد أو قرية حتى سقط الأضحية بذلك
~~القدر. كذا في المجتبى. وذكر في غاية البيان والسراج الوهاج أن من الأحكام
~~التي تغيرت بالسفر الشرعي سقوط الأضحية وجعله كالقصر، وظاهره أنها لا تسقط
~~إلا بالسفر الشرعي وسيأتي تحقيقه إن شاء الله تعالى في محله. والإضافة في
~~صلاة المسافر إضافة الشئ إلى شرطه والفعل إلى فاعله قوله (من جاوز بيوت
~~مصره مريدا سيرا وسطا ثلاثة أيام في بر أو بحر أو جبل قصر الفرض الرباعي)
~~بيان للموضع الذي يبتدأ فيه القصر ولشرط القصر ومدته وحكمه. أما الأول فهو
~~مجاوزة بيوت المصر لما صح عنه عليه السلام أنه قصر العصر بذي الخليفة. وعن
~~علي أنه خرج من البصرة فصلى الظهر أربعا ثم قال: إنا لو جاوزنا هذا الخص
~~لصلينا ركعتين. والخص بالخاء المعجمة والصاد المهملة بيت من قصب. كذا ضبطه
~~في السراج الوهاج. ويدخل في بيوت المصر ربضه وهو ما حول المدينة من بيوت
~~ومساكن، ويقال لحرم المسجد ربض أيضا. وظاهر كلام المصنف أنه لا يشترط
~~مجاوزة القرية المتصلة بربض المصر وفيه اختلاف، وظاهر المجتبى ترجيح عدم
~~الاشتراط وهو الذي يفيده كلام أصحاب المتون كالهداية أيضا. وجزم في فتح
~~القدير بالاشتراط واعترض به على الهداية وصحح قاضيخان في فتاواه أنه لا بد
~~من مجاوزة القرية المتصلة بربض المصر بخلاف القرية المتصلة بفناء المصر
~~فإنه يعتبر مجاوزة الفناء لا القرية. ولم يذكر المصنف مجاوزة الفناء
~~للاختلاف، وفصل قاضيخان في فتاواه فقال: إن كان بينه وبين المصر أقل من قدر
~~غلوة ولم يكن بينهما مزرعة يعتبر مجاوزة الفناء أيضا، وإن كانت بينهما
~~مزرعة أو كانت المسافة بينه وبين المصر قدر غلوة يعتبر مجاوزة عمران المصر ms0891
~~اه‍. وأطلق في المجاوزة فانصرفت من الجانب الذي خرج منه ولا يعتبر مجاوزة
~~محلة بحذائه من الجانب الآخر، فإن كانت في الجانب الذي خرج منه محلة منفصلة
~~عن المصر وفي القديم كانت متصلة بالمصر لا يقصر الصلاة حتى يجاوز تلك
~~المحلة. كذا في الخلاصة. وذكر في المجتبى أن قدر الغلوة ثلاثمائة ذراع إلى
~~أربعمائة وهو الأصح. وفي المحيط: وكذا إذا عاد من سفره إلى مصر لم يتم حتى
~~يدخل العمران.
# وأما الثاني فهو أن يقصد مسيرة ثلاثة أيام فلو طاف الدنيا من غير قصد إلى
~~قطع مسيرة PageV02P226
# ثلاثة أيام لا يترخص، وعلى هذا قالوا: أمير خرج مع جيشه في طلب العدو ولم
~~يعلم أين يدركهم فإنهم يصلون صلاة الإقامة في الذهاب وإن طالت المدة، وكذلك
~~المكث في ذلك الموضع، أما في الرجوع فإن كانت مدة سفر قصروا وعلى اعتبار
~~القصد تفرع في صبي ونصراني خرجا قاصدين مسيرة ثلاثة أيام ففي أثنائها بلغ
~~الصبي وأسلم الكافر، يقصر الذي أسلم فيما بقي ويتم الذي بلغ لعدم صحة القصد
~~والنية من الصبي حين أنشأ السفر بخلاف النصراني والباقي بعد صحة النية أقل
~~من ثلاثة أيام وسيأتي أيضا. وإنما اكتفى بالنية في الإقامة واشترط العمل
~~معها في السفر لما أن في السفر الحاجة إلى الفعل وهو لا يكفيه مجرد النية
~~ما لم يقارنها عمل من ركوب أو مشي كالصائم إذا نوى الافطار لا يكون مفطرا
~~ما لم يفطر، وفي الإقامة الحاجة إلى ترك الفعل وفي الترك يكفي مجرد النية
~~كعبد التجارة إذا نواه للخدمة. وأشار المصنف إلى أن النية لا بد أن تكون
~~قبل الصلاة ولذا قال في التجنيس: إذا افتتح الصلاة في السفينة حال إقامته
~~في طرف البحر فنقلها الريح وهو في السفينة ونوى السفر يتم صلاة المقيم عند
~~أبي يوسف خلافا لمحمد لأنه اجتمع في هذه الصلاة ما يوجب الأربع وما يمنع
~~فرجحنا ما يوجب الأربع احتياطا اه‍. وفيه أيضا: ومن حمل غيره ليذهب معه
~~والمحمول لا يدري أين يذهب معه فإنه ms0892 يتم الصلاة حتى يسير ثلاثا لأنه لم
~~يظهر المغير، وإذا سار ثلاثا فحينئذ قصر لأنه وجب عليه القصر من حين حمله،
~~ولو كان صلى ركعتين من يوم حمل وسار به مسيرة ثلاثة أيام فإن صلاته تجزئه،
~~وإن سار به أقل من مسيرة ثلاثة أيام أعاد كل صلاة صلاها ركعتين لأنه تبين
~~أنه صلى صلاة المسافرين وهو مقيم وفي الوجه الأول تبين أنه مسافر اه‍. ففي
~~هذه المسألة يكون مسافرا بغير قصد وهو غير مشكل لما سيأتي أن الاعتبار بنية
~~المتبوع لا التابع. وأما التقدير بثلاثة أيام فهو ظاهر المذهب وهو الصحيح
~~لإشارة قوله صلى الله عليه وسلم يمسح المقيم يوما وليلة والمسافر ثلاثة
~~أيام (1) عم الرخصة الجنس ومن ضرورته عموم التقدير وتمام تحقيقه في فتح
~~القدير. والمراد باليوم النهار دون الليل لأن الليل PageV02P227
# للاستراحة فلا يعتبر، والمراد ثلاثة أيام من أقصر أيام السنة. وهل يشترط
~~سفر كل يوم إلى الليل؟ اختلفوا فيه والصحيح أنه لا يشترط حتى لو بكر في
~~اليوم الأول ومشى إلى الزوال ثم في اليوم الثاني كذلك، ثم في اليوم الثالث
~~كذلك فإنه يصير مسافرا لأن المسافر لا بد له من النزول لاستراحة نفسه
~~ودابته فلا يشترط أن يسافر من الفجر إلى الفجر لأن الآدمي لا يطيق ذلك،
~~وكذلك الدواب فألحقت مدة الاستراحة بمدة السفر لأجل الضرورة. كذا في السراج
~~الوهاج. وبه اندفع ما في فتح القدير لأن أقل اليوم إذا كان ملحقا بأكثره
~~للضرورة لم يكن فيه مخالفة للحديث المفيد للثلاثة كما أن الليل للاستراحة
~~وهو مذكور في الحديث. وأشار المصنف إلى أنه لا اعتبار بالفراسخ وهو الصحيح
~~لأن الطريق لو كان وعرا بحيث يقطع في ثلاثة أيام أقل من خمسة عشر فرسخا قصر
~~بالنص، وعلى التقدير بها لا يقصر فيعارض النص فلا يعتبر سوى سير الثلاثة.
~~وفي النهاية: الفتوى على اعتبار ثمانية عشر فرسخا. وفي المجتبى: فتوى أكثر
~~أئمة خوارزم على خمسة عشر فرسخا اه‍. وأنا أتعجب من فتواهم في هذا وأمثاله
~~بما يخالف مذهب ms0893 الإمام خصوصا المخالف للنص الصريح. وفي فتاوى قاضيخان:
~~الرجل إذا قصد بلدة وإلى مقصده طريقان أحدهما مسيرة ثلاثة أيام ولياليها
~~والآخر دونها فسلك الطريق الابعد كان مسافرا عندنا ا ه‍ وإن سلك الأقصر يتم
~~وهذا جواب واقعة الملاحين بخوارزم فإن من الجرجانية إلى مدانق اثني عشر
~~فرسخا في البر، وفي جيحون أكثر من عشرين فرسخا، فجاز لركاب السفينة
~~والملاحين القصر والافطار فيه صاعدا ومنحدرا. كذا في المجتبى. وذكر
~~الأسبيجابي المقيم إذا قصد مصرا من الأمصار وهو ما دون مسيرة ثلاثة أيام لا
~~يكون مسافرا، ولو أنه خرج من ذلك المصر الذي قصد إلى مصر آخر وهو أيضا أقل
~~من ثلاثة أيام فإنه لا يكون مسافرا، وإن طاف آفاق الدنيا على هذا السبيل لا
~~يكون مسافرا اه‍. وفي السراج الوهاج: إذا PageV02P228
# كانت المسافة ثلاثة أيام بالسير المعتاد فسار إليها على البريد سيرا
~~مسرعا أو على الفرس جريا حثيثا فوصل في يومين قصر اه‍. والمراد بسير البر
~~والجبل أن يكون بالإبل ومشي الاقدام، والمراد بالإبل إبل القافلة دون
~~البريد. وأما السير في البحر فيعتبر ما يليق بحاله وهو أن يكون مسافة ثلاثة
~~فيه إذا كانت تلك الرياح معتدلة، وإن كانت تلك المسافة بحيث تقطع في البر
~~في يوم كما في الجبل يعتبر كونها من طريق الجبل بالسير الوسط ثلاثة أيام،
~~وإن كانت تقطع من طريق السهل بيوم فالحاصل أن تعتبر المدة من أي طريق أخذ
~~فيه، ولهذا عمم المصنف رحمه الله. وخرج سير البقر بجر العجلة ونحوه لأنه
~~أبطأ السير كما أن أسرعه سير الفرس والبريد والوسط ما ذكرنا وفي البدائع:
~~ثم يعتبر في كل ذلك السير المعتاد فيه وذلك معلوم عند الناس فيرجع إليهم
~~عند الاشتباه.
# وأما الثالث أعني حكم السفر فهو تغيير بعض الأحكام فذكر المصنف منها قصر
~~الصلاة والمراد وجوب قصرها حتى لو أتم فإنه آثم عاص لأن الفرض عندنا من
~~ذوات الأربع ركعتان في حقه لا غير، ومن مشايخنا من لقب المسألة بأن القصر
~~عندنا عزيمة والاكمال رخصة. ms0894 قال في البدائع: وهذا التلقيب على أصلنا خطأ
~~لأن الركعتين في حقه ليستا قصرا حقيقة عندنا بل هما تمام فرض المسافر
~~والاكمال ليس رخصة في حقه بل إساءة ومخالفة للسنة، ولان الرخصة اسم لما
~~تغير عن الحكم الأصلي بعارض إلى تخفيف ويسر ولم يوجد معنى التغيير في حق
~~المسافر رأسا إذ الصلاة في الأصل فرضت ركعتين في حق المقيم والمسافر ثم
~~زيدت ركعتين في حق المقيم كما روته عائشة رضي الله عنها فانعدم معنى
~~التغيير في حقه أصلا، وفي حق المقيم وجد التغيير لكن إلى الغلظ والشدة لا
~~إلى السهولة واليسر، والرخصة تنبئ عن ذلك فلم يكن رخصة حقيقة في حق المقيم
~~أيضا، ولو سمى فإنما هو مجاز لوجود بعض معاني الحقيقة وهو التغيير اه‍.
~~فعلى هذا لو قال في جواب الشرط صلى الفرض الرباعي ركعتين لكان أولى. وقيد
~~بالفرض لأنه لا قصر في الوتر والسنن. واختلفوا في ترك السنن في السفر، فقيل
~~الأفضل هو الترك ترخيصا، وقيل الفعل تقربا. وقال الهندواني: الفعل حال
~~النزول والترك حال السير، PageV02P229
# وقيل يصلي سنة الفجر خاصة، وقيل سنة المغرب أيضا. وفي التجنيس: والمختار
~~أنه إن كان حال أمن وقرار يأتي بها لأنها شرعت مكملات والمسافر إليه محتاج،
~~وإن كان حال خوف لا يأتي بها لأنه ترك بعذر اه‍. وقيد بالرباعي لأنه لا قصر
~~في الفرض الثنائي والثلاثي فالركعات المفروضة حال الإقامة سبعة عشر، وحال
~~السفر إحدى عشر. وفي عمدة الفتاوى للصدر الشهيد: إذا قال لنسائه من لم يدر
~~منكن كم ركعة فرض يوم وليلة فهي طالق فقالت إحداهن عشرون ركعة والأخرى سبع
~~عشرة ركعة والأخرى خمسة عشرة والأخرى إحدى عشر، لا تطلق واحدة منهن. أما
~~السبع عشرة لا يشكل، ومن قالت عشرون ركعة فقد ضمت الوتر إليها، ومن قالت
~~خمس عشرة فيوم الجمعة، ومن قالت إحدى عشرة ففرض المسافر اه‍. أطلق الإرادة
~~فشملت إرادة الكافر. قال في الخلاصة: صبي ونصراني خرجا إلى سفر مسيرة ثلاثة
~~أيام ولياليها فلما سارا يومين أسلم النصراني وبلغ ms0895 الصبي، فالنصراني يقصر
~~الصلاة فيما بقي من سفره، والصبي يتم الصلاة بناء على أن نية الكافر معتبرة
~~وهو المختار، والإمام الجليل الفضلي سوى بينهما يعني كلاهما يتمان الصلاة
~~اه‍..
# قوله: (فلو أتم وقعد في الثانية صح وإلا لا) أي وإن لم يقعد على رأس
~~الركعتين لم يصح فرضه لأنه إذا قعد فقد تم فرضه وصارت الاخريان له نفلا
~~كالفجر وصار آثما لتأخير السلام، وإن ليقعد فقد خلط النفل بالفرض قبل
~~إكماله. وأشار إلى أنه لا بد أن يقرأ في الأوليين فلو ترك فيهما أو في
~~إحداهما وقرأ في الأخريين لم يصح فرضه. وهذا كله إن لم ينو الإقامة، فإن
~~نواها قال الأسبيجابي: لو صلى المسافر ركعتين وقرأ فيهما وتشهد ثم نوى
~~الإقامة قبل التسليم أو بعد ما قام إلى الثالثة قبل أن يقيدها بسجدة فإنه
~~يتحول فرضه إلى الأربع إلا أنه يعيد القيام والركوع لأنه فعله بنية التطوع
~~فلا ينوب عن الفرض وهو مخير في القراءة، فلو قيدها بسجدة ثم نواها لم يتحول
~~فرضه ويضيف إليها أخرى، ولو أفسدها لا شئ عليه. ولو لم يتشهد وقام إلى
~~الثالثة ثم نوى الإقامة تحول فرضه أربعا اتفاقا، فإن لم يقم صلبه عاد إلى
~~التشهد، وإن أقامه يعود وهو مخير في القراءة. ولو قام إلى الثالثة ثم نوى
~~قبل السجدة تحول الفرض ويعيد القيام والركوع، ولو قيد بالسجدة فقد تأكد
~~الفساد فيضيف أخرى فتكون الأربع تطوعا على قولهما خلافا لمحمد، فعنده لا
~~تنقلب بعد الفساد تطوعا.
# ولو ترك القراءة وأتى بالتشهد ثم نوى الإقامة قبل أن يسلم أو قام إلى
~~الثالثة ثم نوى الإقامة قبل أن يقيدها بالسجدة فإنه يتحول إلى الأربع ويقرأ
~~في الأخريين قضاء عن الأوليين، ولو قيد الثالثة بسجدة ثم نوى فسدت اتفاقا
~~ويضيف رابعة لتكون تطوعا عندهما ا ه‍. قوله:
# (حتى يدخل مصره أو ينوي الإقامة نصف شهر في بلد أو قرية) متعلق بقوله قصر
~~أي قصر إلى غاية دخول المصر أو نية الإقامة في موضع صالح للمدة المذكورة ms0896
~~فلا يقصر. أطلق في PageV02P230
# دخول مصره فشمل ما إذا نوى الإقامة به أولا، وشمل ما إذا كان في الصلاة
~~كما إذا سبقه حدث وليس عنده ماء فدخله للماء إلا اللاحق إذا أحدث ودخل مصره
~~ليتوضأ لا يلزمه الاتمام ولا يصير مقيما بدخوله المصر. كذا في الفتاوى
~~الظهيرية. وشمل ما إذا كان سار ثلاثة أيام أو أقل لكن المذكور في الشرح أنه
~~يتم إذا سار أقل بمجرد العزم على الرجوع وإن لم يدخل مصره لأنه نقض للسفر
~~قبل الاستحكام إذ هو يحتمل النقض. قال في فتح القدير:
# وقياسه أن لا يحل فطره في رمضان إذا كان بينه وبين بلده يومان. وفي
~~المجتبى: لا يبطل السفر إلا بنية الإقامة أو دخول الوطن أو الرجوع قبل
~~الثلاثة ا ه‍. والمذكور في الخانية والظهيرية وغيرهما أنه إذا رجع لحاجة
~~نسيها ثم تذكرها، فإن كان له وطن أصلي يصير مقيما بمجرد العزم على الرجوع،
~~وإن لم يكن له وطن أصلي يقصر ا ه‍. والذي يظهر أنه لا بد من دخول المصر
~~مطلقا لأن العلة مفارقة البيوت قاصدا مسيرة ثلاثة أيام لا استكمال سفر
~~ثلاثة أيام بدليل ثبوت حكم السفر بمجرد ذلك فقد تمت العلة لحكم السفر فيثبت
~~حكمه ما لم تثبت علة حكم الإقامة. وروى البخاري تعليقا أن عليا خرج فقصر
~~وهو يرى البيوت فلما رجع قيل له: هذه الكوفة قال: لا حتى ندخلها، يريد أنه
~~صلى ركعتين والكوفة بمرأى منهم فقيل له إلى آخره. وقيد بنية الإقامة لأنه
~~لو دخل بلدا ولم ينو أنه يقيم فيها خمسة عشر يوما وإنما يقول غدا أخرج أو
~~بعد غد أخرج حتى بقي على ذلك سنين قصر. وفي المجتبى: والنية إنما تؤثر بخمس
~~شرائط: أحدها ترك السير حتى لو نوى الإقامة وهو يسير لم يصح. وثانيها
~~صلاحية الموضع حتى لو أقام في بحر أو جزيرة لم تصح. واتحاد الموضع والمدة
~~والاستقلال بالرأي ا ه‍.
# وأطلق النية فشمل الحكمية كما لو وصل الحاج إلى الشام وعلم أن القافلة
~~إنما ms0897 تخرج بعد خمسة عشر يوما وعزم أن لا يخرج إلا معهم لا يقصر لأنه كناوي
~~الإقامة. كذا في المحيط. وشمل ما إذا نواها في خلال الصلاة في الوقت فإنه
~~يتم، سواء كان في أولها أو وسطها أو في آخرها، وسواء كان منفردا أو مقتديا
~~أو مدركا أو مسبوقا. أما اللاحق إذا أدرك أول الصلاة والإمام مسافر فأحدث
~~أو نام فانتبه بعد فراغ الإمام ونوى الإقامة لم يتم لأن اللاحق في الحكم
~~كأنه خلف الإمام، فإذا فرغ الإمام فقد استحكم الفرض فلا يتغير في
~~PageV02P231
# حق الإمام فكذا في حق اللاحق. ولو نواها بعد ما صلى ركعة ثم خرج الوقت
~~فإنه يتحول فرضه إلى الأربع، ولو خرج الوقت وهو في الصلاة فنوى الإقامة
~~فإنه لا يتحول فرضه إلى الأربع في حق تلك الصلاة. كذا في الخلاصة. وقيد
~~بنصف شهر لأن نية إقامة ما دونها لا توجب الاتمام لما روي عن ابن عباس وابن
~~عمر أنهما قدراها بذلك والأثر في المقدرات كالخبر، وأقام صلى الله عليه
~~وسلم بمكة مع أصحابه سبعة أيام وهو يقصر، وقيد بالبلد والقرية لأن نية
~~الإقامة لا تصح في غيرهما فلا تصح في مفازة ولا جزيرة ولا بحر ولا سفينة.
~~وفي الخانية والظهيرية والخلاصة: ثم نية الإقامة لا تصح إلا في موضع
~~الإقامة ممن يتمكن من الإقامة، وموضع الإقامة العمران والبيوت المتخذة من
~~الحجر والمدر والخشب لا الخيام والأخبية والوبر ا ه‍. وقيد الشارحون اشتراط
~~صلاحية الموضع بأن يكون سار ثلاثة أيام فصاعدا، أما إذا لم يسر ثلاثة أيام
~~فلا يشترط أن تكون الإقامة في بلد أو قرية بل تصح ولو في المفازة وفيه من
~~البحث ما قدمناه. وقول المصنف حتى يدخل مصره أولى من قول صاحب المجمع إلى
~~أن يدخل وطنه لأن الوطن مكان الانسان ومحله كما في المغرب، وليس الاتمام
~~متوقفا على دخوله بل على دخول مصره، وإن لم يدخل وطنه ويصير المصر مصرا
~~للانسان بكونه ولد فيه. واختلفوا فيما إذا دخل المسافر مصرا وتزوج بها
~~والظاهر ms0898 أنه يصير مقيما لحديث عمر رضي الله عنه ولقوله عليه الصلاة والسلام
~~من تزوج في بلدة فهو منها والمسافرة تصير مقيمة بنفس التزوج عندهم. كذا في
~~القنية.
# قوله: (لا بمكة ومنى) أي لو نوى الإقامة بمكة خمسة عشر يوما فإنه لا يتم
~~الصلاة لأن الإقامة لا تكون في مكانين إذ لو جازت في مكانين لجازت في أماكن
~~فيؤدي إلى أن السفر لا يتحقق لأن إقامة المسافر في المراحل لو جمعت كانت
~~خمسة عشر يوما أو أكثر إلا إذا نوى أن يقيم بالليل في أحدهما فيصير مقيما
~~بدخوله فيه لأن إقامة المرء تضاف إلى مبيته. يقال فلان يسكن في حارة، كذا
~~وإن كان بالنهار في الأسواق ثم بالخروج إلى الموضع الآخر لا يصير مسافرا.
~~وذكر في كتاب المناسك أن الحاج إذا دخل مكة في أيام العشر ونوى الإقامة نصف
~~شهر لا يصح لأنه لا بد له من الخروج إلى عرفات فلا يتحقق الشرط. وقيل: كان
~~PageV02P232
# سبب تفقه عيسى بن أبان هذه المسألة وذلك أنه كان مشغولا بطلب الحديث قال:
~~فدخلت مكة في أول العشر من ذي الحجة مع صاحب لي وعزمت على الإقامة شهرا
~~وجعلت أتم الصلاة، فلقيني بعض أصحاب أبي حنيفة فقال: أخطأت فإنك تخرج إلى
~~منى وعرفات، فلما رجعت من منى بدا لصاحبي أن يخرج وعزمت على أن أصاحبه
~~وجعلت أقصر الصلاة فقال لي صاحب أبي حنيفة: أخطأت فإنك مقيم بمكة فما لم
~~تخرج منها لا تصير مسافرا فقلت:
# أخطأت في مسألة في موضعين فرحلت إلى مجلس محمد واشتغلت بالفقه. قال في
~~البدائع:
# وإنما أوردنا هذه الحكاية ليعلم مبلغ العلم فيصير مبعثة للطلبة على طلبه.
~~قيد بالمصرين ومراده موضعان صالحان للإقامة لا فرق بين المصرين أو القريتين
~~أو المصر والقرية للاحتراز عن نية الإقامة في موضعين من مصر واحد أو قرية
~~واحدة فإنها صحيحة لأنهما متحدان حكما، ألا ترى أنه لو خرج إليه مسافرا لم
~~يقصر قوله: (وقصر إن نوى أقل منها أو لم ينو وبقي سنين) أي أقل ms0899 من نصف شهر
~~وقد قدمنا تقريره قوله: (أو نوى عسكر ذلك بأرض PageV02P233
# الحرب وإن حاصروا مصر أو حاصروا أهل البغي في دارنا في غيره) معطوف على
~~قوله نوى أقل منه أي وقصر إن نوى عسكر نصف شهر بأرض الحرب، ولا فرق بين أن
~~يكون العسكر مشغولين بالقتال أو المحاصرة، ولا فرق في المحاصرة بين أن تكون
~~للمدينة أو للحصن بعد أن دخلوا المدينة، ولا فرق بين أن يكون العسكر في أرض
~~الحرب أو أرض الاسلام مع أهل البغي في غير المصر لأن نية الإقامة في دار
~~الحرب أو البغي لا تصح لأن حالهم يخالف عزيمتهم للتردد بين القرار والفرار،
~~ولهذا قال أصحابنا في تاجر دخل مدينة لحاجة ونوى أن يقيم خمسة عشر يوما
~~لقضاء تلك الحاجة لا يصير مقيما لأنه متردد بين أن يقضي حاجته فيرجع، وبين
~~أن لا يقضي فيقيم فلا تكون نيته مستقرة كنية العسكر في دار الحرب. وهذا
~~الفصل حجة على من يقول من أراد الخروج إلى مكان ويريد أن يترخص ترخص السفر
~~ينوي مكانا أبعد منه وهذا غلط. كذا ذكر التمرتاشي ا ه‍. كذا في معراج
~~الدراية. وعلى هذا واقعة الفتوى وهي أن إنسانا يحلف بالطلاق أنه يسافر في
~~هذا الشهر فينوي مسيرة ثلاثة أيام ويقصد مكانا قريبا فهذا لم يكن مخلصا له
~~لتعارض نيته إذ الأولى ليست بنية أصلا. وأطلق في العسكر فشمل ما إذا كانت
~~الشوكة لهم وقيد به لأن من دخل دار الحرب بأمان فنوى إقامة نصف شهر فيها
~~فإنه يتم أربعا لأن أهل الحرب لا يتعرضون له لأجل الأمان. كذا في النهاية.
~~وأشار إلى أن الأسير لو انفلت من أيدي الكفار وتوطن في PageV02P234
# غار ونوى الإقامة خمسة عشر يوما لم يصر مقيما كما لو علم أهل الحرب
~~بإسلامه فهرب منهم يريد السفر ثلاثة أيام ولياليها لم تعتبر نيته. كذا في
~~الخلاصة. وفي فتاوى قاضيخان: وحكم الأسير في دار الحرب حكم العبد لا تعتبر
~~نيته والرجل الذي يبعث إليه الوالي أو الخليفة ليؤتى ms0900 به إليه فهو بمنزلة
~~الأسير. وفي التجنيس: عسكر المسلمين إذا دخلوا دار الحرب وغلبوا في مدينة
~~إن اتخذوها دارا يتمون الصلاة، وإن لم يتخذوها دارا ولكن أرادوا والإقامة
~~بها شهرا أو أكثر فإنهم يقصرون لأنها في الوجه الثاني بقيت دار حرب وهم
~~محاربون فيها وفي الوجه الأول لا ا ه‍.
# قوله: (بخلاف أهل الأخبية) حيث تصح منهم نية الإقامة في الأصح وإن كانوا
~~في المفازة لأن الإقامة أصل فلا تبطل بالانتقال من مرعى إلى آخر إلا إذا
~~ارتحلوا عن موضع إقامتهم في الصيف وقصدوا موضع إقامتهم في الشتاء وبينهما
~~مسيرة ثلاثة أيام فإنهم يصيرون مسافرين في الطريق. وظاهر كلام البدائع أن
~~أهل الأخبية مقيمون لا يحتاجون إلى نية الإقامة فإنه جعل المفاوز لهم
~~كالأمصار والقرى لأهلها، ولان الإقامة للرجل أصل والسفر عارض وهم لا ينوون
~~السفر وإنما ينتقلون من ماء إلى ماء ومن مرعى إلى آخر ا ه‍. والأخبية جمع
~~خباء البيت من صوف أو وبر. فإن كان من الشعر فليس بخباء. كذا في ضياء
~~الحلوم. وفي المغرب: الخباء الخيمة من الصوف ا ه‍. والمراد هنا الأعم لما
~~في البدائع من التسوية بين من يسكن في بيت صوف أو بيت شعر. وقيد بأهل
~~الأخبية لأن غيرهم من المسافرين لو نوى الإقامة معهم فعن أبي يوسف روايتان،
~~وعند أبي حنيفة لا يصيرون مقيمين وهو الصحيح، كذا في البدائع. وفي المجتبى:
~~والملاح مسافر إلا عند الحسن وسفينته أيضا ليست بوطن قوله: (ولو اقتدى
~~مسافر بمقيم في الوقت صح وأتم) لأنه يتغير فرضه إلى الأربع للتبعية كما
~~PageV02P235
# تتغير نية الإقامة لاتصال المغير بالسبب وهو الوقت وفرض المسافر قابل
~~للتغير حال قيام الوقت كنية الإقامة فيه، وإذا كان التغيير لضرورة الاقتداء
~~فلو أفسده صلى ركعتين لزواله بخلاف ما لو اقتدى بالمقيم في فرضه ينوي النفل
~~حيث يصلي أربعا إذا أفسده لأنه التزم أداء صلاة الإمام وهنا لم يقصد سوى
~~إسقاط فرضه غير أنه تغير ضرورة متابعته. ويستثنى من مسألة الكتاب ما لو
~~اقتدى المقيم ms0901 بالمسافر فأحدث الإمام فاستخلف المقيم فإنه لا يتغير فرضه إلى
~~الأربع مع أنه صار مقتديا بالخليفة المقيم لأنه لما كان المؤتم خليفة عن
~~المسافر كان المسافر كأنه الإمام فيأخذ الخليفة صفة الأول حتى لو لم يقعد
~~على رأس الركعتين فسدت صلاة الكل. ثم في اقتداء المسافر بالمقيم إذا لم
~~يجلس الإمام قدر التشهد في الركعتين عامدا أو ساهيا وتابعه المسافر فقد قيل
~~تفسد صلاة المسافر، وقيل لا تفسد. كذا في السراج الوهاج.
# والفتوى على عدم الفساد لأن صلاته صارت أربعا بالتبعية. كذا في التجنيس
~~وصححه في القنية. وأشار المصنف إلى أن الإمام المسافر لو نوى الإقامة لزم
~~المأموم المسافر الاتمام وإن لم ينو للتبعية، فلو أم المسافر مسافرين
~~ومقيمين فلما صلى ركعتين وتشهد فقبل أن يسلم تكلم واحد من المسافرين أو قام
~~فذهب ثم نوى الإمام الإقامة فإنه يتحول فرضه وفرض المسافرين الذين لم
~~يتكلموا إلى الأربع وصلاة من تكلم تامة، فلو تكلم بعد نية الإمام الإقامة
~~فسدت صلاته ولزمه صلاة المسافر ركعتين. ذكره الأسبيجابي.
# قوله: (وبعده لا) أي بعد خروج الوقت لا يصح اقتداء المسافر بالمقيم لأن
~~فرضه لا يتغير بعد الوقت لانقضاء السبب كما لا يتغير بنية الإقامة فيكون
~~اقتداء المفترض بالتنفل في حق القعدة أو القراءة أو التحريمة. كذا ذكر
~~الشارح. والمذكور في الهداية وغيرها في حق القعدة أو القراءة، ولم أر من
~~ذكر التحريمة غير الشارح والحدادي، وتوضيحه أن المسافر إذا اقتدى بالمقيم
~~أول الصلاة فإن القعدة تصير فرضا في حق المأموم وغير فرض في حق الإمام وهو
~~المراد بالنفل في عبارتهم لأنه ما قابل الفرض فيدخل فيه الواجب فإن القعدة
~~الأولى واجبة. وإن اقتدى به في الشفع الثاني وكان الإمام قد قرأ في الشفع
~~الأول فالقراءة في الشفع الثاني نافلة في حق الإمام فرض في حق المأموم، فإن
~~كان الإمام صلى الشفع الأول بغير قراءة واقتدى به في الشفع الثاني ففيه
~~روايتان كما في البدائع. ومقتضى المتون عدم الصحة مطلقا، PageV02P236
# ومقتضى التعليل في هذه المسألة ms0902 الصحة لأنه ليس اقتداء المفترض بالمتنفل
~~لا في حق القعدة ولا القراءة، وأما التحريمة فهي لا تكون إلا فرضا ولم يظهر
~~قول الحدادي لأن تحريمة الإمام اشتملت على الفرض لا غير. وأجاب في المحيط
~~عما إذا لم يقرأ في الأوليين وقرأ في الأخريين بأن القراءة في الأخريين
~~قضاء عن الأوليين والقضاء يلتحق بمحله فلا يبقى للأخريين قراءة ا ه‍. يعني
~~فلا يصح مطلقا وقيد في السراج الوهاج عدم صحة الاقتداء بعد الوقت بقيدين:
~~الأول أن تكون فائتة في حق الإمام والمأموم. الثاني أن تكون الصلاة رباعية،
~~أما إذا كانت ثنائية أو ثلاثية أو كانت فائتة في حق الإمام مؤداة في حق
~~المأموم كما إذا كان المأموم يرى قول أبي حنيفة في الظهر والإمام يرى
~~قولهما وقول الشافعي فإنه يجوز دخوله معه في الظهر بعد المثل قبل المثلين
~~فإنها صحيحة ا ه‍. وهو تقييد حسن لكن الأولى أن يكون الشرط كونها فائتة في
~~حق المأموم فقط، سواء كانت فائتة في حق الإمام أو لا بأن صلى ركعة من الظهر
~~مثلا أو ركعتين ثم خرج الوقت فاقتدى به مسافر لأن الظهر فائتة في حق
~~المسافر لا في حق المقيم. والقيد الأول مفهوم من قوله صح وأتم فإنه يفيد أن
~~الكلام في الرباعية الذي يظهر فيها القصر والاتمام بل لا حاجة إليه أصلا
~~لأن السفر مؤثر في الرباعي فقط.
# وقيد بكون الاقتداء بعد خروج الوقت لأنه لو اقتدى به في الوقت ثم خرج
~~الوقت قبل الفراغ من الصلاة تبطل صلاته ولا يبطل اقتداؤه به لأنه لما صح
~~اقتداؤه به وصار تبعا له صار حكمه حكم المقيمين، وإنما يتأكد وجوب الركعتين
~~بخروج الوقت في حق المسافر. ولو نام خلف الإمام حتى خرج الوقت ثم انتبه
~~أتمها أربعا، ولو تكلم بعد خروج الوقت أو قبل خروجه يصلي ركعتين عندنا. كذا
~~في البدائع.
# قوله: (وبعكسه صح فيهما) وهو اقتداء المقيم بالمسافر فهو صحيح في الوقت
~~وبعده لأن صلاة المسافر في الحالين واحدة والقعدة فرض في حقه ms0903 غير فرض في حق
~~المقتدي، وبناء الضعيف على القوي جائز وقد أم النبي صلى الله عليه وسلم وهو
~~مسافر أهل مكة وقال: أتموا صلاتكم PageV02P237
# فإنا قوم سفر. وهو جمع سافر كركب جمع راكب. ويستحب أن يقول ذلك بعد
~~السلام كل مسافر صلى بمقيم لاحتمال أن خلفه لا يعرف حاله ولا يتيسر له
~~الاجتماع بالإمام قبل ذهابه فيحكم حينئذ بفساد صلاة نفسه بناء على ظن إقامة
~~الإمام ثم إفساده بسلامه على رأس الركعتين، وهذا محمل ما في الفتاوى إذا
~~اقتدى بالإمام لا يدري أمسافر هو أم مقيم لا يصح لأن العلم بحال الإمام شرط
~~الأداء بجماعة ا ه‍. لا أنه شرط في الابتداء لما في المبسوط:
# رجل صلى الظهر بالقوم بقرية أو مصر ركعتين وهم لا يدرون أمسافر هو أم
~~مقيم فصلاتهم فاسدة، سواء كانوا مقيمين أم مسافرين، لأن الظاهر من حال من
~~في موضع الإقامة أنه مقيم والبناء على الظاهر واجب حتى يتبين خلافه، فإن
~~سألوه فأخبرهم أنه مسافر جازت صلاتهم ا ه‍. وفي القنية: وإن كان خارج المصر
~~لا تفسد ويجوز الاخذ بالظاهر في مثله. وإنما كان قول الإمام ذلك مستحبا
~~لأنه لم يتعين معرفا صحة سلامه لهم فإنه ينبغي أن يتموا ثم يسألوه فتحصل
~~المعرفة. واختلفوا هل يقوله بعد التسليمة الأولى أو بعد التسليمتين؟ الأصح
~~الثاني كذا في السراج الوهاج. ولو قام المقتدي المقيم قبل سلام الإمام فنوى
~~الإمام الإقامة قبل سجوده رفض ذلك وتابع الإمام، فإن لم يفعل وسجد فسدت
~~لأنه ما لم يسجد لم يستحكم خروجه عن صلاة الإمام قبل سلام الإمام وقد بقي
~~ركعتان على الإمام بواسطة التغير فوجب عليه الاقتداء فيهما، فإذا انفرد
~~فسدت بخلاف ما لو نوى الإمام بعد ما سجد المقتدى فإنه يتم منفردا، فلو رفض
~~وتابع فسدت لاقتدائه حيث وجب الانفراد. كذا في فتح القدير. وفي الخانية
~~والخلاصة: مسافر أم قوما مقيمين فلما صلى ركعتين نوى الإقامة لا لتحقيق
~~الإقامة بل ليتم صلاة المقيمين لا يصير مقيما ولا ينقلب فرضه أربعا ms0904 ا ه‍.
~~وفي العمدة: مسافر سبقه الحدث فقدم مقيما يتم صلاة الإمام ويتأخر ويقدم
~~مسافرا يسلم ثم يتم المقيم صلاته. وفي الخلاصة: مسافر أم مسافرين فأحدث
~~فقدم مسافرا آخر فنوى الثاني الإقامة لا يجب على القوم أن يصلوا أربعا ا
~~ه‍. وفي الهداية: وإذا صلى المسافر بالمقيم ركعتين سلم وأتم المقيمون
~~صلاتهم لأن المقتدي التزم الموافقة في الركعتين فينفرد في الباقي كالمسبوق
~~إلا أن أنه لا يقرأ في الأصح لأنه مقتد تحريمة لا فعلا والفرض صار مؤدى
~~فيتركها احتياطا بخلاف المسبوق لأنه أدرك قراءة نافلة فلم يتأد الفرض فكان
~~الاتيان أولى ا ه‍. وفي الخانية: لا قراءة عليهم PageV02P238
# فيما يقضون ولا سهو عليهم إذا سهوا ولا يقتدي أحدهم بالآخر ا ه‍. فلو
~~اقتدى أحدهم بالآخر فسدت صلاة المقتدي لأنه اقتدى في موضع يجب عليهم
~~الانفراد وصلاة الإمام تامة.
# كذا في البدائع. وفي القنية: اقتدى مقيم بمسافر فترك القعدة مع إمامه
~~فسدت فالقعدتان فرض في حقه، وقيل لا تفسد وهي نفل في حق المقتدي ا ه‍.
# قوله: (ويبطل الوطن الأصلي بمثله لا السفر ووطن الإقامة بمثله والسفر
~~والأصلي) لأن الشئ يبطل بما هو مثله لا بما هو دونه فلا يصلح مبطلا له:
~~وروي أن عثمان رضي الله عنه كان حاجا يصلي بعرفات أربعا فاتبعوه فاعتذر
~~وقال: إني تأهلت بمكة وقال النبي صلى الله عليه وسلم من تأهل ببلدة فهو
~~منها والوطن الأصلي هو وطن الانسان في بلدته أو بلدة أخرى اتخذها دارا
~~وتوطن بها مع أهله وولده وليس من قصده الارتحال عنها بل التعيش بها، وهذا
~~الوطن يبطل بمثله لا غير وهو أن يتوطن في بلدة أخرى وينقل الأهل إليها
~~فيخرج الأول من أن يكون وطنا أصليا حتى لو دخله مسافرا لا يتم. قيدنا بكونه
~~انتقل عن الأول بأهله لأنه لو لم ينتقل بهم ولكنه استحدث أهلا في بلدة أخرى
~~فإن الأول لم يبطل ويتم فيهما. وقيد بقوله بمثله لأنه لو باع داره ونقل
~~عياله وخرج يريد أن يتوطن بلدة أخرى ms0905 ثم بدا له أن لا يتوطن ما قصده أولا
~~ويتوطن بلدة غيرها فمر ببلده الأول فإنه يصلي أربعا لأنه لم يتوطن غيره.
~~وفي المحيط: ولو كان له أهل بالكوفة وأهل بالبصرة فمات أهله بالبصرة وبقي
~~له دور وعقار بالبصرة، قيل البصرة لا تبقى وطنا له لأنها إنما كانت وطنا
~~بالأهل لا بالعقار، ألا ترى أنه لو تأهل ببلدة لم يكن له فيها عقار صارت
~~وطنا له. وقيل: تبقى وطنا له لأنها كانت وطنا له بالأهل والدار جميعا،
~~فبزوال أحدهما لا يرتفع الوطن كوطن الإقامة تبقى ببقاء الثقل وإن أقام
~~بموضع آخر ا ه‍. وفي المجتبى: نقل القولين فيما إذا نقل أهله ومتاعه وبقي
~~له دور وعقار ثم قال: وهذا جواب واقعة ابتلينا بها وكثير من المسلمين
~~المتوطنين في البلاد ولهم دور وعقار في القرى البعيدة منها يصيفون بها
~~بأهلهم ومتاعهم فلا بد من حفظها أنهما وطنان له لا يبطل أحدهما بالآخر.
~~وقوله لا السفر أي لا يبطل الأصلي بالسفر حتى يصير مقيما بالعود إليه من
~~غير نية الإقامة، وكذا لا يبطل بوطن الإقامة. وأما وطن الإقامة فهو الوطن
~~الذي يقصد المسافر الإقامة فيه وهو صالح لها نصف شهر وهو ينتقض بواحد من
~~ثلاثة: بالأصلي لأنه فوقه، وبمثله وبالسفر لأنه ضده. PageV02P239
# أطلقه فأفاد أن تقديم السفر ليس بشرط لثبوت الوطن الأصلي ووطن الإقامة
~~فالأصلي بالاجماع ووطن الإقامة فيه روايتان، ظاهر الرواية أنه ليس بشرط،
~~وفي أخرى عن محمد إنما يصير الوطن وطن إقامة بشرط أن يتقدمه سفر ويكون بينه
~~وبين ما صار إليه منه مدة سفر حتى لو خرج من مصره لا لقصد السفر فوصل إلى
~~قرية ونوى الإقامة بها خمسة عشر يوما لا تصير تلك القرية وطن الإقامة وإن
~~كان بينهما مدة سفر لعدم تقدم السفر. وكذا إذا قصد مسيرة سفر وخرج فلما وصل
~~إلى قرية مسيرتها من وطنه دون مدة السفر نوى الإقامة بها خمسة عشر يوما لا
~~يصير مقيما ولا تصير تلك القرية وطن الإقامة مثاله: قاهري خرج ms0906 إلي بلبيس
~~فنوى الإقامة بها نصف شهر ثم خرج منها، فإن قصد مسيرة ثلاثة أيام وسافر بطل
~~وطنه ببلبيس حتى لو مر به في العود لا يتم، وإن لم يقصد ذلك وخرج إلى
~~الصالحية فإن نوى الإقامة بها نصف شهر أتم بها وبطل وطنه ببلبيس حتى لو عاد
~~إليه مسافرا لا يتم، وإن لم ينو الإقامة بها PageV02P240
# لم يبطل وطنه ببلبيس حتى يتم إذا دخله، وإن عاد إلى مصر بطل الوطنان حتى
~~لو عاد إليهما في سفرة أخرى لا يتم إذا لم ينو الإقامة. ولم يذكر المصنف
~~رحمه الله وطن السكنى وهو المكان الذي ينوى أن يقيم فيه أقل من خمسة عشر
~~يوما تبعا للمحققين قالوا: لأنه لا فائدة فيه لأنه يبقى فيه مسافرا على
~~حاله فصار وجوده كعدمه. وذكر الشارح أن عامتهم على أنه يفيد في رجل خرج من
~~مصره إلى قرية لحاجة ولم يقصد السفر ونوى أن يقيم فيها أقل من خمسة عشر
~~يوما فإنه يتم فيها لأنه مقيم ثم خرج من القرية لا للسفر ثم بدا له أن
~~يسافر قبل أن يدخل مصره وقبل أن يقيم ليلة في موضع آخر فسافر فإنه يقصر،
~~ولو مر بتلك القرية ودخلها أتم لأنه لم يوجد ما يبطله مما هو فوقه أو مثله
~~ا ه‍. وصحح في السراج الوهاج وشرح المجمع عدم اعتباره وقول الشارح لو مر
~~بها أتم لا يصح لأن السفر باق لم يوجد ما يبطله وهو مبطل لوطن السكنى على
~~تقدير اعتباره لأن السفر يبطل وطن الإقامة فكيف لا يبطل وطن السكنى، فقوله
~~لأنه لم يوجد ما يبطله ممنوع.
# قوله: (وفائتة السفر والحضر تقضي ركعتين وأربعا) لف ونشر مرتب أي فائتة
~~السفر تقضى ركعتين وفائتة الحضر تقضى أربعا لأن القضاء بحسب الأداء بخلاف
~~ما لو فاتته في PageV02P241
# المرض في حالة لا يقدر على الركوع والسجود حيث يقضيها في الصحة راكعا
~~وساجدا أو فاتته في الصحة حيث يقضيها في المرض بالايماء لأن الواجب هناك
~~الركوع والسجود إلا أنهما يسقطان ms0907 عنه بالعجز، فإذا قدر أتى بهما بخلاف ما
~~نحن فيه فإن الواجب على المسافر ركعتان كصلاة الفجر وعلى المقيم أربع فلا
~~يتغير بعد الاستقرار. قوله: (والمعتبر فيه آخر الوقت) أي المعتبر في وجوب
~~الأربع أو الركعتين عند عدم الأداء في أول الوقت الجزء الأخير من الوقت وهو
~~قدر ما يسع التحريمة، فإن كان فيه مقيما وجب عليه أربع، وإن كان مسافرا
~~فركعتان لأنه المعتبر في السببية عند عدم الأداء في أول الوقت، إن أدى آخره
~~وإلا فكل الوقت هو السبب ليثبت الواجب عليه بصفة الكمال. وفائدة إضافته إلى
~~الجزء الأخير اعتبار حال المكلف فيه، فلو بلغ صبي أو أسلم كافرا وأفاق
~~مجنون أو طهرت الحائض أو النفساء في آخر الوقت بعد مضي الأكثر تجب عليهم
~~الصلاة، ولو كان الصبي قد صلاها في أوله، وبعكسه لو جن أو حاضت أو نفست فيه
~~لم يجب لفقد الأهلية عند وجود السبب. وفائدة إضافته إلى الكل عند خلوه عن
~~الأداء أنه لا يجوز قضاء عصر اليوم وقت التغير في اليوم الآتي، ولو كان
~~السبب هو الجزء الأخير لجاز. وتمام تحقيقه في كتابنا المسمى بلب الأصول
~~مختصر تحرير الأصول، وسيأتي في الجمعة أن المعتبر أول الوقت في وجوبها.
~~واعتبر زفر رحمه الله تعالى في السببية الجزء الذي يلزمه الشروع فيه،
~~واختاره القدوري كما في البدائع لأن الوقت جعل سببا ليؤدي فيه فإذا تأخر عن
~~أول الوقت وبقي مقدار ما يسع الركعتين يجعل سببا فيتغير فرضه، وإن لم يبق
~~مقدار ذلك كان السبب أول الوقت وهو كان مقيما حينئذ إلا أنه يشكل عليه ما
~~إذا أقام المسافر في آخر جزء من الوقت فإن عليه أربع ركعات اتفاقا. كذا في
~~المصفى. فيحتاج زفر إلى الفرق. قيدنا بعدم الأداء أول الوقت لأنه لو صلى
~~صلاة السفر أول الوقت ثم أقام في الوقت لا يتغير فرضه. كذا في الخانية.
~~وذكر في الخلاصة: رجل صلى الظهر في منزله وهو مقيم ثم خرج إلى السفر وصلى
~~العصر في سفره في ذلك ms0908 اليوم ثم تذكر أنه ترك شيئا في منزله فرجع إلى منزله
~~لأجل ذلك، ثم PageV02P242
# تذكر أنه صلى الظهر والعصر بغير وضوء قالوا: يجب عليه أن يصلي الظهر
~~ركعتين والعصر أربعا، ولو صلى الظهر والعصر وهو مقيم ثم سافر قبل غروب
~~الشمس والمسألة بحالها يصلي الظهر أربعا والعصر ركعتين ا ه‍. قيد بالصلاة
~~لأن المعتبر في الصوم أول جزء من اليوم حتى لو أسلم بعد طلوع الفجر لا
~~يلزمه صوم ذلك اليوم لكونه معيارا.
# قوله: (والعاصي كغيره) أي في الترخص برخص المسافر لاطلاق النصوص ولان
~~السفر الموجب للرخص ليس بمعصية إنما هو فيما جاوره كخروجه عاقا لوالديه أو
~~عاصيا على الإمام أو آبقا من مولاه أو خرجت المرأة بلا محرم أو في العدة أو
~~قاطعا للطريق وقد تكون بعده كما إذا خرج للحج أو للجهاد ثم قطع الطريق.
~~والقبح المجاور لا يعدم المشروعية أصلا كالصلاة في الأرض المغصوبة والبيع
~~وقت النداء فصلح السفر مناطا للرخصة قوله: (وتعتبر نية الإقامة والسفر من
~~الأصل دون التبع أي المرأة والعبد والجندي) تفسير للتبع لأن الأصل هو
~~المتمكن من الإقامة والسفر دون التبع لكن لا يلزم التبع الاتمام إلا بعد
~~علمه بنية المتبوع كما في توجه الخطاب الشرعي وعزل الوكيل. وقيل: يلزمه
~~كالعزل الحكمي وهو أحوط كما في فتح القدير وهو ظاهر الرواية كما في
~~الخلاصة، والأول أصح لأن في لزوم الحكم قبل العلم حرجا وضررا وهو مدفوع
~~شرعا بخلاف الوكيل فإنه غير ملجأ إلى البيع فإن له أن لا يبيع فيمكنه دفع
~~الضرر بالامتناع عن البيع، فإذا باع بناء على ظاهر أمره ولحقه ضرر كان
~~الضرر ناشئا من جهته من وجه ومن جهة الموكل من وجه فيصح العزل حكما لا
~~قصدا، وههنا التبع مأمور بقصر صلاته منهي عن إتمامها فكان مضطرا، فلو صار
~~فرضه أربعا بإقامة الأصل وهو لا يشعر به لحقه ضرر عظيم من جهة غيره بكل وجه
~~وأنه منفي. كذا في المحيط وشرح الطحاوي. وعلى هذا فما في الخلاصة من أن
~~العبد ms0909 إذا أم مولاه في السفر فنوى المولى الإقامة صحت حتى لو سلم العبد على
~~رأس الركعتين كان عليهما إعادة تلك الصلاة ا ه‍. وكذا العبد إذا كان مع
~~مولاه في السفر فباعه من مقيم والعبد كان في الصلاة ينقلب فرضه أربعا حتى
~~لو سلم على رأس الركعتين كان عليه إعادة تلك الصلاة ا ه‍. مبني على غير
~~الصحيح أن فرض عدم علم العبد أو على الكل إن علم أطلق في تبعية المرأة
~~والجندي، وقيدوه بأن تستوفي المرأة مهرها المعجل وإلا فلا تكون تبعا
~~فالعبرة بنيتها لأن لها أن تحبس نفسها عن الزوج للمعجل دون المؤجل ولا تسكن
~~حيث يسكن هو، وبأن يكون الجندي يرزق من بيت المال، فإن كان رزقه في ماله
~~فالعبرة لنيته لأن له أن يذهب حيث شاء لطلب الرزق. وأطلق في العبد فشمل
~~القن والمدبر وأم الولد، وأما المكاتب فينبغي أن لا يكون تبعا لأن له السفر
~~بغير إذن المولى فلا يلزمه طاعته. وليس مراد PageV02P243
# المصنف قصر التبع على هؤلاء الثلاثة بل هو كل من كان تبعا لانسان ويلزمه
~~طاعته فيدخل الأجير مع مستأجره، والمحمول مع حامله، والغريم مع صاحب الدين
~~إن كان معسرا مفلسا فإن كان مليا فالنية إليه لأنه يمكنه قضاء الدين فيقيم
~~في أي موضع شاء. وأما الأعمى مع قائده فإن كان القائد أجيرا فالعبرة لنية
~~الأعمى. وإن كان متطوعا في قيادة تعتبر نيته. والعبد بين شريكين إذا سافر
~~معهما ثم نوى أحدهما الإقامة قيل لا يصير العبد مقيما لوقوع الشك في
~~صيرورته مقيما فيبقى مسافرا. وقيل يصير مقيما ترجيحا لنية الإقامة احتياطا
~~لأمر العبادة. كذا في المحيط. ومحله ما إذا لم يكن بينهما مهايأة، فإن كان
~~بينهما مهايأة في الخدمة فإن العبد يصلي صلاة الإقامة، وإذا خدم المولى
~~الذي لم ينو الإقامة يصلي صلاة السفر. وفي نسخة القاضي الإمام: العبد إذا
~~خرج مع مولاه ولا يعلم سير المولى فإنه يسأله إن أخبره أن مسيره مدة السفر
~~صلى صلاة المسافرين، وإن كان دون ذلك ms0910 صلى صلاة الإقامة، وإن لم يخبره بذلك
~~إن كان مقيما قيل ذلك صلى صلاة الإقامة، وإن كان مسافرا قبل صلى صلاة
~~المسافرين. كذا في الخلاصة.
# وفي القنية: مسافر ومقيم اشتريا عبدا الأصح أن العبد يصلي صلاة المقيم.
~~ودخل تحت الجندي الأمير مع الخليفة كما في الخلاصة وفيها: وعلى هذا الحجاج
~~إذا وصلوا بغداد شهر رمضان ولم ينو والإقامة صلوا صلاة المقيمين ا ه‍.
~~وظاهره أن الحجاج تبع لأمير القافلة وليس كذلك، ولا ينبغي إدخاله في هذا
~~المبحث بل علته أنهم لما علموا أن القافلة لا تخرج إلا بعد خمسة عشر يوما
~~نزل ذلك منزلة نيتهم الإقامة نصف شهر كما علل به في التجنيس. وفي المحيط:
~~مسلم أسره العدو إن كان مسيرة العدو ثلاثة أيام يقصر، وإن كان دون ذلك يتم،
~~وإن لم يعلم يسأل كما مر في العبد، ولو دخل مسافر مصرا فأخذه غريمه فحبسه،
~~فإن كان معسرا قصر لأنه لم ينو الإقامة ولا يحل للطالب حبسه، وإن كان
~~موسرا، إن عزم أن يقضي دينه أو لم يعزم شيئا قصر، وإن عزم واعتقد أن لا
~~يقضيه أتم والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
# باب صلاة الجمعة مناسبته مع ما قبله تنصيف الصلاة لعارض إلا أن التنصيف
~~هنا في خاص من الصلاة وهو الظهر، وفيما قبله في كل رباعية وتقديم العام هو
~~الوجه، ولسنا نعني أن الجمعة PageV02P244
# تنصيف الظهر بعينه بل هي فرض ابتداء نسبته النصف منها. وهي فريضة محكمة
~~بالكتاب والسنة والاجماع يكفر جاحدها. وقد أطال المحقق في فتح القدير في
~~بيان دلائلها ثم قال:
# وإنما أكثرنا فيه نوعا من الاكثار لما نسمع عن بعض الجهلة أنهم ينسبون
~~إلى مذهب الحنفية عدم افتراضها، ومنشأ غلطهم ما سيأتي من قول القدوري: ومن
~~صلى الظهر في منزله يوم الجمعة ولا عذر له كره وجازت صلاته. وإنما أراد حرم
~~عليه وصحت الظهر فالحرمة لترك الفرض وصحه الظهر لما سنذكره، وقد صرح
~~أصحابنا بأنها فرض آكد من الظهر وبإكفار جاحدها ا ه‍. ms0911 أقول: وقد كثر ذلك من
~~جهلة زماننا أيضا ومنشأ جهلهم صلاة الأربع بعد الجمعة بنية الظهر، وإنما
~~وضعه بعض المتأخرين عند الشك في صحة الجمعة بسبب رواية عدم تعددها في مصر
~~واحد وليست هذه الرواية بالمختارة، وليس هذا القول - أعني اختيار صلاة
~~الأربع بعدها - مرويا عن أبي حنيفة وصاحبيه حتى وقع لي أني أفتيت مرارا
~~بعدم صلاتها خوفا على اعتقاد الجهلة بأنها الفرض وأن الجمعة ليست بفرض،
~~وسنوضحه من بعد إن شاء الله تعالى. وأما شرائطها فنوعان: شرائط صحة وشرائط
~~وجوب، فالأول ستة كما ذكره المصنف: المصر والسلطان والوقت والخطبة والجماعة
~~والاذان العام. والثاني ستة أيضا كما سيأتي وهي بضم الميم وإسكانها وفتحها
~~حكى ذلك الفراء والواحدي من الاجتماع كالفرقة من الافتراق أضيف إليها اليوم
~~والصلاة ثم كثر الاستعمال حتى حذف منها المضاف وجمعت فقيل جمعات وجمع. كذا
~~في المغرب. وكان يوم الجمعة في الجاهلية يسمى عروبة بفتح العين المهملة وضم
~~الراء وبالباء الموحدة، وأول من سماها يوم الجمعة كعب بن لؤي، ولما قدم
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم المدينة أقام يوم الاثنين والثلاثاء
~~والأربعاء والخميس في بني عمرو بن عوف وأسس مسجدهم ثم خرج من عندهم فأدركته
~~الجمعة في بني سالم بن عوف فصلاها في المسجد الذي في بطن الوادي - وادي
~~راتونا - فكانت أول جمعة صلاها عليه الصلاة والسلام بالمدينة.
# قوله (شرط أدائها المصر) أي شرط صحتها أن تؤدى في مصر حتى لا تصح في قرية
~~ولا مفازة لقول علي رضي الله عنه: لا جمعة ولا تشريق ولا صلاة فطر ولا أضحى
~~إلا في مصر جامع أو في مدينة عظيمة. رواه ابن أبي شيبة وصححه ابن خرم، وكفى
~~بقوله قدوة وإماما. وإذا لم تصح في غير المصر فلا تجب على غير أهله. وفي
~~الخلاصة: القروي إذا دخل المصر يوم الجمعة إن نوى أن يمكث فيه يوم الجمعة
~~لزمته الجمعة، وإن نوى الخروج من ذلك المصر من يومه قبل دخول وقت الصلاة لا
~~تلزمه وبعد دخول وقت الجمعة تلزمه. ms0912 قال PageV02P245
# الفقيه: إن نوى الخروج من يومه ذلك وإن كان بعد دخول وقت الجمعة لا تلزمه
~~المصري إذا أراد أن يسافر يوم الجمعة لا بأس به إذا خرج من العمران قبل
~~خروج وقت الظهر لأن الجمعة إنما تجب في آخر الوقت وهو مسافر في آخر الوقت،
~~والمسافر إذا قدم المصر يوم الجمعة على عزم أن لا يخرج يوم الجمعة لا تلزمه
~~الجمعة ما لم ينو الإقامة خمسة عشر يوما اه‍.
# قوله (وهو كل موضع له أمير وقاض ينفذ الأحكام ويقيم الحدود) أي حد المصر
~~المذكور هو ظاهر المذهب كما ذكره الإمام السرخسي. زاد في الخلاصة: ويشترط
~~المفتي إذا لم يكن القاضي أو الوالي مفتيا. وأسقط في الظهيرية الأمير فقال:
~~المصر في ظاهر الرواية أن يكون فيه مفت وقاض يقيم الحدود وينفذ الأحكام
~~وبلغت أبنيته أبنية منى اه‍. واحترز المصنف بقوله ويقيم الحدود عن المحكم
~~والمرأة إذا كانت قاضية فإنهما لا يقيمان الحدود وإن نفذ الأحكام، واكتفى
~~بذكر الحدود عن القصاص لأن من ملك إقامتها ملكه. كذا في فتح القدير وظاهره
~~أن البلدة إذا كان قاضيها أو أميرها امرأة لا يكون مصرا فلا تصح إقامة
~~الجمعة فيها والظاهر خلافه. قال في البدائع: وأما المرأة والصبي العاقل فلا
~~تصح منهما إقامة الجمعة لأنهما لا يصلحان للإمامة في سائر الصلوات ففي
~~الجمعة أولى إلا أن المرأة إذا كانت سلطانا فأمرت رجلا صالحا للإمامة حتى
~~يصلي بهم الجمعة جاز لأن المرأة تصلح سلطانا أو قاضية في الجملة فتصح
~~إنابتها اه‍. وفي حد المصر أقوال كثيرة اختاروا منها قولين: أحدهما ما في
~~المختصر. ثانيهما ما عزوه لأبي حنيفة أنه بلدة كبيرة فيها سكك وأسواق ولها
~~رساتيق وفيها وال يقدر على انصاف المظلوم من الظالم بحشمة وعلمه أو علم
~~غيره والناس يرجعون إليه في الحوادث. قال في البدائع: وهو الأصح وتبعه
~~الشارح وهو أخص ما في المختصر. وفي PageV02P246
# المجتبى وعن أبي يوسف أنه ما إذا اجتمعوا في أكبر مساجدهم للصلوات الخمس
~~لم يسعهم وعليه فتوى أكثر ms0913 الفقهاء. وقال أبو شجاع: هذا أحسن ما قيل فيه.
~~وفي الولوالجية: وهو الصحيح. وفي الخلاصة: الخليفة إذا سافر وهو في القرى
~~ليس له أن يجمع بالناس ولو مر بمصر من أمصار ولايته فجمع بها وهو مسافر
~~جاز.
# قوله (أو مصلاه) أي مصلى المصر لأنه من توابعه فكان في حكمه والحكم غير
~~مقصور على المصلي بل يجوز في جميع أقنية المصر لأنها بمنزلة المصر في حوائج
~~أهله. والفناء في اللغة سعة أمام البيوت، وقيل ما امتد من جوانبه. كذا في
~~المغرب. واختلفوا فيما يكون من توابع المصر في حق وجوب الجمعة على أهله،
~~فاختار في الخلاصة والخانية أنه الموضع المعد لمصالح المصر متصل به ومن كان
~~مقيما في عمران المصر وأطرافه وليس بين ذلك الموضع وبين عمران المصر فرجة
~~فعليه الجمعة، ولو كان بين ذلك الموضع وبين عمران المصر فرجة من مزارع أو
~~مراع كالقلع ببخارى لا جمعة على أهل ذلك الموضع وإن سمعوا النداء، والغلوة
~~والميل والأميال ليس بشرط اه‍. واختار في البدائع ما قاله بعضهم أنه إن
~~أمكنه أن يحضر الجمعة ويبيت بأهله من غير تكلف تجب عليه الجمعة وإلا فلا
~~قال: وهذا أحسن اه‍. واختار في المحيط اعتبار الميلين فقال: وعن أبي يوسف
~~في PageV02P247
# المنتقى: لو خرج الإمام عن المصر مع أهله لحاجة مقدار ميل أو ميلين فحضرت
~~الجمعة جاز أن يصلي بهم الجمعة وعليه الفتوى، لأن فناء المصر بمنزلته فيما
~~هو من حوائج أهله وأداء الجمعة منها اه‍. وذكر الولوالجي في فتاواه أن
~~المختار للفتوى قدر الفرسخ لأنه أسهل على العامة وهو ثلاثة أميال اه‍. وذكر
~~في المضمرات وقال الشيخ الإمام الاجل حسام الدين: يجب على أهل المواضع
~~القريبة إلى البلد التي هي توابع العمران الذين يسمعون الاذان على المنارة
~~بأعلى الصوت وهو الصحيح لزوما وإيجابا اه‍. فقد اختلف التصحيح والفتوى كما
~~رأيت، ولعل الأحوط ما في البدائع فكان أولى. وذكر في غاية البيان أن فناء
~~المصر ملحق به في وجوب الجمعة لا في إتمام الصلاة بدليل ms0914 أنه يقصر الصلاة
~~فيه ذهابا وإيابا. وفي المضمرات معزيا إلى فتاوى الحجة:
# وجوب الجمعة على ثلاثة أقسام: فرض على البعض، وواجب على البعض، وسنة على
~~البعض.
# أما الفرض فعلى الأمصار، وأما الواجب فعلى نواحيها، وأما السنة فعلى
~~القرى الكبيرة والمستجمعة للشرائط اه‍. وفيه نظر لأنها فرض على من هو من
~~توابع الأمصار لا يجوز التخلف عنها، وأما القرى فإن أراد الصلاة فيها فغير
~~صحيحة على المذهب، وإن أراد تكلفهم وذهابهم إلى المصر فممكن لكنه بعيد،
~~وأغرب من هذا ما في القنية من أنه يلزم حضور الجمعة في القرى ويعمل بقول
~~علي رضي الله عنه: إياك وما يسبق إلى القلوب إنكاره وإن كان عندك اعتذاره،
~~فليس كل سامع نكرا تطيق أن تسمعه عذرا اه‍. فالمذهب عدم صحتها في القرى
~~فضلا عن لزومها. وفي التجنيس: ولا تجب الجمعة على أهل القرى وإن كانوا
~~قريبا من المصر لأن الجمعة إنما تجب على أهل الأمصار اه‍. وفي فتح القدير:
~~وقد وقع الشك في بعض قرى مصر مما ليس فيها وال وقاض نازلان بها بل لها قاض
~~يسمى قاضي الناحية وهو قاضي يولى الكورة بأسرها فيأتي القرية أحيانا فيفصل
~~ما اجتمع فيها من التعلقات وينصرف ووال كذلك هل هو مصر نظرا إلى أن لها
~~واليا أو لا نظرا إلى عدمهما بها، والذي يظهر اعتبار كونهما مقيمين بها
~~وإلا لم تكن PageV02P248
# قرية أصلا إذ كل قرية مشمولة بحكم. وقد يفرق بين قرية لا يأتيها حاكم
~~يفصل بها الخصومات حتى يحتاجون إلى دخول المصرفي كل حادثة يفصلها، وبين ما
~~يأتيها فيفصل فيها، وإذا اشتبه على الانسان ذلك فينبغي أن يصلي أربعا بعد
~~الجمعة وينوي بها آخر فرض أدركت وقته ولم أؤد بعد، فإن لم تصح الجمعة وقعت
~~ظهره وإن صحت كانت نفلا اه‍. وفي القنية: مصلي الجمعة في الرستاق لا ينوي
~~الفرض بل ينوي صلاة الإمام ويصلي الظهر وأيهما قدم جاز اه‍.
# قوله (ومنى مصر لا عرفات) فتجوز الجمعة بمنى ولا تجوز بعرفات: أما الأول
~~فهو قولهما. ms0915 وقال محمد: لا تجوز بمنى كعرفات. واختلفوا في بناء الخلاف فقيل
~~منى على أنها من توابع مكة عندهما خلافا له وهذا غير سديد، لأن بينهما أربع
~~فراسخ وتقدير التوابع للمصرية غير صحيح، والصحيح أنه مبني على أنها تتمصر
~~في أيام الموسم عندهما لأن لها بناء وتنقل إليها الأسواق ويحضرها وال وقاض
~~بخلاف عرفات لأنها مفازة فلا تتمصر باجتماع الناس وحضرة السلطان. أطلق
~~المصنف فشمل ما إذا كان المصلي بها الجمعة الخليفة أو أمير الحجاز أو أمير
~~العراق أو أمير مكة أو أمير الموسم مقيما كان أو مسافرا، وقد أخرجوا منه
~~أمير الموسم وهو الذي أمر بتسوية أمور الحجاج لا غير فإنه لا يجوز له
~~إقامتها، سواء كان مقيما أو مسافرا إلا إذا كان مأذونا من جهة أمير العراق
~~أو أمير مكة. وقيل: إن كان مقيما يجوز وإن كان مسافرا لا يجوز والصحيح هو
~~الأول. كذا في البدائع. وشمل التجميع بها في غير أيام الموسم. وفي المحيط:
~~قيل إنما تجوز الجمعة عندهما بمنى في أيام الموسم لا في غيرها، وقيل تجوز
~~في جميع الأيام لأن منى من فناء مكة اه‍. وقد علمت فساد كونها من فناء مكة
~~فترجح تخصيص جوازها بأيام الموسم وأنها تصير مصرا في تلك الأيام وقرية في
~~غيرها.
# قال في فتح القدير: وهذا يفيد أن الأولى في قرى مصر أن لا تصح فيها إلا
~~حال حضور المتولي فإذا حضر صحت وإذا ظعن امتنعت اه‍. وفي التجنيس: ولو نزل
~~الخليفة أو والي العراق في المنازل التي في طريق مكة كالتغلبية ونحوها جمع
~~لأنها قرى تتمصر بمكان الحج PageV02P249
# فصار كمنى. وأطلق في عرفات فشمل ما إذا كان الخليفة حاضرا بالاجماع. كذا
~~في البدائع.
# وإنما لا تقام صلاة العيد بمنى اتفاقا للتخفيف لا لكونها ليست مصرا قوله
~~(وتؤدى في مصر في مواضع) أي يصح أداء الجمعة في مصر واحد بمواضع كثيرة وهو
~~قول أبي حنيفة ومحمد وهو الأصح، لأن في الاجتماع في موضع واحد في مدينة
~~كبيرة حرجا بينا وهو مدفوع. ms0916
# كذا ذكر الشارح. وذكر الإمام السرخسي أن الصحيح من مذهب أبي حنيفة جواز
~~إقامتها في مصر واحد في مسجدين وأكثر، وبه نأخذ لاطلاق لا جمعة إلا في مصر
~~شرط المصر فقط.
# وفي فتح القدير: الأصح الجواز مطلقا خصوصا إذا كان مصرا كبيرا كمصر فإن
~~في إلزام اتحاد الموضع حرجا بينا لاستدعائه تطويل المسافة على الأكثر. وذكر
~~في باب الإمامة أن الفتوى على جواز التعدد مطلقا. وبما ذكرناه اندفع ما في
~~البدائع من أن ظاهر الرواية جوازها في موضعين ولا يجوز في أكثر من ذلك
~~وعليه الاعتماد اه‍. فإن المذهب الجواز مطلقا. وإذا علمت ذلك فما في
~~القنية: ولما ابتلي أهل مرو بإقامة الجمعتين بها مع اختلاف العلماء في
~~جوازهما، ففي قول أبي يوسف والشافعي ومن تابعهما باطلتان إن وقعتا معا وإلا
~~فجمعة المسبوقين باطلة أمر أئمتهم بأداء الأربع بعد الجمعة حتما احتياطا،
~~ثم اختلفوا في نيتها والأحسن أن ينوي آخر ظهر عليه، والأحوط أن يقول، نويت
~~آخر ظهر أدركت وقته ولم أصله بعد لأن ظهر يومه إنما يجب عليه بآخر الوقت في
~~ظاهر المذهب. ثم اختلفوا في القراءة فقيل يقرأ الفاتحة والسورة في الأربع،
~~وقيل في الأوليين كالظهر وهو اختياري، والمختار عندي أن يحكم فيها رأيه.
~~واختلفوا أنه هل يجب مراعاة الترتيب في الأربع بعد الجمعة بمرور العصر حسب
~~اختلافهم في نيته، واختلفوا في سبق الجمعة بماذا يعتبر إذا اجتمعا في مصر
~~واحد فقيل بالشروع، وقيل بالفراغ وقيل بهما والأول أصح اه‍. مبني كله على
~~القول الضعيف المخالف للمذهب فليس الاحتياط في فعلها لأنه العمل بأقوى
~~الدليلين، وقد علمت أن مقتضى الدليل هو الاطلاق، وأما ما استدل به من يمنع
~~التعدد من أنها PageV02P250
# سميت جمعة لاستدعائها الجماعات فهي جامعة لها فلا يفيده لأنه حاصل مع
~~التعدد، ولهذا قال العلامة ابن جرباش في النجعة في تعداد الجمعة: لا يقال
~~إن القول بالاجتماع المطلق قول بالاحتياط وهو متعين في مثله ليخرج به
~~المكلف عن عهدة ما كلف به بيقين لأن الاجتماع أخص ms0917 من مطلق الاجتماع، ووجود
~~الأخص يستلزم وجود الأعم من غير عكس، ولان الاحتياط هو العمل بأقوى
~~الدليلين ولم يوجد دليل عدم جواز التعدد بل قضية الضرورة عدم اشتراطه، وقد
~~قال الله تعالى * (لا يكلف الله نفسا إلا وسعها) * (البقرة: 286) وقال
~~تعالى * (وما جعل عليكم في الدين من حرج) * (الحج: 78) اه‍. بلفظه مع ما
~~لزم من فعلها PageV02P251
# في زماننا من المفسدة العظيمة، وهو اعتقاد الجهلة أن الجمعة ليست بفرض
~~لما يشاهدون من صلاة الظهر فيظنون أنها الفرض، وأن الجمعة ليست بفرض
~~فيتكاسلون عن أداء الجمعة فكان الاحتياط في تركها، وعلى تقدير فعلها ممن لا
~~يخاف عليه مفسدة منها فالأولى أن تكون في بيته خفية خوفا من مفسدة فعلها
~~والله سبحانه الموفق للصواب.
# قوله (والسلطان أو نائبه) معطوف على المصر. والسلطان هو الوالي الذي لا
~~والي فوقه.
# وإنما كان شرطا للصحة لأنها تقام بجمع عظيم وقد تقع المنازعة في التقديم
~~والتقدم وقد تقع في غيره فلا بد منه تتميما لامره، ودخل تحت النائب العبد
~~إذا قلد عمل ناحية فصلى بهم الجمعة جاز.
# ولا تجوز إلا نكحة بتزويجه ولا قضائه، ودخل القاضي والشرطي لكن قال في
~~الخلاصة: وليس للقاضي أن يصلي الجمعة بالناس إذا لم يؤمر به، ويجوز لصاحب
~~الشرط وإن لم يؤمر به وهذا في عرفهم اه‍. وفيها: والي مصر مات ولم يبلغ
~~الخليفة موته حتى مضت بهم جمع فإن صلى بهم خليفة الميت أو صاحب الشرط أو
~~القاضي أجزأهم، ولو اجتمعت العامة على تقديم رجل لم يأمره القاضي ولا خليفة
~~الميت لم يجز ولم تكن جمعة، ولو لم يكن ثمة قاض ولا خليفة الميت فاجتمع
~~العامة على تقديم رجل جاز للضرورة، ولو مات الخليفة وله ولاة وأمراء على
~~أشياء من أمور المسلمين كانوا على ولايتهم يقيمون الجمع اه‍. وأطلق في
~~السلطان فشمل العادل والجائز والمتغلب ولهذا قال في الخلاصة: والمتغلب الذي
~~لا عهد له أي لا منشور له إن كان سيرته فيما بين الرعية سيرة الامراء ويحكم
~~فيما بينهم بحكم الولاية ms0918 تجوز الجمعة بحضرته اه‍. والعبرة لأهلية النائب
~~وقت الصلاة لا وقت الاستنابة حتى لو أمر الصبي أو الذمي وفوض إليهما الجمعة
~~قبل يوم الجمعة فبلغ الصبي وأسلم الذمي كان لهما أن يصليا الجمعة، ولا
~~ينافيه ما كره في الخلاصة قبله النصراني إذا مر على مصر ثم أسلم ليس له أن
~~يصلي الجمعة بالناس حتى يؤمر بعد الاسلام، وكذا الصبي إذا أمر ثم أدرك،
~~وكذا لو استقضي صبي أو نصراني ثم أدرك الصبي وأسلم النصراني لم يجز حكمهما
~~اه‍. لأنه في الأول فوض إليه أمر الجمعة صريحا، وفي الثاني لا، وظاهر ما في
~~الخانية أن الفرق إنما هو قول بعض المشايخ وأن الراجح عدم الفرق لأن
~~التفويض وقع باطلا، فعلى هذا المعتبر أهليته وقت الاستنابة ولا خفاء في أن
~~من فوض إليه أمر العامة في مصر فإن له أن يقيم الجمعة وإن لم يفوضها إليه
~~السلطان صريحا كما في الخلاصة من أن من فوض إليه أمر العامة من PageV02P252
# أصحاب السلطان فإن له إقامتها، ولا يخفى أن له الاستنابة كتولية خطيب في
~~جامع كما هو الواقع في الأمصار وهذا متفق عليه، وإنما وقع الاشتباه في أن
~~الخطيب المقرر من جهة الحاكم هل له أن يستنيب من غير ضرورة؟ فصرح منلا خسرو
~~في شرح الدرر والغرر بأن الخطيب ليس له الاستنابة إلا أن يفوض إليه ذلك،
~~وهذا مما يجب حفظه والناس عنه غافلون اه‍. وقد عمل بذلك بعض القضاة في
~~زماننا حتى أخرج خطيبا من وظيفته بسبب استنابته من غير إذن.
# وفي النجعة في تعداد الجمعة للعلامة ابن جرباش أحد شيوخ مشايخي: إن أذن
~~السلطان أو نائبه إنما هو شرط لاقامتها عند بناء المسجد، ثم بعد ذلك لا
~~يشترط الاذن لكل خطيب، فإذا قرر الناظر خطيبا في مسجد فله إقامتها بنفسه
~~وبنائبه وأن الاذن منسحب لكل من خطب وعبارته. والحاصل أن حق التقدم في
~~إمامة الجمعة حق الخليفة إلا أنه لا يقدر على إقامة هذا الحق ينفسه في كل
~~الأمصار فيقيمها غيره بنيابته، ms0919 فالسابق في هذه النيابة في كل بلدة الأمير
~~الذي ولي على تلك البلدة ثم الشرطي ثم القاضي ثم الذي ولاه قاضي القضاة.
~~وفي العتابية عن ابن المبارك:
# الشرطي أولى من القاضي. وفي الخانية: الإمام إذا أحدث بعدما صلى ركعة من
~~الجمعة فتقدم واحد من القوم لا بتقديم أحد لا تجوز صلاتهم خلفه، وإن قدمه
~~واحد من جماعة السلطان ممن فوض إليه أمر العامة يجوز. وإذ قد عرفت هذا
~~فيتمشى عليه ما يقع في زماننا هذا من استئذان السلطان في إقامة الجمعة فيما
~~يستجد من الجوامع فإن أذنه بإقامتها في ذلك الموضع لربه مصحح لاذن رب
~~الجامع لمن يقيمه خطيبا ولإذن ذلك الخطيب لمن عساه أن يستنيبه، ولا يكون
~~ذلك إذنا لمجهول ليقع فاسدا على ما توهمه البعض لأنه لا بد أن يسأل السلطان
~~في ذلك شخص معين PageV02P253
# بالضرورة لنفسه أو لغيره، فبروز الاذن يكون على وجه التعيين لا محالة لأن
~~الاذن إن كان للسائل فظاهر، وإن كان لغيره، فكذلك لأن إذنه يقع إذنا
~~للمسؤول له وهو معلوم عند السائل معين له، بل للإمام أيضا لأن السائل يجري
~~ذكره عنده بما يصحح السؤال له وهو كاف في صحة الاذن فإن مثل ذلك كاف في
~~تولية القضاة والولاة، ألا ترى أن شخصا نائبا عن الإمام أو قريبا غائبا عن
~~حضرته لو وصف له بأوصاف حميدة فولاه حال غيبته عنه صح ولا يشترط معرفة شخصه
~~في صحة توليته له، فما بالك بما نحن فيه؟ وإذا صح الاذن أعطي لمن أذن له
~~حكم الوالي والقاضي في صحة الإقامة منه وممن يأذن له لأن المصحح لصحتها ممن
~~سوى الإمام من الإمام والشرطيين والقضاة إنما هو إقامة الإمام لهم وإذنه
~~المحصل لدفع الفتنة الذي هو السبب الداعي لاشتراط الإمام في صحة إقامة
~~الجمعة، وهو حاصل فيما ذكرنا فلا التفات لمتعنت والله سبحانه وتعالى أعلم
~~اه‍. كلامه. وهو كلام حسن لكنه لم يستند فيه إلى نقل عن المشايخ وظاهر
~~كلامهم يدل عليه. قال الولوالجي في فتاواه: الإمام ms0920 إذا خطب فأمر من لم يشهد
~~الخطبة أن يجمع بهم فأمر ذلك الرجل من شهد الخطبة فجمع بهم، جاز لأن الذي
~~لم يشهد الخطبة من أهل الصلاة فصح التفويض إليه لكنه عجز لفقد شرط الصلاة
~~وهو سماع الخطبة فملك التفويض إلى الغير، ولو جمع هو ولم يأمر لغيره لا
~~يجوز بخلاف ما لو شرع في الصلاة ثم استخلف من لم يشهد الخطبة فإنه يجوز،
~~وكذلك إن تكلم هذا المقدم فاستقبل بهم جاز لأنه إنما يؤدي الصلاة بالتحريمة
~~الأولى اه‍. ووجه الدلالة أن الإمام إن كان المراد به نائب الوالي وهو
~~الخطيب فقد جوز له الاستنابة في إقامة الجمعة ولم يقيده بالحدث ولا بالعذر،
~~وجوز لنائبه أن يستنيب مع أنه لم يفوض إليه ذلك صريحا. وإن كان المراد
~~بالإمام الوالي فقد جوز لنائبه أن يستنيب وكل منهما يدل على جواز الاستنابة
~~للخطيب من غير إذن. وقال في الهداية من باب القضاء: وليس للقاضي أن يستخلف
~~على القضاء إلا أن يفوض إليه ذلك بخلاف المأمور بإقامة الجمعة حيث له أن
~~يستخلف لأنه على شرف الفوات لتوقته فكان الامر به إذنا بالاستخلاف دلالة
~~ولا كذلك القضاء. اه‍. فقد جوز للمأمور بإقامتها الاستنابة ولم يقيد
~~بالعذر، فدل على جوازها مطلقا. وأما تقييد الشارح الزيلعي الاستخلاف بأن
~~يكون أحدث فلا دليل عليه، والظاهر من عباراتهم الاطلاق.
# وذكر في البدائع أن كل من ملك إقامة صلاة الجمعة فإنه يملك إقامة غيره
~~مقامه اه‍. وهو PageV02P254
# صريح في جواز الاستنابة للخطيب مطلقا أو كالصريح فيه. وأيضا ليس الحدث
~~قبل الصلاة من الضروريات لامكان أن يذهب الخطيب للوضوء ثم يأتي فيصلي، وقد
~~اتفقت كلمتهم على أن له الاستخلاف بشرط أن يكون النائب شهد الخطبة ليكون
~~كأن النائب خطب بنفسه، ولم يقيدوا وبإذن الحاكم فدل على ما قلنا. وفي فتاوى
~~الولوالجي: إذا أحدث الإمام فقال لواحد فيهم اخطب ولا تصل بهم فذهب ولم يجئ
~~أجزأه أن يخطب ويصلي بهم لأنه نهاه عن الصلاة لكي يأتي فيصلي بهم، فإذا لم
~~يأت ms0921 كان هذا تفويض الصلاة إليه. وقد وقع لبعض قضاة العساكر في زماننا
~~بالقاهرة أنه كان يرى بأنه لا يصح تقريره في وظيفة الخطابة وإنما يقرر فيها
~~الحاكم وهو المسمى بالباشا، ولعله استند في ذلك إلى ما قدمناه عن الخلاصة
~~من أن القاضي لا يقيمها إلا بإذن. لكن قال في الظهيرية بعد نقل ما في
~~الخلاصة: وعن أبي يوسف أنه قال: أما اليوم فالقاضي يصلي بهم الجمعة لأن
~~الخلفاء يأمرون القضاء أن يجمعوا بالناس لكن قيل أراد بهذا قاضي القضاة
~~الذي يقال له قاضي قضاة الشرق والغرب كأبي يوسف في وقته، أما في زماننا
~~فالقاضي وصاحب الشرط لا يوليان ذلك اه‍. فالحاصل أن السلطان إذا ولى إنسانا
~~قاضي القضاة بمصر فإن له أن يولي الخطباء ولا يتوقف على إذن كما أن له أن
~~يستخلف للقضاء وإن لم يؤذن له مع أن القاضي ليس له الاستخلاف إلا بإذن
~~السلطان لأن توليته قاضي إذن بذلك دلالة كما صرح به في فتح القدير من باب
~~القضاء، لكن ذكر في التجنيس أن في إقامة الجمعة للقاضي روايتين، وبرواية
~~المنع يفتي في ديارنا إذا لم يؤمر به ولم يكتب في منشوره. وأشار المصنف
~~رحمه الله تعالى إلى أن الإمام إذا منع أهل المصر أن يجمعوا لم يجمعوا كما
~~أن له أن يمصر موضعا كان له أن ينهاهم. قال الفقيه أبو جعفر: هذا إذا نهاهم
~~مجتهدا بسبب من الأسباب وأراد أن يخرج ذلك المصر من أن يكون مصرا، أما إذا
~~نهاهم متعنتا أو إضرارا بهم فلهم أن يجمعوا على رجل يصلي بهم الجمعة. ولو
~~أن إماما مصر مصرا ثم نفر الناس عنه لخوف عدو أو ما أشبه ذلك ثم عادوا إليه
~~فإنهم لا يجمعوا إلا بإذن مستأنف من الإمام.
# كذا في الخلاصة. ودل كلامهم أن النائب إذا عزل قبل الشروع في الصلاة ليس
~~له إقامتها لأنه لم PageV02P255
# يبق نائبا لكن شرطوا أن يأتيه الكتاب بعزله أو يقدم عليه الأمير الثاني،
~~فإن وجد أحدهما فصلاته باطلة، فإن صلى ms0922 صاحب شرط جاز لأن عمالهم على حالهم
~~حتى يعزلوا. كذا في الخلاصة. وبه علم أن الباشا بمصر إذا عزل فالخطباء على
~~حالهم ولا يحتاجون إلى إذن جديد من الثاني إلا إذا عزلهم. وقيدنا بكونه علم
~~العزل قبل الشروع لأنه لو شرع ثم حضر وال آخر فإنه يمضي في صلاته كرجل أمره
~~الإمام أن يصلي بالناس الجمعة ثم حجر عليه وهو في الصلاة لا يعمل حجره لأن
~~شروعه صح إن حجر عليه قبل الشروع عمل حجره.
# قوله (ووقت الظهر) أي شرط صحتها أن تؤدى في وقت الظهر فلا تصح قبله ولا
~~بعده لأن شرعية الجمعة مقام الظهر على خلاف القياس لأنه سقوط أربع بركعتين
~~فتراعى الخصوصيات التي ورد الشرع بها مما لم يثبت دليل على نفي اشتراطها،
~~ولم يصلها عليه السلام خارج الوقت في عمره ولا بدون الخطبة فيه فيثبت
~~اشتراطهما وكون الخطبة في الوقت بخلاف ما قام الدليل على عدم اشتراطه
~~ككونها خطبتين بينهما جلسة إلى غير ذلك مما هو مسنون أو واجب كما سيأتي
~~بيانه قوله (فتبطل بخروجه) أي صلاة الجمعة بخروج وقت الظهر ولو بعد القعود
~~قدر التشهد لفوات شرطها فلا يبني الظهر لاختلاف الصلاتين قدرا وحالا واسما.
~~أطلقه فشمل كل مصل لها ولهذا قال في المحيط: لو نام خلف الإمام في الجمعة
~~ولم ينتبه حتى خرج الوقت فسدت صلاته لأنه لو أتم لصار قاضيا وقضاء الجمعة
~~في غير وقتها لا يجوز، ولو انتبه في الوقت لم تفسد لأنه صار مؤديا للجمعة
~~في وقتها اه‍. وفي تهذيب القلانسي من باب المواقيت: وفي الجمعة لو خرج وقت
~~الظهر تنقلب تطوعا عند أبي حنيفة وعندهما يبطل أصلا اه‍. ولا يخفى مخالفة
~~أبي يوسف أصله هنا فإنه موافق للإمام في أنه إذا بطل الوصف لا تبطل الأصل.
~~وفي السراج الوهاج معزيا إلى النوادر: إمام صلى بالناس الجمعة فدخل معه رجل
~~في الصلاة فزحمه الناس فلم يستطع الركوع والسجود حتى فرغ الإمام ودخل وقت
~~العصر، فإنه يتم الجمعة بغير قراءة بخلاف ما ms0923 لو كان في الفجر والمسألة
~~بحالها ثم طلعت الشمس حيث تفسد صلاته لعدم مصادفة الوقت، وينبغي أن يكون ما
~~في النوادر ضعيفا لأن ما في المحيط يخالفه لأنه لا فرق في اللاحق بين أن
~~يكون عذره النوم أو الزحمة قوله (والخطبة قبلها) أي وشرط صحتها الخطبة
~~وكونها قبل الصلاة لما قدمناه من أن النبي صلى الله عليه وسلم ما صلاها دون
~~الخطبة. ونقل في فتح القدير الاجماع على اشتراط نفس الخطبة ولأنها شرط وشرط
~~الشئ سابق عليه، ولو قال فيه أي في وقت الظهر لكان أولى لأنه شرط حتى لو
~~خطب قبله وصلى فيه لم تصح. وشرط الشارح أن يكون بحضرة جماعة تنعقد بهم
~~PageV02P256
# الجمعة وإن كانوا صما أو نياما، وظاهره أنه لا يكفي لوقوعها الشرط حضور
~~واحد. وفي الخلاصة ما يخالفه فإنه قال: لو خطب وحده ولم يحضره أحد لا يجوز.
~~وفي الأصل قال: فيه روايتان. ولو حضر واحد أو اثنان وخطب وصلى بالثلاثة
~~جاز، ولو خطب بحضرة النساء لم يجز إن كن وحدهن انتهى. وفي فتح القدير:
~~المعتمد أنه لو خطب وحده فإنه يجوز أخذا من قولهم يشترط عنده في التسبيحة
~~والتحميدة أن يقال على قصد الخطبة، فلو حمد لعطاس لا يجزئ عن الواجب انتهى.
~~وفيه نظر ظاهر لأنه لا يدل على ما ذكره بشئ من أنواع الدلالات كما لا يخفى.
~~وصحح في الظهيرية أنه لو خطب وحده فإنه لا يجوز. وفي المضمرات معزيا إلى
~~الزاد: وهل تقوم الخطبة مقام الركعتين؟ اختلف المشايخ منهم من قال تقوم
~~ولهذا لا تجوز إلا بعد دخول الوقت، ومنهم من قال لا تقوم وهو الأصح لأنه لا
~~يشترط لها سائر شروط الصلاة من استقبال القبلة والطهارة وغير ذلك انتهى.
~~وفي البدائع: ثم هي وإن كانت قائمة مقام الركعتين شرط وليست بركن لأن صلاة
~~الجمعة لا تقام بالخطبة فلم تكن من أركانها اه‍.
# وفي فتح القدير: واعلم أن الخطبة شرط الانعقاد في حق من ينشئ التحريمة
~~للجمعة لا في حق كل من صلاها، ms0924 واشتراط حضور الواحد أو الجمع ليتحقق معنى
~~الخطبة لأنها من النسبيات فعن هذا قالوا: لو أحدث الإمام فقدم من لم يشهدها
~~جاز أن يصلي بهم الجمعة لأنه بان تحريمته على تلك التحريمة المنشأة،
~~فالخطبة شرط انعقاد الجمعة في حق من ينشئ التحريمة فقط، ألا ترى إلى صحتها
~~من المقتدين الذين لم يشهدوا الخطبة؟ فعلى هذا كان القياس فيما لو أفسد هذا
~~الخليفة أن لا يجوز أن يستقبل بهم الجمعة لكنهم استحسنوا جواز استقباله لهم
~~لأنه لما قام مقام الأول التحق به حكما، فلو فسد الأول استقبل بهم فكذلك
~~الثاني، فلو كان الأول أحدث قبل الشروع فقدم من لم يشهد الخطبة لا يجوز
~~اه‍. ولم يشترط المصنف أنه يصلي عقب الخطبة بلا تراخ، ففيه أشار إلى أنه
~~ليس بشرط فلذا قالوا: إن الخطبة تعاد على وجه الأولوية لو تذكر الإمام
~~فائتة في صلاة الجمعة ولو كانت الوتر حتى فسدت PageV02P257
# الجمعة لذلك فاشتغل بقضائها، وكذا لو كان أفسد الجمعة فاحتاج إلى إعادتها
~~أو افتتح التطوع بعد الخطبة وإن لم يعد الخطبة أجزأه، وكذا إذا خطب جنبا.
~~كذا في فتح القدير. ولم يفرق بين الفصل القليل والكثير، وفرق بينهما في
~~الخلاصة فقال: ولو خطب محدثا أو جنبا ثم توضأ أو اغتسل وصلى جاز، ولو خطب
~~ثم رجع إلى بيته فتغدى أو جامع واغتسل ثم جاء استقبل الخطبة، وكذا في
~~المحيط معللا بأن الأول من أعمال الصلاة بخلاف الثاني فإن ظاهره أن
~~الاستقبال في الثاني لازم وإلا فلا فرق بين الكل. وقد صرح في السراج الوهاج
~~بلزوم الاستئناف وبطلان الخطبة وهذا هو الظاهر لأنه إذا طال الفصل لم يبق
~~خطبة للجمعة بخلاف ما إذا قل، وقد علم من تفاريعهم أنه لا يشترط في الإمام
~~أن يكون هو الخطيب، وقد صرح في الخلاصة بأنه لو خطب صبي بإذن السلطان وصلى
~~الجمعة رجل بالغ يجوز.
# قوله (وسن خطبتان بجلسة بينهما وطهارة قائما) كما روي عن أبي حنيفة أنه
~~قال:
# ينبغي أن يخطب خطبة خفيفة يفتتح بحمد ms0925 الله تعالى ويثني عليه ويتشهد ويصلي
~~على النبي صلى الله عليه وسلم ويعظ ويذكر ويقرأ سورة ثم يجلس جلسة خفيفة،
~~ثم يقوم فيخطب خطبة أخرى يحمد الله تعالى ويثني عليه ويتشهد ويصلي على
~~النبي صلى الله عليه وسلم ويدعو للمؤمنين والمؤمنات كما في البدائع.
# وقد علم من هذا أنه لا يعظ في الثانية ولهذا قال في التجنيس: إن الثانية
~~كالأولى إلا أنه يدعو للمسلمين مكان الوعظ، وظاهره أنه يسن قراءة آية في
~~الثانية كالأولى. والحاصل كما في المجتبي أن الكلام في الخطبة في أربعة
~~مواضع: في الخطبة والخطيب والمستمع وشهود الخطبة. أما الخطبة فتشتمل على
~~فرض وسنة، فأما الفرض فشيئان: الوقت وذكر الله تعالى، وأما سننها فخمس
~~عشرة: أحدها الطهارة حتى كرهت للمحدث والجنب. وقال أبو يوسف: لا يجوز.
~~وثانيها القيام. وثالثها استقبال القوم بوجهه. ورابعها قال أبو يوسف في
~~الجوامع: التعوذ في نفسه قبل الخطبة. وخامسها أن يسمع القوم الخطبة فإن لم
~~يسمع أجزأه.
# وسادسها ما روى الحسن عن أبي عن أبي حنيفة أنه يخطب خطبة خفيفة وهي تشتمل
~~على عشرة:
# أحدها البداءة بحمد الله. وثانيها الثناء عليه بما هو أهله. وثالثها
~~الشهادتان. ورابعها الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم. وخامسها العظة
~~والتذكير. وسادسها قراءة القرآن وتاركها مسئ وروي أنه صلى الله عليه وسلم
~~قرأ فيها سورة العصر ومرة أخرى * (لا يستوي أصحاب النار وأصحاب الجنة
~~PageV02P258
# أصحاب الجنة هم الفائزون) * (الحشر: 20) وأخرى * (ونادوا يا مالك) *
~~(الزخرف: 77) وسابعها الجلوس بين الخطبتين. وثامنها أن يعيد في الخطبة
~~الثانية الحمد لله والثناء والصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم. تاسعها
~~أن يزيد فيها الدعاء للمؤمنين والمؤمنات. وعاشر ها تخفيف الخطبتين بقدر
~~سورة من طوال المفصل ويكره التطويل، وأما الخطيب فيشترط فيه أن يتأهل
~~للإمامة في الجمعة. والسنة في حقه الطهارة والقيام والاستقبال بوجهه للقوم
~~وترك السلام من خروجه إلى دخوله في الصلاة وترك الكلام. وقال الشافعي: إذا
~~استوى على المنبر سلم على القوم، وقوله صلى الله عليه وسلم إذا خرج الإمام ms0926
~~فلا صلاة ولا كلام يبطل ذلك. وأما المستمع فيستقبل الإمام إذا بدأ بالخطبة
~~وينصت ولا يتكلم ولا يرد السلام ولا يشمت ولا يصلي على النبي صلى الله عليه
~~وسلم. وقالا:
# يصلي السامع في نفسه، وفي جواز قراءة القرآن وذكر الفقه والنظر فيه لمن
~~يستمع الخطبة اختلاف المشايخ. ويكره لمستمع الخطبة ما يكره في الصلاة
~~كالأكل والشرب والعبث والالتفات، وأما التخطي فمكروه عند أبي حنيفة. وقالا:
~~إنما يكره بعد خروج الإمام. وقال الرازي: إنما يجوز قبله إذا لم يؤذ أحدا
~~فأما تخطي السؤال فمكروه في جميع الأحوال بالاجماع وأما شهود الخطبة فشرط
~~في حق الإمام دون المأموم اه‍. ما في المجتبي.
# وأطلق المصنف في الجلسة ولم يبين قدرها للاختلاف، فعند الطحاوي مقدار ما
~~يمس موضع جلوسه من المنبر، وفي ظاهر الرواية مقدار ثلاث آيات كما في
~~التجنيس وغيره، ومن الغريب ما ذكره في السراج الوهاج أنه يستحب للإمام إذا
~~صعد المنبر وأقبل على الناس أن يسلم عليهم لأنه استدبرهم في صعوده اه‍. ومن
~~المستحب أن يرفع الخطيب صوته كما في السراج الوهاج، ومنه أن يكون الجهر في
~~الثانية دون الأولى كما في شرح الطحاوي وفي التجنيس: وينبغي أن تكون الخطبة
~~الثانية الحمد لله نحمده ونستعينه إلى آخره. لأن هذا هو الثانية التي كان
~~يخطب بها رسول الله صلى الله عليه وسلم وذكر الخلفاء الراشدين مستحسن، بذلك
~~جرى التوارث ويذكر العمين اه‍. ثم قولهم إن السنة في المستمع استقبال
~~الإمام مخالف لما عليه عمل الناس من استقبال المستمع للقبلة، ولهذا قال في
~~التجنيس: والرسم في زماننا أن القوم يستقبلون القبلة قال: لأنهم لو
~~استقبلوا الإمام لخرجوا في تسوية الصفوف بعد فراغه لكثرة الزحام. وجزم في
~~الخلاصة بأنه يستحب استقباله إن كان أمام الإمام، فإن كان عن يمين الإمام
~~أو عن يساره قريبا من الإمام ينحرف إلى الإمام مستعدا للسماع. ومن السنة أن
~~يكون الخطيب على منبر اقتداء برسول الله صلى الله عليه وسلم. وفي المضمرات
~~معزيا إلى روضة العلماء: الحكمة في أن ms0927 الخطيب يتقلد سيفا ما قد سمعت الفقيه
~~أبا الحسن الرستغفني يقول: كل بلدة فتحت عنوة بالسيف يخطب الخطيب على
~~منبرها متقلدا بالسيف يريهم أنها فتحت بالسيف فإذا رجعتم عن الاسلام فذلك
~~السيف باق في أيدي المسلمين نقاتلك به حتى ترجعوا إلى الاسلام، وكل بلدة
~~أسلم أهلها طوعا يخطبون فيها بلا سيف ومدينة النبي صلى الله عليه وسلم فتحت
~~بالقرآن فيخطب PageV02P259
# الخطيب بلا سيف وتكون تلك البلدة عشرية. ومكة فتحت بالسيف فيخطب مع السيف
~~اه‍.
# وهذا مفيد لكونه يتقلد بالسيف لا أنه يمسكه بيده كما هو المتعارف مع أن
~~ظاهر ما في الخلاصة كراهة ذلك فإنه قال: ويكره أن يخطب متكئا على قوس أو
~~عصا لكن قال في الحاوي القدسي: إذا فرغ المؤذنون قام الإمام والسيف بيساره
~~وهو متكئ عليه اه‍. وهو صريح فيه إلا أن يفرق بين السيف وغيره. وفي
~~المجتبى: ويخطب بالسيف في البلدة التي فتحت بالسيف.
# وفي السراج الوهاج: وأما الدعاء للسلطان في الخطبة فلا يستحب لما روي أن
~~عطاء سئل عن ذلك فقال: إنه محدث وإنما كانت الخطبة تذكيرا. وفي الخلاصة
~~وغيرها: الدنو من الإمام أفضل من التباعد على الصحيح، ومنهم من اختار
~~التباعد حتى لا يسمع مدح الظلمة في الخطبة، ولهذا اختار بعضهم أن الخطيب ما
~~دام في الحمد والمواعظ فعليهم الاستماع فإذا أخذ في مدح الظلمة والثناء
~~عليهم فلا بأس بالكلام حينئذ. وحكى في الظهيرية والخانية عن إبراهيم النخعي
~~وإبراهيم بن مهاجر أنهما كانا يتكلمان وقت الخطبة، فقيل لإبراهيم النخعي في
~~ذلك فقال: إني صليت الظهر في داري ثم رحت إلى الجمعة ثقية ولذلك تأويلان:
~~أحدهما أن الناس كانوا في ذلك الزمان فريقين: فريق منهم لا يصلي الجمعة
~~لأنه كان لا يرى الجائر سلطانا وسلطانهم يومئذ كان جائرا فإنهم كانوا لا
~~يصلون الجمعة من أجل ذلك، وكان فريق منهم يترك الجمعة لأن السلطان كان يؤخر
~~الجمعة عن وقتها في ذلك الزمان فكانوا يأتون الظهر في دارهم ثم يصلون مع
~~الإمام ويجعلونها سبحة أي نافلة اه‍. ms0928 وقد سمعت في زماننا أن بعضهم يترك
~~الجمعة متأولا بالتأويل الأول وهو فاسد لأن فاعله مجتهد رأى ذلك. وأما
~~المقلد لأبي حنيفة فحرام عليه ذلك لأن مذهب إمامه أن الجائر سلطان كما
~~قدمناه.
# وفي أول التجنيس معزيا إلى الفقيه أبي الليث: ينبغي أيكون في مجلس الواعظ
~~الخوف والرجاء ولا يجعل كله خوفا ولا كله رجاء لأنه ورد النهي عن ذلك، ولان
~~الأول يفضي إلى القنوط، والثاني إلى الامن فيجمع بينهما. وقال الإمام أبو
~~بكر الرستغفني: يجب أن يتكلم في الرحمة والرجاء لقوله عليه الصلاة والسلام
~~يسروا ولا تعسروا، وبشروا ولا تنفروا (1) ولان من رجع إلى الباب بالكرامة
~~يكون أثبت اه‍. وفي القنية قال أبو يوسف في الجامع: ينبغي للخطيب إذا صعد
~~المنبر أن يتعوذ بالله في نفسه قبل الخطبة اه‍. وفي ضياء الحلوم مختصر شمس
~~العلوم: خطب على المنبر خطبة - بضم الخاء - وخطب المرأة خطبة بكسر الخاء.
~~قال الله تعالى * (من خطبة النساء) PageV02P260
# * (البقرة: 235) وفي الحديث لا يخطبن أحدكم على خطبة أخيه (2) اه‍. وفي
~~الحاوي القدسي:
# والسنة أن يكون جلوس الإمام في مخدعه عن يمين المنبر فإن لم يكن ففي جهته
~~أو ناحيته، وتكره صلاته في المحراب قبل الخطبة، وليلبسن السواد اقتداء
~~بالخلفاء وللتوارث في الاعصار والأمصار اه‍. ولم أر فيما عندي من كتب
~~أئمتنا حكم المرقي الذي يخرج الخطيب من مخدعه ويقرأ الآية كما هو المعهود
~~هل هو مسنون أم لا. وفي البدائع: ويكره للخطيب أن يتكلم في حال خطبته إلا
~~إذا كان أمرا بمعروف فلا يكره لكونه منها. وفي خزانة الفقه لأبي الليث:
~~الخطب ثمان: خطبة الجمعة، وخطبة عيد الفطر، وخطبة عيد الأضحى، وخطبة
~~النكاح، وخطبة الاستسقاء في قول أبي يوسف ومحمد، وثلاث خطب في الحج واحدة
~~منها بلا جلسة بمكة قبل يوم التروية بعد الظهر، والثاني بعرفات قبل الظهر
~~يجلس فيها جلسة خفيفة، والثالثة بعد يوم التحر بيوم في منى يخطب خطبة واحدة
~~بعد الظهر فيبدأ في ثلاث خطب منها بالتحميد وهي خطبة الجمعة والاستسقاء
~~وخطبة النكاح، ms0929 وفي خمس يبدأ بالتكبير وهي خطبة عيد الفطر والأضحى وثلاث خطب
~~الحج إلا أن الخطبة التي بمكة وعرفة يبدأ فيها بالتكبير ثم بالتلبية ثم
~~بالخطبة اه‍..
# قوله: (وكفت تحميدة أو تم ليلة أو تسبيحة) أي وكفى في الخطبة المفروضة
~~مطلق ذكر الله تعالى على وجه القصد عند أبي حنيفة لاطلاقه في الآية
~~الشريفة. وقالا: الشرط أن يأتي بكلام يسمى خطبة في العرف. وأقله قدر التشهد
~~إلى عبده ورسوله تقييدا له بالمتعارف كما قالاه في القراءة. وأبو حنيفة عمل
~~بالقاطع والظني فقال بافتراض مطلق الذكر للآية وباستنان الخطبة المتعارفة
~~لفعله عليه الصلاة والسلام تنزيلا للمشروعات على حسب أدلتها، ويؤيده قصة
~~عثمان المذكورة في كتب الفقه وهي أنه لما خطب في أول جمعة ولي الخلافة صعد
~~المنبر فقال: الحمد لله فارتج عليه فقال: إن أبا بكر وعمر كانا يعدان لهذا
~~المقام مقالا وأنتم PageV02P261
# إلى إمام فعال أحوج منكم إلى إمام قوال، وستأتيكم الخطب بعد وأستغفر الله
~~لي ولكم ونزل وصلى بهم. ولم ينكر عليه أحد منهم فكان إجماعا. وارتج
~~بالتخفيف على الأصح أي استغلق عليه الخطبة فلم يقدر على إتمامها كذا في
~~المغرب. ومراد عثمان بقوله إنكم إلى إمام إلى آخره أن الخلفاء الذين يأتون
~~بعد الخلفاء الراشدين تكون على كثرة المقال مع قبح الفعال فأنا وإن لم أكن
~~قوالا مثلهم فأنا على الخير دون الشر، فأما أن يريد بهذا القول تفضيل نفسه
~~على الشيخين فلا. كذا في النهاية: قيدنا الخطبة بالمفروضة لأن المسنونة لا
~~يكفي فيها مطلقه بل لا بد أن يأتي بما قدمناه. وقيدنا بالقصد لأنه لو عطس
~~على المنبر فقال الحمد لله على عطاسه لا ينوب عن الخطبة عند أبي حنيفة أيضا
~~كما في التسمية على الذبيحة، وعن أبي حنيفة في رواية أخرى أنه يجزئه،
~~والفرق على هذه الرواية وهو أن المأمور به في الخطبة الذكر مطلقا لقوله
~~تعالى * (فاسعوا إلى ذكر الله) * (الجمعة: 9) وقد وجد، وفي باب الذبيحة
~~المأمور الذكر عليه وذلك بأن يقصده والأول أصح. كذا في ms0930 التجنيس قوله:
~~(والجماعة وهم ثلاثة) أي شرط أن يصلي مع الإمام ثلاثة فأكثر لاجماع العلماء
~~على أنه لا بد فيها من الجماعة كما في البدائع. وإنما اختلفوا في مقدارها
~~فما ذكره المصنف قول أبي حنيفة ومحمد. وقال أبو يوسف: اثنان سوى الإمام
~~لأنهما مع الإمام ثلاثة وهي جمع مطلق ولهذا يتقدمهما الإمام ويصطفان خلفه.
~~ولهما: إن الجمع المطلق شرط انعقاد الجمعة في حق كل واحد منهم وشرط جواز
~~صلاة كل واحد منهم ينبغي أن يكون سواه، فيحصل هذا الشرط ثم يصلي ولا يحصل
~~هذا الشرط إلا إذا كان سوى الإمام ثلاثة إذ لو كان مع الإمام اثنان لم يوجد
~~في حق كل واحد منهم بخلاف سائر الصلوات لأن الجماعة فيها ليست بشرط. كذا في
~~البدائع. أطلق الثلاثة فشمل العبيد والمسافرين والمرضى والأميين والخرسي
~~لصلاحيتهم للإمامة في الجمعة، أما لكل واحد أو لمن هو مثل حالهم في الأمي
~~والأخرس فصلحا أن يقتديا بمن فوقهما. كذا في المحيط. ولا يرد عليه النساء
~~والصبيان فإن الجمعة لا تصح بهم وحدهم لعدم صلاحيتهم للإمامة فيها بحال لأن
~~النساء خرجن بالتاء في ثلاثة أي ثلاثة رجال، وكذا الصبي لأنه ليس برجل كامل
~~والمطلق ينصرف إلى الكامل.
# وشمل ثلاثة غير الثلاثة الذين حضروا الخطبة لما في التجنيس وغيره: إذا
~~خطب بحضره جماعة ثم نفروا وجاء آخرون لم يشهدوا الخطبة فصلى بهم الجمعة
~~أجزأهم. PageV02P262
# قوله: (فإن نفروا قبل سجوده بطلت) بيان لكون الجماعة شرط انعقاد الأداء
~~لا شرط انعقاد التحريمة عند أبي حنيفة، وعندهما شرط انعقاد التحريمة.
~~وفائدته أنهم لو نفروا بعد التحريمة قبل تقييد الركعة بالسجدة فسدت الجمعة
~~ويستقبل الظهر عنده، وعندهما يتم الجمعة لأنها شرط انعقاد التحريمة في حق
~~المقتدي فكذا في حق الإمام. والجامع أن تحريمة الجمعة.
# إذا صحت صح بناء الجمعة عليها، ولهذا لو أدركه إنسان في التشهد صلى
~~الجمعة عنده وهو قول أبي يوسف إلا أن محمدا تركه هنا لما سيأتي، ولأبي
~~حنيفة أن الجماعة في حق الإمام لو جعلت شرط انعقاد ms0931 التحريمة لأدى إلى الحرج
~~لأن تحريمته حينئذ لا تنعقد بدون مشاركة الجماعة إياه فيها، وذا لا يحصل
~~إلا أن تقع تكبيراتهم مقارنة لتكبيرة الإمام وأنه مما يتعذر مراعاته.
~~وبالاجماع ليس بشرط فإنهم لو كانوا حضروا وكبر الإمام ثم كبروا صح تكبيره
~~وصار شارعا في الصلاة وصحت مشاركتهم إياه فلم يجعل شرط انعقاد التحريمة
~~لعدم الامكان فجعلت شرط انعقاد الأداء وهو بتقييد الركعة بالسجدة لأن
~~الأداء فعل والحاجة إلى كون الفعل أداء للصلاة وفعل الصلاة هو القيام
~~والقراءة والركوع والسجود، ولهذا لو حلف لا يصلي فما لم يقيد الركعة بسجدة
~~لا يحنث، فإذا لم يقيدها لم يوجد الأداء فلم ينعقد فشرط دوام مشاركة
~~الجماعة الإمام إلى الفراغ عن الأداء، ولا معتبر ببقاء النسوان والصبيان
~~ولا بما دون الثلاث من الرجال لأن الجمعة لا تنعقد بهم. فلو قال فإن نفر
~~واحد منهم لكان أولى.
# قيد بقوله قبل سجوده أي الإمام لأنهم لو نفروا بعد سجوده فإنها لا تبطل
~~عندنا خلافا لزفر، بناء على أنها عنده شرط بقائها منعقدة إلى آخر الصلاة
~~كالطهارة وستر العورة. وعندنا ليست بشرط للبقاء لما عرف في البدائع ومن
~~فروع المسألة ما لو أحرم الإمام ولم يحرموا حتى قرأ وركع فأحرموا بعد ما
~~ركع، فإن أدركوه في الركوع صحت الجمعة لوجود المشاركة في الركعة الأولى
~~وإلا فلا لعدمها، بخلاف المسبوق فإنه تبع للإمام فيكتفي بالانعقاد في حق
~~الأصل لكونه بانيا على صلاته. ولا يخفى أن مراد المصنف أنهم نفروا قبل
~~سجوده ولم يعودوا قبل سجوده وإلا فلو نفروا قبله وعادوا إليه قبله فلا فساد
~~كما في الخلاصة. وفيها: وإذا كبر الإمام ومعه قوم متوضئون فلم يكبروا معه
~~حتى أحدثوا ثم جاء آخرون وذهب الأولون جاز استحسانا، ولو كانوا محدثين فكبر
~~ثم جاء آخرون استقبل التكبير ا ه‍. قوله: (والإذن العام) PageV02P263
# أي شرط صحتها الأداء على سبيل الاشتهار حتى لو أن أميرا أغلق أبواب الحصن
~~وصلى فيه بأهله وعسكره صلاة الجمعة لا تجوز. كذا في الخلاصة. وفي المحيط:
~~فإن ms0932 فتح باب قصره وأذن للناس بالدخول جاز ويكره لأنه لم يقض حق المسجد
~~الجامع، وعللوا الأول بأنها من شعائر الاسلام وخصائص الدين فيجب إقامتها
~~على سبيل الاشتهار. وفي المجتبى: فانظر إلى السلطان يحتاج إلى العامة في
~~دينه ودنياه احتياج العامة إليه فلو أمر إنسانا يجمع بهم في الجامع وهو في
~~مسجد آخر جاز لأهل الجامع دون أهل المسجد إلا إذا علم الناس بذلك ا ه‍.
# ولم يذكر صاحب الهداية هذا الشرط لأنه غير مذكور في ظاهر الرواية وإنما
~~هو رواية النوادر كما في البدائع.
# قوله: (وشرط وجوبها الإقامة والذكورة والصحة والحرية وسلامة العينين
~~والرجلين) فلا تجب على مسافر ولا على امرأة ولا مريض ولا عبد ولا أعمى ولا
~~مقعد، لأن المسافر يحرج في الحضور وكذا المريض والأعمى والعبد مشغول بخدمة
~~المولى والمرأة بخدمة الزوج فعذروا دفعا للحرج والضرر. ولم أر حكم الأعمى
~~إذا كان مقيما بالجامع الذي تصلى فيه الجمعة وأقيمت وهو حاضر هي تجب عليه
~~لعدم الحرج أو لا، وإنما لم يذكر العقل والبلوغ والاسلام لأنها شرط كل
~~تكليف فلا حاجة إلى ذكرها هنا كما في الخلاصة. وأما الشيخ الكبير الذي ضعف
~~فهو ملحق بالمريض فلا يجب عليه. وفي فتح القدير: والمطر الشديد والاختفاء
~~من السلطان الظالم مسقط. فلو قال المصنف وشرط وجوبها الإقامة والذكورة
~~والصحة والحرية ووجود البصر والقدرة على المشي وعدم الحبس والخوف والمطر
~~الشديد لكان أشمل. وأشار المصنف باشتراط الحرية إلى عدم وجوبها على المكاتب
~~والمأذون والعبد الذي حضر مع مولاه باب المسجد لحفظ الدابة ولم يخل بالحفظ،
~~والعبد الذي يؤدي الضريبة لفقد الشرط لكن هل له صلاتها بغير إذن المولى.
~~قال في التجنيس: وإذا أراد العبد أن يخرج إلى الجمعة أو إلى العيدين بغير
~~إذن مولاه إن كان يعلم أن مولاه يرضى بذلك جاز وإلا فلا يحل له الخروج بغير
~~إذنه لأن الحق له في ذلك، ولو رآه فسكت حل له الخروج إليها لأن السكوت
~~بمنزلة الرضى. وعن محمد في العبد يسوق دابة مولاه إلى ms0933 الجامع فإنه يشتغل
~~بالحفظ ولا يصلي PageV02P264
# الجمعة لأنه لم يوجد الرضا بأداء الجمعة، والأصح أن له ذلك إذا كان لا
~~يخل بحق المولى في إمساك دابته ا ه‍. وفي السراج الوهاج: فإن أذن للعبد
~~مولاه وجب عليه الحضور. وقال بعضهم: يتخير وصحح الوجوب على المكاتب ومعتق
~~البعض ولا يخفى ما فيه. وجزم في الظهيرية في العبد الذي أذن له مولاه
~~بالتخيير وهو أليق بالقواعد فأشار باشتراط سلامة العينين إلى عدم وجوبها
~~على الأعمى مطلقا، أما إذا لم يجد قائدا فمجمع عليه وإن وجده إما بطريق
~~التبرع أو الإجارة أو معه مال يستأجره به فكذلك عند أبي حنيفة، وعندهما تجب
~~عليه.
# وأشار باقتصاره على هذه الشروط إلى أنها لا تسقط عن الأجير. وفي الخلاصة:
~~وللمستأجر منع الأجير عن حضور الجمعة وهذا قول الإمام أبي حفص. وقال الإمام
~~أبو علي الدقاق:
# ليس له أن يمنعه لكن تسقط عنه الأجرة بقدر اشتغاله بذلك إن كان بعيدا،
~~وإن كان قريبا لا يحط عنه شئ، وإن كان بعيدا واشتغل قدر ربع النهار حط عنه
~~ربع الأجرة، فإن قال الأجير حط عني الربع بمقدار اشتغالي بالصلاة لم يكن له
~~ذلك ا ه‍. وظاهر المتون يشهد للدقاق، ولا حاجة إلى ذكر سلامة العينين
~~والرجلين لدخولهما تحت الصحة كما وقع في كثير من الكتب مع أن ظاهر العبارة
~~مشكل لأنه يقتضي أن إحداهما لو لم تسلم فإنه لا تجب عليه صلاة الجمعة مع أن
~~الامر بخلافه لأنه ليس بأعمى ولا بمقعد، فلو قال ووجود البصر والقدرة على
~~المشي لكان أولى إلا أن يقال: إن الألف واللام إذا دخلت على المثنى أبطلت
~~معنى التثنية كالجمع فصار بمعنى المفرد. وألحق بالمريض الممرض. وفي السراج
~~الوهاج: الأصح أنه إن بقي المريض ضائعا بخروجه لم يجب عليه. وفي التجنيس:
~~الرجل إذا أراد السفر يوم الجمعة لا بأس به إذا خرج من العمران قبل خروج
~~وقت الظهر لأن الوجوب بآخر الوقت وآخر الوقت هو مسافر فلم يجب عليه صلاة
~~الجمعة. قال رضي الله ms0934 عنه: وحكي عن شمس الأئمة الحلواني أنه كان يقول لي:
~~في هذه المسألة إشكال وهو أن اعتبار آخر الوقت إنما يكون فيما ينفرد بأدائه
~~وهو سائر الصلوات، فأما الجمعة لا ينفرد هو بأدائها وإنما يؤديها الإمام
~~PageV02P265
# والناس فينبغي أن يعتبر وقت أدائهم حتى إذا كان لا يخرج من المصر قبل
~~أداء الناس ينبغي أن يلزمه شهود الجمعة ا ه‍.
# قوله: (ومن لا جمعة عليه أن أداها جاز عن فرض الوقت) لأنهم تحملوه فصاروا
~~كالمسافر إذا صام. وأشار بقوله جاز عن الفرض إلى أنهم أهل التكليف فلا يرد
~~عليه الصبي والمجنون وإن دخلا تحت قوله ومن لا جمعة عليه ولهذا فصل في
~~البدائع فيمن لا جمعة عليه فقال: إن كان صبيا وصلاها فهي تطوع له، وإن كان
~~مجنونا فلا صلاة له أصلا. وأما من كان أهلا للوجوب كالمريض والمسافر
~~والمرأة والعبد يجزئهم ويسقط عنهم الظهر. قيد بالجمعة لأن من لا حج عليه
~~إذا أدى الحج فإن كان لفقد المال فإن الحج يسقط عنه حتى لو أيسر بعده فإنه
~~لا حج عليه لما ذكرنا، وإن كان لعدم أهليته كالعبد إن أدى الحج مع مولاه
~~فإنه لا يحكم بجوازه فرضا حتى يؤاخذ بحجة الاسلام بعد حريته. والفرق أن
~~المنع من الجمعة كان نظرا للمولى والنظر ههنا في الحكم بالجواز لأنا لو لم
~~نجوز وقد تعطلت منافعه على المولى لوجب عليه الظهر فتتعطل عليه منافعه
~~ثانيا فينقلب النظر ضررا، وذا ليس بحكمة فتبين في الآخرة أن النظر في الحكم
~~بالجواز فصار مأذونا دلالة كالعبد المحجور عليه إذا أجر نفسه أنه لا يجوز،
~~ولو سلم من العمل يجوز ويجب عليه كمال الأجرة لما ذكرنا. كذا هذا بخلاف
~~الحج فإن هناك لا يتبين أن النظر للمولى في الحكم بالجواز لا يؤاخذ للحال
~~بشئ آخر إذا لم يحكم بجوازه بل يخاطب بحجة الاسلام بعد الحركة فلا يتعطل
~~على المولى منافعه. كذا في البدائع.
# ولم أر نفلا صريحا هل الأفضل لمن لا جمعة عليه صلاة الجمعة أو صلاة ms0935
~~الظهر، لكن ظاهر الهداية والعناية وغاية البيان أن الأفضل لهم صلاة الجمعة
~~لأنهم ذكروا أن صلاة الظهر لهم يوم الجمعة رخصة فدل أن العزيمة صلاة
~~الجمعة، وينبغي أن يستثنى منه المرأة، فإن صلاتها في بيتها أفضل والله
~~سبحانه وتعالى أعلم. قوله: (وللمسافر والعبد والمريض أن يؤم فيها) أي في
~~الجمعة. وقال زفر: لا يجزئه لأنه لا فرض عليه فأشبه الصبي والمرأة. ولنا أن
~~هذه رخصة فإذا حضروا تقع فرضا على ما بينا، أما أداء الصبي فمسلوب الأهلية
~~والمرأة لا تصلح لإمامه الرجال قوله: (وتنعقد بهم) أي الجمعة بالمسافر
~~والعبد والمريض للإشارة إلى رد قول الشافعي أن هؤلاء تصح إمامتهم لكن لا
~~يعتد بهم في العدد الذي تنعقد بهم الجمعة، وذلك لأنهم لما صلحوا للإمامة
~~فلان يصلحوا للاقتداء أولى. كذا في العناية.
# قوله: (ومن لا عذر له لو صلى الظهر قبلها كره) أي حرم قطعا. وإنما ذكر
~~الكراهة اتباعا للقدوري مع أنه مما لا ينبغي فإنه أوقع بعض الجهلة في ضلالة
~~من اعتقاد جواز تركها، PageV02P266
# وقد قدمنا أن من أنكر فريضتها فهو كافر بالله تعالى. قال في فتح القدير:
~~لا بد من كون المراد حرم عليه ذلك وصحت الظهر لأن ترك الفرض القطعي
~~باتفاقهم الذي هو آكد من الظهر، فكيف لا يكون مرتكبا محرما غير أن الظهر
~~تقع صحيحة ا ه‍. فالحاصل أن فرض الوقت هو الظهر عندنا بدلالة الاجماع على
~~أن بخروج الوقت يصلي الظهر بنية القضاء، فلو لم يكن أصل فرض الوقت الظهر
~~لما نوى القضاء. ثم هو مأمور بإسقاطه والآتيان بالجمعة.
# وعند زفر: فرض الوقت هو الجمعة، وفائدة الاختلاف تظهر في ثلاثة: أحدها في
~~هذه المسألة. ثانيها لو نوى فرض الوقت يصير شارعا في الظهر عندنا، وعنده في
~~الجمعة. ثالثها لو تذكر فائتة عليه وكان لو اشتغل بالقضاء تفوته الجمعة دون
~~الظهر فإنه يقضي ويصلي الظهر بعده عندنا، وعنده يصلي الجمعة، ولو كان بحال
~~تفوته الظهر والجمعة لا يقضيها اتفاقا. كذا في أكثر الكتب. وفي المحيط ذكر
~~ثلاثة ms0936 أقوال عندهما فرض الوقت الظهر لكن العبد مأمور بإسقاطه عنه بأداء
~~الجمعة، وعند محمد: الفرض هو الجمعة وله أن يسقط بالظهر رخصة، وروي عنه
~~الفرض أحدهما لا بعينه ويتعين ذلك بأدائه، وعند زفر والشافعي: الفرض هو
~~الجمعة والظهر بدل عنها في حق المعذور ا ه‍. وقد ظهر للعبد الضعيف صحة
~~كلاما لقدوري ومن تبعه في التعبير بالكراهة لأن صلاة الظهر قبل أداء الجمعة
~~من الإمام ليست مفوتة للجمعة حتى تكون حراما إنما المفوت لها عدم سعيه، فإن
~~سعيه بعد صلاة الظهر إليها فرض كما صرحوا به، فإن لم يسع فقد فوتها فحرم
~~عليه ذلك. وأما الصلاة فإنها مكروهة فقط باعتبار أنها قد تكون سببا للتفويت
~~باعتبار اعتماده عليها وهم إنما حكموا على صلاة الظهر بالكراهة ولم يقل أحد
~~أن ترك الجمعة بغير عذر مكروه حتى يلزم ما ذكر من الايقاع في جهالة. فقوله
~~في فتح القدير لأنه ترك الفرض القطعي ممنوع لما علمت أنه لا يلزم من صلاة
~~الظهر ترك الفرض والله سبحانه الموفق للصواب. قيد بقوله قبلها لأنه لو صلى
~~الظهر في منزله بعد ما صلى الإمام الجمعة يجوز اتفاقا بلا كراهة. كذا في
~~غاية البيان. مع أنه قد فوت الجمعة فنفس الصلاة غير مكروهة وتفويت الجمعة
~~حرام وهو مؤيد لما قلنا. وقيد بقوله لا عذر له لأن المعذور إذا صلى الظهر
~~قبل الإمام فلا كراهة اتفاقا.
# قوله: (فإن سعى إليها بطل) أي الظهر المؤدى عند أبي حنيفة بمجرد السعي
~~إليها لأنه PageV02P267
# مأمور بعد صلاة الظهر ينقضها بالذهاب إلى الجمعة، فالذهاب إليها شروع في
~~طريق نقضها المأمور به فيحكم بنقضها به احتياطا لترك المعصية. وقالا: لا
~~تبطل حتى يدخل مع الإمام.
# واختلفوا في معنى السعي إليها والمختار أنه الانفصال عن داره حتى لا يبطل
~~قبله على المختار لأن السعي الرافض لها هو السعي إليها على الخصوص، ومثل
~~ذلك السعي إنما يكون بعد خروجه من باب داره، والمراد من السعي المشي لا
~~الاسراع فيه، وإنما عبروا به اتباعا للآية.
# وقيد ms0937 بقوله سعى لأنه لو كان جالسا في المسجد بعد ما صلى الظهر فإنه لا
~~يبطل حتى يشرع مع الإمام اتفاقا. كذا في الحقائق. وقيد بقوله إليها لأنه لو
~~خرج لحاجة أو خرج لحاجة أو خرج وقد فرغ الإمام لم يبطل ظهره إجماعا،
~~فالبطلان به مقيد بما إذا كان يرجو إدراكها بأن خرج والإمام فيها أو لم يكن
~~شرع. وأطلق فشمل ما إذا لم يدركها لبعد المسافة مع كون الإمام فيها وقت
~~الخروج أو لم يكن شرع وهو قول البلخيين. قال في السراج الوهاج: وهو الصحيح
~~لأنه توجه إليها وهي لم تفت بعد حتى لو كان بيته قريبا من المسجد وسمع
~~الجماعة في الركعة الثانية وتوجه إليها وهي لم تفت بعد حتى لو كان بيته
~~قريبا من المسجد وسمع الجماعة في الركعة الثانية وتوجه بعد ما صلى الظهر في
~~منزله بطل الظهر على الأصح أيضا لما ذكرنا. وفي النهاية: إذا توجه إليها
~~قبل أن يصليها الإمام ثم إن الإمام لم يصلها لعذر أو لغيره اختلفوا في
~~بطلان ظهره، والصحيح أنها لا تبطل، وكذا لو توجه إليها والإمام والناس فيها
~~إلا أنهم خرجوا منها قبل إتمامها لنائبة فالصحيح أنه لا يبطل ظهره. ثم اعلم
~~أن الضمير المستتر في قوله سعى يعود إلى مصلي الظهر لا إلى من عذر له ليكون
~~أفود وأشمل فإنه لا فرق بين المعذور وغيره في بطلان ظهره بسعيه كما في غاية
~~البيان والسراج الوهاج، لكن التعليل المذكور أولا لا يشمله لأن المعذور ليس
~~بمأمور بالسعي إليها مطلقا، فكيف يبطل به؟
# فينبغي أن لا يبطل الظهر بالسعي ولا بشروعه في صلاة الجمعة لأن الفرض قد
~~سقط عنه ولم يكن مأمورا بنقضه فتكون الجمعة نفلا منه كما قاله به زفر
~~والشافعي، وظاهر ما في المحيط أن ظهره إنما يبطل بحضوره الجمعة لا بمجرد
~~سعيه كما في غير المعذور هو أخف إشكالا. PageV02P268
# وأسند المصنف البطلان إلى الظهر ليفيد أن أصل الصلاة لم يبطل فينقلب نفلا
~~كما في السراج الوهاج. وذكر في ms0938 الظهيرية والخلاصة الرستاقي إذا سعى يوم
~~الجمعة إلى مصر يريد به إقامة الجمعة وإقامة حوائج نفسه في المصر ومعظم
~~مقصوده إقامة الجمعة ينال ثواب السعي إلى الجمعة وإن كان قصده إقامة
~~الحوائج لا غير أو كان معظم مقصوده إقامة الحوائج لا ينال ثواب السعي إلى
~~الجمعة ا ه‍. وبهذا يعلم أن من شرك في عبادته فإن العبرة للأغلب. وقيد بسعي
~~المصلي لأن المأموم لو لم يسع إليها وسعى إمامه فإنه لا يبطل ظهر المأموم
~~وإن بطل ظهر إمامه لأن بطلانه في حق الإمام بعد الفراغ فلا يضر المأموم كما
~~صرح به في المحيط.
# قوله: (وكره للمعذور والمسجون أداء الظهر بجماعة في العصر) لأن المعذور
~~قد يقتدي به غيره فيؤدي إلى تركها، وما علل به في الهداية أولا بقوله لما
~~فيه من الاخلال بالجمعة إذ هي جامعة للجماعات مبني على عدم جواز تعددها في
~~مصر واحد وهو خلاف المنصوص عليه رواية ودراية. قيد بالمصر لأن الجماعة غير
~~مكروهة في حق أهل السواد لأنه لا جمعة عليهم، وأفاد بالكراهة أن الصلاة
~~صحيحة لاستجماع شرائطها، وفي فتاوي الولوالجي: قوم لا يجب عليهم أن يحضروا
~~الجمعة لبعد الموضع صلوا الظهر جماعة لأنه لا يؤدي إلى تقليل الجماعة في
~~الجمعة ا ه‍. فإن كانوا في السواد فظاهر، وإن كانوا في المصر فهي مستثناة
~~من كلام المصنف، ولو حذف المصنف المعذور والمسجون لكان أولى فإن أداء الظهر
~~بجماعة مكروه يوم الجمعة مطلقا. قال في الظهيرية: جماعة فاتتهم الجمعة في
~~المصر فإنهم يصلون الظهر بغير آذان ولا إقامة ولا جماعة ا ه‍. وذكر
~~الولوالجي: ولا يصلي يوم الجمعة جماعة في مصر ولا يؤذن ولا يقيم في سجن
~~وغيره لصلاة، ولو زاد أداؤه منفردا قبل صلاة الإمام لكان أولى لما في
~~الخلاصة:
# ويستحب للمريض أن يؤخر الصلاة إلى أن يفرغ الإمام من صلاة الجمعة وإن لم
~~يؤخره يكره هو الصحيح ا ه‍. ولعله إما لاحتمال أن يقتدي به غيره فيؤدي إلى
~~تركها أو يعافى فيحضرها. وقد اقتصر في ms0939 المجتبى على الثاني. وإنما صرح
~~بالمسجون مدخوله في المعذور للاختلاف في أهل السجن فإن السراج الوهاج أن
~~المسجونين إن كانوا ظلمة قدروا على إرضاء الخصوم، وإن كانوا مظلومين أمكنهم
~~الاستغاثة وكان عليه حضور الجمعة. وقيد بالجماعة لما في التفاريق أن
~~المعذور يصلي الظهر بأذان، وإقامة وإن كان لا تستحب الجماعة، وقيد بالظهر
~~لأن في غيرها لا بأس أن يصلوا جماعة. وأشار المصنف إلى أن المساجد تغلق يوم
~~الجمعة إلا الجامع لئلا يجتمع PageV02P269
# فيها جماعة. كذا في السراج الوهاج. وظاهر كلامهم أن الكراهة في مسألة
~~الكتاب تحريمية لأن الجماعة مؤدية إلى الحرام وما أدى إليه فهو مكروه
~~تحريما قوله: (ومن أدركها في التشهد أو في سجود السهو أتم جمعة) يعني عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف. وقال محمد: إن أدرك معه أكثر الركعة الثانية بني
~~عليها الجمعة، وإن أدرك أقلها بنى عليها الظهر لأنه جمعة من وجه ظهر من وجه
~~لفوات بعض الشرائط في حقه فيصلي أربعا اعتبارا للظهر، ويقعد لا محالة على
~~رأس الركعتين اعتبارا للجمعة، ويقرأ في الأخريين لاحتمال النفلية. ولهما:
~~إنه مدرك للجمعة في هذه الحالة حتى تشترط نية الجمعة وهي ركعتان ولا وجه
~~لما ذكر لأنهما مختلفان لا ينبني أحدهما على تحريمة الآخر، ووجود الشرائط
~~في حق الإمام يجعل موجودا في حق المسبوق. وأشار المصنف رحمه الله إلى أنه
~~لا بد أن ينوي الجمعة دون الظهر حتى لو نوى الظهر لم يصح اقتداؤه. كذا في
~~المبسوط. وفي المضمرات: إنه مجمع عليه. وأشار أيضا إلى أن الإمام يسجد
~~للسهو في الجمعة والعيدين، والمختار عند المتأخرين أن لا يسجد في الجمعة
~~والعيدين لتوهم الزيادة من الجهال. كذا في السراج الوهاج وغيره. ثم إذا قام
~~هذا المسبوق إلى قضائه كان مخيرا في القراءة إن شاء جهر وإن شاء خافت. كذا
~~في السراج الوهاج أيضا.
# وفي المجتبى: ولو زحمه الناس فلم يستطع السجود فوقف حتى سلم الإمام فهو
~~لاحق يمضي في صلاته بغير قراءة ا ه‍. وقيد بالجمعة لأن من أدرك الإمام ms0940 في
~~صلاة العيد في التشهد فإنه يتم العيد اتفاقا. كذا في فتح القدير من صلاة
~~العيد. وذكر في السراج أن عند محمد لم يصر مدركا للعيد. وفي الظهيرية معزيا
~~إلى المنتفى: مسافر أدرك الإمام يوم الجمعة في التشهد يصلي أربعا بالتكبير
~~الذي دخل فيه ا ه‍. وهو مخصص لما في المتون مقتض لحملها على ما إذا كانت
~~الجمعة واجبة على المسبوق أما إذا لم تكن واجبة فإنه يتم ظهرا.
# قوله: (وإذا خرج الإمام فلا صلاة ولا كلام) لما رواه ابن أبي شيبة في
~~مصنفه عن علي وابن عباس وابن عمر رضي الله عنهم: كانوا يكرهون الصلاة
~~والكلام بعد خروج الإمام.
# وقول الصحابي حجة ولان الكلام يمتد طبعا فيخل بالاستماع والصلاة قد
~~تستلزمه أيضا.
# وبه اندفع قولهما إنه لا بأس بالكلام إذا خرج قبل أن يخطب وإذا نزل قبل
~~أن يكبر. وأجمعوا أن الخروج قاطع للصلاة. وفي العيون: المراد إجابة المؤذن،
~~أما غيره من الكلام فيكره إجماعا. كذا في السراج الوهاج. وفسر الشارح
~~الخروج بالصعود على المنبر وهكذا في المضمرات. وذكر في السراج الوهاج يعني
~~خرج من المقصورة وظهر عليهم، وقيل صعد المنبر فإن لم يكن في المسجد مقصورة
~~يخرج منها لم يتركوا القراءة والذكر إلا إذا قام الإمام إلى PageV02P270
# الخطبة ا ه‍. وفي شرح المجمع: عبارة الخروج واردة على عادة العرب من أنهم
~~يتخذون للإمام مكانا خاليا تعظيما لشأنه، فيخرج منه حين أراد الصعود هكذا
~~شاهدناه في ديارهم، والقاطع في ديارنا يكون قيام الإمام للصعود ا ه‍.
~~فالحاصل أن الإمام إن كان في خلوة فالقاطع انفصاله عنها وظهوره للناس وإلا
~~فقيامه للصعود. وأطلق في الصلاة فشمل السنة وتحية المسجد ويدل عليه الحديث
~~إذا قلت لصاحبك والإمام يخطب يوم الجمعة أنصت فقد لغوت (1 فإنه يفيد بطريق
~~الدلالة منعهما بالأولى لأن المنع من الامر بالمعروف وهو أعلى من السنة
~~وتحية المسجد. وما في صحيح مسلم من قوله صلى الله عليه وسلم إذا جاء أحدكم
~~والإمام يخطب فليركع ركعتين وليتجوز فيهما (2) فمحمول ms0941 على ما قبل تحريم
~~الكلام فيها دفعا للمعارضة.
# وجوابهم بحمله على ما إذا أمسك عن الخطبة حتى يفرغ من صلاته كما أجابوا
~~به في واقعة سليك الغطفاني، فغير مناسب لمذهب الإمام لما علمت أنه يمنع
~~الصلاة بمجرد خروجه قبل الخطبة إلى أن يفرغ من الصلاة. وفي فتح القدير: ولو
~~خرج وهو في السنة يقطع على ركعتين ا ه‍. وهو قول ضعيف وعزاه قاضيخان إلى
~~النوادر قال: فإذا قطع يلزمه أربع ركعات والصحيح خلافه كما في المحيط. قال
~~الولوالجي في فتاواه: إذا شرع في الأربع قبل الجمعة ثم افتتح الخطبة أو
~~الأربع قبل الظهر ثم أقيمت هل يقطع على رأس الركعتين؟ تكلموا فيه والصحيح
~~أنه يتم ولا يقطع لأنها بمنزلة صلاة واحدة واجبة ا ه‍. وكذا في المبتغى
~~بالغين المعجمة. ولا يرد عليه قضاء فائتة لم يسقط الترتيب بينها وبين
~~الوقتية فإنها لا تكره كما في السراج الوهاج لأنه أطلق فيها ما قدمه أن
~~الترتيب واجب بمعنى الشرط. وأطلق في منع الكلام فشمل الخطيب.
# قال في البدائع: ويكره للخطيب أن يتكلم في حال الخطبة إلا إذا كان أمرا
~~بمعروف فلا يكره لما روي أن عمر كان يخطب يوم الجمعة فدخل عليه عثمان فقال
~~له: أية ساعة هذه؟ فقال له: ما زدت حين سمعت النداء يا أمير المؤمنين على
~~أن توضأت فقال: PageV02P271
# والوضوء أيضا، وقد علمت أن رسول الله أمر بالاغتسال ا ه‍. فاستفيد منه
~~أنه لا يسلم إذا صعد المنبر. وروي أنه يسلم كما في السراج الوهاج. وشمل
~~التسبيح والذكر والقراءة وفي النهاية: اختلف المشايخ على قول أبي حنيفة،
~~قال بعضهم: إنما كان يكره ما كان من كلام الناس. أما التسبيح ونحوه فلا.
~~وقال بعضهم: كل ذلك مكروه والأول أصح ا ه‍.
# وكذا في العناية وذكر الشارح أن الأحوط الانصات ا ه‍. ويجب أن يكون محل
~~الاختلاف قبل شروعه في الخطبة ويدل عليه قوله على قول أبي حنيفة: وأما وقت
~~الخطبة فالكلام مكروه تحريما ولو كان أمرا بمعروف أو تسبيحا أو ms0942 غيره كما
~~صرح به في الخلاصة وغيرها. وزاد فيها أن ما يحرم في الصلاة يحرم في الخطبة
~~من أكل وشرب وكلام. وهذا إن كان قريبا، فإن كان بعيدا فقد تقدم من المصنف
~~أن النائي كالقريب وهو الأحوط في المحيط وهو الأصح. وأما دراسة الفقه
~~والنظر في كتب الفقه ففيه اختلاف. وعن أبي يوسف أنه كان ينطر في كتابه
~~ويصححه وقت الخطبة ولو لم يتكلم لكن أشار بيده أو بعينه حين رأى منكرا،
~~الصحيح أنه لا بأس به، وشمل تشميت العاطس ورد السلام. وعن أبي يوسف: لا
~~يكره الرد وهو خلاف المذهب. واختلفوا في الحمد إذا عطس السامع، وصححوا أنه
~~يرد في نفسه لكن ذكر الولوالجي أن الأصوب أنه لا يجب فيهما لأنه يختل
~~الانصات وأنه مأمور به، وعليه الفتوى. وكذا اختلفوا في الصلاة على النبي
~~صلى الله عليه وسلم عند سماع اسمه، والصواب أنه يصلي في نفسه كما في فتح
~~القدير. ولا يرد على المصنف لو رأى رجلا عند بئر فخاف وقوعه فيها أو رأى
~~عقربا تدب إلى إنسان فإنه يجوز له أن يحذره وقت الخطبة لأن ذلك يجب لحق
~~آدمي وهو محتاج إليه والانصات لحق الله تعالى ومبناه على المسامحة كما في
~~السراج الوهاج. وفي المجتبى: الاستماع إلى خطبة النكاح والختم وسائر الخطب
~~واجب والأصح الاستماع إلى الخطبة من أولها إلى آخرها وإن كان فيها ذكر
~~الولاة ا ه‍. ثم اعلم أن ما تعورف من أن المرقى للخطيب يقرأ الحديث النبوي
~~وأن المؤذنين يؤمنون عند الدعاء ويدعون للصحابة بالرضى وللسلطان بالنصر إلى
~~غير ذلك، فكله حرام PageV02P272
# على مقتضى مذهب أبي حنيفة رحمه الله، وأغرب منه أن المرقي ينهى عن الامر
~~بالمعروف بمقتضى الحديث الذي يقرأه ثم يقول أنصتوا رحمكم الله، ولم أر نقلا
~~في وضع هذا المرقي في كتب أئمتنا.
# قوله: (ويجب السعي وترك البيع بالاذان الأول) لقوله تعالى * (يا أيها
~~الذين آمنوا إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله وذروا
~~البيع) * (الجمعة: 9) وإنما اعتبر الاذان ms0943 الأول لحصول الاعلام به، ومعلوم
~~أنه بعد الزوال إذ الاذان قبله ليس بأذان، وهذا القول هو الصحيح في المذهب.
~~وقيل: العبرة للاذان الثاني الذي يكون بين يدي المنبر لأنه لم يكن في زمنه
~~عليه الصلاة والسلام إلا هو وهو ضعيف لأنه لو اعتبر في وجوب السعي لم يتمكن
~~من السنة القبلية ومن الاستماع بل ربما يخشى عليه فوات الجمعة. وفي صحيح
~~البخاري مسندا إلى السائب بن يزيد قال: كان النداء ليوم الجمعة أوله إذا
~~جلس الإمام على المنبر على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم وأبي بكر
~~وعمر، فلما كان عثمان وكثر الناس زاد النداء الثالث على الزوراء.
# قال البخاري: الزوراء موضع بالسوق بالمدينة. وفي فتح القدير: وقد تعلق
~~بما ذكرنا بعض من نفى أن للجمعة سنة فإنه من المعلوم أنه كان عليه السلام
~~إذا رقي المنبر أخذ بلال في الاذان فإذا أكمله أخذ عليه السلام في الخطبة
~~فمتى كانوا يصلون السنة؟ ومن ظن أنهم إذا فرغ من الاذان قاموا فركعوا فهو
~~من أجهل الناس، وهذا مدفوع بأن خروجه عليه السلام كان بعد الزوال بالضرورة
~~فيجوز كونه بعد ما كان يصلي الأربع، ويجب الحكم بوقوع هذا المجوز لما
~~قدمناه من عموم أنه كان عليه السلام يصلي إذا زالت الشمس أربعا، وكذا يجب
~~في حقهم لأنهم أيضا يعلمون الزوال كالمؤذن بل ربما يعلمونه بدخول الوقت
~~ليؤذن ا ه‍. والمراد من البيع ما يشغل عن السعي إليها حتى لو اشتغل بعمل
~~آخر سوى البيع فهو مكروه أيضا.
# كذا في السراج الوهاج. وأشار بعطف ترك البيع على السعي إلى أنه لو باع أو
~~اشترى حالة PageV02P273
# السعي فهو مكروه أيضا. وصرح في السراج الوهاج بعدمها إذا لم يشغله وصرح
~~بالوجوب ليفيد أن الاشتغال بعمل آخر مكروه كراهة تحريم لأنه في رتبته ويصح
~~إطلاق اسم الحرام عليه كما وقع في الهداية. وبه اندفع ما في غاية البيان من
~~أن فيه نظرا لأن البيع وقت الاذان جائز لكنه مكروه فإن المراد بالجواز
~~الصحة لا الحل، ms0944 وبه اندفع أيضا ما ذكره القاضي الأسبيجابي من أن البيع وقت
~~النداء مكروه للآية ولو فعل كان جائزا، والامر بالسعي من الله تعالى على
~~الندب والاستحباب لا على الحتم والايجاب ا ه‍. فإنه يفيد أن الكراهة
~~تنزيهية وليس كذلك بل تحريمية اتفاقا ولهذا وجب فسخه لو وقع. وأيضا قوله إن
~~الامر بالسعي للندب غير صحيح لأنهم استدلوا به على فرضية صلاة الجمعة فعلم
~~أنه للوجوب. وقول الأكمل في شرح المنار أن الكراهة تنزيهية مردود لما علمت.
~~وإنما لم يقل ويفترض السعي مع أنه فرض للاختلاف في وقته هل هو الاذان الأول
~~أو الثاني أو العبرة لدخول الوقت. وفي المضمرات: والذي يبيع ويشتري في
~~المسجد أو على باب المسجد أعظم إثما وأثقل وزرا.
# قوله: (فإذا جلس على المنبر أذن بين يديه وأقيم بعد تمام الخطبة) بذلك
~~جرى التوارث، والضمير في قوله بين يديه عائد إلى الخطيب الجالس. وفي
~~القدوري: بين يديه المنبر وهو مجاز إطلاقا لاسم المحل على الحال كما في
~~السراج الوهاج، فأطلق اسم المنبر على الخطيب.
# وفي كثير من الكتب: لو سمع النداء وقت الاكل يتركه إذا خاف فوت الجمعة
~~كخروج وقت المكتوبات بخلاف الجماعة في سائر الصلوات. وفي المحيط وغيره:
~~ويستحب لمن حضر الجمعة أن يدهن ويمس طيبا إن جده، ويلبس أحسن ثيابه ويغتسل
~~ويجلس في الصف الأول لأن الصلاة فيه أفضل. ثم تكلموا في الصف الأول قيل هو
~~خلف الإمام في المقصورة، PageV02P274
# وقيل ما يلي المقصورة وبه أخذ الفقيه أبو الليث لأنه يمنع العامة عن
~~الدخول في المقصورة فلا تتوصل العامة إلى نيل فضيلة الصف الأول، ومن مات
~~يوم الجمعة يرجى له فضل. وفي البدائع: وينبغي للإمام أن يقرأ في كل ركعة
~~بفاتحة الكتاب وسورة مقدار ما يقرأ في صلاة الظهر، ولو قرأ في الأولى بسورة
~~الجمعة، وفي الثانية بسورة المنافقين أو في الأولى بسبح اسم ربك الاعلى،
~~وفي الثانية بسورة هل أتاك حديث الغاشية فحسن تبركا بفعله عليه السلام ولكن
~~يواظب على قراءتها بل يقرأ غيرها ms0945 في بعض الأوقات كيلا يؤدي إلى هجر الباقي
~~ولا يظنه العامة حتما. وفي الخلاصة: ولا يحل للرجل أن يعطى سؤال المساجد.
~~هكذا ذكر في الفتاوى. قال الصدر الشهيد: المختار أن السائل إذا كان لا يمر
~~بين يدي المصلي ولا يتخطى رقاب الناس ولا يسأل الحافا ويسأل لأمر لا بد له
~~منه لا بأس بالسؤال والاعطاء، وإذا حضر الرجل الجامع وهو ملآن إن تخطى يؤذي
~~الناس لم يتخط وإن كان لا يؤذي أحدا بأن كان لا يطأ ثوبا ولا جسدا فلا بأس
~~بأن يتخطى ويدنو من الإمام. وعن أصحابنا بأنه لا بأس بالتخطي ما لم يأخذ
~~الإمام في الخطبة والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
# باب العيدين أي صلاة العيدين. ولا خفاء في وجه المناسبة وسمي به لما أن
~~لله سبحانه وتعالى فيه PageV02P275
# عوائد الاحسان إلى عباده، أو لأنه يعود ويتكرر، أو لأنه يعود بالفرح
~~والسرور، أو تفاؤلا بعوده على من أدركه كما سميت القافلة قافلة تفاؤلا
~~بقفولها أي برجوعها. وجمعه أعياد وكان حقه أعواد لأنه من العود ولكن جمع
~~بالياء للزومها في الواحد أو للفرق بينه وبين عود الخشب فإنه يجمع على
~~عيدان وعود اللهو فإنه يجمع على أعواد كما في العيني. وكانت صلاة عيد الفطر
~~في السنة الأولى من الهجرة كما رواه أبو داود مسندا إلى أنس رضي الله عنه
~~قال:
# قدم رسول الله صلى الله عليه وسلم المدينة ولهم يومان يلعبون فيهما فقال:
~~ما هذان اليومان؟ قالوا: كنا نلعب فيهما في الجاهلية فقال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم: إن الله قد أبدلكم بهما خيرا منهما يوم الأضحى ويوم الفطر
~~قوله: (تجب صلاة العيد على من تجب عليه الجمعة بشرائطها سوى الخطبة) تصريح
~~بوجوبها وهو إحدى الروايتين عن أبي حنيفة وهو الأصح كما في الهداية
~~والمختار كما في الخلاصة وهو قول الأكثرين كما في المجتبى، ويدل عليه من
~~جهة الرواية قول محمد في الأصل: ولا يصلي نافلة في جماعة إلا قيام رمضان
~~وصلاة الكسوف فإنه لم ms0946 يستثن العيد فعلم أنه ليس من النوافل. ومن جهة الدليل
~~مواظبته صلى الله عليه وسلم عليها من غير ترك.
# وفي رواية أخرى أنها سنة لقول محمد في الجامع الصغير في العيدين يجتمعان
~~في يوم واحد قال: يشهدهما جميعا ولا يترك واحدا منهما. والأولى منهما سنة
~~والأخرى فريضة. قال في غاية البيان: وهذا أظهر ولم يعلله وهو كذلك لوجهين:
~~أحدهما أن الجامع الصغير صنفة بعد الأصل فما فيه هو المعول عليه. وثانيهما
~~أنه صرح بالسنة بخلاف ما في الأصل، والظاهر أنه لا خلاف في الحقيقة لأن
~~المراد من السنة السنة المؤكدة بدليل قوله ولا يترك واحدا منهما، وكما صرح
~~به في المبسوط، وقد ذكرنا مرارا أنها بمنزلة الواجب عندنا ولهذا كان
~~PageV02P276
# الأصح أنه يأثم بترك المؤكدة كالواجب وفي المجتبى: الأصح أنها سنة مؤكدة
~~وأفاد أن جميع شرائط الجمعة وجوبا وصحة شرائط للعيد إلا الخطبة فإنها ليست
~~بشرط حتى لو لم يخطب أصلا صح وأساء لترك السنة، ولو قدمها على الصلاة صحت
~~وأساء ولا تعاد الصلاة وبه اندفع ما في السراج الوهاج من أن المملوك تجب
~~عليه العيد إذا أذن له مولاه ولا تجب عليه الجمعة لأن الجمعة لها بدل وهو
~~الظهر وليس كذلك العيد فإنه لا بدل له لأن منافعه لا تصير مملوكة له
~~بالاذن، فحاله بعد الاذن كحاله قبله. وفي القنية: صلاة العيد في الرساتيق
~~تكره كراهة تحريم ا ه‍. لأنه اشتغال بما لا يصح لأن المصر شرط الصحة.
# قوله (وندب يوم الفطر أن يطعم ويغتسل ويستاك ويتطيب ويلبس أحسن ثيابه)
~~اقتداء بالنبي صلى الله عليه وسلم. ويستحب كون ذلك المطعوم حلوا لما روى
~~البخاري: كان عليه الصلاة والسلام لا يغدو يوم الفطر حتى يأكل تمرات
~~ويأكلهن وترا. وأما ما يفعله الناس في زماننا من جمع التمر مع اللبن والفطر
~~عليه فليس له أصل في السنة، وظاهر كلامهم تقديم الأحسن من الثياب في الجمعة
~~والعيدين وإن لم يكن أبيض والدليل دال عليه فقد روى البيهقي أنه عليه
~~الصلاة والسلام كان ms0947 يلبس يوم العيد بردة حمراء. وفي فتح القدير: واعلم أن
~~الحلة الحمراء عبارة عن ثوبين من اليمن فيهما خطوط حمر وخضر لا أنها أحمر
~~بحت فليكن محمل البردة أحدهما اه‍. بدليل نهيه عليه السلام عن لبس الأحمر
~~كما رواه أبو داود. والقول مقدم على الفعل والحاظر مقدم على المبيح لو
~~تعارضا، فكيف إذا لم يتعارضا بالحمل المذكور. وزاد في الحاوي القدسي أن من
~~المستحبات التزين وأن يظهر فرحا وبشاشة ويكثر من الصدقة حسب طاقته وقدرته.
~~وزاد في القنية استحباب التختم والتبكير وهو سرعة الانتباه والابتكار وهو
~~المسارعة إلى المصلى وصلاة الغداة في مسجد حيه والخروج إلى المصلى ماشيا
~~والرجوع في طريق آخر والتهنئة بقوله تقبل الله منا ومنكم لا تنكر. وفي
~~المجتبى: فإن قلت عد الغسل ههنا مستحبا وفي الطهارة سنة قلت:
# للاختلاف فيه والصحيح أنه سنة، وسماه مستحبا لاشتمال السنة على المستحب
~~وعد سائر المستحبات المذكورة هنا في بعض الكتب سنة اه‍. قوله (ويؤدي صدقة
~~الفطر) معطوف على يطعم فيقتضي أن يكون الأداء مندوبا وهو كذلك لأن الكلام
~~كله قبل الخروج إلى المصلى PageV02P277
# فلصدقة الفطر أحوال: أحدها قبل دخول يوم العيد وهو جائز. ثانيها يومه قبل
~~الخروج إلى المصلى فلصدقة الفطر أحوال: أحدها قبل دخول يوم العيد وهو جائز.
~~ثانيها يومه قبل الخروج وهو مستحب. ثالثها يومه بعد الصلاة وهو جائز.
~~رابعها بعد يوم الفطر وهو صحيح ويأتم بالتأخير إلا أنه يرتفع بالأداء كمن
~~أخر الحج بعد القدرة فإنه يأثم، ثم يزول بالأداء كما سيأتي.
# وإنما استحب الأداء قبله للحديث من أداها قبل الصلاة فهي زكاة مقبولة،
~~ومن أداها بعد الصلاة فهي صدقة من الصدقات (1) ولقوله عليه الصلاة والسلام
~~أغنوهم في هذا اليوم عن المسألة ولان المستحب أن يأكل قبل الخروج إلى
~~المصلى فيقدم للفقير ليأكل قبلها فيتفرغ قبله للصلاة قوله (ثم يتوجه إلى
~~المصلى) ضبطه في غاية البيان بالرفع وقال لا بالنصب، ولم يبين وجهه. ووجهه
~~أن التوجه واجب وليس بمستحب ولهذا أتى بأسلوب آخر وهو العطف بثم. ms0948 وفي
~~السراج الوهاج: المستحب أن يتوجه ماشيا ولا يركب في الرجوع لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم ما ركب في عيد ولا جنازة. ولا بأس أن يركب في الرجوع لأنه
~~غير قاصد إلى قربة. وفي التجنيس: والخروج إلى الجبانة سنة لصلاة العيد وإن
~~كان يسعهم المسجد الجامع عند عامة المشايخ هو الصحيح اه‍. وفي المغرب:
~~الجبانة المصلى العام في الصحراء. وعلى هذا فيجوز أن يكون منصوبا عطفا على
~~يطعم لأن التوجه إلى المصلي مندوب كما أفاده في التجنيس، فإن كانت صلاة
~~العيد واجبة حتى لو صلى العيد في الجامع ولم يتوجه إلى المصلى فقد ترك
~~السنة وإنما أتى بثم لإفادة أن التوجه متراخ عن جميع الأفعال السابقة. وفي
~~الخلاصة: ولا يخرج المنبر إلى الجبانة يوم العيد، واختلف المشايخ في بناء
~~المنبر في الجبانة، قال بعضهم يكره، وقال بعضهم لا يكره، وفي نسخة الإمام
~~خواهر زاده هذا حسن في زماننا، وعن أبي حنيفة أنه لا بأس به اه‍.
# قوله (غير مكبر ومتنفل قبلها) أي قبل صلاة العيد. أما الأول فظاهر كلامه
~~أنه لا يكبر يوم الفطر قبل صلاة العيد لا جهرا ولا سرا وأنه لافرق بين
~~التكبير في البيت أو في الطريق أو في المصلي قبل الصلاة لكن أفاد بعد ذلك
~~أن أحكام الأضحى كالفطر إلا أنه يكبر في الطريق جهرا، فصار معنى كلامه هنا
~~أنه لا يكبر في الطريق جهرا. وفي غاية البيان: المراد من نفي التكبير بصفة
~~الجهر لأن التكبير خير موضوع لا خلاف في جوازه بصفة الاخفاء اه‍.
# وفي الخلاصة: ما يخالفه قال: ولا يكبر يوم الفطر. وعندهما يكبر ويخافت
~~وهو إحدى الروايتين عن أبي حنيفة، والأصح ما ذكرنا أنه لا يكبر في عيد
~~الفطر اه‍. فأفاد أن الخلاف PageV02P278
# في أصله لا في صفته وأن الاتفاق على عدم الجهرية. ورده في فتح القدير
~~بأنه ليس بشئ إذ لا يمنع من ذكر الله بسائر الألفاظ في شئ من الأوقات بل من
~~إيقاعه على وجه البدعة فقال أبو حنيفة: رفع ms0949 الصوت بالذكر بدعة ويخالف الامر
~~من قوله تعالى * (واذكر ربك في نفسك تضرعا وخيفة ودون الجهر من القول) *
~~(الأعراف: 205) فيقتصر على مورد الشرع، وقد ورد به في الأضحى وهو قوله
~~تعالى * (واذكروا الله في أيام معدودات) * (البقرة: 203) جاء في التفسير أن
~~المراد التكبير في هذه الأيام اه‍. وهو مردود لأن صاحب الخلاصة أعلم
~~بالخلاف منه ولان ذكر الله تعالى إذ قصد به التخصيص بوقت دون وقت أو بشئ
~~دون شئ لم يكن مشروعا حيث لم يرد الشرع به لأنه خلاف المشروع، وكلامهم إنما
~~هو فيما إذا خص يوم الفطر بالتكبير ولهذا قال في غاية البيان من باب المهر
~~عند ذكر المتعة: وقوله ولا يكبر في طريق المصلى عند أبي حنيفة أي حكما
~~للعيد ولكن لو كبر لأنه ذكر الله تعالى يجوز ويستحب اه‍. فالحاصل أن الجهر
~~بالتكبير بدعة في كل وقت إلا في المواضع المستثناة. وصرح قاضيخان في فتاواه
~~بكراهة الذكر جهرا وتبعه على ذلك صاحب المستصفى. وفي الفتاوى العلامية:
~~وتمنع الصوفية من رفع الصوت والصفق. وصرح بحرمتها لعيني في شرح التحفة وشنع
~~على من يفعله مدعيا أنه من الصوفية، واستثنى من ذلك في القنية ما يفعله
~~الأئمة في زماننا فقال: إمام يعتاد في كل غداة مع جماعته قراءة آية الكرسي
~~وآخر البقرة وشهد الله ونحوه جهرا لا بأس به والأفضل الاخفاء. ثم قال:
~~التكبير جهرا في غير أيام التشريق لا يسن إلا بإزاء العدو أو اللصوص. وقاس
~~عليه بعضهم الحريق والمخاوف كلها ثم رقم برقم آخر قاص وعنده جمع كثير
~~يرفعون أصواتهم بالتهليل والتسبيح جملة لا بأس به والاخفاء أفضل، ولو
~~اجتمعوا في ذكر الله والتسبيح والتهليل يخفون والاخفاء أفضل عند الفزع في
~~السفينة أو ملاعبتهم بالسيوف، وكذا الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم
~~اه‍. وأما التكبير خفيه فإن قصد أن يكون لأجل يوم الفطر فهو مكروه أيضا
~~وإلا فهو مستحب ولو كان يوم الفطر. وأما الثاني وهو التنفل قبلها فهو
~~مكروه، وأطلقه فشمل ما إذا كان في ms0950 المصلى أو في البيت، ولا خلاف فيما إذا
~~كان المصلى. واختلفوا فيما إذا تنفل في البيت فعامتهم على الكراهة وهو
~~الأصح كما في غاية البيان. وقيد بقوله قبلها لأن التنفل بعدها فيه تفصيل،
~~فإن كان في PageV02P279
# المصلي فمكروه عند العامة، وإن كان في البيت فلا. ودليل الكراهة ما في
~~الكتب الستة عن ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم خرج
~~فصلى بهم العيد لم يصل قبلها ولا بعدها.
# وهذا النفي بعدها محمول على ما إذا كان في المصلى لحديث ابن ماجة قال:
~~كان رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يصلي قبل العيد شيئا فإذا رجع إلى
~~منزله صلى ركعتين اه‍. قال في فتاوى قاضيخان والخلاصة: والأفضل أن يصلي
~~أربع ركعات بعدها. وأطلقه فشمل صلاة الضحى وشمل من يصلي صلاة العيد إماما
~~كان أو غيره ومن لم يصلها كما في السراج الوهاج ولهذا قال في الخلاصة:
~~النساء إذا أردن أن يصلين صلاة الضحى يوم العيد صلين بعدما يصلي الإمام في
~~الجبانة اه‍. وهذا كله إنما هو بحسب حال الانسان، وأما العوام فلا يمنعون
~~من تكبير قبلها. قال أبو جعفر: لا ينبغي أن يمنع العامة من ذلك لقلة رغبتهم
~~في الخيرات اه‍.
# وكذا في التنفل قبلها. قال في التجنيس: سئل شمس الأئمة الحلواني أن كسالى
~~العوام يصلون الفجر عند طلوع الشمس أفنزجرهم عن ذلك؟ قال: لا لأنهم إذا
~~منعوا عن ذلك تركوها أصلا وأداؤها مع تجويز أهل الحديث لها أولى من تركها
~~أصلا اه‍.
# قوله (ووقتها من ارتفاع الشمس إلى زوالها) أما الابتداء فلانه عليه
~~الصلاة والسلام كان يصلي العيد والشمس على قيد رمح أو رمحين، وهو بكسر
~~القاف بمعنى قدر. وأما الانتهاء فلما في السنة أن ركبا جاؤوا إلى النبي صلى
~~الله عليه وسلم يشهدون أنهم رأوا الهلال بالأمس فأمرهم أن يفطروا إذا
~~أصبحوا يغدون إلى مصلاهم، ولو جاز فعلها بعد الزوال لم يكن للتأخير إلى
~~الغد معنى. واستفيد منه أنها لا تصح قبل ارتفاع الشمس ms0951 بمعنى لا تكون صلاة
~~عيد بل نفل محرم. ولو زالت الشمس وهو في أثنائها فسدت كما في الجمعة صرح به
~~في السراج الوهاج. وعلى هذا فينبغي إدخاله في المسائل الاثني عشرية لما
~~أنها كالجمعة وقد أغفلوها عن ذكرها. ويستحب تعجيل صلاة الأضحى لتعجيل
~~الأضاحي. وفي المجتبى: ويستحب أن يكون خروجه بعد ارتفاع قدر رمح حتى لا
~~يحتاج إلى انتظار القوم، وفي عيد الفطر يؤخر الخروج قليلا. كتب النبي صلى
~~الله عليه وسلم إلى عمرو بن حزم: عجل الأضحى وأخر الفطر. قيل:
# ليؤدي الفطرة ويعجل الأضحية. قوله (ويصلى ركعتين مثنيا قبل الزوائد) أما
~~كونها ركعتين فمتفق عليه، وأما كون الثناء قبل التكبيرات فلانه شرع أول
~~الصلاة فيقدم عليها في ظاهر الرواية كما يقدم على سائر الأفعال والأذكار
~~قوله (وهي ثلاث في كل ركعة) أي الزوائد PageV02P280
# ثلاث تكبيرا ت في كل ركعة وهو قول ابن مسعود رضي الله عنه وبه أخذ أئمتنا
~~أبو حنيفة وصاحباه. وأما ما في الخلاصة وعن أبي يوسف كما قال ابن عباس رضي
~~الله عنهما خمس في الأولى وخمس في الثانية أو أربع على اختلاف الروايات
~~والأئمة في زماننا يكبرون عل مذهب ابن عباس لأن الخلفاء شرطوا عليهم ذلك
~~اه‍. فليس مذهبا لأبي يوسف وإنما فعله امتثالا لأمر هارون الرشيد. قال في
~~السراج الوهاج: لما انتقلت الولاية إلى بني العباس أمروا الناس بالعمل في
~~التكبيرات بقول جدهم وكتبوا ذلك في مناشيرهم. وهذا تأويل ما روي عن أبي
~~يوسف أنه قدم بغداد فصلى بالناس صلاة العيد وخلفه هارون الرشيد فكبر تكبير
~~ابن عباس، فيحتمل أن هارون أمره أن يكبر تكبير جده ففعله امتثالا لامره،
~~وأما مذهبه فهو على تكبير ابن مسعود رضي الله عنه لأن التكبير ورفع الأيدي
~~خلاف المعهود فكان الاخذ فيه بالأقل أولى اه‍. وكذا هو مروي عن محمد. قال
~~في الظهيرية: إنهما فعلا ذلك امتثالا لأمر الخليفة لا مذهبا ولا اعتقادا.
~~وذكر في المجتبى: ثم يأخذ بأي هذه التكبيرات شاء، وفي رواية عن أبي يوسف
~~ومحمد ms0952 قال في الموطأ بعد ذكر الروايات: فما أخذت به فحسن، ولو كان فيها
~~ناسخ، ومنسوخ لكان محمد بن الحسن أولى بمعرفته لقدمه في علم الحديث والفقه.
# وقيل: الآخر ناسخ للأول والصحيح ما قلناه والاخذ بتكبيرات ابن مسعود أولى
~~اه‍. وبهذا ظهر أن الخلاف في الأولوية. وفي المحيط: ولو كبر الإمام أكثر من
~~تكبير ابن مسعود اتبعه ما لم يكبر أكثر مما جاء به الآثار لأنه مولى عليه
~~فيلزمه العمل برأي الإمام وذلك إلى ستة عشر، فإن زاد لا يلزمه متابعته لأنه
~~مخطئ بيقين. ولو سمع التكبيرات من المكبرين يأتي بالكل احتياطا وإن كثر
~~لاحتمال الغلط من المكبرين ولهذا قيل: ينوي بكل تكبيرة الافتتاح لاحتمال
~~PageV02P281
# التقدم على الإمام في كل تكبيرة اه‍. ثم قال: الأصل أن المنفرد يتبع رأي
~~نفسه في التكبيرات والمقتدي يتبع رأي إمامه، ومن أدرك الإمام راكعا في صلاة
~~العيد فخشي أن يرفع رأسه يركع ويكبر في ركوعه عندهما خلافا لأبي يوسف، ولو
~~أدركه في القيام فلم يكبر حتى ركع لا يكبر في الركوع على الصحيح كما لو ركع
~~الإمام قبل أن يكبر فإن الإمام لا يكبر في الركوع ولا يعود إلى القيام
~~ليكبر في ظاهر الرواية، ومن فاتته أول الصلاة مع الإمام يكبر في الحال
~~ويكبر برأي نفسه.
# قوله (ويوالي بين القراءتين) اقتداء بابن مسعود رضي الله عنه ولتكون
~~التكبيرات مجتمعة لأنها من أعلام الشريعة، ولذلك وجب الجهر بها. والجمع
~~يحقق معنى الشعائر والاعلام هذا إلا أن في الركعة الأولى تخللت الزوائد بين
~~تكبيرة الافتتاح وتكبيرة الركوع فوجب الضم إلى تكبيرة الافتتاح أولى لأنها
~~سابقة، وفي الركعة الثانية الأصل فيه تكبيرة الركوع لا غيره فوجب الضم
~~إليها ضرورة. كذا في المحيط والهداية. والظاهر أن المراد بالوجوب في
~~عبارتهما الثبوت لا المصطلح عليه لأن الموالاة بينهما مستحبة لما تقدم من
~~أن الخلاف في الأولوية. ثم المسبوق بركعة إذا قام إلى القضاء فإنه يقرأ ثم
~~يكبر لأنه لو بدأ بالتكبير يصير مواليا بين التكبيرات ولم يقل به أحد من ms0953
~~الصحابة. ولو بدأ بالقراءة يصير فعله موافقا لقول علي فكان أولى. كذا في
~~المحيط وهو مخصص لقولهم إن المسبوق يقضي أول صلاته في حق الأذكار ويكبر
~~المسبوق على رأي نفسه بخلاف اللاحق فإنه يكبر على رأي إمامه لأنه خلف
~~الإمام حكما. كذا في السراج الوهاج وفي المجتبى:
# الأصل أن من قدم المؤخر أو أخر المقدم ساهيا أو اجتهادا فإن كان لم يفرغ
~~مما دخل فيه يعيد وإن فرغ لا يعود اه‍. وفي المحيط: إن بدأ الإمام بالقراءة
~~سهوا ثم تذكر، فإن فرغ من قراءة الفاتحة والسورة يمضي في صلاته، وإن لم
~~يقرأ إلا الفاتحة كبر وأعاد القراءة لزوما لأن القراءة إذا لم تتم كان
~~امتناعا عن الاتمام رفضا للفرض. ولو تحول رأيه بعدما صلى ركعة وكبر بالقول
~~الثاني، فإن تحول إلى قول ابن عباس بعدما كبر بقول ابن مسعود وقرأ إن لم
~~يفرغ من القراءة يكبر ما بقي من تكبيرات ابن عباس ويعيد القراءة، وإن فرغ
~~من القراءة كبر ما بقي ولا يعيد القراءة قوله (ويرفع يديه في الزوائد)
~~توضيح لما أبهمه سابقا بقوله: ولا يرفع الأيدي إلا في فقعس صمعج. فإن العين
~~الأولى للإشارة إلى العيدين فبين هنا أنه خاص بالزوائد دون تكبيرة الركوع
~~فإن تكبيرتي الركوع لما ألحقت بالزوائد في كونهما واجبتين حتى يجب السهو
~~بتركهما ساهيا كما صرح به في PageV02P282
# السراج الوهاج، ربما توهم أنهما التحقنا بهما في الرفع أيضا فنص على أنه
~~خاص بالزوائد. وعن أبي يوسف: لا يرفع يديه فيها وهو ضعيف، ويستثنى منه ما
~~إذا كبر راكعا لكونه مسبوقا كما قدمناه فإنه لا يرفع يديه كما ذكره
~~الأسبيجابي. وقيل: يرفع يديه. وأشار المصنف إلى أنه يسكت بين كل تكبيرتين
~~لأنه ليس بينهما ذكر مسنون عندنا، ولهذا يرسل يديه عندنا وقدره مقدار ثلاث
~~تسبيحات لزوال الاشتباه. وذكر في المبسوط أن هذا التقدير ليس بلازم بل
~~يختلف بكثرة الزحام وقلته لأن المقصود إزالة الاشتباه، ولم يذكر هنا الجهر
~~بالقراءة لما علم سابقا في فضل القراءة ويقرأ ms0954 فيهما كما يقرأ في الجمعة.
~~وفي الظهيرية: لو صلى خلف إمام لا يرى رفع اليدين عند تكبيرات الزوائد يرفع
~~يديه ولا يوافق الإمام في الترك اه‍.
# قوله (ويخطب بعدها خطبتين) اقتداء بفعله عليه الصلاة والسلام بخلاف
~~الجمعة فإنه يخطب قبلها لأن الخطبة فيها شرط والشرط متقدم أو مقارن وفي
~~العيد ليست بشرط، ولهذا إذا خطب قبلها صح وكره لأنه خالف السنة كما لو
~~تركها أصلا. وفي المجتبى: ويبدأ بالتحميد في خطبة الجمعة وخطبة الاستسقاء
~~وخطبة النكاح، ويبدأ بالتكبيرات في خطبة العيدين، ويستحب أن يستفتح الأولى
~~بتسع تكبيرات تترى، والثانية بسبع. قال عبد الله بن عتبة بن مسعود: هو من
~~السنة. ويكبر قبل أن ينزل من المنبر أربع عشرة اه‍. ويجب السكوت والاستماع
~~في خطبة العيدين وخطبة الموسم كذا في المجتبى قوله (ويعلم الناس فيها أحكام
~~صدقة الفطر) لأنها شرعت لأجله. وقال في السراج الوهاج: وأحكامها خمسة: على
~~من تجب ولمن تجب ومتى تجب وكم تجب ومم تجب. أما على من تجب فعلى الحر
~~المسلم المالك للنصاب، وأما لمن تجب فللفقراء والمساكين، وأما متى تجب
~~فبطلوع الفجر، وأما كم تجب فنصف صاع من برأ وصاع من تمر أو شعير أو زبيب،
~~وأما مم تجب فمن أربعة أشياء المذكورة وأما ما سواها فبالقيمة قوله (ولم
~~تقض إن فاتت مع الإمام) لأن الصلاة بهذه الصفة لم تعرف قربة إلا بشرائط لا
~~تتم بالمنفرد فمراده نفي صلاتها وحده وإلا فإذا فاتت مع إمام وأمكنه أن
~~يذهب إلى إمام آخر فإنه يذهب إليه لأنه يجوز تعدادها في مصر واحد في موضعين
~~وأكثر اتفاقا إنما الخلاف في الجمعة. وأطلقه فشمل ما إذا كان في الوقت أو
~~خرج الوقت وما إذا لم يدخل مع الإمام أصلا أو دخل معه وأفسدها فلا
~~PageV02P283
# قضاء عليه أصلا. وقال أبو يوسف: إذا أفسدها بعد الشروع يقضي لأن الشروع
~~في الايجاب كالنذر. كذا في المحيط. ولا يخفى أنه إذا لم يلزمه القضاء
~~فالاثم عليه لترك الواجب من غير عذر كالسجدة الصلاتية إذا ms0955 لم يسجد لها حتى
~~فرغ من صلاته. وفي البدائع: وأما حكمها إذا فسدت أو فاتت فكل ما يفسد سائر
~~الصلوات والجمعة يفسدها من خروج الوقت ولو بعد القعود وفوت الجماعة على
~~التفصيل والاختلاف المذكور في الجمعة غير أنها إن فسدت بنحو حدث عمد
~~يستقبلها، وإن فسدت بخروج الوقت سقطت ولا يقضيها عندنا كالجمعة ولكنه يصلي
~~أربعا مثل صلاة الضحى إن شاء لأنها إذا فاتته لا يمكن تداركها بالقضاء لفقد
~~الشرائط، فلو صلى مثل الضحى لنيل الثواب كان حسنا وهو مروي عن ابن مسعود.
# قوله (وتؤخر بعذر إلى الغد فقط) لأن الأصل فيها أن لا تقضى لكن ورد
~~الحديث بتأخيرها إلى الغد للعذر فبقي ما عداه على الأصل فلا تؤخر إلى الغد
~~بغير عذر ولا إلى ما بعده بعذر. ولما قدم أن انتهاء وقته زوال الشمس من
~~اليوم الأول لم يحتج إلى التقييد هنا، فالعبارة الجيدة وتؤخر بعذر إلى
~~الزوال من الغد فقط. ولم يذكر في الكتب المعتبرة اختلاف في هذا، وذكر في
~~المجتبى عن الطحاوي في شرح الآثار أن هذا قول أبي يوسف. وقال أبو حنيفة: إن
~~فاتت في اليوم الأول لم تقض. لأبي يوسف حديث أنس قال: أخبرني عمومتي من
~~الأنصار أن الهلال خفي على الناس في آخر ليلة من شهر رمضان فأصبحوا صياما
~~فشهدوا عند النبي صلى الله عليه وسلم بعد الزوال أنهم رأوا الهلال في
~~الليلة الماضية فأمرهم النبي صلى الله عليه وسلم بالفطر فأفطروا، وخرج بهم
~~من الغد فصلى بهم جواز النحر وحرمة الصوم، وفيما عداه جرينا على الأصل. قال
~~الطحاوي في حديث أنس ليخرجوا لعيدهم من الغد وليس فيه أنه صلى صلاة العيد
~~بهم فيحتمل أن يكون خروجهم لاظهار سواد المسلمين وإرهابا لعدوهم اه‍. قوله
~~(وهي أحكام الأضحى) أي الأحكام المذكورة لعيد الفطر ثابتة لعيد الأضحى صفة
~~وشرطا ووقتا ومندوبا لاستوائهما دليلا. واستثنى المصنف رحمه الله من ذلك
~~فقال (لكن هنا يؤخر الاكل) للاتباع فيهما وهو مستحب، ولا يلزم من ترك
~~المستحب ثبوت الكراهة إذ ms0956 لا بد لها من دليل خاص فلذا كان المختار عدم كراهة
~~الاكل قبل الصلاة. وأطلقه فشمل من لا يضحي، وقيل إنه لا يستحب التأخير في
~~حقه، وشمل من كان في المصر ومن كان في PageV02P284
# السواد. وقيده في غاية البيان بأن هذا في حق المصري، أما القروي فإنه
~~يذوق من حين أصبح ولا يمسك كما في عيد الفطر لأن الأضاحي تذبح في القرى من
~~الصباح قوله (ويكبر في الطريق جهرا) للاتباع أيضا وظاهره أنه ليس بمستحب في
~~البيت وفي المصلى. وفي المحيط: ويكبر في حال خروجه إلى المصلى جهرا فإذا
~~انتهى إلى المصلى يترك. وفي رواية لا يقطعها ما لم يفتتح الإمام الصلاة
~~لأنه وقت التكبير فإنه يكبر عقب الصلاة جهرا ويسن الجهر التكبير إظهارا
~~للشعائر اه‍. وجزم في البدائع بالأولى وعمل الناس في المساجد على الرواية
~~الثانية قوله (ويعلم الأضحية وتكبير التشريق في الخطبة) لأنها شرعت لتعليم
~~أحكام الوقت، هكذا ذكروا مع أن تكبير التشريق يحتاج إلى تعليمه قبل يوم
~~عرفة ليتعلموه يوم عرفة فإنه ابتداؤه فينبغي للخطيب أن يعلمهم أحكامه في
~~الجمعة التي قبل عيد الأضحى كما أنه ينبغي له أن يعلمهم أحكام صدقة الفطر
~~في الجمعة التي قبل عيد الفطر ليتعلموها ويخرجوها قبل الخروج إلى المصلى،
~~ولم أره منقولا والعلم أمانة في عنق العلماء ويستفاد من كلامهم أن الخطيب
~~إذا رأى بهم حاجة إلى معرفة بعض الأحكام فإنه يعلمهم إياها في خطبة الجمعة
~~خصوصا في زماننا من كثرة الجهل وقلة العلم فينبغي أن يعلمهم أحكام الصلاة
~~كما لا يخفى قوله (وتؤخر بعذر إلى ثلاثة أيام) لأنها موقتة بوقت الأضحية
~~فتجوز ما دام وقتها باقيا ولا تجوز بعد خروجه لأنها لا تقضى. قيد بالعذر
~~لأن تأخيرها لغير عذر عن اليوم الأول مكروه بخلاف تأخير عيد الفطر لغير عذر
~~فإنه لا يجوز ولا يصلي بعده، فالتقييد بالعذر هنا لنفي الكراهة وفي عيد
~~الفطر للصحة. كذا في أكثر الكتب المعتمدة. وفي المجتبى: وإنما قيده بالعذر
~~لأنه لو تركها في اليوم الأول ms0957 بغير عذر لم يصلها بعد. كذا في صلاة الجلابي
~~وهو من جملة غرائبه رحمه الله قوله (والتعريف ليس بشئ) وهو في اللغة الوقوف
~~بعرفات والمراد PageV02P285
# به هنا وقوف الناس يوم عرفة في غير عرفات تشبها بالواقفين بها. واختلف في
~~معنى هذا اللفظ، ففي فتح القدير أن ظاهره أنه مطلوب الاجتناب فيكون مكروها،
~~وفي النهاية ليس بشئ يتعلق به الثواب وهو يصدق على الإباحة، وفي غاية
~~البيان أي ليس بشئ في حكم الوقوف لقول محمد في الأصل دم السمك ليس بشئ في
~~حكم الدماء، وهذا لأنه شئ حقيقة لكونه موجودا إلا أنه لما لم يكن معتبرا
~~نفي عنه اسم الشئ. وإنما لم يعتبر تعريفهم لأن الوقوف لما كان عبادة مخصوصة
~~بمكان لم يجز فعله إلا في ذلك المكان كالطواف وغيره، ألا ترى أنه لا يجوز
~~الطواف حول سائر البيوت تشبها بالطواف حول الكعبة اه‍. وظاهره أن الكراهة
~~تحريمية. وفي الذخيرة من كتاب الحظر والإباحة: التضحية بالديك أو بالدجاج
~~في أيام الأضحية ممن لا أضحية عليه لعسرته بطريق التشبيه بالمضحين مكروه
~~لأن هذا من رسوم المجوس اه‍..
# قوله (وسن بعد فجر عرفة إلى ثمان مرة الله أكبر إلى آخره بشرط إقامة ومصر
~~ومكتوبة وجماعة مستحبة) بيان لتكبير التشريق والإضافة فيه بيانية أي
~~التكبير الذي هو التشريق فإن التكبير لا يسمى تشريقا إلا إذا كان بتلك
~~الألفاظ في شئ من الأيام المخصوصة فهو حينئذ متفرع على قول الكل، وبهذا
~~اندفع ما في غاية البيان من أن هذه الإضافة وقعت على قولهما لأنه لا تكبير
~~في أيام التشريق عند أبي حنيفة اه‍. فإن التكبير في هذا الوقت الخاص يسمى
~~تشريقا فإذا صار علما عليه خرج من إفادته معناه الأصلي من تشريق اللحم مع
~~أنه إن روعي هذا المعنى لم يكن متفرعا على قول أحد لأنهم اتفقوا على تكبير
~~التشريق في يوم عرفة وليس المعنى موجودا فيه، وما في الحقائق من أنه إنما
~~أضيف إلى التشريق مع أنه يؤتى به في غيرها لما أن أكثره ms0958 في أيام التشريق
~~وللأكثر حكم الكل يؤل إلى أنه على قولهما كمالا يخفي. وعلى هذا فما في
~~الخلاصة والبدائع من أن أيام النحر ثلاثة وأيام التشريق ثلاثة ويمضي ذلك
~~كله في أربعة أيام العاشر من ذي الحجة للنحر خاصة والثالث عشر للتشريق خاصة
~~واليومان فيما بينهما للنحر والتشريق جميعا اه‍. فبيان للواقع من أفعال
~~الناس من أنهم يشرقون اللحم في أيام مخصوصة لا بيان لتكبير التشريق
~~لاتفاقهم على أن اليوم الأول من أيام النحر يكبر فيه.
# ثم صرح في البدائع بأن التشريق في اللغة كما يطلق على القاء لحوم الأضاحي
~~بالمشرقة يطلق PageV02P286
# على رفع الصوت بالتكبير. قاله لنضر بن شميل. ولذا استدل أبو حنيفة على
~~اشتراط المصر لوجوب التكبير بقول علي: لا جمعة ولا تشريق ولا فطر ولا أضحى
~~إلا في مصر جامع. فحينئذ ظهر أن الإضافة فيه على وقول الكل. ثم سماه في
~~الكتاب سنة تبعا للكرخي مع أنه واجب على الأصح كما في غاية البيان للامر في
~~قوله تعالى * (واذكروا الله في أيام معدودات) * (البقرة: 203) ولقوله تعالى
~~* (ويذكروا اسم الله في أيام معلومات) * (الحج: 28) على القول بأن كلا
~~منهما أيام التشريق. وقيل: المعدودات أيام التشريق والمعلومات أيام العشر.
~~وقيل: المعلومات يوم النحر ويومان بعده والمعدودات أيام التشريق لأنه أمر
~~في المعدودات أيان التشريق لأنه أمر في المعدودات بالذكر مطلقا، وفي
~~المعلومات الذكر على ما رزقهم من بهيمة الأنعام وهي الذبائح ومطلق الامر
~~للوجوب. وإطلاق اسم السنة على الواجب جائز لأن السنة عبارة عن الطريق
~~المرضية أو السيرة الحسنة وكل واجب هذا صفته. كذا في البدائع. ولا يخفى أنه
~~مجاز عرفا فيحتاج إلى قرينة وإلا انصرف إلى المعنى الحقيقي وهي في كلام
~~المصنف قوله بعده: وبالاقتداء يجب على المرأة والمسافر. فصرح بالوجوب
~~بالاقتداء ولولا أنه واجب لما وجب بالاقتداء. وقد يقال: إن الامر في الآية
~~يفيد الافتراض لأنه قطعي فلا بد له من صارف منه إلى الوجوب، والحق كما
~~قدمنا مرارا أن السنة المؤكدة والواجب متساويات في الرتبة فلذا ms0959 تارة يصرحون
~~في الشئ بأنه سنة ويصرحون فيه بعينه بأنه واجب لعدم التفاوت في استحقاق
~~الاثم بتركه وبين وقته فأفاد أن أوله عقب فجر يوم عرفة، فالمراد ببعد عقب
~~في PageV02P287
# عبارته ولا خلاف فيه، وأفاد آخره بقوله إلى ثمان أي مع ثمان صلوات فلذا
~~لم يقل ثمانية وهي من الغايات التي تدخل في المغيا. كذا في المصفي.
# وهذا عند أبي حنيفة فالتكبير عنده عقب ثمان صلوات فينتهي بالتكبير عقب
~~العصر يوم النحر، وعندهما ينتهي بالتكبير عقب العصر من آخر أيام التشريق
~~وهي ثلاث وعشرون صلاة وهو قول عمر وعلي ورجحاه لأنه الأكثر وهو الأحوط في
~~العبادات. ورجح أبو حنيفة قول ابن مسعود لأن الجهر بالتكبير بدعة فكان
~~الاخذ بالأقل أولى احتياطا، وقد ذكروا في مسائل السجدات أن ما تردد بين
~~بدعة وواجب فإنه يؤتى به احتياطا، وما تردد بين بدعة وسنة يترك احتياطا كما
~~في المحيط وغيره، وهو يقتضي ترجيح قولهما ولهذا ذكر الأسبيجابي وغيره أن
~~الفتوى على قولهما. وفي الخلاصة: وعليه عمل الناس اليوم. وفي المجتبي:
~~والعمل والفتوى في عامة الأمصار وكافة الاعصار على قولهما. وهذا بناء على
~~أنه إذا اختلف أبو حنيفة وصاحباه فالأصح أن العبرة بقوة الدليل كما في آخر
~~الحاوي القدسي وهو مبني على أن قولهما في كل مسألة مروي عنه أيضا كما ذكره
~~في الحاوي أيضا، وإلا فكيف يفتى بغير قول صاحب المذهب!
# وبه اندفع ما ذكره في فتح القدير من ترجيح قوله هنا ورد فتوى المشايخ
~~بقولهما إلا أن يريدوا إلا أن يريد بالواجب المذكور في باب السجدات الفرض.
~~ويلتزم أن ما تردد بين بدعة وواجب اصطلاحي فإنه يترك كالسنة فيترجح قوله
~~وفي قوله مرة إشارة إلى رد ما نقل عن الشافعي أنه يكرر التكبير ثلاثا. وقول
~~الله أكبر إلى آخره بيان لألفاظه وهو: الله أكبر الله أكبر لا إله إلا
~~الله، والله أكبر الله أكبر ولله الحمد. وقد ذكر الفقهاء أنه مأثور عن
~~الخليل عليه السلام. وأصله أن جبريل عليه السلام لما جاء ms0960 بالفداء خاف
~~العجلة على إبراهيم فقال: الله أكبر الله أكبر. فلما رآه إبراهيم عليه
~~السلام قال لا إله إلا الله والله أكبر. فلما علم إسماعيل الفداء قال
~~إسماعيل: الله أكبر ولله الحمد. كذا في غاية البيان. وكثير من الكتب ولم
~~يثبت عند المحدثين كما في فتح القدير، وقد صرحوا بأن الذبيح إسماعيل وفيه
~~اختلاف بين السلف والخلف، فطائفة قالوا به وطائفة قالوا به وطائفة قالوا
~~بأنه اسحق والحنفية مائلون إلى الأول، ورجحه الإمام أبو الليث السمرقندي في
~~البستان بأنه أشبه بالكتاب والسنة، فأما الكتاب فقوله تعالى * (وفديناه
~~بذبح عظيم) * (الصافات: 107) ثم قال بعد قصة الذبح * (وبشرناه بإسحاق) *
~~(الصافات: 112) الآية. وأما الخبر فما روي عنه عليه السلام أنا ابن
~~الذبيحين يعني أباه عبد الله وإسماعيل. واتفقت الأمة أنه كان من ولد
~~إسماعيل. وقال أهل التوراة: مكتوب في التوراة أنه كان اسحق فإن صح ذلك فيها
~~آمنا به اه‍. وأما محل أدائه فدبر الصلاة وفورها من غير أن يتخلل ما يقطع
~~حرمة الصلاة حتى لو ضحك قهقهة أو أحدث متعمدا PageV02P288
# أو تكلم عامدا أو ساهيا أو خرج من المسجد أو جاوز الصفو ف في الصحراء لا
~~يكبر لأن التكبير من خصائص الصلاة حيث لا يؤتى به إلا عقب الصلاة فيراعي
~~لاتيانه حرمتها وهذه العوارض تقطع حرمتها، ولو صرف وجهه عن القبلة ولم يخرج
~~من المسجد ولم يجاوز الصفوف أو سبقه الحدث يكبر لأن حرمة الصلاة باقية
~~والأصل أن كل ما يقطع البناء يقطع التكبير وما لا فلا. وإذا سبقه الحدث فإن
~~شاء ذهب وتوضأ ورجع فكبر، وإن شاء كبر من غير تطهير لأنه لا يؤدي في تحريمة
~~الصلاة فلا يشترط له الطهارة قال الإمام السرخسي والأصح عندي أنه كبر ولا
~~يخرج من المسجد للطهارة لأن التكبير لما لم يفتقر إلى الطهارة كان خروجه مع
~~عدم الحاجة قاطعا لفور الصلاة فلا يمكنه التكبير بعد ذلك فيكبر للحال جزما.
~~كذا في البدائع.
# وشرط الإقامة احترازا عن المسافر فلا تكبير عليه، ولو صلى المسافرون في ms0961
~~المصر جماعة على الأصح كما في البدائع. وقيد بالمصر احترازا عن أهل القرى،
~~وقيد بالمكتوبة احترازا عن الواجب كصلاة الوتر والعيدين وعن النافلة فلا
~~تكبير عقبها. وفي المجتبي: والبلخيون يكبرون عقب صلاة العيد لأنها تؤدي
~~بجماعة فأشبه الجمعة اه‍. وفي مبسوط أبي الليث: ولو كبر على أثر صلاة العيد
~~لا بأس به لأن المسلمين توارثوا هكذا فوجب أن يتبع توارث المسلمين اه‍. وفي
~~الظهيرية عن الفقيه أبي جعفر قال سمعت أن مشايخنا كانوا يرون الكبير في
~~الأسواق في الأيام العشر وفي المجتبى: لا تمنع العامة عنه وبه نأخذ وتدخل
~~الجمعة في المكتوبة كما في المحيط. وأراد بالمكتوبة الصلاة المفروضة من
~~الصلوات الخمس فلا تكبير عقب صلاة الجنازة وإن كانت مكتوبة. وقيد بالجماعة
~~فلا تكبير على المنفرد، وقيد بكونها مستحبة احترازا عن جماعة النساء
~~والعراة، ولم يشترط الحرية لأنها ليست بشرط على الأصح حتى لو أم العبد قوما
~~وجب عليه وعليهم التكبير. وذكر الشارح أن الحاصل أن شروطه شروط الجمعة غير
~~الخطبة والسلطان والحرية في رواية وهو الأصح اه‍. وليس بصحيح إذ ليس الوقت
~~والإذن العام من شروطه، وهذا كله عند أبي حنيفة أخذا من قول علي لا جمعة
~~ولا تشريق ولا فطر ولا أضحى إلا في مصر جامع فإن المراد بالتشريق التكبير
~~كما قدمناه لأن تشريق اللحم لا يختص بمكان دون مكان. PageV02P289
# وأما عندهما فهو واجب على كل من يصلي المكتوبة لأنه تبع لها فيجب على
~~المسافر والمرأة والقروي. قال في السراج الوهاج والجوهرة: والفتوى على
~~قولهما في هذا أيضا.
# فالحاصل أن الفتوى على قولهما في آخر وقته وفيمن يجب عليه. وأطلق المصنف
~~في التكبير عقب هذه الصلوات فشمل الأداء والقضاء وهي رباعية لا تكبير في
~~ثلاثة منها: الأولى فاتته في غير أيام التشريق فقضاها فيها. ثانيها فاتته
~~في هذه الأيام فقضاها في غير هذه الأيام.
# ثالثها فاتته في هذه الأيام فقضاها فيها من السنة القابلة لا تكبير في
~~الأوليين اتفاقا. وفي الثالثة خلاف أبي يوسف والصحيح ظاهر الرواية.
~~والتكبير ms0962 إنما هو في الرابعة وهي ما إذا فاتته في هذه الأيام فقضاها فيها
~~من هذه السنة فإنه يكبر لقيام وقته كالأضحية، ثم الذي يؤدي عقب الصلاة
~~ثلاثة أشياء: سجود السهو وتكبير التشريق والتلبية إلا أن السهو يؤدي في
~~تحريمة الصلاة حتى صح الاقتداء بالساهي بعد سلامه والتكبير يؤدي في حرمتها
~~لا في تحريمتها حتى لم يصح الاقتداء بالإمام بعد السلام قبل التكبير
~~والتلبية لا تؤدى في شئ منها، ولذا قال في الخلاصة: ويبدأ الإمام بسجود
~~السهو ثم بالتكبير ثم بالتلبية إن كان محرما. وفي فتاوى الولوالجي: لو بدى
~~بالتلبية سقط السجود والتكبير ولما لم يكن مؤدى في تحريمتها لو تركه الإمام
~~فعلى القوم أن يأتوا به كسامع السجدة مع تاليها بخلاف ما إذا لم يسجد لإمام
~~للسهو فإنهم لا يسجدون. قال يعقوب: صليت بهم المغرب يوم عرفة فسهوت أن أكبر
~~بهم فكبر بهم أبو حنيفة رحمه الله. وقد استنبط من هذه الواقعة أشياء منها
~~هذه المسألة، ومنها أن تعظيم الأستاذ في إطاعته لا فيما يظنه طاعة لأن أبا
~~يوسف تقدم بأمر أبي حنيفة، ومنها أنه ينبغي للأستاذ إذا تفرس في بعض أصحابه
~~الخير أن يقدمه ويعظمه عند الناس حتى يعظموه، ومنها أن التلميذ لا ينبغي أن
~~ينسى حرمة أستاذه وإن قدمه أستاذه وعظمه، ألا ترى أن أبا يوسف شغله ذلك عن
~~التكبير حتى سها قوله (وبالاقتداء يجب على المرأة والمسافر) أي باقتدائهما
~~بمن يجب عليه بجب عليهما بطريق التبعية. والمرأة تخافت بالتكبير لأن صوتها
~~عورة، وكذا يجب على المسبوق لأنه مقتد تحريمة لكن لا يكبر مع الإمام ويكبر
~~بعدما قضى ما فاته، وفي الأصل: ولو تابعه لا تفسد صلاته وفي التلبية تفسد.
~~كذا في الخلاصة والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب. PageV02P290
# باب صلاة الكسوف مناسبته للعيد هو أن كلا منهما يؤدي بالجماعة نهارا بغير
~~أذان ولا إقامة. وأخرها عن العيد لأن صلاة العيد واجبة على الأصح. يقال
~~كسفت الشمس تكسف كسوفا وكسفها الله كسفا يتعدى ولا يتعدى. قال جرير يرثي
~~عمر ms0963 بن عبد العزيز:
# الشمس طالعة ليست بكاسفة * تبكي عليك نجوم الليل والقمرا أي ليست تكسف
~~ضوء النجوم مع طلوعها لقلة ضوئها وبكائها عليك ولأجل ذلك لم يظهر لها نور،
~~فعلى هذا انتصب قوله نجوم على المفعول به والقمر معطوف عليه، وتمامه في
~~السراج الوهاج. ومنهم من جعل الكسوف للشمس والقمر، ومنهم من جعل الكسوف
~~للشمس والخسوف للقمر. والأصل في صلاة الكسوف حديث البخاري إن الشمس والقمر
~~لا ينكسفان لموت أحد من الناس ولكنهما آيتان من آيات الله فإذا رأيتموها
~~فصلوا (1) وفي رواية فادعوا قوله: (يصلي ركعتين كالنفل إمام الجمعة) بيان
~~لمقدارها ولصفة أدائها. أما مقدارها فذكر أنها ركعتان وهو بيان لأقلها،
~~ولذا قال في المجتبي: إن شاؤوا صلوها ركعتين أو أربعا أو أكثر كل ركعتين
~~بتسليمه أو كل أربع. وأما صفة أدائها فهي صفة أداء النفل من أن كل ركعة
~~بركوع واحد وسجدتين ومن أنه لا أذان له ولا إقامة ولا خطبة وينادي الصلاة
~~جامعة ليجتمعوا إن لم يكونوا اجتمعوا، ومن أنها لا تصلى في الأوقات
~~المكروهة، ومن أنه لا يكره تطويل القيام والركوع والسجود والأدعية والأذكار
~~الذي هو من خصائص النوافل.
# واحترز بقوله كالنفل عن قول أبي يوسف فإنه قال: كهيئة صلاة العيد.
~~وتقييده بإمام الجمعة بيان للمستحب. قال القاضي الأسبيجابي: ويستحب في كسوف
~~الشمس ثلاثة أشياء:
# الإمام والوقت والموضع. إما الإمام فالسلطان أو القاضي ومن له ولاية
~~إقامة الجمعة والعيدين، وأما الوقت فهو الذي يباح فيه التطوع والموضع الذي
~~يصلي فيه صلاة العيد أو المسجد الجامع ولو صلوا في موضع آخر أجزأهم ولكن
~~الأول أفضل، ولو صلوا وحدانا في منازلهم جاز ويكره أن يجمع في كل ناحية
~~اه‍. وبه اندفع ما في السراج الوهاج أن في ذكر الإمام إشارة إلى
~~PageV02P291
# أنه لا بد من شرائط الجمعة وهو كذلك إلا الخطبة اه‍. لكن جعله الوقت من
~~المستحبات لا يصح لأنه لا تجوز الصلاة في الأوقات المكروهة ولم يبين المصنف
~~رحمه الله صفتها من الوجوب والسنية. وقد ذكر في البدائع ms0964 قولين وذكر محمد في
~~الأصل ما يدل على عدم الوجوب فإنه قال:
# ولا تصلى نافلة في جماعة إلا قيام رمضان، وصلاة الكسوف استثناها من
~~النافلة، والمستثنى من جنس المستثنى منه فدل على كونها نافلة، لكن مطلق
~~الامر في قوله عليه الصلاة والسلام فصلوا يدل على الوجوب إلا لصارف. وما قد
~~يتوهم من أنه ذكره مع قوله وادعوا فإن الدعاء ليس بواجب اجماعا فكذا الصلاة
~~غير صحيح لأن القرآن في النظم لا يوجب القرآن في الحكم.
# قوله: (بلا جهر) تصريح بما علم من قوله كالنفل لأن النفل النهاري لا يكون
~~جهرا لدفع قولهما من الجهر لحديث ابن عباس: صلى بنا رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم الكسوف فقام بنا قياما طويلا نحوا من سورة البقرة، ولو جهر لما
~~احتيج إلى الحزر، وقد تركنا الدلائل الكثيرة في هذا الباب والكلام مع
~~الشافعي والصاحبين روما للاختصار. قال في المجتبي: وأما قدر القراءة فيها
~~فروي أنه عليه السلام قام في الركعة الأولى بقدر سورة البقرة، وفي الثانية
~~بقدر سورة آل عمران، فإن طول القراءة خفف الدعاء أو على العكس اه‍. قوله:
~~(وخطبة) أي بلا خطبة لأنه عليه الصلاة والسلام أمر بها ولم يبين الخطبة،
~~وما ورد من خطبته يوم مات إبراهيم وكسفت الشمس فإنما كان للرد على من قال
~~إنها كسفت لموته لا لأنها مشروعة له، ولذا خطب بعد الانجلاء ولو كانت سنة
~~له لخطب قبله كالصلاة الدعاء قوله: (ثم يدعو حتى تنجلي الشمس) أي يدعو
~~الإمام والناس معه حتى تنجلي الشمس للحديث المتقدم. أطلقه فأفاد أن الداعي
~~مخير إن شاء دعا جالسا مستقبل القبلة وإن شاء دعا قائما يستقبل الناس
~~بوجهه. قال الحلواني: وهذا أحسن، ولو قام ودعا معتمدا على عصا أو قو س كان
~~أيضا حسنا. وأفاد بكلمة ثم أن السنة تأخير الدعاء عن الصلاة لأنه هو السنة
~~في الأدعية. وفي المحيط: ولا يصعد الإمام على المنبر للدعاء ولا يخرج قوله:
~~(وإلا صلوها فرادي) أي إن لم يحضر إمام الجمعة صلى الناس ms0965 فرادى تحرزا عن
~~الفتنة إذ هي تقام بجمع عظيم. وروي عن أبي حنيفة أن لكل إمام مسجد أن يصلي
~~بجماعة والصحيح ظاهر الرواية لأن أداء هذه PageV02P292
# الصلوات بالجماعة عرف بإقامة رسول الله صلى الله عليه وسلم فإنما يقيمها
~~الآن من هو قائم مقامه، فإن لم يقمها الإمام صلى الناس فرادى إن شاؤوا
~~ركعتين وإن شاؤوا أربعا والأربع أفضل، ثم إن شاؤوا طولوا القراءة وإن شاؤوا
~~قصروا واشتغلوا بالدعاء حتى تنجلي الشمس. كذا في البدائع قوله: (كالخسوف
~~والظلمة والريح والفزع) أي حيث يصلي الناس فرادى لأنه قد خسف القمر في عهده
~~عليه السلام مرارا ولم ينقل أنه جمع الناس له، ولان الجمع فيه متعسر
~~كالزلازل والصواعق وانتشار الكواكب والضوء الهائل بالليل والثلج والأمطار
~~الدائمة وعموم الأمراض والخوف الغالب من العدو ونحو ذلك من الافزاع
~~والأهوال، لأن ذلك كله من الآيات المخوفة والله تعالى يخوف عباده ليتركوا
~~المعاصي ويرجعوا إلى الطاعة التي فيها فوزهم وخلاصهم، وأقرب أحوال العبد في
~~الرجوع إلى ربه الصلاة. وذكر في البدائع أنهم يصلون في منازلهم. وفي
~~المجتبي: وقيل الجماعة جائزة عندنا لكنه ليست بسنة والله أعلم..
# باب الاستسقاء هو طلب السقيا من الله تعالى بالثناء عليه والفزع إليه
~~والاستغفار، وقد ثبت ذلك بالكتاب والسنة والاجماع. أما الكتاب فقوله تعالى
~~حكاية عن نوح عليه السلام حين أجهد قومه القحط والجدب * (فقلت استغفروا
~~ربكم كان غفارا يرسل السماء عليكم مدرارا) * (نوح: 10) وأما السنة فصح في
~~الآثار الكثيرة أن النبي صلى الله عليه وسلم استسقى مرارا وكذا الخلفاء
~~بعده والأمة بعده والأمة أجمعت عليه خلفا عن سلف من غير نكير قوله: (له
~~صلاة لا بجماعة) عند أبي حنيفة بيان لكونها مشروعة في حق المنفرد وإن
~~لجماعة ليست بمشروعة لها ولم يبين PageV02P293
# صفتها وقد اختلف فيها، والظاهر ما في الكتاب من أنها جائزة وليست بسنة.
~~وقالا: يصلي الإمام ركعتين لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى فيه
~~ركعتين كصلاة العيد. قلنا: فعله مرة وتركه أخرى فلم يكن سنة كذا ms0966 في الهداية
~~قوله: (ودعاء واستغفار) أي للاستسقاء دعاء واستغفار لما تلونا قوله: (لا
~~قلب رداء) أي ليس فيه قلب رداء لأنه دعاء فيعتبر بسائر الأدعية، ولا فرق
~~بين الإمام والقوم. وقالا: يقلب الإمام رداءه واختاره القدوري وهو أن يجعل
~~الأيمن على الأيسر والأيسر على الأيمن ليقلب الله تعالى الحال من الجدب إلى
~~الخصب، ومن العسر إلى اليسر. وقيل: أن يجعل أعلاه أسفل. وفي المدور: يعتبر
~~اليمين واليسار قوله: (وإنما يخرجون ثلاثة أيام) يعني متتابعات ويخرجون
~~مشاة في ثياب خلف غسيلة أو مرقعة متذللين متواضعين خاشعين لله تعالى ناكسي
~~رؤوسهم، ويقدمون الصدقة في كل يوم قبل خروجهم ويجددون التوبة ويستغفرون
~~للمسلمين ويتواضعون بينهم ويستسقون بالضعفة والشيوخ. وفي المجتبي: والأولى
~~أن يخرج الإمام بالناس وإن امتنع وقال اخرجوا جاز، وإن خرجوا بغير إذنه
~~جاز. ولا يخرج في الاستسقاء منبر بل يقوم الإمام والقوم قعود فإن أخرجوا
~~المنبر جاز لحديث عائشة رضي الله عنها أنه أخرج المنبر لاستسقائه صلى الله
~~عليه وسلم، وقيد بالخروج ثلاثة أيام لأنه لم ينقل أكثر منها قوله: (لا يحضر
~~أهل الذمة الاستسقاء) لنهي عمر رضي الله عنه ولان المقصود هو الدعاء قال
~~تعالى * (وما دعاء الكافرين إلا في ضلال) * (الرعد: 14) وفي فتاوي قاضيخان:
~~PageV02P294
# اختلفوا في أنه هل يجوز أن يقال يستجاب دعاء الكافرين ولم يرجح، وذكر
~~الولوالجي أن الفتوى على أنه يجوز أن يقال يستجاب دعاؤه ا ه‍. وأطلق المصنف
~~الخروج للاستسقاء واستثنى في فتح القدير مكة وبيت المقدس فيجتمعون في
~~المسجد ولم يستثن مسجد المدينة لعله لضيقه وإلا فهو أفضل من بيت المقدس
~~والله تعالى أعلم.
# باب الخوف أي صلاته. ووجه المناسبة أن شرعية كل منهما لعارض خوف. وقدم
~~الاستسقاء لأن العارض هناك انقطاع المطر وهو سماوي وهنا اختياري وهو الجهاد
~~الذي سببه كفر الكافر قوله: (إن اشتد من عدو أو سبع وقف الإمام طائفة بإزاء
~~العدو وصلى بطائفة ركعة وركعتين لو مقيما مضت هذه إلى العدو وجاءت تلك فصلى
~~بهم ما بقي وسلم وذهبوا إليهم وجاءت ms0967 الأولى وأتموا بلا قراءة وسلموا ثم
~~الأخرى وأتموا بقراءة) هكذا صلاها رسول الله صلى الله عليه وسلم من حديث
~~ابن عمر، وهناك كيفيات أخرى معلومة في الخلافيات. وذكر في المجتبي أن الكل
~~جائز وإنما الخلاف في الأولى. وفي العناية: ليس الاشتداد شرطا عند عامة
~~مشايخنا. قال في التحفة: سبب جواز صلاة الخوف نفس قرب العدو من غير ذكر
~~الخوف والاشتداد شرطا عند عامة مشايخنا. قال في التحفة: سبب جواز صلاة
~~الخوف نفس قرب العدو من غير ذكر الخوف والاشتداد. قال فخر الاسلام في
~~مبسوطة: المراد بالخوف عند البعض حضرة العدو لا حقيقة الخو ف لأن
~~PageV02P295
# حضرة العدو وأقيمت مقام الخوف على ما عرف في أصلنا في تعليق الرخصة بنفس
~~السفر لا حقيقة المشقة، لأن السفر سبب المشقة فأقيم مقامها، فكذا حضرة
~~العدو هنا سبب الخوف فأقيم مقامه حقيقة الخوف ا ه‍. وفي فتح القدير: واعلم
~~أن صلاة الخوف على الصفة المذكورة إنما تلزم إذا تنازع القوم في الصلاة،
~~أما إذا لم يتنازعوا فالأفضل أن يصلي بإحدى الطائفتين تمام الصلاة ويصلي
~~بالطائفة الأخرى إمام آخر تمامها ا ه‍. وذكر الأسبيجابي أن من انصرف منهم
~~إلى وجه العدو راكبا فإنه لا يجوز، سواء كان انصرافه من القبلة إلى العدو
~~وعكسه وإنما تتم الطائفة الأولى بلا قراءة لأنهم لاحقون ولذا لو حاذتهم
~~امرأة فسدت صلاتهم، والثانية بقراءة لأنهم مسبوقون ولذا لو حاذتهم امرأة لا
~~تفسد صلاتهم، ويدخل تحته المقيم خلف المسافر حتى يقضي ثلاث ركعات بلا قراءة
~~إن كان من الطائفة الأولى، وبقراءة إن كان من الثانية. والمسبوق إن أدرك
~~ركعة من الشفع الأول فهو من الطائفة الأولى وإلا فهو من الثانية. وأطلق في
~~الصلاة فشمل كل صلاة تؤدي بجماعة كالصلوات الخمس ومنها الجمعة وكذا العيد،
~~وفي المجتبي: ويسجد للسهو في صلاة الخوف لعموم الحديث ويتابعه من خلفه
~~ويسجد اللاحق في آخر صلاته.
# قوله: (وصلى في المغرب بالأولى ركعتين وبالثانية ركعة) لأن الركعتين شطر
~~في المغرب ولهذا شرع القعود عقبيهما ولان الواحد لا ms0968 يتجزى فكانت الطائفة
~~الأولى أولى بها للسبق، فإذا ترجحت عند التعارض لزم اعتباره، ومسائل خطأ
~~الإمام وتفاريعهم تركناها عمدا للاستغناء عنها قوله: (ومن قاتل بطلت صلاته)
~~لأنه عمل كثير مفسد للصلاة وهو مراده بالمقاتلة وإلا فلو قاتل بعمل قليل
~~كالرمية لا تفسد كما علم في مفسدات الصلاة. واستدل في المجتبي بحديث
~~المغيرة أن النبي صلى الله عليه وسلم شغل عن أربع صلوات يوم الخندق فصلاهن
~~من بعد ما مضي من الليل، ولو جاز مع القتال لما أخرهن عن وقتهن ا ه‍. وأشار
~~المصنف إلى أن السابح في البحر إذا لم يمكنه أن يرسل أعضاءه ساعة فإنه لا
~~يصلي فإن صلى لا تصح، وإن أمكنه ذلك فإنه يصلي بالايماء. كذا في المجتبي
~~قوله: (فإذا اشتد الخوف صلوا ركبانا فرادي بالايماء إلى أي جهة قدروا)
~~لقوله تعالى * (فإن خفتم فرجا لا أو ركبانا) * (البقرة: 239) والتوجه إلى
~~القبلة للضرورة. أراد بالاشتداد أن لا يتهيأ لهم النزول عن الدابة كما في
~~غاية البيان. قيد بقوله فرادي لأنه لا يجوز بجماعة لعدم الاتحاد في المكان
~~إلا إذا كان راكبا مع الإمام على دابة واحدة فإنه يجوز اقتداء المتأخر
~~منهما بالمتقدم اتفاقا. ويرد على المصنف ما إذا صلى راكبا في المصر فإنه لا
~~يجوز إلا أن يقال: إنه معلوم مما قدمه من أن التطوع لا يجوز في المصر راكبا
~~فكذا الفرض للضرورة. وقيد بالركوب لأنه لا يجوز ماشيا في غير المصر لأن
~~المشي PageV02P296
# عمل كثير مفسد للصلاة كالغريق السابح كما قدمناه. وفي المحيط: والراكب إن
~~كان طالبا لا يجوز صلاته على الدابة لعدم ضرورة الخوف في حقه وإن كان
~~مطلوبا فلا بأس أن يصلي وهو سائر لأن السير فعل الدابة حقيقة وإنما أضيفت
~~إليه معنى بتسييره، فإذا جاء العذر انقطعت الإضافة إليه بخلاف ما لو صلى
~~وهو يمشي حيث لا يجوز لأن المشي فعله حقيقة وهو مناف للصلاة ا. قوله: (ولم
~~تجر بلا حضور عدو) لعدم الضرورة حتى لو رأو سوادا فظنوا أنه عدو فصلوا صلاة ms0969
~~الخوف ثم بأن أنه ليس بعد وأعادوها لما قلنا إلا إذا بان لهم قبل أن يتجاوز
~~الصفوف فإن لهم أن يبنوا استحسانا، وهذا كله في حق القوم، وأما الإمام
~~فصلاته جائزة بكل حال لعدم المفسد في حقه والله أعلم. PageV02P297
# كتاب الجنائز جمع جنازة وهي بالكسر السرير، وبالفتح الميت. وقيل: هما
~~لغتان كذا في المغرب.
# ومناسبته لما قبله أن الخوف والقتال يفضي إلى الموت، أو لما فرغ من بيان
~~الصلاة حال الحياة شرع في بيانها حال الموت، وأخر الصلاة في الكعبة ليكون
~~ختم كتاب الصلاة بما يتبرك بها حالا ومكانا. وصفتها أنها فرض كفاية
~~بالاجماع حتى لا يسع للكل تركها كالجهاد. وسبب وجوبها الميت المسلم لأنها
~~شرعت قضاء لحقه ولهذا تضاف إليه فيقال صلاة الجنازة - بالفتح - بمعنى
~~الميت. وركنها التكبيرات والقيام لأن كل تكبيرة منها قائمة مقام ركعة.
~~وشرطها على الخصوص اثنان: كونه مسلما وكونه مغسولا. كذا في المحيط. ويزاد
~~على الشرطين كونه أمام المصلي كما صرحوا به. وسننها التحميد والثناء
~~والدعاء، وما ذكروه منها من كونه مكفنا بثلاثة أثواب أو بثيابه في الشهيد
~~فهو تساهل كما في فتح القدير إذ ليس الكفن من سنن الصلاة قوله: (ولي
~~المحتضر القبلة على يمينه) أي وجه وجه من حضره الموت فالمحتضر من قرب من
~~الموت، علامته أن يسترخي قدماه فلا ينتصبان وينعوج أنفه وينخسف صدغاه وتمتد
~~جلده الخصية لأن الخصية تتعلق بالموت وتتدلى جلدتها. ولا يمتنع حضور الجنب
~~والحائض وقت الاحتضار وإنما يوجه إلى القبلة على يمينه لأنه السنة
~~المنقولة، واختار مشايخنا بما وراء النهر الاستلقاء على ظهره وقدماه إلى
~~القبلة لأنه أيسر لخروج الروح. وتعقبه في فتح القدير وغيره بأنه لم يذكر
~~فيه وجه ولم يعرف إلا نقلا والله أعلم بالأيسر منهما ولكنه أيسر لتغميضه
~~وشد لحيته وأمنع من تقوس أعضائه، ثم إذا ألقي على القفا يرفع رأسه قليلا
~~ليصير وجهه إلى القبلة دون السماء ا ه‍. وفي المبتغي بالمعجمة: والأصح أنه
~~يوضع كما تيسر لاختلاف المواضع والأماكن ا ه‍. وهذا كله ms0970 إذا لم يشق عليه،
~~فإذا شق عليه ترك على حاله PageV02P298
# كذا في المجتبي. وذكر في المحيط الاضطجاع للمريض أنواع أحدها في حالة
~~الصلاة وهو أن يستلقي على قفاه، والثاني إذا قرب من الموت يضجع على الأيمن
~~واختير الاستلقاء، والثالث في حالة الصلاة على الميت يضجع على قفاه معترضا
~~للقبلة. والرابع في اللحد يضجع على شقه الأيمن ووجهه إلى القبلة هكذا
~~توارثت السنة ا ه‍. وفي معراج الدراية: والمرجوم لا يوجه ا ه‍. قوله: (ولقن
~~الشهادة) بأن يقال عنده لا إله إلا الله محمد رسول الله ولا يؤمر بها
~~للحديث الصحيح من كان آخر كلامه لا إله إلا الله دخل الجنة (1) وهو تحريض
~~على التلقين بها عند الموت فيفيد الاستحباب، وحينئذ فلا حاجة إلى الاستدلال
~~بالحديث الآخر لقنوا موتاكم قول لا إله إلا الله (2) فإن حقيقته التلقين
~~بعد الموت وقد اختلفوا فيه. وقولهم إنه مجاز تسمية للشئ باسم ما يؤل إليه
~~قول لا دليل عليه لأن الأصل الحقيقة، وقد أطال المحقق في فتح القدير في
~~رده. وفي المجتبي: وإذا قالها مرة كفاه ولا يكثر عليه ما لم يتكلم بعد ذلك،
~~ولما أكثر على ابن المبارك عن الوفاة قال: إذا قلت ذلك مرة فأنا على ذلك ما
~~لم أتكلم لأن الغرض من التلقين أن يكون لا إله إلا الله آخر قوله ا ه‍. وفي
~~القنية: اشتد مرضه ودنا موته فالواجب على إخوانه وأصدقائه أن يلقنوه
~~الشهادة ا ه‍. وينبغي أن يكون مستحبا كما قدمناه لأن الامر في الحديث لم
~~يكن على حقيقته بل استعمل في مجازه فلم يكن قطعي الدلالة فلم يفد الوجوب.
~~قالوا: إذا ظهر منه كلمات توجب الكفر لا يحكم بكفره.
# ويعامل معاملة موتى المسلمين حملا على أنه في حال زوال عقله، ولذا اختار
~~بعض المشايخ أن يذهب عقله قبل موته لهذا الخوف، وبعضهم اختاروا قيامه حال
~~الموت، وقد اعتاد الناس قراء يس عند المحتضر وسيأتي.
# قوله: (فإن مات شد لحياه وغمض عيناه) بذلك جري التوارث ثم فيه تحسينه
~~فيستحسن ms0971 وتقدم في الوضوء أن اللحي بفتح اللام منبت اللحية من الانسان أو
~~العظم الذي عليه الأسنان. وعن أم سلمة أن النبي صلى الله عليه وسلم دخل على
~~أبي سلمة بعد الوفاة وقد شق بصره فأغمضه ثم قال: إن الروح إذا قبض تبعه
~~البصر ثم قال: اللهم اغفر لأبي سلمة وارفع PageV02P299
# درجته في المهديين واخلفه في عقبه في الغابرين واغفر لنا وله يا رب
~~العالمين وافسح له في قبره ونور له فيه. قال في المجتبي: وينبغي أن يحفظه
~~كل مسلم فيدعو به عند الحاجة. وفي النتف: يصنع بالمحتضر عشرة أشياء: يوجه
~~إلى القبلة على قفاه أو يمينه، ويمد أعضاؤه، ويغمض عيناه، ويقرأ عنده سورة
~~يس، ويحضر عنده من الطبيب، ويلقن لا إله إلا الله، ويخرج من عنده الحائض
~~والنفساء والجنب، ويوضع على بطنه سيف لئلا ينتفخ، ويقرأ عنده القرآن إلى أن
~~يرفع ا ه‍. أي إلى أن يرفع روحه. وفي التبيين: ويقول مغمضه بسم الله وعلى
~~ملة رسول الله صلى الله عليه وسلم، اللهم يسر عليه أمره وسهل عليه ما بعده
~~وأسعده بلقائك واجعل ما خرج إليه خيرا مما خرج عنه. وفي المحيط: وليسرع في
~~جهازه لقوله عليه الصلاة والسلام عجلوا بموتاكم فإن بك خيرا الف قدمتموه
~~إليه، وإن يك شرا فبعدا لأهل النار (1) قوله:
# (ووضع على سرير مجمر وترا) لئلا يعتريه الأرضي نداوة ولينصب عنه الماء
~~عند غسله، وفي التجمير تعظيمه وإزالة الرائحة الكريهة والوتر أحب إلى الله
~~من غيره. وكيفيته أن يدار بالمجمرة حول السرير مرة أو ثلاثا أو خمسا ولا
~~يزاد عليها. كذا في التبيين. وفي النهاية والكافي وفتح القدير: أو سبعا ولا
~~يزاد عليه. وفي الظهيرية: وكيفيته الوضع عند بعض أصحابنا الوضع طولا كما في
~~حالة المرض إذا أراد الصلاة بإيماء، ومنهم من اختار الوضع عرضا كما يوضع في
~~القبر والأصح أنه يوضع كما تيسر ا ه‍. وظاهر كلامه أن السرير يجمر قبل وضعه
~~عليه وأنه يوضع عليه كمامات ولا يؤخر إلى وقت الغسل. وفي الغاية: يفعل ms0972
~~PageV02P300
# هذا عند إرادة غسله إخفاء للرائحة الكريهة. وقال القدوري: إذا أرادوا
~~غسله وضعوه على سريره والأول أشبه لما ذكرنا. وفي التبيين: وتكره قراءة
~~القرآن عنده إلى أن يغسل. وفي المغرب: جمر ثوبه وأجمره بخره.
# قوله: (وستر عورته) إقامة لواجب الستر ولان النظر إليها حرام كما في عورة
~~الحي.
# وأطلق العورة فشملت الخفيفة والغليظة وصححه في التبيين وغاية البيان،
~~وصحح في الهداية والمجتبي أنها العورة الغليظة تيسيرا ولبطلان الشهوة،
~~وجعله في الكافي والظهيرية ظاهر الرواية. وفي المحيط: ويغسل عورته تحت
~~الخرقة بعد أن يلف على يده خرقة لتصير الخرقة حائلة بين يده وبين العورة
~~لأن اللمس حرام كالنظر قوله: (وجرد) أي من ثيابه ليمكنهم التنظيف وتغسيله
~~عليه الصلاة والسلام في قميصه خصوصية له. قالوا: يجرد كما مات لأن الثياب
~~تحمى فيسرع إليه التغيير قوله: (ووضئ بلا مضمضة ولا استنشاق) لأن الوضوء
~~سنة الاغتسال غير أن إخراج الماء متعذر فيتركان. وفي الظهيرية: ومن العلماء
~~من قال يجعل الغاسل خرقة في أصبعه يمسح بها أسنانه ولهاته ولثته ويدخل في
~~منخريه أيضا ا ه‍. وفي المجتبي: وعليه العمل اليوم. وظاهر كلام المصنف أن
~~الغاسل يمسح رأس الميت في الوضوء PageV02P301
# وهو ظاهر الرواية كالجنب، وفي رواية لا فيهما لكنه لا يؤخر غسل رجليه في
~~هذا الوضوء ولا يبدأ بغسل يديه بل بوجهه فخالف الجنب فيهما كذا في المحيط.
~~ولم يذكر الاستنجاء للاختلاف فيه فعندهما يستنجي، وعند أبي يوسف لا. وأطلقه
~~فشمل البالغ والصبي إلا أن الصبي الذي لا يعقل الصلاة لا يوضأ لأنه لم يكن
~~بحيث يصلي قوله: (وصب عليه ماء مغلي بسدر أو حرض) مبالغة في التنظيف لأن
~~تسخين الماء كذلك مما يزيد في تحقيق المطلوب فكان مطلوبا شرعا. وما يظن
~~مانعا وهو كون سخونته توجب انحلال ما في الباطن فيكثر الخارج هو عندنا داع
~~لا مانع لا المقصود يتم إذ يحصل باستفراغ ما في الباطن تمام النظافة
~~والأمان من تلويث الكفن عند حركة الحاملين له، فعندنا الماء الحار أفضل على
~~كل حال. والحرض ms0973 اشنان غير مطحون والمغلي من الاغلاء لا من الغلي والغليان
~~لأنه لازم. كذا في المعراج قوله:
# وإلا فالقراح) أي إن لم يتيسر ما ذكره فيصب عليه الماء الخالص لأن
~~المقصود هو الطهارة ويحصل به قوله: (وغسل رأسه ولحيته بالخطمي) لأنه أبلغ
~~في استخلاص الوسخ وإن لم يكن فبالصابون ونحوه لأنه يعمل عمله. هذا إذا كان
~~في رأسه شعر اعتبارا بحالة الحياة.
# والخطمي بكسر الخاء نبت يغسل به الرأس كما في الصحاح. ونقل القاضي عياض
~~في تنبيهاته الفتح لا غير والمراد به خطمي العراق قوله: (واضجع على يساره
~~فيغسل حتى يصل الماء إلى ما يلي التخت منه ثم على يمينه كذلك) لأن السنة هي
~~البداءة من الميامن والمراد بما يلي التخت منه الجنب المتصل بالتخت، والتخت
~~بالخاء المعجمة لا بالحاء المهملة لأن بالحاء المهملة يوهم أن غسل ما يلي
~~التخت من الجنب لا الجنب المتصل بالتخت، أما بالخاء المعجمة يفهم الجنب
~~المتصل.، كذا في معراج الدراية، وبه اندفع ما ذكره العيني من جواز الوجهين.
# قوله: (ثم اجلس مسندا إليه ومسح بطنه رفيقا وما خرج منه غسله) تنظيفا له.
~~ثم اعلم أن المصنف ذكر غسله مرتين: الأولى بقوله وأضجع على يساره فيغسل
~~الثانية بقوله ثم علي يمينه كذلك، ولم يذكر الغسلة الثالثة تمام السنة. قال
~~في المحيط بعد إقعاده: ثم PageV02P302
# يضجعه على شقه الأيسر ويغسله لأن التثليث مسنون في غسل الحي فكذا في غسل
~~الميت، وما قيل من أنه ذكرها بقوله وصب عليه ماء مغلي فغير صحيح لأنها ليست
~~غسلة من الثلاث بدليل قوله بعد وغسل رأسه ولحيته بالخطمي " فإن السنة أن
~~يبدأ يغسلهما قبل الغسلة الأولى وإنما هو كلام إجمالي لبيان كيفية الماء،
~~والحاصل أن السنة أنه إذا فرغ من وضوئه غسل رأسه ولحيته بالخطمي من غير
~~تسريح ثم يضجعه على شقه الأيسر ويغسله وهذه مرة، ثم على الأيمن كذلك وهذه
~~ثانية، ثم يقعده ويمسح بطنه كما ذكره ثم يضجعه على الأيسر فيصب الماء عليه
~~وهذه ثالثة، لكن ذكر خواهر زاده ms0974 أن المرة الأولى بالماء القراح، والثانية
~~بالماء المغلي فيه سدد أو حرض، والثالثة بالماء الذي فيه الكافور. ولم يفصل
~~صاحب الهداية في مياه الغسلات بين القراح وغيره وهو ظاهر كلام الحاكم. وفي
~~فتح القدير: والأولى أن يغسل الأوليان بالسدر ولم يذكر المصنف كمية الصبات.
~~وفي المجتبي: يصب الماء عليه عند كل إضجاع ثلاث مرات وإن زاد على الثلاث
~~جاز قوله: (ولم يعد غسله) لأن الغسل عرفناه بالنص وقد حصل مرة، وكذا لا تجب
~~إعادة وضوئه لأن الخارج من قبل أو دبر أو غيرهما ليس بحدث لأن الموت حدث
~~كالخارج فلما لم يؤثر الموت في الوضوء وهو موجود لم يؤثر الخارج. وضبط في
~~معراج الدراية الغسل هنا بالضم، وفي العناية يجوز فيه الضم والفتح.
# وذكر في السراج الوهاج من بحث الطهارة أنه بفتح الغين كغسل الثوب قال:
~~والضابط أنك إذا أضفت إلى المغسول فتحت، وإذا أضيفت إلى غير المغسول ضممت
~~قوله: (ونشف في ثوب) كيلا يبتل أكفانه. وفي الولواجية: المنديل الذي يمسح
~~به الميت بعد الغسل كالمنديل الذي يمسح به الحي ا ه‍. يعني أنه طاهر قوله:
~~(وجعل الحنوط على رأسه ولحيته) لأن التطيب سنة. وذكر الرازي أن هذا الجعل
~~مستحب. والحنوط عطر مركب من أشياء طيبة ولا بأس بسائر الطيب غير الزعفران
~~والورس اعتبارا بالحياة، وقد ورد النهي عن المزعفر للرجال وبهذا يعلم جهل
~~من يجعل الزعفران في الكفن عند رأس الميت في زماننا قوله: (والكافور على
~~مساجده) زيادة في تكرمتها وصيانة للميت عن سرعة الفساد وهي موضع سجوده جمع
~~مسجد بالفتح لا غير كذا في المغرب. واختلف فيها فذكر السرخسي أنها الجبهة
~~والأنف PageV02P303
# واليدان والركبتان والقدمان. وذكره القدوري في شرح الكرخي أنها الجبهة
~~واليدان والركبتان ولم يذكر الانف والقدمين. كذا في غاية البيان. ولم يذكر
~~المصنف في الغسل استعمال القطن لأنه لم يرد في الروايات الظاهرة. وعن أبي
~~حنيفة أنه يجعل القطن المحلوج في منخريه وفمه.
# وقال بعضهم: في صماخيه. وقال بعضهم: في دبره أيضا. قال في الظهيرية:
~~واستقبحه ms0975 عامة المشايخ.
# قوله: (ولا يسرح شعره ولحيته ولا يقص ظفره وشعره) لأنها للزينة وقد
~~استغنى عنها، والظاهر أن هذا الصنيع لا يجوز. قال في القنية: أما التزين
~~بعد موتها والامتشاط وقطع الشعر لا يجوز والطيب يجوز والأصح أنه يجوز للزوج
~~أن يراها. وفي المجتبي: ولا بأس بتقبيل الميت. وذكر اللحية مع الشعر من باب
~~عطف الجزء على الكل اهتماما بمنع تسريحها، وليس هو من قبيل التكرار كما
~~توهمه الشارح. وفي الظهيرية: ولو تكسر ظفر الميت فلا بأس بأن يؤخذ، روي ذلك
~~عن أبي حنيفة وأبي يوسف ا ه‍. ولم يذكر المصنف صفة الغسل ومن يغسل والغاسل
~~وحكم الميت قبله وبعده. أما الأول فهو من فروض الكفاية كالصلاة عليه
~~وتجهيزه ودفنه حتى لو اجتمع أهل بلدة على تركها قوتلوا، ولو صلوا عليه قبل
~~الغسل أعادوا الصلاة. وكذا إذا ذكر قبل أن يهال عليه التراب ينزع اللبن
~~ويخرج ويغسل ويصلي عليه، وإن أهالوه لم ينبش ولم تعد الصلاة عليه، ولو بقي
~~منه عضو فذكروه بعد الصلاة والتكفين يغسل ذلك العضو ويعاد، فإن بقي أصبع
~~ونحوه بعد التكفين لا يغسل. وقال محمد: يغسل على كل حال كذا في المجتبي.
~~وفي القنية: وجد رأس آدمي لا يغسل ولا يصلى عليه ولو غسل صار الماء
~~مستعملا، ولو مات في بيته فقالت الورثة لا نرضى بغسله فيه ليس لهم ذلك لأن
~~غسلة في بيته من حوائجه وهي مقدمة على الورثة ا ه‍. وفي الظهيرية: والأفضل
~~أن يغسل الميت مجانا فإن ابتغى الغاسل الاجر فهو على وجهين: إن كان هناك
~~غيره يجوز أخذ الأجر وإلا فلا. واختلفوا في استئجار الخياط لخياطة الكفن
~~وأجرة الحاملين والحفار والدفان من رأس المال اه‍. وفي الخانية: إذا جرى
~~الماء على الميت أو أصابه المطر عن أبي يوسف أنه لا ينوب عن الغسل لأنا
~~أمرنا بالغسل وجريان الماء وإصابة المطر ليس بغسل. والغريق يغسل ثلاثا عند
~~أبي يوسف. وعن محمد: إذا نوى الغسل عند الاخراج من الماء يغسل مرتين وإن لم
~~ينو ms0976 يغسل ثلاثا، وفي رواية يغسل مرة واحدة ا ه‍. وفي فتح القدير: الظاهر
~~اشتراط النية فيه لاسقاط وجوبه عن المكلف لا لتحصيل طهارته هو وشرط صحة
~~الصلاة عليه ا ه‍. وفي فتاوي قاضيخان: ميت غسله أهله بغير نية أجزأهم ذلك ا
~~ه‍. واختاره في الغاية PageV02P304
# والأسبيجابي لأن غسل الحي لا يشترط له النية فكذا غسل الميت. وإما الثاني
~~فالموتى ضربان:
# من يغسل ومن لا يغسل. والأول ضربان: من يغسل ليصلى عليه ومن يغسل لا
~~للصلاة.
# فالأول من مات بعد الولادة وله حكم الاسلام، والثاني الجنين الميت على ما
~~سيأتي، وكذا الكافر غير الحربي إذا مات وله ولي مسلم كما سيأتي. والثاني
~~ضربان: من لا يغسل إهانة وعقوبة كقتلى أهل البغي والحرب وقطا الطريق، وضرب
~~لا يغسل إكراما وفضيلة كالشهداء. ولو اختلط موتى المسلمين بموتى الكفار
~~يغسلون إن كان المسلمون أكثر وإلا فلا.
# ومن لا يدري أمسلم أم كافر إن كان عليه سيما المسلمين أو في بقاع ديار
~~الاسلام يغسل وإلا فلا. ولو وجد الأكثر من الميت أو النصف مع الرأس غسل
~~وصلى عليه وإلا فلا.
# وأما الغاسل فمن شرطه أن يحل له النظر إلى المغسول فلا يغسل الرجل المرأة
~~ولا المرأة الرجل والمجبوب والخصي فأما الخنثى المشكل المراهق إذا مات ففيه
~~اختلاف والظاهر أنه ييمم وإذا ماتت المرأة في السفر بين الرجال ييممها ذو
~~رحم محرم منها، وإن لم يكن لف الأجنبي على يديه خرقة ثم ييممها، وإن كانت
~~أمة ييممها الأجنبي بغير ثوب، وكذا إذا مات رجل بين النساء تيممه ذات رحم
~~محرم منه أو زوجته أو أمته بغير ثوب وغيرهن بثوب، PageV02P305
# والصبي الذي لا يشتهي والصبية كذلك غسلهما الرجال والنساء، ولا يغسل
~~الرجل زوجته والزوجة تغسل زوجها دخل بها أو لا بشرط بقاء الزوجية عند الغسل
~~حتى لو كانت مبانة بالطلاق وهي في العدة أو محرمة بردة أو رضاع أو مصاهرة
~~لم تغسله، ولم يغسل المولى أم ولده وكذا مدبرته ومكاتبته، وكذا على العكس
~~في المشهور عن أبي ms0977 حنيفة. الكل في المجتبي.
# وفي الواقعات: رجل له امرأتان قال إحداكما طالق ثلاثا بعد الدخول بهما ثم
~~مات قبل أن يبين فليس لواحدة منهما أن تغسله لجواز أن كل واحدة منهما
~~مطلقة، ولهما الميراث وعليهما عدة الطلاق والوفاة. ولو مات عن امرأته وهي
~~مجوسية لم تغسله لأنه كان لا يحل له المس حال حياته فكذا بعد وفاته بخلاف
~~التي ظاهر منها لأن الحل قائم، فإن أسلمت قبل أن يغسل غسلته اعتبارا بحالة
~~الحياة. وكذا لو مات عن امرأته وأختها منه في عدته لم تغسله فإن انقضت
~~عدتها قبل أن يغسل غسلته لما قلنا ا ه‍. وفي الولوالجية: إذا ارتدت
~~المنكوحة بعد موته أو قبلت ابنه لا تغسله، وكذا إذا وطئت بالشبهة لأن هذه
~~الأشياء تنافي النكاح وتحرم المس. وفيها: إذا كان مع النساء رجل من أهل
~~الذمة أو مع الرجال امرأة ذمية يعلمان الغسل لأن السنة تتأدى بغسله ولكن لا
~~يهتدي إلى السنة فيعلم. وفي المحيط: لو مات عنها وهي حامل فوضعت لا تغسله
~~لانقضاء عدتها. وفي المجتبي: وأما ما يستحب للغاسل فالأولى أن يكون أقرب
~~الناس إلى الميت، فإن لم يعلم الغسل فأهل الأمانة والورع للحديث، فإن كان
~~الغاسل جنبا أو حائضا أو كافرا جاز، واليهودية والنصرانية كالمسلمة في غسل
~~زوجها لكنه أقبح، وليس على من غسل ميتا غسل ولا وضوء ا ه‍. وأما حكمه قبله
~~ففيه اختلاف، فقيل: أنه محدث وهو سبب وجوبه لنجاسة حلت به، وإنما وجب غسل
~~جميع الجسد لعدم الحرج. وقيل: ينجس بالموت واقتصر عليه في المحيط مستدلا
~~بأنه لو وقع في الماء القليل قبل الغسل نجسه، ولو صلى وهو حامل للميت لا
~~يجوز فيجب تطهيره بالغسل شرعا كرامة له وشرفا ا ه‍. وصححه في الكافي ونسبه
~~في البدائع إلى عامة المشايخ. قال في فتح القدير: PageV02P306
# وقد روي في حديث أبي هريرة سبحان الله إن الميت لا ينجس حيا ولا ميتا (1)
~~فإن صحت وجب ترجيح أنها للحدث ا ه‍. واتفقوا أن حكمه بعده إن كان ms0978 مسلما
~~الطهارة ولذا يصلي عليه، فما يتوهم من أن الحنفية إنما منعوا من الصلاة
~~عليه في المسجد لأجل نجساته خطأ، واتفقوا على أن الكافر لا يطهر بالغسل
~~وأنه لا تصح صلاة حامله بعده.
# قوله: (وكفنه سنة أزار وقميص ولفافة) لحديث البخاري: كفن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم في ثلاثة أثواب بيض سحولية. وسحول بفتح السين قرية باليمن.
~~والأزرار واللفافة من القرن إلى القدم. والقرن هنا بمعنى الشعر، واللفافة
~~هي الرداء طولا. وفي بعض نسخ المختار أن الإزار من المنكب إلى القدم هذا ما
~~ذكروه وبحث فيه في فتح القدير بأنه ينبغي أن يكون إزار الميت كإزار الحي من
~~السرة إلى الركبة لأنه عليه السلام أعطي اللاتي غسلن ابنته حقوة وهي في
~~الأصل معقد الإزار ثم سمي به الإزار للمجاورة. والقميص من المنكب إلى القدم
~~بلا دخاريص لأنها تفعل في قميص الحي ليتسع أسفله للمشي، وبلا جيب ولا كمين
~~ولا يكف أطرافه، ولو كفن في قميص قطع جيبه ولبته كذا في التبيين. والمراد
~~بالجيب الشق PageV02P307
# النازل على الصدر. وفي العناية: التكفين في ثلاثة أثواب هو السنة وذلك لا
~~ينافي أن يكون أصل التكفين واجبا. ولم يذكر المصنف العمامة لما في المجتبي:
~~وتكره العمامة في الأصح. وفي فتح القدير: واستحسنها بعضهم لما روي عن ابن
~~عمر أنه كان يعممه ويجعل العذبة على وجهه ا ه‍. وفي الظهيرية: استحسنها
~~بعضهم للعلماء والاشراف فقط. وأشار المصنف إلى أنه لا يزاد للرجل على ثلاثة
~~وصرح في المجتبي بكراهتها. واستثني في روضة الزندوستي ما إذا أوصى بأن يكفن
~~في أربعة أو خمسة فإنه يجوز بخلاف ما إذا أوصى أن يكفن في ثوبين فإنه يكفن
~~في ثلاثة، ولو أوصى بأن يكفن بألف درهم كفن كفنا وسطا ا ه‍. ولم يبين لون
~~الأكفان لجواز كل لون لكن أحبها البياض، ولم يبين جنسها لجواز الكل لا مالا
~~يجوز لبسه حال الحياة كالحرير للرجال، وقد قالوا في باب الشهيد: إنه ينزع
~~عنه الفرو والحشو معللين بأنه ليس من جنس ms0979 الكفن فظاهره أنه لا يجوز التكفين
~~به إلا أن يقال: ليس من جنسه المسنون وهو الظاهر لأن المقصود من الكفن ستره
~~وهو حاصل بهما.
# وفي المجتبي: والجديد والخلق فيه سواء بعد أن يكون نظيفا من الوسخ
~~والحدث. قال ابن المبارك: أحب إلى أن يكفن في ثيابه التي كان يصلي فيها ا
~~ه‍. وفي الظهيرية: ويكفن الميت كفن مثله وتفسيره أن ينظر إلى ثيابه في حال
~~حياته لخروج الجمعة والعيدين فذلك كفن مثله. وتحسن الأكفان للحديث حسنوا
~~أكفان الموتى لأنهم يتزاورون فيما بينهم ويتفاخرون بحسن أكفانهم ا ه‍.
~~قوله: (وكفاية إزار ولفافة) لقوله عليه الصلاة والسلام في المحرم الذي
~~وقصته ناقته كفنوه في ثوبين. واختلف فيهما فقيل قميص ولفافة وصحح الشارح ما
~~في الكتاب ولم يبين وجهه، وينبغي عدم التخصيص بالإزار واللفافة لأن كفن
~~الكفاية معتبر بأدنى ما يلبسه الرجل في حياته من غير كراهة وهو ثوبان كما
~~علل به في البدائع.
# قالوا: ويكره أن يكفن في ثوب واحد حالة الاختيار لأن في حال حياته تجوز
~~صلاته في ثوب واحد مع الكراهة. وقالوا: إذا كان بالمال قلة وبالورثة كثرة
~~فكفن الكفاية أولى وعلى القلب كفن السنة أولى، ومقتضاه أنه لو كان عليه
~~ثلاثة أثواب وليس له غيرها وعليه دين PageV02P308
# أن يباح واحد منهما للدين لأن الثالث ليس بواجب حتى ترك للورثة عند
~~كثرتهم، فالذين أولى مع أنهم صرحوا كما في الخلاصة بأنه لا يباع شئ منها
~~للدين كما في حالة الحياة إذا أفلس وله ثلاثة أثواب وهو لابسها ولا ينزع
~~عنه شئ ليباع.
# قوله: (وضرورة ما يوجد) ثابت في أكثر النسخ وقد شرح عليه مسكين وباكير
~~وغيرهما ولم يثبت في نسخة الزيلعي فأنكرها، واستدل له بحديث مصعب بن عمير
~~لم يوجد له شئ يكفي فيه إلا ثمرة فكانت إذا وضعت على رأسه بدت رجلاه. وإذا
~~وضعت على رجليه خرج رأسه فأمر النبي صلى الله عليه وسلم أن تغطي رأسه ويجعل
~~على رجليه شئ من الإذخر، وهذا دليل على أن ستر العورة ms0980 وحدها لا يكفي. كذا
~~في التبيين قوله: (ولف من يساره ثم يمينه) أي لف الكفن من يسار الميت ثم
~~يمينه. وكيفيته أن تبسط اللفافة أولا ثم الإزار فوقها ويوضع الميت عليهما
~~مقمصا، ثم يعطف عليه الإزار وحده من قبل اليسار ثم من قبل اليمين ليكون
~~الأيمن فوق الأيسر ثم اللفافة كذلك. وفي البدائع: فإن كان الإزار طويلا حتى
~~يعطف على رأسه وسائر جسده فهو أولى قوله: (وعقدان أن خيف انتشاره) صيانة عن
~~الكشف قوله: (وكفنها سنة درع وإزار ولفافة وخمار وخرقة تربط ثدياها) لحديث
~~أم عطية أن النبي صلى الله عليه وسلم أعطي اللواتي غسلن ابنته خمسة أثواب.
~~واختلف في اسمها ففي مسلم أنها زينب، وفي أبي داود أنها أم كلثوم.
# وذكر بعضهم القميص لها ولم يذكر الدرع وهو الأولى للاختلاف في الدرع. قال
~~في المغرب: درع المرأة ما تلبسه فوق القميص وهو مذكر. وعن الحلواني: ما
~~جيبه إلى الصدر PageV02P309
# والقميص ما شقه إلى المنكب، ولم أجده أنا في كتب اللغة ا ه‍. واختلف في
~~عرض الخرقة فقيل ما بين الثدي إلى السرة، وقيل ما بين الثدي إلى الركبة
~~كيلا ينتشر الكفن بالفخذين وقت المشي قوله: (وكفاية إزار ولفافة وخمار)
~~اعتبارا بلبسها حال حياتها من غير كراهة، ويكره أقل من ذلك. وفي الخلاصة:
~~كفن الكفاية لها ثلاثة أثواب قميص وإزار ولفافة فلم يذكر الخمار. وفي الفتح
~~القدير: وما في الكتاب من عد الخمار أولى لكن لم يعين في الهداية ما عدا
~~الخمار بل قال ثوبان وخمار ففسرهما في فتح القدير بالقميص واللفافة فهو
~~مخالف لما في المتن، والظاهر كما قدمناه عدم التعيين بل إما قميص وإزار أو
~~إزاران لأن المقصود ستر جميع البدن وهو حاصل بالكل لكن جعلهما إزارين زيادة
~~في ستر الرأس والعنق كما لا يخفى. قال في التبيين: وما دون الثلاثة كفن
~~الضرورة في حقها قوله: (وتلبس الدرع أولا ثم يجعل شعرها ضفيرتين على صدرها
~~ثم الخمار فوقه تحت اللفافة ثم يعطف الإزار ثم اللفافة) كما ذكرنا. ثم ms0981
~~الخرقة فوق الأكفان. وفي الجوهرة: توضع الخرقة تحت اللفافة وفوق الإزار
~~والقميص وهو الظاهر.
# قوله: (وتجمر الأكفان أولا وترا) لأنه عليه السلام أمر بإجمار أكفان
~~امرأته والمراد به التطيب قبل أن يدرج فيها الميت. وجميع ما يجمر فيه الميت
~~ثلاث مواضع: عند خروج روحه لإزالة الرائحة الكريهة، وعند غسله، وعند
~~تكفينه. ولا يجمر خلفه ولا في القبر. وفي المجتبي: يحتمل أن يريد بالتجمير
~~جمعها وترا قبل الغسل. يقال أجمر كذا إذا جمعه، ويحتمل أن PageV02P310
# يريد التطيب بعود يحرق في مجمرة. وصرح في البدائع بأنه لا يزيد في
~~تجميرها على خمس. وفي المجتبي: المكفنون اثنا عشر: الرجل والمرأة وقد
~~تقدما، والثالث المراهق المشتهي وهو كالبالغ، والرابع المراهقة التي تشتهي
~~وهي كالمرأة، والخامس الصبي الذي لم يراهق فيكفن في خرقتين إزار ورداء وإن
~~كفن في واحد أجزأ، والسادس الصبية التي لم تراهق فعن محمد كفنها ثلاثة وهذا
~~أكثر، والسابع السقط فيلف ولا يكفن كالعضو من الميت، والثامن الخنثى المشكل
~~فيكفن كتكفين الجارية وينعش ويسجي قبره، والتاسع الشهيد وسيأتي، والعاشر
~~المحرم وهو كالحلال عندنا، والحادي عشر المنبوش الطري فيكفن كالذي لم يدفن،
~~والثاني عشر المنبوش المتفسخ فيكفن في ثوب واحد ا ه‍. ولم يذكر المصنف من
~~يجب عليه الكفن وهو من ماله إن كان له مال يقدم على الدين والوصية والإرث
~~إلى قدر السنة ما لم يتعلق بعين ماله حق الغير كالرهن والمبيع قبل القبض،
~~والعبد الجاني، فلو نبش عليه وسرق كفنه وقد قسم الميراث أجبر القاضي الورثة
~~على أن يكفنوه من الميراث وإن كان عليه دين، فإن لم يكن قبض الغرماء بدأ
~~بالكفن لأنه بقي على ملك الميت، والكفن مقدم على الدين، وإن كانوا قبضوا لا
~~يسترد منهم لأنه زال ملك الميت بخلاف الميراث لأن ملك الوارث عين ملك
~~المورث حكما ولهذا يرد عليه بالعيب فصار ملك المورث قائما ببقاء خلفه.
~~واستثنى أبو يوسف الزوجة. فإن كفنها على زوجها لكن اختلفت العبارات في
~~تحرير مذهب أبي يوسف، ففي فتاوي قاضيخان والخلاصة والظهيرية ms0982 وعلى قول أبي
~~يوسف يجب الكفن على الزوج وإن تركت مالا وعليه الفتوى ا ه‍. وكذا في
~~المجتبي وزاد:
# ولا رواية فيها عن أبي حنيفة. وفي المحيط والتجنيس والواقعات وشرح المجمع
~~للمصنف: إذا لم يكن لها مال فكفنها على الزوج عند أبي يوسف وعليه الفتوى
~~لأنه لو لم يجب عليه لوجوب على الأجانب. وهو بيت المال كان أوبى بإيجاب
~~الكسوة عليه مال خيانتها فرجح على سائر الأجانب وقال محمد: يجب تجهيزها في
~~بيت المال. وقيد شارح المجمع بيسار الزوج عند أبي يوسف فظاهره أنه إذا كان
~~لها مال فكفنها في مالها اتفاقا، والظاهر ترجيح ما في الفتاوي PageV02P311
# الخانية لأنه ككسوتها والكسوة واجبة عليه، غنية كانت أو فقيرة، غنيا كان
~~أو فقيرا. وصححها الولوالجي في فتاواه من النفقات فإن لم يكن للميت مال
~~فكفنه على من تجب عليه نفقته وكسوته في حياته. وكفن العبد على سيده،
~~والمرهون على الراهن، والمبيع في يد البائع عليه، فإن لم يكن له من تجب
~~النفقة عليه فكفنه في بيت المال، فإن لم يكن فعلى المسلمين تكفينه، فإن لم
~~يقدر واسألوا الناس ليكفنوه بخلاف الحي إذا لم يجد ثوبا يصلي فيه ليس على
~~الناس أن يسألوا له ثوبا، والفرق أن الحي يقدر على السؤال بنفسه والميت
~~عاجز، وإن سألوا له وفضل من الكفن شئ يرد إلى المتصدق، وإن لم يعلم يتصدق
~~به على الفقراء اعتبارا بكسوته. كذا في المجتبي. وفي التجنيس والواقعات:
~~إذا لم يعلم المتصدق يكفن به مثله من أهل الحاجة وإن لم يتيسر يصرف إلى
~~الفقراء. وفيهما: لو كفن ميتا من ماله ثم وجد الكفن فله أن يأخذه وهو أحق
~~به لأن الميت لم يملكه. وفيهما: حي عريان وميت ومعهما ثوب واحد فإن كان
~~للحي فله لبسه ولا يكفن به الميت لأنه محتاج إليه، وإن كان ملك الميت والحي
~~وارثه يكفن به الميت ولا يلبسه لأن الكفن مقدم على الميراث، وإذا تعدد من
~~وجبت النفقة عليه على ما يعرف في النفقات فالكفن عليهم على ms0983 قدر ميراثهم كما
~~كانت النفقة واجبة عليهم، ولو مات معتق شخص ولم يترك شيئا وله خالة موسرة
~~يؤمر معتقه بتكفينه. وقال محمد: على خالته. وفي الخانية: من لا يجبر على
~~النفقة في حياته كأولاد الأعمام والعمات والأخوال والخالات لا يجبر على
~~الكفن. زاد في الظهيرية: وإن كان وارثا. وفي البدائع: ولا يجب على المرأة
~~كفن زوجها بالاجماع كما لا يجب عليها كسوته في الحياة. وفي القنية: ولو مات
~~ولا شئ له وجب كفنه على ورثته فكفنه الحاضر من مال نفسه ليرجع على الغائب
~~منهم بحصتهم ليس له الرجوع إذا أنفق عليه بغير إذن القاضي قال محمد رحمه
~~الله: كالعبد أو الزرع أو النخل بين شريكين أنفق أحدهما عليه ليرجع على
~~الغائب لا يرجع إذا فعله بغير إذن القاضي ا ه‍. PageV02P312
# فصل السلطان أحق بصلاته يعني إذا حضر لأن في التقدم عليه استخفافا به،
~~ولما مات الحسن قدم الحسين سعيد بن العاص وقال: لولا السنة ما قدمتك. أطلق
~~في السلطان وأراد به من له سلطنه أي حكم ولاية على العامة، سواء كان
~~الخليفة أو غيره، فيقدم الخليفة إن حضر ثم نائب المصر ثم القاضي ثم صاحب
~~الشرط ثم خليفته ثم خليفة القاضي. وهذا ما نقله الفقيه أبو جعفر، والإمام
~~الفضلي إنما نقل تقديم السلطان وهو الخليفة فقط وأما من عداه فليس له
~~التقدم على الأولياء إلا برضاهم. قال في الظهيرية والخانية: إنه قياس قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف وزفر ا ه‍. فعلى هذا فالمراد من السلطان في المختصر هو
~~الوالي الذي لا والي فوقه لكن المذكور في المحيط والبدائع والتبيين والمجمع
~~وشرحه التفصيل المتقدم عن أبي جعفر واقتصر عليه في فتح القدير وصرح في
~~الخلاصة بأنه المختار فكان هو المذهب. وقدم أبو يوسف الولي مطلقا وهو رواية
~~الحسن عن أبي حنيفة، وما في الأصل من أن إمام الحي أولى بها فمحمول على ما
~~إذا لم يحضر السلطان ولا من يقوم مقامه توفيقا بينهما لأن السلطان قل ما
~~يحضر الجنائز. كذا في ms0984 PageV02P313
# البدائع وغيره ومعنى الأحقية وجوب تقديمه قوله: (وهي فرض كفاية) أي
~~الصلاة عليه للاجماع على افتراضها وكونها على الكفاية، وما ورد في بعض
~~العبارات من أنها واجبة فالمراد الافتراض، وقد صرح في القنية والفوائد
~~التاجية بكفر من أنكر فرضيتها لأنه أنكر الاجماع ا ه‍. وهل يصح النذر بها
~~صرحوا بأنه لا يصح النذر بالتكفين ولا بتشييع الجنازة لعدم القربة المقصودة
~~ولا شك أن صلاة الجنازة قربة مقصودة.
# قوله: (وشرطها إسلام الميت وطهارته) فلا تصح على الكافر للآية * (ولاتصل
~~على أحد منهم مات أبدا) * ولا تصح على من لم يغسل لأنه له حكم الإمام من
~~وجه لا من كل وجه. وهذا الشرط عند الامكان فلو دفن بلا غسل ولم يمكن إخراجه
~~إلا بالنبش صلى على قبره بلا غسل للضرورة بخلاف ما إذا لم يهل عليه التراب
~~بعد فإنه يخرج ويغسل. ولو صلى عليه بلا غسل جهلا مثلا ولا يخرج إلا بالنبش
~~تعاد لفساد الأولى، وقيل تنقلب الأولى صحيحة عند تحقق العجز فلا تعاد. وفي
~~المحيط: ولو لف في كفنه وقد بقي عضو منه لم يصبه الماء ينقض الكفن ويغسل ثم
~~يصلى عليه، ولو بقي إصبع واحدة ونحوها ينقض الكفن عند محمد ويغسل، وعندهما
~~لا ينقض الكفن لأنه لا يتيقن بعدم وصول الماء إليه فعليه أسرع إليه الجفاف
~~لقلته فلا يحل نقض الكفن بالشك لأنه لا يحل نقضه إلا بعذر بخلاف العضو لأنه
~~لا يسرع إليه الجفاف. ولو صلى الإمام بلا طهارة أعادوا لأنه لا صحة لها
~~بدون الطهارة فإذا لم تصح صلاة الإمام لم تصح صلاة القوم. ولو كان الإمام
~~على طهارة والقوم على غيرها لا تعاد لأن صلاة الإمام صحت فلو أعادوا تتكرر
~~الصلاة وأنه لا يجوز، وبهذا تبين أنه لا تجب صلاة الجماعة فيها ا ه‍. وزاد
~~في فتح القدير وغيره شرطا ثالثا في الميت وهو وضعه أمام المصلى فلا تجوز
~~على غائب ولا على حاضر محمول على دابة أو غيرها ولا موضوع متقدم عليه
~~المصلى لأنه كالإمام من ms0985 وجه دون وجه لصحة الصلاة على الصبي، PageV02P314
# وأما صلاته على النجاشي فإما لأنه رفع له عليه الصلاة والسلام سريره حتى
~~رآه بحضرته فتكون صلاة من خلفه على ميت يراه الإمام وبحضرته دون المأمومين
~~وهذا غير مانع من الاقتداء، وإما أن يكون مخصوصا بالنجاشي وقد أثبت كلا
~~منهما بالدليل في فتح القدير.
# وأجاب في البدائع بثالث وهو أنها الادعاء لا الصلاة المخصوصة وهذه
~~الشرائط في الميت.
# وأما شرائطها بالنظر إلى المصلي فشرائط الصلاة الكاملة من الطهارة
~~الحقيقة والحكمية واستقبال القبلة وستر العورة والنية، وقدمنا حكم ما لو
~~ظهر المصلي محدثا. وقيد المصنف بطهارة الميت احترازا عن طهارة مكانه. قال
~~في الفوائد الناجية: إن كان على جنازة لا شك أنه يجوز وإن كان بغير جنازة
~~لا رواية لهذا، وينبغي أن يجوز لأن طهارة مكان الميت ليس بشرط لأنه ليس
~~بمؤد، ومنهم من علل بأن كفنه يصير حائلا بينه وبين الأرض لأنه ليس بلابس بل
~~هو ملبوس فيكون حائلا ا ه‍. وفي القنية: الطهارة من النجاسة في الثوب
~~والبدن والمكان وستر العورة شرط في حق الإمام والميت جميعا. وقد قدمنا في
~~باب شروط الصلاة أنه لو قام على النجاسة وفي رجليه نعلان لم يجز، ولو افترش
~~نعليه وقام عليهما جازت. وبهذا يعلم ما يفعل في زماننا من القيام على
~~النعلين في صلاة الجنازة لكن لا بد من طهارة النعلين كما لا يخفى.
# وأما أركانها ففي فتح القدير أن الذي يفهم من كلامهم أنها الدعاء والقيام
~~والتكبير لقولهم إن حقيقتها هو الدعاء والمقصود منها، ولو صلى عليها قاعدا
~~من غير عذر لا يجوز. وقالوا: كل تكبيرة بمنزلة ركعة. وقالوا: يقدم الثناء
~~والصلاة على رسول الله صلى الله عليه وسلم لأنه سنة الدعاء، ولا يخفي أن
~~التكبيرة الأولى شرط لأنها تكبيرة الاحرام ا ه‍. وفيه نظر لأن المصرح به
~~بخلافه.
# قال في المحيط: وأما ركنها فالتكبيرات والقيام، وأما سننها فالتحميد
~~والثناء والدعاء فيها ا ه‍. فقد صرح بأن الدعاء سنة وقولهم في المسبوق يقضي
~~التكبير ms0986 نسقا بغير دعاء يدل عليه ولا نسلم أن التكبيرة الأولى شرط بل
~~الأربع أركان. قال في المحيط: كبر على جنازة فجئ بأخرى أتمها واستقبل
~~الصلاة على الأخرى لأنه لو نواها للأخرى أيضا يصير مكبرا ثلاثا وأنه لا
~~يجوز، وإن زاد على الأربع لا يجوز لأن الزيادة على الأربع لا تتأدى بتحريمة
~~واحدة. وفي الغاية للسروجي: فإن قلت التكبيرة الأولى للاحرام وهي شرط وقد
~~تقدم أنه يجوز بناء الصلاة PageV02P315
# على التحريمة الأولى لكونها غير ركن. قيل له: التكبيرات الأربع في صلاة
~~الجنازة قائمة مقام الأربع ركعات بخلاف المكتوبة وصلاة النافلة ا ه‍. وأما
~~ما يفسدها فما أفسد الصلاة أفسدها إلا لمحاذاة. كذا في البدائع. وتكره في
~~الأوقات المكروهة، وقد تقدم ولو أمت امرأة فيها تأدت الصلاة، ولو أحدث
~~الإمام فاستخلف غيره فيها جاز هو الصحيح. كذا في الظهيرية.
# قوله: (ثم أمام الحي) أي الجماعة لأنه رضيه في حال حياته، وظاهره أن
~~تقديمه واجب لأنه عطفه على ما تقديمه واجب وهو السلطان مع تصريحهم بأن
~~تقديمه مستحب بخلاف السلطان. قال في غاية البيان: وإنما قالوا تقديمه مستحب
~~لأن في التقدم عليه لا يلزم إفساد أمر العامة بخلاف التقدم على السلطان حيث
~~يلزم ذلك فلذا وجب تقديمه ا ه‍.
# وفي شرح المجمع للمصنف: إنما يستحب تقديم إمام مسجد حيه على الولي إذا
~~كان أفضل من الولي. ذكره في الفتاوي ا ه‍. وهو قيد حسن وكذا في المجتبي:
~~وفي جوامع الفقه أمام المسجد الجامع أولى من إمام الحي ا ه‍. وهذا يدل على
~~أن المراد بإمام الحي إمام المسجد الخاص للمحلة. وقد وقع الاشتباه في إمام
~~المصلي المبنية لصلاة الأموات في الأمصار فإن الباني يشرط لها إماما خاصا
~~ويجعل له معلوما من وقفه فهل هو مقدم على الولي إلحاقا له بإمام الحي أو
~~لا، مع القطع بأنه ليس بإمام الحي لتعليلهم إياه بأن الميت رضي بالصلاة
~~خلفه حال حياته وهذا خاص بإمام مسجد محلته، والذي ظهر لي أنه إن كان مقررا
~~من جهة القاضي ms0987 فهو كنائبه، وإن كان المقرر له الناظر فهو كالأجنبي قوله:
~~(ثم الولي) لأنه أقرب الناس إليه والولاية له في الحقيقة كما في غسله
~~وتكفينه، وإنما يقدم السلطان عليه إذا حضر كيلا يكون ازدراء به. ثم الترتيب
~~في الأولياء كترتيب العصبات في الانكاح لكن إذا اجتمع أبو الميت وابنه كان
~~الأب أولى بالاتفاق على الأصح لأن للأب فضيلة على الابن وزيادة سن،
~~والفضيلة والزيادة تعتبر ترجيحا في استحقاق الإمامة كما في سائر الصلوات.
~~كذا في البدائع. فلو كان الأب جاهلا والابن عالما ينبغي تقديم الابن كما في
~~سائر الصلوات إلا أن يقال: إن صفة العلم لا توجب التقديم في صلاة الجنازة
~~لعدم احتياطها للعلم ويعتبر الاسن فيها PageV02P316
# فالاخوان لأب وأم أسنهما أولى، فإن أراد الاسن أن يقدم أحدا كان للأصغر
~~أن يمنع، فإن قدم كل واحد منهما رجلا آخر فالذي قدمه الاسن أولى، وكذلك
~~الابنان على هذا وكذلك أبناء العم، فإن كان الأخ الأصغر لأب وأم والأكبر
~~لأب فالأصغر أولى كما في الميراث، فإن قدم الأصغر جدا فليس للأكبر أن
~~يمنعه، فإن كان الأخ لأب وأم غائبا وكتب لانسان ليتقدم فللأخ لأب أن يمنعه،
~~وحد الغيبة أن لا يقدر على أن يقدم ويدرك الصلاة ولا ينتظر الناس قدومه.
~~والمريض في المصر بمنزلة الصحيح يقدم من شاء وليس للأبعد منعه. ولو ماتت
~~امرأة ولها أ ب وابن بالغ عاقل وزوج فالأب أحق بها ثم الابن، إن كان من غير
~~الزوج، فإن كان منه فالزوج أحق من الولد. ولو مات ابن وله أب وأبواب
~~فالولاية لأبيه ولكنه يقدم أباه جد الميت تعظيما له، وكذا المكاتب إذا مات
~~عبده ومولاه حاضرا فالولاية للمكاتب لكنه يقدم مولاه احتراما. ومولى العبد
~~أحق بالصلاة عليه من ابنه الحر على المفتي به لبقاء ملكه حكما، وكذا
~~المكاتب إذا مات عن غير وفاء فإن ترك وفاء، فإن أديت كتابته أو كان المال
~~حاضرا لا يخاف عليه التوى والتلف فالابن أحق وإلا فالمولى. وسائر القرابات
~~أولى من الزوج، وكذا مولى ms0988 العتاقة وابنه ومولى الموالاة لأن الزوجية انقطعت
~~بينهما بالموت. وفي المجتبي: والجار أحق من غيره.
# قوله: (وله أن يأذن لغيره) أي للولي الاذن في صلاة الجنازة وهو يحتمل
~~شيئين:
# أحدهما الاذن في التقدم لأنه حقه فيملك إبطاله وقدمنا أن محله ما إذا لم
~~يكن هناك ولي غيره أو كان وهو بعيد، أما إذا كانا وليين مستويين فأذن
~~أحدهما أجنبيا فللآخر أن يمنعه. ثانيهما أن يأذن للناس في الانصراف بعد
~~الصلاة قبل الدفن لأنه لا ينبغي لهم أن ينصرفوا إلا بإذنه، وذكر الشارح
~~معنى آخر وهو الاعلام بموته ليصلوا عليه لا سيما إذا كان الميت يتبرك به،
~~وكره بعضهم أن ينادي عليه في الأزقة والأسواق لأنه نعي أهل الجاهلية وهو
~~مكروه، والأصح أنه لا يكره لأن فيه تكثير الجماعة من المصلين عليه
~~المستغفرين له وتحريض الناس على الطهارة والاعتبار به والاستعداد، وليس ذلك
~~نعي أهل الجاهلية، وإنما كانوا يبعثون إلى القبائل ينعون مع ضجيج وبكاء
~~وعويل وتعديد وهو مكروه بالاجماع ا ه‍. وهي كراهة تحريم PageV02P317
# للحديث المتفق عليه ليس منا من ضرب الخدود وشق الجيوب ودعا بدعوى
~~الجاهلية (1) وقال عليه السلام لعن الله الحالقة والصالقة والشاقة (2)
~~والصالقة التي ترفع صوتها بالمصيبة ولا بأس بإرسال الدمع والبكاء من غير
~~نياحة قوله: (فإن صلى عليه غير الولي والسلطان أعاد الولي) لأن الحق له.
~~والمراد من السلطان من له حق التقدم على الولي فإن الكلام فيما إذا تقدم
~~على الولي من ليس له حق التقدم فليس للولي الإعادة إذا صلى القاضي أو نائبه
~~أو إمام الحي لما في الخلاصة والولوالجية والظهيرية والتجنيس والواقعات:
~~ولو صلى رجل والولي خلفه ولم يرض به إن صلى معه لا يعيد لأنه صلى مرة وإن
~~لم يتابعه، فإن كان المصلي السلطان أو الإمام الأعظم في البلدة أو القاضي
~~أو الوالي على البلدة أو إمام حي ليس له أن يعيد لأنهم أولى بالصلاة منه
~~وإن كان غيره فله الإعادة ا ه‍. وأشار المصنف إلى أن الموصى له بالتقدم ليس
~~بمقدم ms0989 على الولي لأن الوصية باطلة على المفتي به، وصرح بذلك أصحاب الفتاوي
~~قالوا: ولو أعادها الولي ليس لمن صلى عليها أن يصلي مع الولي مرة أخرى.
~~وظاهر كلامهم أن الولي إذا لم يعد فلا إثم على أحد لما أن الفرض وهو قضاء
~~حق الميت قد تأدى بصلاة الأجنبي، والإعادة إنما هي لأجل حقه لا لاسقاط
~~الفرض، هذا أولى مما في غاية البيان من أن حكم الصلاة التي صليت بلا إذن
~~الولي موقوف إن أعاد الولي تبين أن الفرض ما صلى الولي، وإن لم يعد سقط
~~الفرض بالأولى ا ه‍. فإنه يقتضي أن لمن صلى أولا أن يصلي مع الولي وليس
~~كذلك، وبما ذكرناه عن الفتاوي المذكورة ظهر ضعف ما في غاية البيان من أن
~~إمام الحي إذا صلى بلا إذن الولي فإن للولي الإعادة وإنما لم يعد إذا صلى
~~السلطان لخوف الازدراء به، وقد صرح في المجمع وشرحه بأن إمام الحي كالسلطان
~~في عدم إعادة الولي. قوله: (ولم يصل غيره بعده) أي بعد ما صلى الولي لأن
~~الفرض قد تأدى بالأولى والتنفل بها غير مشروع إلا لمن له الحق وهو الولي
~~عند تقدم الأجنبي إن قلنا إن إعادة الولي نفل وإلا فلا استثناء، وقد اختلف
~~المشايخ في إعادة من هو مقدم على الولي إذا صلى الولي كالسلطان والقاضي،
~~فذهب صاحب النهاية والعناية إلا أن المراد بالغير من ليس به تقدم على
~~الولي، أما من كان مقدما على الولي فله الإعادة بعد صلاة الولي لأن إذا كان
~~له الإعادة إذا صلى غيره مع أنه أدنى فالسلطان والقاضي لهما الإعادة
~~بالطريق الأولى وهو مصرح به في رواية PageV02P318
# النوادر. ويشهد له ما في الفتاوي وفي السراج الوهاج قوله: فإن صلى الولي
~~عليه لم يجز أن يصلي أحد بعده يعني سلطانا كان أو غيره، ففيه دلالة على
~~تقديم حق الولي من حيث إنه جوز له الإعادة ولم يجوز للسلطان إذا صلى الولي
~~فافهم ذلك ا ه‍. وكذا ذكر المصنف في المستصفي. وقد ظهر للعبد ms0990 الضعيف أن
~~الأول محمول على ما إذا تقدم الولي مع وجود من هو مقدم عليه لأنه حيث حضر
~~فالحق له فكانت صلاة الولي تعديا، والثاني محمول على ما إذا لم يحضر غير
~~الولي فصلى الولي. ثم جاء المقدم عليه فليس له الإعادة لأن الفرض قد سقط
~~بصلاة من له ولايتها والله سبحانه وتعالى أعلم. ثم رأيت بعد ذلك في المجتبي
~~ما يفيده قال:
# فإن صلى عليه الولي لم يجز أن يصلي عليه أحد بعده، وهذا إذا كان حق
~~الصلاة له بأن لم يحضر السلطان، وأما إذا حضر وصلى عليه الولي يعيد السلطان
~~ا ه‍ قوله: (فإن دفن بلا صلاة صلى على قبره ما لم يتفسخ) لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم صلى على قبر امرأة من الأنصار. أطلقه فشمل ما PageV02P319
# إذا كان مدفونا بعد الغسل أو قبله كما قدمناه وهو رواية ابن سماعة عن
~~محمد لكن صحح في غاية البيان معزيا إلى القدوري وصاحب التحفة أنه لا يصلي
~~على قبره لأن الصلاة بدون الغسل ليست بمشروعة ولا يؤمر بالغسل لتضمنه أمرا
~~حراما وهو نبش القبر فسقطت الصلاة ا ه‍. وقيد بالدفن لأنه لو وضع في قبره
~~ولم يهل عليه التراب فإنه يخرج ويصلي عليه كما قدمناه، وقيد بعدم التفسخ
~~لأنه لا يصلي عليه بعد التفسخ لأن الصلاة شرعت على بدن الميت فإذا تفسخ لم
~~يبق بدنه قائما. ولم يقيد المصنف بمدة لأن الصحيح أن ذلك جائز إلى أن يغلب
~~على الظن تفسخه، والمعتبر فيه أكبر الرأي على الصحيح من غير تقدير بمدة.
~~كذا في شرح المجمع وغيره، وظاهره أنه لو شك في تفسيخه يصلي عليه، والمذكور
~~في غاية البيان أنه لو شك لا يصلي عليه. رواه ابن رستم عن محمد ا ه‍. وإنما
~~كان هذا هو الأصح لأنه يختلف باختلاف الأوقات في الحر والبرد، وباختلاف حال
~~الميت في السمن والهزال، وباختلاف الأمكنة فيحكم فيه غالب الرأي. فإن قيل:
~~روي عنه عليه السلام أنه صلى على شهداء أحد بعد ثمانين سنة. ms0991 فالجواب أن
~~معناه - والله أعلم - أنه دعا لهم. قال الله تعالى * (وصل عليهم إن صلاتك
~~سكن لهم) * (التوبة: 103) والصلاة في الآية بمنزلة الدعاء. وقيل: إنهم لم
~~تتفرق أعضاؤهم فإن معاوية لما أراد أن يحولهم وجد كما دفنوا فتركهم. كذا في
~~البدائع.
# وحكم صلاة من لا ولاية له كعدم الصلاة أصلا فيصلي على قبره ما لم يتمزق.
~~كذا في المجتبي.
# قوله: وهي أربع تكبيرات بثناء بعد الأولى وصلاة على النبي صلى الله عليه
~~وسلم بعد الثانية ودعاء بعد الثالثة وتسليمتين بعد الرابعة) لما روي عليه
~~الصلاة والسلام صلى على النجاشي فكبر أربع تكبيرات وثبت عليها حتى توفي
~~فنسخت ما قبلها. والبداءة بالثناء ثم الصلاة سنة الدعاء لأنه PageV02P320
# أرجى للقبول، ولم يعين المصنف الثناء وروي الحسن أنه دعاء الاستفتاح.
~~والمراد بالصلاة الصلاة عليه في التشهد وهو الأولى كما في فتح القدير، ولم
~~يذكر القراءة لأنها لم تثبت عن رسول الله صلى الله عليه وسلم. وفي المحيط
~~والتجنيس: ولو قرأ الفاتحة فيها بنية الدعاء فلا بأس به وإن قرأها بنية
~~القراءة لا يجوز لأنها محل الدعاء دون القراءة ا ه‍. ولم يعين المصنف
~~الدعاء لأنه لا توقيت فيه سوى أنه بأمور الآخرة، وإن دعا بالمأثور فما
~~أحسنه وأبلغه. ومن المأثور حديث عوف بمالك أنه صلى مع رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم على جنازة فحفظت من دعائه اللهم اغفر له وارحمه وعافه واعف عنه
~~وأكرم نزله ووسع مدخله واغسله بالماء والثلج والبرد، ونقه من الخطايا كما
~~ينقى الثوب الأبيض من الدنس، وأبدله دارا خيرا من داره وأهلا خيرا من أهله
~~وزوجا من زوجه، وأدخله الجنة وأعذه من عذاب القبر وعذاب النار. قال عوف:
~~حتى تمنيت أن أكون أنا ذلك الميت. رواه مسلم. وقيد بقوله بعد الثالثة لأنه
~~لا يدعو بعد التسليم كما في الخلاصة. وعن الفضلي: لا بأس به. ومن لا يحسن
~~الدعاء يقول: اللهم اغفر للمؤمنين والمؤمنات. كذا في المجتبي. ولم يبين
~~المدعو له لأنه يدعو لنفسه أولا لأن دعاء المغفور له ms0992 أقرب إلى الإجابة. ثم
~~يدعو للميت وللمؤمنين والمؤمنات لأنه المقصد منها وهو لا يقضي ركنية الدعاء
~~كما توهمه في فتح القدير لأن نفس التكبيرات رحمة للميت وإن لم يدع له.
~~وأشار بقوله وتسليمتين بعد الرابعة إلى أنه لا شئ بعدها غيرهما وهو ظاهر
~~المذهب.
# وقيل: يقول اللهم آتنا في الدنيا حسنة إلى آخره. وقيل: ربنا لا تزغ
~~قلوبنا إلى آخره. وقيل:
# بخير بين السكوت والدعاء ولم يبين المنوي بالتسليمتين للاختلاف ففي
~~التبيين وفتح القدير ينوي بهما الميت مع القوم، وفي الظهيرية ولا ينوي
~~الإمام الميت في تسليمتي الجنازة بل ينوي عن يمينه في التسليمة الأولى، ومن
~~عن يساره في التسليمة الثانية ا ه‍. وهو الظاهر لأن PageV02P321
# الميت لا يخاطب بالسلام عليه حتى ينوي به إذا ليس أهلا له. وقد تقدم في
~~كيفية الصلاة أنه لا ترفع الأيدي في صلاة الجنازة سوى تكبيرة الافتتاح وهو
~~ظاهر الرواية، وكثير من أئمة بلخ اختاروا رفع اليد في تكبيرة فيها، وكان
~~نصير بن يحيى يرفع تارة ولا يرفع أخرى. ولا يجهر بما يقرأ عقب كل تكبيرة
~~لأنه ذكر والسنة فيه المخافتة كذا في البدائع. وفيه وهل يرفع صوته بالتسليم
~~لم يتعرض له في ظاهر الرواية، وذكر الحسن بن زياد أنه لا يرفع لأنه للاعلام
~~ولا حاجة له لأن التسليم مشروع عقب التكبير بلا فصل ولكن العمل في زماننا
~~على خلافه ا ه‍. وفي الفوائد التاجية: إذا سلم على ظن أنه أتم التكبير ثم
~~علم أنه لم يتم فإنه يبني لأنه سلم في محله وهو القيام فيكون معذورا وفي
~~الظهيرية وغيرها: رجل كبر على جنازة فجئ PageV02P322
# بجنازة أخرى فكبر ينويه ونوى أن لا يكبر على الأولى فقد خرج من الأولى
~~إلى صلاة الثانية، وإن كبر الثانية ينوي بها عليهما لم يكن خارجا. وعن أبي
~~يوسف: إذا كبر ينوي به التطوع وصلاة الجنازة جاز عن التطوع ا ه‍.
# قوله: (فلو كبر الإمام خمسا لم يتبع) لأنه منسوخ ولا متابعة فيه ولم
~~يتبين ماذا يصنع، وعن أبي ms0993 حنيفة روايتان: في رواية يسلم للحال ولا ينتظر
~~تحقيقا للمخالفة، وفي رواية يمكث حتى يسلم معه إذا سلم ليكون متابعا فيما
~~تجب فيه المتابعة وبه يفتي. كذا في الواقعات. ورجحه في فتح القدير بأن
~~البقاء في حرمة الصلاة بعد فراغها ليس بخطأ مطلقا إنما الخطأ في المتابعة
~~في الخامسة، وفي بعض المواضع إنما لا يتابعه في الزوائد على الأربعة إذا
~~سمع من الإمام أما إذا لم يسمع إلا من المبلغ فيتابعه وهذا حسن وهو قياس ما
~~ذكروه في تكبيرات العيدين اه‍. وذكر ابن الملك في شرح المجمع قالوا: وينوي
~~الافتتاح عند كل تكبيرة لجواز أن تكبيرة الإمام للافتتاح الآن وأخطأ
~~المنادي. وقيد بتكبيرات الجنازة لأن الإمام في العيد لو زاد على ثلاث فإنه
~~يتبع لأنه مجتهد فيها حتى لو تجوز الإمام في التكبير حد الاجتهاد لا يتابع
~~أيضا. كذا في شرح المجمع قوله: (ولا يستغفر لصبي ولا لمجنون ويقول اللهم
~~اجعله لنا فرطا واجعله لنا أجرا وذخرا واجعله لنا شافعا ومشفعا) كذا ورد عن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ولأنه لا ذنب لهما. والفرط بفتحتين الذي
~~يتقدم الانسان من PageV02P323
# ولده، يقال اللهم اجعله لنا فرطا أي أجرا متقدما، والفرط الفارط وهو الذي
~~يسبق الوراد إلى الماء، وفي الحديث أنا فرطكم على الحوض أي أتقدمكم إليه.
~~كذا في ضياء الحلوم. والأنسب هو المعني الثاني هنا كما اقتصر عليه في غاية
~~البيان لئلا يلزم التكرار في قوله واجعله لنا أجرا.
# والذخر بضم الذال وسكون الخاء الذخيرة، والمشفع بفتح الفاء مقبول
~~الشفاعة. وذكر اليميني في شرح الشهاب في بحث إنما الأعمال بالنيات أن
~~الثواب هو الحاصل بأصول الشرع والحاصل بالمكملات يسمى أجرا لأن الثواب لغة
~~بدل العين والاجر بدل المنفعة فالمنفعة تابعة للعين، وقد يطلق الاجر ويراد
~~به الثواب وبالعكس ا ه‍. ولم أر من صرح بأنه يدعو لسيد العبد الميت وينبغي
~~أن يدعو له فيها كما يدعو للميت.
# قوله: (وينتظر المسبوق ليكبر معه لا من كان حاضرا في حالة التحريمة) أي ms0994
~~وينتظر المسبوق في صلاة الجنازة تكبير الإمام ليكبر مع الإمام للافتتاح فلو
~~كبر الإمام تكبيرة أو تكبيرتين لا يكبر الآتي حتى يكبر الأخرى بعد حضوره
~~عند أبي حنيفة ومحمد. قال أبو يوسف: يكبر حين يحضر لأن الأولى للافتتاح
~~والمسبوق يأتي به، ولهما: إن كل تكبيرة قائمة مقام ركعة والمسبوق لا يبتدئ
~~بما فاته إذ هو منسوخ، كذا في الهداية. وهو مفيد لما ذكرناه أن التكبيرات
~~الأربع أركان وليست الأولى شرطا كما توهمه في فتح القدير، إلا أن يكون على
~~قول أبي يوسف كما لا يخفي. ولو كبر كما حضر ولم ينتظر لا تفسد عندهما لكن
~~ما أداه غير معتبر كذا في الخلاصة، وأشار المصنف إلى أنه لو أدرك الإمام
~~بعد ما كبر الرابعة فاتته الصلاة PageV02P324
# على قولهما خلافا لأبي يوسف، وأفاد أنه لو جاء بعد التكبيرة الأولى فإنه
~~يكبر بعد سلام الإمام عندهما خلافا لأبي يوسف، ثم عندهما يقضي ما فاته بغير
~~دعاء لأنه لو قضى الدعاء رفع الميت فيفوت له التكبير، وإذا رفع الميت قطع
~~التكبير لأن الصلاة على الميت ولا ميت يتصور. وفي الظهيرية: ولو رفعت
~~بالأيدي ولم توضع على الأكتاف ذكر في ظاهر الرواية أنه لا يأتي وإنما لا
~~ينتظر من كان حاضرا حالة التحريمة اتفاقا لأنه بمنزلة المدرك، ألا ترى أنه
~~لو كبر تكبيرة الافتتاح بعد الإمام يقع أداء لا قضاء. أطلقه فشمل ما إذا
~~كبر الإمام للثانية أو لم يكبر فإن لم يكبر الإمام الثانية كبر الحاضر
~~للأولى للحال، وإن لم يكبر الحاضر حتى كبر الإمام الثانية كبر معه الثانية
~~وقضى الأولى للحال. كذا في المجتبي. وكذا أن لم يكبر في الثانية والثالثة
~~والرابعة يكبر ويقضي ما فاته للحال. قال في المحيط: ولو كبر الإمام أربعا
~~والرجل حاضر فإنه يكبر ما لم يسلم الإمام ويقضي الثلاث. وهذا قول أبي يوسف
~~وعليه الفتوى وقد روى الحسن أنه لا يكبر وقد فاتته ا ه‍. فما في الحقائق من
~~أن الفتوى على قول PageV02P325
# أبي يوسف إنما هو في ms0995 مسألة الحاضر لا في مسألة المسبوق. وقد يقال: إن
~~الرجل إذا كان حاضرا ولم يكبر حتى كبر الإمام اثنين أو ثلاثا فلا شك أنه
~~مسبوق كما لو كان حاضرا وقد صلى الإمام ركعة أو ركعتين فإنه مسبوق، وحضوره
~~من غير فعل لا يجعله مدركا فينبغي أن يكون كالمسألة الأولى. وأن يكون الفرق
~~بين الحاضر وغيره إنما هو في التكبيرة الأولى فقط كما لا يخفي. وفي
~~الواقعات: وإن لم يكبر الحاضر حتى كبر الإمام ثنتين كبر الثانية منهما ولم
~~يكبر الأولى حتى يسلم الإمام لأن الأولى ذهب محلها فكان قضاء والمسبوق لا
~~يشتغل بالقضاء قبل فراغ الإمام ا ه‍. وهو مخالف لما ذكرناه عن المجتبي من
~~أنه يكبر الأولى للحال قضاء، وما في الواقعات أولى. قيد بالمسبوق لأن
~~اللاحق فيها كاللاحق في سائر الصلوات كذا في المجتبي. وذكر في الواقعات: لو
~~كبر مع الإمام التكبيرة الأولى ولم يكبر الثانية والثالثة يكبرهما أولا ثم
~~يكبر مع الإمام ما بقي ا ه‍. وهو معنى ما في المجتبي في اللاحق.
~~PageV02P326
# قوله: (ويقوم من الرجل والمرأة بحذاء الصدر) لأنه موضع القلب وفيه نور
~~الايمان فيكون القيام عنده إشارة إلى الشفاعة لايمانه، وهذا ظاهر الرواية
~~وهو بيان الاستحباب حتى لو وقف في غيره أجزأه. كذا في كافي الحاكم. وما في
~~الصحيحين أنه عليه الصلاة والسلام صلى على امرأة ماتت في نفاسها فقام وسطها
~~لا ينافي كونه الصدر بل الصدر وسط باعتبار توسط الأعضاء إذ فوقه يداه ورأسه
~~وتحته بطنه وفخذاه، ويحتمل أنه وقف كما قلنا إلا أنه مال إلى العورة في
~~حقها فظن الراوي ذلك لتقارب المحلين. كذا في فتح القدير قوله: (ولم يصلوا
~~ركبانا) لأنها صلاة من وجه لوجود التحريمة فلا يجوز تركه القيام من غير عذر
~~احتياطا. وما في غاية البيان من أنها ليست بأكثر من القيام فإذا ترك القيام
~~انعدمت أصلا فلم يجز تركه فيه نظر، لأنه يقتضي أن ركنها القيام فقط وهو غير
~~صحيح، قيدنا بكونه بغير عذر لأنه لو تعذر النزول ms0996 لطين ومطر جاز الركوب
~~فيها، وأشار إلى أنها لا تجوز قاعدا مع القدرة على القيام. ولو كان ولي
~~الميت مريضا فصلى قاعدا وصلى الناس خلفه قياما ما أجزأهم في قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف.
# وقال محمد: يجزئ الإمام ولا يجزئ المأموم بناء على اقتداء القائم
~~بالقاعد.
# قوله (ولا في مسجد) لحديث أبي داود مرفوعا من صلى على ميت في المسجد فلا
~~أجر له وفي رواية فلا شئ له أطلقه فشمل ما إذا كان الميت والقوم في المسجد،
~~أو كان الميت خارج المسجد والقوم في المسجد أو كان الإمام مع بعض القوم
~~خارج المسجد والقوم الباقون في المسجد أو الميت في المسجد والإمام والقوم
~~خارج المسجد وهو المختار خلافا لما أورده النسفي. كذا في الخلاصة. وهذا
~~الاطلاق في الكراهة بناء على أن المسجد إنما بني للصلاة المكتوبة وتوابعها
~~من النوافل والذكر وتدريس العلم. وقيل: لا يكره إذا كان الميت خارج المسجد
~~وهو مبني على أن الكراهة لاحتمال تلويث المسجد والأول هو الأوفق لاطلاق
~~الحديث كذا في فتح القدير. فما في غاية البيان والعناية من أن الميت وبعض
~~القوم إذا كانا خارج المسجد والباقون فيه لا كراهة اتفاقا ممنوع. وقد يقال:
~~إن الحديث يحتمل ثلاثة أشياء:
# أن يكون الظرف وهو قوله في مسجد ظرفا للصلاة والميت وحينئذ فللكراهة
~~شرطان: كون الصلاة في المسجد وكون الميت فيه، فإذا فقد أحدهما فلا كراهة.
~~الثاني أن يكون ظرفا للصلاة فقط فلا يكره إذا كان الميت في المسجد والقوم
~~كلهم خارجه. الثالث أن يكون ظرفا للميت فقط PageV02P327
# وحينئذ حيث كان خارجه فلا كراهة، وما اختاروه كما نقلناه لم يوافق واحدا
~~من الاحتمالات الثلاثة لأنهم قالوا بالكراهة إذا وجد أحدهما في المسجد
~~المصلي أو الميت كما قال في المجتبي وتكره سواء كان الميت والقوم في المسجد
~~أو أحدهما. ولعل وجهه أنه لما لم يكن دليل على واحد من الاحتمالات بعينه
~~قالوا بالكراهة بوجود أحدهما أيا كان، وظاهر كلام المصنف أن الكراهة
~~تحريمية لأنه عطفه على ما لا ms0997 يجوز من الصلاة راكبا وهي إحدى الروايتين مع
~~أن فيه إيهاما لأن في المعطوف عليه لم تصح الصلاة أصلا وفي المعطوف هنا
~~صحيحة، والأخرى أنها تنزيهية ورجحه في فتح القدير بأن الحديث ليس نهيا غير
~~مصروف ولا قرن الفعل بوعيد بظني بل سلب الاجر وسلب الاجر لا يستلزم ثبوت
~~استحقاق العقاب لجواز الإباحة. ثم قرر تقريرا حاصله أنه لا خلاف بيننا وبين
~~الشافعي على هذه الرواية لأنه يقول بالجواز في المسجد لكن الأفضل خارجه وهو
~~معنى كراهة التنزيه وبه يحصل الجمع بين الأحاديث اه‍.
# لكن تترجح كراهة التحريم بالرواية الأخرى التي رواها الطيالسي كما في
~~الفتاوى القاسمية: من صلى على ميت في المسجد فلا صلاة له. ولم يقيد المصنف
~~كصاحب المجمع المسجد بالجماعة كما قيده في الهداية لعدم الحاجة إليه لأنهم
~~يحترزون به عن المسجد المبني لصلاة الجنازة فإنها لا تكره فيه مع أن الصحيح
~~أنه ليس بمسجد لأنه ما أعد للصلاة حقيقة لأن صلاة الجنازة ليست بصلاة حقيقة
~~وحاجة الناس ماسة إلى أنه لم يكن مسجدا توسعة للامر عليهم. واختلفوا أيضا
~~في مصلى العيدين أنه هل هو مسجد، والصحيح أنه مسجد في حق جواز الاقتداء وإن
~~لم تتصل الصفوف لأنه أعد للصلاة حقيقة لافي حرمة دخول الجنب والحائض. كذا
~~في المحيط وغيره. واعلم أن ظاهر الحديث وكلامهم أنه لا أجر أصلا لمن صلى
~~عليها في المسجد ولا يلزم منه عدم سقوط الفرض لعدم الملازمة بينهما. ولم
~~يذكر المصنف رحمه الله ما إذا اجتمعت الجنائز للصلاة قالوا: الإمام بالخيار
~~إن شاء صلى عليهم دفعة واحدة وإن شاء صلى على كل جنازة صلاة على حدة، فإن
~~أراد الثاني فالأفضل أن يقدم PageV02P328
# الأفضل فالأفضل فإن لم يفعل فلا بأس به. وأمن كيفية وضعها فإن كان الجنس
~~متحدا فإن شاؤوا واجعلوها صفا واحدا كما يصطفون في حال حياتهم عند الصلاة،
~~وإن شاؤوا وضعوا واحدا بعد واحد مما يلي القبلة ليقوم الإمام بحذاء الكل.
~~هذا جواب ظاهر الرواية، وفي رواية الحسن أن الثاني أولى ms0998 من الأول. وإذا
~~وضعوا واحدا بعد واحد ينبغي أن يكون الأفضل مما يلي الإمام، ثم إن وضع رأس
~~كل واحد بحذاء رأس صاحبه فحسن وإن وضع رأس كل واحد عند منكب الأول فحسن،
~~وإن اختلف الجنس وضع الرجل بين يدي الإمام، ثم الصبي وراءه ثم الخنثى ثم
~~المرأة ثم الصبية. والأفضل أن يجعل الحر مما يلي الإمام ويقدم على العبد
~~ولو كان الحر صبيا كما في الظهيرية وإن كان عبدا أو امرأة حرة فالعبد يوضع
~~مما يلي الإمام والمرأة خلفه. وفي فتح القدير: ولو اجتمعوا في قبر واحد
~~فوضعهم على عكس هذا الأفضل فالأفضل إلى القبلة، وفي الرجلين يعدم أكبرهما
~~سنا وقرآنا وعلما كما فعله عليه السلام في قتلى أحد من المسلمين اه‍. وفي
~~البدائع: ولو كان رجل وامرأة قدم الرجل مما يلي القبلة والمرأة خلفه
~~اعتبارا بحال الحياة، ولو اجتمع رجل وامرأة وصبي وخنثى وصبية دفن الرجل مما
~~يلي القبلة ثم الصبي خلفه ثم الخنثى ثم الصبية لأنهم هكذا يصطفون خلف
~~الإمام حالة الحياة وهكذا توضع جنائزهم عند الصلاة فكذا في القبر فكذا في
~~القبر اه‍. وهو سهو في قوله وهكذا توضع جنائزهم لما ذكرنا أنه على عكسه.
# قوله (ومن استهل صلى عليه وإلا لا) استهلال الصبي في اللغة أن يرفع صوته
~~بالبكاء عند ولادته، وقول من قال هو أن يقع حيا تدريس كذا في المغرب. وضبطه
~~في العناية بأنه بالبناء للفاعل. وفي الشرع أن يكون منه ما يدل على حياته
~~من رفع صوت أن حركة عضو PageV02P329
# ولو أن يطرف بعينه. وذكر المصنف أن حكمه الصلاة عليه ويلزم أن يغسل وأن
~~يرث ويورث وأن يسمى وإن لم يبق بعده حيا لاكرامه لأنه من بني آدم، ويجوز أن
~~يكون له مال يحتاج أبوه إلى أن يذكر اسمه عند الدعوى به. ولم يقيد المصنف
~~بوجود الحياة فيه إلى أن يخرج أكثره ولا بد منه لما في المحيط قال أبو
~~حنيفة: إذا خرج بعض الولد وتحرك ثم مات فإن كان خرج أكثره ms0999 صلي عليه، وإن
~~كان أقله لم يصل عليه اه‍. وفي آخر المبتغى بالمعجمة: الولد إذا خرج رأسه
~~وهو ويصيح ثم مات قبل أن يخرج لم يرث ولم يصل عليه ما لم يخرج أكثر بدنه
~~حيا، فإن كان ذبحه رجل حال ما يخرج رأسه فعليه الغرة، وإن قطع أذنه وخرج
~~حيا ثم ما ت فعليه الدية اه‍. وفي المجتبي والبدائع: اختلف في الاستهلال
~~فعن أبي حنيفة لا يقبل فيه إلا شهادة رجلين أو رجل وامرأتين لأن الصياح
~~والحركة يطلع عليها الرجال. وقالا: يقبل قول النساء فيه إلا الام فلا يقبل
~~قولها في الميراث اجماعا لأنها متهمة بجرها المغنم إلى نفسها. وإنما قبل
~~قول النساء عندهما لأن هذا المشهد لا يشهده الرجال، وقول القابلة مقبول في
~~حق الصلاة في قولهم وأمه كالقابلة كما في البدائع، لكن قيد بالعدالة فقال:
~~لأن خبر الواحد في الديانات مقبول إذا كان عدلا اه‍. ولما كانت الحركة دليل
~~الحياة قالوا: الحبلى إذا ماتت وفي بطنها ولد يضطرب يشق بطنها ويخرج الولد
~~لا يسع إلا ذلك. كذا في الظهيرية. وأفاد بقوله وإلا لا أنه إذا لم يستهل لا
~~يصلى عليه ويلزم منه أن لا يغسل ولا يرث ولا يورث ولا يسمى. واتفقوا على ما
~~عدا الغسل والتسمية، واختلفوا فيهما فظاهر الرواية عدمهما، وروى الطحاوي
~~فعلهما، وفي الهداية أنه المختار لأنه نفس من وجه. وفي شرح المجمع للمصنف:
~~إذا وضع المولود سقطا تام الخلقة قال أبو يوسف: يغسل اكراما لبني آدم.
~~وقالا: يدرج في خرقة والصحيح قول أبو يوسف وإذا لم يكن تام الحلق لا يغسل
~~اجماعا اه‍. وبهذا ظهر ضعف ما في فتح القدير والخلاصة من أن السقط الذي لم
~~تتم خلقة أعضائه المختار أنه يغسل اه‍. لما سمعت من الاجماع على عدم غسله
~~PageV02P330
# ولعله سبق نظرهما إلى الذي تم خلقه أو سهو من الكتاب. ثم اعلم أن قولهم
~~هنا بأن من ولد ميتا لا يرث ولا يورث ليس على إطلاقه لما في آخر الفتاوى
~~الظهيرية من المقطعات: ms1000 ومتى انفصل الحمل ميتا إنما لا يرث إذا انفصل بنفسه،
~~فأما إذا فصل فهو من جملة الورثة بيانه: إذا ضرب إنسان بطنها فألقت جنينا
~~ميتا فهذا الجنين من جملة الورثة لأن الشارع أوجب على الضارب الغرة ووجوب
~~الضمان بالجناية على الحي دون الميت، فإذا حكمنا بحياته كان له الميراث
~~ويورث عنه نصيبه كما يورث عنه بدل نفس وهو الغرة اه‍. وهكذا في آخر المبسوط
~~من ميراث الحمل. وفي المبتغى: السقط الذي لم تتم أعضاؤه هل يحشر؟ قيل: إذا
~~نفخ فيه الروح يحشر وإلا فلا. وقيل: إذا استبان بعض خلقه يحشر اه‍. وفي
~~الظهيرية: والذي يقتضيه مذهب علمائنا أنه إذا استبان بعض خلقه فإنه يحشر
~~وهو قول الشعبي وابن سيرين اه‍.
# قوله (كصبي سئ مع أحد أبويه) أي لا يصلى عليه لأنه تبع لهما للحديث كل
~~مولود يولد على الفطرة فأبواه يهودانه إلى آخره. وتقدم في غسل الجنابة معنى
~~الفطر وأفاد بقوله (إلا أن يسلم أحدهما) أنه يصلي عليه لاسلامه تبعا للمسلم
~~منهما لأنه يتبع خيرهما دينا وأفاد بقوله (أو هو) أنه يصلى عليه إذا أسلم
~~وأبواه كافران لصحة إسلامه عندنا. وأطلقه وقيده في الهداية بأن يعقل
~~الاسلام. واختلف في تفسيره، فقيل أن يعقل المنافع والمضار وأن الاسلام هدى
~~واتبعه خير له. ذكره في العناية. وفسره في فتح القدير بأن يعقل صفة الاسلام
~~وهو ما في الحديث أن تؤمن بالله أي بوجوده وبربوبيته لكل شئ وملائكته أي
~~بوجود ملائكته وكتبه أي إنزالها ورسله أي إرسالهم إليهم عليهم السلام
~~واليوم الآخر أي البعث بعد الموت والقدر خيره وشر من الله تعالى. وهذا دليل
~~أن مجرد قوله لا إله إلا الله PageV02P331
# لا يوجب الحكم بالاسلام ما لم يؤمن بما ذكرنا. وعلى هذا قالوا: لو اشترى
~~جارية أو تزوج امرأة فاستوصفها صفة الاسلام فلم تعرفه لا تكون مسلمة.
~~والمراد من عدم المعرفة ليس ما يظهر من التوقف في جواب ما الايمان ما
~~الاسلام كما يكون من بعض العوام لقصورهم في التعبير بل قيام الجهل ms1001 بذلك
~~بالباطن مثلا بأن البعث هل يوجد أو لا، وأن الرسل وإنزال الكتب عليهم كان
~~أو لا، لا يكون في اعتقاده اعتقاد طرف الاثبات للجهل البسيط فعن ذلك قالت
~~لا أعرفه، وقل ما يكون ذلك لمن نشأ في دار الاسلام فإنا نسمع ممن قد يقول
~~في جواب ما قلنا لا أعرف وهو من التوحيد والاقرار والخوف من النار وطلب
~~الجنة بمكان، بل وذكر ما يصلح استدلالا في أثناء أحوالهم وتكلمهم على
~~التصريح ما يصرح باعتقاد هذه الأمور وكانوا يظنون أن جواب هذه الأشياء إنما
~~يكون بكلام خاص منظوم وعبارة عالية خاصة فيحجمون عن الجواب اه‍. فعلى هذا
~~فينبغي ألا يسأل العامي والمرأة على هذا الوجه بأن يقال ما الايمان، وإنما
~~يذكر حقيقة الايمان وما يجب الايمان به بحضرتهما، ثم يقال له هل أنت مصدق
~~بهذا فإذا قال نعم كان ذلك كافيا. وأفاد بقوله.
# قوله (أو لم يسب أحدهما معه) أنه يصلى عليه إذا دخل دار الاسلام ولم يكن
~~معه أحد أبويه تبعا لدار الاسلام. وفي التبيين: أي إذا لم يسب مع الصبي أحد
~~أبويه فحينئذ يصلى عليه تبعا للسابي أو الدار اه‍. فجعل كلام المصنف شاملا
~~لتبعية السابي ولتبعية الدار، والظاهر أنه لم يتعرض لتبعية السابي فإن
~~السبي في اللغة الأسر والسبي الاسرى المحمولون من بلد إلى بلد PageV02P332
# كما في ضياء الحلوم، وفائدة تبعية السابي إنما تظهر في دار الحرب بأن وقع
~~صبي في سهم رجل ومات الصبي في دار الحرب فإنه يصلي عليه تبعا للسابي. وظاهر
~~ما في ضياء الحلوم أنه لا بد من الحمل من دار الحرب إلى دار الاسلام حتى
~~يسمى سبيا. وفي فتح القدير: واختلف بعد تبعية الولادة فالذي في الهداية
~~تبعية الدار، وفي المحيط عند عدم أحد الأبوين يكون تبعا لصاحب اليد وعند
~~عدم صاحب اليد يكون تبعا للدار ولعله أولى، فإن من وقع في سهمه صبي من
~~الغنيمة في دار الحرب فمات يصلى عليه ويجعل مسلما تبعا لصاحب اليد اه‍.
~~وفيه نظر لأن تبعية ms1002 اليد عند عدم الكوفي دار الاسلام متفق عليه فلا يصلح
~~مرجحا لما في المحيط من تقدم تبعية اليد على الدار. فالحاصل أن الاتفاق على
~~التبعية بالجهات الثلاث، وإنما محل الاختلاف في تقديم الدار على اليد،
~~فصاحب الهداية وقاضيخان وجمع على تقديم الدار على اليد، فصاحب الهداية
~~وقاضيخان وجمع على تقديم الدار على اليد وهو الأوجه لما نقله في كشف
~~الاسرار شرح أصول فخر الاسلام أنه لو سرق ذمي صبيا وأخرجه إلى دار الاسلام
~~ومات الصبي فإنه يصلى عليه ويصير مسلما بتبعية الدار ولا يعتبر الاخذ حتى
~~وجب تخليصه من يده اه‍. ولم يحك فيه خلافا وهي واردة على ما في المحيط فإن
~~مقتضاه أن لا يصلى عليه تقديما لتبعية اليد على الدار إلا أن يكون على
~~الخلاف. وأطلق المصنف في الصبي ولم يقيده بغير العاقل، وقيده المحقق ابن
~~الهمام في تحريره بغير العاقل قال: وإن كان عاقلا استقل بإسلامه فلا يرتد
~~بردة من أسلم منهما اه‍. وهو ظاهر كلام الزيلعي فإنه علل تبعية اليد بأن
~~الصغير الذي لا يعبر عن نفسه بمنزلة المتاع، وعزاه إلى شرح الزيادات فظاهر
~~هما أن لو سبي صبي عاقل مع أحد أبويه الكافر فإنه لا يكون كافرا تبعا لأبيه
~~الكافر ويكون مسلما تبعا للدار. ويحتاج إلى صريح النقل وكلامهم يدل على
~~خلافه فإنهم جعلوا PageV02P333
# الولد تابعا لأبويه إلى البلوغ ولا تزول التبعية إلى البلوغ. نعم تزول
~~التبعية إذا اعتقد دينا غير دين أبويه إذا عقل الأديان فحينئذ صار مستقلا.
~~وفي الظهيرية: وإذا ارتد الزوجان والمرأة حامل فوضعت المرأة الولد ثم مات
~~الولد لا يصلى عليه وحكم الصلاة عليه يخالف حكم الميراث اه‍. ثم اعلم أن
~~المراد بالتبعية التبعية في أحكام الدنيا لا في العقبى فلا يحكم بأن
~~أطفالهم من أهل النار البتة بل فيه خلاف، قيل يكونون خدم الجنة، وقيل إن
~~كانوا قالوا بلى يوم أخذ العهد عن اعتقاد ففي الجنة وإلا ففي النار. وعن
~~محمد أنه قال فيهم: إني أعلم أن الله لا يعذب ms1003 أحدا بغير ذنب وهذا ينفي
~~التفصيل، وتوقف فيهم أبو حنيفة كذا في فتح القدير. وفي القنية: صبي سبي مع
~~أبيه ثم مات أبوه في دار الاسلام ثم مات الصبي لا يصلى عليه لتقرر التبعية
~~بالموت اه‍. وحكم المجنون البالغ في هذه الأحكام كحكم الصبي العاقل فيكون
~~فيه الأوجه الثلاثة في التبعية كما صرح به الأصوليون.
# قوله (ويغسل ولي مسلم الكافر ويكفنه ويدفنه) بذلك أمر علي رضي الله عنه
~~أن يفعل بأبيه حين مات، وهذه عبارة معيبة غير محررة. أما الأول فلان المسلم
~~ليس بولي الكافر، وما في العناية من أنه أراد به القريب فغير مفيد لأن
~~المؤاخذة على نفس التعبير به بعد إرادة القريب به. وأطلقه فشمل ذوي الأرحام
~~كالأخت والخال والخالة. وأما الثاني فلانه أطلق في الغسل والتكفين والدفن
~~فينصرف إلى ما قدمه من تجهير المسلم وليس كذلك، وإنما يغسل غسل الثوب النجس
~~من غير وضوء ولا بداءة بالميامن ولا يكون الغسل طهارة له حتى لو حمله إنسان
~~وصلى لم تجز صلاته، ويلف في خرقة بلا اعتبار عدد ولا حنوط ولا كافور ويحفر
~~له حفرة من غير مراعاة سنة اللحد. ولأنه أطلق في الكافر وهو مقيد بغير
~~المرتد، وأما المرتد فلا يغسل ولا يكفن وإنما يلقى في حفرة كالكلب ولا يدفع
~~إلى من انتقل إلى دينهم كما في PageV02P334
# فتح القدير، ولأنه أطلق جواب المسألة وهو مقيد بما إذا لم يكن له قريب
~~كافر فإن كان خلي بينه وبينهم ويتبع الجنازة من بعيد. وقيد المصنف بالولي
~~المسلم لأن المسلم إذا مات وله قريب كافر فإن الكافر لا يتولى تجهيزه وإنما
~~يفعله المسلمون، ويكره أن يدخل الكافر في قبر قرابته المسلم ليدفنه، وما
~~استدل به الزيلعي على أن الكافر يمكن من تجهير قريبه المسلم من قول القدوري
~~إذا مات مسلم ولم يوجد رجل يغسله يعلم النساء الكافر، فاستدلال غير صحيح
~~لأن كلامنا فيما إذا وجد المسلمون ودليله فيما إذا لم يوجد من الرجال أحد،
~~فلو قال ويغسل ويكفن ويدفن المسلم قريبه ms1004 الكافر الأصلي عند الاحتياج من غير
~~مراعاة السنة لكان أولى قوله (ويؤخذ سريره بقوائمه الأربع) بذلك وردت السنة
~~وفيه تكثير الجماعة وزيادة الاكرام والصيانة ويرفعونه أخذا باليد لا وضعا
~~على العنق كما تحمل الأمتعة. وفي مختصر الكرخي: ويكره أن يحمل بين عمودي
~~السرير من مقدمه أو مؤخره لأن السنة فيه التربيع، ويكره حمله على الظهر
~~والدابة.
# وذكر الأسبيجابي أن الصبي الرضيع أو الفطيم أو فوق ذلك قليلا إذا مات فلا
~~بأس بأن يحمله رجل واحد على يديه ويتداوله الناس بالحمل على أيديهم، ولا
~~بأس بأن يحملها على يديه وهو راكب وإن كان كبيرا يحمل على الجنازة اه‍.
~~قوله (ويعجل به بلا خبب) وهو بمعجمة مفتوحة وموحدتين ضرب من العدو، وقيل هو
~~كالرمل وحد التعجيل المسنون أن يسرع به بحيث لا يضطرب الميت على الجنازة
~~للحديث أسرعوا بالجنازة فإن كانت صالحة قربتموها إلى الخير، وإن كانت غير
~~ذلك فشر تضعونه عن رقابكم والأفضل أن يعجل بتجهيزه كله من حين يموت ولو
~~مشوا به بالخبب كره لأنه ازدراء بالموت وإضرار بالمتبعين. وفي القنية: ولو
~~جهز الميت صبيحة يوم الجمعة يكره تأخير الصلاة ودفنه ليصلي عليه الجمع
~~العظيم بعد صلاة الجمعة، ولو جهز خافوا فوت الجمعة بسبب دفنه يؤخر الدفن.
~~وتقدم صلاة العيد على صلاة الجنازة، وتقدم صلاة الجنازة على الخطبة،
~~والقياس أن تقدم على صلاة العيد لكنه قدم صلاة العيد مخافة التشويش وكيلا
~~يظنها من في أخريات الصفوف أنها صلاة العيد اه‍.
# قوله (وجلوس قبل وضعها) أي بلا جلوس لمتبعها قبل وضعها لأنه قد تقع
~~الحاجة إلى التعاون والقيام أمكن منه فكان الجلوس قبله مكروها، ولان
~~الجنازة متبوعة وهم أتباع والتبع لا يقعد قبل قعود الأصل. قيد بقوله قبل
~~وضعها لأنهم يجلسون إذا وضعت عن أعناق الرجال ويكره القيام بعد وضعها كما
~~في الخانية والعناية، وفي المحيط خلافه. قال: PageV02P335
# والأفضل أن لا يجلسوا ما لم يسووا عليه التراب لما روي أنه عليه الصلاة
~~والسلام كان يقوم حتى يسوى عليه التراب، ولان في ms1005 القيام إظهار العناية بأمر
~~الميت وأنه مستحب اه‍. والأولى لما في البدائع: فأما بعد الوضع فلا بأس
~~بالجلوس لما روي عن عبادة بن الصامت أن النبي صلى الله عليه وسلم كان لا
~~يجلس حتى يوضع الميت في اللحد فكان قائما مع أصحابه على رأس قبر فقال
~~يهودي: هكذا نصنع بموتانا. فجلس صلى الله عليه وسلم وقال لأصحابه: خالفوهم
~~اه‍. أي في القيام فلذاكره. وقيدنا بمتبعها لأن من لم يرد اتباعها ومرت
~~عليه فالمختار أنه لا يقوم لها لما روي عن علي رضي الله عنه كان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أمرنا بالقيام في الجنازة ثم جلس بعد ذلك وأمرنا
~~بالجلوس بهذا اللفظ لأحمد رحمه الله، وصحح في الظهيرية أن من في المصلى لا
~~يقوم لها إذا رآها قبل أن توضع.
# قوله (ومشى قدامها) أي بلا مشي لمتبعها أمامها لأن المشي خلفها أفضل
~~عندنا للأحاديث الواردة باتباع الجنائز، وقد نقل فعل السلف على الوجهين
~~والترجيح بالمعنى، فالشافعي يقول هم شفعاء والشفيع يتقدم ليمهد المقصود،
~~ونحن نقول هم مشيعون فيتأخرون والشفيع المتقدم هو الذي لا يستصحب المشفوع
~~له في الشفاعة وما نحن فيه بخلافه، بل قد ثبت شرعا الزام تقديمه حالة
~~الشفاعة له أعني حالة الصلاة فثبت شرعا عدم اعتبار ما اعتبره. قالوا: ويجوز
~~المشي أمامها إلا أن يتباعد عنها أو يتقدم الكل فيكره ولا يمشي عن يمينها
~~ولا عن شمالها.
# وذكر الأسبيجابي: ولا بأس بأن يذهب إلى صلاة الجنازة راكبا غير أنه يكره
~~له التقدم أمام الجنازة بخلاف الماشي اه‍. وبهذا يضعف ما نقله ابن الملك في
~~شرح المجمع معزيا إلى أبي يوسف فقال: رأيت أبا حنيفة يتقدم الجنازة وهو
~~راكب ثم قعد حتى تأتيه. كذا في النوادر اه‍. وفي الظهيرية: والمشي فيها
~~أفضل من الركوب كصلاة الجمعة. وفي الغاية: اتباع الجنائز أفضل من النوافل
~~إذا كان لجوار أو قرابة أو صلاح مشهور وإلا فالنوافل أفضل. وينبغي لمن تبع
~~جنازة أن يطيل الصمت ويكره رفع الصوت بالذكر وقراءة القرآن وغيرهما ms1006 في
~~الجنازة، والكراهة فيها كراهة تحريم في فتاوى العصر وعند مجد الأئمة
~~التركماني. وقال علاء الدين الناصري: ترك الأولى اه‍. وفي الظهيرية: فإن
~~أراد أن يذكر الله يذكره في نفسه لقوله تعالى * (أنه لا يحب المعتدين) *
~~(الأعراف: 55) أي الجاهرين بالدعاء. وعن إبراهيم أنه كان يكره أن يقول
~~الرجل وهو يمشي معها استغفروا له غفر الله لكم. وفي البدائع: ولا ينبغي أن
~~يرجع من PageV02P336
# يتبع جنازة حتى يصلي لأن الاتباع كان للصلاة عليها فلا يرجع قبل حصول
~~المقصود. ولا ينبغي للنساء أن يخرجن في الجنازة لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم نهاهن عن ذلك وقال إنصرفن مأزورات غير مأجورات ويكره النوح والصياح في
~~الجنازة ومنزل الميت للنهي عنه، فإما البكاء فلا بأس به. وإن كان مع
~~الجنازة نائحة أو صائحة زجرت، فإن لم تنزجر فلا بأس بأن تتبع الجنازة ولا
~~يمتنع لأجلها لأن الاتباع سنة فلا تترك ببدعة من غيره اه‍. وفي المجتبي قال
~~البقالي: إذا استمع إلى باكية ليلين فلا بأس إذا أما الوقوع في الفتنة
~~لاستماعه من غيره اه‍. وفي المجتبي قال البقالي: إذا استمع إلى باكية ليلين
~~فلا بأس إذا أمن الوقوع في الفتنة لاستماعه عليه الصلاة والسلام لبواكي
~~حمزة. ولا تتبع بنار في مجمرة ولا سمع ولا بأس بمرثية الميت، شعرا كان أو
~~غيره. والتعزية للمصاب سنة للحديث من عزى مصابا فله مثل أجره قال البالقي:
~~لا بأس بالجلوس للعزاء ثلاثة أيام في بيت أو مسجد وقد جلس رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم لما قتل جعفر وزيد بن حارثة والناس يأتون ويعزونه. والتعزية
~~في اليوم الأول أفضل والجلوس في المسجد ثلاثة أيام للتعزية مكروه وفي غيره
~~جاءت الرخصة ثلاثة أيام للرجال وتركه أحسن ويكره للمعزي أن يعزي ثانيا اه‍.
~~وهي كما في التبين أن يقول: أعظم الله أجرك وأحسن عزاك وغفر لميتك. ولا بأس
~~بالجلوس إليها ثلاثا من غير ارتكاب محظور من فرش البسط والأطعمة من أهل
~~البيت لأنها تتخذ عند السرور ولا بأس بأن يتخذ ms1007 لأهل الميت طعام اه‍. وفي
~~الخانية: وإن اتخذ ولي الميت طعاما للفقراء كان حسنا إذا كانوا بالغين، وإن
~~كان في الورثة صغير لم يتخذ ذلك من التركة اه‍. وفي الظهيرية: ويكره الجلوس
~~على باب الدار للتعزية لأنه عمل أهل الجاهلية وقد نهي عنه، وما يصنع في
~~بلاد العجم من فرش البسط والقيام على قوارع الطرق من أقبح القبائح اه‍. وفي
~~التجنيس: ويكره الافراط في مدح الميت عند جنازته لأن الجاهلية كانوا يذكرون
~~في ذلك ما هو شبه المحال، وفيه قال عليه الصلاة والسلام من تعزى بعزاء
~~الجاهلية فأعضوه بهن أبيه ولا تكنوا (2) اه‍. وفي القنية عن شداد: أكره
~~التعزية عند القبر ذكره في المجرد اه‍. وفي الظهيرية: وهل يعذب الميت ببكاء
~~أهله عليه؟ فقال بعضهم: يعذب لقول عليه الصلاة والسلام إن الميت ليعذب
~~ببكاء أهله (3) وقال عامة PageV02P337
# العلماء: لا يعذب لقوله تعالى * (ولا تزر وازرة وزر أخرى) * (الانعام،
~~164) وتأويل الحديث أنهم في ذلك الزمان كانوا يوصون بالنوح عليهم فقال عليه
~~الصلاة والسلام ذلك اه‍.
# قوله (وضع مقدمها على يمينه ثم مؤخرها ثم مقدمها على يسارك مؤخرها) بيان
~~لاكمال السنة في حملها عند كثرة الحاملين إذا تناوبوا في حملها. وقوله ثم
~~مؤخرها أي على يمينك.
# وقوله ثانيا ثم مؤخرها أي على يسارك. وهذا لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان يحب التيامن في كل شئ وإذا حمل هكذا حصلت البداءة بيمين الحامل ويمين
~~الميت وإنما بدأ بالأيمن المقدم دون المؤخر لأن المقدم أول الجنازة
~~والبداءة بالشئ إنما يكون من أوله، ثم يضع مؤخرها الأيمن على يمينه لأنه لو
~~وضع مقدمها الأيسر على يساره لاحتاج إلى المشي أمامها والمشي خلفها أفضل،
~~ولأنه لو فعل ذلك أو وضع مؤخرها الأيسر على يساره تقدم الأيسر على الأيمن.
~~وإنما يضع مقدمها الأيسر على يساره لأنه لو فعل هكذا يقع الفراغ خلف
~~الجنازة فيمشي خلفها وهو أفضل لذلك كان كمال السنة كما وصفنا اه‍. وينبغي
~~أن يحمل من كل جانب عشر خطوات للحديث من حمل جنازة ms1008 أربعين خطوة كفرت أربعين
~~كبيرة كذا في البدائع. وذكر الأسبيجابي: وفي حالة المشي بالجنازة يقدم
~~الرأس، وإذا نزلوا به المصلي فإنه يوضع عرضا للقبلة. والمقدم بفتح الدال
~~وكسرها والكسر أفصح كذا في الغاية. وكذا المؤخر. وفي ضياء الحلوم: المقدم
~~بضم الميم وفتح الدال مشددة نقيض المؤخر، يقال ضرب مقدم وجهه وهو الناصية
~~اه‍. قوله (ويحفر القبر ويلحد) لحديث صاحب السنن مرفوعا للحد لنا والشق
~~لغيرنا يقال لحدت الميت وألحدت له لغتان وللحد بفتح اللام وضمها - كذا في
~~الغاية - وهو أن يحفر القبر بتمامه ثم يحفر في جانب القبلة صغيرة يوضع فيها
~~الميت. ويجعل ذلك كالبيت المسقف والشق أن يحفر صغيرة في وسط القبر يوضع
~~فيها الميت.
# واستحسنوا الشق فيما إذا كانت الأرض رخوة لتعذر اللحد، وإن تعذر اللحد
~~فلا بأس بتابوت يتخذ للميت لكن السنة أن يفرش فيه التراب. كذا في غاية
~~البيان. ولا فرق بين أن يكون التابوت من حجر أو حديد كذا في التبيين. وذكر
~~الظهيرية معزيا إلى السرخسي في الجامع الصغير أنه لا يجوز أن تطرح المضربة
~~في القبر، وما روي عن عائشة فغير مشهور ولا يؤخذ به اه‍. واختلفوا في عمق
~~القبر فقيل قدر نصف القامة، وقيل إلى الصدر وإن زادوا فحسن. وفي المحيط
~~وغيره:
# ومن مات في السفينة يغسل ويكفن ويصلى عليه ويرمى في البحر اه‍. وهو مقيد
~~بما إذا لم يكن PageV02P338
# البر إليه قريبا كما في فتح القدير. وفي الواقعات: لا ينبغي أن يدفن
~~الميت في الدار وإن كان صغيرا لأن هذه السنة كانت للأنبياء قوله (ويدخل من
~~قبل القبلة) وهو أن توضع الجنازة في جانب القبلة من القبر ويحمل الميت منه
~~فيوضع في اللحد فيكون الآخذ له مستقبل القبلة حال الاخذ، واختار الشافعي
~~السل وهو أن توضع الجنازة على يمين ويجعل رجلا الميت إلى القبر طولا، ثم
~~يؤخذ برجليه وتدخل رجلاه في القبر ويذهب به إلى أن تصير رجلاه إلى موضعهما
~~ويدخل رأسه القبر، واضطربت الروايات في إدخاله عليه الصلاة والسلام ورجحنا
~~الأول ms1009 لأن جانب القبلة معظم فيستحب الادخال منه.
# قوله (ويقول واضعه باسم الله وعلى ملة رسول الله) كذا ورد في الحديث.
~~وقال السرخسي: أي بسم الله وضعناك وعلى ملة رسول الله سملناك. وزاد في
~~الظهيرية: بالله وفي الله. وزاد في البدائع: وفي سبيل الله. ثم قال
~~الماتريدي: وليس هذا بدعاء للميت لأنه إذا مات على ملة رسول الله لم يجز أن
~~تبدل عليه الحالة، وإن مات على غير ذلك لم يبدل إلى ملة رسول الله ولكن
~~المؤمنين شهداء الله في الأرض يشهدون بوفاته على الملة. وعلى هذا جرت
~~السنة. ولا يضر وتر دخل القبر أم شفع واختار الشافعي الوتر اعتبارا بعدد
~~الكفن والغسل والاجمار. ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم لما دفن أدخله
~~العباس والفضل بن العباس وعلي وصهيب. كذا في البدائع. وذو الرحم المحرم
~~أولى بإدخال المرأة القبر، وكذا الرحم غير الرحم غير المحرم أولى من
~~الأجنبي، فإن لم يكن فلا بأس للأجانب وضعها ولا يحتاج إلى النساء للوضع
~~قوله (ووجه إلى القبلة) بذلك أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم ويكون على
~~شقة الأيمن كما قدمناه. وفي الظهيرية: وإذا دفن الميت مستدبر القبلة
~~وأهالوا التراب عليه فإنه لا ينبش ليجعل مستقبل القبلة، ولو بقي فيه متاع
~~لانسان فلا بأس بالنبش لاخراج المتاع، وروي أن المغيرة بن شعبة سقط خاتمه
~~في قبر رسول الله صلى الله عليه وسلم فما زال بالصحابة حتى رفع اللبن وأخذ
~~خاتمه وقبل بين عيني رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم كان يفتخر بذلك
~~ويقول: أنا أحدثكم برسول الله صلى الله عليه وسلم قوله وتحل العقدة لوقوع
~~الامن عن الانتشار قوله (ويسوى اللبن عليه والقصب) لأنه جعل على قبره عليه
~~الصلاة والسلام اللبن وطن من قصب، واللبن واحده لبنة على وزن كلمة ما يتخذ
~~من الطين، والطن بضم الطاء الحزمة. واختلف في المنسوج من القصب وما ينسج من
~~البردي يكره في قولهم لأنه للتزيين. كذا في المجتبي قوله (لا الآجر والخشب)
~~لأنهما لأحكام البناء ms1010 والقبر موضع البلاء ولان بالآجر أثر النار فيكره
~~تفاؤلا كذا في الهداية. فعلى الأول يسوى بين الحجر والآجر، وعلى الثاني
~~يفرق بينهما كذا في الغاية. وأورد الإمام حميد الدين الضرير على التعليل
~~الثاني أن الماء يسخن بالنار ومع ذلك يجوز استعماله فعلم أن أثر النار لا
~~يضر. PageV02P339
# وأجاب عنه في غاية البيان بالفرق لأن أثر النار في الآجر محسوس بالمشاهدة
~~وفي الماء ليس بمشاهد. أطلق المصنف في منعهما وقيده الإمام السرخسي بأن لا
~~يكون الغالب على الأراضي النز والرخاوة فإن كان فلا بأس بهما كاتخاذ تابوت
~~من حديد لهذا. وقيده في شرح المجمع بأن يكون حوله، وأما لو كان فوقه لا
~~يكره لأنه يكون عصمة من السبع اه‍.
# وفي المغرب: الآجر الطين المطبوخ قوله (ويسجى قبرها لا قبره) لأن مبني
~~حالهن على الستر والرجال على الكشف إلا أن يكون المطر أو ثلج. في المغرب:
~~سجى الميت بثوب ستره قوله (ويهال التراب) سترا له. ويكره أن يزاد على
~~التراب الذي أخرج من القبر لأن الزيادة عليه بمنزلة البناء، ويستحب أن يحثى
~~عليه التراب. ولا بأس برش الماء على القبر لأنه تسوية له، وعن أبي يوسف
~~كراهته لأنه يشبه التطيين قوله (ويسنم القبر ولا يربع) لأنه عليه الصلاة
~~والسلام نهى عن تربيع القبور ومن شاهد قبر النبي عليه الصلاة والسلام أخبر
~~أنه مسنم. في المغرب: قبر مسنم مرتفع غير مسطح ويسنم قدر شبر. وقيل: قدر
~~أربع أصابع. وما ورد في الصحيح من حديث علي أن لا أدع قبرا مشرفا إلا سويته
~~فمحمول على ما زاد على التسنيم. وصرح في الظهيرية بوجوب التسنيم، وفي
~~المجتبي باستحبابه.
# قوله (ولا يجصص) لحديث جابر: نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يجصص
~~القبر، وأن يقعد عليه، وأن يبنى عليه، وأن يكتب عليه وأن يوطأ. والتجصيص
~~طلي البناء بالجص بالكسر والفتح كذا في المغرب. وفي الخلاصة: ولا يجصص
~~القبر ولا يطين ولا يرفع عليه بناء.
# قالوا: أراد به السفط الذي يجعل في ديارنا على القبر. وقال ms1011 في الفتاوى:
~~اليوم اعتادوا السفط ولا بأس بالتطيين اه‍. وفي الظهيرية: ولو وضع عليه شئ
~~من الأشجار أو كتب عليه شئ فلا بأس به عند البعض اه‍. والحديث المتقدم يمنع
~~الكتابة فليكن المعول عليه لكن فصل في المحيط فقال: وإن احتيج إلى الكتابة
~~حتى لا يذهب الأثر ولا يمتهن فلا بأس به، PageV02P340
# فأما الكتابة من غير عذر فلا اه‍. وفي المجتبي: ويكره أن يطأ القبر أو
~~يجلس أو ينام عليه أو يقض عليه حاجة من بول أو غائط أو يصلى عليه أو إليه،
~~ثم المشي عليه يكره وعلى التابوت يجوز عند بعضهم كالمشي على السقف اه‍. وفي
~~الخلاصة: ولو وجد طريقا في المقبرة وهو يظن أنه طريق أحدثوه لا يمشي في ذلك
~~وإن لم يقع ذلك في ضميره لا بأس بأن يمشي فيه اه‍. وفي فتح القدير: ويكره
~~الجلوس على القبر ووطؤه حينئذ فما تصنعه الناس ممن دفنت أقاربه ثم دفنت
~~حواليهم حلق من وطئ تلك القبور إلى أن يصل إلى قبر قريبه مكروه اه‍.
# وفي المحيط وغيره: ولا يدفن اثنان وثلاثة في قبر واحد إلا عند الحاجة
~~يوضع الرجل مما يلي القبلة ثم خلفه الغلام ثم خلفه الخنثى ثم خلفه المرأة،
~~ويجعل بين كل ميتين حاجزا من التراب ليصير في حكم قبرين. هكذا أمر النبي
~~صلى الله عليه وسلم في شهداء أحد وقال: قدموا أكثرهم قرآنا اه‍.
# وفي فتح القدير: ويكره الدفن في الأماكن التي تسمى فساقي اه‍. وهي من
~~وجوه: الأول عدم اللحد. الثاني دفن الجماعة في قبر واحد لغير ضرورة. الثالث
~~اختلاط الرجال بالنساء من غير حاجز كما هو الواقع في كثير منها. الرابع
~~تجصيصها والبناء عليها. وفي البدائع قال أبو حنيفة رحمه الله: ولا ينبغي أن
~~يصلى على ميت بين القبور وكان علي وابن عباس يكرهان ذلك فإن صلوا أجزأهم
~~اه‍.
# قوله (ولا يخرج من القبر إن أن تكون الأرض مغصوبة) أي بعدما أهيل التراب
~~عليه لا يجوز إخراجه لغير ضرورة للنهي الوارد عن نبشه وصرحوا ms1012 بحرمته. وأشار
~~بكون الأرض مغصوبة إلى أنه يجوز نبشه لحق الآدمي كما إذا سقط فيها متاعه أو
~~كفن بثوب مغصوب أو دفن في ملك الغير أو دفن معه مال إحياء لحق المحتاج قد
~~أباح النبي صلى الله عليه وسلم نبش قبر أبي رعال لعصا من ذهب معه. كذا في
~~المجتبي. قالوا، ولو كان المال درهما. ودخل فيه ما إذا أخذها الشفيع فإنه
~~ينبش أيضا لحقه كما في فتح القدير. وذكر في التبيين أن صاحب الأرض مخير إن
~~شاء أخرجه منها وإن شاء ساواه مع الأرض وانتفع بها زراعة أو غيرها. وأفاد
~~كلام المصنف أنه لو وضع لغير القبلة أو على شقة الأيسر أو جعل رأسه في موضع
~~رجليه أو دفن بلا غسل وأهيل عليه التراب فإنه لا ينبش. قال في البدائع: لأن
~~النبش حرام حقا لله تعالى. وفي فتح القدير: واتفقت كلمة المشايخ في امرأة
~~دفن ابنها وهي غائبة في غير بلدها فلم تصبر وأرادت نقله أنه لا يسعها ذلك،
~~فتجويز شواذ بعض المتأخرين لا يلتفت إليه اه‍. وأطلق المصنف فشمل ما إذا
~~بعدت المدة أو قصرت كما في الفتاوى. ولم يتكلم المصنف على نقل الميت من
~~مكان إلى آخر قبل دفنه قال في الواقعات والتجنيس: القتيل PageV02P341
# أو الميت يستحب لهما أن يدفنا في المكان الذي قتل أو مات فيه في مقابر
~~أولئك القوم ما روي عن عائشة رضي الله عنها أنها زارت قبر أخيها عبد الرحمن
~~بن أبي بكر رضي الله عنهما وكان مات بالشام وحمل من هناك فقالت: لو كان
~~الامر فيك بيدي ما نقلتك ولدفنتك حيث مت. لكن مع هذا إذا نقل ميلا أو ميلين
~~ونحو ذلك فلا بأس، وإن نقل من بلد إلى بلد فلا إثم فيه لأنه روي أن يعقوب
~~صلوات الله عليه مات بمصر فحمل إلى أرض الشام، وموسى عليه السلام حمل تابوت
~~يوسف عليه السلام بعدما أتى عليه زمان إلى أرض الشام من مصر ليكون عظامه مع
~~عظام آبائه، وسعد بن أبي وقاص ms1013 مات في ضيعة على أربعة فراسخ من المدينة فحمل
~~على أعناق الرجال إلى المدينة اه‍. وفي التبيين: ولو بلي الميت وصار ترابا
~~جاز دفن غيره في قبره وزرعه والبناء عليه اه‍. وفي الواقعات: عظام اليهود
~~لها حرمة إذا وجدت في قبورهم كحرمة عظام المسلمين حتى لا تكسر لأن الذمي
~~لما حرم ايذاؤه في حياته لذمته فتجب صيانة نفسه عن الكسر بعد موته اه‍. ولم
~~يتكلم المصنف رحمه الله على زيارة القبور ولا بأس ببيانه تكميلا للفائدة.
~~قال في البدائع: ولا بأس بزيارة القبور والدعاء للأموات إن كانوا مؤمنين من
~~غير وطئ القبور لقوله صلى الله عليه وسلم إني كنت نهيتكم عن زيارة القبور
~~ألا فزوروها ولعمل الأمة من لدن الرسول صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا
~~اه‍. وصرح في المجتبي بأنها مندوبة. وقيل:
# تحرم على النساء، والأصح أن الرخصة ثابتة لهما. وكان صلى الله عليه وسلم
~~يعلم السلام على الموتى السلام عليكم أيها الدار من المؤمنين والمسلمين
~~وإنا إن شاء الله بكم لاحقون، أنتم لنا فرط ونحن PageV02P342
# لكم تبع فنسأل الله العافية. ولا بأس بقراءة القرآن عند القبور وربما
~~تكون أفضل من غيره، ويجوز أن يخفف الله عن أهل القبور شيئا من عذاب القبر
~~أو يقطعه عند دعاء القارئ وتلاوته، وفيه ورد آثار من دخل المقابر فقرأ سورة
~~يس خفف الله عنهم يومئذ وكان له بعدد من فيها حسنات اه‍. وفي فتح القدير:
~~ويكره عند القبر كلما لم يعهد من السنة والمعهود منها ليس إلا زيارتها
~~والدعاء عندها قائما كما كان يفعل صلى الله عليه وسلم في الخروج إلى البقيع
~~اه‍. وفي الخلاصة: ويكره قطع الحطب والحشيش من المقبرة إلا إذا كان يابسا
~~ولا يستحب قطع الحشيش الرطب اه‍. وذكر في الظهيرية مسألة السؤال في القبر
~~وليست فقهية وإنما هي كلامية فلذا تركناها والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب وإليه المرجع والمآب.
# باب الشهيد إنما بوب له مع أن المقتول ميت بأجله عند أهل السنة لاختصاصه
~~بالفضيلة فكان إفراده كإفراد ms1014 جبريل مع الملائكة. وهو فعيل بمعنى مفعول لأن
~~الملائكة يشهدون موته إكراما له فكان مشهودا أو لأنه مشهود له بالجنة أو
~~بمعنى فاعل لأنه حي عند الله حاضر قوله: (هو من قتله أهل الحرب أو البغي أو
~~قطاع الطريق أو وجد في المعركة وبه أثر أو قتله مسلم ظلما ولم يجب بقتله
~~دية) بيان لشرائطه. قيد بكونه مقتولا لأنه لو مات حتف أنفه أو تردي من وضع
~~أو احترق بالنار أو مات تحت هدم أو غرق لا يكون شهيدا أي في حكم الدنيا
~~وإلا فقد شهد رسول لله صلى الله عليه وسلم للغريق وللحريق والمبطون والغريب
~~بأنهم شهداء فينالون ثواب الشهداء كذا في البدائع. وفي التجنيس: رجل قصد
~~العدو ليضربه فأخطأ فأصاب نفسه فمات، يغسل لأنه ما صار مقتولا بفعل مضاف
~~إلى العدو ولكنه شهيد فيما ينال من الثواب في الآخرة لأنه قصد العدو لا
~~نفسه ا ه‍. وأطلق في قتله فشمل القتل مباشرة أو تسببا لأن PageV02P343
# موته مضاف إليهم حتى لو أوطؤا دابتهم مسلما أو انفردوا دابة مسلم فرمته
~~أو رموه من السور أو ألقوا عليه حائطا أو رموا بنار فأحرقوا سفنهم أو ما
~~أشبه ذلك من الأسباب كان شهيدا، ولو انفلتت دابة مشرك ليس عليها أحد فوطئت
~~مسلما أو رمي مسلم إلى الكفار فأصاب مسلما، أو نفرت دابة مسلم من سواد
~~الكفار أو نفر المسلمون منهم فالجؤهم إلى خندق أو نار أو نحوه، أو جعلوا
~~حولهم الشوك فمشى عليها مسلم فما ت بذلك لم يكن شهيدا خلافا لأبي يوسف لأن
~~فعله يقطع النسبة إليهم، وكذا فعل الدابة دون حامل وإنما لم يكن جعل الشوك
~~حولهم تسبيبا لأن ما قصد به القتل فهو تسبيبي وما لا فلا، وهم أنما قصدوا
~~به الدفع لا القتل. وأراد بمن المسلم فإن الكافر ليس بشهيد، وأراد بالأثر
~~هنا ما يكون علامة على القتل كالجرح وسيلان الدم من عينيه أو أذنه لا ماء
~~يسيل من أنفه أو ذكره أو دبره فإن كان يسيل من ms1015 فيه فإن ارتقى من الجوف وكان
~~صافيا كان علامة على القتل، وإن نزل من الرأس أو كان جامدا فلا. وفي
~~البدائع: إن أثر الضرب والخنق كأثر الجرح. وقيدنا بكونه في المعركة وهي
~~موضع الحرب لأنه لو وجد في عسكر المسلمين قتيل قبل لقاء العدو فليس بشهيد
~~لأنه ليس قتيل العدو ولهذا تجب فيه القسامة والدية بخلاف ما إذا كان بعد
~~لقائهم فإنه قتيلهم ظاهرا كذا في البدائع، وإنما لم يكتف بقوله أو قتله
~~مسلم ظلما عن ذكر أهل البغي وقطاع الطريق مع كونهم مسلمين قتلوا ظلما لأن
~~قتيل أهل البغي وقطاع الطريق لا يشترط أن يكون قتله بحديدة بل بكل آلة
~~سلاحا كان أو غيره مباشرة أو تسبيبا كقتيل أهل الحرب.
# قال في معراج الدراية: لأنه لما كان القتال مع أهل البغي وقطاع الطريق
~~مأمورا به ألحق بقتال أهل الحرب فعمت الآلة كما عمت هناك ا ه‍. بخلاف قتل
~~غيرهم فإنه يشترط أن يكون بحديدة كما سنذكره. وقيد بقوله ظلما لأن من قتله
~~مسلم حقا كالمقتول بحد أو قصاص أو عدا على قوم فقتلوه فليس بشهيد، وكذا لو
~~مات في حد أو تغرير أو غيره. وقيد بقوله ولم يجب بقتله دية لأن من قتله
~~مسلم ظلما خطأ أو عمدا بالمثقل أو غيره فليس بشهيد لوجوب الدية بقتله، وكذا
~~لو وجد مذبوحا ولم يعلم قاتله كما سيأتي، وكذا لو وجد في محلة مقتولة ولم
~~يعلم قاتله فإن لا يدري أقتل ظالما أو مظلوما عمدا أو خطأ. وفي المجتبي:
~~وإذا PageV02P344
# التقت سريتان من المسلمين وكل واحدة ترى أنهم مشركون فأجلوا عن قتلي من
~~الفريقين قال محمد: لا دية على أحد ولا كفارة لأنهم يدافعون عن أنفسهم ولم
~~يذكر حكم الغسل، ويجب أن يغسلوا لأن قاتلهم لم يظلمهم ا ه‍. واحترز بقوله
~~بقتله أي بسببه عما إذا وجبت الدية بالصلح أو بقتل الأب ابنه أو شخصا آخر
~~ووارثه ابنه، فالمقتول شهيد لأن نفس القتل لم يوجب الدية بل يوجب القصاص
~~وإنما سقط للصلح ms1016 أو للشبهة. وإنما كان المال عوضا مانعا ولم يكن وجوب
~~القصاص عوضا مانعا لأن القصاص للميت من وجه وللوارث من وجه آخر وهي تشفي
~~الصدور وللمصلحة العامة وهما في شرعيته من حياة الأنفس فلم يكن عوضا مطلقا
~~فلا تبطل الشهادة بالشك. كذا في شرح المجمع للمصنف. وذكر في المجتبي
~~والبدائع أن الشرائط ست: العقل والبلوغ والقتل ظلما وأنه لا يجب به عوض
~~مالي والطهارة عن الجنابة وعدم الارتثاث ا ه‍. وإنما لم يذكر المصنف بقيتها
~~لما سيصرح به من مفهوماتها لكن بقي من قتل مدافعا عن نفسه أو عن ماله أو عن
~~أهل الذمة من غير أن يكون القاتل واحد من الثلاث في الكتاب، فإن المقتول
~~شهيد كما صرح به في المحيط وعطفه على الثلاثة وجعله سببا رابعا ولا يمكن
~~دخوله تحت قوله أو قتله مسلم ظلما لأن المدافع المذكور شهيد بأي الة بحديدة
~~أو حجر أو خشب كما صرح به في المحيط ومقتول المسلم لا يكون شهيدا إلا إذا
~~قتل بحديدة كما قدمناه. ومن هنا يظهر أن عبارة المجمع هنا لم تكن محررة
~~فإنه لم يفصل في مقتول المسلم ظلما بل أدخل الباغي وقاطع الطريق تحت المسلم
~~وجعل حكم مقتولهم واحدا وليس بصحيح. وإن أراد بالمسلم ما عداهما فليس في
~~عبارته استيفاء للشهيد ويرد على الكل ما قتله ذمي ظلما فإنه في حكم المسلم
~~هنا كما صرح به ابن الملك في شرح المجمع قال: والمكابرون في المصر ليلا
~~بمنزلة قطاع الطريق ا ه‍. والبغي في عبارة المختصر مجرور وقطاع الطريق
~~مرفوع.
# قوله: (فيكفن ويصلى عليه بلا غسل) بيان لحكمه. أما عدم الغسل فلحديث
~~السنن أنه عليه الصلاة والسلام أمر بقتلى أحد أن ينزع عنهم الحديد والجلود
~~وأن يدفنوا بدمائهم وثيابهم. وما علل به الحسن البصري لعدم الغسل بأنهم
~~كانوا جرحى فقد قال السرخسي: أنه ليس بصحيح لأنه لو كان عدم الغسل باعتبار
~~الجراحة لكان التيمم مشروعا. وأما الصلاة فلصلاته عليه السلام على حمزة
~~وغيره يوم أحد ولحديث البخاري أنه ms1017 صلى على قتلى أحد بعد ثمان سنين. وما قيل
~~من أنهم PageV02P345
# أحياء والحي لا يصلى عليه فمدفوع بأنه حكم أخروي لا دنيوي بدليل ثبوت
~~أحكام الموتى لهم من قسمة تركاتهم وبينونة نسائهم إلى غير ذلك. وما قيل من
~~أنها للاستغفار وهم مغفور لهم فمنتقض بالنبي والصبي كما في الهداية. وما في
~~فتح القدير من أنه لو اقتصر على النبي لكان أولى فإن الدعاء في الصلاة على
~~الصبي لأبويه فمدفوع من أن كلامه في نفس الصلاة لا في المدعو له، ولان
~~الصبي ليس بمستغن عن الرحمة فنفس الصلاة عليه رحمه له ونفس الدعاء الوارد
~~لأبويه دعاء له لأنه إذا كان فرطا لأبويه فقد تقدمهما في الخير لا سيما وقد
~~قالوا: إن حسنات الصبي له لا لأبويه ولهما ثواب التعليم قوله: (ويدفن بدمه
~~وثيابه إلا ما ليس من الكفن ويزاد وينقص) بيان لحكم آخر له. وأشار إلى أنه
~~يكره أن ينزع عنه جميع ثيابه ويجدد الكفن ذكره الأسبيجابي. وقالوا: ما ليس
~~من جنس الكفن الفرو والحشو والقلنسوة والسلاح والخف وقدمنا فيه كلاما.
~~واختلفوا في معنى قولهم يزاد وينقص ففي غاية البيان وغيرها: يزاد إن كان ما
~~عليه ناقصا عن كفن السنة، وينقص إن كان ما عليه زائدا على كفن السنة. وفي
~~معراج الدراية: وبه استدل المشايخ على جواز الزيادة في الكفن على الثلاث.
~~وفيه: ويجعل الحنوط للشهيد كالميت قوله: (ويغسل إن قتل جنبا أو صبيا) بيان
~~لشرطين آخرين للشهادة الأول الطهارة من الجنابة، الثاني التكليف. أما الأول
~~فهو قوله: وقالا: الجنب شهيد لأن ما وجب بالجنابة سقط بالموت. وله: إن
~~الشهاد عرفت مانعة غير رافعة فلا ترفع الجنابة وقد صح أن حنظلة لما استشهد
~~جنبا غسلته الملائكة. وعلى هذا الخلاف الحائض والنفساء إذا طهرتا وكذا فبل
~~الانقطاع في الصحيح من الرواية كذا في الهداية. وفي معراج الدراية: وإنما
~~لم يعد النبي صلى صلى الله عليه وسلم غسل حنظلة لأن الواجب تأدى بدليل قصة
~~آدم عليه السلام ولم تعد أولاده غسله وهو الجواب ms1018 عن قولهما لو كان واجبا
~~لوجب على بني آدم ولما اكتفى به إذا لواجب نفس الغسل، فأما الغاسل يجوز من
~~كان كما في قصة آدم ا ه‍. وفيه أن هذا الغسل عنده للجنابة لا PageV02P346
# للموت. قيد بقوله جنبا لأنه لو قتل محدثا حدثا أصغر فإنه لا يغسل، والفرق
~~بين الحدثين عنده هو أن سقوط غسل أعضاء الوضوء لمعنى ضروري لأن الموت لا
~~يخلو عن حدث قبله لعدم خلوه من زوال العقل فكانت الشهادة رافعة له ضرورة
~~ولا ضرورة في الجنابة لأن الموت يخلو عنها فلا تكون رافعة في حقها. وفي
~~الخبازية: هذا الجواب في النفساء مجري على إطلاقه لأن أقل النفاس لا حد له،
~~أما في الحائض فمصورة فيما إذا استمر بها الدم ثلاثة أيام ثم قتلت قبل
~~الانقطاع أو بعده، أما لو رأت يوما أو يومين دما وقتلت لا تغسل بالاجماع
~~ذكره التمرتاشي لعدم كونها حائضا ا ه‍. وأما الثاني فعلى الخلاف أيضا لهما.
~~إن الصبي أحق بهذه الكرامات. وله:
# إن السيف كفي عن الغسل في حق شهداء أحد بوصف كونه مطهرة ولا ذنب للصبي
~~فلم يكن في معناهم، فعلى هذا الخلاف المجنون. وقد يقال: ينبغي تخصيصه
~~بمجنون بلغ مجنونا أما من بلغ عاقلا ثم جن فهو محتاج إلى ما يطهر إذ ذنوبه
~~الماضية لم تسقط عنه بجنونه إلا أن يقال: إن المجنون إذا استمر على جنونه
~~حتى مات لم يؤاخذ بما مضي لأنه لا قدرة له على التوبة ولم أر نقلا في هذا
~~الحكم.
# قوله: (أو ارتث بأن أكل أو شرب أو نام أو تداوى أو مضي وقت الصلاة وهو
~~يعقل أو نقل من المعركة أو أوصى) بيان للشرط السادس وهو عدم الارتثاث وهو
~~في اللغة من الرث وهو الشئ البالي، وسمي به مرتثا لأنه قد صار خلقا في حكم
~~الشهادة. وقيل:
# مأخوذ من الترثيث وهو الجريح. وفي مجمل اللغة: رتث فلان أي حمل من
~~المعركة رثيثا أي جريحا. وحاصله في الشرع أن ينال بعد مرافق الحياة فبطلت ms1019
~~شهادته في حكم الدنيا فيغسل وهو شهيد في حكم الآخرة فينال الثواب الموعود
~~للشهداء. وذكر في البدائع أن المرتث في الشرع من خرج عن صفة القتلى وصار
~~إلى حال الدنيا بأن جري عليه شئ من أحكامها أو وصل إليه شئ من منافعها ا
~~ه‍. وهو أضبط مما تقدم. أطلق في الأكل والشرب والنوم والتداوي فشمل القليل
~~والكثير، وأطلق في مضي الوقت فشمل ما إذا كان قادرا على الأداء أو لا لضعف
~~بدنه لا لزوال عقله. وقيده في التبيين بأن يقدر على أدائها حتى يجب القضاء
~~PageV02P347
# بتركها. ورده في فتح القدير بقوله: الله أعلم بصحته. وفيه إفادة أنه إذا
~~لم يقدر على الأداء لا يجب القضاء، فإن أراد إذا لم يقدر للضعف مع حضور
~~العقل فكونه يسقط به القضاء قول طائفة والمختار هو ظاهر كلامه في باب صلاة
~~المريض أنه لا يسقط، وإن أراد لغيبة العقل فالمغمى عليه يقضي ما لم يزد على
~~صلاة يوم وليلة فمتى يسقط القضاء مطلقا لعدم قدرة الأداء من الجريح ا ه‍.
~~وقد يقال: إن مراده الأول وكون عدم القدرة للضعف لا يسقط القضاء على لا
~~لصحيح هو فيما إذا قدر بعده، أما إذا مات على حاله فلا إثم لعدم القدرة
~~عليها بالايماء.
# وقيد بقوله وهو يعقل لأنه لو مضي الوقت وهو لا يعقل لا يغسل، وإن زاد على
~~يوم وليلة أو نقل من المعركة لعدم الانتفاع بحياته، فلو أخر وهو يعقل وجعله
~~قيدا في الكل لكان أولى كما أنه لا بد من استثناء من نقل من المعركة خوفا
~~من أن تطأه الخيل فإنه لا يغسل لأنه ما نال شيئا من الراحة كما في الهداية،
~~وتعقبه في غاية البيان بأنا لا نسلم أن الحمل من المصرع ليس بنيل راحة ا
~~ه‍. وصرح في البدائع بأن النقل من المعركة يزيده ضعفا ويوجب حدوث آلام لم
~~تحدث لولا النقل والموت يحصل عقب ترادف الآلام فيكون النقل مشاركا للجراحة
~~في إثارة الموت فلم يمت بسبب الجراحة يقينا فلذا لم ms1020 يسقط الغسل بالشك ا ه‍.
~~فالارتثاث فيه ليس للراحة بل لما ذكره. وأطلق في النقل فشمل ما إذا وصل إلى
~~بيته حيا أو مات على الأيدي كما في البدائع. وأشار إلى أنه لو قام من مكانه
~~إلى مكان آخر فإنه يكون مرتثا بالأولى كما في البدائع، وإلى أنه لو باع أو
~~ابتاع فهو مرتث، وأطلق في الوصية فشملت ما كان بأمور الدنيا وبأمور الآخرة
~~وفيه اختلاف معروف، والأظهر أنه لا خلاف فجواب أبي يوسف بأنه يكون مرتثا
~~فيما إذا كان بأمور الدنيا، وجواب محمد بعدمه فيما إذا كان بأمور الآخرة
~~لأن الوصية بأمور الدنيا من أمر الاحياء فقد أصابه مرافق الحياة فنقص معنى
~~الشهادة، فأما الوصية بأمور الآخرة من أمور الموتى وصنيع من أيس من نفسه
~~فيوصي بما يكفن به ويخلص رقبته ويبرد جلدته من النار ويدخر لنفسه ذخيرة
~~الآخرة كما في وصية سعد بن الربيع لما بلغه سلامة رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال: الحمد لله على سلامته الآن طابت نفسي للموت اقرأ رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم مني السلام واقرأ الأنصار مني السلام وقل لهم: لا عذر لكم
~~عند الله أن قتل محمد وفيكم عين تطرف. كذا في المحيط. وشمل الوصية بكلام
~~قليل أو كثير كما في غاية البيان، واستثنى في الخانية الوصية بكلمتين
~~وقالوا: إذا تكلم فإن كان طويلا كان مرتثا وإلا فلا. ويمكن حمله على كلام
~~ليس بوصية توفيقا بينهما، لكن ذكر أبو بكر الرازي أنه لو أكثر من كلامه في
~~الوصية فطال غسل لأن الوصية بشئ من أمر الميت فإذا طالت أشبهت PageV02P348
# أمور الدنيا. كذا في غاية البيان. ومن الارتثاث ما إذا أواه فسطاط أو
~~خيمة كذا في الهداية.
# يعنى وهو في مكانه وإلا فهي مسألة النقل من المعركة. وفي التبيين: وهذا
~~كله إذا وجد بعد انقضاء الحرب، وأما قبل انقضائها فلا يكون مرتثا بشئ مما
~~ذكرنا ا ه‍.
# قوله: (أو قتل في المصر ولم يعلم أنه قتل بحديدة ظلما) أي مظلوما لأن ms1021
~~الواجب فيه القسامة والدية فخف أثر الظلم. قيد بالمصر لأنه لو وجد في مفازة
~~ليس بقربها عمران لا تجب فيه قسامة ولادية فلا يغسل لو وجد به أثر القتل.
~~كذا في معراج الدراية. فالمراد بالمصر العمران وما بقربه مصرا كان أو قرية.
~~وقيد بكونه لم يعلم أنه قتل بحديدة لأنه لو علم ذلك بأن وجد مذبوحا فإن علم
~~قاتله فهو شهيد لوجوب القصاص، وإن لم يعلم قاتله فلا لعدم وجوبه. فقوله
~~ظلما داخل تحت النفي يعني لم يعلم أنه قتل مظلوما بحديدة فكان فيه شيئان:
~~أحدهما عدم العلم بكونه قتل بحديدة. ثانيهما عدم العلم بكونه مظلوما بأن لم
~~يعلم قاتله لأنه إذا لم يعلم قاتله لم يتحقق كونه مظلوما، وأما إذا علم فقد
~~تحقق كونه مظلوما فلا يكون كلام المصنف مخلا بشئ كما قد يتوهم. وحاصل
~~المسألة أن من قتل بغير المحدد وعلم قاتله أولا فإنه ليس بشهيد عند أبي
~~حنيفة أصلا، سواء كان بالمثقل أو بغيره لوجوب الدية، ومن قتل بالمحدد ولم
~~يعلم قاتله فليس بشهيد لوجوب الدية والاقتصار على وجوب الدية في التعليل
~~أولى مما قدمناه من ضم القسامة كما في الهداية، لأنه يرد عليه المقتول في
~~الجامع أو الشارع الأعظم فإنه ليس بشهيد حيث لم يعلم قاتله وليس فيه قسامة
~~وإنما تجب الدية في بيت المال فقط، فلو قيل أقتل في العمران بغير المحدد
~~مطلقا أو بالحدد ولم يعلم قاتله لشمل الكل لكن قد علم حكم ما إذا قتل بغير
~~المحدد مطلقا من أول الباب. وفي البدائع: لو قتل في المصر بغير المحدد لا
~~يكون شهيدا وإن كان في المفازة كان شهيدا لأنه يوجب القتل بحكم قطع الطريق
~~لا المال. ولو نزل عليه اللصوص ليلا في المصر فقتل بسلاح أو غيره أو قتله
~~قطاع الطريق خارج المصر بسلاح أو غيره فهو شهيد لأن القتيل لم يخلف في هذه
~~المواضع بدلا هو مال ا ه‍. وبهذا يعلم أن من قتله اللصوص في بيته ولم يعلم
~~له قاتل معين ms1022 منهم لعدم وجودهم فإنه لا قسامة ولا دية على أحد لأنهما لا
~~يجبان إلا إذا لم يعلم القاتل، وهنا قد علم أن قاتله اللصوص وإن لم يثبت
~~عليهم لفرارهم فليحفظ هذا فإن الناس عنه غافلون قوله: (أو قتل بحد أو قود)
~~أي يغسل لأنه صح أنه عليه الصلاة والسلام غسل ماعزا ولأنه بذل نفسه لحق
~~واجب عليه فلم يكن في معنى شهداء أحد قوله: (لا لبغي وقطع طريق) أي
~~PageV02P349
# لا يغسل من قتل للبغي أو قطع الطريق وإذا لم يغسلا لم يصل عليهما لأن
~~عليا رضي الله عنه لم يصل على البغاة ولم ينكر عليه فكان إجماعا، وقطاع
~~الطريق بمنزلتهم. أطلقه فشمل ما إذا قتلوا في حال الحرب أو أخذوا وقتلوا
~~بعده كذا روي عن محمد. وفرق الصدر الشهيد بينهما فوافق في الأول وقال
~~بالصلاة في الثاني. قال في التبيين: وهذا تفصيل حسن أخذ به الكبار من
~~المشايخ والمعنى فيه أن القتل في الثاني جدا وقصاص في قاطع الطريق، وفي
~~البغاة لكسر شوكتهم فنزل منزلته لعود منفعته إلى العامة. وهذا التفصيل ربما
~~يشير إليه قوله لبغي فإن من قتل بعد الحرب لم يقتل لبغي وإنما قتل قصاصا.
~~وألحق بقاطع الطريق المكابرون في المصر بالسلاح ليلا كذا في غاية البيان.
~~والخناق الذي خنق غير مرة كذا في الأسبيجابي. وحكم أهل العصبية كحكم
~~البغاة. ومن قتل أحد أبويه لا يصلى عليه إهانة له كذا في التبيين. ولم يذكر
~~المصنف حكم قاتل نفسه عمدا للاختلاف فعندهما يصلي عليه وهو الأصح لأنه فاسق
~~غير ساع في الأرض بالفساد. كذا في النهاية. وقال أبو يوسف: لا يصلى عليه
~~وهو الأصح لأنه باغ على نفسه كذا في غاية البيان معزيا إلى القاضي علي
~~السغدي فقد اختلف التصحيح كما ترى لكن تأيد قول أبي يوسف بما في صحيح مسلم
~~عن جابر بن سمرة قال: أتي النبي صلى الله عليه وسلم برجل قتل نفسه بمشاقص
~~فلم يصل عليه ا ه‍. وفي فتاوي قاضيخان قريبا من كتاب الوقف: رجلان ms1023 أحدهما
~~قتل نفسه والآخر قتل غيره كان قاتل نفسه أعظم وزرا وإثما ا ه‍. قيدنا بكونه
~~قتل نفسه عمدا لأنه لو قتلها خطأ فإنه يغسل ويصلي عليه اتفاقا.
# باب الصلاة في الكعبة ختم كتاب الصلاة بما يتبرك به حالا ومكانا وأولاه
~~للشهيد لأنه معدول به عن سائر الصلوات لجواز جعل الظهر فيها إلى ظهر الإمام
~~قوله: (صح فرض ونفل فيها وفوقها) لأنه صلى الله عليه وسلم صلى في جوف
~~الكعبة يوم الفتح ولأنها صلاة استجمعت شرائطها لوجود استقبال القبلة لأن
~~استيعابها ليس بشرط، وإنما جازت فوقها لأن الكعبة هي العرصة والهواء إلى
~~عنان السماء عندنا دون البناء لأنه ينقل، ألا ترى أنه لو صلى على أبي قبيس
~~جاز ولا بناء بين يديه PageV02P350
# إلا أنه يكره لما فيه من ترك التعظيم وقد ورد النهي عنه. وفي الغاية:
~~الكعبة هي البناء المرتفع مأخوذ من الارتفاع والنتو ومنه الكاعب. فكيف يقال
~~الكعبة هي العرصة والصواب القبلة هي العرصة كما ذكره صاحب المحيط والوبري
~~وفي المجتبي: وقد رفع البناء في عهد ابن الزبير ليبني على قواعد الخليل،
~~وفي عهد الحجاج كذلك ليعيدها إلى الحالة الأولى والناس يصلون والأحرار
~~والعبيد والرجال والنساء في ذلك سواء قوله: (ومن جعل ظهره إلى ظهر الإمام
~~فيها صح) لأنه متوجه إلى القبلة ولا يعتقد إمامه على الخطأ بخلاف مسألة
~~التحري قوله: (وإلى وجهه لا) أي لو جعل ظهره إلى وجه إمامه لا يصح لتقدمه
~~على إمامه، وسكت عما إذا جعل وجهه إلى وجه الإمام لأنه صحيح لما قدمناه
~~لكنه مكروه بلا حائل لأنه يشبه عبادة الصورة، وعما إذا جعل وجهه إلى جوانب
~~الإمام وهو جائز بلا كراهة فهي أربعة، تصح بلا كراهة في صورتين ومعها في
~~صورة ولا تصح في أخرى قوله: (وإن حلقوا حولها صح لمن هو أقرب إليها إن لم
~~يكن في جانبه) لأنه متأخر حكما لأن التقدم والتأخر لا يظهر إلا عند اتحاد
~~الجهة، فمن كان وجهه إلى الجهة التي توجه الإمام إليها وهو عن يمينه ms1024 أو
~~يساره وتقدم عليه بأن كان أقرب إلى الحائط من الإمام فهو غير صحيح لتقدمه
~~فهو في معنى من جعل ظهره إلى وجه الإمام، ولو قام الإمام في الكعبة وتحلق
~~المقتدون حولها جاز إذا كان الباب مفتوحا لأنه كقيامه في المحراب في غيرها
~~من المساجد، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
~~PageV02P351
# كتاب الزكاة ذكر الزكاة بعد الصلاة لأنهما مقترنان في كتاب الله تعالى في
~~اثنين وثمانين آية، وهذا يدل على أن التعاقب بينهما في غاية الوكادة
~~والنهاية كما في المناقب البزازية. وهي لغة الطهارة. قال في ضياء الحلوم:
~~سميت زكاة المال زكاة لأنها تزكي المال أي تطهره قال تعالى * (خيرا منه
~~زكاة) * (الكهف: 81) وقيل: سميت زكاة لأن المال يزكو بها أي ينمو ويكثر. ثم
~~ذكر فعل بالفتح يقال زكاء الماء زيادته ونماؤه، وزكا أيضا إذا طهر، ثم ذكر
~~في باب التفعيل زكى المال أدى زكاته وزكاه أخذ زكاته ا ه‍. وفي الغاية:
~~أنها في اللغة بمعنى النماء وبمعنى الطهارة وبمعنى البركة. يقال زكت البقعة
~~أي بورك فيها، وبمعنى المدح يقال زكى نفسه، وبمعنى الثناء الجميل يقال زكى
~~الشاهد، وفي اصطلاح الفقهاء ما ذكره المصنف قوله: (هي تمليك المال من فقير
~~مسلم غيرها هاشمي ولا مولاه بشرط قطع المنفعة عن المملك كل وجه الله تعالى)
~~لقوله تعالى * (وآتوا الزكاة) * (البقرة: 43) والايتاء هو التمليك ومراده
~~تمليك جزء من ماله وهو ربع العشر أو ما يقوم مقامه، وإنما كانت اسما للفعل
~~عند المحققين وهو الأصح لأنها توصف بالوجوب وهو من صفات الافعال دون
~~الأعيان، والمراد من إيتاء الزكاة إخراجها من العدم إلى الوجود كما في قوله
~~* (أقيموا الصلاة) * (البقرة: 43) كذا في المعراج، ويؤيده أن موضوع الفقه
~~كما قدمناه فعل المكلف. وفي الشرع هي المال المؤدي لأنه تعالى قال وآتوا
~~الزكاة ولا يصح الايتاء إلا للعين. كذا في العناية. وأورد الشارح على هذا
~~الحد الكفارة إذا ملكت لأن التمليك بالوصف المذكور موجود فيها ولو قال
~~تمليك المال على وجه لا بد له ms1025 منه لانفصل عنها لأن الزكاة يجب فيها تمليك
~~المال ا ه‍. وجوابه أن قوله من فقير PageV02P352
# مسلم خرج مخرج الشروط والاسلام ليس بشرط في أخذ الكفارة كما سيأتي. وأيضا
~~ليس الجواز في الكفارة باعتبار التمليك بل باعتبار أن الشرط فيها التمكين
~~الشامل للتمليك والإباحة، والمال كما صرح به أهل الأصول ما يتمول ويدخر
~~للحاجة وهو خاص بالأعيان فخرج تمليك المنافع. قال في الكشف الكبير في بحث
~~القدرة الميسرة: الزكاة لا تتأدى إلا بتمليك عين متقومة حتى لو أسكن الفقير
~~داره سنة بنية الزكاة لا يجزئه لأن المنفعة ليست بعين متقومة ا ه‍. وهذا
~~على إحدى الطريقتين، وأما على الأخرى من أن المنفعة مال فهو عند الاطلاق
~~منصرف إلى العين. وقيد بالتمليك احترازا عن الإباحة ولهذا ذكر الولوالجي
~~وغيره أنه لو عال يتيما فجعل يكسوه ويطعمه وجعله من زكاة ماله فالكسوة تجوز
~~لوجود ركنه وهو التمليك، وأما الاطعام إن دفع الطعام إليه بيده يجوز أيضا
~~لهذه العلة، وإن كان لم يدفع إليه ويأكل اليتيم لم يجز لانعدام الركن وهو
~~التمليك، ولم يشترط قبض الفقير لأن التمليك في التبرعات لا يحصل إلا به.
~~واحترز بالفقير الموصوف بما ذكر عن الغني والكافر والهاشمي ومولاه والمراد
~~عند العلم بحالهم كما سيأتي في المصرف. ولم يشترط البلوغ والعقل لأنهما ليس
~~بشرط لأن تمليك الصبي صحيح لكن إن لم يكن عاقلا فإنه يقبض عنه وصيه أو أبوه
~~أو من يعوله قريبا أو أجنبيا أو الملتقط كما في الولوالجية، وإن كان عاقلا
~~فقبض من ذكر كذا قبضه بنفسه. والمراد أن يعقل القبض بأن لا يرمي به ولا
~~يخدع عنه والدفع إلى المعتوه يجزئ كذا في فتح القدير. وحكم المجنون المطبق
~~معلوم من حكم الصبي الذي لا يعقل. ولا يشترط الحرية لأن الدفع إلى غير الحر
~~جائز كما سيأتي في بيان المصرف. وأفاد بقوله بشرط أن الدفع إلى أصوله وإن
~~علوا وإلى فروعه وإن سفلوا وإلى زوجته وزوجها وإلى مكاتبه ليس بزكاة كما
~~سيأتي مبينا. وأشار إلى أن ms1026 الدفع إلى كل قريب ليس بأصل ولا فرع جائز وهو
~~مقيد بما في الولوالجية: رجل يعول أخته أو أخاه أو عمه فأراد أن يعطيه
~~الزكاة فإن لم يفرض القاضي عليه النفقة جاز لأن التمليك بصفة القربة يتحقق
~~من كل وجه، وإن فرض عليه النفقة لزمانته إن لم يحتسب من نفقتهم جاز، وإن
~~كان يحتسب لا يجوز لأن هذا أداء الواجب عن واجب آخر ا ه‍. وقوله لله تعالى
~~بيان لشرط آخر وهو النية وهي شرط بالاجماع في العبادات كلها المقاصد.
# قوله: (شرط وجوبها العقل والبلوغ والاسلام والحرية) أي شرط افتراضها
~~لأنها فريضة محكمة قطعية أجمع العلماء على تكفير جاحدها ودليله القرآن. وما
~~في البدائع من أنه الكتاب والسنة والاجماع والمعقول رده في الغاية بأن
~~السنة لا يثبت بها الفرض إلا أن تكون متواترة أو PageV02P353
# مشهورة، والسنة الواردة أخبار أحاد صحاح وبها يثبت الوجوب دون الفرض
~~والعقل لا يثبت به شئ من الأحكام الشرعية، وإن أراد بالمعقول المقاييس
~~المستنبطة من الكتاب والسنة فلا يثبت بها الفرضية ا ه‍. وجوابه أنهم في
~~مثله يجعلونه مؤكدا للقرآن القطعي لا مثبتا وهو كثير في كلامهم كإطلاق
~~الواجب على الفرض وهو إما مجاز في العرف بعلاقة المشترك من لزوم استحقاق
~~العقاب بتركه عدل عن الحقيقة وهو الفر ض إليه بسبب أن بعض مقاديرها
~~وكيفياتها تثبت بأخبار الآحاد، أو حقيقة على ما قال بعضهم أن الواجب نوعان:
~~قطعي وظني. فعلى هذا يكون اسم الواجب من قبيل المشكك اسما أعم وهو حقيقة في
~~كل نوع، وقد أسلفنا شيئا منه في أول الطهارة وخرج المجنون والصبي فلا زكاة
~~في مالهما كما لا صلاة عليهما للحديث المعروف رفع القلم عن ثلاث. وأما
~~إيجاب النفقات والغرامات في مالهما فلأنهما من حقوق العباد لعدم التوقف على
~~النية، وأما إيجاب العشر والخراج وصدقة الفطر فلأنها ليست عبادة محضة لما
~~عرف في الأصول وقد قدمنا في نقض الوضوء حكم المعتوه في العبادات والاختلاف
~~فيه. وخرج الكافر لعدم خطابه بالفروع سواء كان أصليا أو ms1027 مرتدا، فلو أسلم
~~المرتد لا يخاطب بشئ من العبادات أيام ردته، ثم كما هو شرط للوجوب شرط
~~لبقاء الزكاة عندنا حتى لو ارتد بعد وجوبها سقطت كما في الموت. كذا في
~~معراج الدراية. وقيد بالحرية احترازا عن العبد والمدبر وأم الولد والمكاتب
~~والمستسعى عند أبي حنيفة لعدم الملك أصلا فيما عدا المكاتب والمستسعى ولعدم
~~تمامه فيهما، ولو حذف الحرية واستغني عنها بالملك إذ العبد لا ملك له وزاد
~~في الملك قيد التمام وهو المملوك رقبة ويدا ليخرج المكاتب والمشتري قبل
~~القبض كما سيأتي لكان أوجز وأتم. وعندهما: المستسعي حر مديون فإن ملك بعد
~~قضاء سعايته ما يبلغ نصابا كاملا تجب الزكاة وإلا فلا. وفي البدائع:
~~والجنون نوعان: أصلي وعارض. أما الأصلي وهو أن يبلغ مجنونا فلا خلاف بين
~~أصحابنا أنه يمنع انعقاد الحول على النصاب حتى لا يجب عليه زكاة ما مضى من
~~الأحوال بعد الإفاقة، وإنما يعتبر ابتداء الحول من وقت الإفاقة كالصبي إذا
~~بلغ يعتبر ابتداء الحول من قوت البلوغ. وأما الطارئ فإن دام سنة
~~PageV02P354
# كاملة فهو في حكم الأصلي، وإن كان في بعض السنة ثم أفاق فعن محمد وجوبها
~~وإن أفاق ساعة، وعنه إن أفاق أكثر السنة وجبت وإلا فلا ا ه‍. وظاهر الرواية
~~قول محمد كما في الهداية وغيرها والمغمى عليه كالصحيح كما في المجتبي.
# قوله: (وملك نصاب حولي فارغ عن الدين وحوائجه الأصلية نام ولو تقديرا)
~~لأنه عليه الصلاة والسلام قدر السبب به، وقد جعله المصنف شرطا للوجوب مع
~~قولهم إن سببها ملك مال معد مرصد للنماء والزيادة فاضل عن الحاجة - كذا في
~~المحيط وغيره - لما أن السبب والشرط قد اشتركا في أن كلا منهما يضاف إليه
~~الوجود لا على وجه التأثير فخرج العلة.
# ويتميز السبب عن الشرط بإضافة الوجوب إليه أيضا دون الشرط كما عرف في
~~الأصول.
# وأطلق الملك فانصرف إلى الكامل وهو المملوك رقبة ويدا فلا يجب على
~~المشتري فيما اشتراه للتجارة قبل القبض، ولا على المولى في عبده المعد
~~للتجارة إذا أبق ms1028 لعدم اليد، ولا المغصوب ولا المجحود إذا عاد إلى صاحبه.
~~كذا في غاية البيان. ولا يلزم عليه ابن السبيل لأن يد نائبه كيده كذا في
~~معراج الدراية. ومن موانع الوجوب الرهن إذا كان في يد المرتهن لعدم ملك
~~اليد بخلاف العشر حيث يجب فيه كذا في العناية. وأما كسب العبد المأذون فإن
~~كان عليه PageV02P355
# دين محيط فلا زكاة فيه على أحد بالاتفاق وإلا فكسبه لمولاه، وعلى المولى
~~زكاته إذا تم الحول نص عليه في المبسوط والبدائع والمعراج، وهو بإطلاقه
~~يتناول ما إذا تم الحول وهو في يد العبد لكن قال في المحيط: وإن لم يكن
~~عليه دين ففيه الزكاة ويزكي المولى متى أخذه من العبد. ذكره محمد في نوادر
~~الزكاة. وقيل: ينبغي أن يلزمه الأداء قبل الأخذ لأنه مال مملوك للمولى
~~كالوديعة، والأصح أنه لا يلزمه الأداء قبل الاخذ لأنه مال تجرد عن يد
~~المولى لأن يد العبد يد أصالة عن نفسه لا يد نيابة عن المولى بدليل أنه
~~يملك التصرف فيه إثباتا، وإزالة فلم تكن يد المولى ثابتة عليه حقيقة ولا
~~حكما فلا يلزمه الأداء ما لم يصل إليه كالديون ولا كذلك الوديعة ا ه‍. وفي
~~المحيط معزيا إلى الجامع: رجل له ألف درهم لا مال له غيرها استأجر بها دارا
~~عشر سنين لكل سنة مائة، فدفع الألف ولم يسكنها حتى مضت السنون والدار في يد
~~الآجر زكي الآجر في السنة الأولى عن تسعمائة وفي الثانية عن ثمان مائة إلا
~~زكاة السنة الأولى، ثم يسقط لكل سنة زكاة مائة أخرى وما وجب عليه بالسنين
~~الماضية لأنه ملك الألف بالتعجيل كلها، فإذا لم يسلم الدار إليه سنة انقضت
~~الإجارة في العشر لأنه استهلك المعقود عليه قبل التسليم فزال عن ملكه مائة
~~وصار مصروفا إلى الدين. وكذلك في كل حول انتقض مائة ويصير مائة دينا عليه
~~ويرفع ذلك من النصاب. ثم عند أبي حنيفة يزكي للسنة الثانية سبعمائة وستين،
~~وعندهما سبعمائة وسبعة وسبعون ونصف لأنه لا زكاة في الكسور عنده، وعندهما ms1029
~~فيه زكاة، ولا زكاة على المستأجر في السنة الأولى والثانية لنقصان نصابه في
~~الأولى ولعدم تمام الحول في الثانية، ويزكي في الثالثة ثلاثمائة لأنه
~~استفاد مائة أخرى ثم يزكي لكل سنة مائة أخرى وما استفاد قبلها إلا أنه يرفع
~~عنه زكاة السنين الماضية ا ه‍. والمراد بكونه حوليا أن يتم الحول عليه وهو
~~في ملكه لقوله عليه الصلاة والسلام لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول (1)
~~قال في الغاية: سمي حولا لأن الأحوال تحول فيه. وفي القنية: العبرة في
~~الزكاة للحول القمري.
# وفي الخانية: رجل تزوج امرأة على ألف ودفع إليها ولم يعلم أنها أمة فحال
~~الحول عندها، ثم علم أنها كانت أمة زوجت نفسها بغير إذن المولى ورد الألف
~~على الزوج، روي عن أبي يوسف أنه لا زكاة على واحد منهما. وكذلك الرجل إذا
~~حلق لحية إنسان فقضي عليه بالدية ودفع الدية إليه وحال الحول ثم نبتت لحيته
~~وردت الدية، لا زكاة على واحد منهما. PageV02P356
# وكذلك رجل أقر لرجل بدين ألف درهم ودفع الألف إليه ثم تصادقا بعد الحول
~~أنه لم يكن عليه دين، لا زكاة على واحد منهما. وكذلك رجل وهب لرجل ألفا
~~ودفع الألف إليه ثم رجع في الهبة بعد الحول بقضاء أو بغير قضاء واسترد
~~الألف لا زكاة على واحدة منهما ا ه‍.
# وظاهره عدم وجوب الزكاة من الابتداء وهو مشكل في حق من كانت في يده وملكه
~~وحال الحول عليه، فالظاهر أن هذا بمنزلة هلاك المال بعد الوجوب وهو مسقط
~~كما في الولوالجية، وإلا فتحتاج المتون إلى إصلاح كما لا يخفى. وفي الخانية
~~أيضا: رجل اشتري عبدا للتجارة يساوي مائتي درهم ونقد الثمن ولم يقبض العبد
~~حتى حال الحول فمات العبد عند البائع، وكان على بائع العبد زكاة المائتين
~~وكذلك على المشتري أما على البائع فلانه ملك الثمن وحال الحول عليه عنده،
~~وأما على المشتري فلان العبد كان للتجارة وبموته عند البائع انفسخ البيع
~~والمشتري أخذ عوض العبد مائتي درهم، فإن كانت قيمة العبد ms1030 مائة كان على
~~البائع زكاة المائتين لأنه ملك الثمن ومضى عليه الحول عنده وبانفساخ البيع
~~لحقه دين بعد الحول فلا تسقط عنه زكاة المائتين، ولا زكاة على المشتري لأن
~~الثمن زال عن ملكه إلى البائع فلم يملك المائتي حولا كاملا، وبانفساخ البيع
~~استفاد المائتين بعد الحول فلا تجب عليه الزكاة ا ه‍.
# وشرط فراغة عن الدين لأنه معه مشغول بحاجته الأصلية فاعتبر معدوما كالماء
~~المستحق بالعطش، ولان الزكاة تحل مع ثبوت يده على ماله فلم تجب عليه الزكاة
~~كالمكاتب، ولان الدين يوجب نقصان الملك ولذا يأخذه الغريم إذا كان من جنس
~~دينه من غير قضاء ولا رضا. أطلقه فشمل الحال والمؤجل ولو صداق زوجته المؤجل
~~إلى الطلاق أو الموت. وقيل:
# المهر المؤجل لا يمنع لأنه غير مطالب به عادة بخلاف المعجل. قيل: إن كان
~~الزوج على عزم الأداء منع وإلا فلا، لأنه لا يعد دينا كذا في غاية البيان
~~ونفقة المرأة إذا صارت دينا على الزوج إما بالصلح أو بالقضاء ونفقة الأقارب
~~إذا صارت دينا عليه إما بالصلح أو بالقضاء عليه يمنع. كذا في معراج
~~الدراية. وقيد نفقة الأقارب في البدائع بقيد آخر وهو قليل المدة فإن المدة
~~إذا كانت طويلة فإنها تسقط ولا تصير دينا. وشمل كلامه كل دين.
# وفي الهداية: والمراد دين له مطالب من جهة العبا حتى لا يمنع دين النذر
~~والكفارة ودين الزكاة مانع حال بقاء النصاب لأنه ينتقص به النصاب، وكذا بعد
~~الاستهلاك خلافا لزفر فيهما، ولأبي يوسف في الثاني لأن له مطالبا وهو
~~الإمام في السوائم ونوابه في أموال التجارة كان الملاك نوابه ا ه‍. وكذا لا
~~يمنع دين صدقة الفطر ووجوب الحج وهدي المتعة والأضحية. وفي معراج الدراية:
~~ودين النذر لا يمنع ومتى استحق بجهة الزكاة بطل النذر PageV02P357
# فيه بيانه: له مائتا درهم نذر بأن يتصدق بمائة منها وحال الحول سقط النذر
~~بقدر درهمين ونصف ويتصدق للنذر بسبعة وتسعين ونصف، ولو تصدق بمائة منها
~~للنذر يقع درهمان ونصف عن الزكاة لأنه متعين بتعيين ms1031 الله تعالى فلا يبطل
~~بتعيينه لغيره. ولو نذر بمائة مطلقة لزمته لأن محل المنذور به الذمة، فلو
~~تصدق بمائة منها للنذر يقع درهمان ونصف للزكاة ويتصدق بمثلها عن النذر ا
~~ه‍. فلو كان له نصاب حال عليه حولان ولم يزكيه فيهما لا زكاة عليه في الحول
~~الثاني، ولو كان له خمس وعشرون من الإبل لم يزكها حولين كان عليه في الحول
~~الأول بنت مخاض وللحول الثاني أربع شياه، ولو كان له نصاب حال عليه الحول
~~فلم يزكه ثم استهلكه ثم استفاد غيره وحال على النصاب المستفاد الحول لا
~~زكاة فيه لاشتغال خمسة منه بدين المستهلك بخلاف ما لو كان الأول لم يستهلك
~~بل هلك فإنه يجب في المستفاد لسقوط زكاة الأول بالهلاك، وبخلاف ما لو
~~استهلك قبل الحول حيث لا يجب شئ. ومن فروعه ما إذا باع نصاب السائمة قبل
~~الحول بيوم بسائمة مثلها أو من جنس آخر أو بدراهم يريد به الفرار من الصدقة
~~أو لا يريد لا يجب عليه الزكاة في البدل إلا بحول جديد أو يكون له ما يضمه
~~إليه في صورة الدراهم. وهذا بناء على أن استبداله السائمة بغيرها مطلقا
~~استهلاك بخلاف غير السائمة. كذا في فتح القدير. وفي البدائع: وقالوا دين
~~الخراج يمنع وجوب الزكاة لأنه يطالبه به، وكذا إذا صار العشر دينا في الذمة
~~بأن أتلف الطعام العشري صاحبه، فأما وجوب العشر فلا يمنع لأنه متعلق
~~بالطعام وهو ليس من مال التجارة، وذكر الشارح وغيره إن كان للمديون نصب
~~يصرف الدين إلى الأيسر قضاء فيصرف إلى الدراهم والدنانير ثم إلى عروض
~~التجارة ثم إلى السوائم، فإن كانت أجناسا صرف إلى أقلها حتى لو كان له
~~أربعون من الغنم وثلاثون من البقر وخمس من الإبل صرف إلى الغنم أو إلى
~~الإبل دون البقر لأن التبيع فوق الشاة، فإن استويا خير كأربعين من الغنم
~~وخمس من الإبل. وقيل:
# يصرف إلى الغنم لتجب الزكاة في الإبل في العام القابل. هكذا أطلقوا.
~~وقيده في المبسوط بأن يحضر المصدق ms1032 أي الساعي فإن لم يحضره فالخيار إلى صاحب
~~المال إن شاء صرف الدين إلى السائمة لأن في حق صاحب المال هما سواء ا ه.
~~وفي المحيط وإما الدين المعترض في خلال الحول فإنه يمنع وجوب الزكاة بمنزلة
~~هلاكه عند محمد وعند أبي يوسف لا يمنع بمنزلة نقصانه ا ه. وتقديمهم قول
~~محمد يشعر بترجيحه وهو كذلك كما لا يفي وفائدة الخلاف تظهر فيما إذا أبرأه
~~فعند محمد يستأنف حولا جديدا لا عند أبي يوسف كما في PageV02P358
# المحيط أيضا وأما الحادث بعد الحول فال يسقط الزكاة اتفاقا كذا في
~~الخانية وغيرها. على هذا من ضمن دركا في بيع فاستحق المبيع بعد الحول لم
~~تسقط الزكاة لأن الدين إنما وجب عليه عند الاستحقاق كذا في غاية البيان.
# وشمل كلامه الدين بطريق الأصالة وبطريق الأصالة وبطريق الكفالة ولذا قال
~~في المحيط: لو استقرض ألفا فكفل عنه عشرة ولكل ألف في بيته وحال الحول فلا
~~زكاة على واحد منهم لشغله بدين الكفالة لأنه له أن يأخذ من أيهم شاء بخلاف
~~ما إذا كان له ألف وغصب ألفا وغصبها منه آخر له ألف وحال الحول على مال
~~الغاصبين ثم أبرأهما فإنه يزكي الغاصب الأول ألفه والغاصب الثاني لا لأن
~~الغاصب الأول لو ضمن يرجع على الثاني والثاني لو ضمن لا يرجع على الأول
~~فكان قرار الضمان عليه فصار الدين عليه مانعا ا ه. وظاهره أنه لو لم
~~يبرئهما لا يكون الحكم كذلك وفي فتح القدير وغيره: لا يخرج عن ملك النصاب
~~المذكور ما ملك بسبب خبيث ولذا قالوا: لو أن سلطانا غصب مالا وخلطة صار
~~ملكا له حتى وجبت عليه الزكاة وورث عنه على قول أبي حنيفة لأن خلط دراهمه
~~بدراهم غيره عنده استهلاك أما على قولهما فلا يضمن فلا يثبت الملك لأنه فرع
~~أرفق بالناس إذ قل ما يخلو مال مشترك فإنما يورث حصة الميت منه. وفي
~~الولوالجية: وقوله أرفق بالناس إذ قل ما يخلو مال عن غصب ا ه. هكذا ذكروا
~~وهو مشكل ms1033 لأنه وإن كان ملكه عند أبي حنيفة بالخلط فهو مشغول بالدين والشرط
~~الفراغ عنه فينبغي أن لا تجب الزكاة فيه على قوله أيضا ولذا شرط
~~PageV02P359
# وبه صرح في شرح المنظومة ويجب عليه تفريغ ذمته برده إلى أربابه إن علموا
~~والا إلى الفقراء قوله:
# (وهو قيد حسن الخ) قال في النهر: وينبغي أن يقيد بما إذا لم يكن له مال
~~غيره يوفي منه الكل أو البغض فإن كان زكي ما قدر على وفائه. ثم رأيته في
~~الحواشي السعدية قال: محمل ما ذكروه ما إذا كان له مال غير ما استهلكه
~~بالخلط يفضل عنه فلا يحيط الدين بماله وهذا طب ما فهمته ولله تعالى.
# المنة ا ه. قلت: وقد رأيت ما يفيده في الفصل العاشر من التتارخانية حيث
~~ال عن فتاوى الحجة.
# ومن ملك أموالا غير طيبة أو غصب أموالا وخلطها ملكها بالخلط ملكها بالخلط
~~ويصير ضامنا وان لم يكن له سواها نصاب فلا زكاة عليه في تلك الأموال وإن
~~بلغت نصابا لأنه مديون ومال المديون لا ينعقد سببا لوجوب الزكاة عندنا ا ه.
~~وذكر في الشرنبلالية مثل ما في السعدية وبالجملة فوجوب الزكاة عليه مقيد
~~بما إذا أبرأه الغرماء أو بما إذا كان له مال يوفي دينه وإلا فلا وبه يندفع
~~الاشكال لكن لا بد أن يكون معه نصاب زائد على ما يوفي دينه لأن ما مشغولا
~~بالدين لا زكاة فيه وإنما يزكي ما زاد عليه إذا بلغ نصابا كما تفيده عبارة
~~السعدية خلافا لما يوهمه كلام النهر. وعلى هذ فلم تجب عليه زكاة ما غصبه بل
~~زكاة ماله الزائد عليه ففي هذا لا جواب نظر فتدبر. لا يقال قد يحمل على ما
~~إذا كان له مال آخر من غير جنس مال الزكاة كدور السكنى وثياب البدن ونحوها
~~فإذا كان له من ذلك ما يساوي ما عليه تلزمه الزكاة لأن ما عليه مما غصبه
~~وخلطه صار ملكه وله جهة وفاء مما ذكر لأنا نقول: ما كان من الحوائج الأصلية
~~لا يصير ms1034 به غنيا فلو كان مديونا بما يساوي حوائجه الأصلية وقلنا بوجوب
~~الزكاة في ذلك الدين لزم إيجاب الزكاة على الفقير الذي يحل له أخذ الزكاة
~~ولان المرح به أن الدين يصرف إلى مال الزكاة حتى لو كان عليه دين وله مال
~~الزكاة وغيره يصرف الدين إلى مال الزكاة ولو من غير جنسه خلافا لزفر حتى لو
~~تزوج امرأة على خادم بغير عينه وله مائتا درهم وخادم يصرف الدين إلى
~~المائتين دون الخادم خلافا لزفر صرح بذلك في البدائع فلا يمكن الحمل
~~المذكور تأمل وقد يجاب عن أصل الاشكال كما أفاده شيخنا حفظه الله تعالى بأن
~~ما غصبه السلطان وخلطه بماله إن كان أصحابه معلومين فلا كلام في وجوب ضمانه
~~لهم وعدم وجوب الزكاة عليه بقدره قبل أداء ضمانه وإن كانوا غير معلومين أي
~~لا هم ولا ورثتهم فعلى زكاته لأنه صار ملكه بالخلط وهو وإن كانت ذمته
~~مشغولة بقدره لكن هذا دين ليس له مطالب من جهة العباد في الدنيا فلا يمنع
~~وجوب الزكاة قلت: لكن سيذكر المؤلف في أواخر فصل ذكاة الغنم عن المبسوط أن
~~الظلمة بمنزلة الغارمين والفقراء حتى قال محمد بن سلمة: يجوز دفع الصدقة
~~لوالي خراسان. ذكر قاضيخان في الجامع الصغير: لو أوصى بثلث ماله للفقراء
~~فدفع إلى السلطان الجائر سقط ا ه‍. فكونه فقيرا يجوز دفع الصدقة إليه ينافي
~~وجوب الزكاة عليه. نعم سيأتي في باب المصرف PageV02P360
# ثم تصدق بها وله ألف درهم ثم تم الحول على ألفه زكاها استحسانا لأن الألف
~~المتصدق بها لم تصر دينا عليه في الحال لجواز أن يجيز صاحبها التصدق اه‍.
# وشرط فراغه عن الحاجة الأصلية لأن المال المشغول بها كالمعدوم، وفسرها في
~~شرح المجمع لابن الملك بما يدفع الهلاك عن الانسان تحقيقا أو تقديرا،
~~فالثاني كالدين والأول كالنفقة ودور السكني وآلات الحرب والثياب المحتاج
~~إليها لدفع الحر أو البرد وكآلات الحرفة وأثاث المنزل ودواب الركوب وكتب
~~العلم لأهلها، فإذا كان له دراهم مستحقة ليصرفها إلى تلك الحوائج صارت
~~كالمعدومة ms1035 كما أن الماء المستحق لصرفه إلى العطش كان كالمعدوم وجاز عنده
~~التيمم اه‍. فقد صرح بأن من معه دراهم وأمسكها بنية صرفها إلى حاجته
~~الأصلية لا تجب الزكاة إذا حال الحول وهي عنده، ويخالفه ما في معراج
~~الدراية في فصل زكاة العروض أن الزكاة تجب في النقد كيفما أمسكه للنماء أو
~~المنفقة اه‍. وكذا في البدائع في بحث النماء التقديري: وما آلات الحرفة
~~الصابون والحرض للغسال لا للبقال بخلاف العصفر والزعفران للصباغ والدهن
~~والعفص للدباغ فإنها واجبة فيه لأن المأخوذ فيه بمقابلة العين وقوارير
~~العطارين ولجم الخيل والحمير المشتراة للتجارة ومقاودها وجلالها إن كان من
~~غرض المشتري بيعها بها ففيها الزكاة وإلا فلا. كذا في فتح القدير. وما في
~~النهاية من أن التقييد بالأهل في الكتب ليس بمفيد مما أنه إن لم يكن من
~~أهلها وليست هي للتجارة لا تجب فيها الزكاة وإن كثرت لعدم النماء، وإنما
~~يفيد ذكر الأهل في حق مصرف الزكاة فإذا كانت له كتب تساوي مائتي درهم وهو
~~محتاج إليها للتدريس وغيره يجوز صرف الزكاة إليه، وأما إذا كان لا يحتاج
~~إليها وهي تساوي مائتي درهم لا يجوز صرف الزكاة إليه اه‍. فغير مفيد لأن
~~كلامهم في بيان ما هو من الحوائج الأصلية ولا شك أن الكتب لغير الأهل ليست
~~منها وهو تقييد مفيد كما لا يخفى. وشرط أن يكون النصاب ناميا والنماء في
~~اللغة بالمد الزيادة والقصر بالهمز خطأ. PageV02P361
# يقال نما المال ينمي نماء وينمو نموا وأنماه الله كذا في المغرب. وفي
~~الشرع هو نوعان:
# حقيقي وتقديري. فالحقيقي الزيادة بالتوالد والتناسل والتجارات، والتقدير
~~تمكنه من الزيادة بكون المال في يده أو يد نائبه، فلا زكاة على من لم يتمكن
~~منها في ماله كمال الضمار، وهو في اللغة الغائب الذي لا يرجى فإذا رجي فليس
~~بضمار. وأصله الاضمار وهو التغيب والاخفاء ومنه أضمر في قلبه شيئا.
# وفي الشرع كل مال غير مقدور الانتفاع به مع قيام أصل الملك. كذا في
~~البدائع. فما في فتح القدير من ms1036 أن مهر المرأة التي تبين أنها أمة، ودية
~~اللحية التي تنبت بعد حقها، والمال المتصادق على عدم وجوبه، والهبة التي
~~رجع فيها بعد الحول من جملة مال الضمار، فغير صحيح مطلقا لأن الذي كان في
~~يده المال في الحول كان متمكنا من الانتفاع به فلم يكن ضمارا في حقه، وكذا
~~من لم يكن في يده إذ لا ملك له ظاهرا في الحول وإنما الحق في التعليل ما
~~قدمناه عن الولوالجي من أنه بمنزلة الهالك بعد الوجوب، ومال الضمار هو
~~الدين المجحود والمغصوب إذا لم يكن عليهما بينة فإن كان عليهما بينة وجبت
~~الزكاة إلا في غصب السائمة فإنه ليس على صاحبها الزكاة، وإن كان الغاصب
~~مقرا. كذا في الخانية. وفيها أيضا من باب المصرف: الدين المجحود إنما لا
~~يكون نصابا إذا حلفه القاضي وحلف، أما قبل ذلك يكون نصابا حتى لو قبض منه
~~أربعين درهما يلزمه أداء الزكاة اه‍. وعن محمد: لا تجب الزكاة وإن كان له
~~بينة لأن البينة قد لا تقبل والقاضي قد لا يعدل وقد لا يظهر بالخصومة بين
~~يديه لمانع فيكون في حكم الهالك. وصححه في التحفة كذا في غاية البيان،
~~وصححه في الخانية أيضا وعزاه إلى السرخسي. ومنه المفقود والآبق والمأخوذ
~~مصادرة والمال الساقط في البحر والمدفون في الصحراء المنسي مكانه، فلو صار
~~في يده بعد ذلك فلا بد له من حول PageV02P362
# جديد لعدم الشرط وهو النمو، وأما المدفون في حرز ولو دار غيره إذا نسيه
~~فليس منه فيكون نصابا. واختلف المشايخ في المدفون في أرض مملوكة أو كرم،
~~فقيل بالوجوب لامكان الوصول، وقيل لا لأنها غير حرز. وأما إذا أودعه ونسي
~~المودع قالوا: إن كان المودع من الأجانب فهو ضمار وإن كان من معارفه وجبت
~~الزكاة لتفريطه بالنسيان في غير محله.
# وقيدنا الدين بالمجحود لأنه لو كان على مقر ملي أو معسر تجب الزكاة
~~لامكان الوصول إليه ابتداء أو بواسطة التحصيل، ولو كان على مقر مفلس فهو
~~نصاب عند أبي حنيفة لأن تفليس القاضي ms1037 لا يصح عنده، وعند محمد لا يجب لتحقق
~~الافلاس عنده بالتفليس، وأبو يوسف مع محمد في تحقق الافلاس ومع أبي حنيفة
~~في حكم الزكاة رعاية لجانب الفقراء. كذا في الهداية. فأفاد أنه إذا قبض
~~الدين زكاه لما مضى.
# قال في فتح القدير: وهو غير جار على إطلاقه بل ذلك في بعض أنواع الدين
~~ولتوضح ذلك فنقول: قسم أبو حنيفة الدين على ثلاثة أقسام: قوي وهو بدل القرض
~~ومال التجارة، ومتوسط وهو بدل ما ليس للتجارة كثمن ثياب البذلة وعبد الخدمة
~~ودار السكني، وضعيف وهو بدل ما ليس بمال كالمهر والوصية وبدل الخلع والصلح
~~عن دم العمد والدية وبدل الكتابة والسعاية. ففي القوي تجب الزكاة إذا حال
~~الحول ويتراخى القضاء إلى أن يقبض أربعين درهما ففيها درهم، وكذا فيما زاد
~~بحسابه. وفي المتوسط لا تجب ما لم يقبض نصابا ويعتبر لما مضى من الحول في
~~صحيح الرواية. وفي الضعيف لا تجب ما لم يقبض نصابا ويحول الحول بعد القبض
~~عليه وثمن السائمة كثمن عبد الخدمة. ولو ورث دينا على رجل فهو كالدين
~~الوسط، PageV02P363
# وروي أنه كالضعيف. وعندهما الديون كلها سواء تجب الزكاة قبل القبض، وكلما
~~قبض شيئا زكاة قل أو كثر إلا دين الكتابة والسعاية. وفي رواية أخرجا الدية
~~أيضا قبل الحكم بها وأرش الجراحة لأنها ليست بدين على الحقيقة فلذا لا تصح
~~الكفالة ببدل الكتابة، ولا يؤخذ من تركة من مات من العاقلة الدية لأن
~~وجوبها بطريق الصلة إلا أن يقول الأصل إن المسببات تختلف بحسب اختلاف
~~الأسباب. ولو آجر عبده أو داره بنصاب إن لم يكونا للتجارة لا تجب ما لم يحل
~~الحول بعد القبض في قوله، وإن كان للتجارة كان حكمه كالقوي لأن أجرة مال
~~التجارة كثمن مال التجارة في صحيح الرواية اه‍. وفي الولوالجية: وأما إذا
~~أعتق أحد الشريكين عبدا مشتركا واختار المولى تضمين المعتق إن كان العبد
~~للتجارة فحكمه حكم دين الوسط هو الصحيح، وإن كان العبد للخدمة فكذلك أيضا،
~~وإن اختار استسعاء العبد فحكمه حكم ms1038 الدين الضعيف اه‍. ومقتضى الأول أن
~~العبد إذا كان للتجارة فحكم هذا الدين حكم الدين القوي وقد صرح PageV02P364
# به في المحيط إلا أن الصحيح خلافه كما علمت ولعله ليس بلالا من كل وجه
~~بدليل أن المولى مخير. ثم قال الولوالجي: وهذا كله إذا لم يكن عنده مال آخر
~~للتجارة، فأما إذا كان عنده مال آخر للتجارة يصير المقبوض من الدين الضعيف
~~مضموما إلى ما عنده فتجب فيها الزكاة وإن لم يبلغ نصابا، وكذا في المحيط
~~وفيه: ولو كان له مائتا درهم دين فاستفاد في خلال الحول مائة درهم فإنه يضم
~~المستفاد إلى الدين في حوله بالاجماع وإذا تم الحول على الدين لا يلزمه
~~الأداء من المستفاد ما لم يقبض أربعين درهما. وعندهما: يلزمه وإن لم يقبض
~~منه شيئا. وفائدة الخلاف تظهر فيما إذا مات من عليه مفلسا سقط عنه زكاة
~~المستفاد عنده لأنه جعل مضموما إلى الدين تبعا له فسقط بسقوطه، وعندهما تجب
~~لأنه بالضم صار كالموجود في ابتداء الحول فعليه زكاة العين دون الدين اه‍.
~~وقدمنا أن المبيع قبل القبض لا تجب زكاته على المشتري.
# وذكر في المحيط في بيان أقسام الدين أن المبيع قبل القبض قيل لا يكون
~~نصابا لأن الملك فيه ناقص بافتقاد اليد، والصحيح أنه يكون نصابا لأنه عوض
~~عن مال كانت يده ثابتة عليه وقد أمكنه احتواء اليد على العوض فتعتبر يده
~~باقية على النصاب باعتبار التمكن شرعا اه‍. فعلى هذا قولهم لا تجب الزكاة
~~معناه قبل قبضة، وأما بعد قبضه فتجب زكاته فيما مضى كالدين القوي. وفي
~~المحيط: رجل وهب دينا له على رجل ووكل بقبضه فلم يقبضه حتى وجبت فيه
~~الزكاة، فالزكاة على الواهب لأن قبض الموهوب له كقبض صاحب المال اه‍. ثم
~~اعلم أن هذا كله فيما إذا لم يبرئ صاحب الدين منه، أما إذا أبرأ المديون
~~منه بعد الحول فإنه لا PageV02P365
# زكاة عليه فيه، سواء كان ثمن مبيع أو قرضا أو غير ذلك. صرح به قاضيخان في
~~فتاواه، لكن قيده في ms1039 المحيط يكون المديون معسرا، أما لو كان موسرا فهو
~~استهلاك وهو تقييد حسن يجب حفظه. وذكر في القنية أن فيه روايتين. ولم يبين
~~المصنف رحمه الله ما يكون محلا للنماء التقديري من الأموال. وحاصله أنها
~~قسمان: خلقي وفعلي. فالخلقي الذهب والفضة لأنها تصلح للانتفاع بأعيانها في
~~دفع الحوائج الأصلية فلا حاجة إلى الاعداد من العبد للتجارة بالنية إذا
~~النية للتعيين وهي متعينة للتجارة بأصل الخلقة فتجب الزكاة فيها، نوى
~~التجارة أو لم ينو أصلا أو نوى النفقة. والفعلي ما سواهما فإنما يكون
~~الاعداد فيها للتجارة بالنية إذا كانت عروضا، وكذا في المواشي لا بد فيها
~~من نية الإسامة لأنها كما تصلح للدر والنسل تصلح للحمل وللركوب. ثم نية
~~التجارة والإسامة لا تعتبر ما لم تتصل بفعل التجارة والإسامة، ثم نية
~~التجارة قد تكون صريحا وقد تكون دلالة، فالصريح أن ينوي عند عقد التجارة أن
~~يكون المملوك به للتجارة، سواء كان ذلك العقد شراء أو إجارة، وسواء كان ذلك
~~الثمن من النقود أو من العروض، فلو نوى أن يكون للبذلة لا يكون للتجارة،
~~وإن كان الثمن من النقود فخرج ما ملكه بغير عقد كالميراث فلا تصح فيه نية
~~التجارة إذا كان من غير النقود إلا إذا تصرف فيه، فحينئذ تجب الزكاة. كذا
~~في شرح المجمع للمصنف. وفي الخانية: ولو ورث سائمة كان عليه الزكاة إذا حال
~~الحول، نوى أو لم ينو. وخرج أيضا ما إذا دخل من أرضه حنطة تبلغ قيمتها قيمة
~~نصاب ونوى أن يمسكها ويبيعها فأمسكها حولا لا تجب فيها الزكاة كما في
~~الميراث، وكذا لو اشترى بدرا للتجارة وزرعها في أرض عشر استأجرها كان فيها
~~العشر لا غير كما لم اشترى أرض خراج أو عشر للتجارة لم يكن عليه زكاة
~~التجارة وخرج وزرعها في أرض عشر استأجرها كان فيها العشر لا غير كما لو
~~اشترى أرض خراج أو عشر للتجارة لم يكن عليه زكاة التجارة إنما عليه حق
~~الأرض من العشر أو الخراج. وخرج ما ملكه بعقد ليس ms1040 فيه مبادلة أصلا كالهبة
~~والوصية والصدقة أو ملكه بعقد هو مبادلة مال بغير مال كالمهر بدل الخلع
~~والصلح عن دم العمد وبدل العتق فإنه لا تصح فيه نية التجارة وهو الأصح لأن
~~التجارة كسب المال ببدل هو مال والقبول هنا اكتساب المال بغير بدل أصلا فلم
~~يكن من باب التجارة فلم تكن النية مقارنة لعمل التجارة. كذا صححه في
~~PageV02P366
# البدائع. وقيدنا ببدل الصلح عن دم العمد لأن العبد للتجارة إذا قتله عبد
~~خطأ ودفع به فإن المدفوع يكون للتجارة. كذا في الخانية.
# ولو استقرض عروضا ونوى أن تكون للتجارة اختلف المشايخ، والظاهر أنها تكون
~~للتجارة وإليه أشار في الجامع كما في البدائع. ولو اشترى عروضا للبذلة
~~والمهنة ثم نوى أن تكون للتجارة بعد ذلك لا تصير للتجارة ما لم يبعها فيكون
~~بدلها للتجارة لأن التجارة عمل فلا تتم بمجرد النية بخلاف ما إذا كان
~~للتجارة فنوى أن تكون للبذلة خرج عن التجارة بالنية وإن لم يستعمله لأنها
~~ترك العمل فتتم بها. قال الشارح الزيلعي: ونظيره المقيم والصائم والكافر
~~والعلوفة والسائمة حيث لا يكون مسافرا ولا مفطرا ولا مسلما ولا سائمة ولا
~~علوفة بمجرد النية ويكون مقيما وصائما وكافرا بالنية اه‍. فقد سوى بين
~~العلوفة والسائمة. والمنقول في النهاية وفتح القدير أن العلوفة لا تصير
~~سائمة بمجرد النية، والسائمة تصير علوفة بمجردها، وقد ظهر لي التوفيق
~~بينهما أن كلام الشارح محمول على ما إذا نوى أن تكون السائمة علوفة وهي في
~~المرعي. ولم يخرجها بعد فإنها بهذه النية لا تكون علوفة بل لا بد من العمل
~~وهو إفراجها في المرعى ولم يرد بالعمل أن يعلفها، وكلام غيره محمول على ما
~~إذا نوى أن تكون علوفة بعد إخراجها من المرعى، وهذا التوفيق يدل عليه ما في
~~النهاية في PageV02P367
# تعريف السائمة فليراجع. وأما الدلالة فهي أن يشتري عينا من الأعيان بعرض
~~التجارة أو يؤاجر داره التي للتجارة بعرض من العروض فيصير للتجارة وإن لم
~~ينو التجارة صريحا لكن ذكر في البدائع الاختلاف في ms1041 بدل منافع عين معدة
~~للتجارة، ففي كتاب الزكاة من الأصل أنه للتجارة بلا نية، وفي الجامع ما يدل
~~على التوقف على النية فكان في المسألة روايتان، ومشايخ بلخ كانوا يصححون
~~رواية الجامع لأن العين وإن كانت للتجارة لكن قد يقصد ببدل منافعها المنفعة
~~فيؤاجر الدابة لينفق عليها والدار للعمارة فلا تصير للتجارة مع التردد إلا
~~بالنية اه‍. ثم اعلم أنه يستثني من اشتراط نية التجارة للوجوب ما يشتريه
~~المضارب فإنه يكون للتجارة وإن لم ينوها أو نوى الشراء للنفقة حتى لو اشترى
~~عبيدا بمال المضاربة ثم اشترى لهم كسوة وطعاما للنفقة كان الكل للتجارة
~~وتجب الزكاة في الكل لأنه لا يملك إلا الشراء للتجارة بمالها وإن نص على
~~النفقة بخلاف المالك إذا اشترى عبيدا للتجارة ثم اشترى لهم طعاما وثيابا
~~للنفقة فإنه لا يكون للتجارة لأنه يملك الشراء لغير التجارة. كذا في
~~البدائع. ويدخل في نية التجارة ما يشتريه الصباغ بنية أن يصبغ به للناس
~~بالأجرة فإنه يكون للتجارة بهذه النية. وضابطه أن ما يبقى أثره في العين
~~فهو مال التجارة، وما لا يبقى أثره فيها فليس منه كصابون الغسال كما قدمنا.
~~ولم يذكر المصنف من شرائط الوجوب العلم به حقيقة أو حكما بالكون في دار
~~الاسلام كما في البدائع لأنه شرط لكل عبادة، وقد يقال: إنه ذكر الشروط
~~العامة هنا كالاسلام والتكليف فينبغي ذكره أيضا اه‍.
# قوله (وشرط أدائها نية مقارنة للأداء أو لعزل ما وجب أو تصدق بكله) بيان
~~لشرط الصحة فإن شرائطها ثلاثة أنواع: شرائط وجوب وهي ما ذكره إلا الحول
~~فإنه من شروط وجوب الأداء بدليل جواز التعجيل قبله بعد وجود السبب، وأما
~~النية فهي شرط الصحة لكل عبادة كما قدمناه وقد علمت من قوله أولا لله تعالى
~~لكن المراد هنا بيان تفاصيلها. والأصل اقترانها بالأداء كسائر العبادات إلا
~~أن الدفع يتفرق فيحرج باستحضار النية عند كل دفع فاكتفى بوجودها حالة العزل
~~دفعا للحرج. وإنما سقطت عنه بلا نية فيما إذا تصدق بجميع النصاب لأن الواجب ms1042
~~جزء منه وقد وصل إلى مستحقه، وإنما تشترط النية لدفع المزاحم فلما أدى الكل
~~زالت المزاحمة. أطلق المقارنة فشمل المقارنة الحقيقية وهو ظاهر، والحكمية
~~كما إذا دفع بلا نية ثم حضرته النية والمال قائم في يد الفقير فإنه يجزئه
~~وهو بخلاف ما إذا نوى بعد هلاكه، وكما إذا وكل رجلا بدفع زكاة ماله ونوى
~~المالك عند الدفع إلى الوكيل فدفع الوكيل بلا نية فإنه يجزئه لأن المعتبر
~~نية الآمر لأنه المؤدي حقيقة، ولو دفعها إلى ذمي ليدفعها إلى PageV02P368
# الفقراء جاز لوجود النية من الآمر. ولو أدى زكاة غيره بغير أمره فبلغه
~~فأجاز لم يجز لأنها وجدت نفاذا على المتصدق لأنها ملكه ولم يصر نائبا عن
~~غيره فنفذت عليه. ولو تصدق عنه بأمره جاز ويرجع بما دفع عند أبي يوسف وإن
~~لم يشترط الرجوع كالأمر بقضاء الدين، وعند محمد لا رجوع له إلا بالشرط.
~~وتمامه في الخانية: ولو أعطاه دراهم ليتصدق بها تطوعا فلم يتصدق بها حتى
~~نوى الآمر أن تكون زكاته ثم تصدق بها أجزأه، وكذا لو قال تصدق بها عن كفارة
~~يميني ثم نوى عن زكاة ماله. وفي الفتاوى: رجلان دفع كل واحد منهما زكاة
~~ماله إلى رجل ليؤدي عنه فخلط مالهما ثم تصدق ضمن الوكيل، وكذا لو كان في يد
~~رجل أوقاف مختلفة فخلط إنزال الأوقاف، وكذلك البياع والسمسار والطحان إلا
~~في موضع يكون الطحان مأذونا بالخلط عرفا انتهى. وبه يعلم حكم من يجمع
~~للفقراء، ومحله ما إذا لم يوكلوه فإن كان وكيلا من جانب الفقراء أيضا فلا
~~ضمان عليه، فإذا ضمن في صورة الخلط لا تسقط الزكاة عن أربابها، فإذا أدى
~~صار مؤديا مال نفسه. كذا في التجنيس. ولو لم يخلط الجابي فإنه يجوز دفع من
~~أعطى قبل أن تبلغ الدراهم مائتين ولا يجوز لمن أعطى بعدما بلغت نصابا إن
~~كان الفقير وكل الجابي وعلم المعطى ببلوغه نصابا، فإن لم يكن الجابي وكيل
~~الفقير جاز مطلقا، وإن لم يعلم المعطى ببلوغه نصابا جاز في قول أبي حنيفة ms1043
~~ومحمد. كذا في الظهيرية. وللوكيل بدفع الزكاة أن يدفعها إلى ولد نفسه كبيرا
~~كان أو صغيرا وإلى امرأته إذا كانوا محاويج ولا يجوز أن يمسك لنفسه شيئا
~~اه‍. إلا إذا قال ضعها حيث شئت فله أن يمسكها لنفسه. كذا في الولوالجية.
~~وأشار المصنف إلى أنه لا يخرج بعزل ما وجب عن العهدة بل لا بد من الأداء
~~إلى الفقير لما في الخانية: لو أفرز من النصاب خمسة ثم ضاعت لا تسقط عنه
~~الزكاة. ولو مات بعد إفرازها كانت الخمسة ميراثا عنه اه‍. بخلاف ما إذا
~~ضاعت في يد الساعي لأن يده كيد الفقراء. كذا في المحيط.
# وفي التجنيس: لو عزل الرجل زكاة ماله ووضعه في ناحية من بيته فسرقها منه
~~سارق لم تقطع يده للشبهة، وقد ذكر في كتاب السرقة من هذا الكتاب أنه يقطع
~~السارق غنيا كان أو فقيرا اه‍ بلفظه. وإلى أنه لو أخر الزكاة ليس للفقير أن
~~يطالبه ولا أن يأخذ ماله بغير علمه وإن أخذ كان لصاحب المال أن يسترده إن
~~كان قائما ويضمنه إن كان هالكا، فإن لم يكن في قرابة من عليه الزكاة أو في
~~قبيلته أحوج من هذا الرجل فكذلك ليس له أن يأخذها له، وإن أخذ كان ضامنا في
~~الحكم، أما فيما بينه وبين الله تعالى يرجى أن يحل له الاخذ. كذا في
~~الخانية أيضا. وإلى أنه لو مات من عليه الزكاة لا تؤخذ من تركته لفقد شرط
~~صحتها وهو النية إلا إذا أوصى بها فتعتبر من الثلث كسائر التبرعات وإلى أنه
~~لو امتنع من أدائها فالساعي لا يأخذ منه كرها، ولو أخذ لا يقع عن الزكاة
~~لكونها بلا اختيار ولكن يجبره بالحبس ليؤدي بنفسه لأن الاكراه لا يسلب
~~الاختيار بل الطواعية فيتحقق الأداء عن اختيار. كذا في المحيط. وفي مختصر
~~الطحاوي: ومن امتنع عن أداء زكاة ماله PageV02P369
# وأخذها الإمام كرها منه فوضعها في أهلها أجزأه لأن للإمام ولاية أخذ
~~الصدقات فقام أخذه مقام دفع المالك اه‍. وفي القنية: فيه إشكال لأن ms1044 النية
~~فيها شرط ولم توجد منه اه‍. وفي المجمع: ولا نأخذها من سائمة امتنع ربها من
~~أدائها بغير رضاه بل نأمره ليؤديها اختيارا اه‍. والمفتى به التفصيل إن كان
~~في الأموال الظاهرة فإنه يسقط الفرض عن أربابها بأخذ السلطان أو نائبه لأن
~~ولاية الاخذ له فبعد ذلك إن لم يضع السلطان موضعها لا يبطل أخذه عنه، وإن
~~كان في الأموال الباطنة فإنه لا يسقط الفرض لأنه ليس للسلطان ولاية أخذ
~~زكاة الأموال الباطنة فلم يصح أخذه. كذا في التجنيس والواقعات والولوالجية.
~~وقيد بالتصدق بالكل لأنه لو تصدق ببعض النصاب بلا نية اتفقوا أنه لا يسقط
~~زكاة كله، واختلفوا زكاة في سقوط ما تصدق به فقال محمد بسقوطه، وقال أبو
~~يوسف عليه زكاة كله إلا إذا كان الموهوب مائة وستة وتسعين فحينئذ. تسقط كذا
~~في المبتغى بالغين المعجمة. وأطلق في التصدق بالكل فشمل العين والدين فلو
~~كان له على فقير دين فأبرأه عنه سقط زكاته عنه، نوى الزكاة أولم ينو لما
~~قدمناه، ولو أبرأه عن البعض سقط زكاة ذلك البعض ولا تسقط عنه زكاة الباقي
~~ولو نوى به الأداء عن الباقي يصير عينا بالقبض فيصير مؤديا الدين عن العين،
~~والأصل فيه أن أداء العين عن العين وعن الدين يجوز، وأداء الدين عن العين
~~وعن دين سيقبض لا يجوز، وأداء الدين عن دين لا يقبض يجوز. كذا في شرح
~~الطحاوي. وحيلة الجواز أن يعطى المديون الفقير خمسة زكاة ثم يأخذه منه قضاء
~~عن دينه كذا في المحيط ولو أمر فقيرا يقبض دين له على اخر نواه عن زكاة عين
~~عنده جاز لأن الفقير يقبض عينا فكان عينا عن عين. كذا في الولوالجية.
~~وقيدنا بكون من عليه الدين فقيرا لأنه لو كان غنيا فوهبه بعد الحول ففيه
~~روايتان، أصحهما الضمان كما في المحيط وقد قدمناه. وشمل أيضا ما إذا لم ينو
~~شيئا أصلا أو نوى غير الزكاة وهو الصحيح فيما إذا نوى التطوع، أما إذا تصدق
~~بكله ناويا النذر أو واجبا آخر فإنه ms1045 يقع عما نوى ويضمن قدر الواجب. كذا في
~~التبيين.
# وفي شرح الطحاوي: لو وجبت الزكاة في مائتي درهم فأدى خمسة ونوى ذلك تطوعا
~~سقطت عنه زكاة الخمسة وهي ثمن درهم ولا تسقط عنه زكاة الباقي اه‍. وينبغي
~~أن يكون مفرعا على قول محمد كما لا يخفى. ولم يشترط المصنف رحمه الله علم
~~الآخذ بما يأخذه أنه زكاة للإشارة إلى أنه ليس بشرط وفيه اختلاف، والأصح
~~كما في المبتغى والقنية أن من أعطى مسكينا دراهم وسماها هبة أو قرضا ونوى
~~الزكاة فإنها تجزئه، ولم يشترط أيضا الدفع من عين PageV02P370
# مال الزكاة لما قدمناه من أنه لو أمر إنسانا بالدفع عنه أجزأه لكن اختلف
~~فيما إذا دفع من مال آخر خبيث. وظاهر القنية ترجيح الاجزاء استدلالا
~~بقولهم: مسلم له خمر فوكل ذميا فباعها من ذمي فللمسلم أن يصرف هذا الثمن
~~إلى الفقراء من زكاة ماله اه‍. وفي الخانية: إذا هلكت الوديعة عند المودع
~~فدفع القيمة إلى صاحبها وهو فقير لدفع الخصومة يريد به الزكاة لا يجزئه
~~اه‍. وفي القنية: عليه زكاة ودين أيضا والمال يفي بأحدهما يقضي دين الغريم
~~ثم يؤدي حق الكريم اه‍. وفي الظهيرية: له خمس من الإبل وأربعون شاة فأدى
~~شاة لا ينوي عن أحدهما صرفها إلى أيهما شاء كما لو كفر عن ظهار امرأتين
~~بتحرير رقبة كان له أن يجعل عن أيتهما شاء اه‍. وفي فتح القدير: والأفضل في
~~الزكاة الاعلان بخلاف صدقة التطوع. وفي الولوالجية: إذا أدى خمسة دراهم
~~ونوى الزكاة والتطوع جميعا يقع عن الزكاة عند أبي يوسف، وعند محمد عن النفل
~~لأن نية النفل عارض نية الفرض فبقي مطلق النية، لأبي يوسف أن نية الفرض
~~أقوى فلا يعارضها نية النفل اه‍. وأطلق في عزل ما وجب فشمل ما إذا عزل كل
~~ما وجب أو بعضه. وفي الخانية من باب الأضحية: للوكيل بدفع الزكاة أن يوكل
~~بلا إذن ولا يتوقف. وفي القنية من باب الوكالة بأداء الزكاة: لو أمره أن
~~يتصدق بدينار على فقير معين فدفعها ms1046 إلى فقير آخر لا يضمن. ثم رقم برقم آخر
~~أنه في الزكاة يضمن وله التعين اه‍.
# والقواعد تشهد للأول لأنهم قالوا: لو قال لله علي أن أتصدق بهذا الدينار
~~على فلان فله أن يتصدق على غيره. وفي الواقعات: ولو شك رجل في الزكاة فلم
~~يدر أزكى أم لا فإنه يعيد.
# فرق بين هذا وبين ما إذا شك في الصلاة بعد ذهاب الوقت أصلاها أم لا،
~~والفرق أن العمر كله وقت لأداء الزكاة فصار هذا بمنزلة شك وقع في أداء
~~الصلاة أنه أدى أم لا وهو في وقتها ولو كان كذلك يعيد اه‍. ووقعت حادثة هي
~~أن من شك هل أدى جميع ما عليه من الزكاة أم لا بأن كان يؤدي متفرقا ولا
~~يضبطه هل يلزمه إعادتها، ومقتضى ما ذكرنا لزوم PageV02P371
# الإعادة حيث لم يغلب على ظنه دفع قدر معين لأنه ثابت في ذمته بيقين فلا
~~يخرج عن العهدة بالشك والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع
~~والمآب.
# باب صدقة السوائم أي زكاتها قالوا: حيث أطلقت الصدقة في الكتاب العزيز
~~فالمراد بها الزكاة. وبدأ أكثرهم ببيان السوائم اقتداء بكتب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فإنها كانت مفتتحة بها ولكونها أعز أموال العرب. والسوائم
~~جمع سائمة ولها معنيان: لغوي وفقهي. قال في المغرب، سامت الماشية رعت سوما
~~وأسامها صاحبها أسامة، والسائمة عن الأصمعي كل إبل ترسل ترعي ولا تعلف في
~~الأهل اه‍. وفي ضياء الحلوم: السائمة المال الراعي قوله (هي التي تكتفي
~~بالرعي في أكثر السنة) بيان للسائمة بالمعنى الفقهي لأن اسم السائمة لا
~~يزول بالعلف اليسير ولأنه لا يمكن الاحتراز عنه. قيد بالأكثر لإفادة أنه لو
~~علفها نصف الحول فإنها لا تكون سائمة فلا زكاة فيها لوقوع الشك في السبب
~~لأن المال إنما صار سببا بوصف الإسامة فلا يجب الحكم مع الشك.
# اعترض في النهاية بأن مرادهم تفسير السائمة التي فيها الحكم المذكور فهي
~~تعريف بالأعم إذ بقي قيد كون ذلك لغرض النسل والدر والتسمين وإلا فيشمل
~~الإسامة لغرض الحمل ms1047 والركوب وليس فيها زكاة وأقره عليه في فتح القدير. وقد
~~يجاب بأنهم إنما تركوا القيد لتصريحهم بعد ذلك بأن ما كان للحمل والركوب
~~فإنه لا شئ فيه، وصرحوا أيضا بأن العروض إذا كانت للتجارة يجب فيها زكاة
~~التجارة وقالوا: إن العرض خلاف النقد فيدخل فيه الحيوانات. وحاصله أنه إن
~~أسامها للحمل أو للركوب فلا زكاة أصلا، أو للتجارة ففيها زكاة التجارة، أو
~~للدر والنسل ففيها الزكاة المذكورة في هذا الباب. وفي المحيط: ولو اشتراها
~~للتجارة ثم جعلها سائمة يعتبر الحول من وقت الجعل لأن حول زكاة التجارة
~~يبطل بجعلها للسوم لأن زكاة السوائم وزكاة التجارة مختلفان قدرا وسببا فلا
~~يبني حول أحدهما على الآخر اه‍. فإن قلت: قد اقتصر الزيلعي وغيره على أن
~~المراد بها التي تسام للدر والنسل فيفيد أنها لو كانت كلها ذكورا لا تجب
~~الزكاة فيها، والمصرح به في البدائع والمحيط أنه لا فرق بين PageV02P372
# كونها كلها إناثا أو كونها كلها ذكورا أو بعضها ذكورا وبعضها إناثا. قلت:
~~المقصود من هذا الشرط نفي كون الأسامة للحمل والركوب أو للتجارة لا اشتراط
~~أن تكون للدر والنسل، ولذا زاد في المحيط ان تسام لقصد الدر والنسل
~~والزيادة والسمن، فالذكور فقط تسام للزيادة والسمن لكن في البدائع: لو
~~أسامها للحم لا زكاة فيها كالحمل والركوب. وفي القنية: له إبل عوامل يعمل
~~بها في السنة أربعة أشهر ويسمنها في الباقي ينبغي أن لا يجب فيها الزكاة
~~اه‍.
# والرعي مصدر رعت الماشية الكلأ والرعي بالكسر الكلأ نفسه. كذا في المغرب.
~~والمناسب هنا ضبطه بالفتح لأن السائمة في الفقه هي التي ترعى ولا تعلف في
~~الأهل لقصد الدر والنسل كما في فتح القدير، فلو حمل الكلأ إليها في البيت
~~تكون سائمة فلو ضبط الرعي في كلامهم هنا بالكسر لكانت سائم، ولا بد أن يكون
~~الكلأ الذي ترعاه مباحا كما قيده الشمني به لأن الكلأ في اللغة كل ما رعت
~~الدواب من الرطب واليابس فيدخل فيه غير المباح.
# قوله (ويجب في خمس وعشرين إبلا ms1048 بنت مخاض وفيما دونه في كل خمس شاة وفي ست
~~وثلاثين بنت لبون وفي ست وأربعين حقة وفي إحدى وستين جذعة وفي ست وسبعين
~~بنتا لبون وفي إحدى وتسعين حقتان إلى مائة وعشرين) بهذا اشتهرت كتب الصدقات
~~من رسول الله صلى الله عليه وسلم.
# والإبل ليس لها واحد من لفظها والنسبة إليها إبلي بفتح الباء كقولهم في
~~النسبة إلى سلمة سلمي بالفتح لتوالي الكسرات مع الياء. والمخاض النوق
~~الحوامل، وابن المخاض هو الفصيل الذي حملت أمه قبل ابن اللبون بسنة، وكذلك
~~بنت المخاض. والمخاض أيضا وجع الولادة قال تعالى PageV02P373
# * (فأجاءها المخاض إلى جذع النخلة) * (مريم: 23) وشاة لبون ذات لبن، وابن
~~اللبون الذي استكمل سنتين ودخل في الثالثة، والحق من الإبل ما استكمل ثلاث
~~سنين ودخل في الرابعة، والحقة الأنثى والجمع حقاق، والجذع من البهائم قيل
~~الثني إلا أنه من الإبل في السنة الخامسة والأنثى جذعة. هذا في اللغة. وفي
~~الشريعة والمراد ببنت المخاض ما تم لها سنة، وبنت اللبون ما تم لها سنتان،
~~وبالحقة ما تم لها ثلاث، وبالجذعة ما تم لها أربع.
# ذكر الزيلعي في فصل المحرمات من النكاح أن قيد كونها بنت مخاض أو بنت
~~لبون خرج مخرج العادة لا مخرج الشرط فالمراد السن لا أن تكون أمها مخاضا أو
~~لبونا اه‍. واقتصر الفقهاء على هذه الأسنان الأربعة لأن ما عداها لا مدخل
~~لها في الزكاة كالثني والسديس والباذل تيسيرا على أرباب الأموال بخلاف
~~الأضحية فإنها لا تجوز بهذه الأسنان لأنه لا يجوز فيها إلا الثني ولا يجوز
~~الجذع إلا من الضأن وقالوا: هذه الأسنان الأربعة نهاية الإبل في الحسن
~~والدر والنسل والقوة وما زاد عليه فهو رجوع كالكبر والهرم. والأصل في هذا
~~الباب أنه توقيفي، وما في المبسوط مما يفيد أنه معقول المعنى فإنه قال: إن
~~إيجاب الشاة في خمسة من الإبل لأن المأمور به ربع العشر بقوله عليه الصلاة
~~والسلام هاتوا ربع عشر أموالكم والشاة تقرب من ربع عشر فإن الشاة كانت تقوم
~~بخمسة دراهم هناك ms1049 وابنة مخاض بأربعين درهما فإيجاب الشاة في الخمس كإيجابها
~~في المائتين من الدراهم ففيه نظر، لأنه قد ورد في الحديث أن من وجب عليه سن
~~فلم يوجد عنده فإنه يضع العشرة موضع الشاة عند عدمها وهو مصرح بخلافه. وقيد
~~المصنف السن الواجب في الإبل بالإناث لأنه لا يجوز فيها دفع الذكور كبن
~~المخاض إلا بطريق القيمة للإناث إلا فيما دون خمس وعشرين من الإبل فإنه
~~يجوز الذكور كابن المخاض إلا بطريق القيمة للإناث إلا فيما دون خمس وعشرين
~~من الإبل فإنه يجوز الذكر والأنثى لأن النص ورد باسم الشاة فإنها تقع على
~~الذكر والأنثى بخلاف البقر والغنم فإنه يجوز في السن الواجب فيهما الذكور
~~والإناث كما سيصرح به من التبيع والمسن. وفي البدائع: ولا يجوز في الصدقة
~~إلا ما يجوز الأضحية. وأطلق فيه الإبل فشمل الذكور والإناث كما قدمناه لأن
~~الشرع ورد بنصابها باسم الإبل والبقر والغنم، واسم الجنس يتناول جميع
~~الأنواع بأي صفة كانت كاسم PageV02P374
# الحيوان، وسواء كان متولدا من الأهليين أو من أهلي ووحشي بعد أن كان الام
~~أهلية كالمتولد من الشاة والظبي إذا كان أمه شاة، والمتولد من البقر الأهلي
~~والوحشي إذا كان أمه أهلية فتجب الزكاة فيه. كذا في البدائع. وشمل الصغار
~~والكبار لكن بشرط أن لا يكون الكل صغارا لما سيصرح به بعد ذلك فالصغار تبع
~~للكبار عند الاختلاط. وشمل الأعمى والمريض والأعرج في العدد ولا يؤخذ في
~~الصدقة كما في الولوالجية، وشمل السمان والعجاف لكن قالوا: إذا كان له خمس
~~من الإبل مهازيل وجب فيها شاة بقدرهن، ومعرفة ذلك أن ينظر إلى الشاة الوسط
~~كم هي من بنت المخاض الوسط، فإن كانت قيمة بنت مخاض وسط خمسين وقيمة الشاة
~~الوسط عشرة تبين أن الشاة الوسط خمس بنت مخاض فوجب في المهازيل شاة قيمتها
~~قيمة خمس واحدة منها، وإن كان سدسها فسدس، وعلى هذا قياسه. وإن كان لا يبلغ
~~قيمة كلها قيمة بنت مخاض وسط ينظر إلى قيمة أعلاهن فيجب فيها من الزكاة قدر
~~خمس ms1050 أعلاهن، فإن كانت قيمة أعلاهن عشرين فخمسه أربعة فيجب فيها شاة تساوي
~~أربعة دراهم، وإن كانت قيمة أعلاهن ثلاثين فخمسه ستة دراهم لأنه لاوجه لا
~~يجاب الشاة الوسط لأنه لعل قيمتها تبلغ قيمة واحدة من العجاف أو تربو عليها
~~فيؤدي إلى الاجحاف بأرباب الأموال فأوجبنا شاة بقدرهم ليعتدل النظر من
~~الجانبين، وكذا في العشرة منها يجب شاتان بقدرهم إلى خمس وعشرين فيجب واحدة
~~من أفضلهن، وتمام تفريعات زكاة العجاف في الزيادات والمحيط وغيرها.
# قوله: (ثم في كل خمس شاة إلى مائة وخمس وأربعين ففيها حقتان وبنت مخاض
~~وفي مائة وخمسين ثلاث حقاق ثم في كل خمس شاة وفي مائة وخمس وسبعين ثلاث
~~حقاق وبنت مخاض وفي مائة وست وثمانين ثلاث حقاق وبنت لبون وفي مائة وست
~~وتسعين أربع حقاق إلى مائتين ثم تستأنف أبدا كما بعد مائة وخمسين) كما ورد
~~ذلك في كتاب عمرو بن جزم.
# وفي المبسوط وفتاوي قاضيخان: إذا صارت مائتين فهو مخير إن شاء أدى فيها
~~أربع حقاق في كل خمسين حقة، وإن شاء أدى خمس بنات لبون في كل أربعين بنت
~~لبون. وفي معراج الدراية: إن له الخيار فيما إذا كانت مائة وستا وتسعين إن
~~شاء أدى أربع حقاق وإن شاء صبر PageV02P375
# لتكمل مائتين فيخير بينها وبين خمس بنات لبون. وإنما قيد في الاستئناف
~~بقوله كما بعد مائة وخمسين ليفيد أنه ليس كالاستئناف الذي بعد المائة
~~والعشرين. والفرق بينهما أن في الاستئناف الثاني إيجاب ليفيد أنه ليس
~~كالاستئناف الذي بعد المائة والعشرين، والفرق بينهما أن في الاستئناف
~~الثاني إيجاب بنت لبون، وفي الاستئناف الأول لم يكن لانعدام نصابه، وأن
~~الواجب في الاستئناف الأول تغير من الخمس إلى الخمس إلى أن تستأنف الفريضة،
~~وفي الاستئناف الثاني لم يكن كذلك، فازداد على المائتين خمس ففيها شاة مع
~~الأربع حقاق أو الخمس بنات لبون، وفي عشر شاتان معها، وفي خمسة عشر ثلاث
~~شياه معها، وفي عشرين أربع معها، فإذا بلغت مائتين وخمسا وعشرين ففيها بنت
~~مخاض معها إلى ست ms1051 وثلاثين فبنت لبون معها إلى ست وأربعين ومائتين ففيها خمس
~~حقاق إلى مائتين وخمسين، ثم تستأنف كذلك ففي مائتين وست وتسعين ست حقاق إلى
~~ثلاثمائة وهكذا قوله: (والبخت كالعراب) لأن اسم الإبل يتناولهما واختلافهما
~~في النوع لا يخرجهما من الجنس. والبخت جمع بختى وهو الذي تولد من العربي
~~والعجمي منسوب إلى بخت نصر. والعراب عربي للبهائم وللأناسي عرب ففرقوا
~~بينهما في الجمع. والعرب هم الذين استوطنوا المدن والقرى العربية والاعراب
~~أهل البدو واختلف في نسبتهم، فالأصح أنهم نسبوا إلى عربة بفتحتين وهي من
~~تهامة لأن أباهم إسماعيل عليه السلام نشأ بها. كذا في المغرب والله أعلم
~~بالصواب وإليه المرجع والمآب.
# باب صدقة البقر قدمت على الغنم لقربها من الإبل في الضخامة حتى يشملها
~~اسم البدنة. وفي المغرب:
# بقر بطنه شقه من باب طلب. والباقور والأبقور والبقر سواء، وفي التكملة عن
~~قطرب الباقورة البقر ا ه‍. والبقر جنس واحده بقرة ذكرا كان أو أثنى كالتمر
~~والتمرة فالتاء للوحدة لا للتأنيث، وفي ضياء الحلوم: الباقر جماعة البقر مع
~~رعائها قوله: (في ثلاثين بقرا تبيع ذو سنة أو تبيعة وفي أربعين مسن ذو
~~سنتين أو مسنة وفيما زاد بحسابه إلى ستين ففيها تبيعان وفي سبعين مسنة
~~وتبيع وفي ثمانين مسنتان فالفرض يتغير في كل عشر من تبيع إلى PageV02P376
# مسنة) بهذا أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم معاذا حين بعثه إلى اليمن
~~ولا خلاف فيما في المختصر إلا في قوله وفيما زاد على الأربعين فبحسابه ففيه
~~روايات عن الإمام، فما في المختصر رواية عن أبي يوسف عنه فيجب في الزائد
~~إذا كان واحدة جزء من أربعين جزأ من مسنة، وروى الحسن عنه أنه لا شئ فيما
~~زاد إلى خمسين ففي الخمسين مسنة وربع مسنة أو ثلث تبيع وروى أسد بن عمرو
~~عنه أن لا شئ في الزيادة إلى ستين وهو قولهما، وظاهر الرواية ما في المختصر
~~كذا في غاية البيان لكن في المحيط رواية أسد أعدل الأقوال. وفي جامع الفقه:
~~قولهما هو المختار ms1052 وذكر الأسبيجابي أن الفتوى على قولهما كما ذكره العلامة
~~قاسم في تصحيحه على القدوري. وسمي الحولي من أولاد البقر بالتبيع لأنه يتبع
~~أمه بعد. والمسن من البقر والشاء ما تم له سنتان، ومن الإبل ما دخل في
~~السنة الثامنة. ثم لا يتعين الأنوثة في هذا الباب ولا في الغنم بخلاف الإبل
~~لأنها لا تعد فضلا فيهما بخلاف الإبل وفي المحيط معزيا إلى الزيادات:
# له أربعون من البقر عجافا فعليه مسنة بقدرهن. ومعرفة ذلك أن ينظر إلى
~~قيمة التبيع الوسط وقيمة المسنة الوسط، فإن كانت قيمة التبيع أربعين وقيمة
~~المسنة خمسين تبين أن المسنة مثل تبيع وربع تبيع فعليه واحدة من أفضلهن
~~وربع التي تليها، وإن كان قيمة أفضلهن ثلاثين وقيمة التي تليها عشرين فعليه
~~مسنة قيمتها خمسة وثلاثون وعلى هذا تجري المسائل اه‍ قوله:
# (والجاموس كالبقر) لأن اسم البقر يتناولهما إذ هو نوع منه فيكمل نصاب
~~البقر به وتجب فيه زكاتها، وعند الاختلاط تؤخذ الزكاة من أغلبها إن كان
~~بعضها أكثر من بعض، وإن لم يكن فيأخذ أعلى الأدنى وأدنى الاعلى. ولا يرد
~~عليه ما إذا حلف لا يأكل لحم البقر فأكله فإنه لا يحنث كما في الهداية، لأن
~~أوهام الناس لا تسبق إليه في ديارنا لقلته. وفي فتاوي قاضيخان من فصل الاكل
~~من الايمان قال بعضهم: لو حلف لا يأكل البقر فأكل لحم الجاموس حنث. ولو حلف
~~أن لا يأكل لحم الجاموس فأكل لحم البقر لا يحنث وهذا أصح، وينبغي أن لا
~~يحنث في الفصلين للعرف ا ه‍. فعلى هذا التصحيح كان التشبيه في قوله
~~كالجاموس عاما في الايمان أيضا ويوافقه ما في المحيط: والجواميس بمنزلة
~~البقر، ولهذا لو حلف لا يشتري بقرا فاشترى جاموسا يحنث بخلاف البقر الوحشي
~~لأنه ملحق بخلاف الجنس كالحمار الوحشي وإن ألفت فيما بيننا لا يلتحق
~~بالأهلي حكما حتى يبقى حلال الاكل فكذا البقر الوحشي ا ه‍. والحق ما في
~~الهداية وفي التبيين. وقوله والجاموس كالبقر ليس بجيد لأنه يوهم أنه ليس
~~ببقر ا ms1053 ه‍. وجوابه أنه لما كان في العرف ليس ببقر كان ذلك كافيا في التغاير
~~المقتضي لصح التشبيه، وعبارة الولوالجي أحسن وهي: والجواميس من البقر لأنها
~~نوع منه والله أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب. PageV02P377
# فصل في الغنم سميت (به لأنه ليس لها آلة الدفاع فكانت غنيمة لكل طالب
~~قوله: (في أربعين شاة شاة وفي مائة وإحدى وعشرين شاتان وفي مائتين وواحدة
~~ثلاث شياه وفي أربعمائة أربع شياه ثم في كل مائة شاة شاة) بالاجماع وقدمنا
~~أن الشاة تشمل الذكر والأنثى. وفي المحيط:
# والمتولد بين الغنم والظباء يعتبر فيه الام، فإن كانت غنما وجبت فيها
~~الزكاة ويكمل به النصاب وإلا فلا. وفي الولوالجية: لو كان لرجل مائة وعشرون
~~شاة حتى وجبت فيها شاة ليس للساعي أن يفرقها فيجعلها أربعين أربعين فيأخذ
~~ثلاث شياه لأن باتحاد الملك صار الكل نصابا، ولو كان بين رجلين أربعون شاة
~~حتى لم يجب على كل واحد منها الزكاة ليس للساعي أن يجمعها ويجعلها نصابا
~~ويأخذ الزكاة منها لأن ملك كل واحد منهما قاصر على النصاب ا ه‍. وفي العجاف
~~إن كانت شاة وسط تعينت وإلا واحدة من أفضلها، فإن كانت نصابين أو ثلاثة
~~كمائة وإحدى وعشرين أو مائتين وواحدة وفيها عدد الواجب وسط تعينت هي أو
~~قيمتها، وإن بعضه تعين هو وكمل من أفضلها بقية الواجب فتجب الواحدة الوسط
~~واحدة أو اثنتان عجفا وأن يحسب ما يكون الواجب والموجود، وتمامه في
~~الزيادات قوله:
# (والمعز كالضأن) لأن النص ورد باسم الشاة والغنم وهو شامل لهما فكانا
~~جنسا واحدا. وفي فتح القدير: والضأن والمعز سواء أي في تكميل النصاب لا في
~~أداء الواجب ا ه‍. وفي المعراج الضأن جمع ضائن كركب جمع راكب من ذوات الصوف
~~والضأن اسم للذكر، والنعجة للأنثى، والمعز ذات الشعر اسم للأنثى واسم الذكر
~~التيس قوله: (ويؤخذ الثني في زكاته لا الجذع) لقول علي رضي الله عنه: لا
~~يجزئ في الزكاة إلا الثني فصاعدا. أو أطلقه فشمل الضأن والمعز ولا خلاف أنه
~~لا يؤخذ في ms1054 المعز إلا الثني كما ذكره قاضيخان. واختلف في الضأن، فما في
~~المختصر ظاهر الرواية ويقابله جواز الجذع وهو قولهما قياسا على الأضحية وهو
~~ممتنع لأن جواز التضحية به عرف نصا فلا يلحق به غيره والثني ما تم له سنة.
~~واختلف في الجذع ففي الهداية أنه ما أتى عليه أكثرها، وذكر الناطفي أنه
~~ماتم له ثمانية أشهر، وذكر PageV02P378
# الزعفراني أنه ما تم له سبعة أشهر وذكر الأقطع. قال الفقهاء: الجذع من
~~الغنم ماله ستة أشهر ا ه‍. وهو الظاهر وحاصله أن الجذع من الغنم عند
~~الفقهاء ابن نصف سنة، ومن البقر ابن سنة، ومن الإبل ابن أربع سنين، والثني
~~عندهم ما تم له سنة من الغنم، ومن البقر ابن سنتين من الإبل ابن خمسة،
~~والمذكور في التبيين من كتاب الأضحية أن الثني من الضأن والمعز سواء وهو
~~ماتم له سنة، ولم أر سن الجذع من المعز عند الفقهاء وإنما نقلوه عن الأزهري
~~أن الجذع من المعز ما تم له سنة.
# قوله: (ولا شئ في الخيل) اختيار لقولهما لحديث البخاري مرفوعا ليس على
~~المسلم في عبده ولا في فرسه صدقة (1) ولا يريد عليه أن فيها زكاة التجارة
~~إذا كانت لها اتفاقا لأن كلامه في زكاة السوائم لا مطلق الزكاة، وأما عند
~~أبي حنيفة فلا يخلوا إما إن تكون سائمة أو علوفة، وكل منهما لا يخلو إما أن
~~تكون للتجارة أولا، فإن كانت للتجارة وجبت فيها زكاة التجارة سائمة كانت أو
~~علوفة لأنها من العروض، وإن لم تكن للتجارة فلا يخلو إما أن تكون للحمل
~~والركوب أو لا، فإن كانت للحمل والركوب فلا شئ فيها مطلقا، وإن كانت
~~لغيرهما فإما أن تكون سائمة أو علوفة، فإن كانت علوفة فلا شئ فيها، وإن
~~كانت سائمة للدر والنسل فلا يخلو فإن كانت ذكورا وإناثا فلا يخلوا، فإن
~~كانت من أفراس العرب فصاحبها بالخير إن شاء أعطى عن كل فرس دينارا وإن شاء
~~قومها وأعطى عن كل مائتين خمسة دراهم وهو مأثور عن عمر رضي الله ms1055 عنه كما في
~~الهداية. وإن لم تكن من أفراس العرب فإنها تقوم ويؤدي عن كل مائتين خمسة
~~دراهم، والفرق أن أفراس العرب لا تتفاوت تفاوتا فاحشا بخلاف غيرها كما في
~~الخانية. وإن كانت ذكورا فقط أو إناثا، فقط فعنه روايتان المشهور منهما عدم
~~الوجوب، لأنها غير معدة للاستنماء لأن معنى النسل لا يحصل منها ومعنى السمن
~~فيها غير معتبر لأنه غير مأكول اللحم. كذا في المحيط وصححه في البدائع. وفي
~~التبيين: الأشبه أن تجب في الإناث لأنها تتناسل بالفحل المستعار ولا تجب في
~~الذكور لعدم النماء. ورجح قوله شمس الأئمة وصاحب التحفة وتبعهما في فتح
~~القدير وذكر في الخانية أن الفتوى على قولهما، وأجمعوا أن الإمام لا يأخذ
~~منهم صدقة الخيل جبرا ا ه‍.
# واختلف المشايخ على قوله في اشتراط نصاب لها والصحيح أنه لا يشترط لعدم
~~النقل بالتقدير قوله: (ولا في الحمير والبغال لقوله عليه السلام لم ينزل
~~على فيهما شئ والمقادير ثبتت سماعا إلا أن تكون للتجارة لأن الزكاة حينئذ
~~تتعلق بالمالية كسائر أموال التجارة. PageV02P379
# قوله: (ولا في الحملان والفصلان والعجاجيل) الحملان بضم الحاء، وفي
~~الديوان بكسرها جمع حمل بفتحتين ولد الشاة، والفصلان جمع فصيل ولد الناقة
~~قبل أن يصير ابن مخاض، والعجاجيل جمع عجول بمعنى عجل ولد البقرة، وعدم
~~الوجوب في الصغار من السوائم قولهما. وقال أبو يوسف: تجب واحدة منها. وفي
~~المحيط: تكلموا في صورة المسألة فإنها مشكلة لأن الزكاة لا تجب بدون مضي
~~الحول وبعد الحول لم تبق صغارا، قيل:
# إن صورتها أن الحول هل ينعقد على هذه الصغار بأن ملكها في أول الحول ثم
~~تم الحول عليها هل تجب الزكاة فيها وإن لم تبق صغارا، وقيل: صورتها إذا
~~كانت لها أمهات فمضت ستة أشهر فولدت أولادا ثم ماتت الأمهات وبقيت الأولاد
~~ثم تم الحول عليها وهي صغار هل تجب الزكاة فيها أم لا وهو الأصح، لأبي يوسف
~~أنا لو أوجبا فيها ما يجب في المسان كما قال زفر أجحفنا بأرباب الأموال،
~~ولو أوجبنا فيها ms1056 شاة أضررنا بالفقراء فأوجبنا واحدة منها استدلالا
~~بالمهازيل فإن نقصان الوصف لما أثر في تخفيف الواجب لا في أسقاطه فكذلك في
~~إسقاطه السن، والصحيح قول أبي حنيفة لأن النص أوجب للزكاة أسنانا مرتبة ولا
~~مدخل للقياس في ذلك وهو مفقود في الصغار ا ه‍. وفي معراج الدراية: إنها
~~مصورة فيما إذا كان له خمس وعشرون من النوق قال: وإنما لم تصور خمسة لأن
~~أبا يوسف أوجب واحدة منها وذلك لا يتصور في أقل من خمس وعشرين. وهذا الخلاف
~~فيما إذا لم يكن مع الصغار كبير، فأما إذا كان فتجب بالاجماع حتى لو كان مع
~~تسع وثلاثين حملا مسن تجب ويؤخذ المسن وكذلك في الإبل والبقر ا ه‍. وفي
~~غاية البيان معزيا إلى الزيادات: رجل له تسعة وثلاثون حملا ومسنة واحدة،
~~فإن كانت المسنة وسطا أخذت، وإن كانت جيدة لم تؤخذ ويؤدي صاحب المال شاة
~~وسطا، وإن كانت دون الوسط لم يجب إلا هذه، فإن هلكت الكبيرة بعد الحول بطل
~~الواجب كله عند أبي حنيفة ومحمد لأن الصغار كانت تبعا للكبار عندهما، وعند
~~أبي يوسف يجب في الباقي تسعة وثلاثون جزأ من أربعين جزأ من حمل لأن الفضل
~~على الحمل إنما وجب باعتبار الكبيرة فبطل بهلاكها، وإذا هلك الكل إلا
~~الكبيرة فإن فيها جزأ من أربعين جزأ من شاة مسنة. وكذلك رجل له أربعة
~~وعشرون فصيلا وبنت مخاض سمينة أو وسط وكذلك تسعة وعشرون عجولا وفيها مسنة
~~أو تبيعه، ثم الأصل الذي يعتبر في حال اختلاط الصغار والكبار أن يكون العدد
~~الواجب في الكبار موجودا كما إذا كان له مسنتان ومائة وتسعة عشر حملا فإنه
~~يجب مسنتان في قولهما، أما إذا كان له مسنة ومائة وعشرون حملا يجب مسنة
~~واحدة عند أبي حنيفة ومحمد، وعند أبي يوسف تجب مسنة وحمل، وكذلك
~~PageV02P380
# تسعة وخمسون عجولا وتبيع حيث يؤخذ التبيع فحسب عندهما لأنه ليس فيها ما
~~يجزئ في الوجوب غيره. وقال أبو يوسف: يؤخذ التبيع وعجل معه وتمامه في شرح
~~الزيادات لقاضيخان.
# قوله: ms1057 (ولا في العلوفة والعوامل) للحديث ليس في الحوامل والعوامل
~~والعلوفة صدقة ولان السبب هو المال النامي ودليله الإسامة أو الاعداد
~~للتجارة ولم يوجد، ولان في العلوفة تتراكم المؤنة فينعدم النماء معنى،
~~والمراد بنفي الزكاة عن العلوفة زكاة السائمة لأنها لو كانت للتجارة وجبت
~~فيها زكاة التجارة، والمراد بنفيها عن العوامل التعميم. والعلوفة بفتح
~~العين ما يعلق من الغنم وغيرها الواحد والجمع سواء، العلوفة بالضم جمع علف
~~يقال علفت الدابة ولا يقال أعلفتها والدابة معلوفة وعليف. كذا في غاية
~~البيان. وقدمنا عن القنية أنه لو كان له إبل عوامل يعمل بها في السنة أربعة
~~أشهر ويسمنها في الباقي ينبغي أن لا تجب فيها الزكاة.
# قوله: (ولا في العفو) أي لا زكاة في العفو وهو لغة مشترك بين أفضل المال
~~وأفضل المرعى، والمعروف والاعطاء من غير مسألة والفاضل عن النفقة والمكان
~~الذي لم يوطأ، والصفح والاعراض عن عقوبة المذنب. وشرعا ما بين النصب
~~كالأربعة الزائدة على الخمسة من الإبل إلى العشر، وكالعشرة الزائدة على خمس
~~وعشرين من الإبل، فعند أبي حنيفة وأبي يوسف الزكاة في النصاب لا في العفو،
~~وعند محمد وزفر فيهما حتى لو هلك العفو وبقي النصاب يبقى كل الواجب عند
~~الأولين ويسقط بقدره عند الآخرين، فلو كان له تسع من الإبل أو مائة وعشرون
~~من الغنم فهلك بعد الحول من الإبل أربعة من الغنم ثمانون لم يسقط شئ من
~~الزكاة عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وعند محمد وزفر يسقط في الأول أربعة أتساع
~~شاة وفي الثانية ثلثا شاة. وفي الهداية وغيرها: إن الهلاك يصرف بعد العفو
~~إلى النصاب الأخير ثم إلى الذي يليه إلى أن ينتهي عند الإمام لأن الأصل هو
~~النصاب الأول وما زاد عليه تابع، وعند أبي يوسف يصرف إلى العفو أولا ثم إلى
~~النصب شائعا. وفي المحيط: إن هذه رواية ضعيفة عن أبي يوسف وظاهر الرواية
~~عنه كقول إمامه. وتظهر فائدته فيما إذا كان له مائة وإحدى وعشرون شاة فهلك
~~إحدى وثمانون بقي من الواجب شاة ms1058 عند الإمام، وعند الثلاثة يجب أربعون جزأ
~~من مائة وإحدى وعشرين جزأ من شاتين. ولو هلك شاة فقط بقي من الواجب شاة
~~عنده، وعند الثلاثة يسقط جزء واحد من مائة وإحدى وعشرين جزأ من شاتين ويبقى
~~الباقي، وإذا كان له أربعون من الإبل فهلك نصفها بعد الحول فعند الإمام
~~الواجب أربع شياه، وعند أبي يوسف عشرون جزأ من ستة وثلاثين جزأ من بنت
~~اللبون، وعند محمد نصف بنت لبون. ولو هلك عشرة من خمس وعشرين فعنده الواجب
~~ثلاث شياه، وعند الثلاثة ثلاثة أخماس بنت المخاض. وفي غاية البيان. ينبغي
~~لك أن تعلم أن العفو PageV02P381
# عند أبي حنيفة في جميع الأموال وعندهما لا يتصور العفو إلا في السوائم
~~لأن ما زاد على مائتي درهم لا عفو فيه عندهما ا ه‍.
# قوله: (ولا الهالك بعد الوجوب) أي لا شئ في الهالك بعد الوجوب فإن هلك
~~المال كله سقط الواجب كله وإن بعضه فبحسابه. وقال الشافعي: يضمن إذا هلك
~~بعد التمكن من الأداء وهو مبني على أن الزكاة تجب في العين أو في الذمة،
~~فعندنا تجب في العين وهو المشهور من قول الشافعي، وفي قول له تجب في الذمة
~~والعين مرتهنة بها. كذا في غاية البيان. ثم الظواهر تؤيد ما قلنا مثل قوله
~~عليه الصلاة والسلام هاتوا ربع العشر من كل أربعين درهما درهم. أطلقه فشمل
~~ما إذا تمكن من الأداء وفرط في التأخير حتى هلك وما إذا منع الإمام أو
~~الساعي بعد الطلب حتى هلك، وفي الثاني خلاف وعامتهم على السقوط وهو الصحيح
~~لأنه لم يفوت بهذا المنع ملكا على أحد ولا يدا فصار كما لو طلب واحد من
~~الفقراء، ورجحه في فتح القدير بأنه الأشبه بالفقه لأن الساعي وإن تعين لكن
~~للمالك رأي في اختيار محل الأداء بين العين والقيمة، ثم القيمة شائعة في
~~محال كثيرة والرأي يستدعي زمانا فالحبس لذلك ا ه‍. وقيد بالهلاك لأنه لو
~~استهلكه بعد الحول لا تسقط عنه لوجود التعدي، واختلف فيما لو حبس السائمة
~~للعلف ms1059 أو للماء حتى هلكت، قيل هو استهلاك فيضمن، وقيل لا يضمن كالوديعة إذا
~~منعها لذلك حتى هلكت لم يضمن. كذا في المعراج.
# وقدمنا أن الابراء عن الدين بعد الحول مطلقا ليس باستهلاك فلا زكاة فيه.
~~وفي الخانية:
# واستبدال مال التجارة بمال التجارة ليس باستهلاك وبغير مال التجارة
~~استهلاك، واستبدال PageV02P382
# مال السائمة بالسائمة استهلاك وإقراض النصاب بعد الحول ليس باستهلاك، وإن
~~نوى المال على المستقرض، وكذا لو أعار ثوب التجارة بعد الحول ا ه‍. وإنما
~~كان بيع السائمة استهلاكا مطلقا لأن الوجوب فيها متعلق بالصورة والمعنى
~~فبيعها يكون استهلاكا لا استبدالا، فإذا باعها، فإن كان المصدق حاضرا فهو
~~بالخيار إن شاء أخذ قيمة الواجب من البائع وتم البيع في الكل وإن شاء أخذ
~~الواجب من العين المشتراة وبطل البيع في القدر المأخوذ، وإن لم يكن حاضرا
~~وقت البيع وحضر بعد التفرق عن المجلس فإنه لا يأخذه من المشتري وإنما يأخذ
~~قيمة الواجب من البائع. ولو باع طعاما وجب فيه العشر فالمصدق بالخيار إن
~~شاء أخذ من البائع وإن شاء من المشتري، سواء حضر قبل الافتراق أو بعده لأنه
~~تعلق العشر بالعين أكثر من تعلق الزكاة بها، ألا ترى أن العشر لا يعتبر فيه
~~المالك بخلاف الزكاة، كذا في البدائع. وفي معراج الدراية: ولو استبدل
~~السائمة بجنسها ينقطع حكم الحول لأن وجوب الزكاة في السائمة باعتبار عينها،
~~وفي غيرها باعتبار ماليتها، فالعين الثانية في السائمة غير الأولى لفوات
~~متعلق الوجوب بخلاف العروض لأن إخراج مال الزكاة عن ملكه بغير عوض كالهبة
~~باقية مع الاستبدال ا ه‍.
# وقيدوا بالاستبدال لأن إخراج مال الزكاة عن ملكه بغير عوض كالهبة من غير
~~الفقير والوصية أو بعوض ليس بمال بأن تزوج امرأة أو صالح به عن دم العمد أو
~~اختلعت به المرأة فهو استهلاك فيضمن به الزكاة، وقولهم أن استبدال مال
~~التجارة بمثله ليس باستهلاك يستثنى منه ما إذا جابى بما لا يتغابن الناس في
~~مثله فإنه يضمن قدر زكاة المحاباة ويكون دينا في ذمته، وزكاة ms1060 ما بقي تتحول
~~إلى العين تبقى ببقائها كما في البدائع. فإذا صار مستهلكا بالهبة
~~PageV02P383
# بعد الحول فإذا رجع بقضاء أو غيره لا شئ عليه لو هلكت عنده بعده لأن
~~الرجوع فسخ من الأصل والنقود تتعين في مثله فعاد إليه قديم ملكه ثم هلك فلا
~~ضمان، ولو رجع بعدما حال الحول عند الموهوب له فكذلك خلافا لزفر فيما لو
~~كان بغير قضاء فإنه يقول: يجب على الموهوب له فإنه مختار فكان تمليكا.
~~قلنا: بل غير مختار لأنه لو امتنع عن الرد أجبر كذا في فتح القدير. وقولهم
~~إن الرجوع فسخ من الأصل ليس على إطلاقه فقد صرحوا في الهبة أن الواهب لا
~~يملك الزوائد المنفصلة برجوعه. وفي الظهيرية: ولو وهب النصاب ثم استفاد
~~مالا في خلال الحول ثم رجع في الهبة يستأنف الحول في المستفاد من حين
~~استفاده، فهذه المسألة تدل على أن الرجوع في الهبة ليس فسخا للهبة من الأصل
~~إذ لو كان فسخا لما وجب استئناف في المستفاد من وقت الاستفادة ا ه‍. بلفظه.
~~ثم اعلم أنه لو وهب النصاب في خلال الحول ثم تم الحول عند الموهوب له ثم
~~رجع الواهب بقضاء أو غيره فلا زكاة على واحد منهما كما في الخانية، وهي من
~~حيل إسقاط الزكاة قبل الوجوب كما لا يخفى. وفي المعراج: ولو حال الحول على
~~مائتي درهم ثم ورث مثلها فخلطه بها وهلك النصف سقط نصف الزكاة لأن أحدهما
~~لبس بتابع للآخر بخلاف ما لو ربح بعد الحول مائتين ثم هلك نصف الكل مختلطا
~~لم يسقط شئ لأن الربح تبع فيصرف الهلاك إليه كالعفو، وعندهما لا يتصور
~~العفو في غير السوائم ا ه‍. وسوى في المحيط بين الإرث والربح عندهما في عدم
~~السقوط، وعند محمد يسقط نصفها وتمام تفاريعها فيه. وفي المعراج: ولو باع
~~السوائم قبل تمام الحول بيوم فرارا عن الوجوب قال محمد: يكره.
# وقال أبو يوسف: لا يكره وهو الأصح. ولو باعها للنفقة لا يكره بالاجماع،
~~ولو احتال لاسقاط الواجب يكره بالاجماع، ولو ms1061 فر من الوجوب بخلا لا تأثيما
~~يكره بالاجماع ا ه‍.
# قوله: (ولو وجب سن ولم يوجد دفع أعلى منها وأخذ الفضل أو دونها ورد الفضل
~~أو دفع القيمة) بيان لمسألتين: الأولى لو وجب عليه سن كبنت مخاض مثلا ولم
~~يكن عنده فصاحب المال مخير إن شاء دفع الاعلى واسترد الفضل أو الأدنى ورد
~~الفضل فقد جعل الخيار للمالك دون الساعي فيهما، وقد صرح به في المبسوط
~~وقال: ليس للساعي إذا عين المالك PageV02P384
# سنا أن يأبى ذلك في الصورتين. واستثنى في الهداية من ذلك ما إذا أراد
~~المالك دفع الاعلى وأخذ الفضل من الساعي فإنه لا إجبار على الساعي لأنه
~~شراء فحينئذ لم يكن للمالك خيرا في هذه الصورة. وتبعه في التبيين، وتعقبه
~~في غاية البيان بأن الزكاة وجبت بطريق اليسر فإذا كان للساعي ولاية
~~الامتناع من قبول الاعلى يلزم العسر وفي ذلك العود على الموضوع بالنقض فلا
~~يجوز وأيضا فيه خلاف السنة لأن من لزمه الحقة تقبل منه الجذعة إذا لم تكن
~~عنده حقه، وكذلك من لزمه بنت لبون وعنده حقه يقبل منه الحقة ويعطي المصدق
~~عشرين درهما أو شاتين كما في صحيح البخاري، وهو دليلنا على دفع القيمة في
~~الزكاة وهي في المسألة الثانية، وتقدير الفضل بالعشرين أو الشاتين بناء على
~~الغالب لا أنه تقدير لازم ا ه‍. وأما قولهم إنه شراء ولا إجبار فيه فممنوع
~~لأنه ليس شراء حقيقيا ولم يلزم من الاجبار ضرر بالساعي لأنه عامل لغيره،
~~فالظاهر المختصر من أن الخيار للمالك فيهما لكن ذكر محمد في الأصل أن
~~الخيار للمصدق أي الساعي، ورده في النهاية والمعراج بأن الصواب خلافه، وذكر
~~في البدائع أن الخيار لصاحب المال دون المصدق إلا في فصل واحد وهو ما إذا
~~أراد صاحب المال أن يدفع بعض العين لأجل الواجب فالمصدق بالخيار بين أن لا
~~يأخذ وبين أن يأخذ بأن كان الواجب بنت لبون فأراد أن يدفع بعض الحقة بطريق
~~القيمة، فالمصدق إن شاء قبل وإن شاء لم يقبل لما فيه ms1062 من تشقيص العين
~~والتشقيص في الأعيان عيب فكان له أن لا يقبل ا ه‍. وتعقبه الزيلعي بأنه غير
~~مستقيم لوجهين: أحدهما أنه مع العيب يساوي قدر الواجب وهو المعتبر في
~~الباب، والثاني أن فيه إجبار المصدق على شراء الزائد ا ه‍. وقد قدمنا
~~PageV02P385
# أن جبره على شراء الزائد مستقيم، ولا يخفي أن في التشقيص إضرارا بالفقراء
~~فلم يملك رب المال ذلك فاستقام ما في البدائع، ولكن قيد المصنف الخيار
~~المذكور بين الأمور الثلاثة بعدم وجود السن الواجب كما في أكثر الكتب وهو
~~قيد اتفاقي لأن الخيار ثابت مع وجود السن الواجب، ولذا قال في المعراج: وظن
~~بعض أصحابنا أن أداء القيمة بدل عن الواجب حتى لقب المسألة بالابدال وليس
~~كذلك فإن المصير إلى البدل لا يجوز إلا عند عدم الأصل وأداء القيمة مع وجود
~~المنصوص عليه جائز عندنا ا ه‍. وفي البدائع: اختلف أصحابنا، فعند الإمام
~~الواجب فيما عدا السوائم جزء من النصاب معنى لا صورة، وعندهما صورة ومعنى
~~لكن يجوز إقامة غيره مقامه معنى. واختلف في السوائم على قوله، فقيل هي
~~كغيرها، وقيل الواجب المنصوص عليه من حيث المعنى، وعندهما الواجب المنصوص
~~عليه صورة ومعنى لكن يجوز إقامة غيره مقامه معنى ويبتني على هذا الأصل
~~مسائل الجامع له مائتا قفيز حنطة للتجارة تساوي مائتي درهم ولا مال له
~~غيرها، فإن أدى من عينها يؤدي خمسة أقفزة بلا خلاف، وإن أدى قيمتها فعنده
~~تعتبر القيمة يوم الوجوب في الزيادة والنقصان، وعندهما في الفصلين يعتبر
~~يوم الأداء.
# واختلف على قوله في السوائم فقيل يوم الوجوب، وقيل يوم الأداء حسب
~~الاختلاف السابق وتمامه فيه. وفي المحيط: يعتبر في قيمة السوائم يوم الأداء
~~بالاجماع وهو الأصح، وذكر في الجامع: لو فسدت الحنطة بما أصابها حتى صارت
~~قيمتها مائة فإنه يؤدي درهمين ونصفا بلا خلاف إذا اختار القيمة لأنه هلك
~~جزء من العين فسقط ما تعلق به من الواجب، وإن زادت في نفسها قيمة فالعبرة
~~ليوم الوجوب ا ه‍. وفي الهداية: ويجوز دفع القيمة ms1063 في الزكاة والكفارة وصدقة
~~الفطر والعشر والنذر ا ه‍. وفي فتح القدير: لو أدى ثلاث شياه سمان عن أربع
~~وسط أو بعض بنت لبون عن بنت مخاض جاز لأن المنصوص عليه الوسط فلم يكن
~~الاعلى داخلا في النص والجودة معتبرة في غير الربويات فتقوم مقام الشاة
~~الرابعة بخلاف ما لو كان مثليا بأن أدى أربعة أقفزة جيدة عن خمسة وسط وهي
~~تساويها لا يجوز، أو كسوة بأن أدى ثوبا يعدل ثوبين لم يجز إلا عن ثوب واحد،
~~أو نذر أن يهدي شاتين أو يعتق عبدين وسطين فأهدي شاة أو أعتق عبدا يساوي كل
~~منهما وسطين لا يجوز. أما الأول فلان الجودة غير معتبرة عند المقابلة
~~بجنسها فلا تقوم الجودة مقام القفيز الخامس، وأما الثاني فلان المنصوص عليه
~~مطلق الثوب في الكفارة لا بقيد الوسط فكان الاعلى وغيره داخلا تحت النص،
~~وأما الثالث فلان القربة في الإراقة والتحرير وقد التزم إراقتين وتحريرين
~~فلا يخرج عن PageV02P386
# العهدة بواجد: بخلاف النذر بالتصدق بأن نذر أن يتصدق بشاتين وسطين فتصدق
~~بشاة بقدرهما جاز لأن المقصود إغناء الفقير، وبه تحصل القربة وهو يحصل
~~بالقيمة. وعلى ما قلنا لو نذر أن يتصدق بقفيز دقل فتصدق بنصفه جيدا يساوي
~~تمامه لا يجزئه لأن الجودة لا قيمة لها هنا للربوية وللمقابلة بالجنس بخلاف
~~جنس آخر لو تصدق بنصف قفيز منه يساويه جاز ا ه‍.
# قيد المصنف بالزكاة لأنه لا يجوز دفع القيمة في الضحايا والهدايا والعتق،
~~لأن معنى القربة إراقة الدم وذلك لا يتقوم، وكذلك الاعتاق لأن معنى القربة
~~فيه إتلاف الملك ونفي الرق وذلك لا يتقوم. كذا في غاية البيان. ولا يخفى
~~أنه مقيد ببقاء أيام النحر، وأما بعدها فيجوز دفع القيمة كما عرف في
~~الأضحية. والسن هي المعروفة والمراد بها هنا ذات سن إطلاقا للبعض على الكل
~~أو سمي بها صاحبها كما سمي المسنة من النوق بالناب لأن السن مما يستدل به
~~على عمر الدواب. ووقع هنا إطلاق المصدق على الساعي وهو مشتبه برب المال،
~~والفرق ms1064 بينهما أنه إن كان بالصاد المخففة والدال المشددة المكسورة فهو
~~بمعنى آخذ الصدقة، وإن كان بالصاد المشددة والدال المكسورة المشددة فهو
~~المعطي لها.
# قوله: (ويؤخذ الوسط) أي في الزكاة لقوله عليه الصلاة والسلام لا تأخذوا
~~من حزرا ت أموال الناس - أي كرائمها - وخذوا من حواشي أموالهم أي من
~~أوساطها ولان فيه نظرا من الجانبين. كذا في الهداية. والحزرات جمع حزرة
~~بتقديم الزاي المنقوطة على الراء المهملة. وفي الخانية ولا تؤخذ الربا
~~والأكولة والماخض وفحل الغنم لأنها من الكرائم وقد نهينا عن أخذ الكرائم،
~~ولا تؤخذ الهرم ولا ذات عوار إلا أن يشاء المصدق ا ه‍. والأكولة الشاة
~~السمينة التي أعدت للاكل، والربا بضم الراء المشددة وتشديد الباء مقصورة
~~وهي التي تربي ولدها. كذا في المغرب. والماخض التي في بطنها ولد. وقد أطال
~~فيه في البدائع وذكر أنه ليس للساعي أخذ الأدون وهو مخالف لما في الخانية.
~~وفي فتح القدير: إن الأدلة تقتضي أن لا يجب في الاخذ من العجاف التي ليس
~~فيها وسط اعتبار أعلاها وأفضلها وقد قدمنا عنهم خلافها في صدقة السوائم ا
~~ه‍. وفي المعراج: وذكر الحاكم الجليل في المنتقى الوسط أعلى الأدون وأدون
~~الاعلى. وقيل: إذا كان عشرون من الضأن وعشرون من المعز يأخذ الوسط ومعرفته
~~أن يقوم الوسط من المعز والضأن فتؤخذ شاة تساوي نصف قيمة كل واحد منهما
~~مثلا الوسط من المعز تساوي عشرة دراهم والوسط من الضأن عشرين فتؤخذ شاة
~~قيمتها خمسة عشر اه‍. وكذا في البدائع وفيه: ولو كان له خمس من الإبل كلها
~~بنات مخاض أوكلها بنات لبون أو حقاق أو جذاع ففيها شاة وسط. وفي الفتاوي
~~الظهيرية: إذا كان لرجل PageV02P387
# نخيل تمر جيد برني ودقل قال أبو حنيفة: يؤخذ من كل نخلة حصتها من العشر.
~~وقال محمد: يؤخذ من الوسط إذا كانت أصنافا ثلاثة جيد ووسط وردئ ا ه‍. وهذا
~~يقتضي أن أخذ الوسط إنما هو فيما إذا اشتمل المال على جيد ووسط وردئ أو على
~~صنفين منهما، أما لو كان ms1065 المال كله جيدا كأربعين شاة أكولة فإنه يجب واحدة
~~من الكرائم لا شاة وسط عند الإمام خلافا لمحمد كما لا يخفي.
# قوله: (ويضم مستفاد من جنس نصاب إليه) لأن النبي صلى الله عليه وسلم أوجب
~~في خمس وعشرين من الإبل بنت مخاض إلى خمس وثلاثين، فإذا زادت واحدة ففيها
~~بنت لبون من غير فصل بين الزيادة في أول الحول أو في أثنائه، ولأنه عند
~~المجانسة يتعسر التمييز فيعسر اعتبار الحول لكل مستفاد وما شرط الحول إلا
~~للتيسير، والمراد بالضم أن تجب الزكاة في الفائدة عند تمام الحول على
~~الأصل. قيد بالجنس لأن المستفاد من خلاف جنسه كالإبل مع الشياه لا تضم لأنه
~~لا يؤدي إلى التعسير لأنه لا ينعقد الحول عليه ما لم يبلغ نصابا، ثم كل ما
~~يستفيده من هذا الجنس يضمه إليه. وقيد بالنصاب لأنه لو كان النصاب ناقصا
~~وكمل مع المستفاد فإن الحول ينعقد عليه عند الكمال. كذا في الأسبيجابي،
~~بخلاف ما لو كان له نصاب في أول الحول فهلك بعضه في أثناء الحول فاستفاد
~~تمام النصاب أو أكثر يضم أيضا عندنا لأن نقصان النصاب في أثناء الحول لا
~~يقطع حكم الحول فصار المستفاد مع النقصان كالمستفاد مع كماله.
# كذا في غاية البيان. وأطلق في المستفاد فشمل المستفاد بميراث أو هبة أو
~~شراء أو وصية وسيأتي أن أحد النقدين يضم إلى الآخر، وأن العروض للتجارة تضم
~~إلى النقدين للجنسية باعتبار قيمتها. وفي المحيط: لو كان له مائتا درهم دين
~~فاستفاد في خلال الحول مائة درهم فإنه يضم المستفاد إلى الدين في حوله
~~بالاجماع، وإذا تم الحول على الدين فعند أبي حنيفة لا يلزمه الأداء من
~~المستفاد ما لم يقبض أربعين درهما، وعندهما يلزمه وإن لم يقبض من الدين
~~شيئا. وفائدة الخلاف تظهر فيما إذا مات من عليه مفلسا سقط عنه زكاة
~~المستفاد عنده وعندهما يجب ا ه‍. وأشار بقوله إليه أي إلى النصاب إلى أنه
~~لا بد من بقاء النصاب المضموم إليه ولذا قال في المحيط: ولو ms1066 وهب له ألف ثم
~~استفاد ألفا قبل الحول ثم رجع الواهب في الهبة بقضاء قاض فلا زكاة عليه في
~~الألف الفائدة حتى يمضي حول من حين ملكها لأنه بطل حول الأصل وهو الموهوب
~~فيبطل في حق التبع ا ه‍. وفي المبسوط: ولو ضاع المال الأول فإنه يستقبل
~~الحول على المستفاد منه منذ ملكه فإن وجد درهما من دراهم الأول قبل الحول
~~بيوم ضمه إلى ما عنده فيزكي الكل لأن بالضياع لا ينعدم أصل الملك وإنما
~~تنعدم يده وتصرفه، فإذا ارتفع ذلك قبل كمال الحول كان كأن الضياع لم يكن ا
~~ه‍. ولا يخفى أن الضم المذكور عند عدم مانع، أما إذا وجد مانع منه فلا ضم
~~ولذا قال في المحيط: ولا يضم أثمان الإبل والبقر والغنم المزكاة إلى ما
~~عنده من النصاب من جنسه عند أبي حنيفة لأن في الضم PageV02P388
# تحقيق الثني في الصدقة لأن الثني إيجاب الزكاة مرتين على مالك واحد في
~~مال واحد في حول واحد، وأنه منفي لقوله عليه الصلاة والسلام لا ثني في
~~الصدقة. وعندهما يضم، ولو جعل السائمة علوفة بعدما زكاها ثم باعها يضم
~~ثمنها إلى ما عنده لخروجها عن مال الزكاة فصار كمال آخر فلم يؤد إلى الثني،
~~وكذا لو جعل العبد المؤدي زكاته للخدمة ثم باعه يضم ثمنه إلى ما عنده، ولو
~~أدى صدقة الفطر عن عبد الخدمة أو أدى عشر طعامه ثم باعه ضم ثمنه إلى ما
~~عنده لأن ليس ببدل مال أديت الفطرة عنه لأن الفطرة إنما تجب بسبب رأس يمونه
~~ويلي عليه دون المالية، ألا ترى أنها تجب عن أولاده الأحرار والثمن بدل
~~المالية، والعشر إنما يجب بسبب أرض نامية لا بالخارج فلم يثبت الاتحاد حتى
~~لو باع الأرض النامية يضم ثمنها إلى ما عنده عند أبي حنيفة. ومن عنده
~~نصابان من جنس واحد أحدهما ثمن إبل مزكاة فاستفاد نصابا من جنسها فإنه يضم
~~إلى أقربهما حولا لأنهما استويا في علة الضم، وترجح أحدهما باعتبار القرب
~~لكونه أنفع للفقراء، ولو ms1067 كان المستفاد ربحا أو ولدا ضمه إلى أصله، وإن كان
~~أبعد حولا لأنه يرجح باعتبار التفرع والتولد لأنه تبع وحكم التبع لا يقطع
~~عن الأصل، ولو أدى زكاة الدراهم ثم اشترى بها سائمة وعند من جنسها سائمة لم
~~يضمها إليه لأنها بدل مال أديت الزكاة عنه ا ه‍.
# قوله: (ولو أخذ العشر والخراج والزكاة بغاة لم يؤخذ أخرى) أي لم يؤخذ مرة
~~أخرى لأن الإمام لم يحمهم والجباية بالحماية. قال في الهداية: وأفتوا بأن
~~يعيدوها دون الخراج لأنهم مصارف الخراج لكونهم مقاتلة والزكاة مصرفها
~~الفقراء ولا يصرفونها إليهم، وقيل: إذا نوي بالدفع التصدق عليهم سقط عنه،
~~وكذا الدفع إلى كل جائز لأنهم بما عليهم من التبعات فقراء والأول أحوط ا
~~ه‍. أطلق في الزكاة فشمل الأموال الظاهرة والباطنة ولذا قال في المبسوط:
# الأصح أن أرباب الأموال إذا نووا عند الدفع إلى الظلمة التصدق عليهم سقط
~~عنهم جميع ذلك، وكذا جميع ما يؤخذ من الرجل من الجنايات والمصادرات لأن ما
~~بأيديهم أموال المسلمين وما عليهم من التبعات فوق مالهم فهم بمنزلة
~~الغارمين والفقراء حتى قال محمد بن سلمة:
# يجوز دفع الصدقة لعلي بن عيسى بن ماهان وإلى خراسان وكان أميرا ببلخ وجبت
~~عليه كفارة يمين فسأل فأفتوه بالصيام فجعل يبكي ويقول لحشمه إنهم يقولون لي
~~ما عليك من التبعات فوق مالك من المال فكفارتك كفارة يمين من لا يملك شيئا.
~~قال في فتح القدير: وعلى هذا لو أوصى بثلث ماله الفقراء فدفع إلى السلطان
~~الجائز سقط، ذكره قاضيخان في الجامع الصغير. وعلى هذا فإنكارهم على يحيى بن
~~يحيى تلميذ مالك حيث أفتي بعض ملوك المغاربة PageV02P389
# في كفارة عليه بالصوم غير لازم وتعليلهم بأنه اعتبار للمناسب المعلوم
~~الالغاء غير لازم لجواز أن يكون للاعتبار الذي ذكرناه من فقرهم لا لكونه
~~أشق عليه من الاعتاق ليكون هو المناسب المعلوم الالغاء وكونهم لهم مال وما
~~أخذوه وخلطوه به وذلك استهلاك إذا كان لا يمكن تمييزه عنه عند أبي حنيفة
~~فيملكه ويجب عليه الضمان حتى ms1068 قالوا: تجب عليهم فيه الزكاة ويورث عنهم غير
~~ضائر لاشتغال ذمتهم بمثله والمديون بقدر ما في يده فقير ا ه‍. وظاهر ما
~~صححه السرخسي أنه لا فرق بين الأموال الظاهرة والباطنة، وصحح الولوالجي عدم
~~الجواز في الأموال الباطنة قال: وبه يفتي لأنه ليس للسلطان ولاية الزكاة في
~~الأموال الباطنة فلم يصح الاخذ اه‍. وفي الظهيرية: الأفضل لصاحب المال
~~الظاهر أن يؤدي الزكاة إلى الفقراء بنفسه لأن هؤلاء لا يضعون الزكاة
~~مواضعها، فأما الخراج فإنهم يضعونه مواضعه لأن موضع الخراج المقاتلة وهو لا
~~مقاتلة ا ه‍. وفي التبيين: واشتراط أخذهم الخراج ونحوه وقع اتفاقا حتى لو
~~لم يأخذوا منه سنين وهو عندهم لم يؤخذ منهم شئ أيضا لما ذكرنا ا ه‍.
~~والضمير في قوله وهو عندهم عائد إلى وجب عليه الخراج ونحوه، وضمير الجماعة
~~في عندهم عائد إلى البغاة أي ومن وجب عليه عند البغاة، وأطلق فمن وجب عليه
~~الخراج فشمل الذمي كالمسلم، وأشار المصنف إلى أن الحربي لو أسلم في دار
~~الحرب وأقام فيها سنين ثم خرج إلينا لم يأخذ منه الإمام الزكاة لعدم
~~الحماية ونفتيه بأدائها إن كان عالما بوجوبها وإلا فلا زكاة عليه لأن
~~الخطاب لم يبلغه وهو شرط الوجوب.
# قوله (ولو عجل ذو نصاب لسنين أو لنصب صح) أما الأول فلانه أدى بعد سبب
~~الوجوب فيجوز لسنة ولسنين كما إذا كفر بعد الجرح وأما الثاني فلان النصاب
~~الأول هو الأصل في السببية والزائد عليه تابع له. قيد بقوله ذو نصاب لأنه
~~لو عجل قبل أن يملك تمامه ثم تم الحول على النصاب لا يجوز وفيه شرطان
~~آخران: أن لا ينقطع النصاب في أثناء الحول، وأن يكون كاملا في آخره. فتفرع
~~على الأول أنه لو عجل ومعه نصاب ثم هلك كله PageV02P390
# ثم استفاد فتم الحول على النصاب لم يجز المعجل بخلاف ما إذا بقي في يده
~~منه شئ، وعلى الثاني ما لو عجل شاة عن أربعين وحال الحول وعنده تسعة
~~وثلاثون، فإن كان صرفها إلى الفقراء فالمعجل نفل ms1069 بخلاف ما إذا أدى بعد
~~الحول إلى الفقير وانتقص النصاب بأدائه فإن الزكاة واجبة، وإن كانت قائمة
~~في يد الساعي فالصحيح وقوعها زكاة فلا يستردها لأن الدفع إلى المصدق لا
~~يزيل ملكه عن المدفوع، ولا فرق بين السوائم والنقود في هذا، ولا فرق بين أن
~~تكون الزكاة في يد الساعي حقيقة أو استهلكها أو أنفقها على نفسه قرضا أو
~~أخذها الساعي من عمالته لأنه كقيام العين حكما بخلاف ما إذا صرفها الساعي
~~إلى الفقراء أو إلى نفسه وهو فقير فإنه كصرفها بنفسه فلا يجوز المعجل كما
~~لو ضاعت من يد الساعي قبل الحول ووجدها بعده فلا زكاة وللمالك أن يستردها
~~فلو لم يستردها حتى دفعها الساعي إلى الفقراء لم يضمن إلا أن كان المالك
~~نهاه. ثم اعلم أن وقوعها زكاة فيما إذا أخذها الساعي من عمالته إنما هو في
~~غير السوائم، أما في السوائم فلا تقع زكاة لنقصان النصاب ويستردها المالك
~~ويضمن الساعي قيمتها لو باعها ويكون الثمن له. وإنما كان كذلك في السائمة
~~لأنها لما خرجت عن ملك المعجل بذلك السبب فحين تم الحول يصير ضامنا بالقيمة
~~والسائمة لا يكمل نصابها بالدين بخلاف نصاب الدراهم لأنه يكمل بالدين. وهذا
~~كله إذا لم يستفد قدر ما عجل ولم ينتقص ما عنده، فإن استفاده صار المؤدي
~~زكاة في الوجوه كلها من وقت التعجيل وإلا يلزم هنا كون الدين زكاة عن العين
~~في بعض الوجوه ولا يجب عليه زكاة المستفاد، وإن انتقص ما فيده فلا تجب في
~~الوجوه كلها فيسترد إن كان في يد الساعي وإن استهلكها أو أكله قرضا أو بجهة
~~العمالة ضمن. ولو تصدق بها على الفقراء أو نفسه وهو فقير لا يضمن الا أن
~~تصدق بها بعد الحول فيضمن عنده، علم بالنقصان أو لم يعلم.
# وعندهما: إعلم وإن كان نهاه ضمن عند الكل، وأما الفقير فلا رجوع عليه في
~~شئ من الصور لأنه وقع صدقة تطوعا لو لم يجز المعجل عنها.
# والحاصل أن وجوه هذه المسألة ثلاثة وكل وجه ms1070 على سبعة لأن المعجل إما أن
~~يكون في يد الساعي أو استهلكه أو أنفقه على نفسه قرضا أو عمالة أو صدقة أو
~~صرفه إلى الفقراء أو ضاع من يد الساعي قبل الحول فهي إحدى وعشرون، وقد علم
~~أحكامها وبسطه في شرح الزيادات لقاضيخان. والمسألة الثانية - أعني ما إذا
~~عجل لنصب بعد ملك نصاب واحد - مقيدة بما إذا ملك ما عجل عنه في سنة
~~التعجيل، فلو كان عنده مائتا درهم فعجل زكاة ألف، فإن استفاد مالا أو ربح
~~حتى صارت ألفا ثم تم الحول وعنده ألف فإنه يجوز التعجيل PageV02P391
# وسقط عنه زكاة الألف، وإن تم الحول ولم يستفد شيئا ثم استفاد فالمعجل لا
~~يجزئ عن زكاتها، فإذا تم الحول من حين الاستفادة كان عليه أن يزكي. صرح به
~~في المبسوط وأفاده الأسبيجابي والكاكي والسغناقي وغيرهم. وبهذا ظهر ما في
~~فتاوى قاضيخان من أنه لو كان له خمس من الإبل الحوامل يعني الحبالى فعجل
~~شاتين عنها وعما في بطنها ثم تتجت خمسا قبل الحول أجزأه ما عجل، وإن عجل
~~عما تحمل في السنة الثانية لا يجوز اه‍. لأنه لما عجل عما تحمله في الثانية
~~لم يوجد المعجل عنه في سنة التعجيل ففقد الشرط فلم يجز عنا تحمله في
~~الثانية وهو المراد من نفي الجواز. وليس المراد نفي الجواز مطلقا لظهور أنه
~~يقع عما في ملكة وقت التعجيل في الحول الثاني فهو تعجيل زكاة ما في ملكه
~~لسنتين لأن التعيين في الجنس الواحد لغو، وكذا لو كان له ألف درهم بيض وألف
~~سود فعجل خمسة وعشرين عن البيض فهلكت البيض قبل تمام الحول ثم تم لا زكاة
~~عليه في السود ويكون المخرج عنها، وكذا عكسه. وكذا لو عجل عن الدنانير وله
~~دراهم ثم هلكت الدنانير كان ما عجل عن الدراهم باعتبار القيمة وكذا عكسه.
~~قيدنا بالهلاك لأنه لو عجل عن أحد المالين ثم استحق المال الذي عجل عنه قبل
~~الحول لم يكن المعجل عن الباقي، وكذا لو استحق بعد الحول لأن في الاستحقاق ms1071
~~عجل عما لم يملكه فبطل تعجيله. كذا في فتاوى قاضيخان. وبما ذكرناه اندفع ما
~~في فتح القدير من الاعتراض على الفرع الأول المنقول من الفتاوى كما لا
~~يخفى. وقيدنا بكون الجنس متحدا لأنه لو كان خمس من الإبل وأربعون من الغنم
~~فعجل شاة عن أحد الصنفين ثم هلك لا يكون عن الآخر ولو كان له عين ودين فعجل
~~عن العين فهلكت قبل الحول جاز عن الدين، وإن هلكت بعده لا يقع عنه والدراهم
~~والدنانير وعروض التجارة جنس واحد بدليل الضم كما قدمناه وصرح به في المحيط
~~هنا، وفي الولوالجية وغيرها:
# رجل عنده أربعمائة درهم فظن أن عنده خمسمائة درهم فأدى زكاة خمسمائة فله
~~أن يحتسب الزيادة للسنة الثانية لأنه أمكن أن تجعل الزيادة تعجيلا اه‍.
~~فقولنا فيما مضى يشترط أن يملك ما عجل عنه في حوله يستثنى منه ما إذا عجل
~~غلطا عن شئ يظن أنه في ملكه. ثم اعلم أنه لو عجل زكاة ماله فأيسر الفقير
~~قبل تمام الحول أو مات أو ارتد جاز عن الزكاة لأنه كان مصرفا وقت الصرف فصح
~~الأداء إليه فلا ينتقض بهذه العوارض. كذا في الولوالجية. وأشار المصنف
~~بجواز التعجيل بعد ملك النصاب إلى جواز تعجيل عشر زرعه بعد النبات قبل
~~الادراك أو عشر الثمر بعد الخروج قبل البلوغ لأنه تعجيل بعد وجود السبب،
~~وبعدم جوازه قبل ملك النصاب إلى عدم جواز تعجيل العشر قبل الزرع أو قبل
~~الغرس. واختلف في تعجيله قبل النبات بعد الزرع أو بعدما غرس الشجر قبل خروج
~~الثمرة، فعند محمد لا يجوز لأن التعجيل للحادث لا للبذر ولم يحدث شئ،
~~PageV02P392
# وجوزه أبو يوسف لأن السبب الأرض النامية وبعد الزراعة صارت نامية، ورده
~~محمد بأن السبب الأرض النامية بحقيقة النماء فيكون التعجيل قبلها واقعا قبل
~~السبب فلا يجوز. كذا في الولوالجية.
# ولا يخفى أن الأفضل لصاحب المال عدم التعجيل للاختلاف في التعجيل عند
~~العلماء ولم أره منقولا والله أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
# باب زكاة المال ما تقدم أيضا زكاة ms1072 مال لأن المال كما روي عن محمد: كل ما
~~يتملكه الناس من نقد وعروض وحيوان وغير ذلك إلا أن في عرفنا يتبادر من اسم
~~المال النقد والعروض. وقدم الفضة على الذهب في بعض المصنفات اقتداء بكتب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قوله (يجب في مائتي درهم وعشرين مثقالا ربع
~~العشر) وهو خمسة دراهم في المأتين، ونصف مثقال في العشرين.
# والعشر بالضم أحد الاجزاء العشرة. وإنما وجب ربع العشر لحديث مسلم ليس
~~فيما دون خمس أواق من الورق صدقة والأوقية أربعون رهما كما رواه الدارقطني.
~~ولحديث علي وغيره في الذهب. وعبر المصنف بالوجوب تبعا للقدوري في قوله
~~الزكاة واجبة قالوا: لأن بعض مقاديرها وكيفياتها ثبتت بأخبار الآحاد، وقد
~~صرح السيد نكر كان في شرح المنار أن مقادير الزكوات ثبتت بالتواتر كنقل
~~القرآن واعداد الركعات وهذا يقتضي كفر جاحد المقدار في الزكوات. قيد
~~بالنصاب لأن ما دونه لا زكاة فيه ولو كان نقصانا يسيرا يدخل بين الوزنين
~~PageV02P393
# لأنه وقع الشك في كمال النصاب فلا يحكم بكماله مع الشك. كذا في البدائع
~~قوله (ولو تبرا أو حليا) بيان لعدم الفرق بين المصكوك وغيره كالمهر الشرعي.
~~وفي غير الذهب والفضة لا تجب الزكاة ما لم تبلغ قيمته نصابا مصكوكا من
~~أحدهما لأن لزومها مبني على المتقوم، والعرف أن تقوم بالمصكوك، وكذا نصاب
~~السرقة احتيالا للدك. قال في ضياء الحلوم: التبر الذهب والفضة قبل أن يصاغا
~~ويعملا. وحلى المرأة معروفة وجمعه حلى وحلى بضم الحاء وكسرها قال تعالى *
~~(من حليهم) * (الأعراف: 148) يقرأ بالواحد والجمع بضم الحاء وكسرها اه‍.
# والمراد بالحلي هنا ما تتحلى به المرأة من ذهب أو فضة، ولا يدخل الجوهر
~~واللؤلؤ بخلافه في الايمان فإنه ما تتحلى به المرأة مطلقا فتحنث بلبس
~~اللؤلؤ أو الجوهر في حلفها لا تتحلى ولو لم يكن مرصعا على المفتى به. ودليل
~~وجوب الزكاة في الحلي أحاديث في السنن منها قوله عليه الصلاة والسلام
~~لعائشة لما تزينت له بالفتخات: أتؤدين زكاتهن؟ قالت: لا. قال: هو حسبك من ms1073
~~النار. والفتخات جمع فتخة وهي الخاتم الذي لا فص له. وفي المعراج: وأما حكم
~~الزكاة في الحلي والأواني يختلف بين أداء الزكاة لا من عينها وبين أدائها
~~من قيمتها مثلا. له إناء فضة وزنه مائتان وقيمته ثلاثمائة فلو زكى من عينه
~~زكى ربع عشره ولو أدى من قيمته، فعند محمد يعدل إلى خلاف جنسه وهو الذهب
~~لأن الجودة معتبرة، أما عند أبي حنيفة لو أدى خمسة من غير الاناء سقطت عنه
~~الزكاة لأن الحكم مقصور على الوزن، فلو أدى من الذهب ما يبلغ قيمته خمسة
~~دراهم من غير الاناء لم يجز في قولهم جميعا لأن الجودة متقومة عند المقابلة
~~بخلاف الجنس فإن أدى القيمة وقعت عن القدر المستحق. كذا في الايضاح. وفي
~~البدائع:
# تجب الزكاة في الذهب والفضة مضروبا أو تبرا أو حليا مصوغا أو حلية سيف أو
~~منطقة أو لجام أو سرج أو الكواكب في المصاحف، والأواني وغيرها إذا كانت
~~تخلص عن الإذابة سواء كان يمسكها للتجارة أو للنفقة أو للتجمل أولم ينو
~~شيئا اه‍.
# قوله (ثم في كل خمس بحسابه) بضم الخاء المعجمة أحد الاجزاء الخمسة وهو
~~أربعون من المائتين وأربعة مثاقيل من العشرين دينارا، فيجب في الأول درهم،
~~وفي الثاني قيراطان.
# أفاد المصنف أنه لا شئ فيما نقص عن الخمس فالعفو من الفضة بعد النصاب
~~تسعة PageV02P394
# وثلاثون، فإذا ملك نصابا وتسعة وسبعين درهما فعليه ستة والباقي عفو،
~~وهكذا ما بين الخمس إلى الخمس عفو في الذهب. وهذا عند أبي حنيفة. وقالا:
~~يجب فيما زاد بحسابه من غير عفو لقوله عليه الصلاة والسلام وفيما زاد على
~~المائتين فبحسابه وله قوله عليه السلام في حديث معاذ لا تأخذ من الكسور
~~شيئا وقوله في حديث عمرو بن حزم ليس فميا دون الأربعين صدقة ولان الحرج
~~مدفوع، وفي ايجاب الكسور ذلك لتعذر الوقوف. وفي المعراج: معنى الحديث الأول
~~لا تأخذ من الشئ الذي يكون المأخوذ منه كسورا فسماه كسورا باعتبار ما يجب
~~فيه، وقيل من زائدة وفيه نوع تأمل اه‍. ومما ms1074 ينبني على هذا الخلاف لو كان
~~له مائتان وخمسة دراهم مضى عليها عامان عنده عليه عشرة، وعندهما خمسة لأن
~~وجب عليه في العام الأول خمسة وثم فبقي السالم من الدين في العام الثاني
~~مائتان إلا ثمن درهم فلا تجب فيه الزكاة، وعنده لا زكاة في الكسور فيبقى
~~السالم مائتين ففيها خمسة أخرى.
# كذا في فتح القدير. ويبتنى على الخلاف أيضا الهلاك بعد الحول إن هلك
~~عشرون من مائتي درهم يقي فيها ربعة دراهم عنده، وعندهما أربعة ونصف. كذا في
~~المعراج. وذكر في المحيط: ولا يضم إحدى الزيادتين إلى الأخرى ليتم أربعين
~~درهما أو أربعة مثاقيل عند أبي حنيفة لأنه لا تجب الزكاة في الكسور عنده،
~~وعندهما يضم لأنها تجب في الكسور قوله (والمعتبر وزنهما أداء ووجوبا) أما
~~الأول وهو اعتبار الوزن في الأداء فهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف. وقال زفر:
~~تعتبر القيمة. وقال محمد: يعتبر الأنفع للفقراء حتى لو أدى عن خمسة دراهم
~~جياد خمسة زيوفا قيمتها أربعة جياد جاز عند الإمامين خلافا لمحمد وزفر، ولو
~~أدى أربعة جيدة قيمتها خمسة ردية عن خمسة ردية لا يجوز إلا عند زفر، ولو
~~كان إبريق فضة وزنه مائتان وقيمته بصياغته ثلاثمائة إن أدى من العين يؤدي
~~ربع عشره وهو خمسة قيمتها سبعة PageV02P395
# ونصف، وإن أدى خمسة قيمتها خمسة جاز عندهما. وقال محمد وزفر: لا يجوز إلا
~~أن يؤدي الفضل فلو أدى من خلاف جنسه تعتبر القيمة بالاجماع. وأما الثاني
~~وهو اعتبار الوزن في حق الوجوب دون العدد والقيمة فمجمع عليه حتى لو كان له
~~إبريق فضة وزنها مائة وخمسون وقيمتها مائتان فلا زكاة فيها وكذا الذهب. وفي
~~البدائع: ولو كانت الفضة مشتركة بين اثنين، فإن كان يبلغ نصيب كل واحد
~~مقدار النصاب تجب الزكاة وإلا فلا، ويعتبر في حال الشركة ما يعتبر في حال
~~الانفراد.
# قوله (وفي الدراهم وزن سبعة وهو أن تكون العشرة منها وزن سبعة مثاقيل)
~~والمثقال وهو الدينار عشرون قيراطا والدرهم أربعة عشر قيراطا والقيراط خمس
~~شعيرات أي ms1075 المعتبر في الدراهم إلى آخره، والأصل فيه أن الدراهم كانت مختلفة
~~في زمن النبي صلى الله عليه وسلم وفي زمن أبي بكر وعمر رضي الله عنهما على
~~ثلاث مراتب: فبعضها كان عشرين قيراطا مثل الدينار، وبعضها كان اثني عشر
~~قيراطا ثلاثة أخماس الدينار، وبعضها عشرة قراريط نصف الدينار. فالأول وزن
~~عشرة من الدنانير، والثاني وزن ستة أي كل عشرة منه وزن ستة من الدنانير،
~~والثالث وزن خمسة أي كل عشرة منه وزن خمسة من الدنانير، فوقع التنازع بين
~~الناس في الايفاء والاستيفاء فأخذ عمر من كل نوع درهما فخلطه فجعله ثلاثة
~~دراهم متساوية، فخرج كل درهم أربعة عشر قيراطا فبقي العمل عليه إلى يومنا
~~هذا في كل شئ في الزكاة ونصاب السرقة والمهر وتقدير الديات. وذكر في المغرب
~~أن هذا الجمع والضرب كان في عهد بني أمية. وذكر المرغيناني أن الدرهم كان
~~شبيه النواة وصار مدورا على عهد عمر فكتبوا عليه وعلى الدينار لا إله إلا
~~الله محمد رسول الله وزاد ناصر الدولة ابن حمدان صلى الله عليه وسلم. وفي
~~الغاية: إن درهم مصر أربعة وستون حبة وهو أكبر من درهم الزكاة فالنصاب منه
~~مائة وثمانون درهما وحبتان. وتعقبه في فتح القدير بأن فيه نظرا على ما
~~اعتبروه في درهم الزكاة لأنه إن أراد بالحبة الشعيرة فدرهم الزكاة سبعون
~~شعيرة إذا كان العشرة وزن سبعة مثاقيل والمثقال مائة شعيرة فهو إذن أصغر لا
~~أكبر، وإن أراد بالحبة أنه شعيرتان كما وقع تفسيرها في PageV02P396
# تعريف السجاوندي فهو خلاف الواقع إذا الواقع أن درهم مصر لا يزيد على
~~أربعة وستين شعيرة لأن كل ربع منه مقدر بأربع خرانيب والخرنوبة مقدرة بأربع
~~قمحات وسط اه‍. وذكر الولوالجي أن الزكاة تجب في الغطارفة إذا كانت مائتين
~~لأنها اليوم من دراهم الناس وإن لم تكن من دراهم الناس في الزمن الأول.
~~وإنما يعتبر في كل زمان عادة أهل ذلك الزمان، ألا ترى أن مقدار المائتين
~~لوجوب الزكاة من الفضة إنما تعتبر بوزن سبعة وإن كان ms1076 مقدار المائتين في
~~الزكاة في زمن النبي صلى الله عليه وسلم كان بوزن خمسة وفي زمن عمر رضي
~~الله عنه بوزن ستة، فيعتبر دراهم أهل كل بلد بوزنهم ودنانير كل بلد بوزنهم
~~وإن كان الوزن يتفاوت اه‍. وكذا في الخلاصة وعن ابن الفضل أنه كان يوجب في
~~كل مائتي درهم بخارية خمسة متهاوبة أخذ السرخسي واختاره في المجتبى وجمع
~~النوازل والعيون والمعراج والخانية. وذكره في فتح القدير غير أنه قال بعده:
~~إلا أني أقول:
# ينبغي أن يقيد بما إذا كانت لهم دراهم لا تنقص عن أقل ما كان وزنا في
~~زمنه عليه السلام وهي ما تكون العشرة وزن خمسة لأنها أقل ما قدر النصاب
~~بمائتين منها حتى لا تجب في المائتين من الدراهم المسعودية الكائنة بمكة
~~مثلا وإن كانت دراهم قوم وكأنه أعمل إطلاق الدراهم والأواقي في الموجود ما
~~يمكن أن يوجد ويستحدث.
# قوله (وغالب الورق ورق لا عكسه) يعني أن الدراهم إذا كانت مغشوشة، فإن
~~كان الغالب هو الفضة فهي كالدراهم الخالصة لأن الغش فيها مستهلك لا فرق في
~~ذلك بين الزيوف والنبهرجة، وما غلب فضته على غشه تناوله اسم الدراهم مطلقا
~~والشرع أوجب باسم الدراهم، فإن غلب الغش فليس كالفضة كالستوقة فينظر إن
~~كانت رائجة أو نوى التجارة اعتبرت قيمتها، فإن بلغت نصابا من أدنى الدراهم
~~التي تجب فيها الزكاة وهي التي غلبت فضتها وجبت فيها الزكاة وإلا فلا. وإن
~~لم تكن أثمانا رائجة ولا منوية للتجارة فلا زكاة فيها إلا أن يكون ما فيها
~~من الفضة يبلغ مائتي درهم بأن كانت كثيرة ويتخلص من الغش لأن الصفر لا تجب
~~الزكاة فيها إلا بنية التجارة والفضة لا يشترط فيها نية التجارة، فإن كان
~~ما فيها لا يتخلص فلا شئ عليه لأن الفضة فيه قد هلكت. كذا في كثير من
~~الكتب. وفي غاية البيان: الظاهر أن خلوص الفضة من الدراهم ليس بشرط، بل
~~المعتبر أن تكون في الدراهم فضة بقدر النصاب. فأما الغطارفة فقيل: يجب في
~~كل مائتين منها ms1077 خمسة منها عددا لأنها من أعز الأثمان والنقود عندهم. وقال
~~السلف: ينظر إن كانت أثمانا رائجة أو سلعا للتجارة تجب الزكاة في قيمتها
~~كالفلوس، وإن لم تكن للتجارة فلا زكاة فيها لأن ما فيها من PageV02P397
# الفضة مستهلك لغلبة النحاس عليها فكانت كالستوقة. وفي البدائع: وقول
~~السلف أصح وحكم الذهب المغشوش كالفضة المغشوشة. وقيد المصنف بالغالب لأن
~~الغش والفضة لو استويا ففيه اختلاف. واختار في الخانية والخلاصة الوجوب
~~احتياطا. وفي معراج الدراية:
# وكذا لا تباع إلا وزنا. وفي المجتبى: المفهوم من كتاب للصرف أن للمساوي
~~حكم الذهب والفضة، ومما ذكر في الزكاة أنه لا يكون له حكم الذهب والفضة.
~~وقيدنا المخالط للورق بأن يكون غشا لأنه لو كان ذهبا فإن كانت الفضة مغلوبة
~~فكله ذهب لأنه أعز وأغلى قيمة، وإن كانت الفضة غالبة فإن بلغ الذهب نصابه
~~ففيه زكاة الذهب، وإن بلغت الفضة نصابها فزكاة الفضة. وفي المغرب:
~~الغطريفية كانت من أعز النقود ببخارى منسوبة إلى غطريف بن عطاء الكندي أمير
~~خراسان أيام الرشيد.
# قوله (وفي عروض تجارة بلغت نصاب ورق أو ذهب) معطوف على قوله أول الباب في
~~مائتي درهم أي يجب ربع العشر في عروض التجارة إذا بلغت نصابا من أحدهما وهي
~~جمع عرض لكنه بفتح الراء حطام الدنيا كما في المغرب لكنه ليس بمناسب هنا
~~لأنه يدخل فيه النقدان، فالصواب أن يكون جمع عرض بسكونها وهو كما في ضياء
~~الحلوم ما ليس بنقد.
# وفي الصحاح: العرض بسكون الراء المتاع وكل شئ فهو عرض سوى الدراهم
~~والدنانير اه‍. فيدخل الحيوان ولا يرد عليه ما أسيم من الحيوانات للدر
~~والنسل لظهور أن المراد غيره لتقدم ذكر زكاة السوائم. والعرض بالضم الجانب
~~منه ومنه أوصى بعرض ما له أي جانب منه بلا تعيين، والعرض بكسر العين ما
~~يحمد الرجل ويذم عند وجوده وعدمه. كذا في معراج الدراية. قيد بكونها
~~للتجارة لأنها لو كانت للغلة فلا زكاة فيها لأنها ليست للمبايعة.
# ولو اشترى عبدا لخدمة ناويا بيعه إن وجد ربحا لا زكاة ms1078 فيه، ولا يرد عليه
~~ما إذا كان في العرض مانع من نية التجارة كأن اشترى أرض خراج ناويا للتجارة
~~أو اشترى أرض عشر وزرعها فإنها لا تكون للتجارة لما يلزم عليه من الثني كما
~~قدمناه، وجواب منلا خسرو بأن الأرض ليست من العروض بناء على تفسير أبي عبيد
~~إياها بما لا يدخله كيل ولا وزن ولا PageV02P398
# يكون عقارا ولا حيوانا مردود، لما علمت أن الصواب تفسيرها هنا بما ليس
~~بنقد ولذا لا يرد على المصنف ما لو اشترى بذرا للتجارة وزرعه فإنه لا زكاة
~~فيه وإنما يجب العشر فيه لأن بذره في الأرض أبطل كونه للتجارة لأن مجرد
~~كونه نوى الخدمة في عبد التجارة أسقط وجوب الزكاة فلان يسقط التصرف الأقوى
~~أولى. وكذا لو لم يزرعه ففيه الزكاة وبهذا سقط اعتبار الزيلعي كما لا يخفى.
~~واعلم أن نية التجارة في الأصل تعتبر ثابتة في بدله وأن لم يتحقق شخصها فيه
~~وهو ما قوبض به مال التجارة فإنه يكون للتجارة بلا نية لأن حكم البدل حكم
~~الأصل، وكذا لو كان العبد للتجارة فقتله عبد خطأ ودفع به فإن المدفوع يكون
~~للتجارة بخلاف القتل عمدا، وأجرة دار التجارة وعبد التجارة بمنزلة ثمن مال
~~التجارة في الصحيح من الرواية. كذا في الخانية.
# وذكر في الكافي: ولو ابتاع مضارب عبدا وثوبا له وطعاما وحمولة وجبت
~~الزكاة في الكل وإن قصد غير التجارة لأنه لا يملك الشراء إلا للتجارة بخلاف
~~رب المال حيث لا يزكى الثوب والحمولة لأنه يملك الشراء لغير التجارة اه‍.
~~وفي فتح القدير: ويحمل عدم تزكية الثوب لرب المال ما دام لم يقصد بيعه معه
~~فإنه ذكر في فتاوى قاضيخان: النخاس إذا باع دواب للبيع واشترى لها جلالا
~~ومقاود، فإن كان لا يدفع ذلك مع الدابة إلى المشتري لا زكاة فيها، وإن كان
~~يدفعها معها وجب فيها، وكذا العطار إذا اشترى قوارير اه‍. وقد يفرق بأن ثوب
~~العبد يدخل في بيعه بلا ذكر تبعا حتى لا يكون له قسط من الثمن فلم ms1079 يكن
~~مقصودا أصلا فوجوده كعدمه بخلاف جل الدواب والقوارير فإنه مبيع قصدا، ولذا
~~لم يدخل في البيع بلا ذكر. وإنما قال نصاب ورق ولم يقل نصاب فضة لأن الورق
~~- بكسر الراء - اسم للمضروب من الفضة كما في المغرب. ولا بد أن تبلغ العروض
~~قيمة نصاب من الفضة المضروبة كما في الذخيرة والخانية، لأن لزومها مبني على
~~التقوم، والعرف أن تقوم بالمصكوك كما قدمناه. وأشار بقوله ورق أو ذهب إلى
~~أنه مخير أن شاء قومها بالفضة وإن شاء بالذهب لأن الثمنين في تقدير قيم
~~الأشياء بهما سواء. وفي النهاية: لو كان تقويمه بأحد النقدين يتم النصاب
~~وبالآخر فإنه يقومه بما يتم به النصاب بالاتفاق اه‍. وفي الخلاصة أيضا ما
~~يفيد الاتفاق على هذا وكل منهما ممنوع فقد قال في الظهيرية: رجل له عبد
~~للتجارة أن قوم بالدراهم لا تجب فيه الزكاة، وإن قوم بالدنانير تجب، فعند
~~أبي حنيفة يقوم بما تجب فيه الزكاة دفعا لحاجة الفقير وسدا لخلته. وقال أبو
~~يوسف: يقوم بما اشترى فإن اشتراه بغير النقدين PageV02P399
# يقوم بالنقد الغالب اه‍. فالحاصل أن المذهب تخييره إلا إذا كان لا يبلغ
~~بأحدهما نصابا تعين التقويم بما يبلغ نصابا وهو مراد من قال يقوم بالأنفع
~~ولذا قال في الهداية: وتفسير الأنفع أن يقومها بما يبلغ نصابا ويقوم العرض
~~بالمصر الذي هو فيه حتى لو بعث عبدا للتجارة في بلد آخر يقوم في ذلك الذي
~~فيه العبد، إن كان في مفازة تعتبر قيمته في أقرب الأمصار إلى ذلك الموضع.
~~كذا في فتح القدير وهو أولى مما في التبيين من أنه إذا كان في المفازة يقوم
~~في المصر الذي يصير إليه ثم عند أبي حنيفة تعتبر القيمة يوم الوجوب،
~~وعندهما يوم الأداء وتمامه في فتح القدير.
# قوله (ونقصان النصاب في الحول لا يضران كمل في طرفيه) لأنه يشق اعتبار
~~الكمال في أثنائه أما لابد منه في ابتدائه للانعقاد وتحقيق الغناء وفي
~~انتهائه للوجوب ولا كذلك فيما بين ذلك لأنه حالة البقاء. قيد بنقصان النصاب ms1080
~~أي قدره لأن زوال وصفه كهلاك الكل كما إذا جعل السائمة علوفة لأن العلوفة
~~ليست من مال الزكاة، أما بعد فوات بعض النصاب بقي بعض المحل صالحا لبقاء
~~الحول وشرط الكمال في الطرفين لنقصانه في الحول لأن نقصانه بعد الحول من
~~حيث القيمة لا يسقط شيئا من الزكاة عند أبي حنيفة، وعندهما عليه زكاة ما
~~بقي.
# كذا في الخلاصة. وذكر في المجتبى الدين في خلال الحول لا يقطع حكم الحول
~~وإن كان مستغرقا. وقال زفر: يقطع اه‍. ومن فروع المسألة إذا كان له غنما
~~للتجارة تساوي نصابا فماتت قبل الحول فسلخها ودبغ جلدها فتم الحول كان عليه
~~فيها الزكاة إن بلغت نصابا، ولو كان له عصير للتجارة فتخمر قبل الحول ثم
~~صار خلا فتم الحول لا زكاة فيها قالوا: لأن في الأول الصوف الذي على الجلد
~~متقوم فيبقى الحول لبقائه، وفي الثاني بطل تقوم الكل بالخمرية فهلك كل
~~المال إلا أنه يخالف ما روى ابن سماعة عن محمد: اشترى عصيرا قيمته مائتا
~~درهم فتخمر بعد أربعة أشهر، فلما مضى سبعة أشهر أو ثمانية أشهر إلا يوما
~~صار خلا يساوي مائتي درهم فتمت السنة، كان عليه الزكاة لأنه عاد للتجارة
~~كما كان. كذا في الخانية.
# قوله (وتضم قيمة العروض إلى الثمنين والذهب إلى الفضة قيمة) أما الأول
~~فلان PageV02P400
# الوجوب في الكل باعتبار التجارة وإن افترقت جهة الاعداد، وأما الثاني
~~فللمجانسة من حيث الثمنية ومن هذا الوجه صار سببا. وضم إحدى النقدين إلى
~~الآخر قيمة مذهب الإمام، وعندهما الضم بالاجزاء وهو رواية عنه حتى إن من
~~كان له مائة درهم وخمسة مثاقيل ذهب تبلغ قيمتها مائة درهم فعليه الزكاة
~~عنده خلافا لهما. هما يقولان: المعتبر فيهما القدر دون القيمة حتى لا تجب
~~الزكاة في مصوغ وزنه أقل من مائتين وقيمته فوقهما.
# وهو يقول: الضم للمجانسة وهي تحقق باعتبار القيمة دون الصورة فيضم بها.
~~وفي المحيط: لو كان له مائة درهم وعشرة دنانير قيمتها أقل من مائة تجب
~~الزكاة عندهما.
# واختلفوا على قوله ms1081 والصحيح الوجوب لأنه إن لم يمكن تكميل نصاب الدراهم
~~باعتبار قيمة الدنانير أمكن تكميل نصاب الدنانير باعتبار قيمة الدراهم لأن
~~قيمتها تبلغ عشرة دنانير فتكمل احتياطا لايجاب الزكاة اه‍. وبهذا ظهر بحث
~~الزيلعي منقولا وعشرة دنانير ظنا منه أن إيجاب الزكاة في هذه المسألة على
~~الصحيح لتكامل الاجزاء لا باعتبار القيمة وليس كما ظن، بل الايجاب باعتبار
~~القيمة كما أفاده تعليل المحيط، فإن حاصله اعتبار القيمة من جهة كل من
~~النقدين لا من جهة أحدهما عينا فإنه إن لم يتم النصاب باعتبار قيمة الذهب
~~بالفضة يتم باعتبار القيمة كما أفاده تعليل المحيط، فإن حاصله اعتبار
~~القيمة من جهة كل من النقدين لا من جهة أحدهما عينا فإنه إن لم يتم النصاب
~~باعتبار قيمة الذهب بالفضة يتم باعتبار قيمة الفضة بالذهب، فكيف يكون
~~تعليلا لعدم اعتبار القيمة مطلقا عند تكامل الاجزاء مع أنه يرد عليه لو
~~زادت قيمة أحدهما ولم ينتقص قيمة الآخر كمائة درهم وعشرة دنانير تساوي مائة
~~وثمانين، فإن مقتضى كلامه من عدم اعتبار القيمة عند تكامل الاجزاء أن لا
~~يلزمه إلا خمسة. والظاهر لزوم سبعة اعتبارا للقيمة أخذا من دليله من أن
~~الضم ليس إلا للمجانسة، وإنما هي باعتبار المعنى وهو القيمة لا باعتبار
~~الصورة. وقد صرح به في PageV02P401
# المحيط فقال: لو كان له مائة درهم وعشرة دنانير قيمتها مائة وأربعون،
~~فعند أبي حنيفة تجب ستة دراهم، وعندهما هو نصاب تام نصفه ذهب ونصفه فضة
~~فيجب في كل نصف ربع عشره وفيه أيضا: لو كان له مائة وخمسون درهما وخمسة
~~دنانير قيمتها خمسون تجب الزكاة بالاجماع، ولو كان له إبريق فضة وزنه مائة
~~وقيمته لصناعته مائتان لا تجب الزكاة باعتبار القيمة لأن الجودة والصنعة في
~~أموال الربا لا قيمة لها عند انفرادها ولا عند المقابلة بجنسها اه‍. وفي
~~المعراج: لو كان له مائة وخمسون درهما وخمسة دنانير وقيمة الدنانير لا
~~تساوي خمسين درهما تجب الزكاة على قولهما. واختلف المشايخ على قوله قال
~~بعضهم: لا تجب لأن الضم باعتبار ms1082 القيمة عنده ويضم الأقل إلى الأكثر لأن
~~الأقل تابع للأكثر فلا يكمل النصاب به. وقال الفقيه أبو جعفر: تجب على قوله
~~وهو الصحيح ويضم الأكثر إلى الأقل اه‍. وهو دليل على أنه لا اعتبار بتكامل
~~الاجزاء عنده وإنما يضم أحد النقدين إلى الآخر قيمة، ولا فرق بين ضم الأقل
~~إلى الأكثر أو عكسه.
# باب العاشر أخره عما قبله لتمحض ما قبله زكاة بخلاف ما يأخذه العاشر كما
~~سيأتي. وهو فاعل من عشرته أعشره عشرا بالضم، والمراد هنا ما يدور اسم العشر
~~في متعلق أخذه فإنه إنما يأخذ العشر من الحربي لا المسلم والذمي، أو تسمية
~~للشئ باعتبار بعض أحواله وهو أخذه العشر من الحربي من المسلم والذمي
~~والأدوار مركب فيتعسر التلفظ والعشر منفرد فلا يتعسر قوله (هو من نصبه
~~الإمام ليأخذ الصدقات من التجار) أي من نصبه الإمام على الطريق ليأخذ
~~الصدقات من التجار المارين بأموالهم عليه. قالوا: وإنما ينصب ليأمن التجار
~~من اللصوص ويحميهم منهم فيستفاد منه أنه لا بد أن يكون قادرا على الحماية
~~لأن الجباية بالحماية ولذا قال في الغاية: ويشترط في العامل أن يكون حرا
~~مسلما غير هاشمي، فلا يصح أن يكون عبدا لعدم الولاية، ولا يصح أن يكون
~~كافرا لأنه لا يلي على المسلم بالآية، ولا يصح PageV02P402
# أن يكون مسلما هاشميا لأن فيها شبهة الزكاة اه‍. بلفظه. وبه يعلم حكم
~~تولية اليهود في زمان على بعض الأعمال ولا شك في حرمة ذلك أيضا. قيدنا
~~بكونه نصب على الطريق للاحتراز عن الساعي وهو الذي يسعى في القبائل ليأخذ
~~صدقة المواشي في أماكنها.
# والمصدق بتخفيف الصاد وتشديد الدال اسم جنس لهما كذا في البدائع. وحاصله
~~أن مال الزكاة نوعان: ظاهر وهو المواشي والمال الذي يمر به التاجر على
~~العاشر، وباطن وهو الذهب والفضة وأموال التجارة في مواضعها. أما الظاهر
~~فللإمام ونوابه وهم المصدقون من السعاة والعشار ولاية الاخذ للآية * (خذ من
~~أموالهم صدقة) * (التوبة: 103 خ ولجعله للعاملين عليها حقا فلو لم يكن
~~للإمام مطالبتهم لم يكن ms1083 له وجه، ولما اشتهر من بعثه عليه الصلاة والسلام
~~للقبائل لاخذ الزكاة وكذا الخلفاء بعده حتى قاتل الصديق ما نعي الزكاة، ولا
~~شك أن السوائم تحتاج إلى الحماية لأنها تكون في البراري بحماية السلطان
~~وغيرها من الأموال إذا أخرجه في السفر احتاج إلى الحماية بخلاف الأموال
~~الباطنة إذا لم يخرجها مالكها من المصر لفقد هذا المعنى. وفي البدائع: وشرط
~~ولاية الاخذ وجود الحماية من الإمام فلا شئ لو غلب الخوارج على مصر أو قرية
~~وأخذوا منهم الصدقات ومنها وجوب الزكاة لأن المأخوذ زكاة فيراعي شرائطها
~~كلها، ومنها ظهور المال وحضور المالك فلو حضر وأخبر بما في بيته أو حضر
~~ماله مع مستبضع نحوه فلا أخذ. وفي التبيين: إن هذا العمل مشروع وما ورد من
~~ذم العشار محمول على من يأخذ أموال الناس ظلما كما تفعله الظلمة اليوم. روى
~~أن عمر أراد أن يستعمل أنس بن مالك على هذا العمل فقال له: أتستعملني على
~~المكس من عملك؟
# فقال: ألا ترضى أن أقلدك ما قلدنيه رسول الله صلى الله عليه وسلم اه‍.
~~وفي الخانية قسم الجبايات: والمؤن بين الناس على السوية يكون مأجورا اه‍.
# قوله (فمن قال لم يتم الحول أو علي دين أو أديت أنا أو إلى عاشر آخر وحلف
~~صدق إلا في السوائم في دفعه بنفسه) أما الأول والثاني فلانكاره الوجوب
~~وقدمنا أن شرط ولاية الاخذ وجود الزكاة، فكل ما وجوده مسقط فالحكم كذلك إذا
~~ادعاه. والمراد بنفي تمام الحول نفيه عما في يده وما في بيته لأنه لو كان
~~في بيته مال آخر قد حال عليه الحول وما مر به لم يحل عليه الحول واتحد
~~الجنس فإن العاشر لا يلتفت إليه لوجوب الضم في متحد الجنس إلا لمانع كما
~~قدمناه. وقيد في المعراج الدين بدين العباد وقدمنا أن منه دين الزكاة.
~~وأطلق المصنف PageV02P403
# في الدين فشمل المستغرق للماء والمنقص للنصاب وهو الحق، وبه اندفع ما في
~~غاية البيان من التقييد بالمحيط لما له، واندفع ما في الخبازية من أن ms1084
~~العاشر يسأله عن قدر الدين على الأصح فإن أخبره بما يستغرق النصاب يصدقه
~~وإلا لا يصدقه اه‍. لأن المنقص له مانع من الوجوب فلا فرق كما في المعراج.
~~وأشار المصنف إلى أن المار إذا قال ليس في هذا المال صدقة فإنه يصدق مع
~~يمينه - كما في المبسوط - وإن لم يبين سبب النفي. وفيه أيضا: إذا أخبر
~~التاجر العاشر أن متاعه مروي أو هروي واتهمه العاشر فيه وفيه ضرر عليه حلفه
~~وأخذ منه الصدقة على قوله لأنه ليس له ولاية إلا ضرار به، وقد نقل عن عمر
~~أنه قال لعماله: ولا تفتشوا على الناس متاعهم. وأما الثالث فلانه ادعى وضع
~~الأمانة موضعها ومراده إذا كان في تلك السنة عاشر آخر وإلا فلا يصدق لظهور
~~كذبة بيقين. ومراده أيضا ما إذا أدى بنفسه في المصر إلى الفقراء لأن الأداء
~~كان مفوضا إليه فيه وولاية الاخذ بالمرور لدخوله تحت الحماية لأنه لو ادعى
~~الأداء بنفسه إليهم بعد الخروج من المصر لا يقبل. وإنما لا يصدق في قوله
~~أديت بنفسي صدقة السوائم إلى الفقراء في المصر لأن حق الاخذ للسلطان فلا
~~يملك إبطاله بخلاف الأموال الباطنة. ثم قيل: الزكاة هو الأول والثاني
~~سياسة. وقيل: هو الثاني والأول ينقلب نفلا هو الصحيح كذا في الهداية. وظاهر
~~قوله ينقلب نفلا أنه لو لم يأخذ منه الإمام لعلمه بأدائه إلى الفقراء فإن
~~ذمته تبرأ ديانة وفيه اختلاف المشايخ كما في المعراج. وفي جامع أبي اليسر:
~~لو أجاز الإمام إعطاءه لم يكن به بأس لأنه إذا أذن له الإمام في الابتداء
~~أن يعطي إلى الفقراء بنفسه جاز فكذا إذا أجاز بعد الاعطاء اه‍. وإنما حلف
~~وإن كانت العبادات يصدق فيها بلا تحليف لتعلق حق العبد وهو العاشر في الاخذ
~~وهو يدعي عليه معنى لو أقر به لزمه فيحلف لرجاء النكول بخلاف حد القذف لأن
~~القضاء بالنكول متعذر في الحدود على ما عرف، وبخلاف الصلاة والصوم لأنه لا
~~مكذب له فيها، فاندفع قول أبي يوسف أنه لا يحلف لأنها ms1085 عبادة. وأشار المصنف
~~بالاكتفاء بالحلف إلى أنه لا يشترط إخراج البراءة فيما إذا ادعى الدفع إلى
~~عاشر آخر تبعا للجامع الصغير لأن الخط يشبه الخط فلم يعتبر علامة وهو ظاهر
~~الرواية كما في البدائع. وشرطه في الأصل لأنه ادعى ولصدق دعواه علامة فيجب
~~إبرازها.
# وفي المعراج: ثم على قول من يشترط إخراج البراءة هل يشترط اليمين معها
~~فقد اختلف فيه. PageV02P404
# وفي البدائع: إذا أتى بالبراءة على خلاف اسم ذلك المصدق فإنه يقبل قوله
~~مع يمينه على جواب ظاهر الرواية لأن البراءة ليست بشرط فكان الاتيان بها
~~والعدم بمنزلة واحدة اه‍. وقد يقال: إنه دليل كذبه فهو نظير ما لو ذكر الحد
~~الرابع وغلط فيه فإنه لا تسمع الدعوى وإن جاز تركه إلا أن يقال: إنها عبادة
~~بخلاف حقوق العباد المحضة. وفي المحيط: حلف أنه أدى الصدقة إلى مصدق آخر
~~وظهر كذبه آخذه بها إن ظهر بعد سنين لأن حق الاخذ ثابت فلا يسقط باليمين
~~الكاذبة اه‍.
# قوله (وكل شئ صدق فيه المسلم صدق فيه الذمي) لأن ما يؤخذ منهم ضعف ما
~~يؤخذ من المسلم فيراعى فيه شرائط الزكاة تحقيقا للتضعيف. وفي التبيين: لا
~~يمكن إجراؤه على عمومه فإن ما يؤخذ من الذمي جزية وفي الجزية لا يصدق إذا
~~قال أديتها أنا لأن فقراء أهل الذمة ليسوا بمصارف لهذا الحق وليس له ولاية
~~الصرف إلى مستحقه وهو مصالح المسلمين اه‍. وقولهم ما يؤخذ من الذمي جزية أي
~~حكمه حكمها من كونه يصرف مصارفها لا أنه جزية حتى لا تسقط جزية رأسه في تلك
~~السنة. نص عليه الأسبيجابي. واستثنى في البدائع نصارى بني تغلب لأن عمر
~~صالحهم من الجزية على الصدقة المضاعفة فإذا أخذ العاشر منهم ذلك سقطت
~~الجزية اه‍. قوله (لا الحربي إلا في أم ولده) أي لا يصدق الحربي في شئ إلا
~~في جارية في يده قال هي أم ولدي فإنه يصدق، وكذا في الجواري لأن الاخذ منه
~~بطريق الحماية لا زكاة ولا ضعفها فلا يراعي فيه الشروط المتقدمة، ولذا ms1086 كان
~~الأولى أن يقال: لا يلتفت إلى كلامه أو لا يترك الاخذ منه إذا ادعى شيئا
~~مما ذكرناه دون أن يقال ولا بصدق لأنه لو كان صادقا بأن ثبت صدقه ببينة
~~عادلة من المسلمين المسافرين معه من دار الحرب أخذ منه. كذا في فتح القدير
~~ويستثنى من العموم ما إذا قال الحربي أديت إلى عاشر آخر وثمة عاشر آخر فإنه
~~لا يؤخذ منه ثانيا لأنه يؤدي إلى الاستئصال. جزم به منلا شيخ في شرح الدرر.
~~وذكره في الغاية بلفظ: ينبغي أن لا يؤخذ منه ثانيا. وتبعه في التبيين.
~~وأشار باستثناء PageV02P405
# أم الولد إلى أنه لو قال في حق غلام معه هذا ولدي فإنه يصح ولا يعشر لأن
~~النسب يثبت في دار الحرب كما يثبت في دار الاسلام، وأمومية الولد تبع
~~للنسب. وقيده في المحيط بأن كان يولد مثله لأنه لو كان لا يولد مثله لمثله
~~فإنه يعتق عليه عند أبي حنيفة ويعشر لأنه إقرار بالعتق فلا يصدق في حق غيره
~~اه‍. وقيد بأم الولد لأنه لو أقر بتدبير عبده لا يصدق لأن التدبير لا يصح
~~في دار الحرب. كذا في المعراج. وفي النهاية: لو مر بجلود الميتة فإن كانوا
~~يدينون أنها مال أخذ منها وإلا فلا اه‍. والحاصل أنه لا يؤخذ إلا من مال
~~قوله (وأخذ منا ربع العشر ومن الذمي ضعفه ومن الحربي العشر بشرط نصاب
~~وأخذهم منا) بذلك أمر عمر رضي الله عنه سعاته وقدمنا أن المأخوذ من المسلم
~~زكاة ومن الذمي صدقة مضاعفة تصرف مصارف الجزية وليست بجزية حقيقة، ومن
~~الحربي بطريق الحماية وتصرف مصارف الجزية كما في غاية البيان. ويصح أن
~~يتعلق قوله بشرط نصاب بالثلاثة وهو متفق عليه في المسلم والذمي، وأما في
~~الحربي فظاهر المختصر أنه إذا مر بأقل منه لا يؤخذ منه. وفي الجامع الصغير:
~~وإن مر حربي بخمسين درهما لم يؤخذ منه شئ إلا أن يكونوا يأخذون منا من
~~مثلهم لأن الاخذ بطريق المجازاة. وفي كتاب الزكاة: لا نأخذ من القليل وإن ms1087
~~كانوا يأخذون منا لأن القليل لم يزل عفوا وهو للنفقة عادة فأخذهم منا من
~~مثله ظلم وخيانة ولا متابعة عليه، والأصل فيه أنه متى عرفنا ما يأخذون منا
~~أخذ منهم مثلة لأن عمر أمر بذلك، وإن لم نعرف أخذ منهم العشر لقول عمر رضي
~~الله عنه: فإن أعياكم فالعشر. وإن كانوا يأخذون الكل نأخذ منهم الجميع إلا
~~قدر ما يوصله إلى مأمنه في الصحيح، وإن لم يأخذوا منا لا نأخذ منهم
~~ليستمروا عليه ولأنا أحق بالمكارم وهو المراد بقوله: وأخذهم منا لأنه بطريق
~~المجازاة. كذا في التبيين. وفي كافي الحاكم: إن العاشر لا يأخذ العشر من
~~مال الصبي الحربي إلا أن يكونوا يأخذون من أموال صبياننا شيئا اه‍.
~~PageV02P406
# قوله: (ولم يثمن في حول بلا عود) أي بلا عود إلى دار الحرب لأن الاخذ في
~~كل مرة يؤدي إلى الاستئصال بخلاف ما إذا عاد ثم خرج إلينا لأن ما يؤخذ منه
~~بطريق الأمان وقد استفاده في كل مرة. وفي المحيط: ولو عاد الحربي إلى دار
~~الحرب ولم يعلم به العاشر ثم خرج ثانيا لم يأخذه بما مضى لأن ممضى سقط
~~لانقطاع الولاية ولو مر المسلم والذمي على العاشر ولم يعلم بها ثم علم في
~~الحول الثاني يؤخذ منهما لأن الوجوب قد ثبت والمسقط لم يوجد ا ه‍. قوله:
~~(وعشر الخمر لا الخنزير) أي أخذ نصف عشر قيمة الخمر من الذمي وعشر قيمته من
~~الحربي لا أنه يؤخذ العشر بتمامه منهما، ولا أن المأخوذ من عين الخمر لأن
~~المسلم منهي عن اقترابها. ووجه الفرق بين الخمر والخنزير على الظاهر أن
~~القيمة في ذوات القيم لها حكم العين والخنزير منها، وفي ذوات الأمثال ليس
~~لها هذا الحكم والخمر منها، ولان حق الاخذ منها للحماية والمسلم يحمي خمر
~~نفسه للتخليل فكذا يحمها على غيره ولا يحمي خنزير نفسه بل يجب تسييبه
~~بالاسلام فكذا لا يحميه على غيره، وسيأتي في آخر باب المهر ما أورد على
~~التعليل الأول وجوابه. وفي الغاية: تعريف قيمة الخمر بقول ms1088 فاسقين تابا أو
~~ذميين أسلما. وفي الكافي: يعرف ذلك بالرجوع إلى أهل الذمة ا ه‍.
# قيدنا بخمر الذمي والحربي لأن العاشر لا يأخذ من المسلم إذا مر بالخمر
~~اتفاقا. كذا في الفوائد.
# وقيد المسألة في المبسوط: والاقطع بأن يمر الذمي بالخمر والخنزير للتجارة
~~ويشهد له قول عمر:
# ولو هم بيعها وخذوا العشر من أثمانها. وفي المعراج: قوله مر ذمي بخمر
~~وخنزير أي مر بهما بنية التجارة وهما يساويان مائتي درهم لما ذكرنا من
~~رعاية الشروط في حقه ا ه‍. وجلود الميتة كالخمر فإنه كان مالا في الابتداء
~~ويصير مالا في الانتهاء بالدبغ قوله: (وما في بيته) معطوف على الخنزير أي
~~لا يعشر المال الذي في بيته لما قدمنا أن من شروطه مروره بالمال عليه
~~فيلزمه الزكاة فيما بينه وبين الله تعالى. قوله: (والبضاعة) أي لا يأخذ من
~~مال البضاعة شيئا لأن الوكيل ليس بنائب عنه في أداء الزكاة. وفي المغرب:
~~البضاعة قطعة من المال. وفي الاصطلاح ما يدفعه المالك لانسان يبيع فيه
~~ويتجر ليكون الربح كله للمالك ولا شئ للعامل قوله: (ومال المضاربة وكسب
~~المأذون) أي لا يأخذ العشر من المضارب والمأذون لأنه لا ملك لهما ولا نيابة
~~من المالك وهذا هو الصحيح في الثلاثة، ولو كان في المضاربة ربح عشر حصة
~~المضارب إن بلغت نصابا بالملك نصيبه من الربح، ولو كان مولى المأذون معه
~~يؤخذ منه لأن المال له إلا إذا كان على العبد دين محيط بماله ورقبته
~~لانعدام الملك عنده وللشغل عندهما PageV02P407
# قوله: (وثنى أن عشر الخوارج) أي أخذ منه ثانيا إن مر على عاشر الخوارج
~~فعشروه لأن التقصير من جهته حيث مر عليهم بخلاف ما إذا ظهروا على مصر أو
~~قرية كما قدمناه.
# باب الركاز هو المعدن أو الكنز لأن كلا منهما مركوز في الأرض وإن اختلف
~~الراكز، وشئ راكز ثابت. كذا في المغرب. فظاهره أنه حقيقة فيهما مشتركا
~~معنويا وليس خالصا بالدفين ولو دار الامر فيه بين كونه مجازا فيه أو
~~متواطئا إذ لا شك في ms1089 صحة إطلاقه على المعدن كان التواطؤ متعينا. وبه اندفع
~~ما في غاية البيان والبدائع من أن الركاز حقيقة في المعدن لأنه خلق فيها
~~مركبا وفي الكنز مجاز بالمجاورة، وفي المغرب: عدن بالمكان أقام به ومنه
~~المعدن لما خلقه الله تعالى في الأرض من الذهب والفضة لأن الناس يقيمون فيه
~~الصيف والشتاء. وقيل:
# لاثبات الله فيه جوهرهما وإثباته، إياه في الأرض حتى عدن فيها أي ثبت ا
~~ه‍.
# قوله: (خمس معدن نقد ونحو حديد في أرض خراج أو عشر) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام وفي الركاز الخمس (1) وهو من الركز فانطلق على المعدن ولأنه كان في
~~أيدي الكفرة وحوته أيدينا غلبة فكان غنيمة وفي الغنيمة الخمس إلا أن
~~للغانمين يدا حكمية لثبوتها على الظاهر، وأما الحقيقة فللواجد فاعتبرنا
~~الحكمية في حق الخمس، والحقيقة في حق الأربعة الأخماس حتى كانت للواجد
~~والنقد الذهب والفضة ونحو الحديد كل جامد ينطبع بالنار كالرصاص والنحاس
~~والصفر، وقيد به احترازا عن المائعات كالقار والنفط والملح، وعن الجامد
~~الذي لا ينطبع كالجص والنورة والجواهر كالياقوت والفيروزج والزمرد فلا شئ
~~فيها. وأطلق في الواحد فشمل الحر والعبد والمسلم والذمي والبالغ والصبي
~~والذكر والأنثى كما في المحيط. وأما الحربي المستأمن إذا عمل بغير إذن
~~الإمام لم يكن له شئ لأنه لا حق له في الغنيمة، وإن عمل بإذن فله ما شرط
~~لأنه PageV02P408
# استعمله فيه، وإذا عمل رجلان في طلب الركاز وأصابه أحدهما يكون للواجد
~~لأنه عليه الصلاة والسلام جعل أربعة أخماسه للواجد. وإذا استأجر للعمل في
~~المعدن فالمصاب للمستأجر لأنهم يعملون له. وعن أبي يوسف: لو وجد ركازا
~~فباعه بعوض فالخمس على الذي في يده الركاز ويرجع على البائع بخمس الثمن.
~~كذا في المحيط: وفي المبسوط: ومن أصاب ركازا وسعه أن يتصدق بخمسه على
~~المساكين فإذا اطلع الإمام على ذلك أمضى له ما صنع لأن الخمس حق الفقراء
~~وقد أوصله إلى مستحقه وهو في إصابة الركاز غير محتاج إلى الحماية فهو كزكاة
~~الأموال الباطنة ا ه‍. وفي البدائع: ويجوز دفع ms1090 الخمس إلى الوالدين
~~والمولودين الفقراء كما في الغنائم، ويجوز للواجد أن يصرفه إلى نفسه إذا
~~كان محتاجا ولا تغنيه الأربعة الأخماس بأن كان دون المائتين، أما إذا بلغ
~~مائتين فإنه لا يجوز له تناول الخمس ا ه‍. وهو دليل على وجوب الخمس مع فقر
~~الواجد وجواز صرفه لنفسه، ويقال ينبغي أن لا يجب الخمس مع الفقر كاللقطة
~~لأنا نقول: إن النص عام فيتناوله. كذا في المعراج. وقيد بكونه في أرض خراج
~~أو عشر ليخرج الدار فإنه لا شئ فيها لكن ورد عليه الأرض التي لا وظيفة فيها
~~كالمفازة إذ يقتضي أنه لا شئ في المأخوذ منها وليس كذلك، فالصواب أن لا
~~يجعل ذلك القصد الاحتراز بل للتنصيص على أن وظيفتهما المستمرة لا تمنع
~~الاخذ مما يوجد فيها. كذا في فتح القدير. وفي المغرب: خمس القوم إذا أخذ
~~خمس أموالهم من باب طلب اه‍. واستشهد له في ضياء الحلوم بقول عدي بن حاتم
~~الطائي: ربعت في الجاهلية وخمست في الاسلام. والخمس بضمتين وقد تسكن الميم
~~وبه قرئ في قوله تعالى * (فأن لله خمسه) * (الأنفال: 41) ا ه‍ فعلم أن قوله
~~في المختصر خمس بتخفيف الميم لأنه متعد فجاز بناء المفعول منه، وبه اندفع
~~قول من قرأه خمس - بتشديد الميم - ظنا منه أن المخفف لازم لما علمت أن
~~المخفف متعد وأنه من باب طلب. PageV02P409
# قوله: (لا داره وأرضه) أي لا خمس في معدن وجده في داره أو أرضه فاتفقوا
~~على أن الأربعة الأخماس للمالك، سواء وجده هو أو غيره، لأنه من توابع الأرض
~~بدليل دخوله في البيع بغير تسمية فيكون من أجزائها. واختلفوا في وجوب
~~الخمس، قال أبو حنيفة: لا خمس في الدار والبيت والمنزل والحانوت مسلما كان
~~المالك أو ذميا كما في المحيط، وفي الأرض عنه روايتان اختار المصنف أنها
~~كالدار. وقالا: يجب الخمس لاطلاق الدليل، وله أنه من أجزاء الأرض مركب فيها
~~ولا مؤنة في سائر الأجزاء فكذا في هذا الجزء لأن الجزء لا يخالف الجملة
~~بخلاف الكنز فإنه غير مركب ms1091 فيها. والفرق بين الأرض والدار على إحدى
~~الروايتين.
# وهي رواية الجامع الصغير. أن الدار ملكت خالية عن المؤن دون الأرض ولذا
~~وجب العشر أو الخراج في الأرض دون الدار فكذا هذه المؤنة حتى قالوا: لو كان
~~في الدار نخلة تطرح كل سنة أكرارا من الثمار لا يجب فيه شئ لما قلنا بخلاف
~~الأرض. وفي البدائع: هذا كله إذا وجد في دار الاسلام، فأما إذا وجده في دار
~~الحرب فإن وجده في أرض غير مملوكه فهو له ولا خمس فيه كما في الكنز وأورد
~~على كون المعدن من أجزاء الأرض جواز التيمم به وليس بجائز، وأجاب في
~~المعراج بأنه من أجزائها وليس من جنسها كالخشب قوله: (وكنز) بالرفع عطف على
~~معدن أي وخمس كنز وهو دفين الجاهلية فيكون الخمس لبيت المال، وله أن يصرفه
~~إلى نفسه إن كان فقيرا كما قدمناه في المعدن، ووجوب الخمس اتفاقا لعموم
~~الحديث وفي الركاز الخمس كما قدمناه قوله: (وباقيه للمختط له) أي الأخماس
~~الأربعة للذي ملكه الإمام البقعة أول الفتح، وإن كان ميتا فلورثته إن عرفوا
~~وإلا فهو لاقصى مالك للأرض أو لورثته. كذا في البدائع. وقيل: يوضع في بيت
~~المال ورجحه في فتح القدير. PageV02P410
# وفي التحفة: جعله لبيت المال إن لم يعرف الأقصى وورثته وهذا كله عندهما.
~~وقال أبو يوسف: إن الباقي للواجد كالمعدن لأن الاستحقاق بتمام الحيازة وهي
~~منه. ولهما: إن يد المختط له سبقت إليه وهي يد الخصوص فيملك به ما في
~~الباطن وإن كانت على الظاهر كما إذا اصطاد سمكة في بطنها درة ثم بالبيع لم
~~تخرج عن ملكه لأنه مودع فيها بخلاف المعد لأنه من أجزائها فينتقل إلى
~~المشتري. ومحل الخلاف فيما إذا لم يدعه مالك الأرض، فإن ادعى أنه ملكه
~~فالقول قوله اتفاقا. كذا في المعراج. أطلق في الكنز فشمل النقد وغيره من
~~السلاح والآلات وأثاث المنازل والفصوص والقماش لأنها كانت ملكا للكفارة
~~فحوته أيدينا قهرا فصارت غنيمة. وقيدناه بدفين الجاهلية بأن كان نقشه صنما
~~أو اسم ملوكهم المعروفين ms1092 للاحتراز عن دفين أهل الاسلام كالمكتوب عليه كلمة
~~الشهادة أو نقش آخر معروف للمسلمين فهو لقطة لأن مال المسلمين لا يغنم
~~وحكمها معروف، وإن اشتبه الضرب عليهم فهو جاهلي في ظاهر المذهب لأنه الأصل،
~~وقيل يجعل إسلاميا في زماننا لتقادم العهد. وأشار بقوله للمختط له إلى أنه
~~وجده في أرض مملوكه لأنه لو وجده في أرض غير مملوكة كالجبال والمفازة فهو
~~كالمعدن يجب خمسه وباقيه للواجد، مطلقا حرا كان أو عبدا كما ذكرناه. وفي
~~المغرب: الخطة المكان المختط لبناء دار أو غير ذلك في العمارات. وفي
~~المعراج: إنما قالوا للمختط له لأن الإمام إذا أراد قسمه الأراضي يخط لكل
~~واحد من الغانمين ويجعل تلك الناحية له.
# قوله: (وزئبق) أي خمس الزئبق عند أبي حنيفة ومحمد، وعن أبي يوسف لا شئ
~~فيه لأنه مائع ينبع من الأرض كالقير، ولهما أنه ينطبع مع غيره فإنه حجر
~~يطبخ فيسيل منه الزئبق فأشبه الرصاص وهو بكسر الباء بعد الهمزة الساكنة.
~~كذا في المغرب. وقيل: هو حيوان لأنه ذو حس يتحرك بالإرادة ولهذا يقتل. كذا
~~في المعراج. وفي فتح القدير: إنه بالياء وقد تهمز، ومنهم حينئذ من يكسر
~~الموحدة بعد الهمزة مثل زيبر الثوب وهو ما يعلو جديدة من الوبرة لاخذه لا
~~على وجه القهر والغلبة قوله: (لا ركاز دار حرب) أي لا يخمس ركاز في دار
~~الحرب لأنه ليس بغنيمة لاخذه لا على وجه القهر والغلبة لانعدام غلبة
~~المسلمين عليه. أطلق في الركاز فشمل الكنز والمعدن. والقدوري وضع المسألة
~~في الكنز ليبين حكم المعدن بالأولى لعدم الاختلاف فيه بخلاف الكنز فإن شيخ
~~الاسلام أوجب الخمس فيه كما في المعراج.
# وأطلق في دار الحرب فشمل ما إذا وجده في أرض غير مملوكة أو في مملوكة لهم
~~لكن إذا كانت غير مملوكة فالكل له، سواء دخل بأمان أو لا، لأن حكم الأمان
~~يظهر في المملوك لا PageV02P411
# في المباح، وإن كانت مملوكة لبعضهم فإن دخل بأمان رده إلى صاحبها لحرمة
~~أموالهم عليه بغير الرضا، فإن لم يرده ms1093 إليه ملكه ملكا خبيثا فسبيله التصدق
~~به، فلو باعه صح لقيامه ملكه لكن لا يطيب للمشتري بخلاف بيع المشتري شراء
~~فاسدا لأن الفساد يرتفع ببيعه لامتناع فسخه حينئذ، وإن دخل بغير أمان حل
~~له. ويستثنى من إطلاق المصنف ما إذا دخل جماعة ذو ومنعة دار الحر ب وظفروا
~~بشئ من كنوزهم فإنه يجب فيه الخمس لكونه غنيمة لحصول الاخذ على طريق القهر
~~والغلبة قوله: (وفيروزج ولؤلؤ وعنبر) أي لا تخمس هذه الأشياء، أما الأول
~~فلانه حجر مضئ يوجد في الجبال وقد ورد في الحديث لا خمس في الحجر ونحوه
~~الياقوت والجواهر كما قدمناه من كل جامع لا ينطبع. أطلقه وهو مقيد بما إذا
~~أخذها من معدنها، أما إذا وجدت كنزا وهي دفين الجاهلية ففيه الخمس لأنه لا
~~يشترط في الكنز إلا المالية لكونه غنيمة. وأما الثاني فالمراد به كل حلية
~~تستخرج من البحر حتى الذهب والفضة فيه بأن كانت كنزا في قعر البحر وهذا
~~عندهما. وقال أبو يوسف: يجب في جميع ما يخرج من البحر لأنه مما تحويه يد
~~الملوك. ولهما: إن قعر البحر لا يرد عليه قهر أحد فانعدمت اليد وهي شرط
~~الوجوب. فالحاصل أن الكنز لا تفصيل فيه بل يجب فيه الخمس كيفما كان، سواء
~~كان من جنس الأرض أو لم يكن بعد أن كان مالا متقوما، وأما المعدن فثلاثة
~~أنواع كما قدمناه أول الباب، واللؤلؤ مطر الربيع يقع في الصدف فيصير لؤلؤا،
~~والصدف حيوان يخلق فيه اللؤلؤ. والعنبر حشيش ينبت في البحر أو خثي دابة في
~~البحر والله سبحانه أعلم.
# باب العشر هو واحد الاجزاء العشرة والكلام فيه في مواضع: في بيان فريضته
~~وكيفيتها وسببها وشرائطها وقدر المفروض ووقته وصفته وركنه وشرائطه وما
~~يسقطه. أما الأول فثابت بالكتاب قوله تعالى * (وآتوا حقه يوم حصاده) *
~~(الانعام: 141) على قول عامة أهل التأويل هو العشر أو نصفه. وبالسنة ما
~~سقته السماء ففيه العشر وما سقي بغرب أو دالية ففيه نصف العشر (1)
~~وبالاجماع. وأما الكيفية فما تقدم في الزكاة أنه على ms1094 الفور أو التراخي.
~~وأما سببها PageV02P412
# فالأرض النامية بالخارج حقيقة بخلاف الخراج فإن سببه الأرض النامية حقيقة
~~أو تقديرا بالتمكين، فلو تمكن وليزرع وجب الخراج دون العشر، ولو أصاب الزرع
~~آفة لم يجبا، وقدمنا حكم تعجيل العشر وأنه على ثلاثة أوجه في مسألة تعجيل
~~الزكاة. وأما شرائطها فنوعان: شرط الأهلية وشرط المحلية. فالأول نوعان:
~~أحدهما الاسلام وأنه شرط ابتداء هذا الحق فلا يبتدأ إلا على مسلم بلا خلاف،
~~وأما كونه يتحول إلى الكافر فسيأتي مفصلا. والثاني العلم بالفرضية وهو عام
~~في كل عبادة أيضا.، وأما العقل والبلوغ فليسا من شرائط الوجوب حتى يجب
~~العشر في أرض الصبي والمجنون لأن فيه معنى المؤنة، ولهذا جاز للإمام أن
~~يأخذه جبرا ويسقط عن صاحب الأرض إلا أنه لا ثواب له إلا إذا أدى اختيارا،
~~ولذا لو مات من عليه العشر والطعام قائم يؤخذ منه بخلاف الزكاة، وكذا ملك
~~الأرض ليس بشرط للوجوب لوجوبه في الأرض الموقوفة. ويجب في أرض المأذون
~~والمكاتب ويجب على المؤجر عنده، وعندهما على المستأجر كالمستعير ويسقط عن
~~المؤجر بهلاكه قبل الحصاد لا بعده، وفي المزارعة على قولهما فالعشر عليهما
~~بالحصة، وعلى قوله على رب الأرض لكن يجب في حصته في عينه وفي حصة المزارع
~~يكون دينا في ذمته، وفي الأرض المغصوبة على الغاصب إن لم تنقصها الزراعة،
~~وإن نقصتها فعلى رب الأرض عنده، وعندهما في الخارج. ولو كانت الأرض خراجية
~~فخراجها على رب الأرض في الوجوه كلها بالاجماع إلا في الغصب إذا لم تنقصها
~~الزراعة فخراجها على الغاصب، وإن نقصتها فعلى رب الأرض. كذا في البدائع
~~وغيره. وفي الخلاصة والظهيرية: إن الخراج إنما يكون على الغاصب إذا كان
~~جاحدا ولا بينة للمالك وزرعها الغاصب، أما إذا كان مقرا أو للمالك بينة
~~عادلة ولم تنقصها الزراعة فالخراج على رب الأرض ا ه‍. وأما شرائط المحلية
~~فإن تكون عشرية فلا عشر في الخارج من أرض الخراج لأنهما لا يجتمعان، وسيأتي
~~بيان العشرية ووجود الخارج وأن يكون الخارج منها مما يقصد بزراعته نماء ms1095
~~الأرض فلا عشر في الحطب ونحوه، وسيأتي بيان قدره. وأما وقته فوقت خروج
~~الزرع وظهور الثمر عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف وقت الادراك، وعند محمد
~~عند التنقية والجذاذ، وأما ركنه فالتمليك كالزكاة، وشرائط الأداء ما قدمناه
~~في الزكاة. وأما ما يسقطه فهلاك الخارج من غير صنعه وبهلاك البعض يسقط
~~بقدره وإن استهلكه غير المالك أخذ الضمان منه وأدى عشره، وإن استهلكه
~~المالك ضمن عشره وصار دينا في ذمته. ومنها الردة، ومنها موت المالك من غير
~~وصية إذا كان قد استهلكه. كذا في البدائع مختصرا. PageV02P413
# قوله: (يجب في عسل أرض العشر ومسقي سماء وسبح بلا شرط نصاب وبقاء إلا
~~الحطب والقصب والحشيش) أي يجب العشر فيما ذكر أما في العسل فللحديث في
~~العسل والعشر ولان النحل يتناول من الأنوار والثمار وفيهما العشرة فكذا
~~فيما يتولد منهما بخلاف دود القز لأنه يتناول الأوراق ولا عشر فيها. أطلقه
~~فتناول القليل والكثير وهو مذهب الإمام، وقدر أبو يوسف نصابه بخمسة أوسق،
~~وعن محمد بخمسة أفراق كل فرق ستة وثلاثون رطلا. قيد بأرض العشر لأن العسل
~~إذا كان في أرض الخراج فلا شئ فيه لما ذكر أن وجوب العشر فيه لكونه بمنزلة
~~الثمر ولا شئ في ثمار أرض الخراج لامتناع وجوب العشر والخراج في أرض واحدة.
~~وفي المعراج: وقول محمد لا شئ فيه أي في العسل ولكن الخراج يجب باعتبار
~~التمكن من الاستنزال ا ه‍. وفي المبسوط: إن صاحب الأرض يملك العسل الذي في
~~أرضه وإن لم يتخذها لذلك حتى له أن يأخذه ممن أخذه من أرضه بخلاف الطير إذا
~~فرخ في أرض رجل فجاء رجل وأخذه فهو للآخذ لأن الطير لا يفرخ في موضع ليترك
~~فيه بل ليطير فلم يصر صاحب الأرض محرزا للفرخ بملكه ا ه‍. ولو وجد العسل في
~~المفازة أو الجبل ففيه اختلاف، فعندهما يجب العشر. وقال أبو يوسف: لا شئ
~~فيه لأن الأرض ليست بمملوكة. ولهما: إن المقصود من ملكها النماء وقد حصل،
~~وعلى هذا كل ما يوجد في ms1096 الجبال من الثمار والجوز، وبهذا علم أن التقييد
~~بأرض العشر للاحتراز عن أرض الخراج فقط، فلو قال يجب في عسل أرض غير الخراج
~~لكان أولى. وأما وجوبه فيما PageV02P414
# سقي بالمطر أو بالسيح كماء النيل فمتفق عليه للأدلة السابقة، وأما قوله
~~بلا شرط نصاب وبقاء فمذهب الإمام وشرطاهما فصار الخلاف في موضعين: لهما في
~~الأول قوله عليه الصلاة والسلام ليس في حب ولا تمر صدقة حتى يبلغ خمسة أو
~~سق (1) رواه مسلم. وله إطلاق الآية * (مما أخرجنا لكم من الأرض) * (البقرة:
~~267) والحديث فيما سقت السماء العشر (2) وتأويل مرويهما أن المنقى زكاة
~~التجارة لأنهم كانوا يتبايعون بالأوساق وقيمة الوسق أربعون درهما، أو تعارض
~~الخاص والعام فقدم العام لأنه أحوط. ولهما في الثاني الحديث ليس في
~~الخضراوات صدقة (3). وله التمسك بالعمومات. وإنما استثنى الثلاثة لأنه لا
~~يقصد بها استغلال الأرض غالبا حتى لو استغل بها أرضه وجب العشر، وعلى هذا
~~كل ما لا يقصد به استغلال الأرض لا يجب فيه العشر مثل السعف والتبن، وكذا
~~كل حب لا يصلح للزراعة كبزر البطيخ والقثاء لكونها غير مقصودة في نفسها،
~~وكذا لا عشر فيما هو تابع للأرض كالنحل والأشجار لأنه بمنزلة جزء الأرض
~~لأنه يتبعها في البيع، وكذا كل ما يخرج من الشجر كالصمغ والقطران لأنه لا
~~يقصد به الاستغلال، ويجب في العصفر والكتان وبزره لأن كل واحد منها مقصود
~~فيه. ثم اختلفا فيما لا يوسق كالزعفران والقطن فاعتبر أبو يوسف قيمة أدنى
~~ما يوسق كالذرة. واعتبر محمد خمسة أعداد من أعلى ما يقدر به نوعه فاعتبر في
~~القطن خمسة أحمال كل حمل ثلاث مائة من، وفي الزعفران خمسة أمناء، ولو كان
~~الخارج نوعين يضم أحدهما إلى الآخر لتكميل النصاب إذا اتحد الجنس، وإن كانا
~~جنسين كل واحد أقل من خمسة أوسق فإنه لا يضم.
# ونصاب القصب السكر على قول أبي يوسف أن تبلغ قيمته قيمة خمسة أوسق من
~~أدنى ما يوسق وعند محمد نصاب السكر خمسة أمناء، فإذا بلغ القصب قدرا يخرج
~~منه خمسة ms1097 أمناء PageV02P415
# سكر وجب فيه العشر على قوله، وينبغي أن يكون نصاب القصب عنده خمسة أطنان
~~كما في عرف ديارنا.
# قوله: (ونصفه في مسقي غرب ودالية) أي ويجب نصف العشر فيما سقي بآلة
~~للحديث. والغرب دلو عظيم، والدالية دولاب عظيم تديره البقر. وإن سقي بعض
~~السنة بآلة والبعض بغيرها فالمعتبر أكثرها كما مر في السائمة والعلوفة، وإن
~~استويا يجب نصف العشر نظرا للفقراء كما في السائمة، وظاهر الغاية وجوب
~~ثلاثة أرباع العشر قوله: (ولا ترفع المؤن) أي لا تحسب أجرة العمال ونفقة
~~البقر وكري الأنهار وأجرة الحافظ وغير ذلك لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~حكم بتفاوت الواجب لتفاوت المؤنة فلا معنى لرفعها. أطلقه فشمل ما فيه العشر
~~وما فيه نصفه فيجب إخراج الواجب من جميع ما أخرجته الأرض عشرا أو نصفا إلا
~~أن ما تكلفه يأخذه بلا عشر أو نصفه ثم يخرج الواجب من الباقي كما توهمه بعض
~~الناس قوله: (وضعفه في أرض عشرية لتغلبي وإن أسلم أو ابتاعها منه مسلم أو
~~ذمي) أي يجب عشران في أرض إلى آخره وفيه ثلاث مسائل: الأولى الأرض العشرية
~~إذا اشتراها تغلبي فالمذهب تضعيفه عليه لاجماع الصحابة. الثانية إذا أسلم
~~التغلبي فالتضعيف باق عليه لأن التضعيف صار وظيفة الأرض فيبقي بعد إسلامه
~~كالخراج. الثالثة إذا اشتراها منه مسلم أو ذمي فكذلك لأنها انتقلت إليه
~~بوظيفتها كالخراج، فإن المسلم أهل للبقاء عليه وإن لم يكن أهلا لابتدائه،
~~ورد الواجب أبو يوسف في المسألتين إلى عشر واحد لزوال الداعي إلى التضعيف
~~قوله: (وخراج أن اشتري ذمي أرضا عشرية من مسلم) أي يجب الخراج لأن في العشر
~~معنى العبادة والكفر ينافيها ولا وجه إلى التضعيف لأن الكلام في غير
~~التغلبي بخلاف الخراج لأنه عقوبة والاسلام لا ينافيها كالرق، وبه اندفع قول
~~أبي يوسف من تضعيف العشر عليه وقول محمد ببقاء العشر. وحاصل هذه المسائل أن
~~الأرض إما عشرية أو خراجية أو تضعيفية، والمشترون مسلم وذمي وتغلبي،
~~فالمسلم إذا اشتري العشرية أو الخراجية بقيت على حالها، أو ms1098 التضعيفية فكذلك
~~عند أبي حنيفة ومحمد. وقال أبو يوسف:
# ترجع إلى عشر واحد، فإذا اشترى التغلبي الخراجية بقيت خراجية أو
~~التضعيفية فهي تضعيفية أو العشرية من مسلم ضوعف عليه العشر عندهما خلافا
~~لمحمد، وإذا اشترى ذمي غير تغلبي خراجية أو تضعيفية بقيت على حالها أو
~~عشرية صارت خراجية إن استقرت في ملكه عنده، ولم يشترط في المختصر لوجوب
~~الخراج، وشرطه في الهداية لأن PageV02P416
# الخراج لا يجب إلا بالتمكن من الزراعة وذلك بالقبض قوله: (وعشران أخذها
~~بالشفعة أورد على البائع للفساد) أما الأول فلتحول الصفقة إلى الشفيع كأنه
~~اشتراها من المسلم، وأما الثاني فلانه بالرد والفسخ جعل البيع كأنه لم يكن
~~لأن حق المسلم وهو البائع لم ينقطع بهذا البيع لكونه مستحق الرد. وأشار
~~بقوله للفساد إلى كل موضع كان الرد فيه فسخا كالرد بخيار الشرط والرؤية
~~مطلقا والرد بخيار العيب إن كان بقضاء، وأما بغير قضاء فهي خراجية على
~~حالها كالإقالة لأنها فسخ في حق المتعاقدين بيع جديد في حق ثالث فصار شراء
~~من الذمي فتنتقل إلى المسلم بوظيفتها فاستفيد من وضع المسألة أن للذمي أن
~~يردها بعيب قديم ولا يكون وجوب الخراج عليها عيبا حادثا لأنه يرتفع بالفسخ
~~بالقضاء فلا يمنع الرد.
# قوله: (وإن جعل مسلم داره بستانا فمؤنته تدور مع مائه) يعني فإن سقاه
~~بماء العشر فهو عشري، وإن سقاه بماء الخراج فهو خراجي، وإن سقاه مرة من ماء
~~العشر ومرة من ماء الخراج فعليه العشر لأنه أحق بالعشر من الخراج. كذا في
~~غاية البيان. واستشكل العتابي وجوب الخراج على المسلم ابتداء حتى نقل في
~~غاية البيان أن الإمام السرخسي ذكر في كتاب الجامع أن عليه العشر بكل حال
~~لأنه أحق بالعشر من الخراج وهو الأظهر ا ه‍. وجوابه أن الممنوع وضع الخراج
~~عليه ابتداء جبرا، أما باختياره فيجوز وقد اختاره هنا حيث سقاه بماء الخراج
~~فهو كما إذا أحيا أرضا ميتة بإذن الإمام وسقاها بماء الخراج فإنه يجب عليه
~~الخراج والبستان يحوط عليها حائط وفيها أشجار متفرقة. ms1099 كذا في المعراج. قيد
~~بجعلها بستانا لأنه لو لم يجعلها بستانا وفيها نخل تغل أكرارا لا شئ فيها،
~~وأما الذمي فإن الخراج واجب عليه مطلقا ولا يعتبر الماء وهو المراد بقوله
~~قوله: (بخلاف الذمي) لأنه أهل له لا للعشر قوله:
# (وداره حر) لأن عمر رضي الله عنه جعل المساكن عفوا وعليه إجماع الصحابة
~~وكذا المقابر، وتقييده في الهداية بالمجوسي ليفيد النفي في غيره من أهل
~~الكتاب بالدلالة لأن المجوسي أبعد PageV02P417
# عن الاسلام لحرمة مناكحته وذبائحه قوله: (كعين قير ونفط في أرض عشر ولو
~~في أرض خراج يجب الخراج) لأنه ليس من أنزال الأرض وإنما هو عين فوارة كعين
~~الماء فلا عشر ولا خراج إن لم يكن وراء موضع القير والنفط أرض فارغة صالحة
~~للزراعة، وأما إذا كان وراءه موضع صالح للزراعة فلا يجب شئ إن كان في أرض
~~العشر لأن العشر لا يكفي فيه التمكن من الزراعة بل لا بد من حقيقة الخارج،
~~وأما إن كان في أرض خراج وجب الخراج لأنه يكفي لوجوبه التمكن من الزراعة
~~وقد حصل وهو المراد بما في المختصر.
# والقير هو الزفت ويقال القار. والنفط بالفتح والكسر وهو أفصح دهن يعلو
~~الماء وفي معراج الدراية: ولا يمسح موضع القير في رواية ابن سماعة عن محمد
~~لأن موضعه لا يصلح للزراعة. وقال بعض مشايخنا: يمسح لأن موضع القير تبع
~~للأرض فيمسح معه تبعا وإن كان لا يصلح للزراعة كأرض في بعض جوانبها سبخة
~~فإنها تمسح مع الأرض ويوضع الخراج فيها لكونها تابعة لما يصلح للزراعة ا
~~ه‍. وظاهر المختصر يدل على قول البعض فإنه أوجب الخراج مطلقا، ولم يذكر
~~المصنف الفرق بين الأرض الخراجية والعشرية فالأرض العشرية أرض العرب كلها.
~~قال محمد: هي من العذيب إلى مكة وعدن أبين إلى أقصى حجر باليمن بمهرة. وذكر
~~الكرخي أنها أرض الحجاز وتهامة واليمن ومكة والطائف والبرية، ومنها الأرض
~~التي أسلم أهلها طوعا أو فتحت قهرا وقسمت بين الغانمين. وأما الأرض
~~الخراجية فما فتحت قهرا وتركت في أيدي أربابها ms1100 وأرض نصارى بني تغلب.
# والموات التي أحياها ذمي مطلقا أو مسلم وسقاها بماء الخراج، وماء الخراج
~~هو ماء الأنهار الصغار التي حفرها الأعاجم مما يدخل تحت الأيدي وماء العيون
~~والقنوات المستنبطة من مال بيت المال. وماء العشر هو ماء السماء والآبار
~~والعيون والأنهار العظام التي لا تدخل تحت الأيدي كسيحون وجيحون ودجلة
~~والفرات والنيل لعدم إثبات يد عليها وعن أبي يوسف أنها خراجية لامكان إثبات
~~اليد عليها بشد السفن بعضها على بعض حتى تصير شبه القنطرة. كذا في البدائع
~~وغيرها والله أعلم. PageV02P418
# باب المصرف هو في اللغة المعدل قال تعالى * (ولم يجدوا عنها مصرفا) *
~~(الكهف: 53) كذا في ضياء الحلوم. ولم يقيده في الكتاب بمصرف الزكاة ليتناول
~~الزكاة والعشر وخمس المعادن مما قدمه كما أشير إليه في النهاية. وينبغي
~~إخراج خمس المعادن لأن مصرفه الغنائم كما صرح به الأسبيجابي وغيره. وقد ذكر
~~الأصناف السبعة وسكت عن المؤلفة قلوبهم للإشارة إلى السقوط للاجماع الصحابي
~~وهو من قبيل انتهاء الحكم لانتهاء علته الغائية التي كان لأجلها الدفع فإن
~~الدفع كان للاعزاز وقد أعز الله الاسلام وأغنى عنهم، واختار في العناية أنه
~~ليس من باب النسخ لأن الاعزاز الآن في عدم الدفع فهو تقرير لما كان لا نسخ.
~~وتعقبه في فتح القدير بأن هذا لا ينفي النسخ لأن الإباحة الدفع إليهم حكم
~~شرعي كان ثابتا وقد ارتفع وهم كانوا ثلاثة أقسام: قسم كان الاعطاء ليتألفهم
~~على الاسلام، وقسم كان يعطيهم لدفع شرهم، وقسم أسلموا وفيهم ضعف فكان
~~يتألفهم ليثبتوا ولا يقال إن نسخ الكتاب بالاجماع لا يجوز لأن الناسخ دليل
~~الاجماع لا هو بناء على أنه لا إجماع إلا عن مستند، فإن ظهر وإلا وجب الحكم
~~بأنه ثابت على أن الآية التي ذكرها عمر رضي الله عنه تصلح لذلك وهو قوله
~~تعالى * (وقل الحق من ربكم فمن شاء فليؤمن ومن شاء فليكفر) * (الكهف: 29)
~~قوله: (هو الفقير والمسكين وهو أسوأ حالا من الفقير) أي المصرف الفقير
~~والمسكين، والمسكين أدنى حالا.
# وفرق بينهما في الهداية وغيرها ms1101 بأن الفقير من له أدنى شئ، والمسكين من لا
~~شئ له، وقيل على العكس ولكل وجه والأول هو الأصح وهو المذهب. كذا في
~~الكافي. والأولى أن يفسر الفقير بمن له ما دون النصاب كما في النقاية أخذا
~~من قولهم يجوز دفع الزكاة إلى من يملك ما دون النصاب أو قدر نصاب غير نام
~~وهو مستغرق في الحاجة. ولا خلاف في أنهما صنفان هو الصحيح لأن العطف في
~~الآية يقتضي المغايرة، وإنما الخلاف في أنهما صنفان أو صنف واحد في غير
~~الزكاة كالوصية والوقف والنذر فقال أبو حنيفة بالأول وهو الصحيح كما في
~~غاية البيان، وأبو يوسف بالثاني، فلو أوصي بثلث ماله لفلان وللفقراء
~~والمساكين PageV02P419
# فعلى الصحيح لفلان ثلث الثلث، وعلى غيره نصف الثلث، وإنما جاز صرف الزكاة
~~إلى صنف واحد لمعنى لا يوجد في الوصية وهو دفع الحاجة وذا يحصل بالصرف إلى
~~صنف واحد والوصية ما شرعت لدفع حاجة الموصى له فإنها تجوز للغني أيضا، وقد
~~يكون للموصي أغراض كثيرة لا يوقف عليها فلا يمكن تعليل نص كلامه فيجري على
~~ظاهر لفظه من غير اعتبار المعنى. كذا في البدائع. ولهذا لو أوصى بثلث ماله
~~للأصناف السبعة فصرف إلى صنف واحد لا يجوز، وقيل يجوز. كذا في المحيط. وفي
~~الخانية: والذي له دين مؤجل على إنسان إذا احتيج إلى النفقة يجوز له أن
~~يأخذ من الزكاة قدر كفايته إلى حلول الأجل، وإن كان الدين غير مؤجل، فإن
~~كان من عليه الدين معسرا يجوز له أخذ الزكاة في أصح الأقاويل لأنه بمنزلة
~~ابن السبيل، وإن كان المديون موسرا معترفا لا يحل له أخذ الزكاة، وكذا إذا
~~كان جاحدا وله عليه بينة عادلة، وإن لم تكن بينة عادلة لا يحل له أخذ
~~الزكاة ما لم يرفع الامر إلى القاضي فيحلفه، فإذا حلف بعد ذلك يحل له أخذ
~~الزكاة ا ه‍. والمراد من الدين ما يبلغ نصابا كما لا يخفى. وفي فتح القدير:
~~ولو دفع إلى فقيرة لها مهر دين على زوجها يبلغ نصابا ms1102 وهو موسر بحيث لو طلبت
~~أعطاها لا يجوز، وإن كان بحيث لا يعطي لو طلبت جاز ا ه‍. وهو مقيد لعموم ما
~~في الخانية: والمراد من المهر ما تعورف تعجيله لأن ما تعورف تأجيله فهو دين
~~مؤجل لا يمنع أخذ الزكاة ويكون في الأول عدم إعطائه بمنزلة إعساره، ويفرق
~~بينه وبين سائر الديون بأن رفع الزوج للقاضي مما لا ينبغي للمرأة بخلاف
~~غيره. لكن في البزازية:
# وإن كان موسرا والمعجل قدر النصاب لا يجوز عندهما وبه يفتى للاحتياط،
~~وعند الإمام يجوز مطلقا وسيأتي بيان النصب الثلاثة آخر الباب إن شاء الله
~~تعالى.
# قوله: (والعامل) تقدم تفسيره في باب العاشر. وعبر بالعامل دون العاشر
~~ليشمل الساعي أيضا، وقدمنا الفرق بينهما فيعطى ما يكفيه وأعوانه بالوسط مدة
~~ذهابهم وإيابهم ما دام المال باقيا إلا إذا استغرقت كفايته الزكاة فلا يزاد
~~على النصف لأن التنصيف عين الانصاف قيدنا بالوسط لأنه لا يجوز له أن يتبع
~~شهوته في المأكل والمشرب والملبس لأنها حرام لكونها إسرافا محضا، وعلى
~~الإمام أن يبعث من يرضى بالوسط من غير إسراف ولا تقتير. كذا في غاية
~~البيان، وفي البزازية: المصدق إذا أخذ عمالته قبل الوجوب أو القاضي استوفى
~~رزقه قبل المدة جاز، والأفضل عدم التعجيل لاحتمال أن لا يعيش إلى المدة ا
~~ه‍. وقيدنا ببقاء المال PageV02P420
# لأنه لو أخذ الصدقة وضاعت في يده بطلت عمالته ولا يعطى من بيت المال
~~شيئا. كذا في الأجناس عن الزيادات. وما يأخذه العامل صدقة فلا تحل العمالة
~~لهاشمي لشرفه كما سيأتي، وإنما حلت للغني مع حرمة الصدقة عليه لأنه فرغ
~~نفسه لهذا العمل فيحتاج إلى الكفاية والغني لا يمنع من تناولها عند الحاجة
~~كابن السبيل. كذا في البدائع. والتحقيق أن فيه شبها بالأجرة وشبها بالصدقة
~~فللأول يحل للغني ولا يعطى لو هلك المال أو أرداها صاحب المال إلى الإمام،
~~وللثاني لا يحل للهاشمي. ويسقط الواجب عن أرباب الأموال لو هلك المال في
~~يده لأن يده كيد الإمام وهو نائب عن الفقراء ولا تكون ms1103 مقدرة. وفي النهاية:
~~رجل من بني هاشم استعمل على الصدقة فأجري له منها رزق فإنه لا ينبغي له أن
~~يأخذ من ذلك، وإن عمل فيها ورزق من غيرها فلا بأس بذلك ا ه‍. وهو يفيد صحة
~~توليته وأن أخذه منها مكروه لا حرام. ومن أحكام العامل ما ذكره في البزازية
~~أن العامل إذا ترك الخراج على المزارع بدون علم السلطان يحل له لو مصرفا
~~كالسلطان إذا ترك الخراج له قوله: (والمكاتب) أي يعان المكاتب في فك رقبته
~~وهو المراد بقوله تعالى * (وفي الرقاب) * (البقرة: 177) هو منقول عن الحسن
~~البصري وغيره في تفسيره الطبري. وأطلقه فشمل ما إذا كان مولاه فقيرا أو
~~غنيا. وهل ما يدفع للمكاتب منها يكون ملكا له أو لا؟ فالذي في بعض التفاسير
~~أنه لا يملك. قال القاضي البيضاوي: والعدول عن اللام إلى في للدلالة على أن
~~الاستحقاق للجهة لا للرقاب. وقيل: للايذان بأنهم أحق بها ا ه‍. وقال الطيبي
~~في حاشية الكشاف:
# إنما عدل عن اللام إلى في في الأربعة الأخيرة لأن الأربعة الأولى ملاك
~~لما عسى أن يدفع إليهم. والأربعة الأخيرة لا يملكون ما يدفع إليهم إنما
~~يصرف المال في مصالح تتعلق بهم لأن التعدية بفي مقدر بالصرف، فمال الرقاب
~~يملكه السادة والمكاتبون لا يحصل في أيديهم شئ، والغارمون بصرف نصيبهم
~~لأرباب الديون، وكذلك في سبيل الله تعالى وابن السبيل مندرج في سبيل الله،
~~وأفرد بالذكر تنبيها على خصوصية وهو مجرد عن الحرفين جميعا أي اللام وفي
~~وعطفه على اللام ممكن وفي أقرب ا ه‍. فقد صرح بأن الأربعة الأخيرة لا
~~يملكون شيئا، ويستفاد منه أنهم ليس لهم صرف المال في غير الجهة التي أخذوا
~~لأجلها.
# وفي البدائع: وإنما جاز دفع الزكاة إلى المكاتب لأن الدفع إليه تمليك وهو
~~ظاهر في أن الملك يقع للمكاتب فبقية الأربعة بالطريقة الأولى لكن بقي هل
~~لهم على هذا الصرف إلى غير الجهة. PageV02P421
# وفي المحيط: وقد قالوا إنه لا يجوز لمكاتب هاشمي لأن الملك يقع للمولى من
~~وجه والشبهة ms1104 ملحقة بالحقيقة في حقهم ا ه‍. وفي شرح المجمع: وإن عجز المكاتب
~~يحل لمولاه وإن كان غنيا، وعلى هذا الفقير إذا استغنى وابن السبيل إذا وصل
~~إلى ماله.
# قوله: (والمديون) أطلقه كالقدوري وقيده في الكافي بأن لا يملك نصابا
~~فاضلا عن دينه لأنه المراد بالغارم في الآية وهو في اللغة من عليه دين ولا
~~يجد قضاء كما ذكره القتبي.
# وإنما لم يقيده المصنف لأن الفقر شرط في الأصناف كلها إلا العامل وابن
~~السبيل إذا كان له في وطنه مال بمنزلة الفقير. وفي الفتاوي الظهيرية:
~~والدفع إلى من عليه الدين أولى من الدفع إلى الفقير قوله: ومنقطع الغزاة)
~~هو المراد بقوله تعالى * (وفي سبيل الله) * (التوبة: 60) وهو اختيار منه
~~لقول أبي يوسف، وعند محمد منقطع الحاج، وقيل: طلبة العلم، واقتصر عليه في
~~الفتاوي الظهيرية، وفسره في البدائع بجميع القرب فيدخل فيه كل من سعى في
~~طاعة الله تعالى وسبيل الخيرات إذا كان محتاجا ا ه‍. ولا يخفى أن قيد
~~الفقير لا بد منه على الوجوه كلها فحينئذ لا تظهر ثمرته في الزكاة وإنما
~~تظهر في الوصايا والأوقاف كما تقدم نظيره في الفقراء والمساكن قوله: (وابن
~~السبيل) هو المنقطع عن ماله لبعده عنه، والسبيل الطريق فكل من يكون مسافرا
~~يسمى ابن السبيل وهو غني بمكانه حتى تجب الزكاة في ماله، ويؤمر بالأداء إذا
~~وصلت إليه يده وهو فقير يدا حتى تصرف إليه الصدقة في الحال لحاجته، كذا في
~~الكافي.
# فإن قلت: منقطع الغزاة أو الحج إن لم يكن في وطنه مال فهو فقير وإلا فهو
~~ابن السبيل، فكيف تكون الأقسام سبعة؟ قلت: هو فقير إلا أنه زاد عليه
~~بالانقطاع في عبادة الله تعالى فكان مغايرا للفقير المطلق الخالي عن هذا
~~القيد. كذا في النهاية. وفي الظهيرية: الاستقراض لابن السبيل خير من قبول
~~الصدقة. وفي فتح القدير: ولا يحل له أن يأخذ أكثر من حاجته وألحق به كل من
~~هو غائب عن ماله وإن كان في بلده ولا يقدر عليه إلا به. وفي ms1105 المحيط:
# وإن كان تاجرا له دين على الناس لا يقدر على أخذه ولا يجد شيئا يحل له
~~أخذ الزكاة لأنه فقير PageV02P422
# يدا كابن السبيل ا ه‍. وهو أولى من جعله غارما كما في فتح القدير، وقد
~~قدمنا في بحث الفقير تفصيلا له فراجعه قوله: (فيدفع إلى كلهم أو إلى صنف)
~~لأن المراد بالآية بيان الأصناف التي يجوز الدفع إليهم لا تعيين الدفع لهم،
~~ويدل له من الكتاب قوله تعالى * (وإن تخفوها وتؤتوها الفقراء فهو خير لكم)
~~* (البقرة: 271) ومن السنة أنه عليه الصلاة والسلام أتاه مال من الصدقة
~~فجعله في صنف واحد وهم المؤلفة قلوبهم، ثم أتاه مال آخر فجعله في الغارمين،
~~ولم يصرح في الكتاب بجواز الاقتصار على شخص واحد من صنف واحد، ولا شك فيه
~~عندنا لأن الجمع المعرف باللام مجاز عن الجنس، ولهذا لحلف لا يتزوج النساء
~~ولا يشتري العبيد يحنث بالواحد، فالمعنى في الآية أن جنس الزكاة لجنس
~~الفقير فيجوز الصرف إلى واحد لأن الاستغراق ليس بمستقيم إذ يصير المعنى أن
~~كل صدقة لكل فقير ولا يرد خالعني على ما في يدي من الدراهم ولا شئ في يدها
~~فإنه يلزمها ثلاثة. ولو حلف لا يكلمه الأيام أو الشهور يقع على العشرة
~~عنده، وعلى الأسبوع والسنة عندهما لأنه أمكن العهد فلا يحمل على الجنس،
~~فالحاصل أن حمل الجمع على الجنس مجاز، وعلى العهد أو الاستغراق حقيقة، ولا
~~مسوغ للخلف إلا عند تعذر الأصل، وعلى هذا تنصف الموصى به لزيد والفقراء
~~كالوصية لزيد وفقير.
# قوله (لا إلى ذمي) أي لا تدفع إلى ذمي لحديث معاذ خذها من أغنيائهم وردها
~~في فقرائهم لا لأن التنصيص على الشئ ينفي الحكم عما عداه بل للامر بردها
~~إلى فقراء المسلمين، فالصرف إلى غيرهم ترك للامر وحديث معاذ مشهور تجوز
~~الزيادة به على الكتاب، ولئن كان خبر واحد فالعام خص منه البعض بالدليل
~~القطعي وهو الفقير الحربي بالآية وأصوله وفروعه بالاجماع فيخص الباقي بخبر
~~الواحد كما عرف في الأصول قوله (وصح غيرها) أي وصح ms1106 دفع غير الزكاة إلى
~~الذمي واجبا كان أو تطوعا كصدقة الفطر والكفارات والمنذور لقوله تعالى *
~~(لا ينهاكم الله عن الذين لم يقاتلوكم في الدين) * (الممتحنة: 8) الآية.
# وخصت الزكاة بحديث معاذ وفيه خلاف أبي يوسف، ولا يرد عليه العشر لأن
~~مصرفه PageV02P423
# مصرف الزكاة كما قدمناه فلا يدفع إلى ذمي، والصرف في الكل إلى فقراء
~~المسلمين. فرضا كانت أو واجبة أو تطوعا لا أحب. وقيد بالذمي لأن جميع
~~الصدقات تجوز للحربي اتفاقا كما في غاية البيان لقوله تعالى * (إنما ينهاكم
~~الله عن الذين قاتلوكم في الدين) * (الممتحنة: 9) وأطلقه فشمل المستأمن وقد
~~صرح به في النهاية قوله (وبناء مسجد وتكفين ميت وقضاء دينه وشراء قن يعتق)
~~بالجر بالعطف على ذمي والضمير في دينه للميت، وعدم الجواز لانعدام التمليك
~~الذي هو الركن في الأربعة لأن الكفن على ملك المتبرع حتى لو افترس الميت
~~السبع كان الكفن للمتبرع لا لورثة الميت، وقضاء دين الغير لا يقتضي التمليك
~~من ذلك الغير الحي فالميت أولى بدليل أنه لو قضى دين غيره ثم تصادق الدائن
~~والمديون على عدمه رجع المتبرع على الدائن لا على المديون والاعتاق إسقاط
~~لا تمليك. قيد بقضاء دين الميت لأنه لو قضى دين الحي إن قضاه بغير أمره
~~يكون متبرعا ولا يجزئه عن الزكاة، وإن قضاه بأمره جاز ويكون القابض كالوكيل
~~له في قبض الصدقة. كذا في غاية البيان. وقيده في النهاية بأن يكون المديون
~~فقير أولا بد منه، ويستفاد منه أن رجوع المتبرع بقضاء الدين عند التصادق
~~على الدائن محمول على ما إذا كان بغير أمر المديون أما إذا كان بأمره فهو
~~تمليك منه فلا رجوع عند التصادق بأنه لادين على الدائن وإنما يرجع على
~~المديون، وهو بعمومه يتناول ما لو دفعه ناويا الزكاة، وينبغي أن لا رجوع
~~فيها كما بحثه المحقق في فتح القدير فليراجع. والحيلة في الجواز في هذه
~~الأربعة أن يتصدق بمقدار زكاته على فقير ثم يأمره بعد ذلك بالصرف إلى هذه
~~الوجوه فيكون لصاحب المال ثواب الزكاة وللفقير ثواب ms1107 هذه القرب. كذا في
~~المحيط. وأشار المصنف إلى أنه لو أطعم يتيما بنيتها لا يجزئه لعدم التمليك
~~إلا إذا دفع له الطعام كالكسوة إذا كان يعقل القبض وإلا فلا ولو دفع الصغير
~~إلى وليه كذا في الخانية. والمراد بالعقل هنا أن لا يرمي به ولا يخدع عنه.
~~PageV02P424
# قوله (وأصله وإن علا وفرعه وإن سفل) بالجر أي لا يجوز الدفع إلى أبيه
~~وجده وإن علا ولا إلى ولده وولد ولده وإن سفل لأن المنفعة لم تنقطع عن
~~المملك من كل وجه كما قدمه في تعريف الزكاة لأن الواجب عليه الاخراج عن
~~ملكه رقبة ومنفعة ولم يوجد في الأصول والفروع الاخراج عن ملكه منفعة وإن
~~وجد رقبة وفي عبده وجد الاخراج منفعة لا رقبة. كذا في المستصفى. وفيه إشارة
~~إلى أن هذا الحكم لا يخص الزكاة بل كل صدقة واجبة لا يجوز دفعها لهم كأحد
~~الزوجين كالكفارات وصدقة الفطر والنذور. وقيد بأصله وفرعه لأن من سواهم من
~~القرابة يجوز الدفع لهم وهو أولى لما فيه من الصلة مع الصدقة كالاخوة
~~والأخوات والأعمام والعمات والأخوال والخالات الفقراء، ولهذا قال في
~~الفتاوى الظهيرية: ويبدأ في الصدقات بالأقارب ثم الموالي ثم الجيران. وذكر
~~في موضع آخر معزيا إلى أبي حفص الكبير: لا تقبل صدقة الرجل وقرابته محاويج
~~فيسد حاجتهم. وفي المحيط: لو دفع إلى أخته ولها مهر على زوجها الموسر يبلغ
~~نصابا يجوز عند أبي حنيفة، ولا يحل عندهما وبه يفتى احتياطا. ولو دفع زكاته
~~إلى من نفقته واجبة عليه من القرايب جاز إذا لم يحتسبها من النفقة. وفي
~~القنية: دفع زكاته في مرض موته إلى أخيه ثم مات وهو وارثه وقعت موقعها ثم
~~رقم بأنه لا يصح كمن أوصى بالحج ليس للوصي أن يدفعه إلى قريب الميت لأنه
~~وصية كذا هذا، ثم رقم بأنه يصح لكن للورثة الرد باعتبار أنه وصية اه‍.
~~والذي يظهر ترجيح الأول. وأطلق في فرعه فشمل ثابت النسب منه وغيره إذا كان
~~مخلوقا من مائه فلا يدفع إلى المخلوق من ms1108 مائه بالزنا ولا إلى ولد أم ولده
~~الذي نفاه، وخرج ولد المنعي إليها زوجها إذا تزوجت ثم جاء الأول حيا، فإن
~~على قول أبي حنيفة المرجوع عنه الأولاد للأول ومع هذا يجوز دفع زكاة الأول
~~إليهم وتجوز شهادتهم له.
# كذا في معراج الدراية لعدم الفرعية ظاهرا، أو على هذا فينبغي على هذا
~~القول أن لا يجوز للثاني دفع الزكاة إليهم لوجود الفرعية حقيقة وإن لم يثبت
~~النسب منه لكن المنقول الفتاوى الولوالجية أنه يجوز للثاني الدفع إليهم
~~وتجوز شهادتهم له على قول الإمام، وروي رجوعه وعليه الفتوى. وعليه فللأول
~~الدفع إليهم دون الثاني، وعلم من تعليل المسألة بعدم انقطاع المنفعة عن
~~المملك أن خمس المعادن يجوز صرفه إلى الأصول والفروع وأحد الزوجين لأن له
~~أن يحبس الخمس لنفسه إذا كانت الأربعة الأخماس لا تغنيه فأولى أن يجوز
~~لغيره لأنه أبعد من نفس. كذا ذكر الأسبيجابي. وقيد بالصدقة بالواجبة لأن
~~صدقة التطوع الأولى دفعها إلى الأصول والفروع. كذا في البدائع قوله (وزوجته
~~وزوجها) أي لا يجوز الدفع لزوجته ولا دفع المرأة لزوجها لما قدمناه من عدم
~~قطع المنفعة عنه من كل وجه وفي دفعها له خلافهما لقوله عليه الصلاة والسلام
~~لك أجران أجر الصدقة وأجر الصلة قاله لامرأة ابن مسعود وقد سألته عن التصدق
~~عليه. قلنا: هو محمول على PageV02P425
# النافلة. كذا في الهداية أطلق الزوجة من وجه فلا يجوز الوضع إلى مقتده من
~~بائن ولو بثلاث كذا في المعراج. واعلم أن في شهادة أحد الزوجين لصاحب تعتبر
~~الزوجية وقت الأداء، وفي الرجوع في الهبة وقت الهبة، وفي الوصية وقت الموت،
~~وفي الاقرار لها في مرض موته الاعتبار لوقت الاقرار، وفي الحدود يعتبر كلا
~~الطرفين حتى لو سرق من مرأته ثم أبانها أو من أجنبية ثم تزوجها ثم اختصما
~~لم يقطع. كذا في النهاية. وفي فتاوى قاضيخان من الشهادات ما يدل على أن
~~العبرة فيها لوقت الحكم وسيأتي إن شاء الله تعالى. وفي الظهيرية: رجل دفع
~~زكاة ماله إلى رجل وأمره بالأداء ms1109 فأعطى الوكيل ولد نفسه الكبير أو الصغير
~~أو امرأته وهم محاويج جاز ولا يمسك لنفسه شيئا، ولو أن صاحب المال قال له
~~ضعه حيث شئت له أن يمسك لنفسه اه‍.
# قوله (وعبده ومكاتبه ومدبره وأم ولده ومعتق البعض) أي لا يجوز الدفع إلى
~~هؤلاء لعدم التمليك أصلا في غير المكاتب ولعدم تمامه فيه لأن له حقا في كسب
~~مكاتبه، ولذا لو تزوج بأمة مكاتبه لم يجز بمنزلة تزوجه بأمة نفسه ومعتق
~~البعض كالمكاتب، وإذا كان معتق البعض لغيره فقد قدم أن الدفع لمكاتب الغير
~~هو المراد بالرقاب فلا يرد عليه هنا. وهذا إذا كان العبد كله لمعتق بعضه،
~~فلو كان بين اثنين فأعتق أحدهما حصته وهو معسر واختار الساكت الاستسعاء،
~~فللمعتق الدفع لأنه مكاتب لشريكه وليس للساكت الدفع لأنه مكاتبه.
# وهذا إذا كان الشريك أجنبيا، فإن كان ولده فلا، لأن الدفع لمكاتب الولد
~~غير جائز كالدفع لابنه وإن كان المعتق موسرا واختار الساكت تضمينه فللساكت
~~الدفع للعبد لأنه أجنبي عنه، وليس للمعتق الدفع إذا اختار استسعاءه لأنه
~~مكاتبه لما أنه بالضمان مخير بين إعتاق الباقي أو الاستسعاء. قوله (وغني
~~يملك نصابا) أي لا يجوز الدفع له لحديث معاذا المشهور خذها من أغنيائهم
~~وردها في فقرائهم. أطلقه فشمل النصاب النامي السالم من الدين الفاضل عن
~~الحوائج الأصلية الموجب لكل واجب مالي والنصاب الذي ليس بنام الفارع عما
~~ذكر الموجب لثلاثة: صدقه الفطر والأضحية ونفقة القريب، فإن كلا منهما محرم
~~لاخذ الزكاة، ولا يرد عليه الغني بقوت يومه فإنه لا يملك نصابا وتسمية
~~الشارحين له نصابا وجعلهم النصب ثلاثة مجاز لما في الصحاح: النصاب من المال
~~القدر الذي يجب فيه الزكاة إذا بلغه نحو مائتي درهم وخمس من الإبل إذ ليس
~~قوت اليوم مقدرا لكن في ضياء الحلوم: نصاب كل شئ أصله، ومنه النصاب المعتبر
~~في وجوب الزكاة وهو يقتضي إطلاق النصاب عليه حقيقة إذ قوت اليوم
~~PageV02P426
# أصل تحريم السؤال. وقيدنا بكونه فارغا عن الحوائج الأصلية لأنه لو كان
~~مستغرقا بها حلت ms1110 له فتحل لمن ملك كتبا تساوي نصابا وهو من أهلها للحاجة لا
~~إن زادت على قدرها أو كان جاهلا، والفقيه غني بكتبه ولو كان محتاجا إليها
~~لقضاء دينه فيجب بيعها كما في القنية من باب الحبس من القضاء، ويحل لمن له
~~دور وحوانيت تساوي نصبا وهو محتاج لغلتها لنفقته ونفقة عياله على خلاف فيه،
~~ولمن عنده طعام سنة تساوي نصابا لعياله على ما هو الظاهر بخلاف قضاء الدين
~~فإنه يجب عليه بيع قوته إلا قوت يومه كما في القنية من الحبس. وحلت لمن له
~~نصاب وعليه دين مستغرق أو منقص للنصاب وحلت لمن له كسوة الشتاء لا يحتاج
~~إليها في الصيف، وللمزارع إذا كان له ثوران لا إن زاد وبلغ نصابا، ولا تحل
~~لمن له دار تساوي نصبا والفاضل عن سكناه يبلغ نصابا. وقيد بملك النصاب لأن
~~من ملك ما دونه يحل له أخذها إذا كان قيمته لا تبلغ نصابا ولو كان صحيحا
~~مكتسبا، قيدنا به لأنه لو كان تسعة عشر دينارا تساوي ثلاث مائة درهم لا تحل
~~له الزكاة. كذا في المحيط عن محمد.
# وفي الفتاوى الظهيرية خلافه قال: وقال هشام سألت محمدا عن رجل له تسعة
~~عشر دينارا تساوي ثلاث مائة درهم، هل يسعه أن يأخذ؟ قال: نعم ولا يجب عليه
~~صدقة فطره.
# وقيد بالزكاة لأن النفل يجوز للغني كما للهاشمي، وأما بقية الصدقات
~~المفروضة والواجبة كالعشر والكفارات والنذور وصدقة الفطر فلا يجوز صرفها
~~للغني لعموم قوله عليه الصلاة والسلام لا تحل صدقة لغتي خرج النفل منها لأن
~~الصدقة على الغني هبة. كذا في البدائع.
# وأما صدقة الوقف فيجوز صرفها إلى الأغنياء إن سماهم الواقف وإلا فلا
~~لأنها من الصدقة الواجبة. كذا في البدائع أيضا. وفرعوا على منع دفع الزكاة
~~للغني ما لو دفع قوم زكاتهم إلى من يجمعها لفقير فاجتمع عند الآخذ أكثر من
~~مائتين، فإن كان جمعه له بأمره قالوا كل من دفع قبل أن يبلغ ما في يد
~~الجابي مائتين جازت زكاته، ومن دفع بعده ms1111 لا يجوز إلا أن يكون الفقير مديونا
~~فيعتبر هذا التفصيل في مائتين تفضل بعد دينه، فإن كان بغير أمره جاز الكل
~~مطلقا لأنه في الأول هو وكيل عن الفقير فما اجتمع عنده يملكه، وفي الثاني
~~وكيل الدافعين فما اجتمع عنده ملكهم. كذا في فتح القدير. وللغني أن يشتري
~~الصدقة الواجبة من الفقير ويأكلها، وكذا لو وهبها له لما علم أن تبدل الملك
~~كتبدل العين، فلو أباحها له ولم يملكها منه ذكر أبو المعين النسفي أنه لا
~~يحل تناوله للغني. وقال خواهر زاده: يحل. كذا في الفوائد بالتاجية. والذي
~~يظهر ترجيح الأول لأن الإباحة لو كانت كافية لما قال عليه الصلاة والسلام
~~في واقعة بريرة هو لها صدقة ولنا هدية كما لا يخفى إلا أن يقال بالفرق بين
~~الهاشمي والغني، وإن قيل به فصحيح لما تقدم أن الشبهة في حق الهاشمي
~~كالحقيقة بدليل منع PageV02P427
# الهاشمي من العمالة بخلاف الغني. ودخل تحت النصاب النامي المذكور أولا
~~الخمس من الإبل السائمة، فإن ملكها أو نصابا من السوائم من أي مال كان لا
~~يجوز دفع الزكاة له، سواء كان يساوي مائتي درهم أو لا، وقد صرح به شراح
~~الهداية عند قوله من أي مال كان. وفي معراج الدراية: قوله ويجوز دفعها إلى
~~من يملك أقل من ذلك ولكنه لا يطيب للآخذ لأنه لا يلزم من جواز الدفع جواز
~~الاخذ كظن الغني فقيرا اه‍. وهو غير صحيح لأن المصرح به في غاية البيان
~~وغيرها أنه يجوز أخذها لمن ملك أقل من النصاب كما يجوز دفعها، نعم الأولى
~~عدم الاخذ لمن له سداد من عيش كما صرح به في البدائع.
# قوله (وعبده وطفله) أي لا يجوز دفع الزكاة وما ألحق بها لعبد الغني وولده
~~الصغير لأن الملك في العبد يقع لمولاه وهو ليس بمصرف. كذا في الكافي. فأفاد
~~أن المراد بالعبد غير PageV02P428
# المديون المستغرق لما في يده ورقبته، أما هو فيجوز دفعها له لعدم ملك
~~المولى إكسابه في هذه الحالة عند الإمام لما عرف خلافا لهما. ms1112 وأطلق العبد
~~فشمل القن والمدبر وأم الولد والزمن الذي ليس في عيال مولاه ولم يجد شيئا
~~أو كان مولاه غائبا خلافا لما روي عن أبي يوسف في الأخير واختاره في
~~الذخيرة لأنه لا ينفي وقوع الملك لمولاه بهذا العارض. وقد يجاب بأنه عند
~~غيبة مولاه الغني وعدم قدرته على الكسب لا ينزل عن حال ابن السبيل. كذا في
~~فتح القدير. وقد يقال: إن الملك هنا يقع للمولى وهو ليس بمصرف، وأما ابن
~~السبيل فمصرف فالأولى الاطلاق كما هو المذهب، وقد تقدم أن الدفع إلى مكاتب
~~الغني جائز، وإنما منع من الدفع لطفل الغني لأنه يعد غنيا بغناء أبيه. كذا
~~قالوا، وهو يفيد أن الدفع لولد الغنية جائز إذ لا يعد غنيا بغناء أمه ولو
~~لم يكن له أب، وقد صرح به في القنية. وأطلق الطفل فشمل الذكر والأنثى ومن
~~هو في عيال الأب أو لا على الصحيح لوجود العلة، وقيد بالطفل لأن الدفع لولد
~~الغني إذا كان كبيرا جائز مطلقا، وقيد بعبده وطفله لأن الدفع إلى أب الغني
~~وزوجته جائز سواء فرض لها نفقة أو لا.
# قوله (وبنى هاشم ومواليهم) أي لا يجوز الدفع لهم لحديث البخاري نحن أهل
~~بيت لا تحل لنا الصدقة (1) ولحديث أبي داود مولى القوم من أنفسهم وإنا لا
~~تحل لنا الصدقة. (2) أطلق في بني هاشم فشمل من كان ناصرا للنبي صلى الله
~~عليه وسلم ومن لم يكن ناصرا له منهم كولد أبي لهب، فيدخل من أسلم منهم في
~~حرمة الصدقة لكونه هاشميا فإن تحريم الصدقة حكم يختص بالقرابة من بني هاشم
~~لا بالنصرة. كذا في غاية البيان. وقيده المصنف في الكافي تبعا PageV02P429
# لما في الهداية وشروحها بآل علي وعباس وجعفر وعقيل وحرث بن عبد المطلب،
~~ومشى عليه الشارح الزيلعي والمحقق في فتح القدير وصرحا بإخراج أبي لهب
~~وأولاده من هذا الحكم لأن حرمة الصدقة لبني هاشم كرامة من الله تعالى لهم
~~ولذريتهم حيث نصروه عليه الصلاة والسلام في جاهليتهم وإسلامهم، وأبو لهب
~~كان حريصا على ms1113 أذى النبي صلى الله عليه وسلم فلم يستحقها بنوه، واختاره
~~المصنف في المستصفى وروي حديثا لا قرابة بيني وبين أبي لهب.
# ونص في البدائع على أن الكرخي قيد بني هاشم بالخمسة من بني هاشم فكان
~~المذهب التقييد لأن الإمام الكرخي ممن هو أعلم بمذهب أصحابنا. وقيد ببني
~~هاشم لأن بني المطلب تحل لهم الصدقة وليسوا كبني هاشم وإن استووا في
~~القرابة لأن عبد مناف جد النبي صلى الله عليه وسلم محمد بن عبد الله بن عبد
~~المطلب بن هاشم بن عبد مناف، ولعبد مناف أربعة بنين: هاشم والمطلب ونوفل
~~وعبد شمس. والخمسة المذكورون من ببني هاشم لأن العباس والحرث عمان للنبي
~~صلى الله عليه وسلم، وجعفر وعقيل أخوان لعلي بن أبي طالب وهو عم النبي صلى
~~الله عليه وسلم، وكان لأبي طالب أربعة من الأولاد: ولد له طالب فمات ولم
~~يعقب وكان بينه وبين عقيل عشر سنين، وبين عقيل وجعفر عشر سنين، وبين جعفر
~~وعلي عشر سنين، وأمهم فاطمة بنت أسد بن هاشم بن عبد مناف. كذا في غاية
~~البيان وجمهرة النسب.
# وقال المصنف في الكافي: وهذا في الواجبات كالزكاة والنذر والعشر
~~والكفارة، أما التطوع والوقف فيجوز الصرف إليهم لأن المؤدي في الواجب يطهر
~~نفسه بإسقاط الفرض فيتدنس المؤدي كالماء المستعمل، وفي النفل تبرع بما ليس
~~عليه فلا يتدنس به المؤدى كمن تبرد بالماء اه‍. وإنما لم تلحق صدقة التطوع
~~لهم بالوضوء على الوضوء فيتدنس به المؤدى لأن الأصل يقتضي عدمه. وإنما قلتا
~~به في الماء للنص الوارد الوضوء على الوضوء نور على نور إذ ازدياد النور
~~يقتضي زوال الظلمة بقدره لا محالة. كذا في النهاية مختصرا. وفيها عن
~~العتابي: إن النفل جائز لهم بالاجماع كالنفل للغني. وتبعه صاحب المعراج
~~واختاره في المحيط مقتصرا عليه وعزاه إلى النوادر، ومشى عليه الأقطع في شرح
~~القدوري، واختاره في غاية البيان ولم ينقل غيره شارح المجمع فكان هو
~~المذهب.
# وأثبت الشارح الزيلعي الخلاف في التطوع على وجه يشعر بترجيح الحرمة،
~~وقواه المحقق في ms1114 فتح القدير من جهة الدليل لاطلاقه. وقد سوى المصنف في
~~الكافي بين التطوع والوقف كما سمعت، وهكذا في المحيط. وفي شرح الطحاوي
~~وغيره: إن الحل مقيد بما إذا سماهم، أما إذا لم يسمهم فلا، لأنها صدقة
~~واجبة. ورده المحقق في فتح القدير بأن صدقة الوقف كالنفل لأنه متبرع بتصدقه
~~بالوقف إذ لا إيقاف واجب، وكان منشأ الغلط وجوب دفعها على الناظر وبذلك لم
~~تصر صدقة واجبة على المالك، بل غاية الأمر أنه وجوب اتباع شرط الواقف على
~~الناظر اه‍. وفيه نظر إذ الايقاف قد يكون واجبا كما إذا كان منذورا كان
~~PageV02P430
# قال إن قدم أبي فعلي أن أقف هذه الدار. صرح المحقق نفسه في كتاب الوقف
~~بذلك وأورد سؤالا: كيف يلزم النذر به وليس من جنسه واجب؟ وأجاب بأنه يجب
~~على الإمام أن يقف مسجدا من بيت المال للمسلمين وإن لم يكن في بيت المال شئ
~~فعلى المسلمين. وفي الفتاوى الظهيرية من كتاب الزكاة من فصل النذر: رجل سقط
~~منه شئ فقال إن وجدته فلله علي أن أقف أرضي هذه على أبناء السبيل فوجده كان
~~عليه الوفاء به، فإن وقف أرضه على من يجوز له صرف الزكاة إليه من الأقارب
~~والأجانب جاز اه‍. وأطلق الحكم في بني هاشم ولك يقيده بزمان ولا يستحض
~~للإشارة إلى رد رواية أبي عصمة عن الإمام أنه يجوز الدفع إلى بني هاشم في
~~زمانه لأن عوضها وهو خمس الخمس لم يصل إليهم لاهمال الناس أمر الغنائم
~~وإيصالها إلى مستحقها، وإذا لم يصل إليهم العوض عادوا إلى المعوض، وللإشارة
~~إلى رد الرواية بأن الهاشمي يجوز له أن يدفع زكاته إلى هاشمي مثله لأن ظاهر
~~الرواية المنع مطلقا. وقيد بمولى الهاشمي لأن مولى الغني يجوز الدفع إليه
~~لأن الغني أهل لها لكن الغني مانع ولا مانع في حق المولى. والحديث ليس على
~~عمومه أعني مولى القوم من أنفسهم ولهذا قال الأسبيجابي في تفسيره، يعني في
~~حل الصدقة وحرمتها وإلا فمولى القوم ليس منهم من جميع الوجوه، ألا ms1115 ترى أنه
~~ليس بكفؤ لهم وأن مولى المسلم إذا كان كافرا تؤخذ منه الجزية، وإن كان مولى
~~التغلبي تؤخذ منه الجزية لا المضاعفة اه‍. وفي آخر مبسوط الإمام السرخسي من
~~كتاب الكسب: وتكلم الناس في حق سائر الأنبياء عليهم الصلاة والسلام، أتحل
~~لهم الصدقة أم لا؟ فمنهم من يقول ما كان يحل أخذ الصدقة لسائر الأنبياء
~~أيضا ولكن كانت تحل لقرابتهم ثم أن الله تعالى أكرم نبينا ثان حرم على
~~قرابته إظهارا ولكن كانت تحل لقراباتهم، ثم إن الله تعالى أكرم نبينا بأن
~~حرم الصدقة على قرابته إظهارا لفضيلته، وقيل بل كانت الصدقة تحل لسائر
~~الأنبياء وهذه خصوصية لنبينا عليه أفضل الصلاة والسلام.
# قوله (ولو دفع بتحر فبان أنه غني أو هاشمي أو كافر أو أبوه أو ابنه صح
~~ولو عبده أو مكاتبه لا) لحديث البخاري لك ما نويت يا زيد ولك ما أخذت يا
~~معن حين دفعها زيد إلى ولده معن. وليس المراد بالتحري الاجتهاد بل غلبة
~~الظن بأنه مصرف بعد الشك في كونه PageV02P431
# مصرفا. وإنما قلنا هذا لأنه لو دفع باجتهاد بدون ظن أو بغير اجتهاد أصلا
~~أو بظن أنه بعد الشك ليس بمصرف ثم تبين المانع فإنه لا يجزئه، وكذا لو لم
~~يتبين شئ فهو على الفساد حتى يتبين أنه مصرف. ولو دفع إلى من يظن أنه ليس
~~بمصرف ثم تبين أنه مصرف يجزئه، والفرق بين هذا وبين من صلى باجتهاد إلى جهة
~~يظن أنها ليست القبلة حيث لا تجزئه الصلاة وإن ظهر أنها القبلة بل قال
~~الإمام يخشى عليه الكفر، أن الصلاة الفرض لغير القبلة معصية والمعصية لا
~~تنقلب طاعة، ودفع المال إلى غير الفقير قربة يثاب عليها. وقيدنا بكونه بعد
~~الشك لأنه لو دفعهما ولم يخطر بباله أنه مصرف أم لا فهو على الجواز إلا إذا
~~تبين أنه غير مصرف لأن الظاهر أنه صرف الصدقة إلى محلها حيث نوى الزكاة عند
~~الدفع، والظاهر لا يبطل إلا باليقين حتى لو شك فيه بعد ذلك ولم يظهر ms1116 له شئ
~~لا تلزمه الإعادة لأن الظاهر الأول لا يبطل بالشك، وليس له أن يسترد ما
~~دفعه إذا تبين أنه ليس بمصرف ووقع تطوعا.
# كذا في البدائع. واختلف المشايخ في كونه يطيب للفقير وعلى القول بأنه لا
~~يطيب، قيل يتصدق به لخبثه، وقيل يرده على الدافع. كذا في معراج الدراية.
~~وأطلق الكافر فشمل الذمي والحربي وقد صرح بهما في المبتغى بالمعجمة. وفي
~~المحيط: إذا ظهر أنه حربي فيه روايتان والفرق على إحداهما أنه لم توجد صفة
~~القربة أصلا، والحق المنع فقد قال في غاية البيان معزيا إلى التحفة:
~~وأجمعوا أنه إذا ظهر أنه حربي ولو مستأمنا لا يجوز، وكذا في معراج الدراية
~~PageV02P432
# معللا بأن صلته لا تكون برا شرعا ولذا لم يجز التطوع إليه فلم يقع قربة.
~~ولا يخفى أن أحد الزوجين كالأصول والفروع وأن المدبر وأم الولد داخلان تحت
~~العبد، والمستسعى كالمكاتب عنده، وعندهما حر مديون. كذا في البدائع. وقيد
~~بالزكاة لأنه لو أوصى بثلث ماله للفقراء فأعطاهم الوصي ثم تبين أنهم أغنياء
~~لم يجز وهو ضامن بالاتفاق لأن الزكاة حق الله تعالى فاعتبر فيها الوسع،
~~والوصية حق العباد فاعتبر فيها الحقيقة، ألا ترى أن النائم إذا أتلف شيئا
~~يضمن ولا يأثم. كذا في معراج الدراية. وقياسه أن الوصي بشراء دار ليوقفها
~~إذا اشترى ونقد الثمن ثم ظهر أنها وقف الغير وضاع الثمن أن يضمن الوصي وهي
~~واقعة في زماننا، ولأنه لو اختلط أواني طاهرة بنجسة أو ثياب كذلك وكانت
~~الغلبة للطاهر فتحرى فيها ثم تبين خطؤه يعيد الصلاة، أو قضى القاضي
~~باجتهاده ثم ظهر نص بخلافه بطل قضاؤه وهو الذي قاس عليه أبو يوسف مسألة
~~الكتاب، والفرق لهما إن العلم بالثوب الطاهر والماء الطاهر والنص ممكن فلم
~~يأت بالمأمور به. قيدنا بكون الغلبة للطاهر لأن الغلبة لو كانت للنجس أو
~~استويا لا يتحرى بل يتيمم. كذا في المعراج.
# وفي النهاية جعل هذا الحكم مختصا بالأواني، أما الثياب النجسة إذا اختلطت
~~بالطاهرة فإنه يتحرى مطلقا ولو كانت النجسة أكثر ms1117 أو مساوية، وتبعه في فتح
~~القدير، وقد أخذاه من مبسوط السرخسي من كتاب التحري. وفرق بينهما بأن
~~الضرورة لا تتحقق في الأواني لأن PageV02P433
# التراب طهور له بدل عند العجز عن الماء الطاهر فلا يضطر إلى التحري
~~للوضوء عند غلبة النجاسة لما أمكنه إقامة الفرض بالبدل حتى لو تحققت
~~الضرورة للشرب عند العطش وعدم الماء الطاهر يجوز التحري للشرب في مسألة
~~الثياب الضرورة مست للتحري لأنه ليس للستر بدل يتوصل به إلى إقامة الفرض،
~~يوضحه أن في مسألة الأواني لو كانت كلها نجسة لا يؤمر بالتوضؤ بها، ولو فعل
~~لا تجوز صلاته، فكذا إذا كانت الغلبة له. وفي مسألة الثياب وإن كانت الكل
~~نجسة يؤمر بالصلاة في بعضها، فكذا إذا كانت الغلبة لها. ثم اعلم أن التحري
~~يجري في مسائل منها الزكاة كما قدمناه، ومنها القبلة وقد تقدم في الصلاة،
~~ومنها مسائل المساليخ المختلطة بالميتة ففي حالة الاضطرار للاكل يجوز
~~التحري في الفصول كلها، وفي حالة الاختيار لا يجوز التحري إلا إذا كان
~~الحلال غالبا. ومنها مسألة الزيت إذا اختلط بودك الميتة فإن كان المحرم
~~غالبا أو مساو فإنه لا يجوز الانتفاع به أصلا للاكل ولا غيره، وإن كان
~~الحلال غالبا ففي حالة الاضطرار يجوز الاكل والانتفاع به، وفي حالة
~~الاختيار يحرم الاكل وتناوله ويجوز الانتفاع به من حيث الاستصباح ودبغ
~~الجلود. ومنها مسألة الموتى إذا اختلط موتى المسلمين بموتى الكفار، فإن
~~كانت الغلبة لموتي المسلمين فإنه يصلي عليهم ويدفنون في مقابر المسلمين،
~~وإن غلب موتى الكفار أو تساويا لا يصلى على أحد منهم إلا من يعلم أنه مسلم
~~بالعلامة، وفي ظاهر الرواية يدفنون في مقابر المشركين.
# ومنها مسألتا الأواني المختلطة والثياب المختلطة وقد تقدمتا، وأما التحري
~~في الفروج فلا يجوز بحال حتى لو أعتق واحدة من جواريه بعينها ثم نسيها لم
~~يسعه التحري للوطئ ولا للبيع، ومن أراد معرفة الدلائل والفرق بين المسائل
~~وزيادة التعريفات في مسائل التحري فعليه بكتاب التحري من المبسوط أول الجزء
~~الرابع. واعلم أن التحري في ms1118 اللغة الطلب والابتغاء وهو والتوخي سواء إلا أن
~~لفظ التوخي يستعمل في المعاملات والتحري في العبادات. وفي الشريعة: طلب
~~الشئ بغالب الرأي عند تعذر الوقوف على حقيقته، وهو غير الشك والظن، فالشك
~~أن يستوي طرفا العلم والجهل والظن ترجح أحدهما من غير دليل، والتحري ترجح
~~أحدهما بغالب الرأي وهو دليل يتوصل به إلى طرف العلم وإن كان لا يتوصل به
~~ما يوجب حقيقة العلم. ويلحق بالتحري في مسألة الزكاة ما لو كان المدفوع
~~إليه جالسا في صف الفقراء يصنع صنيعهم أو كان عليه زي الفقراء أو سأله
~~فأعطاه، فهذه الأسباب بمنزلة التحري. كذا في المبسوط أيضا يعني أنه لو ظهر
~~أنه غني لا إعادة عليه. PageV02P434
# قوله (وكره الاغناء وندب عن السؤال) أي كره أن يدفع إلى فقير ما يصير به
~~غنيا وندب الاغناء عن سؤال الناس. وإنما صح الاغناء لأن الغني حكم الأداء
~~فيتعقبه لكن يكره لقرب الغني منه كمن صلى وبقربه نجاسة. كذا في الهداية.
~~وفي فتح القدير: وقوله فيتعقبه صريح في تعقب حكم العلة إياها في الخارج ولم
~~يتعقبه. وتعقبه في النهاية والمعراج بأنه ليس بمستقيم على الأصح من مذهبنا
~~من أن حكم العلة الحقيقة لا يجوز تأخره عنها بل هما كالاستطاعة مع الفعل
~~يقترنان. وأجابا بأن معنى قوله أن الغنى حكم الأداء أي حكمه حكم الأداء أي
~~حكمه حكم الأداء لأن الأداء علة الملك والملك علة الغني فكان الغنى مضافا
~~إلى الأداء بواسطة الملك كالاعتاق في شراء القريب فكان للأداء شبهة السبب
~~الحقيقي، والسبب الحقيقي مقدم على الحكم حقيقة، وما يشبه السبب من العلل له
~~شبهة التقدم اه‍. وإنما عممنا في المدفوع ولم نقيده بمائتي درهم لأنه لو
~~كان له مائة وتسعة وتسعون درهما فتصدق عليه بدرهمين قال أبو يوسف: يأخذوا
~~واحدا ويرد واحدا. كذا في الفتاوى الظهيرية. وإنما قيدنا بقولنا يصير غنيا
~~لأنه لو دفع مائتي درهم فأكثر لمديون لا يفضل له بعد دينه نصاب لا يكره،
~~وكذا لو كان معيلا إذا وزع المأخوذ على عياله ms1119 لم يصب كلا منهم نصاب. وأطلق
~~في استحباب الاغناء عن السؤال ولم يقيده بأداء قوت يومه كما وقع في غاية
~~البيان لأن الأوجه النظر إلى ما يقتضيه الأحوال في كل فقير من عيال وحاجة
~~أخرى كدين وثوب وغير ذلك، والحديث وارد في صدقة الفطر. كذا في فتح القدير.
~~وقال فخر الاسلام: من أراد أن يتصدق بدرهم فاشترى به فلوسا ففرقها فقد قصر
~~أمر الصدقة لأن الجمع كان أولى من التفريق قوله (وكره نقلها إلى بلد آخر
~~لغير قريب وأحوج) أما الصحة فلاطلاق قوله تعالى * (إنما الصدقات للفقراء)
~~PageV02P435
# * (التوبة: 60) من غير قيد بالمكان، وأما حديث معاذ المشهور خذها من
~~أغنيائهم وردها في فقرائهم (1) فلا ينفي الصحة لأن الضمير راجع إلى فقراء
~~المسلمين لا إلى أهل اليمن، أو لأنه ورد لبيان أنه عليه الصلاة والسلام لا
~~طمع له في الصدقات، ولأنه صبح عنه أنه كان يقول لأهل اليمن ائتوني بخميس أو
~~لبيس - وهما الصغار من الثياب - آخذه منكم في الصدقة مكان الشعير والذرة
~~أهون عليكم وخير لأصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم. فإن كان في زمنه فهو
~~تقرير، وإن كان في زمن أبي بكر فذاك إجماع لسكوتهم عنه، وعدم الكراهة في
~~نقلها للقريب للجمع بين أجري الصدقة والصلة وللأحوج لأن المقصود منها سد
~~خلة المحتاج، فمن كان أحوج كان أولى. وليس عدم الكراهة منحصرا في هاتين
~~لأنه لو نقلها إلى فقير في بلد آخر أورع وأصلح كما فعل معاذ رضي الله عنه
~~لا يكره، ولهذا قيل: التصدق على العالم الفقير أفضل. كذا في المعراج. ولا
~~يكره نقلها من دار الحرب إلى فقراء دار الاسلام ولهذا ذكر في نوادر
~~المبسوط: رجل مكث في دار الحرب سنين فعليه زكاة ماله الذي خلف ههنا وما
~~استفاده في دار الحرب لكن تصرف زكاة الكل إلى فقراء المسلمين الذين في دار
~~الاسلام لأن فقراءهم أفضل من فقراء دار الحرب اه‍. وكذا ألا يكره نقل
~~الزكاة المعجلة مطلقا ولهذا قال في الخلاصة: لا يكره أن ينقل زكاة ms1120 ماله
~~المعجلة قبل الحول لفقير غير أحوج ومديون اه‍.
# فاستثنى على هذا ستة. هذا والمعتبر في الزكاة مكان المال في الروايات
~~كلها، وفي صدقة الفطر مكان الرأس المخرج عنه في الصحيح مراعاة لايجاب الحكم
~~في محل وجود سببه. كذا في فتح القدير. وصحح في المحيط أنه في صدقة الفطر
~~يؤدي حيث هو ولا يعتبر مكان الرأس من العبد والولد لأن الواجب في ذمة
~~المولى حتى لو هلك العبد لم يسقط عنه فاختلف التصحيح كما ترى فوجب الفحص عن
~~ظاهر الرواية والرجوع إليها. والمنقول في النهاية معزيا إلى المبسوط أن
~~العبرة لمكان من تجب عليه لا بمكان المخرج عنه موافقا لتصحيح المحيط فكان
~~هو المذهب ولهذا اختاره قاضيخان في فتاواه مقتصرا عليه، وحكى الخلاف في
~~البدائع فعن محمد يؤدي عن عبيده حيث هو وهو الأصح. وعند أبي يوسف حيث هم،
~~وحكى القاضي في شرح مختصر الطحاوي أن أبا حنيفة مع أبي يوسف.
# قوله (ولا يسأل من له قوت يومه) أي لا يحل سؤال قوت يومه لمن له قوت يومه
~~لحديث PageV02P436
# الطحاوي من سأل الناس عن ظهر غنى فإنه يستكثر من جمر جهنم. قلت: يا رسول
~~الله وما ظهر غنى؟ قال: أن يعلم أن عند أهله ما يغديهم وما يعشيهم (2)
~~قيدنا بسؤال القوت لأن سؤال الكسوة المحتاج إليها لا يكره وقيدنا بالسؤال
~~لأن الاخذ لمن ملك أقل من نصاب جائز بلا سؤال كما قدمناه وقيد بمن له القوت
~~لأن السؤال لمن لا قوت يومه له جائز ولا يرد عليه القوى المكتسب فإنه لا
~~يحل سؤال القوت له إذا لم يكن له قوت يومه لأنه قادر بصحته واكتسابه على
~~قوت اليوم فكأنه مالك له. واستثنى من ذلك في غاية البيان الغازي فإن طلب
~~الصدقة جائز له وإن كان قويا مكتسبا لاشتغاله بالجهاد عن الكسب اه‍. وينبغي
~~أن يلحق به طالب العلم لاشتغاله عن الكسب بالعلم ولهذا قالوا: إن نفقته على
~~أبيه وإن كان صحيحا مكتسبا كما لو كان زمنا. وإذا حرم السؤال عليه ms1121 إذا ملك
~~قوت يومه فهل يحرم الاعطاء له إذا علم حاله؟ قال الشيخ أكمل الدين في شرح
~~المشارق: وأما الدفع إلى مثل ذلك السائل عالما بحاله فحكمه في القياس أن
~~يأثم بذلك لأنه إعانة على الحرام لكنه يجعل هبة وبالهبة للغني أو لمن لا
~~يكون محتاجا إليه لا يكون آثما اه‍.
# ويلزم عليه أن الصدقة على من ملك قوت يومه فقط تكون هبة حتى يثبت فيها
~~أحكام الهبة من صحة الرجوع فإنهم قالوا: الصدقة على الغني هبة فله الرجوع
~~بخلافها على الفقير وهو بعيد. فإن الظاهر أن مرادهم بالغني من ملك نصابا
~~لكن يمكن دفع القياس المذكور بأن الدفع ليس إعانة على الحرام لأن الحرمة في
~~الابتداء إنما هي بالسؤال وهو متقدم على الدفع ولا يكون الدفع إعانة إلا لو
~~كان الاخذ هو المحرم فقط فليتأمل والله تعالى أعلم.
# باب صدقة الفطر لما كان لها مناسبة بالزكاة لكونها عبادة مالية، وبالصوم
~~لأن شرط وجوبها الفطر بعد الصوم، ذكرها بينهما. والصدقة العطية التي يراد
~~بها المثوبة عنده تعالى، وسميت بها لأنها تظهر صدق رغبة الرجل في تلك
~~المثوبة كالصداق يظهر به صدق رغبة الزوج في المرأة. والفطر PageV02P437
# لفظ اسلامي اصطلح عليه الفقهاء كأنه من الفطرة بمعنى الخلقة، وقد أمر
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم بها في السنة التي فرض فيها رمضان قبل أن
~~تفرض زكاة المال، وكان يخطب قبل الفطر بيومين يأمر بإخراجها. كذا في شرح
~~النقاية. والكلام هاهنا في كيفيتها وكميتها وشرطها وحكمها وسببها وركنها
~~ووقت وجوبها ووقت الاستحباب. فالأول أنها واجبة كما في الكتاب وأراد به
~~الوجوب المصطلح عليه عندنا وإن كان ورد في السنة لفظ: فرض رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم زكاة الفطر لأن معناه أمر أمر إيجاب والامر الثابت بظني
~~إنما يفيد الوجوب. والاجماع المنعقد على وجوبها ليس قطعيا ليكون الثابت
~~الفرض لأنه لم ينقل تواترا ولهذا قالوا: أمن أنكر وجوبها لا يكفر. واختلفوا
~~هل هي على الفور أو التراخي؟ فقيل تجب وجوبا مضيقا في ms1122 يوم الفطر عينا، وقيل
~~تجب موسعا في العمر كالزكاة، وصححه في البدائع معللا بأن الامر بأدائها
~~مطلق عن الوقت فلا تضييق إلا في PageV02P438
# آخر العمر. ورده المحقق في تحرير الأصول بأنه من قبيل المقيد بالوقت لا
~~المطلق لقوله عليه الصلاة والسلام أغنوهم في هذا اليوم عن المسألة فبعده
~~قضاء، فالراجح القول الأول. وأما بيان كميتها وشرطها وسببها ووقتها فسيأتي
~~مفصلا. وأما ركنها فهو نفس الأداء إلى المصرف فهي التمليك كالزكاة فلا
~~تتأدى بطعام الإباحة، وأما حكمها فهو الخروج عن عهدة الواجب في الدنيا
~~ووصول الثواب في الآخرة، والإضافة فيها من إضافة الشئ إلى شرطه وهو مجاز
~~لأن الحقيقة إضافة الحكم إلى سببه وهو الرأس بدليل التعدد بتعدد الرأس.
~~وجعلوها في الأصول عبادة فيها معنى المؤنة لأنها وجبت بسبب الغير كما تجب
~~مؤنته، ولذا لم يشترط لها كمال الأهلية فوجبت في مال الصبي والمجنون خلافا
~~لمحمد، بخلاف العشر فإنه مؤنة فيها معنى العبادة لأن المؤنة ما به بقاء
~~الشئ وبقاء الأرض في أيدينا به والعبادة لتعلقه بالنماء، وإذا كانت الأرض
~~الأصل كانت المؤنة غالبة وللعبادة لا يبتدأ الكافر به ولا يبقى عليه خلافا
~~لمحمد كما تقدم.
# قوله: (تجب على حر مسلم ذي نصاب فضل عن مسكنه وثيابه وأثاثه وفرسه وسلاحه
~~وعبيده) لأن العبد لا يملك وإن ملك فكيف يملك؟ ورواية علي في بعض الروايات
~~بمعنى عن والكافر ليس من أهل العبادة فلا تجب. ولو كان له عبد مسلم أو ولد
~~مسلم وهي وجبت لاغناء الفقير للحديث أغنوهم في هذا اليوم عن المسألة
~~والاغناء من غير الغني لا يكون. والغنى الشرعي مقدر بالنصاب، وشرط أن يكون
~~فاضلا عن حوائجه الأصلية لأن المستحق بالحاجة كالمعدوم كالماء المستحق
~~للعطش فخرج النصاب المشغول بالدين. ولما كان حوائج عياله الأصلية كحوائجه
~~لم يذكرها فإنه لا بد أن يكون النصاب فاضلا عن حوائجه وحوائج عياله كما صرح
~~به في الفتاوي الظهيرية، ولم يقيد النصاب بالنمو كما في الزكاة لما قدمناه،
~~ولأنها وجبت بقدرة ممكنة لا ميسرة، ولهذا ms1123 لو هلك المال بعد الوجوب لا يسقط
~~بخلاف الزكاة كما عرف في الأصول. ولم يقيد بالبلوغ والعقل لما قدمناه فيجب
~~على الولي أو PageV02P439
# الوصي، إخراجها من مال الصبي والجنون حتى لو لم يخرجها وجب الأداء بعد
~~البلوغ. كذا في البدائع. وكما يخرج الولي من ماله عنه يخرج عن عبيده للخدمة
~~كذا في الفتاوي الظهيرية.
# وأشار بعد النصاب من الشروط إلى أنه ليس سببا فأفاد أنه لو عجل صدقة
~~الفطر قبل ملك النصاب ثم ملك صح لأن السبب هو الرأس - كذا في البزازية -
~~إلا إذا كان الأب مجنونا فقيرا فإن صدقة فطره واجبة على ابنه. كذا في
~~الاختيار. وكذا الولد الكبير إذا كان مجنونا فإن صدقة فطره على أبيه، سواء
~~بلغ مجنونا أو جن بعد بلوغه خلافا لما عن محمد في الثاني.
# وخرج الأقارب ولو في عياله، وإذا أدى عن الزوجة والولد الكبير بغير
~~اذنهما جاز، وظاهر الظهيرية أنه لو أدى عمن في عياله بغير أمره جاز مطلقا
~~بغير تقييد بالزوجة والولد.
# قوله: (عن نفسه وطفله الفقير وعبده لخدمته ومدبره وأم ولده لا عن زوجته
~~وولده الكبير ومكاتبه أو عبده أو عبيد لهما) شروع في بيان السبب وهو رأسه
~~وما كان في معناه ممن يمونه ويلي عليه ولاية كاملة مطلقة للحديث أدوا عمن
~~تمونون وما بعد عن يكون سببا لما قبلها. وزيدت الولاية للاجماع على أنه لو
~~مات صغيرا أجنبيا لله تعالى لم يجب أن يخرج عنه لعدم الولاية، ولان الأئمة
~~الثلاثة قالوا بوجوبها عن الأبوين المعسرين، وعن الولد الكبير في أحد قولي
~~الشافعي، ولا ولاية عليهم، فزيادة الولاية لم يدل عليها نص ولم يقع عليها
~~إجماع . كذا قاله بعض المتأخرين. ويمكن أن يقال: إن نفقة الفقير واجبة على
~~الإمام في بيت المال ولا تجب صدقة فطره إجماعا، وليس ذلك إلا لعدم الولاية
~~وفيه بحث، ولان المراد أدوا على من يلزمكم مؤنته كما صرح به المحقق نفسه في
~~تقرير عدم لزومها عن العبد المكاتب والمستسعي والمشترك وفيه بحث، لأن
~~المراد أدوا ms1124 عمن تلزمكم مؤنته كولده الصغير أو العبيد فخرج الصغير الأجنبي
~~إذ أمانه لعدم الوجوب لا لعدم الولاية. كذا في فتح القدير.
# وخرجت الزوجة والولد الكبير لعدم الولاية، وكذا الأصول والأقارب، وخرج
~~العبد المشترك أو العبيد لعدم كمال الولاية والمؤنة، وخرج ولد الولد فإن
~~صدقة فطره لا تجب على جده عند PageV02P440
# عدم أبيه أو فقره على ظاهر الرواية لعدم الولاية المطلقة فإن ولايته
~~ناقصة لانتقالها إليه من الأب فصارت كولاية الوصي، وتعقبه في فتح القدير
~~بالفرق بين الجد والوصي لوجوب النفقة على الجد دون الوصي فلم يبق إلا مجرد
~~انتقال الولاية، ولا أثر له بالفرق بين الجد والوصي كمشتري العبد، ولا مخلص
~~إلا بترجيح رواية الحسن أن على الجد صدقة فطرهم، وهذه مسائل يخالف فيها
~~الجد الأب في ظاهر الرواية. ولا يخالف في رواية الحسن هذه والتبعية في
~~الاسلام وجر الولاء والوصية لقرابة فلان ا ه‍. وقد يجاب عنه بأن انتقال
~~الولاية له أثر في عدم الوجوب للقصور لأنها لا تثبت إلا بشرط عدم الأب، ولا
~~نسلم أن ولاية المشتري انتقلت له من البائع بل انقطعت ولاية البائع بالبيع
~~وثبت للمشتري ولاية مطلقة غير منتقلة بحكم الشرع له بذلك كأنه ملكه من
~~الابتداء. واختار رواية الحسن في الاختيار.
# وأطلق الطفل فشمل الذكر والأنثى للعلة المذكورة وهو وجوب نفقته عليه
~~وثبوت الولاية الكاملة عليه له، فاستفيد منه أن البنت الصغيرة إذا زوجت
~~وسلمت إلى الزوج ثم جاء يوم الفطر لا يجب على الأب صدقة فطرها لعدم المؤنة
~~عليه لها كما صرح به في الخلاصة. وشمل الولد بين الأبوين فإن على كل واحد
~~منهما صدقة تامة. كذا في الفتاوي الظهيرية. وقيد الطفل بالفقر لأن الطفل
~~الغني بملك نصاب تجب صدقة فطره في ماله كما قدمناه كنفقته، وقيد العبد
~~بكونه للخدمة لأنه لو كان للتجارة لا تجب صدقة فطره لأنه يؤدي إلى الثني
~~وهو تعدد الوجوب المالي في مال واحد، فلذا لم تجب عن عبيد عبده، ولو كان
~~غير مديون لكونهم للتجارة. كذا في ms1125 النهاية. وفي القنية: له عبد للتجارة لا
~~يساوي نصابا وليس له مال الزكاة سواه لا تجب صدقة فطرة العبد وإن لم يؤد
~~إلى الثني، لأن سبب وجوب الزكاة فيه موجود PageV02P441
# والمعتبر سبب الحكم لا الحكم ا ه‍. وأطلقه فشمل المديون والمستأجر
~~والمرهون إذا كان عنده وفاء بالدين، والعبد الجاني عمدا كان أو خطأ، والعبد
~~المنذور بالتصدق به، والعبد المعلق عتقه بمجئ يوم الفطر، والعبد الموصي
~~برقبته لانسان وبخدمته لآخر فإنها على الموصى له بالرقبة بخلاف النفقة
~~فإنها على الموصى له بالخدمة. كذا في الفتاوي الظهيرية. وأشار بقوله عبده
~~لخدمته إلى أنه لا يخرج عن عبده الآبق ولا عن المغصوب المجحود إلا بعد عوده
~~فيلزمه لما مضي ولا عن عبده المأسور لأنه خارج عن يده وتصرفه فأشبه
~~المكاتب، ولا عن خادمه بإجارة أو إعارة، ولا عن الحيوانات سوى الرقيق، ولا
~~عن الحمل، وإلى أنه ليس في رقيق الأخماس ورقيق القوام مثل زمزم، ورقيق الفئ
~~والسبي ورقيق الغنيمة والأسرى قبل القسمة صدقة إذ ليس لهم مالك معين. كذا
~~في البدائع.
# قوله: (ويتوقف لو مبيعا بخيار) أي يتوقف وجوب صدقة الفطر لو مر يوم الفطر
~~والمبيع فيه خيار فمن استقر الملك له فهو عليه لأن الملك والولاية موقوفان
~~فكذا ما يبتني عليهما. أطلق الخيار فشمل ما إذا كان الخيار للبائع أو
~~للمشتري أو لهما، وقيد بوجوب الصدقة لأن النفقة تجب على من كان الملك له
~~وقت الوجوب لأنها لا تحتمل التوقف لأنها تجب لحاجة المملوك للحال، فلو
~~جعلناها موقوفة لمات المملوك جوعا فاعتبرنا الملك فيها للحال ضرورة. كذا في
~~الكافي. ولا يخفي أن الخيار إذا كان للمشتري فعند الإمام خرج المبيع عن ملك
~~البائع ولم يدخل في ملك المشتري، ومع ذلك فالنفقة واجبة على المشتري إجماعا
~~كما صرح به في الجوهرة شرح القدوري من خيار الشرط لم يعلله، ولعل وجهه أن
~~المشتري لما ملك التصرف فيه إجماعا كانت نفقته عليه بخلاف البائع لا يملك
~~التصرف.
# وأشار إلى أن وجوب زكاة مال التجارة متوقف ms1126 أيضا بأن اشتراه للتجارة بشرط
~~الخيار فتم الحول في مدة الخيار، فعندنا يضم إلى من يصير له أن كان عنده
~~نصاب فيزكيه مع نصابه وإلى أنه لو لم يكن في البيع خيرا ولم يقبضه المشتري
~~حتى مر يوم الفطر فالامر موقوف، فإن قبضه المشتري فالفطرة عليه وإلا، فإن
~~رده على البائع بخيار عيب أو رؤية بقضاء أو بغير قضاء فعلى البائع لأنه عاد
~~إليه قديم ملكه منتفعا به، وإلا بأن مات قبل قبضه فلا صدقة على واحد منهما
~~لقصور ملك المشتري وعوده إلى البائع غير منتفع به فكان كالآبق بل أشد. وفي
~~الفتاوي PageV02P442
# الظهيرية: وفي الموقوف إن أجاز المالك البيع بعد يوم الفطر فعلى المجيز
~~والعبد المشتري شراء فاسدا إذا مر عليه يوم الفطر في يد المشتري، فالصدقة
~~على البائع إذا رده، وإن لم يرده ولكن باعه المشتري أو أعتقه فالصدقة على
~~المشتري والعبد المجهول مهرا إن كان بعينه تجب الصدقة على المرأة قبضته أو
~~لم تقبضه لأنها ملكته بنفس العقد، ولهذا جاز تصرفها قبل القبض، فإن طلقها
~~قبل الدخول بها ثم يوم الفطر إن لم يكن المهر مقبوضا فلا صدقة على أحد، وإن
~~كان مقبوضا فكذلك عند أبي حنيفة، وعندهما تجب عليها، وفي الأصل لا صدقة في
~~عبد المهر في يد الزوج ا ه‍. ما في الظهيرية بلفظه . قوله: (نصف صاع من برا
~~ودقيقه أو سويقه أو زبيب أو صاع تمر أو شعير وهو ثمانية أرطال) بدل من
~~الضمير في تجب أي تجب صدقة الفطر وهي نصف صاع إلى آخره لحديث الصحيحين: فرض
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم صدقة الفطر على الذكر والأنثى والحر والمملوك
~~صاعا من تمر أو صاعا من شعير. فعدل الناس به مدين من حنطة والكلام مع
~~المخالفين في المسألة طويل قد استوفاه المحقق في فتح القدير. وفي جعله دقيق
~~البر وسويقه كالبر إشارة إلى أن دقيق الشعير وسويقه كهو كما صرح به في
~~الكافي وأفاد أنه لا اعتبار للقيمة في الدقيق والسويق كأصلهما لأن ms1127 المنصوص
~~عليه لا تعتبر فيه القيمة بخلاف غيره حتى لو أدى نصف صاع من تمر قيمته صاع
~~من برأ وأكثر لا يجوز لكن صرح المصنف في الكافي بأن الأولى اعتبار القدر
~~والقيمة في الدقيق والسويق وإن نص على الدقيق في بعض الأخبار إلا أنه ليس
~~بمشهور، فالاحتياط فيما قلنا وهو أن يعطى نصف صاع دقيق حنطة أو صاع دقيق
~~شعير يساويان نصف صاع بر وصاع شعير لا أقل من نصف يساوي نصف صاع من بر أو
~~أقل من صاع يساوي صاع شعير، ولا نصف لا يساوي نصف صاع برأ وصاع لا يساوي
~~صاع شعير. كذا في فتح القدير. وقيد بالدقيق والسويق لأن الصحيح في الخبز
~~أنه لا يجوز إلا باعتبار القيمة لعدم ورود النص به فكان كالزكاة وكالذرة
~~وغيرها من الحبوب التي لم يرد بها النص، وكالأقط وجعله الزبيب كالبر رواية
~~الجامع الصغير، وجعلاه كالتمر وهو رواية عن أبي حنيفة وصححها أبو اليسر،
~~ورجحها المحقق في فتح القدير من جهة الدليل وفي شرح النقاية، والأولى أن
~~يراعى في الزبيب القدر والقيمة. والضمير في قوله وهو عائد إلى الصاع
~~وتقديره بما ذكر مذهب أبي حنيفة ومحمد. وقال أبو يوسف: خمسة أرطال وثلث وبه
~~قال الأئمة الثلاثة، ومنهم من رفع الخلاف بينهم فإن أبا يوسف لما حرره وجده
~~خمسة وثلثا برطل أهل المدينة وهو أكبر من رطل أهل بغداد لأنه ثلاثون إستارا
~~والبغدادي عشرون، وإذا قابلت ثمانية بالبغدادي بخمسة وثلث بالمدني وجدتها
~~سواء وهو الأشبه لأن محمدا لم يذكر في المسألة خلاف أبي يوسف ولو كان لذكره
~~على المعتاد وهو أعرف بمذهبه. ورده في الينابيع PageV02P443
# بأن الصحيح أن الاختلاف بينهم ثابت بالحقيقة والأستار - بكسر الهمزة -
~~أربعة مثاقيل ونصف. كذا في شرح الوقاية. وفي تقديره الصاع بالأرطال دليل
~~أنه يعتبر نصف صاع أو صاع من حيث الوزن لا من حيث الكيل وهو مذهب أبي حنيفة
~~وعن محمد يعتبر كيلا لأن النص جاء بالصاع وهو اسم للمكيال حتى لو وزن أربعة
~~أرطال فدفعها إلى ms1128 الفقير لا يجزئه لجواز كون الحنطة ثقيلة لا تبلغ نصف صاع
~~وإن وزنت أربعة أرطال. كذا قالوا، لكن قولهم في تقدير الصاع أنه يعتبر بما
~~لا يختلف كيله ووزنه وهو بالعدس والماش فما وسع ثمانية أرطال أو خمسة وثلثا
~~من ذلك فهو الصاع كما صرح به في الخانية يقتضي رفع الخلاف المذكور في تقدير
~~الصاع كيلا ووزنا. كذا في فتح القدير. وفي الفتاوي الظهيرية: ولو أدى منوين
~~من الحنطة بالوزن لا يجوز عند أبي حنيفة إلا كيلا وهو قول محمد إلا أن
~~يتيقن أنه يبلغ نصف صاع. وقال أبو يوسف: يجوز ا ه‍. وهو مخالف لما نقل من
~~الخلاف أولا. وفيها أيضا: ويجوز نصف صاع من تمر ومثله من شعير ولا يجوز نصف
~~صاع من التمر ومدمن الحنطة، جوزه في الكفارة وذكر الإمام الزندوستي في
~~نظمه: فإن أدى نصف صاع من شعير ونصف صاع من تمر أو نصف صاع تمر ومنا واحدا
~~من الحنطة أو نصف صاع شعير وربع صاع حنطة جاز عندنا خلافا للشافعي فإن عنده
~~لا يجوز إلا إذا كان الكل من جنس واحد ا ه‍. وأطلق المصنف نصف الصاع والصاع
~~ولم يقيده بالجيد لأنه لو أدى نصف صاع ردئ جاز، وإن أدى عفينا أو به عيب
~~أدى النقصان، وإن أدى قيمة الردئ أدى الفضل.
# كذا في الفتاوي الظهيرية. ولم يتعرض المصنف لأفضلية العين أو القيمة فقيل
~~بالأول، وقيل بالثاني والفتوى عليه لأنه أدفع لحاجة الفقير. كذا في
~~الظهيرية. واختار الأول في الخانية إذا كانوا في موضع يشترون الأشياء
~~بالحنطة كالدراهم.
# (صبح يوم الفطر فمن مات قبله أو أسلم أو ولد بعده لا تجب) بيان لوقت وجوب
~~أدائها وهو منصوب على أنه ظرف ليجب أول الباب، وعند الشافعي بغروب الشمس من
~~اليوم الأخير من رمضان. ومبني الخلاف على أن قول ابن عمر في الحديث السابق
~~- فرض رسول الله صلى الله عليه وسلم صدقة الفطر - المراد به الفطر المعتاد
~~في سائر الشهر فيكون الوجوب بالغروب أو الفطر الذي ليس ms1129 بمعتاد فيكون الوجوب
~~بطلوع الفجر. ورجحنا الثاني PageV02P444
# لأنه لو كان الفطر المعتاد لسائر الشهر لوجب ثلاثون فطرة فكان المراد
~~صدقة يوم الفطر ويدل عليه الحديث صومكم يوم تصومون وفطركم يوم تفطرون (1)
~~أي وقت فطركم يوم تفطرون كذا في البدائع. ولم يتعرض في الكتاب لوقت
~~الاستحباب وصرح به في كافيه فقال:
# ويستحب أن يخرج الناس الفطرة قبل الخروج إلى المصلي يعني بعد طلوع الفجر
~~من يوم العيد لحديث الحاكم كان يأمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن
~~نخرج صدفة الفطر قبل الصلاة وكان يقسمها قبل أن ينصرف إلى المصلي ويقول:
~~أغنوهم عن الطوف في هذا اليوم قوله: (وصح لو قدم أو أخر) أي صح أداؤها إذا
~~قدمه على يوم الفطر أو أخره، أما التقديم فلكونه بعد السبب إذ هو الرأس،
~~وأما الفطر فشرط الوجوب كما قدمناه ولهذا قالوا: لو قال لعبده إذ جاء يوم
~~الفطر فأنت حر فجاء يوم الفطر عتق العبد. ويجب على المولى صدقة فطرة قبل
~~العتق بلا فصل لأن المشروط متعقب عن الشرط في الوجود لا مقارن بخلاف العلة
~~فإن المعلول يقارنها، وكذا لو كان للتجارة يجب على المولى زكاة التجارة إذ
~~تم الحول بانفجار الصبح من يوم الفطر ونظيرهما ما لو قال لعبده إن بعتك
~~فأنت حر حيث يصح البيع - كذا في النهاية - فصار كتقديم الزكاة على الحول
~~بعد ملك النصاب بمعنى أنه لا فارق لا أنه قياس فاندفع به فما في فتح القدير
~~من أن حكم الأصل على خلاف القياس فلا يقاس لكنه وجد فيه دليل وهو حديث
~~البخاري وكانوا يعطون قبل الفطر بيوم أو بيومين. وأطلق في التقديم فشمل ما
~~إذا دخل رمضان وقبله. وصححه المصنف في الكافي وفي الهداية والتبيين وشروح
~~الهداية. وفي فتاوى قاضيخان: وقال خلف بن أيوب يجوز التعجيل إذا دخل رمضان.
~~وهكذا ذكره الإمام محمد بن الفضل وهو الصحيح. في فتاوي الظهيرية: والصحيح
~~أنه يجوز تعجيلها إذ دخل شهر رمضان وهو اختيار الشيخ الإمام أبي بكر محمد
~~بن الفضل وعليه ms1130 الفتوى اه‍ فقد اختلف التصحيح كما ترى لكن تأيد التقييد
~~بدخول رمضان بأن الفتوى عليه فليكن العمل عليه، وسبب هذا الاختلاف أن مسألة
~~التعجيل على يوم الفطر لم تذكر في ظاهر الرواية كما صرح به في البدائع لكن
~~صحح هو أنه يجوز التعجيل مطلقا كما في الهداية، وأما التأخير فلأنها قربة
~~مالية فلا تسقط بعد الوجوب إلا بالأداء كالزكاة حتى لو مات ولده الصغير أو
~~مملوكه يوم الفطر لا يسقط عنه أو افتقر بعد ذلك فكذلك. وفي أي وقت أدى كان
~~مؤديا لا قاضيا كما في سائر الواجبات الموسعة. كذا في البدائع. وقد تقدم أن
~~التحقيق أنه بعد اليوم PageV02P445
# الأول لا مؤد لأنه من قبيل المقيد بالوقت بقوله صلى الله عليه وسلم
~~أغنوهم في هذا اليوم عن المسألة ومقتضاه أنه يأثم بتأخيره عن اليوم الأول
~~على القول بأنه مقيد، وعلى أنه مطلق فلا اثم ولهذا قال في الفتاوي
~~الظهيرية: ولا يكره التأخير. ولم يتعرض في الكتاب لجواز تفريق صدقة شخص على
~~مساكين، وظاهر ما في التبيين وفتح القدير أن المذهب المنع وأن القائل
~~بالجواز إنما هو الكرخي. وصرح الولوالجي وقاضيخان وصاحب المحيط والبدائع
~~بالجواز من غير ذكر خلاف فكان هو المذهب كجواز تفريق الزكاة. وأما الحديث
~~المأمور فيه بالاغناء فيفيد الأولوية. وقد نقل في التبيين الجواز من غير
~~ذكر خلاف في باب الظهار، وأما دفع صدقة جماعة إلى مسكين واحد فلا خلاف في
~~جوازه.
# فروع: المرأة إذا أمرها زوجها بأداء صدقة الفطر فخلطت حنطته بحنطتها بغير
~~إذن الزوج ودفعت إلى الفقير جاز عنها لا عن الزوج عند أبي حنيفة خلافا
~~لهما، وهي محمولة على قولهما إذا أجاز الزوج. كذا في الفتاوي الظهيرية.
~~وعلله في حيرة الفقهاء بأنها لما خلطت بغير إذنه صارت مستهلكة لحصته لأن
~~الخلط استهلاك عنده يقطع حق صاحبه عن العين، وفي قولهما لا يقطع وتجوز عنه
~~لهذه العلة. وفي البدائع: ولا يبعث الإمام على صدقة الفطر ساعيا لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم لم يبعث. وذكر الزندوستي ms1131 أن الأفضل صرف الزكاتين يعني
~~زكاة المال وصدقة الفطر إلى أحد هؤلاء السبعة الأول أخوته الفقراء وأخواته
~~ثم إلى أولاد إخوته وأخواته المسلمين ثم إلى أعمامه الفقراء ثم إلى أخواله
~~وخالاته وسائر ذوي أرحامه الفقراء ثم إلى جيرانه ثم إلى أهل مسكنه ثم إلى
~~أهل مصره. وقال الشيخ الإمام أبو حفص الكبير البخاري: لا تقبل صدقة الرجل
~~وقرابته محاويج حتى يبدأ بهم فيسد حاجتهم ثم أعطى في غير قرابته إن أحب.
~~كذا في الفتاوي الظهيرية. وفي الولوالجية: وصدقة الفطر كالزكاة في المصارف
~~ا ه‍. وينبغي أن يستثنى الذمي كما سبق في المصرف. وفي عمدة الفتاوي، للصدر
~~الشهيد: ولو دفع صدقة فطره إلى زوجة عبده جاز وإن كانت نفقتها عليه ا ه‍.
~~والله أعلم. PageV02P446
# كتاب الصوم أخره عن الزكاة وإن كان عبادة بدنية مقدمة على المالية
~~لقرانها بالصلاة في آيات كثيرة، وذكر محمد رحمه الله الصوم عقب الصلاة في
~~الجامع الكبير والصغير نظرا لما قلنا. وهو في اللغة ترك الانسان الاكل
~~وإمساكه عنه ثم جعل عبارة عن هذه العبادة المخصوصة. ومن مجازه صام الفرس
~~على آريه إذا لم يعتلف. ومنه قول النابغة خيل صيام كذا في المغرب. وفي
~~الشرع ما سيذكره المصنف ولو قال كتاب الصيام لكان أولى لما في الفتاوي
~~الظهيرية: لو قال لله علي صوم فعليه صوم يوم واحد، ولو قال فعلي صيام عليه
~~صيام ثلاثة أيام كما في قوله تعالى * (ففدية من صيام) * (البقرة: 196) ا
~~ه‍. وركنه حقيقته الشرعية التي هي الامساك المخصوص، وسببه مختلف ففي
~~المنذور النذر ولذا قلنا: لو نذر صوم شهر بعينه كرجب أو يوما بعينه فصام
~~غيره أجزأ عن المنذور لأنه تعجيل بعد وجود السبب وفيه خلاف محمد كما في
~~المجمع. وصوم الكفارات سببه ما يضاف إليه من الحنث والقتل والظهار والفطر،
~~وسبب رمضان شهود جزء من الشهر اتفاقا لكن اختلفوا فذهب السرخسي إلى أن
~~السبب مطلق شهود الشهر حتى استوى في السببية الأيام والليالي. وذهب الدبوسي
~~وفخر الاسلام وأبو اليسر إلى أن السبب ms1132 الأيام دون الليالي أي الجزء الذي لا
~~يتجزأ من كل يوم سبب لصوم ذلك PageV02P447
# اليوم فيجب صوم جميع الأيام مقارنا إياه، وثمرة الخلاف تظهر فيمن أفاق في
~~أول ليلة من الشهر ثم جن قبل أن يصبح ومضى الشهر وهو مجنون ثم أفاق، فعلى
~~قول السرخسي يلزمه القضاء ولو لم يتقرر السبب في حقه بما شهد من الشهر حال
~~إفاقته لم يلزمه، وعلى قول غيره لا يلزمه القضاء، وصححه السراج الهندي في
~~شرح المغني لأن الليل ليس بمحل للصوم فكان الجنون والإفاقة فيه سواء، وعلى
~~هذا الخلاف لو أفاق ليلة في وسط الشهر ثم أصبح مجنونا، وكذا لو أفاق في آخر
~~يوم من رمضان بعد الزوال، وجمع في الهداية بين القولين بأنه لا منافاة
~~فشهود جزء منه سبب لكله ثم كل يوم سبب وجوب أدائه. غاية الأمر أنه تكرر سبب
~~وجوب صوم اليوم باعتبار خصوصه ودخوله فضمن غيره كذا في فتح القدير والذي
~~يظهر أن صاحب الهداية يختار غير قول السرخسي لأن السرخسي يقول كل يوم مع
~~ليلته سبب للوجوب لا اليوم وحده وتمام تقريره في الأصول.
# وشرائطه ثلاثة: شرط وجوب وهو الاسلام والبلوغ والعقل كذا في النهاية وفتح
~~القدير. وفي غاية البيان ذكر الأولين ثم قال: ولا يشترط العقل لا للوجوب
~~ولا للأداء ولهذا إذا جن في بعض الشهر ثم أفاق يلزمه القضاء بخلاف استيعاب
~~الشهر حيث لا يلزمه القضاء للحرج، واختاره صاحب الكشف فقال: إن المجنون أهل
~~للوجوب إلا أن الشرع أسقط عنه عند تضاعف الواجبات دفعا للحرج واعتبر الحرج
~~في حق الصوم باستغراق الجنون جميع الشهر ا ه‍. وفي البدائع، وأما العقل فهل
~~هو من شرائط الوجوب، وكذا الإفاقة واليقظة. قال عامة مشايخنا: ليست من
~~شرائط الوجوب بل من شرائط وجوب الأداء مستدلين بوجوب القضاء على المغمي
~~عليه والنائم بعد الإفاقة والانتباه بعد مضي بعض الشهر PageV02P448
# أو كله، وكذا المجنون إذا أفاق في بعض الشهر. وقال بعض أهل التحقق من
~~مشايخ ما وراء النهر: إنه شرط الوجوب. وعندهم ms1133 لا فرق بينه وبين وجوب الأداء
~~وأجابوا عما استدل به العامة بأن وجوب القضاء لا يستدعي سابقة الوجوب لا
~~محالة وإنما يستدعي فوت العبادة عن وقتها والقدرة على القضاء من غير حرج،
~~وهكذا وقع الاختلاف في الطهارة عن الحيض والنفاس، فذهب أهل التحقيق إلى
~~أنها شرط الوجوب فلا وجوب على الحائض والنفساء وقضاء الصوم لا يستدعي سابقة
~~الوجوب كما تقدم، وعند العامة ليست بشرط وإنما الطهارة عنهما شرط الأداء
~~وتمامه في البدائع ولعله لا ثمرة له. والنوع الثاني من الشرائط شرط وجوب
~~الأداء وهو الصحة والإقامة، والثالث شرط صحته وهو الاسلام والطهارة عن
~~الحيض والنفاس والنية. كذا في البدائع. واقتصر في فتح القدير على ما عدا
~~الأول لأن الكافر لا نية له فخرج باشتراطها، ولم يجعلوا العقل، والإقامة
~~شرطين للصحة لأن من نوي الصوم من الليل ثم جن في النهار أو أغمي عليه يصح
~~صومه في ذلك اليوم، وإنما لم يصح في اليوم الثاني لعدم النية لأنها من
~~المجنون والمغمى عليه لا تتصور لا لعدم أهلية الأداء، وأما البلوغ فليس من
~~شرط الصحة لصحته من الصبي العاقل ولهذا يثاب عليه. كذا في البدائع.
# وزاد في فتح القدير العلم بالوجوب أو الكون في دار الاسلام لأن الحربي
~~إذا أسلم في دار الحرب ولم يعلم بفرضية رمضان ثم علم ليس عليه قضاء ما مضى.
~~وزاد في النهاية على شرائط الصحة الوقت القابل ليخرج الليل. وفيه بحث لأن
~~التعليق بالنهار داخل في مفهوم الصوم لا قيد له ولهذا كان التحقيق في
~~الأصول أن القضاء والنذر المطلق وصوم الكفارة من قبيل المطلق عن الوقت لا
~~من المقيد به كما ذهب إليه فخر الاسلام، وحكمه سقوط الواجب ونيل ثوابه إن
~~كان صوما لازما وإلا فالثاني. كذا في فتح القدير وفيه بحث، لأن صوم الأيام
~~المنهية لا ثواب فيه فالأولى أن يقال: وإلا فالثاني إن لم يكن منهيا عنه
~~وإلا فالصحة فقط.
# وأقسامه فرض وواجب ومسنون ومندوب ونفل ومكروه تنزيها وتحريما، فالأول
~~رمضان وقضاؤه والكفارات، والواجب ms1134 المنذور، والمسنون عاشوراء مع التاسع،
~~والمندوب صوم ثلاثة من كل شهر ويندب فيها كونها الأيام البيض، وكل صوم ثبت
~~بالسنة طلبه PageV02P449
# والوعد عليه كصوم داود عليه الصلاة والسلام وعلى سائر الأنبياء، والنفل
~~ما سوى ذلك مما لم يثبت كراهته، والمكروه تنزيها عاشوراء مفردا عن التاسع
~~ونحو يوم المهرجان، وتحريما أيام التشريق العيدين. كذا في فتح القدير.
~~واستثنى في عمدة الفتاوي من كراهة صوم يوم النيروز والمهرجان أن يصوم يوما
~~قبله فلا يكره كما في يوم الشك، والأظهر أن يضم المنذور بقسميه إلى المفروض
~~كما اختاره في البدائع والمجمع ورجحه في فتح القدير للاجماع على لزومه، وأن
~~يجعل قسم الواجب صوم التطوع بعد الشروع فيه وصوم قضائه عند الافساد وصوم
~~الاعتكاف. كذا في البدائع أيضا. وبما ذكره المحقق اندفع ما في البدائع من
~~قوله وعندنا يكره الصوم في يومي العيد وأيام التشريق والمستحب هو الافطار
~~فإنه يفيد أن الصوم فيها مكروه تنزيها وليس بصحيح لأن الافطار واجب متحتم
~~ولهذا صرح في المجمع بحرمة الصوم فيها، وينبغي أن يكون كل صوم رغب فيه
~~الشارع صلى الله عليه وسلم بخصوصه يكون مستحبا وما سواه يكون مندوبا مما لم
~~تثبت كراهيته لا نفلا لأن الشارع قد رغب في مطلق الصوم فترتب على فعله
~~الثواب بخلاف النفلة المقابلة للندبية فإن ظاهره يقتضي عدم الثواب
~~PageV02P450
# فيه وإلا فهو مندوب كما لا يخفى. ومن المكروه صوم يوم الشك على ما سنذكره
~~إن شاء الله تعالى، ومنه صوم الوصال، وقد فسره أبو يوسف ومحمد بصوم يومين
~~لا فطر بينهما، ومنه صوم يوم عرفة للحاج إن أضعفه، ومنه صوم يوم السبت
~~بانفراده للتشبه باليهود بخلاف صوم يوم الجمعة فإن صومه بانفراده مستحب عند
~~العامة كالاثنين والخميس وكره الكل بعضهم، ومنه صوم الصمت بأن يمسك عن
~~الطعام والكلام جميعا. كذا في البدائع. ومنه أيضا صوم ستة من شوال عند أبي
~~حنيفة متفرقا كان أو متتابعا، وعن أبي يوسف كراهته متتابعا لا متفرقا لكن
~~عامة المتأخرين لم يروا به بأسا. ثم ms1135 اعلم أن الصيامات اللازمة فرضا ثلاثة
~~عشر، سبعة منها يجب فيها التتابع وهي: رمضان وكفارة القتل وكفارة الظهار
~~وكفارة اليمين وكفارة الافطار في رمضان والنذر المعين وصوم اليمين المعين.
~~وستة لا يجب فيها التتابع وهي: قضاء رمضان وصوم المتعة وصوم كفارة الحلق
~~وصوم جزاء الصيد وصوم النذر المطلق وصوم اليمين بأن قال والله لأصومن شهرا.
~~ثم إذا أفطر يوما يجب فيه التتابع هل يلزمه الاستقبال أو لا فنقول: كل صوم
~~يؤمر فيه بالتتابع لأجل الفعل وهو الصوم يكون التتابع شرطا فيه، وكل صوم
~~يؤمر فيه بالتتابع لأجل أن الوقت مفوت ذلك يسقط التتابع، وإن بقي الفعل
~~واجب القضاء فالأول كصوم كفارة القتل والظهار واليمين والافطار ويلحق به
~~النذر المطلق إذا ذكر التتابع فيه أو نواه، والثاني كرمضان والنذر المعين
~~واليمين بصوم يوم معين. كذا ذكره صاحب البدائع والأسبيجابي منتصرا، ومحاسنه
~~كثيرة منها شكر النعمة التي هي المفطرات الثلاثة لأن بضدها تتبين الأشياء،
~~ومنها أنه وسيلة إلى التقوى لأنها إذا انقادت إلى الامتناع عن الحلال طمعا
~~في مرضاته تعالى فالأولى أن تنقاد للامتناع عن الحرام وإليه الإشارة بقوله
~~تعالى * (لعلكم تتقون) * (البقرة: 183) ومنها كسر الشهوة الداعية إلى
~~المعاصي، ومنها الاتصاف بصفة الملائكة الروحانية، ومنها علمه بحال الفقراء
~~ليرحمهم فيطعمهم، ومنها موافقته لهم PageV02P451
# قوله: (هو ترك الأكل والشرب والجماع من الصبح إلى الغروب بنية من أهله)
~~أي الصوم في الشرع الامساك عن المفطرات الثلاث حقيقة أو حكما في وقت مخصوص
~~من شخص مخصوص مع النية، وإنما فسرنا الترك بالامساك المذكور في كلام
~~القدوري ليكون فعل المكلف لأنه لا تكليف إلا بفعل حتى قالوا: إن المكلف به
~~في النهي كف النفس لا ترك الفعل لأنه لا تكليف إلا بمقدور والمعدوم غير
~~مقدور لأن تفسير القادر بمن إن شاء فعل وإن لم يشأ لم يفعل لا وإن شاء ترك،
~~وتمامه في تحرير الأصول وقلنا حقيقة وحكما ليدخل من أفطر ناسيا فإنه ممسك
~~حكما، واختص الصوم باليوم لتعذر الوصال المنهي عنه وكونه على خلاف العادة ms1136
~~وعليه مبنى العبادة إذ ترك الأكل بالليل معتاد، واشترطت النية لتمييز
~~العبادة عن العادة كما سيأتي. وأراد بالأهل من اجتمعت فيه شروط الصحة وتقدم
~~أنها ثلاثة فخرج الكافر والحائض والنفساء، والمراد باشتراط الطهارة عن
~~الحيض والنفاس اشتراط عدمهما لا أن يكون المراد منها الاغتسال. كذا في
~~النهاية. والمراد بترك الاكل ترك إدخال شئ بطنه أعم من كونه مأكولا أولا
~~لما سيأتي من إبطاله بإدخال نحو الحديد، ولا يرد ما وصل إلى الدماغ فإنه
~~مفطر كما سيأتي لما أن بين الدماغ والجوف منفذا فما وصل إلى الدماغ وصل إلى
~~الجوف كما صرح به في البدائع على ما سيأتي. وفي البزازية: استنشق وصل الماء
~~إلى فمه ولم يصل إلى دماغه لا يفسد صومه.
# قوله: (وصح صوم رمضان والنذر المعين والنفل بنية من الليل إلى ما قبل نصف
~~النهار) شروع في بيان النية التي هي شرط الصحة لكل صوم، وعرفها في المحيط
~~بأن يعرف بقلبه أنه صوم. ووقتها بعد الغروب ولا يجوز قبله والتسحر نية كذا
~~في الظهيرية. ولم يتكلم على فرضية رمضان لما أنها من الاعتقادات لا لفقه
~~لثبوتها بالقطعي المتأيد بالاجماع ولهذا يحكم بكفر جاحده. وكانت فرضيته بعد
~~ما صرفت القبلة إلى الكعبة بشهر في شعبان على رأس ثمانية عشر شهرا من
~~الهجرة وهو في الأصل من رمض إذا احترق سمي به لأن الذنوب تحترق فيه، وهو
~~غير منصرف للعلمية والألف والنون. قال الجوهري: يجمع على ارمضا ورمضانات.
~~وقال الفراء: يجمع على رماضين كسلاطين وشياطين. وقال ابن الأنباري:
# رماض جمع رمضان. وتقدم حكم النذر أنه فرض على الأظهر، والمراد بالنفل ما
~~عدا PageV02P452
# الفرض، والواجب أعم من أن يكون سنة أو مندوبا أو مكروها. وأشار إلى أنه
~~لو نوى عند الغروب لا تصح نيته لأنه قبل الوقت كما قدمناه. وفي فتاوي
~~الظهيرية: ولو نوى أن يتسحر في آخر الليل ثم يصبح صائما لم تصح هذه النية
~~كما لو نوى بعد العصر صوم الغد ا ه‍.
# واستدل الطحاوي لعدم اشتراط التبييت في رمضان ms1137 بحديث الصحيحين في يوم
~~عاشوراء من أكل فليمسك بقية يومه، ومن لم يكن أكل فليصم (1) وكان صومه فرضا
~~حتى فرض رمضان فصار سنة ففيه دليل على أن من تعين عليه صوم يوم ولم ينوه
~~ليلا تجزئه النية نهارا فوجب حمل حديث السنن الأربعة لا صيام لمن لم ينو
~~الصيام من الليل (2) على نفي الكمال لأن الأفضل في كل صوم أن ينوي وقت طلوع
~~الفجر إن أمكنه أو من الليل كما في البدائع، أو على أن المراد لم ينو كون
~~الصوم من الليل فيكون الجار وهو من الليل متعلقا بصيام الثاني لا ينوي،
~~فحاصله لا صيام لمن لم يقصد أنه صائم من الليل أي من آخر أجزائه فيكون نفيا
~~لصحة الصوم من حين نوى من النهار، وعلى تقدير كونه لنفي الصحة وجب أن يخص
~~عمومه بما روينا عندهم، وعندنا لو كان قطعيا خص بعضه خصص به بعض فكيف وقد
~~اجتمع فيه عدم الظنية والتخصيص إذ قد خصص منه النفل بحديث مسلم عن عائشة:
~~دخل علي رسول الله صلى الله عليه وسلم ذات يوم فقال: هل عندكم شئ؟ فقلنا:
~~لا. فقال: إني إذا صائم.
# فالحاصل أن صوم عاشوراء أصل وألحق به صوم رمضان والمنذور المعين في حكمه
~~وهو عدم النية من الليلة ومقتضاه إلحاق كل صوم واجب به لكن القياس إنما
~~يصلح مخصصا للخبر لا ناسخا، ولو جرينا على تمام لازم هذه القياس لكان ناسخا
~~لحديث السنن إذ لم يبق تحته شئ حينئذ فوجب أن يحاذي به مورد النص وهو
~~الواجب المعين من رمضان، ونظيره من النذر المعين. ولا يمكن أن يلغي قيد
~~التعيين في مورد النص الذي رويناه فإنه حينئذ يكون إبطالا لحكم لفظ بلا لفظ
~~بنص فيه. وإنما اختص اعتبارها بوجودها في أكثر النهار لأن ما رويناه من
~~حديث الصحيحين واقعة حال لا عموم لها في جميع أجزاء النهار، واحتمل كون
~~إجازة الصوم في تلك الواقعة لوجود النية فيها في أكثره، واحتمل كونها
~~للتجويز في النهار مطلقا، PageV02P453
# في الواجب فقلنا ms1138 بالأول لأنه أحوط خصوصا ومعنا نص السنن بمنعها من النهار
~~مطلقا وعضده المعين وهو أن للأكثر من الشئ الواحد حكم الكل وإنما اختص
~~بالصوم دون الحج والصلاة فإن قران النية فيهما شرط حقيقة أو حكما كالمتقدمة
~~بفاصل لأن الصوم ركن واحد ممتد فبالوجود في آخره يعتبر قيامها في كله
~~بخلافهما فإنهما أركان فيشترط قرانها بالعقد على أدائها وإلا خلت بعض
~~الأركان عنها فلم يقع ذلك الركن عبادة. واعتبر المصنف النية إلى ما قبل نصف
~~النهار ليكون أكثر اليوم منويا، ولهذا عبر في الوافي بنية أكثره وهي أولى
~~لما أن النهار يطلق في اللغة على زمن أوله طلوع الشمس كما في النهاية
~~وغيرها لكن هو في الشرع واليوم سواء من طلوع الفجر. وفي غاية البيان: جعل
~~أوله من طلوع الفجر لغة وفقها، وعلى كل حال فهي أولى من عبارة القدوري
~~ومختصر الكرخي والطحاوي ما بينه وبين الزوال لأن ساعة الزوال نصف النهار من
~~طلوع الشمس ووقت الصوم من طلوع الفجر. كذا في المبسوط. والظاهر أن الاختلاف
~~في العبارة لا في الحكم. وفي الفتاوي الظهيرية: الصائم المتطوع إذا ارتد عن
~~الاسلام ثم رجع إلى الاسلام قبل الزوال ونوى الصوم - قال زفر - لا يكون
~~صائما ولا قضاء عليه إن أفطر. وقال أبو يوسف: يكون صائما وعليه القضاء إذا
~~أفطر. وذكر بعده: وعلى هذا الخلاف إذا أسلم النصراني في غير رمضان قبل
~~الزوال ونوى التطوع كان صائما عند أبي يوسف خلافا لزفر. وأطلق المصنف فأفاد
~~أنه لا فرق بين الصحيح والمريض والمقيم والمسافر لأنه لا تفصيل فيما ذكرنا
~~من الدليل. وقال زفر: لا يجوز الصوم للمسافر والمريض إلا بنية من الليل لأن
~~الأداء غير مستحق عليهما فصار كالقضاء. ورد بأنه من باب التغليظ والمناسب
~~لهما التخفيف. وفي فتاوي قاضيخان، مريض أو مسافر لم ينو الصوم من الليل في
~~شهر رمضان ثم نوى بعد طلوع الفجر قال أبو يوسف: يجزئهما وبه أخذ الحسن. قال
~~صاحب الكشف الكبير:
# فهذا يشير إلى أن عند أبي حنيفة ومحمد ms1139 لا يجزئهما ا ه‍. وهذه الإشارة
~~مدفوعة بصريح المنقول من أن عندنا لا فرق كما ذكره في المبسوط والنهاية
~~والولوالجية وغيرها.
# قوله: (وبمطلق النية ونية النفل) أي صح صوم رمضان وما معه بمطلق النية
~~وبنية النفل، أما في رمضان فلان الشارع عينه لفرض الصوم فانتفى شرعية غيره
~~من الصيام فيه PageV02P454
# فلم يشترط له نية التعيين فصك بنية صوم مباين له كالنفل والكفارات بناء
~~على لغو الجهة التي عينها فيبقى الصوم المطلق، وبمطلق النية يصح صومه
~~كالأخص نحو زيد يصاب بالأعم كيا إنسان، وجمهور العلماء على خلافه. قال في
~~التحرير: وهو الحق لأن نفي شرعية غيره إنما توجب صحته لو نواه، ونفي صحة ما
~~نواه من الغير لا يوجب وجود نية ما يصح وهو يصرح بقوله لم أرده بل لو ثبت
~~لكان جبرا ولا جبر في العبادات. وقولهم الأخص يصاب بالأعم إنما يصح إذا
~~أراد الأخص بالأعم ولو أراده لارتفع الخلاف، وأعجب من هذا ما روي عن زفر أن
~~التعيين شرعا يوجب الإصابة بلا نية ا ه‍. وقد يقال بأنه نوي أصل الصوم
~~ووصفة والوقت لا يقبل الوصف فلغت نية الوصف وبقيت نية الأصل إذ ليس من
~~ضرورة بطلان الوصف بطلان الأصل، والاعراض إن ثبت فإنما هو في ضمن نية النفل
~~أو القضاء وقد لغت بالاتفاق فيلغو ما في ضمنها، ولا يلزم الجبر لأن معنى
~~القربة في أصل الصوم يتحقق لبقاء الاختيار للعبد فيه ولا يتحقق في الصفة إذ
~~لا اختيار له فيها فلا يتصور منه إبدال هذا الوصف بوصف آخر في هذا الزمان
~~فيسقط اعتبار نية الصفة فعلم أنه لا يلزم الجبر إلا لو قلنا بوقوع الصوم من
~~غير نية أصلا. وما ألزمنا به الشافعي هنا من لزوم الجبر لزمه في الحج فإنه
~~صححه فرضا بنية النفل فما هو جوابه فهو جوابنا. وأما في النذر المعين فلانه
~~معتبر بإيجاب الله تعالى، وإنما قال وبنية النفل ولم يقل وبنية مباينة لما
~~أن النفل لا يصح بنية واجب آخر بل يقع عما ms1140 نوى، ولما أن المنذور المعين لا
~~يصح بنية واجب آخر بل يقع عما نوي بخلاف رمضان. والفرق بينهما أن التعيين
~~إنما جعل بولاية الناذر وله إبطال صلاحية ماله وهو النفل لا ما عليه وهو
~~القضاء ونحوه رمضان متعين بتعيين الشارع وليس له ولاية PageV02P455
# إبطال صلاحيته لغير من الصيام لكن بقي عليه إفادة صحة رمضان بنية واجب
~~آخر، ويمكن أن يكون ذكر نية النفل إشارة إليه بجامع إلغاء الجهة لتعيينه.
~~وإذا وقع عما نوي فهل يلزمه قضاء المنذور المعين لا ذكر لها في ظاهر
~~الرواية، والأصح وجوب القضاء. كذا في الفتاوي الظهيرية. ولا يرد عليه
~~المسافر فإنه لو نوى واجبا آخر في رمضان يصح عند أبي حنيفة ويقع عما نوى
~~لاثبات الشارع الترخص له وهو في الميل إلى الأخف وهو في صوم الواجب المغاير
~~لأنه في ذمته وفرض الوقت لا يكون في ذمته إلا إذا أدرك عدة من أيام أخر.
~~وفي النفل عنه روايتان، أصحهما عدم صحة ما نوي ووقوعه عن فرض الوقت لأن
~~فائدة النفل الثواب وهو في فرض الوقت أكثر كما لو أطلق النية. كذا في
~~التقرير. فعلم بهذا أن المسافر يصح صومه عن رمضان بمطلق النية وبنية النفل
~~على الأصح فيهما مع وجود الروايتين فيهما فلهذا لم يستثنه في المختصر، وأما
~~المريض إذا نوى واجبا آخر أو نفلا ففيه ثلاثة أقوال، فقيل يقع عن رمضان
~~لأنه لما صام التحق بالصحيح واختاره فخر الاسلام وشمس الأئمة وجمع وصححه
~~صاحب المجمع، وقيل يقع عما نوى كالمسافر واختاره صاحب الهداية وأكثر
~~المشايخ، وقيل بأنه ظاهر الرواية، وينبغي أن يقع عن رمضان في النفل على
~~الصحيح كالمسافر على ما قدمناه، وقيل بالتفصيل بين أن يضره الصوم فتتعلق
~~الرخصة بخوف الزيادة فيصير كالمسافر يقع عما نوي، وبين أن لا يضره الصوم
~~كفساد الهضم فتتعلق الرخصة بحقيقته فيقع عن فرض الوقت واختاره صاحب الكشف
~~وتبعه المحقق في فتح القدير والتحرير.
# وتعقبه الأكمل في التقرير بأن المعلوم أن المريض الذي لا يضره الصوم غير
~~مرخص ms1141 له PageV02P456
# الفطر عند أئمة الفقه كما شهدت كتبهم بذلك فمن لا يضره الصوم صحيح وليس
~~الكلام فيه. ثم اعلم أنه وقع في عبارة القوم أصولا وفروعا أن رمضان يصح مع
~~الخطأ في الوصف، فذهب جماعة من المشايخ إلى أن مسألة نية الصوم النفل في
~~رمضان من الصحيح المقيم إنما هي مصورة في يوم الشك بأن شرع بهذه النية ثم
~~ظهر أنه من رمضان حتى يكون هذا الظن معفوا، فأما لو وجدت في غيره يخشى عليه
~~الكفر لأنه ظن أن الامر بالامساك المعين يتأدى بغيره وبمثل هذ الظن يخشى
~~عليه الكفر. كذا في التقرير. وفي النهاية ما يرده فإنه قال في دليل
~~الشافعي: إنه لو اعتقد المشروع في هذا الوقت أنه نفل يكفر. وقال في رده إنه
~~لما لغا نية النفل لم تتحقق نية الاعراض وبه يبطل قوله أنه لو اعتقد فيه
~~أنه نفل يكفر ا ه‍.
# والحاصل أنه لا ملازمة بين نية النفل واعتقاد عدم الفرضية أو ظنه فقد
~~يكون معتقدا للفرضية ومع ذلك نوى النفل فلا يكون بنية النفل كافرا إلا إذا
~~انضم إليها اعتقاد النفلية، وكذا لا يخشى عليه الكفر إلا إذا انضم إليها
~~الظن المذكور والله سبحانه وتعالى أعلم. ثم اعلم أن أبا حنيفة جرى على أصله
~~في المواضع كلها من أن الأصل ينفك عن الوصف فلهذا قال: إذا بطلت صفة
~~الفرضية في الصلاة لا يبطل أصلها، وإذا بطلت الصفة في الصوم بقي أصله، وإذا
~~قال لها أنت طالق كيف شئت وقع أصل الطلاق وكان الوصف مفوضا إليها. وهما
~~قالا في هذه المسألة بأن ما لا يقبل الإشارة من الأمور الشرعية فحاله ووصفه
~~بمنزلة أصله فيتعلق الأصل بتعلقه فخالفا هذا الأصل في الصوم. وخالفه أبو
~~يوسف في الصلاة لأنه موافق لأبي حنيفة فيها وجرى عليه محمد في الصلاة فإنه
~~قال ببطلان الأصل إذا بطل الوصف فيها، وقد فرق بعضهم لمحمد بين الصوم
~~والصلاة، ورده الأكمل في تقريره وقال في بحث: كيف أن أصلهما المذكور ليس
~~بصحيح لأن ms1142 صحته تستلزم انتفاء الفاسد على مذهبنا واللازم باطل لأن الأحكام
~~عندنا تنقسم إلى جائز وفاسد وباطل بيان الملازمة أن الربا مثلا وسائر
~~العقودات مشروعة بأصلها غير مشروعة بوصفها بالاتفاق وهي مما لا يقبل
~~الإشارة. فلو كان ما ذكرناه صحيحا لكان الأصل فيه مثل الوصف والوصف غير
~~مشروع، وما كان غير مشروع بحسب الأصل والوصف فهو باطل اتفاقا لا فاسد، أو
~~كان الوصف مثل الأصل والأصل مشروع فكان الربا جائزا لا فاسدا وهو باطل
~~إجماعا ا ه‍.
# قوله: (وما بقي لم يجز إلا بنية معينة مبيتة) أي ما بقي من الصيام وهو
~~قضاء رمضان والكفارات وجزاء الصيد والحلق والمتعة والنذر المطلق لا يصح
~~بمطلق النية ولا بنية مباينة، ولا بد فيه من التعيين لعدم تعين الوقت له،
~~ولا بد فيه أيضا من النية من الليل أو ما هو في PageV02P457
# حكمه وهو المقارنة لطلوع الفجر بل هو الأصل لأن الواجب قران النية بالصوم
~~لا تقديمها، وإنما جاز التقديم للضرورة. ومن فروع لزوم التبييت في غير
~~المعين لو نوي القضاء نهارا فلم يصح هل يقع عن النفل، في فتاوي النسفي نعم
~~ولو أفطر يلزما القضاء.
# قيل هذا إذا علم أن صومه عن القضاء لم يصح بنية من النهار، أما إذا لم
~~يعلم فلا يلزم بالشروع كما في المظنون. كذا في فتح القدير. والذي يظهر
~~ترجيح الاطلاق فإن الجهل بالأحكام في دار الاسلام ليس بمعتبر خصوصا أن هذه
~~المسألة - أعني عدم جواز القضاء بنية نهارا - متفق عليها فيما يظهر فليس
~~كالمظنون، ولا يخفى أن قضاء النفل بعد إفساده وقضاء المنذور المعين داخل
~~تحت قوله وما بقي. ثم اعلم أن النية من الليل كافية في كل صوم بشرط عدم
~~الرجوع عنها حتى لو نوي ليلا أن يصوم غدا ثم عزم في الليل على الفطر لم
~~يصبح صائما، فلو أفطر لا شئ عليه إن لم يكن رمضان ولو مضي عليه لا يجزئه
~~لأن تلك النية انتقضت بالرجوع ولو نوى الصائم الفطر لم يفطر حتى يأكل، وكذا ms1143
~~لو نوى التكلم في الصلاة. كذا في الظهيرية. ولو قال نويت صوم غد إن شاء
~~الله تعالى، فعن الحلواني يجوز استحسانا لأن المشيئة إنما تبطل اللفظ
~~والنية فعل القلب وصححه في فتاوي الظهيرية. واعلم أنه يتفرع على كيفية
~~النية ووقتها مسألة الأسير في دار الحرب إذا اشتبه عليه رمضان فتحرى وصام
~~شهرا عن رمضان فلا يخلو، إما أن يوافق أو لا بالتقديم أو بالتأخير، فإن
~~وافق جاز، وإن تقدم لم يجز، وإن تأخر فإن وافق شوالا لا يجوز بشرط موافقة
~~الشهرين في العدد وتعيين النية وتبييتها ولا يشترط نية القضاء في الصحيح
~~فإن كان كل منهما كاملا قضى يوما واحدا لأجل يوم الفطر، وإن كان رمضان
~~كاملا وشوال ناقصا قضي يومين يوما لأجل يوم العيد ويوما لأجل النقصان وعلى
~~العكس لا شئ عليه. وإن وافق صومه هلال ذي الحجة، فإن كان رمضان كاملا وذو
~~الحجة كاملا قضي أربعة أيام يوم النحر وأيام التشريق، وإن كان رمضان كاملا
~~وذو الحجة ناقصا قضي خمسة أيام على عكسه قضي ثلاثة أيام، وإن وافق صومه
~~شهرا آخر سوى هذين الشهرين، فإن كان الشهران كاملين أو ناقصين أو كان رمضان
~~ناقصا والآخر كاملا فلا شئ عليه، وعلى عكسه قضي يوما ولو صام بالتحري سنين
~~كثيرة ثم تبين أنه صام في كل سنة قبل شهر PageV02P458
# رمضان فهل يجوز صومه في الثانية عن الأولى وفي الثالثة عن الثانية وفي
~~الرابعة عن الثالثة؟ قيل يجوز، وقيل لا يجوز. كذا في البدائع مختصرا. وصحح
~~في المحيط أنه إن نوى صوم رمضان مبهما يجوز عن القضاء، وإن نوى عن السنة
~~الثانية مفسرا لا يجوز، وقد علم من هذا أن من فاته رمضان وكان ناقصا يلزمه
~~قضاؤه بعدد الأيام لأشهر كامل، ولهذا قال في البدائع: قالوا فيمن أفطر شهرا
~~بعذر ثلاثين يوما ثم قضى شهرا بالهلال فكان تسعة وعشرين أن عليه قضاء يوم
~~آخر لأن المعتبر عدد الأيام التي أفطر فيها دون الهلال لأن القضاء على قدر
~~الفائت، ولو صام أهل ms1144 مصر تسعة وعشرين وأفطروا للرؤية وفيهم مريض لم يصم،
~~فإن علم ما صام أهل مصره فعليه قضاء تسعة وعشرين يوما، وإن لم يعلم صام
~~ثلاثين يوما لأنه الأصل والنقصان عارض ا ه‍. وفي عدة الفتاوي: لو قال لله
~~علي صوم شوال وذي القعدة وذي الحجة فصامهن بالرؤية وكان هلال ذي القعدة وذي
~~الحجة ثلاثين وشوال تسعة وعشرين فعليه صوم خمسة أيام الفطر والأضحية وأيا
~~التشريق، ولو قال لله علي صوم ثلاثة أشهر فصامهن فعليه قضاء تسعة أيام لأنه
~~أشار إلى غائب فيلزم لكل شهر ثلاثون ا ه‍. وبما ذكرنا علم من يراجع فتح
~~القدير أنه لم يستوف الأقسام كلها.
# قوله: (ويثبت رمضان برؤية هلاله أو بعد شعبان ثلاثين يوما) لحديث
~~الصحيحين صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته، فإن غم عليك فأكملوا عدة شعبان
~~ثلاثين يوما (1).
# والوجه في إثبات الرمضانية والعيد أن يدعي عند القاضي بوكالة رجل معلقة
~~بدخول رمضان بقبض دين فيقر الخصم بالوكالة وينكر دخول رمضان فيشهد الشهود
~~بذلك فيقضي PageV02P459
# القاضي عليه بالمال فيثبت مجئ رمضان لأن إثبات مجئ رمضان لا يدخل تحت
~~الحكم حتى لو أخبر رجل عدل القاضي بمجئ رمضان يقبل ويأمر الناس بالصوم يعني
~~في يوم الغيم، ولا يشترط لفظ الشهادة وشرائط القضاء، أما في العيد فيشترط
~~لفظ الشهادة وهو يدخل تحت الحكم لأنه من حقوق العباد. كذا في الخلاصة من
~~كتاب الشهادات. وبهذا علم أن عبارة المصنف في الوافي أولى وأوجز وهي: ويصام
~~برؤية الهلال أو اكمال شعبان لأن الصوم لا يتوقف على الثبوت، وليس يلزم من
~~رؤيته ثبوته لما تقدم أن مجرد مجيئه لا يدخل تحت الحكم ولم يتعرض لوجوب
~~التماسه ولا شك في وجوبه على الناس وجوب كفاية.
# وينبغي في كلام بعضهم بمعناه ووقته ليلة الثلاثين ولهذا قال في الاختيار:
~~يجب التماسه في اليوم التاسع والعشرين وقت الغروب، وقول بعضهم في التاسع
~~والعشرين تساهل.
# نعم لو رؤي في التاسع والعشرين بعد الزوال كان كرؤيته ليلة الثلاثين
~~اتفاقا، وإنما الخلاف في رؤيته قبل الزوال يوم الثلاثين، ms1145 فعند أبي حنيفة
~~ومحمد هو للمستقبلة، وعند أبي يوسف هو للماضية والمختار قولهما لكن لو أفطر
~~والكفارة عليهم لأنهم أفطروا بتأويل.
# ذكره قاضيخان. وفي الفتاوي الظهيرية: وتكره الإشارة عند رؤية الهلال
~~تحرزا عن التشبه بأهل الجاهلية. وأشار المصنف إلى أنه لا عبرة بقول
~~المنجمين. قال في غاية البيان: ومن قال يرجع فيه إلى قولهم فقد خالف الشرع
~~لأنه روي عنه صلى الله عليه وسلم أنه قال من أتي كاهنا أو PageV02P460
# منجما فصدقه بما قال فهو كافر بما أنزل على محمد (1).
# قوله: (ولا يصام يوم الشك إلا تطوعا) وهو استواء طرفي الادراك من النفي
~~والاثبات، وموجبه هنا أحد أمرين، إما أن يغم عليهم هلال رمضان أو هلال
~~شعبان فأكملت عدته ولم ير هلال رمضان لأن الشهر ليس الظاهر فيه أن يكون
~~ثلاثين بل يكون تسعة وعشرين كما يكون ثلاثين فيستوي هاتان الحالتان بالنسبة
~~إليه كما يعطيه الحديث المعروف في الشهر فاستوى الحال حينئذ في الثلاثين
~~أنه من المنسلخ أو المستهل إذا كان غيم فيكون مشكوكا بخلاف ما إذا لم يكن
~~لأنه لو كان من المستهل لرؤي عند الترائي فلما لم ير كان غيم فيكون مشكوكا
~~بخلاف ما إذا لم يكن لأنه لو كان من المستهل لرأي عند الترائي، فلما لم ير
~~كان الظاهر أن المنسلخ ثلاثون فيكون هذا اليوم منه غير مشكوك في ذلك. كذا
~~ذكروا وقد قدمنا عن البدائع أن كونه ثلاثين هو الأصل والنقصان عارض، ولهذا
~~وجب على المريض PageV02P461
# الذي أفطر رمضان قضاء ثلاثين يوما إذا لم يعلم صوم أهل بلده فلو كان على
~~السواء لم يلزم الزائد بالشك لأن ظهور كونه كاملا إنما هو عند الصحو، أما
~~عند الغيم فلا إلا أن يقال الأصل الصحو والغيم عارض ولا عبرة به قبل تحققه،
~~وهم إنما ذكروا التساوي عند تحقق الغيم ولم يتعرض لصفة صوم غير التطوع ولا
~~لصفته من الإباحة والاستحباب، أما صوم غير التطوع فإن جزم بكونه عن رمضان
~~كان مكروها كراهة تحريم للتشبه بأهل الكتاب لأنهم زادوا ms1146 في صومهم، وعليه
~~حمل حديث النهي عن التقدم بصوم يوم أو يومين وفي استحبابه، إن وافق صوما
~~كان يعتاده على الأصح ويجزئه إن بان أنه من رمضان لما تقدم وإلا فهو تطوع
~~غير مضمون بالافساد لأنه في معنى المظنون، وإن جزم بكونه عن واجب آخر فهو
~~مكروه كراهة تنزيه التي مرجعها خلاف الأولى لأن النهي عن التقدم خاص بصوم
~~رمضان لكن كره لصورة النهي المحمول على رمضان، فإن ظهر أنه من رمضان أجزأه
~~عنه لما عرف أن كان مقيما وإلا أجزأه عن الذي نواه كما لو ظهر أنه من شعبان
~~على الأصح. وإن جزم التطوع فلا كلام في عدم كراهته وإنما الخلاف في
~~استحبابه إن لم يوافق صومه، والأفضل أن يتلوم ولا يأكل ولا ينوي الصوم ما
~~لم يتقارب انتصاف النهار، فإن تقارب ولم يتبين الحال اختلفوا فيه، فقيل
~~الأفضل صومه، وقيل فطره، وعامة المشايخ على أنه ينبغي للقضاة والمفتين أن
~~يصوموا تطوعا ويفتوا بذلك خاصتهم ويفتوا العامة بالافطار، وكان محمد بن
~~سلمة وأبو نصر يقولان: الفطر أحوط لأنهم أجمعوا أنه لا إثم عليه لو أفطر.
~~واختلفوا في الصوم قال بعضهم: يكره ويأثم كذا في الفتاوي الظهيرية: وقولهم
~~يصوم القاضي والمفتي، المراد أنه يصوم من تمكن من ضبط نفسه عن الاضجاع عن
~~النية وملاحظة كونه عن الفرض إن كان غد من رمضان ولهذا قالوا: ويفتوا
~~بالصوم خاصتهم. وأما إذا ردد فإن كان في أصلها كان نوى أن يصوم غدا عن
~~رمضان إن كان رمضان وإلا فليس بصائم وهذه غير صحيحة فليس بصائم. وفي
~~الفتاوي الظهيرية: وعن محمد ينبغي أن يعزم ليلة يوم الشك على أنه إن كان غد
~~من رمضان فهو صائم عن رمضان، وإن لم يكن من رمضان فليس بصائم وهذا مذهب
~~أصحابنا ا ه‍. وإن ردد في وصفها فله صورتان: أحدهما ما إذا نوي أن يصوم عن
~~رمضان إن كان غد منه وإلا فعن واجب آخر وهو مكروه لتردده بين مكروهين، فإن
~~ظهر أنه من PageV02P462
# رمضان أجزأه عنه ms1147 وإلا كان تطوعا غير مضمون بالافساد ولا يكون عن الواجب
~~لعدم الجزم به. والثانية إذا نوي أن يصوم عن رمضان إن كان منه وإلا فتطوع
~~فهو مكروه لنية الفرض من وجه، فإن ظهر أنه منه أجزأه وإلا فتطوع غير مضمون
~~لدخول الاسقاط في عزيمته من وجه، ولم يتعرض المصنف لصوم ما قبله. وصرح في
~~الكافي بأنه إن وافق يوم الشك صوما كان يصومه فالصوم أفضل، وكذا إن صام كله
~~أو نصفه أو ثلاثة من أخره، ولم يقيد بكون صوم الثلاثة عادة. وصرح في التحفة
~~بكراهة الصوم قبل رمضان بيوم أو يومين لمن ليس له عادة لقوله عليه السلام
~~لا تتقدموا رمضان بصوم يوم أو يومين إلا أن يوافق صوما كان يصومه أحدكم (1)
~~وإنما كره خوفا من أن يظن أنه زيادة على رمضان إذا اعتادوا ذلك.
# فالحاصل أن من له عادة فلا كراهة في حقه مطلقا، ومن ليس له عادة فلا
~~كراهة في التقدم بثلاثة فأكثر ويكره في اليوم واليومين. وأما صوم الشك فلا
~~يكره بنية التطوع مطلقا.
# قوله: (ومن رأى هلال رمضان أو الفطر ورد قوله صام فإن أفطر قضى فقط)
~~لقوله تعالى في هلال رمضان * (فمن شهد منكم الشهر فليصمه) * (البقرة: 185)
~~وهذا قد شهده.
# والحديث في هلال الفطر صومكم يوم تصومون وفطركم يوم تفطرون والناس لم
~~يفطروا في PageV02P463
# هذا اليوم فوجب عليه موافقتهم، ولان تفرده مع شدة حرص الناس على طلبه
~~دليل غلطه.
# وإنما لم تجب الكفارة فيما إذا رأى هلال رمضان ولم يصم لأن القاضي رد
~~شهادته بدليل شرعي وهو تهمة الغلط فأورث شبهة وهذه الكفارة تندرئ بالشبهات
~~لأنها ألحقت بالعقوبات باعتبار أن معنى العقوبة فيها أغلب بدليل عدم وجوبها
~~على المعذور والمخطئ بخلاف بقية الكفارات فإنه اجتمع فيها معنى العبادة
~~والعقوبة والعبادة أغلب كما عرف في تحرير الأصول. قيد بقوله ورد قوله أي
~~ورد القاضي إخباره احترازا عما إذا أفطر قبل أن يرد القاضي شهادته فإنه لا
~~رواية فيه عن المتقدمين. واختلف المشايخ في وجوب الكفارة، وصحح ms1148 في المحيط
~~عدم وجوبها ورجحه في غاية البيان باعتبار أنه يوم مختلف في وجوب صومه فإن
~~الحسن وابن سيرين وعطاء قالوا بأنه لا يصومه إلا مع الإمام. واحترازا عما
~~إذا قبل الإمام شهادته وهو فاسق وأمر الناس بالصوم فأفطر هو أو واحد من أهل
~~بلده لزمته الكفارة وبه قال عامة المشايخ خلافا للفقيه أبي جعفر لأنه صوم
~~يوم الناس، فلو كان عدلا ينبغي أن لا يكون في وجوب الكفارة خلاف لأن وجه
~~النفي كونه ممن لا يجوز القضاء بشهادته وهو منتف. كذا في فتح القدير. وأفاد
~~أن التفرد بالرؤية من غير ثبوت عند الحاكم موجب لاسقاط الكفارة فدخل ما إذا
~~رآه الحاكم وحده ولم يصم فإنه لا كفارة عليه، ولهذا قالوا: لا ينبغي للإمام
~~إذا رآه وحده أن يأمر الناس بالصوم، وكذا في الفطر بل حكمه حكم غيره فليس
~~له أن يخرج إلى العيد برؤيته وحده وله أن يصوم وحده إذا رآه والوالي إذا
~~أخبر صديقه صام إن صدقه ولا يفطر وإن أفطر لا كفار عليه، كذا في البزازية.
~~وفي فتاوي قاضيخان. ومن رأى هلال رمضان في الرستاق وليس هناك وآل وقاض، فإن
~~كان ثقة يصوم الناس بقوله، وفي الفطر إن أخبر عدلان برؤية الهلال لا بأس
~~بأن يفطروا ا ه‍. وأشار بوجوب صومه إذا رأى هلال الفطر وحده إلى أن المنفرد
~~برؤية هلال رمضان إذا صام وأكمل ثلاثين يوما لم يفطر إلا مع الإمام لأن
~~الوجوب علته الاحتياط والاحتياط بعد ذلك في تأخير الافطار، ولو أفطر لا
~~كفارة عليه اعتبارا للحقيقة التي عنده، وأطلق في الرائي فشمل من لا تقبل
~~شهادته ومن تقبل. كذا في الفتاوي الظهيرية. وأشار إلى رد قول الفقيه أبي
~~جعفر من أن معنى قول الإمام أبي حنيفة فيما إذا رأى هلال الفطر لا يفطر لا
~~يأكل ولا يشرب ولكن ينبغي أن يفسد صوم ذلك اليوم ولا يتقرب به إلى الله
~~تعالى لأنه يوم عيد عنده، وإلى رد ما PageV02P464
# قاله بعض مشايخنا من أنه إذا أيقن ms1149 برؤية هلال الفطر أفطر لكن يأكل سرا.
~~كذا في الفتاوي الظهيرية. وفيها أيضا: وإذا صام أهل مصر بغير رؤية ورجل
~~برؤية فنقص له يوم جاز.
# قوله: (وقبل بعلة خبر عدل ولو قنا أو أنثى لرمضان وحرين أو حرو حرتين
~~للفطر) لأن صوم رمضان أمر ديني فأشبه رواية الاخبار ولهذا لا يختص بلفظ
~~الشهادة خلافا لشيخ الاسلام. ولا يشترط الدعوى لكن قال في الفتاوي الظهيرية
~~أنه قولهما، أما على قول الإمام أبي حنيفة فينبغي أن يشترط الدعوى، أما في
~~شهادة الفطر والأضحى فيشترط لفظ الشهادة وتشترط العدالة في الكل لأن قول
~~الفاسق في الديانات التي يمكن تلقيها من العدول غيره مقبول كالهلال ورواية
~~الاخبار ولو تعدد كفاسقين فأكثر. كذا في الولوالجية بخلاف ما يتيسر تلقيه
~~منهم حيث يتحرى في خبر الفاسق كالاخبار بطهارة الماء ونجاسته وحل الطعام
~~وحرمته، وبخلاف الهدية والوكالة وما لا إلزام فيه من المعاملات حيث يقبل
~~خبره بدون التحري للزوم الضرورة ولا دليل سواه فوجب قبوله مطلقا. وحقيقة
~~العدالة ملكة تحمل على ملازمة التقوى والمروءة والشرط أدناها وهو ترك
~~الكبائر والاصرار على الصغائر وما يخل بالمروءة كما عرف تحقيقه في تعريف
~~الأصول، فلزم أن يكون مسلما عاقلا بالغا، وأما الحرية والبصر وعدم الحد في
~~قذف وعدم الولاء والعداوة فمختص بالشهادة. وعن أبي حنيفة نفى رواية المحدود
~~والظاهر خلافه لقبول رواية أبي بكرة بعد ما تاب وكان قد حد في قذف، وأما
~~مجهول الحال وهو المستور فعن أبي حنيفة قبوله، وظاهر الرواية عدمه لأن
~~المراد بالعدل في ظاهر الرواية من ثبتت عدالته وأن الحكم بقوله فرع ثبوتها
~~ولا ثبوت في المستور، وما ذكره الطحاوي من عدم اشتراط العدالة فمحمول على
~~قبول المستور الذي هو إحدى الروايتين، وصحح البزازي في فتاواه قبول المستور
~~وهو خلاف ظاهر الرواية كما علمت، أما مع تبين الفسق فلا قائل به عندنا،
~~وفرعوا عليه ما لو شهدوا في تاسع عشرين رمضان أنهم رأوا هلال رمضان قبل
~~صومهم بيوم إن كانوا في هذا المصر لا تقبل ms1150 شهادتهم لأنهم تركوا الحسبة، وإن
~~جاؤوا من خارج قبلت. وفي البزازية: الفاسق إذا رآه وحده يشهد لأن القاضي
~~ربما يقبل شهادته لكن القاضي يرده ا ه‍. وأما هلال الفطر فلانه تعلق به نفع
~~العباد وهو الفطر فأشبه سائر حقوقهم فيشترط فيه ما يشترط في سائر حقوقهم من
~~العدالة والحرية والعدد وعدم الحد في قذف ولفظ الشهادة والدعوى على خلاف
~~فيه إن أمكن ذلك وإلا فقد تقدم PageV02P465
# أنهم لو كانوا في بلدة لا قاضي فيها ولا وال فإن الناس يصومون بقول الثقة
~~ويفطرون بإخبار عدلين للضرورة.
# وأطلقه فشمل ما لو كان المخبر من مصر أو جاء من خارجه وهو ظاهر الرواية
~~خلافا للإمام الفضلي حيث قال: إنما يقبل الواحد العدل إذا فسر وقال رأيته
~~خارج البلد في الصحراء أو يقول رأيته في البلدة من بين خلل السحاب، أما
~~بدون هذا التفسير فلا يقبل، كذا في الظهيرية. وأشار إلى أنه يقبل في هلال
~~رمضان شهادة واحد عدل على شهادة واحد عدل بخلاف الشهادة على الشهادة في
~~سائر الأحكام حيث لا تقبل ما لم يشهد على شهادة رجل واحد رجلان أو رجل
~~وامرأتان لما ذكرنا أنه من باب الاخبار لا من باب الشهادة. كذا في البدائع،
~~وكذا تقبل فيه شهادة العبد على العبد كذا في البزازية، وكذا شهادة المرأة
~~على المرأة كذا في الظهيرية. وإلى أنهم لو صاموا بشهادة واحدة وغم هلال
~~شوال فإنهم لا يفطرون فتثبت الرمضانية بشهادته لا الفطر خلافا لما روي عند
~~محمد أنهم يفطرون وصححه في غاية البيان. وأما إذا صاموا بشهادة اثنين فإنهم
~~يفطرون اتفاقا كذا في البدائع. وحكى البزازي فيه خلافا والعلة غيم أو غبار
~~أو نحوهما هنا. وفي الأصول الخارج المتعلق بالحكم المؤثر فيه، PageV02P466
# وأشار إلى أن الجارية المخدرة إذا رأت هلال رمضان وبالسماء علة وجب عليها
~~أن تخرج في ليلتها وتشهد بغير إذن مواليها كما صرح به البزازي. واعلم أن ما
~~كان من باب الديانات فإنه يكتفي فيه بخبر الواحد العدل كهلال رمضان، وما
~~كان ms1151 من حقوق العباد وفيه إلزام محض كالبيوع والاملاك فشرطه العدد والعدالة
~~ولفظ الشهادة مع باقي شروطها، ومنه الفطر إلا أن يكون الملزم به غير مسلم
~~فلا يشترط في الشاهد الاسلام وإلا ما لا يطلع عليه الرجال كالبكارة
~~والولادة والعيوب في العورة فلا عدد ولا ذكورة، وما لا إلزام فيه كالاخبار
~~بالوكالات والمضاربات والاذن في التجارة والرسالات في الهدايا والشركات فلا
~~شرط سوى التمييز مع تصديق القلب، وما كان فيه إلزام من وجه كعزل الوكيل
~~وحجز المأذون وفسخ الشركة والمضاربة فالرسول والوكيل فيها كما قبله عندهما.
~~وشرط الإمام عدالته أو العدد كما عرف في تحرير الأصول. وفي البزازية: وقعت
~~في بخارى سنة إحدى وسبعين وسبعمائة أن الناس صاموا يوم الأربعاء فجاء اثنان
~~أو ثلاثة يوم الأربعاء التاسع والعشرين وأخبروا أنهم رأوا ليلة الثلاثاء
~~وهذا الأربعاء يوفي الثلاثين. اتفقت الأجوبة أن بالسماء علة عيدوا يوم
~~الخميس وإلا لا صاموا ثمانية وعشرين بلا رؤية ثم رأوا هلال الفطر إن أكملوا
~~عدة شعبان ثلاثين وقد كانوا رأوا هلال شعبان قضوا يوما، وإن صاموا تسعا
~~وعشرين لا قضاء عليهم أصلا فإن كانوا أتموا شعبان من غير رؤية هلاله أيضا
~~قضوا يومين ا ه‍.. PageV02P467
# قوله: (وإلا فجمع عظيم) أي وإن لم يكن بالسماء علة فيهما يشترط أن يكون
~~فيهما الشهود جمعا كثيرا يقع العلم بخبرهم أي علم غالب الظن لا اليقين لأن
~~التفرد من بين الجم الغفير بالرؤية مع توجههم طالبين لما توجه هو إليه مع
~~فرض عدم المانع وسلامة الابصار وإن تفاوتت الابصار في الحدة ظاهر في غلطه
~~قياسا على تفرد ناقل زيادة من بين سائر أهل مجلس مشاركين له في السماع
~~فإنها ترد وإن كان ثقة مع أن التفاوت في حدة السمع واقع أيضا كما هو في
~~الابصار مع أنه لا نسبة لمشاركته في السماع بمشاركته في الترائي كثرة،
~~والزيادة المقبولة ما علم فيه تعدد المجالس أو جهل فيه الحال من الاتحاد
~~والتعدد. كذا في فتح القدير وغيره. وبهذا اندفع تشنيع المتعصبين في زماننا ms1152
~~على مذهبنا حيث زعموا أن عدم قبول الاثنين لا دليل له وهو مردود لأن القياس
~~حيث لاسمع أحد الأدلة الشرعية والقياس المذكور صحيح لوجود ركنه وشرائطه،
~~ولم يردوا بالتفرد تفرد الواحد وإلا لأفاد قبول الاثنين وهو منتف، بل
~~المراد تفرد من لم يقع العلم بخبرهم من بين أضعافهم من الخلائق وهذا هو
~~ظاهر الرواية. وروي الحسن عن أبي حنيفة أنه يقبل فيه شهادة رجلين أو رجل
~~وامرأتين، سواء كان بالسماء علة أو لم يكن كما روي عنه في هلال رمضان. كذا
~~في البدائع. ولم أر من رجحها من المشايخ. وينبغي العمل عليها في زمانا لأن
~~الناس تكاسلت عن ترائي الأهلة فانتفي قولهم مع توجههم طالبين لما توجه هو
~~إليه فكان التفرد غير ظاهر في الغلط، ولهذا وقع في زمانا في سنة خمس وخمسين
~~وتسعمائة أن أهل مصر افترقوا فرقتين، فمنهم من صام ومنهم من لم يصم. وهكذا
~~وقع لهم في الفطر بسبب أن جمعا قليلا شهدوا عند قاضي القضاة PageV02P468
# الحنفي ولم يكن بالسماء علة فلم يقبلهم فصاموا وتبعهم جمع كثير على الصوم
~~وأمروا الناس بالفطر، وهكذا في هلال الفطر حتى إن بعض المشايخ الشافعية صلى
~~العيد بجماعة دون غالب أهل البلدة وأنكر عليه ذلك لمخالفة الإمام ولم يقدر
~~الجمع الكثير في ظاهر الرواية بشئ فروي عن أبي يوسف أنه قدره بعدد القسامة
~~خمسين رجلا، وعن خلف بن أيوب خمسمائة ببلخ قليل، وقيل ينبغي أن يكون من كل
~~مسجد جماعة واحد واثنان، وعن محمد أنه يفوض مقدار القلة والكثرة إلى رأي
~~الإمام. كذا في البدائع. وفي فتح القدير: والحق ما روي عن محمد وأبي يوسف
~~أيضا أن العبرة لتواتر الخبر ومجيئه من كل جانب.
# وفي الفتاوي الظهيرية: وإن كانت السماء مصحبة لا تقبل شهادة الواحد في
~~ظاهر الرواية بل يشترط العدد، واختلفوا في تقديره ا ه‍. فظاهره أن ظاهر
~~الرواية لا يشترط الجمع العظيم وإنما يشترط العدد وهو يصدق على اثنين فكان
~~مرجحا لرواية الحسن اتي اخترناها آنفا، ويدل على ذلك ms1153 أيضا ما في الفتاوي
~~الولوالجية: وإن كانت السماء مصحية لا تقبل شهادة الواحد، وعن أبي حنيفة
~~أنه يقبل لأنه اجتمع في هذه الشهادة ما يوجب القبول وهو العدالة والاسلام
~~وما يوجب الرد وهو مخالفة الظاهر فرجح ما يوجب القبول احتياطا لأنه إذا صام
~~يوما من شعبان كان خيرا من أن يفطر يوما من رمضان. وجه ظاهر الرواية أنه
~~اجتمع ما يوجب القبول وما يوجب الرد فرجح جانب الرد لأن الفطر في رمضان من
~~كل وجه جائز PageV02P469
# بعذر كما في المريض والمسافر، وصوم رمضان قبل رمضان لا يجوز بعذر من
~~الاعذار فكان المصير إلى ما يجوز بعذر أولى. ثم إذا لم تقبل شهادة الواحد
~~واحتيج إلى زيادة العدد عن أبي حنيفة أنه تقبل شهادة رجلين أو رجل
~~وامرأتين، وعن أبي يوسف أنه لا يقبل ما لم يشهد على ذلك جمع عظيم وذلك مقدر
~~بعدد القسامة، وعن خلف بن أيوب خمسمائة ببلخ قليل، وعن أبي حفص الكبير أنه
~~شرط الوفا، وعن محمد ما استكثره الحاكم فهو كثير وما استقله فهو قليل. هذا
~~إذا كان الذي شهد بذلك في المصر، أما إذا جاء من مكان آخر خارج المصر فإنه
~~تقبل شهادته إذا كان عدلا ثقة لأنه يتيقن في الرؤية في الصحاري ما لم يتيقن
~~في الأمصار لما فيها من كثرة الغبار، وكذا إذا كان في المصر في موضع مرتفع
~~وهلال الفطر إذا كانت السماء مصحية كهلال رمضان ا ه‍. فهذا يدل على ترجيح
~~رواية الحسن وأن ظاهر الرواية اعتبار العدد لا الجمع الكثير لكن فرقه بين
~~من كان بالمصر وخارجه وبين المكان المرتفع وغيره قول الطحاوي: أما ظاهر
~~الرواية فلا يقبل فيه خبر الواحد مطلقا كما في غاية البيان وفتح القدير
~~قوله: (والأضحى كالفطر) أي هلال ذي الحجة كهلال شوال فلا يثبت بالغيم إلا
~~برجلين أو رجل وامرأتين، وأما حالة الصحو فالكل سواء لا بد من زيادة العدد
~~على ما قدمناه، وإنما كان كهلاله دون رمضان لأنه تعلق به حق العباد وهو
~~التوسع ms1154 بلحوم الأضاحي. وذكر في النوادر عن أبي حنيفة أنه كرمضان لأنه تعلق
~~به أمر ديني وهو وجوب الأضحية، والأول ظاهر المذهب كذا في الخلاصة. وهو
~~ظاهر الرواية وهو الأصح كذا في الهداية وشروحها والتبيين. وصحح الثاني صاحب
~~التحفة فاختلف التصحيح لكن تأيد الأول بأنه المذهب ولم يتعرض لحكم بقية
~~الأهلية التسعة. وذكر الإمام الأسبيجابي في شرح مختصر الطحاوي الكبير:
# وأما في هلال الفطر والأضحى وغيرهما من الأهلة فإنه لا يقبل فه إلا شهادة
~~رجلين أو رجل وامرأتين عدول أحرار غير محدودين كما في سائر الأحكام ا ه‍.
~~PageV02P470
# قوله: (ولا عبرة باختلاف المطالع) فإذا رآه أهل بلدة ولم يره أهل بلدة
~~أخرى وجب عليهم أن يصوموا برؤية أولئك إذا ثبت عندهم بطريق موجب ويلزم أهل
~~المشرق برؤية أهل المغرب. وقيل يعتبر فلا يلزمهم برؤية غيرهم إذا اختلف
~~المطلع وهو الأشبه. كذا في التبيين، والأول ظاهر الرواية وهو الأحوط. كذا
~~في فتح القدير وظاهر المذهب وعليه الفتوى كذا في الخلاصة أطلقه فشمل ما إذا
~~كان بينهما تفاوت بحيث يختلف المطلع أولا، وقيدنا بالثبوت المذكور لأنه لو
~~شهد جماعة أن أهل بلد كذا رأوا هلال رمضان قبلكم بيوم فصاموا وهذا اليوم
~~PageV02P471
# ثلاثون بحسابهم ولم يروا هؤلاء الهلال. لا يباح فطر غد ولا تترك التراويح
~~هذه الليلة لأن هذه الجماعة لم يشهدوا بالرؤية ولا على شهادة غيرهم وإنما
~~حكوا رؤية غيرهم، ولو شهدوا أن قاضي بلد كذا شهد عنده اثنان برؤية الهلال
~~في ليلة كذا وقضي بشهادتهما جاز لهذا القاضي أن يحكم بشهادتهما لأن قضاء
~~القاضي حجة وقد شهدوا به، وأما ما استدل به الشارح على اعتبار اختلاف
~~المطالع من واقعة الفضل مع عبد الله بن عباس حين أخبره أنه رأى الهلال
~~بالشام ليلة الجمعة ورآه الناس وصاموا وصام معاوية فلم يعتبره وإنما اعتبر
~~ما رآه أهل المدينة ليلة السبت، فلا دليل فيه لأنه لم يشهد على شهادة غيره
~~ولا على حكم الحاكم، ولئن سلم فلانه لم يأت بلفظ الشهادة، ولئن سلم فهو
~~واحد ms1155 لا يثبت بشهادته وجوب القضاء على القاضي. والمطالع جمع مطلع - بكسر
~~اللام - موضع الطلوع. كذا في ضياء الحلوم.
# باب ما يفسد الصوم وما لا يفسده الفساد والبطلان في العبادات بمعنى واحد
~~وهو عدم الصحة، وهي عند الفقهاء اندفاع وجوب القضاء بالاتيان بالشرائط
~~والأركان، وقد يظن أن الصحة والفساد في العبادات من أحكام الشرع الوضعية
~~وقد أنكر ذلك. وإنما حكمنا به عقلي على ما عرف في تحرير الأصول بخلافهما في
~~المعاملات فإن ترتب أثر المعاملة مطلوب التفاسخ شرعا هو الفساد، وغير
~~PageV02P472
# مطلوب التفاسخ هو الصحة، وعدم ترتب الأثر أصلا هو البطلان قوله (فإن أكل
~~الصائم أو شرب أو جامع ناسيا إلى آخره) لحديث الجماعة إلا النسائي من نسي
~~وهو صائم فأكل أو شرب فليتم صومه فإنما أطعمه الله وسقاه (1) والمراد
~~بالصوم الشرعي لا اللغوي الذي هو مطلق الامساك للاتفاق على أن الحمل على
~~المفهوم الشرعي حيث أمكن في لفظ الشارع واجب خصوصا قد ورد في صحيح ابن حبان
~~ولا قضاء عليك وعند البزار فلا يفطر.
# وألحق الجماع به دلالة للاستواء في الركنية لا قياسا فاندفع به القياس
~~المقتضي للفطر لفوات الركن. وحقيقة النسيان عدم استحضار الشئ وقت حاجته
~~قالوا: وليس عذرا في حقوق العباد وفي حقوقه تعالى عذر في سقوط الاثم، أما
~~الحكم فإن كان مع مذكر ولا داعي إليه كأكل المصلي لم يسقط لتقصيره بخلاف
~~سلامه في القعدة فإنه ساقط لوجود الداعي، وإن لم يكن مع مذكر وله داع كأكل
~~الصائم سقط، وإن لم يكن معه مذكر ولا داع فأولى بالسقوط كترك الذابح
~~التسمية. وخرج ما إذا أكل ناسيا فذكره إنسان بالصوم ولم يتذكر فأكل فسد
~~صومه في الصحيح خلافا لبعضهم - كذا في الظهيرية - لأنه أخبر بأن هذا الاكل
~~حرام عليه، وخبر الواحد في الديانات مقبول فكان يجب أن يلتفت إلى تأمل
~~الحال لوجود المذكر.
# والأولى أن لا يذكره إن كان شيخا لأن ما يفعله الصائم ليس بمعصية فالسكوت
~~عنه ليس PageV02P473
# بمعصية، ولان الشيخوخة مظنة المرحمة. وإن كان شابا يقوى ms1156 على الصوم يكره
~~أن لا يخبره، والظاهر أنها تحريمية لأن الولوالجي قال: يلزمه أن يخبره
~~ويكره تركه. أطلقه فشمل الفرض والنفل ولو بدأ بالجماع ناسيا فتذكر إن نزع
~~من ساعته لم يفطر، وإن دام على ذلك حتى أنزل فعليه القضاء ثم قيل لا كفارة
~~عليه، وقيل هذا إذا لم يحرك نفسه بعد التذكر حتى أنزل فإن حرك نفسه بعده
~~فعليه الكفارة كما لو نزع ثم أدخل. ولو جامع عامدا قبل الفجر وطلع وجب
~~النزع في الحال فإن حرك نفسه فهو على هذا نظير ما قالوا لو أولج ثم قال لها
~~إن جامعتك فأنت طالق أو حرة إن نزع أو لم ينزع ولم يتحرك حتى أنزل لم تطلق
~~ولا تعتق، وإن حرك نفسه طلقت وعتقت ويصير مراجعا بالحركة الثانية ويجب
~~للأمة العقر ولا حد عليهما.
# كذا في فتح القدير. وفي الفتاوى الظهيرية: رجل أصبح يوم الشك متلوما ثم
~~أكل ناسيا ثم ظهر أنه من رمضان ونوى صوما ذكر في الفتاوى أنه لا يجوز. وفي
~~البقالي: النسيان قبل النية كما بعدها وصححه في القنية. قيد بالناسي لأنه
~~لو كان مخطئا أو مكرها فعليه القضاء خلافا للشافعي فإنه يعتبر بالناسي.
~~ولنا أنه لا يغلب وجوده وعذر النسيان غالب، ولان النسيان من قبل من له
~~الحق، وإلا كراه من قبل غيره فيفترقان كالمقيد والمريض العاجز عن الأداء
~~بالرأس في قضاء الصلاة حيث يقضي المقيد لا المريض. وأما حديث رفع عن أمتي
~~الخطأ فهو من باب الاقتضاء وقد أريد الحكم الأخروي فلا حاجة إلى إرادة
~~الدنيوي إذ هو لا عموم PageV02P474
# له كما عرف في الأصول. وحقيقة الخطأ أن يقصد بالفعل غير المحل الذي يقصد
~~به الجناية كالمضمضة تسري إلى الحلق، والفرق بين صورة الخطأ والنسيان هنا
~~أن المخطئ ذاكر للصوم وغير قاصد للشرب والناسي عكسه. كذا في غاية البيان.
~~وقد يكون المخطئ غير ذاكر للصوم وغير قاصد للشرب لكنه في حكم الناسي هنا
~~كما في النهاية. والمؤاخذة بالخطأ جائزة عندنا خلافا للمعتزلة وتمامه في
~~تحرير ms1157 الأصول. ومما ألحق بالمكره النائم إذا صب في حلقه ما يفطر، وكذا
~~النائمة إذا جامعها زوجها ولم تنتبه.
# وفي الفتاوى الظهيرية: لو أن رجلا رمى إلى رجل حبة عنب فدخلت حلقه وهو
~~ذاكر لصومه يفسد صومه، وما عن نصير بن يحيى فيمن اغتسل ودخل الماء في حلقه
~~لم يفسد اه‍.
# خلاف المذهب. وفي فتاوى قاضيخان: النائم إذا شر ب فسد صومه وليس هو
~~كالناسي لأن النائم ذاهب العقل وإذا ذبح لم تؤكل ذبيحته وتؤكد ذبيحة من نسي
~~التسمية.
# قوله (أو احتلم أو أنزل بنظر) أي لا يفطر لحديث السنن لا يفطر من قاء ولا
~~من احتلم ولا من احتجم ولأنه لم يوجد الجماع صورة لعدم الايلاج حقيقة ولا
~~معنى لعدم الانزال عن شهوة المباشرة، ولهذا ذكر الولوالجي في فتاواه بأن من
~~جامع في رمضان قبل الصبح قلما خشي أخرج فأنزل بعد الصبح لا يفسد صومه وهو
~~بمنزله الاحتلام لوجود صورة الجماع معنى. قالوا: الصائم إذا عالج ذكره حتى
~~أمني يجب عليه القضاء وهو المختار. كذا في التجنيس والولوالجية، وبه قال
~~عامة المشايخ. كذا في النهاية. واختار أبو بكر الإسكاف أنه لا يفسد وصححه
~~في غاية البيان بصيغة: الأصح عندي قول أبي بكر لعدم الصورة والمعنى وهو
~~مردود، لأن المباشر المأخوذة في معنى الجماع أعم من كونها مباشرة الغير
~~أولا بأن يراد مباشرة هي سبب الانزال، سواء كان ما بوشر مما يشتهي عادة أو
~~لا، ولهذا أفطر بالانزال في فرج البهيمة والميتة وليسا مما يشتهي عادة.
~~وأما ما نقل عن أبي بكر من عدم الافطار بالانزال في البهيمة فقال الفقيه
~~أبو الليث: إن هذا القول زلة منه. وهل يحل الاستمناء بالكف خارج رمضان؟ إن
~~أراد الشهوة لا يحل لقوله عليه السلام ناكح اليد ملعون وإن أراد تسكين
~~الشهوة يرجى أن لا يكون عليه PageV02P475
# وبال. كذا في الولوالجية. وظاهره أنه في رمضان لا يحل مطلقا. أطلق في
~~النظر فشمل ما إذا نظر إلى وجهها أو فرجها، كرر النظر أو لا. وقيد به ms1158 لأنه
~~لو قبلها بشهوة فأنزل فسد صومه لوجود معنى الجماع بخلاف ما إذا لم ينزل حيث
~~لا يفسد لعدم المنافي صورة ومعنى وهو محمل قوله أو قبل بخلاف الرجعة
~~والمصاهرة لأن الحكم هناك أدبر على السبب على ما يأتي إن شاء الله تعالى
~~واللمس والمباشرة والمصافحة والمعانقة كالقبلة ولا كفارة عليه لأنها تفتقر
~~إلى كمال الجناية لما بينا أن الغالب فيها العقوبة لأن الكفارة لجبر الفائت
~~وهو قد حصل فكانت زاجرة فقط ولهذا تندرئ بالشبهات. ولا بأس بالقبلة إذا أمن
~~على نفسه الجماع والانزال، ويكره إذا لم يأمن لأن عينه ليس بمفطر ربما يصير
~~فطرا بعاقبته، فإن أمن اعتبر عينه وأبيح له، وإن لم يأمن اعتبر عاقبته
~~ويكره له والمباشرة كالقبلة في ظاهر الرواية. وعن محمد أنه كره المباشرة
~~الفاحشة، واختار في فتح القدير رواية محمد لأنها سبب غالب للانزال، وجزم
~~بالكراهة من غير ذكر خلاف الولوالجي في فتاواه، ويشهد للتفصيل المذكور في
~~القبلة الحديث من ترخيصه للشيخ ونهيه الشاب والتقبيل الفاحش كالمباشرة
~~الفاحشة وهو أن يمضغ شفتيها.
# كذا في معراج الدراية. وقيدنا بكونه قبلها لأنها لو قبلته ووجدت لذة
~~الانزال ولم تر بللا فسد صومها عند أبي يوسف خلافا لمحمد، وكذا في وجوب
~~الغسل كذا في المعراج. والمراد باللمس اللمس بلا حائل فإن مسها وراء الثياب
~~فأمنى فإن وجد حرارة جلدها فسد وإلا فلا. ولو مست زوجها فأنزل لم يفسد
~~صومه، وقيل إن تكلف له فسد كذا في المعراج أيضا.
# وفي الذخيرة: ولو مس فرج بهيمة فأنزل لا يفسد صومه بالاتفاق. وفي الفتاوى
~~الظهيرية:
# فإن عملت المرأتان عمل الرجال من الجماع في رمضان إن أنزلتا فعليهما
~~القضاء، وإن لم ينزلا فلا غسل ولا قضاء. وأشار إلى أنه لو أصبح جنبا لا
~~يضره كذا في المحيط.
# قوله (أو ادهن أو احتجم أو اكتحل أو قبل) أي لا يفطر لأن الادهان غير
~~مناف للصوم لعدم وجود المفطر صورة ومعنى، والداخل من المسام لا من المسالك
~~فلا ينافيه كما لو اغتسل بالماء ms1159 البارد ووجد برده في كبده. وإنما كره أبو
~~حنيفة الدخول في الماء والتلفف بالثوب المبلول لما فيه من إظهار الضجر في
~~إقامة العبادة لا لأنه قريب من الافطار. كذا في فتح القدير. وقال أبو يوسف:
~~لا يكره ذلك. كذا في المعراج. وكذا الاحتجام غير مناف PageV02P476
# أيضا ولما روينا من الحديث وهو مكروه للصائم إذا كان يضعفه عن الصوم، أما
~~إذا كان لا يخافه فلا بأس. كذا في غاية البيان وكذا الاكتحال وأطلقه فأفاد
~~أنه لا فرق بين أن يجد طعمه في حلقه أو لا، وكذا لو بزق فوجد لونه في الأصح
~~لأن الموجود في حلقه أثره لا عينه كما لو ذاق شيئا، وكذا لو صب في عينه لبن
~~أو دواء مع الدهن فوجد طعمه أو مرارته في حلقه لا يفسد صومه. كذا في
~~الظهيرية. وفي الولوالجية والظهيرية: ولو مص الهليلج وجعل يمضغها فدخل
~~البزاق حلقه ولا يدخل عينها في جوفه لا يفسد صومه، فإن فعل هذا بالفانيد أو
~~السكر يلزمه القضاء والكفارة. وفي مآل الفتاوى: لو أفطر على الحلاوة فوجد
~~طعمها في فمه في الصلاة لا تفسد صلاته، وأما القبلة فقد تقدم الكلام عليه
~~قوله (أو دخل حلقه غبار أو ذباب وهو ذاكر لصومه) يعني لا يفطر لأن الذباب
~~لا يستطاع الامتناع عنه فشابه الدخان والغبار لدخولهما من الانف إذا طبق
~~الفم. قيد بما ذكر لأنه لو وصل لحلقه دموعه أو عرقه أو دم رعافه أو مطر أو
~~ثلج فسد صومه لتيسر طبق الفم وفتحه أحيانا مع الاحتراز عن الدخول، وإن
~~ابتلعه متعمدا لزمته الكفارة. واعتبار الوصول إلى الحلق في الدمع ونحوه
~~مذكور في فتاوى قاضيخان وهو أولى مما في الخزانة من تقييد الفساد بوجدان
~~الملوحة في الأكثر من قطرتين ونفى الفساد في القطرة والقطرتين لأن القطرة
~~يجد ملوحتها فلا معول عليه، والتعليل في المطر بما ذكرنا أولى مما في
~~الهداية والتبيين من التعليل بإمكان أن تأويه خيمة أو سقف فإنه يقتضي أن
~~المسافر الذي لا يجد ما يأويه ليس ms1160 حكمه كغيره وليس كذلك. وفي الفتاوى
~~الظهيرية: وإذا نزل الدموع من عينيه إلى فمه فابتلعها يجب القضاء بلا
~~كفارة. وفي متفرقات الفقيه أبي جعفر: إن تلذذ بابتلاع الدموع يجب القضاء مع
~~الكفارة وغبار الطاحونة كالدخان. وفي الولوالجية: الدم إذا خرج من الأسنان
~~ودخل الحلق إن كانت الغلبة للبزاق لا يفسد صومه، وإن كانت للدم فسد، وكذا
~~إن استويا احتياطا ثم قال: الصائم إذا دخل المخاط أنفه من رأسه ثم استشمه
~~ودخل حلقه على تعمد منه لا شئ عليه لأنه بمنزلة ريقه إلا أن يجعله على كفه
~~ثم يبتلعه فيكون عليه القضاء. وفي الظهيرية: وكذا المخاط والبزاق يخرج من
~~فيه أو أنفه فاستشمه واستنشقه لا يفسد صومه. وفي فتح القدير: لو ابتلع ريق
~~غيره أفطر ولا كفارة عليه، وليس على PageV02P477
# إطلاقه فسيأتي في آخر الكتاب في مسائل شتى أنه لو ابتلع بزاق غيره كفر لو
~~صديقه وإلا لا وأقره عليه الشارح الزيلعي.
# قوله (أو أكل ما بين أسنانه) أي لا يفطر لأنه قليل لا يمكن الاحتراز عنه
~~فجعل بمنزلة الريق، ولم يقيده المصنف بالقلة مع أن الكثير مفسد موجب للقضاء
~~دون الكفارة عند أبي يوسف خلافا لزفر لما أن الكثير لا يبقى بين الأسنان،
~~وهو مقدار الحمصة على رأي الصدر الشهيد، أو ما يمكن أن يبتلعه من غير ريق
~~على ما اختاره الدبوسي واستحسنه ابن الهمام وما دونه قليل. وأطلقه فشمل ما
~~إذا ابتلعه أو مضغه وسواء قصد ابتلاعه أو لا كما في غاية البيان. وقيد
~~بأكله لأنه لو أخرجه ثم ابتلعه فسد صومه كما لو ابتلع سمسمة أو حبة حنطة من
~~خارج لكن تكلموا في وجوب الكفارة والمختار الوجوب كذا في فتاوى قاضيخان.
# وهو الصحيح كذا في المحيط بخلاف ما لو مضغها حيث لا يفسد لأنها تتلاشى
~~إلا إذا كان قدر الحمصة فإن صومه يفسد وفي الكافي في السمسمة قال إن مضغها
~~لا يفسد إلا أن وجد طعمها في حلقه. قال في فتح القدير: وهذا حسن جدا فليكن
~~الأصل في ms1161 كقليل مضغه. وصرح في المحيط بما في الكافي. وفي الفتاوى الظهيرية:
~~روي عن محمد أنه خرج على أصحابه يوما وسألهم عن هذه المسألة فقال: ماذا
~~تقولون في صائم رمضان إذا ابتلع سمسمة واحدة كما هي أيفطر؟ قالوا: لا. قال:
~~أرأيتم لو أكل كفا من سمسم واحدة بعد واحدة وابتلع كما هي؟ قالوا: نعم
~~وعليه الكفارة. قال: بالأولى أم بالأخيرة؟ قالوا: لا بل بالأولى. قال
~~الحاكم الإمام محمد بن يوسف: فعلى قياس هذه الرواية يجب القضاء مع الكفارة
~~إذا ابتلعها كما هي اه‍. وتقدم أن وجوب الكفارة هو المختار. وذكر قبلها:
~~وإذا ابتلع حبة العنب إن مضغها قضى وكفر، وإن ابتلعها كما هي إن لم يكن
~~معها تفروقها فعليه القضاء والكفارة بالاتفاق، وإن كان معها تفروقها قال
~~عامة العلماء: عليه القضاء مع الكفارة. وقال أبو سهيل: لا كفارة عليه وهو
~~الصحيح لأنها لا تؤكل مع ذلك عادة. وأراد بالتفروق هاهنا ما يلتزق بالعنقود
~~من حب العنب وثقبته مسدودة به. وإن ابتلع تفاحة روى هشام عن محمد أن عليه
~~الكفارة ثم ما يفسد الصوم فإنه يفسد الصلاة وهو قدر الحمصة. وفي البزازية:
~~أكل PageV02P478
# بعض لقمة وبقي البعض بين أسنانه فشرع فيها وابتلع الباقي لا تبطل الصلاة
~~ما لم تبلع ملء الفم وقدر الحمصة لا يفسد الصلاة بخلا ف الصوم قوله (أو قاء
~~وعاد لم يفطر) لحديث السنن من ذرعه القئ وهو صائم فليس عليه القضاء وإن
~~استقاء فليقض (1). وإنما ذكر العود ليفيد أن مجرد القئ بلا عود لا يفطر
~~بالأولى. وأطلقه فشمل ما إذا ملاء الفم أو لا، وفيما إذا عاد ملا الفم خلاف
~~أبي يوسف والصحيح قول محمد لعدم وجود الصنع ولعدم وجود صورة الفطر وهو
~~الابتلاع وكذا معناه لأنه لا يتغذى به بل النفس تعافه.
# قوله (وإن أعاده أو استقاء أو ابتلع حصاة أو حديد اقضي فقط) أي أعاد القئ
~~أو قاء عامدا وابتلع ما لا يتغذى به ولا يتداوى به عادة فسد صومه ولزمه
~~القضاء ولا كفارة عليه.
# وأطلق ms1162 في الإعادة فشمل ما إذا لم يملا الفم وهو قول محمد لوجود الصنع.
~~وقال أبو يوسف: لا يفسد لعدم الخروج شرعا وهو المختار فلا بد من التقييد
~~بملء الفم. وأطلق في الاستقاء فشمل ما إذا لم يملا الفم وهو قول محمد، ولا
~~يفطر عند أبي يوسف وهو المختار لكن ذكر المصنف في كافيه أن ظاهر الرواية
~~كقول محمد. وإنما لم يقيد الاستقاء بالعمد كما في الهداية لم قدمه أن
~~النسيان لا يفطر، وما في غاية البيان أن ذكر العمد مع الاستقاء تأكيد لأنه
~~لا يكون إلا مع العمد مردود، لأن العمد يخرج النسيان أي متعمد الفطرة لا
~~متعمدا للقئ.
# فالحاصل أن صور المسائل اثنا عشر لأنه لا يخلو إما إن ذرعه القئ أو
~~استقاء، وكل منهما لا PageV02P479
# يخلو إما أن يملا الفم أو لا، وكل من الأربعة إما أن عاد بنفسه أو أعاده
~~أو خرج ولم يعده ولا عاد بنفسه وأن صومه لا يفسد على الأصح في الجميع إلا
~~في مسألتين: في الإعادة بشرط ملء الفم، وفي الاستقاء بشرط ملء الفم، وأن
~~وضوءه ينتقض إلا فيما إذا لم يملا الفم، وأما الصلاة ففي الظهيرية منها: لو
~~قاء أقل من ملء الفم لم تفسد صلاته، وإن أعاده إلى جوفه يجب أن يكون على
~~قيا س الصوم عند أبو يوسف لا تفسد، وعن محمد تفسد، وإن تقيأ في صلاته إن
~~كان أقل من ملء الفم لا تفسد صلاته، وإن كان ملء الفم تفسد صلاته اه‍. وفي
~~الخلاصة من فصل الحدث في الصلاة: فلو قاء أن كان من غير قصده يبني إذا لم
~~يتكلم، وإن تقيأ لا يبني. وهذا إذا كان ملء الفم، فإن كان أقل من ذلك لا
~~تفسد صلاته فلا حاجة إلى البناء اه‍. وأطلق في أنواع القئ والاستقاء فشمل
~~ما إذا استقاء بلغما ملء الفم وهو قول أبي يوسف، وعند أبي حنيفة ومحمد لا
~~يفسد صومه بناء على الاختلاف في انتقاض الطهارة، وقول أبي يوسف هنا أحسن،
~~وقولهما في عدم ms1163 النقض به أحسن لأن الفطر إنما أنيط بما يدخل أو بالقئ عمدا
~~من غير نظر إلى طهارة ونجاسة فلا فرق بين البلغم وغيره بخلاف نقض الطهارة.
~~كذا في فتح القدير. وتعبيري بالاستقاء في البلغم أولى مما في الشرح وغيره
~~من التعبير بالقئ كما لا يخفى. ولو استقاء مرارا من مجلس ملء فيه لزمه
~~القضاء، إن PageV02P480
# كان في مجالس أو غدوة ثم نصف النهار ثم عشية لا يلزمه. كذا في خزانة
~~الأكمل. وتعبيري بالاستقاء أولى من التعبير بالقئ كما في الشرح.
# وينبغي أن يعتبر عند محمد اتحاد السبب لا المجلس كما في نقض الوضوء وأن
~~يكون هو الصحيح كما في النقيض، وينبغي أن يكون ما في الخزانة مفرعا على قول
~~أبي يوسف، أما على قول محمد فإنه يبطل صومه بالمرة الأولى. وأما إذا ابتلع
~~ما لا يتغذى به ولا يتداوى به كالحصاة والحديد فلوجود صورة الفطر ولا كفارة
~~لعدم معناه وهو إيصال ما فيه نفع البدن إلى الجوف فقصرت الجناية وهي لا تجب
~~إلا بكمالها فانتفت. وفي القنية: أفطر في رمضان مرة بعد أخرى بتراب أو مدر
~~لأجل المعصية فعليه الكفارة زجرا له، وكتب غيره نعم الفتوى على ذلك وبه
~~أفتى أئمة الأمصار. وإنما عبر بالابتلاع دون الاكل لأنه عبارة عن إيصال ما
~~يتأتى فيه المضغ وهولا يتأتى في الحصاة، وكذا كل ما لا يتغذى به ولا يتداوى
~~به كالحجر والتراب والدقيق على الأصح والأرز والعجين والملح إلا إذا اعتاد
~~أكله وحده، ولا في النواة والقطن والكاغد والسفرجل إذا لم يدرك ولا وهو
~~مطبوخ، ولا في ابتلاع الجوزة الرطبة، ويجب لو مضغها أو مضغ اليابسة لا إن
~~ابتلعها، وكذا يابس اللوز والبندق والفستق إن ابتلعه لا يجب، وإن مضغه وجبت
~~كما يجب في ابتلاع اللوزة الرطبة لأنها تؤكل كما هي بخلاف الجوزة، وابتلاع
~~التفاحة كاللوزة والرمانة والبيضة كالجوزة، وفي ابتلاع البطيخة الصغيرة
~~والخوخة الصغيرة والهليلجة روي عن محمد وجوب الكفارة، وتجب بأكل اللحم النئ
~~وإن PageV02P481
# كان ميتة منتنا لا أن دود ms1164 فلا تجب. واختلف في الشحم واختار أبو الليث
~~الوجوب وصححه في الظهيرية، فلو كان قديدا وجب بلا خلاف. وتجب بأكل الحنطة
~~وقضمها لا إن مضغ قمحة للتلاشي، ولا تجب بأكل الشعير إلا إذا كان مقليا.
~~كذا في الظهيرية. وتجب بالطين الأرمني وكذا بغيره على من يعتاد أكله
~~كالمسمى بالطفل لا على من لا يعتاده، ولا بأكل الدم في ظاهر الرواية. وإن
~~أكل ورق الشجر، فإن كان مما يؤكل كورق الكرم فعليه القضاء والكفارة، وإن
~~كان مما لا يؤكل كورق الكرم إذا عظم فعليه القضاء دون الكفارة. ولو أكل
~~قشور الرمان بشحمتها أو ابتلع رمانة فلا كفارة، وهو محمول على ما إذا أكل
~~مع القشرة. ولو أكل قشر البطيخ إن كان يابسا وكان بحال يتقذر منه فلا
~~كفارة، وإن كان طريا لا يتقذر منه فعليه الكفارة، وإن أكل كافورا أو مسكا
~~أو زعفرانا فعليه الكفارة، وإذا أكل لقمة كانت في فيه وقت السحر وهو ذاكر
~~لصومه لا رواية لها في الأصول. قال أبو حفص الكبير: إن كانت لقمة غيره لا
~~كفارة عليه، وإن كانت لقمته فابتلعها من غير أن يخرجها من فمه فعليه
~~الكفارة هو الصحيح، وإن أخرجها إن بردت فلا كفارة لأنها صارت مستقذرة، وإن
~~لم تبرد وجبت لأنها قد تخرج لأجل الحرارة ثم تدخل ثانيا. كذا في الظهيرية.
# قوله (ومن جامع أو جومع أو أكل أو شرب عمدا غذاء أو دواء قضى وكفر ككفارة
~~الظهار) أما القضاء فلاستدراك المصلحة الفائتة، وأما الكفارة فلتكامل
~~الجناية. أطلقه فشمل ما إذا لم ينزل لأن الانزال شبع لأن قضاء الشهوة يتحقق
~~دونه وقد وجب الحد بدونه وهو عقوبة محضة فما فيه معنى العبادة أولى. وشمل
~~الجماع في الدبر كالقبل وهو الصحيح والمختار أنه بالاتفاق. كذا ذكره
~~الولوالجي لتكامل الجناية لقضاء الشهوة، وإنما ادعى أبو حنيفة النقصان في
~~معنى الزنا من حيث عدم فساد الفراش به ولا عبرة به في إيجاب الكفارة. وأشار
~~بقوله أو جومع ليفيد بعد التنصيص على الوجوب على المفعول به ms1165 الطائع، امرأة
~~أو رجلا، إلى أن PageV02P482
# المحل لا بد أن يكون مشتهى على الكمال فلا تجب الكفارة لو جامع بهيمة أو
~~ميتة ولو أنزل كما في الظهيرية، وأما الصغيرة التي لا تشتهى فظاهر ما في
~~شرح المجمع لابن الملك وجوب الكفارة بوطئها، وروي عن أبي حنيفة عدم الوجوب
~~مع أنهم صرحوا في الغسل بأنه لا يجب بوطئها إلا بالانزال كالبهيمة، وجعلوا
~~المحل ليس مشتهى على الكمال ومقتضاه عدم وجوب الكفارة مطلقا. وفي القنية:
~~فأما إتيان الصغيرة التي لا تشتهى فلا رواية فيه، واختلفوا في وجوب
~~الكفارة. وقيد بالعمد لاخراج المخطئ والمكره فإنه وإن فسد صومهما لا
~~تلزمهما الكفارة ولو حصلت الطواعية في وسط الجماع بعدما كان ابتداؤه
~~بالاكراه لأنها إنما حصلت بعد الافطار كما في الظهيرية. قال في الاختيار:
~~إلا إذا كان الاكراه منها فإنها تجب عليهما.
# وفي الفتاوى الظهيرية: المرأة إذا أكرهت زوجها في رمضان على الجماع
~~فجامعها مكرها فالأصح أنه لا تجب الكفارة عليه لأنه مكره في ذلك وعليه
~~الفتوى. وأشار بقوله أكل أو شرب إلى أنه لا بد من وصوله إلى المسلك المعتاد
~~إذ لو وصل من غيره فلا كفارة كما سنذكره. وأشار ربما سيأتي من قوله كأكلة
~~عمدا بعد أكله ناسيا من عدم وجوب الكفارة إلى أن الكفارة لا تجب إلا بإفساد
~~صوم تام قطعا حتى لو صام يوما من رمضان ونوى قبل الزوال ثم أفطر لا يلزمه
~~الكفارة عند أبي حنيفة خلافا لهما، لأن في هذا الصوم شبهة. وعلى قياس هذا
~~لصام يوما من رمضان بمطلق النية ثم أفطر ينبغي أن لا تلزمه الكفارة لمكان
~~الشبهة. كذا في الظهيرية. ولو أخبر بأن الفجر لم يطلع فأكل ثم ظهر خلافه لا
~~كفارة مطلقا PageV02P483
# وبه أخذ أكثر المشايخ. ولو أخبر بطلوعه فقال إذا لم أكن صائما آكل حتى
~~أشبع ثم ظهر أن أكله الأول قبل طلوع الفجر وأكله الآخر بعد الطلوع، فإن كان
~~المخبر جماعة وصدقهم لا كفارة، وإن كان المخبر واحدا فعليه الكفارة، عدلا
~~كان أو ms1166 غير عدل، لأن شهادة الفرد في مثل هذا لا تقبل. كذا في الظهيرية.
~~وإذا أفطرت على ظن أنه يوم حيضها فلم تحض، إلا ظهر وجوب الكفارة كما لو
~~أفطر على ظن أنه يوم مرضه أو أفطر بعد إكراهه على السفر قبل أن يخرج ثم عفي
~~عنه، أو شرب بعدما قدم ليقتل ثم عفي عنه ولم يقتل. ومما يسقطها حيضها أو
~~نفاسها بعد إفطارها في ذلك اليوم، وكذا مرضها وكذا مرضه بعد إفطاره عمدا
~~بخلاف ما إذا جرح نفسه بعد إفطاره عمدا فإنها لا تسقط على الصحيح كما لو
~~سافر بعد إفطاره عمدا - كذا في الظهيرية - بخلاف ما لو أصبح مقيما صائما ثم
~~سافر فأفطر فإنها تسقط لأن الأصل أنه إذا صار في آخر النهار على صفة لو كان
~~عليها في أول اليوم يباح له الفطر تسقط عنه الكفارة كذا في فتاوى قاضيخان
~~ولو جامع مرارا في أيام من رمضان واحد ولم يكفر كان عليه كفارة واحد لأنها
~~شرعت للزجر وهو يحصل بواحدة، فلو جامع وكفر ثم جامع مرة أخرى فعليه كفارة
~~أخرى في ظاهر الرواية للعلم بأن الزجر لم يحصل بالأول. ولو جامع في رمضانين
~~فعليه كفارتان وإن لم يكفر للأولى في ظاهر الرواية وهو الصحيح. كذا في
~~الجوهرة، وقال محمد: عليه واحدة. قال في الاسرار: وعليه الاعتماد. وكذا في
~~البزازية. ولو أفطر في يوم فأعتق ثم في آخر فأعتق ثم كذلك ثم استحقت الرقبة
~~الأولى أو الثانية لا شئ عليه لأن المتأخر يجزئه، ولو استحقت الثالثة فعليه
~~إعتاق واحدة لأن ما تقدم لا يجزئ عما تأخر، ولو استحقت الثانية أيضا فعليه
~~واحدة للثاني والثالث، وكذا لو استحقت الأولى تنزيلا للمستحق منزلة
~~المعدوم. ولو استحقت الأولى والثالثة دون الثانية أعتق واحدة للثالث لأن
~~الثانية كفت عن الأولى، والأصل أن الثاني يجزئ عما قبله لا عما بعده.
# كذا في فتح القدير والبدائع.
# وأفاد بالتشبيه أن هذه الكفارة مرتبة فالواجب العتق فإن لم يجد فعليه
~~صيام شهرين متتابعين فإن لم يستطع فاطعام ms1167 ستين مسكينا لحديث الاعرابي
~~المروي في الكتب الستة. فلو PageV02P484
# أفطر يوما في خلال المدة بطل ما قبله ولزمه الاستقبال، سواء أفطر لعذر أو
~~لا. وكذا في كفارة القتل والظهار للنص على التتابع إلا لعذر الحيض لأنها لا
~~تجد شهرين عادة لا تحيض فيهما لكنها إذا تطهرت تصل بما مضى، فإن لم تصل
~~استقبلت. كذا في الولوالجية. وكذا صوم كفارة اليمين متتابع فهي أربعة بخلاف
~~قضاء رمضان وصوم المتعة وكفارة الحلق وكفارة جزاء الصيد فإنه غير متتابع،
~~والأصل. أن كل كفارة شرع فيها عتق فإن صومه متتابع، وما لم يشرع فيها عتق
~~فهو مخير. كذا في النهاية وإذا وجب عليه قضاء يومين من رمضان واحد ينوي أول
~~يوم وجب عليه وإن لم ينو جاز، وإن كانا من رمضانين ينوي قضاء رمضان الأول،
~~فإن لم ينو ذلك اختلف المشايخ فيه والصحيح الاجزاء. ولو صام الفقير إحدى
~~وستين يوما للكفارة ولم يعين اليوم للقضاء جاز ذلك - كذا ذكره الفقيه أبو
~~الليث - وصار كأنه نوى القضاء في اليوم الأول وستين يوما عن الكفارة. كذا
~~في الفتاوى الظهيرية. وعلله في التجنيس بأن الغالب أن الذي يصوم القضاء
~~والكفارة يبدأ بالقضاء وفيه إشكال للمحقق مذكور في فتح القدير. ولو نوى
~~قضاء رمضان والتطوع كان عن القضاء في قول أبي يوسف خلافا لمحمد فإن عنده
~~يصير شارعا في التطوع بخلاف الصلاة فإنه إذا نوى التطوع والفرض لا يصير
~~شارعا في الصلاة أصلا عنده. ولو نوى قضاء رمضان وكفارة الظهار كان عن
~~القضاء استحسانا، وفي القياس يكون تطوعا وهو قول محمد. كذا في الفتاوى
~~الظهيرية.
# وفي الفتاوى البزازية: من أكل نهارا في رمضان عيانا عمدا شهرة يقتل لأنه
~~دليل الاستحلال اه‍. واعلم أن هذا الذنب - أعني ذنب الافطار عمدا - لا
~~يرتفع بالتوبة بل لا بد من التكفير ولهذا قال في الهداية: وبإيجاب الاعتاق
~~عرف أن التوبة غير مكفرة لهذه الجناية. وتبعه الشارحون، وشبهه في غاية
~~البيان بجناية السرقة والزنا حيث لا يرتفعان بمجرد التوبة بل يرتفعان
~~بالحد، وهذا ms1168 يقتضي أن المراد بعدم الارتفاع عدمه ظاهرا، أما فيما بينه وبين
~~ربه فيرتفع بالتوبة بدون تكفير لأن حد الزنا يرتفع فيما بينه وبين الله
~~بالتوبة كما صرحوا به. وأما القاضي بعد ما رفع الزاني إليه لا يقبل منه
~~التوبة بل يقيم الحد عليه، وقد صرح الشيخ زكريا PageV02P485
# من الشافعية في شرح المنهج بارتفاعه بدون تكفير فيما بينه وبين الله
~~تعالى. وعبر بمن المفيدة للعموم في قوله من جامع أو جومع ليفيد أنه لافرق
~~في الحكم وهو وجوب الكفارة بين الذكر والأنثى والحر والعبد ولهذا البزازية
~~بالوجوب على الجارية فيم لو أخبرت سيدها بعد طلوع الفجر عالمة بطلوعه
~~فجامعها مع عدم الوجوب عليه، وكذا لا فرق بين السلطان وغيره ولهذا قال في
~~البزازية: إذا لزم الكفارة على السلطان وهو موسر بما له الحلال وليس عليه
~~تبعة لاحد يفتي بإعتاق الرقبة. وقال أبو نصر محمد ابن سلام: يفتى بصيام
~~شهرين لأن المقصود من الكفارة الانزجار ويسهل عليه إفطار شهر واعتاق رقبة
~~فلا يحصل الزجر.
# قوله (ولا كفارة بالانزال فيما دون الفرج) أي في غير القبل والدبر كالفخذ
~~والإبط والبطن لانعدام الجماع صورة وفسد صومه لوجوده معنى كما قدمناه في
~~المباشرة والتقبيل وعمل المرأتين كذلك كما قدمناه. وفي المغرب: الفرج قبل
~~الرجل والمرأة باتفاق أهل اللغة، وقوله القبل والدبر كلهما فرج يعني في
~~الحكم اه‍ بلفظه. يعني لا في اللغة قوله (وبافساد صوم غير رمضان) أي لا
~~كفارة في إفساد صوم غير أداء رمضان لأن الافطار في رمضان أبلغ في الجناية
~~لهتك حرمة الشهر فلا يلحق به غيره لا قياسا إذا هو ممتنع لكونه على خلاف
~~القياس، ولا دلالة لأن إفساد غيره ليس في معناه، ولزوم إفساد الحج النفل
~~والقضاء بالجماع ليس إلحاقا بإفساد الحج الفرض بل هو ثابت ابتداء لعموم نص
~~القضاء والاجماع. قوله: (وإذا احتقن أو استعط أو أقطر في اذنه أو داوى
~~جائفة أو آمة بدواء ووصل إلى جوفة أو دماغه أفطر) لقوله عليه السلام الفطر
~~مما دخل وليس مما ms1169 خرج رواه أبو يعلى الموصلي في مسنده وهو مخصوص بحديث
~~الاستقاء، أو الفطر فيه باعتبار أنه يعود شئ وإن قل حتى لا يحس به. كذا في
~~فتح القدير. فإن قلت: ظاهره أن الخارج لا يبطل الصوم أصلا إلا في الاستقاء،
~~والحصر ممنوع لأن الحيض والنفاس كل منهما يفسد الصوم كما صرح به في
~~البدائع. قلت: لا يرد لأن إفسادهما الصوم باعتبار منافاتهما الأهلية له
~~شرعا على خلاف القياس يإجماع الصحابة بخلاف الجنون والاغماء بعد النية لا
~~يفسدان الصوم لأنهما لا ينافيان أهلية الأداء وإنما ينافيان النية. كذا في
~~البدائع. والرواية بالفتح في احتقن واستعط أي وضع الحقنة في الدبر وصب
~~السعوط وهو الدواء في الانف، وبالضم في أفطر. والجائفة اسم لجراحة وصلت إلى
~~الجوف، والآمة الجراحة وصلت إلى أم الدماغ. وأطلق في الأقطار في
~~PageV02P486
# الاذن فشمل الماء والدهن وهو في الدهن بلا خلاف، أما الماء فاختار
~~الهداية عدم الافطار به، سواء دخل بنفسه أو أدخله. وصرح الولوالجي بأنه لا
~~يفسد صومه مطلقا على المختار معللا بأنه لم يوجد الفطر صورة ولا معنى، لأنه
~~مما لا يتعلق به صلاح البدن بوصوله إلى الدماغ.
# وجعل السعوط كالإقطار في الاذن وصححه في المحيط. وفي فتاوى قاضيخان أنه
~~إن خاض الماء فدخل أذنه لا يفسد، وإن صب الماء في أذنه فالصحيح أنه يفسد
~~لأنه وصل إلى الجوف بفعله، ورجحه المحقق في فتح القدير. وبهذا يعلم حكم
~~الغسل وهو صائم إذا دخل الماء في أذنه وفي عمدة الفتاوى للصدر الشهيد فلو
~~دخل الماء في الغسل أنفه أو أذنه ووصل إلى الدماغ لا شئ عليه اه‍. ولو شد
~~الطعام بخيط وأرسله في حلقه وطرف الخيط في يده لا يفسد الصوم إلا إذا
~~انفصل. وذكر الولوالجي أن الصائم إذا استقصى في الاستنجاء حتى بلغ مبلغ
~~المحقنة فهذا أقل ما يكون ولو كان يفسد صومه والاستقصاء لا يفعل لأنه يورث
~~داء عظيما. وفي الظهيرية: ولو أدخل خشبة أو نحوها وطرفا منها بيده لم يفسد
~~صومه. قال في البدائع: ms1170 وهذا يدل على أن استقرار الداخل في الجوف شرط لفساد
~~الصوم، وكذا لو أدخل أصبعه في أسته أو أدخلت المرأة في فرجها هو المختار
~~إلا إذا كانت الإصبع مبتلة بالماء أو الدهن فحينئذ يفسد لوصول الماء أو
~~الدهن. وقيل: إن المرأة إذا حشت الفرج الداخل فسد صومها، والصائم إذا أصابه
~~سهم وخرج من الجانب الآخر لم يفسد صومه ولو بقي النصل في جوفه يفسد صومه
~~اه‍.
# وفي شرح الجامع الصغير لقاضيخان: وإن بقي الرمح في جوفه اختلفوا فيه
~~والصحيح أنه لا يفسد لأنه لم يوجد منه الفعل ولم يصل إليه ما فيه صلاحه.
~~وذكر الولوالجي: وأما الوجور في الفم فإنه يفسد صومه لأنه وصل إلى جوف
~~البدن ما هو مصلح للبدن فكان أكلا معنى لكن لا تلزمه الكفارة لانعدام الاكل
~~صورة. وعن أبي يوسف في السعوط والوجور الكفارة، ولو استعط ليلا فخرج نهارا
~~لا يفطر. وأطلق الدواء فشمل الرطب واليابس لأن العبرة للوصول لا لكونه رطبا
~~أو يابسا، وإنما شرطه القدوري لأن الرطب هو الذي يصل إلى الجوف عادة حتى لو
~~علم أن الرطب لم يصل لم يفسد، ولو علم أن اليابس وصل فسد صومه. كذا في
~~العناية لكن بقي ما إذا لم يعلم يقينا أحدهما وكان رطبا فعند أبي حنيفة
~~يفطر للوصول عادة. وقالا: لا PageV02P487
# لعدم العلم به فلا يفطر بالشك بخلا ف ما إذا كان يابسا ولم يعلم فلا فطر
~~اتفاقا. كذا في فتح القدير: وقوله إلى جوفه عائد إلى الجائفة، وقوله إلى
~~دماغه عائد إلى الأمة. وفي التحقيق أن بين الجوفين منفذا أصليا، فما وصل
~~إلى جوف الرأس يصل إلى جوف البطن. كذا في النهاية والبدائع. ولهذا لو استعط
~~ليلا ووصل إلى الرأس ثم خرج نهارا لا يفسد كما قدمناه، وعلله في البدائع
~~بأنه لما خرج علم أنه لم يصل إلى الجوف أو لم يستقر فيه.
# قوله (وإن أقطر في إحليله لا) أي لا يفطر. أطلقه فشمل الماء والدهن، وهذا
~~عندهما خلافا لأبي يوسف وهو مبني على ms1171 أنه هل بين المثانة والجوف منفذ أم لا
~~وهو ليس باختلاف فيه على التحقيق فقالا: لا. ووصول البول من المعدة إلى
~~المثانة بالترشح وما يخرج رشحا لا يعود رشحا كالجرة إذا سد رأسها والقي في
~~الحوض يخرج منها الماء ولا يدخل فيها ذكره الولوالجي وقال: نعم. قال في
~~الهداية: وهذا ليس من باب الفقه لأنه متعلق بالطب.
# والخلاف فيما إذا وصل إلى المثانة، أما ما دام في قصبة الذكر فلا يفسد
~~صومه اتفاقا كذا في الخلاصة. وعارض به في فتح القدير ما في خزانة الأكمل لو
~~حشا ذكره بقطنة فغيبها أنه يفسد كاحتشائها وأطال فيه. وصحح في التحفة قول
~~أبي يوسف ومحمد وهو رواية عن أبي حنيفة لكن رجح الشيخ قاسم في تصحيحه ظاهر
~~الرواية. وقيد بالإحليل الذي هو مخرج البول من الذكر لأن الأقطار في قبل
~~المرأة يفسد الصوم بلا خلاف على الصحيح. كذا في غاية البيان. وفي
~~الولوالجية أنه يفسد بالاجماع. وعلله في فتح القدير بأنه شبيه بالحقنة. وفي
~~شرح المجمع لابن فرشته: الإحليل مخرج البول ومخرج اللبن من الثدي قوله
~~(وكره ذوق شئ PageV02P488
# ومضغه بلا عذر) لما فيه من تعريض الصوم للفساد ولا يفسد صومه لعدم الفطر
~~صورة ومعنى. قيد بوله بلا عذر لأن الذوق بعذر لا يكره كما قال في الخانية
~~فيمن كان زوجها سئ الخلق أو سيدها لا بأس بأن تذوق بلسانها. وليس من
~~الاعذار الذوق عند الشراء ليعرف الجيد من الردئ بل يكره كما ذكره في
~~الولوالجي وتبعه في فتح القدير. وفي المحيط: يجوز أن يقال لا بأس به كي لا
~~يغبن. والمضغ بعذر بأن لم تجد المرأة من يمضغ لصبيها الطعام من حائض أو
~~نفساء أو غيرهما ممن لا يصوم ولم تجد طبيخا ولبنا حليبا لا بأس به للضرورة،
~~ألا ترى أنه يجوز لها الافطار إذا خافت على الولد فالمضغ أولى. وأطلق في
~~الصوم فشمل الفرض والنفل وقد قالوا: إن الكراهة في الفرض، أما في الصوم
~~التطوع فلا يكره الذوق والمضغ فيه لأن ms1172 الافطار فيه مباح للعذر وغيره على
~~رواية الحسن. كذا في التجنيس. وتبعه في النهاية وفتح القدير وغيرهما وفيه
~~بحث لأن المذهب أن الافطار في التطوع لا يحل من غير عذر فما كان تعريضا له
~~عليه يكره لأن كلا منا عند عدم العذر، وأما على رواية الحسن فمسلم وسيأتي
~~أنها شاذة.
# قوله: (ومضغ العلك) أي ويكره مضغه في ظاهر الرواية لما فيه من تعريض
~~الصوم على الفساد ولأنه يتهم بالافطار. أطلقه فأفاد أنه لا فرق بين علك
~~وعلك في أنه لا يفطر، وإنما يكره وهو ظاهر الرواية. كذا في غاية البيان.
~~والمتأخرون قيدوه بأن يكون أبيض وقد مضغه غيره، أما إذا لم يمضغه غيره أو
~~كان الأسود مطلقا يفطره لأنه إذا لم يمضغه غيره يتفتت فيتجاوز شئ منه حلقه،
~~وإذا مضغه غيره لا يتتفت إلا أن الأسود يذوب بالمضغ، فأما الأبيض لا يذوب،
~~وإطلاق محمد يدل على أن الكل سواء. كذا ذكره الولوالجي في فتاواه، واختار
~~المحقق كلام المتأخرين لأن إطلاق محمد محمول عليه للقطع بأنه معلل بعدم
~~الوصول فإذا فرض في بعض العلك معرفة الوصول منه عادة وجب الحكم فيه بالفساد
~~لأنه كالمتيقن ا ه‍. وقال فخر الاسلام: وعموم ما قال محمد في الجامع الصغير
~~إشارة إلى أنه لا يكره العلك لغير الصائم ولكن يستحب للرجال تركه إلا لعذر
~~مثل أن يكون في فمه بخر ا ه‍.
# وأما في حق النساء فالمستحب لهن فعله لأنه سواكهن. وفي فتح القدير:
~~والأولى الكراهة للرجال إلا لحاجة لأن الدليل أعني التشبه يقتضيها في حقهم
~~خاليا عن المعارض. وفي PageV02P489
# الفتاوي الظهيرية: صائم عمل عمل الإبريسم فأخذ الإبريسم في فيه فخرجت
~~خضرة الصبغ أو صفرته أو حمرته واختلطت بالريق فاخضر الريق أو اصفر أو احمر
~~فابتلعه وهو ذاكر صومه فسد صومه. وفي المحيط: عن أبي حنيفة أنه يكره للصائم
~~المضمضة والاستنشاق لغير الوضوء، ولا بأس به للوضوء، وكره الاغتسال وصب
~~الماء على الرأس والاستنقاع في الماء والتلفف بالثوب المبلول لأنه إظهار
~~الضجر عن العبادة. وقال ms1173 أبو يوسف: لا يكره وهو الأظهر لما روي أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم صب على رأسه ماء من شدة الحر وهو صائم ولان فيه إظهار ضعف
~~بنيته وعجز بشريته فإن الانسان خلق ضعيفا لا إظهار الضجر.
# قوله: (لا كحل ودهن شارب) أي لا يكره. يجوز أن تكون الفاء منهما مفتوحة
~~فيكونان مصدرين من كحل عينيه كحلا ودهن رأسه دهنا إذا طلاة بالدهن، ويجوز
~~أن يكون مضموما ويكون معناه ولا بأس باستعمال الكحل والدهن. كذا في
~~العناية. وفي غاية البيان: الرواية بفتح الكاف والدال. وإنما لم يكرها لما
~~أنه نوع ارتفاق وليس من محظور الصوم وقد ندب صلى الله عليه وسلم إلى
~~الاكتحال يوم عاشوراء وإلى الصوم فيه، ولا بأس بالاكتحال للرجال إذا قصدوا
~~به التداوي دون الزينة. ويستحسن دهن الشارب إذا لم يكن من قصده الزينة لأنه
~~يعمل عمل الخضاب، ولا يفعل لتطويل اللحية إذا كانت بقدر المسنون وهو
~~القبضة. كذا في الهداية. وكان ابن عمر يقبض على لحيته فيقطع ما زاد على
~~الكف. رواه أبو داود في سننه. وما في الصحيحين عن ابن عمر عنه عليه الصلاة
~~والسلام أحفوا الشوارب واعفوا اللحى (1) فمحمول على إعفائها من أن يأخذ
~~غالبها أو كلها كما هو فعل مجوس الأعاجم من حلق لحاهم فيقع بذلك الجميع بين
~~الروايات، وأما الاخذ منها وهي دون ذلك لم يفعل بعض المغازية والمخنثة من
~~الرجال فلم يبحه أحد. كذا في فتح القدير: وقد صرح في النهاية بوجوب قطع ما
~~زاد على القبضة بالضم ومقتضاه الاثم بتركه. واعلم أنه لا تلازم بين قصد
~~الجمال وقصد الزينة فالقصد الأول لدفع الثين وإقامة ما به الوقار وإظهار
~~النعمة لا فخرا وهو أثر أدب النفس وشهامتها، والثاني أثر ضعفها وقالوا
~~بالخضاب وردت السنة ولم يكن لقصد الزينة ثم بعد ذلك إن حصلت زينة فقد حصلت
~~في ضمن قصد مطلوب فلا يضره إذا ليكن ملتفتا إليه. كذا في فتح القدير. ولهذا
~~قال الولوالجي في فتاواه: لبس الثياب الجميلة مباح إذا كان ms1174 لا يتكبر لأن
~~التكبر حرام وتفسيره PageV02P490
# أن يكون معها كما كان قبلها ا ه‍ قوله: (وسواك وقبلة أن أمن) أي لا
~~يكرهان، وقد تقدم حكم القبلة، وأما السواك فلا بأس به للصائم. أطلقه فشمل
~~الرطب واليابس والمبلول وغيره وقبل الزوال وبعده لعموم قوله صلى الله عليه
~~وسلم لولا أن أشق على أمتي لامرتهم بالسواك عند كل وضوء وعند كل صلاة
~~لتناوله الظهر والعصر والمغرب، وقد تقدم أحكامه في سنن الطهارة فارجع
~~إليها. ولم يتعرض لسنة السواك للصائم ولا شك فيه كغير الصائم صرح به
~~النهاية والله أعلم.
# فصل في العوارض اعلم أن لفساد الصوم أحكاما بعضها يعم الصيامات كلها،
~~وبعضها يخص البعض دون البعض، فالذي يعم الكل الاثم إذا أفسده بغير عذر لأنه
~~أبطل عمله من غير عذر وإبطال العمل من غير عذر حرام لقوله تعالى * (ولا
~~تبطلوا أعمالكم) * (محمد: 33) على ما سيأتي في صوم التطوع، وإن كان بعذر لا
~~يأثم. وإذا اختلف الحكم بالعذر فلا بد من معرفة الاعذار المسقطة للإثم
~~والمؤاخذة فلهذا ذكرها في فصل على حدة. كذا في مختصر البدائع. وأخرها حرية
~~بالتأخير. والعوارض جمع عارض وهو في اللغة كل ما استقبلك قال الله تعالى *
~~(عارض ممطرنا) * (الأحقاف: 24) وهو السحاب الذي يستقبلك. والعارض الناب
~~أيضا، والعارضان شقا الفم، والعارض الخد يقال أخذ من عارضيه من الشعر، وعرض
~~له عارض أي آفة من كبر أو من مرض. كذا في ضياء الحلوم مختصر شمس العلوم.
~~وهي هنا ثمانية:
# المرض والسفر والاكراه والجبل والرضاع والجوع والعطش وكبر السن. كذا في
~~البدائع. PageV02P491
# قوله: (لمن خاف زيادة المرض الفطر) لقوله تعالى * (فمن كان منكم مريضا أو
~~على سفر فعدة من أيام أخر) * (البقرة: 184) فإنه أباح الفطر مريض لكن القطع
~~بأن شرعية الفطر فيه إنما هو لدفع الحرج وتحقق الربح منوط بزيادة المرض، أو
~~إبطاء البرء أو إفساد عضو، ثم معرفة ذلك باجتهاد المريض والاجتهاد غير مجرد
~~الوهم بل هو غلبة الظن عن أمارة أو تجربة أو بإخبار طبيب مسلم غير ظاهر
~~الفسق. ms1175 وقيل عدالته شرط فلو برأ من المرض لكن الضعف باق وخاف أن يمرض سأل
~~عنه القاضي الإمام فقال: الخوف ليس بشئ. كذا في فتح القدير: وفي التبيين:
~~والصحيح الذي يخشى أن يمرض بالصوم فهو كالمريض، ومراده بالخشية غلبة الظن
~~كما أراد المصنف بالخوف إياها. وأطلق الخوف ابن الملك في شرح الجمع وأراد
~~الوهم حيث قال: لو خاف من المرض لا يفطر. وفي فتح القدير: الأمة إذا ضعفت
~~عن العمل وخشيت الهلاك بالصوم جاز لها الفطر، وكذا الذي ذهب به متوكل
~~السلطان إلى العمارة في الأيام الحارة والعمل الحثيث إذا خشي الهلاك أو
~~نقصان العقل. وقالوا: الغازي إذا كان يعلم يقينا أنه يقاتل العدو في شهر
~~رمضان ويخاف الضعف إن لم يفطر يفطر قبل الحرب، ومسافرا كان أو مقيما. وفي
~~الفتاوي الظهيرية والولوالجية: للأمة أن تمتنع من امتثال أمر المولى. إذا
~~كان ذلك يعجزها عن إقامة الفرائض لأنها مبقاة على أصل الحرية في حق
~~الفرائض. أطلق في المرض فشمل ما إذا مرض قبل طلوع الفجر أو بعده بعد ما شرع
~~بخلاف السفر فإنه ليس بعذر في اليوم الذي أنشأ السفر فيه ولا يحل له
~~الافطار وهو عذر في سائر الأيام. كذا في الظهيرية. وأشار باللام إلى أنه
~~مخير بين الصوم والفطر لكن الفطر PageV02P492
# رخصة والصوم عزيمة فكان أفضل إلا إذا خاف الهلاك فالافطار واجب. كذا في
~~البدائع.
# وفي الظهيرية: رجل لو صام في شهر رمضان لا يمكنه أن يصلي قائما وإذا أفطر
~~يمكنه أن يصلي قائما فإنه يصوم ويصلي قاعدا جمعا بين العبادتين. في
~~الخلاصة: لو كان له نوبة حمى فأكل قبل أن تظهر يعني في يوم النوبة لا بأس،
~~فإن لم يحم فيه كان عليه الكفارة كما لو أفطرت على ظن أنه يوم حيضها فلم
~~تحض كان عليها الكفارة لوجود الافطار في يوم ليس فيه شبهة الإباحة. وهذا
~~إذا أفطر بعد ما نوي الصوم وشرع فيه، أما لو لم ينو كان عليه القضاء دون
~~الكفارة. كذا في فتاوي قاضيخان. وفي ms1176 الظهيرية: رضيع مبطون يخاف موته من هذا
~~الدواء وزعم الأطباء أن الظئر إذا شربت دواء كذا برئ الصغير وتماثل وتحتاج
~~الظئر إلى أن تشرب ذلك نهارا في رمضان قيل: لها ذلك إذا قال ذلك الأطباء
~~الحذاق. كذلك الرجل إذا لدغته حية فأفطر بشرب الدواء قالوا: إن كان ذلك
~~ينفعه فلا بأس به. أطلق في الكتاب الأطباء الحذاق قال رضي الله عنه: وعندي
~~هذا محمول على الطبيب المسلم دون الكافر كمسلم شرع في الصلاة بالتيمم فوعد
~~له كافر إعطاء الماء فإنه لا يقطع الصلاة لعل غرضه إفساد الصلاة عليه فكذلك
~~في الصوم ا ه‍. وفيه إشارة إلى أن المريض يجوز له أن يستطب بالكافر فيما
~~عدا إبطال العبادة لما أنه علل قبول قوله باحتمال أن يكون غرضه إفساد
~~العبادة لا بأن استعماله في الطب لا يجوز. وفي القنية: لا يجوز للخباز أن
~~يخبز خبزا يوصله إلى ضعف مبيح للفطر بل يخبز نصف النهار ويستريح في النصف،
~~قيل له: لا يكفيه أجرته أو ربحه فقال: هو كاذب وهو باطل بأقصر أيام الشتاء.
~~PageV02P493
# قوله: (وللمسافر وصومه أحب إن لم يضره) أي جاز للمسافر الفطر لأن السفر
~~لا يعرا عن المشقة فجعل نفسه عذرا بخلاف المرض لأنه قد يخفف بالصوم فشرط
~~كونه مفضيا إلى الحرج، وإنما كان الصوم أفضل إن لم يضره لقوله تعالى * (وإن
~~تصوموا خير لكم) * (البقرة:
# 184) ولان رمضان أفضل الوقتين فكأن فيه الأداء أولى. ولا يرد علينا القصر
~~في الصلوات فإنه واجب حتى يأثم بالاتمام لأن القصر هو العزيمة وتسميتهم له
~~رخصة إسقاط مجاز، وقول صاحب غاية البيان أن القصر أفضل تسامح. ولو قال
~~المصنف وصومهما أحب إن لم يضرهما لكان أولى لشموله. قيد بقوله إن لم يضره
~~لأن الصوم إن ضره بأن شق عليه فالفطر أفضل لقوله عليه الصلاة والسلام ليس
~~من البر والصيام في السفر (1) قاله لرجل صائم يصب عليه الماء. وفي المحيط:
~~ولو أراد المسافر أيقيم في مصر أو يدخل مصره كره PageV02P494
# له أن يفطر لأنه اجتمع في ms1177 اليوم المبيح وهو السفر والمحرم وهو الإقامة
~~فرجحنا المحرم احتياطا. وصرح في الخلاصة بكراهة الصوم إن أجهده. وأطلق
~~الضرر ولم يقيده بضرر بدنه لأنه لو لم يضره الصوم لكن كان رفقاؤه أو عامتهم
~~مفطرين والنفقة مشتركة بينهم فالافطار أفضل - كذا في الخلاصة والظهيرية -
~~لأن ضرر المال كضرر البدن. وأشار إلى أن إنشاء السفر في شهر رمضان جائز
~~لاطلاق النص خلافا لعلي وابن عباس كذا في المحيط. وفي الولوالجية: والسفر
~~الذي يبيح الفطر هو الذي يبيح القصر لأن كلاهما قد ثبتت رخصته.
# وأطلق السفر فشمل سفر الطاعة والمعصية لما عرف، وأراد بالضرر الضرر الذي
~~ليس فيه خوف الهلاك لأن ما فيه خوف الهلاك بسبب الصوم فالافطار في مثله
~~واجب لا أنه أفضل.
# كذا في البدائة. ومنه ما إذا أكره المريض والمسافر فإن الافطار واجب ولا
~~يسعه الصوم حتى لو امتنع من الافطار فقتل يأثم كالاكراه على أكل الميتة
~~بخلاف ما إذا كان صحيحا مقيما فأكره بقتل نفسه فإنه يرخص له الفطر والصوم
~~أفضل حتى لو امتنع من الافطار حتى قتل يثاب عليه لأن الوجوب ثابت حالة
~~الاكراه وأثر الرخصة بالاكراه في سقوط الاثم بالترك لا في سقوط الواجب
~~كالاكراه على الكفر. كذا في البدائع. وقيدنا بكونه أكره بقتل نفسه لأنه لو
~~قيل له لتفطرن أو لأقتلن ولدك فإنه لا يباح له الفطر كقوله لتشربن الخمر أو
~~لأقتلن ولدك فصار كتهديده بالحبس. كذا في النهاية. وفي فتاوي قاضيخان:
~~المسافر إذا تذكر شيئا قد نسيه في منزله فدخل فأفطر ثم خرج - قال عليه
~~الكفارة قياسا لأنه مقيم عند الاكل حيث رفض سفره بالعود إلى منزله وبالقياس
~~نأخذ ا ه‍.
# قوله: (ولا قضاء إن ماتا عليهما) أي ولا قضاء على المريض والمسافر إذا
~~ماتا قبل الصحة والإقامة لأنهما لم يدركا عدة من أيام أخر فلم يوجد شرط
~~وجوب الأداء فلم يلزم القضاء. قيد به لأنه لو صح المريض أو أقام المسافر
~~ولم يقض حتى مات لزمه الايصاء بقدره PageV02P495
# وهو مصرح به في بعض نسخ ms1178 المتن لوجود الادراك بهذا المقدار. وذكر الطحاوي
~~أن هذا قول محمد، وعندهما يلزمه قضاء الكل، وغلطه القدوري وتبعه في الهداية
~~قال: والصحيح أنه لا يلزمه إلا بقدره عند الكل. وإنما الخلاف في النذر بأن
~~يقول المريض لله علي صوم هذا الشهر فصح يوما ثم مات يلزمه قضاء جميع الشهر
~~عندهما، وعند محمد قضاء ما صح فيه.
# والفرق لهما أن النذر سبب فظهر الوجوب في حق الخلف، وفي هذه المسألة
~~السبب إدراك العدة فيتقدر بقدر ما أدرك فيه. وإنما لم يلزمه القضاء قبل
~~الصحة ليظهر في الايصاء لأنه معلق بالصحة وإن لم يذكر أداة التعليق تصحيحا
~~لتصرف المكلف ما أمكن فينزل عن الصحة.
# وأجاب عنه في غاية البيان بأن الجماعة الذين أنكروا والخلاف نشؤوا بعد
~~الطحاوي بكثير من الزمان باعتبار أن الخلاف لم يبلغهم وهو ليس بحجة عليه
~~لأن جهل الانسان لا يعتبر حجة على غيره، وقد ذكره بعد ما ثبت عنده وهو ممن
~~لا يتهم لأوصافه الجميلة. والحاصل أن الصحيح لو نذر صوم شهر معين ثم مات
~~قبل مجئ الشهر لا يلزمه شئ بلا خلاف، وإن مات بعد ما صح يوما يلزمه الايصاء
~~بالجميع عندهما، وعند محمد بقدر ما صح. وفصل PageV02P496
# الطحاوي فقال: إن لم يصم اليوم الذي صح فيه لزمه الكل، وإن صامه لا يلزمه
~~شئ كالمريض في رمضان إذا صح يوما فصامه ثم مات لا يلزمه شئ اتفاقا لأنه
~~بالصوم تعين أنه لا يصح فيه قضاء يوم آخر بخلاف ما إذا لم يصمه حيث لا
~~يلزمه الكل كما قدمناه على قول الطحاوي، لأن ما قدر فيه صالح لقضاء اليوم
~~الأول والوسط والأخير فلما قدر على قضاء البعض فكأنه قدر على قضاء الكل
~~إليه أشار في البدائع وغاية البيان. وفي الولوالجية: ولو أوجب على نفسه
~~اعتكاف شهر وهو مريض ثم مات قبل أن يصح لم يجب عليه لأنه لم يجب عليه أداء
~~الأصل فلا يجب أداء البدل، ولو أوجب على نفسه اعتكاف شهر وهو صحيح فعاش
~~عشرة أيام ثم ms1179 مات أطعم عنه الشهر كله لأن الاعتكاف مما لا يتجزى.
# قوله: (ويطعم وليهما لكل يوم كالفطرة بوصية) أي يطعم ولي المريض والمسافر
~~عنهما عن كل يوم أدركاه كصدقة الفطر إذا أوصيا به لأنهما لما عجزا عن الصوم
~~الذي هو في ذمتهما التحقا بالشيخ الفاني دلالة لا قياسا فوجب عليهما
~~الايصاء بقدر ما أدركا فيه عدة من أيام أخر كما في الهداية. ولو قال ويطعم
~~ولي من مات وعليه قضاء رمضان لكان أشمل لأن PageV02P497
# هذا الحكم لا يخص المريض والمسافر ولا من أفطر لعذر بل يدخل فيه من أفطر
~~متعمدا ووجب القضاء عليه، بل أراد بالولي من له ولاية التصرف في ماله بعد
~~موته فيدخل وصيهما، وأراد بتشبيهه بالفطرة كالكفارة التشبيه من جهة المقدار
~~بأن يطعم عن صوم كل يوم نصف صاع من بر أو زبيب أو صاعا من تمر أو شعير لا
~~التشبيه مطلقا لأن الإباحة كافية هنا، ولهذا عبر بالاطعام دون الايتاء دون
~~صدقة الفطر فإن الركن فيها التمليك ولا تكفي الإباحة. وقيد بالوصية لأنه لو
~~لم يأمر لا يلزم الورثة شئ كالزكاة لأنها من حقوق الله تعالى، ولا بد فيها
~~من الايصاء ليتحقق الاختيار إلا إذا مات قبل أن يؤدي العشر فإنه يؤخذ من
~~تركته من غير إيصاء لشدة تعلق العشر بالعين. كذا في البدائع من كتاب الزكاة
~~في مسألة إذا باع صاحب المال ماله قبل أداء الزكاة، ومع ذلك لو تبرع الورثة
~~أجزأه إن شاء الله تعالى.
# وكذا كفارة اليمين والقتل إذا تبرع الوارث بالاطعام والكسوة يجوز، ولا
~~يجوز التبرع بالاعتاق لما فيه من إلزام الولاء للميت بغير رضاه. وأشار
~~بالوصية إلى أنه معتبر من ثلث ماله صرح به قاضيخان في فتاواه، وإلى أن
~~الصلاة كالصوم بجامع أنهما من حقوقه تعالى بل أولى لكونها PageV02P498
# أهم ويؤدي عن كل وتر نصف صاع لأنه فرض عند الإمام. كذا في غاية البيان.
~~ويعتبر كل صلاة بصوم يوم على الصحيح وإلى أن سائر حقوقه تعالى كذلك، ماليا
~~كان أو بدنيا.
# وعبادة ms1180 محضة أو فيه معنى المؤنة كصدقة الفطر، أو عكسه كالعشر، أو مؤنة
~~محضة كالنفقات، أو فيه معنى العقوبة كالكفارات. وإلى أن الولي لا يصوم عنه
~~ولا يصلي لحديث النسائي لا يصوم أحد عن أحد ولا يصلي أحد عن أحد وقيدنا
~~بكونهما أدركا عدة من أيام أخر إذ لو ماتا قبله لا يجب عليهما الايصاء لما
~~قدمناه لكن لو أوصيناه صحت وصيتهما لأن صحتها لا تتوقف على الوجوب. كذا في
~~البدائع. وأشار أيضا إلى أنه لو أوجب على نفسه الاعتكاف ثم مات أطعم عنه
~~لكل يوم نصف صاع من حنطة لأنه وقع الياس عن أدائه فوقع القضاء بالاطعام
~~كالصوم في الصلاة. كذا ذكره الولوالجي في فتاويه. فالحاصل أنما كان عبادة
~~بدنية فإن الوصي يطعم عنه بعد موته عن كل واجب كصدقة الفطر، وما كان عبادة
~~مالية كالزكاة فإنه يخرج عنه القدر الواجب عليه، وما كان مركبا منهما كالحج
~~فإنه يحج عنه رجلا من مال الميت.
# قوله: (وقضيا ما قدرا بلا شرط ولاء) أي لا يشترط التتابع في القضاء
~~لاطلاق قوله تعالى * (فعدة من أيام أخر) * (البقرة: 184) والذي في قراءة
~~أبي * (فعدة من أيام أخر متتابعه) * غير مشهور لا يزاد بمثله بخلاف قراءة
~~ابن مسعود في كفارة اليمين فإنها مشهورة فيزاد. كذا في النهاية والكافي.
~~لكن المستحب التتابع. وأشار بإطلاقه إلى أن القضاء على التراخي لأن الامر
~~فيه مطلق وهو على التراخي كما عرف في الأصول. ومعنى التراخي عدم تعين الزمن
~~الأول للفعل ففي أي وقت شرع فيه كان ممتثولا إثم عليه بالتأخير، ويتضيق
~~عليه الوجوب في آخر عمره في زمان يتمكن فيه من الأداء قبل موته ولهذا قال
~~أصحابنا: إنه لا يكره لمن عليه قضاء رمضان أن يصوم متطوعا ولو كان الوجوب
~~على الفور يكره له التطوع قبل القضاء لأنه يكره له تأخير الواجب عن وقته
~~المضيق، ولهذا إذا أخر قضاء رمضان حتى دخل آخر فلا فدية عليه لكونها تجب
~~خلفا عن الصوم عند العجز ولم يوجد لقدرته على القضاء ولهذا ms1181 قال قوله: (فإذا
~~جاء رمضان آخر قدم الأداء على القضاء) لأنه في وقته وهو لا يقبل غيره ويصوم
~~القضاء بعده، وهذا بخلاف قضاء الصلوات فإنها على الفور ولا يباح التأخير
~~إلا بعذر. ذكره الولوالجي قوله: (وللحامل والمرضع إذا خافتا على الولد أو
~~النفس) أي لهما الفطر دفعا للحرج ولقوله صلى الله عليه وسلم إن الله وضع عن
~~المسافر الصوم وشطر الصلاة وعن الحامل والمرضع PageV02P499
# الصوم (1) قيد بالخوف بمعنى غلبة الظن بتجربة أو إخبار طبيب حاذق مسلم
~~كما في الفتاوي الظهيرية على ما قدمناه، لأنها لو لم تخف لا يرخص لها
~~الفطر. وإنما لا يجوز إفطاره بسبب خوف هلاك ابنه في الاكراه لأن العذر في
~~الاكراه جاء من قبل من ليس له الحق فلا يعذر لصيانة نفس غيره بخلاف الحامل
~~والمرضع، وهناك فرق آخر مذكور في النهاية. وأطلق المرضع ولم يقيدها ليفيد
~~أنه لا فرق بين الام والظئر، أما الظئر فلان الارضاع واجب عليها بالعقد،
~~وأما الام فلوجوبه ديانة مطلقا وقضاء إذا كان الأب معسرا أو كان الولد لا
~~يرضع من غيرها، وبهذا اندفع ما في الذخيرة من أن المراد بالمرضع الظئر لا
~~الام فإن الأب يستأجر غيرها. وإنما قال إذا خافتا على الولد، ولم يقل
~~كالقدوري إذا خافتا على أنفسهما أو ولدهما لأنه لا يشمل المستأجر إذ لا ولد
~~لها. كذا قيل، وقد قيل إنه ولدها من الرضاع لأن المفرد المضاف يعم، سواء
~~كان مضافا لمفرد أو غيره كما صرحوا به، فيشمل الولد الذي ولدته والذي
~~أرضعته لأنه ولدها شرعا وإن كان ولدها مجازا لغة. والواو في قوله والمرضع
~~بمعنى أو لأن هذا الحكم ثابت لكل واحد منهما على الانفراد. كذا في النهاية.
~~والحامل هي التي في بطنها ولد، والمرضع هي التي لها اللبن. ولا يجوز إدخال
~~التاء في أحدهما كما في حائض وطالق لأن ذلك من الصفات الثابتة لا الحادثة
~~إلا إذا أريد الحدوث فإنه يجوز إدخال التاء بأن يقال حائضة الآن وغدا. كذا
~~في غاية البيان. ولم أر ms1182 من صرح بأن الحامل والمرضع إذا ماتا قبل أن يزول
~~خوفهما على الولد أو على أنفسهما أنه لا يلزمهما القضاء كالمريض والمسافر
~~لكن صرح في البدائع بأن للقضاء شرائط منها: القدرة على القضاء وهو بعمومه
~~يتناول الحامل والمرضع فعلى هذا إذا زال الخوف أياما لزمهما بقدره، بل ولا
~~PageV02P500
# خصوصية فإن كل من أفطر لعذر ومات قبل زواله لا يلزمه شئ فيدخل المكره
~~والأقسام الثمانية المتقدمة.
# قوله: (للشيخ الفاني وهو يفد فقط) أي له الفطر وعليه الفدية وليست على
~~غيره من المريض والمسافر والحامل والمرضع لعدم ورود نص فيهم، ووروده في
~~الشيخ الفاني وهو الذي كل يوم في نقص إلى أن يموت وسمي به إما لأنه قرب من
~~الفناء أو لأنه فنيت قوته، وإنما لزمته باعتبار شهوده للشهر حتى لو تحمل
~~المشقة وصام كان مؤديا، وإنما أبيح له الفطر لأجل الحرج وعذره ليس بعرض
~~الزوال حتى يصار إلى القضاء فوجب الفدية لكل يوم نصف صاع من بر أو زبيب أو
~~صاعا من تمر أو شعير كصدقة الفطر لكن يجوز هنا طعام الإباحة أكلتان مشبعتان
~~بخلاف صدقة الفطر كما قدمناه. كذا في فتح القدير وفتاوي قاضيخان. وفي معراج
~~الدراية: ولا يجوز في الفدية الإباحة لأنها تنبي عن تمليك اه‍. وهو مخالف
~~لما قدمناه، ويحمل ما في المعراج على الفدية في الحج. ولو قد على الصوم
~~يبطل حكم الفداء لأن شرط الخلفية استمرار العجز في الصوم، وإنما قيدنا به
~~ليخرج المتيمم إذا قدر على الماء لا تبطل الصلوات المؤداة بالتيمم لأن
~~خلفية التيمم مشروط بمجرد العجز عن الماء لا بقيد دوامه، وكذا خلفية الأشهر
~~عن الأقراء في الاعتداد مشروط بانقطاع الدم من سن اليأس لا بشرط دوامه حتى
~~لا تبطل الأنكحة الماضية بعود الدم على ما قدمناه في الحيض. وفي الكافي:
# وشرط الخلفية استمرار العجز كما في اليمين وفي صوم دم المتعة وغيرها قد
~~تخلف لقيام الدليل اه‍ وأشار المصنف فيما سبق من أن المسافر إذا لم يدرك
~~عدة فلا شئ عليه إذا ms1183 مات إلا أن الشيخ الفاني لو كان مسافرا فمات قبل
~~الإقامة لا يجب عليه الايصاء بالفدية لأن يخالف غيره في التخفيف لا في
~~التغليظ، لكن ذكره الشارحون بصيغة قيل ينبغي ألا يجب مع أن الأولى الجزم به
~~لاستفادته مما ذكرناه ولعلها ليست صريحة في كلام أه‍ المذهب فلم يجزموا
~~بها، ولان الفدية لا تجوز إلا عن صوم هو أصل بنفسه لا بدل عن غيره فجازت عن
~~رمضان وقضائه والنذر حتى لو نذر صوم الأبد فضعف عن الصوم لاشتغاله بالمعيشة
~~له أن يطعم ويفطر لأنه استيقن أن لا يقدر على قضائه، وإن لم يقدر على
~~الاطعام لعسرته يستغفر الله تعالى، وإن لم يقدر لشدة الحر كان له أن يفطر
~~ويقضيه في الشتاء إذا لم يكن نذر الأبد. ولو نذر صوما معينا فلم يصم حتى
~~صار فانيا جازت له الفدية، ولو وجبت عليه كفارة يمين أو قتل فلم يجد ما
~~يكفر به وهو شيخ كبير عاجز عن الصوم أو لم يصم حتى صار شيخا كبيرا لا
~~PageV02P501
# تجوز له الفدية لأن الصوم هنا بدل عن غيره ولذا لا يجوز المصير إلى الصوم
~~إلا عند العجز عما يكفر به من المال كذا في فتح القدير. وفي فتاوي قاضيخان
~~وغاية البيان: وكذا لو حلق رأسه وهو محرم عن أذى ولم يجد نسكا يذبحه ولا
~~ثلاثة آصع حنطة يفرقها على ستة مساكين وهو فالا يستطيع الصيام فأطعم عن
~~الصيام لم يجز لأنه بدل. وفي القنية: ولو تصدق الشيخ الفاني بالليل عن صوم
~~الفدية يجزئه. وفي فتاوي أبي حفص الكبير: إن شاء أعطى الفدية في أول رمضان
~~بمرة وإن شاء أعطاها في آخره بمرة. وعن أبي يوسف: لو أعطي نصف صاع من برعن
~~عن يوم واحد لمساكين يجوز. قال الحسن: وبه نأخذ وإن أعطى مسكينا عن يومين
~~فعن أبي يوسف روايتان. وعند أبي حنيفة لا يجزئه كالاطعام في كفارة اليمين.
~~وفي الفتاوي الظهيرية: استشهادا لكون البدل لا بدل له. وذكر الصدر الشهيد
~~إذا كان جميع رأسه مجروحا ms1184 فربط الجبيرة لم يجب عليه أن يمسح هنا أصل منصوص
~~عليه لا بدل عن غيره ا ه‍.
# قوله: (وللمتطوع بغير عذر في رواية ويقضي) أي له الفطر بعذر وبغيره، وإذا
~~أفطر قضى إن كان نفلا قصديا وهذه الرواية عن أبي يوسف، وظاهر الرواية أنه
~~ليس له الفطر إلا من عذر. وصححه في المحيط. وإنما اقتصر على هذه الرواية
~~لأنها أرجح من جهة الدليل ولهذا اختارها المحقق في فتح القدير وقال: إن
~~الأدلة تظافرت عليها وهي أوجه. ثم اختلف المشايخ على ظاهر الرواية هل
~~الضيافة عذر أو لا؟ قيل نعم، وقيل لا، وقيل عذر قبل الزوال لا بعده إلا إذا
~~كان في عدم الفطر بعده عقوق لاحد الوالدين لا غيرهما حتى لو حلف عليه رجل
~~بالطلاق الثلاث ليفطرن لا يفطر. وقيل: إن كان صاحب الطعام يرضى بمجرد حضوره
~~وإن لم يأكل لا يباح الفطر، وإن كان يتأذى بذلك يفطر. كذا في فتح القدير.
~~ولم يصحح شيئا كما ترى. وفي الكافي: والأظهر أنها عذر. وصحح قاضيخان في شرح
~~الجامع الصغير من أحكام الخلوة أن الضيافة عذر. وفي الفتاوي الظهيرية
~~قالوا: والصحيح من المذهب أنه ينظر في ذلك إن كان صاحب الدعوة ممن يرضى
~~بمجرد حضوره ولا يتأذى بترك الافطار لا يفطر. وقال شمس الأئمة الحلواني:
~~أحسن ما قيل في هذا الباب أنه إن كان يثق من نفسه القضاء يفطر دفعا للأذى
~~عن أخيه المسلم، وإن كان لا يثق لا يفطر وإن كان في ترك الافطار أذى أخيه
~~المسلم. وفي مسألة اليمين يجب أن يكون الجواب على هذا التفصيل ا ه‍.
# وفي موضع آخر منها: وإن كان صائما عن قضاء رمضان يكره له أن يفطر لأن له
~~حكم رمضان ا ه‍.
# ولهذا لا يفطر لو حلف رجل بالطلاق ليفطرن كذا في المحيط. وفي النهاية:
~~الأظهر أن الضيافة عذر. وفي البزازية: لو حلف بطلاق امرأته إن لم يفطر أن
~~نفلا أفطر وإن قضاء لا والاعتماد على أنه يفطر فيهما ولا يحنثه، وإذا قلنا
~~بأن ms1185 الضيافة عذر في التطوع تكون عذرا في حق الضيف والمضيف. كذا في شرح
~~الوقاية. وأطلق في قضاء التطوع فشمل ما إذا كان فطره PageV02P502
# عن قصد أو لا بأن عرض الحيض للصائمة المتطوعة في أصح الروايتين. كذا في
~~النهاية.
# وقيدنا النفل بكونه قصديا لأنه لو شرع على ظن أنه عليه ثم علم أنه لا شئ
~~عليه كان متطوعا والأحسن أن يتمه، فإن أفطر لا قضاء عليه. كذا في المحيط
~~وغيره. وقيده صاحب الهداية في التجنيس بأن لا يمضي عليه ساعة من حين ظهر
~~بأن لا شئ عليه فإن مضى ساعة ثم أفطر فعليه القضاء لأنه لما مضى عليه ساعة
~~صار كأنه نوى في هذه الساعة، فإن كان قبل الزوال صار شارعا في صوم التطوع
~~فيجب عليه ثم قال: إذا نوى الصوم للقضاء بعد طلوع الفجر حتى لا تصبح نيته
~~عن القضاء يصير صائما، وإن أفطر يلزمه القضاء كما إذا نوى التطوع ابتداء
~~وهذه ترد إشكالا على مسألة المظنون ا ه‍. وقد تقدم الكلام عليه عند قوله
~~وما بقي لم يجز إلا بنية معينة. وفي البدائع: إذا شرع في صوم الكفارة ثم
~~أيسر في خلاله لا قضاء عليه. وفي الفتاوي الظهيرية: ويكره للعبد أو للأجير
~~أو للمرأة أن يتطوع بالصوم إلا أن يأذن من له حق فيه ومن له الحق له أن
~~يفطره. وفي الولوالجية: وابنة الرجل وقرابته تتطوع بدون إذنه لأنه لا يفوت
~~حقه ا ه‍. وقيد في المحيط والولوالجية كراهة صوم المرأة بأن يضر بالزوج،
~~أما إذا كان لا يضره بأن كان صائما أو مريضا فلها أن تصوم وليس له منعها
~~لأنه ليس فيه إبطال حقه بخلاف العبد والمدبر وأم الولد والأمة فإنه ليس لهم
~~الصوم بغير إذن المولى وإن لم يضر به لأن منافعهم مملوكة للمولى بخلاف
~~المرأة فإن منافعها غير مملوكة للزوج وإنما له حق الاستمتاع بها. وتقضي
~~المرأة إذا أذن لها الزوج أو بانت منه، ويقضي العبد إذا أذن له المولى أو
~~أعتق. وقيد كراهة صوم الأجير ms1186 أيضا بكون الصوم يضر بالمستأجر في الخدمة فإن
~~كان لا يضر فله أن يصوم بغير إذنه ا ه‍. وفي البزازية قالوا: يباح الفطر
~~لأجل المرأة أي لا يمنع صوم النفل صحة الخلوة. وفي النظم: الأفضل أن يفطر
~~للضيافة ولا يقول أنا صائم لئلا يقف على سره أحد. وفي فتاوي قاضيخان: لا
~~يصوم المملوك تطوعا إلا بإذن المولى إلا إذا كان غائبا ولا ضرر له في ذلك ا
~~ه‍. وهو خلاف ما في المحيط. وإن أحرمت المرأة تطوعا بغير إذن الزوج قالوا:
~~له أن يحللها. والأجير إذا كان يضره الخدمة وكذا في الصلوات. كذا في فتاوي
~~قاضيخان. فالحاصل أن الصوم والحج والصلاة سواء، والأظهر من هذا كله إطلاق
~~ما في الظهيرية في المرأة والعبد لأن الصوم يضر ببدن المرأة ويهز لها وإن
~~لم يكن الزوج الآن يطؤها والعبد منافعه مملوكة للمولى فليس له الصوم مطلقا
~~PageV02P503
# بغير إذنه. ولو كان المولى غائبا فإنه لم يكن مبقي على أصل الحرية في
~~العبادات إلا في الفرائض، وأما في النوافل فلا. وفي القنية: وللزوج أن يمنع
~~زوجته عن كل ما كان الايجاب من جهتها كالتطوع والنذر واليمين دون ما كان من
~~جهته تعالى كقضاء رمضان، وكذا العبد إلا إذا ظاهر من امرأته لا يمنعه من
~~كفارة الظهار بالصوم لتعلق حق المرأة به. ثم اعلم أن افساد الصوم أو الصلاة
~~بعد الشروع فيها مكروه - نص عليه في غاية البيان - وليس بحرام لأن الدليل
~~ليس قطعي الدلالة كما أوضحه في فتح القدير.
# قوله: (ولو بلغ أو أسلم كافر أمسك يومه ولم يقض شيئا) فالامساك قضاء لحق
~~الوقت بالتشبه وعدم القضاء لعدم وجوب الصوم عليهما فيه. وأطلق الامساك ولم
~~يبين صفته للاختلاف فيه، والأصح الوجوب لموافقته للدليل وهو ما ثبت من أمره
~~عليه الصلاة والسلام بالامساك لمن أكل في يوم عاشوراء حين كان واجبا. وأطلق
~~في عدم القضاء فشمل ما إذا أفطرا في ذلك اليوم أو صاماه، وسواء كان قبل
~~الزوال أو بعده، لأن الصوم لا يتجزى وجوبا ms1187 كما لا يتجزى آداء، وأهلية
~~الوجوب منعدمة في أوله فلا يجب. وقيد بالصوم لأنه لو بلغ أو أسلم في أثناء
~~وقت الصلاة أو في آخره وجبت عليه اتفاقا وهو قياس زفر، وفرق أئمتنا بين
~~الصوم والصلاة بأن السبب في الصلاة الجزء المتصل بالأداء فوجدت الأهلية
~~عنده، وفي الصوم الجزء الأول هو السبب والأهلية معدومة عند. قال في فتح
~~القدير: وعلى هذا فقولهم في الأصول الواجب المؤقت قد يكون الوقت فيه سببا
~~للمؤدي وظرفا له كوقت الصلاة أو سببا ومعيارا وهو ما يقع فيه مقدرا به كوقت
~~الصوم تساهل، إذ يقتضي أن السبب ثمام الوقت فيهما وقد بان خلافه، ثم على ما
~~بان من تحقيق المراد قد يقال: يلزم أن لا يجب الامساك في نفس الجزء الأول
~~من اليوم لأنه هو السبب للوجوب والالزام سبق الوجوب على السبب للزوم تقدم
~~السبب فالايجاب فيه يستدعي سببا سابقا والفرض خلافه، ولو لم يستلزم ذلك لزم
~~كون ما ذكروه في وقت الصلوات من أن السببية تضاف إلى الجزء الأول فإن لم
~~يؤد عقيبه انتقلت إلى ما يلي ابتداء الشروع، فإن لم يشرع إلى الجزء الأخير
~~تقررت السببية فيه واعتبر حال المكلف عنده تكلف مستغني عنه إذ لا داعي
~~لجعله ما يليه دون ما يقع فيه ا ه‍.
# وقد يقال: إن قولهم يقتضي أن السبب تمام الوقت مسلم لو سكتوا وهم قد
~~صرحوا بأنه لا يمكن جعل كل الوقت سببا في الصلاة، وذكروا أن السببية تنتقل
~~من جزء إلى جزء. وقوله ثم على ما بان إلى آخره فيه بحث، أما على اختيار شمس
~~الأئمة السرخسي من أن السببية لليالي والأيام فقد وجد السبب بالليلة
~~فالامساك إنما وجب في الجزء الأول باعتبار سبق PageV02P504
# السبب عليه وهو الليل، وأما على اختيار غيره من أن السببية خاصة بالأيام
~~وأن الليالي لا دخل لها في السببية، فلان لزوم تقدم السبب إنما هو عند
~~الامكان، أما عند عدم الامكان فلا والصوم منه لأن وقته معيار له مقدر به
~~يزيد بزيادته ms1188 وينقص بنقصانه فلا يمكن أن يكون الجزء الأول خاليا عن الصوم
~~ليكون سببا متقدما، ولا يمكن أن يكون ما قبله سببا لعدم الصلاحية فلزم فيه
~~مقارنة السبب للمسبب، وقد صرح بأن السبب في الصوم مقارن للمسبب صاحب كشف
~~الاسرار شرح أصول فخر الاسلام البزدوي بخلاف وقت الصلاة فإنه ظرف فأمكن
~~تقدم السبب على الحكم حتى لو لم يمكن بأن شرع في الجزء الأول سقط اشتراط
~~تقدم السبب وجوزت المقارنة إذ لا يمكن جعل ما قبل بالوقت سببا.
# وذكر بعض المتأخرين من الأصوليين أن السبب في الصوم اليوم الكامل لا
~~الجزء منه، ولا شك في المقارنة على هذا. وأشار المصنف بالمسألتين إلى أصل
~~وهو أن كل من صار في آخر النهار بصفة لو كان في أول النهار عليها للزمه
~~الصوم فعليه الامساك كالحائض والنفساء تطهر بعد طلوع الفجر أو معه،
~~والمجنون يفيق، والمريض يبرأ، والمسافر يقدم بعد الزوال أو الاكل. والذي
~~أفطر عمدا أو خطأ أو مكرها أو أكل يوم الشك ثم استبان أنه من رمضان أو أفطر
~~وهو يرى أن الشمس قد غربت أو تسحر بعد الفجر ولم يعلم ومن لم يكن على تلك
~~الصفة لم يجب الامساك كما في حالة الحيض والنفاس. ثم قيل: الحائض تأكل سرا
~~لا جهرا، وقيل تأكل سرا وجهرا، وللمريض والمسافر الاكل جهرا. كذا في
~~النهاية. وغير في فتح القدير عبارة هذا الأصل فقال: كل من تحقق بصفة في
~~أثناء النهار أو قارن ابتداء وجودها طلوع الفجر وتلك الصفة بحيث لو كانت
~~قبله واستمرت معه وجب عليه الصوم فإنه يجب عليه الامساك تشبها. قال: وقلنا
~~كل من تحقق ولم نقل من صار بصفة إلى آخره يعني كما في النهاية يشمل من أكل
~~عمدا في نهار رمضان لأن الصيرورة للتحول ولو لامتناع ما يليه ولا يتحقق
~~المفاد بهما فيه اه‍. والحاصل أن من أكل عمدا في نهار رمضان لم يدخل تحت
~~عبارة النهاية باعتبار أنه لم يتجدد له حالة بعد فطره لم يكن عليها قبله
~~وكلمة ms1189 صار تفيد التحول من حالة إلى أخرى بخلاف تحقق، ولا يخفى أن ما هرب
~~منه وقع فيه لأنه وإن غير صار إلى تحقق أتى بكلمة لو المفيدة لامتناع ما
~~يليه المفيدة أن الصفة لم تكن موجودة أول اليوم فلا يشمل كلامه من أكل عمدا
~~فليتأمل. فظهر من هذا أن من كان أهلا للصوم في أوله كمن أكل عمدا لا يدخل
~~تحت الضابط أصلا على كل منهما، وإنما أدرجوه في هذا الأصل وإن لم يدخل تحته
~~باعتبار أن حكمه وجوب الامساك تشبها فهو مثله لأن غرضهم بيان الأحكام.
# وعبارة البدائع أولى وهي: أما وجوب الامساك تشبها بالصائمين فكل من كان
~~له عذر في PageV02P505
# صوم رمضان في أول النهار مانع من الوجوب أو مبيح للفطر ثم زال عذره وصار
~~بحال لو كان عليه في أول النهار لوجب عليه الصوم لا يباح له الفطر كالصبي
~~إذا بلغ، والكافر إذا أسلم، والمجنون إذا أفاق، والحائض إذا طهرت، والمسافر
~~إذا قدم، وكذا كل من وجب عليه الصوم لوجود سبب الوجوب والأهلية ثم تعذر
~~عليه المضي بأن أفطر متعمدا أو أصبح يوم الشك مفطرا ثم تبين أنه من رمضان
~~أو تسحر على ظن أن الفجر لم يطلع ثم تبين أنه طالع، فإنه يجب عليه الامساك
~~تشبها. فقد جعل لوجوب الامساك أصلين، وجعل بعض الفروع مخرجة على أصل وبعضها
~~على آخر فلا إيراد أصلا والله الموفق. وفي الفتاوى الظهيرية: صبي بلغ قبل
~~الزوال ونصراني أسلم ونويا الصوم قبل الزوال لا يجوز صومهما عن الفرض غير
~~أن الصبي يكون صائما عن التطوع بخلاف الكافر لفقد الأهلية في حقه. وعن أبي
~~يوسف: إن الصبي يجوز صومه عن الفرض. وقيل: جوابه في الكافر كذلك. إليه أشار
~~في المنتقي. ثم في ظاهر الرواية فرق بين هذا وبين المجنون إذا أفاق في نهار
~~رمضان قبل الزوال ولم يكن أكل شيئا ونوى الصوم جاز عن الفرض لأن الجنون إذا
~~لم يستوعب كان بمنزلة المرض والمرض لا ينافي وجوب الصوم بخلاف الصبي والكفر
~~والحيض ms1190 لأنها منافية للصوم اه‍.
# قوله (ولو نوى المسافر الافطار ثم قدم ونوى الصوم في وقته صح) إن نوى قبل
~~انتصاف النهار لأن السفر لا ينافي أهلية الوجوب ولا صحة الشروع. أطلق الصوم
~~فشمل الفرض الذي لا يشترط فيه التبييت والنفل وحيث أفاد صحة صوم الفرض لزم
~~عليه صومه إن كان في رمضان لزوال المرخص في وقت النية، ألا ترى أنه لو كان
~~مقيما في أول اليوم ثم سافر لا يباح له الفطر ترجيحا لجانب الإقامة فهذا
~~أولى إلا أنه إذا أفطر في المسألتين لا كفارة عليه لقيام شبهة المبيح، وكذا
~~لو نوى المسافر الصوم ليلا وأصبح من غير أن ينقض عزيمته قبل الفجر ثم أصبح
~~صائما لا يحل فطره في ذلك اليوم ولو أفطر لا كفارة عليه.
# وأشار إلى أنه لو لم ينو الافطار وإنما قدم قبل الزوال والاكل فالحكم
~~كذلك بالأولى لأن الحكم إذا كان الصحة مع نية المنافي فمع عدمها أولى، ولان
~~نية الافطار لا عبرة بها حتى لو نوى الصائم الفطر ولم يفطر لا يكون مفطرا،
~~وكذا لو نوى التكلم في الصلاة ولم يتكلم لا تفسد صلاته كما في الظهيرية
~~قوله (ويقضي باغماء سوى يوم حدث في ليلته) لأنه نوع مرض يضعف لقوى ولا يزيل
~~الحجى فيصير عذرا في التأخير لا في الاسقاط. وإنما لا PageV02P506
# يقضي اليوم الأول لوجود الصوم فيه وهو الامساك المقرون بالنية إذ الظاهر
~~وجودها منه، ويقضي ما بعده لانعدام النية. ولا فرق بين أن يحدث الاغماء في
~~الليل أو في النهار في أنه لا يقضي اليوم الأول، وإنما ذكر المصنف حدوثه في
~~ليلته ليعلم حكم ما إذا حدث في اليوم بالأولى لوجود الامساك وهو ليس بمغمى
~~عليه. وأشار إلى أن الاغماء لو كان في شعبان قضاه كله لعدم النية، وإلى أنه
~~لو كان متهتكا يعتاد الاكل في رمضان أو مسافرا قضاه كله لعدم ما يدل على
~~وجود النية قوله (وبجنون غير ممتد) أي يقضيه إذا فاته بجنون غير ممتد وهو
~~أن لا يستوعب ms1191 الشهر، والممتد هو أن يستوعب الشهر، وهو مسقط للحرج بخلاف ما
~~دونه لأن السبب قد وجد وهو الشهر والأهلية بالذمة. وفي الوجوب فائدة وهو
~~صيرورته مطلوبا على وجه لا يحرج في أدائه بخلاف المستوعب فإنه يحرج في
~~أدائه فلا فائدة فيه، الاغماء لا يستوعب الشهر عادة فلا حرج وإلا كان ربما
~~يموت فإنه لا يأكل ولا يشرب، أطلقه فشمل الجنون الأصلي والعارض وهو ظاهر
~~الرواية، وعن محمد أنه فرق بينهما لأنه إذا بلغ مجنونا التحق بالصبي فانعدم
~~الخطاب بخلاف ما إذا بلغ عاقلا ثم جن وهذا مختار بعض المتأخرين.
# ودخل تحت غير الممتد ما إذا أفاق آخر يوم من رمضان، سواء كان قبل الزوال
~~أو بعده، فإنه يلزمه قضاء جميع الشهر خلافا لما في غاية البيان عن حميد
~~الدين الضرير أنه قال: إذا أفاق بعد الزوال في آخر يوم من رمضان لا يلزمه
~~شئ. وصححه في النهاية والظهيرية لأن الصوم لا يصح فيه كالليل. اعلم أن
~~الجنون ينافي النية التي هي شرط العبادات فلا يجب مع الممتد منه مطلقا
~~للحرج وما لا يمتد جعل كالنوم لأن الجنون لا ينفي أصل الوجوب إذ هو بالذمة
~~وهي ثابتة له باعتبار آدميته حتى ورث وملك وكان أهلا للثواب كأن نوى صوم
~~الغد بعد غروب الشمس فجن فيه ممسكا كله صح فلا يقضي لو أفاق بعده وصح
~~إسلامه تبعا، وإذا كان المسقط الحرج لزم اختلاف الامتداد المسقط فقدر في
~~الصلاة بالزيادة على يوم وليلة عندهما، وعند محمد وصيرورة الصلاة ستا وهو
~~أقيس لكنهما أقاما الوقت مقام الواجب كما في PageV02P507
# المستحاضة، وفي الصوم باستغراق الشهر ليله ونهاره، وفي الزكاة باستغراق
~~الحول، وأبو يوسف جعل أكثره ككله. وأما الصغير فقبل أن يعقل كالجنون الممتد
~~فإذا عقل تأهل للأداء دون الوجوب إلا الايمان، وأما النائم فلكون النوم
~~موجبا للعجز لزم تأخير خطاب الأداء لا أصل الوجوب ولذا وجب القضاء إذا زال
~~بعد الوقت. ولما كان لا يمتد غالبا لم يسقط به شئ من العبادات لعدم الحرج
~~والاغماء ms1192 فوقه، فإن امتد في الصلوات بأن زاد على يوم وليلة جعل عذرا مسقطا
~~لها دفعا للحرج لكونه غالبا ولم يجعل عذرا في الصوم لأن امتداده شهرا نادر
~~فلم يكن في إيجابه حرج وبهذا ظهر أن الاعذار أربعة: صبا وجنون وإغماء ونوم.
~~وقد علم أحكامها والله الموفق للصواب.
# قوله (وبامساك بلا نية صوم وفطر) أي يجب القضاء لأن المستحق هو الامساك
~~بجهة العبادة ولا عبادة إلا بالنية، وأما هبة النصاب من الفقير فإنها تسقط
~~الزكاة بدون نيتها باعتبار وجود نية القربة. وفي غاية البيان: وقد مر أن
~~المغمى عليه لا يقضي اليوم الذي حدث الاغماء في ليلته لوجود النية منه
~~ظاهرا فلا بد من التأويل لهذه المسألة. وتأويلها أن يكون مريضا أو مسافرا
~~لا ينوي شيئا أو متهتكا اعتاد الاكل في رمضان فلم يكن حاله دليلا على عزيمة
~~الصوم اه‍. وكذا في النهاية. ورده في فتح القدير بأنه تكلف مستغنى عنه لأن
~~الكلام عند عدم النية ابتداء لا بأمر يوجب النسيان ولا شك أنه أدرى بحاله
~~بخلاف من أغمي عليه فأن الاغماء قد يوجب نسيانه حال نفسه بعد الإفاقة فبنى
~~الامر فيه على الظاهر من حاله وهي وجود النية.
# وأشار بوجب القضاء فقط إلى عدم وجوب الكفارة لو أكل لأنه غير صائم، وهذا
~~عند أبي حنيفة، وعندهما كذلك إن أكل بعد الزوال، وإن أكل قبل الزوال تجب
~~الكفارة لأنه فوت إمكان التحصيل فصار كغاصب الغاصب قوله (ولو قدم مسافر أو
~~طهرت حائض أو تسحر يظنه ليلا والفجر طالع أو أفطر كذلك والشمس حية أمسك
~~يومه وقضى ولم يكفر كأكلة عمدا بعد أكله ناسيا ونائمة ومجنونة وطئتا) لما
~~قدمنا أن كل من صار أهلا للزوم ولم يكن كذلك في أول اليوم فإنه يجب عليه
~~الامساك لأنه وجب قضاء لحق الوقت لأنه وقت معظم. وإنما وجب القضاء على
~~المسافر والحائض لما تقدم أن أصل الوجوب ثابت عليهما، وإنما المتأخر وجوب
~~الأداء بخلاف الصبي إذا بلغ والكافر إذا أسلم فإنه وإن وجب عليهما الامساك ms1193
~~أيضا لم يجب القضاء لعدم الوجوب في حقهما أول الجزء من اليوم كما بيناه،
~~وكذا لو تسحر وهو يظن بقاء الليل فبان خلافه أو أفطر ظانا زوال اليوم فبان
~~خلافه وجب الامساك قضاء لحق الوقت بالقدر الممكن أو PageV02P508
# نفيا للتهمة ووجب القضاء أيضا لأنه حق مضمون بالمثل كما في المريض
~~والمسافر، ولا كفارة في هاتين أيضا لأن الجناية قاصرة وهي جناية عدم التثبت
~~إلى أن يستيقن لا جناية الافطار لأنه لم يقصد، ولهذا صرحوا بعدم الاثم عليه
~~كما قالوا في القتل الخطأ لا إثم فيه، والمراد إثم القتل وصرح بأن فيه إثم
~~ترك العزيمة والمبالغة في التثبت حالة الرمي. كذا في فتح القدير. أراد
~~بالظن في قوله ظنه ليلا التردد في بقاء الليل وعدمه، سواء ترجح عنده شئ أو
~~لا، فيدخل الشك فإن الحكم فيه لو ظهر طلوع الفجر عدم وجوب الكفارة كما لو
~~ظن، والأفضل له أن لا يتسحر مع الشك. وأراد بقوله والفجر طالع تيقن الطلوع
~~لما في الفتاوى الظهيرية: ولو شك في ليلة مقمرة أو متغيمة في طلوع الفجر
~~يدع الأكل والشرب لقوله عليه الصلاة والسلام دع ما يريبك إلى ما لا يريبك
~~(1) ولو غلب على ظنه أنه أكل بعد طلوع الفجر لا قضاء عليه ما لم يخبره رجل
~~عدل في أشهر الرواية. وذكر البقالي في كتاب الصلاة إذا غلب على ظنه أنه
~~أحدث فلا وضوء عليه اه‍. وقيد بقوله والفجر طالع لأنه لو ظن أو شك فتسحر ثم
~~لم يتبين له شئ لم يفسد صومه لأن الأصل بقاء الليل فلا يخرج بالشك. وقوله
~~ليلا ليس بقيد لأنه لو ظن الطلوع وأكل مع ذلك ثم تبين صحة ظنه فعليه القضاء
~~ولا كفارة لأنه بنى الامر على الأصل فلم تكمل الجناية، فلو قال ظنه ليلا أو
~~نهارا لكان أولى وليس له أن يأكل لأن غلبة الظن تعمل عمل اليقين، وإن أكل
~~ولم يتبين له شئ قيل يقضيه احتياطا وصححه في غاية البيان ناقلا عن التحفة،
~~وعلى ظاهر الرواية ms1194 قيل لا قضاء عليه وصححه في الايضاح لأن اليقين لا يزال
~~إلا بمثله والليل أصل ثابت بيقين، وللمحقق في فتح القدير بحث فيه حسن حاصله
~~أن المتيقن به PageV02P509
# دخول الليل في الوجود، وأما الحكم ببقائه فهو ظني لأن القول بالاستصحاب
~~والامارة التي بحيث توجب عدم ظن بقاء الليل دليل ظني فتعارض دليلان ظنيان
~~في قيام الليل وعدمه فيتهاتران فيعمل الأصل وهي الليل وتمامه فيه. وأراد
~~بالظن في قوله أو أفطر كذلك غلبة الظن لأنه لو كان شاكا تجب الكفارة. كذا
~~في المستصفى. ونقل في شرح الطحاوي فيه اختلافا بين المشايخ. وإن لم يتبين
~~له شئ فعليه القضاء. وفي التبيين في وجوب الكفارة روايتان وإن تبين أنه أكل
~~قبل الغروب وجبت الكفارة. وقيد بكونه ظن وجود المبيح لأنه لو ظن قيام
~~المحرم كأن ظن أن الشمس لم تغرب فأكل فعليه القضاء والكفارة إذا لم يتبين
~~له شئ أو تبين أنه أكل قبل الغروب، وإن تبين أنه أكل بالليل فلا شئ عليه في
~~جميع ما ذكرنا. كذا في التبين. وفي البدائع ما يخالفه ولفظه: وإن كان غالب
~~رأيه أنها لم تغرب فلا شك في وجوب القضاء عليه.
# واختلف المشايخ في وجوب الكفارة، فقال بعضهم تجب، وقال بعضهم لا تجب وهو
~~الصحيح لأن احتمال الغروب قائم فكانت الشبهة ثابتة وهذه الكفارة لا تجب مع
~~الشبهة.
# فحاصله أنه إما أن يظن أو يشك، فإن ظن فلا يخلو إما أن يظن وجود المبيح
~~أو قيام المحرم، فإن كان الأول فلا يخلو إما أن لا يتبين له شئ أو يتبين
~~صحة ما ظنه أو بطلانه، وكل من الثلاثة إما أن يكون في ابتداء الصوم أو
~~انتهائه فهي ستة. وإن شك أيضا فهي اثنا عشر في وجود المبيح، ومثلها في قيام
~~المحرم فهي أربعة وعشرون، وقد علم أحكامها من المتن منطوقا ومفهوما
~~فليتأمل. وأشار إلى أن التسحر ثابت واختلف فيه، فقيل مستحب، وقيل سنة
~~واختار الأول في الظهيرية، والثاني في البدائع مقتصرا كل منهما عليه،
~~ودليله حديث ms1195 PageV02P510
# الجماعة إلا أبا داود تسحروا فإن في السحور بركة (1) والسحور ما يؤكل في
~~السحر وهو السدس الأخير من الليل. وقوله في السحور هو على حذف مضاف تقديره
~~في أكل السحور بركة بناء على ضبطه بضم السين جمع سحر، فأما على فتحها وهو
~~الأعرف في الرواية فهو اسم للمأكول في السحر كالوضوء بالفتح ما يتوضأ به.
~~وقيل: يتعين الضم لأن البركة ونيل الثوب إنما يحصل بالفعل لا بنفس المأكول.
~~كذا في فتح القدير. ومحل الاستحباب ما إذا يتيقن بقاء الليل أو غلب على
~~ظنه، أما إذا شك فالأفضل أن لا يتسحر تحرزا عن المحرم ولم يجب عليه ذلك،
~~ولو أكل فصومه تام لأن الأصل هو الليل. كذا في الهداية. وفي الفتاوى
~~الظهيرية: وإذا تسحر ثم ظهر أن الفجر طالع أثم وقضى اه‍. وهو بإطلاقه
~~يتناول ما إذا غلب على ظنه بقاؤه فتسحر ثم تبين خلافه فإنه يأثم. وفي
~~البدائع: وهل يكره الاكل مع الشك؟ روى هشام عن أبي يوسف أنه يكره، وروى ابن
~~سماعة عن محمد أنه لا يكره، والصحيح قول أبي يوسف. وعن الهندواني أنه إذا
~~ظهر علامات الطلوع من ضرب الدبادب والاذان يكره وإلا فلا، ولا تعويل على
~~ذلك لأنه مما يتقدم ويتأخر اه‍. والسنة في السحور التأخير لأن معنى
~~الاستعانة فيه أبلغ، وكذا تعجيل الفطر كذا في البدائع. والتعجيل المستحب
~~التعجيل قبل اشتباك النجوم ذكره قاضيخان في شرح الجامع الصغير. ولم أر
~~صريحا في كلامهم أن الماء وحده يكون محصلا لسنة السحور، وظاهر الحديث يفيده
~~وهو ما رواه أحمد PageV02P511
# عن أبي سعيد مسندا السحور كله بركة فلا تدعوه ولو أن يجرع أحدكم جرعة من
~~ماء فإن الله وملائكته يصلون على المتسحرين (1) والبركة في الحديث لغة
~~الزيادة والنماء، والزيادة فيه على وجوه: زيادة في القوة على أداء الصوم،
~~وزيادة في إباحة الاكل واشرب وزيادة على الأوقات التي يستجاب فيها الدعاء
~~كذا أذكره الكلاباذي وبينها في غاية البيان.
# وفي البزازية: ويستحب تعجيل الافطار إلا في يوم غيم، ولا يفطر ما ms1196 لم يغلب
~~على ظنه غروب الشمس وإن أذن المؤذن اه‍. وذكر قبله: شهدا أنها غربت وآخران
~~بأنها لم تغرب وأفطر ثم بان عدم الغروب قضى ولا كفارة عليه بالاتفاق. شهدا
~~على طلوع الفجر وآخر أن على عدم الطلوع فأكل ثم بان الطلوع قضى وكفر وفاقا
~~لأن البينات للاثبات لا للنفي حتى قبل شهادة المثبت لا النافي. ولو واحد
~~على طلوعه وآخر أن على عدمه لا كفارة عليه. دخلوا عليه وهو يتسحر فقالوا
~~إنه طالع فصدقهم فقال إذن أنا مفطر لا صائم، ثم دام على الاكل ثم بان أنه
~~ما كان طالعا في أول الاكل وطالعا وقت الاكل الثاني قال النسفي الحاكم: لا
~~كفارة عليه لعدم نية الصوم، وإن كان المخبر واحدا عليه الكفارة لأن خبر
~~الواحد عدلا أولا في مثل هذا لا يقبل اه‍. وإنما لم تجب الكفارة بإفطاره
~~عمدا بعد أكله أو شربه أو جماعه ناسيا لأنه ظن في موضع الاشتباه بالنظير
~~وهو الاكل عمدا لأن الاكل مضاد للصوم ساهيا أو عامدا فأورث شبهة. وكذا فيه
~~شبهة اختلاف العلماء فإن مالكا يقول بفساد قوم من أكل ناسيا. وأطلقه فشمل
~~ما إذا علم بأنه لا يفطر بأن بلغه الحديث أم الفتوى أولا وهو قول أبي حنيفة
~~وهو الصحيح لأن العلماء اختلفوا في قبول الحديث فإن فقهاء المدينة كما لك
~~وغيره لم يقبلوه فصار شبهة لأن قول الشافعي إذا كان موافقا للقياس يكون
~~شبهة كقول الصحابي، وكذا لو ذرعه القئ فظن أنه يفطره فأفطر لا كفارة عليه
~~لوجود شبهة الاشتباه بالنظير، فإن القئ والاستقاء متشابهان لأن مخرجهما من
~~الفم. وكذا لو احتلم للتشابه في قضاء الشهوة، وإن علم أن ذلك لا يفطره
~~فعليه الكفارة لأنه لم توجد شبهة الاشتباه ولا شبهة الاختلاف. وقيد
~~بالنسيان لأنه لو احتجم أو اغتاب فظن أنه يفطره ثم أكل إن لم يستفت فقيها
~~ولا بلغه الخبر فعليه الكفارة لأنه مجرد جهل وأنه ليس بعذر في دار الاسلام،
~~وإن استفتى فقيها لا كفارة عليه لأن العامي يجب ms1197 عليه تقليد العالم إذا كان
~~يعتمد على فتواه فكان معذورا فيما صنع، وإن كان المفتي مخطئا فيما أفتى وإن
~~لم يستفت ولكن بلغه الخبر وهو قوله عليه الصلاة والسلام أفطر الحاجم
~~والمحجوم (1) وقوله صلى الله عليه وسلم الغيبة تفطر الصائم ولم يعرف النسخ
~~ولا تأويله فلا كفارة عليه عندهما لأن ظاهر الحديث PageV02P512
# واجب العمل به خلافا لأبي يوسف لأنه ليس للعامي العمل بالحديث لعدم علمه
~~بالناسخ والمنسوخ. ولو لمس امرأة وقبلها بشهوة أو اكتحل فظن أن ذلك يفطره
~~ثم أفطر فعليه الكفارة إلا إذا استفتى فقيها فأفتاه بالفطر أو بلغه خبر
~~فيه. ولو نوى الصوم قبل الزوال ثم أفطر لم تلزمه الكفارة عند أبي حنيفة
~~خلافا لهما. كذا في المحيط. وقد علم من هذا أن مذهب العامي فتوى مفتيه من
~~غير تقييد بمذهب، ولهذا قال في فتح القدير: الحكم في حق العامي فتوى مفتيه.
# وفي البدائع: ولدهن شاربه فظن أنه أفطر فأكل عمدا فعليه الكفارة وإن
~~استفتى فقيها أو تأول حديثا لأن هذا مما لا يشتبه وكذا لو اغتاب اه‍. وفي
~~التبيين أن عليه عامة المشايخ وهي في الغيبة مخالف لما في المحيط، والظاهر
~~ترجيح ما في المحيط للشبهة. وفي النهاية: ويشترط أن يكون المفتي ممن يؤخذ
~~منه الفقه ويعتمد على فتواه في البلدة وحينئذ تصير فتواه شبهة ولا معتبر
~~بغيره.
# وأما النائمة أو المجنونة إذا أكلتا بعدما جومعتا فلا كفارة عليهما لأن
~~الفساد حصل بالجماع قبل الاكل كالمخطئ ولا كفارة لعدم الجناية فالاكل بعده
~~ليس بافساد وصورتها في النائمة ظاهر.
# وفي المجنونة بأن نوت الصوم ثم جنت بالنهار وهي صائمة فجامعها إنسان فإن
~~الجنون لا ينافي الصوم إنما ينافي شرطه أعني النية وقد وجد في حال الإفاقة
~~فلا يجب قضاء ذلك اليوم إذا PageV02P513
# أفاقت، فإذا جومعت قضته لطرو المفسد على صوم صحيح، وبهذا اندفع ما قيل
~~إنها كانت في الأصل المجبورة أي المكرهة فصحفها الكاتب إلى المجنونة لامكان
~~توجيهها كما ذكرناه والله سبحانه وتعالى أعلم.
# فصل . عقد لبيان ما ms1198 يوجبه العبد على نفسه بعدما ذكر ما أوجبه الله تعالى
~~عليه قوله (ومن نذر صوم يوم النحر أفطر وقضى) لأنه نذر بصوم مشروع والنهي
~~لغيره وهو ترك إجابة دعوة الله تعالى فيصح نذره لكن يفطر احترازا عن
~~المعصية المجاورة ثم يقضي إسقاطا للواجب وإن صام فيه يخرج عن العهدة لأنه
~~أداه كما التزم. وأشار بصوم يوم النحر إلى كل صوم كره تحريما، وبالصوم إلى
~~الاعتكاف، فلو نذر اعتكاف يوم النحر صح ولزمه الفطر والقضاء، فإن اعتكف فيه
~~بالصوم صح كما في الولوالجية. وأراد بقوله أفطر على وجه الوجوب خروجا عن
~~المعصية. وقوله في النهاية الأفضل الفطر تساهل. وأطلق فشمل ما إذا قال لله
~~علي صوم غد فوافق يوم النحر أو صرح فقال لله علي صوم يوم النحر وهو ظاهر
~~الرواية لا فرق بين أن يصرح بذكر المنهي عنه أو لا. كذا في الكشف وغيره.
~~واعلم بأنهم صرحوا بأن شرط لزوم النذر ثلاث يكون المنذور لبس بمعصية وكونه
~~من جنسه واجب وكون الواجب مقصود النفسية قالوا فخرج بالأول النطر بالمعصية
~~والثاني بمعصية المريض والثالث ما كان مقصودا لغيره حتى لو نذر الوضوء لكل
~~صلاة لم يلزم، وكذا لو نذر سجدة التلاوة. وفي الواقعات: ولو نذر تكفين ميت
~~لم يلزم لأنه ليس بقربة مقصودة كالوضوء مع تصريحهم بصحة النذر بيوم النحر
~~ولزومه، فعلم أنهم أرادوا باشتراط كونه ليس بمعصية كون المعصية باعتبار
~~نفسه حتى لا ينفك شئ من أفراد الجنس عنها، وحينئذ لا يلزم لكنه ينعقد
~~للكفارة حيث تعذر عليه الفعل ولهذا قالوا: لو أضاف النذر إلى سائر المعاصي
~~كقوله لله علا أن أقتل فلانا كان يمينا ولزمته الكفارة بالحنث فلو فعل نفس
~~المنذور عصى وانحل النذر كالحلف بالمعصية ينعقد للكفارة، فلو فعل المعصية
~~المحلوف عليها سقطت وأثم بخلاف ما إذا كان نذرا بطاعة كالحج والصلاة
~~والصدقة فإن اليمين لا تلزم بنفس النذر إلا بالنية وهو الظاهر عن أبي حنيفة
~~وبه يفتى. وصرح في النهاية بأن النذر لا يصح إلا بشروط ثلاثة ms1199 في الأصل إلا
~~إذا قام الدليل على خلافه: إحداها أن يكون الواجب من جنسه شرعا. والثاني أن
~~يكون مقصودا لا PageV02P514
# وسيلة. والثالث أن لا يكون واجبا عليه في الحال أو في ثاني الحال، فلذا
~~لا يصح النذر بصلاة الظهر وغيرها من المفروضات لانعدام الشرط الثالث اه‍.
~~فعلى هذا فالشرائط أربعة إلا أن يقال:
# إن النذر بصلاة الظهر ونحوها خرج بالشرط الأول إذ قولهم من جنسه واجب
~~يفيد أن المنذور غير الواجب من جنسه وههنا عينه ولكن لا بد من رابع وهو أن
~~لا يكون مستحيل الكون، فلو نذر صوم أمس أو اعتكاف شهر مضى لم يصح نذره كما
~~في الولوالجية. وقيد بقوله إلا إذا قام الدليل على خلافه لأنه لو قام
~~الدليل على الوجوب من غير الشروط المذكورة يجب كالنذر بالحج ماشيا
~~والاعتكاف وإعتاق الرقبة مع أن الحج بصفة المشي غير واجب، وكذا الاعتكاف،
~~وكذا نفس الاعتاق من غير مباشرة سبب موجب للاعتاق. كذا في النهاية وفيه
~~نظر، لأن النذر بالحج ماشيا من جنسه واجب لأن أهل مكة ومن حولها لا يشترط
~~في حقهم الراحلة بل يجب المشي على كل من قدر منهم على المشي كما صرح به في
~~التبيين في آخر الحج. وأما الاعتكاف وهو اللبث في مكان من جنسه واجب وهو
~~القعدة الأخيرة في الصلاة، وأما الاعتاق فلا شك أن من جنسه واجبا وهو
~~الاعتاق في الكفارة، وأما كونه من غير سبب فليس بمراد.
# قوله (وإن نوى يمينا كفر أيضا) أي مع القضاء تجب كفارة اليمين إذا أفطر
~~وهذه المسألة على وجوه ستة: إن لم ينو شيئا، أو نوى النذر لا غير، أو نوى
~~النذر ونوى أن لا يكون نذرا لأنه نذر بصيغته كيف وقد قرره بعزيمته، وإن نوى
~~اليمين ونوى أن لا يكون نذرا يكون يمينا محتمل كلامه وقد عينه ونفي غيره،
~~وإن نواهما يكون نذرا ويمينا عند أبي حنيفة ومحمد، وعند أبي يوسف يكون
~~نذرا، ولو نوى اليمين فكذلك عندهما، وعند أبي يوسف يكون يمينا.
# لأبي ms1200 يوسف إن النذر فيه حقيقة واليمين مجاز حتى لا يتوقف الأول على النية
~~ويتوقف الثاني فلا ينتظمهما لفظ واحد، ثم المجاز يتعين بنيته وعند نيتهما
~~تترجح الحقيقة. ولهما أنها لا تنافي بين الجهتين لأنهما يقضيان الوجوب إلا
~~أن النذر يقتضيه لعينه واليمين لغيره فجمعنا بينهما عملا بالدليلين كما
~~جمعنا بين جهتي التبرع والمعاوضة في الهبة بشرط العوض. كذا في الهداية،
~~وتعقبه في فتح القدير بلزوم التنافي من جهة أخرى وهو أن الوجوب الذي يقتضيه
~~اليمين وجوب يلزم PageV02P515
# بترك متعلقه الكفارة والوجوب الذي هو موجب النذر ليس يلزم بترك متعلقه
~~ذلك وتنافي اللوازم أقل ما يقتضي التغاير فلا بد أن لا يراد بلفظ واحد.
~~واختار شمس الأئمة السرخسي في الجواب أنه أريد بلفظ اليمين لله وأريد النذر
~~به علي أن أصوم كذا وجواب القسم حينئذ محذوف مدلول عليه بذكر المنذور أي
~~كأنه قال لله لأصومن وعلي أن أصوم. وعلى هذا لا يراد أن بنحو علي أن أصوم
~~وتمامه في تحرير الأصول. وذكر المصنف في كافية بأنهما لما اشتركا في نفس
~~الايجاب فإذا نوى اليمين يراد بهما الايجاب فيكون عملا بعموم المجاز لا
~~جمعا بين الحقيقة والمجاز. وذكر الولوالجي في فتاواه: لو قال لله علي أن
~~أصوم كل خميس فأفطر خميسا كفر عن يمينه إن أراد يمينا، ثم إذا أفطر خميسا
~~آخر لم يكفر لأن اليمين واحدة فإذا حنث فيها مرة لم يحنث مرة أخرى اه‍.
# قوله (ولو نذر صوم هذه السنة أفطر أياما منهية وهي يوما العيد وأيام
~~التشريق وقضاها) لأن النذر بالسنة المعينة نذر بهذه الأيام لأنها لا تخلو
~~عنها والنذر بالأيام المنهية صحيح مع الحرمة عندنا فكان قوله أفطر للايجاب
~~كما قدمناه وبه صرح المصنف في كافيه، وقد وقع صاحب النهاية بالأولوية في
~~التساهل أيضا كما قدمناه. ورتب قضاءها على إفطاره فيها ليفيد أنه لو صامها
~~لا قضاء عليه لأنه أداه كما التزمه كما قدمناه. م وأشار إلى أن المرأة لو
~~نذرت صوم هذه السنة فإنها تقضي مع هذه ms1201 الأيام أيام حيضها لأن السنة قد تخلو
~~عن الحيض فصح الايجاب، وإلى أنها لو نذرت صوم الغد فوافق حيضها فإنها تقضيه
~~بخلاف ما لو قالت لله علي صوم يوم حيضي لا قضاء لعدم صحته لاضافته إلى غير
~~محله بخلاف ما إذا قال لله علي صوم يوم النحر فإنه يقضيه إذا أفطر كما تقدم
~~أنه ظاهر الرواية. والفرق أن الحيض وصف للمرأة لا وصف لليوم، وقد ثبت
~~بالاجماع أن طهارتها شرط لأدائه، فلما علقت النذر بصفة لا تبقي معها أهلا
~~للأداء لم يصح لأنه لا يصح إلا من الأهل كقوله لله علي أن أصوم يوم آكل.
~~كذا في الكشف الكبير. وأشار إلى أنه لا يلزمه قضاء رمضان الذي صامه لأنه لا
~~يصح التزامه بالنذر لأن صومه مستحق عليه بجهة أخرى، وإلى أنه لو لم يعين
~~هذه السنة وإنما شرط التتابع فهو كما لو عينها فيقضي الأيام الخمسة دون شهر
~~رمضان لأن المتابعة لا تعرى عنها لكن يقضيها في هذا الفصل موصولة تحقيقا
~~للتتابع بقدر الامكان. وأطلق قضاء لزوم الأيام المنهية فشمل ما إذا نذر بعد
~~هذه الأيام المنهية بأن نذر بعد أيام التشريق صو هذه السنة. وحمله في
~~الغاية على ما إذا نذر قبل عيد الفطر، أما إذا قال في شوال لله علي صوم هذه
~~السنة لا يلزمه قضاء يوم الفطر، وكذا لو قال بعد أيام التشريق لا يلزمه
~~قضاء يومي العيدين وأيام التشريق بل يلزمه صيام ما بقي من السنة اه‍. ويدل
~~على هذا الحمل قوله أفطر PageV02P516
# أياما منهية إذ لا يتصور الفطر بعد المضي لكن قال الشارح الزيلعي: هذا
~~سهو وقع من صاحب الغاية لأن قوله هذه السنة عبارة عن اثني عشر شهرا من وقت
~~النذر إلى وقت النذر، وهذه المدة لا تخلو عن هذه الأيام فلا يحتاج إلى
~~الحمل فيكون نذرا بها. ورده المحقق في فتح القدير وقال: إن هذا سهو وقع من
~~الزيلعي لأن المسألة كما هي في الغاية منقولة في الخلاصة وفتاوى قاضيخان في
~~هذه السنة ms1202 وهذا الشهر، ولان كل سنة عربية معينة عبارة عن مدة معينة لها
~~مبتدأ ومختتم خاصان عند العرب مبدؤها المحرم وآخرها ذو الحجة. فإذا قال هذه
~~فإنهما يفيد الإشارة إلى التي هو فيها، فحقيقة كلامه أنه نذر بالمدة
~~المستقبلة إلى آخر ذي الحجة، والمدة الماضية التي مبدؤها المحرم إلى وقت
~~التكلم فيلغو في حق الماضي كما يلغو في قوله لله علي صوم أمس. وهذا فرع
~~يناسب هذا لو قال لله علي صوم أمس اليوم أو اليوم أمس لزمه صوم اليوم، ولو
~~قال غدا هذا اليوم أو هذا اليوم غدا لزمه صوم أول الوقتين تفوه به، ولو قال
~~شهرا لزمه شهر كامل، ولو قال الشهر وجب بقية الشهر الذي هو فيه لأن ذكر
~~الشهر معرفا فينصرف إلى المعهود بالحضور، فإن نوى شهرا فهو على ما نوى لأنه
~~محتمل كلامه. ذكره في التجنيس وفيه تأييد لما في الغاية أيضا ا ه‍.
# ويؤيده ما في الفتاوى الظهيرية أيضا. ولو قال لله علي أن أصوم الشهر
~~فعليه صوم بقية الشهر الذي هو فيه. وما في الفتاوى الولوالجي لو قال لله
~~علي أن أصوم الشهر وجب عليه بقية الشهر الذي هو فيه لأنه ذكر الشهر معرفا
~~فينصرف إليه وإن نوى شهرا كاملا فهو كما نوى لأنه نوى ما يحتمله اه‍. ويمكن
~~حمل ما في الغاية على ما إذا لم ينو، وحمل ما ذكره الزيلعي على ما إذا نوى
~~توفيقا وإن كان بعيدا. وبهذا ظهر أن ما ذكره في فتح القدير من كونه يلغو
~~فيما مضى كما يلغو في قوله لله علي صوم أمس ليس بقوي لأنه لو كان لغوا لما
~~لزمه بنيته، ولا يصح تشبيهه بصوم الأمس لأنه لو نوى به صوم اليوم لا يصح
~~ولا يلزمه لأنه ليس محتمل كلامه كما لا يخفي. ويدل له ما في الفتاوى
~~الظهيرية: ولو نذر صوم غد ونوى كل ما دار غد لا تصح نيته لأن النية إنما
~~تعمل في الملفوظ، ولو قال صوم يوم ونوى كلما PageV02P517
# دار يوم ms1203 صحت نيته وكذا يوم الخميس اه‍. وفي موضع آخر منها: ولو نذر بصوم
~~شهر قد مضى لا يجب عليه وإن لم يعلم بمضيه لأن المنذور به مستحيل الكون.
~~وصرح الزيلعي في الإقالة بأن اللفظ لا يحتمل ضده. وقيد بكون السنة معينة
~~لأنها لو كانت منكرة فإن شرط التتابع فكالمعينة كما قدمناه وإلا فلا، فلا
~~تدخل هذه الأيام الخمسة ولا شهر رمضان وإنما يلزمه قدر السنة، فإذا صام سنة
~~لزمه قضاء خمسة وثلاثين يوما لأن صومه في هذه الخمسة ناقص فلا يجزئه عن
~~الكامل، وشهر رمضان لا يكون إلا عنه فيجب القضاء بقدره. وينبغي أن يصل ذلك
~~بما مضى، وإن لم يصل ذكر في بعض المواضع أنه لم يخرج عن العهدة وهذا غلط
~~والصحيح أنه يخرج. كذا في فتاوى الولوالجي. وأطلقه فشمل ما إذا قصد ما تلفظ
~~به أو لا، ولهذا ذكر الولوالجي في فتاواه: رجل أراد أن يقول لله علي صوم
~~يوم فجرى على لسانه صوم شهر كان عليه صوم شهر، وكذا إذا أراد شيئا فجرى على
~~لسانه الطلاق أو العتاق أو النذر لزمه ذلك لقوله عليه السلام ثلاث جدهن جد
~~وهزلهن جد: الطلاق والعتاق والنكاح (1) والنذر في معنى الطلاق والعتاق لأنه
~~لا يحتمل الفسخ بعد وقوعه اه‍. وفي الفتاوي الظهيرية: ولو نذر صوم يوم
~~الاثنين أو الخميس فصام ذلك مرة كفاه إلا أن ينوي الأبد، ولو أوجب صوم هذا
~~اليوم شهرا أصام ما تكرر منه في ثلاثين يوما يعني إن كان ذلك اليوم يوم
~~الخميس يصوم كل خميس حتى يمضي شهر فيكون الواجب صوم أربعة أيام أو خمسة
~~أيام، وكذلك لو قال لله علي أن أصوم يوم الاثنين سنة. ولو قال لله علي يوما
~~ويوما لزمه صوم يوم إلا أن ينوي الأبد كما إذ قال لامرأته أنت طالق يوما
~~ويوما لا. ولو قال لله علي أن أصوم كذا كذا يوما يلزمه صوم أحد عشر يوما
~~وهذا مشكل، وكذا ينبغي أن يلزمه اثنا عشر لأن كذا اسم عدد بدليل أنه ms1204 لو قال
~~لفلان علي كذا درهما يلزمه درهمان وقد جمع بين عددين ليس بينهما حرف العطف
~~وأقله اثنا PageV02P518
# عشر، ولو قال كذا وكذا يلزمه أحد وعشرون، ولو قال بضعة عشر يلزمه ثلاثة
~~عشر، وسيأتي أجناس هذا في كتاب الاقرار. ولو قال لله علي أن أصوم جمعة، إن
~~أراد بها أيام الجمعة أو لم تكن له نية يلزمه صوم سبعة أيام وإن أراد بها
~~يوم الجمعة يلزمه يوم الجمعة لأنه نوى حقيقة كلامه كما لو حلف أن لا يكلم
~~فلانا يوما وأراد به بياض النهار صدق قضاء، ولو قال جمع هذا الشهر فعليه أن
~~يصوم كل يوم جمعة تمر في هذا الشهر.
# قال شمس الأئمة السرخسي: هذا هو الأصح، ولو قال صوم أيام الجمعة فعليه
~~صوم سبعة أيام، ولو قال لله علي أن أصوم السبت ثمانية أيام لزمه صوم سبتين،
~~ولو قال لله علي أن أصوم السبت سبعة أيام لزمه صوم سبعة أسبات لأن السبت في
~~سبعة أيام لا يتكرر فحمل كلامه على عدد الأسبات بخلاف الثمانية لأن السبت
~~فيها يتكرر، ولو أوجب على نفسه صوما متتابعا فصامه متفرقا لم يجز، وعلى
~~عكسه جاز. ولو قال لله علي أن أصوم يوم الذي يقدم فيه فلان فقدم فيه فلان
~~بعدما أكل أو كانت الناذرة امرأة فحاضت لا يجب شئ في قول محمد وعلى قياس
~~قول أبي حنيفة يجب القضاء. ولو قدم بعد الزوال لا يلزمه شئ في قول محمد ولا
~~رواية فيه عن غيره. ولو قال لله علي أن أصوم اليوم الذي يقدم فيه فلان شكرا
~~لله تعالى وأراد به اليمين فقدم فلان في يوم من رمضان كان عليه كفارة
~~اليمين ولا قضاء عليه لأنه لم يوجد شرط البر وهو الصوم بنية الشكر، ولو قدم
~~فلان قبل أن ينوي صوم رمضان فنوى به عن الشكر ولا ينوي به عن رمضان بر في
~~يمينه لوجود شرط البر وهو الصوم بنية الشكر وأجزأه عن رمضان كما لو صام
~~رمضان بنية التطوع وليس عليه قضاؤه. ms1205
# ولو قال لله علي مثل شهر رمضان، فإن أراد مثله في الوجوب فله أن يفرق،
~~وإن أراد به في التتابع فعليه أن يتابع وإن لم يكن له نية فله أن يصوم
~~متفرقا لأنه محتمل لهما فكان له الخيار.
# ولو قال لله علي أن أصوم عشرة أيام متتابعات فصام خمسة عشر يوما وأفطر
~~يوما لا يدري أن يوم الافطار من الخمسة أو من العشرة فإنه يصوم خمسة أيام
~~أخر متتابعات فيوجد عشرة متتابعة.
# ولو قال لله علي صوم نصف يوم لا يصح بخلاف نصف ركعة حيث يصح عند محمد،
~~ونصف حج لا يصح. ولو نذر صوم شهرين متتابعين من يوم قدوم فلان فقدم في
~~شعبان بنى بعد رمضان كما في الحيض. ولو قال إن عوفيت صمت كذا لم يجب عليه
~~حتى يقول لله علي وهذا قياس، وفي الاستحسان يجب، فإن لم يكن تعليق لا يجب
~~عليه قياسا ولا استحسانا نظيره ما إذا قال أنا أحج لا شئ عليه. ولو قال إن
~~فعلت كذا فأنا أحج ففعل يلزمه ذلك. PageV02P519
# ولو قال لله علي صوم آخر يوم من أول الشهر وأول يوم من آخر الشهر لزمه
~~الخامس عشر والسادس عشر. الكل من الظهيرية والولوالجية والخانية وزاد
~~الولوالجي فروعا وبعضها في الخانية وهي: ولو قال لله علي أن أصوم اليوم
~~الذي يقدم فيه فلان أبدا فقدم فلان ليلا لم يجب عليه شئ لأن اليوم إذا قرن
~~به ما يختص بالنهار كالصوم يراد به بياض النهار، وإذا كان كذلك لم يوجد
~~الوقت الذي أوجب فيه الصوم وهو النهار ولو قدم يوما قبل الزوال ولم يأكل
~~صامه وإن قدم قبل الزوال وأكل فيه أو بعد الزوال ولم يأكل فيه صام ذلك
~~اليوم في المستقبل ولا يصوم يومه ذلك لأن المضاف إلى الوقت عند وجود الوقت
~~كالمرسل، ولو أرسل كان الجواب هكذا. ولو نذر صوما في رجب أو صلاة فيه جاز
~~عنه قبله في قول أبي يوسف لأنه إضافة خلافا لمحمد. وإن كان معلقا بالشرط
~~بأن قال ms1206 إذا جاء شهر رجب فعلي أن أصوم لا يجوز قبله لأن المعلق بالشرط لا
~~يكون سببا قبل الشرط، ويجوز تعجيل الصدقة المضافة إلى وقت كالزكاة.
# ولو قال لله علي صوم هذا الشهر يوما لزمه صوم ذلك الشهر بعينه متى شاء
~~موسعا عليه إلى أن يموت لأن الشهر لا يتصور أن يكون يوما حقيقة وهو بياض
~~النهار فحمل على الوقت فصار كما لو قال لله علي أن أصوم هذا الشهر وقتا من
~~الأوقات. ولو قال لله علي صيام أيام ولا نية له كان عليه صيام عشرة أيام
~~عند أبي حنيفة، وعندهما سبعة أيام. ولو قال لله علي صيام أيام لزمه صوم
~~ثلاثة لأنه جمع قليل، ولو قال صيام الشهور فعشرة، وقالا صيام اثنى عشر
~~شهرا.
# ولو قال لله علي صيام السنين لزمه صيام عشرة وقالا: لزمه صيام الدهر إلا
~~أن ينوي ثلاثا فيكون ما نوى ولو قال لله علي صيام الزمن والحين ولا نية له
~~كان على ستة أشهر. والزمن مثل الحين في العرف ولا علم لأبي حنيفة بصيام دهر
~~إذا نذره. وقالا: على ستة أشهر. الكل من الولوالجي. وفي الكافي: لا يختص
~~نذر غير معلق بزمان ومكان ودرهم وفقير اه‍.
# وقد قدمنا أن النذر لا يصح بالمعصية للحديث لا نذر في معصية الله تعالى
~~فقال الشيخ قاسم في شرح الدرر: وأما النذر الذي ينذره أكثر العوام على ما
~~هو مشاهد كأن يكون لانسان غائب أو مريض أو له حاجة ضرورية فيأتي بعض
~~الصلحاء فيجعل ستره على رأسه فيقول يا سيدي فلان إن رد غائبي أو عوفي مريضي
~~أو قضيت حاجتي فلك من الذهب كذا أو من الفضة كذا أو من الطعام كذا أو من
~~الماء كذا أو من الشمع كذا أو من الزيت كذا، فهذا النذر باطل بالاجماع
~~لوجوه منها: أنه نذر مخلوق والنذر للمخلوق لا يجوز لأنه عبادة والعبادة لا
~~تكون للمخلوق. ومنها أن المنذور له ميت والميت لا يملك. ومنها إن ظن أن
~~الميت يتصرف في الأمور دون ms1207 الله تعالى واعتقاده ذلك كفر اللهم إلا أن قال
~~يا الله إني نذرت PageV02P520
# لك إن شفيت مريضي أو رددت غائبي أو قضيت حاجتي أن أطعم الفقراء الذين
~~بباب السيدة نفيسة أو الفقراء الذين بباب الإمام الشافعي أو الإمام الليث
~~أو أشتري حصرا لمساجدهم أو زيتا لوقودها أو دراهم لمن يقوم بشعائرها إلى
~~غير ذلك مما يكون فيه نفع للفقراء والنذر لله عز وجل. وذكر الشيخ إنما هو
~~محل لصرف النذر لمستحقيه القاطنين برباطه أو مسجده أو جامعه فيجوز بهذا
~~الاعتبار إذ مصرف النذر الفقراء وقد وجد المصرف، ولا يجوز أن يصرف ذلك لغني
~~غير محتاج ولا لشريف منصب لأنه لا يحل له الاخذ ما لم يكن محتاجا فقيرا،
~~ولا لذي النسب لأجل نسبه ما لم يكن فقيرا، ولا لذي علم لأجل علمه ما لم يكن
~~فقيرا. ولم يثبت في الشرع جواز الصرف للأغنياء للاجماع على حرمة النذر
~~للمخلوق ولا ينعقد ولا تشتغل الذمة به ولأنه حرام بل سحت. ولا يجوز لخادم
~~الشيخ أخذه ولا أكله ولا التصرف فيه بوجه من الوجوه إلا أن يكون فقيرا أو
~~له عيال فقراء عاجزون عن الكسب وهم مضطرون فيأخذونه على سبيل الصدقة
~~المبتدأة، فأخذه أيضا مكروه ما لم يقصد به الناذر التقرب إلى الله تعالى
~~وصرفه إلى الفقراء ويقطع النظر عن نذر الشيخ، فإذا علمت هذا فما يؤخذ من
~~الدراهم والشمع والزيت وغيرها وينقل إلى ضرائح الأولياء تقربا إليهم فحرام
~~بإجماع المسلمين ما لم يقصدوا بصرفها للفقراء الاحياء قولا واحدا اه‍.
# قوله: (ولا قضاء إن شرع فيها فأفطر) أي إن شرع في صوم الأيام المنهية ثم
~~أفسده فلا قضاء عليه، وعن أبي يوسف ومحمد في النوادر أن عليه القضاء لأن
~~الشروع ملزم كالنذر وصار كالشروع في الصلاة في الوقت المكروه، والفرق لأبي
~~حنيفة وهو ظاهر الرواية أن بنفس الشروع في الصوم يسمى صائما حتى يحنث به
~~الحالف على الصوم فيصير مرتكبا للنهي فيجب إبطاله ولا تجب صيانته، ووجوب
~~القضاء يبتني عليه ولا يصير مرتكبا ms1208 للنهي بنفس النذر وهو الموجب، ولا بنفس
~~الشروع في الصلاة حتى يتم ركعة ولهذا لا يحنث له الحالف على الصلاة فيجب
~~صيانة المؤدي فيكون مضمونا بالقضاء. وعن أبي حنيفة أنه لا يجب القضاء في
~~فصل الصلاة أيضا والأظهر هو الأول. كذا في الهداية. وتعقب في فتح القدير
~~والتحرير بأنه يقتضي أنه لو قطع بعد السجدة لا يجب قضاؤها والجواب مطلق في
~~الوجوب. وحينئذ فالوجه أن لا يصح الشروع لانتفاء فائدته من الأداء والقضاء
~~ولا مخلص إلا بجعل الكراهة PageV02P521
# تنزيهية ا ه‍. ولنا مخلص مع جعلها تحريمية كما هو المذهب بأن يقال: لما
~~شرع في الصلاة لم يكن مرتكبا للمنهي عنه فوجب عليه المضي وحرم القطع بقوله
~~تعالى * (ولا تبطلوا أعمالكم) * (محمد: 33) فلما قيدها بسجدة حرم عليه
~~المضي فتعارض محرمان ومع أحدهما وجوب فتقدم حرمة القطع والله سبحانه وتعالى
~~أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
# باب الاعتكاف ذكره بعد الصوم لما أنه من شرطه كما سيأتي، والشرط يقدم على
~~المشروط. وهو لغة افتعال من عكف إذا دام من باب طلب، وعكفه حبسه ومنه *
~~(والهدي معكوفا) * (الفتح:
# 25) وسمي به هذا النوع من العبادة لأنه إقامة في المسجد مع شرائط. كذا في
~~المغرب وفي الصحاح: الاعتكاف الاحتباس. وفي النهاية إنه متعد فمصدره العكف،
~~ولازم فمصدره العكوف. فالمعتدي بمعنى الحبس والمنع ومنه قوله تعالى *
~~(والهدى معكوفا) * (الفتح: 25) ومنه الاعتكاف في المسجد. وأما اللازم فهو
~~الاقبال على الشئ بطريق المواظبة ومنه قوله تعالى * (يعكفون على أصنام لهم)
~~* () وشرعا اللبث في المسجد مع نيته، فالركن هو اللبث. والكون في المسجد
~~والنية شرطان للصحة، وأما الصوم فيأتي. ومنها الاسلام والعقل والطهارة عن
~~الجنابة والحيض والنفاس، وأما البلوغ فليس بشرط حتى يصح اعتكاف الصبي
~~العاقل كالصوم، وكذا الذكورة والحرية فيصح من المرأة والعبد بإذن الزوج
~~والمولى ولو نذرا فلمن له الاذن المنع ويقضيانه بعد زوال الولاية بالطلاق
~~البائن والعتق، وأما المكاتب فليس للمولى منعه ولو تطوعا، ولو أذن لها به
~~لم يكن له رجوع لكونه ملكها منافع الاستمتاع بها ms1209 وهي من أهل الملك بخلاف
~~المملوك لأنه ليس من أهله وقد أعاره منافعه وللمعير الرجوع لكنه يكره لخلف
~~الوعد. كذا في البدائع وفيه بحث، لأنه لا حاجة إلى التصريح بالاسلام والعقل
~~لما أنهما علما من اشتراط النية لأن الكافر والمجنون ليسا بأهل لها. وأما
~~الطهارة من الجنابة فينبغي أن تكون شرطا للجواز بمعنى الحل كالصوم لا للصحة
~~كما صرح به. وأما PageV02P522
# صفته فالسنية كما ذكره على كلام فيه يأتي، وأما سببه فالنذر إن كان واجبا
~~والنشاط الداعي إلى طلب الثواب إن كان تطوعا، وأما حكمه فسقوط الواجب ونيل
~~الثواب إن كان واجبا، والثاني فقط إن كان نفلا وسيأتي ما يفسده ويكره فيه
~~ويحرم ويندب ومحاسنه كثيرة لأن فيه تفريغ القلب عن أمور الدنيا وتسليم
~~النفس إلى المولى والتحصن بحصن حصين وملازمة بيت رب كريم فهو كمن احتاج إلى
~~عظيم فلازمه حتى قضي مآربه فهو يلازم بيت ربه ليغفر له.
# كذا في الكافي. وفي الاختيار: وهو من أشرف الأعمال إذا كان عن إخلاص.
# قوله: (سن لبث في مسجد بصوم ونية) أي ونية اللبث الذي هو الاعتكاف. وقد
~~أشار المصنف إلى صفته وركنه وشرائطه. أما الأول فهو السنية وهكذا في كثير
~~من الكتب، وفي القدوري الاعتكاف مستحب، وصحح في الهداية أنه سنة مؤكدة،
~~وذكر الشارح أن الحق انقسامه إلى ثلاثة أقسام: واجب وهو المنذور، وسنة وهو
~~في العشر الأخير من رمضان، ومستحب وهو في غيره من الأزمنة. وتبعه المحقق في
~~فتح القدير، والأظهر أنه سنة في الأصل كما اقتصر عليه في المتن تبعا لما
~~صرح به في البدائع وهي مؤكدة وغير مؤكدة. وأطلق عليها الاستحباب لأنها
~~بمعناه، وأما الواجب فهو بعارض النذر. وفي البدائع إنه يجب بالشروع أيضا،
~~ولا يخفي أنه مفرع على ضعيف وهو اشتراط زمن للتطوع، وأما على المذهب من أن
~~أقل النفل ساعة فلا، والدليل على تأكده في العشر الأخير مواظبته عليه
~~السلام عليه فيه كما في الصحيحين ولهذا قال الزهري: عجبا للناس كيف تركوا
~~الاعتكاف وقد كان رسول ms1210 الله صلى الله عليه وسلم يفعل الشئ ويتركه ولم يترك
~~الاعتكاف منذ دخل المدينة إلى أن مات. فهذه المواظبة المقرونة بعدم الترك
~~مرة لما اقترنت بعدم الانكار على من لم يفعله من الصحابة كانت دليل السنية
~~وإلا كانت دليل الوجوب. كذا في فتح القدير. ولا يخفى أن المواظبة قد اقترنت
~~PageV02P523
# بالترك وهو ما يفيده الحديث من أنه اعتكف العشر الأخير من رمضان فرأى
~~خياما وقبابا مضروبة فقال: لمن هذا؟ قال: لعائشة وهذا لحفصة وهذا لسودة،
~~فغضب وقال: أترون البر بهذا فأمر بأن تنزع قبته فنزعت ولم يعتكف فيه ثم قضي
~~في شوال. وقد يقال: إن الترك هنا لعذر كما صرح به الفتاوي الظهيرية وقد
~~قدمنا في المواظبة كلاما حسنا في سنن الوضوء فارجع إليه. ولا فرق في
~~المنذور بين المنجز والمعلق. وأشار باللبث إلى ركنه، وبالمسجد والصوم
~~والنية إلى شرائطه لكن ذكره الصوم معها لا ينبغي لأنه لا يمكن حمله على
~~المنذور لتصريحه بالسنية، ولا على غيره لتصريحه بعد أن أقله نفلا ساعة فلزم
~~أن الصوم ليس من شرطه. فإن قلت: يمكن حمله على الاعتكاف المسنون سنة مؤكدة
~~وهو العشر الأخير من رمضان فإن الصوم من شرطه حتى لو اعتكفه من غير صوم
~~لمرض أو سفر ينبغي أن لا يصح. قلت: لا يمكن لتصريحهم بأن الصوم إنما هو شرط
~~في المنذور فقط دون غيره، وفرعوا عليه بأنه لو نذر اعتكاف ليلة لم يصح لأن
~~الصوم من شرطه والليل ليس بمحل له، ولو نوى اليوم معها لم يصح. كذا في
~~الظهيرية. عن أبي يوسف: إن نوى ليلة بيومها لزمه ولم يذكر محمد هذا
~~التفصيل. ولو قال لله علي أن أعتكف ليلا ونهارا لزمه أن يعتكف ليلا ونهارا
~~وإن لم يكن الليل محلا للصوم لأن الليل يدخل فيه تبعا، ولا يشترط للتبع ما
~~يشترط للأصل ولو نذر اعتكاف يوم قد أكل فيه لم يصح ولم يلزمه شئ لأنه لا
~~يصح بدون الصوم، وسيأتي بقية تفاريع النذر. ومن تفريعاته هنا أنه لو أصبح ms1211
~~صائما متطوعا أو غيرنا وللصوم ثم قال لله علي أن أعتكف هذا اليوم لا يصح
~~وإن كان في وقت تصح فيه نية الصوم لعدم استيفاء النهار، وتمامه في فتح
~~القدير: وفي الفتاوي الظهيرية: ولو قال علي أن أعتكف PageV02P524
# شهرا بغير صوم فعليه أن يعتكف ويصوم وقد علم من كون الصوم شرطا أنه يراعي
~~وجوده لا إيجاده للمشروط له قصدا فلو نذر اعتكاف شهر رمضان لزمه وأجزأه صوم
~~رمضان عن صوم الاعتكاف، وإن لم يعتكف قضى شهرا بصوم مقصود لعود شرطه إلى
~~الكمال، ولا يجوز اعتكافه في رمضان آخر ويجوز في قضاء رمضان الأول والمسألة
~~معروفة في الأصول في بحث الامر.
# قوله: (وأقله نفلا ساعة) لقول محمد في الأصل: إذا دخل المسجد بنية
~~الاعتكاف فهو معتكف ما أقام تارك له إذا خرج فكان ظاهر الرواية، واستنبط
~~المشايخ منه أن الصوم ليس من شرطه على ظاهر الرواية لأن مبني النفل على
~~المسامحة حتى جازت صلاته قاعدا أو راكبا مع قدرته على الركوب والنزول. ونظر
~~فيه المحقق في فتح القدير بأنه لا يمتنع عند العقل القول بصحة اعتكاف ساعة
~~مع اشتراط الصوم له وإن كان الصوم لا يكون أقل من يوم.
# وحاصله أن من أراد أن يعتكف فليصم، سواء كان يريد اعتكاف يوم أو دونه،
~~ولا مانع من اعتبار شرط يكون أطول من مشروطه ومن ادعاه فهو بلا دليل، فهذا
~~الاستنباط غير صحيح بلا موجب فالاعتكاف لا يقدر شرعا بكمية لا تصح دونها
~~كالصوم بل كل جزء منه لا يفتقر في كونه عبادة إلى الجزء الآخر ولم يستلزم
~~تقدير شرطه تقديره ا ه‍. ولا يخفى أن ما ادعاه أمر عقلي مسلم، وبهذا لا
~~يندفع ما صرح به المشايخ الثقات من أن ظاهر الرواية أن الصوم ليس من شرطه،
~~وممن صرح به صاحب المبسوط وشرح الطحاوي وفتاوي قاضيخان والذخيرة والفتاوي
~~الظهيرية والكافي للمصنف والبدائع والنهاية وغاية البيان والتبيين
~~PageV02P525
# وغيرهم، والكل مصرحون بأن ظاهر الرواية أن الصوم ليس من شرطه لكن وقع
~~لصاحب المبسوط أنه ms1212 قال: وفي ظاهر الرواية يجوز النفل من الاعتكاف من غير
~~صوم فإنه قال في الكتاب: إذا دخل المسجد بنية الاعتكاف فهو معتكف ما أقام
~~تارك له إذا خرج، وظاهره أن مستند ظاهر الرواية ما ذكره في الكتاب. ولا
~~يمتنع أن يكون مستنده صريحا آخر بل هو الظاهر لنقل الثقات، وعبارة البدائع:
~~وأما اعتكاف التطوع فالصوم ليس بشرط لجوازه في ظاهر الرواية، وروي الحسن
~~أنه شرط، واختلاف الرواية فيه مبني على اختلاف الرواية في اعتكاف التطوع
~~أنه مقدر بيوم أو غير مقدر. ذكر محمد في الأصل أنه غير مقدر فلم يكن الصوم
~~شرطا لأن الصوم مقدر بيوم إذ صوم بعض اليوم ليس بمشروع فلا يصلح شرطا لما
~~ليس بمقدر ا ه‍. وهي تفيد أن ظاهر الرواية مروي لا مستنبط، وأشار إلى أنه
~~لو شرع في النفل ثم قطعه لا يلزمه القضاء في ظاهر الرواية لأنه غير مقدر
~~فلم يكن قطعه إبطالا، وقد ذكروا في الحيض أن الساعة اسم لقطعة من الزمن عند
~~الفقهاء ولا يختص بخمسة عشر درجة كما يقوله أهل الميقات فكذا هنا. وأطلق في
~~المسجد فأفاد أن الاعتكاف يصح في كل مسجد وصححه في غاية البيان لاطلاق قوله
~~تعالى * (وأنتم عاكفون في المساجد) * (البقرة: 187) وصحح قاضيخان في فتاواه
~~أنه يصح في كل مسجد له أذان وإقامة. واختار في الهداية أنه لا يصح إلا في
~~مسجد الجماعة، وعن أبي يوسف تخصيصه بالواجب أما في النفل فيجوز في غير مسجد
~~الجماعة. ذكره في النهاية. وصحح في فتح القدير عن بعض المشايخ ما روي عن
~~أبي حنيفة أن كل مسجد له إمام ومؤذن معلوم ويصلي فيه الخمس بالجماعة يصح
~~الاعتكاف فيه. وفي الكافي: أراد به أبو حنيفة غير الجامع فإن الجامع يجوز
~~الاعتكاف فيه وإن لم يصلوا فيه الصلوات كلها. ويوافقه ما في غاية البيان عن
~~الفتاوي: يجوز الاعتكاف في الجامع وإن لم يصلوا فيه بالجماعة. وهذا كله
~~لبيان الصحة، وأما الأفضل فإن يكون في المسجد الحرام ثم في مسجد المدينة
~~وهو ms1213 مسجد رسول الله صلى الله عليه وسلم، ثم مسجد بيت المقدس، ثم مسجد
~~الجامع ثم المساجد العظام التي كثر أهلها. كذا في البدائع وشرح الطحاوي.
~~وظاهره أن المجاورة بمكة ليس بمكروه، والمروي عن أبي حنيفة الكراهة، وعلى
~~قولهما لا بأس به PageV02P526
# وهو الأفضل. قال في النهاية: وعليه عمل الناس اليوم إلا أن يقال: إن
~~مرادهم الاعتكاف فيه في أيام الموسم فلا يدل على المسألة.
# قوله: (والمرأة تعتكف في مسجد بيتها) يريد به الموضع المعد للصلاة لأنه
~~أستر لها.
# قيد به لأنها لو اعتكفت في غير موضع صلاتها من بيتها، سواء كان لها موضع
~~معد أو لا، لا يصح اعتكافها. وأشار بقوله تعتكف دون أن يقول يجب عليها إلى
~~أن اعتكافها في مسجد بيتها أفضل فأفاد أن اعتكافها في مسجد الجماعة جائز
~~وهو مكروه، ذكره قاضيخان وصححه في النهاية: وظاهر ما في غاية البيان أن
~~ظاهر الرواية عدم الصحة. وفي البدائع أن اعتكافها في مسجد الجماعة صحيح بلا
~~خلاف بين أصحابنا، والمذكور في الأصل محمول على نفي الفضيلة لا نفي الجواز.
~~وأشار بجعله كالمسجد إلا أنها لو خرجت منه ولو إلى بيتها بطل اعتكافها إن
~~كان واجبا وانتهى إن كان نفلا. والفرق بينهما أنها تثاب في الثاني دون
~~الأول وهكذا في الرجل. وفي الفتاوي الظهيرية: ولو نذرت المرأة اعتكاف شهر
~~فحاضت تقضي أيام حيضها متصلا بالشهر وإلا استقبلت، وقد تقدم أنها لا تعتكف
~~إلا بإذن زوجها إن كان لها زوج ولو واجبا. وفي المحيط: ولو أذن لها في
~~الاعتكاف فأرادت أن تعتكف متتابعا فللزوج أن يأمرها بالتفريق لأنه لم يأذن.
~~لها في الاعتكاف متتابعا لا نصا ولا دلالة، ولو أذن لها في اعتكاف شهر أو
~~صوم شهر بعينه فاعتكفت أو صامت فيه متتابعا ليس له منعها لأنه أذن لها في
~~التتابع ضرورة أنه متتابع وقوعا.
# قوله: (ولا يخرج منه إلا لحاجة شرعية كالجمعة أو طبيعية كالبول والغائط)
~~أي لا يخرج المعتكف اعتكافا واجبا من مسجده إلا لضرورة مطلقة لحديث عائشة:
~~كان ms1214 عليه السلام لا يخرج من معتكفه إلا لحاجة الانسان ولأنه معلوم وقوعها،
~~ولا بد من الخروج في بعضها فيصير الخروج لها مستثنى، ولا يمكث بعد فراغه من
~~الطهور لأن ما ثبت بالضرورة يتقدر بقدرها، وأما الجمعة فإنها من أهم حوائجه
~~وهي معلومة وقوعها ويخرج حين تزول الشمس لأن الخطاب يتوجه بعده، وإن كان
~~منزله بعيدا عنه يخرج في وقت يمكنه إدراكها وصلاة أربع قبلها، وركعتان تحية
~~المسجد يحكم في ذلك رأيه أن يجتهد في خروجه على إدراك سماع الجمعة لأن
~~السنة إنما تصلي قبل خروج الخطيب. كذا قالوا مع تصريحهم بأنه إذا شرع في
~~الفريضة حين دخل المسجد أجزأه عن تحية المسجد لأن التحية تحصل بذلك فلا
~~حاجة إلى تحية PageV02P527
# غيرها في تحقيقها وكذا السنة. فما قالوه هنا من صلاة التحية ضعيف ويصلي
~~بعدها السنة أربعا على قوله، وستا على قولهما. ولو أقام في الجامع أكثر من
~~ذلك لم يفسد اعتكافه لأنه موضع الاعتكاف إلا أنه يكره لأنه التزم أداءه في
~~مسجد واحد فلا يتمه في مسجدين من غير ضرورة، وقد ظهر بما ذكروه أن الأربع
~~التي تصلى بعد الجمعة وينوي بها آخر ظهر عليه لا أصل لها في المذهب لأنهم
~~نصوا هنا على أن المعتكف لا يصلي إلا السنة البعدية فقط، ولان من اختارها
~~من المتأخرين فإنما اختارها للشك في أن جمعته سابقة أولا بناء على عدم جواز
~~تعددها في مصر واحد، وقد نص الإمام شمس الأئمة السرخسي على أن الصحيح من
~~مذهب أبي حنيفة جواز إقامتها في مصر واحد في مسجدين فأكثر - قال - وبه
~~نأخذ. وفي فتح القدير وهو الأصح فلا ينبغي الافتاء بها في زماننا لما أنهم
~~تطرقوا منها إلى التكاسل عن الجمعة بل ربما وقع عندهم أن الجمعة ليست فرضا
~~وإن الظهر كاف، ولا خفاء في كفر من اعتقد ذلك فلذلك نبهت عليها مرارا.
# قيدنا يكون الاعتكاف واجبا لأنه لو كان نفلا فله الخروج لأنه منه له لا
~~مبطل كما قدمناه، ومراده يمنع الخروج الحرمة يعني ms1215 يحرم على المعتكف الخروج
~~ليلا أو نهارا. وصرح بالحرمة صاحب المحيط وأفاد أنه لا يخرج لعيادة المريض
~~وصلاة الجنازة لعدم الضرورة المطلقة للخروج. كذا في غاية البيان. وفي
~~المحيط: ولو أحرم المعتكف بحجة أو عمرة أقام في اعتكافه إلى أن يفرغ منه ثم
~~يمضي في إحرامه لأنه أمكنه إقامة الامرين، فإن خاف فوت PageV02P528
# الحج يدع الاعتكاف ويحج ثم يستقبل الاعتكاف لأن الحج أهم من الاعتكاف
~~لأنه يفوت بمضي يوم عرفة وإدراكه في سنة أخرى موهوم، وإنما يستقبله لأن هذا
~~الخروج وإن وجب شرعا فإنما وجب بعقده وإيجابه. وعقده لم يكن معلوم الوقوع
~~فلا يصير مستثنى عن الاعتكاف. وأشار إلى أنه لو خرج لحاجة الانسان ثم ذهب
~~لعيادة المريض أو لصلاة الجنازة من غير أن يكون لذلك قصد فإنه جائز بخلاف
~~ما إذا خرج لحاجة الانسان ومكث بعد فراغه أنه ينتقض اعتكافه عند أبي حنيفة،
~~قل أو كثر، وعندهما لا ينتقض ما لم يكن أكثر من نصف يوم. كذا في البدائع.
# قوله: (فإن خرج ساعة بلا عذر فسد) لوجود المنافي. أطلقه فشمل القليل
~~والكثير وهذا عند أبي حنيفة. وقالا: لا يفسد إلا بأكثر من نصف يوم وهو
~~الاستحسان لأن في القليل ضرورة - كذا في الهداية - وهو يقتضي ترجيح قولهما.
~~ورجح المحقق في فتح القدير قوله لأن الضرورة التي يناط بها التخفيف اللازمة
~~أو الغالبة وليس هنا كذلك، وأراد بالعذر ما يغلب وقوعه كالمواضع التي قدمها
~~وإلا لو أريد مطلقه لكان الخروج ناسيا أو مكرها غير مفسد لكونه عذرا شرعيا
~~وليس كذلك بل هو مفسد كما صرحوا به. وبما قررناه ظهر القول بفساده فيما إذا
~~خرج لانهدام المسجد أو لتفرق أهله أو أخرجه ظالم أو خاف على متاعه كما في
~~فتاوي قاضيخان والظهيرية خلافا للشارح الزيلعي أو خرج لجنازة وإن تعينت
~~عليه أو لنفير عام أو لأداء شهادة أو لعذر المرض أو لانقاذ غريق أو حريق،
~~ففرق الشارح هنا بين هذه المسائل حيث جعل بعضها مفسدا والبعض لا، تبعا
~~لصاحب البدائع مما ms1216 لا ينبغي. نعم الكل عذر مسقط للإثم بل قد يجب عليه
~~الافساد إذا تعينت عليه صلاة الجنازة أو أداء الشهادة بأن كان ينوي حقه إن
~~لم يشهد أولا نجاء غريق ونحوه، والدليل على ما ذكره القاضي ما ذكره الحاكم
~~في كافيه بقوله: فأما في قول أبي حنيفة فاعتكافه فاسد إذا خرج ساعة لغير
~~غائط أو بول أو جمعة ا ه‍. فكان مفسرا للعذر المسقط للفساد. وفي فتاوي
~~قاضيخان والولوالجي:
# وصعود المئذنة إن كان بابها في المسجد لا يفسد الاعتكاف، وإن كان الباب
~~خارج المسجد فكذلك في ظاهر الرواية. قال بعضهم: هذا في المؤذن لأن خروجه
~~للاذان يكون مستثنى عن الايجاب، أما في غير المؤذن فيفسد الاعتكاف، والصحيح
~~أن هذا قول الكل في حق الكل لأنه خرج لإقامة سنة الصلاة وسنتها تقام في
~~موضعها فلا تعتبر خارجا ا ه‍. وفي PageV02P529
# التبيين: ولو كانت المرأة معتكفة في المسجد فطلقت لها أن ترجع إلى بيتها
~~وتبني على اعتكافها ا ه‍. وينبغي أن يكون مفسدا على ما اختاره القاضي لأنه
~~لا يغلب وقوعه، وأراد بالخروج انفصال قدميه احترازا عما إذا خرج رأسه إلى
~~داره فإنه لا يفسد اعتكافه لأنه ليس بخروج، إلا ترى أنه لو حلف أنه لا يخرج
~~من الدار ففعل ذلك لا يحنث. كذا في البدائع. وقد علمت أن الفساد لا يتصور
~~إلا في الواجب وإذا فسد وجب عليه القضاء بالصوم عند القدرة جبرا لما فاته
~~إلا في الردة خاصة غير أن المنذور به إن كان اعتكاف شهر بعينه يقضي قدر ما
~~فسد لا غير، ولا يلزمه الاستقبال كالصوم المنذور بشهر بعينه إذا أفطر يوما
~~وجب قضاؤه ولا يلزمه الاستقبال كما في صوم رمضان، وإن كان اعتكاف شهر بغير
~~عينه يلزمه الاستقبال لأنه لزمه متتابعا فيراعي فيه صفة التتابع، وسواء فسد
~~بصنعه بغير عذر كالخروج والجماع والأكل والشرب في النهار إلا الردة. أو فسد
~~بصنعه لعذر كما إذا مرض فاحتاج إلى الخروج فخرج أو بغير صنعه رأسا كالحيض
~~والجنون والاغماء الطويل. والقياس ms1217 في الجنون الطويل أن يسقط القضاء كما في
~~صوم رمضان إلا أن في الاستحسان يقضي لأنه لا حرج في قضاء الاعتكاف. كذا في
~~البدائع. وبهذا علم أن مفسداته عى ثلاثة أقسام، ولا يفسد الاعتكاف سباب ولا
~~جدال ولا سكر في الليل.
# قوله: (وأكله وشربه ونومه ومبايعته فيه) يعني يفعل المعتكف هذه الأشياء
~~في المسجد، فإن خرج لأجلها بطل اعتكافه لأنه لا ضرورة إلى الخروج حيث جازت
~~فيه. وفي الفتاوي الظهيرية: وقيل يخرج بعد الغروب للاكل والشرب ا ه‍.
~~وينبغي حمله على ما إذا لم يجد من يأتي له به فحينئذ يكون من الحوائج
~~الضرورة كالبول والغائط. وأراد بالمبايعة البيع والشراء وهو الايجاب
~~والقبول، وأشار بالمبايعة إلى كل عقد احتاج إليه فله أن يتزوج ويراجع كما
~~في البدائع. وأطلق المبايعة فشملت ما إذا كانت للتجارة، وقيده في الذخيرة
~~بما لا بد له منه كالطعام، أما إذا أراد أن يتخذ ذلك متجرا فإنه مكروه وإن
~~لم يحضر السلعة واختاره قاضيخان في فتاواه ورجحه الشارح لأنه منقطع إلى
~~الله تعالى فلا ينبغي له أن يشتغل بأمور الدنيا. وقيد بالمعتكف لأن غيره
~~يكره له البيع مطلقا لنهيه عليه السلام عن البيع والشراء في المسجد، وكذا
~~كره فيه التعليم والكتابة والخياطة بأجر. وكل شئ يكره فيه كره في سطحه.
~~واستثنى البزازي من كراهة التعليم بأجر فيه أن يكون لضرورة الحراسة ويكره
~~لغيره النوم فيه. وقيل:
# إذا كان غريبا فلا بأس أن ينام فيه. كذا في فتح القدير. والأكل والشرب
~~كالنوم. وفي البدائع: وإن غسل المعتكف رأسه في المسجد فلا بأس به إذا لم
~~يلوث بالماء المستعمل، فإن كان بحيث يتلوث المسجد يمنع منه لأن تنظيف
~~المسجد واجب، ولو توضأ في المسجد في PageV02P530
# إناء فهو على هذا التفصيل ا ه‍. بخلاف غير المعتكف فإنه يكره له التوضؤ
~~في المسجد ولو في إناء إلا أن يكون موضعا اتخذ لذلك لا يصلي فيه. وفي فتح
~~القدير خصال لا تنبغي في المسجد لا يتخذ طلايقا، ولا يشهر فيه سلاح، ms1218 ولا
~~ينبض فيه بقوس، ولا ينثر فيه نبل، ولا يمر فيه بلحم ني، ولا يضرب فيه حد،
~~ولا يتخذ سوقا (1) رواه ابن ماجة في سنته عنه عليه السلام قوله: (وكره
~~إحضار المبيع والصمت والتكلم إلا بخير) أما الأول فلان المسجد محرز عن حقوق
~~العباد وفيه شغله بها ولهذا قالوا: لا يجوز غرس الأشجار فيه. والظاهر أن
~~الكراهة تحريمية لأنها محل إطلاقهم كما صرح به المحقق في فتح القدير أول
~~الزكاة، ودل تعليلهم أن المبيع لو كان لا يشغل البقعة لا يكره إحضاره
~~كدراهم ودنانير يسيرة أو كتاب ونحوه. وأفاد الاطلاق أن إحضار الطعام المبيع
~~الذي يشتريه ليأكله مكروه، وينبغي عدم كراهته كما لا يخفي. وأما الثاني وهو
~~الصمت فالمراد به ترك التحدث مع الناس من غير عذر وقد ورد النهي عنه.
~~وقالوا: إن صوم الصمت من فعل المجوس لعنهم الله تعالى. وخصه الإمام حميد
~~الدين الضرير بما إذا اعتقده قربة، أما إذا لم يعتقده قربة فلا يكره للحديث
~~من صمت نجا. وأما الثالث وهو أنه لا يتكلم إلا بخير فلقوله تعالى * (وقل
~~لعبادي يقولوا التي هي أحسن) * (الاسراء: 53) وهو بعمومه يقتضي أن لا يتكلم
~~خارج المسجد إلا بخير فالمسجد أولى. كذا في غاية البيان. وفي التبيين: وأما
~~التكلم بغير خير فإنه يكره لغير المعتكف فما ظنك للمعتكف ا ه‍. وظاهره أن
~~المراد بالخير هنا ما لا إثم فيه فيشمل المباح وبغير الخير ما فيه إثم،
~~والأولى تفسيره بما فيه ثواب يعني أنه يكره للمعتكف أن يتكلم بالمباح بخلاف
~~غيره ولهذا قالوا: الكلام المباح في المسجد مكروه يأكل الحسنات كما تأكل
~~PageV02P531
# النار الحطب. صرح به فتح القدير قبيل باب الوتر لكن قال الأسبيجابي: ولا
~~بأس أن يتحدث بما لا إثم فيه. وقال في الهداية: لكنه يتجانب ما يكون مأثما.
~~والظاهر ما ذكرناه كما لا يخفي قالوا: ويلازم قراءة القرآن والحديث والعلم
~~والتدريس وسير النبي صلى الله عليه وسلم وقصص الأنبياء وحكايات الصالحين
~~وكتابة أمور الدين.
# قوله: (ويحرم الوطئ ودواعيه) لقوله تعالى ms1219 * (ولا تباشروهن وأنتم عاكفون
~~في المساجد) * (البقرة: 187) لأن المباشرة تصدق على الوطئ ودواعيه فيفيد
~~تحريم كل فرد من أفراد المباشرة جماع أو غيره لأنه في سياق النهي فيفيد
~~العموم. والمراد بدواعيه المسن والقبلة وهو كالحج والاستبراء والظهار لما
~~حرم الوطئ لها حرم دواعيه لأن حرمة الوطئ ثبتت بصريح النية فقويت فتعدت إلى
~~الدواعي. أما في الحج فلقوله تعالى * (فلا رفث) * (البقرة:
# 197) وأما في الاستبراء فللحديث لا تنكح الحيالى حتى يضعن ولا الحالي حتى
~~يستبرئن بحيضة. وأما في الظهار فلقوله تعالى * (من قبل أن يتماسا) *
~~(المجادلة: 3) بخلاف الحيض والصوم حيث لا تحرم الدواعي فيهما لأن حرمة
~~الوطئ لم تثبت بصريح النهي. ولكثرة الوقوع فلو حرم الدواعي لزم الحرج وهو
~~مدفوع، ولان النص في الحيض معلول بعلة الأذى وهو لا يوجد في الدواعي. قوله:
~~(ويبطل بوطئه) لأنه محذور بالنص فكان مفسدا له. أطلقه فشمل ما إذا كان
~~عامدا أو ناسيا نهارا أو ليلا أنزل أو لا بخلاف الصوم إذا كان ناسيا.
# والفرق أن حالة المعتكف مذكرة كحالة الاحرام والصلاة وحالة الصائم غير
~~مذكرة، وقيد بالوطئ لأن الجماع فيما دون الفرج أو التقبيل، أو اللمس لا
~~يفسد إلا إذا أنزل وأن أمنى بالتفكر أو النظر لا يفسد اعتكافه، وإن أكل أو
~~شرب ليلا لم يفسد اعتكافه، وإن أكل نهارا فإن عامدا فسد لفساد الصوم، وإن
~~ناسيا لا لبقاء الصوم، والأصل أن ما كان من محظورات الاعتكاف وهو ما منع
~~عنه لأجل الاعتكاف لا لأجل الصوم لا يختلف فيه العمد والسهو والنهار والليل
~~كالجماع والخروج، وما كان من محضورات الصوم وهو مانع عنه لأجل الصوم يختلف
~~فيه العمد والسهو والنهار والليل كالأكل والشرب. كذا في البدائع قوله:
~~(ولزمه الليالي بنذر اعتكاف أيام) كقوله بلسانه لله علي أن أعتكف ثلاثة
~~أيام أو ثلاثين يوما لأن ذكر الأيام على سبيل الجمع يتناول ما بإزائها من
~~الليالي. يقال ما رأيتك منذ أيام والمراد بلياليها.
# وأشار إلى أنه يلزمه الأيام بنذر اعتكاف الليالي لأن ذكر أحد العددين على ms1220
~~طريق الجمع ينتظم ما بإزائه من العدد الآخر لقصة زكريا عليه السلام فإنه
~~قال الله تعالى * (قال آيتك لا تكلم PageV02P532
# الناس ثلاثة أيام إلا رمزا) * (آل عمران: 41) وقال في آية أخرى * (قال
~~آيتك أن لا تكلم الناس ثلاث ليال سويا) * (مريم: 10) والقصة واحدة. والرمز
~~الإشارة باليد أو بالرأس أو بغيرهما وهذا عند نيتهما أو عدم النية، أما لو
~~نوى في الأيام النهار خاصة صحت نيته لأنه نوى حقيقة كلامه بخلاف ما إذا نوى
~~بالأيام الليالي خاصة حيث لم تعمل نيته، ولزمه الليالي والنهار لأنه نوى ما
~~لا يحتمله كلامه. كذا في البدائع كما إذا أنذر أن يعتكف شهرا ونوى النهار
~~خاصة أو الليل خاصة لا تصح نيته لأن الشهر اسم لعدد مقدر مشتمل على الأيام
~~والليالي فلا يحتمل ما دونه إلا أن يصرح ويقول شهرا بالنهار لزمه كما قال،
~~أو يستثني ويقول إلا الليالي لأن الاستثناء تكلم بالباقي بعد الثنيا فكأنه
~~قال ثلاثين نهارا. ولو نذر ثلاثين ليلة ونوي الليالي خاصة صح لأنه نوى
~~الحقيقة. ولا يلزمه شئ لأن الليالي ليست محلا للصوم.
# كذا الكافي. وكذا في لو نذر أن يعتكف شهرا واستثنى الأيام لا يجب عليه شئ
~~لأن الباقي الليالي المجردة، ولا يصح فيها لمنافاتها شرطه وهو الصوم. كذا
~~في فتح القدير. قيدنا كونه نذر بلسانه لأن مجرد نية القلب لا يلزمه بها شئ.
# قوله: (وليلتان بنذر يومين) يعني لزمه اعتكاف ليلتين مع يوميهما إذا نذر
~~اعتكاف يومين لأن المثنى كالجمع. فحاصله أنه إما أن يأتي بلفظ المفرد أو
~~المثنى أو المجموع، وكل منهما إما أن يكون اليوم أو الليل فهي ستة، وكل
~~منها إما أن ينوي الحقيقة أو المجاز أو ينويهما أو لم تكن له نية فهي أربعة
~~وعشرون، وقد تقدم حكم المجموع والمثنى بأقسامهما، بقي حكم المفرد فإن قال
~~لله علي أن أعتكف يوما لزمه فقط، سواء نواه فقط أو لم تكن له نية، ولا يدخل
~~ليلته ويدخل المسجد قبل الفجر ويخرج بعد الغروب، فإن نوى الليلة ms1221 معه لزماه،
~~ولو نذر اعتكاف ليلة لم يصح، سواء كان نواها فقط أو لم تكن له نية، فإن نوى
~~اليوم معها لم يصح كما قدمناه عن الظهيرية. وفي فتاوي قاضيخان: لو نذر
~~اعتكاف ليلة ونوى PageV02P533
# اليوم لزمه الاعتكاف، وإن لم ينوي يلزمه شئ، ولا معارضة لما في الكتابين
~~لأن ما في الظهيرية إنما هو أنه نوي اليوم معها وهنا نوى بالليلة اليوم
~~فليتأمل. وفي الكافي: ومتى دخل في اعتكافه الليل أو النهار فابتداؤه من
~~الليل لأن الأصل أن كل ليلة تتبع اليوم الذي بعدها ألا ترى أنه يصلي
~~التراويح في أول ليلة من رمضان ولا يفعل ذلك في أول ليلة من شوال. وفي
~~فتاوي الولوالجي من كتاب الأضحية: الليلة في كل وقت تبع لنهار يأتي إلا في
~~أيام الأضحى تبع لنهار ما مضي رفقا بالناس ا ه‍. وفي المحيط من كتاب الحج:
~~والليالي كلها تابعة للأيام المستقبلة لا للأيام الماضية إلا في الحج فإنها
~~في حكم الأيام الماضية، فليلة عرفة تابعة ليوم التروية، وليلة النحر تابعة
~~ليوم عرفة اه‍. فتحصل أنها تبع لما يأتي إلا في ثلاثة مواضع، وإما قوله
~~تعالى * (ولا الليل سابق النهار) * (يس: 40) فقال الإمام فخر الدين الرازي
~~في تفسيره: إن سلطان الليل وهو القمر ليس يسبق الشمس وهي سلطان النهار.
~~وقيل: تفسيره الليل لا يدخل وقت النهار. وأطال الكلام في بيان الوجه الأول
~~فراجعه. فعلى هذا إذا ذكر المثني أو المجموع يدخل المسجد قبل الغروب ويخرج
~~بعد الغروب من آخر يوم نذره كما صرح بها قاضيخان في فتاواه، وصرح بأنه إذا
~~قال أياما يبدأ بالنهار فيدخل المسجد قبل طلوع الفجر ا ه‍. فعلى هذا لا
~~يدخل الليل في نذر الأيام إلا إذا ذكر له عددا معينا كما لا يخفى.
# ثم الأصل أنه متى دخل في اعتكافه الليل والنهار فإنه يلزمه متتابعا ولا
~~يجزيه لو فرق، ومتى لم يدخل الليل جاز له التفرق كالتتابع، فإذا انذر
~~اعتكاف شهر لزمه شهر بالأيام والليالي متتابعا في ظاهر الرواية بخلاف ms1222 ما
~~إذا نذر أن يصوم شهرا لا يلزمه التتابع. كذا في البدائع وفتاوي قاضيخان.
~~PageV02P534
# وفي الخلاصة من الايمان من الجنس الثالث في النذر: ولو قال لله علي صوم
~~شهر، إن قال صوم شهر بعينه كرجب يجب عليه التتابع، ولو أفطر يوما لا يلزمه
~~الاستقبال كما في رمضان. وإنما يلزمه القضاء. وإن قال لله علي صوم شهر ولم
~~يعين، إن قال متتابعا لزمه متتابعا، وإن أطلق لا يلزمه التتابع، وفي
~~الاعتكاف يلزمه بصفة التتبع في المعين وغير المعين. ثم في الصوم والاعتكاف
~~إن أفسد يوما إن كان شهرا معينا لا يلزمه الاستقبال وإن كان غير معين لزمه
~~ا ه‍. يعني لزمه الاستقبال في الصوم إن ذكر التتابع وفي الاعتكاف مطلقا،
~~وعلل له في المبسوط بأن إيجاب العبد معتبر بإيجاب الله تعالى، وما أوجب
~~الله متتابعا إذا أفطر فيه يوما لزمه الاستقبال كصوم الظهار والقتل،
~~والاطلاق في الاعتكاف كالتصريح بالتتابع بخلاف الاطلاق في نذر الصوم.
~~والفرق بينهما أن الاعتكاف يدوم بالليل والنهار فكان متصل الاجزاء، وما كان
~~متصل الاجزاء لا يجوز تفريقه إلا بالتنصيص عليه بخلاف الصوم فإنه لا يوجد
~~ليلا فكان متفرقا وما كان متفرقا في نفسه لا يجب الوصل فيه إلا بالتنصيص
~~اه‍. وأطلق في النذر فشمل ما إذا نذر اعتكاف يوم العيد فإنه منعقد، ويجب
~~عليه قضاؤه في وقت آخر لأن الاعتكاف لا يصح إلا بالصوم والصوم فيه حرام،
~~وكفر عن يمينه أن أراد يمينا لفوات البر، وإن اعتكف فيه أجزأه وقد أساء كما
~~في الصوم. كذا في فتاوي الولوالجي وغيرها. وقد علم مما قدمناه في الصوم أنه
~~لو نذر اعتكاف يوم أو شهر معين فاعتكف قبله يجوز لما أن التعجيل بعد وجود
~~السبب جائز وقد صرحوا به هنا وذكروا فيه خلافا. وينبغي أن لا يكون فيه خلاف
~~كما ذكرناه، وكذا يلغو تعيين المكان كما إذا نذر الاعتكاف بالمسجد الحرام
~~فاعتكف في غيره فإنه يجوز. وفي الفتاوي الظهيرية: ولو نذر اعتكاف شهر ثم
~~عاش عشرة أيام ثم مات أطعم ms1223 عنه عن جميع الشهر. وفي الكافي: وليلة القدر في
~~رمضان دائرة لكنها تتقدم وتتأخر، وعندهما تكون في رمضان ولا تتقدم ولا
~~تتأخر حتى لو قال لعبده أنت حر ليلة القدر، فإن قال قبل دخول رمضان عتق إذا
~~انسلخ الشهر، وإن قال بعد مضي ليلة منه لم يعتق حتى ينسلخ رمضان من العام
~~القابل عنده لجواز أنها كانت في الشهر الماضي في الليلة الأولى، وفي الشهر
~~الآتي في الليلة الأخيرة، وعندهما إذا مضى ليلة منه في العام القابل عتق
~~لأنها لا تتقدم ولا تتأخر. وفي المحيط: الفتوى على قول PageV02P535
# أبي حنيفة لكن قيده بما إذا كان الحالف فقيها يعرف الاختلاف، وإن كان
~~عاميا فليلة القدر ليلة السابع والعشرين وجعل مذهبهما أنها في النصف الأخير
~~من رمضان، فخالف ما في الكافي. وذكر في فتاوي قاضيخان أن المشهور عن أبي
~~حنيفة أنها تدور في السنة وقد تكون في رمضان وقد تكون في غيره. وفي فتح
~~القدير: وأجاب أبو حنيفة عن الأدلة المفيدة لكونها في العشر الأواخر بأن
~~المراد بذلك الرمضان الذي كان عليه الصلاة والسلام التمسها فيه، والسياقات
~~تدل عليه لمن تأمل طرق الأحاديث وألفاظها كقوله إن الذي تطلب أمامك وإنما
~~كان يطلب ليلة القدر من تلك السنة. ومن علاماتها أنها بلجة ساكنة لا حارة
~~ولا قارة، تطلع الشمس صبحيتها بلا شعاع كأنها طست. كذا قالوا، وإنما أخفيت
~~ليجتهد في طلبها فينال بذلك أجر المجتهدين في العبادة كما أخفى سبحانه
~~الساعة ليكونوا على وجل من قيامها بغتة والله سبحانه وتعالى أعلم.
~~PageV02P536
# كتاب الحج لما كان مركبا من المال والبدن وكان واجبا في العمر مرة أخره
~~ولمراعاة ترتيب حديث الصحيحين بني الاسلام على خمس وختم بالحج، وفي رواية
~~ختم بالصوم وعليها اعتمد البخاري في تقديم الحج على الصوم. وهو في اللغة -
~~بفتح الحاء وكسرها وبهما قرئ في التنزيل - القصد إلى معظم لا مطلق القصد
~~كما ظنه الشارح وجعله كالتيمم وفي الفقه ما ذكره بقوله قوله: (هو زيارة
~~مكان مخصوص في زمان مخصوص بفعل مخصوص) ms1224 والمراد بالزيارة الطواف والوقوف،
~~والمراد بالمكان المخصوص البيت الشريف والجبل المسمى بعرفات، والمراد
~~بالزمان المخصوص في الطواف من طلوع الفجر يوم النحر إلى آخر العمر، وفي
~~الوقوف زوال الشمس يوم عرفة إلى طلوع الفجر يوم النحر. وبهذا التقرير ظهر
~~أن الحج اسم لافعال مخصوصة من الطواف الفرض والوقوف في وقتهما محرما بنية
~~الحج سابقا كما سيأتي أن الاحرام شرط. واندفع به ما قرره الشارح من فهم
~~كلام المصنف على أنه في الشريعة جعل لقصد خاص من زيادة وصف فإن المصنف لم
~~يتعرض للقصد. وإنما عرفه بالزيارة وهي فعل PageV02P537
# لا قصد بدليل ما في عمدة الفتاوي: إذا حلف ليزورن فلانا غدا فذهب ولم
~~يؤذن له يحنث ولو لم يستأذن ورجع يحنث ا ه‍. فلا بد من الذهاب مع
~~الاستئذان، وسلم من بحث المحقق ابن الهمام على المشايخ من أن التعريف
~~بالقصد الخاص تعريف له بشرطه وليوافق تعريف بقية العبادات فإن الصلاة اسم
~~لافعال مخصوصة هي القيام والقراءة والركوع والسجود، والصوم اسم للامساك
~~الخاص، والزكاة اسم للايتاء المخصوص فليكن الحج اسما لافعال مخصوصة.
# ولا يراد بالزيارة زيارة البيت فقط فإنه حينئذ يصير الحج اسما للطواف فقط
~~وليس كذلك فإن ركنه شيئان: الطواف بالبيت والوقوف بعرفة بالشرط السابق،
~~ويشكل عليه ما قالوا: إن المأمور بالحج إذا مات بعد الوقوف بعرفة قبل طواف
~~الزيارة فإنه يكون مجزئا بخلاف ما إذا رجع قبله فإنه لا وجود للحج إلا
~~بوجود ركنية ولم يوجدا فينبغي أن لا يجزئ الآمر، سواء مات المأمور أو رجع،
~~وسببه البيت لأنه يضاف إليه ولهذا لم يتكرر الحج عن المكلف، وشرائطه ثلاثة:
~~شرائط وجوب، وشرائط وجوب أداء، وشرائط صحة، فالأولى ثمانية على PageV02P538
# الأصح: الاسلام والعقل والبلوغ والحرية والوقت والقدرة على الزاد والقدرة
~~على الراحلة والعلم بكون الحج فرضا، وقد ذكر المصنف منها ستة وترك الأول
~~والأخير والعذر له كغيره أنهما شرطان لكل عبادة، وقد يقال كذلك العقل
~~والبلوغ والعلم المذكور يثبت لمن في دار الاسلام بمجرد الوجود فيها، سواء
~~علم بالفرضية أو ms1225 لم يعلم. ولا فرق في ذلك بين أن يكون نشأ على الاسلام فيها
~~أو لا فيكون ذلك علما حكميا، ولمن في دار الحرب بإخبار رجلين أو رجل
~~وامرأتين ولو مستورين أو واحد عدل، وعندهما لا تشترط العدالة والبلوغ
~~والحرية فيه وفي نظائره الخمسة كما عرف أصولا وفروعا، والثانية خمسة على
~~الأصح: صحة البدن وزوال الموانع الحسية عن الذهاب إلى الحج وأمن الطريق
~~وعدم قيام العدة في حق المرأة وخروج الزوج أو المحرم معها.
# والثالثة أعني شرائط الصحة أربعة: الاحرام بالحج والوقت المخصوص والمكان
~~المخصوص والاسلام. ومنهم من ذكر بدل الاحرام النية، وهذا أولى لاستلزامه
~~النية وغيرها.
# وواجباته أعني التي يلزم بترك واحد منها دم إنشاء الاحرام من الميقات.
~~ومد الوقوف بعرفة PageV02P539
# إلى الغروب، والوقوف بالمزدلفة فيما بين طلوع فجر يوم النحر إلى طلوع
~~الشمس، والحلق أو التقصير، والسعي بين الصفا والمروة سبعة أشواط، وكونه بعد
~~طواف معتد به، ورمي الجمار، وبداية الطواف من الحجر الأسود والتيامن فيه،
~~والمشي فيه لمن ليس له عذر يمنعه منه، والطهارة فيه من الحدث الأصغر
~~والأكبر، وستر العورة. وأقل الأشواط السبعة وهي ثلاثة، وبداية السعي بين
~~الصفا والمروة من الصفا والمشي فيه لمن ليس له عذر، وذبح الشاة للقارن أو
~~المتمتع، وصلاة ركعتين لكل أسبوع، وطواف الصدر، والترتيب بين الرمي والحلق
~~والذبح يوم النحر، وتوقيت الحلق بالمكان وتوقيته بالزمان، وفعل طواف
~~الإفاضة في أيام النحر، وما عدا هذه المذكورات مما سيأتي بيانه مفصلا سنن
~~وآداب. وأما محظوراته فنوعان: ما يفعله في نفسه وهو الجماع وإزالة الشعر
~~وقلم الأظفار والتطيب وتغطية الرأس والوجه ولبس المخيط. وما يفعله في غيره
~~وهو حلق رأس الغير والتعرض للصيد في الحل والحرم، وأما قطع شجر الحرم فلا
~~ينبغي عده مما نحن فيه كما في النهاية، فإن حرمته لا تتعلق بالحج ولا
~~بالاحرام. كذا في فتح القدير. وقد يقال: إنه كصيد الحرم وقد عده من
~~محظوراته فلا بدع في أن يكون حراما بجهتين كما لا يخفى. ولمن أراد الحج
~~مهمات ينبغي ms1226 الاعتناء بها وهي: البداية بالتوبة بشروطها من رد المظالم إلى
~~أهلها عند الامكان، وقضاء ما قصر في فعله من العبادات، والندم على تفريطه
~~في ذلك، والعزم على عدم العود إلى مثل ذلك، والاستحلال من ذوي الخصومات
~~والمعاملات، وتحصيل رضا من يكره السفر بغير رضاه. وفي الخلاصة معزيا إلى
~~العيون: إذا أراد الابن أن يخرج إلى الحج وأبوه كاره لذلك إن كان الأب
~~مستغنيا عن خدمته فلا بأس به، وإن كان محتاجا يكره، وكذا الام. وفي السير
~~الكبير: إذا لم يخف عليه الضعف فلا بأس به، وكذا إن كرهت خروجه زوجته ومن
~~عليه نفقته، وإن لم يكن عليه نفقته فلا بأس به مطلقا. وفي النوازل: إن كان
~~الابن أمرد صبيح الوجه للأب أن يمنعه عن الخروج حتى يلتحي، وإن كان الطريق
~~مخوفا لا يخرج وإن لم يكن أمرد ا ه‍.
# وفي فتح القدير: والأجداد والجدات كالأبوين عند فقدهما، ويكره الخروج
~~للغزو والحج لمديون وإن لم يكن له مال يقضي به إلا أن يأذن الغريم، فإن كان
~~بالدين كفيل بإذنه لا يخرج إلا بإذنهما وإن بغير أذنه فبإذن الطالب وحده ا
~~ه‍. وهذا كله في حج الفرض، أما فحج النفل فطاعة الوالدين أولى مطلقا كما
~~صرح به في الملتقط ويشاور ذا رأي في PageV02P540
# سفره في ذلك الوقت لا في نفس الحج فإنه خير، وكذا يستخير الله في ذلك.
~~ويجتهد في تحصيل نفقة حلال فإنه لا يقبل بالنفقة الحرام كما ورد في الحديث
~~مع أنه يسقط الفرض عنه معها وإن كانت مغصوبة، ولا تنافي بين سقوطه وعدم
~~قبوله فلا يثاب لعدم القبول، ولا يعاقب في الآخرة عقاب تارك الحج. ولا بد
~~له من رفيق صالح يذكره إذا نسي ويصبره إذا جزع ويعينه إذا عجز، وكونه من
~~الأجانب أولى من الأقارب عند بعض الصالحين تبعدا من ساحة القطعية. ويرى
~~المكاري ما يحمله ولا يحمل أكثر منه إلا بإذنه، وقد ذكر عن بعض السلف،
~~ويقال إنه الشافعي وقيل ابن المبارك، وقيل ابن القاسم صاحب الإمام ms1227 مالك أنه
~~دفع إليه مطالعة ليحملها إلى إنسان فامتنع من حملها بدون إذن المكاري لكونه
~~لم يشارطه على ذلك ورعا من فاعله. وكذا يحترز من تحميلها فوق ما تطيق ومن
~~تقليل علفها المعتاد بلا ضرورة ولو مملوكة له. وفي إجارة الخلاصة: حمل
~~البعير مائتان وأربعون منا، وحمل الحمار مائة وخمسون منا. قالوا: ولا يشارك
~~في الزاد واجتماع الرفقة كل يوم على طعام أحدهم أحل. وينبغي أن يستثنى ما
~~إذا علمت المسامحة بينهما فله المشاركة وإلا وشارك فالاستحلال من الشركاء
~~مخلص. وتجريد السفر عن التجارة أحسن، ولو أتجر لا ينقص ثوابه كالغازي إذا
~~أتجر كما ذكره الشارح في السير. وأما عن الرياء والسمعة والفخر ظاهرا أو
~~باطنا ففرض وخلط التجارة بهذا القسم كما في فتح القدير مما لا ينبغي. وأما
~~الركوب في المحمل فكرهه بعضهم خوفا مما ذكرنا، ولم يكره بعضهم إذا تجرد عن
~~ذلك ففي التحقيق لا اختلاف وركوب الجمل أفضل، ويكره الحج على الحمار
~~والظاهر أنها تنزيهية بدليل أفضلية ما قابله، والمشي أفضل من الركوب لمن
~~يطيقه ولا يسئ PageV02P541
# خلقه، وأما حج النبي صلى الله عليه وسلم راكبا فلانه كان القدوة فكانت
~~الحاجة ماسة إلى ظهوره ليراه الناس وسيأتي إيضاحه إن شاء الله تعالى في
~~محله. ولا يماكس في شراء الأدوات والزاد، ويستحب أن يجعل خروجه يوم الخميس
~~أو يوم الاثنين ويفعل ما ذكره العلماء في آداب السفر.
# قوله: (فرض مرة على الفور) أي فرض الحج في العمرة مرة واحدة في أول سني
~~الامكان. والفور في اللغة من فور القدر غليانها، وفعل ذلك من فوره أي من
~~وجهه ذلك وهو من فور القدر قبل أن تسكن قال الله تعالى * (من فورهم هذا) *
~~(آل عمران: 125) ولم يذكر المصنف فرضيته قصدا لأنها من المسائل الاعتقادية
~~فليست من مسائل الفقه لأن مسائلة ظنية، وإنما ذكره توطئة لما بعده ودليله
~~القرآني * (ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا) * (آل عمران:
~~97) والسنة كثيرة. أما كونه لا يتعدد فلان سببه وهو البيت كذلك، ms1228 وأما تكرر
~~وجوب الزكاة مع اتحاد المال فلان سببه هو النامي تقديرا وتقدير النماء دائر
~~مع حولان الحول إذا كان المال معدا للاستنماء في الزمان المستقبل، وتقدير
~~النماء الثابت في هذا الحول غير تقدير النماء في حول آخر، فالمال مع هذا
~~النماء غير المجموع منه ومن النماء الآخر فيتعدد حكما كتعدد الوجوب بتعدد
~~النصاب، ولرواية أحمد مرفوعا الحج مرة فمن زاد فهو تطوع (1). وأما كونه على
~~الفور فهو قول أبي يوسف وأصح الروايتين عن أبي حنيفة، وعند محمد يجب على
~~التراخي والتعجيل أفضل. كذا في الخلاصة. وتحقيقه أن الامر إنما هو طلب
~~المأمور به ولا دلالة له على الفور ولا على التراخي فأخذ به محمد وقواه
~~بأنه عليه السلام حج سنة عشر وفرضية الحج كانت سنة تسع فبعث أبا بكر حج
~~بالناس فيها ولم يحج هو إلى القابلة. وأما أبو حنيفة وأبو يوسف فقا:
~~الاحتياط في تعيين أول سني الامكان لأن الحج له وقت معين في السنة والموت
~~في سنة غير نادر فتأخيره بعد التمكن في وقته تعريض له على الفوات فلا يجوز،
~~وبهذا حصل الجواب عن تأخيره عليه الصلاة والسلام إذ لا يتحقق في حقه تعريض
~~الفوات وهو الموجب للفور لأنه كان يعلم أنه يعيش حتى يحج ويعلم الناس
~~مناسكهم تكميلا للتبليغ. وبهذا التقرير علم أن الفورية ظنية لأن دليل
~~الاحتياط ظني ومقتضاه الوجوب فإذا أخره وأداه بعد ذلك وقع أداء ويأثم
~~بالتأخير لترك الواجب، وثمرة الاختلاف تظهر فيما إذا أخره فعلى الصحيح يأثم
~~ويصير فاسقا مردود الشهادة، وعلى قول PageV02P542
# محمد لا، وينبغي أن لا يصير فاسقا من أول سنة على المذهب الصحيح بل لا بد
~~أن يتوالى عليه سنون لأن التأخير في هذه الحالة صغير لأنه مكروه تحريما ولا
~~يصير فاسقا بارتكابها مرة بل لا بد من الاصرار عليها، وإذا حج في آخر عمره
~~ارتفع الاثم اتفاقا قال الشارح:
# ولو مات ولم يحج أثم بالاجماع ولا يخفى ما فيه فإن المشايخ اختلفوا على
~~قول محمد، فقيل يأثم مطلقا، ms1229 وقيل لا يأثم مطلقا، وقيل: إن خاف الفوات بأن
~~ظهرت له مخائل الموت في قلبه فأخره حتى مات أثم، وإن فجأة الموت لا يأثم،
~~وينبغي اعتماد القول الأول وتضعيف القول الثاني لأنه حينئذ يفوت القول
~~بفرضية الحج لأن فائدتها الاثم عند عدم الفعل، سواء كان مضيقا أو موسعا
~~اللهم إلا إن يقال: فائدتها على هذا القول وجوب الايصاء عليه قبيل موته
~~فإذا لم يوص يأثم لترك هذ الواجب لا لترك الحج. وعلم من قوله فرض مرة أن ما
~~زاد عليها فهو تطوع ويشهد له الحديث السابق. وعند الشافعية أن الحج لا يوصف
~~بالنفلية بل المرة الأولى فرض عين وما زاد ففرض كفاية لأن من فروض الكفاية
~~أن يحج البيت كل عام ولم أره لائمتنا بل صرحوا بالنفلية فقالوا: حج النفل
~~أفضل من الصدقة، ولا يخفى أنه إذا PageV02P543
# نذر الحج فإنه يصير فرضا أيضا. ومن فروعه ما في الخلاصة: رجل قال لله علي
~~مائة حجة لزمته كلها، ولو قال أنا أحج لا حج عليه، ولو قال إذا دخلت الدار
~~فأنا أحج يلزمه عند الشرط، ولو قال المريض إن عافاني الله تعالى من مرضي
~~هذا فعلي حجة فبرئ لزمته حجة وإن لم يقل علي حجة لله لأن الحجة لا تكون إلا
~~لله، ولو برأ وحج جاز عن حجة الاسلام، ولو نوى غير حجة الاسلام صحت نيته ا
~~ه‍. وظاهره أنه ينصرف إلى حجة الاسلام من غير نيته، وينبغي أن ينصرف إلى
~~غير حجة الاسلام بغير نية، إلا أن ينويها، وقد صرح به الشارح الزيلعي في
~~كتاب الأضحية لكن علل المحقق ابن الهمام لما في الخلاصة بأن الغالب أن يريد
~~به المريض الذي فرط في الفرض حتى مرض، وقد قدمنا أن الحج يتصف بالحرمة إذا
~~كان المال حراما ويمكن أن يقال: إنه يكون واجبا وهو ما إذا جاوز الميقات
~~بغير إحرام فإنهم قالوا: يجب عليه أحد النسكين إما الحج أو العمرة، فإذا
~~اختار الحج فإنه يتصف بالوجوب وقد قدمنا أنه يتصف بالكراهة وهو ms1230 حجة بغير
~~إذن أبويه بشرطه أو بغير إذن صاحب الدين، فتحرر من هذا أنه يكون فرضا
~~وواجبا ونفلا وحراما ومكروها، والظاهر أنه لا يتصف بالإباحة لأنه عبادة
~~وضعا.
# قوله: (بشرط حرية وبلوغ وعقل وصحة وقدرة زاد وراحلة فضل عن مسكنه وعما لا
~~بد منه ونفقة ذهابه وإيابه وعياله) فلا حج على عبد ولو مدبرا أو أم ولد أو
~~مكاتبا أو مبعضا أو مأذونا له في الحج ولو كان بمكة لعدم ملكه بخلاف الصوم
~~والصلاة لأن الحج لا يتأتى إلا بالمال غالبا بخلافهما، ولفوات حق المولى في
~~مدة طويلة وحق العبد مقدم بإذن الشرع والمولى، وإن أذنه فقد أعاره منافعه.
~~والحج لا يجب بقدرة عارية ولا على صبي ولا مجنون PageV02P544
# وفي المعتوه خلاف في الأصول فذهب المصنف تبعا لفخر الاسلام إلى أنه يوضع
~~عنه الخطاب كالصبي فلا يجب عليه شئ من العبادات، وذهب الدبوسي في التقويم
~~إلى أنه مخاطب بالعبادات احتياطا. والمراد بالصحة صحة الجوارح فلا يجب أداء
~~الحج على مقعد ولا على زمن ولا مفلوج ولا مقطوع الرجلين ولا على المريض،
~~والشيخ الذي لا يثبت بنفسه على الراحلة والأعمى والمجبوس والخائف من
~~السلطان الذي يمنع الناس من الخروج إلى الحج ولا يجب عليهم الحج بأنفسهم
~~ولا الاحجاج عنهم إن قدروا على ذلك. هذا ظاهر المذهب عن أبي حنيفة وهو
~~رواية عنهما، وظاهر الرواية عنهما أنه يجب عليهم الاحجاج فإن أحجوا أجزأهم
~~PageV02P545
# ما دام العجز مستمرا بهم، فإن زال فعليهم الإعادة بأنفسهم. وظاهر ما في
~~التحفة اختياره فإنه اقتصر عليه، وكذا الأسبيجابي وقواه المحق في فتح
~~القدير ومشي على أن الصحة من شرائط وجوب الأداء. فالحاصل أنها من شرائط
~~الوجوب عنده، ومن شرائط وجوب الأداء عندهما، وفائدة الخلاف تظهر في وجوب
~~الاحجاج كما ذكرنا وفي وجوب الايصاء، ومحل الخلاف فيما إذا لم يقدر على
~~الحج وهو صحيح أما إن قدر عليه وهو صحيح ثم زالت الصحة قبل أن يخرج إلى
~~الحج فإنه يتقرر دينا في ذمته فيجب عليه الاحجاج اتفاقا، أما ms1231 إن خرج فمات
~~في الطريق فإنه لا يجب عليه الايصاء بالحج لأنه لم يؤخر بعد الايجاب. كذا
~~في التجنيس. ولا فرق في الأعمى بين أن يجد قائدا أو لا هو المشهور عن أبي
~~حنيفة، لأن القادر بقدرة غيره ليس بقادر. ولو تكلف هؤلاء الحج بأنفسهم سقط
~~عنهم حتى لو صحوا بعد ذلك لا يجب عليهم الأداء لأن سقوط الوجوب عنهم لدفع
~~الحرج فإذا تحملوه وقع عن حجة الاسلام كالفقير إذا حج، وأما القدرة على
~~الزاد والراحة فالفقهاء على أنه من شرط الوجوب فلا وجوب أصلا يتعلق بالفقير
~~لاشتراط الاستطاعة في آية الحج وفسرت بهما، والذي عليه أهل الأصول ومنهم
~~صاحب التوضيح تبعا لفخر الاسلام أن القدرة الممكنة كالزاد والراحلة للحج
~~شرط وجوب الأداء لا شرط الوجوب لأن الوجوب جبري لا صنع للعبد فيه، وليس فيه
~~تكليف لأنه طلب إيقاع الفعل من العبد ونفس الوجوب ليس كذلك، إلا ترى أن صوم
~~المريض والمسافر واجب ولا تكليف عليهما، وكذا الزكاة قبل الحول، وقد ظهر
~~للعبد الضعيف أن الفقهاء إنما لم يوافقوا الأصوليين على ذلك لما أنه لا
~~فائدة في جعله شرط وجوب الأداء لأن فائدة الفرق بينهما هو لزوم الايصاء عند
~~الموت وعدمه والفقير لا يتأتى فيه ذلك PageV02P546
# فلهذا جعلوا القدرة من شرائط أصل الوجوب، ولم أر من نبه على هذا. وقول
~~المحقق في فتح القدير واعلم أن القدرة على الزاد والراحة شرط الوجوب لا
~~نعلم عن أحد خلافه مراده عن أحد من الفقهاء وإلا فقد علمت أن الأصوليين على
~~خلافه وعلى ما ذكره الأصوليون فلا يتأتى بحثه المذكور في الفقير كما لا
~~يخفى. وأطلق في الزاد فأفاد أنه يعتبر في حق كل إنسان ما يصح به بدنه
~~والناس متفاوتون من ذلك، والراحلة في اللغة المركب من الإبل ذكرا كان أو
~~أنثى وهي فاعلة بمعنى مفعولة، وفيه إشارة إلى أنه لو قدر على غير الراحة من
~~بغل أو حمار فإنه لا يجب عليه ولم أره صريحا، وإنما صرحوا بالكراهة. ويعتبر
~~PageV02P547
# في حق ms1232 كل إنسان ما يبلغه فمن قدر على رأس زاملة - وهو المسمى في عرفنا
~~راكب مقتب - وأمكنه السفر عليه وجب وإلا بأن كان مترفها فلا بد أن يقدر على
~~شق محمل وهو المسمى في عرفنا محارة أو موهية، وإن أمكنه أن يكتري عقبة لا
~~يجب عليه لأنه غير قادر على الراحلة في جميع الطريق وهو الشرط، سواء كان
~~قادرا على المشي أو لا، والعقبة أن يكتري اثنان راحلة يتعقبان عليها يركب
~~أحدهما مرحلة والآخر مرحلة وشق المحمل جانبه لأن للمحمل جانبين ويكفي
~~للراكب أحد جانبيه، وقد رأيت في كتب الشافعية أن من الشرائط أن يجد له من
~~يركب في الجانب الآخر وهو المسمى بالمعادل، فإن لم يجد لا يجب الحج عليه
~~ولم أره لائمتنا، ولعلهم إنما لم يذكروه لما أنه ليس بشرط لامكان أن يضع
~~زاده وقربته وأمتعته في الجانب الآخر، وقد وقع لي ذلك في الحجة الثانية في
~~الرجعة لم أجد معادلا يصلح لي ففعلت ذلك لكن حصل لي نوع مشقة حين يقل الماء
~~والزاد والله أعلم بحقيقة الحال.
# ثم القدرة على الزاد لا تثبت إلا بالملك لا بالإباحة، والقدرة على
~~الراحلة لا تثبت إلا بالملك أو الإجارة لا بالعارية والإباحة، فلو بذل
~~الابن لأبيه الطاعة وأباح له الزاد والراحلة لا يجب عليه الحج، وكذا لو وهب
~~له مال ليحج به لا يجب عليه القبول لأن شرائط أصل الوجوب لا يجب عليه
~~تحصيلها عند عدمها. ثم اشتراط القدرة على الزاد عام في حق كل أحد حتى أهل
~~مكة، وأما القدرة على الراحلة فشرط في حق غير المكي وأما هو فلا. ومن حولها
~~كأهلها لأنه لا يلحقهم مشقة فأشبه السعي إلى الجمعة، أما إذا كان لا يستطيع
~~المشي أصلا فلا بد منه في حق الكل. وفي قوله وما لا بد منه إشارة إلى أن
~~المسكن لا بد أن PageV02P548
# يكون محتاجا إليه للسكنى فلا تثبت الاستطاعة بدار يسكنها وعبد يستخدمه
~~وثياب يلبسها ومتاع يحتاج إليه، وتثبت الاستطاعة بدار لا يسكنها وعبد لا ms1233
~~يستخدمه فعليه أن يبيعه ويحج بخلاف ما إذا كان سكنه وهو كبير يفضل عنه حتى
~~يمكنه بيعه والاكتفاء بما دونه ببعض ثمنه ويحج بالفضل فإنه لا يجب بيعه
~~لذلك كما لا يجب بيع مسكنه والاقتصار على السكني بالإجارة اتفاقا بل إن باع
~~واشترى قدر حاجته وحج بالفضل كان أفضل، ولو لم يكن له مسكن ولا خادم وعنده
~~مال يبلغ ثمن ذلك ولا يبقى بعده قدر ما يحج به فإنه لا يجب عليه الحج لأن
~~هذا المال مشغول بالحاجة الأصلية إليه أشار في الخلاصة، وأشار بقوله وما لا
~~بد منه إلى أنه لا بد أن يفضل له مال بقدر رأس مال التجارة بعد الحج إن كان
~~تاجرا، وكذا الدهقان والمزارع، أما المحترف فلا كذا في الخلاصة، ورأس المال
~~يختلف باختلاف الناس، والمراد بالعيال من تلزمه نفقته قال الشارح: ويعتبر
~~في نفقته ونفقة عياله الوسط من غير تبذير PageV02P549
# ولا تقتير، وقد يقال: اعتبار الوسط في نفقة الزوجة مخالف للمفتي فيها فإن
~~الفتوى اعتبار حالهما والوسط إنما يعتبر فيما إذا كان أحدهما غنيا والآخر
~~فقيرا كما سيأتي في باب النفقات إن شاء الله تعالى. وأشار بقوله نفقة ذهابه
~~وإيابه إلى أنه ليس من الشرط قدرته على نفقته ونفقة عياله بعد عوده وهو
~~ظاهر الرواية، وقيل لا بد من زيادة نفقته يوم، وقيل شهر، والأول عن أبي
~~حنيفة، والثاني عن أبي يوسف. ودخل تحت نفقة عياله سكناهم ونفقتهم وكسوتهم
~~فإن النفقة تشمل الطعام والكسوة والسكنى وقد قدمنا أن من الشرائط الوقت
~~أعني أن يكون مالكا لما ذكر في أشهر الحج حتى لو ملك ما به الاستطاعة قبلها
~~كان في سعة من صرفها إلى غيره، وأفاد هذا قيدا في صيرورته دينا إذا افتقر
~~هو أن يكون مالكا في أشهر الحج فلم يحج والأولى أن يقال: إذا كان قادرا وقت
~~خروج أهل بلده إن كانوا يخرجون قبل أشهر الحج لبعد المسافة أو كان قادرا في
~~أشهر الحج إن كانوا يخرجون فيها ولم يحج حتى افتقر تقرر ms1234 دينا، وإن ملك في
~~غيرها وصرفها إلى غيره لا شئ عليه. كذا في فتح القدير.
# قوله: (وأمن طريق) أي وبشرط أمن طريق يعني وقت خروج أهل بلده وإن كان
~~مخيفا في غيره. وحقيقة أمن الطريق أن يكون الغالب فيه السلامة كما اختاره
~~الفقيه أبو الليث وعليه الاعتماد، وما أفتى به أبو بكر الرازي من سقوط الحج
~~عن أهل بغداد، وقول أبي بكر الإسكاف لا أقول الحج فريضية في زماننا قاله
~~سنة ست وعشرين وثلاثمائة، وقول الثلجي ليس على أهل خراسان حج مذ كذا وكذا
~~سنة كان وقت غلبة النهب والخوف في الطريق، فلا يعارض ما ذكرنا. وما قاله
~~الصفار من أني لا أرى الحج فرضا من حين خرجت القرامطة وما علل به في
~~الفتاوي الظهيرية بأن الحاج لا يتوصل إلى الحج إلا بالرشوة للقرامطة وغيرهم
~~فتكون الطاعة سببا للمعصية مردود بأن هذا لم يكن من شأنهم لأنهم طائفة من
~~الخوارج كانوا يستحلون قتل المسلمين وأخذ أموالهم وكانوا يغلبون على أماكن
~~ويترصدون للحاج، وعلى تقدير أخذهم الرشوة فالاثم في مثله على الآخذ لا
~~المعطي على ما عرف من تقسيم الرشوة في كتاب القضاء، ولا يترك الفرض لمعصية
~~عاص. قال في فتح القدير: والذي يظهر أن يعتبر PageV02P550
# مع غلبة السلامة عدم غلبة الخوف حتى إذا غلب الخوف على القلوب من
~~المحاربين لوقوع النهب والغلبة منهم مرارا وسمعوا أن طائفة تعرضت للطريق
~~ولها شوكة والناس يستضعفون أنفسهم عنهم لا يجب. واختلف في سقوطه إذا لم يكن
~~بد من ركوب البحر، فقيل البحر يمنع الوجوب. وقال الكرماني: إن كان الغالب
~~في البحر السلامة من موضع جرت العادة بركوبه يجب وإلا فلا وهو الأصح.
~~وسيحون وجيحون والفرات والنيل أنهار لا بحار كما في الحديث سيحان وجيحان
~~والفرات والنيل كل من أنهار الجنة.
# قوله: (ومحرم أو زوج لامرأة في سفر) أي وبشرط محرم إلى أخره لما في
~~الصحيحين لا تسافر امرأة ثلاثا إلا ومعها محرم (1) وزاد مسلم في رواية أو
~~زوج. وروى البزاز لا تحج امرأة ms1235 إلا ومعها محرم فقال رجل: يا رسول الله أني
~~كتبت في غزوة وامرأتي حاجة قال: ارجع فحج معها فأفاد هذا كله أن النسوة
~~الثقات لا تكفي قياسا على المهاجرة والمأسورة لأنه قياس مع النص مع وجود
~~الفارق فإن الوجود في المهاجرة والمأسورة ليس سفرا لأنها لا تقصد مكانا
~~معينا بل النجاة خوفا من الفتنة حتى لو وجدت مأمنا كعسكر المسلمين وجب أن
~~تقر، ولأنه يخاف عليها الفتنة وتزاد بانضمام غيرها إليها ولهذا تحرم الخلوة
~~بالأجنبية وإن كان معها غيرها من النساء، والمحرم من لا يجوز له مناكحتها
~~على التأبيد بقرابة أو رضاع أو مصاهرة، أطلقه PageV02P551
# فشمل المسلم والذمي والحر والعبد ولا يرد عليه المجوسي الذي يعتقد إباحة
~~نكاحها والمسلم القريب إذا لم يكن مأمونا والصبي الذي لم يحتلم والمجنون
~~لأن المقصود من المحرم الحفظ والصيانة لها وهو مفقود في هؤلاء الأربعة، ولم
~~أر من شرط في الزوج شروط المحرم، وينبغي أنه لا فرق لأن الزوج إذا لم يكن
~~مأمونا أو كان صبيا أو مجنونا لم يوجد منه ما هو المقصود كما ذكرنا، وعبارة
~~المجمع أولى وهي: ويشترط في حج المرأة من سفر زوج أو محرم بالغ عاقل غير
~~مجوسي ولا فاسق مع النفقة عليه. وأطلق المرأة فشمل الشابة والعجوز لاطلاق
~~النصوص. والمرأة هي البالغة لأن الكلام فيمن يجب عليه الحج فلذا قالوا في
~~الصبية التي لم تبلغ حد الشهوة تسافر بلا محرم فإن بلغتها لا تسافر إلا به.
~~والمراد خطاب وليها بأن يمنعها من السفر فإن لم يكن لها ولي فلا تستصحب في
~~السفر لا أن المراد أنها يحرم عليها لأنها غير مكلفة حتى تبلغ وبلوغها حد
~~الشهوة لا يستلزمه. وقيد بالسفر وهو ثلاثة أيام بلياليها لأنه يباح لها
~~الخروج إلى ما دون ذلك لحاجة بغير محرم، وأشار بعدم اشتراط رضا الزوج إلى
~~أنه ليس له منعها عن حجة الاسلام إذا وجدت محرما لأن حقه لا يظهر في
~~الفرائض بخلاف حج التطوع والمنذور. وأشار المصنف إلى أن أمن الطريق والمحرم ms1236
~~من شرائط الوجوب لأنه عطفه على ما قبله وهو أحد القولين، وقيل شرط
~~PageV02P552
# وجوب الأداء، وثمرة الاختلاف تظهر في وجوب الوصية وفي وجوب نفقة المحرم
~~وراحلته إذا أبى أن يحج معها إلا بهما وفي وجوب التزوج عليها ليحج معها إن
~~لم تجد محرما، فمن قال هو شرط الوجوب قال لا يجب عليها شئ من ذلك لأن شرط
~~الوجوب لا يجب تحصيله، ولهذا لو ملك المال كان له الامتناع من القبول حتى
~~لا يجب عليه الحج، وكذا لو أبيح له. ومن قال إنه شرط وجوب الأداء وجب جميع
~~ذلك، ورجح المحقق في فتح القدير أنهما مع الصحة شروط وجوب أداء بأن هذه
~~العبادة تجري فيها النيابة عند العجر لا مطلقا توسطا بين المالية المحضة
~~والبدنية المحضة لتوسطها بينهما، والوجوب أمر دائر مع فائدته فيثبت مع قدرة
~~المال ليظهر أثره في الاحجاج والايصاء، واعلم أن الاختلاف في وجوب الايصاء
~~إذا مات قبل أمن الطريق، فإن مات بعد حصول الامن فالاتفاق على الوجوب.
~~وأشار باشتراط المحرم أو الزوج إلى أن عدم العدة في حقها شرط أيضا بجامع
~~حرمة السفر عليها أي عدة كانت والعبرة لوجوبها وقت خروج أهل بلدها، وعن ابن
~~مسعود أنه رد المعتدات من النجف بفتحتين مكان لا يعلوه الماء مستطيل فإن
~~لزمتها العدة في السفر فسيأتي في محله إن شاء الله تعالى.
# قوله: (فلو أحرم صبي أو عبد فبلغ أو عتق فمضي لم يجز عن فرضه) لأن
~~الاحرام انعقد للنفل فلا ينقلب للفرض وهو وإن كان شرطا عندنا لكنه شبيه
~~بالركن من حيث إمكان اتصال الأداء به فاعتبرنا الشبه فيما نحن فيه احتياطا.
~~وفي إسناد الاحرام إلى الصبي دليل على صحته منه وهو محمول على ما إذا كان
~~يعقله، فإن كان لا يعقله فأحرم عنه أبوه صار محرما PageV02P553
# فينبغي أن يجرده قبله ويلبسه إزارا ورداء، ولما كان الصبي غير مخاطب كان
~~إحرامه غير لازم ولذا لو أحصر وتحلل لا دم عليه ولا جزاء ولا قضاء، ولو
~~جدده بعد بلوغه قبل ms1237 الوقوف ونوى الفرض أجزأه لأنه يمكنه الخروج عنه لعدم
~~اللزوم بخلاف العبد لا يمكنه الخروج عنه للزوم، فلو جدده بعد عتقه لا يصح
~~والكافر والجنون كالصبي فلو حج كافر أو مجنون فأفاق وأسلم فجدد الاحرام
~~أجزأهما قيل: وهذا دليل أن الكافر إذا حج لا يحكم بإسلامه بخلاف الصلاة
~~بجماعة. كذا في فتح القدير وفيه بحث من وجهين: الأول كيف يتصور إحرام
~~المجنون فإنه لا يتصور منه إحرام بنفسه وكون وليه أحرم عنه يحتاج إلى نقل
~~صريح يفيد أن المجنون البالغ كالصبي في هذا. الثاني أن هذا لا يدل على أن
~~الكافر إذا حج لا يحكم بإسلامه لأن في هذه PageV02P554
# المسألة لم يوجد الحج منه إنما وجد الاحرام فقط لأنه لو وقف بعرفة لم يكن
~~موضوع المسألة ولم يكن للتجديد فائدة، فالحاصل أنه لا يكون مسلما إلا
~~بالاحرام والوقوف وشهود المناسك فلا منافاة بين الفرعين كما لا يخفي. وفي
~~الذخيرة عن النوادر: البالغ إذا جن بعد الاحرام ثم ارتكب شيئا من محظورات
~~الاحرام فإن فيه الكفارة فرقا بينه وبين الصبي.
# قوله (ومواقيت الاحرام ذو الحليفة وذات عرق والجحفة وقرن ويلملم لأهلها
~~ولمن مر بها) أي الأمكنة التي لا يتجاوزها الآفاقي إلا محرما خمسة،
~~فالميقات مشترك بين الوقت المعين والمكان المعين والمراد هنا الثاني وسيأتي
~~الأول. وذو الحليفة - بضم الحاء المهملة وبالفاء - بينه وبين مكة نحو عشر
~~مراحل أو تسع، وبينه وبين المدينة ستة أميال كما ذكره النووي، وقيل سبعة
~~كما ذكره القاضي عياض، ميقات أهل المدينة وهو أبعد المواقيت وبهذا المكان
~~آبار تسميه العوام آبار علي قيل لأن علي بن أبي طالب رضي الله عنه قاتل
~~الجن في بعض تلك الآبار وهو كذب من قائله كما ذكره الحلبي في مناسكه. وذات
~~عرق بكسر العين وسكون الراء لجميع أهل المشرق وهي بين المشرق والمغرب من
~~مكة، قيل وبينها وبين مكة مرحلتان. والجحفة بضم الجيم وسكون الحاء المهملة
~~واسمها في الأصل مهيعة نزل بها سيل جحف أهلها أي استأصلهم فسميت جحفة. قال
~~النووي: ms1238 بينها وبين مكة ثلاث مراحل وهي قرية بين المغرب والشمال من مكة من
~~طريق تبوك وهي طريق أهل الشام ونواحيها اليوم، وهي ميقات أهل مصر والمغرب
~~والشام. وقرن بفتح القاف وسكون الراء وهو جبل مطل على عرفات بينه وبين مكة
~~نحو مرحلتين. وفي الصحاح إنه بفتح الراء وإن أويسا القرني منسوب إليه ورد
~~بأنه بسكون الراء وأن أويسا منسوب إلى قبيلة يقال لها بنو قرن بطن من مراد
~~وهو ميقات أهل نجد. وأما يلملم PageV02P555
# فهو ميقات أهل اليمن وهو مكان جنوبي مكة وهو جبل من جبال تهامة على
~~مرحلتين من مكة.
# فهذا هو المراد بقوله لأهلها وهذه المواقيت ما عدا ذات عرق ثابتة في
~~الصحيحين وذات عرق في صحيح مسلم وسنن أبي داود. وقوله ولمن مر بها يعني من
~~غير أهلها وقد أفاد أنه لا يجوز مجاوزة الجميع إلا محرما فلا يجب على
~~المدني أن يحرم من ميقاته وإن كان هو الأفضل وإنما يجب عليه أن يحرم من
~~آخرها عندنا، ويعلم منه أن الشامي إذا مر على ذي الحليفة في ذهابه لا يلزمه
~~الاحرام منه بالطريق الأولى وإنما يجب عليه أن يحرم من الجحفة كالمصري لكن
~~قيل أن الجحفة قد ذهبت أعلامها ولم يبق بها إلا رسوم خفية لا يكاد يعرفها
~~إلا سكان بعض البوادي. ولهذا والله أعلم اختار الناس الاحرام من المكان
~~المسمى برابض، وبعضهم يجعله بالغين احتياطا لأنه قبل الجحفة بنصف مرحلة أو
~~قريب من ذلك وقد قالوا: ومن كان في برا وبحرا لا يمر بواحد من هذه المواقيت
~~المذكورة فعليه أن يحرم إذا حاذى آخرها ويعرف بالاجتهاد وعليه أن يجتهد،
~~PageV02P556
# فإذا لم يكن بحيث يحاذي فعلى مرحلتين إلى مكة. ولعل مرادهم بالمحاذاة
~~المحاذاة القريبة من الميقات وإلا فآخر المواقيت باعتبار المحاذاة قرن
~~المنازل. ذكر لي بعض أهل العلم من الشافعية المقيمين بمكة في الحجة الرابعة
~~للعبد الضعيف أن المحاذاة حاصلة في هذا الميقات فينبغي على مذهب الحنيفة أن
~~لا يلزم الاحرام من رابغ بل من خليص القرية ms1239 المعروفة فإنه حينئذ يكون
~~محاذيا لآخر المواقيت وهو قرن فأجبته بجوابين: الأول أن احرام المصري
~~والشامي لم يكن بالمحاذاة وإنما هو بالمرور على الجحفة وإن لم تكن معروفة
~~وإحرامهم قبلها احتياطا، والمحاذاة إنما تعتبر عند عدم المرور على
~~المواقيت. الثاني أن مرادهم المحاذاة القريبة ومحاذاة القريبة ومحاذاة
~~المارين لقرن بعيدة لأن بينهم وبينه بعض جبال والله أعلم بحقيقة الحال.
~~أطلق في الاحرام فشمل إحرام الحج واحرام العمرة لأنه لا فرق بينهما في حق
~~الآفاقي، وشمل ما إذا كان قاصدا عند المجاوزة الحج أو العمرة أو التجارة أو
~~القتال أو غير ذلك بعد أن يكون قد قصد دخول مكة لأن الاحرام لتعظيم هذه
~~البقعة الشريفة فاستوى فيه الكل، وأما دخوله صلى الله عليه وسلم مكة بغير
~~إحرام يوم الفتح فكان مختصا بتلك الساعة بدليل قوله صلى الله عليه وسلم في
~~ذلك اليوم مكة حرام لم تحل لاحد بعدي وإنما أحلت لي ساعة من نهار ثم عادت
~~حراما (1) يعني الدخول بغير إحرام لاجماع المسلمين على حل الدخول بعده عليه
~~الصلاة والسلام للقتال. وقيدنا بقصد مكة لأن الآفاقي إذا قصد موضعا من الحل
~~كخليص يجوز له أن يتجاوز الميقات غير محرم وإذا وصل إليه التحق بأهله، ومن
~~كان داخل الميقات فله أن يدخل مكة بغير إحرام إذا لم يقصد الحج أو العمرة
~~وهي الحيلة لمن أراد أن يدخل مكة بغير احرام. وينبغي أن لا تجوز هذه الحيلة
~~للمأمور PageV02P557
# بالحج لأنه حينئذ لم يكن سفره للحج ولأنه مأمور بحجة آفاقية، وإذا دخل
~~مكة بغير إحرام صارت حجته مكية فكان مخالفا، وهذه المسألة يكثر وقوعها فيمن
~~يسافر في البحر الملح وهو مأمور بالحج ويكون ذلك في وسط السنة فهل له أن
~~يقصد البندر المعروف بجدة ليدخل مكة بغير إحرام حتى لا يطول الاحرام عليه
~~لو أحرم بالحج فإن المأمور بالحج ليس له أن يحرم بالعمرة.
# قوله (وصح تقديمه عليها عكسه) أي جاز تقديم الاحرام على المواقيت ولا
~~يجوز تأخيره عنها. أما الأول فلقوله تعالى * (وأتموا ms1240 الحج والعمرة لله) *
~~وفسرت الصحابة الاتمام بأن يحر بها من دويرة أهله ومن الأماكن القاصية.
~~وقال عليه السلام من أهل من المسجد الأقصى بحجة أو بعمرة غفر له ما تقدم من
~~ذنبه وما تأخر رواه الإمام أحمد. ولم يتكلم المصنف على أفضلية التقديم
~~وعدمها لما أن فيه تفصيلا ذكره في الكافي وهو أن التقديم أفضل إذا كان يملك
~~نفسه أن لا يقع في محظور لأن المشقة فيه أكثر فكان أكثر ثوابا لأن الاجر
~~بقدر PageV02P558
# التعب بخلاف التقديم على الأشهر. أجمعوا على أنه مكروه من غير تفصيل بين
~~خوف الوقوع في محظور أو لا كما أطلقه في المجمع. ومن فصل كصاحب الظهيرية
~~قياسا على الميقات المكاني فقد أخطأ، وإنما كره مطلقا قبل الميقات الزماني
~~شبهه بالركن وإن كان شرطا فيراعى مقتضى ذلك الشبه احتياطا ولو كان ركنا
~~حقيقة لم يصح قبل أشهر الحج فإن كان شبيها به كره قبلها لشبهة وقربه من عدم
~~الصحة ولشبه الركن لم يجز لفائت الحج استدامة الاحرام ليقضي به من قابل.
~~وأما الثاني فلقوله عليه السلام لا يجاوز أحد الميقات إلا محرما وفائدة
~~التاقيت بالمواقيت الخمسة المنع من التأخير قوله (ولداخلها الحل) أي الحل
~~ميقات من كان دلل المواقيت، وهو بكسر الحاء المواضع التي بين المواقيت
~~والحرم، ولا فرق بين أن يكون في نفس الميقات أو بعده كما نص عليه محمد في
~~كتبه. وقول المحقق في فتح القدير المتبادر من هذه العبارة أن يكون بعد
~~المواقيت غير مسلم بل المتبادر منها من كان فيها نفسها وهو غير مقصود
~~للمصنفين، وإنما المقصود الاطلاق كما ذكرنا. وإنما كان الحل ميقاته لأن
~~خارج الحرم كله كمكان واحد في حقه والحرم حد في حقه كالميقات للآفاقي فلا
~~يدخل الحرم عند قصد النسك إلا محرما، وأما عند عدم هذا القصد فله الدخول
~~بغير إحرام للحاجة والضرورة PageV02P559
# كالمكي إذا خرج من الحرم لحاجة أن يدخل مكة بغير إحرام بشرط أن لا يكون
~~جاوز الميقات كالآفاقي، فإن جاوزه فليس له أن يدخل مكة ms1241 من غير إحرام لأنه
~~صار آفاقيا قوله (وللمكي الحرم للحج والح للعمرة) أي ميقات المكي إذا أراد
~~الحج الحرم فإن أحرم له من الحل لزمه دم وإذا أراد العمرة الحل، فإذا أحرم
~~بها من الحرم لزمه دم لأنه ترك ميقاته فيهما وهو مجمع عليه. والمراد بالمكي
~~من كان داخل الحرم سواء كأنه بمكة أو لا، وسواء كان من أهلها أو لا، وبه
~~يعلم أن المراد بداخل المواقيت من كان ساكنا في الحل والله سبحانه أعلم.
# باب الاحرام أحرم الرجل إذا دخل في حرمة لا تنتهك من ذمة وغيرها، وأحرم
~~للحج لأنه يحرم عليه ما يحل لغيره من الصيد والنساء ونحو ذلك، وأحرم الرجل
~~إذا دخل في الحرم أو دخل في الشهر الحرام، وأحرمه لغة في حرمه العطية أي
~~منعه. كذا في ضياء الحلوم مختصر شمس العلوم. وهو في الشريعة نية النسك من
~~حج أو عمرة مع الذكر أو الخصوصية على ما سيأتي. وهو شرط صحة النسك كتكبيرة
~~الافتتاح في الصلاة فالصلاة والحج لهما تحريم وتحليل بخلاف الصوم والزكاة
~~لكن الحج أقوى من غيره من وجهين: الأول أنه إذا تم الاحرام للحج أو للعمرة
~~لا يخرج عنه إلا بعمل النسك الذي أحرم به وإن أفسده إلا في الفوات فيعمل
~~العمرة وإلا الاحصار فبذبح الهدي.
# الثاني أنه لا بد من قضائه مطلقا ولو كان مظنونا، فلو أحرم بالحج على ظن
~~أنه عليه ثم ظهر خلافه وجب عليه المضي فيه والقضاء إن أبطله بخلاف المظنون
~~في الصلاة فإنه لا قضاء لو أفسده قوله (وإذا أردت أن تحرم فتوضأ والغسل
~~أفضل) قد تقدم دليله في الغسل وهو للنظافة لا للطهارة PageV02P560
# فيستحب في حق الحائض أو النفساء والصبي لما روي أن أبا بكر رضي الله عنه
~~قال لرسول الله صلى الله عليه وسلم: إن أسماء قد نفست فقال: مرها فلتغتسل
~~وتحرم بالحج. ولهذا لا يشرع التيمم له عند العجز عن الماء. قال الشارح:
~~بخلاف الجمعة والعيدين يعني أن الغسل فيهما للطهارة لا للتنظيف ولهذا يشرع ms1242
~~التيمم لهما عند العجز وفيه نظر، لأن التيمم لم يشرع لهما عند العجز إذا
~~كان طاهرا عن الجنابة ونحوها والكلام فيه لأنه ملوث ومغير لكن جعل طهارة
~~ضرورة أداء الصلاة ولا ضرورة فيهما ولهذا سوى المصنف في الكافي بين الاحرام
~~وبين الجمعة والعيدين. وأشار المصنف إلى أنه يستحب لمن أراده كمال التنظيف
~~من قص الأظفار والشارب وحلق الإبطين والعانة والرأس لمن اعتاده من الرجال
~~أو أراده وإلا فتسريحه وإزالة الشعث والوسخ عنه وعن بدنه بغسله بالخطمي
~~والأشنان ونحوهما، ومن المستحب عند إرادته جماع زوجته أو جاريته إن كانت
~~معه ولا مانع من الجماع فإنه من السنة قوله (والبس إزارا ورداء جديدين أو
~~غسيلين) لأنه عليه السلام لبسهما هو وأصحابه PageV02P561
# كما رواه مسلم، ولأنه ممنوع عن لبس المخيط. ولا بد من ستر العورة ودفع
~~الحر والبرد وذلك فيما عيناه. والإزار من السرة إلى ما تحت الركبة يذكر
~~ويؤنث كما في ضياء الحلوم والرداء على الظهر والكتفين والصدر ويشده فوق
~~السرة وإن غرز طرفيه في إزاره فلا بأس به، ولو خلله بخلال أو مسلة أو شده
~~على نفسه بحبل أساء ولا شئ عليه. وما في الكتاب بيان للسنة وإلا فساتر
~~العورة كاف كما في المجمع. وأشار بتقديم الجديد إلى أفضليته، وكونه أبيض
~~أفضل من غيره كالتكفين، وفي عدم غسل الثوب العتيق ترك للمستحب ولا يخفى أن
~~هذا في حق الرجل قوله (وتطيب) أي يسن له استعمال الطيب في بدنه قبيل
~~الاحرام. أطلقه فشمل ما تبقى عينه بعده كالمسك والغالية وما لا تبقى لحديث
~~عائشة في الصحيحين: كنت أطيب رسول الله صلى الله عليه وسلم لاحرامه قبل أن
~~يحرم. وفي لفظ لهما:
# كأني أنظر إلى وبيض الطيب في مفرق رسول الله صلى الله عليه وسلم لاحرامه
~~قبل أن يحرم. في لفظ لمسلم: كأني أنظر إلى وبيض المسك وهو البريق واللمعان.
~~وكرهه محمد بما تبقى عينه والحديث حجة عليه. وقيدنا بالبدن إذ لا يجوز
~~التطيب في الثوب بما تبقى عينه على قول الكل على ms1243 أحد الروايتين عنهما
~~قالوا: وبه نأخذ. والفرق لهما بينهما أنه اعتبر في البدن تابعا على لأصح
~~والمتصل بالثوب منفصل عنه فلم يعتبر تابعا، والمقصود من استنانه حصول
~~الارتفاق به حالة المنع منه كالسحور للصوم وهو يحصل بما في البدن فأغنى عن
~~تجويزه في الثوب إذ لم يقصد كمال الارتفاق حالة الاحرام لأن الحاج الشعث
~~التفل، وظاهر ما في الفتاوى الظهيرية أن ما عن محمد رواية ضعيفة وأن مشهور
~~مذهبه كمذهبهما. PageV02P562
# قوله (وصل ركعتين) أي على وجه السنية بعد اللبس والتطيب لأنه عليه السلام
~~صلاهما كما في الصحيحين ولا يصليهما في الوقت المكروه وتجزئه المكتوبة
~~كتحية المسجد ثم ينوي بقلبه الدخول في الحج ويقول بلسانه مطالقا لجنانه:
~~اللهم إني أريد الحج فيسره لي وتقبله مني لأني محتاج في أداء أركانه إلى
~~تحمل المشقة فيطلب التيسير والقبول اقتداء بالخليل وولده عليهما السلام حيث
~~قالا: ربنا تقبل منا إنك أنت السميع العليم. ولم يؤمر بمثل هذا الدعاء عند
~~إرادة الصلاة لأن سؤال التيسير يكون في العسير لا في اليسير وأداؤها يسير
~~عادة. كذا في الكافي، وقدمنا ما فيه من الخلاف في بحث نية الصلاة قوله (ولب
~~دبر الصلاة تنوي بها الحج) أي لب عقبها ناويا بالتلبية الحج. والدبر بضم
~~الباء وسكونها آخر الشئ. كذا في الصحاح. وإنما يلبي لما صح عنه عليه السلام
~~من تلبيته بعد الصلاة. وفي قوله تنوي بها إشارة إلى أن ما ذكره المشايخ من
~~أنه يقول اللهم إني أريد الحج إلى آخره ليس محصلا للنية ولهذا قال في فتح
~~القدير: ولم نعلم أن أحدا من الرواة لنسكه روى أنه سمعه عليه السلام يقول
~~نويت العمرة ولا الحج ولهذا قال مشايخنا: إن الذكر باللسان حسن ليطابق
~~القلب. وعلى قياس ما قدمناه في نية الصلاة إنما يحسن إذا لم تجتمع عزيمته
~~وإلا فلا، فالحاصل أن التلفظ باللسان بالنية بدعة مطلقا في جميع العبادات
~~وفي بعض النسخ وقل اللهم إني أريد الحج فيسره لي وتقبله مني ولب. وقوله
~~تنوي الحج بيان للأكمل ms1244 وإلا فيصح الحج بمطلق النية. وإذا أبهم الاحرام بأن
~~لم يعين ما أحرم به جاز PageV02P563
# وعليه التعيين قبل أن يشرع في الافعال والأصل حديث علي رضي الله عنه حين
~~قدم من اليمن فقال: أهللت بما أهل به رسول الله صلى الله عليه وسلم فأجازه،
~~فإن لم يعين وطاف شوطا كان للعمرة، وكذا إذا أحصر قبل الافعال فتحلل بدم
~~تعين للعمرة حتى يجب عليه قضاؤها لا قضاء حجة، وكذا إذا جامع فأفسد وجب
~~عليه المضي في عمرة. قال في الظهيرية ولم يذكر في الكتاب أن حجة الاسلام
~~تتأدى بنية التطوع اه‍. والمنقول في الأصول أنها لا تتأدى بنية النفل
~~وتتأدى بمطلق النية نظرا إلى أن الوقت له فيه شبهة المعيارية وشبهة الظرفية
~~فالأول للثاني والثاني للأول.
# قوله (وهي لبيك اللهم لبيك لبيك لا شريك لك لبيك إن الحمد والنعمة لك
~~والملك لا شريك لك) هكذا روى أصحاب الكتب الستة تلبيته صلى الله عليه وسلم،
~~ولفظها مصدر مثنى تثنية يراد بها التكثير وهو ملزوم النصب والإضافة والناصب
~~له من غير لفظه تقديره أجبت إجابتك إجابة بعد إجابة إلى ما لا نهاية له،
~~وكأنه من ألب بالمكان إذا أقام فهو مصدر محذوف الزوائد والقياس الباب،
~~ومفرد لبيك لب. واختلف في الداعي فقيل هو الله تعالى، وقيل إبراهيم الخليل
~~عليه السلام، ورجحه المصنف في الكافي وقال: إنه الأظهر. وقيل رسولنا صلى
~~الله عليه وسلم. واختلف في همز إن الحمد بعد الاتفاق على جواز الكسر والفتح
~~واختار في الهداية أن الأوجه الكسر على استئناف الثناء وتكون التلبية
~~للذات. وقال الكسائي: الفتح أحسن على أنه تعليل للتلبية أي لبيك لأن الحمد.
~~ورجح الأول في فتح القدير بأن تعليق الإجابة التي لا نهاية لها بالذات أولى
~~منه باعتبار صفة هذا وإن كان استئناف الثناء لا يتعين مع الكسر لجواز كونه
~~تعليلا مستأنفا كما في قولك علم ابنك العلم أن العلم نافعه قال تعالى *
~~(وصل عليهم إن صلاتك سكن لهم) * (التوبة: 103) وهذا مقرر في مسالك العلة من
~~علم ms1245 الأصول لكن لما جاز فيه كل منهما يحمل على الأول لأولويته ولأكثريته
~~بخلاف الفتح ليس فيه سوى أنه تعليل قوله PageV02P564
# (وزد فيها ولا تنقص) أي في التلبية ولا تنقص منها والزيادة مثل لبيك
~~وسعديك والخير بيديك والرغباء إليك والعمل لبيك إله الخلق غفار الذنوب لبيك
~~ذا النعمة والفضل الحسن، لبيك عدد التراب لبيك إن العيش عيش الآخرة كما ورد
~~ذلك عن عدة من الصحابة. وصرح المصنف في الكافي بأن الزيادة حسنة التكرار،
~~وصرح الحلبي في مناسكه باستحبابها عندنا.
# وأما النقص فقال المصنف إنه لا يجوز. وقال ابن الملك في شرح المجمع: إنه
~~مكروه اتفاقا.
# والظاهر أنها كراهة تنزيهية لما أن التلبية إنما هي سنة فإن الشرط إنما
~~هو ذكر الله تعالى فارسيا كان أو عربيا هو المشهور عن أصحابنا. وخصوص
~~التلبية سنة فإذا تركها أصلا ارتكب كراهة تنزيهية فإذا نقص عنها فكذلك
~~بالأولى، فقول المصنف لا يجوز فيه نظر ظاهر، وقول من قال إن التلبية شرط
~~مراده ذكر يقصد به التعظيم لا خصوصها. قيدنا بالزيادة في التلبية لأن
~~الزيادة في الاذان غير مشروعة لأنه للاعلام ولا يحصل بغير المتعارف، وفي
~~التشهد في الصلاة إن كان الأول فليست بمشروعة كتكراره لأنه في وسط الصلاة
~~فيقتصر فيه على الوارد، وإن كان الأخير فهي مشروعة لأنه محل الذكر والثناء
~~قوله (فإذا لبيت ناويا فقد أحرمت) أفاد أنه لا يكون محرما إلا بهما فإذا
~~أتى بهما فقد دخل في حرمات مخصوصة فهما عين الاحرام شرعا. وذكر حسام الدين
~~الشهيد أنه يصير شارعا بالنية لكن عند التلبية لا بالتلبية كما يصير شارعا
~~في الصلاة بالنية لكن عند التكبير لا بالتكبير ولا يصير شارعا بالنية وحدها
~~قياسا على الصلاة، وروي عن أبي يوسف أن النية تكفي قياسا على الصوم بجامع
~~أنهما عبادة كف عن المحظورات، وقياسنا أولى لأنه التزام أفعال كالصلاة لا
~~مجرد كف بل التزام الكف شرط فكان بالصلاة أشبه. والمراد بالتلبية شرط من
~~خصوصيات النسك، سواء كان تلبية أو ذكر يقصد به التعظيم أو ms1246 سوق الهدي أو
~~تقليد البدن كما ذكره المصنف في المستصفى. وذكر الأسبيجابي أنه لو ساق هديا
~~قاصدا إلى مكة صار محرما بالسوق، نوى PageV02P565
# الاحرام أولم ينو شيئا، وسيأتي تفاصيله إن شاء الله تعالى. ثم إذا أحرم
~~صلى على النبي صلى الله عليه وسلم عقب إحرامه سرا وهكذا يفعل عقب التلبية
~~ودعا بما شاء من الأدعية وإن تبرك بالمأثور فهو حسن قوله (فاتق الرفث
~~والفسوق والجدال) للآية الكريمة * (فلا رفت ولا فسوق ولا جدال في الحج) *
~~(البقرة: 197) وهذا نهي بصيغة النفي وهو آكد ما يكون من النهي كأنه قيل فلا
~~يكونن رفث ولا فسوق ولا جدال في الحج وهذا لأنه لو بقي أخبار التطرق الخلف
~~في كلام الله تعالى لصدور هذه الأشياء من البعض فيكون المراد بالنفي وجوب
~~انتفائها وإنها حقيقة بأن لا تكون. كذا في الكافي. والرفث الجماع لقوله
~~تعالى * (أحل لكم ليلة الصيام الرفث إلى نسائكم) * (البقرة: 187) وقيل
~~الكلام الفاحش لأنه من دواعيه فيحرم كالجماع إلا أن ابن عباس يقول: إنما
~~يكون الكلام الفاحش رفثا بحضرة النساء حتى روي أنه كان ينشد في إحرامه:
# وهن يمشين بنا هميسا * إن يصدق الطيرننك لميسا فقيل له: أترفث وأنت محرم؟
~~فقال: إنما الرفث بحضرة النساء. والضمير في هن للإبل والهميس صوت نقل
~~أخفافها، وقيل المشي الخفي. ولميس اسم جارية والمعنى نفعل بها ما نريد إن
~~صدق الفال. والفسوق المعاصي وهو منهي عنه في الاحرام وغيره إلا أنه في
~~الاحرام أشد كلبس الحرير في الصلاة. والتطريب في قراءة القرآن، والجدال
~~الخصومة مع الرفقاء والخدم والمكارين، ومن ذكر من الشارحين أن المراد به
~~مجادلة المشركين بتقديم وقت الحج وتأخيره أو التفاخر بذكر آبائهم حتى أفضى
~~ذلك إلى القتال فإنه يناسب تفسير الجدال في الآية لا الجدال في كلام
~~الفقهاء فلهذا اقتصرنا على الأول وفي المحيط: إذا رفث يفسد حجه وإذا فسق أو
~~جادل لا لأن الجماع من محظورات الاحرام اه‍. ولا يخفى أنه مقيد بما قبل
~~الوقوف بعرفة وإلا فلا فساد في الكل. PageV02P566
# قوله: ms1247 (وقتل الصيد والإشارة إليه والدلالة عليه) أي فاثق إذا أحرمت
~~التعرض لصيد البر. قال المصنف في المستصفى: أريد بالصيد هاهنا المصيد إذ لو
~~أريد به المصدر وهو الاصطياد لما صح إسناد القتل إليه وحرمة قتله ثابتة
~~بالقرآن وحرمة الإشارة والدلالة بحديث أبي قتادة كما سيأتي، والفرق بين
~~الإشارة والدلالة أن الإشارة تقتضي الحضرة والدلالة تقتضي الغيبة قوله:
~~(ولبس القميص والسراويل والعمامة والقلنسوة والقباء والخفين إلا أن لا تجد
~~النعلين فاقطعهما أسفل من الكعبين والثوب المصبوغ بورس أو زعفران أو عصفر
~~إلا أن يكون غسيلا لا ينفض) كما دل عليه حديث الصحيحين. والسراويل أعجمية
~~والجمع سراويلات منصرف في أحد استعماليه ويؤنث، والقباء المد على وزن فعال
~~بالفتحة والورس صبغ أصفر يؤتى به من اليمن. واختلف في قولهم لا ينفض فقيل
~~لا يفوح، وقيل لا يتناثر والثاني غير صحيح لأن العبرة للطيب لا للتناثر ألا
~~ترى أنه لو كان ثوبا مصبوغا له رائحة طيبة ولا يتناثر منه شئ فإن المحرم
~~يمنع منه. كذا في المستصفى. والمراد بلبس القباء أن يدخل منكبيه ويديه في
~~كميه لأنه لو لم يدخل يديه في كميه فإنه يجوز عندنا خلافا لزفر.
# كذا في غاية البيان. والكعب هنا المفصل الذي في وسط القدم عند معقد
~~الشراك فميا روى هشام عن محمد بخلافه في الوضوء فإنه العظم الناتئ أي
~~المرتفع، ولم يعين في الحديث أحدهما لكن لما كان الكعب يطلق عليه، وعلى
~~الثاني حمله عليه احتياطا. كذا في فتح القدير.
# أي حمل الكعب في الاحرام على المفصل المذكور لأجل الاحتياط لأن الأحوط
~~فيما كان أكثر كشفا وهو قيما قلنا. فالحاصل أنه يجوز لبس كل شئ في رجله لا
~~يغط الكعب الذي في وسط القدم، سرموزه كان أو مداسا أو غير ذلك. ويدخل في
~~لبس القميص ليس الزردة والبرنس، وخرج باللبس الارتداء بالقميص ونحوه لأنه
~~ليس بلبس. وذكر الحلبي في مناسكه PageV02P567
# أن ضابطه لبس كل شئ معمول على قدر البدن أو بعضه بحيث يحيط به بخياطة أو
~~تلزيق بعضه ببعض ms1248 أو غيرهما ويستمسك عليه بنفس لبس مثله إلا المكعب. ويدخل
~~في الخفين الجوز بأن ولم أر من صرح بما إذا كان قادرا على النعلين فهل له
~~أن يقطع الخفين أسفل من الكعبين، والظاهر من الحديث وكلامهم أنه لا يجوز لا
~~يحل لما فيه من إتلاف ما له لغير ضرورة قوله: (وستر الوجه والرأس) أي
~~واجتنب تغطيتهما لحديث الاعرابي الذي وقصته ناقته لا تخمروا رأسه ولا وجهه
~~فإنه يبعث يوم القيامة ملبيا. واعلم أن أئمتنا استدلوا بهذا الحديث على
~~حرمة تغطية الوجه على المحرم الحي المفهوم من التعليل ولم يعملوا بمنطوقه
~~في حق الميت المحرم فإن حكمه عندنا كسائر الأموات في تغطية الوجه والرأس،
~~والشافعية عملوا به فيما إذا مات المحرم ولم يعملوا به في حالة الحياة.
~~وأجا ب في غاية البيان عن أئمتنا بأنهم إنما لم يعملوا به في الموت لأنه
~~معارض بحديث إذا مات ابن آدم انقطع عمله إلا من ثلاث والاحرام عمل فهو
~~منقطع فيغطى العضوان ولهذا لا يبنى المأمور بالحج على إحرام الميت اتفاقا،
~~وهو يدل على انقطاعه بالموت والأعرابي مخصوص من ذلك بأخبار النبي صلى الله
~~عليه وسلم PageV02P568
# ببقاء إحرامه وهو في غيره مفقود فقلنا بانقطاعه بالموت، ولأن المرأة لا
~~تغطي وجهها إجماعا مع أنها عورة مستورة وفي كشفه فتنة فلأن لا يغطي به عادة
~~كالعد والطبق والإجانة، ولا فرق بين ستر الكل والبعض والعصابة ولهذا ذكر
~~قاضيخان في فتاواه أنه لا يغطي فاه ولا ذقنه ولا عارضه ولا بأس بأن يضع
~~يديه على أنفه قوله: (وغسلهما بالخطمي) أي وليجتنب غسل رأسه ولحيته بالخطمي
~~واللحية لما كانت في الوجه. أعاد الضمير عليها وإن لم يتقدم لها ذكر ووجوب
~~اجتنابه متفق عليه لكن يجب عليه دم إذا لم يجتنبه عنده لأنه نوع طيب
~~وعندهما صدقة لأنه يقتل الهوام ويلين الشعر وليس بطيب، وهذا الاختلاف راجع
~~إلى تفسيره وليس باختلاف حقيقة كالاختلاف في الصابئة والافطار بالأقطار في
~~الإحليل. والخطمي بكسر الخاء نبت يغسل به الرأس، وقيد بالخطمي لأنه ms1249 لو غسل
~~رأسه بالحرض والصابون لا شئ عليه باتفاقهم قوله: (ومس الطيب) أي واجتنبه
~~مطلقا في الثوب والبدن لقوله عليه السلام الخاج الشعث التفل وهو بكسر العين
~~مغبر الرأس، والتفل بكسر الفاء تارك الطيب، وهو في اللغة نقيض الخبث، وفي
~~الشريعة وهو جسم له رائحة طيبة كالزعفران والبنفسج والياسمين والغالية
~~والورد والورس والعصفر والحناء، ولم يذكر المصنف هنا الدهن كما في الوافي،
~~إما أنه أصل الطيب فدخل تحته، وإما للاختلاف كما سيأتي في باب الجنايات
~~قوله: (وحلق رأسه وقص شعره وظفره) أي واجتنب هذه الأشياء لقوله تعالى *
~~(ولا تحلقوا رؤوسكم) * (البقرة: 196) والقص في معناه فثبت دلالة. والمراد
~~إزالة الشعر كيفما كان حلقا وقصا ونتفا وتنورا وإحراقا من أي مكان كان من
~~الرأس والبدن مباشرة أو تمكينا لكن قال الحلبي في مناسكه: ويستثنى منه قلع
~~الشعر النابت في العين فقد ذكر بعض مشايخنا أنه لا شئ فيه عندنا. قوله: (لا
~~الاغتسال ودخول الحمام) أي لا يتقيهما لما روى مسلم أنه صلى الله عليه وسلم
~~اغتسل وهو محرم قوله: (والاستظلال بالبيت والمحمل) أي لا يجتنبه. والمحمل
~~بفتح الميم الأولى وكسر الثانية أو عكسه، وهو مقيد بما إذا لم يصب رأسه ولا
~~وجهه فلو أصاب أحدهما يكره كما لو حمل ثيابا على رأسه فإنه يلزمه الجزاء
~~بخلاف ما إذا حمل نحو الطبق أو الإجانة والعدل المشغول قوله: (وشد الهميان
~~في وسطه) أي لا يجتنبه وهو بالكسر ما يجعل فيه الدراهم ويشد على الحقو.
~~أطلقه فشمل ما إذا كان فيه نفقته أو نفقة غيره لأنه ليس بلبس مخيط ولا في
~~معناه. وأشار إلى أنه لا يكره شد المنطقة والسيف والسلاح والتختم بالخاتم.
~~ومما لا يكره PageV02P569
# له أيضا الاكتحال بغير المطيب وأن يختتن ويفتصد ويقلع ضرسه ويجبر الكسر
~~ويحتجم وأن يحك رأسه وبدنه غير أنه إن خاف سقوط شئ من شعره بسبب ذلك حكه
~~برفق وإن لم يخف من ذلك فلا بأس بالحك الشديد قوله: (وأكثر من التلبية متى
~~صليت أو علوت شرفا أو هبطت ms1250 واديا أو لقيت ركبا وبالأسحار رافعا صوتك) أي
~~أكثر منها على وجه الاستحباب عند اختلاف الأحوال كتكبير الصلاة عند
~~الانتقال. أطلق الصلاة فشمل فرضها وواجبها ونفلها وهو ظاهر الرواية، وخصها
~~الطحاوي بالمكتوبات قياسا على تكبيرات التشريق كما ذكره الأسبيجابي. وعلوت
~~شرفا أي صعدت مكانا مرتفعا، وقيل بضم الشين جمع شرفة. والركب جمع راكب كتجر
~~جمع تاجر، والسحر السدس الأخير من الليل. وصرح في المحيط بأن الزيادة منها
~~على المرة الواحدة سنة حتى تلزمه الإساءة بتركها. قال في فتح القدير: فظهر
~~أن التلبية فرض وسنة ومندوب. ويستحب أن يكررها كلما أخذ فيها ثلاث مرات
~~ويأتي بها على الولاء ولا يقطعها بكلام، ولو رد السلام في خلالها جاز لكن
~~يكره لغير السلام عليه في حالة التلبية. وإذا رأى شيئا يعجبه قال لبيك إن
~~العيش عيش الآخرة، وتقدم أنه يصلي على النبي صلى الله عليه وسلم عقب تلبيته
~~سرا ويسأل الله الجنة ويتعوذ من النار ورفع الصوت بها سنة إلا أنه لا يجهد
~~نفسه كما يفعله العوام. PageV02P570
# قوله: (وابدأ بالمسجد بدخول مكة) الباء الأولى باء التعدية وهو إيصال
~~معنى متعلقها بمدخولها، والثانية للسببية، وعبادة أصله أولى وهي: إذا دخل
~~مكة بدأ بالمسجد الحرام لأنه أولى شئ فعله عليه السلام وكذا الخلفاء بعده،
~~وقد قدمنا في كتاب الطهارة أن من الاغتسالات المسنونة الاغتسال لدخولها وهو
~~للنظافة فيستحب للحائض والنفساء. ولم يقيد دخول مكة بزمن خاص فأفاد أنه لا
~~يضره ليلا دخلها أو نهارا لأنه عليه السلام دخلها نهارا في حجته وليلا في
~~عمرته فهما سواء في عدم الكراهة، وما روي عن ابن عمر أنه كان ينهى عن
~~الدخول ليلا فليس تقريرا للسنة بل شفقة على الحاج من السراق، وأما المستحب
~~فالدخول نهارا كما في الخانية. ويستحب أن يدخل مكة من باب المعلا ليكون
~~مستقبلا في دخوله باب البيت تعظيما، وإذا خرج فمن السفلى. ولا يخفى أن
~~تقديم الرجل اليمنى سنة دخول المساجد كلها، ويستحب أن يكون ملبيا في دخوله
~~حتى يأتي باب بني شيبة ms1251 فيدخل المسجد الحرام منه لأنه عليه السلام دخل منه
~~وهو المسمى بباب السلام متواضعا خاشعا ملبيا ملاحظا جلالة البقعة مع التلطف
~~بالمزاحم قوله: (وكبر وهلل تلقاء البيت) أي مواجها له لحديث جابر أنه عليه
~~السلام كبر ثلاثا وقال لا إله إلا الله وحده لا شريك له له الملك وله الحمد
~~وهو على كل شئ قدير، فالمراد من التكبير الله أكبر أي من هذه الكعبة
~~المعظمة. كذا في غاية البيان.
# والأولى أي من كل ما سواه ومن التهليل لا إله إلا الله، ولم يذكر المصنف
~~الدعاء عند مشاهدة البيت وهكذا في المتون وهي غفلة عما لا يغفل عنه فإن
~~الدعاء عندها مستجاب، ومحمد رحمه الله لم يعين في الأصل لمشاهد الحج شيئا
~~من الدعوات لأن التوقيت يذهب بالرقة وإن تبرك بالمنقول منها فحسن. كذا في
~~الهداية. وفي الولوالجية من فصل القراءة: للمصلي ينبغي PageV02P571
# أن يدعو في الصلاة بدعاء محفوظ لا بما يحضره لأنه يخاف أن يجري على لسانه
~~ما يشبه كلام الناس فتفسد صلاته، فأما في غير الصلاة فينبغي أن يدعو بما
~~يحضره ولا يستظهر الدعاء لأن حفظ الدعاء يمنعه عن الرقة اه‍. وقد ذكر في
~~المناقب أن أبا حنيفة أوصى رجلا يريد السفر إلى مكة بأن يدعو الله عند
~~مشاهدة البيت باستجابة دعائه فإن استجيبت هذه الدعوة صار مستجاب الدعوة وفي
~~فتح القدير ومن أهم الأدعية طلب ب الجنة بلا حساب والصلاة على النبي صلى
~~الله عليه وسلم هنا من أهم الأذكار كما ذكر الحلبي في مناسكه.
# قوله: (ثم استقبل الحجر مكبرا مهللا مستلما بلا إيذاء) لفعله عليه السلام
~~كذلك ولنهي عمر عن المزاحمة ولان الاستلام سنة والكف عن الايذاء واجب
~~فالاتيان بالواجب متعين.
# والاستلام أن يضع يديه على الحجر الأسود ويقبله لفعله عليه السلام الثابت
~~في الصحيحين، وإن لم يقدر وضع يديه وقبلهما أو إحداهما، فإن لم يقدر أمس
~~الحجر شيئا كالعرجون ونحوه وقبله لرواية مسلم، وإن عجز عن ذلك للزحمة
~~استقبله ورفع يديه حذاء أذنيه وجعل باطنهما نحو ms1252 الحجر مشيرا بهما إليه
~~وظاهرهما نحو وجهه. وهكذا المأثور وإن أمكنه أن يسجد على الحجر PageV02P572
# فعل لفعله عليه السلام والفاروق بعده، وقول القوام الكاكي الأولى أن لا
~~يسجد عندنا ضعيف. وهذا التقبيل المسنون إنما يكون بوضع الشفتين من غير
~~تصويت كما ذكره الحلبي في مناسكه، وقد أشار إلى أنه لا يبدأ بالصلاة لأن
~~تحية البيت الطواف فإن كان حلالا فيطوف طواف التحية، وإن كان محرما بالحج
~~فطواف القدوم وهو أيضا تحية إلا أنه خص بهذه الإضافة.
# وإن دخل في يوم النحر بعد الوقوف فطواف الفرض يغني كصلاة الفرض تغني عن
~~تحية المسجد أو بالعمرة فطواف العمرة. ولا يسن في حقه طواف القدوم واستثنى
~~علماؤنا من ذلك ما إذا دخل في وقت منع الناس من الطواف أو كان عليه فائتة
~~مكتوبة أو خاف خروج الوقت للمكتوبة أو الوتر أو سنة راتبة أو فوت الجماعة
~~في المكتوبة فإنه يقدم الصلاة على الطواف في هذه المسائل ثم يطوف. وفي قوله
~~الحجر دون أن يصفه بالسواد إشارة إلى أنه حين أخرج من الجنة كان أبيض من
~~اللبن وإنما أسود بمس المشركين والعصاة. كذا في المحيط.
# قوله: (وطف مضطبعا وراء الحطيم عن يمينك مما يلي الباب سبعة أشواط) لفعله
~~عليه السلام كذلك لما رواه أبو داود وهو أن يدخل ثوبه تحت يده اليمنى ويلقه
~~على عاتقه الأيسر. يقال اضطبع بثوبه وتأبط به، وقولهم اضطبع رداءه سهو
~~وإنما الصواب بردائه. كذا في المغرب. وهو سنة مأخوذ من الضبع وهو العضد
~~لأنه يبقى مكشوفا، وينبغي أن يفعله قبل الشروع في الطواف بقليل. وأما إدخال
~~الحطيم في طوافه فهو واجب لأن الحطيم ثبت PageV02P573
# كونه من البيت بخير الواحد حتى لو تركه يؤمر بإعادة الطواف من الأصل أو
~~إعادته على الحطيم ما دام بمكة ولو لم يعد لزمه دم، ولو استقبل الحطيم وحده
~~لا تجوز صلاته لأن فرضية التوجه ثبتت بنص الكتاب فلا تتأدى بما ثبت بخير
~~الواحد احتياطا. وله ثلاث أسام:
# حطيم وحظيرة وحجر. وهو اسم لموضع متصل ms1253 بالبيت من الجانب الغربي بينه وبين
~~البيت فرجة، وسمي به لأنه حطم من البيت أي كسر فعيل بمعنى مفعول كالقتيل
~~بمعنى المقتول، أو لأن من دعا على من ظلمه فيه حطمه الله كما جاء في الحديث
~~فهو بمعنى فاعل. كذا في كشف الاسرار. وليس كله من البيت بل مقدار ستة أذرع
~~من البيت برواية مسلم عن عائشة.
# وفي غاية البيان أن فيه قبر هاجر وإسماعيل عليهما السلام. وأما أخذه عن
~~يمينه مما يلي الباب فهو واجب أيضا حتى لو طاف منكوسا صح وأثم لتركه
~~الواجب، ويجب إعادته ما دام بمكة فإن رجع قبل إعادته فعليه دم والحكمة في
~~كونه يجعل البيت عن يساره أن الطائف بالبيت مؤتم به والواحد مع الإمام يكون
~~الإمام على يساره، وقيلان القلب في الجانب الأيسر، وقيل ليكون الباب في أول
~~طوافه لقوله تعالى * (واتوا البيوت من أبوابها) * (البقرة:
# 189) وأشار بقوله مما يلي الباب أن الافتتاح من الحجر الأسود واجب لأنه
~~عليه السلام لم يتركه قط، وقيل شرط حتى لو افتتح من غيره لا يجزئه لأن
~~الامر بالطواف في الآية مجمل في حق الابتداء فالتحق فعله عليه السلام بيانا
~~له. كذا في فتح القدير هنا. وفي باب الجنايات ذكر أن ظاهر الروايات أنه
~~سنة، وذكر في المحيط أنه سنة عند عامة المشايخ حتى لو افتتح من غير
~~PageV02P574
# الحجر جاز ويكره. وذكر محمد في الرقيات أنه لم يجز ذلك القدر وعليه
~~الإعادة وإليه أشار في الأصل فقد جعل البداية منه فرضا ا ه‍. والأوجه
~~الوجوب للمواظبة والافتراض بعيد عن الأصول للزوم الزيادة على القطعي بخبر
~~الواحد، ولعل صاحب المحيط أراد بالسنة السنة المؤكدة التي بمعنى الواجب
~~وتكون الكراهة تحريمية. ولما كان الابتداء من الحجر واجبا كان الابتداء من
~~الطواف من الجهة التي فيها الركن اليماني قريبا من الحجر الأسود متعينا
~~ليكن مارا بجميع بدنه على جميع الحجر الأسود وكثير من العوام شاهدناهم
~~يبتدؤن الطواف وبعض الحجر خارج عن طوافهم فاحذره. وقوله سبعة أشواط بيان
~~للواجب لا للفرض ms1254 في الطواف فإنا قدمنا أن أقل الأشواط السبعة واجبة تجبر
~~بالدم فالركن أكثر الأشواط. واختلف PageV02P575
# فيه فقيل أربعة أشواط وهو الصحيح نص عليه محمد في المبسوط، وذكر الجرجاني
~~أنه ثلاثة أشواط وثلثا شوط، وخالف المحقق ابن الهمام أهل المذهب وجزم بأن
~~السبعة ركن فإنه لا يجزئ أقل منها وأن هذا ليس من قبيل ما يقام فيه الأكثر
~~مقام الكل، وأطال الكلام فيه في الجنايات، وهذا التقدير أعني السبعة مانع
~~للنقصان اتفاقا. واختلفوا في منعه للزيادة حتى لو طاف ثامنا وعلم أنه ثامن
~~اختلفوا فيه والصحيح أنه يلزمه إتمام الأسبوع لأنه شرع فيه ملتزما بخلاف ما
~~إذا ظن أنه سابع ثم تبين له أنه ثامن فإنه لا يلزمه الاتمام لأنه شرع فيه
~~مسقطا لا ملتزما كالعبادة المظنونة. كذا في المحيط.
# وبهذا علم أن الطواف خالف الحج فإنه إذا شرع فيه مسقطا يلزمه إتمامه
~~بخلاف بقية العبادات. والأشواط جمع شوط وهو جري مرة إلى الغاية. كذا في
~~المغرب. وفي الخانية من الحجر إلى الحجر شوط. واعلم أن مكان الطواف داخل
~~المسجد الحرام حتى لو طاف بالبيت من وراء زمزم أو من وراء السواري جاز، ومن
~~خارج المسجد لا يجوز وعليه أن يعيد لأنه لا يمكنه الطواف ملاصقا لحائط
~~البيت فلا بد من حد فاصل بين القريب والبعيد فجعلنا الفاصل حائط المسجد
~~لأنه في حكم بقعة واحدة، فإذا طاف خارج المسجد فقد طاف بالمسجد لا بالبيت
~~لأن حيطان المسجد تحول بينه وبين البيت. كذا في المحيط. وقد علمت مما
~~قدمناه من واجبات الحج أن الطهارة فيه من الحدثين واجب، وكذا ستر العورة،
~~فلو طاف مكشوف العورة قدر ما لا تجوز الصلاة معه لزمه دم. كذا في الظهيرية.
~~وأما الطهارة من الخبث فمن PageV02P576
# السنة لا يلزمه بتركها شئ كما صرح به في المحيط وغيره لكن صرح في الفتاوي
~~الظهيرية بأنه لو طاف طواف الزيادة في ثوب كله نجس فهذا وما لو طاف عريانا
~~سواء، فإن كان من الثوب قدر ما يواري عورته طاهرا والباقي ms1255 نجسا جاز طوافه
~~ولا شئ عليه. وأطلق الطواف فأفاد أنه لا يكره في الأوقات التي تكره الصلاة
~~فيها لأن الطواف ليس بصلاة حقيقة ولهذا أبيح الكلام فيه كما ورد في الحديث
~~ولا تبطله المحاذاة وقالوا: لا بأس بأن يفتي في الطواف ويشرب ويفعل ما
~~يحتاج إليه لكن يكره إنشاد الشعر فيه والحديث لغير حاجة والبيع، وأما قراءة
~~القرآن فيه فمباحة في نفسه ولا يرفع بها صوته كما في المحيط. والمعروف في
~~الطواف إنما هو مجرد ذكر الله روي ابن ماجة عن أبي هريرة أنه سمع النبي صلى
~~الله عليه وسلم يقول من طاف بالبيت سبعا ولم يتكلم إلا بسبحان الله والحمد
~~لله ولا إله إلا الله والله أكبر ولا حول ولا قولة إلا بالله محيت عنه عشر
~~سيأت، وكتبت له عشر حسنات، ورفع له بها عشر درجات (1) وفي المحيط: لو خرج
~~من طوافه إلى جنازة أو مكتوبة أو تجديد وضوء ثم عاد بني.
# قوله: (ترمل في الثلاثة الأول فقط) بيان للسنة أي في الأشواط الثلاثة
~~الأول دون غيرها فأفاد أنه من الحجر لحديث ابن عمر وابن عباس في حجة الوداع
~~المروي في الصحيحين ردا على من قال إنه ينتهي إلى الركن اليماني. واعلم أن
~~الأصل زوال الحكم عند زوال العلة لأن الحكم ملزوم لوجود العلة ووجود
~~الملزوم بدون اللازم محال: وقول من قال إن علة الرمل في الطواف زالت وبقي
~~الحكم ممنوع فإن النبي صلى الله عليه وسلم رمل في حجة الوداع تذكيرا لنعمة
~~الامن بعد الخوف ليشكر عليها فقد أمر الله بذكر نعمه في مواضع من كتابه.
# وما أمرنا بذكرها إلا لنشكرها. ويجوز أن يثبت الحكم بعلل متبادلة فحين
~~غلبة المشركين كانت علة الرمل إيهام المشركين قوة المؤمنين، وعند زوال ذلك
~~تكون علته تذكير نعمة الامن كما أن علة الرق في الأصل استنكاف الكافر عن
~~عبادة ربه ثم صار علته حكم الشرع بربه وإن أسلم وكالخراج فإنه يثبت في
~~الابتداء بطريق العقوبة ولهذا لا يبدأ به على المسلم ثم ms1256 صار علته حكم الشرع
~~بذلك حتى لو اشترى المسلم أرض خراج لزمه عليه الخراج. كذا ذكره المحقق
~~PageV02P577
# أكمل الدين في شرح البزدوي من بحث القدرة الميسرة. وقد رد المحقق ابن
~~الهمام في باب العشر والخراج كون الحكم ملزوما لوجود العلة في العلل
~~الشرعية لأن العلل الشرعية أمارات على الحكم لا مؤثرات فيجوز بقاء الحكم
~~بعد زوال علته وإنما ذلك في العلل العقلية. وأشار بقوله بعد ذلك ثم أخرج
~~إلى الصفا إلى أنه لا يرمل إلا في طواف بعده سعي، فلو أراد تأخير السعي إلى
~~طواف الزيارة لا يرمل في طواف القدوم، وذكر الشارح معزيا إلى الغاية إذا
~~كان قارنا لم يرمل في طواف القدوم إن كان رمل في طواف العمرة. وأشار بقوله
~~فقط إلى أنه لو ترك الرمل في الشوط الأول لا يرمل إلا في الشوطين بعده،
~~وبنسيانه في الثلاثة الأول لا يرمل في الباقي لأن ترك الرمل في الأربعة
~~سنة، فلو رمل فيها لكان تاركا للسنتين وكان ترك أحدهما أسهل، فإن زاحمه
~~الناس في الرمل وقف، فإذا وجد مسلكا رمل لأنه لا بدل له فيقف حتى يقيمه على
~~الوجه المسنون بخلاف استلام الحجر لأن الاستقبال بدل له. وفي الولوالجية:
~~ولو رمل في الكل لم يلزمه شئ ا ه‍. وينبغي أن يكره تنزيها لمخالفة السنة.
# والرمل كما في الهداية أن يهز في مشيته الكتفين كالمبارز يتبختر بين
~~الصفين، وقيل هو إسراع مع تقارب الخطأ دون الوثوب والعدو. وهو في اللغة كما
~~في ضياء الحلوم بفتح الفاء والعين الهرولة. وفي فتح القدير: وهو بقرب البيت
~~أفضل فإن لم يقدر فهو في البعد من البيت أفضل من الطواف بلا رمل مع القرب
~~منه.
# قوله: (واستلم الحجر كلما مررت به إن استطعت) أي من غير إيذاء لحديث
~~البخاري أنه عليه السلام طاف على بعير كلما أتى إلى الركن أشار بشئ في يده
~~وكبر. وفي المغرب:
# استلم الحجر تناوله بيده أو بالقبلة أو مسحه بالكف من السلمة بفتح السين
~~وكسر اللام وهي PageV02P578
# الحجر، أفاد ms1257 أن استلام الحجر بين كل شوطين سنة كما صرح به في غاية
~~البيان. وذكر في المحيط والولوالجي في فتاواه أن الاستلام في الابتداء
~~والانتهاء سنة وفيما بين ذلك أدب. ولم يذكر المصنف استلام غير الحجر لأنه
~~لا يستلم الركن العراقي والشامي، وأما اليماني فيستحب أن يستلمه ولا يقبله،
~~وعند محمد هو سنة وتقبيله مثل الحجر الأسود والدلائل تشهد له فإن ابن عمر
~~قال: لم أر النبي صلى الله عليه وسلم يمس من الأركان إلا اليمانيين كما في
~~الصحيحين. وعن ابن عباس أنه عليه السلام كان يقبل الركن اليماني ويضع يده
~~عليه. رواه الدارقطني. وعنه عليه السلام إذا استلم الركن اليماني قبله رواه
~~البخاري في تاريخه. وعن ابن عمر أنه قال: ما تركت استلام هذين الركنين
~~الركن اليماني والحجر الأسود منذ رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يستلمهما. رواه مسلم وأبو داود. وقد علمت أن استلام الحجر والركن اليماني
~~يعم التقبيل فقد دل على سنية استلامه، وأظهر منه ما رواه أحمد وأبو داود عن
~~ابن عمر أنه عليه السلام لا يدع أن يستلم الحجر والركن اليماني في كل
~~طوافه، فإنه صريح في المواظبة الدالة على السنية. واعلم أنه قد صرح في غاية
~~البيان أنه لا يجوز استلام غير الركنين وهو تساهل فإنه ليس فيه ما يدل على
~~التحريم، وإنما هو مكروه كراهة التنزيه. والحكمة في عدم استلامهما أنهما
~~ليسا من أركان البيت حقيقة لأن بعض الحطيم من البيت فيكون الركنان إذن وسط
~~البيت، وأن الأصل في النسبة إلى اليمن والشام يمني وشامي ثم حذفوا إحدى
~~PageV02P579
# يائي النسبة وعوضوا منها ألفا فقالوا اليماني والشآمي بالتخفيف وبعضهم
~~يشدده كما في الصحاح قوله: (واختم الطواف به وبركعتين في المقام أو حيث
~~تيسر من المسجد) أما ختم الطواف بالاستلام فهو سنة لفعله عليه السلام كذلك
~~في حجة الوداع، وأما صلاة ركعتي الطواف بعد كل أسبوع فواجبة على الصحيح لما
~~ثبت في حديث جابر الطويل أنه عليه السلام لما انتهى إلى مقام إبراهيم عليه
~~السلام ms1258 قرأ * (واتخذوا من مقام إبراهيم مصلى) * (البقرة: 125) فنبه
~~بالتلاوة قبل الصلاة على أن صلاته هذه امتثالا لهذا الامر والامر للوجوب
~~إلا أن استفادة ذلك PageV02P580
# من التنبيه وهو ظني فكان الثابت الوجوب، ويلزمه حكمنا بمواظبته عليه
~~السلام من غير ترك إذ لا يجوز عليه ترك الواجب. ويكره وصل الأسابيع عند أبي
~~حنيفة ومحمد خلافا لأبي يوسف وهي كراهة تحريم لاستلزامها ترك الواجب،
~~ويتفرع على الكراهة أنه لو نسيهما فلم يتذكر إلا بعد أن شرع في طواف آخر إن
~~كان قبل إتمام شوط رفضه وبعد إتمامه لا، ولو طاف بصبي لا يصلي ركعتي الطواف
~~عنه. كذا في فتح القدير. وقيد بعضهم قول أبي يوسف بأن ينصرف عن وتر.
~~والمراد بالمقام مقام إبراهيم وهي حجارة يقوم عليها عند نزوله وركوبه من
~~الإبل حين يأتي إلى زيارة هاجر وولدها إسماعيل. كذا ذكر المصنف في
~~المستصفي. وذكر القاضي في تفسيره أنه الحجر الذي فيه أثر قدميه والموضع
~~الذي كان فيه حين قام عليه ودعا الناس إلى الحج، وقيل مقام إبراهيم الحرم
~~كله. وقول المصنف من المسجد بيان للفضيلة وإلا فحيث أراد بعد الرجوع إلى
~~أهله لأنها على التراخي ما لم يرد أن يطوف أسبوعا آخر فتكون على الفور لما
~~قدمنا من كراهة وصل الأسابيع، وقد تقدم في الأوقات المكروهة أنه لا يصليهما
~~فيها فحمل قولهما يكره وصل الأسابيع إنما هو في وقت لا يكره التطوع فيه ولم
~~أر نقلا فيما إذا وصل الأسابيع في وقت الكراهة ثم زال وقتها أنه يكره
~~الطواف قبل الصلاة لكل أسبوع ركعتين. وينبغي أن يكون مكروها لما أن
~~الأسابيع في هذه الحالة صارت كأسبوع واحد. وفي الفتاوي الظهيرية: يقرأ في
~~الركعة الأولى * (قل يا أيها الكافرون) * وفي الثانية * (قل هو الله أحد) *
~~تبركا بفعل رسول الله صلى الله عليه وسلم، وإن قرأ غير ذلك جاز، وإذا فرغ
~~من صلاته يدعو للمؤمنين والمؤمنات قوله: (للقدوم وهو سنة لغير المكي) أي طف
~~هذا الطواف لأجل PageV02P581
# القدوم، وهذا الطواف سنة للآفاقي دون المكي ms1259 لأنه كتحية المسجد لا يسن
~~للجالس فيه، هكذا ذكروا وليس هذا كتحية المسجد من كل وجه فإن الفرض أو
~~السنة تغني عن تحية المسجد بخلاف طواف القدوم لما سيأتي من أن القارن يطوف
~~للعمرة أولا ثم يطوف للقدوم ثانيا ولا يكفيه الأول، ولم يذكر المصنف الشرب
~~من ماء زمزم بعد ختم الطواف وإنما ذكره بعد الفراغ من أفعال الحج، وكذا
~~إتيان الملتزم والتشبث به، وكذا العود إلى الحجر الأسود قبل السعي، والكل
~~مستحب لكن الأخير مشروط بإرادة السعي حتى لو لم يرده لم يعد إلى الحجر بعد
~~ركعتي الطواف كما في الولوالجية.
# قوله: (ثم أخرج إلى الصفا وقم عليه مستقبل البيت مكبرا مهللا مصليا على
~~النبي صلى الله عليه وسلم داعيا ربك بحاجتك) لما ثبت في حديث جابر الطويل،
~~وقد قدمنا أن هذا السعي واجب وليس بركن للحديث اسعوا فإن الله كتب عليكم
~~السعي قاله عليه السلام حين كان يطوف بين الصفا والمروة، فإنه ظني وبمثله
~~لا يثبت الركن لأنه إنما يثبت عندنا بدليل مقطوع، فما في الهداية من تأويله
~~بمعنى كتب استحبابا فمناف لمطلوبه لأنه الوجوب وجميع السبعة الأشواط واجب
~~لا الأكثر فقط فإنهم قالوا في باب الجنايات: لو ترك أكثر الأشواط لزمه دم
~~وإن ترك الأقل لزمه صدقة فدل على وجوب الكل إذ لو كان الواجب الأكثر لم
~~يلزمه في الأقل شئ. أشار بثم إلى تراخي السعي عن الطواف، فلو سعي ثم طاف
~~أعاده لأن السعي تبع ولا يجوز تقدم التبع على الأصل. كذا ذكر الولوالجي.
~~وصرح في المحيط بأن تقديم الطواف شرط لصحة السعي. وبهذا علم أن تأخير السعي
~~عن الطواف واجب وإلى أن PageV02P582
# السعي لا يجب بعد الطواف فورا بل لو أتى به بعد زمان ولو طويلا لا شئ
~~عليه، والسنة الاتصال به كالطهارة فصح سعي الحائض والجنب، وكذا الصعود عليه
~~مع ما بعده سنة حتى يكره لا يصعد عليهما، كما في المحيط، وقد قدمنا أن
~~المشي فيه واجب حتى لو سعى راكبا من غير عذر ms1260 لزمه دم. ولم يذكر أي باب يخرج
~~منه إلى الصفا لأنه مخير لأن المقصود يحصل به، وإنما خرج عليه السلام من
~~باب بني مخزوم المسمى الآن بباب الصفا لأنه أقرب الأبواب إليه فكان اتفاقا
~~لا قصدا فلم يكن سنة. ولم يذكر رفع اليدين في هذا الدعاء وهو مندوب حذو
~~منكبيه جاعلا باطنهما إلى السماء. ثم اعلم أن أصل الصفا في اللغة الحجر
~~الأملس وهو والمروة جبلان معروفان بمكة، وكان الصفا مذكرا لأن آدم عليه
~~السلام وقف عليه فسمي به، ووقفت حواء على المروة فسميت باسم المرأة فأنث
~~لذلك. كذا ذكر القرطبي في تفسيره. وفي التحفة: الأفضل للحاج أن لا يسعى بعد
~~طواف القدوم لأن السعي واجب لا يليق أن يكون تبعا للسنة بل يؤخره إلى طواف
~~الزيارة لأنه ركن واللائق للواجب أن يكون PageV02P583
# تبعا للفرض قوله: (ثم اهبط نحو المروة ساعيا بين الميلين الأخضرين وافعل
~~عليها فعلك على الصفا) أي على المروة من الصعود والتكبير والتهليل والصلاة
~~والدعاء، والكل سنة حتى لو ترك الهرولة بين الميلين لا شئ عليه، وهما شيئان
~~على شكل الميلين منحوتان من نفس جدار المسجد الحرام إلا أنهما منفصلان عنه،
~~وهما علامتان لموضع الهرولة في ممر بطن الوادي بين الصفا والمروة. كذا في
~~المغرب قوله: (وطف بينهما سبعة أشواط تبدأ بالصفا وتختم بالمروة) كما صح في
~~حديث جابر الطويل. وقوله تبدأ بالصفا بيان للواجب حتى لو بدأ بالمروة لا
~~يعتد بالأول هو الصحيح لمخالفة الامر وهو قوله عليه السلام ابدؤا بما بدأ
~~الله به (1).
# وإشارة إلى أن الذهاب إلى المروة شوط والعود منها إلى الصفا شوط آخر وهو
~~الصحيح لما صح في حديث جابر أنه قال: فلما كان آخر طوافه على المروة. ولو
~~كان من الصفا إلى الصفا شوطا لكان آخر طوافه الصفا. ونقل الشارح عن الطحاوي
~~أن الذهاب من الصفا إلى المروة PageV02P584
# والرجوع منها إلى الصفا شوط قياسا على الطواف فإنه من الحجر إلى الحجر
~~شوط. وفي الفتاوي الظهيرية ما يخالفه فإنه قال: لا خلاف ms1261 بين أصحابنا أن
~~الذهاب من الصفا إلى المروة شوط محسوب من الأشواط السبعة، فأما الرجوع من
~~المروة إلى الصفا هل هو شوط آخر؟
# قال الطحاوي: لا يعتبر الرجوع من المروة إلى الصفا شوطا آخر والصحيح أنه
~~شوط آخر ا ه‍. وفرق المحقق ابن الهمام بين الطوافين بالفرق لغة بين طاف كذا
~~وكذا سبعا الصادق بالتردد من كل من الغايتين إلى الأخرى سبعا وبين طاف بكذا
~~فإن حقيقته متوقفة على أن يشمل بالطواف ذلك الشئ، فإذا قال طاف به سبعا كان
~~بتكرير تعميمه بالطواف سبعا فمن هنا افترق الحال بين الطواف بالبيت حيث لزم
~~في شوطه كونه من المبدأ إلى المبدأ والطواف PageV02P585
# بين الصفا والمروة حيث لم يستلزم ذلك ا ه‍. ولم يذكر صلاة ركعتين بعد
~~السعي ختما له وهي مستحبة لفعله عليه السلام لذلك لما رواه أحمد.
# قوله: (ثم أقم بمكة حراما لأنك محرم بالحج) فلا يجوز له التحلل حتى يأتي
~~بأفعاله فأفاد أن فسخ الحج إلى العمرة لا يجوز، وما في الصحيحين من أنه
~~عليه السلام أمر بذلك أصحابه إلا من ساق منهم الهدي فهو مخصوص بهم لما في
~~صحيح مسلم عن أبي ذر أن المتعة كانت لأصحاب محمد خاصة، وفي بعض الشروح أنها
~~كانت مشروعة على العموم ثم نسخت كمتعة النكاح، أو معارض بما في الصحيحين
~~أيضا أن من أهل بالحج أو بالحج والعمرة لم يحلوا إلى يوم النحر قوله: (فطف
~~بالبيت كلما بدا لك) أي ظهر لك لحديث الطحاوي وغيره الطواف بالبيت صلاة إلا
~~أن الله قد أحل لكم المنطق (1) والصلاة خير موضوع فكذا الطواف إلا أنه لا
~~يسعى لكونه يتكرر لا وجوبا ولا نفلا، وكذا الرمل. ويجب أن يصلي لكل أسبوع
~~ركعتين كما قدمناه فالطواف التطوع أفضل للغرباء من صلاة التطوع، ولأهل مكة
~~الصلاة أفضل منه. هكذا أطلقه كثير وينبغي تقييده بزمن الموسم وإلا فالطواف
~~أفضل من الصلاة مكيا كان أو غريبا، وينبغي أن يكون قريبا من البيت في طوافه
~~إذا لم يؤذ به PageV02P586
# أحدا. والأفضل ms1262 للمرأة أن تكون في حاشية المطاف ويكون طوافه وراء
~~الشاذروان كي لا يكون بعض طوافه بالبيت بناء على أنه منه. وقال الكرماني:
~~الشاذروان ليس عندنا من البيت، وعند الشافعي منه حتى لا يجوز الطواف عليه
~~وهو تلك الزيادة الملصقة بالبيت من الحجر الأسود إلى فرجة الحجر، قيل بقي
~~منه حين عمرته قريش وضيقته. وفي التجنيس:
# الذكر أفضل من القراءة في الطواف. وفي فتح القدير معزيا لكافي الحاكم:
~~يكره أن يرفع صوته بالقراءة فيه ولا بأس بقراءته في نفسه. ولم يذكر المصنف
~~دخول البيت وهو مستحب إذا لم يؤذ أحدا كذا قالوا يعني لا نفسه ولا غيره.
~~وقليل أن يوجد هذا الشرط في زمن الموسم كما شاهدناه. ويستحب أن يصلي فيه
~~اقتداء به عليه السلام، وينبغي أن يقصد مصلاه عليه السلام وكان ابن عمر رضي
~~الله عنهما إذا دخل مشى قبل وجهه ويجعل الباب قبل ظهره حتى يكون بينه وبين
~~الجدار الذي قبل وجهه قريب من ثلاثة أذرع. ثم يصلي ويلزم الأدب ما استطاع
~~بظاهره وباطنه ولا يرفع بصره إلى السقف، فإذا صلى إلى الجدار يضع خده عليه
~~ويستغفر ويحمد ثم يأتي الأركان فيحمد ويهلل ويسبح ويكبر ويسأل الله تعالى
~~ما شاء.
# قوله: (ثم اخطب قبل يوم التروية بيوم وعلم فيها المناسك) يعني في اليوم
~~السابع من الحجة بعد صلاة الظهر خطبة واحدة لا جلوس فيها، ويوم التروية هو
~~يوم الثامن سمي به لأن الناس يرون إبلهم فيه لأجل يوم عرفة، وقيل لأن
~~إبراهيم عليه السلام رأى في تلك الليلة في منامه أن يذبح ولده بأمر ربه
~~فلما أصبح روى في النهار كله أي تفكر أن ما رآه PageV02P587
# من الله تعالى فيأتمره أو لا فلا. وظاهر كلام المغرب تعينه فإنه قال:
~~والأصل الهمزة وأخذها من الرؤية خطأ ومن الري منظور فيه. وأراد بالمناسك
~~الخروج إلى منى وإلى عرفة والصلاة فيها والوقوف والإفاضة وهذه أول الخطب
~~الثلاث التي في الحج، ويبدأ في الكل بالتكبير ثم بالتلبية ثم بالتحميد
~~كابتدائه في خطبة العيدين، ms1263 ويبدأ بالتحميد في ثلاث خطب وهي خطبة الجمع
~~والاستسقاء والنكاح. كذا في المبتغى قوله: (ثم رح يوم التروية إلى منى) وهي
~~قرية فيها ثلاث سكك بينها وبين مكة فرسخ وهي من الحرم، والغالب عليه
~~التذكير والصرف وقد يكتب بالألف. كذا في المغرب. أطلقه فأفاد أنه يجوز
~~التوجه إليها في أي وقت شاء من اليوم. واختلف في المستحب على ثلاثة أقوال
~~أصحها أنه يخرج إليها بعد ما طلعت الشمس لما ثبت من فعله عليه السلام كذلك
~~في حديث جابر الطويل وابن عمر مع اتفاق الرواة أنه صلى الظهر بمنى،
~~والبيتوتة بها سنة والإقامة بها مندوبة. كذا في المحيط. ولو لم يخرج من مكة
~~إلا يوم عرفة أجزأه أيضا ولكنه أساء لترك السنة، وأفاد أنه لا فرق بين أن
~~يكون يوم التروية يوم الجمعة أو لا فله الخروج إليها يوم الجمعة قبل الزوال
~~وأما بعده فلا يخرج ما لم يصلها كما إذا أراد أن يسافر يوم الجمعة من مصره.
~~وينبغي أن لا يترك التلبية في الأحوال كلها حال الإقامة بمكة داخل المسجد
~~الحرام وخارجه إلى حال كونه في الطواف ويلبي عند الخروج إلى منى ويدعو بما
~~شاء، ويستحب أن ينزل بالقرب من مسجد الخيف قوله: (ثم إلى عرفات بعد صلاة
~~الفجر يوم عرفة) وهي علم للموقف وهي منونة لا غير ويقال لها عرفة أيضا،
~~ويوم عرفة التاسع من ذي الحجة وسمي به لأن إبراهيم عليه السلام عرف أن
~~الحكم من الله فيه أو لأن جبريل عرفه المناسك فيه أو لأن آدم وحواء تعارفا
~~فيه بعد الهبوط إلى الأرض وهذا بيان الأفضل حتى لو ذهب قبل طلوع الفجر
~~إليها جاز كما يفعله الحجاج في زماننا فإن أكثرهم لا PageV02P588
# يبيت بمنى لتوهم الضرر من السراق. ويستحب أن يسير على طريق ضب ويعود على
~~طريق المأزمين اقتداء بالنبي صلى الله عليه وسلم كما في العيدين، وينزل مع
~~الناس حيث شاء وبقرب الجبل أفضل والبعد عن الناس في هذا المكان تجبر والحال
~~حال تضرع ومسكنة أو ms1264 اضرار بنفسه أو متاعه أو تضيق على المارة إن كان
~~بالطريق، والسنة أن ينزل الإمام بنمرة وتزول النبي صلى الله على وسلم بها
~~لا نزاع فيه. كذا في فتح القدير قوله: (ثم اخطب) يعني خطبتين بعد الزوال
~~والآذان قبل الصلاة يجلس بينهما كما في الجمعة للاتباع. وإنما أطلقه لإفادة
~~أنها جائزة قبل الزوال واكتفى بما ذكره في الأولى من تعليم المناسك عن أن
~~يقول ويعلم الناس فيها المناسك التي هي إلى الخطبة الثالثة وهي الوقوف
~~بعرفة والمزدلفة والإفاضة منهما ورمي جمرة العقبة يوم النحر والذبح والحلق
~~وطواف الزيارة. ولما كان الاطلاق مصروفا إلى المعهود دل أنه إذا صعد الإمام
~~المنبر وجلس أذن المؤذن وهو ظاهر المذهب وهو الصحيح للاتباع الثابت عنه
~~عليه السلام.
# قوله: (ثم صل بعد الزوال الظهر والعصر بأذان وإقامتين بشرط الإمام
~~والاحرام) لما ثبت من حديث جابر من الجمع بينهما كذلك فيؤذن للظهر ثم يقيم
~~له ثم يقيم للعصر لأنها تؤدى قبل وقتها المعتاد فتفرد بالإقامة للاعلام.
~~وأشار بذكر العصر بعد الظهر إلى أنه لا يصلي سنة الظهر البعدية وهو الصحيح
~~كما في التصحيح فبالأولى أن لا ينتقل بينهما، فلو فعل كره وأعاد الاذان
~~للعصر لانقطاع فوره فصار كالاشتغال بينهما بفعل آخر. وفي اقتصاره في بيان
~~PageV02P589
# شرط الجمع على ما ذكر دليل على أن الخطبة ليست من شرطه بخلاف الجمعة وعلى
~~أن الجماعة ليست من شرطه حتى لو لحق الناس الفزع بعرفات فصلى الإمام وحده
~~الصلاتين فإنه يجوز بالاجماع على الصحيح. كذا في الوجيز. وفي البدائع: ولا
~~يلزم عليه ما إذا سبق الإمام الحدث في صلاة الظهر فاستخلف رجلا وذهب الإمام
~~ليتوضأ فصلى الخليفة الظهر والعصر ثم جاء الإمام أنه لا يجوز له أن يصلي
~~العصر إلا في وقتها لأن عدم الجواز هناك ليس لعدم الجماعة بل لعدم الإمام
~~لأنه خرج عن أن يكون إماما وصار كواحد من المؤتمين أو يقال:
# الجماعة شرط الجمع عند أبي حنيفة لكن في حق غير الإمام لا في حق الإمام ا ms1265
~~ه‍. فما في النقاية والجوهرة والمجمع من اشتراط الجماعة ضعيف. ولو أحدث بعد
~~الخطبة قبل أن يشرع في الصلاة فاستخلف من لم يشهد الخطبة جاز ويجمع بين
~~الصلاتين بخلاف الجمعة، وذكر PageV02P590
# الإمام والاحرام بالتعريف للإشارة إلى تعيينهما فالمراد بالإمام الإمام
~~الأعظم أو نائبه مقيما كان أو مسافرا، فلا يجوز الجمع مع إمام غيرهما. ولو
~~مات الإمام وهو الخليفة جمع نائبه أو صاحب شرطه لأن النواب لا ينعزلون بموت
~~الخليفة والأصلي كل واحد منهما في وقتها، والمراد بالاحرام إحرام الحج حتى
~~لو كان محرما بالعمرة يصلي في وقته عنده، وهذان الشرطان لا بد منهما في كل
~~من الصلاتين لا في العصر وحدها حتى لو كان محرما بالعمرة في الظهر محرما
~~بالحج في العصر لا يجوز له الجمع عنده كما لو لم يكن محرما في الظهر. وأطلق
~~في وقت الاحرام فأفاد أنه لا فرق بين أن يكون محرما قبل الزوال أو بعده وهو
~~الصحيح لأن المقصود حصوله عند أداء الصلاتين، ولا يشترط الإمام لجميع أداء
~~الظهر حتى لو أدرك جزأ منه معه جاز له الجمع. كذا في المحيط. وهذا كله مذهب
~~الإمام، وعندهما لا يشترط إلا الاحرام عند العصر وهو رواية فجور للمنفرد
~~الجمع. وفي قوله صلى الظهر إشارة إلى الصحيحة فلو صلاها ثم تبين فساد الظهر
~~أعادهما جميعا لأن الفاسد عدم شرعا، وذكر في معراج الدراية أنه يؤخر هذا
~~الجمع إلى آخر وقت الظهر، وفي المحيط لا يجهر بالقراءة فيهما قوله: (ثم إلى
~~الموقف وقف بقرب الجبل) أي ثم رح والمراد بالجبل جبل الرحمة. PageV02P591
# قوله (وعرفات كلها موقف إلا بطن عرنة) لحديث البخاري عرفات كلها موقف
~~وارتفعوا عن بطن عرنة، والمزدلفة كلها موقف وارتفعوا عن بطن محسر. وشعاب
~~مكة كلها منحر (1) وفي المغرب: عرنة واد بحذاء عرفات وبتصغيرها سميت عرينة
~~ينسب إليها العرنيون. وذكر القرطبي في تفسيره أنها بفتح الراء وضمها بغربي
~~مسجد عرفة حتى لو قال بعض العلماء: إن الجدار الغربي من مسجد عرفة لو سقط
~~سقط في بطن عرنة. ms1266 وحكي الباجي عن ابن حبيب أن عرفة في الحل وعرنة في الحرم
~~قوله: (حامدا مكبرا مهللا ملبيا مصليا داعيا) أي قف حامدا إلى آخره لحديث
~~مالك وغيره أفضل الدعاء دعاء يوم عرفة وأفضل ما قلته أنا والنبيون من قبلي
~~لا إله إلا الله وحده لا شريك له له الملك وله الحمد يحيي ويميت وهو حي لا
~~يموت بيده الخير وهو على كل شئ قدير وكان عليه السلام يجتهد في الدعاء في
~~هذا الموقف حتى روى عنه أنه عليه السلام دعا عشية عرفة لامته بالمغفرة
~~فاستجيب له إلا في الدماء والمظالم ثم أعاد الدعاء بالمزدلفة فأجيب حتى
~~الدماء والمظالم. خرجه ابن ماجة PageV02P592
# وهو ضعيف بالعباس بن مرادس فإنه منكر الحديث ساقط الاحتجاج كما ذكره
~~الحفاظ لكن له شواهد كثيرة، فمنها ما رواه أحمد بإسناد صحيح عن ابن عباس
~~قال: كان فلان ردف رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم عرفة فجعل الفتى يلاحظ
~~النساء وينظر إليهن فقال له النبي صلى الله عليه وسلم: ابن أخي إن هذا يوم
~~من ملك فيه سمعه وبصره غفله. ومنها ما رواه البخاري مرفوعا من حج فلم يرفث
~~ولم يفسق خرج من ذنوبه كيوم ولدته أمه ومنها ما رواه مسلم في صحيحه مرفوعا
~~إن الاسلام يهدم ما كان قبله، وإن الهجرة تهدم ما كان قبلها، وإن الحج يهدم
~~ما كان قبله (1) ومنها ما رواه مالك في الموطأ مرفوعا ما رؤي الشيطان يوما
~~هو أصغر ولا أدحر ولا أغيظ منه في يوم عرفة وما ذاك إلا لما يرى من تنزل
~~الرحمة وتجاوز الله تعالى عن الذنوب العظام إلا ما رؤي يوم بدر فإنه رأي
~~جبريل يزع الملائكة (2) فإنها تقتضي تكفير الصغائر والكبائر ولو كانت من
~~حقوق العباد لكن ذكر الأكمل في شرح المشارق أن الاسلام يهدم ما كان قبله أن
~~المقصود أن الذنوب السالفة تحبط بالاسلام والهجرة والحج صغيره كانت أو
~~كبيرة، وتتناول حقوق الله وحقوق العباد بالنسبة إلى الحربي حتى لو أسلم لا
~~يطالب بشئ منها ms1267 حتى لو كان قتل وأخذ المال وأحرزه بدار الحرب ثم أسلم لا
~~يؤاخذ بشئ من ذلك، وعلى هذا كان الاسلام كافيا في تحصيل مراده ولكن ذكر صلى
~~الله عليه وسلم الهجرة والحج تأكيدا في بشارته وترغيبا في مبايعته فإن
~~الهجرة والحج لا يكفران المظالم ولا يقطع فيهما بمحو الكبائر وإنما يكفران
~~الصغائر. ويجوز أن يقال: والكبائر التي ليست من حقوق العباد أيضا كالاسلام
~~من أهل الذمة وحينئذ لا يشك أن ذكرهما كان للتأكيد ا ه‍.
# وهكذا ذكر الإمام الطيبي في شرح هذا الحديث وقال: إن الشارحين اتفقوا
~~عليه. وهكذا ذكر الإمام النووي والقرطبي في شرح مسلم. وذكر القاضي عياض أن
~~أهل السنة أجمعوا على أن الكبائر لا يكفرها إلا التوبة.
# فالحاصل أن المسألة ظنية وأن الحج لا يقطع فيه بتكفير الكبائر من حقوق
~~الله تعالى فضلا عن حقوق العباد. وأن قلنا بالتكفير للكل فليس معناه كما
~~يتوهمه كثير من الناس أن الدين يسقط عنه وكذا قضاء الصلوات والصيامات
~~والزكاة إذ لم يقل أحد بذلك، وإنما المراد PageV02P593
# أن إثم مطل الدين وتأخيره يسقط ثم بعد الوقوف بعرفة إذا مطل صار آثما
~~الآن، وكذا إثم تأخير الصلاة عن أوقاتها يرتفع بالحج لا القضاء ثم بعد
~~الوقوف بعرفة يطالب بالقضاء فإن لم يفعل كان آثما على القول بغوريته، وكذا
~~البقية على هذا القياس. وبالجملة فلم يقل أحد بمقتضى عموم الأحاديث الواردة
~~في الحج كما لا يخفي. وأشار بقوله ملبيا إلى الرد على من قال يقطعها إذا
~~وقف. ثم اعلم أن الوقوف ركن من أركان الحج كما قدمناه وهو أعظم أركانه
~~للحديث الصحيح الحج عرفة وشرطه شيئان: أحدهما كونه في أرض عرفات. الثاني أن
~~يكون في وقته كما سيأتي بيانه. وليس القيام من شرطه ولا من واجباته حتى لو
~~كان جالسا جاز لأن الوقوف المفروض هو الكينونة فيه، وكذا النية ليس من
~~شرطه، وواجبه الامتداد إلى الغروب. وأما سننه فالاغتسال للوقوف والخطبتان
~~والجمع بين الصلاتين وتعجيل الوقوف عقيبهما وأن يكون مفطرا لكونه أعون على ms1268
~~الدعاء، وأن يكون متوضئا لكونه أكمل، PageV02P594
# وأن يقف على راحلته، وأن يكون مستقبل القبلة، وأن يكون وراء الإمام
~~بالقرب منه، وأن يكون حاضر القلب فارغا من الأمور الشاغلة عن الدعاء فينبغي
~~أن يجتنب في موقفه طريق القوافل وغيرهم لئلا ينزعج بهم، وأن يقف عند
~~الصخرات السود موقف رسول الله صلى الله عليه وسلم وإن تعذر عليه يقف بقرب
~~منه بحسب الامكان، وأما ما اشتهر عن العوام من الاعتناء بالوقوف على جبل
~~الرحمة الذي هو بوسط عرفات وترجيحهم له على غيره فخطأ ظاهر ومخالف للسنة
~~ولم يذكر أحد ممن يعتد به في صعود هذا الجبل فضيلة تختص به بل له حكم سائر
~~أراضي عرفات غير موقف رسول الله صلى الله عليه وسلم فإنه أفضل إلا الطبري
~~والماوردي في الحاوي فإنهما قالا باستحباب قصد هذا الجبل الذي يقال له جبل
~~الدعاء. قال: وهو موقف الأنبياء. وما قالاه لا أصل له ولم يرد فيه حديث
~~صحيح ولا ضعيف. كذا ذكر النووي في شرح المهذب. ومن السنة أن يكثر من الدعاء
~~والتكبير والتهليل والتلبية والاستغفار وقراءة القرآن والصلاة على النبي
~~صلى الله عليه وسلم، وليحذر كل الحذر من التقصير في شئ من هذا فإن هذا
~~اليوم لا يمكن تداركه.
# ويكثر من التلفظ بالتوبة من جميع المخالفات مع الندم بالقلب، وأن يكثر
~~البكاء مع الذكر PageV02P595
# فهناك تسكب العبرات وتستقال العثرات وترتجى الطلبات وإنه لمجمع عظيم
~~وموقف جسيم يجتمع فيه خيار عباد الله الصالحين وأوليائه المخلصين وهو أعظم
~~مجامع الدنيا، وقد قيل إذا وافق يوم عرفة يوم جمعة غفر لكل أهل الموقف وأنه
~~أفضل من سبعين حجة في غير يوم جمعة كما ورد في الحديث. وليحذر كل الحذر من
~~المخاصمة والمشاتمة والمنافرة والكلام القبيح بل ومن المباح أيضا في مثل
~~هذا اليوم.
# قوله: (ثم إلى مزدلفة بعد الغروب) أي ثم رح كما ثبت في صحيح مسلم من فعله
~~عليه السلام، وهذا بيان للواجب حتى لو دفع قبل الغروب وجاوز حدود عرفة لزمه
~~دم.
# وأشار إلى أن ms1269 الإمام لو أبطأ لدفع بعد الغروب. فإن الناس يدفعون لأنه لا
~~موافقة في مخالفة السنة، ولو مكث بعد الغروب وبعد دفع الإمام وإن كان قليلا
~~لخوف الزحام فلا بأس به، وإن كان كثيرا كان مسيئا لمخالفة السنة، والأفضل
~~أن يمشي على هينته وإذا وجد فرجة أسرع، ويستحب أن يدخل مزدلفة ماشيا وأن
~~يكبر ويهلل ويحمد ويلبي ساعة فساعة قوله:
# (وانزل بقرب جبل قزح) يعني المشعر الحرام وهو غير منصرف للعدل والعلمية
~~كعمر من قزح الشئ ارتفع يقال إنه كانون آدم عليه السلام وهو موقف الإمام
~~كما رواه أبو داود. ولا ينبغي النزول على الطريق ولا الانفراد عن الناس
~~فينزل عن يمينه أو يساره، ويستحب أن يقف وراء الإمام كالوقوف بعرفة قوله:
~~(وصل بالناس العشائين بأذان وإقامة) أي المغرب والعشاء جمع تأخير لرواية
~~مسلم عن ابن عمر أنه عليه السلام أذن للمغرب بجمع فأقام ثم صلى العشاء
~~بالإقامة الأولى. وأشار إلى أنه لا تطوع بين الصلاتين ولو سنة مؤكدة على
~~PageV02P596
# الصحيح ولو تطوع بينهما أعاد الإقامة كما لو اشتغل بينهما بعمل آخر: وفي
~~الهداية: وكان ينبغي أن يعاد الاذان كما في الجمع الأول إلا أنا اكتفينا
~~بإعادة الإقامة لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى المغرب بمزدلفة ثم
~~تعشى ثم أفرد الإقامة بالعشاء، وإلى أن هذا الجمع لا يختص بالمسافر لأنه
~~جمع بسبب النسك فيجوز لأهل مكة ومزدلفة ومنى وغيرهم، وإلى أن هذا الجمع لا
~~يشترط فيه الإمام كما شرط في الجمع المتقدم لأن العشاء تقع أداء في وقتها
~~والمغرب قضاء، والأفضل أن يصليهما مع الإمام بجماعة. وينبغي أن يصلي الفرض
~~قبل حط رحله بل ينيخ جماله ويعقلها، وهذه ليلة جمعت شرف المكان والزمان
~~فينبغي أن يجتهد في إحيائها بالصلاة والتلاوة والذكر والتضرع قوله: (ولم
~~تجز المغرب في الطريق) أي لم تحل صلاة المغرب قبل الوصول إلى مزدلفة للحديث
~~الصلاة أمامك قاله حين قيل لا الصلاة يا رسول الله وهو في طريق مزدلفة أي
~~وقتها. فدل كلامه أنها لا ms1270 تحل بعرفات بالطريق الأولى. وأشار إلى أن العشاء
~~لا تحل بالطريق الأولى وإن كان بعد دخول وقتها لأن صاحبة الوقت وهي المغرب
~~إذا كانت لا تحل به فغيرها أولى. ولما كان وقت هاتين الصلاتين وقت العشاء
~~علم أنه لو خاف طلوع الفجر جاز أن يصليهما في الطريق لأنه لو لم يصليهما
~~لصارتا قضاء وإذا لم يحل له أداؤهما بالطريق فإذا صلاهما أو إحداهما فقد
~~ارتكب كراهة التحريم فكل صلاة أديت معها وجب إعادتها فيجب إعادتهما ما لم
~~يطلع الفجر، فإن طلع سقطت الإعادة لأن الإعادة للجمع بينهما PageV02P597
# في وقت العشاء وقد خرج. وفي الفتاوي الظهيرية: ثم ههنا مسألة لا بد من
~~معرفتها وهو أنه لو قدم العشاء على المغرب بمزدلفة يصلي المغرب ثم العشاء،
~~فإن لم يعد العشاء حتى انفجر الصبح عاد العشاء إلى الجواز، وهذا كما قال
~~أبو حنيفة فيمن ترك صلاة الظهر ثم صلى بعدها خمسا وهو ذاكر للمتروكة لم
~~يجز، فإن صلى السادسة عاد إلى الجواز. واعلم أن المشايخ صرحوا في كتبهم
~~بعدم الجواز وهو يوهم عدم الصحة وليس بمراد بل المراد عدم الحل ولهذا صرحوا
~~بالإعادة. ولو كانت باطلة لكان أداء إن كان في الوقت وقضاء إن كان خارجه،
~~ولو صرحوا بعدم الحل لزال الاشتباه. وحاصل دليلهم المقتضي لعدم الحل أنه
~~ظني مفيد تأخير وقت المغرب في خصوص هذه الليلة ليتوصل إلى الجمع بمزدلفة،
~~فعلمنا بمقتضاه ما لم يلزم PageV02P598
# تقديم على الدليل القاطع وهو الدليل الموجب للمحافظة على الوقت، فقبل
~~طلوع الفجر لم يلزم تقديمه على القطعي، وبعده انتفي إمكان تدارك هذا الواجب
~~وتقرر المأثم إذ لو وجبت الإعادة بعده كان حقيقته عدم الصحة فيما هو مؤقت
~~قطعا وفيه التقديم الممتنع. وفي فتح القدير: وقد يقال بوجوب الإعادة مطلقا
~~لأنه أداها قبل وقتها الثابت بالحديث، فتعليله بأنه للجمع فإذا مات سقطت
~~الإعادة تخصيص للنص بالمعنى المستنبط منه، ومرجعه إلى تقديم المعنى على
~~النص وكلمتهم على أن العبرة في المنصوص عليه لعين النص لا لمعنى النص لا ms1271
~~يقال لو أجريناه على إطلاقه أدى إلى تقديم الظني على القطعي لأنا نقول ذلك
~~لو قلنا بافتراض ذلك لكنا نحكم بالاجزاء ونوجب إعادة ما وقع مجزئا شرعا
~~مطلقا ولا بدع في ذلك فهو نظير وجوب إعادة صلاة أديت مع كراهة التحريم حيث
~~نحكم بإجزائها ويجب إعادتها مطلقا ا ه‍. وفي المحيط: لو صلاهما بعد ما جاوز
~~المزدلفة جاز ا ه‍ قوله: (ثم صل الفجر بغلس) لرواية ابن مسعود أنه صلى الله
~~عليه وسلم صلاها يومئذ بغلس. وهو في اللغة آخر الليل والمراد هنا بعد طلوع
~~الفجر بقليل للحاجة إلى الوقوف بالمزدلفة. PageV02P599
# قوله (ثم قف مكبرا مهللا ملبيا مصليا على النبي صلى الله عليه وسلم داعيا
~~ربك بحاجتك وقف على جبل قزح إن أمكنك وإلا فبقرب منه) بيان للسنة، فلو وقف
~~قبل الصلاة أجزأه، ووقته من طلوع الفجر إلى طلوع الشمس، وقدمنا أنه واجب.
~~وصرح في الهداية بسقوطه للعذر بأن يكون به ضعف أو علة أو كانت امرأة تخاف
~~الزحام لا شئ عليه، وسيأتي في الجنايات أن هذا لا يخص هذا الواجب بل كل
~~واجب إذا تركه للعذر لا شئ عليه. ولم يقيد في المحيط خوف الزحام بالمرأة بل
~~أطلقه فشمل الرجل لو مر قبل الوقت لخوفه لا شئ عليه، ولو مر بها من غير أن
~~يقف جاز كالوقوف بعرفة، ولو مر في جزء من أجزاء المزدلفة جاز. كذا في
~~المعراج. واختلف في جبل قزح فقيل هو المشعر الحرام، وقيل المشعر جميع
~~المزدلفة. ولم يذكر البيتوتة بمزدلفة وهي سنة لا شئ عليه لو تركها كما لو
~~وقف بعد ما أفاض الإمام قبل الشمس لأن البيتوتة شرعت للتأهب للوقوف ولم
~~تشرع نسكا قوله: (وهي موقف إلا بطن محسر) أي المزدلفة كلها موقف إلا وادي
~~محسر، وهو بضم الميم المهملة وكسر السين المهملة المشددة وبالراء، وسمي
~~بذلك لأن فيل أصحاب الفيل حسر فيه أي عي وكل.
# ووادي محسر موضع فاصل بين منى ومزدلفة ليس من واحدة منهما. قال الأزرقي:
~~إن وادي محسر خمسمائة ms1272 ذراع وخمس وأربعون ذراعا، وأما مزدلفة فإنها كلها من
~~الحرم سميت بذلك من التزلف والازدلاف وهو التقرب لأن الحجاج يتقربون منها،
~~وحدها ما بين وادي محسر ومأزمي عرفة ويدخل فيها جميع تلك الشعاب والجبال
~~الداخلة في الحد المذكور. وظاهر كلام المصنف كغيره أن بطن محسر ليس مكان
~~الوقوف كبطن عرنة في عرفات فلو وقف PageV02P600
# فيهما فقط لا يجوز كما لوقف في منى، سواء قلنا إن عرنة ومحسرا من عرفة
~~ومزدلفة أو لا.
# ووقع في البدائع: وأما مكانه يعني الوقوف بمزدلفة فجزء من أجزاء مزدلفة
~~إلا أنه لا ينبغي له أن ينزل في وادي محسر، ولو وقف به أجزأه مع الكراهة
~~وذكر مثله في بطن عرنة. قال في فتح القدير: وما ذكره في البدائع غير مشهور
~~من كلام الأصحاب بل الذي يقتضيه كلامهم عدم الاجزاء وهو الذي يقتضيه النظر
~~لأنهما ليسا من مسمى المكانين والاستثناء منقطع قوله: (ثم إلى منى بعد ما
~~أسفر جدا) أي ثم رح وفسر الاسفار بأن تدفع بحيث لم يبق إلى طلوع الشمس إلا
~~مقدار ما يصلي ركعتين كما في المحيط. وفي الظهيرية: وينبغي أن يكثر من
~~الذكر والصلاة عليه السلام والدعاء وهو ذاهب فإذا بلغ بطن محسر أسرع إن كان
~~ماشيا وحرك دابته إن كان راكبا قدر رمية حجر لأنه عليه السلام فعل ذلك.
# قوله: (فارم جمرة العقبة من بطن الوادي بسبع حصيات كحصى الخذف) أي المكان
~~المسمى بذلك. والجمار هي الصغار من الحجارة جمع جمرة وبها سموا المواضع
~~التي ترمي جمارا وجمرات لما بينهما من الملابسة، وقيل لتجمع ما هنالك من
~~الحصى من تجمر القوم إذا تجمعوا، وجمر شعره إذا جمعه على قفاه. والخذف
~~بالخاء والذال المعجمتين أن ترمي بحصاة أو نواة أو نحوها تأخذه بين
~~سبابتيك، وقيل أن تضع طرف الابهام على طرف السبابة وفعله من باب ضرب. كذا
~~في المغرب. وصحح الولوالجي القول الثاني لأنه أكثر إهانة للشيطان وهذا بيان
~~للسنة، فلو رمى كيف أراد جاز، ولو رمي من فوق العقبة أجزأه وكان ms1273 مخالفا
~~للسنة. قيد بالرمي لأنه لو وضعها وضعا لم يجز لترك الواجب والطرح رمي إلى
~~قدميه فيكون مجزئا إلا أنه مخالف للسنة. ومقدار الرمي أن يكون بين الرامي
~~وموضع السقوط خمسة أذرع. كذا في PageV02P601
# الهداية. وفي الظهيرية: يجب أن يكون بينهما هذا القدر فلو رماها فوقعت
~~قريبا من الجمرة يكفيه، ولو وقعت بعيدا لم يجزه لأنه لم يعرف قربة إلا في
~~مكان مخصوص والقريب عفو.
# ولو وقعت الحصاة على ظهر رجل أو على محمل وثبتت عليه كان عليه إعادتها،
~~وإذا سقطت عن المحمل أو عن ظهر الرجل في سننها ذلك أجزأه. وأشار بقوله كحصى
~~الخذف إلى أنه لو رمى بسبع حصيات جملة واحدة فإنه يكون عن واحدة لأن
~~المنصوص عليه تفرق الافعال والتقييد بالسبع لمنع النقص لا لمنع الزيادة
~~فإنه لو رماها بأكثر من السبع لم يضره. والتقييد PageV02P602
# بالحصى لبيان الأكمل وإلا فيجوز الرمي بكل ما كان من جنس الأرض كالحجر
~~والمدر وما يجوز التيمم به ولو كفا من تراب.، ولا يجوز بالخشب والعنبر
~~واللؤلؤ والجواهر والذهب والفضة، إما لأنها ليست من جنس الأرض أو لأنها
~~نثار وليست برمي أو لأنه إعزاز لا إهانة، وكذا التقييد بحصى الخذف لبيان
~~الأكمل فإنه لو رماها بأكبر منه جاز لحصول المقصود غير أنه لا يرمي بالكبار
~~من الحجارة كيلا يتأذى به غيره، ولو رمى صح وكره. ولم يبين الموضع المأخوذ
~~منه الحصا لأنه يجوز أخذه من أي موضع شاء فليأخذها من مزدلفة أو من قارعة
~~الطريق، ويكره من عند الجمرة تنزيها لأنه حصى من لم يقبل حجة فإنه من قبل
~~حجه رفع حصاه كما ورد في الحديث. ولم يشترط طهارة الحجارة لأنه يجوز الرمي
~~بالحجر النجس PageV02P603
# والأفضل غسلها. وفي مناسك الحصيري: جرى التوارث بحمل الحصى من جبل على
~~الطريق فيحمل منه سبعين حصاة قال: وفي مناسك الكرماني يدفع من المزدلفة
~~بسبع حصيات، وقال قوم بسبعين حصاة وليس مذهبنا ا ه‍. كذا في معراج الدراية.
~~وفي فتح القدير: ويكره أن يلتقط حجرا واحدا فيكسره ms1274 سبعين حجرا صغيرا كما
~~يفعله كثمن الناس اليوم. ولم يبين وقته وله أوقات أربعة: وقت الجواز ووقت
~~الاستحباب ووقت الإباحة ووقت الكراهة، فالأول ابتداؤه من طلوع الفجر يوم
~~النحر وانتهاؤه إذا طلع الفجر من اليوم الثاني حتى لو أخره حتى طلع الفجر
~~في اليوم الثاني لزمه دم عند أبي حنيفة خلافا لهما، ولو رمى PageV02P604
# قبل طلوع فجر يوم النحر لم يصح اتفاقا. والثاني من طلوع الشمس إلى
~~الزوال. والثالث من الزوال إلى الغروب، والرابع قبل طلوع الشمس وبعد
~~الغروب. كذا في المحيط وغيره.
# وجعل في الفتاوي الظهيرية الوقت المباح من المكروه فهي ثلاثة عنده،
~~والأكثرون على الأول.
# قوله: (وكبر بكل حصاة) أي مع كل حصة من السبعة بيان للأفضل فلو لم يذكر
~~الله أصلا أو هلل أو سبح أجزأه، ولم يذكر الدعاء آخره لأن السنة أن لا يقف
~~عندها كما سيشير إليه في رمي الجمار الثلاث، وضابطه أن كل جمرة بعدها جمرة
~~فإنه يقف بعدها للدعاء لأنه في أثناء العبادة، وكل جمرة ليس بعدها جمرة
~~ترمى في يومه لا يقف عندها لأنه خرج من العبادة. كذا في الظهيرية وهو مشكل
~~فإن الدعاء بعد الخروج من العبادة مستحب كما في الصلاة والصوم إذا خرج
~~منهما فالأولى الاستدلال بفعله عليه السلام كذلك وإن لم تظهر له حكمة، وقد
~~يقال هي كون الوقوف يقع في جمرة العقبة في الطريق فيوجب قطع سلوكها على
~~الناس وشدة ازدحام الواقفين والمارين ويفضي ذلك إلى ضرر عظيم بخلافه في
~~باقي الجمرات فإنه لا يقع في نفس الطريق بل بمعزل عنه قوله: (واقطع التلبية
~~بأولها) أي مع أول حصاة ترميها لحديث الصحيحين: لم يزل عليه السلام يلبي
~~حتى رمي جمرة العقبة. ولا فرق بين المفرد والمتمتع والقارن. وقيد بالمحرم
~~بالحج لأن المعتمر يقطع التلبية إذا استلم الحجر لأن الطواف ركن في العمرة
~~فيقطع التلبية قبل الشروع فيها، وقيد بكونه مدركا للحج بإدراك الوقوف بعرفة
~~لأن فائت الحج إذا تحلل بالعمرة يقطع التلبية حين يأخذ في الطواف لأن
~~العمرة ms1275 واجبة عليه فصار كالمعتمر، والمحصر يقطعها إذا ذبح هديه لأن الذبح
~~للتحلل، والقارن إذا كان فائت الحج يقطع حين يأخذ في الطواف الثاني لأنه
~~يتحلل بعده. وأشار PageV02P605
# بالرمي إلى أنه يقطعها إذا فعل واحدا من الأمور الأربعة التي تفعل في
~~الحج يوم النحر فيقطعها إن حلق قبل الرمي أو طاف الزيارة قبل الرمي والذبح
~~والحلق أو ذبح قبل الرمي دم التمتع أو القران ومضي وقت الرمي المستحب كفعله
~~فيقطعها إذا لم يرم جمرة العقبة حتى زالت الشمس. كذا في المحيط قوله: (ثم
~~اذبح) أي على وجه الأفضلية لأن الكلام في المفرد وهو ليس بواجب عليه وإنما
~~يجب على القارن والمتمتع، وأما الأضحية فإن كان مسافرا فلا أضحية عليه وإلا
~~فعليه كالمكي، وقد ثبت في حديث جابر الطويل أنه عليه السلام ذبح بيده ثلاثا
~~وستين بدنه وأمر عليا فذبح ما بقي وأشركه في هديه ثم أمر من كل بدنة ببضعة
~~فجعلت في قدر فطبخت فأكلا من لحمها وشربا من مرقها ثم ركب إلى البيت فصلى
~~بمكة الظهر. قال ابن حبان: والحكمة في أنه صلى الله عليه وسلم نحر ثلاثا
~~وستين بدنة أنه كان له يومئذ ثلاث وستون سنة فينحر لكل سنة بدنة.
# قوله: (ثم احلق أو اقصر والحلق أحب) بيان للواجب والمراد بالحلق إزالة
~~شعر ربع الرأس إن أمكن وإلا بان كان أقرع فيجري الموسى على رأسه إن أمكن
~~وأحب على المختار وإلا بأن كان على رأسه قروح لا يمكن إمرار الموسى عليه
~~ولا يصل إلى تقصير فقط سقط هذا الواجب وحل كمن حلقها. والأحسن أن يؤخر
~~الاحلال إلى آخر الوقت من أيام النحر، ولو أمكنه الحلق لكن لم يجد آلة ولا
~~من يحلقها فليس بعذر وليس له الاحلال لأن إصابة الآلة مرجو في كل ساعة ولا
~~كذلك برء القروح واندمالها. والإزالة لا تختص بالموسى بل بأي آلة كانت أو
~~بالنورة، والمستحب الحلق بالموسى لا السنة وردت به. والمراد بالتقصير أن
~~يأخذ الرجل أو المرأة من رؤوس شعر ربع الرأس مقدار ms1276 الأنملة كذا ذكر الشارح.
~~ومراده أن يأخذ من كل شعرة مقدار الأنملة كما صرح به في المحيط. وفي
~~البدائع قالوا: يجب أن يزيد في التقصير على قدر الأنملة حتى يستوفي قدر
~~الأنملة من كل شعرة برأسه لأن أطراف الشعر غير متساو عادة. قال الحلبي في
~~مناسكه: وهو حسن. والأنملة بفتح الهمزة والميم وضم الميم لغة مشهورة ومن
~~خطأ راويها فقد أخطأ واحدة الأنامل. ثم التخيير بين الحلق والتقصير إنما هو
~~عند عدم العذر فلو تعذر الحلق لعارض تعين التقصير أو التقصير تعين الحلق
~~كأن لبده بصمغ فلا يعمل فيه المقراض، وإنما كان الحلق أفضل لدعائه عليه
~~السلام للمحلقين بالرحمة ثنتين أو ثلاثا وفي الثالثة أو الرابعة للمقصرين
~~بها. ويستحب حلق الكل للاتباع. ولم يذكر سنن الحلق لأنه لا يخص الحلق في
~~الحج لأن أصل الحلق في كل جمعة مستحب كما صرح به في القنية، ويعتبر في سنته
~~البداءة باليمين للحالق لا المحلوق فيبدأ بشقه الأيسر، PageV02P606
# ومقتضي النص البداءة بيمين الرأس لما في الصحيحين أنه عليه السلام قال
~~للحلاق خذ وأشار إلى الجانب الأيمن ثم الأيسر ثم جعل يعطي الناس. وفي فتح
~~القدير: إنه هو الصواب وهو خلاف ما ذكر في المذهب. ويستحب دفن شعره والدعاء
~~عند الحلق وبعد الفراغ مع التكبير وإن رمى الشعر فلا بأس به وكره إلقاؤه في
~~الكنيف والمغتسل. كذا في فتاوي العلامي.
# ويستحب له أن يقص أظفاره وشواربه بعد الحلق للاتباع ولا يأخذ من لحيته
~~شيئا لأنه مثلة ولو فعل يلزمه شئ قوله: (وحل لك غير النساء) أي بالحلق أي
~~فحل التطيب لحديث الصحيحين عن عائشة رضي الله عنها قالت: طيبت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم لحرمه حين أحرم ولحله حين أحل قبل أن يطوف بالبيت. وحرم
~~الدواعي كالوطئ أفاد أنه ليس قبل الحلق تحليل لشئ مما كان حلالا بالاحرام
~~ويدل عليه ما في المبسوط. فالحاصل أن في الحج إحلالين:
# أحدهما بالحلق، والثاني بالطواف. وما في الهداية وغيرها من أن الرمي ليس
~~من أسباب التحلل ms1277 عندنا يخالفه ما في فتاوي قاضيخان ولفظه: وبعد الرمي قبل
~~الحلق يحل له كل شئ إلا الطيب والنساء. وعن أبي يوسف يحل له الطيب أيضا وإن
~~كان لا يحل له النساء، والصحيح ما قلنا لأن الطيب داع إلى الجماع وإنما
~~عرفنا حل الطيب بعد الحلق قبل طواف الزيارة بالأثر ا ه‍. وينبغي أن يحكم
~~بضعف ما في الفتاوي لما قدمنا ولما في المحيط ولفظه:
# ولو أبيح له التحلل فغسل رأسه بالخطمي وقلم ظفره قبل الحلق فعليه دم لأن
~~الاحرام باق لأنه لا يحل إلا بالحلق فقد جنى عليه، وقد ذكر الطحاوي لا دم
~~عليه عند أبي يوسف ومحمد PageV02P607
# لأنه أبيح له التحلل فيقع به التحلل ا ه‍. فلو كان التحلل بالرمي حاصلا
~~في غير الطيب والنساء لم يلزمه دم بتقليم الأظفار وتخريجه على قول الطحاوي
~~عندهما بعيد كما لا يخفى.
# قوله: (ثم إلى مكة يوم النحر أو غدا أو بعده فطف للركن سبعة أشواط بلا
~~رمل وسعي أن قدمتهما وإلا فعلا) أي ثم رح في واحد من هذه الأيام الثلاثة
~~لأداء الركن الثاني من ركني الحج، وقد قدمنا أن الركن أكثرها وهو أربعة
~~أشواط على الصحيح وما زاد عليها واجب ينجبر بالدم.
# وأول وقت صحته إذا طلع الفجر يوم النحر ولو قبل الرمي والحلق وليس له وقت
~~آخر تفوت الصحة بفوته بل وقته العمر، وأما الواجب فهو فعله في يوم من
~~الأيام الثلاثة عند أبي حنيفة حتى لو أخره عنها مع الامكان لزمه دم،
~~وأفضلها أولها كالأضحية وقد ورد في الحديث أنه عليه السلام طاف بعد صلاة
~~الظهر يوم النحر للركن وأفاد أنه مخير في تقديم الرمل والسعي إذ طاف
~~PageV02P608
# للقدوم وفي تأخيرهما لطواف الركن وأنهما لا يتكرران في الحج، ولم يتكلم
~~على الأفضلية وقالوا:
# الأفضل تأخيرهما لطواف الركن ليصيرا تبعا للفرض دون السنة قوله: (وحل لك
~~النساء) يعني بالحلق السابق لا بالطواف لأن الحلق هو المحلل دون الطواف غير
~~أنه آخر عمله في حق النساء إلى ما بعد الطواف، ms1278 فإذا طاف عمل الحلق عمله
~~كالطلاق الرجعي آخر عمله إلى انقضاء العدة لحاجته إلى الاسترداد فإذا انقضت
~~عمل الطلاق عمله فبانت به، والدليل على ذلك أنه لو لم يحلق حتى طاف بالبيت
~~لم يحل له شئ حتى يحلق. كذا ذكر الشارح وغيره، وهكذا صرح في فتح القدير أنه
~~لا يخرج من الاحرام إلا بالحلق فأفاد أنه لو ترك الحلق أصلا وقلم ظفره أو
~~غطى رأسه قاصدا التحلل من الاحرام كان ذلك جناية موجبة للجزاء وحل النساء
~~موقوف على الركن منها وهي أربعة فقط قوله: (وكره تأخيره عن أيام النحر) أي
~~تأخير الطواف كراهة تحريم لترك الواجب وهو أداؤه فيها، وأشار به إلى ما رد
~~ذكره القدوري في شرحه من أن آخره آخر أيام التشريق، ولو قال وكره تأخيرهما
~~عن أيام انحر لكان أولى ليفيد حكم الحلق كالطواف ومحل الكراهة ولزوم الدم
~~بالتأخير إنما هو عند الامكان كما في المحيط أن الحائض إذا طهرت في آخر
~~أيام النحر فإن أمكنها الطواف قبل الغروب ولم تفعل فعليها دم للتأخير، وإن
~~لم يمكنها طواف أربعة أشواط فلا شئ عليها، ولو حاضت بعدما قدرت على الطواف
~~فلم تطف حتى مضى الوقت لزمها الدم لأنها مقصرة بتفريطها، وفي الظهيرية
~~وليالي أيام النحر منها . قوله: (ثم إلى منى فارم الجمار الثلاث في ثاني
~~النحر بعد الزوال بادئا بما يلي المسجد بما يليها ثم بجمرة العقبة وقف عند
~~كل رمي بعده رمي ثم غدا كذلك ثم بعده كذلك إن PageV02P609
# مكثت) أي ثم رح إلى منى فارم الجمار اقتداء برسول الله صلى الله عليه
~~وسلم، ولم يذكر البيتوتة بمنى لأنها ليست بواجبة لأن المقصود الرمي لكن هي
~~سنة حتى قال الأسبيجابي: ولا يبيت بمكة ولا بالطريق ويكره أن يبيت في غير
~~أيام منى. وأشار بقوله بعد الزوال إلى أول وقته في ثاني النحر وثالثة حتى
~~لو رمى قبل الزوال لا يجوز، ولم يذكر آخره وهو ممتد إلى طلوع الشمس من الغد
~~فلو رمى ليلا صح وكره. كذا في ms1279 المحيط. فظهر أن له وقتين وقتا لصحة ووقتا
~~لكراهة بخلاف الرمي في اليوم الأول فإن له أربعة أوقات كما بيناه، وما في
~~الفتاوي الظهيرية من أن اليوم الثاني من أيام التشريق كاليوم الأول ولو
~~أراد أن ينفر في هذا اليوم له أن يرمي قبل الزوال وإنما لا يجوز قبل الزوال
~~لمن لا يريد النفر، فمحمول على غير ظاهر الرواية فإن ظاهر الرواية أنه لا
~~يدخل وقته في اليومين إلا بعد الزوال مطلقا، وفي المحيط:
# ولو أخر رمي الجمار كلها إلى اليوم الرابع رماها على التأليف لأن أيام
~~التشريق كلها وقت رمي فيقضي مرتبا كالمسنون وعليه دم واحد عند أبي حنيفة
~~لأن الجنايات اجتمعت من جنس واحد فيتعلق بها كفارة واحدة، ولو تركها حتى
~~غابت الشمس في آخر أيام التشريق يسقط PageV02P610
# الرمي لانقضاء وقته وعليه دم واحد اتفاقا ا ه‍. فظهر بهذا أن للرمي وقت
~~أداء ووقت قضاء، وأفاد بقوله بادئا إلى آخر إلى الترتيب بين الجمار الثلاث
~~وهو ثابت من فعله عليه السلام ولم يبين أنه واجب أو سنة وفيه اختلاف، ففي
~~الظهيرية فإن غير هذا الترتيب فبدأ في اليوم الثاني بجمرة العقبة فرماها ثم
~~بالوسطى ثم بالتي تلي مسجد الخيف بمنى وهو بعد في يومه أعاد الجمرة الوسطى
~~وجمرة العقبة ليأتي بها مرتبا مسنونا. وعلل في المحيط بأن الترتيب مسنون
~~قال: وإن لم يعد أجزأه لأن رمي كل جمرة قربة تامة بنفسها وليست بتابعة
~~للبعض فلا يتعلق جوازها بتقديم البعض دون البعض كالطواف قبل الرمي يقع
~~معتدا به، وإذا كان مسنونا فإن رمى كل جمرة بثلاث أتم الأولى بأربع ثم أعاد
~~الوسطى بسبع ثم العقبة بسبع لأنه رمى من الأولى أقلها والأقل لا يقوم مقام
~~الكل فلا عبرة به فكأنه أتى بهما قبل الأولى أصلا فيعيدهما، فإن رمى كل
~~واحدة بأربع أتم كل واحدة بثلاث لأنه أتى بالأكثر من الأولى وللأكثر حكم
~~الكل فكأنه رمى الثانية والثالثة بعد الأولى، وإن استقبل رميها كان أفضل
~~ليكون إتيانه له على الوجه ms1280 المسنون. وعن محمد لو رمى الجمار الثلاث فإذا في
~~يده أربع حصيات لا يدري من أيتهن هي يرمهن عن الأولى ويستقبل الجمرتين
~~الباقيتين لاحتمال أنها من الأولى فلم يجز رمي الأخريين، ولو كن ثلاثا أعاد
~~على كل جمرة واحدة، ولو كانت حصاة أو حصاتين أعاد كل واحدة ويجزئه لأنه رمي
~~كل واحدة بأكثرها فوقع معتدا به ولكن لم يقع مسنونا ا ه‍. ما في المحيط وهو
~~صريح في الخلاف وفي اختيار السنية واعتمده المحقق ابن PageV02P611
# الهمام. وقال في المجمع: ويسقط الترتيب في الرمي. وأفاد بقوله إن مكثت
~~أنه مخير في اليوم الثالث بين النفر والإقامة للرمي في اليوم الرابع،
~~والإقامة أفضل اتباعا لفعله عليه السلام كذلك وأن الإقامة لطلوع الفجر يوم
~~الرابع موجبة للرمي فيه وبإطلاقه أنه لا فرق بين المكي والافاقي في هذه
~~الأحكام لعموم قوله تعالى * (فمن تعجل في يومين فلا اثم عليه ومن تأخر فلا
~~اثم عليه لمن اتقى) * البقرة: 203) وهو كالمسافر مخير بين الصوم والفطر
~~والصوم أفضل وقد قدمناه معني قوله وقف عند كل رمي بعده رمي في بحث رمي جمرة
~~العقبة فراجعه. وينبغي أن يحمد الله تعالى ويثني عليه ويصلي على نبيه صلى
~~الله عليه وسلم ويدعو الله بحاجته ويجعل باطن كفيه إلى السماء في رفع يديه
~~وأن يستغفر لأبويه وأقاربه ومعارفه للحديث اللهم اغفر للحاج ولمن استغفر له
~~الحاج. وفي فتح القدير: ومن كان مريضا لا يستطيع الرمي يوضع في يده ويرمي
~~بها أو يرمي عنه غيره، وكذا المغمي عليه، ولو رمى بحصاتين إحداهما لنفسه
~~والأخرى للآخر جاز ويكره. ولا ينبغي أن يترك الجماعة مع الإمام بمسجد
~~الخيف، ويكثر من الصلاة فيه أمام المنارة عند الأحجار ا ه‍. وقد قدمنا أن
~~المرأة لو تركت الوقوف بالمزدلفة لأجل الزحام لا يلزمها شئ فينبغي أنها لو
~~تركت الرمي له لا يلزمها شئ والله سبحانه أعلم.
# قوله: (ولو رميت في اليوم الرابع قبل الزوال صح) يعني عند أبي حنيفة
~~اقتداء بابن عباس وقياسا على الترك. وقالا: لا ms1281 يجوز اعتبارا بسائر الأيام.
~~قيد بالرابع احترازا عن الثاني والثالث فإنه لا يجوز قبل الزوال اتفاقا
~~لوجوب اتباع المنقول عنه عليه السلام لعدم المعقول فلم يظهر أثر تخفيف فيها
~~بتجويز الترك بالتقديم. وفي المحيط: وأما وقت الرمي في اليوم الرابع فعند
~~أبي حنيفة من طلوع الفجر إلى غروب الشمس إلا أن ما قبل الزوال وقت مكروه
~~وما بعده مسنون ا ه‍. فعلم أنه قبل الزوال صحيح مكروه عنده قوله: (وكل رمي
~~بعده رمي فارمه ماشيا وإلا فراكبا) بيان للأفضل واختيار لقول أبي يوسف على
~~ما حكاه في الظهيرية عن إبراهيم بن الجراح قال: دخلت على أبي يوسف فوجدته
~~مغمى عليه ففتح عينه فرآني فقال: يا PageV02P612
# إبراهيم أيما أفضل للحاج أن يرمي راجلا أو راكبا؟ فقلت: راجلا. فخطأني ثم
~~قلت: راكبا فخطأني ثم قال: ما كان يوقف عندها فالأفضل أن يرميها راجلا. وما
~~لا يوقف عندها فالأفضل أن يرميها راكبا. قال: فخرجت من عنده فما بلغت الباب
~~حتى سمعت صراخ النساء أنه قد توفي إلى رحمة الله تعالى، فلو كان شئ أفضل من
~~مذاكرة العلم لاشتغل به في هذه الحالة لأن هذه الحالة حالة الندامة والحسرة
~~ا ه‍. وأما قول أبي حنيفة ومحمد فعلى ما في فتاوي قاضيخان أن الرمي كله
~~راكبا أفضل في قول أبي حنيفة ومحمد، وعلى ما في فتاوي الظهيرية أن الرمي
~~كله ماشيا أفضل فإن ركب إليها فلا بأس به يعني عندهما لأنه حكي قول أبي
~~يوسف بعده، فتحصل أن في هذه المسألة ثلاثة أقوال. ورجح في فتح القدير ما في
~~الظهيرية لأن أداءها ماشيا أقرب إلى التواضع والخشوع وخصوصا في هذا الزمان
~~فإن عامة المسلمين في جميع الرمي فلا يؤمن من الأذى بالركوب بينهم بالزحمة.
~~ورميه عليه السلام راكبا إنما هو ليظهر فعله ليقتدي به كطوافه راكبا ا ه‍.
~~ولو قيل بأنه ماشيا أفضل إلا في رمي جمرة العقبة في اليوم الأخير فهو راكبا
~~أفضل لكان له وجه باعتبار أنه ذاهب إلى مكة في هذه الساعة ms1282 كما هو العادة
~~وغالب الناس راكب فلا إيذاء في ركوبه مع تحصيل فضيلة الاتباع له صلى الله
~~عليه وسلم قوله: (ويكره أن تقدم ثقلك إلى مكة وتقيم بمنى للرمي) لاثر ابن
~~أبي شيبة عن ابن عمر رضي الله عنه من قدم ثقله قبل النفر فلا حج له وأراد
~~نفي الكمال ولأنه يوجب شغل قلبه وهو في العبادة فيكره، والظاهر أنها
~~تنزيهية. والثقل متاع المسافر وحشمه وهو بفتحتين وجمعه أثقال. وأشار إلى
~~أنه يكره ترك أمتعته بمكة والذهاب إلى عرفات بالطريق الأولى لأنها العبادة
~~المقصودة بخلاف الرمي، وينبغي أن يكون محل الكراهة في المسألتين عند عدم
~~الامن عليها بمكة أما أن أمن فلا لعدم شغل القلب قوله: (ثم إلى المحصب) أي
~~ثم رح إليه وهو بضم الميم وفتح المهملتين وهو الأبطح موضع ذات حصى بين منى
~~ومكة وليست المقبرة منه وكانت الكفار اجتمعوا فيه وتحالفوا على إضرار رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فنزل عليه السلام فيه إراءة لهم لطيف صنع الله به
~~وتكريمه بنصرته فصار ذلك سنة كالرمل في الطواف. وعبارة المجمع PageV02P613
# أولى من عبارة المصنف حيث قال: ثم ينزل بالمحصب فإن الرواح إليه لا
~~يستلزم النزول فيه.
# وفي فتاوي قاضيخان: وينزل بالمحصب ساعة. وفي فتح القدير: ويصلي فيه الظهر
~~والعصر والمغرب والعشاء ويهجع هجعة ثم يدخل مكة ا ه‍. فحاصله أن النزول به
~~ساعة محصل لأصل السنة وأما الكمال فما ذكره الكمال.
# قوله: (فطف للصدر سبعة أشواط وهو واجب إلا على أهل مكة) وله خمسة أسام ما
~~في الكتاب لأنه يصدر عنه أي يرجع والصدر الرجوع، وطواف الوداع لأنه يودع
~~البيت به، وطواف الإفاضة لأنه لأجله يفيض إلى البيت من مني، وطواف آخر عهد
~~بالبيت لأنه لا طواف بعده طواف الواجب. واختلف في المراد بالصدر الذي هو
~~الرجوع فعندنا هو الرجوع عن أفعال الحج، وعند الشافعي هو الرجوع إلى أهله
~~ويبتني عليه أنه لو طاف للصدر ثم أقام بمكة لشغل لم تلزمه الإعادة عندنا
~~خلافا له، والصحيح قولنا لأن ms1283 الإضافة للاختصاص وهو إما باعتبار أن الصدر
~~سبب أو شرط وكل منهما سابق على الحكم وهو بما قلنا، وعلى قوله يكون متأخرا
~~عن الحكم والفراغ عن الافعال يسمى صدورا ورجوعا عنها إلى الحالة التي كانت
~~من قبل. ولم يبين وقته وله وقتان: وقت الجواز ووقت الاستحباب، فالأول أوله
~~بعد طواف الزيارة إذا كان على عزم السفر حتى لو طاف كذلك ثم أطال الإقامة
~~بمكة وله سنة ولم ينو الإقامة بها ولم يتخذها دارا جاز طوافه وأما آخره
~~فليس بموقت ما دام مقيما حتى لو أقام عاما لا ينوي الإقامة فله أن يطوف
~~ويقع أداء، والثاني أن يوقعه عند إرادة السفر حتى روي عن أبي حنيفة أنه لو
~~طافه ثم أقام إلى العشاء فأحب إلى أن يطوف طوافا آخر ليكون توديع البيت آخر
~~مورده. كذا في المحيط. ولم يشترط المصنف له نية معينة فأفاد أنه لو طاف بعد
~~ما حل النفر ونوي التطوع أجزأه عن الصدر كما لو طاف بنية التطوع في أيام
~~النحر وقع عن الفرض. وأفاد ببيان صفته أنه لو نفر ولم يطف يجب عليه أن يرجع
~~فيطوفه لكن قالوا: ما لم يجاوز المواقيت فإن جاوزها لم يجب الرجوع عينا بل
~~إما أن يمضي وعليه دم، وإما أن يرجع فيرجع بإحرام جديد لأن الميقات لا
~~يجاوز بلا إحرام فيحرم بعمرة، فإذا رجع ابتدأ بطواف العمرة ثم يطوف للصدر
~~ولا شئ عليه لتأخيره وقالوا: الأولى أن لا يرجع ويريق دما لأنه أنفع
~~للفقراء وأيسر عليه لما فيه من دفع ضرر التزام الاحرام ومشقة الطريق.
~~والدليل على وجوبه من السنة أحاديث أصرحها ما في صحيح مسلم: كانوا ينصرفون
~~في كل وجه فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: لا ينصرفن أحد حتى يكون آخر
~~عهده بالبيت.
# وأراد بأهل مكة من اتخذ مكة أو داخل المواقيت دارا فلا طواف صدر على من
~~كان داخل PageV02P614
# المواقيت، وكذا الآفاقي الذي اتخذ مكة دارا ثم بداله الخروج. وقيد في
~~البدائع بأن ينوي الإقامة بها قبل ms1284 أن يحل النفر الأول، وأما إن نواه بعده
~~لا يسقط عنه في قول أبي حنيفة خلافا لأبي يوسف ا ه‍. والظاهر الاطلاق، وحكي
~~الخلاف في المجمع بين أبي يوسف ومحمد. والمراد بالنفر الأول والرجوع إلى
~~مكة في اليوم الثالث من أيام النحر، وكذا لا طواف صدر على مكي إذا أراد
~~الخروج منها. وقيد بالمحرم بالحج باعتبار أن الكلام فيه لأن المعتمر ليس
~~عليه طواف الصدر، وقيد بكونه أدرك الحج فإن فائت الحج ليس عليه طواف الصدر
~~لأن العود مستحق عليه ولأنه كالمعتمر. وأشار إلى أنه لا سعي عليه ولا رمل
~~في هذا الطواف لعدم ذكرهما، ولم يستثني الحائض والنفساء مع أهل مكة في
~~سقوطه عنهم لما سيصرح به في باب التمتع.
# ولما علم أن واجبات الحج تسقط بالعذر وقد صرح قاضيخان في فتاواه بسقوط
~~طواف الصدر بالعذر والحيض والنفاس عذر ولهذا قال في المحيط: لو طهرت الحائض
~~قبل أن تخرج من مكة يلزمها طواف الصدر وإن جاوزت بيوت مكة مسيرة سفر وطهرت
~~فليس عليها العود، وكذا لو انقطع دمها فلم تغتسل ولم يذهب وقت الصلاة حتى
~~خرجت من مكة لم يلزمها العود لأنه لم يثبت لها أحكام الطاهرات وقت الطواف،
~~وإن خرجت وهي حائض ثم اغتسلت ثم رجعت إلى مكة قبل أن تجاوز المواقيت فعليها
~~الطواف، وإن جاوزت فلا تعود إلا بإحرام جديد. وأشار بطواف الصدر إلى الرجوع
~~إلى أهله وعدم المجاورة بمكة ولهذا قال في المجمع بعده: ثم يعود إلى أهله
~~والمجاورة بها مكروهة يعني عند أبي حنيفة، وعندهما لا PageV02P615
# تكره لقوله تعالى * (إن طهرا بيتي للطائفين والعاكفين والركع السجود) *
~~(البقرة: 125) والمجاورة هي العكوف وله أن المجاورة في العادة تفضي إلى
~~الاخلال بإجلال بيت الله لكثرة المشاهدة. والعكوف في الآية بمعنى اللبث دون
~~المجاورة وقد قرر في فتح القدير فيها كلاما حسنا فراجعه قوله: (ثم اشرب من
~~زمزم والتزم الملتزم وتشبث بالأستار والتصق بالجدار) بيان للمستحب، وقدم
~~الشرب من ماء زمزم على غيره لأن المختار تقديمه كما ذكره الشارح. ms1285
# واختار في فتح القدير تأخيره عن التزام الملتزم وتقبيل العتبة، وكيفيته
~~أن يأتي زمزم فيستقي بنفسه الماء ويشربه مستقبل القبلة ويتضلع منه ويتنفس
~~مرات ويرفع بصره في كل مرة وينظر إلى البيت ويمسح به وجهه ورأسه وجسده ويصب
~~عليه إن تيسر، والملتزم ما بين الركن والباب كما رواه البيهقي حديثا
~~مرفوعا. والتشبث التعلق والمراد بالأستار أستار الكعبة إن كانت قريبة بحيث
~~ينالها وإلا وضع يديه فوق رأسه مبسوطتين على الجدار قائمتين ويجتهد في
~~إخراج الدمع من عينه. ولم يذكر المصنف أنه يمشي القهقري وذكره في المجمع
~~لكن يفعله PageV02P616
# على وجه لا يحصل منه صدم أو وطئ لاحد وهو باك متحسر على فراق البيت
~~الشريف وبصره ملاحظ له حتى يخرج من المسجد. وفي رسالة الحسن البصري التي
~~أرسلها إلى أهل مكة أن الدعاء هناك يستجاب في خمسة عشر موضعا: في الطواف
~~وعند الملتزم وتحت الميزاب وفي البيت وعند زمزم وخلف المقام وعلى الصفا
~~وعلى المروة وفي السعي وفي عرفات وفي مزدلفة وفي مني وعند الجمرات الثلاث.
~~وزاد غيره وعند رؤية البيت وفي الحطيم لكن الثاني هو تحت الميزاب فهو ستة
~~عشر موضعا. PageV02P617
# فصل قوله: (ومن لم يدخل مكة ووقف بعرفة سقط عنه طواف القدوم) مجاز عن عدم
~~سنيته في حقه فإن حقيقة السقوط لا تكون إلا في اللازم إما لأنه ما شرع إلا
~~في ابتداء الافعال فلا يكون سنة عند التأخر ولا شئ عليه بتركه لأنه سنة،
~~وإما لأن طواف الزيارة أغنى عنه كالفرض يغني عن تحية المسجد ولذا لم يكن
~~للعمرة طواف قدوم لأن طوافها أغنى عنه. قيد بطواف القدوم لأن القارن إذا لم
~~يدخل مكة ووقف بعرفة فإنه صار رافضا لعمرته فيلزمه دم لرفضها وقضاؤها كما
~~سيأتي في آخر القران قوله: (ومن وقف بعرفة ساعة من الزوال إلى فجر النحر
~~فقد تم حجه ولو جاهلا أو نائما أو مغمى عليه) لأنه عليه السلام وقف بعد
~~الزوال وقال من أدرك عرفة بليل فقد أدرك الحج فكان فعله بيانا لأول وقته، ms1286
~~وقوله بيانا لآخره. والمراد بالساعة الساعة العرفية وهو اليسير من الزمان
~~وهو المحمل عند إطلاق الفقهاء لا الساعة عند المنجمين كما بيناه في الحيض،
~~والمراد بتمام الحج بالوقوف في الحديث وعبارتهم الامن من البطلان لا حقيقته
~~إذ بقي الركن الثاني وهو الطواف. وأفاد أن النية ليست بشرط لصحة الوقوف
~~وقيد به لأن الطواف لا بد له من النية حتى لو طاف هاربا من عدو لا يصح،
~~والفرق بينهما أن الطواف عبادة مقصودة ولهذا يتنفل به فلا بد من اشتراط
~~PageV02P618
# أصل النية وإن كان غير محتاج إلى تعيينه حتى إن المحرم لو طاف يوم النحر
~~ونوى به النذر يجزيه عن طواف الزيارة عما وجب عليه. وأما الوقوف فليس
~~بعبادة مقصودة ولهذا لا ينتقل به فوجود النية في أصل العبادة وهو الاحرام
~~يغني عن اشتراطه في الوقوف مع أن الوقوف أعظم الركنين لكن باعتبار الامن
~~على البطلان عند فعله لا من كل وجه.
# قوله: (ولو أهل عنه رفيقه باغمائه جاز) أي أحرم. أطلقه فشمل ما إذ كان
~~أمره بأن يحرم عنه عجزه أو لا، والأول متفق عليه، وفي الثاني خلاف أبي يوسف
~~ومحمد بناء على أن المرافقة أمر به دلالة عند العجز عند أبي حنيفة، وعندهما
~~إنما تراد المرافقة لأمر السفر لا غير ويتفرع على ثبوت الاذن دلالة مسائل
~~ذكرها في جامع الفصولين منها مسألة الحج، ومنها ذبح شاة قصاب شدها للذبح لا
~~ضمان عليه لا لو لم يشدها، ومنها ذبح أضحية غيره في أيامها بلا إذنه.
~~وذكرها في أكثر الكتب مطلقة وقيدت في بعضها بما إذا أضجعها للذبح، ومنها
~~وضع القدر على كانون وفيه اللحم ووضع الحطب تحتها فوقد النار رجل وطبخ لا
~~ضمان عليه، ومنها جعل بره في دورق وربط الحمار فساقه رجل حتى طحنه، ومنها
~~سقط حمل في الطريق فحمل بلا إذن ربه فتلفت الدابة، ومنها رفع جرة نفسه
~~فأعانه آخر على الرفع فانكسرت، ومنها مزارع زرع الأرض ببذر ربها ولم ينبت
~~حتى سقاها ربها بلا أمره فالخارج بينهما ms1287 لأنه لما هيئت للسقي والتربية صار
~~مستعينا بكل ما قام به دلالة، وكذا لو سقاها أجنبي والمسألة بحالها. ومنها
~~من أحضر فعلة لهدم دار فهدم آخر بلا إذن لا يضمن استحسانا والأصل في جنسها
~~أن كل عمل لا يتفاوت فيه الناس تثبت الاستعانة فيه بكل أحد دلالة، وكل عمل
~~يتفاوت فيه الناس لا تثبت الاستعانة فيه بكل أحد كما لو ذبح شاة وعلقها
~~للسلخ فسلخها رجل بلا إذنه ضمن ا ه‍. وقد قدمنا أن الاحرام هو النية مع
~~التلبية فإذا نوى الرفيق ولبى صار المغمى عليه محرما لا الرفيق ولذا يجوز
~~للرفيق بعده أن يحرم عن نفسه ويصح منه عن المغمى عليه ولو كان محرما لنفسه.
~~ولا يلزم النائب التجرد عن المخيط لأجل إحرامه عن المغمى عليه، ولو أحرم عن
~~نفسه وعن رفيقه وارتكب محظور إحرامه لزمه جزاء واحد بخلاف القارن يلزمه
~~جزءان لأنه محرم بإحرامين، وشمل ما إذا أحرم عنه بحجة أو عمرة أو بهما من
~~الميقات أو بمكة ولم أره صريحا. والمراد بالرفيق واحد من أهل القافلة سواء
~~كان مخالطا له أو لا كما قالوا فيما إذا خاف عطش رفيقه في التيمم أنه
~~الواحد من القافلة كما PageV02P619
# صرح به الحدادي في السراج الوهاج، فحينئذ ذكر الرفيق في عبارتهم هنا
~~لبيان الواقع لكن ذكر في المحيط أنه لو أحرم عنه غير رفيقه على قول أبي
~~حنيفة قيل يجوز، وقيل لا يجوز ولم يرجح، ورجح في فتح القدير الجواز لأن هذا
~~من باب الإعانة لا الولاية ودلالة الإعانة قائمة عند كل من علم قصده رفيقا
~~كان أو لا، وأصله أن الاحرام شرط عندنا اتفاقا كالوضوء وستر العورة وإن كان
~~له شبه بالركن فجازت النيابة فيه بعد وجود نية العبادة منه عند خروجه من
~~بلده، وإنما اختلفوا في هذه المسألة بناء على أن المرافقة تكون أمرا به
~~دلالة عند العجز أو لا ا ه‍.
# ويرجحه أيضا أن المسائل التي ذكرنا أن الاذن ثابت فيها دلالة لم تختص
~~بواحد معين بل الناس ms1288 كلهم فيها على السواء، وأشار إلى أنه لو استمر مغمى
~~عليه إلى وقت أداء الافعال فأدى عنه رفيقه فإنه يجوز وإن لم يشهد به
~~المشاهد ولم يطف به، وصححه صاحب المبسوط لأن هذه العبادة مما تجزئ فيها
~~النيابة عند العجز كما في استنابة الزمن غير أنه إن أفاق قبل الافعال تبين
~~أن عجزه كان في الاحرام فقط فصحت النيابة فيه ثم يجري هو على موجبه، وإن لم
~~يفق تحقق عجزه عن الكل غير أنه لا يلزم الرفيق بفعل المحظور شئ بخلاف
~~النائب في الحج عن الميت لأنه يتوقع إفاقته في كل ساعة فنقلنا الاحرام إليه
~~بخلاف الميت. وقيد بكونه أغمي عليه قبل الاحرام إذ لو أغمي عليه بعد
~~الاحرام فلا بد من أن يشهد به الرفيق المناسك عند أصحابنا جميعا على ما
~~ذكره فخر الاسلام لأنه هو الفاعل وقد سبقت النية منه، ويشترط نيتهم
~~PageV02P620
# الطواف إذا حملوه كما يشترط نيته. وقيدنا بالاغماء لأن المريض الذي لا
~~يستطيع الطواف إذا طاف به رفيقه وهو نائم إن كان بأمره جاز لأن فعل المأمور
~~كفعل الآمر وإلا فلا. كذا في المحيط. فظهر أن النائم يشترط صريح الاذن منه
~~بخلاف المغمى عليه وأنه يشترط نية الحامل للطواف إن كان المحمول مغمى عليه
~~حتى لو حمله وطاف به طالبا الغريم لم يجزه بخلاف النائم لا تشترط نية
~~الحامل له للطواف لأن نية الاحرام منه كافية كما صرح به في المحيط وفيه
~~بحث، فإن الطواف لا بد له من أصل النية ولا يكفي نية الاحرام له كما قدمناه
~~فينبغي أنه لا بد من نية الحامل في المسألتين اللهم إلا أن يقال: إن نية
~~الاحرام لا تكفي للطواف عند القدرة عليها وأما النائم فلا قدرة له عليها.
~~وذكر في المحيط أن استئجار المريض من يحمله ويطوف به صحيح وله الأجرة إذا
~~طاف به، وأن المريض الذي لا يستطيع الرمي توضع الحصاة في كفه ليرمي به أو
~~يرمي عنه غيره بأمره، ودل كلامه أن للأب أن يحرم عن ms1289 ولده الصغير والمجنون
~~ويقضي المناسك كلها بالأولى، ولو ترك رمي الجمار أو الوقوف بالمزدلفة لا
~~يلزمه شئ. كذا في المحيط. وذكر الأسبيجابي: ومن طيف به محمولا أجزأه ذلك
~~الطواف عن الحامل والمحمول جميعا، وسواء نوى الحامل الطواف عن نفسه وعن
~~المحمول أو لم ينو، أو كان للحامل طواف العمرة وللمحمول طواف الحج أو
~~للحامل طواف الحج وللمحمول طواف العمرة أو يكون الحامل ليس بمحرم والمحمول
~~عما أوجبه إحرامه، وإن طيف به لغير علة طواف العمرة أو الزيارة وجب عليه
~~الإعادة أو الد ا ه‍.
# قوله: (والمرأة كالرجل غير أنها تكشف وجهها لا رأسها ولا تلبي جهرا ولا
~~ترمل ولا تسعى بين الميلين ولا تحلق رأسها ولكن تقصر وتلبس المخيط) لأن
~~أوامر الشرع عامة جميع المكلفين ما لم يقم دليل على الخصوص وإنما لا تكشف
~~رأسها لأنه عورة بخلاف وجهها فاشتركا في كشف الوجه وانفردت بتغطية الرأس،
~~ولما كان كشف وجهها خفيا لأن المتبادر PageV02P621
# إلى الفهم أنها لا تكشفه لما أنه محل الفتنة نص عليه وإن كانا سواء فيه.
~~ولما قدم في باب الاحرام أن الرجل يكشف وجهه ورأسه لم يتوهم هنا من عبارته
~~اختصاصها بكشف الوجه، والمراد بكشف الوجه عدم مماسة شئ له فلذا يكره لها أن
~~تلبس البرقع لأن ذلك يماس وجهها. كذا في المبسوط. ولو أرخت شيئا على وجهها
~~وجافته لا بأس به كذا ذكر الأسبيجابي لكن في فتح القدير أنه يستحب. وقد
~~جعلوا لذلك أعوادا كالقبة توضع على الوجه وتستدل من فوقها الثوب. وفي فتاوي
~~قاضيخان: ودلت المسألة على أنها لا تكشف وجهها للأجانب من غير ضرورة ا ه‍.
~~وهو يدل على أن هذا الارخاء عند الامكان ووجود الأجانب واجب عليها إن كان
~~المراد لا يحل أن تكشف، فمحمل الاستحباب عند عدمهم وعلى أنه عند عدم
~~الامكان فالواجب على الأجانب غض البصر لكن قال النووي في شرح مسلم قبيل
~~كتاب السلام في قوله سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم عن نظر الفجأة
~~فأمرني أن أصرف بصري ms1290 قال العلماء وفي هذا حجة أنه لا يجب على المرأة أن
~~تستر وجهها في طريقها وإنما ذلك سنة مستحبة لها ويجب على الرجال غض البصر
~~عنها إلا لغرض شرعي ا ه‍. وظاهره نقل الاجماع فيكون معنى ما في الفتاوى لا
~~ينبغي كشفها وإنما لا تجهر بالتلبية لما أن صوتها يؤدي إلى الفتنة على
~~الصحيح أو عورة على ما قيل كما حققناه في شروط الصلاة، وإنما لا رمل ولا
~~سعي لها لما أنه يخل بالستر أو لأن أصل المشروعية لاظهار الجلد وهو للرجال.
~~PageV02P622
# وأشار إلى أنها لا تضطبع لأنه سنة الرمل، وإنما لا تحلق لكونه مثلة كحلق
~~اللحية. وأطلق في التقصير فأفاد أنها كالرجل فيه خلافا لما قيل إنه لا
~~يتقدر في حقها بالربع بخلاف الرجل، وإنما تلبس المخيط لما أنها عورة. وأشار
~~بعد الرمل إلى أنها لا تستلم الحجر إذا كان هناك جمع لأنها ممنوعة عن مماسة
~~الرجال بخلاف ما إذا لم يكن لعدم المانع. وأشار بلبس المخيط إلى لبس الخفين
~~والقفازين، ما ذكره الشارح من أنها لا تحج إلا بمحرم بخلاف الرجل ليس مما
~~نحن فيه لأن هذا لا يختص بالحج بل هو حكم كل سفر ومن أنها تترك طواف الصدر
~~بعذر الحيض فليس منه أيضا لأن الحيض غير ممكن من الرجل حتى تخالفه في
~~أحكامه، وكذا ما ذكره الأسبيجابي من أنه لا يجب عليها بتأخير طواف الزيارة
~~عن أيام النحر لأجل الحيض والنفاس شئ. قالوا: والخنثى المشكل في جميع ما
~~ذكرنا كالمرأة احتياطا ولا يخلوا بامرأة ولا برجل لأنه يحتمل أن يكون ذكرا
~~ويحتمل أن يكون أنثى (قوله: ومن قلد بدنة تطوع أو نذر أو جزاء صيد أو نحوه
~~فتوجه معها يريد الحج فقد أحرم) بيان لما يقوم مقام التلبية لأن المقصود من
~~التلبية إظهار الإجابة للدعوة وهو حاصل بتقليد الهدي. قيد بكونه محرما
~~بثلاثة:
# التقليد والتوجه وإرادة النسك. فأفاد أن التقليد وحده لا يكفي، وكذا
~~أخواه، وكذا لو تقلد وساق ولم ينو لا يكون محرما، فما ذكره ms1291 الأسبيجابي من
~~أنه لو قلدها وساقها قاصدا إلى مكة صار محرما بالسوق نوى الاحرام أو لم
~~ينو، مخالف لما عليه العامة فلا يعول عليه كذا في فتح القدير. وقد يقال: إن
~~قصد مكة منه نية فلا يحتاج معه إلى نية أخرى فلا مخالفة منه لما عليه
~~العامة. وأراد بجزاء الصيد جزاء صيد عليه في حجة سابقة فقلده في السنة
~~الثانية أو جزاء صيد الحرم، وأفاد بقوله أو نحوه إلى أن هذا الحكم لا يختص
~~بشئ بل المراد أنه قلد بدنه مطلقة. والتقليد أن يعلق على عنق بدنته قطعة
~~نعل أو شراك نعلي أو عورة مزادة أو لحاء شجر أو نحو ذلك مما يكون علامة على
~~أنه هدي، والمعنى بالتقليد إفادة أنه عن قريب يصير جلده كذا اللحاء والنعل
~~في اليبوسة لإراقة دمه، وكان في الأصل يفعل ذلك كيلا تهاج عن الورود والكلأ
~~ولترد إذا ضلت للعلم بأنه هدي. وذكر الشارح أنه لو أشترك جماعة في بدنة
~~فقلدها أحدهم صاروا محرمين إن كان ذلك بأمر البقية وساروا معها.
~~PageV02P623
# قوله: (فإن بعث بها ثم توجه إليها لا يصير محرما حتى يلحقها إلا في بدنة
~~المتعة) لفقد أحد الشروط الثلاثة وهو السوق في الابتداء فإذا أدركها اقترنت
~~نيته بفعل ما هو من خصائصها إلا في هدي هو من خصائص الحج وضعا وهو هدي
~~المتعة والقران فإنه لا يحتاج فيه إلى الادراك والمتعة تشمل التمتع العرفي
~~والقران لأن المذكور في الآية إنما هو التمتع بقوله تعالى * (فمن تمتع
~~بالعمرة إلى الحج) * (البقرة: 196) إلى آخره فهو دليلهما فلذا اقتصر المصنف
~~على المتعة. ولما كان التمتع لا يكون قبل أشهر الحج لم يقيد البعث بأشهر
~~الحج فاستغنى عن تقييد النهاية، ثم المصنف تبعا للجامع الصغير شرط اللحوق
~~فقط ولم يشترط السوق معه وشرطهما في المبسوط، والظاهر الأول لأن فعل الوكيل
~~بحضرة الموكل كفعل الموكل. كذا علل به في فتح القدير. وقد يقال: لا يحتاج
~~إليه لأنه يصير محرما باللحوق وإن لم يسقها أحد، وهذا التعليل إنما ms1292 هو على
~~قول من يشترط السوق مع اللحوق. وأفاد المصنف أنه لا بد من التوجه إلى بدنة
~~المتعة ولا يكفي البعث قوله: (وإن جللها أو أشعرها أو قلد شاة لم يكن
~~محرما) يعني وإن ساقها لأنه ليس من خصائص الحج فلم يقم مقام التلبية شئ لأن
~~التجليل لدفع الأذى عنها. والاشعار مكروه عند أبي حنيفة أن يطعن من الجانب
~~الأيسر في السنام فيسيل الدم فلا يكون من النسك، وعندهما وإن كان حسنا فقد
~~يفعل للمعالجة بخلاف التقليد فإنه يختص بالهدي ولذا كان التقليد أحب من
~~التجليل لأنه سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم والتجليل حسن للاتباع
~~ويستحب التصديق به، وأما تقليد الشاة فغير متعارف وليس بسنة أيضا فلا يقوم
~~مقامها. وقد علم مما قرره المصنف أنه لا يكون محرما بمجرد النية من غير
~~تلبية أو ما يقوم مقامها وهو المذهب، وعن أبي يوسف أنه يكتفي بالنية ولا
~~خلاف أن التلبية وحدها لا تكفي بلا نية قوله: (والبدن من الإبل والبقر)
~~يعني لغة وشرعا. قال الجوهري: البدنة ناقة أو بقرة وقال النووي: إنه قول
~~أكثر أهل اللغة فإذا طلب من المكلف بدنة خرج عن العهدة بالبقرة كالناقة،
~~وأما حديث الرواح يوم الجمعة وعطفه البقرة على البدنة فمحمول على أنه أراد
~~بالأعم بعض الافراد وهو الجزور لا كل ما يصدق عليه لأنه لو كانت البدنة
~~اسما للجزور فقط للزم النقل عن المعنى اللغوي PageV02P624
# وهو خلاف الأصل. فالحاصل أن العطف في الحديث يقتضي المغايرة بينهما ظاهرا
~~ولزوم النقل عن المعنى اللغوي على تقديره خلاف الأصل، فالظاهر عدمه فتعارضا
~~فرجحنا ما ذهبنا إليه لما ثبت في حديث جابر: كنا ننحر البدنة عن سبعة فقيل:
~~والبقرة؟ فقال: وهل هي إلا من البدن. ذكره مسلم في صحيحه. وثمرة الاختلاف
~~تظهر فيما إذا التزم بدنة فإن نوي شيئا فهو على ما نوى لأن المنوي إذا كان
~~من محتملات كلامه فهو كالمصرح به وإن لم يكن له نية فعليه بقرة أو جزور
~~فينحرها حيث شاء في قولهما ms1293 خلافا لأبي يوسف فإنه يقيسه على الهدي وهو يختص
~~بمكة اتفاقا، وهما قاساه على ما إذا التزم جزورا فإنه لا يختص بمكة اتفاقا.
~~كذا في المبسوط والله أعلم.
# باب القرآن هو مصدر قرن من باب نصر وفعال يجئ مصدرا من الثلاثي كلباس وهو
~~الجمع بين شيئين: يقال قرنت البعيرين إذا جمعت بينهما بحبل وسيأتي معناه
~~شرعا. ثم اعلم أن المحرمين أربعة: مفرد بالحج إن أحرم به مفردا أو مفرد
~~بالعمرة إن أحرم بها في غير أشهر الحج وطاف لها كذلك حج من عامه أو لا أو
~~طاف فيها ولم يحج من عامه أو أحرم بها في أشهر الحج وطاف كذلك ولم يحج من
~~عامه أو حج وألم بينهما بأهله إلماما صحيحا، ومتمتع إن أتى بأكثر أشواط
~~العمرة في أشهر الحج بعد ما أحرم بها فقط مطلقا ثم حج من عامه من غير أن
~~يلم بأهله إلماما صحيحا، وقارن إن أحرم بهما معا أو أدخل إحرام الحج على
~~إحرام العمرة قبل أن يطوف لها أكثر الأشواط أو أدخل إحرام العمرة إلى إحرام
~~الحج قبل أن يطوف للقدوم ولو شوطا. ولا إساءة في القسمين الأولين وهو قارن
~~مسئ في الثالث، وأما الاحرام المبهم كان يحرم بنسك مبهم ثم يصرفه إلى ما
~~شاء من حج أو عمرة أولهما، والاحرام المعلق كأن يحرم بإحرام كإحرام زيد
~~فليس خارجا عن الأربعة كما لا يخفى قوله: (هو أفضل ثم التمتع ثم الافراد)
~~بيان لامرين: الأول جواز الثلاثة وهو مجمع عليه إلا ما ثبت في الصحيحين عن
~~عمر وعن عثمان رضي الله عنهما أنهما كان ينهيان عن التمتع. وحمله العلماء
~~على نهي التنزيه حملا PageV02P625
# للناس على ما هو الأفضل لا أنهما يعتقدان بطلانه مع عملهما بالآية
~~الشريفة، وحمله على أن المراد به فسخ الحج إلى العمرة ضعيف لأن سياق الحديث
~~في الصحيح يقتضي خلافه وهو ثابت بالكتاب والسنة أيضا، أما الأول فقوله
~~تعالى * (ولله على الناس حج البيت) * (آل عمران: 97) دليل الافراد، وقوله *
~~(وأتموا الحج والعمرة لله) ms1294 * (البقرة: 196) دليل القران، وقوله * (فمن تمتع
~~بالعمرة إلى الحج) * (البقرة: 196) دليل التمتع، وأما الثاني فما في
~~الصحيحين من حديث عائشة قالت: خرجنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم عام
~~حجة الوداع فمنا من أهل بعمرة ومنا من أهل بحج وعمرة ومنا من أهل بالحج
~~وأهل رسول الله صلى الله عليه وسلم بالحج. وفي رواية لمسلم: منا من أهل
~~بالحج مفردا ومنا من قرن ومنا من تمتع. الثاني تفضيل القران ثم الافراد
~~وفضل مالك والشافعي الافراد، وفضل أحمد التمتع، وأصله الاختلاف في حجته صلى
~~الله عليه وسلم وقد أكثر الناس الكلام فيها وأوسعهم نفسا في ذلك الإمام
~~الطحاوي فإنه تكلم في ذلك زيادة على ألف ورقة. وقد قال الإمام الشافعي رحمه
~~الله تعالى: ليس على شئ من الاختلاف أيسر من هذا وإن كان الغلط فيه قبيحا
~~من جهة أنه مباح يعني لما كانت الثلاثة مباحة لم يكن في الاختلاف تغيير حكم
~~لما كانت حجة واحدة ولم يتفقوا على نقلها كان اختلافهم قبيحا منهم، فما
~~يرجح أنه عليه السلام كان قارنا ما رواه علي في الصحيحين، وأنس في الصحيحين
~~بروايات كثيرة، وعمران بن الحصين في صحيح مسلم، وعمر بن الخطاب في صحيح
~~البخاري وأبي داود والنسائي، وحفصة في الصحيحين، وأبو موسى الأشعري في
~~الصحيحين، مما يرجح أنه عليه السلام كان مفردا ما ثبت في الصحيح من رواية
~~جابر وابن عمر وابن عباس وعائشة رضي الله عنهم، ومما يرجح أنه كان متمتعا
~~ما PageV02P626
# ثبت عن ابن عمر وعائشة في الصحيحين، وعن ابن عباس فيما رواه الترمذي
~~وحسنه، وعن عمران بن الحصين في الصحيحين، وجمع أئمتنا بين الروايات بأن سبب
~~رواية الافراد سماع من رأى تلبيته بالحج وحده، ورواية التمتع سماع من سمعه،
~~يلبي بالعمرة، ورواية القران سماع من سمعه يلبي بهما. وهذا لأنه لا مانع من
~~إفراد ذكر نسك في التلبية وعدم ذكر شئ أصلا وجهة أخرى مع نية القران فهو
~~نظير سبب الاختلاف في تلبيته عليه السلام أكانت دبر الصلاة أو ms1295 عند استواء
~~ناقته أو حين علا على البيداء فروى كل بحسب ما سمع، ومما يرجح القران أن من
~~روى الافراد روي التمتع فتناقض بخلاف من روي التمتع وهو بلغة القرآن الكريم
~~وعرف الصحابة أعم من القران. وترجح الفرد المسمى بالقران في الاصطلاح بما
~~في الصحيح عن عمر قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم بوادي العقيق
~~يقول: أتاني الليلة آت من ربي عز وجل فقال: صل في هذا الوادي المبارك
~~ركعتين وقل عمرة في حجة. ولا بد له من امتثال ما أمر به في مقامه الذي هو
~~وحي ولأئمتنا ترجيحات كثيرة.
# وقال النووي في شرح المهذب: والصواب الذي نعتقده أنه صلى الله عليه وسلم
~~أحرم بالحج أولا مفردا ثم أدخل عليه العمرة فصار قارنا، وإدخال العمرة على
~~الحج جائز على أحد القولين عندنا، وعلى الأصح لا يجوز لنا وجاز للنبي صلى
~~الله عليه وسلم تلك السنة للحاجة وأمر به في قوله لبيك عمرة وحجة، فمن روى
~~أنه كان مفردا اعتمد أول الاحرام، ومن روي أنه كان قارنا اعتمد آخره، ومن
~~روى أنه كان متمتعا أراد التمتع اللغوي وهو الانتفاع بأن كفاه عن النسكين
~~فعل واحد، ويؤيده أنه عليه السلام لم يعتمر تلك السنة عمرة مفردة لا قبل
~~الحج ولا بعده، وقد قدمنا أن القران أفضل من إفراد الحج من غير عمرة بلا
~~خلاف ولو جعلت حجته عليه السلام مفردة لزم أن لا يكون اعتمر تلك السنة ولم
~~يقل أحد أن الحج وحده أفضل من القران ا ه‍. وبهذا تبين صحة ما في النهاية
~~من أن محل الاختلاف بيننا وبين الشافعي إنما هو أن إفراد كل نسك بإحرام في
~~سنة واحدة أفضل، أو الجمع بينهما بإحرام واحد أفضل، وأنه لم يقل أحد بتفضيل
~~الحج وحده على القران، وتبين به بطلان ما ذكره الشارح هنا ردا على صاحب
~~النهاية. وما روي عن محمد إنه قال حجة كوفية وعمرة كوفية أفضل عندي من
~~القران فليس بموافق لمذهب الشافعي في تفضيل الافراد فإنه ms1296 يفضل الافراد سواء
~~أتى بنسكين في سفرة PageV02P627
# واحدة أو في سفرتين، ومحمد إنما فضل الافراد إذا اشتمل على سفرين، وبهذا
~~اندفع ما ذكره الشارح من لزوم موافقة محمد للشافعي.
# قوله: (وهو أن يهل بالعمرة والحج من الميقات ويقول اللهم أني أريد العمرة
~~والحج فيسرهما لي وتقبلهما مني) أي القران أن يلبي بالنسكين مع النية حقيقة
~~أو حكما من غير مكة وما كان من حكمها، وأنما عبر بالاهلال للإشارة إلى أن
~~رفع الصوت بها مستحب. وأراد بالميقات ما ذكرنا وإنما ذكره للإشارة إلى أن
~~القارن لا يكون إلا آفاقيا وهو أحسن مما ذكره الشارح من أنه قيد اتفاقي
~~فإنه لو أحرم بهما من دوبرة أهلة أو بعد الخروج قبل الميقات أو داخله فإنه
~~يكون قارنا. وقلنا حقيقة أو حكما ليدخل ما إذا أحرم بالعمرة ثم أحرم بالحج
~~قبل أن يطوف لها الأكثر أو أحرم بالحج ثم أحرم بالعمرة قبل أن يطوف له وإن
~~كان مسيئا في الثاني كما قدمناه لوجود الجمع بينهما في الاحرام حكما.
~~والمراد من قوله ويقول النية لا التلفظ أن عطفه على يهل فيكون منصوبا من
~~تمام الحد، وإن رفع كان ابتداء كلام بيانا للسنة فإن السنة للقارن التلفظ
~~بها وتقديم العمرة في الذكر مستحب لأن الواو للترتيب، ولم يشترط المصنف
~~وقوع الاحرام في أشهر الحج أو طواف العمرة فيها كما هو شرط في التمتع لما
~~روي عن محمد أنه لو طاف لعمرته في رمضان فهو قارن ولا دم عليه إن لم يطف
~~لعمرته في أشهر الحج فتوهم بعضهم في هذه الرواية الفرق بين القران والتمتع
~~فيه وليس كما توهموا فإن القران في هذه الرواية بمعنى الجمع لا القران
~~الشرعي المصطلح عليه بدليل أنه نفى لازم القرن بالمعنى الشرعي PageV02P628
# وهو لزوم الدم شكرا ونفي اللازم الشرعي نفي للملزوم الشرعي. والحاصل أن
~~النسك المستعقب للدم شكرا هو ما تحقق فيه فعل المشروع المرتفق به الناسخ
~~لما كان في الجاهلية وذلك بفعل العمرة في أشهر الحج، فإن كان مع الجمع ms1297 في
~~الاحرام قبل أكثر طواف العمرة فهو المسمى بالقران وإلا فهو التمتع بالمعنى
~~العرفي وكلاهما التمتع بالاطلاق القرآني وعرف الصحابة وهو في الحقيقة
~~اطلاقه اللغة للحصول الرفق به هذا كله على أصول المذهب. كذا في فتح القدير
~~قوله: (ويطوف ويسعى لها ثم يحج كما مر) يعني يأتي بأفعال العمرة أولا من
~~الطواف والسعي بين الصفا والمروة والرمل في الأشواط الثلاثة والسعي بين
~~الميلين الأخضرين وصلاة ركعتي الطواف ثم يأتي بأفعال الحج كلها ثانيا فيبدأ
~~بطواف القدوم ويسعى بعده إن شاء، وهذا الترتيب أعني تقديم العمرة في أفعال
~~الحج واجب لقوله تعالى * (فمن تمتع بالعمرة إلى الحج) * جعل الحج غاية وهو
~~شامل للقران والتمتع كما قدمناه فأفاد أنه لو طاف أولا لحجته وسعى لها ثم
~~طاف لعمرته وسعى لها فطوافه الأول وسعيه يكون للعمرة ونيته لغو، ولم يذكر
~~الحلق للعمرة لأنه لا يتخلل بينهما بالحلق فلو حلق كان جناية على
~~الاحرامين، أما على إحرام الحج فظاهر لأن أوان التحلل فيه يوم النحر، وأما
~~على إحرام العمرة فكذلك لأن أوان تحلل القارن يوم النحر كما صرح به الإمام
~~محمد. قال الشارح: ويؤيده أن المتمتع إذا ساق الهدي وفرغ من أفعال العمرة
~~وحلق يجب عليه الدم ولا PageV02P629
# يتحلل بذلك من عمرته بل يكون جناية على إحرامها مع أنه ليس محرما بالحج
~~فهذا أولى.
# قوله (فإن طاف لهما طوافين وسعى سعيين جاز وأساء) بأن طاف للعمرة والحج
~~أربعة عشر شوطا وسعي كذلك. وأراد بالواو معنى ثم أو الفاء لأن المسألة
~~مفروضة فيما إذا أتى بالسعي بعد الطوافين ولا يفهم هذا من الواو لأنها
~~لمطلق الجمع ولهذا أتى في الجامع الصغير بثم واختلفوا في ثاني الطوافين في
~~قولهم طاف طوافين فذهب صاحب الهداية والشارحون تبعا للمبسوط إلى أنه طواف
~~القدوم ولهذا قال في الهداية: وقد أساء بتأخير سعي العمرة وتقديم طواف
~~التحية عليه ولا يلزمه شئ، أما عندهما فظاهر لأن التقديم والتأخير في
~~المناسك لا يوجب الدم عندهما، وعنده طواف التحية سنة وتركه لا يوجب ms1298 الدم
~~فتقديمه أولى والسعي بتأخيره بالاشتغال بعمل آخر لا يوجب الدم فكذا
~~بالاشتغال بالطواف ا ه‍. وذهب صاحب غاية البيان إلى أن المراد بأحدهما طواف
~~العمرة وبالآخر طواف الزيارة بأن أتى بطواف العمرة ثم اشتغل بالوقوف ثم طاف
~~للزيادة يوم النحر ثم سعي أربعة عشر شوطا بدليل قولهم في جواب المسألة
~~يجزئه والمجزئ عبارة عما يكون كافيا في الخروج عن عهدة الفرض، ولا يحصل
~~الاجزاء بترك الفرض والآتيان بالسنة وبدليل قولهم إن القارن يطوف طوافين
~~ويسعد سعيين عندنا ليس المراد بهما إلا طواف العمرة وطواف الزيارة قوله:
# (وإذا رمي يوم النحر ذبح شاة أو بدنة أو سبعها) لقوله تعالى * (فمن تمتع
~~بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي) * والتمتع يشمل القران العرفي
~~والتمتع العرفي كما قدمناه. قيد بالذبح بعد الرمي لأن الذبح قبله لا يجوز
~~لوجوب الترتيب ولم يقيد الذبح بالمحبة كما قيده بها في ذبح المفرد لما أنه
~~واجب على القارن والمتمتع. وأطلق البدنة فشملت البعير والبقرة والسبع جزء
~~من سبعة أجزاء، وإنما كان مجزئا لحديث الصحيحين عن جابر: حججنا مع رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فنحرنا البعير عن سبعة والبقرة عن سبعة. وأشار
~~بالتخيير بين البدنة وسبعها PageV02P630
# إلى أنه دم عبادة لادم جناية فيأكل منه كما سيأتي، وسيأتي في الأضحية أنه
~~لا بد أن يكون الكل مريدا للقربة وإن اختلفت جهة القربة فلو أراد أحد
~~السبعة لحما لأهله لا يجزئهم، واستدل له بعض شارحي المصابيح بقوله صلى الله
~~عليه وسلم أنا أغنى الشركاء عن الشرك من عمل عملا أشرك فيه معي غيري تركته
~~وشركه (1) وما في المبتغى: ولو بعث القارن بثمن هديين فلم يوجد بذلك بمكة
~~إلا هدي واحد فبذبحه لا يتحلل عن الاحرامين ولا عن أحدهما ا ه‍.
# محمول على هدي الاحصار لأن التحلل موقوف عليه لا على ذبح دم الشكر. وفي
~~الظهيرية والخانية: والاشتراك في البقرة أفضل من الشاة، والجزور أفضل من
~~البقرة كما في الأضحية فإن كان القارن ساق الهدي مع نفسه كان أفضل. ms1299
# قوله: (وصام العاجز عنه ثلاثة أيام آخرها يوم عرفة وسبعة إذا فرغ ولو
~~بمكة) أي صام العاجز عن الهدي لقوله تعالى * (فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام
~~في الحج وسبعة إذا رجعتم تلك PageV02P631
# عشرة كاملة) * (البقرة: 196) والعبرة لأيام النحر في العجز والقدرة، وكذا
~~لو قدر على الهدي قبل أن يكمل صوم الثلاثة أيام أو بعد ما أكمل قبل أن يحلق
~~ويحل وهو في أيام الذبح بطل صومه ولا يحل إلا بالهدي، ولو وجد الهدي بعد ما
~~حلق وحل قبل أن يصوم السبعة صح صومه ولا يجب عليه ذبح الهدي، ولو صام ثلاثة
~~أيام ولم يحلق ولم يحل حتى مضت أيام الذبح ثم وجد الهدي فصومه ماض ولا شئ
~~عليه. كذا ذكر الأسبيجابي. ويدل على أنه لو صام في وقته مع وجود الهدي
~~ينظر، فإن بقي إلى يوم النحر لم يجزه للقدرة على الأصل، وإن PageV02P632
# هلك قبل الذبح جاز للعجز عن الأصل فكان المعتبر وقت التحلل. كذا في فتح
~~القدير. وقوله آخرها يوم عرفة بيان للأفضل وإلا فوقته وقت الحج بعد الاحرام
~~بالعمرة لأن المراد بالحج في الآية وقته لأن نفسه لا يصلح ظرفا. وإنما كان
~~الأفضل التأخير لأن الصوم بدل عن الهدي فيستحب تأخيره إلى آخر وقته رجاء أن
~~يقدر على الأصل. كذا في الهداية. وأشار بقوله إذا فرغ إلى أن المراد
~~بالرجوع في الآية الفراغ من أعمال الحج مجازا إذا الفراغ سبب للرجوع إلى
~~أهله، وقد عمل الشافعي بالحقيقة فلم يجوز صومها بمكة ويشهد له حديث البخاري
~~مرفوعا وسبعة إذا رجعتم إلى أهليكم وإنما عدل أئمتنا عن الحقيقة إلى المجاز
~~لفرع مجمع عليه وهو أنه لو لم يكن له وطن أصلا ليرجع إليه بل مستمر على
~~السياحة وجب عليه صومها بهذا النص ولا يتحقق في حقه سوى الرجوع عن الأعمال،
~~وكذا لو رجع إلى مكة غير قاصد للإقامة بها حتى تحقق رجوعه إلى غير أهله
~~ووطنه ثم بدا له أن يتخذها وطنا كان له أن يصوم بها مع أنه ms1300 لم يتحقق منه
~~الرجوع إلى وطنه. كذا في فتح القدير. وأراد بالفراغ من أعمال الحج فرضا
~~وواجبا وهو بمضي أيام التشريق لأن اليوم الثالث منها يوم للرمي الواجب على
~~من أقام به حتى طلع الفجر فيفيد أنه لو صام السبعة وبعضها من أيام التشريق
~~فإنه لا يجوز ولما قدمه في بحث الصوم من النهي عن الصوم فيها مطلقا فلذا لم
~~يقيد ههنا. PageV02P633
# قوله: (فإن لم يصم إلى يوم النحر تعين الدم) أي إن لم يصم الثلاثة حتى
~~دخل يوم النحر ليجزه الصوم أصلا وصار الدم متعينا لأن الصوم بدل والابدال
~~لا تنصب إلا شرعا والنص خصه بوقت الحج وجواز الدم على الأصل، وعن ابن عمر
~~أنه أمر في مثله بذبح الشاة فلو لم يقدر على الهدي تحلل وعليه دمان: دم
~~التمتع ودم التحلل قبل الهدي. كذا في الهداية هنا. وقال فيما يأتي في آخر
~~الجنايات: فإن حلق القارن قبل أن يذبح فعليه دمان عند أبي حنيفة دم بالحلق
~~في غير أوانه لأن أوانه بعد الذبح، ودم بتأخير الذبح عن الحلق.
# وعندهما يجب عليه دم واحد وهو الأول فنسبه صاحب غاية البيان إلى التخليط
~~لكونه جعل أحد الدمين هنا دم الشكر والآخر دم الجناية وهو صواب، وفيما يأتي
~~أثبت عند أبي حنيفة دمين آخرين سوى دم الشكر، ونسبه في فتح القدير أيضا في
~~باب الجنايات إلى السهو وليس كما قالا بل كلامه صواب في الموضعين فهنا لما
~~لم يكن جانيا بالتأخير لأنه لعجزه لم يلزمه لأجله دم ولزمه دم للحلق في غير
~~أوانه، وفي باب الجنايات لما كان جانيا بحلقه قبل الذبح لزمه دمان كما
~~قرره، ولم يذكر دم الشكر لأنه قدمه في باب القران وليس الكلام إلا في
~~الجناية وسيأتي تمامه هناك بأزيد من هذا إن شاء الله تعالى قوله: (وإن لم
~~يدخل مكة ووقف بعرفة فعليه دم لرفض العمرة وقضاؤها) يعني إن لم يأت القارن
~~بالعمرة حتى أتى بالوقوف فعليه دم لترك العمرة لأنه تعذر عليه أداؤها لأنه
~~يصير ms1301 بانيا أفعال العمرة على أفعال الحج، وذلك خلاف المشروع فعدم دخول مكة
~~كناية عن عدم طواف العمرة لأن الدخول وعدمه سواء إذا لم يطف لها. والمراد
~~أكثر أشواطه حتى لو طاف لها أربعة أشواط ثم وقف بعرفة PageV02P634
# فإنه لا يصير رافضا لها إذ قد أتى بركنها ولم يبق إلا واجباتها من الأقل
~~والسعي ويأتي بها يوم النحر وهو قارن على حاله بخلاف ما إذا طاف الأقل ثم
~~وقف فإنه كالعدم فيصير رافضا.
# والمراد بعدم الطواف للعمرة عدم الطواف أصلا فإنه لو طاف طوافا ما ولو
~~قصد به طواف القدوم للحج فإنه ينصرف إلى طواف العمرة ولم يكن رافضا لها
~~بالوقوف لأن الأصل أن المأتي به من جنس ما هو متلبس به في وقت يصلح له
~~ينصرف إلى ما هو متلبس به، وعن هذا قلنا لو طاف وسعى للحج ثم طاف وسعى
~~للعمرة كان الأول لها والثاني له ولا شئ عليه كمن سجد في الصلاة بعد الركوع
~~ينوي سجدة تلاوة انصرف إلى سجدة الصلاة. ولم يقيد الوقوف بعرفة بكونه بعد
~~الزوال كما وقع في كافي الحاكم لأنه لا حاجة إليه لأن الوقوف قبل وقته لا
~~اعتبار به، وقيد بالوقوف لأنه يكون رافضا لها بمجرد التوجه إلى عرفات هو
~~الصحيح. والفرق بينه وبين مصلي الظهر يوم الجمعة إذا توجه إليها أن الامر
~~هناك بالتوجه متوجه بعد أداء الظهر، والتوجه في القران والتمتع منهي عنه
~~قبل أداء العمرة فافترقا. وأطلق في رفضها فشمل ما إذا قصده أو لا، وأشار به
~~إلى سقوط دم القران عنه لعدمه وإنما وجب دم لرفضها لأن كل من تحلل بغير
~~طواف يجب عليه دم كالمحصر ووجب قضاؤها لأن الشروع ملزم كالنذر والله أعلم.
# باب التمتع أخره عن القران لتأخره عنه رتبة كما قدمه. وهو في اللغة من
~~المتاع أو المتعة وهو PageV02P635
# الانتفاع أو النفع وفي الشريعة ما ذكره بقوله: (وهو أن يحرم بعمرة من
~~الميقات فيطوف لها ويسعى ويحلق أو يقصر وقد حل منها ويقطع التلبية بأول
~~الطواف ms1302 ثم يحرم بالحج يوم التروية من الحرم ويحج) فقوله من الميقات
~~للاحتراز عن مكة فإنه ليس لأهلها تمتع ولا قران لا للاحتراز عن دوبرة أهله
~~أو غيرها كما بيناه في القرآن، ولم يقيد إحرامها بأشهر الحج لأنه ليس بشرط
~~لكن أداء أكثر طوافها فيها شرط، فلو طاف الأقل في رمضان مثلا ثم طاف الباقي
~~في شوال ثم حج من عامه كان متمتعا. وإنما لم يقيد الطواف به لما يصرح به في
~~هذا الباب. وإنما ذكر الحلق لبيان تمام أفعال العمرة لا لأنه شرط في التمتع
~~لأنه مخير بينه وبين بقائه محرما بها إلى أن يدخل إحرام الحج ولا يرد عليه
~~المتمتع الذي ساق الهدي فإنه لا يجوز له الحلق للعمرة حتى لو حلق لها لزمه
~~دم لأن سوق الهدي عارض منعه من التحلل على خلاف الأصل. وفي قوله ثم يحرم
~~بالحج دلالة على تراخي إحرامه عن أفعالها فخرج القران، ولم يقيد الحج بأن
~~يكون من عامه للعلم به لأن معنى التمتع الترفق بأداء النسكين في سفرة واحدة
~~ولا يشترط أن يكون من عام الاحرام العمرة بل من عام فعلها حتى لو أحرم
~~بعمرة في رمضان وأقام على إحرامه إلى شوال من العام القابل ثم طاف لعمرته
~~من القابل ثم حج من عامه ذلك كان متمتعا بخلاف من وجب عليه أن يتحلل من
~~الحج بعمرة كفائت الحج فأخر إلى قابل فتحلل بها في شوال وحج من عامه ذلك لا
~~يكون متمتعا لأنه ما أتى بأفعالها عن إحرام عمرة بل للتحلل عن إحرام الحج
~~فلم تقع هذه الأفعال معتدا بها عن العمرة فلم يكن متمتعا. وقوله يوم
~~التروية بيان للجواز وإلا فالأفضل أن يكون قبله للمسارعة إلى الخير، وقوله
~~من الحرم بيان للميقات المكاني لأهل مكة ولم يقيد بعدم الالمام بأهله فيما
~~بينهما إلماما صحيحا لما يصرح به قريبا. وحاصله أنه إن ألم بينهما بأهله
~~إلماما صحيحا بطل تمتعه وإلا فلا، والصحيح منه أن لا يكون العود مستحقا
~~عليه يقال ألم بأهله ms1303 PageV02P636
# نزل وهو يزور إلماما أي غبا. كذا في المغرب. وإنما يقطع التلبية فيها
~~بأوله لما صححه أبو داود عن ابن عباس أنه عليه السلام كان يمسك عن التلبية
~~في العمرة إذا استلم الحجر. ولم يذكر طواف القدوم لأنه ليس على المتمتع
~~طواف قدوم كذا في المبتغي. أي لا يكون مسنونا في حقه بخلاف القارن لأن
~~المتمتع حين قدومه محرم بالعمرة فقط وليس لها طواف قدوم ولا صدر، والحكمة
~~فيه أن المعتمر متمكن من أدائها حين وصل إلى البيت، وأما الحاج فغير متمكن
~~من طواف الزيارة لعدم وقته فسن له طواف القدوم إلى أن يجئ وقته، والطواف
~~ركن معظم في العمرة فلا يتكرر في الصدر كالوقوف للحج لا يتكرر كذا في
~~النهاية. وفي قوله ويحج دلالة على أنه يسعى للحج ويرمل في طوافه والذي أتى
~~به أولا إنما هو عن العمرة فإن سعى المتمتع ورمل في طوافه بعد إحرامه بالحج
~~لا يعيدها في طواف الزيارة لأنهما لا يتكرران قوله: ويذبح فإن عجز فقد مر)
~~أي في باب القران فإن حكمهما واحد قوله: (فإن صام ثلاثة أيام من شوال
~~فاعتمر لم يجزه عن الثلاثة) لأن سبب وجوبه التمتع وهو في هذه الحالة غير
~~متمتع فلا يجوز أداؤه قبل سببه قوله: (وصح لو بعد ما أحرم بها قبل أن يطوف)
~~أي صح صوم الثلاثة بعد ما أحرم بالعمرة قبل الطواف لأنه أداء بعد السبب لأن
~~سببه أتمتع بالمعنى اللغوي وهو الترفق لترتيبه على التمتع بالنص ومأخذ
~~الاشتقاق علة للمترتب، والعمرة في أشهر الحج هي السبب فيه لأنها التي بها
~~يتحقق الترفق الذي كان ممنوعا في الجاهلية وهو معنى التمتع، ولما لم يمكنه
~~الخروج عن إحرامها بلا فعل نزل الاحرام منزلتها فلذا جاز بعد إحرامها قبل
~~الفراغ منها.
# قيد بصوم الثلاثة لأن صوم السبعة لا يجوز إلا بعد الفراغ وإن كان السبب
~~فيهما واحدا لأن الله تعالى فصل بينهما فجعل الثلاثة في الحج أي في وقته
~~والسبعة بعد الفراغ. وقيد PageV02P637
# بكون الصوم في شوال ms1304 أي في أشهر الحج لأن الصوم قبل أشهر الحج لا يجوز،
~~سواء كان بعد ما أحرم للعمرة في أشهر الحج أو لا، وقد تقدم أن الأفضل تأخير
~~صومها إلى السابع من ذي الحجة لرجاء القدرة على الأصل وهو الهدي قوله: (فإن
~~أراد سوق الهدي أحرم وساق وقلد بدنته بمزادة أو نعل ولا يشعر) بيان لافضل
~~التمتع اقتداء برسول الله صلى الله عليه وسلم. والواو في قوله وساق بمعنى
~~ثم لأن الأفضل أن لا يحرم بالسوق والتوجه بل يحرم بالتلبية والنية ثم يسوق،
~~وأفاد بالتقليد أنه أفضل من التجليل وبالسوق أنه أفضل من القود إلا إذا
~~كانت لا تنساق فيقودها. والضمير في قوله أراد عائد إلى المتمتع بمعنى
~~مريده، والمراد بالاحرام إحرام العمرة، وقيد بالبدنة لأن الشاة لا يسن
~~تقليدها. والاشعار في اللغة الاعلام بأن البدنة هدي والمراد هنا أن يشق
~~سنامها من الجانب الأيمن. كذا في شرح الأقطع. وفي الهداية قالوا: والأشبه
~~هو الأيسر وهو مكروه عند أبي حنيفة، حسن عندهما للاتباع الثابت في صحيح
~~مسلم وغيره، وأجيب لأبي حنيفة بأنه مثلة وقد نهي عنه فتعارضا فرجحنا المنع
~~لأنه قول وهو مقدم على الفعل أو نهي وهو مقدم على المبيح، ورد بأنه ليس
~~منها لأنها ما يكون تشويها كقطع الانف والأذنين فليس كل جرح مثلة ولأنه نهي
~~عنها في أول الاسلام وفعل الاشعار في حجة الوداع. فلو كان منها لم يفعله
~~وبأن إشعاره عليه السلام لصيانة الهدي لأن المشركين لا يمتنعون عن تعرضه
~~إلا به. وقال الطحاوي: إنما كره أبو حنيفة الاشعار المحدث الذي يفعل على
~~وجه المبالغة ويخاف منه السراية إلى الموت لا مطلق الاشعار، واختاره في
~~غاية البيان وصححه وفي فتح القدير أنه الأولى قوله: (ولا يتحلل بعد عمرته)
~~لأن سوق الهدي يمنعه من التحلل لحديث البخاري: أني لبدت رأسي وقلدت هديي
~~فلا أحل حتى أنحر. وقد قدمنا أنه لو حلق رأسه بعد الفراغ من عمرته وقد كان
~~ساق الهدي لزمه دم، ومقتضاه أنه PageV02P638
# يلزمه موجب كل جناية ms1305 على الاحرام كأنه محرم. والحاصل أن لسوق الهدي
~~تأخيرا في إثبات الاحرام ابتداء فكان له أثر في استدامة الاحرام أيضا بل
~~الأولى لأن البقاء أسهل. كذا في النهاية قوله: (ويحرم بالحج يوم التروية
~~وقبله أحب) لما ذكرناه في متمتع لا يسوق الهدي، وإنما ذكر يوم التروية لأن
~~الافعال بعد ذلك تتعقب الاحرام قوله: (فإذا حلق يوم النحر حل من إحراميه)
~~أي من إحرامي الحج والعمرة وهو تصريح ببقاء إحرام العمرة بعد الوقوف بعرفة
~~إلى الحلق، وأورد عليه في النهاية القارن إذا قتل صيدا بعد الوقوف بعرفة لا
~~يلزم قيمتان، وأجاب بأن إحرام العمرة قد انتهى بالوقوف في حق سائر الأحكام
~~وإنما يبقى في حق التحلل لا غير كأحكام الحج تنتهي بالحلق في يوم النحر ولا
~~يبقى إلا في حق النساء خاصة، واستبعده الشارح الزيلعي وهو المراد عند إطلاق
~~الشارح في هذا الكتاب بأن القارن إذا جامع بعد الوقوف يجب عليه بدنة للحج
~~والعمرة شاة وبعد الحلق قبل الطواف شاتان ا ه‍. لكن صاحب النهاية لم يجزم
~~به إنما عزاه إلى شيخ الاسلام في مبسوطه وهو اختياره، وأكثر عبارات الأصحاب
~~كما قال الشارح. وفي فتح القدير: وهو الظاهر إذ قضاء الأعمال يمنع بقاء
~~الاحرام والوجوب إنما هو باعتبار أنه جناية على الاحرام لا على الأعمال،
~~والفرع المنقول في الجماع يدل على ما قلنا. وقد تناقض كلام شيخ الاسلام
~~فإنه أوجب في PageV02P639
# جماع القارن بعد الوقوف شاتين فلا يخلو من أن يكون إحرام العمرة بعد
~~الوقوف الجناية عليه شيئا أو لا، فإن أوجبت لزم شمل الوجوب وإلا فشمول
~~العدم. فالحاصل أن المذهب بقاء إحرام العمرة إلى الحلق ويحل منه في كل شئ
~~حتى في حق النساء إذا كان متمتعا ساق الهدي لأن المانع له من التحلل سوقه
~~وقد زال بذبحه، وفي القارن يحل منه في كل شئ إلا في النساء كإحرام الحج،
~~وهذا هو الفرق بين المتمتع الذي ساق الهدي وبين القارن وإلا فلا فرق بينهما
~~بعد الاحرام بالحج على الصحيح كما ms1306 ذكرنا. وفي المحيط: قارن طاف لعمرته ثم
~~حل فعليه دمان ولا يحل من عمرته بالحلق، ولو أحرم بعمرة فطاف لها ثم أضاف
~~حجة ثم حلق يحل من عمرته ولا شئ عليه لأنه بمنزلة من أحرم بالحجة بعد ما
~~حلق من العمرة قوله: (ولا تمتع ولا قران لمكي ومن حولها) لقوله تعالى *
~~(ذلك لمن لم يكن أهله حاضري المسجد الحرام) * (البقرة: 196) بناء على عود
~~اسم الإشارة إلى التمتع لا إلى الهدي بقرينة وصلها باللام وهي تستعمل فيما
~~لنا أن نفعله بخلاف الهدي فإنه علينا، فلو كان مرادا لقيل ذلك على من لم
~~يكن ولكونها اسم إشارة للبعيد والتمتع أبعد من الهدي. ثم ظاهر الكتب متونا
~~وشروحا وفتاوي أنه لا يصح منهم تمتع ولا قران لقولهم: وإذا عاد المتمتع إلى
~~PageV02P640
# أهله ولم يكن ساق الهدي بطل تمتعه. قال في غاية البيان: ولهذا قلنا لم
~~يصح تمتع المكي لوجود الالمام الصحيح، ومقتضاه أنه لو أحرم بعمرة في أشهر
~~الحج وحل منها ثم أحرم بحج فإنه لا يلزمه دم، لكن صرح في التحفة بأنه يصح
~~تمتعهم وقرانهم فإنه نقل في غاية البيان عنها أنهم لو تمتعوا جاز وأساؤا
~~ويجب عليهم دم الجبر، وهكذا ذكر الأسبيجابي ثم قال: ولا يباح لهم الاكل من
~~ذلك الدم ولا يجزئهم الصوم إن كانوا معسرين فتعين أن يكون المراد بالنفي في
~~قولهم لا تمتع ولا قران لمكي نفي الحل لا نفي الصحة ولذا وجب دم جبر لو
~~فعلوا هو فرع الصحة، واشتراطهم عدم الالمام فيما بينهما إنما هو للتمتع
~~المنتهض سببا للثواب المترتب عليه وجوب دم الشكر. فالحاصل أن المكي إذا
~~أحرم بعمرة في أشهر الحج فإن كان من نيته الحج من عامه فإنه يكون آثما لأنه
~~عين التمتع المنهي عنه لهم، فإن حج من عامه لزمه دم جناية لا دم شكر، وإن
~~لم يكن من نيته الحج من عامه ولم يحج فإنه لا يكون آثما بالاعتمار في أشهر
~~الحج لأنهم وغيرهم سواء في رخصة الاعتمار في أشهر الحج. ms1307 وما PageV02P641
# في البدائع من أن الاعتمار في أشهر الحج للمكي معصية محمول على ما إذا حج
~~من عامه وإذا قرن فإنه يكون آثما أيضا ويلزمه دم جناية. وفي الهداية: بخلاف
~~المكي إذا خرج إلى الكوفة وقرن حيث تصح لأن عمرته وحجته ميقاتيتان فصار
~~بمنزلة الآفاقي. قال الشارحون:
# قيد بالقران لأنه لو تمتع فإنه لا يصح ويلزمه دم جناية لوجود الالمام
~~الصحيح بينهما فقد فرقوا بين التمتع والقران فشرطوا في التمتع عدم الالمام
~~دون القران، ومقتضى الدليل أنه لا فرق بينهما في هذا الشرط وأن المكي يأثم
~~إذا أحرم من الميقات بهما أو بالعمرة في أشهر الحج ثم حج من عامة لأن
~~التمتع المذكور في الآية يعمهما كما قدمناه وإيجابهما عدم الجناية على
~~المكي إذ خرج إلى الميقات وتمتع مقتضى لوجوب الدم على الآفاقي إذا تمتع وقد
~~ألم بينهما إلماما صحيحا ولم يصرحوا به. وإنما قالوا بطل تمتعه والمراد بمن
~~حولها من كان داخل المواقيت فإنهم بمنزلة أهل مكة وإن كان بينهم وبين مكة
~~مسيرة سفر لأنهم في حكم حاضري المسجد الحرام. وفي النهاية: وأما القران من
~~المكي فيكره ويلزمه الرفض والعمرة له في أشهر الحج لا تكره ولكن
~~PageV02P642
# لا يدرك فضيلة التمتع لأن الالمام قطع تمتعه ا ه‍. ولم يبين المرفوض
~~وبينه في المحيط فقال:
# مكي أحرم بعمرة وحجة رفض العمرة ومضي في الحجة وعليه عمرة ودم، فإن مضي
~~العمرة لزمه دم لجمعه بينهما فإنه لا يجوز له الجمع، فإذا جمع فقد احتمل
~~وزرا فارتكب محظورا فلزم دم كفارة. ثم لا بد من رفض أحدهما خروجا عن
~~المعصية فرفص العمرة أولى، فإن طاف لعمرته ثلاثة أشواط ثم أحرم بالحج رفض
~~الحج عند أبي حنيفة لأنه امتناع وهو أسهل من الابطال، وعندهما يرفض العمرة،
~~ولو طاف لها أربعة أشواط ثم أحرم بالحج أتمهما وعليه دم لارتكابه المنهي
~~عنه ا ه‍. وفيها أيضا: وذكر الإمام المحبوبي أن هذا المكي الذي خرج إلى
~~الكوفة وقرن إنما يبيح قرانة إذا خرج من الميقات قبل ms1308 دخول أشهر الحج، فأما
~~إذا دخل أشهر الحج وهو بمكة ثم قدم الكوفة ثم عاد وأحرم بها من الميقات لم
~~يكن قارنا لأنه لما دخل أشهر الحج وهو بمكة صار ممنوعا من القران شرعا فلا
~~يتغير ذلك بخروجه من الميقات. وتعقبه في فتح القدير بأن الظاهر الاطلاق لأن
~~كل من حل بمكان صار من أهله مطلقا قوله: (فإن عاد المتمتع إلى بلده بعد
~~العمرة ولم يسق الهدي بطل تمتعه وإن ساق لا) أي لا يبطل يعني إذا حج من
~~عامه لا يلزمه دم الشكر في الأول ويلزمه في الثاني، ومحمد رحمه الله تعالى
~~أبطل التمتع PageV02P643
# فيهما لأنه أداهما بسفرتين والمتمتع من يؤديهما بسفرة واحدة، وهما جعلا
~~استحقاق العود كعدمه فإنه بالهدى استدام إحرام العمرة إلى أن يحرم بالحج
~~ويحل منهما. وظاهر كلامهم أن سوق الهدي يمنعه من التحلل وأنه التزام لاحرام
~~الحج من عامة لكن في فتح القدير أنه لو بدا له بعد العمرة أن لا يحج من
~~عامه لا يؤاخذ بذلك فإنه لم يحرم بالحج بعد، وإذا ذبح الهدي أو أمر بذبحه
~~يقع تطوعا ا ه‍. وذكر الشارح أيضا في دليل محمد لكون العود غير مستحق عليه
~~أنه لو بعث هديه لينحر عنه ولم يحج كان له ذلك، فقولهما إن العود مستحق
~~عليه بسوق الهدي معناه إذا أراد المتعة لا مطلقا. وفي المحيط: فإن ذبح
~~الهدي ورجع إلى أهله فله أن لا يحج لأنه لم يوجد منه في حق الحج إلا مجرد
~~النية وبمجردها لا يلزمه الحج، فإذا نوي أن لا يحج ارتفعت نية الحج فصار
~~كأنه لم ينو في الابتداء، وإن أراد أن ينحر هديه ويحل ولا يرجع إلى أهله
~~ويحج من عامه ذلك لم يكن له ذلك لأنه مقيم على عزم التمتع فيمنعه الهدي من
~~الاحلال، فإن فعله ثم رجع إلى أهله ثم حج لا شئ عليه لأنه غير متمتع. ولو
~~حل بمكة ونحر هدية ثم حج قبل أن يرجع إلى أهله لزمه دم لتمتعه لأنه لم ms1309 يلم
~~بأهله فيما بين النسكين وعليه دم آخر لأنه حل قبل يوم النحر ا ه‍. فالحاصل
~~أنه إذا ساق الهدي لا يخلوا ما أن يتركه إلى يوم النحر أو لا، فإن تركه
~~إليه فتمتعه صحيح ولا شئ عليه غيره، سواء عاد إلى أهله أو لا، وإن تعجل
~~ذبحه، فأما إن رجع إلى أهله أو لا، فإن رجع إلى أهله فلا شئ عليه مطلقا
~~سواء حج من عامه أو لا، وإن لم يرجع إليهم فإن لم يحج من عامه فلا شئ عليه،
~~وإن حج منه لزمه دمان دم المتعة ودم الحل قبل أوانه. ورجح في فتح القدير
~~مذهب الشافعي في أن عدم الالمام بينهما ليس بشرط في التمتع فلا يبطل تمتعه
~~بعوده إلى أهله، سواء ساق الهدي أو لا، لأن الآية إنما منعت التمتع لمن كان
~~حاضر المسجد الحرام لا لأجل إلمامهم بأهلهم بينهما بل لتيسر العمرة لهم في
~~كل وقت بخلاف الغير. قيد بقوله بعد العمرة لأنه لو عاد بعد ما طاف لها
~~الأقل لا يبطل تمتعه لأن العود مستحق عليه لأنه ألم بأهله محرما بخلاف ما
~~إذا طاف الأكثر. ودخل في قوله بعد العمرة الحلق فلا بد للبطلان منه لأنه من
~~واجباتها وبه التحلل، فلو عاد بعد طوافها قبل الحلق ثم حج من عامه قبل أن
~~يحلق في أهله فهو متمتع لأن العود مستحق عليه عند من جعل الحرم شرط جواز
~~الحلق وهو أبو حنيفة ومحمد، وعند أبي يوسف إن لم يكن مستحقا فهو مستحب. كذا
~~في البدائع وغيره قوله: (ومن طاف أقل أشواط العمرة قبل أشهر الحج وأتمها
~~فيها كان متمتعا وبعكسه لا) أي لو طاف أكثر أشواطها قبلها وأتمها فيها لا
~~يكون متمتعا لأن للأكثر حكم الكل. قال الإمام PageV02P644
# ألا قطع: فصار ذلك أصلا في أن كل ما يتعلق بالاحرام من الافعال فحكم
~~أكثره حكم جميعه في باب الجواز ومنع ورود الفساد عليه. وأشار إلى أنه لا
~~يشترط وجود إحرامها في أشهر الحج لأن المعتبر إنما هو ms1310 الطواف. وفي المحيط:
~~ولو طاف كله في رمضان جنب أو محدث ثم أعاده في شوال لم يكن متمتعا لأن طواف
~~المحدث لا يرتفض بالإعادة فلم تقع العمرة والحج في أشهر الحج، وكذلك طواف
~~الجنب على رواية الكرخي فكان الفرض هو الأول ولم يوجد في أشهر الحج، وعلى
~~قول غيره يرتفع الأول بالإعادة لكن تعلق بهذا الطواف في رمضان المنع عن
~~العمرة لهذا السفر بدليل أنه لو أتم هذه العمرة ثم ابتدأ إحرام العمرة في
~~أشهر الحج ثم اعتمر عمرة جديدة وحج من عامة لم يكن متمتعا فلا يرتفض هذا
~~الطواف الأول بالإعادة بخلاف طواف الزيارة لأنه لا يتعلق به منع عن شئ حتى
~~ينتقض بالإعادة ا ه‍. وعلم من هذا أن الاعتمار في سنة قبل أشهر الحج مانع
~~من التمتع في سننه، سواء أتى بعمرة أخرى في أشهر الحج أو لا. وإنما اختصت
~~المتعة بأفعال العمرة في أشهر الحج لأن أشهر الحج كان متعينا للحج قبل
~~الاسلام فأدخل الله العمرة فيها إسقاطا للسفر الجديد عن الغرباء فكان
~~اجتماعهما في وقت واحد في سفر واحد رخصة وتمتعا. وفي فتح القدير:
# وهل يشترط في القران أيضا أن يفعل أكثر أشواط العمرة في أشهر الحج؟ ذكر
~~في المحيط أنه PageV02P645
# لا يشترط وكأنه مستند في ذلك إلى ما قدمناه عن محمد وقدمنا جوابه في باب
~~القران قوله:
# (وهي شوال وذو القعدة وعشر ذي الحجة) أي أشهر الحج المرادة في قوله تعالى
~~* (الحج أشهر معلومات) * (البقرة: 197) وهو مروي عن العباد له الثلاثة،
~~ورواه البخاري في صحيحه عن ابن عمر، فالمراد حينئذ من الجمع شهران وبعض
~~الثالث، وذكر في الكشاف: فإن قلت فكيف كان الشهران وبعض الثالث أشهرا؟ قلت:
~~اسم الجمع يشترك فيه ما وراء الواحد بدليل قوله تعالى * (فقد صغت قلوبكما)
~~* (التحريم: 4) فلا سؤال فيه إذن، وإنما يكون موضعا للسؤال لو قيل ثلاثة
~~أشهر معلومات ا ه‍. وما في غاية البيان من أنه عام مخصوص ففيه نظر لأن أخص
~~الخصوص في العام إذا كان جمعا ms1311 ثلاثة لا يجوز التخصيص بعده فالأولى ما ذكره
~~في الكشاف. وفائدة التوقيت بهذه الأشهر أن شيئا من أفعال الحج لا يجوز إلا
~~فيها حتى إذا صام المتمتع أو القارن ثلاثة أيام قبل أشهر الحج لا يجوز،
~~وكذا السعي بين الصفا والمروة عقب طواف القدوم لا يجوز إلا في أشهر الحج،
~~وأنه لا يكره الاحرام بالحج فيه مع أنه يكره الاحرام بالحج في غير أشهر
~~الحج، وأنه لو أحرم بعمرة يوم النحر فأتي بأفعالها ثم أحرم من يومه ذلك
~~بالحج وبقي محرما إلى قابل فحج كان متمتعا. قال في فتح القدير: وهذ يعكر
~~على ما تقدم، ويوجب أن يضع مكان قولهم وحج من عامة ذلك في تصوير التمتع
~~وأحرم بالحج من عامة ذلك ا ه‍. وسيأتي في باب إضافة الاحرام إلى الاحرام
~~أنه لو أحرم بعمرة يوم النحر وجب عليه الرفض والتحلل لارتكابه النهي فينبغي
~~أن لا يكون متمتعا لأنه مكي وعمرته وحجته مكية والتمتع من عمرته ميقاتية
~~وحجته مكية. والقعدة بالكسر والفتح PageV02P646
# ولم يسمع في الحجة إلا الكسر قوله: (وصح الاحرام به قبلها وكره) أي صح
~~الاحرام بالحج قبل أشهر الحج مع الكراهة بناء على أنه شرط وليس بركن لعدم
~~اتصال الافعال به فجاز تقديمه على الزمان كالتقديم على المكان وكالطهارة
~~للصلاة بخلاف تحريمتها فإنه لا يجوز تقديمها على الوقت وإن كانت شرطا عندنا
~~لما أن الافعال متصلة بها لقوله تعالى * (وذكر اسم ربه فصلى) * (الاعلى:
~~15) لأن الفاء للوصل والتعقيب بلا تراخ. وإنما كره للطول المفضي إلى الوقوع
~~في محظوره أو على أنه شرط شبيه بالركن، ولذا إذا أعتق العبد بعد ما أحرم لا
~~يتمكن عن أن يخرج عن ذلك الاحرام للفرض فالصحة للشرط والكراهة للشبه،
~~وأطلقوا الكراهة فهي تحريمية لأنها المرادة عند إطلاقهم لها قوله: (ولو
~~اعتمر كوفي فيها وأقام بمكة أو بصرة وحج صح تمتعه) أراد بالكوفي الآفاقي
~~الذي يشرع له التمتع والقران كما أن المراد بالبصرة مكان لأهل التمتع
~~والقران، سواء كان البصرة أو غيرها. أما إذا ms1312 أقام بمكة أو خارجها داخل
~~المواقيت فلان عمرته آفاقية وحجته مكية فلذا كان متمتعا اتفاقا، وأما إذا
~~خرج إلى مكان لأهله التمتع وليس وطنه فلان السفرة الأولى قائمة ما لم يعد
~~إلى وطنه وقد اجتمع له نسكان فيها فوجب دم التمتع. ثم اختلف الطحاوي
~~والجصاص فنقل الطحاوي أن هذا قول الإمام وأن قول صاحبيه بطلان التمتع لما
~~أن نسكه هذان ميقاتيان ولا بد فيه أن تكون حجته مكية، ونقل الجصاص أنه
~~متمتع اتفاقا. قال فخر الاسلام: إنه الصواب. وقوى الأول الشارح. وأطلق في
~~إقامة مكة أو بصرة فشمل ما إذا اتخذهما دارا أولا كما صرح به الأسبيجابي
~~والكيساني، فما في الهداية من التقييد باتخاذهما دارا اتفاقي. وقيد بكونه
~~اعتمر في PageV02P647
# أشهر الحج إذ لو اعتمر قبلها لا يكون متمتعا اتفاقا، وقيد بالكوفي لأن
~~المكي لا تمتع له اتفاقا، وقيد بكونه رجع إلى غير وطنه لأنه لو رجع إلى
~~وطنه بطل تمتعه اتفاقا إذا لم يكن ساق الهدي، وعبارة المجمع وخرج إلى
~~البصرة أولى من التعبير بالإقامة بها لأن الحكم عند الإمام لا يختلف بين أن
~~يقيم بها خمسة عشر يوما أو لا، والأول محل الخلاف وفي الثاني يكون متمتعا
~~اتفاقا. كذا في المصفي قوله: (ولو أفسدها فأقام بمكة وقضي وحج لا إلا أن
~~يعود إلى أهله) أ لو أفسد الكوفي عمرته فأقام بمكة وقضي العمرة من عامه لا
~~يكون متمتعا إلا أن يرجع إلى وطنه بعد الخروج عن إحرام الفاسدة ثم يعود
~~محرما من الميقات بعمرة ثم يحج من عامه فإنه يكون متمتعا، أما الأول فلان
~~سفره انتهى بالفساد فلما قضاها صار ت عمرته مكية ولا تمتع لأهل مكة، وأما
~~الثاني فلان عمرته ميقاتية وحجته مكية فصار متمتعا ولا يضره كون العمرة
~~قضاء عما أفسده إن كان قضاء. وفي قوله إلا أن يعود إلى أهله دلالة على أن
~~المراد بالإقامة بمكة الإقامة بمكان غير وطنه سواء كان مكة أو غيرها ولا
~~خلاف فيما إذا أقام بمكة وأما إذا أقام بغيرها ms1313 فهو مذهب الإمام يكون متمتعا
~~لأنه إنشاء سفر فهو كالعود إلى وطنه، وله أن سفره الأول باق ما لم يعد إلى
~~وطنه وقد انتهى بالفاسد، وهذه المسألة أيدت نقل الطحاوي، وقيده في المبسوط
~~بأن يجاوز المواقيت في أشهر الحج، أما إذا جاوزها قبلها ثم أهل بعمرة فيها
~~كان متمتعا عند الإمام أيضا لأنه بمجاوزة الميقات صار في حكم من لم يدخل
~~مكة إن كان في أشهر الحج فلانه لما دخلت وهو داخل المواقيت حرم عليه التمتع
~~كما هو حرام على أهل مكة فلا تنقطع هذه الحرمة بخروجه من المواقيت بعد ذلك
~~كالمكي قوله: (وأيهما أفسد مضي فيه ولا دم عليه) يعني الكوفي إذا قدم بعمرة
~~ثم حج من عامه ذلك فأي النسكين أفسده مضي فيه لأنه لا يمكنه الخروج عن عهدة
~~الاحرام إلا بالافعال، ولا يجب عليه دم التمتع لأنه لم ينتفع بأداء نسكين
~~صحيحين في سفر واحد وهو السبب فوجوبه، وهذا هو المراد بنفي الدم في عبارته
~~وإلا فمن أفسد حجه لزمه دم قوله: (ولو تمتع وضحى لم يجزه عن المتعة) لأنه
~~أتى بغير الواجب لأن الواجب دم التمتع، وأما الأضحية فليست بواجبة عليه
~~لأنه مسافر. أطلقه فشمل الرجل والمرأة، وإنما وضع محمد المسألة في المرأة
~~إما لأنها واقعة امرأة، وإما لأن هذا إنما يشتبه على المرأة لأن الجهل فيها
~~أغلب فإذا لم يجز عن المتعة، فإن كان تحلل بناء على جهله لزمه دمان دم
~~PageV02P648
# التمتع ودم التحلل قبل أوانه وإلا فدم التمتع. وقد استفيد من هذا أن دم
~~التمتع يحتاج إلى النية، وقد يقال إنه ليس فوق طواف الركن ولا مثله وقد
~~قدمنا أنه لو نوي به التطوع أجزأه عن الركن فينبغي أن يكون الدم كذلك بل
~~أولى قوله: (ولو حاضت عند الاحرام أتت بغير الطواف) لقوله عليه السلام
~~لعائشة حين حاضت بسرف افعلي ما يفعل الحاج غير أن لا تطوفي بالبيت حتى
~~تطهري (1) فأفاد أن طوافها حرام وهو من وجهين: دخولها المسجد وترك واجب
~~الطهارة، فإن الطهارة ms1314 واجبة في الطواف فلا يحل لها أن تطوف حتى تطهر، فإن
~~طافت كانت عاصية مستحقة لعقاب الله ولزمها الإعادة، فإن لم تعد كان عليها
~~بدنة وتم حجها قوله: (ولو عند الصدر تركته كمن أقام بمكة) يعني ولا شئ
~~عليها لأنه واجب يسقط بالعذر والحيض والنفاس عذر، وكذا إذا أخرت طواف
~~الزيارة إلى وقت طهرها فإنه لا يجب عليها شئ للعذر وقد قدمنا ذلك كله في
~~طواف الصدر. وأطلق في سقوطه عمن أقام بمكة فشمل ما إذا أقام بعد ما حل
~~النفر الأول أو لا وفيه اختلاف، وقد قدمناه هناك والله تعالى أعلم بالصواب
~~وإليه المرجع والمآب.
# تم الجزء الثاني ويليه الجزء الثالث وأوله باب الجنايات PageV02P649
# البحر الرائق كنز الدقائق (في فروع الحنفية) للشيخ الإمام أبي البركات
~~عبد الله بن أحمد بن محمود المعروف بحافظ الدين النسفي المتوفى سنة 710 ه‍
~~والشرح البحر الرائق للإمام العلامة الشيخ زين بن إبراهيم بن محمد المعروف
~~بابن نجيم المصري الحنفي المتوفى سنة 910 ه‍ ومعه الحواشي المسماة منحة
~~الخالق على البحر الرائق للعلامة الشيخ محمد أمي عابدين بن عمر عابدين بن
~~عبد العزيز المعروف بابن عابدين الدمشقي الحنفي المتوفى سنة 1252 ه‍ ضبطه
~~وخرج آياته وأحاديثه الشيخ زكريا عميرات تنبيه وضعنا متن كنز الدقائق في
~~أعلى الصفحات، ووضعنا أسفل منه مباشرة نص البحر الرائق ووضعنا في أسفل
~~الصفحات حواشي الشيخ ابن عابدين الجزء الثالث منشورات محمد على بيضون دار
~~كتب العلمية بيروت - لبنان PageV03P001
# جميع الحقوق محفوظة جميع حقوق الملكية الأدبية والفنية محفوظ لدار الكتب
~~العلمية بيروت - لبنان ويحظر طبع أو تصوير أو ترجمة أو إعادة تنضيد الكتاب
~~كاملا أو مجزءا أو تسجيله على أشرطة كاسيت أو إدخاله على الكمبيوتر أو
~~برمجته على أسطوانات ضوئية إلا بموافقة الناشر خطيا:
# الطبعة الأولى 1418 ه‍ - 1997 م‍ دار الكتب العلمية بيروت - لبنان
~~العنوان: رمل الظريف شارع البحتري بناية ملكارت تلفون وفاكس: 264398 -
~~266135 - 602123 (1 961):
# صندوق بريد: 9424 - 11 بيروت لبنان PageV03P002
# بسم الله الرحمن الرحيم باب الجنايات ms1315 لما كانت الجناية من العوارض أخرها.
~~وهي في اللغة ما تجنيه من شر أي تحدثه تسمية بالمصدر من جنى عليه شرا، وهو
~~عام إلا أنه خص بما يحرم من الفعل، وأصله من جني الثمر وهو أخذه من الشجر.
~~وفي الشرع اسم لفعل محرم شرعا، سواء حل بمال أو نفس إلا أن الفقهاء خصوه
~~بالجناية على الفعل في النفس والأطراف، وخصوا الفعل في المال باسم الغصب،
~~والمراد هنا خاص وهو ما يكون حرمته بسبب الاحرام أو الحرم، وحاصل الأول أنه
~~الطيب ولبس المخيط وتغطية الرأس أو الوجه وإزالة الشعر من البدن وقص
~~الأظفار والجماع صورة ومعنى أو معنى فقط وترك واجب من واجبات الحج والتعرض
~~للصيد، وحاصل الثاني التعرض لصيد الحرم وشجره فبدأ بالأول من الأول فقال:
~~(تجب شاة إن طيب محرم عضوا وإلا تصدق أو خضب رأسه بحناء أو ادهن بزيت) لأن
~~الجناية تتكامل بتكامل الارتفاق وذلك في العضو الكامل فيترتب عليه كمال
~~الموجب وتتقاصر الجناية فيما دونه فوجبت الصدقة. وقال محمد: يجب بقدره من
~~الدم اعتبارا للجزء بالكل، فإن كان ذلك يبلغ نصف العضو تجب عليه الصدقة قدر
~~نصف قيمة الشاة، وإن كان يبلغ ربعا يجب عليه الصدقة قدر ربع قيمة الشاة،
~~وعلى هذا القياس، واختاره الإمام الأسبيجابي مقتصرا عليه من غير نقل خلاف،
~~ثم ما اختاره أصحاب المتون من أن الكثير هو العضو والقليل ما دونه هو ما
~~صرح به الإمام محمد عن الإمام في بعض المواضع، وقد أشار في بعض المواضع إلى
~~أن الدم يجب بالتطيب الكثير والصدقة بالقليل ولم يذكر العضو وما دونه، ففهم
~~من ذلك الفقيه أبو جعفر الهندواني أن الكثرة تعتبر في نفس الطيب لا في
~~العضو، فلو كان كثيرا مثل كفين من ماء PageV03P003
# الورد وكف من الغالية والمسك بقدر ما يستكثره الناس فإنه يكون كثيرا وإن
~~كان قليلا في نفسه والقليل ما يستقله الناس وإن كان في نفسه كثيرا وكف من
~~ماء الورد يكون قليلا.
# ووفق بعضهم بين القولين وصححه في المحيط وغيره. ms1316 وقال في فتح القدير: إن
~~التوفيق هو التوفيق بأن الطيب إن كان قليلا فالعبرة للعضو لا للطيب، فإن
~~طيب عضوا كاملا لزمه دم، وإن كان أقل فصدقة، وإن كان الطيب كثيرا فالعبرة
~~للطيب لا للعضو حتى لو طيب به ربع عضو يلزمه دم وفيما دونه صدقة، ونظيره ما
~~قاله محمد في تقدير النجاسة الكثيرة: اعتبر المساحة في النجاسة الرقيقة
~~واعتبر الوزن في النجاسة الكثيفة اه‍. ما في المحيط. وحاصله أن ما في
~~المتون محمول على ما إذا كان الطيب قليلا، أما إذا كان كثيرا فلا اعتبار
~~بالعضو، ولا يخفى أن ما ذكره محمد من اعتبار العضو صريح، وما ذكره من
~~الكثرة إشارة يمكن حملها على المصرح به فيتحد القولان ويترجح ما في المتون
~~من اعتبار العضو وهو كالرأس والساق والفخذ واليد.
# وفي المبسوط والمحيط: إذا خضبت المرأة كفها بحناء يجب عليها دم قال: وجعل
~~الكف عضوا كاملا. وحقيقة التطيب أن يلزق ببدنه أو ثوبه طيبا، وما زاده في
~~فتح القدير من فراشه فراجع إليهما. والطيب جسم له رائحة طيبة مستلذة
~~كالزعفران والبنفسج والياسمين والغالية والريحان والورد والورس والعصفر،
~~ولا فرق بين أن يلتزق بثوبه عينه أو رائحته فلذا صرحوا أنه لو بخر ثوبه
~~بالبخور فتعلق به كثير فعليه دم، وإن كان قليلا فصدقة لأنه انتفاع بالطيب
~~بخلاف ما إذا دخل بيتا قد أجمر فيه فعلق بثيابه رائحة فلا شئ عليه لأنه غير
~~منتفع بعينه.
# ولا بأس أن يجلس في حانوت عطار، ولا فرق أيضا بين أن يقصده أولا ولذا قال
~~في PageV03P004
# المبسوط: وإن استلم الركن فأصاب فمه أو يده خلوف كثير فعليه دم وإن كان
~~قليلا فصدقة.
# وفي المجمع: ونوجبه في الناسي لا الصبي ونعكس في شمه وأكل كثيره موجب له،
~~وفي قليله صدقة بقدره اه‍. فعلم أن مفهوم شرطه أنه لو شم الطيب فإنه لا
~~يلزمه شئ وإن كان مكروها كما لو توسد ثوبا مصبوغا بالزعفران، وما ذكره
~~المصنف قاصر على الطيب الملتزق بالبدن، وأما الملتزق بالثياب فلم يمكن ms1317
~~اعتبار العضو فيه فيعتبر فيه كثرة الطيب وقلته وهو مرجح بقول الهندواني
~~المتقدم فإنه يعم البدن والثوب ولا يجوز له أن يمسك مسكا في طرف إزاره. وفي
~~فتح القدير: وكان المرجع في الفرق بين القليل والكثير العرف إن كان وإلا
~~فما يقع عند المبتلى. وما في المجرد إن كان في ثوبه شبر في شبر فمكث عليه
~~يوما يطعم نصف صاع من بر، وإن كان أقل من يوم فصدقة يفيد التنصيص على أن
~~الشبر في الشبر داخل في حد القليل وعلى تقدير الطيب في الثوب بالزمان بخلاف
~~تطييب العضو فإنه لا يعتبر فيه الزمان حتى لو غسله من ساعته فالدم واجب كما
~~في فتح القدير، ولذا أطلقه في المتن. قيد بكونه تطيب وهو محرم لأنه لو تطيب
~~قبل الاحرام ثم انتقل بعده من مكان إلى آخر من بدنه فإنه لا شئ عليه
~~اتفاقا. وإذا وجب الجزاء بالتطيب فلا بد من إزالته من بدنه أو ثوبه لأنه
~~معصية فلا بد من الاقلاع عنها. وذبح الهدى لا يبيح بقاءه فلو لم يزله بعدما
~~كفر له اختلفوا PageV03P005
# في وجوب دم آخر لبقائه، وأظهر القولين الوجوب لأن ابتداءه كان محظورا
~~فيكون لبقائه حكم ابتدائه والرواية توافقه وهي ما في المبتغى عن محمد: إذا
~~مس طيبا كثيرا فأراق له دما ثم ترك الطيب على حاله يجب عليه لتركه دم آخر،
~~ولا يشبه هذا الذي تطيب قبل أن يحرم ثم أحرم وترك الطيب لأنه لم يكن محظورا
~~واختاره في المحيط. وفي فتح القدير: وقد علم من بيانه حكم العضو وما دونه
~~أن ما زاد عليه فهو كالعضو كما صرحوا به. ثم إنما تجب كفارة واحدة بتطييب
~~كل البدن إذا كان في مجلس واحد فإن كان في مجالس فلكل طيب كفارة كفر للأول
~~أولا عندهما. وقال محمد: عليه كفارة واحدة ما لم يكفر للأول. وإن داوى قرحة
~~بدواء فيه طيب ثم خرجت قرحة أخرى فداواها مع الأولى فليس عليه إلا كفارة ما
~~لم تبرأ الأولى. ولو كان الطيب ms1318 في أعضاء متفرقة يجمع ذلك، فإن بلغ عضوا
~~كاملا فعليه دم وإلا فصدقة. وفي المحيط: اكتحل بكحل ليس فيه طيب فلا بأس
~~به، وإن كان فيه طيب فعليه صدقة إلا أن يكون مرارا كثيرة فدم. والمراد
~~بالمرار المرتان فأكثر كما صرح به قاضيخان في فتاواه وقال: لو جعل الملح
~~الذي فيه طيب في طعام قد طبخ وتغير وأكله لا شئ عليه وإن لم يطبخ وريحه
~~يوجد منه يكره ذلك ولا شئ عليه، ولو جعل الزعفران في الملح فإن كان
~~الزعفران غالبا فعليه كفارة، وإن كان الملح غالبا لا كفارة عليه اه‍.
# وأشار بقوله شاة إلى أن سبع البدنة لا يكفي في هذا الباب بخلاف دم الشكر،
~~ولو PageV03P006
# قال المصنف عضوه بالإضافة كان أولى لما في الفتاوى الظهيرية: وإذا ألبس
~~المحرم محرما أو حلالا مخيطا أو طيبه بطيب فلا شئ عليه بالاجماع، وكذلك إذا
~~قتل قملة على غيره اه‍.
# وقوله: أو خضب رأسه معطوف على طيب. وإنما صرح بالحناء مع دخولها تحت
~~الطيب لقوله عليه السلام الحناء طيب للاختلاف. وإنما اقتصر على الرأس ولم
~~يذكر اللحية كما وقع في الأصل ليفيد أن الرأس بانفرادها مضمونة وأن الواو
~~بمعنى أو في عبارة الأصل بدليل الاقتصار على الرأس في الجامع الصغير. ولما
~~كان مصرحا فيما يأتي بأن تغطية الرأس موجبة للدم لم يقيد الحناء بأن تكون
~~مائعة، فإن كانت ملبدة ففيه دمان دم للتطييب مطلقا ودم للتغطية إن دام يوما
~~وليلة وغطى الكل أو الربع، فلو كان التلبيد بغير الحناء لزمه دم أيضا.
# والتلبيد أن يأخذ شيئا من الخطمي والآس والصمغ فيجعله في أصول الشعر
~~ليتلبد، وما ذكره رشيد الدين في مناسكه وحسن أن يلبد رأسه قبل الاحرام مشكل
~~لأنه لا يجوز استصحابه التغطية الكائنة قبل الاحرام بخلاف الطيب. كذا في
~~فتح القدير. ويشكل عليه ما في الصحيحين عن ابن عمر أن حفصة زوج النبي صلى
~~الله عليه وسلم قالت: يا رسول الله ما شأن الناس حلوا ولم تحل أنت من
~~عمرتك؟ قال: ms1319 إني لبدت رأسي وقلدت هديي فلا أحل حتى أنحر. فلا فرق بين
~~التلبيد والطيب فإن كلا منهما محظور بعد الاحرام. وجاز استصحاب الطيب
~~الكائن قبل الاحرام بالسنة فكذلك التلبيد قبله بالسنة. وقيد الخضاب بالرأس
~~لأن المحرمة لو خضبت PageV03P007
# يدها أو كفها فعليها دم إن كان كثيرا فاحشا، وإن كان قليلا فعليها صدقة
~~كما ذكره الأسبيجابي وغيره بخلاف خضاب الرأس بالحناء فإنه موجب للدم مطلقا.
~~وأما خضاب اللحية فوقع في الهداية أن كلا من الرأس واللحية مضمون ولم يقل
~~بالدم، وزاد الشارح أن كلا منهما مضمون بالدم وهو سهو منه لأن اللحية
~~مضمونة بالصدقة كما في معراج الدراية معزيا للمبسوط، وقيد بالحناء لأنه لو
~~خضب بالوسمة فليس عليه دم ولكن إن خاف أن يقتل الهوام أطعم شيئا لأن فيه
~~معنى الجناية من هذا الوجه ولكنه غير متكامل فيلزمه الصدقة كما في المبسوط.
~~والوسمة - بسكون السين وكسرها وهو الأفصح - شجر يخضب بورقه. وفي الهداية:
~~وعن أبي يوسف إذا خضب رأسه بالوسمة لأجل المعالجة من الصداع فعليه الجزاء
~~باعتبار أنه يغلف رأسه وهذا صحيح اه‍. يعني ينبغي أن لا يكون فيه خلاف لأن
~~التغطية موجبة بالاتفاق غير أنها للعلاج فلهذا ذكر الجزاء ولم يذكر الدم.
~~والحناء منون في عبارة المصنف لأنه فعال لا فعلاء ليمنع صرفه ألف التأنيث.
# وقوله: أو ادهن بزيت معطوف على قوله طيب أطلقه فشمل ما إذا كان مطبوخا أو
~~غير مطبوخ، مطيبا أو غير مطيب، ولم يقيده بالكثير لما علم من تقييده في
~~الطيب لأنه إذا فرق في الطيب بين العضو وما دونه فالزيت أولى لأنه لا خلاف
~~في الطيب، وفي الزيت الذي ليس بمطيب ولا مطبوخ خلافهما فقالا: يجب فيه صدقة
~~لأن الجناية فيه قاصرة لأنه من الأطعمة إلا أن فيه ارتفاقا لمعنى قتل
~~الهوام وإزالة الشعث. وقال الإمام: يجب دم لأنه أصل PageV03P008
# الطيب باعتبار أنه يلقى فيه الأنوار كالورد والبنفسج فيصير نفسه طيبا ولا
~~يخلو عن نوع طيب ويقتل الهوام ويلين الشعر ويزيل التفث والشعث. وأراد
~~بالزيت ms1320 دهن الزيتون والسمسم وهو المسمى بالشيرج فخرج بقية الادهان كالشحم
~~والسمن، وقيد بالادهان لأنه لو أكله أو داوى به شقوق رجليه أو أقطر في أذنه
~~لا يجب دم ولا صدقة بخلاف المسك والعنبر والغالية والكافور ونحوها حيث يلزم
~~الجزاء بالاستعمال على وجه التداوي لكنه يتخير إذا كان لعذر كما سيأتي،
~~وكذا إذا أكل الكثير من الطيب وهو ما يلتزق بأكثر فمه فعليه الدم. قال في
~~فتح القدير: وهذه تشهد لعدم اعتبار العضو مطلقا في لزوم الدم بل ذاك إذا لم
~~يبلغ مبلغ الكثرة في نفسه على ما قدمناه، وقد قدمنا عن قاضيخان أنه لو خلط
~~الطيب بطعام من غير طبخ فالعبرة للغالب، فإن كان الطيب مغلوبا فلا شئ أصلا،
~~زاد بعضهم إلا أنه يكره إذا كان رائحته توجد فيه، وإن كان غالبا فهو
~~كالخالص، وهكذا في المحيط وغيره. وقالوا: ولو خلطه بمشروب وهو غالب ففيه
~~الدم، وإن كان مغلوبا فصدقة إلا أن يشرب مرارا فدم، فإن كان للتداوي خير.
~~وينبغي أن يسوي بين المأكول والمشروب المخلوط كل منهما بطيب مغلوب، إما
~~بعدم شئ أصلا كما هو الحكم في المأكول أو بوجوب الصدقة فيهما كما هو الحكم
~~في المشروب. وما فرق به في المحيط من أن الطيب مما يقصد شربه فإذا خلطه
~~بمشروب لم يصر تبعا لمشروب. وما فرق به في المحيط من أن الطيب مما يقصد
~~شربه فإذا خلط بمشروب لم يصر تبعا لمشروب مثله إلا أن يكون المشروب غالبا
~~كما لو خلط اللبن بالماء فشربه الصبي تثبت حرمة الرضاع إلا أن يكون الماء
~~غالبا بخلاف أكله فإنه ليس مما يقصد عادة، فإذا خلط بالطعام صار تبعا
~~للطعام وسقط حكمه، ففيه نظر من وجهين: الأول أن من الطيب ما يقصد أكلا إذا
~~كان من المأكولات للمعنى القائم به وهو الطيبية إما مداواة أو تنعما منفردا
~~أو مخلوطا كما يقصد شربا. الثاني أن القصد من هذا الباب ليس بشرط لأن
~~PageV03P009
# الناسي والعامد والجاهل سواء. وذكر الحلبي في مناسكه أني لم أرهم ms1321 تعرضوا
~~بماذا تعتبر الغلبة وظهر لي أنه إن وجد في المخالط رائحة الطيب كما قبل
~~الخلط وحس الذوق السليم بطعمه فيه حسا ظاهرا فهو غالب وإلا فهو مغلوب لأن
~~المناط كثرة الاجزاء. ثم قال: لم أرهم تعرضوا في هذه المسألة في التفصيل
~~أيضا بين القليل والكثير كما في مسألة أكل الطيب وحده وأنه بإثباته فيها
~~أيضا لجدير. ويقال: إن كان الطيب غالبا وأكل منه أو شرب كثيرا فعليه
~~الكفارة وإلا فصدقة، وإن كان مغلوبا وأكل منه أو شرب كثيرا فصدقة وإلا فلا
~~شئ عليه. ولعل الكثير ما يعده العارف العدل الذي لا يشوبه شره ونحوه كثيرا
~~والقليل ما عداه ثم قال: ولا شئ في أكل ما يتخذ من الحلواء المبخرة بالعود
~~ونحوه، وإنما يكره إذا كانت رائحته توجد منه بخلاف الحلواء المسمى بالقاووت
~~المضاف إلى أجزائها الماورد والمسك، فإن في أكل الكثير دما والقليل صدقة
~~والله سبحانه وتعالى أعلم بحقائق الأحوال.
# قوله: (أو لبس مخيطا أو غطى رأسه يوما وإلا تصدق) معطوف على طيب بيان
~~للثاني والثالث من النوع الأول، وجمع بينهما لأن الحكم فيهما واحد من حيث
~~التقدير بالزمان، فإن قوله يوما راجع إلى اللبس والتغطية، وكذا قوله وإلا
~~تصدق أي وإن كان لبس المخيط وتغطية الرأس أقل من يوم لزمه صدقة لما علم أن
~~كمال العقوبة بكمال الجناية وهو بكمال الارتفاق وهو بالدوام لأن المقصود من
~~كل منهما دفع الحر والبرد واليوم يشتمل عليهما PageV03P010
# فوجب الدم والجناية قاصرة فيما دونه فوجبت الصدقة. والتحقيق أن تغطية
~~الرأس من جملة لبس المخيط فهي جناية واحدة لما سيأتي أنه لو لبس القميص
~~والعمامة يلزمه دم واحد، عللوا بأن الجناية واحدة. وحقيقة لبس المخيط أن
~~يحصل بواسطة الخياطة اشتمال على البدن واستمساك فلذا لو ارتدى بالقميص أو
~~اتشح أو ائتزر بالسراويل فلا بأس به لأنه لم يلبسه لبس المخيط لعدم
~~الاشتمال، وكذا لو أدخل منكبيه في القباء ولم يدخل يديه في الكمين ولم يزره
~~لعدم الاشتمال، أما إذا أدخل يديه أو زره ms1322 فهو لبس المخيط لوجودهما بخلاف
~~الرداء فإنه إذا اتزر به لا ينبغي أن يعقده بحبل أو غيره، ومع هذا لو فعل
~~لا شئ عليه لأنه لم يلبسه لبس المخيط لعدم الاشتمال. أطلق في اللبس فشمل ما
~~إذا أحدث اللبس بعد الاحرام أو أحرم وهو لابسه فدام على ذلك بخلاف انتفاعه
~~بعد الاحرام بالطيب السابق عليه قبله للنص ولولاه لأوجبنا فيه أيضا. وشمل
~~ما إذا كان ناسيا أو عامدا عالما أو جاهلا مختارا أو مكرها فيجب الجزاء على
~~النائم لو غطى إنسان رأسه لأن الارتفاق حصل له وعدم الاختيار أسقط الاثم
~~عنه كالنائم المنقلب على شئ أتلفه. وشمل ما إذا لبس ثوبا واحدا أو جمع
~~اللباس كله القميص والعمامة والخفين ولذا لم يقل لبس ثوبا كغيره، وبين
~~المصنف حكم اليوم وما دونه ولم يذكر حكم الزائد عليه ليفيد أنه كاليوم، فلو
~~لبس المخيط ودام عليه أياما أو كان ينزعه ليلا ويعاوده نهارا أو عكسه يلزمه
~~دم واحد ما لم يعزم على الترك عند النزع، فإن عزم عليه ثم لبس تعدد الجزاء
~~كفر للأول أولا وفي الثاني خلاف محمد ولو لبس يوما فأراق دما ثم داوم على
~~لبسه يوما آخر كان عليه دم آخر بلا خلاف لأن للدوام فيه حكم الابتداء. وفي
~~PageV03P011
# الفتاوى الظهيرية: وعندي المودع إذا لبس قميص الوديعة بغير إذن المودع
~~فنزعه بالليل للنوم فسرق القميص في الليل، فإن كان من قصده أن يلبس القميص
~~من الغد لا يعد هذا ترك الخلاف والعود إلى الوفاق حتى يضمن، وإن كان من
~~قصده أن لا يلبس القميص من الغد كان هذا ترك الخلاف حتى لا يضمن. فالحاصل
~~أن اللبس شئ واحد ما لم يتركه ويعزم على الترك اه‍.
# واعلم أن ما ذكرناه من إيجاب الجزاء إذا لبس جميع المخيط محله ما إذا لم
~~يتعدد سبب اللبس فإن تعدد كما إذا اضطر إلى لبس ثوب فلبس ثوبين فإن لبسهما
~~على موضع الضرورة فعليه كفارة واحدة يتخير فيها، وإن لبسهما على موضع
~~الضرورة وغيره ms1323 لزمه كفارتان يتخير فيما للضرورة فقط. ومن صور تعدد اللبس
~~واتحاده ما إذا كان به مثلا حمى يحتاج إلى اللبس PageV03P012
# لها ويستغنى عنه في وقت زوالها فإن عليه كفارة واحدة وإن تعدد اللبس ما
~~لم تزل عنه، فإن زالت وأصابه مرض آخر أو حمى غيرها فعليه كفارتان كفر
~~للأولى أولا خلافا لمحمد في الثاني. وكذا إذا حصره عدو فاحتاج إلى اللبس
~~للقتال أياما يلبسها إذا خرج إليه وينزعها إذا رجع فعليه كفارة واحدة ما لم
~~يذهب هذا العدو، فإن ذهب وجاء عدو غيره لزمه كفارة أخرى. والأصل في جنس هذه
~~المسائل أنه ينظر إلى اتحاد الجهة واختلافها لا إلى صورة اللبس كيف كانت،
~~ولو لبس لضرورة فزالت فدام بعدها يوما ويومين فما دام في شك من زوال
~~الضرورة فليس عليه إلا كفارة واحدة، وإن تيقن زوالها كان عليه كفارة أخرى
~~لا يتخير فيها. هكذا ذكروا. وذكر الحلبي في مناسكه أن مقتضاه أنه إذا لبس
~~شيئا من المخيط لدفع برد ثم صار ينزع ويلبس كذلك ثم زال ذلك البرد ثم أصابه
~~برد آخر غير الأول عرف ذلك بوجه من الوجوه المفيدة لمعرفته فلبس لذلك أنه
~~يجب عليه كفارتان اه‍. وشمل كلامه أيضا ما إذا لم يجد غير المخيط فلذا قال
~~في المجمع: ولو لم يجد إلا السراويل فلبسه ولم يفتقه نوجبه أي الدم. وأطلق
~~في التغطية فانصرفت إلى الكامل وهو ما يغطى به عادة كالقلنسوة والعمامة
~~فخرج ما لا يغطى به عادة كالطست والإجانة والعدل فلا شئ عليه. وعلى هذا
~~يفرع ما في الظهيرية: ما لو دخل المحرم تحت ستر الكعبة وإن كان يصيب وجهه
~~ورأسه فهو مكروه لا شئ عليه وإلا فلا بأس به، وظاهر ما في المتون يقتضي أنه
~~لا بد من تغطية جميع الرأس في لزوم الدم، وما رأيته رواية ولهذا لم يصرحوا
~~بحكم ما دونها وإنما المنقول عن الأصل اعتبار الربع ومشى عليه كثير واختاره
~~في الظهيرية مقتصرا عليه، وعزاه في الهداية إلى أنه عن أبي حنيفة، ms1324 وعن محمد
~~اعتبار الأكثر وهو مروي عن أبي يوسف أيضا كما اعتبر أكثر اليوم في لزوم
~~الدم، واختاره في فتح القدير من جهة الدراية. فالحاصل أن الربع راجح رواية
~~والأكثر PageV03P013
# راجح دراية باعتبار أن تكامل الجناية لا يحصل بما دون الأكثر بخلاف حلق
~~ربع الرأس فإنه معتاد. ويتفرع على هذا ما لو عصب رأسه بعصابة فعلى اعتبار
~~الربع إن أخذت قدره من الرأس لزمه دم، وإن كان أقل فصدقة. فما في المبسوط
~~والظهيرية من أنه لو عصب رأسه يوما فعليه صدقة، محمول على ما إذا لم تأخذ
~~قدر الربع أو مفرع على اعتبار الأكثر. وأراد بالرأس عضوا يحرم تغطيته على
~~المحرم فدخل الوجه، فلو غطى ربعه لزمه دم رجلا كان أو امرأة، وخرج ما لا
~~يحرم تغطيته فلا شئ عليه لو عصب موضعا آخر من جسده ولو كثر لكنه يكره من
~~غير عذر كعقد الإزار وتخليل الرداء، ولا بأس بأن يغطي أذنيه وقفاه ومن
~~لحيته ما هو أسفل من الذقن بخلاف فيه وعارضه وذقنه، ولا بأس بأن يضع يده
~~على أنفه دون ثوب. وبين المصنف حكم اليوم وما دونه فأفاد أن الليلة كاليوم
~~كما صرح به في غاية البيان والمحيط لأن الارتفاق الكامل الحاصل في اليوم
~~حاصل في الليلة وأن ما دونها كما دونه.
# وأطلق في وجوب الصدقة فيما دون اليوم فشمل الساعة الواحدة وما دونها
~~خلافا لما في خزانة الأكمل أنه في ساعة واحدة نصف صاع وفي أقل من ساعة قبضة
~~من بر ولما روي عن محمد أن في لبس بعض اليوم قسطه من الدم كثلث اليوم فيه
~~ثلث الدم وفي نصفه نصفه.
# ومن الغريب ما في فتاوى الظهيرية هنا فإن لبس ما لا يحل له لبسه من غير
~~ضرورة أراق لذلك دما فإن لم يجد صام ثلاثة أيام اه‍. فإن الصوم لا مدخل له
~~في وجوب الجناية بل يكون الدم في ذمته إلى الميسرة وإنما يدخل الصوم فيما
~~إذا فعل شيئا للعذر كما سيأتي.
# قوله: (أو حلق ربع ms1325 رأسه أو لحيته وإلا تصدق كالحالق أو رقبته أو إبطيه أو
~~أحدهما أو محجمة) معطوف على طيب، وقوله أو لحيته بالجر معطوف على رأسه أي
~~حلق ربع لحيته، وقوله وإلا أي وإن كان حلق أقل من ربع الرأس أو أقل من ربع
~~اللحية يلزمه صدقة كما يلزم المحرم إذا حلق رأس غيره وقوله أو رقبته وما
~~عطف عليه معطوف على الربع أي يجب الدم بحلق المحرم رقبته كلها أو بحلق
~~إبطيه أو أحدهما أو بحلق محاجمه. والمحجمة هنا بالفتح موضع المحجة من
~~العنق، والمحجة بالكسر قارورة الحجام، وكذا المحجم بطرح الهاء. وقولهم يجب
~~غسل المحاجم يعني مواضع الحجامة من البدن. كذا في المغرب. وإنما
~~PageV03P014
# كان حلق ربع الرأس أو ربع اللحية موجبا للدم لتكامل الجناية بتكامل
~~الارتفاق لأن بعض الناس يعتاده بخلاف تطييب ربع العضو فإن الجناية فيه
~~قاصرة، وكذا تغطية ربع الرأس على قول من اعتبر الأكثر. وإذا حلق أقل من
~~الربع فيهما تقاصرت الجناية فوجبت الصدقة، واعتبار الربع في الحلق رواية
~~الجامع الصغير اعتمدها المشايخ، وأما رواية الأصل فاعتبار الثلث. وفي
~~المحيط: وعند أبي حنيفة يجب الدم بحلق الأكثر اه‍. وأراد المصنف بالحلق
~~الإزالة سواء كان بالموسى أو بغيره، وسواء كان مختارا أولا، فلو أزاله
~~بالنورة أو نتف لحيته واحترق شعره بخبزة أو مسه بيده فسقط فهو كالحلق كما
~~في المحيط وغيره بخلاف ما إذا تناثر شعره بالمرض أو النار فلا شئ عليه لأنه
~~ليس للزينة وإنما هو شين. كذا في المحيط أيضا. وأطلق في وجوب الصدقة فيما
~~إذا حلق أقل من ربع الرأس أو اللحية فشمل ما إذا بقي شئ بعد الحلق أولا،
~~فكذا لو كان أصلع على ناصيته أقل من ربع الرأس فإنما فيه صدقة، وكذا لو حلق
~~كل رأسه وما عليه أقل من ربع شعره كما أطلق وجوب الدم بحلق الربع، فلذا لو
~~كان على رأسه قدر ربع شعره لو كان شعر رأسه كاملا ففيه دم. قال في فتح
~~القدير: وعلى هذا يجئ مثله فيمن ms1326 بلغت لحيته الغاية في الخفة وعلم من إيجابه
~~الدم بحلق أحد الإبطين أو الإبطين أن جناية الحلق واحدة وإن تعددت في
~~البدن، فلذا لو حلق رأسه ولحيته وإبطيه بل كل بدنه في مجلس واحد فدم واحد
~~بشرطين: الأول أن لا يكون كفر للأول، فلو أراق دما لحلق رأسه ثم حلق لحيته
~~لزمه آخر. الثاني أن يتحد المجلس فإذا اختلف المجلس فلكل مجلس موجب جنايته
~~إن تعدد المحل كما ذكرنا، وإن اتحد فدم واحد. PageV03P015
# وإن اختلف المجلس كما إذا حلق الرأس في مجالس وخالف محمد فيما إذا تعدد
~~المحل فألحقه بما إذا اتحد، وظاهر قول المصنف وإلا تصدق أن في إزالته لشعر
~~الرأس أو اللحية إذا كان أقل من الربع نصف صاع ولو كان شعرة واحدة فإنهم
~~قالوا: كل صدقة في الاحرام غير مقدرة فهي نصف صاع من بر إلا ما يجب بقتل
~~القملة والجرادة كما أن واجب الدم يتأدى بالشاة في جميع المواضع إلا في
~~موضعين: من طاف للزيارة جنبا أو حائضا أو نفساء، ومن جامع بعد الوقوف بعرفة
~~قبل الطواف فإنه بدنة. كذا في الهداية وغيرها لكن ذكر قاضيخان في فتاواه
~~أنه إن نتف من رأسه أو من أنفه أو لحيته شعرات فلكل شعرة كف من طعام. وفي
~~خزانة الأكمل: في خصلة نصف صاع. فظهر بهذا أن في كلام المصنف اشتباها لأنه
~~لم يبين الصدقة ولم يفصلها.
# وأطلق في لزوم الصدقة على الحالق فشمل ما إذا كان محرما، سواء كان
~~المحلوق محرما أولا أو حلالا والمحلوق رأسه محرم، ولا يرد عليه ما إذا كانا
~~حلالين لأنه ليس بجناية منهما وكلامه فيما يكون جناية. وإنما لزمه الصدقة
~~فقط لقصور جنايته لأنه ينتفع بإزالة شعر غيره انتفاعا قليلا بخلاف المحلوق،
~~وإنما صار جناية من الحالق الحلال باعتبار أن شعر المحرم PageV03P016
# استحق الامن وقد أزاله عنه فكان جانيا. وإذا كان المحلوق رأسه مكرها وجب
~~الدم عليه ولا رجوع له على الحالق عندنا كذا في المحيط. وظاهر كلامه أنه لا
~~بد من حلق ms1327 جميع الرقبة والإبط والمحجمة في لزوم الدم بكل منهم، فلو بقي من
~~الرقبة أو الإبط شئ لا يلزمه دم وإن كان قليلا ولهذا قال الأسبيجابي: ولو
~~حلق من أحد الإبطين أكثره وجبت الصدقة. فعلى هذا فما صرح به من المحيط من
~~أن الأكثر من الرقبة كالكل في لزوم الدم وأن الأصل أن كل عضو له نظير في
~~البدن لا يقوم أكثره مقام كله، وكل عضو لا نظير له في البدن كالرقبة يقوم
~~أكثره مقام كله. وما في فتاوى قاضيخان من أن في الإبط إذا كان كثير الشعر
~~يعتبر فيه الربع لوجوب الدم وإلا فالأكثر، ضعيف لأنه لم يقيد أحد حلق ربع
~~غير اللحية والرأس فليس فيه ارتفاق كامل، ولهذا قال الشارح: ثم الربع من
~~هذه الأعضاء لا يعتبر بالكل لأن العادة لم تجر في هذه الأعضاء بالاقتصار
~~على البعض فلا يكون حلق البعض ارتفاقا كاملا حتى لو حلق أكثر الإبط لا يجب
~~عليه إلا صدقة بخلاف الرأس واللحية ا ه‍. فالمذهب ما في الكتاب من اعتبار
~~الربع في الرأس واللحية والكل في غيرها في لزوم الدم. وأراد بالرقبة وما
~~عطف عليها ما عدا الرأس واللحية كالصدر والساق والعانة كالرقبة لكن في
~~فتاوى قاضيخان: وفي حلق العانة دم إن كان الشعر كثيرا ه‍. فشرط كثرة الشعرة
~~فصار الحاصل أن فيما عدا الرأس واللحية إن حلق عضوا كاملا فعليه دم، وإن
~~كان أقل فعليه صدقة. وفي المبسوط: ومتى حلق عضوا مقصودا بالحلق فعليه دم،
~~وإن حلق ما ليس بمقصود فصدقة ثم قال: ومما ليس بمقصود حلق الصدر والساق
~~ورجحه في فتح القدير، ودفع ما في الهداية من أنه مقصود بطريق التنور بأن
~~القصد إلى حلقهما إنما هو في ضمن غيرهما إذ ليست العادة تنوير الساق وحده
~~بل تنوير المجموع من الصلب إلى القدم فكان بعض المقصود بالحلق، فالحق أن
~~يجب كل منهما الصدقة ا ه‍. فعلى هذا فالتقييد بالرقبة وما عطف عليه
~~للاحتراز عن الصدر والساق بما ليس بمقصود. وأطلق في المحجمة ms1328 وهو مقيد بما
~~إذا كان الحلق لهذا الموضع وسيلة إلى الحجامة، فلو حلقها ولم يحتجم لزمه
~~صدقة لأنه غير مقصود كما في فتح PageV03P017
# القدير. وفي فتح القدير: واعلم أنه يجمع المتفرق في الحلق كما في الطيب
~~وفي الهداية ذكر في الإبطين الحلق هنا وفي الأصل النتف وهو السنة. وفي
~~النهاية: وأما العانة فالسنة فيها الحلق لما جاء في الحديث عشر من السنة
~~منها الاستحداد (1) وتفسيره حلق العانة بالحديد.
# قوله: (وفي أخذ شاربه حكومة عدل) مخالف لما أفاده أولا بقوله وإلا تصدق
~~فإن الشارب بعض اللحية وهو إذا كان أقل من الربع ففيه الصدقة ومبني على
~~ضعيف وهو قول محمد في تطييب بعض العضو حيث قال: يجب بقدره من الدم، وأما
~~المذهب فوجوب الصدقة. فالحاصل كما في المحيط أن في حلق الشارب ثلاثة أقوال:
~~المذهب وجوب الصدقة كما ذكره في الكافي للحاكم الشهيد الذي هو جمع كلام
~~محمد وصححه في غاية البيان والمبسوط لأنه تبع للحية وهو قليل لأنه عضو
~~صغير، وسواء حلقه كله أو بعضه. والقول الثاني ما ذكره في الكتاب تبعا لما
~~في الهداية أنه ينظر إلى الشارب كم يكون من ربع اللحية فيلزمه من الصدقة
~~بقدره حتى لو كان مثل ربع ربعها لزمه ربع قيمة الشاة أو ثمنها فثمنها.
# وفي فتح القدير: والواجب أن ينظر إلى نسبة المأخوذ من ربع اللحية معتبرا
~~معها الشارب كما يفيده ما في المبسوط من كون الشارب طرفا من اللحية هو معها
~~عضوا واحد لا أنه ينسب إلى ربع اللحية غير معتبر الشارب معها، فعلى هذا
~~إنما يجب ربع قيمة الشاة إذا بلغ المأخوذ من الشارب ربع المجموع من اللحية
~~مع الشارب لا دونه ا ه‍. القول الثالث لزوم الدم يحلقه لأنه مقصود بالحلق
~~يفعله الصوفية وغيرهم، وقد ظن صاحب الهداية من تعبير محمد في الجامع الصغير
~~هنا بالأخذ أن السنة قص الشارب لا حلقه ردا على الطحاوي القائل بسنية الحلق
~~PageV03P018
# وليس كما ظن لأن محمدا لم يقصد هنا بيان السنة وإنما قصد ms1329 بيان حكم هذه
~~الجناية بإزالة الشعر بأي طريق كان، ولهذا ذكر الحلق في الإبط. واختار في
~~الهداية سنية النتف لا الحلق ولان الاخذ أعم من الحلق لأن الحلق أخذ وليس
~~القص متبادرا من الاخذ والوارد في الصحيحين أحفوا الشوارب واعفوا اللحى وهو
~~المبالغة في القطع، فبأي شئ حصل حصل المقصود غير أنه بالحلق بالموسى أيسر
~~منه بالقصة فلذا قال الطحاوي: الحلق أحسن من القص وقد يكون مثله بسبب بعض
~~الآلات الخاصة بقص الشارب، وأما ذكر القص في بعض الأحاديث فالمراد منه
~~المبالغة في الاستئصال. وبما قررناه اندفع ما في البدائع من أن الصحيح أن
~~السنة فيه القص وإعفاء اللحية تركها حتى تكث وتكثر والسنة قدر القبضة فما
~~زاد قطعه.
# قوله: (وفي شارب حلال أو قلم أظفاره طعام) أي يجب طعام على محرم أخذ شارب
~~حلال أو قلم أظفاره لأن إزالته عن غيره ارتفاق لكنه قاصر فوجبت الصدقة أو
~~لأنه أزال الامن عن الشعر المستحق له، ثم المصنف تبع صاحب الهداية في جمعه
~~بين الشارب وتقليم الأظفار في وجوب الطعام ولم يذكر الصدقة، وقد تعقبه في
~~غاية البيان بأنه إن أراد بالطعام PageV03P019
# ما يعم القليل والكثير فهو غير صحيح بالنسبة إلى تقليم الأظفار لأن
~~المنصوص عليه في الرواية أن المحرم إذا قص أظافير حلال فإنه يجب عليه صدقة
~~وهي نصف صاع، وإن أراد به الصدقة التي هي نصف صاع التي هي المراد عند
~~إطلاقهم الصدقة في هذا الباب فلا يصح أيضا لأن المحرم إذا حلق شاربه وجبت
~~عليه الصدقة، فإذا حلق شارب غيره أطعم ما شاء كسرة خبز أو كفا من طعام
~~لقصور الجناية، وقد وقع التعبير بإطعام شئ وجوبا للمسألتين في الجامع
~~الصغير لكنه أتى بمن التبعيضية في تقليم الأظفار فقال في المحرم يأخذ من
~~شارب الحلال أو يقص من أظفاره يطعم ما شاء، فسلم من الاعتراض فيكون المراد
~~بما شاء العموم ا ه‍. وأشار في فتح القدير إلى جوابه بأن المنقول في الأصل
~~وكافي الحاكم أن المحرم إذا حلق ms1330 رأس حلال تصدق بشئ، وإذا حلق رأس محرم
~~فعليه صدقة، وأن الجواب في قص الأظفار كالجواب في الحلق ا ه‍. فقوله في
~~غاية البيان أن المحرم إذا قص أظافير حلال وجبت عليه الصدقة المعينة نصا
~~معارض بالمنصوص عليه في ظاهر الرواية من التصدق بشئ وهو يعم القليل والكثير
~~بدليل مقابلته بما إذا حلق رأس محرم، فحينئذ المراد بالطعام في عبارة
~~الهداية ما يعم القليل والكثير وهو صحيح بالنسبة إلى الشارب والأظفار كلها.
~~وبهذا علم أن التقييد بالحلال ليخرج ما إذا قص المحرم أظافير محرم آخر فإنه
~~يجب عليه الصدقة المعينة، وظاهر ما في غاية البيان يقتضي أنه إذا حلق شارب
~~غيره محرما كان أو حلالا فإنه يطعم ما شاء، فليس الحلال قيدا بالنسبة إلى
~~الشارب كما لا يخفى. وعلم أيضا أن قوله فيما مضى كالحالق فيه اشتباه
~~بالنسبة إلى المحلوق رأسه فإنه إن كان محرما فالتشبيه تام، وإن كان حلالا
~~فلا يتم لأن الواجب إطعام شئ لا الصدقة المعينة.
# قوله: (أو قص أظفار يديه ورجليه بمجلس أو يدا أو رجلا وإلا تصدق كخمسة
~~متفرقة) معطوف على طيب أول الباب فيلزمه دم بالقص لأنه من المحظورات لما
~~فيه من قضاء التفث وإزالة ما ينمو من البدن، فإذا قلمها كلها فهو ارتفاق
~~كامل، وكذا إذا قص يدا أو رجلا إقامة للربع مقام الكل كما في الحلق، وإن لم
~~يقص يدا كاملة ولا رجلا كاملة فعليه PageV03P020
# صدقة لتقاصر الجناية. قيد بالمجلس لأنه لو قص الكل في مجالس في كل مجلس
~~عضو لزمه أربعة دماء لأن الغالب في هذه الكفارة معنى العبادة فيتقيد
~~التداخل باتحاد المجلس كما في آية السجدة، سواء كفر للأولى أولا، وفي الأول
~~خلاف محمد. وقيد التداخل بكونه من جنس واحد لأنه لو قلم أظافير يده وحلق
~~ربع رأسه وطيب عضوا فإنه يلزمه لكل جناية دم، سواء اتحد المجلس أو اختلف
~~اتفاقا. وقيد بكون المحل مختلفا لأنه لو كان متحدا كما إذا حلق الرأس في
~~أربع مرات فإنه لا تتعدد الكفارة ms1331 اتفاقا، اتحد المجلس أو اختلف. وفيد
~~بكونها كفارة في الاحرام لأن كفارة الفطر في رمضان كما إذا أفسد أياما من
~~رمضان تتعدد إن كفر للأول وإن لم يكفر فكفارة واحدة اتفاقا لأنها شرعت
~~للزجر، فالغالب فيها معنى العقوبة وهذه شرعت لجبر النقصان. وفي قوله وإلا
~~تصدق اشتباه لأنه يقتضي أن يلزمه صدقة واحدة فيما إذا لم يقص يدا كاملة أو
~~رجلا كاملة وليس كذلك، بل يلزمه لكل ظفر قصه نصف صاع من بر حتى لو قص ستة
~~عشر ظفرا من كل عضو أربعة فعليه لكل ظفر طعام مسكين إلا أن يبلغ ذلك دما
~~فحينئذ ينقص ما شاء. كذا في المبسوط. وإنما صرح بالخمسة المتفرقة مع أنها
~~فهمت مما ذكره لدفع قول محمد المنقول في المجمع أن الخمسة المتفرقة كطرف
~~كامل فيجب دم فأفاد أن في كل ظفر من الخمسة صدقة كما قررناه قوله: (ولا شئ
~~بأخذ ظفر منكسر) لأنه لا ينمو بعد الانكسار فأشبه اليابس من أشجار الحرم.
~~قيد بالانكسار لأنه لو أصابه أذى في كفه فقص أظافيره فعليه أي الكفارات
~~شاء. كذا في غاية البيان. وأطلقه فشمل ما إذا كان قد انكسر بعد الاحرام
~~فأخذه أو كان منكسرا قبله فأخذه بعده وهو أولى مما في الهداية كما لا يخفي،
~~وأولى مما في الخانية من قوله ولو انكسر ظفر المحرم وصار بحال لا يثبت
~~فأخذه فلا شئ عليه لأن العلة المذكورة تشمل الكل. وفي فتح القدير: وكلما
~~يفعله العبد المحرم مما فيه الدم عينا أو الصدقة عينا فعليه ذلك إذا عتق لا
~~في الحال ولا يبدل PageV03P021
# بالصوم قوله: (وإن تطيب أو لبس أو حلق بعذر ذبح شاة أو تصدق بثلاثة أصوع
~~على ستة أو صام ثلاثة أيام) لقوله تعالى * (فمن كان منكم مريضا أو به أذى
~~من رأسه ففدية من صيام أو صدقة أو نسك) * (البقرة: 169) وكلمة أو للتخيير
~~وقد فسرها رسول الله صلى الله عليه وسلم بما ذكرنا.
# والآية نزلت في المعذور وهو كعب بن عجرة الذي أذاه هو ms1332 أم رأسه فأبيح له
~~الحلق كما في صحيح البخاري. وهي وإن نزلت في حلق الرأس لكن قيس الطيب
~~واللبس والقص عليه لوجود الجامع وهو المرض أو الأذى. كذا في غاية البيان.
~~وظاهر النهاية أنه إلحاق له بطريق الدلالة لأنه في معنى المنصوص عليه وهو
~~الأولى لما عرف في الأصول أن ما ثبت بخلاف القياس فغيره عليه لا يقاس فهو
~~كإلحاق الأكل والشرب بالجماع في كفارة الفطر في رمضان.
# وفسر العذر المبيح كما ذكره قاضيخان في فتاواه بخوف الهلاك من البرد
~~والمرض أو لبس السلاح للقتال. وهكذا في الظهيرية وفتح القدير، ولعل المراد
~~بالخوف الظن لا مجرد الوهم فإذا غلب على ظنه هلاكه أو مرضه من البرد جاز له
~~تغطية رأسه مثلا أو ستر بدنه بالمخيط لكن بشرط أن لا يتعدى موضع الضرورة
~~فيغطى رأسه بالقلنسوة فقط إن اندفعت الضرورة بها، وحينئذ فلف العمامة عليها
~~حرام موجب للدم أو الصدقة كما قدمناه. وكذا إذا اندفعت الضرورة بلبس جبة
~~فلبس جبتين فإنه يكون آثما إلا أنه لا دم عليه حيث كان اللبس على موضع
~~الضرورة إنما يلزمه كفارة مخيرة كما قدمنا. ذكره الإمام ابن أمير حاج
~~الحلبي في مناسكه فليحفظ هذا فإن كثيرا من المحرمين يغفل عنه كما شاهدناه.
~~فالحاصل أنه لا إثم عليه PageV03P022
# إذا كان لعذر ويأثم إذا كان لغيره وصرحوا بالحرمة، ولم أر لهم صريحا هل
~~ذبح الدم أو التصدق مكفر لهذا الاثم مزيل له من غير توبة أو لا بد منها
~~معه. وينبغي أن يكون مبنيا على الاختلاف في الحدود هل هي كفارات لأهلها أو
~~لا، وهل يخرج الحج عن أن يكون مبرورا بارتكاب هذه الجناية وإن كفر عنها
~~أولا، الظاهر بحثا لا نقلا أنه لا يخرج والله أعلم بحقيقة الحال.
# وقيد بالعذر لأنه لو فعل شيئا منها لغيره لزمه دم أو صدقة معينة ولا
~~يجزئه غيره كما صرح به الإمام الأسبيجابي. وبهذا ظهر ضعف ما قدمناه عن
~~الظهيرية من أنه إن لم يقدر على PageV03P023
# الدم يصوم ثلاثة أيام ms1333 ولم أره لغيرها. وإنما لم يقيد المصنف ذبح الشاة
~~بالحرم مع أنه مقيد به اتفاقا لما سنبينه في باب الهدى أن الكل مختص
~~بالحرم، فإن ذبح في غيره لا يجزئه عن الذبح إلا إذا تصدق بلحمه على ستة
~~مساكين على كل واحد منهم قدر قيمة نصف صاع من حنطة فإنه يجوز بدلا عن
~~الاطعام. كذا ذكره الأسبيجابي ولا يختص بزمان اتفاقا. وأشار بقوله ذبح إلى
~~أنه يخرج عن العهدة بالذبح حتى لو هلك المذبوح بعده أو سرق فإنه لا شئ عليه
~~بخلاف ما إذا سرق وهو حي فإنه يلزمه غيره، ومقتضاه جواز الأكل منه كهدي
~~المتعة والقران والأضحية لكن الواقع لزوم التصدق بجميع لحمه كما سيأتي في
~~بابه لأنه كفارة.
# فالحاصل أن له جهتين: جهة الإراقة وجهة التصدق، فللأولى لا يجب غيره إذا
~~سرق مذبوحا، وللثانية يتصدق بلحمه ولا يأكل منه. كذا في فتح القدير. وأطلق
~~في التصدق والصوم فأفاد أن له التصدق في غير الحرم وفيه على غير أهله. قال
~~في المحيط: والتصدق على فقراء مكة أفضل. وإنما لم يتقيد بالحرم لاطلاق النص
~~بخلاف الذبح لأن النسك في اللغة الدم المهراق بمكة، ويقال للمذبوح لوجه
~~الله تعالى، ويقال لكل عبادة ومنه قوله تعالى * (إن صلاتي ونسكي) *
~~(الانعام: 126) كما في المغرب. وأشار المصنف بلفظ التصدق الموافق للفظ
~~الصدقة المذكورة في الآية إلى أن طعام الإباحة لا يكفي لأن التصدق ينبئ عن
~~التمليك لقوله تعالى * (خذ من أموالهم صدقة) * (التوبة: 103) وحكى خلافا في
~~المجمع بين أبي يوسف ومحمد، فعند أبي يوسف تكفي الإباحة، وعند محمد لا بد
~~من التمليك. ورجح في غاية البيان قول أبي يوسف بأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم فسر الصدقة بالاطعام هنا فكان ككفارة اليمين.
# وتعقبه في فتح القدير بأن الحديث ليس مفسرا لمجمل بل مبين للمراد
~~بالاطعام وهو حديث مشهور علمت به الأمة فجازت الزيادة به. ثم المذكور في
~~الآية الصدقة وتحقق حقيقتها بالتمليك فيجب أن يحمل في الحديث الاطعام على
~~الاطعام الذي هو الصدقة وإلا ms1334 كان معارضا، وغاية الامر أنه يعتبر بالاسم
~~الأعم انتهى. فالحاصل ترجيح قول محمد رحمه الله ولهذا قيل إن قول أبي حنيفة
~~رحمه الله كقوله كما في الظهيرية لكن ذكر الأسبيجابي أن أبا PageV03P024
# حنيفة مع أبي يوسف رحمهما الله. وأفاد المصنف بإطلاقه أن الصوم يجوز
~~متفرقا ومتتابعا كما صرح به الأسبيجابي. والأصوع على وزن أرجل جمع صاع،
~~وظاهر كلامهم أنه لا بد من التصدق على ستة مساكين لكل مسكين نصف صاع حتى لو
~~تصدق بالثلاثة على أقل من ستة أو على أكثر منها بها فإنه لا يجوز لأن العدد
~~منصوص عليه في الحديث، وينبغي على القول بجواز الإباحة أنه لو غدى مسكينا
~~واحدا وعشاه ستة أيام يجوز أخذا من مسألة الكفارات والله سبحانه وتعالى
~~أعلم.
# فصل قدم النوع السابق على هذا لأنه كالمقدمة له إذ الطيب وإزالة الشعر
~~والظفر مهيجات للشهوة لما يعطيه من الرائحة والزينة قوله: (ولا شئ عليه إن
~~نظر إلى فرج امرأة بشهوة فأمنى) لأن المحرم هو الجماع ولم يوجد فصار كما لو
~~تفكر فأمنى، وعلم منه أنه لو احتلم فأمنى لا شئ عليه بالأولى، وبإطلاقه أنه
~~لا فرق بين زوجته والأجنبية وإن كان محرما قوله:
# (وتجب شاة إن قبل أو لمس بشهوة) أطلقه فشمل ما إذا لم ينزل وهو موافق لما
~~في المبسوط حيث صرح بوجوب الدم وإن لم ينزل، واختاره في الهداية مخالفا لما
~~في الجامع الصغير من اشتراط الانزال، وصححه قاضي خان في شرحه ليكون جماعا
~~من وجه فإن المحرم هو الجماع صورة ومعنى أو معنى فقط وهو بالانزال. وعلل في
~~النهاية وغيرها لوجوب الدم بأن الجماع فيما دون الفرج من جملة الرفث فكان
~~منهيا عنه بسبب الاحرام وبالاقدام عليه يصير مرتكبا محظور إحرامه، وتعقبهم
~~في فتح القدير بأن الالزام إن كان للنهي فليس كل نهي يوجب كالرفث، وإن كان
~~للرفث فكذلك إذ أصله الكلام بحضرتهن وليس موجبا شيئا PageV03P025
# انتهى. وقد يقال: إن إيجاب الدم إنما هو لكونه ارتكب ما هو حرام بسبب
~~الاحرام فقط ms1335 وليس ذكر الجماع بحضرة النساء منهيا عنه لأجل الاحرام فقط بل
~~منهي عنه مطلقا وإن كان في الاحرام أشد، وبهذا يظهر ترجيح إطلاق الكتاب لأن
~~الدواعي محرمة لأجل الاحرام مطلقا فيجب الدم مطلقا. وإنما لم يفسد الحج
~~بالدواعي مع الانزال كما فسد بها الصوم لأن فساده تعلق بالجماع حقيقة بالنص
~~والجماع معنى دونه فلم يلحق به، وأما فساد الصوم فمعلق بقضاء الشهوة وقد
~~وجد. وفي المحيط: محرم عبث بذكره فلا شئ عليه وإن أنزل فعليه دم لأنه وجد
~~قضاء الشهوة بالمس كما لو مس امرأة فأنزل، ولو أتى بهيمة فأنزل لم يفسد حجه
~~وعليه دم كما لو جامع فيما دون الفرج، وإن لم ينزل فلا شئ عليه.
# قوله: (أو أفسد حجه بجماع في أحد السبيلين قبل الوقوف بعرفة) معطوف على
~~قبل قبل أي تجب شاة لما ورد عن الصحابة من الفساد به ووجوب الهدي وأدناه
~~شاة، ويقوم الشرك في البدنة مقامها كما صرح به في غاية البيان. وما اختاره
~~المصنف من الفساد بالجماع في الدبر هو أصح الروايتين عن أبي حنيفة كقولهما
~~لكمال الجناية كما في فتح القدير. ومراده من آدمية، وأما وطئ البهيمة فلا
~~يفسد مطلقا لقصوره. وأطلق في الجماع فشمل ما إذا أنزل أو لم ينزل، أولج
~~ذكره كله أو بقدر الحشفة. وفي معراج الدراية: ولو استدخلت ذكر الحمار أو
~~ذكرا مقطوعا يفسد حجها بالاجماع، ولو لف ذكره بخرقة وأدخله إن وجد حرارة
~~الفرج واللذة يفسد وإلا فلا انتهى. وشمل ما إذا كان عامدا أو ناسيا، عالما
~~أو جاهلا، مختارا أو مكرها، رجلا أو امرأة، ولا رجوع له على المكره كما
~~ذكره الأسبيجابي. وحكى في فتح القدير خلافا بين ابن شجاع والقاضي أبي حازم
~~في رجوع المرأة بالدم إذا أكرهها الزوج على الجماع فقال الأول لا، وقال
~~الثاني نعم، ولم أر قولا في رجوعها بمؤنة حجها. وشمل الحر والعبد لكن في
~~العبد يلزمه الهدي وقضاء الحج بعد العتق سوى حجة الاسلام، وكل ما
~~PageV03P026
# يجب فيه المال يؤاخذ به ms1336 بعد عتقه بخلاف ما فيه الصوم فإنه يؤاخذ به
~~للحال. ولا يجوز إطعام المولى عنه إلا في الاحصار فإن المولى يبعث عنه ليحل
~~هو فإذا أعتق فعليه حجة وعمرة.
# وشمل الوطئ الحلال والحرام ووطئ المكلف وغيره كما صرح به في المحيط، وصرح
~~الولوالجي بأن الصبي والمعتوه يفسد حجهما بالجماع لكن لا دم عليهما، وفي
~~مناسك ابن الضياء: وإذا جامع الصبي حتى فسد حجه لا يلزمه شئ انتهى. وبهذا
~~ظهر ضعف ما في فتح القدير من قوله: ولو كان الزوج صبيا يجامع مثله فسد حجها
~~دونه، ولو كانت هي صبية أو مجنونة انعكس الحكم انتهى. فإن هذا حكم تعلق
~~بعين الجماع وبالعذر لا ينعدم الجماع فلا ينعدم الحكم المتعلق به، وإنما لم
~~يلزمهما حكم الفساد لما فيه من الضرر، ويؤيده أن المفسد للصلاة والصوم لا
~~فرق فيه بين المكلف وغيره فكذلك الحج. وشمل ما إذا تعدد الجماع فإنه يلزمه
~~دم واحد إن كان المجلس متحدا، سواء كان لامرأة أو نسوة، أما إذا تعدد
~~المجلس ولم يقصد به رفض الحجة الفاسدة لزمه دم آخر عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف، ولو نوى بالجماع الثاني رفض الفاسدة لا يلزمه بالثاني شئ. كذا في
~~فتاوى قاضيخان مع أن نية الرفض باطلة لأنه لا يخرج عنه إلا بالاعمال لكن
~~لما كانت المحظورات مستندة إلى قصد واحد وهو تعجيل الاحلال كانت متحدة
~~فكفاه دم واحد، ولهذا نص في ظاهر الرواية أن المحرم إذا جامع النساء ورفض
~~إحرامه وأقام يصنع ما يصنعه الحلال من الجماع والطيب وقتل الصيد عليه أن
~~يعود كما كان حراما ويلزمه دم واحد كما ذكره في المبسوط. PageV03P027
# قوله: (ويمضي ويقضي ولم يفترقا فيه) أي ويجب المضي في أفعال الحج بعد
~~إفساده كما يمضي فيه وهو صحيح ويلزمه قضاؤه من قابل، سواء كانت حجة الاسلام
~~أولا، لأنه قد أدى الافعال مع وصف الفساد، والمستحق عليه أداؤها بوصف
~~الصحة. وفي فتاوى قاضي خان: ويجتنب في الفاسدة ما يجتنب في الجائزة، وقد ظن
~~بعض أهل عصرنا أن ms1337 الحج إذا فسد لا يفسد الاحرام ولهذا قالوا: إن الاحرام
~~باق فيقضي فيه وليس كما ظن بل فسد PageV03P028
# الاحرام كالحج وقد صرحوا بفساده في مواضع عديدة في هذا الفصل. ومعنى
~~بقائه عدم الخروج عنه بغير الافعال، ومعنى الافتراق الذي ليس بواجب أن يأخذ
~~كل واحد منهما في طريق غير طريق صاحبه، وإنما لم يجب لأن الجامع بينهما وهو
~~النكاح قائم فلا معنى للافتراق قبل الاحرام لإباحة الوقوع، ولا بعده لأنهما
~~يتذاكران ما لحقهما من المشقة الشديدة بسبب لذة صغيرة فيزدادان ندما وتحرزا
~~لكنة مستحب إذا خاف الوقاع كما في المحيط وغيره قوله: (وبدنة لو بعده ولا
~~فساد) أي يجب بدنة لو جامع بعد الوقوف بعرفة قبل الحلق ولا يفسد حجه للحديث
~~من وقف بعرفة فقد تم حجه أي أمن من فساده لبقاء الركن الثاني وهو الطواف.
~~ووجوب البدنة مروي عن ابن عباس، والأثر فيه كالخبر. أطلقه فشمل ما إذا جامع
~~مرة أو مرارا إن اتحد المجلس، وأما إذا اختلف فبدنة للأول وشاة للثاني في
~~قولهما.
# وقال محمد: إن ذبح للأول فيجب للثاني شاة وإلا فلا. ذكره الأسبيجابي،
~~وعلل له في المبسوط بأنه دخل إحرامه نقصان بالجماع الأول وبالجماع الثاني
~~صادف إحراما ناقصا فيكفيه شاة.
# قوله: (أو جامع بعد الحلق) معطوف على قوله أول الفصل قبل أي يجب شاة إن
~~جامع بعد الحلق قبل الطواف لقصور الجناية لوجود الحل الأول بالحلق. ثم اعلم
~~أن أصحاب المتون على ما ذكره المصنف من التفصيل فيما إذا جامع بعد الوقوف،
~~فإن كان قبل الحلق فالواجب بدنة، وإن كان بعده فالواجب شاة. ومشى جماعة من
~~المشايخ كصاحب المبسوط والبدائع والأسبيجابي على وجوب البدنة مطلقا. وقال
~~في فتح القدير: إنه الأوجه لأن إيجابها ليس إلا بقول ابن عباس والمروي عنه
~~ظاهره فيما بعد الحلق. ثم المعنى يساعده وذلك لأن وجوبها قبل الحلق ليس إلا
~~للجناية على الاحرام، ومعلوم أن الوطئ ليس جناية عليه إلا باعتبار تحريمه
~~لاعتبار تحريمه لغيره، فليس الطيب جناية على الاحرام باعتبار تحريمه ms1338 الجماع
~~أو الحلق بل باعتبار تحريمه للطيب، وكذا كل جناية على الاحرام ليست جناية
~~عليه إلا باعتبار تحريمه لها لا لغيرها فيجب أن يستوي ما قبل الحلق وما
~~بعده في حق الوطئ لأن الذي به كان جناية قبله بعينه ثابت بعده، والزائل لم
~~يكن الوطئ جناية باعتباره لا جرم أن المذكور في ظاهر الرواية إطلاق لزوم
~~البدنة بعد الوقوف من غير تفصيل بين كونه قبل الحلق أو بعده PageV03P029
# انتهى. ويرد عليه أنهم اتفقوا أنه لو جامع مرة ثانية بعد الوقوف قبل
~~الحلق فإنه لا يجب بدنة وإنما تجب شاة مع أن وجوبها للجماع الأول ليس إلا
~~باعتبار حرمته عليه وهو بعينه موجود في كل جماع أتى به قبل الطواف، فتعين
~~أن ينظر إلى أن البدنة لا تجب إلا إذا كملت الجناية وكمالها بمصادفتها
~~إحراما كاملا. فالجماع في المرة الثانية صادف إحراما ناقصا فلم تجب البدنة،
~~وكذا الجماع بعد الحلق صادف إحراما ناقصا لخروجه عنه في حق غير النساء.
~~وهذا الباب - أعني باب الجنايات على الاحرام - ينظر فيه إلى كمال الجناية
~~وقصورها ليجب الجزاء بقدره كما تقدم من تطييب العضو وما دونه ومن لبس
~~المخيط يوما أو أقل إلى غير ذلك لا إلى تحريم الفعل فقط. فالحاصل أن
~~مسائلهم شاهدة بأن الجناية إن كملت تغلظ الجزاء كما في لبس المخيط يوما أو
~~أقل إلى غير ذلك لا إلى تحريم الفعل فقط وإن قصرت خف الجزاء، فالأوجه ما في
~~المتون والله سبحانه وتعالى أعلم. ولم يذكر المصنف حكم القارن إذا جامع
~~وحكمه أنه إن كان قبل الوقوف بعرفة وطواف العمرة فسد حجه وعمرته ولزمه دمان
~~وقضاؤهما وسقط عنه دم القران، وإن كان بعد طواف العمرة أو أكثره قبل الوقوف
~~فسد الحج فقط ولزمه دمان أيضا وقضاء الحج فقط وسقط عنه دم القران، وإن كان
~~بعد الطواف والوقوف قبل طواف الزيارة لم يفسدا وعليه بدنة للحج وشاة للعمرة
~~إن كان قبل الحلق اتفاقا. واختلفوا فيما إذا كان بعد الحلق في موضعين:
~~الأول في ms1339 وجوب البدنة للحج أو الشاة وقدمناه. والثاني في وجوب شاة للعمرة،
~~فالذي اختاره صاحب المبسوط والبدائع والأسبيجابي أنه يجب شاة للعمرة، والذي
~~اختاره الوبري أنه لا يجب شئ لأجل العمرة لأنه خرج من إحرامها بالحلق. وبقي
~~إحرام الحج في حق النساء واستشكله الشارح بأنه إذا بقي محرما بالحج فكذا في
~~العمرة ورده في فتح القدير بأن إحرام العمرة لم يعهد بحيث يتحلل منه بالحلق
~~من غير النساء ويبقى في حقهن، بل إذا حلق بعد أفعالها حل بالنسبة إلى كل ما
~~حرم عليه وإنما عهد ذلك في إحرام الحج. فإذا ضم إحرام الحج إلى إحرام
~~العمرة استمر كل على ما عهد له في الشرع فينطوي بالحلق إحرام العمرة
~~بالكلية فالصواب ما عن الوبري ا ه‍.
# قوله: (أو في العمرة قبل أن يطوف لها الأكثر وتفسد ويمضي ويقضي) أي لو
~~جامع في إحرام العمرة قبل أن يطوف أربعة أشواط لزمه شاة وفسدت عمرته كما لو
~~جامع في PageV03P030
# الحج قبل الوقوف بجامع حصوله قبل إدراك الركن فيهما ويمضي في فاسدها كما
~~يمضي في صحيحها ويلزمه قضاؤها قوله: (أو بعد طواف الأكثر ولا فساد) أي لو
~~جامع بعد ما طاف أربعة أشواط لزمه شاة ولا تفسد عمرته لأنه أتى بالركن فصار
~~كالجماع بعد الوقوف. وإنما لم تجب بدنة كما في الحج إظهارا للتفاوت بين
~~الفرض والسنة. كذا في الهداية وغيرها. وقد يقال: إنه يتم في حجة الاسلام،
~~أما في غيرها فلا فرق بين الحج والعمرة لأن كلا منهما نفل قبل الشروع واجب
~~بعده اللهم إلا أن يقال: نفل الحج أقوى من نفل العمرة. والفرق بينهما بأن
~~الجماع في الحج بعد الوقوف يكون قبل أداء بقية أركان الحج لأنه بقي الطواف
~~وهو ركن فتغلظت الجناية فتغلظ الجزاء بخلافه بعد طواف الأكثر في العمرة
~~فإنه لم يبق عليه إلا الواجبات لا يصح لأنه يقتضي وجوب البدنة لو جامع قبل
~~طواف الأكثر وليس كذلك.
# وشمل قوله بعد طواف الأكثر ما إذا طاف الباقي وسعى بين الصفا والمروة ms1340
~~أولا لكن بشرط أن يكون قبل الحلق وتركه للعلم به لأن بالحلق يخرج عن
~~إحرامها بالكلية بخلاف إحرام الحج، ولما بين المصنف حكم المفرد بالحج
~~والمفرد بالعمرة علم منه حكم القارن والمتمتع قوله: (وجماع الناسي كالعامد)
~~يعني في جميع ما ذكرنا من أحكام الجنايات فيفسد حجه لو جامع ناسيا قبل
~~الوقوف. وحاصل ما ذكره الأصوليون أن النسيان لا ينافي الوجوب لكمال العقل
~~وليس عذرا في حقوق العباد. وفي حقوق الله تعالى عذر في سقوط الاثم، أما
~~الحكم فإن كان مع مذكر ولا داعي إليه كأكل المصلي وجناية المحرم لم يسقط
~~بتقصيره بخلاف سلامه في القعدة، وإن كان ليس مع مذكر مع داع إليه سقط كأكل
~~الصائم، وإن لم يكن معهما فكذلك بالأولى كترك الذابح التسمية انتهى. وقد
~~قدمنا أن الجاهل والعالم والمختار والمكره والنائم والمستيقظ سواء لحصول
~~الارتفاق قوله: (أو طاف للركن محدثا) أي يلزمه شاة لترك الطهارة لأنه أدخل
~~نقصا في الركن فصار كترك شوط منه. وظاهر كلام غاية البيان أن الدم واجب
~~اتفاقا، أما على القول بوجوبها وهو الأصح فظاهر، وأما على القول بسنيتها
~~فلانه لا يمتنع أن تكون سنة ويجب بتركها الكفارة ولهذا قال محمد فيمن أفاض
~~من عرفة قبل الإمام يجب عليه دم لأنه ترك سنة الدفع ا ه‍. وبهذا علم أن
~~الخلف لفظي لا ثمرة له. وإنما كانت الطهارة واجبة لما ثبت في الصحيحين عن
~~عائشة أنها حاضت فقال لها عليه السلام: اقضي ما يقضي الحاج غير أن لا تطوفي
~~بالبيت. رتب منع الطواف على انتفاء الطهارة وهذا حكم وسبب، وظاهره أن الحكم
~~يتعلق بالسبب فيكون المنع لعدم الطهارة لا لعدم دخول المسجد. PageV03P031
# وإنما لم يكن شرطا كما قال الشافعي لأنه يلزمه تقييد مطلق القطعي وهو *
~~(وليطوفوا) * (الحج: 29) بخبر الواحد وهو نسخ عندنا فلا يجوز كما عرف في
~~الأصول. وأما قوله عليه السلام الطواف بالبيت صلاة فالمراد به التشبيه في
~~الثواب. قيد بالحدث لأنه لو طاف وعلى ثوبه نجاسة أكثر من قدر الدرهم فإنه
~~لا ms1341 يلزمه شئ لكنه يكره لادخال النجاسة المسجد، ولم ينص في ظاهر الرواية إلا
~~على الثوب والتعليل يفيد عدم الفرق بين الثوب والبدن. وما في الظهيرية من
~~أن نجاسة الثوب كله فيه الدم لا أصل له في الرواية فلا يعول عليه. وأشار
~~إلى أنه لو طاف منكشف العورة قدر ما لا تجوز الصلاة معه فإنه يلزمه دم لترك
~~الواجب وهو ستر العورة كما صرح به في الظهيرية، ودليل الوجوب قوله عليه
~~السلام إلا لا يحج بعد العام مشرك ولا يطوف بالبيت عريان بناء على أن خبر
~~الواحد يفيد الوجوب عندنا. وقيد بالركن وهو الأكثر لأنه لو طاف أقله محدثا
~~ولم يعد وجب عليه لكل شوط نصف صاع من حنطة إلا إذا بلغت قيمته دما فإنه
~~ينقص منه ما شاء. كذا في غاية البيان.
# قوله: (وبدنة لو جنبا ويعيد) أي يجب بدنة لو طاف للركن جنبا. كذا روي عن
~~ابن عباس. ولان الجناية أغلظ فيجب جبر نقصانها في البدنة إظهارا للتفاوت
~~بينهما والحيض والنفاس كالجنابة. قيد بالركن وهو الأكثر لأنه لو طاف الأقل
~~جنبا ولم يعد وجب عليه شاة، فإن أعاده وجبت عليه صدقة لتأخير الأقل من طواف
~~الزيارة لكل شوط نصف صاع. وقوله ويعيد راجع إلى الطواف محدثا أو جنبا، ولم
~~يذكر صفة الإعادة للاختلاف، وصحح في الهداية أنها واجبة في الطواف جنبا
~~مستحبة في الطواف محدثا للفحش في الأول والقصور في الثاني، فإن أعاده فلا
~~دم عليه فيهما مطلقا لجبر النقصان الحاصل بالإعادة إلا أنه إن أعاده وقد
~~PageV03P032
# طاف جنبا بعد أيام النحر لزمه دم للتأخير عند أبي حنيفة. وبهذا علم أن
~~الواو في قوله ويعيد بمعنى أو لأن الواجب بمعنى شيئين إما لزوم الشاة أو
~~الإعادة والإعادة هي الأصل ما دام بمكة ليكون الجابر من جنس المجبور فهي
~~أفضل من الدم، وأما إذا رجع إلى أهله ففي الحدث الأصغر اتفقوا أن بعث الشاة
~~أفضل من الرجوع، واختلفوا في الحدث الأكبر فاختار في الهداية أن العود إلى
~~الإعادة أفضل لما ms1342 ذكرنا، واختار في المحيط أن بعث الدم أفضل لأن الطواف
~~الأول وقع معتدا به وفيه منفعة للفقراء، وإذا عاد للأول يرجع بإحرام جديد
~~بناء على أنه حل في حق النساء بطواف الزيارة جنبا وهو آفاقي يريد مكة فلا
~~بد له من إحرام بحج أو عمرة، فإذا أحرم بعمرة يبدأ بها، فإذا فرغ منها يطوف
~~للزيارة ويلزمه دم لتأخير طواف الزيارة عن وقته. وفهم الرازي من ذلك أن
~~الطواف الثاني معتد به وأن الأول قد انفسخ، وذهب الكرخي إلى أن الأول معتبر
~~في فصل الجناية كما في فصل الحدث اتفاقا، وصححه صاحب الايضاح إذ لا شك في
~~وقع الأول معتدا به حتى حل به النساء، واستدل له بما في PageV03P033
# الأصل: لو طاف لعمرته محدثا أو جنبا في رمضان وحج من عامه لم يكن متمتعا
~~إن أعاده في شوال أو لم يعده، وقوله في فتح القدير. وإنما وجب الدم لترك
~~الواجب لأن الواجب الإعادة في أيام النحر فإذا مضت ترك واجبا، والظاهر أن
~~الخلف لفظي لا ثمرة له لأن الدم واجب اتفاقا وإن اختلف التخريج قوله:
~~(وصدقة لو محدثا للقدوم) أي يجب عليه صدقة لو طاف للقدوم محدثا لأنه دخله
~~نقص بترك الطهارة فينجبر بالصدقة إظهارا لدنو رتبته عن الواجب بإيجاب الله
~~تعالى وهو طواف الزيارة، وأشار إلى أن كل طواف هو تطوع فهو كذلك. وقيد
~~بالحدث لأنه لو طاف للقدوم جنبا لزمه الإعادة ودم إن لم يعد لأن النقص فيه
~~متغلظ فتلزمه الإعادة احتياطا. وقال محمد: ليس عليه أن يعيد طواف التحية
~~لأنه سنة وإن أعاد فهو أفضل. كذا في المحيط وبهذا ظهر بطلان ما في غاية
~~البيان معزيا إلى الأسبيجابي من أنه لا شئ عليه لو طاف للقاء محدثا أو جنبا
~~لأنه يقتضي عدم وجوب الطهارة للطواف ولان طواف التطوع إذا شرع فيه صار
~~واجبا بالشروع ثم يدخله النقص بترك الطهارة فيه، غاية الأمر أن وجوبه ليس
~~بإيجابه تعالى ابتداء فأظهرنا التفاوت في الحط من الدم إلى الصدقة فيما إذا ms1343
~~طافه محدثا، ومن البدنة إلى الشاة فيما إذا طافه جنبا. وظاهر كلامهم يقتضي
~~وجوب الشاة فيما إذا طاف للتطوع جنبا، وذكر في غاية البيان أنه إن طاف
~~للقدوم محدثا وسعى ورمل عقبه فهو جائز والأفضل أن يعيدهما عقب طواف
~~الزيارة، وإن طاف له جنبا وسعى ورمل عقبه فإنه لا يعتد به ويجب عليه السعي
~~عقب طواف الزيارة ويرمل فيه.
# قوله: (والصدر) بالجر عطف على القدوم فتجب صدقة لو طاف محدثا، ودم لو
~~جنبا، فقد سووا بين طواف القدوم وبين طواف الصدر مع أن الأول سنة والثانية
~~واجب. وأجاب PageV03P034
# عنه في الهداية بأن طواف القدوم يصير واجبا أيضا بالشروع وأقره الشارحون
~~وقد يقال: إن ما وجب ابتداء قبل الشروع أقوى مما وجب بالشروع فينبغي عدم
~~المساواة. قيد بترك الطهارة للطواف لأن السعي محدثا أو جنبا لا يوجب شيئا،
~~سواء كان سعي عمرة أو حج، لأنه عبادة تؤدى لا في المسجد الحرام. والأصل أن
~~كل عبادة تؤدى لا في المسجد في أحكام المناسك فالطهارة ليست بواجبة لها
~~كالسعي والوقوف بعرفة والمزدلفة ورمي الجمار بخلاف الطواف فإنه عبادة تؤدى
~~في المسجد فكانت الطهارة واجبة فيه. كذا في الفتاوى الظهيرية قوله: (أو ترك
~~أقل طواف الركن ولو ترك أكثره بقي محرما) أي يجب دم بترك شوط أو شوطين أو
~~ثلاثة من طواف الزيارة، ولو ترك أربعة منه فإنه محرم في حق النساء بناء على
~~أن الركن عندنا أكثر السبعة وهو أربعة أشواط على الصحيح كما قدمناه. وإنما
~~أقيم الأكثر مقام الكل لأن الشرع أقام الأكثر في الحج مقام الكل في وقوع
~~الامن عن الفوات احتياطا بقوله من وقف بعرفة فقد تم حجه. وقد قلنا من جامع
~~بعد الوقوف لا يفسد وبعد الرمي لا يفسد بالاجماع، ولو حلق أكثر الرأس صار
~~متحللا فلما كان الامر على هذا الوجه للتيسير جرينا على هذا الأصل فأقمنا
~~الأكثر مقام الكل فباب التحلل وما يجري مجراه صيانة لهذه العبادة عن الفوات
~~وتحقيقا للامر يعني أن الطواف أحد سببي التحلل ms1344 فلما أقيم الأكثر مقام الكل
~~في أحد السببين وهو الحلق بالاجماع أقيم في السبب الآخر وهو الطواف أيضا.
~~كذا في النهاية. وتعقبه في فتح القدير بأن إقامة الأكثر في تمام العبادة
~~إنما هو في حق حكم خاص وهو أمن الفساد والفوات ليس غير ولذا لم يحكم بأن
~~ترك ما بقي أعني الطواف يتم معه الحج وهو مورد ذلك النص فلا يلزم جواز
~~إقامة أكثر كل جزء منه مقام تمام ذلك الجزء وترك باقيه كما لم يجز ذلك في
~~نفس مورد النص أعني الحج فلا ينبغي التعويل على هذا الحكم والله أعلم، بل
~~الذي ندين به أن لا يجزئ أقل من السبعة ولا يجبر بعضه بشئ غير أنا نستمر
~~معهم في التقرير على PageV03P035
# أصلهم ا ه‍. وهذا من أبحاثه المخالفة لأهل المذهب قاطبة لكن لم يجب عن
~~تمسكهم بحلق أكثر الرأس في أنه يفيد التحلل بالاجماع فإقامتنا الأكثر في
~~الطواف لأجل التحلل مستفاد من دلالة الاجماع المذكور، إنما لزمه الدم بترك
~~الأقل لأنه أدخل نقصا في طوافه فصار كما لو طافه محدثا، وأشار بالترك إلى
~~أن الدم إنما يجب إذا لم يأت بما تركه، أما إذا أتم الباقي فليس عليه شئ إن
~~كان الاتمام في أيام النحر، أما بعدها فيلزمه صدقة عند أبي حنيفة لكل شوط
~~نصف صاع من بر خلافا لهما، فإن رجع إلى أهله بعث شاة لما بقي من طواف
~~الزيارة وشاة أخرى لترك طواف الصدر. وهذا لأن بعث الشاة لترك الأقل من طواف
~~الزيارة لا يتصور إلا إذا لم يكن طاف للصدر لأنه إذا طاف للصدر انتقل منه
~~إلى طواف الزيارة ما يكمله ثم ينظر إلى الباقي من طواف الصدر إن كان أقله
~~لزمه صدقة وإلا فدم. ولو كان طاف للصدر في آخر أيام التشريق وقد ترك من
~~طواف الزيارة أكثره كمله من الصدر ولزمه دمان في قول أبي حنيفة: دم لتأخيره
~~ذلك ودم آخر لترك أكثر الصدر، وإن ترك أقله لزمه للتأخير دم وصدقة للمتروك
~~من الصدر ms1345 مع ذلك الدم. وجملته كما ذكره الحاكم الشهيد في الكافي أن عليه في
~~ترك الأقل من طواف الزيادة دما، وفي تأخير الأقل صدقة، وفي ترك الأكثر من
~~طواف الصدر دم، وفي ترك أقله صدقة. وفي فتح القدير: ومبني هذا النقل ما
~~تقدم من أن طواف الزيارة ركن عبادة والنية ليست شرطا لكل ركن إلا ما يستقل
~~عبادة بنفسه فشرط له نية أصل الطواف دون التعيين، فلو طاف في وقته ينوي
~~النذر أو النفل وقع عنه كما لو نوى بالسجدة من الظهر النفل لغت ووقعت عن
~~الركن وإن توالي الأشواط ليس بشرط لصحة الطواف كمن خرج من الطواف لتجديد
~~وضوء ثم رجع بنى. PageV03P036
# قوله: (أو ترك أكثر الصدر أو طافه جنبا وصدقة بترك أقله) أي يجب الدم
~~ولما كان طواف الصدر واجبا وجب بترك كله أو أكثره دم، وبترك أقله صدقة لكل
~~شوط نصف صاع من بر تفرقة بين الأكثر والأقل بخلاف الأقل من طواف الزيارة
~~والعمرة حيث يجب دم بتركه لأنه طواف ركن فكان أقوى من الواجب، وقد قدمنا
~~حكم ما إذا طاف للصدر جنبا لكن في عبارته قصور حيث لم يبين حكم طواف القدوم
~~جنبا، وعبارة المجمع أولى وهي: وإن طاف للقدوم أو للصدر محدثا وجبت صدقة،
~~وجنبا دم، فأفاد أنه لا فرق بينهما في الحدثين.
# وأشار بالترك إلى أنه لو أتى بما تركه فإنه لا يلزمه شئ مطلقا لأنه ليس
~~بمؤقت، وفي الهداية ويؤمر بالإعادة ما دام بمكة إقامة للواجب في وقته قوله:
~~(أو طاف للركن محدثا وللصدر طاهرا في آخر أيام التشريق ودمان لو طاف للركن
~~جنبا) أي تجب شاة في الأولى وشاتان في الثانية. أما في الأولى فهي بسبب
~~الحدث ولم ينقل طواف الصدر إلى الزيارة لأنه لا فائدة في النقل لأنه لو نقل
~~يجب عليه الدم لترك طواف الصدر إجماعا إن كان رجع إلى أهله، سواء طاف للصدر
~~في أيام النحر أو لا. قيد بقوله في آخر أيام التشريق لأنه لو طاف للصدر في
~~أيام ms1346 النحر ولم يرجع إلى أهله فإنه ينقل طواف الصدر إلى طواف الزيارة لأن
~~في النقل فائدة وهو سقوط الدم لأجل الحدث ثم يطوف للصدر ولا شئ عليه بخلاف
~~ما إذا طاف للصدر في آخر أيام التشريق ولم يرجع إلى أهله حيث لا ينقل عند
~~أبي حنيفة لأنه لا PageV03P037
# فائدة في النقل لوجوب دم بالتأخير على تقديره خلافا لهما. وأما في
~~الثانية فلان في النقل فائدة وهي سقوط البدنة فيجب دم لتأخيره عن أيام
~~النحر عنده، ودم لترك طواف الصدر إن رجع إلى أهله وإن كان بمكة فإنه يطوف
~~للصدر ولا يلزمه إلا دم واحد للتأخير، فإن كان طاف للصدر في أيام النحر
~~فإنه ينقل إلى طواف الزيارة ثم يطوف للصدر ولا شئ عليه أصلا. قيد بكون
~~الطواف الثاني للصدر لأنه لو أعاده بعد أيام النحر، فإن كان في الحدث
~~الأصغر لا يلزمه شئ لأن بعد الإعادة لا يبقى إلا شبهة النقصان، وفي الحدث
~~الأكبر يلزمه دم عند أبي حنيفة للتأخير. كذا في الهداية. وتعقبه في غاية
~~البيان بأنه سهو لأن الرواية مسطورة في شرح الطحاوي أنه يلزمه الدم إذا
~~أعاده بعد أيام النحر للتأخير، سواء كان بسبب الحدث أو الجنابة ا ه‍. وهكذا
~~في المحيط سوى بين الحدثين وهذا قصور نظر من صاحب الغاية لأن في المسألة
~~ثلاث روايات، فما في الهداية رواية عن أبي حنيفة ذكرها الإمام الولوالجي في
~~فتاواه وصدر بها واعتمدها، وما في شرح الطحاوي والمحيط رواية ثانية، وذكر
~~الولوالجي أيضا رواية ثالثة عن أبي حنيفة أن عليه الصدقة في الحدث الأصغر،
~~ووجهها بأنه أخر الجبر عن وقت الطواف فيبقى نوع نقص لكن نقصان التأخير دون
~~نقصان ترك القضاء والواجب بترك القضاء هو الدم فكان الواجب بتأخير القضاء
~~هو الصدقة ا ه‍.
# قوله: (أو طاف لعمرته وسعى محدثا ولم يعد) أي تجب شاة لتركه الواجب وهو
~~الطهارة. قيد بقوله ولم يعد لأنه لو أعاد الطواف ظاهرا فإنه لا يلزمه شئ
~~لارتفاع النقصان PageV03P038
# بالإعادة، ولا يؤمر بالعود إذا ms1347 رجع إلى أهله لوقوع التحلل بأداء الركن مع
~~الحلق والنقصان يسير، وما دام بمكة يعيد الطواف لأنه الأصل والأفضل أن يعيد
~~السعي لأنه تبع للطواف، وإن لم يعده فلا شئ عليه وهو الصحيح لأن الطهارة
~~ليست بشرط في السعي وقد وقع عقب طواف معتد به وإعادته لجبر النقصان كوجوب
~~الدم لا لانفساخ الأول. ولو قال المصنف محدثا أو جنبا لكان أولى لأنه لا
~~فرق بين الحدثين في طواف العمرة كما في المحيط وغيره، والقياس أنه لا يكتفي
~~بالشاة فيما إذا طاف لعمرته جنبا لأن حكم الجناية أغلظ من الحدث كما في
~~طواف الزيارة لكن اكتفى بها استحسانا لأن طواف الزيارة فوق طواف العمرة.
~~وإيجاب أغلظ الدماء وهو البدنة في طواف الزيارة كان لمعنيين: وكادة الطواف
~~وغلظ أمر الجنابة، فإذا وجد أحد المعنيين دون الثاني تعذر إيجاب أغلظ
~~الدماء فاقتصرنا على الشاة.
# كذا في غاية البيان. وفي المحيط: ولو طاف القارن طوافين وسعى سعيين محدثا
~~أعاد طواف العمرة قبل يوم النحر ولا شئ عليه للجبر بجنسه في وقته، فإن لم
~~يعد حتى طلع فجر يوم النحر لزمه دم لطواف العمرة محدثا وقد فات وقت القضاء
~~ويرمل في طواف الزيارة يوم النحر ويسعى بعده استحبابا ليحصل الرمل والسعي
~~عقب طواف كامل، وإن لم يعد فلا شئ عليه لأنه سعى عقب طواف معتد به إذ الحدث
~~الأصغر لا يمنع الاعتداد، وفي الجنابة إن لم يعد فعليه للسعي وكذا الحائض ا
~~ه‍. فالحاصل أن قولهم إن المعتمر يعيد الطواف محله ما إذا لم يكن قارنا،
~~أما في القارن إذا دخل يوم النحر فلا إعادة، وعلل له محمد كما نقله ابن
~~بدار في شرح الجامع الصغير بأنه لو أعاده لانتقضت عمرته لأنه يصير رافضا
~~لها بالوقوف وقد تأكدت فلا يمكن استدراك النقص بجنسه فيجبر بالدم. قال ابن
~~سماعة فقلت لمحمد:
# إنك قلت في الأصل إن القارن لو طاف لها أربعة أشواط وسعى ولم يطف لحجته
~~حتى وقف إنه يتم طواف العمرة يوم النحر ولا شئ ms1348 عليه فقد أوجبت الاتمام وما
~~أوجبت الدم. قال محمد: لأن هناك قدم شيئا على شئ، وهنا الفساد وجد في جميع
~~الطواف فإن لم نجوز وأبطلنا طوافه لرفضنا عمرته بمنزلة من لم يطف ا ه‍.
~~وقيد بكون طواف العمرة كله محدثا والأكثر كالكل لأنه لو طاف أقله محدثا وجب
~~عليه لكل شوط نصف صاع من حنطة إلا إذا بلغت قيمته دما فينقص منه ما شاء،
~~ولو طاف أقله جنبا وجب عليه دم وتجب الإعادة في PageV03P039
# الحدثين كما في الظهيرية. وينبغي أن يكون هذا على الضعيف، أما على الصحيح
~~من أن الإعادة فيما إذا طاف للركن محدثا، إنما هي مستحبة، ففي طواف العمرة
~~أولى. ولم يذكر المصنف حكم ما إذا ترك الأقل من طواف العمرة وصرح في
~~الظهيرية بلزوم الدم، ولهذا لو طاف للعمرة في جوف الحجر ولم يعد حتى رجع
~~إلى أهله لزمه دم لأنه ترك من الطواف ربعه لأن الحجر ربع البيت، وإذا كان
~~ذلك في طواف العمرة ففي طواف الفرض أولى. وأما في الطواف الواجب إذا دخل في
~~جوف الحجر فإنه ينبغي أن تجب فيه الصدقة. كذا ذكر الشارح. ولا ينبغي
~~التعبير بينبغي لأن المصنف في المختصر قد صرح بلزوم الصدقة بترك الأقل من
~~طواف الصدر، وينبغي أن لا فرق بين الطواف الواجب والتطوع في لزوم الصدقة
~~لما أن الطواف وراء الحطيم واجب في كل طواف. قوله: (أو ترك السعي أو أفاض
~~من عرفات قيل الإمام أو ترك الوقوف بمزدلفة أو رمى الجمار كلها أو رمى يوم)
~~أي تجب شاة بترك واجب من واجبات الحج وقد ذكرناها كلها في أول الكتاب. أراد
~~بالترك الترك لغير عذر، أما إذا ترك واجبا لعذر فإنه لا شئ عليه كما صرح به
~~في البدائع في ترك السعي أنه إن تركه لعذر فلا شئ عليه، وإن بغير عذر لزمه
~~دم لأن هذا حكم ترك الوجوب في هذا الباب، أصله طواف الصدر حيث سقط عن
~~الحائض بالحديث، وصرح في الهداية بأن في ترك الوقوف بمزدلفة ms1349 بغير عذر رد ما
~~لا لعذر، وصرح الولوالجي في فتاواه بأنه لو سعى راكبا من غير عذر لزمه دم
~~إن لم يعده لأن المشي واجب وترك الواجب من غير عذر يوجب الدم، ولو أعاده
~~بعد ما حل وجامع لم يلزمه دم لأن السعي غير مؤقت في نفسه إنما الشرط أن
~~يأتي به بعد الطواف وقد وجد ا ه‍. وكذا لو أتى به بعد ما رجع إلى أهله وعاد
~~إلى مكة لكنه يعود بإحرام جديد. كذا ذكره الأسبيجابي. وقيد بتركه لأنه لو
~~ترك ثلاثة أشواط أطعم لكل شوط نصف صاع إلا أن يبلغ دما فينقص منه ما شاء
~~وترك أكثره كترك كله، وقد قدمنا أن من الواجبات في السعي الابتداء بالصفا
~~فلو بدأ بالمروة لزمه دم. وأراد بالإفاضة قبل الإمام الدفع من عرفات قبل
~~غروب الشمس، سواء كان مع الإمام أو وحده، وسواء كان الإمام أو غيره، لما أن
~~استدامة الوقوف إلى غروب الشمس PageV03P040
# واجبة حتى لو أبطأ الإمام بالدفع يجوز للناس الدفع قبله. وهذا الواجب
~~إنما هو في حق من وقف نهارا، أما إن وقف ليلا فلا شئ عليه اتفاقا لأن الجزء
~~الأول من وقوفه اعتبر ركنا والجزء الثاني اعتبر واجبا. كذا في غاية البيان:
~~فإن دفع قبل الغروب ثم عاد إن عاد بعد الغروب ففيه روايتان، ظاهر الرواية
~~عدم السقوط والصحيح السقوط لأنه استدرك المتروك.
# كذا في غاية البيان. وإن عاد قبل الغروب ففيه اختلاف والقول بالسقوط أظهر
~~خصوصا على التصحيح السابق بل أولى، وقد قدمنا أن وقت الوقوف بمزدلفة من
~~طلوع الفجر وآخر طلوع الشمس فالوقوف في غير وقته كتركه. وإنما وجب دم واحد
~~بترك الجمار في الأيام كلها لأن الجنس متحد كما في الحلق، والترك إنما
~~يتحقق بغروب الشمس من آخر أيام الرمي وهو الرابع لأنه لم يعرف قربة إلا
~~فيها وما دامت الأيام باقية فالإعادة ممكنه فيرميها على التأليف.
# ثم بتأخيرها يجب الدم عند أبي حنيفة خلافا لهما، وإن ترك رمي يوم فعليه
~~دم ولو يوم ms1350 النحر لأنه نسك تام. قيد برمي يوم لأنه لو ترك إحدى الجمار
~~الثلاث فعليه صدقة لأن الكل نسك واحد في يوم فكان المتروك أقل فيلزمه لكل
~~حصاة نصف صاع من بر أو صاع من تمر أو صاع من شعير إلا أن يبلغ دما فينقص ما
~~شاء إلا أن يكون المتروك أكثر من النصف بأن يترك أحد عشر من واحد وعشرين
~~فحينئذ يلزمه الدم لأن للأكثر حكم الكل. وذكر الأسبيجابي أنه إن أخر رمي
~~جمرة العقبة إلى اليوم الثاني لزمه دم، وإن أخر رميها في اليوم الثاني إلى
~~الثالث أو في اليوم الثالث إلى الرابع ورمى الجمرتين لزمه صدقة لأنها في
~~اليوم الأول كل الرمي في ذلك اليوم وفي غيره ثلث الرمي فيكون مؤخرا للأقل،
~~ولو لم يرم الجمرتين لزمه دم لتأخير الأكثر، وعندهما لا شئ عليه للتأخير
~~أصلا.
# قوله: (أو أخر الحلق أو طواف الركن) أي تجب شاة بتأخير النسك عن زمانه
~~فإن الحلق وطواف الزيارة مؤقتان بأيام النحر، فإذا أخرهما عن أيام النحر
~~ترك واجبا فيلزمه دم، وكذا بتأخير الرمي عن وقته كما قدمناه. وهذا عند أبي
~~حنيفة، وعندهما لا شئ عليه لحديث الصحيحين لم أشعر حلقت قبل أن أذبح قال:
~~افعل ولا حرج. وقال آخر: نحرت قبل أن أرمي قال: افعل ولا حرج. فما سئل رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم عن شئ قدم أو أخر إلا قال افعل ولا حرج. وله أن
~~التأخير عن المكان يوجب الدم فيما إذا جاوز الميقات غير محرم فكذا
~~PageV03P041
# التأخير عن الزمان قياسا، والجامع كون التأخير نقصانا. والمراد بالحرج
~~المنفي الاثم بدليل أنه قال لم أشعر فعذرهم لعدم العلم بالمناسك قبل ذلك،
~~وقوله عليه السلام خذوا عني مناسككم يفيد الوجوب. وعلى هذا الاختلاف إذا
~~قدم نسكا على نسك قال في معراج الدراية: اعلم أن ما يفعل في أيام النحر
~~أربعة أشياء: الرمي والنحر والحلق والطواف. وهذا الترتيب واجب عند أبي
~~حنيفة ومالك وأحمد ا ه‍. لاثر ابن مسعود أو ابن عباس: من ms1351 قدم نسكا على نسك
~~لزمه دم. وظاهره أنه إذا قدم الطواف على الحلق يلزمه دم عنده. وقد نص في
~~المعراج في مسألة حلق القارن قبل الذبح أنه إذا قدم الطواف على الحلق لا
~~يلزمه شئ.
# فالحاصل أنه إن حلق قبل الرمي لزمه دم مطلقا. وإن ذبح قبل الرمي لزمه دم
~~إن كان قارنا أو متمتعا لا إن كان مفردا لأن أفعاله ثلاثة. الرمي والحلق
~~والطواف. وأما ذبحه فليس بواجب فلا يضره تقديمه وتأخيره، وعندهما لا يلزمه
~~شئ بتقديم نسك على نسك للحديث السابق إلا أنه مسئ. نص عليه في المبسوط قيد
~~بحلق الحج وطوافه لأن حلق العمرة وطوافها ليسا بمؤقتين بالزمان فلا يلزمه
~~بتأخيرهما شئ وكذا طواف الصدر. وقيد بالطواف لأنه لا يلزمه بتأخير السعي شئ
~~لعدم توقيته بزمان.
# قوله: (أو حلق في الحل) أي تجب شاة بتأخير النسك عن مكانه كما إذا خرج من
~~الحرم وحلق رأسه، سواء كان الحلق للحج أو العمرة عند أبي حنيفة ومحمد. وقال
~~أبو يوسف: لا شئ عليه لأن النبي عليه السلام وأصحابه أحصروا بالحديبية
~~وحلقوا في غير PageV03P042
# الحرم، ولهما القياس على الذبح وبعض الحديبية من الحرم فلعلهم حلقوا فيه
~~مع أن المحصر لا حلق عليه وإن فعل فحسن كما في المحيط وغيره. وقوله عليه
~~السلام خذوا عني مناسككم فالحاصل أن الحلق يتوقت بالمكان والزمان عند أبي
~~حنيفة، وعند أبي يوسف لا يتوقت بهما، وعند محمد يتوقت بالمكان دون الزمان،
~~وعند زفر على عكسه، وهذا الخلاف في التوقيت في حق التضمين بالدم أما لا
~~يتوقت في حق التحلل بالاتفاق قوله: (ودمان لو حلق القارن قبل الذبح) أي يجب
~~دمان عند أبي حنيفة بتقديم القارن أو المتمتع الحلق على الذبح، وعندهما
~~يلزمه دم واحد، وقد نص ضابط المذهب محمد بن الحسن في الجامع الصغير على أن
~~أحد الدمين دم القران والآخر لتأخير النسك عن وقته، وأن عندهما يلزم دم
~~القران فقط لكن وقع لكثير من المشايخ اشتباه بسبب ذكر الدمين في باب
~~الجناية فإن الظاهر ms1352 من العبارات أن الدمين لأجل الجناية وإلا كان ذكر الدم
~~الواحد كافيا للعلم بدم القران من بابه، ومنهم صاحب الهداية فإنه قال:
~~فعليه دمان عند أبي حنيفة: دم بالحلق في غير أوانه لأن أوانه بعد الذبح،
~~ودم لتأخير الذبح عن الحلق. وعندهما يجب دم واحد وهو الأول ولا يجب بسبب
~~التأخير شئ ا ه‍. فجعل الدمين للجناية فنسبه في غاية البيان إلى التخبيط
~~وإلى التناقض فإنه جعل في باب القران أحدهما للشكر والآخر للجناية، ونسبه
~~في فتح القدير إلى أنه سهو من القلم لأنه لو وجب ذلك لزم في كل تقديم نسك
~~على نسك دمان لأنه لا ينفك عن الامرين ولا قائل به، ولوجب في حلق القارن
~~قبل الذبح ثلاثة دماء في تفريع من يقول إن إحرام عمرته انتهى بالوقوف، وفي
~~تفريع من لا يراه كما قدمناه خمسة دماء لأنه جناية على إحرامين والتقديم
~~والتأخير جنايتان ففيهما أربعة دماء ودم القران ا ه‍. وهكذا في النهاية
~~والعناية ولم أر جوابا عنه، وظهر لي أنه لا تخبيط ولا سهو من صاحب الهداية
~~لما أن في PageV03P043
# المسألة اختلافا، فما في الهداية مبني على قول بعضهم إنه يلزمه دم بالحلق
~~في غير أوانه، إجماعا كما صرح به في معراج الدراية وغيرها ويجب دم القران
~~إجماعا. ووقع الاختلاف بينهم في الدم الثالث فههنا مشى على هذا القول.
# وأما قوله قريبا وقالا لا شئ عليه في الوجهين وذكر منه ما إذا حلق قبل
~~الذبح فهو بناء على أصل الرواية المنقولة في الجامع الصغير عنهما أو معناه
~~لا شئ عليه عندهما بسبب التأخير، وأما بسبب الجناية فيقولان بوجوب الدم،
~~وبهذا اندفع ما في العناية. وأما التناقض الذي ذكره صاحب الغاية فممنوع لأن
~~ما ذكره في باب القران من لزوم دم واحد لو حلق قبل الذبح فإنما هو لمن عجز
~~عن الهدي كما هو صورة المسألة فلم يكن جانيا بالحلق في غير أوانه لأن
~~الشارع أباح له التحلل بالحلق، وإنما قدم نسكا على نسك فقط فلزمه دم. ms1353 وأما
~~ما ذكره هنا من لزوم دمين لو حلق قبل الذبح فإنما هو لكونه جناية لأن الحلق
~~لا يحل له قبل PageV03P044
# الذبح لقدرته عليه فكان جانيا مؤخرا فلزمه دمان، وأما إلزام أن ذلك يوجب
~~دمين فيما إذا قدم نسكا على نسك لأنه لا ينفك عن الامرين ولم يقل به أبو
~~حنيفة فممنوع أيضا لأن الحلق قبل الذبح لا يحل فكان جناية على الاحرام
~~بخلاف الذبح قبل الرمي فإنه ليس بجناية لأنه مباح مشروع في نفسه، وإنما لم
~~يكن نسكا كاملا إذا قدمه فكيف يوجب دما وليس بجناية وإنما يجب دم واحد
~~باعتبار التقديم، وبهذا يعلم أنه لو حلق قبل الرمي فهو كما لو حلق قبل
~~الذبح بالأولى. وأما قوله لوجب ثلاثة دماء فنلتزمه لأنه على هذا القول
~~يلزمه ثلاثة دماء، دمان للجناية ودم القران. وأما لزوم خمسة دماء فممنوع
~~على كل قول لأن جناية القارن إنما تكون مضمونة بدمين فيما على المفرد فيه
~~دم. والمفرد لو حلق قبل الذبح لا يلزمه شئ فلا يتضاعف الغرم على القارن.
~~هكذا أجاب في العناية. وأجاب في غاية البيان بأن التضاعف على القارن إنما
~~يكون فيما إذا أدخل نقصا في إحرام عمرته، أما فيما لا يوجب نقصا فيه فلا
~~يجب إلا دم واحد كما قدمناه فإنه قد أتى بركنها وواجبها، ولهذا إذا أفاض
~~القارن قبل الإمام أو طاف للزيارة جنبا أو محدثا لا يلزمه إلا دم واحد لأنه
~~لا تعلق للعمرة بالوقوف وطواف الزيارة، وعلى تقدير أن يكون جناية القارن
~~مضمونة بدمين مطلقا فإنه يلزمه أربعة دماء لا خمسة لأن حلقه قبل أوانه
~~جناية توجب دمين وتقديم النسك على النسك يوجب دما واحدا ودم القران، ويمكن
~~أن يتعدد دم القران ولا يمكن أن يتعدد دم التقديم باعتبار أنه جناية لأن
~~الجناية على الحلق قبل أوانه وقد وجب فيها دمان فلا يجب شئ آخر. هذا ما ظهر
~~لي في توجيه كلام الهداية لكن المذهب خلافه كما قدمناه والله أعلم.
~~PageV03P045
# فصل إن قتل محرم صيد أو ms1354 دل عليه من قتله فعليه الجزاء لقوله تعالى * (لا
~~تقتلوا الصيد وأنتم حرم) * (المائدة: 5) الآية. ولحديث أبي قتادة السابق
~~الدال على تحريم الإشارة والامر فألحقت بالقتل استحسانا باعتبار تفويت
~~الامن وارتكاب محظور إحرامه وليس زيادة على الكتاب بخبر الواحد لأن الكتاب
~~إنما نص على القتل وتخصيص الشئ بالذكر لا ينفي الحكم عما عداه.
# وحقيقة الصيد حيوان ممتنع متوحش بأصل الخلقة، سواء كان بقوائمه أو
~~بجناحه، فدخل الظبي المستأنس وإن كانت ذكاته بالذبح. وخرج البعير والشاة
~~إذا استوحشا وإن كانت ذكاتهما بالعقر لأن المنظور إليه في الصيدية أصل
~~الخلقة وفي الذكاة الامكان وعدمه، وخرج الكلب والنسور مطلقا، أهليا كان أو
~~وحشيا، وإنما لم يذكر المصنف تعريفه لأنه علم من PageV03P046
# إباحته بعد ذلك الشاة والبقر وما عطف عليه فعلم أن الصيد هو ما ذكر. ثم
~~هو على نوعين:
# بري وبحري. فالبري ما يكون توالده في البر ولا عبرة بالمثوى أي المكان،
~~والمائي ما يكون توالده في الماء ولو كان مثواه في البر لأن التوالد أصل
~~والكينونة بعد عارض، فكلب الماء والضفدع مائي. وأطلق قاضيخان في الضفدع
~~وقيده في فتح القدير بالمائي لاخراج الضفدع البري قال: ومثله السرطان
~~والتمساح والسلحفاة. والمائي حلال للمحرم والبري حرام للآية * ( أحل لكم
~~صيد البحر وطعامه متاعا لكم وللسيارة وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما) *
~~( المائدة: 96) وهو بعمومه متناول لما يؤكل منه وما لا يؤكل، فيجوز للمحرم
~~اصطياد الكل وهو الصحيح كما في المحيط والبدائع وغيرهما. وبه يظهر ضعف ما
~~في مناسك الكرماني من أنه لا يحل إلا ما يؤكل وهو السمك خاصة، فالمراد
~~بالصيد في المختصر صيد البر إلا ما يستثنيه بعد ذلك من الذئب والغراب
~~والحدأة وبقية السباع. أما الذئب والغراب والحدأة فلا شئ في قتلها أصلا،
~~وأما بقية السباع ففيها تفصيل نذكره، وليس هذا الحكم المذكور هنا يشملها.
~~وأما بقية الفواسق فليست بصيود فلا حاجة إلى استثنائها. وأطلق في الصيد
~~فشمل ما يؤكل وما لا يؤكل حتى الخنزير كما في المحيط وفيه: طير البحر ms1355 لا
~~يحل قتله لأن مبيضه ومفرخه في الماء ويعيش في البر والبحر فكان صيد البر من
~~وجه فلا يجوز للمحرم. وشمل الصيد المملوك وغيره فإذا قتل المحرم صيدا
~~مملوكا لزمه قيمتان: قيمة لمالكه وجزاؤه حقا لله تعالى، كذا ذكره في المحيط
~~في مسألة الهبة. وأطلق في القتل فشمل ما إذا كان عن اضطرار PageV03P047
# أو اختيار كما سيأتي، وشمل ما إذا كان مباشرة أو بتسبب لكن في المباشرة
~~لا يشترط التعدي، فلو انقلب نائم على صيد فقتله يجب عليه الجزاء كما في
~~المحيط وغيره، وأما التسبب فلا بد من التعدي فلو نصب شبكة للصيد أو حفر
~~بئرا للصيد فعطب ضمن لأنه متعد، ولو نصب فسطاطا لنفسه فتعقل به فمات أو حفر
~~حفيرة للماء أو لحيوان مباح قتله كالذئب فعطب فيها لا شئ عليه، وكذا لو
~~أرسل كلبه إلى حيوان مباح فأخذ ما يحرم أو أرسل إلى صيد في الحل وهو حلال
~~فجاوز إلى الحرم فقتل صيدا لا شئ عليه لأنه غير متعد في السبب بخلاف ما لو
~~رمى إلى فهد في الحل فأصابه في الحرم عليه الجزاء لأنه مباشرة ولا يشترط
~~فيها التعدي حتى لو رمى إلى صيد فتعدى إلى آخر فقتلهما ضمن قيمتهما، وكذا
~~لو ضرب بالسهم فوقع على بيض أو فرخ فأتلفهما ضمنهما. وعلى هذا فما في
~~المحيط من أن أربعة نزلوا بيتا بمكة ثم خرجوا إلى منى فأمروا أحدهم أن يغلق
~~الباب وفيه حمام وغيرها فلما رجعوا وجدوها ماتت عطشا فعلى كل واحد منهم
~~جزاؤها لأن الآمرين جمع آمر تسببوا بالامر والمغلق بالاغلاق انتهى. محمول
~~على ما إذا علموا بالطيور في البيت لأنه لا يكون تعديا إلا به وإلا فلا شئ
~~عليهم لفقد شرط التسبب وأراد بالدلالة الإعانة على قتله، سواء كانت دلالة
~~حقيقية بالاعدام بمكانه وهو غائب أولا. PageV03P048
# وشرطوا في وجوب الجزاء على الدال المحرم خمسة شروط، وإن كان آثما مطلقا:
~~أن يتصل القتل بدلالته فلا شئ على الدال لو لم يقتل المدلول، وإن لا يكون
~~المدلول ms1356 عالما بمكان الصيد، وأن يصدقه في الدلالة، وأن يبقى الدال محرما
~~إلى أن يقتله المدلول، وأن لا ينفلت الصيد لأنه إذا انفلت صار كأنه جرحه ثم
~~اندمل. فتفرع على الشرط الثالث ما في المحيط لو أخبر المحرم بالصيد فلم يره
~~حتى أخبره محرم آخر فإن كذب الأول لم يكن عليه جزاء، وإن لم يكذبه ولم
~~يصدقه فعلى كل واحد منهما جزاء كامل لأنه بخبر الأول وقع العلم بمكان الصيد
~~غالبا، وبالثاني استفاد علم اليقين فكان لكل واحد منهما دلالة على الصيد.
~~وإن أرسل محرم إلى محرم فقال إن فلانا يقول لك إن في هذا الموضع صيدا فذهب
~~فقتله فعلى الرسول والمرسل والقاتل الجزاء لأن الدلالة وجدت منهما. وظهر
~~بالشرط الثاني ضعف ما في المحيط معزيا إلى المنتقى من أنه لو قال خذ أحد
~~هذين وهو يراهما فقتلهما كان على الدال جزاء واحد، وإن كان لا يراهما فعليه
~~جزاءان ا ه‍. لأنه إذا كان يراهما كان عالما بمكانهما وقد شرطوا عدم العلم
~~بمكانه ولهذا لم يذكروا هنا الإشارة كما ذكروها في باب الاحرام لأنها خاصة
~~بالحاضر، وشرط وجوب الجزاء عدم العلم بالمكان. فالحاصل أن الإشارة والدلالة
~~سواء في منع المحرم PageV03P049
# منهما لكن الدلالة موجبة للجزاء بشروطها. والإشارة لا توجب الجزاء اللهم
~~إلا أن يقال إن الامر بالأخذ ليس من قبيل الدلالة فيوجب الجزاء مطلقا، ويدل
~~عليه ما في فتح القدير وغيره: لو أمر المحرم غيره بأخذ صيد فأمر المأمور
~~آخر فالجزاء على الآمر الثاني لأنه لم يمتثل أمر الأول لأنه لم يأتمر
~~بالامر بخلاف ما لو دل الأول على الصيد وأمره فأمر الثاني ثالثا بالقتل حيث
~~يجب الجزاء على الثلاثة، وكذا الارسال كما ذكرناه آنفا فقد فرقوا بين الامر
~~المجرد والامر مع الدلالة. ودخل تحت الإعانة ما ذكره في المحيط: محرم رأى
~~صيدا في موضع لا يقدر عليه فدله محرم آخر على الطريق إليه أو رأى صيدا دخل
~~غارا فلم يعرف باب الغار فدله محرم آخر على بابه فذهب إليه فقتله، ms1357 فعلى
~~الدال الجزاء أيضا لأنه حين دله على الطريق والباب كأنه دله على الصيد.
~~وكذلك محرم رأى صيدا في موضع لا يقدر عليه إلا أن يرميه بشئ فدله محرم على
~~قوس ونشاب أو دفع ذلك إليه فرماه فقتله. فعلى كل واحد جزاء كامل ا ه‍.
# مع أنه في هذه المسائل مشاهد للصيد فعلم أن الدلالة إذا فقد شرط منها لا
~~يمتنع وجوب الجزاء بسبب الإعانة. واختلفوا في إعارة السكين أو القوس أو
~~النشاب هل هي إعادة موجبة للجزاء على المعير، فصريح عبارة الأصل أنه لا
~~جزاء على صاحب السكين وإن كان مكروها فحمله أكثر المشايخ على ما إذا كان مع
~~القاتل سلاح. أما إذا لم يكن معه ما يقتل به فالجزاء واجب لأن التمكن
~~بإعارته، وجزم به في المحيط وإليه أشار في السير. وصحح السرخسي في مبسوطه
~~أنه لا جزاء على المعير على كل حال لأن الإعارة ليست إتلافا حقيقة ولا حكما
~~بخلاف الدلالة فإنها إتلاف معنى، والظاهر ما عليه الأكثر من التفصيل لما
~~ثبت في صحيح PageV03P050
# مسلم من حديث أبي قتادة هل أعنتم، ولا شك أن إعارة السكين إعانة عليه. ثم
~~اعلم أن هذا الجزاء كفارة وبدل عندنا، أما كونه كفارة فلوجود سببها وهو
~~الجناية على الاحرام بارتكاب محظور إحرامه ولهذا قال * (أو كفارة طعام
~~مساكين) * (المائدة: 95) وأما كونه بدلا فلوجود سببه وهو إتلاف صيد متقوم
~~ولهذا اعتبرت المماثلة بين المقتول والجزاء، ولهذا ذكر المصنف آخر الباب
~~أنه لو اجتمع محرمان في قتل صيد تعدد الجزاء لأن الواجب كفارة في حق الجاني
~~وجب جزاء على فعله وفعل كل واحد جناية على حدة بخلاف الحلالين كما سيأتي.
~~ثم اعلم أيضا أن الجزاء بتعدد المقتول إلا إذا قصد به التحلل ورفض إحرامه
~~كما صرح به في الأصل فقال: اصطاد المحرم صيدا كثيرا على قصد الاحلال والرفض
~~لاحرامه فعليه لذلك كله دم لأنه قاصد إلى تعجيل الاحلال إلى الجناية على
~~الاحرام وتعجيل الاحلال يوجب دما واحدا كما في المحصر. كذا في المبسوط. ms1358 وقد
~~يقال: لا يصح القياس لما أن تعجيل الاحلال في المحصر مشروع بخلافه هنا
~~ولهذا كان قصده باطلا ولا يرتفض به الاحرام فوجوده وعدمه سواء.
# قوله: (وهو قيمة الصيد بتقويم عدلين في مقتله أو أقرب موضع منه فيشتري
~~بها هديا وذبحه إن بلغت هديا أو طعاما وتصدق به كالفطرة أو صام عن طعام كل
~~مسكين يوما) أي الحزاء ما ذكر لقوله تعالى * (ومن قتله منكم متعمدا فجزاء
~~مثل ما قتل من النعم يحكم به ذو اعدل منكم هديا بالغ الكعبة أو كفارة طعام
~~مساكين أو عدل ذلك صياما ليذوق وبال أمره) * ( المائدة: 95) اطلق المصنف
~~ولم يقيد بالعمد كما في الآية لأنه لا فرق بين الناسي والعامد كإتلاف
~~الأموال لأن هذا الجزاء ليس كفارة محضة كما قدمنا. والتقييد به في الآية
~~لأجل الوعيد المذكور في آخرها لا لوجوب الجزاء، لأن الآية نزلت في حق من
~~تعدى كما ذكره القاضي البيضاوي. وأشار بذكر القيمة فقط إلى أنها المراد
~~بالمثل في الآية وهو المثل معنى لا المثل صورة ومعنى، وإنما لم يعمل
~~بالكامل كما قال محمد والشافعي فإنهما أوجبا النظير فيما PageV03P051
# له نظير لأن المعهود في الشرع في القيميات المثل معنى فإنه لو أتلف بقرة
~~لانسان مثلا لا يلزمه بقرة مثلها اتفاقا لأن المثل معنى مراد بالاجماع فيما
~~لا نظير له وهو مجاز فلا يراد المعنى الحقيقي وهو المثل صورة ومعنى لعدم
~~جواز الجمع بين الحقيقة والمجاز، وكذلك في قوله تعالى * (فاعتدوا عليه بمثل
~~ما اعتدى عليكم) * (البقرة: 194) أريد المثل معنى وهو القيمة، وأما رد
~~العين فثابت بالسنة أو لما في حملنا على المثل معنى من التعميم لشموله ماله
~~نظير له وما لا نظير له، وإذا حمل على المثل الكامل كانت الآية قاصرة على
~~ماله نظير. وعلى هذا فكلمة من النعم بيان لما وهو المقتول لا للمثل. والنعم
~~كما يطلق على الأهلي يطلق على الوحشي كما قاله أبو عبيدة والأصمعي، وأراد
~~بقيمة الصيد قيمة لحمه. قال الكرماني في مناسكه: يقوم الصيد لحما عندنا. ms1359
~~وقال زفر: يجب قيمته بالغة ما بلغت. وفائدة الخلاف لو قتل بازيا معلما
~~فعندنا تجب قيمته لحما، وعنده تجب قيمته معلما. وفي الاختيار: وإذا كان
~~المراد من الجزاء القيمة يقوم العد لأن اللحم لا الحيوان، والمراد أنه يقوم
~~من حيث الذات لا من حيث الصفة لأنها أمر عارض ولو كانت الصفة بأمر خلقي كما
~~إذا كان طيرا يصوت فازدادت قيمته لذلك ففي اعتبار ذلك في الجزاء روايتان،
~~ورجح في البدائع اعتبارها بخلاف ما إذا أتلف شيئا مملوكا فإن القيمة تعتبر
~~من حيث الذات والصفات إلا إذا كان الوصف لمحرم من اللهو كقيمة الديك لنقاره
~~والكبش لنطاحه فإنها لا تعتبر كالجارية المغنية. وليس مرادهم أنه يقوم لحمه
~~بعد قتله وإنما يقوم وهو حي باعتبار ذاته بدليل أن مالا يؤكل لحمه لا يصح
~~أن يقوم لحمه بعد قتله إذ ليس له قيمة وإنما يقوم باعتبار جلده وكونه صيدا
~~حيا ينتفع به، وليس مرادهم إهدار صفة الصيد بالكلية لما أنهم اتفقوا على
~~أنه لو قتل صيدا حسنا مليحا له زيادة قيمة تجب قيمته على تلك الصفة كما لو
~~قتل حمامة مطوقة أو فاختة مطوقة كما صرح به في البدائع. وإنما المراد إهدار
~~ما كان بصنع العباد. وأراد بالعدل من له معرفة وبصارة بقيمة الصيد لا العدل
~~في باب الشهادة، وقيد بالعدلين لأن العدل الواحد لا يكفي لظاهر PageV03P052
# النص وصححه في شرح الدرر.
# وفي الهداية قالوا: والواحد يكفي والمثنى أولى لأنه أحوط وأبعد من الغلط
~~كما في حقوق العباد، وقيل يعتبر المثنى ههنا بالنص ا ه‍. وفي فتح القدير:
~~والذين لم يوجبوه حملوا العدد في الآية على الأولوية لأن المقصود زيادة
~~الاحكام والاتقان، والظاهر الوجوب وقصد الاحكام والاتقان لا ينافيه بل قد
~~يكون داعيته ا ه‍. وينبغي أن يكتفي بالقاتل إذا كان له معرفة بالقيمة وأن
~~يحمل ذكر الحكمين على الأولوية على قول من يكتفي بالواحد لكنه يتوقف على
~~نقل ولم أره. وكلمه أو في قوله أو أقرب المواضع للتوزيع لا للتخيير يعني أن ms1360
~~الحكمين يقومانه في مكان قتله إن كان يباع فيه، وفي أقرب المواضع إلى مكان
~~قتله كالبرية.
# ولا بد من اعتبار المكان ومن اعتبار زمان قتله لاختلاف القيم باختلاف
~~الأمكنة والأزمنة.
# والضمير في قوله فيشتري راجع إلى القاتل فأفاد أنه بعد تقويم الحكمين
~~الخيار للقاتل بين الأشياء الثلاثة، ولا خيار للحكمين لأن التخيير شرع رفقا
~~بمن عليه فيكون الخيار إليه كما في كفارة اليمين، وليس في الآية دلالة على
~~اختيارهما لأن قوله أو كفارة أو عدل بالرفع عطفا على جزاء وليس منصوبا عطفا
~~على هديا فاقتضى أن لا خيار لهما في الاطعام والصيام فلزم أن لا خيار لهما
~~في الهدي لعدم القائل بالفصل كما في العناية، أو لأن هديا PageV03P053
# حال من ضمير به وهي حال مقدرة أي صائرا هديا به. وذلك في نفس الامر
~~بواسطة الشراء بها أو بغير ذلك، وكون الحال مقدرة كثير. وهو وإن لم يلزم
~~على تقدير المخالف فيها يلزم على تقديره في وصفها وهو بالغ الكعبة فإنه لا
~~يصح حكمهما بالهدي موصوفا ببلوغه إلى الكعبة حال حكمهما به على التحقيق، بل
~~المراد يحكمان به مقدرا بلوغه، فلزوم التقدير ثابت غير أنه يختلف محله على
~~الوجهين. ثم على كل تقدير لا دلالة للآية على أن الاختيار للحكمين بل
~~الظاهر منها أنه إلى من عليه فإن مرجع ضمير المحذوف من الخبر أو متعلق
~~المبتدأ إليه أعني ما قررناه من قولنا فالواجب عليه أو فعليه. كذا في فتح
~~القدير. وأشار بقوله هديا إلى أنه لو اختار الهدي يذبحه إلا بالحرم لصريح
~~قوله بالغ الكعبة مع أن الهدي ما يهدى من النعم إلى الحرم، وقول الفقهاء لو
~~قال إن فعلت كذا فثوبي هذا هدي أو إن لبست من غزلك فهو هدي مجاز عن الصدقة
~~بقرينة التقييد بالثوب والغزل والكلام في مطلق الهدي، فلو ذبحه في الحل لا
~~يجزئه عن الهدي بل عن الاطعام فيشترط أن يعطي لك فقير قدر قيمة نصف صاع
~~حنطة أو صاع من غيرها إن كانت قيمة اللحم ms1361 مثل قيمة المقتول وإلا فيكمل.
~~وأشار بقوله إن بلغت هديا إلى أنه إذا وقع الاختيار على الهدي يهدي ما يجزئ
~~في الأضحية حتى لو لم تبلغ قيمة المقتول إلا عناقا أو حملا يقوم بالاطعام
~~أو الصوم لا بالهدي ولا يتصور التكفير بالهدي إلا أن تبلغ قيمته جذعا عظيما
~~من الضأن أو ثنيا من غيره لأن مطلق الهدي في الشرع ينصرف إلى ما يبلغ ذلك
~~السن لأنه المعهود في إطلاق هدي PageV03P054
# المتعة والقران والأضحية، وإنما يراد به غير ما ذكرنا مجازا بقرينة
~~التقييد كما قدمناه. وأفاد بقوله ذبحه إلى أن المراد التقرب إلى الله تعالى
~~بالإراقة، فلهذا لو سرق بعد الذبح أجزأه، ولو تصدق بالهدي حيا لا يجزئه.
~~وأما التصدق بلحم القربان فواجب عند الامكان، فلو أتلفه بعد الذبح ضمنه
~~فيتصدق بقيمته ولا ينعدم الاجزاء به. وكذا لو أكل بعضه فإنه يغرم قيمة ما
~~أكل. ويجوز أن يتصدق بجميع اللحم على مسكين واحد، وكذا ما يغرمه من قيمة
~~أكله. وأطلق في الطعام والصوم فدل على أنهما يجوزان في الحل والحرم ومتفرقا
~~ومتتابعا لاطلاق النص فيهما.
# وأشار بقوله كالفطرة إلى أنه يطعم كل مسكين نصف صاع من بر أو صاعا من تمر
~~أو شعير، وليس له أن يطعم واحدا أقل منه، وله أن يطعم أكثر تبرعا حتى لا
~~يحتسب الزيادة من القيمة كيلا ينتقص عدد المساكين. هكذا ذكره ههنا وقد
~~حققنا في باب صدقة الفطر أنه يجوز أن يفرق نصف الصاع على مساكين على المذهب
~~وأن القائل بالمنع الكرخي فينبغي أن يكون كذلك هنا خصوصا، والنص هنا مطلق
~~فيجري على إطلاقه لكن لا يجوز أن يعطي لمسكين واحد كالفطرة لأن العدد منصوص
~~عليه، وإلى أنه يجوز التصدق على الذمي كالمسلم كما هو الحكم في المشبه به
~~والمسلم أحب، وإلى أنه لا يجوز أن يتصدق بجزاء الصيد على أصله وإن علا،
~~وفرعه وإن سفل، وزوجته وزوجها كما هو الحكم في كل صدقة واجبة كما أسلفناه
~~في باب المصرف. وصرحوا هنا بأنه لا يجوز ms1362 التصدق بشئ من جزاء الصيد على من
~~لا تقبل شهادته له، وما ذكرناه أولى لكن يرد على المصنف أن الإباحة تكفي في
~~جزاء الصيد في الاطعام كالتمليك كما صرح به الإمام الأسبيجابي، ولا يكفي في
~~الفطرة. وأشار أيضا بقوله كالفطرة إلى أن دفع القيمة جائز فيدفع لكل مسكين
~~قيمة نصف صاع من بر، ولا PageV03P055
# يجوز النقص عنها كما في العين كما صرحوا به في مسألة ذبح الهدي في الحل
~~فإنه يجزئه باعتبار القيمة كما قدمناه.
# قوله: (ولو فضل أقل من نصف صاع تصدق به أو صام يوما) لأن الواجب عليه
~~مراعاة المقدار وعدد المساكين وقد عجز عن مراعاة المقدار فسقط، وقدر على
~~مراعاة العدد فلزمه ما قدر عليه بخلاف كفارة اليمين لأنها مقدرة بإطعام
~~عشرة مساكين، كل مسكين نصف صاع لا يزيد ولا ينقص. أما القيمة هنا تزيد
~~وتنقص فيخير إن شاء تصدق به على مسكين وإن شاء صام يوما كاملا لأن الصوم
~~أقل من يوم غير مشروع. وأشار إلى أن الواجب لو كان دون طعام مسكين بأن قتل
~~يربوعا أو عصفورا فهو مخير أيضا، وإلى أنه يجوز الجمع بين الصوم والاطعام
~~بخلاف كفارة اليمين. والفرق أن في كفارة الصيد الصوم أصل كالاطعام حتى يجوز
~~الصوم مع القدرة على الاطعام فجاز الجمع بينهما وإكمال أحدهما بالآخر، وأما
~~في كفارة اليمين فالصوم بدل عن التكفير بالمال حتى لا يجوز المصير إليه مع
~~القدرة على المال فلا يجوز الجمع بين الأصل والبدل للتنافي. وشمل كلامه ما
~~إذا كان هذا الفاضل من جنس ما فعله أولا حتى لو اختار الهدي وفضل من القيمة
~~ما لا يبلغ هديا فهو مخير في الفضل أيضا. وعلى هذا لو بلغت قيمته هديين إن
~~شاء ذبحهما، وإن شاء تصدق بالطعام، وإن شاء صام عن كل نصف صاع يوما، وإن
~~شاء ذبح أحدهما وأطعم وصام عما بقي فيجمع بين الأنواع الثلاثة أو يتصدق
~~بالقيمة من الدراهم أو الدنانير. وذكر الولوالجي في فتاواه أن المعتبر في
~~الطعام قيمة الصيد، وفي ms1363 الصوم قيمة الطعام، وهكذا في البدائع قوله: (وإن
~~جرحه أو قطع عضوه أو نتف شعره ضمن ما نقص) اعتبارا للبعض بالكل كما في حقوق
~~العباد. أفاد بمقابلة الجرح للقتل المتقدم أنه لم يمت من هذا الجرح لأنه لو
~~مات منه PageV03P056
# وجب كمال القيمة، فإن غاب ولم يعلم موته ولا حياته فالقياس أن يضمن
~~النقصان للشك في سبب الكمال كالصيد المملوك إذا جرحه وغاب، والاستحسان أن
~~يلزمه جميع القيمة احتياطا كمن أخذ صيدا من الحرم ثم أرسله ولا يدري أدخل
~~الحرم أم لا فإنه تجب قيمته لأن جزاء الصيد يسلك به مسلك العبادة من وجه.
~~كذا في المحيط. وأطلق في ضمانه النقصان بسبب الجرح فشمل ما إذا برئ منه
~~فإنه لا يسقط الجزاء ببرئه لأن الجزاء يجب بإتلاف جزء من الصيد، وبالاندمال
~~لا يتبين أن الاتلاف لم يكن بخلاف ما إذا جرح آدميا فاندملت جراحته فلم يبق
~~لها أثر أنه لا ضمان عليه لأن الضمان هناك إنما يجب لأجل الشين وقد ارتفع.
~~كذا في البدائع، وفي المحيط خلافه فإنه قال: وإن برئ منه ولم يبق له أثر لا
~~يضمن لأن سبب الضمان قد زال فيزول الضمان كما في الصيد المملوك ا ه‍.
~~والظاهر الأول لما تقدم من الفرق بين جزاء الصيد والصيد المملوك في مسألة
~~ما إذا غاب بعد الجرح، وعلى هذا لو قلع سن ظبي أو نتف ريش صيد فنبت أو ضرب
~~عين صيد فابيضت ثم ذهب البياض فلا شئ عليه عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف
~~عليه صدقة الألم. وأشار بكون الجراحة جناية مستقلة إلى أنه لو جرح صيدا
~~فكفر ثم قتله كفر أخرى لأنهما جنايتان، وإلى أنه لو لم يكفر حتى قتله لزمه
~~كفارة بالقتل ونقصان بالجراحة كما في المحيط. وفي الولوالجية: لو جرح صيدا
~~ثم كفر عنه ثم مات أجزأته الكفارة التي أداها لأنه أدى بعد وجود سبب
~~الوجوب.
# وفي المحيط معزيا إلى الجامع: محرم بعمرة جرح صيدا جرحا لا يستهلكه ثم
~~أضاف إليها حجة ثم جرحه ms1364 أيضا فمات من الكل فعليه للعمرة قيمته صحيحا وقيمته
~~للحج وبه الجرح الأول، ولو حل من العمرة ثم أحرم بالحجة ثم جرحه الثانية
~~فعليه للعمرة قيمته وبه الجرح PageV03P057
# الثاني وللحج قيمته وبه الجرح الأول، ولو كان حين أحل من العمرة قرن بحجة
~~وعمرة ثم جرح الصيد فمات ضمن للعمرة القيمة وبه الجرح الثاني، وضمن للقران
~~قيمتين وبه الجرح الأول، ولو كان الجرح الأول استهلاكا غرم للاحرام الأول
~~قيمته صحيحا وللقران قيمتين وبه الجرح الأول ا ه‍. وفي مناسك الكرماني: ولو
~~ضرب صيدا فرض وانتقصت قيمته أو ازدادت ثم مات كان عليه أكثر القيمتين من
~~قيمته وقت الجرح أو وقت الموت.
# قوله: (وتجب القيمة بنتف ريشه وقطع قوائمه وحلبه وكسر بيضه وخروج فرخ ميت
~~به) أما نتف ريشه وقطع قوائمه فلانه فوت عليه الامن بتفويت آلة الامتناع
~~فصار كأنه قتله فلزمه قيمة كاملة، وأما حلبه فلان اللبن من أجزائه فيكون
~~معتبرا بكله فيجب عليه ضمان ما أتلف وهو قيمة اللبن، وأما كسر بيضه فلانه
~~أصل الصيد وله عرضية أن يصير صيدا فنزل منزلة الصيد احتياطا وهو مروي عن
~~علي وابن عباس رضي الله عنهما فوجب عليه قيمة البيض، وأما إذا خرج فرخ ميت
~~بسبب الكسر فالقياس أن لا يغرم سوى قيمة البيضة لأن حياة الفرخ غير معلوم.
~~وجه الاستحسان أن البيض معد ليخرج منه الفرخ الحي والكسر قبل أوانه سبب
~~لموته فيحال به عليه احتياطا فتجب قيمته حيا كما صرح به. والريش جمع الريشة
~~وهو الجناح، والقوائم الأرجل، وأطلق في كسر بيضه. وقيده في الهداية بأن لا
~~يكون فاسدا لأنه لو كسر بيضة مذرة لا شئ عليه لأن ضمانها ليس لذاتها بل
~~لعرضية الصيد وهو مفقود في الفاسدة، وبهذا انتفى قول الكرماني: إذا كسر
~~بيضة نعامة مذرة وجب الجزاء لأن لقشرها قيمة، وإن كانت غيرها نعامة لا يجب
~~شئ، وذلك لأن المحرم بالاحرام ليس منهيا عن التعرض للقشر بل للصيد فقط وليس
~~للمذرة عرضية الصيدية. كذا في فتح القدير. وفي البدائع: ms1365 ولو شوى بيضا أو
~~جرادا فضمنه لا يحرم أكله، ولو أكله أو غيره حلالا كان أو PageV03P058
# حراما لا يلزمه شئ. وعلل له في المحيط بأنه لا يفتقر إلى الذكاة فلا يصير
~~ميتة، ولهذا يباح أكل البيض قبل الشئ. وأفاد بمسألة خروج الفرخ أنه لو ضرب
~~بطن ظبية فألقيت جنينا ميتا فإنه يضمن قيمته حيا، فإن ماتت الام ضمن قيمتها
~~أيضا بخلاف جنين المرأة إذا خرج ميتا لا يلزم الضارب شيئا لأنه في حكم
~~النفس في جزاء الصيد احتياطا وفي حقوق العباد في حكم الجزء لأن غرامات
~~الأموال لا تبتنى على الاحتياط. كذا في النهاية. وقيد بقوله به لأنه لو علم
~~موته بغير الكسر فلا ضمان عليه للفرخ لانعدام الأمانة، ولا للبيض لعدم
~~العرضية، وإذا ضمن الفرخ لا يجب في البيض شئ لأن ما ضمانه لأجله قد ضمنه.
~~وأشار بخروج الفرخ إلى أنه لو نفر صيدا عن بيضة ففسد أنه يضمن إحالة للفساد
~~عليه لأنه السبب الظاهر كما لو أخذ بيضة الصيد فدفنها تحت دجاجة ففسدت، ولو
~~لم تفسد وخرج منها فرخ وطار فلا شئ عليه.
# قوله: (ولا شئ بقتل غراب وحدأة وذئب وحية وعقرب وفأرة وكلب عقور وبعوض
~~ونمل وبرغوث وقراد وسلحفاة) أما الفواسق وهي السبعة المذكورة هنا فلما في
~~صحيح ا البخاري خمس من الدواب لا حرج على من قتلهن: الغراب والحدأة والفأرة
~~والعقرب والكلب العقور (1) وزاد في سنن أبي داود الحية والسبع العادي وفي
~~رواية الطحاوي الذئب فلذا ذكر المصنف سبعة، ومعنى الفسق فيهن خبثهن وكثرة
~~الضرر فيهن، وهو حديث مشهور فلذا خص به الكتاب القطعي. كذا في النهاية.
~~وأطلق المصنف في نفي شئ بقتلها فأفاد أنه لا فرق بين أن يكون محرما أو
~~حلالا في الحرم. وأطلق في الغراب فشمل PageV03P059
# الغراب بأنواعه الثلاثة، وما في الهداية من قوله والمراد بالغراب الذي
~~يأكل الجيف أو يخلط لأنه يبتدئ بالأذى، أما العقعق غير مستثنى لأنه لا يسمى
~~غرابا ولا يبتدئ بالأذى ففيه نظر لأنه دائما يقع على دبر الدابة ms1366 كما في
~~غاية البيان. وسوى المصنف بين الذئب والكلب العقور وهو رواية الكرخي
~~واختارها في الهداية لأن الذئب يبتدئ بالأذى غالبا والغالب كالمتحقق، ولأنه
~~ذكر في بعض الروايات، وفرق بينهما الإمام الطحاوي فلم يجعل الذئب من
~~الفواسق.
# وأطلق في الفأرة فشملت الأهلية والوحشية. وقيد الكلب بالعقور اتباعا
~~للحديث مع أن العقور وغيره سواء، أهليا كان أو وحشيا، لأن غير العقور ليس
~~بصيد فلا يجب الجزاء به كما صرح به قاضيخان في فتاواه، واختاره في الهداية.
~~وفي السنور البري روايتان. ثم اعلم أن الكلام إنما هو في وجوب الجزاء
~~بقتله. وأما حل القتل فما لا يؤذي لا يحل قتله فالكلب الأهلي إذا لم يكن
~~مؤذيا لا يحل قتله لأن الامر بقتل الكلاب نسخ فقيد القتل بوجوب الايذاء،
~~وأما البعوض وما كان مثله من هوام الأرض فلأنها ليست بصيود أصلا وإن كان
~~بعضها يبتدئ بالأذى كالبرغوث، ودخل الزنبور والسرطان والذباب والبق
~~والقنافذ والخنافس والوزغ والحلمة وصياح الليل وابن عرس، وينبغي أن يكون
~~العقرب والفأرة من هذا القسم لأن حد الصيد لا يوجد فيهما. والبعوض من صغار
~~البق الواحدة بعوضة بالهاء واشتقاقها من البعض لأنها كبعض البقة قال الله
~~تعالى * (مثلا ما بعوضة) * (البقرة: 26) كذا في ضياء الحلوم.
# وفيه: الحدأة بكسر الحاء طائره معروف والجمع الحدأ، وأما الحدأة بفتح
~~الحاء فأس ينقر بها الحجارة لها رأسان. والذئب بالهمزة معروف وجمعه أذوب
~~وأذواب ذاب وذؤبان، قيل اشتقاقه من تذاءبت الريح إذا جاءت من كل وجه وهو من
~~أسماء الرجال أيضا، ويصغر ذويب. والسلحفاة بضم الحاء وفتح الفاء واحدة
~~السلاحف من خلق الماء، ويقال أيضا PageV03P060
# سلحفية بالياء، والفأرة بالهمزة واحدة الفأر وجمعه فيران.
# قوله: (وبقتل قملة وجرادة تصدق بما شاء) أما وجوب الصدقة بقتل القملة
~~فلأنها متولدة من النفث الذي على البدن والمحرم ممنوع من إزالته بمنزلة
~~إزالة الشعر حتى لو قتل ما على الأرض من القمل فإنه لا شئ عليه، أو قتلها
~~من بدن غيره فكذلك كما في الظهيرية وغيرها. وفي المحيط: ويكره قتل ms1367 القملة
~~وما تصدق به فهو خير منها. أطلق في قتل القملة فشمل ما إذا كان مباشرة أو
~~تسببا لكن يشترط في الثاني القصد كما قدمناه فعليه الجزاء لو وضع ثيابه في
~~الشمس ليقتل حر الشمس القمل كالصيد ولا شئ عليه لو لم يقصد ذلك كما لو غسل
~~ثوبه فمات القمل. كذا في غاية البيان. وقد علم من كلامه أن القمل كالصيد
~~فأفاد أن الدلالة موجبة فيها، فلو أشار المحرم إلى قملة على بدنه فقتلها
~~الحلال وجب الجزاء. وعلم من التعليل أن إلقاء القملة كالقتل لأن الموجب
~~إزالتها عن البدن لا خصوص القتل كما صرح به الأسبيجابي وغيره. وأراد
~~بالقملة القليل منه لأن الكثير منه جزاء قتله صدقة معينة وهي نصف صاع لا
~~التصدق بما شاء، وظاهر كلام الأسبيجابي أن ما زاد على الثلاث كثير، وكلام
~~قاضيخان أن العشر فما فوقها كثير، واقتصر شراح الهداية على الأول فكان هو
~~المذهب. وأما وجوبها بقتل الجرادة فلان الجراد من صيد البر فإن الصيد ما لا
~~يمكن أخذه إلا بحيلة ويقصده الآخذ. وقال عمر رضي الله عنه: تمرة خير من
~~جرادة فأوجبها على من قتل جرادة PageV03P061
# كما رواه مالك في الموطأ وتبعه أصحاب المذاهب. أما ما في سنن أبي داود
~~والترمذي عن أبي هريرة قال: خرجنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في حجة
~~أو غزوة فاستقبلنا رجل من جراد فجعلنا نضربه بأسيافنا وقسينا فقال صلى الله
~~عليه وسلم: كلوه فإنه من صيد البحر. فقد أجاب النووي رحمه الله في شرح
~~المهذب بأن الحفاظ اتفقوا على تضعيفه لضعف أبي المهزم وهو بضم الميم وكسر
~~الزاي وفتح الهاء بينهما، واسمه يزيد بن سفيان. وفي رواية لأبي داود عن أبي
~~رافع عن أبي هريرة قال البيهقي وغيره: ميمون غير معروف ا ه‍. فليس هنا حديث
~~ثابت فثبت أنه من صيد البر بإيجاب عمر الجزاء فيه بحضرة الصحابة، وقد روى
~~البيهقي بسند صحيح عن ابن عباس أنه قال في الجراد قبضة من طعام. ولم أر من ms1368
~~تكلم على الفرق بين الجراد القليل والكثير كالقمل، وينبغي أن يكون كالقمل
~~ففي الثلاث وما دونها يتصدق بما شاء، وفي الأربع فأكثر يتصدق بنصف صاع، وفي
~~المحيط: مملوك أصاب جرادة في إحرامه إن صام يوما فقد زاد وإن شاء جمعها حتى
~~تصير عدة جرادات فيصوم يوما ا ه‍. وينبغي أن يكون القمل كذلك في حق العبد
~~لما علم أن العبد لا يكفر إلا بالصوم. ثم أطلق المصنف رحمه الله في الصدقة
~~لأنه لم يذكر في ظاهر الرواية مقدارها، وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة أنه
~~يطعم في الواحدة كسرة وفي الاثنين أو الثلاثة قبضة من الطعام، وفي الأكثر
~~نصف صاع. كذا ذكره الأسبيجابي.
# قوله: (ولا يجاوز عن شاة بقتل السبع وإن صال لا شئ بقتله بخلاف المضطر)
~~لأن السبع صيد وليس هو من الفواسق لأنه لا يبتدئ بالأذى حتى لو ابتدأ
~~بالأذى كان منها فلا يجب بقتله شئ وهو معنى قوله صال أي وثب بخلاف الذئب
~~فإنه من الفواسق لأنه ينتهب PageV03P062
# الغنم، وأراد بالسبع كل حيوان لا يؤكل لحمه مما ليس من الفواسق السبعة
~~والحشرات، سواء كان سبعا أولا ولو خنزيرا أو قردا أو فيلا كما في المجمع.
~~والسبع اسم لكل مختطف منتهب جارح قاتل عاد عادة فإذا وجب الجزاء بقتله لا
~~يجاوز به شاة لأن كثرة قيمته إما لما فيه من معنى المحاربة وهو خارج عن
~~معنى الصيدية، أو لما فيه من الايذاء وهو لا تقوم له شرعا فبقي اعتبار
~~الجلد واللحم على تقدير كونه مأكولا وذلك لا يزيد على قيمة الشاة غالبا لأن
~~لحم الشاة خير من لحم السبع. وقيد بالسبع لأن الجمل إذا صال على إنسان
~~فقتله وجب عليه قيمته بالغة ما بلغت، والفرق بينهما أن الاذن في مسألة
~~السبع بقتله حاصل من صاحب الحق وهو الشارع. أما في مسألة الجمل فلم يحصل
~~الاذن من صاحبه، وأورد عليه العبد إذا صال بالسيف على إنسان فقتله المصول
~~عليه فإنه لا يضمنه مع أنه لا إذن له أيضا من ms1369 مالكه.
# وأجيب بأن العبد مضمون في الأصل حقا لنفسه بالآدمية لا للمولى لأنه مكلف
~~كسائر المكلفين، ألا ترى أنه لو ارتد أو قتل يقتل وإذا كان مضمونا لنفسه
~~سقط هذا الضمان بمبيح جاء من قبله وهو المصال به ومالية المولى فيه، إن
~~كانت متقومة مضمونة له نهى تبع لضمان النفس فيسقط التبع في ضمن سقوط الأصل.
~~أطلق في عدم وجوب شئ إذا صال فشمل ما إذا أمكنه دفعه بغير سلاح أو لا، وذكر
~~في المحيط أنه إذا أمكنه دفعه بغير السلاح فقتله فعليه الجزاء، وقيد
~~قاضيخان السبع بكونه غير مملوك لأنه لو كان مملوكا وجبت قيمته بالغة بلغت
~~يعني عليه قيمتان إذا كان محرما قيمة لمالكه مطلقا وقيمة لله تعالى لا
~~تجاوز قيمة شاة كما أسلفناه. ومعنى قوله بخلاف المضطر أن المحرم إذا اضطر
~~إلى أكل الصيد للمخمصة فذبحه وأكله فإنه يجب الجزاء عليه لأن الاذن مقيد
~~بالكفارة بالنص في قوله تعالى * (فمن كان منكم PageV03P063
# مريضا أو به أذى من رأسه ففدية) * (البقرة: 196) الآية. فدل على أن
~~الضرورة لا تسقط الكفارة، وأراد بالشاة هنا أدنى ما يجزئ في الهدية
~~والأضحية وهو الجذع من الضأن قوله:
# (وللمحرم ذبح شاة وبقرة وبعير ودجاجة وبط أهلي) لأنها ليست بصيود وعليه
~~إجماع الأمة.
# وقيد البط بالأهلي وهو الذي يكون في المساكن والحياض لأنه ألوف بأصل
~~الخلقة احترازا عن الذي يطير فإنه صيد فيجب الجزاء بقتله. قال الشارح:
~~فينبغي أن تكون الجواميس على هذا التفصيل فإنه في بلاد السودان وحشي ولا
~~يعرف منه مستأنس عندهم ا ه‍. وفي المجمع: ولو نزى ظبي على شاة يلحق ولدها
~~بها يعني فلا يجب بقتل الولد جزاء لأن الام هي الأصل قوله: (وعليه الجزاء
~~بذبح حمام مسرول وظبي مستأنس) لما قدمناه أن العبرة للتوحش بأصل الخلقة ولا
~~عبرة للعارض والحمام متوحش بأصل الخلقة ممتنع بطيرانه وإن كان بطئ النهوض
~~والاستئناس عارض، واشتراط ذكاة الاختيار لا يدل على أنه ليس بصيد لأن ذلك
~~كان للعجز وقد زال بالقدرة عليه، وفي ms1370 المغرب: حمام مسرول في رجليه ريش كأنه
~~سروايل. وإنما قيد به مع أن الحكم في الحمام مطلقا كذلك لما أن فيه خلاف
~~مالك وليفهم غيره بالأولى.
# قوله: (ولو ذبح محرم صيدا حرم) أي فهو ميتة لأن الذكاة فعل مشروع وهذا
~~فعل حرام فلا يكون ذكاة كذبيحة المجوسي فأفاد أنه يحرم على المحرم والحلال.
~~وأشار إلى أن الحلال لو ذبح صيد الحرم فإنه يكون ميتة أيضا كما في غاية
~~البيان. وأطلقه فشمل ما إذا كان المحرم الذابح مضطرا أو لا، واختلفت
~~العبارات فيما إذا اضطر المحرم هل يذبح الصيد فيأكله أو يأكل الميتة ففي
~~المبسوط: إنه يتناول من الصيد ويؤدي الجزاء ولا يأكل الميتة في قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف لأن حرمة الميتة أغلظ لأن حرمة الصيد ترتقع بالخروج من
~~الاحرام أو الحرم فهي مؤقتة به بخلاف حرمة الميتة فعليه أن يقصد أخف
~~الحرمتين دون أغلظهما، PageV03P064
# والصيد وإن كان محظور الاحرام لكن عند الضرورة يرتفع الحظر فيقتله ويأكل
~~منه ويؤدي ا لجزاء ا ه‍. والمراد بالقتل الذبح. وفي فتاوى قاضيخان: المحرم
~~إذا اضطر إلى مينة وصيد فالميتة أولى من قول أبي حنيفة ومحمد، وقال أبو
~~يوسف والحسن: يذبح الصيد، ولو كان الصيد مذبوحا فالصيد أولى عند الكل. ولو
~~وجد لحم صيد آدمي كان ذبح الصيد أولى، ولو وجد صيدا وكلبا فالكلب أولى لأن
~~في الصيد ارتكاب المحظورين، وعن محمد الصيد أولى من لحم الخنزير ا ه‍.
~~والذي يظهر ترجيح ما في الفتاوى لما أن في أكل الصيد ارتكاب حرمتين الاكل
~~والقتل وفي أكل الميتة ارتكاب حرمة واحدة وهي الاكل، وكون الحرمة ترتفع لا
~~يوجب التخفيف ولهذا قال في المجمع: والميتة أولى من الصيد للمضطر ويجيزه له
~~مكفرا.
# وذكر في المحيط أن رواية تقديم الميتة رواية المنتفي، وذكر الشارح أنه لو
~~وجد صيدا حيا ومال مسلم يأكل الصيد لا مال المسلم لأن الصيد حرام حقا لله
~~تعالى والمال حرام حقا للعبد فكان الترجيح لحق العبد لافتقاره. وفي فتاوى
~~قاضيخان: وعن بعض أصحابنا ms1371 من وجد طعام الغير لا يباح له الميتة، وهكذا عن
~~ابن سماعه وبشر أن الغصب أولى من الميتة وبه أخذ الطحاوي. وقال الكرخي: هو
~~بالخيار ا ه‍ قوله: (وغرم بأكله لا محرم آخر) للفرق بينهما وهي أن حرمته
~~على الذابح من جهتين: كونه ميتة وتناوله محظورا إحرامه لأن إحرامه هو الذي
~~أخرج الصيد عن الحلية والذابح عن الأهلية في حق الذكاة فأضيفت حرمة التناول
~~إلى إحرامه فوجبت عليه قيمة ما أكله، وأما المحرم الآخر فإنما هي حرام عليه
~~من جهة واحدة وهو كونه ميتة فلم يتناول محظور إحرامه، ولا شئ عليه بأكل
~~الميتة سوى التوبة والاستغفار، وبهذا اندفع قولهما بعدم الفرق قياسا على
~~أكل الميتة. أطلقه فشمل ما إذا أكل منه قبل أداء الجزاء أو بعده لكن إن كان
~~قبله دخل ضمان ما أكل في ضمان الصيد فلا يجب له شئ بانفراده. وقيد بأكل
~~المحرم لأن الحلال لو ذبح صيدا في الحرم فأدى جزاءه ثم أكل منه لا
~~PageV03P065
# شئ عليه اتفاقا لأن وجوب الجزاء لفوات إلا من الثابت بالحرم للصيد لا
~~للحمه. وقيد بأكله أي أكل لحمه لأن مأكول المحرم لو كان بيض، صيد بعد ما
~~كسره وأدى جزاءه لا شئ عليه اتفاقا كما قدمناه عن المحيط لأن وجوب الجزاء
~~فيه باعتبار أنه أصل الصيد وبعد الكسر انعدم هذا المعنى. وفي فتح القدير:
~~ويكره بيعه فإن باعه جاز ويجعل ثمنه في الفداء إن شاء، وكذا شجر الحرم
~~واللبن ا ه‍. وأشار إلى أن مأكوله لو كان لحم جزاء الصيد فإنه يضمن قيمة ما
~~أكل بالأولى وهو متفق عليه. وقد قدمناه. وأراد بالاكل الانتفاع بلحمه فشمل
~~ما إذا أطعمه لكلابه فإنه يضمن قيمته. وفي المحيط: محرم وهب لمحرم صيدا
~~فأكله قال أبو حنيفة:
# على الآكل ثلاثة أجزية: قيمة للذبح وقيمة للاكل المحظور وقيمة للواهب لأن
~~الهبة كانت فاسدة وعلى الواهب قيمته. وقال محمد: على الآكل قيمتان قيمة
~~للواهب وقيمة للذبح ولا شئ للاكل عنده ا ه‍. وهو صريح في لزوم قيمتين ms1372 على
~~المحرم بقتل الصيد المملوك كما ذكرناه أول الفصل.
# قوله: (وحل له لحم ما صاده حلال وذبحه إن لم يدل عليه وإن لم يأمره
~~بصيده) لحديث أبي قتادة الثابت في الصحيحين حين اصطاد وهو حلال حمارا وحشيا
~~وأتى به لمن كان محرما من الصحابة فإنهم لما سألوه عليه السلام لم يجب بحله
~~لهم حتى سألهم عن موانع الحل أكانت موجودة أم لا فقال عليه السلام: هل منكم
~~أحد أمره أن يحمل عليها أو أشار إليها؟ قالوا:
# لا. فقال: كلوا إذا، فدل على حله للمحرم ولو صاده الحلال لأجله لأنه لو
~~كان من الموانع أن يصاد لهم لنظمه في سلك ما يسأل عنه منها. قيد بعدم
~~الدلالة والامر لأنه لو وجد أحدهما من المحرم للحلال فإنه يحرم على المحرم
~~أكله على ما هو المختار وفيه روايتان، وذكر الطحاوي تحريمه. وقال الجرجاني:
~~لا يحرم. وغلطه القدوري واعتمد رواية الطحاوي، وظاهر ما في غاية البيان أن
~~الروايتين في حرمة الصيد على الحلال بدلالة المحرم مع أن ظاهر الكتب أن
~~الدلالة من المحرم محرمة عليه للصيد لا على الصائد الحلال. ثم اعلم أن
~~عطفهم PageV03P066
# الامر على الدلالة هنا يفيد أنه غيرها وهو مؤيد لما قدمناه أول الفصل
~~فراجعه قوله: (وبذبح الحلال صيد الحرم قيمة يتصدق بها لا صوم) أي وتجب قيمة
~~بذبح صيد الحرم ويلزمه التصدق بها ولا يجزئه الصوم لأن الصيد استحق الامن
~~بسبب الحرم للحديث الصحيح ولا ينفر صيدها فأفاد حرمة التنفير فالقتل أولى.
~~وانعقد الاجماع على وجوب الجزاء بقتله فيتصدق بقيمته على الفقراء ولا يجزئه
~~الصوم لأن الضمان فيه باعتبار المحل وهو الصيد فصار كغرامة الأموال بخلاف
~~المحرم فإن الضمان ثمة جزاء الفعل لاجزاء المحل والصوم يصلح له لأنه كفارة
~~له ولصريح النص أو عدل ذلك صياما وإنما اقتصر المصنف على نفي الصوم ليفيد
~~أن الهدي جائز وهو ظاهر الرواية لأنه فعل مثل ما جنى لأن جنايته كانت
~~بالإراقة وقد أتى بمثل ما فعل، وفي رواية الحسن لا تجزئه الإراقة، وفائدة ms1373
~~الخلاف تظهر فيما إذا كانت قيمة المذبوح قبل الذبح أقل من قيمة الصيد، فعلى
~~ظاهر الرواية تكفيه الإراقة، وعلى رواية الحسن يتصدق بتمام القيمة، وفيما
~~إذا سرق المذبوح فعلى الظاهر لا يجب أن يقيم غيره مقامه. وعلى رواية الحسن
~~تجب الإقامة. وإنما قيد بالحلال ليفيد أن حكم المحرم في صيد الحرم كحكم
~~الحلال بالأولى، والقياس أن يلزمه جزاءان لوجود الجناية في الاحرام والحرم،
~~وفي الاستحسان يلزمه جزاء واحد لأن حرمة الاحرام أقوى لتحريمه القتل في
~~الحل والحرم فاعتبر الأقوى وأضيفت الحرمة إليه عند تعذر الجمع بينهما ولهذا
~~وجب الجزاء به لا لنفسه. وأما شجر الحرم وحشيشه فهما فيه سواء لأنه ليس من
~~محظورات الاحرام، والظاهر أنه قيد احترازي PageV03P067
# لأن المحرم تلزمه قيمة يخير فيها بين الهدي والاطعام والصوم كما صرح به
~~في النهاية في صيد المحرم في الحرم. وقيد بذبح الحلال لأنه لو دل إنسانا
~~على صيد الحرم فإنه لا يلزمه شئ ولو كان المدلول محرما، والفرق بين دلالة
~~المحرم ودلالة الحلال أن المحرم التزم ترك التعرض بالاحرام فلما دل ترك ما
~~التزمه فضمن كالمودع إذا دل السارق على الوديعة ولا التزام من الحلال فلا
~~ضمان بها كالأجنبي إذا دل السارق على مال إنسان. والتحقيق أن الضمان على
~~المحرم جزاء الفعل والدلالة فعل وعلى الحلال في صيد الحرم جزاء المحل، وفي
~~الدلالة لم يتصل بالمحل شئ وليس مقصوده تقييد الضمان بالذبح فقط لأنه سيصرح
~~آخر الفصل أن من أخرج ظبية الحرم فإنه يضمنها.
# وقال في المحيط: ومن أخرج صيدا من الحرم يرده إلى مأمنه فإن أرسله في
~~الحل ضمنه لأنه أزال أمنه بالاخراج فما لم يعده إلى مأمنه بإرساله في الحرم
~~لا يبرأ عن الضمان ا ه‍.
# فعلم أن المراد بالذبح إتلافه حقيقة أو حكما، ولا فرق في الاتلاف بين
~~المباشرة والتسبب بشرط أن يكون التسبب عدوانا كما قدمناه في صيد المحرم
~~ولهذا قال في المحيط هنا: ولو أدخل المحرم بازيا فأرسله فقتل حمام الحرم لم
~~يضمن لأنه أقام واجبا ms1374 وما قصد الاصطياد فلم يكن متعديا في السبب بل كان
~~مأمورا به فلا يضمن انتهى. فعلم بهذا أن صيد الحرم يضمن بالمباشرة وبالتسبب
~~ووضع اليد حتى لو وضع يده على صيد الحرم فتلف بآفة سماوية فإنه يكون ضامنا
~~كما سيأتي صريحا في الكتاب. والصيد يضمن على المحرم بهذه الثلاثة أيضا
~~ويزاد عليها رابع وهو الإعانة على قتله حتى لو أحرم وفي يده حقيقة صيد فلم
~~يرسله حتى هلك بآفة سماوية لزمه جزاؤه كما صرح به في فتح القدير، ولم أر من
~~صرح بحكم جزء صيد الحرم كبيضه ولبنه ولعله لفهمه من صيد الحرم فإنه لا شك
~~أن الجزء معتبر بالكل. فإذا كسر بيض صيد الحرم أو جرحه ضمن. ثم رأيت
~~التصريح في المحيط بأن جراحته مضمونة فقال: حلال جرح صيدا في الحرم فزادت
~~قيمته من شعر أو بدن ثم مات من الجراحة فعليه ما نقصته الجراحة وقيمته يوم
~~مات وتمام تفاريعه فيه. وأطلق المصنف في صيد الحرم فشمل ما إذا كان الصيد
~~في الحرم والصائد في الحل أو عكسه وقد صرحوا به. قال في المحيط: ثم الصيد
~~إنما يصير آمنا بثلاثة أشياء: بإحرام الصائد وبدخول الصيد الحرم وبدخول
~~الصائد في الحرم، وفي الأخير خلاف زفر ونحن نقول: إن الداخل للحرم يحرم
~~عليه الاصطياد مطلقا كما يحرم بالاحرام. والعبرة لقوائم الصيد لا لرأسه حتى
~~لو كان بعض قوائمه في الحل PageV03P068
# ورأسه في الحرم فلا شئ عليه في قتله ولا يشترط أن تكون جميع قوائمه في
~~الحرم حتى لو كان بعض قوائمه في الحرم وبعضها في الحل وجب الجزاء بقتله
~~لتغليب الخطر على الإباحة، ولهذا لو كان الصيد ملقى على الأرض في الحل
~~ورأسه في الحرم وجب الجزاء بقتله لأنه ليس بقائم في الحل وبعضه في الحرم.
~~وبما ذكرنا علم أنه لو رمى إلى صيد من الحل في الحل غير أن ممر السهم في
~~الحرم فإنه لا شئ عليه، وكذلك حكم الكلب والبازي إذا أرسلهما كما صرح به
~~الأسبيجابي. وهل المعتبر حالة ms1375 الرامي أو الإصابة؟ ففي فتاوى قاضيخان: لو
~~رمى صيدا في الحل فنفر الصيد ووقع السهم في الحرم قال محمد عليه الجزاء في
~~قول أبي حنيفة فيما أعلم ا ه‍. وذكر في المبسوط مثله في آخر المناسك، وذكر
~~في موضع آخر أنه لا يلزمه الجزاء لأنه في الرمي غير مرتكب للنهي ولكن لا
~~يحل تناول ذلك الصيد، وهذه المسألة المستثناة من أصل أبي حنيفة فإن عنده
~~المعتبر حالة الرمي إلا في هذه المسألة خاصة فإنه يعتبر في حل التناول حالة
~~الإصابة احتياطا لأن الحل يحصل بالذكاة، وإنما يكون ذلك عند الإصابة وعلى
~~هذا إرسال الكلب ا ه‍. وقد اختلف كلامه لكن ذكر في البدائع أنه لا جزاء
~~PageV03P069
# عليه قياسا، وفي الاستحسان عليه الجزاء فيحمل الاختلاف على القياس
~~والاستحسان. وفي فتاوي الولوالجي: لا يجب الجزاء ويكره أكله ا ه‍. وبما
~~ذكرنا علم أن الصيد لو كان على أغصان شجرة متدلية في الحرم وأصل الشجرة في
~~الحل فإن قتله عليه الجزاء لأن المعتبر في الصيد مكانه لا أصله، وفي حرمة
~~قطع الشجرة العبرة للأصل لا للأغصان لأن الأغصان تبع للشجرة وليس الصيد
~~تبعا لها وهكذا في المحيط وغيره. وليس المراد من كون الصيد في الحرم أن
~~يكون في أرضه لأنه لا يشترط الكون في الأرض لأنه لو كان طائرا في الحرم
~~وليس في الأرض فإنه من صيد الحرم لأنه دخله وقد قال تعالى * (ومن دخله كان
~~آمنا) * (آل عمران: 97) وهواء الحرم كالحرم. وأما مسألة ما إذا رمى حلال
~~إلى صيد فأحرم ثم أصابه أو عكسه فصرحوا في آخر الجنايات بأن المعتبر وقت
~~الرمي.
# وهنا فروع لم أرها صريحا في كلام أئمتنا وإن أمكن استخراجها منه منها: لو
~~نفر صيدا فهلك في حال هربه ونفاره، وينبغي أن يكون ضامنا ولا يخرج عن
~~العهدة حتى يسكن.
# ومنها لو صاح على صيد فمات من صياحه يضمن وينبغي أن يقاس على ما إذا صاح
~~على صبي فمات. ومنها ما لو رمى إلى صيد فنفذ فيه السهم فأصاب ms1376 صيدا آخر
~~فقتلهما فينبغي أن يلزمه جزاءان لأن العمد والخطأ في هذا الباب سواء وهم قد
~~صرحوا به في صيد الحرم ومنها إذا حفر بئرا فهلك فيها صيد الحرم وينبغي أنه
~~إذا كان في ملكه أو موات لا ضمان وإلا ضمن بناء على أن التسبب يشترط فيه
~~التعدي للماء لا يضمن، وإن كان للاصطياد يضمن.
# ومنها لو جرح الحلال صيدا في الحل ثم دخل الصيد الحرم فجرحه فمات منها
~~وينبغي أن يلزمه قيمته مجروحا كما تقدم في صيد الحرم. ومنها لو أمسك صيدا
~~في الحل وله فرخ في PageV03P070
# الحرم فمات الفرخ وينبغي أن يكون ضامنا للفرخ لأنه من صيد الحرم وقد تسبب
~~في موته إن قلنا إن إمساكه عن فرخه معصية. ومنها لو وقف على غصن في الحل
~~وأصل الشجرة في الحرم ورمى إلى صيد في الحل أو كان الغصن في الحرم والشجرة
~~والصيد في الحل، وينبغي أن يكون الواقف على الغصن حكمه كحكم الطائر إذا كان
~~على الغصن فلا ضمان في الأولى وضمن في الثانية، ومنها إذا أدخل شيئا من
~~الجوارح فأتلفت شيئا لا بصنعه وينبغي أنه إن لم يرسله فأتلف ضمن، وأما إذا
~~أرسله فقد قدمنا عن المحيط عدم الضمان. ومنها لو رأى حلال جالس في الحرم
~~صيدا في الحل هل يحل له أن يعد وإليه ليقتله في الحل، وقد قدمنا أن الصيد
~~يصير آمنا بواحد من ثلاثة، وقد يقال لما خرج من الحر لم يبق واحد من
~~الثلاثة فحل له، ويجاب بأن الكلام في حل سعيه في الحرم مع أن المقصود
~~بالسعي أمن. وفي الفتاوى الظهيرية وغيرها: ومقدار الحرم من قبل المشرق ستة
~~أميال، ومن الجانب الثاني اثنا عشر ميلا، ومن الجانب الثالث ثمانية عشر
~~ميلا، ومن الجانب الرابع أربعة وعشرون ميلا، هكذا قال الفقيه أبو جعفر،
~~وهذا شئ لا يعرف قياسا وإنما يعرف نقلا. قال الصدر الشهيد: فيما قاله نظر
~~فإن من الجانب الثاني ميقات العمرة وهو التنعيم وهذا قريب من ثلاثة أميال ا
~~ه‍. وذكر ms1377 الإمام النووي في شرح المهذب أن حده من جهة المدينة دون التنعيم
~~على ثلاثة أميال من مكة، ومن طريق اليمن على سبعة أميال من مكة، ومن طريق
~~الطائف على عرفات من بطن نمرة على سبعة أميال، ومن طريق العراق على ثنية
~~جبل بالمقطع على سبعة أميال، ومن طريق الجعرانة في شعب أبي عبد الله بن
~~خالد على تسعة أميال، ومن طريق جدة على عشرة أميال من مكة، وأن عليه علامات
~~منصوبة في جميع جوانبه نصبها إبراهيم الخليل عليه السلام وكان جبريل يريه
~~مواضعها، ثم أمر النبي صلى الله عليه وسلم بتجديدها ثم عمر ثم عثمان ثم
~~معاوية رضي الله عنهم وهي إلى الآن بينة وقد جمعها القاضي أبو الفضل
~~النويري فقال:
# وللحرم التحديد من أرض طيبة ثلاثة أميال إذا رمت إتقانه PageV03P071
# وسبعة أميال عراق وطائف * وجدة عشر ثم تسع جعرانه ومن يمن سبع بتقديم
~~سينها * وقد كملت فاشكر لربك إحسانه واختلف العلماء في أن مكة مع حرمها هل
~~صارت حرما آمنا بسؤال إبراهيم عليه السلام أم كانت قبله كذلك؟ والأصح أنها
~~ما زالت محرمة من حين خلق الله السماوات والأرض ا ه‍. ثم اعلم أنه ليس
~~للمدينة حرم عندنا فيجوز الاصطياد فيها وقطع أشجارها وقد وردت أحاديث كثيرة
~~في الصحيحين وغيرها صريحة في تحريم المدينة كمكة وأولها أصحابنا بأن المراد
~~بالتحريم التعظيم، ويرده ما ثبت في صحيح مسلم أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال إني حرمت المدينة ما بين لابتيها لا تقطع أغصانها ولا يصاد صيدها
~~(1) فهو صريح في أن لها حرما كمكة فلا يجوز قطع شجرها ولا الاصطياد فيها
~~والأحسن الاستدلال بحديث أنس الثابت في الصحيحين أنه كان له أخ صغير يقال
~~له أبو عمير وكان له نغير يلعب به فمات النغير فكان النبي صلى الله عليه
~~وسلم يقول: يا أبا عمير ما فعل النغير؟ ولو كان للمدينة حرم لكان إرساله
~~واجبا عليه ولأنكر عليه رسول الله صلى الله عليه وسلم في إمساكه ولا
~~يمازحه. وأجاب في ms1378 المحيط عن الأحاديث الصحيحة في أن لها حرما أنها من أخبار
~~الآحاد فيما تعم به البلوى لأن الشجر للمدينة أمر تعم به البلوى وخبر
~~الواحد إذا ورد فيما تعم به البلوى لا يقبل إذ لو كان صحيحا لاشتهر نقله
~~فيما عم به البلوى ا ه‍. قوله: (ومن دخل الحرم بصيد أرسله) أي فعليه أن
~~يطلقه لأنه لما حصل في الحرم وجب ترك التعرض لحرمة الحرم إذ هو صار من صيد
~~الحرم فاستحق الامن. أراد به ما إذا دخل به وهو ممسك له بيده الجارحة لأنه
~~سيصرح بأنه إذا أحرم وفي بيته أو في قفصه صيد لا يرسله فكذلك إذا دخل الحرم
~~ومعه صيد في قفصه لا في يده لا يرسله لأنه لا فرق بينهما. فالحاصل أن من
~~أحرم وفي يده صيد حقيقة أو دخل الحرم كذلك وجب إرساله وإن كان في بيته أو
~~قفصه لا يجب إرساله فيهما فنبه بمسألة دخول الحرم هنا على مسألة المحرم،
~~ونبه بمسألة المحرم الآتية على مسألة الحرم، وعمم الداخل ليشمل الحلال
~~والمحرم. وليس المراد من إرساله تسييبه لأن تسييب الدابة حرام بل يطلقه على
~~PageV03P072
# وجه لا يضيع ولا يخرج عن ملكه بهذا الارسال حتى لو خرج إلى الحل فله أن
~~يمسكه، ولو أخذه إنسان يسترده. وأطلق في الصيد فشمل ما إذا كان من الجوارح
~~أولا، فلو دخل الحرم ومعه بازي فأرسله فقتل حمام الحرم فإنه لا شئ عليه
~~لأنه فعل ما هو الواجب عليه وقد قدمناه . قوله: (فإن باعه رد البيع إن بقي
~~وإن فات فعليه الجزاء) لأن البيع لم يجز لما فيه من التعرض للصيد وذلك حرام
~~ولزمه الجزاء بفوته لتفويت الامن المستحق. وأشار بقوله رد البيع إلى أنه
~~فاسد لا باطل. وأطلق في بيعه فشمل ما إذا باعه في الحرم أو بعد ما أخرجه
~~إلى الحل لأنه صار بالادخال من صيد الحرم فلا يحل إخراجه إلى الحل بعد ذلك.
~~وقيد بكون الصيد داخل الحرم لأنه لو كان في الحل والمتبايعان في الحرم ms1379 فإن
~~البيع صحيح عند أبي حنيفة، ومنعه محمد قياسا على منع رميه من الحرم إلى صيد
~~في الحل كما قدمناه. وفرق الإمام بأن البيع ليس بتعرض له حسا بل حكما وليس
~~هو بأبلغ من أمره بذبح هذا الصيد بخلاف ما لو رماه من الحرم للاتصال الحسي.
~~هذا ما ذكر الشارحون وفي المحيط خلافه فإن قال: PageV03P073
# لو أخرج ظبية من الحرم فباعها أو ذبحها أو أكلها جاز البيع والاكل، ويكره
~~لأنه مال مملوك لأنه قيام يده على الصيد وهما في الحل يفيد الملك له في
~~الصيد كما لو أثبت اليد عليه ابتداء إلا أن لله تعالى فيه حقوقا ورده إلى
~~الحرم لكن حق الله تعالى في العين لا يمنع جواز البيع كبيع مال الذكاة
~~والأضحية ا ه‍. فقوله في المختصر فإن باعه أي الصيد وهو في الحرم لا مطلقا
~~قوله (ومن أحرم وفي بيته أو قفصه صيد لا يرسله) أي لا يجب إطلاقه لأن
~~الصحابة كانوا يحرمون وفي بيوتهم صيود ودواجن ولم ينقل عنهم إرسالها وبذلك
~~جرت العادة الفاشية وهي من إحدى الحجج، ولان الواجب عدم التعرض وهو ليس
~~بمتعرض من جهته لأنه محفوظ بالبيت والقفص لا به غير أنه في ملكه، ولو أرسله
~~في مفازة فهو على ملكة فلا يعتبر ببقاء الملك. أطلقه فشمل ما إذا كان القفص
~~في يده لأنه في القفص لا في يده بدليل جواز أخذ المصحف بغلافه للمحدث، وقيل
~~يلزمه إرساله على وجه لا يضيع بأن يرسله في بيت أو يودعه عند إنسان بناء
~~على كونه في يده بدليل أنه يصير غاصبا له بغصب القفص. وقيد بكونه في بيته
~~أو قفصه لأنه لو كان بيده الجارحة لزمه إرساله اتفاقا، فلو هلك وهو في يده
~~لزمه الجزاء وإن كان مالكا له للجناية على الاحرام بإمساكه. وفي المغرب:
~~شاة داجن ألفت البيوت. وعن الكرخي: الدواجن خلاف السائمة ا ه‍. فالمراد
~~بالصيد نحو الصقر والشاهين وبالدواجن نحو الغزالة قوله: (ولو أخذ حلال صيد
~~فأحرم ضمن مرسله) يعني عند الإمام. ms1380
# وقالا: لا يضمن لأن المرسل آمر بالمعروف ناه عن المنكر وما على المحسنين
~~من سبيل. وله أنه ملك الصيد بالأخذ ملكا محترما فلا يبطل احترامه بإحرامه
~~وقد أتلفه المرسل فيضمنه والواجب عليه ترك التعرض، ويمكنه ذلك بأن يخليه في
~~بيته فإذا قطع يده عنه كان متعديا. قال في PageV03P074
# الهداية: ونظيره الاختلاف في كسر المعازف ا ه‍. وهو يقتضي أن يفتى
~~بقولهما هنا لأن الفتوى على قولهما في عدم الضمان بكسر المعازف ا ه‍. وهي
~~آلات اللهو كالطنبور. أطلق في الارسال فشمل ما إذا أرسله من يده الحقيقية
~~أو الحكمية أي من بيته لكن يضمنه في الثاني اتفاقا. كذا في شرح ابن الملك
~~للمجمع قوله: (ولو أخذه محرم لا يضمن) أي لا يضمن مرسله من يده اتفاقا لأنه
~~لم يملكه بالأخذ لأن المحرم لا يملك الصيد بسبب من الأسباب لأنه محرم عليه
~~فصار كالخمر والخنزير. كذا قالوا: ومقتضاه أنه لو باعه المحرم فبيعه غير
~~منعقد أصلا، وقد صرح في المحيط بفساد البيع. والمراد من قولهم المحرم لا
~~يملك الصيد بسبب من الأسباب الاختيارية كالشراء والهبة والصدقة والوصية،
~~وأما السبب الجبري فيملكه به كما إذا ورث من قريبه صيدا كما صرح به في
~~المحيط. وأشار إلى أنه لو أرسله المحرم فأخذه حلال ثم حل مرسله فإنه يأخذه
~~مرسله في الصورة الأولى ممن هو في يده لأنه لم يخرج عن ملكه ولا يأخذه في
~~الثانية لأنه لم يكن مالكا أصلا قوله: (فإن قتله محرم آخر ضمنا ورجع آخذه
~~على قاتله) لوجود الجناية منهما الآخذ بالأخذ والقاتل بالقتل فلزم كل واحد
~~منهما جزاء كامل، ورجع الآخذ على القاتل بما غرم لأن أداء الضمان يوجب ثبوت
~~الملك في المضمون بالأخذ السابق وقد تعذر إظهاره في عين الصيد فأظهرناه في
~~بدله لأنه قائم مقام الملك في حق الرجوع ببدله كمن غصب مدبرا وقتله إنسان
~~في يده يرجع بما ضمن على القاتل وإن لم يملك المدبر فكذا هذا، بل أولى لأن
~~المدبر لا يملك بسبب ما والمحرم ms1381 يملك الصيد بسبب الإرث كما قدمناه. وإنما
~~قيد بكون القاتل محرما آخر لقوله ضمنا فإن القاتل لو كان حلالا فإن كان
~~الصيد في الحرم لزمه الجزاء، وإن كان من صيد الحل ضمان عليه بالقتل لكن
~~يرجع عليه الآخذ بما ضمن، فالرجوع لا فرق فيه بين المحرم والحلال. وفي
~~المحيط: ولو كان القاتل نصرانيا أو صبيا فلا جزاء عليه لله تعالى ويرجع
~~عليه الآخذ بقيمته لأنه يلزمه حقوق العباد دون حقوق الله تعالى. وقيد بكون
~~القاتل آدميا فإنه لو قتله بهيمة إنسان فإن الجزاء على الآخذ وحده ولا رجوع
~~للآخذ على أحد كما ذكره الأسبيجابي. وأطلق في الرجوع فشمل ما إذا كان الآخذ
~~كفر بالصوم فيرجع الآخذ بالقيمة مطلقا وهو ظاهر ما PageV03P075
# في النهاية لكن صرح في المحيط عن المنتقى أنه إن كفر بالصوم فلا رجوع له
~~لأنه لم يغرم شيئا ا ه‍. وجزم به الشارح واختاره في فتح القدير.
# قوله: (فإن قطع حشيش الحرم أو شجر غير مملوك ولا مما ينبته الناس ضمن
~~قيمته إلا فيما جف) لحديث الصحيحين لا يختلي خلاها ولا يعضد شوكها والخلا
~~بالقصر الحشيش واختلاؤه قطعه، والعضد قطع الشجر من باب ضرب. كذا في المغرب.
~~وفي فتح القدير:
# الخلا هم الرطب من الكلأ والشجر اسم للقائم الذي بحيث ينمو فإذا جف فهو
~~حطب. وقد ذكر النووي عن أهل اللغة أن العشب والخلا اسم للرطب، والحشيش اسم
~~لليابس، وأن الفقهاء يطلقون الحشيش على الرطب واليابس مجازا، وسمي الرطب
~~حشيشا باعتبار ما يؤول إليه ا ه‍. فقد أفاد الحديث أن المحرم هو المنسوب
~~إلى الحرم والنسبة إليه على الكمال عند عدم النسبة إلى غيره. قيد بكونه غير
~~مملوك لأنه لو قطع ما أنبته الناس فإنه لا يضمن للحرم بل يضمن قيمته
~~لمالكه، وقيد بقوله مما لا ينبته الناس لأنه لو قطع ما نبت بنفسه وهو من
~~جنس ما ينبته الناس فإنه لا ضمان عليه لأنه إنما نبت ببذر وقع فيه فصار كما
~~إذا علم أنه أنبته الناس ولهذا ms1382 يحل قطع الشجر المثمر لأنه أقيم كونه مثمرا
~~مقام إنبات الناس لأن إنبات الناس في الغالب للثمر. وقال في المحيط وغيره:
~~ولو نبت شجر أم غيلان بأرض رجل فقطعه آخر لزمه قيمتان قيمة للشرع وقيمة
~~للمالك كالصيد المملوك في الحرم أو الاحرام ا ه‍. وهي واردة على المصنف
~~فالمراد من قوله أو شجرا غير مملوك الشجر الذي لم ينبته أحد، سواء كان
~~مملوكا أولا، ولذا لم يذكر الملك في أكثر الكتب إنما ذكروا ما لم ينبته
~~الناس. فالحاصل أن النابت في الحرم إما إذخرا وغيره، فالأول سيستثنيه،
~~والثاني على ثلاثة إما أن يجف أو PageV03P076
# ينكسر أو ليس واحدا منهما، وقد استثنى ما جف أي يبس ويلحق به المنكسر،
~~وأما ما ليس واحدا منهما فهو على قسمين: إما أن يكون أنبته الناس أو لا،
~~والأول لا شئ فيه سواء كان من جنس ما ينبته الناس أو لا، والثاني إن كان من
~~جنس ما ينبته الناس فلا شئ عليه وإلا ففيه الجزاء فما فيه الجزاء هو ما نبت
~~بنفسه وليس من جنس ما أنبته الناس ولا منكسرا ولا جافا ولا إذخرا. وفي
~~المحيط: ولو قطع شجرة في الحرم فغرم قيمتها ثم غرسها مكانها ثم نبتت ثم
~~قلعها ثانيا فلا شئ عليه لأنه ملكها بالضمان. وأشار بقوله ضمن قيمته إلى
~~أنه لا مدخل للصوم هنا كصيد الحرم. وأطلق في القاطع فشمل الحلال والمحرم،
~~وقيد بالقطع لأنه ليس في المقلوع ضمان. ذكره ابن بندار في شرح الجامع.
~~وأشار بالضمان أيضا إلى أنه يملكه بأداء الضمان كما في حقوق العباد، ويكره
~~الانتفاع به بعد القطع بيعا وغيره لأنه لو أبيح ذلك لتطرق الناس إليه ولم
~~يبق فيه شجر. كذا قالوا وهو يدل على أن الكراهة تحريمية. وفي المحيط: ولو
~~باعه جاز للمشتري الانتفاع به لأن إباحة الانتفاع للقاطع تؤدي إلى استئصال
~~شجر الحرم وفي حق المشتري لا، لأن تناوله بعد انقطاع النماء ا ه‍. وفي شرح
~~المجمع:
# وبخلاف الصيد فإن بيعه لا يجوز وإن أدى ms1383 قيمته ا ه‍. فالحاصل أن شجر الحرم
~~يملك بأداء القيمة وصيد الحرم لا يملك أصلا، وأشار بعدم الضمان فيما جف إلى
~~أنه يحل الانتفاع به لأنه حطب. ثم اعلم أن قولهم لو نبت الشجر بأرض رجل
~~ملكه إنما يتصور على قولهما، أما على قول أبي حنيفة لا يتصور لأنه لا يتحقق
~~عنده تملك أرض الحرم بل هي سوائب عنده. كذا في فتح القدير. وأراد بالسوائب
~~الأوقاف وإلا فلا سائبة في الاسلام. وصرح في الهداية بأن قولهما رواية عن
~~الإمام. وفي غاية البيان قال محمد في أم غيلان نبتت في الحرم في أرض رجل:
~~ليس لصاحبه قطعه ولو قطعه فعليه لعنة الله تعالى ا ه‍. وقد قدمنا أن العبرة
~~لأصل الشجرة لا لأغصانها لكن قال في الأجناس: الأغصان تابعة لأصلها وذلك
~~على ثلاثة أقسام: أحدها أن يكون أصلها في الحرم والأغصان في الحل فعلى قاطع
~~أغصانها القيمة، والثاني أن يكون أصلها في الحل وأغصانها في الحرم لا ضمان
~~على القاطع في أصلها وأغصانها، والثالث بعض أصلها في الحل وبعضه في الحرم
~~فعلى القاطع الضمان سواء كان الغصن من جانب الحل أو من جانب الحرم ا ه‍.
~~PageV03P077
# قوله: (وحرم رعى حشيش الحرم وقطعه إلا الإذخر) لاطلاق الحديث ولا يختلي
~~خلاها لأنه لا فرق بين القطع بالمناجل والمشافر. والمنجل ما يحصد به الزرع،
~~والمشفر للبعير كالحجلة من الفرس والشفة من الانسان. وجوز أبو يوسف رعيه
~~لمكان الحرج في حق الزائرين والمقيمين، وأجابا بمنع الحرج لأن الحمل من
~~الحل متيسر ولئن كان فيه حرج فلا يعتبر لأن الحرج إنما يعتبر في موضع لا نص
~~عليه وأما مع النص بخلافه فلا. وأما الإذخر فهو نبت معروف بمكة وقد استثناه
~~عليه الصلاة والسلام بالتماس العباس كما عرف في الصحيح، وذكر في البدائع
~~ثلاثة أوجه: الأول أنه عليه الصلاة والسلام كان في قلبه هذا الاستثناء إلا
~~أن العباس سبقه فأظهر النبي صلى الله عليه وسلم بلسانه ما كان في قلبه.
~~الثاني يحتمل أن الله تعالى أمره أن ms1384 يخبر بتحريم كل خلا مكة إلا ما يستثنيه
~~العباس وذلك غير ممتنع. الثالث يحتمل أنه عليه الصلاة والسلام عمم المنع
~~فلما سأله العباس جاءه جبريل برخصة الإذخر فاستثناه، وهو استثناء صورة
~~تخصيص معنى والتخصيص المتراخي عن العام نسخ عندنا، والنسخ قبل التمكن من
~~الفعل بعد التمكن من الاعتقاد جائز عندنا ا ه‍. وقيد بالحشيش لأن الكماة من
~~الحرم يجوز أخذها لأنها ليست من نبات الأرض وإنما هي مودعة فيها ولأنها لا
~~تنمو ولا تبقى فأشبهت اليابس من النبات. وأشار المصنف بذكر صيد الحرم وشجره
~~وحشيشه إلى أنه لا بأس بإخراج حجارة الحرم وترابه إلى الحل لأنه يجوز
~~استعماله في الحرم ففي الحل أولى.
# كذا في المحيط وغيره. وكذلك يجوز نقل ماء زمزم إلى سائر البلاد للعلة
~~المذكورة، وأما ثياب الكعبة فنقل أئمتنا أنه لا يجوز بيعها ولا شراؤها لكن
~~الواقع الآن أن الإمام أذن في إعطائها لبني شيبه عند التجديد وللإمام ذلك،
~~فأئمتنا إنما منعوا من بيعها لأنها مال بيت المال ولا PageV03P078
# شك أن التصرف فيه للإمام فحيث جعله عطاء لقوم مخصوصين فإن البيع جائز.
~~وهكذا اختاره الإمام النووي في شرح المهذب فقال: إن الامر فيها إلى الإمام
~~يصرفها في بعض مصارف بيت المال بيعا وعطاء لما رواه الأزرقي أن عمر رضي
~~الله عنه كان ينزع كسوة البيت كل سنة فيقسمها على الحاج، ولأنه لو لم يجز
~~التصرف في كسوتها لتلفت بطول الزمان قال ابن عباس وعائشة: تباع كسوتها
~~ويجعل ثمنها في سبيل الله والمساكين وابن السبيل. ولا بأس أن يلبس كسوتها
~~من صارت إليه من حائض وجنب وغيرهما. ثم قال النووي: لا يجوز أخذ شئ من طيب
~~الكعبة لا للتبرك ولا لغيره، ومن أخذ شيئا منه لزمه رده إليها فإن أراد
~~التبرك أتى بطيب من عنده فمسحها به ثم أخذه ا ه‍.
# قوله: (وكل شئ على المفرد به دم فعلى القارن دمان) أي دم لحجته ودم
~~لعمرته لأنه محرم بإحرامين عندنا على ما قدمناه وقد جنى عليهما وليس إحرام ms1385
~~الحج أقوى من إحرام العمرة حتى يستتبعه كما قلنا في المحرم إذا قتل صيد
~~الحرم أنه يلزمه جزاء واحد للاحرام لأنه أقوى لأن الاحرامين سواء لأنه يحرم
~~بكل واحد منهما ما يحرم بالآخر، والتفاوت إنما هو في أداء الافعال.
~~والتحقيق أن التعدد إنما هو بسبب إدخال النقص على العبادتين بسب الجناية،
~~وأراد بوجوب الدم على المفرد ما كان بسبب الجناية على الاحرام بفعل شئ من
~~محظوراته لا مطلقا فإن المفرد إذا ترك واجبا من واجبات الحج لزمه دم، وإذا
~~تركه القارن لا يتعدد الدم عليه لأنه ليس جناية على الاحرام. وأراد بالدم
~~الكفارة سواء كانت دما أو صدقة، فإذا فعل القارن ما يلزم المفرد به صدقة
~~لزمه صدقتان كما صرح به الولوالجي في فتاواه. وسواء كانت كفارة جناية أو
~~كفارة ضرورة، فإذا لبس أو غطى رأسه للضرورة تعددت الكفارة. وأراد بالقارن
~~من كان محرما بإحرامين قارنا كان أو متمتعا ساق الهدي فإنا قدمنا أن
~~المتمتع إذا ساق الهدي لا يخرج عن إحرام العمرة إلا بالحلق يوم النحر،
~~وسيأتي في باب إضافة الاحرام إلى PageV03P079
# الاحرام أن من جمع بين حجتين وجنى جناية قبل الشروع في الأعمال فإنه
~~يلزمه دمان عند أبي حنيفة لأنه محرم بإحرامين كالقارن. وأطلق في لزوم
~~الدمين فشمل ما إذا كان قبل الوقوف بعرفة أو بعده، ولا خلاف فيما قبله،
~~وأما فيما بعده فقد قدمنا اختلاف المشايخ في أن إحرام العمرة في حق القارن
~~ينتهي بالوقوف أولا، فمن قال بانتهائه لا يقول بالتعدد، ومن قال ببقائه قال
~~به. وذكر شيخ الاسلام أن وجوب الدمين على القارن إذا كانت الجناية قبل
~~الوقوف في الجماع وغيره، أما بعد الوقوف ففي الجماع يجب دمان، وفي سائر
~~المحظورات دم واحد ا ه‍. وقد قدمنا أن المذهب بقاء إحرام عمرة القارن بعد
~~الطواف إلى الحلق فيلزمه بالجناية بعد الوقوف دمان، سواء كان جماعا أو قتل
~~صيد أو غيرهما، وقدمنا أن الصواب أنه ينتهي بالحلق حتى في حق النساء حتى لو
~~جامع القارن بعد ms1386 الحلق لا يلزمه لأجل العمرة شئ، فما في الأجناس كما نقله
~~في غاية البيان من أن القارن إذا قتل صيدا بعد الوقوف يلزمه دم واحد ففرع
~~على قول من قال بانتهاء إحرام العمرة بالوقوف وقد علمت ضعفه قوله: (إلا أن
~~يجاوز الميقات غير محرم) استثناء منقطع لأنه ليس داخلا فيما قبله لأن صدر
~~الكلام إنما هو فيما لزم المفرد بسبب الجناية على إحرامه والمجاوز بغير
~~إحرام لم يكن محرما ليخرج لأنه يلزمه دم، سواء أحرم بعد ذلك بحج أو عمرة أو
~~بهما أو لم يحرم أصلا فلا حاجة إلى استثنائه في كلامهم لكن على تقدير أن
~~يحرم بعد المجاوزة فقد أدخل نقصا في إحرامه وهو ترك جزء منه بين الميقات
~~والموضع الذي أحرم فيه، فتوهم زفر أنه إذا أحرم قارنا أنه أدخل هذا النقص
~~على الاحرامين فأوجب دمين. وقلنا: إن الواجب عليه عند دخول الميقات أحد
~~النسكين فإذا جاوزه بغير إحرام ثم أحرم بهما فقد أدخل النقص على ما لزمه
~~وهو أحدهما فلزمه جزاء واحد. وأورد في غاية البيان على اقتصارهم في
~~الاستثناء على هذه المسألة مسائل منها: أن القارن إذا أفاض قبل الإمام يجب
~~عليه دم واحد كالمفرد. ومنها إذا طاف طواف الزيارة جنبا أو محدثا وقد رجع
~~إلى أهله يجب عليه دم واحد. ومنها أن القارن إذا وقف بعرفة ثم قتل صيدا
~~فعليه قيمة واحدة كما في الأجناس. ومنها إذا حلق قبل أن يذبح فإنه يلزمه دم
~~واحد.
# ومنها أن القارن إذا قطع شجر الحرم فإنه يلزمه قيمة واحدة كالمفرد ا ه‍.
~~فالحاصل أن PageV03P080
# المستثنى عدة مسائل لا مسألة واحدة، والتحقيق أنه لا استثناء أصلا. أما
~~مسألة الكتاب فقد قدمنا أنه استثناء منقطع، وأما مسألة الإفاضة فإنما وجب
~~دم بسبب ترك واجب من واجبات الحج وليس هو جناية على الاحرام كما قدمناه،
~~ولا خصوصية لهذا الواجب بل كل واجب من واجبات الخ فإنه لا تعلق للعمرة به.
~~وأما مسألة الطواف جنبا فإنما وجب دم واحد لترك واجب من ms1387 واجبات الطواف لا
~~للجناية على الاحرام، ولهذا لو طاف جنبا وهو غير محرم فإنه يلزمه دم وإن
~~كان الدم متنوعا إلى بدنة وشاة نظرا إلى كمال الجناية وخفتها. وأما مسألة
~~قتل الصيد بعد الوقوف فالمذهب لزوم دمين، وما في الأجناس ضعيف كما قدمناه.
~~وأما مسألة الحلق قبل الذبح فإنه لا يلزم المفرد به شئ لأن الذبح ليس بواجب
~~عليه، وهم إنما أوجبوا التعدد على القارن فيما يلزم المفرد به كفارة وليس
~~على المفرد به شئ فلا يتعدد الدم على القارن. وأما مسألة قطع شجر الحرم فهو
~~من باب الغرامات لا تعلق للاحرام به بخلاف صيد الحرم إذا قتله القارن فإنه
~~يلزمه قيمتان كما صرح به الأسبيجابي وغيره لأنها جناية على الاحرام وهو
~~متعدد كما قدمنا أن أقوى الحرمتين تستتبع أدناهما والاحرام أقوى فكان وجوب
~~القيمة بسبب الاحرام فقط لا بسبب الحرم، وإنما ينظر إلى الحرم إذا كان
~~القاتل حلالا والله سبحانه الموفق. وذكر في النهاية صورة يجب فيها القارن
~~دمان لأجل المجاوزة وهي ما إذا جاوز فأحرم بحج ثم دخل مكة فأحرم بعمرة ولم
~~يعد إلى الحل محرما وهي غير واردة عليهم لأن أحد الدمين للمجاوزة وهو الأول
~~والثاني لتركه ميقات العمرة لأنه لما دخل مكة التحق بأهلها وميقاتهم في
~~العمرة الحل.
# قوله: (ولو قتل المحرمان صيدا تعدد الجزاء ولو حلالان لا) أي لا يتعدد
~~الجزاء بقتل صيد الحرم لما قدمنا أن الضمان في حق المحرم جزاء الفعل وهو
~~متعدد وفي صيد الحرم جزاء المحل وهو ليس بمتعدد كرجلين قتلا رجلا خطأ يجب
~~عليهما دية واحدة لأنها بدل المحل، وعلى كل واحد منهما كفارة لأنها جزاء
~~الفعل. أشار المصنف إلى أنه لو اشترك محرم وحلال في قتل صيد الحرم فعلى
~~المحرم جميع القيمة وعلى الحلال نصفها لما أن الضمان يتبعض في حق الحلال،
~~وإلى أنه لو كانوا أكثر من اثنين في صيد الحرم قسم الضمان على عددهم، وإني
~~أنه لو اشترك مع الحلال من لا يجب عليه الجزاء من كافر ms1388 أو صبي وجب على
~~الحلال بقدر ما يخصه من القيمة إذا قسمت على العدد. وفي الجامع الكبير: لو
~~أخذ حلال صيد الحرم فقتله نصراني أو صبي أو بهيمة في يده فعلى الحلال قيمته
~~ولا شئ على النصراني والصبي، ويرجع الحلال بما ضمن عليهما لأنه لولا قتلهما
~~لتمكن الحلال من إرساله. وذكر الأسبيجابي أنه لو PageV03P081
# اشترك حلال ومفرد وقارن في قتل صيد الحرم فعلى الحلال ثلث الجزاء، وعلى
~~المفرد جزاء كامل، وعلى القارن جزاءان ا ه‍. ولم يبين المصنف الجزاء الذي
~~يجب على الحلالين بقتل صيد الحرم مع أن فيه تفصيلا وهو أنهما إن ضرباه ضربة
~~واحدة فمات كان على كل واحد منهما نصف قيمته صحيحا، وإن ضربه كل واحد منهما
~~ضربة فإن وقعا معا فإنه يجب على كل واحد منهما ما نقصته جراحته، ثم يجب على
~~كل واحد منهما نصف قيمته مجروحا بجراحتين لأن عند اتحاد فعلهما جميع الصيد
~~صار متلفا بفعلهما فضمن كل نصف الجزاء، وعند الاختلاف الجزء الذي تلف بضربة
~~كل هو المختص بإتلافه فعليه جزاؤه والباقي متلف بفعلهما فعليهما ضمانه. وإن
~~كان الضارب له حلالا ومحرما كذلك ضمن كل واحد ما نقصته جراحته ثم يضمن
~~الحلال نصف قيمته مضروبا بالضربتين، وعلى المحرم قيمته مضروبا بالضربتين
~~ولو لم يقعا معا بأن جرحه الحلال أولا ثم ثنى المحرم ضمن الحلال ما انتقص
~~بجرحه صحيحا ونصف قيمته وبه الجراحتان لأن النقصان حصل بالجرح وهو صحيح
~~والهلاك حصل بأثر الفعل وهو منقوص بالجراحتين وعلى المحرم قيمته وبه الجرح
~~الأول لأنه حين جرح كان منقوصا بالجرح الأول. ولو قطع حلال يد صيد ثم فقأ
~~محرم عينه ثم جرحه قارن فمات فعلى الحلال قيمته كاملة لأنه استهلكه معنى
~~وهو صحيح لأنه فوت عليه جنس المنفعة، وعلى الثاني قيمته وبه الجرح الأول
~~لأنه استهلكه معنى، وعلى القارن قيمتان وبه الجنايات لأنه أتلفه حقيقة بأثر
~~الفعل وهو منقوص بهما، وتمام تفاريعه في المحيط قوله:
# (ويبطل بيع المحرم صيد أو شراؤه) لأن بيعه حيا تعرض للصيد ms1389 بفوات الامن
~~وبيعه بعد ما قتله بيع ميتة. كذا علله في الهداية. والظاهر من الصيد هو
~~الحي، وأما الميتة فمعلوم بطلان بيعها. وأشار إلى أنه لو هلك في يد المشتري
~~فإنه لا ضمان عليه للبائع إذا كان اصطاده البائع وهو محرم لأنه لم يملكه.
~~وإن كان قد اصطاده وهو حلال ثم أحرم فباعه فإن المشتري يضمن له قيمته، وأما
~~الجزاء فعلى كل واحد جزاء كامل لأن البائع جنى بالبيع والمشتري بالشراء
~~PageV03P082
# والاخذ. وإنما كان البيع باطلا ولم يكن فاسدا لأن الصيد في حق المحرم
~~محرم العين بقوله تعالى * (وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما) * (المائدة:
~~96) أضاف التحريم إلى العين فأفاد سقوط التقوم في حقه كالخمر في حق المسلم.
~~وحاصله إخراج العين عن المحلية لسائر التصرفات فيكون التصرف فيها عبثا
~~فيكون قبيحا لعينه فيبطل، سواء كانا محرمين أو أحدهما، ولهذا أطلقه المصنف
~~فإنه أفاد أن بيع المحرم باطل ولو كان المشتري حلالا، وأن شراء باطل وإن
~~كان البائع حلالا. وأما الجزاء فإنما يكون على المحرم حتى لو كان البائع
~~حلالا والمشتري محرم لزم المشتري فقط، وعلى هذا كل تصرف فإن وهب صيدا فإن
~~كانا محرمين لزم كل واحد جزاء، وإن كان أحدهما محرما لزمه فقط ولو تبايعا
~~صيدا في الحل ثم أحرما أو أحدهما ثم وجد المشتري به عيبا رجع بالنقصان وليس
~~له الرد. وعلى هذا لو غصب حلال صيد حلال ثم أحرم الغاصب والصيد في يده لزمه
~~إرساله وضمان قيمته للمغصوب منه، فلو لم يفعل ودفعه إلى المغصوب منه حتى
~~برئ من الضمان له كان عليه الجزاء وقد أساء وهذا لغز، يقال غاصب يجب عليه
~~عدم الرد بل إذا فعل يجب به الضمان. فلو أحرم المغصوب منه ثم دفعه إليه
~~فعلى كل واحد منهما الجزاء.
# قوله: (ومن أخرج ظبية الحرم فولدت فاتا ضمنهما فإن أدى جزاءها فولدت لا
~~يضمن الولد) لأن الصيد بعد الاخراج من الحرم بقي مستحق إلا من شرعا ولهذا
~~وجب رده إلى مأمنه، وهذه صفة شرعية ms1390 فتسري إلى الولد، فإن أدى جزاءها ثم
~~ولدت ليس عليه جزاء الولد لأن بعد أداء الجزاء لم تبق آمنة لأن وصول الخلف
~~كوصول الأصل، ولهذا يملكها الذي أخرجها بعد أداء الجزاء، ولهذا لو ذبحها لم
~~تكن ميتة لكنه مكروه - كذا قالوا - وقد بحث فيه المحقق في فتح القدير فقال:
~~والذي يقتضيه النظر أن أداء الجزاء إن كان حال القدرة على إعادة مأمنها
~~بالرد إلى المأمن لا يقع كفارة ولا يحل بعده التعرض له بل حرمة التعرض
~~إليها قائمة، وإن كان حال العجز عنه بأن هربت في الحل بعد ما أخرجها إليه
~~خرج به عن عهدتها فلا يضمن ما يحدث بعد التكفير من أولادها وله أن يصطادها،
~~وهذا لأن PageV03P083
# المتوجه قبل العجز عن تأمينها إنما هو خطاب الرد إلى المأمن ولا يزال
~~متوجها ما كان قادرا لأن سقوط الامر إنما هو بفعل المأمور به ما لم يعجز
~~ولم يوجه، فإذا عجز توجد خطاب الجزاء، وقد صرح بأن الاخذ ليس سببا للضمان
~~بل القتل بالنص فالتكفير قبله واقع قبل السبب فلا يقع إلا نفلا، فإذا ماتت
~~بعد أداء هذا الجزاء لزم الجزاء لأنه الآن تعلق خطاب الجزاء. هذا الذي أدين
~~الله به وأقول: يكره اصطيادها إذا أدى الجزاء بعد الهرب ثم ظفر بها بشبهة
~~كون دوام العجز شرط إجزاء الكفارة إلا إذا اصطادها ليردها إلى الحرم ا ه‍.
~~وقد يقال: إنه لا يخلو إما أن يكون المخرج محرما أو حلالا، فإن كان محرما
~~فلا شك أن سبب الضمان قد وجد وهو التعرض للصيد فإن الآية وإن أفادت حرمة
~~القتل أفادت السنة حرمة التعرض قتلا أو غيره، ولهذا وجب الضمان بالدلالة
~~وليست قتلا وقد صرحوا كما قدمناه بأن المحرم إذا جرح صيدا فكفر ثم مات فإنه
~~لا يلزمه كفارة أخرى لأنه أدى بعد السبب وليس قتلا، وإن كان المخرج حلالا
~~فالنص الحديثي أفاد حرمة التنفير كما قدمناه بقوله ولا ينفر صيدها ولم يخص
~~القتل. والمراد من التنفير التعرض له فإنه حرام كالقتل وإن ms1391 كان لا يجب عليه
~~بالدلالة شئ فإذا أخرجها فقد اتصل فعله بها فوجد سبب الضمان فجاز التكفير،
~~فإذا أدى الجزاء ملكها ملكا خبيثا ولهذا قالوا: يكره أكلها. وهي عند
~~إطلاقهم منصرفة إلى الكراهة التحريمية فدل أنه يجب ردها إلى الحرم بعد أداء
~~الجزاء، ولو كان القتل عينا سببا للجزاء لم يجب الجزاء بإخراجها وعدم قدرته
~~على ردها إلى الحرم بهربها، فالظاهر ما ذهب إليه أئمتنا. وأشار المصنف رحمه
~~الله تعالى بحكم الزيادة المنفصلة إلى الزيادة المتصلة كالسمن والشعر فإن
~~أخرج حلال ظبية الحرم فازدادت قيمتها من بدن أو شعر ثم ماتت، فإن لم يؤد
~~جزاءها قبل موتها فالزيادة مضمونة، وإن أدى جزاءها قبل موتها فهي غير
~~مضمونة لأنه انعدم أثر الفعل بالتكفير حتى لو أنشأ الفعل فيها لم يضمن. ولو
~~أخرجها من الحرم فباعها أو ذبحها أو أكلها جاز البيع والاكل ويكره، وحكم
~~الزيادة عند المشتري قبل التكفير وبعده على ما ذكرناه قبل الشراء. كذا في
~~المحيط. وهو كما قدمناه يفيد أن الاخراج من الحرم لما كان سببا للضمان كان
~~سببا للملك ولو لم يؤد الجزاء. والظبية الأنثى من الظباء والله سبحانه
~~وتعالى الموفق للصواب وإليه المرجع والمآب. PageV03P084
# باب مجاوزة الميقات بغير إحرام وصله بما قبله لأنه جناية أيضا لكن ما سبق
~~جناية بعد الاحرام وهذه قبله. والميقات مشترك بين الزمان والمكان بخلاف
~~الوقت فإنه خاص بالزمان، والمراد به هنا الميقات المكاني بدليل المجاوزة،
~~وقد قدمنا أنه لا يجوز مجاوزة آخر المواقيت إلا محرما، فإذا جاوزه بلا
~~إحرام لزمه دم أحد النسكين إما حج أو عمرة لأن مجاوزة الميقات بنية دخول
~~الحرم بمنزلة إيجاب الاحرام على نفسه. ولو قال لله علي أن أحرم لزمه إما حج
~~أو عمرة، فكذلك إذا وجب بالفعل كما إذا افتتح صلاة التطوع ثم أفسدها وجب
~~عليه قضاء ركعتين كما لو أوجبها بالقول قوله: (من جاوز الميقات غير محرم ثم
~~عاد محرما ملبيا أو جاوز ثم أحرم بعمرة ثم أفسد وقضى بطل الدم) أي من جاوز ms1392
~~آخر المواقيت بغير إحرام ثم عاد إليه وهو محرم ولبى فيه فقد سقط عنه الدم
~~الذي لزمه بالمجاوزة بغير إحرام لأن قد تدارك ما فاته. أطلق الاحرام فشمل
~~إحرام الحج فرضا كان أو نفلا وإحرام العمرة. وأشار إلى أنه لو عاد بغير
~~إحرام ثم أحرم منه فإنه يسقط الدم بالأولى لأنه أنشأ التلبية الواجبة عند
~~ابتداء الاحرام، ولهذا كان السقوط متفقا عليه. وقيد بكونه ملبيا في الميقات
~~لأنه لو عاد محرما ولم يلب في الميقات فإنه لا يسقط الدم عنه وهو قول
~~الإمام لأنه لا يكون متداركا لما فاته إلا بها، وعندهما يسقط الدم مطلقا
~~كما لو أحرم من دوبرة أهله ومر بالمواقيت ساكتا فإنه لا شئ عليه اتفاقا.
~~وجوابه أن الاحرام من دوبرة أهله هو العزيمة وقد أتى به فإذا ترخص بالتأخير
~~إلى الميقات وجب عليه قضاء حقه بإنشاء التلبية. وأشار إلى أنه لو عاد محرما
~~ولم يلب فيه لكن لبى بعدما جاوزه ثم رجع ومر به ساكتا فإنه يسقط عنه
~~بالأولى لأنه فوق الواجب عليه في تعظيم البيت. وأطلق في العود فشمل ما إذا
~~عاد إلى الميقات الذي جاوزه غير محرم أو إلى غيره أقرب أو أبعد لأن
~~المواقيت كلها سواء في حق الاحرام، والأولى أن يحرم من وقته. كذا في
~~المحيط. وقيدنا بكونه جاوز آخر المواقيت لما قدمناه في باب الاحرام أنه لا
~~يجب إلا عند آخرها، ويجوز مجاوزة ميقاته بغير إحرام إذا كان بعده ميقات
~~آخر. وترك المصنف قيدا لابد منه وهو أن يكون العود إلى الميقات قبل الشروع
~~في الأعمال، فلو عاد إليه بعد ما طاف شوطا لا يسقط PageV03P085
# عنه الدم اتفاقا، وكذا بعد الوقوف بعرفة من غير طواف لأن ما شرع فيه وقع
~~معتدا به فلا يعود إلى حكم الابتداء بالعود إلى الميقات، وما في الهداية من
~~التقييد باستلام الحجر مع الطواف فليس احترازيا بل الطواف يؤكد الدم من غير
~~استلام كما نبه عليه في العناية، ولم يذكر المصنف أن العود أفضل أو تركه. ms1393
~~وفي المحيط: إن خاف فوت الحج إذا عاد فإنه لا يعود ويمضي في إحرامه، وإن لم
~~يخف فوته عاد لأن الحج فرض والاحرام من الميقات واجب وترك الواجب أهون من
~~ترك الفرض اه‍. فاستفيد منه أنه لا تفصيل في العمرة وأنه يعود لأنها لا
~~تفوت أصلا. وبما قررناه علم أنه لا حاجة إلى قوله أو جاوز ثم أحرم إلى آخره
~~لدخوله تحت قوله ثم عاد محرما ملبيا لأنه لا فرق كما علمت بين إحرام الحج
~~والعمرة أداء أو قضاء وإن كان أفردها لأجل أن زفر يخالف فيها فهو مخالف
~~أيضا فيما قبلها خصوصا أنه موهم غير المراد فإنه لم يشترط العود إلى
~~الميقات في القضاء ولا بد منه للسقوط. وقيد بالعمرة وليس احترازيا بل إذا
~~فسد الحج ثم قضاه بأن عاد إلى الميقات فالحكم كذلك من سقوط الدم.
~~PageV03P086
# قوله: (فلو دخل كوفي البستان لحاجة له دخول مكة بغير إحرام ووقته
~~البستان) لأنه لم يقصد أولا دخول مكة وإنما قصد البستان فصار بمنزلة أهله
~~حين دخله وللبستاني أن يدخل مكة بغير إحرام للحاجة فكذلك له. والمراد بقوله
~~ووقته البستان جميع الحل الذي بينه وبين الحرم قالوا: وهذه حيلة الآفاقي
~~إذا أراد أن يدخل مكة بغير إحرام فينوي أن يدخل خليصا مثلا فله مجاوزة رابغ
~~الذي هو ميقات الشامي والمصري المحاذي للجحفة ولم أر أن هذا القصد لا بد
~~منه حين خروجه من بيته أولا، والذي يظهر هو الأول فإنه لا شك أن الآفاقي
~~يريد دخول الحل الذي بين الميقات والحرم وليس ذلك كافيا فلا بد من وجود قصد
~~مكان مخصوص من الحل الداخل الميقات حين يخرج من بيته وإلا فالظاهر قول أبي
~~يوسف أنه إذا نوى إقامة خمسة عشر يوما في البستان فله دخول مكة بلا إحرام
~~وإلا فلا، لكن ظاهر المذهب الاطلاق. PageV03P087
# قوله: (ومن دخل مكة بلا إحرام ثم حج عما عليه في عامة ذلك صح عن دخول مكة
~~بلا إحرام وإن تحولت السنة لا) لأنه تلافي المتروك في وقته ms1394 لأن الواجب عليه
~~تعظيم هذه البقعة بالاحرام كما إذا أتاها بحجة الاسلام في الابتداء بخلاف
~~ما إذا تحولت السنة لأنه صار دينا في ذمته فلا يتأدى إلا بإحرام مقصود كما
~~في الاعتكاف المنذور فإنه يتأدى بصوم رمضان من هذه السنة دون العام الثاني.
~~فإن قلت: سلمنا أن الحجة بتحول السنة تصير دينا ولكن لا نسلم أن العمرة
~~تصير دينا لأنها غير مؤقتة قلت: لا شك أن العمرة يكره تركها إلى آخر أيام
~~النحر والتشريق فإذا أخرها إلى وقت يكره صار كالمفوت لها فصارت دينا. كذا
~~في غاية البيان. وفي فتح القدير: ولقائل أن يقول لافرق بين سنة المجاوزة
~~وسنة أخرى فإن مقتضى الدليل إذا دخلها بلا إحرام ليس إلا وجوب الاحرام بأحد
~~النسكين فقط ففي أي وقت فعل ذلك يقع أداء إذ الدليل لم يوجب ذلك في سنة
~~معينة ليصير بفواتها دينا يقضى، فهما أحرم من الميقات بنسك عليه تأدى هذا
~~الواجب في ضمنه، وعلى هذا إذا تكرر الدخول بلا إحرام منه ينبغي أن لا يحتاج
~~إلى التعيين وإن كانت أسبابا متعددة الاشخاص دون النوع كما قلنا فيمن عليه
~~يومان من رمضان ينوي مجرد قضاء ما عليه ولم يعين الأول ولا غيره جاز، وكذا
~~لو كانا من رمضانين على الأصح، وكذا نقول إذا رجع مرارا فأحرم كل مرة بنسك
~~حتى أتى على عدد دخلاته خرج عن عهدة ما عليه اه‍. يشير إلى رد ما ذكره
~~الأسبيجابي من أنه لو جاوز الميقات قاصدا مكة بلا إحرام مرارا فإنه يجب
~~عليه لكل مرة إما حجة أو عمرة، ولو خرج من عامة ذلك لي الميقات فأحرم بحجة
~~الاسلام أو غيرها فإنه يسقط عنه ما وجب عنه لأجل المجاوزة الأخيرة ولا يسقط
~~عنه ما وجب لأجل مجاوزته قبلها لأن الواجب قبل الأخيرة صار دينا فلا يسقط
~~إلا بتعيين النية اه‍. وأطلق المصنف الحج فشمل حجة الاسلام والحجة المنذورة
~~ويلحق به العمرة المنذورة، فلو قال ثم أحرم عما عليه في عامة ذلك لكان أولى
~~ليشمل ms1395 كل إحرام واجب حجا أو عمرة، أداء أو قضاء أو في المحيط: وإذا جاوز
~~العبد PageV03P088
# الميقات بغير إحرام ثم أذن له مولاه أن يحرم فأحرم لزمه دم الوقت إذا
~~أعتق لأنه من أهل الاحرام فلزمه الاحرام من الميقات، وأما الكافر إذا دخل
~~مكة بغير إحرام ثم أسلم فإنه لا يلزمه شئ كالصبي إذا جاوزه بغير إحرام ثم
~~بلغ لعدم أهلية الوجوب. ثم اعلم أنه لا خصوصية للآفاقي في وجوب الدم بترك
~~الاحرام من الميقات، بل المكي كذلك حتى لو أحرم المكي بالعمرة من الحرم
~~فإنه يلزمه دم كما صرح به في المحيط، وكذا لو أحرم المكي من الحل بالحج
~~فإنه يلزمه دم، وتتأتى التفاريع المتقدمة في الآفاقي من عوده محرما ملبيا
~~والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
# باب إضافة الاحرام إلى الاحرام لما كان ذلك جناية في بعض الصور أو رده
~~عقيب الجنايات قوله: (مكي طاف شوطا لعمرة فأحرم بحج رفضه وعليه حج وعمرة
~~ودم لرفضه فلو مضى عليهما صح وعليه دم) بيان لحكم الجمع بين الحج والعمرة
~~من المكي فإنه كما قدمناه منهي عن الجمع بينهما، فإذا أدخل إحرام الحج على
~~إحرام العمرة بعد الشروع فيها فقد ارتكب المنهي فوجب عليه الخروج عنه
~~PageV03P089
# فقالا: رفض العمرة أولى لأنها أدنى حالا وأقل أعمالا وأيسر قضاء لكونها
~~غير مؤقتة. وقال الإمام الأعظم: رفض الحج أولى. ولهذا قال في المختصر رفضه
~~أي الحج لأن إحرام العمرة قد تأكد بأداء شئ من أعمالها وإحرام الحج لم
~~يتأكد ورفض غير المتأكد أيسر، ولان في رفض العمرة والحالة هذه إبطال العمل
~~وفي رفض الحج امتناعا عنه. قيد بالمكي لأن الآفاقي إذا أحرم بالحج بعد فعل
~~أقل أشواط العمرة كان قارنا بلا إساءة كما لو لم يطف أصلا وإن كان بعد فعل
~~الأكثر كان متمتعا إن كان في أشهر الحج. وقيد بالشوط وأراد به أقل الأشواط
~~ولو ثلاثة لأنه لو أتى بالأكثر ففي الهداية وشروحها أنه يرفض الحج بلا خلاف
~~لأن للأكثر حكم الكل ms1396 فيتعذر رفضها. وفي المبسوط: إنه لا يرفض واحدا منهما
~~كما لو فرغ منها وعليه دم لمكان النقص بالجمع بينهما فلذا لا يأكل منه،
~~وجعله الأسبيجابي ظاهر الرواية، ونقل عن أبي يوسف أن رفض الحج أفضل واختاره
~~الفقيه أبو الليث وقاضيخان في فتاواه ثم قال: ويمضي في عمرته ثم يقضي الحجة
~~من عامة ذلك إن بقي وقته اه‍. ولم يذكر في ظاهر الرواية أنه إذا رفض الحج
~~يلزمه دم وقضاء عمرة مع الحج كما أوجبه أبو حنيفة فيما لو طاف الأقل. كذا
~~ذكره الأسبيجابي. ولو لم يطف للعمرة أصلا فإنه يرفضها اتفاقا ويقضيها وعليه
~~دم لرفضها كما لو قرن المكي فإنه يرفض العمرة ويمضي في الحج. وأطلق في
~~الطواف فشمل ما إذا كان في أشهر الحج أو لا كما في المبسوط، وأشار إلى أنه
~~لو أحرم أولا بالحج وطاف له شوطا ثم أحرم بالعمرة فإنه يرفضها اتفاقا
~~ويقضيها وعليه دم لرفضها كما لو لم يطف، وسيأتي أنه إن مضى عليهما وجب عليه
~~دم. وقد ظهر بما قررناه أولا أن رفض الحج في مسألة الكتاب إنما هو مستحب
~~وليس بواجب حتى إذا رفض العمرة صح، ولهذا قال في الهداية: وعليه دم بالرفض
~~أيهما رفضه لأنه تحلل قبل أوانه لتعذر المضي فيه فكان في معنى المحصر إلا
~~أن في رفض العمرة قضاءها لا غير، وفي رفض الحج قضاؤه وعمرة لأنه في معنى
~~فائت الحج اه‍. ولم يذكر بماذا يكون رافضا وينبغي أن يكون الرفض بالفعل بأن
~~يحلق مثلا بعد الفراغ من أعمال العمرة، ولا يكتفى بالقول أو بالنية لأنه
~~جعله في الهداية تحللا وهو لا يكون إلا بفعل شئ من محظورات الاحرام. وقال
~~الولوالجي في فتاواه:
# وتحليل الرجل لامرأته أن ينهاها ويصنع بها أدنى ما يحرم عليه بالاحرام
~~ولا يكون التحليل بالنهي ولا بقوله قد حللتك لأن التحليل شرع بالفعل دون
~~القول اه‍. بخلاف ما إذا أحرم بحجتين فإن رفض أحدهما بشروعه في الأعمال على
~~ظاهر الرواية كما سيأتي من غير تحليل لأنه ms1397 لا يمكن المضي فيهما وهنا يمكن
~~المضي فيهما فإنه إن مضى عليهما أجزأه لأنه أدى أفعالهما كما التزمهما غير
~~أنه منهي عنه والنهي لا يمنع تحقق الفعل على ما عرف من أصلنا، وعليه دم
~~لجمعه بينهما لأنه تمكن النقص في عمله لارتكابه المنهي عنه، وهو في حق
~~المكي دم جبر، وفي حق الآفاقي دم شكر. وأطلق في قوله وعليه حجة وعمرة ودم
~~وهو كذلك PageV03P090
# في وجوب الدم، وأما في وجوب العمرة فمقيد بما إذا لم يحج من سنته، أما
~~إذا حج من سنته فلا عمرة عليه لأن وجوب العمرة مع الحج إنما هو لكونه في
~~معنى فائت الحج، وإذا حج من سنته فليس في معناه كالمحصر إذا تحلل ثم حج في
~~تلك السنة لا تجب العمرة عليه بخلاف ما إذا تحولت السنة. ووقع في نسخة
~~الزيلعي الشارح أنه أبدل العمرة بالدم فقال:
# إذا حج من سنته ينبغي أن لا يجب عليه الدم. وهو سبق قلم كما لا يخفى.
~~والرفض الترك وهو من بابي طلب وضرب. كذا في المغرب.
# قوله: (ومن أحرم بحج ثم بآخر يوم النحر فإن حلق في الأول لزمه الآخر ولا
~~دم وإلا لزم وعليه دم قصر أو لا ومن فرغ من عمرته إلا التقصير فأحرم بأخرى
~~لزمه دم) بيان للجمع بين إحرامين لشيئين متحدين، وصرح في الهداية بأنه
~~بدعة، وإفراط في غاية البيان فقال: إن الجمع بين الاحرامين لحجتين أو
~~لعمرتين حرام لأنه بدعة اه‍. وهو سهو لما في المحيط: والجمع بين إحرامي
~~الحج لا يكره في ظاهر الرواية لأن في العمرة إنما كره الجمع بين الاحرامين
~~لأنه يصير جامعا بينهما في الفعل لأنه يؤديهما في سنة واحدة، وفي الحج لا
~~يصير جامعا بينهما في الأداء في سنة واحدة فلا يكره اه‍. فإذا أحرم بحجة
~~ووقف بعرفات ثم أحرم بأخرى يوم النحر فإن الثانية تلزمه مطلقا لامكان
~~الأداء لأن الاحرام الثاني إنما يرتفض لتعذر الأداء ولا تعذر هنا في الأداء
~~لأن إحرامه انصرف إلى حجة في السنة ms1398 القابلة، فإن كان الاحرام الثاني بعد
~~الحلق للأول فلا دم عليه لأنه أحرم بالثانية بعد التحلل من الأولى فلم يكن
~~جامعا، وإن كان قبل الحلق لزمه دم عند أبي حنيفة مطلقا لأنه إن حلق للأولى
~~فقد جنى على إحرام الثانية، وإن كان نسكا في إحرام الأولى وإن لم يحلق فقد
~~أخر النسك عن وقته وهما يخصان الوجوب بما إذا حلق لأنهما لا يوجبان
~~بالتأخير شيئا. وبهذا علم أن المراد بالتقصير في قوله قصر أولا الحلق وإنما
~~اختاره اتباعا للجامع الصغير كما في غاية البيان، أو ليصير الحكم جاريا في
~~المرأة لأن التقصير عام في الرجل والمرأة كما في PageV03P091
# العناية. وإنما لزم الدم فيما إذا أحرم بعمرة بعد أفعال الأولى قبل الحلق
~~لأنه جمع بينهما، وقد تقدم أنه مكروه في العمرتين دون الحجتين فلذا فرق في
~~المختصر بين الحج والعمرة فأوجب في العمرة دما للجمع بين العمرتين ولم
~~يوجبه في الحج لأنه لو أوجبه لأوجب دمين فيما إذا أحرم بالثاني قبل الحلق
~~للأول دم لما ذكرناه سابقا ودم للجمع، وبه قال بعض المشايخ اتباعا لرواية
~~الأصل، وما في المختصر اتباع للجامع الصغير فإنه أوجب دما واحدا للحج، وقد
~~علمت فيما سبق عن المحيط أن الفرق بينهما ظاهر الرواية، وتعقبه في فتح
~~القدير بأنه لا يتم لأن كونه يتمكن من أداء العمرة الثانية لا يوجب الجمع
~~فعلا فاستويا، فالأوجه أنه ليس فيه إلا رواية الوجوب اه‍. وقيد بكونه أحرم
~~للثاني يوم النحر لأنه لو أحرم بالثاني بعرفات ليلا أو نهارا رفض الثانية
~~وعليه دم للرفض، وعمرة وحجة من قابل عندهما لأنه كفائت الحج، وعند محمد لا
~~يصح التزامه الثانية. ثم عند أبي يوسف ارتفض كما انعقد، وعند أبي حنيفة
~~ارتفض بوقوفه بعرفة. كذا في المحيط وهو ظاهر فيما إذا أحرم بالثاني يوم
~~عرفة أو ليلة النحر ولم يكن وقف نهارا، وأما إذا أحرم ليلة النحر بعدما وقف
~~نهارا فينبغي أن يرتفض عند أبي حنيفة بالوقوف بالمزدلفة لا بعرفة لأنه سابق
~~وسبب الترك ms1399 إنما يكون متأخرا. وقيد بتراخي إحرام الثانية عن الأول لأنه إن
~~أحرم بهما معا أو على التعاقب لزماه عندهما، وعند محمد في المعية يلزمه
~~إحداهما وفي التعاقب الأولى فقط، وإذا لزماه عندهما ارتفضت إحداهما ويثبت
~~حكم الرفض. واختلفا في وقت الرفض، فعند أبي يوسف عقب صيرورته محرما بلا
~~مهلة، وعند أبي حنيفة إذا شرع في الأعمال، وقيل إذا توجه سائرا، ونص في
~~PageV03P092
# المبسوط على أنه ظاهر الرواية لأنه لا تنافي بين الاحرامين وإنما التنافي
~~بين الأداءين. وثمرة الاختلاف فيما إذا جنى قبل الشروع فعليه دمان للجناية
~~على إحرامين، ولو قتل صيدا لزمه قيمتان ودم عند أبي يوسف لارتفاض إحداهما
~~قبلها، وإذا رفض إحداهما ألزمه دم للرفض ويمضي في الأخرى ويقضي حجة وعمرة
~~لأجل التي رفضها. وإذا أحصر قبل أن يصير إلى مكة بعث بهديين عند الإمام،
~~وبواحد عندهما، أما عند أبي يوسف فلانه صار رافضا لإحداهما، وأما عند محمد
~~فلانه لم يلزمه إلا أحدهما، فإذا لم يحج في تلك السنة لزمه عمرتان وحجتان
~~لأنه فاته حجتان في هذه السنة. وقيد بكون إحرام العمرة الثانية بعد الفراغ
~~من العمرة الأولى إلا التقصير لأنه لو كان بعد التقصير فلا شئ عليه، وإن
~~كانا معا أو على التعاقب فالحكم كما تقدم في الحجتين من لزومهما عندهما
~~خلافا لمحمد، ومن ارتفاع أحدهما بالشروع في عمل الأخرى عند الإمام خلافا
~~لأبي يوسف ووجوب القضاء ودم للرفض وإن كان قبل الفراغ بعد ما طاف للأولى
~~شوطا رفض الثانية وعليه دم الرفض والقضاء، وكذا لو طاف الكل قبل أن يسعى،
~~فإن كان فرغ إلا الحلق لم يرفض شيئا وعليه دم الجمع وهي مسألة المختصر، فإن
~~حلق للأولى لزمه دم آخر للجناية على الثانية، ولو كان جامع في الأول قبل أن
~~يطوف فأفسدها ثم أدخل الثانية يرفضها ويمضي في الأولى حتى يتمها لأن الفاسد
~~معتبر بالصحيح في وجوب الاتمام. وإن نوى رفض الأولى والعمل في الثانية لم
~~يكن عليه إلا الأولى، ومن أحرم لا ينوي شيئا فطاف ثلاثة ms1400 فأقل ثم أهل بعمرة
~~رفضها لأن الأولى تعينت عمرة حين أخذ في الطواف فحين أهل بعمرة أخرى صار
~~جامعا بين عمرتين فلهذا يرفض الثانية.
# قوله: (ومن أحرم يحج ثم بعمرة ثم وقف بعرفات فقد رفض عمرته وإن توجه
~~إليها لا) أي لا يصير رافضا لأنه يصير قارنا بالجمع بين الحج والعمرة لأنه
~~مشروع في حق الآفاقي والكلام فيه لكنه مسئ بتقديم إحرام الحج على إحرام
~~العمرة كما قدمناه في بابه، وقد تعذر عليه أداء العمرة بالوقوف إذ هي مبنية
~~على الحج غير مشروعة، وقد تقدم الفرق بين الوقوف والتوجه. وإنما قلنا إن
~~العمرة تحتمل الرفض لما روي عن عائشة قالت: خرجنا مع رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إلى أن قال لها النبي صلى الله عليه وسلم: وامشطي رأسك وارفضي
~~عمرتك. والمراد بقوله ثم PageV03P093
# بعمرة أنه أحرم بالعمرة ولم يأت بأكثر أشواطها حتى وقف بعرفات فالاتيان
~~بالأقل كالعدم قوله: (فلو طاف للحج ثم أحرم بعمرة ومضى عليهما يجب دم) يعني
~~لجمعه بينهما لأن الجمع بينهما مشروع فصح الاحرام بهما، وأراد بهذا الطواف
~~طواف القدوم وهو سنة فإن لم يأت بما هو ركن يمكنه أن يأتي بأفعال العمرة ثم
~~بأفعال الحج، فلهذا لو مضى عليهما جاز ولزمه دم للجمع وهو دم كفارة وجبر
~~حتى لا يأكل منه لأنه خالف السنة في هذا الجمع، وصححه في الهداية. وقول
~~المصنف: (وتدب رفضها) أي العمرة يدل على أنه دم شكر وهو دم القران كما
~~اختاره شمس الأئمة السرخسي، فإن محمدا قال في الجامع الصغير: وأحب إلي أن
~~يرفض العمرة. فدل على أنه دم شكر فإنه لم يبين أفعال العمرة على أفعال الحج
~~لأن ما أتى به إنما هو سنة فيمكنه بناء أفعال الحج على أفعال العمرة فلا
~~موجب للجبر. واختاره في فتح القدير وقواه بأن طواف القدوم ليس من سنن نفس
~~الحج بل هو سنة قدوم المسجد الحرام كركعتي التحية لغيره من المساجد، ولذا
~~سقط بطواف آخر من مشروعات الوقت وأطال الكلام فيه. قيد ms1401 بالطواف بأنه لو لم
~~يطف لم يستحب رفضها فإذا رفضها يقضيها لصحة الشروع فيها وعليه دم لرفضها
~~قوله: (وإن أهل بعمرة يوم النحر لزمته ولزمه الرفض والدم والقضاء) لصحة
~~الشروع مع الكراهة التحريمية فلزمت للأول ولزم الترك تخلصا من الاثم، وإن
~~رفضها لزمه دم للتحلل منها بغير أفعالها، ووجب القضاء لأنه ثمرة اللزوم.
~~وأراد بيوم النحر اليوم الذي تكره العمرة فيه وهو يوم النحر وأيام التشريق،
~~وأطلقه فشمل ما إذا كان قبل الحلق أو بعده قبل طواف الزيارة أو بعده،
~~واختاره في الهداية وصححه الشارح لأنه بعد الحلق والطواف بقي عليه من
~~واجبات الحج كالرمي وطواف الصدر وسنة المبيت، وقد كرهت العمرة في هذه
~~الأيام أيضا فيصير بانيا أفعال العمرة على أفعال الحج بلا ريب وهو مكروه
~~قوله: (فإن مضى عليها صح ويجب دم) لأن الكراهة لمعنى في غيرها وهو كونه
~~مشغولا بأداء بقية أفعال الحج في هذه الأيام فيجب تخليص الوقت له تعظيما
~~وهو لا يعدم المشروعية لكن يلزمه الدم كفارة للجمع بين الاحرامين أو للجمع
~~بين الافعال الباقية فهو دم جبر لا يؤكل منه كالأول قوله: (ومن فاته الحج
~~فأحرم بعمرة أو حجة رفضها) لأن فائت الحج يتحلل بأفعال العمرة من غير أن
~~ينقلب إحرامه PageV03P094
# إحرام العمرة فيصير جامعا بين العمرتين من حيث الافعال فلزمه الرفض كما
~~لو أحرم بهما أو جامعا بين حجتين إحراما فعليه أن يرفض الثانية كما لو أحرم
~~بحجتين ولزمه القضاء لصحة الشروع ودم للرفض بالتحلل قبل أوانه، وقد شبهوا
~~فائت الحج بالمسبوق فإنه مقتد تحريمة حتى لا يجوز اقتداء الغير به، ومنفرد
~~أداء حتى تلزمه القراءة والله تعالى أعلم.
# باب الاحصار هو والفوات من العوارض النادرة فأخرهما وقدم الاحصار لأنه
~~وقع له عليه السلام دون الفوات. واختلف في معناه اللغوي، فقيل الاحصار
~~للمرض والحصر للعدو وعليه فقوله تعالى * (فإن أحصرتم فما استيسر من الهدى)
~~* (البقرة: 196) لبيان حكم المرض وألحق به الحصر بالعدو دلالة بالأولى لأن
~~منع العدو حسي لا يتمكن معه من المضي ms1402 بخلافه مع المرض إذ يمكن بالمحمل
~~والمركب. والأكثر على أن الاحصار هو المنع، سواء كان من خوف أو مرض أو عجز
~~أو عدو، واختاره في الكشاف. وفي المغرب: الحصر المنع من باب طلب يقال أحصر
~~الحاج إذا منعه خوف أو مرض من الوصول لاتمام حجته أو عمرته، وإذا منعه
~~سلطان أو مانع قاهر في حبس أو مدينة قيل حصر. هذا هو المشهور. وفي الشريعة
~~هو منع الوقوف والطواف. قوله: (لمن أحصر بعدو أو مرض أن يبعث شاة تذبح عنه
~~فيتحلل) لما تلونا من الآية. وأفاد بذكر اللام دون على أنه لو صبر ورجع إلى
~~أهله بغير تحلل إلى أن يزول الخوف فإنه جائز، فإن أدرك الحج وإلا تحلل
~~بالعمرة، فالتحلل بذبح الهدي إنما هو للضرورة حتى لا يمتد إحرامه فيشق عليه
~~كما ذكره الشارح، فما وقع في المبسوط من التعبير به على في غير محله. وأشار
~~بذكر العدو والمرض إلى كل منع فيكون محصرا بهلاك النفقة وموت محرم المرأة
~~أو زوجها في الطريق. وشرط في التجنيس عدم القدرة على المشي فيما إذا سرقت
~~النفقة فإن قدر عليه فليس بمحصر. وعلله في المبسوط بأنه لا يبعد أن لا
~~يلزمه المشي في الابتداء ويلزمه بعد الشروع كما لا تلزمه حجة التطوع ابتداء
~~ويلزمه الاتمام إذا شرع فيها. PageV03P095
# وجعل في المحيط ما في التجنيس قول محمد. وقال أبو يوسف: إن قدر على المشي
~~في الحال وخاف أن يعجز جاز له التحلل، ومن الاحصار ما إذا أحرمت المرأة
~~بغير زوج أو محرم فلا تحل إلا بالدم لأن المنع الشرعي آكد من المنع الحسي،
~~ومنه ما إذا أحرمت للتطوع بغير إذن الزوج لكن للزوج أن يحللها بغير الهدي
~~بأن يصنع بها أدنى ما يحرم على المحرم كقص ظفر.
# واختلفوا في كراهة تحليلها بالجماع وذكر القولين في المحيط من غير ترجيح،
~~وينبغي ترجيح الكراهة لتصريحهم بالكراهة في إجازة نكاح الفضولي بالجماع
~~ودواعيه وعليه هدي الاحصار وقضاء حجة وعمرة إن لم تحج في هذه السنة وإلا
~~فالحج ms1403 كاف، ولا تحتاج إلى نية القضاء لأنه لزمها حجة هذه السنة وأنها
~~متعينة فلا تفتقر إلى النية المتعينة. ومنه ما إذا أحرم العبد بغير إذن
~~مولاه وللمولى أن يحلله بغير هدي وعلى العبد هدي وقضاء حجة وعمرة بعد
~~العتق، وإن أحرم بإذنه كره له أن يحلله وصح لأن اللزوم لم يظهر في حق السيد
~~لأن منافعه مملوكة للسيد وبالاذن صار معيرا منافعه وللمعير أن يسترد ما
~~أعار بخلاف المنكوحة إذا أحرمت بإذن الزوج فإنه ليس له أن يحللها لأن
~~منافعها مملوكة لها حقيقة، وإنما للزوج فيها حق وقد أسقط حقه بالاذن، وأما
~~إذا أحرم العبد بأذن المولى ثم أحصر بعدو أو مرض اختلفوا، فاختار في المحيط
~~وفتاوى قاضيخان أنه لا يجب دم الاحصار على المولى وإنما يجب على العبد بعد
~~الاعتاق.
# واختار الأسبيجابي وجوبه على المولى بمنزلة النفقة، وذكر القولين في
~~معراج الدراية، وينبغي ترجيح الأول لما أنه عارض لم يلتزمه المولى بخلاف
~~النفقة. وإنما كان الواجب الشاة لأن المنصوص عليه هو ما استيسر من الهدي
~~وأدناه شاة، وليس المراد به بعث الشاة بعينها لأن PageV03P096
# ذلك قد يتعذر بل له أن يبعث بقيمتها حتى يشتري بها شاة فتذبح في الحرم.
~~وأفاد باقتصاره على بعث الشاة أنه لو لم يجد ما يذبح لا يقوم الصوم أو
~~الاطعام مقامه بل يبقى محرما إلى أن يجد أو يطوف ويسعى بين الصفا والمروة
~~ويحلق كما في الخانية وغيرها. وأفاد بالفاء التي للتعقيب في قوله فيتحلل
~~إلى أنه لا يتحلل إلا بالذبح ولهذا قالوا: إنه يواعد من يبعثه بأن يذبحها
~~في يوم معين، فلو ظن أنه ذبح هديه ففعل ما يفعله الحلال ثم ظهر أنه لم يذبح
~~كان عليه ما على الذي ارتكب محظورات إحرامه لبقاء إحرامه. كذا في النهاية.
# وأفاد بذكر التحلل بعد الذبح إلى أنه لا حلق عليه ولا تقصير وهو قول أبي
~~حنيفة ومحمد وإن حلق فحسن. وقال أبو يوسف: عليه أن يحلق وإن لم يحلق فلا شئ
~~عليه. وأطلقه في الهداية ms1404 فشمل ما إذا أحصر في الحل أو الحرم، وقيده المصنف
~~في الكافي بما إذا أحصر في الحل، أما إذا أحصر في الحرم فيحلق اتفاقا.
~~وينبغي أن لا خلاف فإنهما قالا بأنه حسن، وهو قال باستحبابه ولم يقل بوجوبه
~~بدليل أنه قال: وإن لم يفعل فلا شئ عليه كما في الخبازية ومعراج الدراية
~~قوله: (ولو قارنا بعث دمين) أي لو كان المحصر قارنا فإنه يبعث دما لعمرته
~~ودما لحجته لأنه محرم بهما. أطلقه فأفاد أنه لا يحتاج إلى تعيين الذي
~~للعمرة والذي للحج كما في المبسوط، وأفاد أنه لو بعث بهدي واحد ليتحلل عن
~~أحدهما ويبقى في الآخر لم يتحلل عن واحد منهما لأن التحلل منهما لم يشرع
~~إلا في حالة واحدة، فلو تحلل عن أحدهما دون الآخر يكون فيه تغيير للمشروع،
~~ولو بعث بثمن هديين فلم يوجد بذلك بمكة إلا هدي واحد فذبح عنه فإنه لا
~~يتحلل لا عنهما ولا عن أحدهما.
# وأشار إلى أنه لو أحرم بعمرتين أو بحجتين ثم أحصر قبل السير فإنه يتحلل
~~بذبح هديين في الحرم بخلاف ما إذا أحصر بع السير فإنه يصير رافضا لأحدهما
~~به كما قدمناه في الباب السابق. وأشار بالاكتفاء بالبعث في المفرد والقارن
~~إلى أنه إذا بعث الهدي إن شار رجع وإن شاء أقام إذ لا فائدة في الإقامة
~~قوله: (ويتوقت بالحرم لا بيوم النحر) يعني فيجوز ذبحه في أي وقت شاء لاطلاق
~~قوله تعالى * (فما استيسر من الهدي) * (البقرة:
# 196) من غير تقييد بالزمان. وأما تقييده بالمكان فبقوله تعالى * (ولا
~~تحلقوا رؤوسكم حتى يبلغ الهدى محله) * (البقرة: 196) أي مكانه وهو الحرم
~~فكان حجة عليهما في قياس الزمان على المكان، فلو ذبح في الحل فحل على ظن
~~الذبح في الحرم فهو محرم كما كان، ولا يحل PageV03P097
# حتى يذبح في الحرم وعليه الدم لتناول محظورات إحرامه. كذا ذكره
~~الأسبيجابي. أطلقه فشمل إحرام الحج وإحرام العمرة لكن لا خلاف أن المحصر
~~بالعمرة لا يتوقت ذبحه باليوم، وفي المحيط جعل المواعدة المتقدمة إنما
~~يحتاج إليها ms1405 على قول أبي حنيفة لأن دم الاحصار عنده لا يتوقت باليوم فلا
~~يصير وقت الاحلال معلوما للمحصر من غير مواعدة ولا يحتاج إليها عندهما لأن
~~دم الاحصار موقت عندهما بيوم النحر فكان وقت الاحلال معلوما اه‍. وفيه نظر،
~~لأنه موقت عندهما بأيام النحر لا باليوم الأول فيحتاج إلى المواعدة لتعيين
~~اليوم الأول أو الثاني أو الثالث، وقد يقال يمكنه الصبر إلى مضي الأيام
~~الثلاثة فلا يحتاج إليها قوله: (وعلى المحصر بالحج إن تحلل حجة وعمرة وعلى
~~المعتمر عمرة وعلى القارن حجة وعمرتان) بيان لحكم المحصر المآلي فإن له
~~حكمين حاليا ومآليا، فما تقدم من بعث الشاة حكم الحالي والقضاء إذا تحلل
~~وزال الاحصار حكمه المآلي، فإن كان مفردا بالحج فإن حج من سنته فإن لا
~~يلزمه شئ وإلا لزمه قضاؤها وعمرة أخرى لأنه فائت الحج. أطلقه فشمل ما إذا
~~كان الحج فرضا أو نفلا شرع فيه، وشمل ما إذا قرن في القضاء أو أفردهما فإنه
~~مخير لأنه التزم الأصل لا الوصف. وأما نية القضاء فإن كان بحج نفل وتحولت
~~السنة فهي شرط، وإن كان بحجة الاسلام فلا ينوي القضاء بل حجة الاسلام.
# وإنما لزم القارن عمرة ثانية لأنه فائت الحج فلذا لو حج من سنته وأتى
~~بهما فإنه لا يلزمه عمرة أخرى. وأطلقه أيضا فأفاد أن له في القضاء القران
~~وإفراد كل واحد من الثلاثة لما قدمناه. هكذا صرحوا به هنا، وممن صرح به
~~صاحب المبسوط والمحيط والولوالجي والمحقق ابن الهمام، ويرد عليه ما قالوه
~~في هذا الباب من أنه إذا زال الاحصار إنما لم يجب عليه أن يأتي بالعمرة
~~التي وجبت عليه بالشروع في القران لأنه غير قادر على أدائها على الوجه الذي
~~التزمه، وهو أن تكون أفعال الحج مرتبة عليها وبفوات الحج يفوت ذلك فإن هذا
~~يقتضي أن ليس له الافراد وأن القران واجب في القضاء ويناقضه ما قالوه في
~~باب الفوات من أن القارن إذا فاته الحج أدى عمرته من سنته وأدى الحج من سنة
~~أخرى لأنها ms1406 لا تفوت، ولا شك أن المحصر فائت الحج إذا لم يدركه في سنته،
~~والحق هو الأول لأن بالشروع التزم أصل القربة لا PageV03P098
# صفتها وهو القران كما لو شرع في التطوع قائما لا يلزمه القيام عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى قوله: (فإن بعث ثم زال الاحصار وقدر على الهدى والحج
~~توجه وإلا لا) أي إن لم يقدر عليهما لا يلزمه التوجه وهي رباعية، فإن قدر
~~عليهما لزمه التوجه إلى الحج وليس له التحلل بالهدي لأنه بدل عن إدراك الحج
~~وقد قدر على الأصل قبل حصول المقصود من البدل، وإن لم يقدر عليهما لا يلزمه
~~التوجه وهو ظاهر، وإن توجه ليتحلل بأفعال العمرة جاز لأنه هو الأصل في
~~التحلل وفيه فائدة وهو سقوط العمرة في القضاء وإن كان قارنا فله أن يأتي
~~بالعمرة لما قدمناه من أنه مخير بين القران والافراد في القضاء. والثالث أن
~~يدرك الهدي دون الحج فيتحلل، والرابع عكسه فيتحلل أيضا صيانة لما له عن
~~الضياع والأفضل التوجه. وذكر في الهداية أن هذا التقسيم لا يستقيم على
~~قولهما في المحصر بالحج لأن دم الاحصار عندهما يتوقت بيوم النحر فمن يدرك
~~الحج يدرك الهدي، وإنما يستقيم على قول أبي حنيفة، وفي المحصر بالعمرة
~~يستقيم بالاتفاق لعدم توقت الدم بيوم النحر. وذكر في الجوهرة أنه يستقيم
~~على الاجماع كما إذا أحصر بعرفة وأمرهم بالذبح قبل طلوع الفجر يوم النحر
~~فزال الاحصار قبل الفجر بحيث يدرك الحج دون الهدي لأن الذبح بمنى اه‍.
~~وجوابه أن الاحصار بعرفة ليس بإحصار لما سيأتي، فلو أحصر بمكان قريب من
~~عرفة لاستقام. وفي المحيط: لو بعث المحصر هديا ثم زال الاحصار وحدث آخر
~~ونوى أن يكون عن الثاني جاز وحل به، وإن لم ينو حتى نحر لم يجز كمن وكل في
~~كفارة يمين فكفر الموكل ثم حنث في يمين آخر فنوى أن يكون ما في يد الوكيل
~~كفارة الثانية فإنه يجوز، وإن لم ينو حتى تصدق المأمور لا. وكذا لو بعث
~~هديا جزاء صيد ثم ms1407 أحصر فنوى أن يكون للاحصار، ولو قلد بدنة وأوجبها تطوعا
~~ثم أحصر فنوى أن يكون لاحصاره جاز وعليه بدنة مكان ما أوجب. وقال أبو يوسف:
~~لا يجزئه إلا عن التطوع لأنها صارت كالوقف وخرجت عن ملكه عنده فلا يملك
~~صرفها إلى غير تلك الجهة اه‍. قوله: (ولا إحصار بعدما وقف بعرفة) لأنه لا
~~يتصور الفوات بعده فأمن منه، PageV03P099
# وإنما تحقق الاحصار في العمرة وإن كانت لا تفوت للزوم الضرر بامتداد
~~الاحرام فوق ما التزمه، وأما المحصر في الحج بعد الوقوف فيمكنه التحلل
~~بالحلق يوم النحر في غير النساء فلا ضرورة إلى التحلل بالدم. ثم إن دام
~~الاحصار حتى مضت أيام التشريق فعليه لترك الوقوف بالمزدلفة دم، ولترك
~~الجمار دم، ولتأخير الحلق دم، ولتأخير الطواف دم في قول أبي حنيفة. وقال
~~أبو يوسف ومحمد: ليس عليه لتأخير الحلق والطواف شئ. كذا في الكافي للحاكم
~~الشهيد، وقد قدمنا عن البدائع وغيره أن واجب الحج إذا تركه بعذر لا شئ عليه
~~حتى لو ترك الوقوف بالمزدلفة خوف الزحام لا شئ عليه كما لا شئ على الحائض
~~بترك طواف الصدر فلا شك أن الاحصار عذر فلا شئ عليه بترك الواجبات للعذر مع
~~أنه منقول في الحاكم كما رأيت وهو جمع كلام محمد في كتبه الستة التي هي
~~ظاهر الرواية. وقد ظهر لي أن كلامهم هنا محمول على الاحصار بسبب العدو لا
~~مطلقا فإنه إذا كان بالمرض فهو سماوي يكون عذرا في ترك الواجبات، وإن كان
~~من قبل العباد فإنه لا يكون عذرا في إسقاط حق الله تعالى كما قالوه في باب
~~التيمم أن العدو إذا أسروا حتى صلى بالتيمم فإنه يعيدها بالوضوء إذا أطلق
~~لأنه من قبل العباد. ثم اختلفوا في تحلل المحصر بعد الوقوف، قيل لا يتحلل
~~في مكانه ويدل عليه عبارة الأصل حيث قال: وهو حرام كما هو حتى يطوف
~~الزيارة. وهو يدل على تأخير الحلق على أن يفعله في الحرم. وقيل يتحلل في
~~مكانه ويدل عليه عبارة الجامع الصغير حيث قال: ms1408 وهو محرم على النساء حتى
~~يطوف طواف الزيارة. قال العتابي: وهو الأظهر. كذا في غاية البيان قوله:
~~(ومن منع بمكة عن الركنين فهو محصر وإلا لا) أي وإن قدر على أحدهما فليس
~~بمحصر لأنه إذا منع عنهما في الحرم فقد تعذر عليه الاتمام فصار كما إذا
~~أحصر في الحل، وإذا قدر على الطواف فلان فائت الحج يتحلل به والدم بدل عنه
~~في التحلل، وأما إن قدر على الوقوف فلما بينا. وقد قيل في المسألة خلاف بين
~~أبي حنيفة وأبي PageV03P100
# يوسف، والصحيح ما تقدم من التفصيل. كذا في النهاية. وهو إشارة إلى رد ما
~~في المحيط حيث جعل ما في المختصر من التفصيل رواية النوادر وأن ظاهر
~~الرواية أن الاحصار بمكة عنهما ليس بإحصار لأنه نادر ولا عبرة به.
# باب الفوات قوله (من فاته الحج بفوت الوقوف بعرفة فليحل بعمرة وعليه الحج
~~من قابل بلا دم) بيان لأحكام أربعة: الأول أن فوات الحج لا يكون إلا بفوت
~~الوقوف بعرفة بمضي وقته.
# الثاني أنه إذا فاته يجب عليه أن يخرج منه بأفعال العمرة. الثالث لزوم
~~القضاء سواء كان ما شرع فيه حجة الاسلام أو نذرا أو تطوعا، ولا خلاف بين
~~الأمة في هذه الثلاثة فدليلها الاجماع. والرابع عدم لزوم الدم لحديث
~~الدارقطني المفيد لذلك لكنه ضعيف لكن تعددت طرقه فصار حسنا. وأشار بقوله
~~فليحل بعمرة إلى وجوبها كما صرح به في البدائع، وإلى أنه يطوف ويسعى ثم
~~يحلق أو يقصر، وإلى أن إحرامه لا ينقلب إحرام عمرة بل يخرج عن إحرام الحج
~~بأفعال العمرة وهو قولهما خلافا لأبي يوسف، ويشهد لهما أن القارن إذا فاته
~~PageV03P101
# الحج أدى عمرته لأنها لا تفوت ثم أتى بعمرة أخرى لفوات الحج ثم يحلق ولا
~~دم عليه لأنه للجمع بين النسكين ولم يوجد، فلو انقلب إحرامه عمرة لصار
~~جامعا بين إحرام عمرتين وأدائهما في وقت واحد وهو لا يجوز، ويشهد لهما أنه
~~لو مكث حراما حتى دخل أشهر الحج من قابل فتحلل بعمل العمرة ثم حج من ms1409 عامة
~~ذلك لم يكن متمتعا، فلو انقلب إحرامه عمرة كان متمتعا كمن أحرم للعمرة في
~~رمضان فطاف لها في شوال. كذا في المبسوط.
# ويشهد لأبي يوسف أن فائت الحج لو أقام حراما حتى يحج مع الناس من قابل
~~بذلك الاحرام لا يجزئه من حجته، فلو بقي أصل إحرامه لأجزأه. وأجاب عنه في
~~المبسوط بأنه وإن بقي الأصل لكن تعين عليه الخروج بأعمال العمرة فلا يبطل
~~هذا التعيين بتحول السنة مع أن إحرامه انعقد لآداء الحج في السنة الأولى،
~~فلو صح آداء الحج به في السنة الثانية تغير موجب ذلك العقد بفعله وليس إليه
~~تغيير موجب عقد الاحرام. وذكر في المحيط أن فائدة الخلاف تظهر فيما إذا
~~فاته الحج فأهل بحجة أخرى غير الأولى صحت وبرفض الأخرى عند أبي حنيفة وعند
~~محمد لا تصح، وعند أبي يوسف يمضي في الأخرى لأن عنده إحرام الأولى انقلب
~~للعمرة وهذا محرم بالعمرة وقد أضاف إليها حجة، وعنده لما بقي إحرامه فإذا
~~أحرم بحجة أخرى يرفضها لئلا يكون جامعا بين إحرامي حج وعليه دم وعمرة
~~وحجتان من قابل.
# فإن كان نوى بالثانية قضاء الفائتة فهي هي وعليه القضاء لأنه باق في
~~إحرام الحج، فإذا نوى به القضاء يصير ناويا للاحرام القائم فلا تصح نيته
~~ولا يصير محرما بإحرام آخر. وأطلق في فوت الحج فشمل الحج الفاسد والصحيح،
~~فلو أهل بحج ثم أفسده بالجماع قبل الوقوف ثم فاته الحج فعليه دم للجماع
~~ويحل بالعمرة لأن الفاسد معتبر بالصحيح، وكذا لو انعقد فاسدا كما إذا أحرم
~~مجامعا فإنه ملحق بالصحيح. وقول صاحب الهداية لأن الاحرام بعد ما انعقد
~~صحيحا لا يخرج عنه إلا بأداء أحد النسكين، محمول على اللازم للاحتراز عن
~~غير اللازم ليخرج به العبد والزوجة إذا أحرما بغير إذن لا ما قابل الصحيح
~~وهو الفاسد وليخرج به ما إذا أدخل حجة على عمرة أو على عمرة فإنه ليس
~~بلازم، ولذا وجب الرفض ولا يرد عليه المحصر فإن إحرامه لازم مع أنه يخرج
~~عنه بغير الافعال ms1410 لأنه عارض لا بطريق الوضع قوله:
# (ولا فوت لعمرة) لعدم توقيتها بالاجماع قوله: (وهي طواف وسعي) أي أفعال
~~العمرة طواف بالبيت سبعة أشواط وسعي بين الصفا والمروة. وليس مراده بيان
~~ماهيتها لأن ركنها الطواف PageV03P102
# فقط. وأما السعي فواجب. وإنما لم يصرح بوجوبه فيها للعلم به من الحج لأن
~~السعي فيه واجب ففي العمرة أولى. ولم يذكر الاحرام لأنه شرط في النسكين حجا
~~كان أو عمرة، ولم يذكر الحلق لأنه محل مخرج منها وهو من واجباتها كما في
~~فتاوى قاضيخان. وهي في اللغة بمعنى الزيارة، يقال اعتمر فلان فلانا إذا
~~زاره. وفي المغرب: إن أصلها القصد إلى مكان عامر ثم غلب على القصد إلى مكان
~~مخصوص.
# قوله: (وتصح في السنة وتكره يوم عرفة ويوم النحر وأيام التشريق) لما
~~قدمنا أنها لا تتوقت. وقد اعتمر صلى الله عليه وسلم أربع عمر: في ذي القعدة
~~إلا الذي اعتمر مع حجته كما في صحيح البخاري، ثم المراد بالأربعة إحرامه
~~بهن، فأما ما تم له منها فثلاث: الأولى عمرة الحديبية سنة ست فأحصر بها
~~فنحر الهدي بها وحلق هو وأصحابه ورجع إلى المدينة. الثانية عمرة القضاء في
~~العام المقبل وهي قضاء عن الحديبية. هذا مذهب أبي حنيفة، وذهب مالك إلى
~~أنها مستأنفة لا قضاء عنها، وتسمية الصحابة وجميع السلف إياها بعمرة القضاء
~~ظاهر في خلافه، وعدم نقل أنه عليه السلام أمر الذين كانوا معه بالقضاء لا
~~يفيد بل المفيد له نقل العدم لا عدم النقل. نعم هو مما يؤنس به في عدم
~~الوقوع لأن الظاهر أنه لو كان لنقل لكن ذلك إنما يعتبر لو لم يكن من الثابت
~~ما يوجب القضاء في مثله على العموم فيجب الحكم بعلمهم به وقضائها من غير
~~تعيين طريق علمي. الثالثة عمرته التي قرن مع حجته على قولنا أو التي تمتع
~~بها إلى الحج على قول القائلين أنه حج متمتعا، أو التي اعتمرها في سفره ذلك
~~على قول القائلين بأنه أفرد واعتمر. ولا عبرة بالقول الرابع الرابعة عمرته
~~من الجعرانة. ms1411 كذا في فتح القدير. وأطلق في المختصر الكراهة فانصرفت الكراهة
~~إلى كراهة التحريم لأنها المحمل عند إطلاقها، ويدل عليه ما عن عائشة رضي
~~الله عنها قالت: حلت العمرة في السنة كلها إلا أربعة أيام: يوم عرفة ويوم
~~النحر ويومان بعد ذلك. وعن ابن عباس أنها خمسة، وذكر ثلاثة أيام التشريق.
# وأطلق في كراهتها يوم عرفة فشمل ما قبل الزوال وما بعده وهو المذهب خلافا
~~لما عن أبي يوسف أنها لا تكره قبل الزوال، وأفاد بالاقتصار على الخمسة
~~لأنها لا تكره في أشهر الحج وهو الصحيح عند أهل العلم كما في غاية البيان،
~~ولا فرق بين المكي والآفاقي، واختلفوا في فضل أوقاتها فبالنظر إلى فعله
~~عليه السلام فأشهر الحج أفضل، وبالنظر إلى قوله فرمضان PageV03P103
# أفضل للحديث الصحيح عمرة في رمضان تعدل حجة (1). وقد وقع في الينابيع هنا
~~غلط فاجتنبه وهو أنه قال: تكره العمرة في خمسة أيام وذكر منها يوم الفطر
~~بدل يوم عرفة كما نبه عليه في غاية السروجي. وفي فتاوى قاضيخان تكره العمرة
~~في خمسة أيام لغير القارن ا ه‍.
# وهو تقييد حسن وينبغي أن يكون راجعا إلى يوم عرفة لا إلى الخمسة كما لا
~~يخفى وأن يلحق المتمتع بالقارن.
# قوله: (وهي سنة) أي العمرة سنة مؤكدة وهو الصحيح في المذهب، وقيل بوجوبها
~~وصححه في الجوهرة واختاره في البدائع وقال: إنه مذهب أصحابنا. ومنهم من
~~أطلق اسم السنة وهذا لا ينافي الوجوب ا ه‍. والظاهر من الرواية ما في
~~المختصر فإن محمدا نص في كتاب الحجر أن العمرة تطوع وليس بينهما كبير فرق
~~كما قدمناه مرارا. واستدل لها في غاية البيان بما رواه الترمذي وصححه عن
~~جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن العمرة أواجبة هي؟ قال:
# لا، وأن تعتمروا هو أفضل. وأما قوله تعالى * (وأتموا الحج والعمرة لله) *
~~(البقرة: 196) فالاتمام بعد الشروع ولا كلام لنافيه لأن الشروع ملزم
~~وكلامنا فيما قبل الشروع. والمراد أنها سنة في العمرة مرة واحدة فمن أتى
~~بها مرة فقد أقام السنة ms1412 غير مقيد بوقت غير ما ثبت النهي عنها فيه إلا أنها
~~في رمضان أفضل. هذا إذا أفردها فلا ينافيه أن القران أفضل لأن ذلك أمر يرجع
~~إلى الحج لا العمرة. فالحاصل أن من أراد الاتيان بالعمرة على وجه أفضل فيها
~~ففي رمضان أو الحج على وجه أفضل فبأن يقرن معه عمرة، ثم اعلم أن للعمرة
~~معنى لغويا PageV03P104
# ومعنى شرعيا وسببا وركنا وشرائط وجوب وشرائط صحة وواجبات وسننا وآدابا
~~ومفسدا كالحج، وقد بينا معناها وركنها وواجباتها. وأما سببها فالبيت،
~~وشرائط وجوبها وصحتها ما هو شرائط الحج إلا الوقت، وأما سننها وآدابها فما
~~هو سنن الحج وآدابه إلى الفراغ من السعي، وأما مفسدها فالجماع قبل طواف
~~الأكثر من السبعة. كذا في البدائع وغيره. وقد قدمنا أنه ليس لها طواف
~~الصدر. وقال الحسن بن زياد: يجب عليه.
# باب الحج عن الغير لما كان الحج عن الغير كالتبع أخره، والأصل فيه أن
~~الانسان له أن يجعل ثواب عمله لغيره صلاة أو صوما أو صدقة أو قراءة قرآن أو
~~ذكرا أو طوافا أو حجا أو عمرة أو غير ذلك عند أصحابنا للكتاب والسنة. أما
~~الكتاب فلقوله تعالى * (وقل رب ارحمهما كما ربياني صغيرا) * (الاسراء: 24)
~~وإخباره تعالى عن ملائكته بقوله * (ويستغفرون للذين آمنوا) * (غافر:
# 7) وساق عبارتهم بقوله تعالى * (ربنا وسعت كل شئ رحمة وعلما فاغفر للذين
~~تابوا واتبعوا سبيلك) * إلى قوله * (وقهم السيئات) * (غافر: 9) وأما السنة
~~فأحاديث كثيرة منها ما في الصحيحين حين ضحى بالكبشين فجعل أحدهما عن أمته
~~وهو مشهور تجوز الزيادة به على الكتاب. ومنها ما رواه أبو داود اقرؤوا على
~~موتاكم سورة يس (1). وحينئذ فتعين. أن لا يكون قوله تعالى * (وأن ليس
~~للانسان إلا ما سعى) * (النجم: 39) عى ظاهره وفيه تأويلات أقربها ما اختاره
~~المحقق ابن الهمام أنها مقيدة بما يهبه العامل يعني ليس للانسان من سعي
~~غيره نصيب إلا إذا وهبه له فحينئذ يكون له، وأما قوله عليه السلام لا يصوم
~~أحد عن أحد ولا يصلي أحد عن أحد (2) فهو في حق ms1413 الخروج عن العهدة لا في حق
~~الثواب فإن من صام أو صلى أو تصدق وجعل ثوابه لغيره من الأموات والاحياء
~~جاز ويصل ثوابها إليهم عند أهل PageV03P105
# السنة والجماعة. كذا في البدائع. وبهذا علم أنه لا فرق بين أن يكون
~~المجعول له ميتا أو حيا، والظاهر أنه لا فرق بين أن ينوي به عند الفعل
~~للغير أو يفعله لنفسه، ثم بعد ذلك يجعل ثوابه لغيره لاطلاق كلامه، ولم أر
~~حكم من أخذ شيئا من الدنيا ليجعل شيئا من عبادته PageV03P106
# للمعطى، وينبغي أن لا يصح ذلك. وظاهر إطلاقهم يقتضي أنه لا فرق بين الفر
~~ض والنفل، فإذا صلى فريضة وجعل ثوابها لغيره فإنه يصح لكن لا يعود الفرض في
~~ذمته لأن عدم الثواب لا يستلزم عدم السقوط عن ذمته ولم أره منقولا قوله:
~~(النيابة تجري في العبادات المالية عند العجز والقدرة ولم تجز في البدنية
~~بحال وفي المركب منهما تجري عند العجز فقط) بيان لانقسام العبادة إلى ثلاثة
~~أقسام: مالية محضة كالزكاة وصدقة الفطر والاعتاق والاطعام والكسوة في
~~الكفارات والعشر والنفقات، سواء كانت عبادة محضة أو عبادة فيها معنى المؤنة
~~أو مؤنة فيها معنى العبادة كما عرف في الأصول. وبدنية محضة كالصلاة والصوم
~~والاعتكاف وقراءة القرآن والأذكار والجهاد. ومركبة من البدن والمال كالحج.
~~والأصل فيه أن المقصود من التكاليف الابتلاء والمشقة وهي في البدنية بإتعاب
~~النفس والجوارح بالافعال المخصوصة، وبفعل نائبه لا تتحقق المشقة على نفسه
~~فلم تجز النيابة مطلقا لا عند العجز ولا عند القدرة، وفي المالية بتنقيص
~~المال المحبوب للنفس بإيصاله إلى الفقير وهو موجود بفعل النائب. وكان مقتضى
~~القياس أن لا تجري النيابة في الحج لتضمنه للمشقتين البدنية والمالية
~~والأولى لا يكتفى فيها بالنائب لكنه تعالى رخص في إسقاطه بتحمل المشقة
~~الأخرى أعني إخراج المال عند العجز المستمر إلى الموت رحمة وفضلا بأن تدفع
~~نفقة الحج إلى من يحج عنه بخلاف حالة القدرة لم يعذر لأن تركه فيها ليس إلا
~~بمجرد إيثار رحمة نفسه على أمر ربه، وهو بهذا ms1414 يستحق PageV03P107
# العقاب لا التخفيف في طريق الاسقاط. وإذا جازت النيابة في المالية مطلقا
~~فالعبرة لنية الموكل لا لنية الوكيل، وسواء نوى الموكل وقت الدفع إلى
~~الوكيل أو وقت دفع الوكيل إلى الفقراء أو فيما بينهما، ولهذا قال في
~~الفتاوى الظهيرية من فصل مصارف الزكاة: رجل دفع إلى رجل دراهم ليتصدق بها
~~على الفقراء تطوعا فلم يتصدق المأمور حتى نوى الآمر عن الزكاة من غير أن
~~يتلفظ به، ثم تصدق المأمور جاز عن الزكاة، وكذا لو أمره أن يعتق عبدا تطوعا
~~نوى الآمر عن الكفارة قبل إعتاق المأمور عن التطوع ا ه‍. ولهذا لا تعتبر
~~أهليه النائب حتى لو وكل المسلم ذميا في دفع الزكاة جاز كما في كشف الاسرار
~~شرح أصول فخر الاسلام.
# قوله: (والشرط العجز الدائم إلى وقت الموت) أي الشرط في جواز النيابة في
~~المركب عجز المستنيب عجزا مستمرا إلى موته لأن الحج فرض العمر فحيث تعلق به
~~خطابه لقيام مشروط وجب عليه أن يقوم بنفسه في أول سني الامكان، فإذا أخر
~~أثم وتقرر القيام بنفسه في ذمته في مدة عمره، وإن كان غير متصف بالشروط،
~~فإذا عجز عن ذلك في مدة عمره رخص له الاستنابة رحمة وفضلا فحيث قدر عليه
~~وقتا من عمره بعد ما استنابه فيه لعجز لحقه ظهر انتفاء شرط الرخصة. ثم ظاهر
~~ما في المختصر أنه لا فرق بين أن يكون المرض يرجى زواله أو لا يرجى زواله
~~كالزمانة والعمى، فلو أحج الزمن أو الأعمى ثم صح وأبصر لزمه أن يحج بنفسه،
~~وبسبب هذا صرح المحقق في فتح القدير به وليس بصحيح، بل الحق التفصيل، فإن
~~كان مرضا يرجى زواله فأحج فالامر مراعى، فإن استمر العجز إلى الموت سقط
~~الفرض عنه وإلا فلا. وإن كان مرضا لا يرجى زواله كالعمى فأحج غيره سقط
~~الفرض عنه، سواء استمر ذلك العذر أو زال. صرح به في المحيط وفتاوى قاضيخان
~~والمبسوط، وصرح في معراج الدراية بأنه إذا حج الأعمى غيره ثم زال العمى لا
~~يبطل الاحجاج ا ms1415 ه‍.
# وقيد بالعجز الدائم لأنه لو أحج وهو صحيح ثم عجز واستمر لا يجزئه لفقد
~~الشرط، ويشكل عليه ما في التجنيس وفتاوى قاضيخان وغيرهما أنه لو قال لله
~~علي ثلاثون حجة فأحج ثلاثين نفسا في سنة واحدة إن مات قبل أن يجئ وقت الحج
~~جاز عن الكل لأنه لم تعرف قدرته بنفسه عند مجئ وقت الحج، وإن جاء وقت الحج
~~وهو يقدر بطلبت حجته لأنه PageV03P108
# يقدر بنفسه عليها فانعدم الشرط فيها وعلى هذا كل سنة تجئ ا ه‍. وينبغي أن
~~يراد بوقت الحج وقت الوقوف بعرفة يعني إن جاء يوم عرفة وهو ميت أجزأه الكل،
~~وإن كان حيا بطلت واحدة وتوقف الامر في الباقي. وليس المراد بوقت الحج أشهر
~~الحج لأن الاحجاج يكون في أشهر الحج فلا يتأتى التفصيل، وإن كان المكان
~~بعيدا فأحج قبل الأشهر فهو قاصر الإفادة عما إذا كان قريبا فأحج في الأشهر
~~الحرم فالأولى ما قلناه. ووجه إشكاله على ما سبق أن وقت الاحجاج كان صحيحا
~~فإذا مات قبل وقته أجزأه، وقد تقدم أنه إذا أحج وهو صحيح ثم عجز لا يجزئه،
~~ودفعه بأن المراد بعجزه بعد الاحجاج العجز بعد فراغ النائب عن الحج بأن كان
~~وقت الوقوف صحيحا فلا مخالفة كما لا يخفى. وعلى هذا المرأة إذا لم تجد
~~محرما لا تخرج إلى الحج إلى أن تبلغ الوقت الذي تعجز عن الحج فحينئذ تبعث
~~من يحج عنها، أما قبل ذلك فلا يجوز لتوهم وجود المحرم، فإن بعثت رجلا، إن
~~دام عدم المحرم إلا أن ماتت فذلك جائز كالمريض إذا أحج عنه رجلا ودام المرض
~~إلى أن مات. وأطلق في العجز فشمل ما إذا كان سماويا أو بصنع العباد فلو أحج
~~وهو في السجن فإذا مات فيه أجزأه وإن خلص منه لا.
# وإن أحج لعدو بينه وبين مكة إن أقام العدو على الطريق حتى مات أجزأه وإن
~~لم يقم لا يجزئه. كذا في التجنيس. وذكر في البدائع: وأما شرائط جواز
~~النيابة فمنها أن يكون المحجوج عنه ms1416 عاجزا عن الأداء بنفسه وله مال فلا يجوز
~~إحجاج الصحيح غنيا كان أو فقيرا، لأن المال من شرائط الوجوب. ومنها العجز
~~المستدام إلى الموت. ومنها الامر بالحج فلا يجوز حج الغير عنه بغير أمره
~~إلا الوارث يحج عن مورثه فإنه يجزئه إن شاء الله تعالى لوجود الامر دلالة.
~~ومنها نية المحجوج عنه عند الاحرام. ومنها أن يكون حد المأمور بمال المحجوج
~~عنه فإن تطوع الحاج عنه بمال نفسه لم يجز عنه حتى يحج بماله، وكذا إذا أوصى
~~أن يحج بماله فمات فتطوع عنه وارثه بمال نفسه لأن الفرض تعلق بماله، فإذا
~~لم يحج بماله لم يسقط عنه الفرض. ومنها الحج راكبا حتى لو أمره بالحج فحج
~~ماشيا يضمن النفقة ويحج عنه راكبا لأن PageV03P109
# المفروض عليه هو الحج راكبا فينصرف مطلق الامر بالحج إليه، فإذا حج ماشيا
~~فقد خالف فيضمن ا ه‍. وفي فتح القدير: واعلم أن شرط الاجزاء كون أكثر
~~النفقة من مال الآمر، فإن أنفق الأكثر أو الكل من مال نفسه وفي المال
~~المدفوع إليه وفاء بحجه رجع به فيه إذ قد يبتلى بالانفاق من مال نفسه لبعث
~~الحاجة ولا يكون المال حاضرا فيجوز ذلك كالوصي والوكيل يشتري لليتيم ويعطي
~~الثمن من مال نفسه فإنه يرجع به في مال اليتيم ا ه‍. وبهذا علم أن اشتراطهم
~~أن تكون النفقة من مال الآمر للاحتراز عن التبرع لا مطلقا.
# قوله: (وإنما شرط عجز المنوب للحج الفرض لا النفل) لجواز الإبانة مع
~~القدرة في حج النفل لأن المقصود منه الثواب فإذا كان له تركه أصلا فله تحمل
~~مشقة المال بالأولى.
# أطلقه فشمل حجة الاسلام والحجة المنذورة، وأشار به إلى أنه لو أحج عنه
~~وهو صحيح حجة الاسلام أو كان مريضا ثم صح بطل وصف الفرضية لفقد شرطه وهو
~~العجز وبقي أصل الحج تطوعا للآمر لا أنه فاسد أصلا. صرح به الأسبيجابي
~~والسرخسي وعلاء الدين البخاري في الكشف ولم يحكوا فيه خلافا، فعلى هذا بين
~~الصلاة والحج فرق على قول محمد فإنه يقول ms1417 فيها إذا بطل وصفها بطل أصلها ولم
~~ينقل عنه في الحج في ذلك لما أن باب الحج أوسع فلهذا يمضي في فساده كما
~~يمضي في صحيحه. وأشار المصنف بجريان النيابة في الحج عند العجز في الفرض
~~ومطلقا في النفل أن أصل الحج يقع للآمر لحديث الخثعمية وهي أسماء بنت عميس
~~من المهاجرات وهو أنها قالت: يا رسول الله إن فريضة الله في الحج على عباده
~~أدركت أبي شيخا كبيرا لا يثبت على الراحلة أفأحج عنه؟ قال: نعم. متفق عليه.
~~فقد أطلق كونه عنه وقولهما أفأحج عنه فيه روايتان فتح الهمزة وضم الحاء أي
~~أنا أحرم عنه بنفسي وأؤدي الافعال. وهذا هو المشهور من الرواية. وروي بضم
~~الهمزة وكسر الحاء أي آمر أحد أن يحج عنه. ذكره الهندي في شرح المغني وهو
~~ظاهر الرواية عن أصحابنا كما في الهداية، وظاهر المذهب كما في المبسوط وهو
~~الصحيح كما في كثير من الكتب. وذهب عامة المتأخرين كما في الكشف إلى أن
~~الحج يقع عن المأمور وللآمر ثواب النفقة قالوا: وهو رواية عن محمد. وهو
~~اختلاف لا ثمرة له لأنهم اتفقوا أن الفرض يسقط عن الآمر ولا يسقط عن
~~المأمور وأنه لا بد من أن ينويه عن الآمر وهو دليل المذهب، وأنه يشترط
~~أهلية النائب لصحة الافعال حتى لو أمر ذميا لا يجوز وهو دليل الضعيف، ولم
~~أر من صرح بالثمرة. وقد يقال PageV03P110
# إنها تظهر فيمن حلف أن لا يحج فعلى المذهب إذا حج عن غيره لا يحنث، وعلى
~~الضعيف يحنث إلا أن يقال إن العرف أنه قد حج وإن وقع عن غيره فيحنث اتفاقا.
# قوله: (ومن حج عن آمريه ضمن النفقة) لأن كل واحد منهما أمره بأن يخلص
~~النفقة له من غير اشتراك ولا يمكنه إيقاعه عن أحدهما لعدم الأولوية فيقع عن
~~المأمور نفلا، ولا يجزئه PageV03P111
# عن حجة الاسلام ويضمن النفقة إن أنفق من مالهما لأنه صرف نفقة الآمر إلى
~~حج نفسه.
# أطلق في الآمرين فشمل الأبوين وسيأتي إخراجهما، وقيد بالامر بهما لأنه ms1418 لو
~~أحرم عنهما بغير أمرهما فله أن يجعله عن أحدهما لأنه متبرع بجعل ثواب عمله
~~لأحدهما أولهما فبقي على خياره بعد وقوعه سببا لثوابه، وأشار بالضمان إلى
~~أنه لا يمكنه بأن يجعله عن أحدهما بعد ذلك، وقيد بكونه أحرم عنهما معا لأنه
~~لو أحرم عن أحدهما غير عين فالامر موقوف، فإن عين أحدهما قبل الطواف
~~والوقوف انصرف إليه وإلا انصرف إلى نفسه، ولا يكون مخالفا بمجرد الاحرام
~~المذكور لأن كلا أمره بحجة وأحدهما صالح لكل منهما صادق عليه ولا منافاة
~~بين العام والخاص، ولا يمكن أن يصير للمأمور لأنه نص على إخراجها عن نفسه
~~بجعلها لاحد الآمرين فلا ينصرف إليه إلا إذا وجد أحد الامرين اللذين
~~ذكرناهما ولم يتحقق بعد، فإذا شرع في الأعمال قبل التعيين تعينت له لأن
~~الأعمال لا تقع لغير معين ثم ليس في وسعه أن يحولها إلى غيره وإنما جعل له
~~الشرع ذلك إلى الثواب، ولولا الشرع لم يحكم به في الثواب أيضا. ولو أحرم
~~بحجة من غير تعيين فإنه يصح التعيين بعده لأحدهما بالأولى، وذكر في الكافي
~~أنه ينبغي أن يكون مجمعا عليه لعدم المخالفة. ولو أحرم مبهما من غير تعيين
~~ما أحرم PageV03P112
# به لآمر معين فإنه يجوز بلا خلاف وهو أظهر من الكل فصور الابهام أربعة:
~~في واحدة يكون مخالفا وهي مسألة الكتاب منطوقا. وفي الثلاثة لا يكون مخالفا
~~وهي أن يكون الابهام إما في الآمر أو في النسك أو فيهما، ولو أهل المأمور
~~بالحج بحجتين أحداهما عن نفسه والأخرى عن الآمر ثم رفض التي أهل بها عن
~~نفسه تكون الباقية عن الآمر كأنه أهل بها وحدها.
# وأشار المصنف إلى أن المأمور في كل موضع يصير مخالفا فإنه يضمن النفقة،
~~فمنها ما إذا أمره بالافراد بحجة أو عمرة فقرن فهو ضامن للنفقة عنده خلافا
~~لهما، ومنها ما إذا أمره بالحج فاعتمر ثم حج من مكة لأنه مأمور بحج ميقاتي
~~وما أتى به مكي بخلاف ما إذا أمره بالعمرة فاعتمر ثم حج عن نفسه لم ms1419 يكن
~~مخالفا والنفقة في مدة إقامته للحج في ماله لأنه أقام في منفعة نفسه بخلاف
~~ما إذا حج أولا ثم اعتمر للآمر فإنه يكون مخالفا لأنه جعل المسافة للحج
~~وأنه لم يؤمر به وإن كانت الحجة أفضل من العمرة لأنه خلاف من حيث الجنس
~~كالوكيل بالبيع بألف درهم إذا باع بألف دينار. كذا في المحيط.
# وفي فتح القدير: والحاج عن غيره إن شاء قال لبيك عن فلان وإن شاء اكتفى
~~بالنية عنه، وليس للمأمور أن يأمر غيره بما أمر به عن الآمر وإن مرض في
~~الطريق إلا أن يكون وقت الدفع قيل له اصنع ما شئت، فحينئذ له أن يأمر غيره
~~به وإن كان صحيحا، فلو أحج رجلا فحج ثم أقام بمكة جاز لأن الفرض صار مؤدى
~~والأفضل أن يحج ثم يعود إلى أهله ا ه‍. ثم اعلم أن النفقة ما يكفيه لذهابه
~~وإيابه وأنه لا يخلو إما أن يكون المحجوج عنه حيا أو PageV03P113
# ميتا، فإن كان حيا فإنه يعطيه بقدر ما يكفيه كما ذكرنا، فإن أعطاه زائدا
~~على كفايته فلا يحل للمأمور ما زاد بل يجب عليه رده إلى صاحبه إلا إذا قال
~~وكلتك أن تهب الفضل من نفسك وتقبضه لنفسك، فإن كان على موت قال والباقي مني
~~لك وصية، وإن كان قد أوصى بأن يحج عنه ثم مات، فإما أن يعين قدرا أو لا،
~~فإن عين قدرا اتبع ما عينه حتى لا يجوز النقص عنه إذا كان يخرج من الثلث
~~كما سيأتي تفصيله قريبا في مسألة الوصية، ولهذا قال في المحيط: رجل مات
~~وترك ابنين وأوصى بأن يحج عنه بثلاثمائة وترك تسعمائة فأنكر أحدهما وأقر
~~الآخر. وأخذ كل واحد منهما نصف المال، ثم إن المقر دفع مائة وخمسين يحج بها
~~عن الميت، ثم أقر الآخر إن أحج يأمر القاضي يأخذ المقر من الجاحد خمسة
~~وسبعين درهما لأنه جاز الحج عن الميت بمائة وخمسين وبقي مائة وخمسون ميراثا
~~لهما فيكون لكل واحد نصفه، وإن أحج بغير أمر القاضي فإنه ms1420 يحج مرة أخرى
~~بثلاثمائة لأنه لم يجز الحج عن الميت لأنه أمره بثلاثمائة ا ه‍. ومع
~~التعيين المذكور لا يحل للمأمور المذكور ما فضل بل يرده على ورثته، ولهذا
~~قالوا: لو أوصى بأن يعطى بعيره هذا رجلا ليحج عنه فدفع إلى رجل فأكراه
~~الرجل فأنفق الكراء على نفسه في الطريق وحج ماشيا جاز عن الميت استحسانا
~~وإن خالف أمره.
# وصححه في المحيط. وقال أصحاب الفتاوى: هو المختار لأنه لما ملك أن يملك
~~رقبتها بالبيع ويحج بالثمن استحسانا هو المختار فلان يملك أن يملك منفعتها
~~بالإجارة ويحج ببدل المنفعة كان أولى لأنه لو لم يظهر في الآخرة أنه يملك
~~ذلك يكون الكراء له لأنه غاصب والحج له فيتضرر الميت ثم يرد البعير إلى
~~ورثة الميت لأنه ملك المورث اه‍. وهذه المسألة خرجت عن الأصل للضرورة فإن
~~الأصل أن المأمور بالحج راكبا إذا حج ماشيا فإنه يكون مخالفا وإن لم يعين
~~الموصي قدرا فإن الورثة يحجون عنه من الثلث بقدر الكفاية. ولهذا قال
~~الولوالجي في فتاواه: رجل مات وأوصى أن يحج عنه ولم يقدر فيه مالا، فالوصي
~~إن أعطى إلى رجل ليحج عنه في محمل احتاج إلى ألف ومائتين، وإن حج راكبا لا
~~في محمل يكفيه الألف وكل ذلك يخرج من الثلث يجب أقلهما لأنه هو المتيقن ا
~~ه‍. فالحاصل أن المأمور لا يكون مالكا لما أخذه من النفقة بل يتصرف فيه على
~~ملك المحجوج عنه حيا كان أو ميتا، معينا كان القدر أو غير معين، ولا يحل له
~~الفضل إلا بالشرط المتقدم. سواء كان الفضل كثيرا أو يسيرا كيسير من الزاد
~~كما صرح به في الفتاوى الظهيرية، وينبغي أن تكون كذلك الحجة المشروطة من
~~جهة الواقف كما شرط سليمان باشا بوقفه بمصر قدرا معينا لمن يحج عنه كل سنة
~~فإنه يتبع شرطه، ولا يحل للمأمور ما فضل منه بل يجب رده إلى الوقف.
# وهذا كله إذا أوصى بأن يحج عنه، أما إذا قال أحجوا فلانا حجة ولم يقل عني
~~ولم يسم ms1421 PageV03P114
# كم يعطي فإنه يعطي قدر ما يحج به ويكون ملكا له وإن شاء حج به وإن شاء لم
~~يحج وهو وصية كما في المبسوط وغيره. فإذا عرف ذلك فللمأمور بالحج أن ينفق
~~على نفسه بالمعروف ذاهبا وآيبا ومقيما من غير تبذير ولا تقتير في طعامه
~~وشرابه وثيابه وركوبه وما لا بد له منه من محمل وقربة وأدوات السفر، فلو
~~توطن بمكة بعد الفراغ فإن كان لانتظار القافلة فنفقته في مال الميت وإلا
~~فمن مال نفسه. وما ذكره أكثر المشايخ من أنه إذا توطن خمسة عشر يوما فنفقته
~~عليه، فمحمول على ما إذا كان لغير عذر وهو عدم خروج القافلة، وكذا ما ذكره
~~بعضهم من اعتبار الثلاث.
# وإذا صارت النفقة عليه بعد خروجها ثم بدا له أن يرجع رجعت نفقته في مال
~~الميت لأنه كان استحق نفقة الرجوع. في مال الميت وهو كالناشزة، إذا عادت
~~إلى المنزل والمضارب إذا أقام في بلد أو بلدة أخرى خمسة عشر يوما لحاجة
~~نفسه. وفي البدائع: هذا إذا لم يتخذ مكة دارا، فإما إذا اتخذها دارا ثم عاد
~~لا تعود النفقة بلا خلاف. وإن أقام بها من غير نية الإقامة قالوا: إن كانت
~~الإقامة معتادة لم تسقط، وإن زاد على المعتاد سقطت، ولو تعجل إلى مكة فهي
~~في مال نفسه إلى أن يدخل عشر ذي الحجة فتصير في مال الآمر. ولو سلك طريقا
~~أبعد من المعتاد إن كان مما سلكه الناس ففي مال الآمر وإلا ففي ماله، وله
~~أن ينفق على نفسه نفقة مثله من طعام ومنه اللحم والكسوة ومنه ثوابا إحرامه
~~وأجرة من يخدمه إن كان ممن يخدم، وليس له أن ينفق ما فيه ترفيه كدهن السراج
~~والادهان والتداوي والاحتجام وأجرة الحمام والحلاق إلا أن يوسع عليه.
~~واختار في المحيط والخانية أن يعطي أجرة الحمام والحارس، وصرح الولوالجي
~~بأنه المختار وقالوا: له أن يشتري حمارا يركبه. وذكر الولوالجي بأنه مكروه
~~والجمل أفضل لأن النفقة فيه أكثر. وليس له أن يدعو أحدا إلى طعامه ولا ms1422
~~يتصدق به ولا يقرض أحدا ولا يصرف الدراهم بالدنانير ولا يشتري بها ماء
~~لوضوئه، ولو أتجر في المال ثم حج بمثله فالأصح أنها عن الميت. ويتصدق
~~بالربح كما لو خلطها بدراهمه حتى صار ضامنا ثم حج بمثلها. وله أن يخلط
~~الدراهم للنفقة مع الرفقة للعرف. كذا في المحيط.
# قوله: (ودم الاحصار على الآمر ودم القران ودم الجناية عل المأمور) لأن
~~الآمر هو الذي أدخله في هذه العهدة فعليه خلاصه. وأراد من الآمر المحجوج
~~عنه فشمل الميت فإن دم الاحصار من ماله ثم قيل هو من ثلث ماله لأنه صلة
~~كالزكاة وغيرها، وقيل من جميع المال لأنه وجب حقا للمأمور فصار دينا. كذا
~~في الهداية. وإذا تحلل المأمور المحصر بذبح الهدي فعليه الحج من قابل بمال
~~نفسه ولا يكون ضامنا للنفقة كفائت الحج لعدم المخالفة، وعليه PageV03P115
# الحج من قابل بمال نفسه. كذا قالوا: ولم يصرحوا بأنه في الاحصار والفوات
~~إذا قضى الحج هل يكون عن الآمر أو يقع للمأمور: وإذا كان للآمر فهل يجبر
~~على الحج من قابل بمال نفسه. وإنما وجب دم القران على المأمور باعتبار أنه
~~وجب شكرا لما وفقه الله تعالى من الجمع بين النسكين والمأمور هو المختص
~~بهذه النعمة لأن حقيقة الفعل منه وإن كان الحج يقع عن الآمر لأنه وقوع
~~شرعي، ووجوب دم الشكر مسبب عن الفعل الحقيقي الصادر من المأمور.
# وأطلق في القران فشمل ما إذا أمره واحد بالقران فقرن، أو أمره واحد بالحج
~~وآخر بالعمرة وأذنا له في القران، وبقي صورتان يكون بالقران فيهما مخالفا:
~~إحداهما ما إذا لم يأذنا له بالقران فقرن عنهما ضمن نفقتهما. الثانية ما
~~إذا أمره الحج مفردا فقرن فإنه يكون ضامنا للنفقة لا لأن الافراد أفضل من
~~القران بل لأنه أمره بإفراد سفر له وقد خالف، وفي الثانية خلافهما، هما
~~يقولان هو خلاف إلى خير، وهو يقول إنه لم يأمره بالعمرة ولا ولاية لاحد في
~~إيقاع نسك عن غيره بغير أمره فصار كما لو أمره بالافراد فتمتع فإنه يكون ms1423
~~مخالفا اتفاقا. PageV03P116
# وأراد بالقران دم الجمع بين النسكين قرانا كان أو تمتعا كما صرح به غاية
~~البيان لكن بالاذن المتقدم. وأطلق في دم الجناية فشمل دم الجماع ودم جزاء
~~الصيد ودم الحلق ودم لبس المخيط والطيب ودم المجاوزة بغير إحرام، وإنما وجب
~~على المأمور وحده باعتبار أنه تعلق بجنايته لكن في الجناية بالجماع تفصيل
~~إن كان قبل الوقوف ضمن جميع النفقة لأنه صار مخالفا بالافساد، وإن بعده فلا
~~ضمان والدم على المأمور على كل حال. وإذا فسد حجه لزمه الحج من قابل بمال
~~نفسه وفيه ما تقدم من التردد في وقوعه عن الآمر. ولو أتم الحج إلا طواف
~~الزيارة فرجع ولم يطفه فهو حرام على النساء ويعود بنفقة نفسه ويقضي ما بقي
~~عليه لأنه جان في هذه الصورة، أما لو مات بعد الوقوف قبل الطواف جاز عن
~~الآمر لأنه أدى الركن الأعظم. كذا قالوا، وقد قدمنا في أول كتاب الحج فيه
~~بحثا وأعظمية أمرها إنما هو للأمن من الافساد بعده لا لأنه يكفي فيجب على
~~الآمر الاحجاج. وفي فتح القدير: وأما دم رفض النسك ولا يتحقق ذلك إذا تحقق
~~إلا في مال الحاج ولا يبعد لو فرض أنه أمره بحجتين معا ففعل حتى ارتفضت
~~إحداهما كونه على الآمر ولم أره والله سبحانه أعلم ا ه‍. ولو اختلف المأمور
~~والورثة أو الوصي فقال وقد أنفق من مال الميت منعت من الحج وكذبه الآخر لا
~~يصدق ويضمن إلا أن يكون أمرا ظاهرا يشهد على صدقه لأن سبب الضمان قد ظهر
~~فلا يصدق في دفعه إلا بظاهر يدل على صدقه. ولو اختلفا فقال حججت وكذبه
~~الآمر كان القول للمأمور مع يمينه لأنه يدعي الخروج عن عهدة ما هو أمانة في
~~يده ولا تقبل بينة الوارث أو الوصي أنه كان يوم النحر بالبلد لأنها شهادة
~~على النفي إلا أن يقيما على إقراره أنه لم يحج، أما لو كان الحاج مديونا
~~للميت أمره أن يحج بماله عليه، وباقي المسألة بحالها فإنه لا يصدق إلا
~~ببينة ms1424 لأنه يدعي قضاء الدين. هكذا في كثير من الكتب. وفي خزانة الأكمل:
~~القول له مع يمينه إلا أن يكون للورثة مطالب بدين الميت فإنه لا يصدق في حق
~~غريم الميت إلا بالحجة والقواعد تشهد للأول فكان عليه المعول. PageV03P117
# قوله: (فإن مات في طريقه يحج عنه من منزله بثلث ما بقي) هذه العبارة
~~تحتمل شيئين:
# الأول أن يكون فاعل مات المأمور بالحج فمعنى المسألة أن الوصي إذا أحج
~~رجلا عن الميت فمات الرجل في الطريق فإنه يحج عن الميت الموصي من منزله
~~بثلث ما بقي من المال كله، وعلى هذا الوجه اقتصر الشارحون مع ما فيه من
~~التعقيد في الضمائر فإن ضمير مات يرجع إلى المأمور، وضمير عنه ومنزله يرجع
~~إلى الموصي. الثاني أن يكون فاعل مات هو الموصي فيتحد مرجع الضمائر وهو
~~صحيح فإنه إذا مات بعدما خرج حاجا وأوصى بالحج فإنه يحج عنه من منزله بثلث
~~تركته، ويصدق عليه أنه بثلث ما بقي أي بعد الانفاق في الطريق. فالحاصل أن
~~الآمر إما أن يكون حيا وقت الاحجاج أو ميتا، فإن كان حيا ومات المأمور في
~~الطريق فإنه يحج إنسانا آخر من منزله على كل حال لأنه حي يرجع إليه، ولهذا
~~لو أمر إنسانا بأن يحج عنه ودفع له مالا فلم تبلغ النفقة من بلده لم يحج
~~عنه من حيث تبلغ كالميت لأنه يمكن الرجوع إليه فيحصل الاستدراك بخلاف
~~الميت. كذا في الولوالجية. وإن كان ميتا وأوصى بأن بحج عنه فلا يخلو إما أن
~~يكون قدم خرج حاجا بنفسه ومات في الطريق أو لا، وفي كل منهما لا يخلو إما
~~أن أطلق الوصية أو عين المال والمكان، فإن أوصى بأن يحج عنه وأطلق يحج عنه
~~من ثلث ماله لأنه بمنزلة التبرعات، فإن بلغ ثلثه أن يحج عنه من بلده وجب
~~الاحجاج من بلده لأن الواجب عليه الحج من بلده الذي يسكنه، وكذا إن خرج
~~لغير الحج ومات في الطريق وأوصى. وأما إذا خرج للحج ومات في الطريق وأوصى
~~فإنه يحج ms1425 عنه من بلده عند أبي حنيفة. وقالا: يحج من حيث مات. وعلى هذا
~~الخلاف المأمور في الحج إذا مات في الطريق فإنه يحج عن الموصي من منزله
~~بثلث ما بقي من التركة، وكذا لو مات الثاني أو الثالث إلى أن لا يبقى شئ
~~يمكن أن يحج بثلثه عند أبي حنيفة. وإن كان PageV03P118
# للموصي أوطان حج عنه من أقرب أوطانه إلى مكة لأنه متيقن به، وإن لم يكن
~~له وطن فمن حيث مات. فلو مات مكي بالكوفة وأوصى بحجة حج عنه من مكة وإن
~~أوصى بالقران قرن من الكوفة لأنه لا يصح من مكة، فإن أحج عنه الوصي من غير
~~وطنه مع ما يمكن الاحجاج من وطنه من ثلث ماله فإن الوصي يكون ضامنا ويكون
~~الحج له ويحج عن الميت ثانيا إلا إذا كان المكان الذي أحج منه قريبا إلى
~~وطنه من حيث يبلغ إليه ويرجع إلى الوطن قبل الليل، فحينئذ لا يكون ضامنا
~~مخالفا. هذا كله إن بلغ ثلث ماله، فإن لم يبلغ الاحجاج من بلده حج عنه من
~~بلده حج عنه من حيث يبلغ استحسانا، وإن بلغ الثلث أن يحج عنه راكبا فأحج
~~عنه ماشيا لم يجز، وإن لم يبلغ إلا ماشيا من بلده قال محمد: يحج عنه من حيث
~~بلغ راكبا. وعن أبي حنيفة أنه مخير بين أن يحج عنه من بلده ماشيا أو راكبا
~~من حيث تبلغ. هذا إذا أطلق، وأما إذا عين مكانا اتبع لأن الاحجاج لا يجب
~~بدون الوصية فيجب بمقدارها. وهذا كله إذا كان الثلث يكفي لحجة واحدة، فإن
~~كان يكفي لحجج فهو على ثلاثة أقسام: إما أن يعين حجة واحدة أو يطلق أو يطلق
~~أو يعين في كل سنة حجة، ففي الأول يحج عنه واحدة وما فضل فهو لورثته، وفي
~~الثاني خير الوصي إن شاء أحج عنه في كل سنة حجة وإن شاء أحج عنه في سنة
~~واحدة حججا وهو الأفضل لأنه تعجيل تنفيذ الوصية لأنه ربما هلك المال، وفي
~~الثالث كالثاني ولم ms1426 يذكر في الأصل لأن شرط التفريق لا يفيد فصار كالاطلاق
~~كما لو أمر الموصي رجلا بالحج في هذه السنة فأخره المأمور إلى القابل فإنه
~~يجوز عن الميت، ولا يضمن النفقة لأن ذكر السنة للاستعجال لا للتقييد. ولو
~~أوصى بأن يحج عنه بثلث ماله أو أطلق فهلكت النفقة في يد المأمور، قال أبو
~~حنيفة: يحج عنه بثلث ماله. وقال أبو يوسف: بما بقي من ثلث ماله. وأبطله
~~محمد.
# وهذا كله إذا لم يعين الموصي قدرا فإن عين قدرا من المال فإن بلغ ذلك أن
~~يحج عنه من بلده وجب وإلا فمن حيث يبلغ ولو عين أكثر من الثلث يحج عنه
~~بالثلث من حيث يبلغ بخلاف الوصية بشراء عبد بأكثر من الثلث وإعتاقه عنه
~~فإنها باطلة لأن في العتق لا يجوز النقصان عن المسمى. كذا في المحيط وغيره.
~~وذكر الولوالجي في فتاواه: لو أوصى بأن يحج عنه من ثلث ماله ولم يقل حجة حج
~~عنه من جميع الثلث لأنه أوصى بصرف جميع الثلث إلى الحج لأن كلمة من للتمييز
~~عن أصل المال. ولو دفع الوصي الدراهم إلى رجل ليحج عن الميت فأراد أن يسترد
~~كان له ذلك ما لم يحرم لأن المال أمانة في يده، فإن استرده فنفقته إلى
~~PageV03P119
# بلده على من تكون إن استرد بخيانة ظهرت منه فالنفقة في ماله خاصة، وإن
~~استرد لا بخيانة ولا تهمة فالنفقة على الوصي في ماله خاصة، وإن استرد لضعف
~~رأي فيه أو لجهله بأمور المناسك فأراد الدفع إلى أصلح منه فنفقته في مال
~~الميت لأنه استرد لمنفعة الميت اه‍. وفي فتح القدير: لو أوصى أن يحج عنه
~~ولم يزد على ذلك كان للوصي أن يحج بنفسه إلا أن يكون وارثا، وإن دفعه إلى
~~وارث ليحج فإنه لا يجوز إلا أن تجيز الورثة وهم كبار لأن هذا كالتبرع
~~بالمال فلا يصح للوارث إلا بإجازة الباقين، ولو قال الميت للوصي ادفع المال
~~لمن يحج عني لم يجز له أن يحج بنفسه مطلقا. وفي الظهيرية: ولو كان ms1427 ثلث ماله
~~قدر ما لا يمكن الاحجاج عنه بطلت الوصية. وفي التجنيس: رجل أوصى بأن يحج
~~عنه فحج عنه ابنه ليرجع في التركة فإنه يجوز كالدين إذا قضاه من مال نفسه،
~~ولو حج على أن لا يرجع فإنه لا يجوز عن الميت لأنه لم يصحل مقصود الميت وهو
~~ثواب الانفاق، وعلى هذا الزكاة والكفارة، ومثله لو قضى عنه دينه متطوعا جاز
~~لأن الحج عن الكبير العاجز بغير أمره لا يجوز وقضاء الدين بغير أمره في
~~حالة الحياة يجوز، فكذا بعد الموت رجل مات وعليه حجة الاسلام فحج عنه رجل
~~بإذنه ولم ينو فرضا ولا نفلا فإنه يجوز عن حجة الاسلام، ولو نوى تطوعا لا
~~يجوز عن حجة الاسلام اه‍. وفي عمدة الفتاوى للصدر الشهيد: لو قال حجوا من
~~ثلثي حجتين يكتفي بواحدة والباقي للورثة إن فضل اه‍. وهو مشكل على ما تقدم
~~من المحيط والولوالجية وهو مبني على الفرق بين أن يوصي من الثلث وبين أن
~~يوصي بجميع الثلث. وذكر في آخر العمدة من الوصايا: لو أوصى بأن يحج عنه
~~بالألف من ماله فأحج الوصي من مال نفسه ليرجع ليس له ذلك لأن الوصية باللفظ
~~فيعتبر لفظ الموصي وهو أضاف المال إلى نفسه فلا يبدل اه‍. وفي العدة: امرأة
~~تركت مهرها على الزوج ليحج بها وحج بها فعليه المهر لأنه بمنزلة الرشوة وهي
~~حرام اه‍. وذكر الأسبيجابي أنه لا يجوز الاستئجار على الحج ولا على شئ من
~~الطاعات، فلو استؤجر على الحج ودفع إليه الاجر فحج عن الميت فإنه يجوز عن
~~PageV03P120
# الميت وله من الاجر مقدار نفقة الطريق في الذهاب والمجئ ويرد الفضل على
~~الورثة لأنه لا يجوز الاستئجار عليه، ولا يحل له أن يأخذ الفضل لنفسه إلا
~~إذا تبرع الورثة به وهم من أهل التبرع، أو أوصى الميت بأن الفضل للحاج.
~~وقال بعض مشايخنا: لا تجوز هذه الوصية لأن الموصى له مجهول إلا أن الأول
~~أصح لأن الموصى له يصير معروفا بالحج كما لو أوصى بشراء عبد بغير عينه ms1428
~~ويعتق ويعطى له مائة درهم فإنها جائزة. وقال بعضهم: لا تجوز اه‍. وأراد
~~المصنف بموته في الطريق موته قبل الوقوف بعرفة ولو كان بمكة. وفي المحيط:
~~ولو دفع إلى رجل مالا ليحج به عنه فأهل يحجه ثم مات الآمر فللورثة أن
~~يأخذوا ما بقي من المال معه ويضمنونه ما أنفق منه بعد موته ولا يشبه الورثة
~~الآمر في هذا لأن نفقة الحج كنفقة ذوي الأرحام فتبطل بالموت ويرجع المال
~~إلى الورثة اه‍.
# قوله: (ومن أهل بحج عن أبويه فعين صح) لأنه جعل الثواب للغير وهو لا يحصل
~~إلا PageV03P121
# بعد الأداء فالنية قبله لهما لغو، فإذا فرغ وجعله لأحدهما أولهما فإنه
~~يجوز بخلاف ما إذا أهل عن آمريه ثم عين لما تقدم أنه صار مخالفا. وبهذا علم
~~أن التعيين بعد الابهام ليس بشرط وإنما ذكره ليعلم منه حكم عدم التعيين
~~بالأولى لأنه بعد أن جعله لهما يملك صرفه عن أحدهما فلان يبقيه لهما أولى.
~~وبهذا علم أن الأجنبي كالوارث في هذا فإن من تبرع عن أجنبيين بالحج فهو
~~كالولد عن الأبوين لأن المجعول إنما هو الثواب فله أن يجعله لمن شاء. وعلم
~~أيضا أنه في الوارث المتبرع من غير وصية، أما إذا أوصى بحجة الفرض فتبرع
~~الوارث بالحج فقد قدمنا أنه لا يجوز. وإن لم يوص فتبرع الوارث إما بالحج
~~بنفسه أو بالاحجاج عنه رجلا فقد قال أبو حنيفة: يجزئه إن شاء الله تعالى
~~لحديث الخثعمية فإنه شبهه بدين العباد وفيه لو قضى الوارث من غير وصية
~~يجزئه فكذا هذا. وفي المبسوط: فإن قيل فقد أطلق أبو حنيفة الجواب في كثير
~~من الأحكام الثابتة بخبر الواحد ولم يقيده بالمشيئة قلنا: إن خبر الواحد
~~يوجب العمل فيما طريقه العمل فأطلق الجواب فيه، فأما سقوط حجة الاسلام عن
~~الميت بأداء الورثة طريقه العلم فإنه أمر بينه وبين ربه تعالى فلهذا قيد
~~الجواب بالاستثناء اه‍. وذكر الولوالجي أن قوله إن شاء الله تعالى على
~~القبول لا على الجواز لأنه شبهه بقضاء الدين، ومن تبرع ms1429 بقضاء دين رجل كان
~~صاحب الدين بالخيار إن شاء قبل وإن شاء لم يقبل فكذا في باب الحج اه‍. ثم
~~اعلم أن حج الولد عن والده ووالدته مندوب للأحاديث كما في فتح القدير، ثم
~~المصنف رحمه الله تعالى لم يقيد الحاج عن الغير بشئ ليفيد أنه يجوز إحجاج
~~الضرورة وهو PageV03P122
# الذي لم يحج أولا عن نفسه لكنه مكروه كما صرحوا به. واختار في فتح القدير
~~أنها كراهة تحريم للنهي الوارد في ذلك. وفي البدائع: يكره إحجاج المرأة
~~والعبد والصرورة والأفضل إحجاج الحر العالم بالمناسك الذي حج عن نفسه، وهو
~~يدل على أنها كراهة تنزيه وإلا قال:
# ويجب إحجاج الحر إلى آخره والحق أنها تنزيهية على الآمر تحريمية على
~~الصرورة المأمور الذي اجتمعت فيه شروط الحج ولم يحج عن نفسه لأنه آثم
~~بالتأخير والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
~~PageV03P123
# باب الهدي هو في اللغة ما يهدى إلى الحرم من شاة أو بقرة أو بعير، الواحد
~~هدية كما يقال جدي في جدية السرج. ويقال هدي بالتشديد على فعيل الواحدة
~~هدية كمطية ومطي ومطايا. كذا في المغرب قوله: (أدناه شاة وهو إبل وبقر
~~وغنم) يفيد أن له أعلى وهو كذلك فإنه الأفضل الإبل والأدنى الشاة والبقر
~~وسط. وقد فسر ابن عباس رضي الله عنهما ما استيسر من الهدي بالشاة، وأراد
~~بالإبل والبقر والغنم بيان أنواع ما يهدى إلى الحرم، فالهدي لغة وشرعا واحد
~~لا أن تلك الأنواع تسمى هديا من غير إهداء إلى الحرم، وحينئذ فإطلاق الهدي
~~على غير الأنواع الثلاثة في كلام الفقهاء في باب الايمان والنذور مجاز. ثم
~~الواحد من النعم يكون هديا بجعله صريحا هديا أو دلالة، وهي إما بالنية أو
~~بسوق بدنة إلى مكة وإن لم ينو استحسانا لأن نية الهدي ثابتة عرفا لأن سوق
~~البدنة إلى مكة في العرف يكون للهدي لا للركوب والتجارة. كذا في المحيط.
~~وأراد به السوق بعد التقليد لا مجرد السوق، وأفاد ببيان الأدنى أنه لو قال
~~لله علي أن أهدي ولا ms1430 نية له فإنه يلزمه شاة لأنها الأقل، وإن عين شيئا
~~لزمه، فإن كان مما يراق دمه ففيه ثلاث روايات: في رواية أبي سليمان يجوز أن
~~يهدي بقيمته لأن إيجاب العبد معتبر بإيجاب الله تعالى وما أوجبه الله تعالى
~~في جزاء الصيد يتأدى بالقيمة فكذا ما أوجبه العبد، وفي رواية أبي حفص أجزأه
~~أن يهدي مثله لأنه في معناه، وفي رواية ابن سماعة لا يجوز أن يهدي قيمته
~~لأنه أوجب شيئين: الإراقة والتصدق، فلا يجوز الاقتصار على التصدق كما في
~~هدي المتعة والقران بخلاف جزاء الصيد لأنه كما أوجب الهدي أوجب غيره وهو
~~الاطعام، وهنا الناذر ما أوجب إلا الهدي فتعين. ولو بعث بقيمته فاشترى بمكة
~~مثله وذبحه جاز. قال الحاكم في المختصر: ويحتمل أن يكون هذا تأويل رواية
~~أبي سليمان. ومن نذر شاة فأهدى جزورا فقد أحسن وليس هذا من القيمة لثبوت
~~الإراقة في البدل الاعلى كالأصل وقالوا: إذا قال لله علي أن أهدي شاتين
~~فأهدي شاة تساوي شاتين قيمة لم يجزه وهي مرجحة لرواية ابن سماعة فكان هو
~~المذهب. وإن كان المنذور شيئا لا يراق دمه فإن كان PageV03P124
# منقولا تصدق بعينه أو بقيمته، وإن كان عقارا تصدق بقيمته، ولا يتعين
~~التصدق به في الحرم ولا على فقراء مكة لأن الهدي فيه مجاز عن التصدق. ثم
~~اعلم أنه إذا ألحق بلفظ الهدي ما يبطله لا يلزمه شئ كما لو قال هذه الشاة
~~هدي إلى الحرم أو إلى المسجد الحرام عند أبي حنيفة لأن اسم الهدي إنما يوجب
~~باعتبار اضمار مكة بدلالة العرف، فإذا صرح بالحرم أو المسجد تعذر هذا
~~الاضمار إذ قد صرح بمراده.
# قوله: (وما جاز في الضحايا جاز في الهدايا) يعني فيجوز الثني من الإبل
~~والبقر والغنم ولا يجوز الجذع إلا من الضأن لأنه قربة تعلقت بإراقة الدم
~~كالأضحية فيتخصصان بمحل واحد. والثني من الغنم ما تم له سنة، ومن البقر ما
~~تم له سنتان، ومن الإبل ما تم له خمس. واختلف في الجذع من الضأن فجزم في ms1431
~~المبسوط أنه ابن سبعة أشهر عند الفقهاء وستة في اللغة. وفي غاية البيان:
~~إنه ما تم له ثمانية أشهر وشرط أن يكون عظيم الجثة، أما إن كان صغيرا فلا
~~بد من تمام السنة. وأفاد أنه يجوز الاشتراك في بدنه كما في الأضحية بشرط
~~إرادة الكل القربة وإن اختلفت أجناسهم من دم متعة وإحصار وجزاء صيد وغير
~~ذلك، ولو كان الكل من جنس واحد كان أحب بأن اشتري بدنة لمتعة مثلا ناويا إن
~~يشترك فيها ستة أو يشتريها بغير نية الهدي ثم يشترك فيه ستة ينووا الهدي أو
~~يشتروها معا في الابتداء وهو الأفضل. وأما إذا اشتراها للهدي من غير نية
~~الشركة ليس له الاشتراك فيها لأنه يصير بيعا لأنها كلها صارت واجبة بعضها
~~بإيجاب الشرع وما زاد بإيجابه، وإذا كان أحد الشركاء كافرا أو مريدا اللحم
~~دون الهدي لم يجزهم، وإذا مات أحد الشركاء فرضى وارثه أن ينحرها عن الميت
~~معهم أجزأهم استحسانا لأن المقصود هو التصدق، وأي الشركاء نحرها يوم النحر
~~أجزأ الكل، وأشار إلى أنه لا بد من السلامة عن العيوب كما في الأضحية فهو
~~مطرد منعكس أي فما لا يجوز في الضحايا لا يجوز في الهدايا، فعبارة الهداية
~~أولى وهي: PageV03P125
# ولا يجوز في الهدايا إلا ما جاز في الضحايا فإنه لا يلزم من الاطراد
~~الانعكاس، ألا ترى إلى قولهم وما جاز أن يكون ثمنا في البيع جاز أن يكون
~~أجرة في الإجارة لم يلزم انعكاسه لفساده لجواز جعل المنافع المختلفة أجرة
~~لا ثمنا قوله: (والشاة تجوز في كل شئ إلا في طواف الركن جنبا ووطئ بعد
~~الوقوف) يعني أن كل موضع ذكر فيه الدم من كتاب الحج تجزئ فيه الشاة إلا
~~فيما ذكره، وليس مراده التعميم فإن من نذر بدنة أو جزورا لا تجزئه الشاة
~~وإنما لزمت البدنة فيما إذا طاف جنبا لأن الجنابة أغلظ فيجب جبر نقصانها
~~بالبدنة إظهارا للتفاوت بين الأصغر والأكبر. ويلحق به ما إذا طافت حائضا أو
~~نفساء وليس موضعا ثالثا كما في ms1432 فتح القدير، لأن المعنى الموجب للتغليظ واحد
~~ووجبت في الجماع بعد الوقوف لأنه أعلى أنواع الارتفاقات فيتغلظ موجبه.
~~وأطلق فشمل ما بعد الحلق وقد أسلفنا فيه اختلافا، والراجح وجوب الشاة بعده،
~~فالمراد هنا الوطئ بعد الوقوف قبل الحلق والطواف.
# قوله: (ويأكل من هدى التطوع والمتعة والقران فقط) أي يجوز له الاكل
~~ويستحب للاتباع الفعلي الثابت في حجة الوداع على ما رواه مسلم من أنه عليه
~~السلام نحر ثلاثا وستين بدنة بيده ونحر علي ما بقي من المائة، ثم أمر من كل
~~بدنة ببضعة فجعلت في قدر فطبخت فأكلا من لحمها وشربا من مرقها، ولأنه دم
~~النسك فيجوز منه الاكل كالأضحية. وأشار بكلمة من إلى أنه يأكل البعض منه،
~~والمستحب أن يفعل كما في الأضحية وهو أن يتصدق بالثلث ويطعم الأغنياء الثلث
~~ويأكل ويدخر الثلث. وأفاد بقوله هدي التطوع أنه بلغ الحرم، أما إذا ذبحه
~~قبل بلوغه فليس بهدي فلم يدخل تحت عبارته ليحتاج إلى الاستثناء فلهذا لا
~~يأكل منه. والفرق بينهما إنه إذا بلغ الحرم فالقربة فيه بالإراقة وقد حصلت
~~والاكل بعد PageV03P126
# حصولها، وإذا لم يبلغ فهي بالتصدق والاكل ينافيه. وأفاد بقوله فقط أنه لا
~~يجوز الاكل من بقية الهدايا كدماء الكفارات كلها والنذور وهدي الاحصار،
~~وكذا ما ليس بهدي كالتطوع إذا لم يبلغ الحرم، وكذا لا يجوز للأغنياء لأن دم
~~النذر دم صدقة، وكذا دم الكفارات لأنه وجب تكفيرا للذنب، وكذا دم الاحصار
~~لوجود التحلل والخروج من الاحرام قبل أوانه. قال في البدائع: وكل دم يجوز
~~له أن يأكل منه لا يجب عليه التصدق بلحمه بعد الذبح لأنه لو وجب عليه
~~التصدق به لما جاز له أكله لما فيه من إبطال حق الفقراء، وكل دم لا يجوز له
~~الاكل منه يجب عليه التصدق بعد الذبح لأنه إذا لم يجزأ كله ولا يتصدق به
~~يؤدي إلى إضاعة المال. ولو هلك المذبوح بعد الذبح لا ضمان عليه في النوعين
~~لأنه لا صنع له في الهلاك، وإن استهلكه بعد الذبح فإن كان ms1433 مما يجب عليه
~~التصدق به يضمن قيمته فيتصدق بها لأنه تعلق به حق الفقراء فبالاستهلاك تعدي
~~على حقهم، وإن كان مما لا يجب التصدق به لا يضمن شيئا. ولو باع اللحم جاز
~~بيعه في النوعين لأن ملكه قائم إلا أن فيما لا يجوز له أكله ويجب عليه
~~التصدق به يتصدق بثمنه لأنه ثمن مبيع واجب التصدق اه‍. وهكذا نقله عنه في
~~فتح القدير باختصار مع أنه قدم أنه ليس له بيع شئ من لحوم الهدايا وإن كان
~~مما يجوز له الاكل منه، فإن باع شيئا أو أعطى الجزار أجره منه فعليه أن
~~يتصدق بقيمته اه‍. وقد يقال في التوفيق PageV03P127
# بينهما إنه إن باع مما لا يجوز أكله وجب التصدق بالثمن ولا ينظر إلى
~~القيمة، وإن باع مما لا يجوز له أكله وجب التصدق بالقيمة ولا ينظر إلى
~~الثمن، وأن المراد بالجواز في كلام البدائع الصحة لا الحل. وفي فتح القدير:
~~ولو أكل مما لا يحل له الاكل منه ضمن ما أكل، وبه قال الشافعي وأحمد. وقال
~~مالك: لو أكل لقمة ضمن كله.
# قوله: (وخص ذبح هدى المتعة والقران بيوم النحر فقط والكل بالحرم لا
~~بفقيره) بيان لكون الهدي موقتا بالمكان، سواء كان دم شكر أو جناية لما تقدم
~~أنه اسم لما يهدى من النعم إلى الحرم. وأما توقيته بالزمان فمخصوص بهدي
~~المتعة والقران، وأما بقية الهدايا فلا تتقيد بزمان. وأفاد أن هدي التطوع
~~إذا بلغ الحرم لا يتقيد بزمان وهو الصحيح، وإن كان ذبحه يوم النحر أفضل كما
~~ذكره الشارح خلافا للقدوري. وأراد المصنف بيوم النحر وقته وهو الأيام
~~الثلاثة، وأراد بالاختصاص الاختصاص من حيث الوجوب على قول أبي حنيفة وإلا
~~لو ذبح بعد أيام النحر أجزأ إلا أنه تارك للواجب وقبلها لا يجزئ بالاجماع،
~~وعلى قولهما كذلك في القبلية وكونه فيها هو السنة عندهما حتى لو ذبح بعد
~~التحلل بالحلق لا شئ عليه، وعنده عليه دم. ودخل تحت قوله والكل بالحرم
~~الهدي المنذور بخلاف البدنة المنذورة فإنها لا تتقيد ms1434 بالحرم عند أبي حنيفة
~~ومحمد. وقال أبو يوسف: لا يجوز ذبحها في غير الحرم قياسا على الهدي المنذور
~~والفرق ظاهر. واتفقوا على أنه لو نذر نحر جزور أو بقرة فإنه لا يتقيد
~~بالحرم، ولو نذر بدنة من شعائر الله أو نوى أن تنحر بمكة تقيد بالحرم
~~اتفاقا. كذا في المحيط. وقوله لا بفقيره بيان لجواز التصدق على فقراء غير
~~الحرم بلحم الهدي لاطلاق الدلائل لكن التصدق على فقراء مكة أفضل كما في
~~البدائع معزيا إلى الأصل قوله: (ولا يجب التعريف بالهدى) لأن الهدي ينبئ عن
~~النقل إلى مكان التقرب بإراقة الدم فيه لا عن التعريف فلا يجب وهو الذهاب
~~به إلى عرفات أو التشهير بالتقليد والاشعار ولم يذكر استحبابه لأن فيه
~~تفصيلا، فما كان دم شكر استحب تعريفه، وما كان دم كفارة استحب إخفاؤه وستره
~~لأن سببها الجناية كقضاء الصلاة يستحب إخفاؤه، ولم يذكر المصنف سنن الذبح
~~والنحر هنا لما سيصرح PageV03P128
# به في باب الذبائح والأضحية قوله: (ويتصدق بجلاله وخطامه ولم يعط أجرة
~~الجزار منه) أي الهدي. والجلال جمع الجل وهو ما يلبس على الدابة، والخطام
~~هو الزمام وهو ما يجعل في أنف البعير لحديث البخاري مرفوعا أن عليا رضي
~~الله عنه أمره عليه السلام أن يقوم على بدنه وأن يقسم بدنه كلها لحومها
~~وجلودها وجلالها ولا يعطي في جزارتها شيئا. وهي بضم الجيم كراء عمل الجزار.
~~وأفاد أنه إن أعطاه منها أجرته ضمنه لاتلاف اللحم أو معاوضته. وقيد بالاجر
~~لأنه لو تصدق بشئ من لحمها عليه سوى أجرته جاز لأنه أهل للصدقة عليه قوله:
# (ولا بركبه بلا ضرورة) لأنه جعله خالصا لوجه الله تعالى فلا ينتفع بشئ
~~منه. وصرح في المحيط بأن ركوبه لغير حاجة حرام، وينبغي أن يكون مكروها
~~كراهة تحريم لأن الدليل ليس قطعيا. وأشار إلى أنه لا يحمل عليها أيضا وإلى
~~أنه لو ركبها أو حمل عليها فنقصت فعليه ضمان ما نقص ويتصدق به على الفقراء
~~دون الأغنياء لأن جواز الانتفاع بها للأغنياء معلق ببلوغ المحل. ms1435 وأطلقه
~~فشمل ما يجوز الاكل منه وما لا يجوز، وإنما جاز له حالة الضرورة لما رواه
~~صاحب السنن مرفوعا اركبها بالمعروف إذا ألجئت إليها حتى تجد ظهرا وفي
~~الصحيح اركبها ويلك في الثانية أو الثالثة حين رآه مضطرا إلى ركوبها. وفي
~~جامع الترمذي ويحك أو ويلك. وفي البدائع: ويحك كلمة ترحم وويلك كلمة تهدد.
~~وعلل الإمام الناصحي في الجمع بين وقفي هلال والخصاف بأن البدنة باقية على
~~ملك صاحبها فيجوز الانتفاع بها عند الضرورة، ولهذا لو مات قبل أن تبلغ كانت
~~ميراثا اه‍. وظاهر كلامهم أنها إن نقصت بركوبه لضرورة فإنه لا ضمان عليه.
# قوله: (ولا يحلبه) أي الهدي لأنه جزؤه فلا يجوز له ولا لغيره من الأغنياء
~~فإن حلبه PageV03P129
# وانتفع به أو دفع إلى الغني ضمنه لوجود التعدي منه كما لو فعل ذلك بوبره
~~أو صوفه. وفي المحيط: ضمن قيمته فجعل اللبن قيميا. وفي غاية البيان: ضمن
~~مثله أو قيمته وإن لم ينتفع به بعد الحلب تصدق به على الفقراء. وأشار إلى
~~أنها لو ولدت فإنه يتصدق به أو يذبحه معها فإن استهلكه ضمن قيمته، وإن باعه
~~تصدق بثمنه، وإن اشترى بها هديا فحسن قوله:
# (وينضح ضرعها بالنقاخ) أي يرش بالماء البارد حتى يتقلص. والنقاخ بالنون
~~المضمومة والقاف والخاء المعجمة الماء العذب الذي ينقخ الفؤاد ببرده. كذا
~~في الصحاح والمغرب. وفي المصباح المنير: ينضح من بابي ضرب ونفع، فعلى هذا
~~تكسر ضاده وتفتح. قالوا: هذا إذا كان قريبا من وقت الذبح، وإن كان بعيدا
~~يحلبها ويتصدق بلبنها كيلا يضربها ذلك: (وإن عطب واجب أو تعيب أقام غيره
~~مقامه والمعيب له) لأن الواجب في الذمة فلا يسقط عنه حتى يذبح في محله.
~~والمراد بالعطب هنا الهلاك وهو من باب علم فهو كما لو عزل دراهم الزكاة
~~فهلكت قبل الصرف إلى الفقراء فإنه يلزمه إخراجها ثانيا. والمراد من العيب
~~هنا ما يكون مانعا من الأضحية فهو كهلاكه. وإنما كان المعيب له لأنه عينه
~~إلى جهة وقد بطلت فبقي على ملكه.
# وهل ms1436 يدخل تحت الواجب هنا ما لو نذر شاة معينة فهلكت فإنه يلزمه غيرها أو
~~لا لكون الواجب في العين لا في الذمة قوله: (ولو تطوعا نحره وصبغ نعله بدمه
~~وضرب به صفحته ولم يأكله غني) أي ولو كان المعطوب أو المتعيب تطوعا نحره
~~وصبغ قلادته بدمه، فالمراد من العطب هنا القرب من الهلاك لا الهلاك. وفائدة
~~هذا الفعل أن يعلم الناس أنه هدي فيأكل منه الفقراء دون الأغنياء، وهذا لأن
~~الاذن في تناوله معلق بشرط بلوغه محله فينبغي أي لا يحل قبل ذلك أصلا إلا
~~أن التصدق على الفقراء أفضل من أن يتركه لحما للسباع وفيه نوع تقرب والتقرب
~~هو المقصود قوله: (وتقلد بدنة التطوع والمتعة والقران فقط) لأنه دم نسك وفي
~~التقليد إظهاره وتشهيره فيليق به. وأفاد بقوله فقط أنه لا يقلد دم الاحصار
~~ولا دم الجنايات لأن سببها الجناية والستر أليق بها ودم الاحصار جابر فيلحق
~~بجنسها، ولو قلده لا يضره.
# كذا في المبسوط. وقيد بالبدنة لأنه لا يسن تقليد الشاة ولا تقلد عادة.
~~ودخل تحت التطوع المنذور لأنه لما كان بإيجاب العبد كان تطوعا أي ليس
~~بإيجاب الشارع ابتداء فلذا ذكر في المحيط أنه يقلد دم النذر لأنه دم نسك
~~وعبادة. فإن قلت: روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قلد هدايا الاحصار قلت:
~~جوابه أنه كان قلدها للمتعة فلما أحصر بقيت كما كانت فبعثت إلى مكة على
~~PageV03P130
# حالها. كذا في غاية البيان. ولم يذكر وقت التقليد لأن فيه تفصيلا فإن
~~بعثه يقلده من بلده وإن كان معه فمن حيث يحرم هو السنة.
# مسائل منثورة ثابتة في بعض النسخ دون بعض وقد جرت عادة المصنفين أنهم
~~يذكرون في آخر الكتاب ما شذ وندر من المسائل في الأبواب السالفة في فصل على
~~حدة تكثيرا للفوائد ويقولون في أوله مسائل منثورة أو مسائل متفرقة أو مسائل
~~شتى أو مسائل لم تدخل في الأبواب أو فروع قوله: (ولو شهدوا بوقوفهم قبل
~~يومه تقبل وبعده لا) أي لو شهدوا بعدما وقف ms1437 الناس بعرفة أنهم وقفوا يوم
~~التروية قبلت شهادتهم، ولو شهدوا أنهم وقفوا يوم النحر لا تقبل. والقياس أن
~~لا يجزئهم اعتبارا بما إذا وقفوا يوم التروية، وهذا لأنه عبادة تختص بزمان
~~ومكان فلا تقع عبادة دونهما. وقد ذكر في الهداية للاستحسان وجهين: الأول
~~أنها لا تقبل لكونها على النفي. الثاني أنها تقبل لكن لا يستلزم عدم صحة
~~الوقوف لأن هذا النوع من الاشتباه مما يغلب ولا يمكن التحرز عنه فلو لم
~~يحكم بالجواز بعد الاجتهاد لزم الحرج الشديد المنفي شرعا وهو حكمة قوله
~~عليه السلام وعرفتكم يوم تعرفون أي وقت الوقوف بعرفة عند الله تعالى اليوم
~~الذي يقف فيه الناس عن اجتهاد ورأي أنه يوم عرفة. وذكر في معراج الدراية أن
~~الوجه الثاني هو الأصح ورجحه في فتح القدير بدفع الأول لأنها قامت على
~~الاثبات حقيقة وهو رؤية الهلال في ليلة قبل رؤية أهل الموقف فليست شهادة
~~على النفي، وإذا كانت هذه الشهادة لا يثبت بها عدم صحة الوقوف فلا فائدة في
~~سماعها للإمام فلا يسمعها لأن سماعها يشهرها بين عامة الناس من أهل الموقف
~~فيكثر القيل والقال وتثور الفتنة وتتكدر قلوب المسلمين بالشك في صحة حجهم
~~بعد طول عنائهم، فإذا جاؤوا ليشهدوا يقول لهم انصرفوا فلا تسمع هذه الشهادة
~~قد تم حج الناس. وكذا حج الشهود، ولو وقفوا وحدهم لم يجزهم وعليهم إعادة
~~الوقوف مع الإمام للحديث السابق، وكذا إذا أخر الإمام الوقوف بمعنى يسوغ
~~فيه الاجتهاد لم يجز وقوف من وقف قبله. واستشكل المحقق في فتح القدير تصوير
~~قبول الشهادة في المسألة الأولى لأنه لا شك أن وقوفهم يوم التروية على أنه
~~التاسع لا يعارضه PageV03P131
# شهادة من شهد أنه الثامن لأن اعتقاد الثامن إنما يكون بناء على أن أول ذي
~~الحجة ثبت بإكمال عدة ذي القعدة واعتقاده التاسع بناء على أنه رؤي قبل
~~الثلاثين من ذي القعدة، فهذه شهادة على الاثبات والقائلون أنه الثامن حاصل
~~ما عندهم نفي محض وهو أنهم لم يروه ليلة الثلاثين من ذي القعدة ms1438 ورآه الذين
~~شهدوا فهي شهادة لا معارض لها اه‍. فحاصله أن الشهادة على خلاف ما وقف
~~الناس لا يثبت بها شئ مطلقا، سواء كان قبله أو بعده.
# وهو إنما يتم أن لو انحصر التصوير فيما ذكره بل صورته لو وقف الإمام
~~بالناس ظنا منه أنه يوم التاسع من غير أن يثبت عنده رؤية الهلال فشهد قوم
~~أنه اليوم الثامن فقد تبين خطأ ظنه والتدارك ممكن فهي شهادة لا معارض لها.
~~ولهذا قال في المحيط: لو وقفوا يوم التروية على ظن أنه يوم عرفة لم يجزهم.
~~وبهذا التقرير علم أن المسألة تحتاج إلى تفصيل ولا بدع فيه بل هو متعين.
~~وقد بقي هنا مسألة ثالثة وهي ما إذا شهدوا يوم التروية والناس بمنى أن هذا
~~اليوم يوم عرفة ينظر، فإن أمكن الإمام أن يقف مع الناس أو أكثرهم نهارا
~~قبلت شهادتهم قياسا واستحسانا للتمكن من الوقوف، فإن لم يقفوا عشية فاتهم
~~الحج، وإن أمكنه أن يقف معهم ليلا لا نهارا فكذلك استحسانا، وإن لم يمكنه
~~أن يقف ليلا مع أكثرهم لا تقبل شهادتهم ويأمرهم أن يقفوا من الغد استحسانا،
~~والشهود في هذا كغيرهم كما قدمناه. وفي الفتاوى الظهيرية: ولا ينبغي للإمام
~~أن يقبل في هذا شهادة الواحد والاثنين ونحو ذلك قوله: (ولو ترك الجمرة
~~الأولى في اليوم الثاني رمى الثلاث أو الأولى فقط) بيان لكون الترتيب في
~~الجمار الثلاث في اليوم الثاني ليس بشرط ولا واجب وإنما هو سنة ولهذا قدم
~~قوله رمى الثلاث لمراعاة الترتيب المسنون لأن كل جمرة قربة قائمة بنفسها لا
~~تعلق لها بغيرها وليس بعضها تابعا لبعض بخلاف السعي قبل الطواف أو الطواف
~~قبل الوقوف فإنه شرع مرتبا على وجه اللزوم فلم يدخل وقته، ولولا ورود النص
~~في قضاء الفوائت بالترتيب قلنا لا يلزم فيها أيضا لأن كل صلاة عبادة
~~مستقله، وبخلاف البداءة بالمروة لأن البداءة من الصفا ثبت بالنص وهو قوله
~~عليه السلام ابدؤوا بما بدأ الله به بصيغة الامر بخلاف الترتيب في الجمار
~~الثلاث فإنه ms1439 ثبت بالفعل وهو لا يفيد أكثر من السنة.
# قوله: (ومن أوجب حجا ماشيا لا يركب حتى يطوف للركن) أي بأن نذر الحج
~~ماشيا وفيه إشارة إلى وجوب المشي لأن عبارة المختصر عبارة الجامع الصغير
~~وهي كلام المجتهد أعني أبا حنيفة رضي الله تعالى عنه على ما نقله محمد عنه
~~فيه وهو إخبار المجتهد وإخباره PageV03P132
# معتبر بإخبار الشرع لأنه نائبه في بيان الأحكام كما في المعراج. وفي
~~الأصل أي المبسوط:
# لمحمد أيضا خيره بين الركوب والمشي، وعن أبي حنيفة أنه كره المشي فيكون
~~الركوب أفضل.
# وصحح ما في الجامع الصغير قاضيخان في شرحه واختاره فخر الاسلام معللا
~~بأنه التزم القربة بصفة الكمال. وإنما قلنا إن المشي أكمل لما روي عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال من حج ماشيا كتب له بكل خطوة حسنة من حسنات
~~الحرم. قيل: وما حسنات الحرم؟ قال: واحدة بسبعمائة. وإنما رخص الشرع في
~~الركوب دفعا للحرج. قال في غاية البيان: ولا يرد عليه ما أورد في النوازل
~~عن أبي حنيفة أن الحج راكبا أفضل لأن ذلك لمعنى آخر وهو أن المشي يسئ خلقه
~~وربما يقع في المنازعة والجدال المنهي عنه وإلا فالاجر على قدر التعب
~~والتعب في المشي أكثر اه‍. لا يقال لا نظير للمشي في الواجبات ومن شرط صحة
~~النذر أن يكون من جنس المنذور واجبا لأنا نقول: بل له نظير وهو مشي المكي
~~الذي لا يجد الراحلة وهو قادر على المشئ فإنه يجب عليه أن يحج ماشيا ونفس
~~الطواف أيضا، ولم يذكر المصنف محل وجوب ابتداء المشي لأن محمدا رحمه الله
~~لم يذكره فلذا اختلف المشايخ فيه على ثلاثة أقوال:
# قيل من بيته وهو الأصح كذا في فتح القدير وغيره لأنه المراد عرفا، وقيل
~~من الميقات، وقيل من أي موضع يحرم منه واختاره فخر الاسلام والإمام العتابي
~~وصححه في غاية البيان لأنه نذر بالحج والحج ابتداؤه الاحرام وانتهاؤه طواف
~~الزيارة فيلزمه بقدر ما التزم. ولا عبرة بالعرف مع وجود اللفظ بخلاف الوصية
~~بالحج ms1440 فإنه يحج عنه من بيته لأن الوصية تنصرف إلى الفرض في الأصل، ولهذا
~~يحج عنه راكبا لا ماشيا والمعول عليه هو التصحيح الأول، ويدل عليه من
~~الرواية ما عن أبي حنيفة لو أن بغداديا قال إن كلمت فلانا فعلي أن أحج
~~ماشيا فلقيه بالكوفة فكلمه فعليه أن يمشي من بغداد. وقوله لا عبرة بالعرف
~~مع وجود اللفظ ممنوع بل المعتبر في النذور والايمان العرف لا اللفظ كما عرف
~~في محله. وفي فتح القدير: ولو أحرم من بيته فالاتفاق على أن يمشي من بيته
~~وإنما ينتهي وجوب المشي بطواف الزيارة لأن به ينتهي الاحرام، وأما طواف
~~الصدر فللتوديع وليس بأصل في الحج حتى لا يجب على من لا يودع. وأفاد بقوله
~~لا يركب أنه لو ركب لزمه الجزاء لترك الواجب فإذا ترك في الكل أو في الأكثر
~~يلزمه الدم، وفي الأقل يلزمه التصدق بقدره من قيمة الشاة الوسط، ومقتضى
~~الأصل أن لا يخرج عن عهدة النذر إذا ركب كما لو نذر الصوم متتابعا فقطع
~~التتابع ولكن ثبت ذلك نصا في الحج فوجب العمل به وهو ما عن ابن عباس أن أخت
~~عقبة نذرت أن تحج ماشية فأمرها رسول الله صلى الله عليه وسلم أن تركب وتهدي
~~دما. رواه أبو داود. وهو محمول على PageV03P133
# عجزها عن المشي بدليل الرواية الأخرى وأنها لا تطيق. وأطلق في الايجاب
~~فشمل ما إذا كان منجزا أو معلقا وما إذا قال لله علي أو علي حجة ماشيا، ولو
~~قال علي المشي إلى بيت الله الحرام ولم يذكر حجا ولا عمرة لزمه أحد النسكين
~~استحسانا، فإن جعله عمرة مشى حتى يحلق إلا إذا نوى به المشي إلى مسجد
~~المدينة أو مسجد بيت المقدس أو مسجد من المساجد فإنه لا يلزمه شئ. وقوله
~~على المشي إلى مكة أو الكعبة كقوله إلى بيت الله ولو قال علي المشي إلى
~~الحرم أو المسجد الحرام فإنه لا شئ عليه عند أبي حنيفة لعدم العرف بالتزام
~~النسك به. وقالا: يلزمه النسك احتياطا. واتفقوا ms1441 على أنه لا لزوم لو قال إلى
~~الصفا أو المروة أو مقام إبراهيم أو إلى أستار الكعبة أو باب ها أو ميزابها
~~أو عرفات أو المزدلفة أو مسجد النبي صلى الله عليه وسلم، أو ذكر مك ان
~~المشي غيره كقوله علي الذهاب إلى بيت الله أو الخروج. ثم الحج المنذور يسقط
~~بحجة الاسلام عند أبي حنيفة خلافا لمحمد، فإذا نذر الحج ولم يكن حج ثم حج
~~وأطلق كان عن حجة الاسلام وسقط عنه ما التزمه بالنذر لأن نذره منصرف إليه،
~~وإن كان قد حج ثم نذر ثم حج فلا بد من تعيين الحج عن النذر وإلا وقع تطوعا
~~كما حرره في فتح القدير. ومن نذر أن يحج في سنة كذا فحج قبلها جاز عند أبي
~~يوسف خلافا لمحمد، وقول أبي يوسف أقيس بما قدمناه في نذر الصوم.
# قوله: (ولو اشترى محرمة حللها وجامعها) لأن منافعها مستحقة للمولى فيجوز
~~له تحليلها بغير هدي غير أن البائع يكره تحليله لا خلاف الوعد حيث وجد منه
~~الاذن والمشتري لم يوجد منه الاذن فلا يكره تحليله. قيد بكونها محرمة لأنها
~~لو كانت منكوحة فليس للمشتري فسخ النكاح لأنه قائم مقام البائع وهو ليس له
~~الفسخ بعد الاذن. وأطلق في إحرامها فشمل ما إذا كان بإذن البائع أولا.
~~وأشار بعطف الجماع على التحليل إلى أنه يحللها بغير الجماع كقص ظفر وشعر
~~وهو أولى من التحليل بالجماع لأنه أعظم محظورات الاحرام حتى تعلق به الفساد
~~فلا يفعله تعظيما لأمر الحج، ولا يقع التحليل بقوله حللتك بل بفعله أو
~~بفعلها بأمره كالامتشاط بأمره. وأشار إلى أن للمشتري أن يحلل العبد المحرم
~~لما قد مناه، وإذا كان له منعهما وتحليلهما ليس له الرد بالعيب. وإلى أن
~~الحرة لو أحرمت بحج نفل ثم تزوجت فللزوج أن يحللها عندنا بخلاف ما إذا
~~أحرمت بالفرض فليس له أن يحللها إن كان لها محرم، فإن لم يكن لها فله
~~منعها، فإن أحرمت فهي محصرة لحق الشرع فلذا إذا أراد الزوج تحليلها لا ms1442
~~تتحلل إلا بالهدي بخلاف ما إذا أحرمت بنفل بلا إذن له أن يحللها، ولا يتأخر
~~تحليله إياها إلى ذبح الهدي كما قدمناه في باب الاحصار. ولو أذن لامرأته في
~~حج النفل فليس له أن يرجع فيه لملكها منافعها، وكذا المكاتبة بخلاف الأمة.
~~وفي فتح القدير: ولو جامع زوجته أو PageV03P134
# أمته المحرمة ولا يعلم بإحرامها لم يكن تحليلا وفسد حجها، وإن علمه كان
~~تحليلا. ولو حللها ثم بدا له أن يأذن لها فأذن لها فأحرمت بالحج ولو بعد ما
~~جامعها من عامها ذلك لم يكن عليها عمرة ولا نية القضاء ولو أذن لها بعد مضي
~~السنة كان عليها عمرة مع الحج، ولو حللها فأحرمت فحللها فأحرمت هكذا مرارا
~~ثم حجت من عامها أجزأها عن كل التحللات بتلك الحجة الواحدة ولم لم تحج إلا
~~من قابل كان عليها لكل تحليل عمرة والله سبحانه وتعالى أعلم. PageV03P135
# كتاب النكاح ذكره بعد العبادات لأنه أقرب إليها حتى كان الاشتغال به أفضل
~~من التخلي لنوافل العبادات. وقدم على الجهاد لاشتماله على المصالح الدينية
~~والدنيوية وأمر المناسبة سهل.
# واختلف في معناه لغة على أربعة أقوال: فقيل مشترك بين الوطئ والعقد وهو
~~ظاهر ما في الصحاح فإنه قال: النكاح الوطئ، وقد يكون العقد تقول نكحتها
~~ونكحت هي أي تزوجت وهي ناكح في بني فلان أي ذات زوج، والمراد بالمشترك
~~اللفظي. وقيل حقيقة في العقد مجاز في الوطئ، ونسبه الأصوليون إلى الشافعي
~~في بحث متى أمكن العمل بالحقيقة سقط المجاز.
# وقيل بالعكس وعليه مشايخنا صرحوا به كما في فتح القدير، وجزم به في
~~المغرب، وذكر الأصوليون أن ثمرة الاختلاف بيننا وبين الشافعي تظهر في حرمة
~~موطوءة الأب من الزنا أخذا من قوله تعالى * (ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من
~~النساء) * فلما كان حقيقة في العقد عنده لم تحرم موطوءته من الزنا، ولما
~~كان حقيقة في الوطئ عندنا الشامل للوطئ الحلال والحرام حرمت عندنا وحرمت
~~معقودة الأب بغير وطئ بالاجماع. وتفرع على أصلنا ما لو قال لامرأته إن
~~نكحتك فأنت ms1443 طالق فإنه للوطئ، فلو أبانها ثم تزوجها لم يحنث. ولا يرد علينا
~~ما لو قال لأجنبية ذلك فإنه للعقد لتعذر الوطئ شرعا فكانت حقيقة مهجورة كما
~~في الكشف.
# ولذا لو قال ذلك لمن لا تحل له أبدا بأن قال إن نكحتك فعبدي حر انصرف إلى
~~النكاح الفساد كما في المحيط.، وقيل حقيقة في الضم صرح به مشايخنا أيضا لكن
~~قال في فتح القدير: إنه لا منافاة بين كلامهم لأن الوطئ من أفراد الضم
~~والموضوع للأعم حقيقة في كل من أفراده PageV03P136
# كإنسان في زيد فهو من قبيل المشترك المعنوي إلى آخر ما ذكره وهو مردود،
~~فإن الوطئ مغاير للضم ولذا قال في المغرب: وقولهم النكاح الضم مجاز كإطلاقه
~~على العقد إلا أن إطلاقه على الضم من باب تسمية المسبب باسم السبب، وإطلاقه
~~على العقد بالعكس. ومما يدل على مغايرة القولين أن صاحب المحيط ذكر أنه
~~حقيقة في الضم الشامل للوطئ والعقد باعتبار ضم الايجاب إلى القبول فهو
~~حقيقة في العقد أيضا، وعلى القول الثالث مجاز فيه. وصحح في المجتبى ما في
~~المغرب كما في التبيين، ورجح في غاية البيان الأول بأن الأصل في الكلام
~~الحقيقة والمشترك مستعمل في الموضوع الأصلي دون المجاز ا ه‍. وهو غفلة عما
~~في الأصول فإن الأصح أنه إذا دار لفظ بين الاشتراك والمجاز فالمجاز أولى
~~لأنه أبلغ وأغلب، والاشتراك يخل بالتفاهم ويحتاج إلى قرينتين كما ذكره
~~النسفي في شرح المنار. وقال في البدائع: إنه الحق والمتحقق الاستعمال في كل
~~من هذه المعاني الثلاثة لكن الشأن في تعيين المعنى الحقيقي له.
# وأما معناه شرعا ففي فتح القدير: حيث أطلق في الكتاب والسنة مجردا عن
~~القرائن فهو للوطئ فقد تساوى المعنى اللغوي والشرعي ولذا قال قاضيخان: إنه
~~في اللغة والشرع حقيقة في الوطئ مجاز في العقد. وأما ما ذكره المصنف وغيره
~~من أنه اسم للعقد الخاص فهو معناه في اصطلاح الفقهاء ولذا قال في المجتبى:
~~إنه في عرف الفقهاء العقد. فقول من قال إنه في الشرع اسم للعقد ms1444 الخاص كما
~~في التبيين محمول على أن المراد أنه في عرف الفقهاء وهم أهل الشرع فلا
~~مخالفة. وسبب مشروعيته مع أن الأصل في النكاح الخطر وإباحته للضرورة كما في
~~الكشف تعلق بقاء العالم به المقدر في العلم الأزلي على الوجه الأكمل وإلا
~~فيمكن بقاء PageV03P137
# النوع بالوطئ على غير الوجه المشروع لكنه مستلزم للتظالم والسفك وضياع
~~الأنساب بخلافه على الوجه المشروع.
# وشرطه نوعان: عام في تنفيذ كل تصرف دائر بين النفع والضرر، وخاص. فالأول
~~الأهلية بالعقل والبلوغ. قال في فتح القدير: وينبغي أن يزاد في الولي لا في
~~الزوج والزوجة ولا في متولي العقد فإن تزويج الصغير والصغيرة جائز، وتوكيل
~~الصبي الذي يعقل العقد ويقصده جائز في البيع عندنا فصحته هنا أولى لأنه محض
~~سفير، وأما الحرية فشرط النفاذ بلا إذن أحد ا ه‍. وضم الزيلعي الحرية إلى
~~العقل والبلوغ في الشرط العالم، والتحقيق أن التمييز شرط في متولي العقد
~~للانعقاد أصيلا كان أو لم يكن، فلم ينعقد النكاح بمباشرة المجنون والصبي
~~الذي لا يقعل. وأما البلوغ والحرية فشرط النفاذ في متولي العقد لنفسه لا
~~لغيره فتوقف عقد الصبي العاقل والعبد على إجازة الولي والمولى. وأما
~~المحلية فقال في فتح القدير: إنها من الشروط العامة وتختلف بحسب الأشياء
~~والأحكام كمحلية المبيع للبيع والأنثى للنكاح ا ه‍. والأولى أن يقال: إن
~~محلية الأنثى المحققة من بنات آدم ليست من المحرمات.
# وفي العناية: محله امرأة لم يمنع من نكاحها مانع شرعي فخرج الذكر للذكر
~~والخنثى مطلقا والجنية للإنسي وما كان من النساء محرما على التأبيد
~~كالمحارم ولذا قال في التبيين من كتاب الخنثى: لو زوجه أبوه أو مولاه امرأة
~~أو رجلا لا يحكم بصحته حتى يتبين حاله أنه رجل أو امرأة، فإذا ظهر أنه خلاف
~~ما زوج به تبين أن العقد كان صحيحا وإلا فباطل لعدم مصادفة المحل، وكذا إذا
~~زوج الخنثى من خنثى آخر لا يحكم بصحة النكاح حتى يظهر أن أحدهما ذكر والآخر
~~أنثى ا ه‍. وفي القنية: لا يجوز التزويج ms1445 بجنية، وأجازه الحسن البصري بشهود،
~~وذكر أهل الأصول أن النهي عن نكاح المحارم مجاز عن النفي فكان نسخا لعدم
~~محله. وصرح كثير من الفقهاء بعدم محلية المحارم للنكاح. وجزم به في غاية
~~البيان لكن يشكل عليه إسقاط أبي حنيفة الحد عمن وطئ محرمه بعد العقد عليها
~~فإنها إذا لم تكن محلا لمن تبق شبهة بالعقد.
# والجواب أنها لم تخرج عن المحلية للنكاح أصلا بدليل حل تزوجها لمن لم يكن
~~محرما لها، فأبو حنيفة نظر إلى هذا، وهما نظرا إلى خروجها عن المحلية
~~بالنسبة إلى الواطئ وهو الظاهر فلذا قال في الخلاصة: الفتوى على قولهما
~~وسيأتي تمامه في محله إن شاء الله تعالى. والثاني - PageV03P138
# أعني الشرط الخاص للانعقاد - سماع اثنين بوصف خاص للايجاب والقبول. زاد
~~في المحيط وكون المرأة من المحللات وقد علمت ما فيه. وركنه الايجاب والقبول
~~حقيقة أو حكما كاللفظ القائم مقامهما من متولي الطرفين شرعا. وحكمه حل
~~استمتاع كل منهما بالآخر على الوجه المأذون فيه شرعا، وحرمة المصاهرة وملك
~~كل واحد منهما بعض الأشياء على الآخر مما سيرد عليك. كذا في فتح القدير.
# وقد ذكر أحكامه في البدائع في فصل على حدة فقال: منها حل الوطئ لا في
~~الحيض والنفاس والاحرام وفي الظهار قبل التكفير. ووجوبه قضاء مرة واحدة
~~وديانة فيما زاد عليها، وقيل يجب قضاء أيضا. ومنها حل النظر والمس من رأسها
~~إلى قدمها إلا لمانع، ومنها ملك المنفعة وهو اختصاص الزوج بمنافع بضعها
~~وسائر أعضائها استمتاعا، ومنها ملك الحبس والقيد وهو صيرورتها ممنوعة عن
~~الخروج والبروز، ومنها وجوب المهر عليه، ومنها وجوب النفقة والكسوة، ومنها
~~حرمة المصاهرة، ومنها الإرث من الجانبين، ومنها وجوب العدل بين النساء في
~~حقوقهن، ومنها وجوب طاعته عليها إذا دعاها إلى الفراش، ومنها ولاية تأديبها
~~إذا لم تطعه بأن نشزت، ومنها استحباب معاشرتها بالمعروف وعليه حمل الامر في
~~قوله تعالى * (وعاشروهن بالمعروف) * (النساء: 19) وهو مستحب لها أيضا
~~والمعاشرة بالمعروف الاحسان قولا وفعلا وخلقا إلى آخر ما في البدائع. ومن
~~أحكامه أن لا ms1446 يصح تعليقه بالشرط لكن قال في التتمة: تزوج امرأة إن شاءت أو
~~قال إن شاء زيد فأبطل صاحب المشيئة مشيئته في المجلس فالنكاح جائز لأن
~~المشيئة، إذا بطلت في المجلس صار نكاحا بغير مشيئة كما قالوا في السلم إذا
~~أبطل الخيار في المجلس جاز السلم، ولو بدأ الزوج فقال تزوجتك إن شئت ثم
~~قبلت المرأة من غير شرط تم النكاح ولا يحتاج إلى إبطال المشيئة بعد ذلك،
~~ولو قال تزوجتك بألف درهم إن رضي فلان اليوم، فإن كان فلان حاضرا فقال قد
~~رضيت جاز النكاح استحسانا، وإن كان غير حاضر لم يجز، وليس هذا كقوله قد
~~تزوجتك ولفلان الرضا لأن هذا قول قد وجب وشرط خيار، والأول لم يوجب وجعل
~~الايجاب مخاطرة. ولو قال تزوجتك اليوم على أن لك المشيئة اليوم إلى الليل
~~فالنكاح جائز والشرط باطل كشرط الخيار ا ه‍. هكذا في البزازية لكن قال
~~قبله: لو قالت زوجت نفسي منك إن رضي أبي لا يصح لأنه علقه بالخطر ا ه‍.
~~وقياس ما تقدم أن الأب إن كان حاضرا في المجلس ورضي الجواز. PageV03P139
# ثم رأيته في الظهيرية وفي البزازية: خطب بنت رجل لابنه فقال أبوها زوجتها
~~قبلك من فلان فكذبه أبو الابن فقال إن لم أكن زوجتها من فلان فقد زوجتها من
~~ابنك وقبل أبو الابن ثم علم كذبه. انعقد لأن التعليق بالوجود تحقيق ا ه‍.
~~وفي المجتبى: زوجت نفسي منك بعد انقضاء عدتي فقبل لا يصح كالتعليق، وإضافته
~~إلى وقت لا يصح وصفته فرض وواجب وسنة وحرام ومكروه ومباح. أما الأول فبأن
~~يخاف الوقوع في الزنا لو لم يتزوج بحيث لا يمكنه الاحتراز عنه إلا به لأن
~~ما لا يتوصل إلى ترك الحرام إلا به يكون فرضا.، وأما الثاني فبأن يخافه لا
~~بالحيثية المذكورة إذ ليس الخوف مطلقا مستلزما بلوغه إلى عدم التمكن. وبه
~~يحصل التوفيق بين قول من عبر بالافتراض وبين من عبر بالوجوب، وكل من هذين
~~القسمين مشروط بشرطين: الأول ملك المهر والنفقة فليس من خافه ms1447 إذا كان عاجزا
~~عنهما آثما بتركه كما في البدائع. الثاني عدم خوف الجور فإن تعارض خوف
~~الوقوع في الزنا لو لم يتزوج وخوف الجور لو تزوج قدم الثاني فلا افتراض بل
~~مكروه كما أفاده في فتح القدير. ولعله لأن الجور معصية متعلقة بالعباد
~~والمنع من الزنا من حقوق الله تعالى، وحق العبد مقدم عند التعارض لاحتياجه
~~وغنى المولى تعالى. وأما الثالث فعند الاعتدال وسيأتي بيانه. وأما الرابع
~~فبأن يخاف الجور بحيث لا يمكنه الاحتراز عنه لأنه إنما شرع لمصلحة من تحصين
~~النفس وتحصيل الثواب وبالجور يأثم ويرتكب المحرمات فتنعدم المصالح لرجحان
~~هذه المفاسد. وأما الخامس فبأن يخافه لا بالحيثية المذكورة وهي كراهة
~~تحريم، ومن أطلق الكراهة عند خوف الجور فراده القسم الثاني من القسمين.
~~وأما السادس فبأن يخاف العجز عن الايفاء بمواجبه.
# كذا في المجتبى يعني في المستقبل. وأما محاسنه فكثيرة ودلائله شهيرة.
# قوله: (هو عقد يرد على ملك المتعة قصدا) أي النكاح عند الفقهاء. والمراد
~~بالعقد PageV03P140
# مطلقا نكاحا كان أو غيره مجموع إيجاب أحد المتكلمين مع قبول الآخر، سواء
~~كان باللفظين المشهورين من زوجت وتزوجت أو غيرهما مما سيذكر، أو كلام
~~الواحد القائم مقامهما أعني متولي الطرفين. وقول الورشكي إنه معنى يحل
~~المحل فيتغير به حال المحل وزوجت وتزوجت آلة انعقاده، إطلاق له على حكمه
~~فإن المعنى الذي يتغير به حال المحل من الحل والحرمة هو حكم العقد، وقد صرح
~~بإخراج اللفظين عن مسماه، وهو اصطلاح آخر غير مشهور. كذا في فتح القدير.
~~وملك المتعة عبارة عن ملك الانتفاع والوطئ كما في الكشف.
# ومعنى وروده عليه إفادته له شرعا، فلو قال يفيد ملك المتعة أو يثبت به
~~ملك المتعة قصدا لكان أظهر، والمراد أنه عقد يفيد حكمه بحسب وضع الشرع.
~~والمراد بالملك الحل لا الملك PageV03P141
# الشرعي لأن المنكوحة لو وطئت بشبهة فمهرها لها، ولو ملك الانتفاع ببضعها
~~حقيقة لكان بدله له. وذكر في البدائع أن من أحكامه ملك المتعة وهو اختصاص
~~الزوج بمنافع بضعها وسائر أعضائها استمتاعا أو ملك ms1448 الذات والنفس في حق
~~التمتع على اختلاف مشايخنا في ذلك. واحترز بقوله قصدا عما يفيد الحل ضمنا
~~كما إذا ثبت في ضمن ملك الرقبة كشراء الجارية للتسري فإنه موضوع شرعا لملك
~~الرقبة وملك المتعة ثابت ضمنا وإن قصده المشتري، وإنما لم يكن ملك المتعة
~~مقصودا لملك الرقبة في الشراء أو نحوه لتخلفه عنه في شراء محرمه نسبا
~~ورضاعا والأمة المجوسية قوله: (وهو سنة وعند التوقان واجب) بيان لصفته، أما
~~الأول فالمراد به السنة المؤكدة على الأصح وهو محمل من أطلق الاستحباب
~~وكثيرا ما يتساهل في إطلاق المستحب على السنة. كذا في فتح القدير. وصرح في
~~المحيط أيضا بأنها مؤكدة ومقتضاه الاثم لو لم يتزوج لأن الصحيح أن ترك
~~المؤكدة مؤثم كما علم في الصلاة. وأفاد بذكر وجوبه حالة التوقان أن محل
~~الأول حالة الاعتدال كما في المجمع والمراد بها حالة القدرة على الوطئ
~~والمهر والنفقة مع عدم الخوف من الزنا والجور وترك الفرائض والسنن، فلو لم
~~يقدر على واحد من الثلاثة أو خاف واحدا من الثلاثة فليس معتدلا فلا يكون
~~سنة في حقه كما أفاده في البدائع. ودليل السنية حالة الاعتدال الاقتداء
~~بحاله صلى الله عليه وسلم في نفسه ورده على من أراد من أمته التخلي للعبادة
~~كما في الصحيحين ردا بليغا بقوله فمن رغب عن سنتي فليس مني كما أوضحه في
~~فتح القدير. والتوقان مصدر تاقت نفسه إلى كذا إذا اشتاقت من باب طلب. كذا
~~في المغرب. والمراد به أن يخاف منه الوقوع في الزنا لو لم يتزوج إذ لا يلزم
~~من الاشتياق إلى الجماع الخوف المذكور. وأراد بالواجب اللازم فيشمل الفرض
~~والواجب الاصطلاحي فإنا قدمنا أنه فرض وواجب. ولم يذكر أنه حرام أو مكروه
~~كما في المجمع لأن الجور حرام بالنسبة إلى كل شخص وليس هو مختصا بالنكاح
~~حتى يجعل من أحكامه وصفته. PageV03P142
# والجور الظلم يقال جار أي ظلم. وأفاد بالسنية أن الاشتغال به أفضل من
~~التخلي لنوافل العبادات ولذا قال في المجمع: وتفضله على التخلي للنوافل.
~~واستدل ms1449 له في البدائع بوجوه:
# الأول أن السنن مقدمة على النوافل بالاجماع. الثاني أنه أوعد على ترك
~~السنة ولا وعيد على ترك النوافل. الثالث أنه فعله رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وواظب عليه وثبت عليه بحيث لم يخل عنه بل كان يزيد عليه، ولو كان
~~التخلي للنوافل أفضل لفعله. وإذا ثبت أفضليته في حقه ثبتت في حق أمته لأن
~~الأصل في الشرائع هو العموم والخصوص بدليل. والرابع أنه سبب موصل إلى ما هو
~~مفضل على النوافل لأنه سبب لصيانة النفس عن الفاحشة ولصيانة نفسها عن
~~الهلاك بالنفقة والسكنى واللباس ولحصول الولد الموحد. وأما مدحه تعالى يحيى
~~عليه السلام بكونه سيدا وحصورا وهو من لا يأتي النساء مع القدرة فهو في
~~شريعتهم لا في شريعتنا ا ه‍.
# وأشار المصنف بكونه سنة أو واجبا إلى استحباب مباشرة عقد النكاح في
~~المسجد لكونه عبادة، وصرحوا باستحبابه يوم الجمعة، واختلفوا في كراهية
~~الزفاف والمختار أنه لا يكره إلا إذا اشتمل على مفسدة دينية. وروى الترمذي
~~عن عائشة قالت قال رسول الله صلى الله عليه وسلم أعلنوا هذا النكاح واجعلوه
~~في المساجد واضربوا عليه بالدفوف (1) كذا في فتح القدير. وفي الذخيرة: ضرب
~~الدف في العرس مختلف فيه ومحله ما لا جلاجل له أما ماله جلاجل فمكروه، وكذا
~~اختلفوا في الغناء في العرس والوليمة فمنهم من قال بعدم كراهته كضرب الدف ا
~~ه‍. وفي فتاوى العلامي: من أراد أن يتزوج ندب له أن يستدين له فإن الله
~~تعالى ضامن له الأداء فلا يخاف الفقر إذا كان من نيته التحصين والتعفف،
~~ويتزوج امرأة صالحة معروفة النسب والحسب والديانة فإن العرق نزاع، ويجتنب
~~المرأة الحسناء في منبت السوء، ولا يتزوج امرأة لحسبها وعزها ومالها
~~وجمالها فإن تزوجها لذلك لا يزداد به إلا ذلا وفقرا ودناءة. ويتزوج من هي
~~فوقه في الخلق والأدب والورع والجمال ودونه في العز والحرفة والحسب والمال
~~والسن والقامة فإن ذلك أيسر من الحقارة والفتنة. ويختار أيسر النساء خطبة
~~ومؤنة. ونكاح البكر أحسن للحديث عليكم ms1450 بالابكار فإنهم أعذب أفواها وأنقى
~~أرحاما وأرض باليسير (2) ولا يتزوج طويلة مهزولة ولا قصيرة ذميمة، ولا
~~مكثرة ولا سيئة الخلق ولا ذات الولد ولا مسنة للحديث سوداء ولود خير من
~~حسناء عقيم ولا يتزوج الأمة مع طول الحرة ولا حرة بغير إذن وليها لعدم
~~الجواز عند البعض. ولا زانية. والمرأة تختار الزوج الدين الحسن الجواد
~~الموسر ولا تتزوج فاسقا، ولا يزوج ابنته الشابة شيخا كبيرا ولا رجلا ذميما
~~ويزوجها كفؤا، فإذا خطبها الكفؤ لا يؤخرها، وهو كل مسلم تقي. وتحلية البنات
~~PageV03P143
# بالحلي والحلل ليرغب فيهن الرجال سنة، ونظره إلى مخطوبته قبل النكاح سنة
~~فإنه داعية للألفة. ولا يخطب مخطوبة غيره لأنه جفاء وخيانة، وتمامه في
~~الفصل الخامس والثلاثين منها.
# وفي المجتبى: يستحب أن يكون النكاح ظاهرا وأن يكون قبله خطبة وأن يكون
~~عقده في يوم الجمعة وأن يتولى عقده ولي رشيد وأن يكون بشهود عدول منها.
# قوله: (وينعقد بإيجاب وقبول وضعا للمضي أو أحدهما) أي ينعقد النكاح أي
~~ذلك العقد الخاص ينعقد بالايجاب والقبول حتى يتم حقيقة في الوجود.
~~والانعقاد هو ارتباط أحد الكلامين بالآخر على وجه يسمى باعتباره عقدا شرعا
~~ويستعقب الأحكام بالشرائط الآتية.
# كذا قرره الكمال هنا. وقرر في كتاب البيع ما يفيد أن المراد هنا من
~~الانعقاد الثبوت وأن الضمير يعود إلى النكاح باعتبار حكمه، فالمعنى يثبت
~~حكم النكاح بالايجاب والقبول.
# ومقصوده في البابين تحقيق أن الايجاب مع القبول عين العقد لا غيره كما
~~يفهم من ظاهر العبارة. والحق أن العقد مجموع ثلاثة: الايجاب والقبول
~~والارتباط الشرعي، فلم يكن الايجاب والقبول عين العقد لأن جزء الشئ ليس
~~عينه وسيأتي تمامه في البيع إن شاء الله تعالى. والايجاب لغة الاثبات،
~~واصطلاحا هنا اللفظ الصادر أولا من أحد المتخاطبين مع صلاحية اللفظ لذلك،
~~رجلا كان وامرأة. والقبول اللفظ الصادر ثانيا من أحدهما الصالح لذلك مطلقا،
~~فما وقع في المعراج وغيره من أنه لو قدم القبول على الايجاب بأن قال تزوجت
~~ابنتك فقال زوجتكها فإنه ينعقد غير صحيح إذ لا ms1451 يتصور تقديمه، بل قوله تزوجت
~~ابنتك إيجاب والثاني قبول. وهل يكون القبول بالفعل كالقبول باللفظ كما في
~~البيع؟ قال في البزازية: أجاب صاحب البداية في امرأة زوجت نفسها بألف من
~~رجل عند الشهود فلم يقل الزوج شيئا لكن أعطاها المهر في المجلس أنه يكون
~~قبولا. وأنكره صاحب المحيط وقال: لا ما لم يقل بلسانه قبلت بخلاف البيع
~~لأنه ينعقد بالتعاطي، والنكاح لخطره لا ينعقد حتى يتوقف على الشهود بخلاف
~~إجازة نكاح الفضولي بالفعل لوجود القول ثمة ا ه‍. وهل يكون القبول بالطلاق؟
~~قال في الخانية من تعليق الطلاق: امرأة قالت لأجنبي زوجت نفسي منك فقال
~~الرجل فأنت طالق طلقت، ولو قال أنت طالق لا تطلق، ولا يكون هذا الكلام
~~قبولا للنكاح لأن هذا الكلام إخبار أما في المسألة الأولى جعل طلاقها جزاء
~~لنكاحها وطلاقها لا يكون جزاء لنكاحها إلا بالقبول فيكون كلامه قبولا
~~للنكاح ثم يقع الطلاق بعده ا ه‍. فقد ساوى النكاح البيع فإنه لو قال بعتك
~~هذا العبد بكذا فقال فهو حر عتق، ولو قال بدون الفاء لا وهذا بخلاف
~~الاقرار. قال في البزازية: قالت أنا امرأتك فقال لها أنت طالق يكون إقرارا
~~PageV03P144
# بالنكاح وتطلق هي لاقتضائه النكاح وضعا، ولو قال ما أنت لي بزوجة وأنت
~~طالق لا يكون إقرارا لقيام القرينة المتقدمة على أنه ما أراد بالطلاق
~~حقيقته ا ه‍. أطلق في اللفظين فشمل اللفظين حكما وهو اللفظ الصادر من متولي
~~الطرفين شرعا، وشمل ما ليس بعربي من الألفاظ وما لم يذكر معهما المفعولان
~~أو أحدهما بعد دلالة المقام والمقدمات لأن الحذف لدليل كائن في كل لسان.
~~وإنما اختير لفظ الماضي لأن واضع اللغة لم يضع للانشاء لفظا خاصا وإنما عرف
~~الانشاء بالشرع، واختيار لفظ الماضي لدلالته على التحقيق والثبوت دون
~~المستقبل. وقوله أو أحدهما بيان لانعقاده بلفظين: أحدهما ماض والآخر مستقبل
~~كقوله زوجني ابنتك فقال زوجتك وهو صريح في أن المستقبل إيجاب، وقد صرح به
~~قاضيخان في فتاواه حيث قال:
# ولفظه الامر في النكاح إيجاب، وكذا ms1452 الطلاق والخلع والكفالة والهبة إلى
~~آخر ما ذكره، وكذا في الخلاصة.
# وذهب صاحب الهداية والمجمع إلى أن الامر ليس بإيجاب وإنما هو توكيل،
~~وقوله زوجتك قائم مقام اللفظين بخلافه في البيع لما عرف أن الواحد في
~~النكاح يتولى الطرفين بخلاف البيع وهو توكيل ضمني فلا ينافيه اقتصاره على
~~المجلس، فقد علمت اختلاف المشايخ في أن الامر إيجاب أو توكيل فما في
~~المختصر على أحد القولين فاندفع ما اعترض به منلا خسر ومن أن صاحب الكنز
~~خالف الكتب فلم يتنبه لما في الهداية، فالمعترض غفل عن القول الآخر حفظ
~~شيئا وغابت عنه أشياء مع أن الراجح كونه إيجابا لأن الايجاب ليس إلا اللفظ
~~المفيد، قصد تحقيق المعنى أولا، وهو صادق على لفظة الامر فليكن إيجابا،
~~ويستغنى عما أورد أنه توكيل من أنه لو كان توكيلا لما اقتصر على المجلس.
~~كذا رجحه الكمال، لكن يرد عليه ما لو قال الوكيل بالنكاح هب ابنتك لفلان
~~فقال الأب وهبت فإنه لا ينعقد النكاح ما لم يقل الوكيل بعده قبلت. كذا في
~~الخلاصة معللا بأن الوكيل لا يملك التوكيل ولم يذكر خلافا.
# وفي الظهيرية: لو قال هب ابنتك لابني فقال وهبت لم يصح ما لم يقل أبو
~~الصغير قبلت. PageV03P145
# وفي التتمة: لو قال هب ابنتك لفلان فقال الأب وهبت ما لم يقل الوكيل قبلت
~~لا يصح، وإذا قال قبلت فإن قال لفلان صح النكاح للموكل، وإن قال مطلقا قبلت
~~يجب أن يصح أيضا للموكل، وهذا يدل على أن من قال بعد ما جرى بينهما كلام
~~بعت هذا العبد بألف درهم وقال الآخر اشتريت يصح وإن لم يقل البائع بعت منك
~~ا ه‍. وما في الظهيرية مشكل لأن للأب أن يوكل في نكاح ابنه فلو كان الامر
~~إيجابا لم يتوقف على القبول إلا أن يقال إنه مفرع على القول بأنه توكيل لا
~~إيجاب، وحينئذ تظهر ثمرة الاختلاف بين القولين لكنه متوقف على النقل. وصرح
~~في فتح القدير بأنه على أن الامر توكيل يكون تمام العقد بالمجيب ms1453 وعلى القول
~~بأن الامر إيجاب يكون تمام العقد قائما بهما ا ه‍. فعلى هذا لا يشترط سماع
~~الشاهدين للامر على القول الأول لأنه لا يشترط الاشهاد على التوكيل ويشترط
~~على القول الثاني كما لا يخفى، وظاهر ما في المعراج أن زوجني وإن كان
~~توكيلا لكن لما لم يعمل زوجت بدونه نزل منزلة شطر العقد، فعلى هذا يشترط
~~سماع الشاهدين للفظة الامر أيضا على القول بأنها توكيل PageV03P146
# أيضا. ثم رأيت في الفتاوى الظهيرية ما يدل على أنه لا يشترط سماع الشهود
~~للفظ الامر قال في النكاح بالكتابة سواء قال زوجي نفسك مني فبلغها الكتاب
~~فقالت زوجت أو كتب تزوجتك وبلغها الكتاب فقالت زوجت نفسي منك لكن في الوجه
~~الأول لا يشترط إعلامها الشهود، وفي الوجه الثاني يشترط ا ه‍. وإنما جعل
~~الامر إيجابا في النكاح على أحد القولين ولم يجعل في البيع إيجابا اتفاقا
~~لأنه لا مساومة في النكاح لأنه لا يكون إلا بعد مقدمات ومراجعات غالبا فكان
~~للتحقيق بخلاف البيع لا يتقدمه ما ذكر فكان الامر فيه للمساومة كما ذكره
~~الكمال في البيوع، وبه اندفع ما ذكره في النكاح كمالا يخفى. هذا مع أن
~~المصنف لم يصرح بالمستقبل وإنما ذكر أنه ينعقد بلفظين أحدهما ماض وسكت عن
~~الآخر لشموله الحال والمستقبل ومنه الامر وقد علمته، وأما المضارع فإن كان
~~مبدوءا بالهمزة نحو أتزوجك فتقول زوجته نفسي فإنه ينعقد. علله في المحيط
~~بأنه وإن كان حقيقة في الاستقبال إلا أنه يحتمل الحال كما في كلمة الشهادة
~~وقد أراد به التحقيق والحال لا المساومة بدلالة الخطبة والمقدمات بخلاف
~~البيع ا ه‍. ولا حاجة إليه لأن الأصح أن المضارع موضوع للحال وعليه تتفرع
~~الأحكام كما في قوله كل مملوك أملكه فهو حر فإنه يعتق ما في ملكه في الحال
~~لا ما يملكه بعد إلا بالنية لما ذكرنا. وإن كان مبدوءا بالتاء نحو تزوجني
~~بنتك فقال فعلت ينعقد به إن لم يقصد به الاستيعاد لأنه يتحقق فيه هذا
~~الاحتمال بخلاف الأول لأنه لا يستخبر ms1454 نفسه عن الوعد، وإذا كان المقصود هو
~~المعنى لا اللفظ لو صرح بالاستفهام اعتبر فهم الحال كما ذكره الأسبيجابي لو
~~قال هل أعطيتنها فقال أعطيتك إن كان المجلس للوعد فوعد وإن كان للعقد
~~فنكاح. وفي فتح القدير: والانعقاد بقوله أنا متزوجك ينبغي أن يكون كالمضارع
~~المبدوء بالهمزة سواء. وشمل كلام المصنف ما في النوازل لو قال زوجيني نفسك
~~فقالت بالسمع PageV03P147
# والطاعة، وما إذا قال كوني امرأتي فقبلت كما في فتح القدير. وفي
~~الظهيرية: لو قال أبو الصغيرة لأبي الصغير زوجت ابنتي ولم يزد عليه شيئا
~~فقال أبو الصغير قبلت يقع النكاح للأب هو الصحيح. ويجب أن يحتاط فيه فيقول
~~قبلت لابني. وهذه المسألة تدل على أن من قال لآخر بعد ما جرى بينهما مقدمات
~~البيع بعت هذا العبد وقال الآخر اشتريت يصح وإن لم يقل بعت منك والخلع على
~~هذا ا ه‍.
# ولم يذكر المصنف شرائط الايجاب والقبول فمنها اتحاد المجلس إذا كان
~~الشخصان حاضرين فلو اختلف المجلس لم ينعقد، فلو أوجب أحدهما فقام الآخر أو
~~اشتغل بعمل آخر بطل الايجاب لأن شرط الارتباط اتحاد الزمان فجعل المجلس
~~جامعا تيسيرا. وأما الفور فليس من شرطه فلو عقدا وهما يمشيان ويسيران على
~~الدابة لا يجوز، وإن كانا على سفينة سائرة جاز وسيأتي تمامه في البيع إن
~~شاء الله تعالى. ومنها أن لا يخالف القبول الايجاب فلو أوجب بكذا فقال قبلت
~~النكاح ولا أقبل المهر لا يصح وإن كان المال فيه تبعا كما في الظهيرية
~~بخلاف ما لو قالت زوجت نفسي منك بألف فقال قبلت بألفين فإن يصح والمهر ألف
~~إلا إن قبلت الزيادة في المجلس فهو ألفان على المفتي به كما في التجنيس،
~~وبخلاف ما لو قال تزوجتك بألف فقالت قبلت بخمسمائة فإنه صحيح ويجعل كأنها
~~قبلت الألف وحطت عنه خمسمائة كما في الذخيرة. وفي الظهيرية: لو قالت لرجل
~~زوجت نفسي منك بألف فقال الرجل قبلت قبل أن تنطق المرأة بالتسمية لا ينعقد
~~النكاح ما لم يقل الزوج قبلت بعد التسمية. ms1455 ومنها سماع كل منهما كلام صاحبه
~~لأن عدم سماع أحدهما كلام صاحبه بمنزلة غيبته كما في الوقاية. وقيد المصنف
~~انعقاده باللفظ لأنه لا ينعقد بالكتابة من الحاضرين فلو كتب تزوجتك فكتبت
~~قبلت لم ينعقد، وأما من الغائب فكالخطاب، وكذا الرسول فيشترك سماع الشهود
~~قراءة الكتاب وكلام الرسول. وفي المحيط: الفرق بين الكتاب والخطاب أن في
~~الخطاب لو قال قبلت في مجلس آخر لم يجز، وفي الكتاب يجوز لأن الكلام كما
~~وجد تلاشى فلم يتصل الايجاب بالقبول في مجلس آخر، فأما الكتاب فقائم في
~~مجلس آخر وقراءته بمنزلة خطاب الحاضر فاتصل الايجاب بالقبول فصح ا ه‍. ثم
~~اعلم أن الشرط سماع الشهود قراءة الكتاب مع قبولها أو حكايتها ما في الكتاب
~~لهم، فلو قالت إن فلانا كتب إلي يخطبني فاشهدوا أني قد زوجت نفسي منه صح
~~النكاح، وتمامه في الفصل السابع عشر في النكاح بالكتابة من الخلاصة، وقيد
~~بالايجاب PageV03P148
# والقبول لأنه لا ينعقد بالاقرار فلو قال بحضرة الشهود هي امرأتي وأنا
~~زوجها وقالت هو زوجي وأنا امرأته لم ينعقد النكاح لأن الاقرار إظهار لما هو
~~ثابت وليس بإنشاء. ونقل قاضيخان عن ابن الفضل انعقاده به مقتصرا عليه
~~والمختار الأول كما في الواقعات والخلاصة. وصحح في الذخيرة أن الاقرار إن
~~كان بمحضر الشهود صح النكاح وجعل إنشاء وإلا فلا. ومن شروط الركن أن يضيف
~~النكاح إلى كلها أو ما يعبر به عن الكل كالرأس والرقبة بخلاف اليد والرجل
~~كما عرف في الطلاف وقالوا: الأصح أنه لو أضاف الطلاق إلى ظهرها وبطنها لا
~~يقع. كذا العتق، فلو أضاف النكاح إلى ظهرها أو بطنها ذكر الحلواني قال
~~مشايخنا: الأشبه من مذهب أصحابنا أنه ينعقد النكاح.
# وذكر ركن الاسلام والسرخسي ما يدل على أنه لا ينعقد النكاح. كذا في
~~الذخيرة.
# ولو قال تزوجت نصفك فالأصح عدم الصحة كما في الخانية، وقولهم إن ذكر بعض
~~ما لا يتجزى كذكر كله كطلاق نصفها يقتضي الصحة. وقد ذكر في المبسوط في موضع
~~جوازه إلا أن يقال: إن الفروج ms1456 يحتاط فيها فلا يكفي ذكر البعض لاجتماع ما
~~يوجب الحل والحرمة في ذات واحدة فترجح الحرمة. كذا في الخانية. ومنها أن لا
~~تكون المنكوحة مجهولة فلو زوجه PageV03P149
# بنته ولم يسمها وله بنتان لم يصح للجهالة بخلاف ما إذا كان له بنت واحدة
~~إلا إذا سماها بغير اسمها ولم يشر إليها فإنه لا يصح كما في التجنيس. فلو
~~كان له بنتان كبرى واسمها عائشة وصغرى واسمها فاطمة فأراد تزويج الكبرى
~~فغلط فسماها فاطمة انعقد على الصغرى، فلو قال فاطمة الكبرى لم ينعقد لعدم
~~وجودها. وفي الذخيرة: إذا كان للمزوج ابنة واحدة وللقابل ابن واحد فقال
~~زوجت ابنتي من ابنك يجوز النكاح، وإذا كان للمزوج ابنة واحدة وللقابل ابنان
~~إن سمى القابل الابن باسمه صح النكاح للابن المسمى، وكذلك إذا لم يسمه،
~~واقتصر على قوله قبلت يجوز النكاح ويجعل قوله قبلت جوابا فيتقيد بالايجاب.
~~ولو ذكر القابل الابن إلا أنه لم يسمه باسمه بأن قال قبلت لابني لا يصح
~~لأنه لا يمكن أن يجعل جوابا لأنه زاد عليه، ولو كان للمرأة اسمان تزوج بما
~~عرفت به. وفي الظهيرية: والأصح عندي أن يجمع بين الاسمين، وسيأتي حكم ما
~~إذا كانت حاضرة منتقبة. وفي الخانية: لو وكلت امرأة رجلا بأن يزوجها فزوجها
~~وغلط في اسم أبيها لا ينعقد النكاح إذا كانت غائبة ا ه‍.
# ولم يشترط المصنف الفهم قال في التجنيس: ولو عقدا عقد النكاح بلفظ لا
~~يفهمان كونه نكاحا هل ينعقد اختلف المشايخ فيه قال بعضهم: ينعقد لأن النكاح
~~لا يشترط فيه القصد ا ه‍. يعني بدليل صحته مع الهزل وظاهره ترجيحه ولم
~~يشترط أيضا تمييز الرجل من المرأة وقت العقد للاختلاف لما في النوازل في
~~صغيرين قال أبو أحدهما زوجت بنتي هذه من ابنك PageV03P150
# هذا وقبل ثم ظهر الجارية غلاما والغلام جارية جاز ذلك. وقال العتابي: لا
~~يجوز. وفي القنية: زوجت وتزوجت يصلح من الجانبين.
# قوله: (وإنما يصح بلفظ النكاح والتزويج وما وضع لتمليك العين في الحال)
~~بيان لانحصار اللفظين فيما ذكر، ms1457 أما انعقاده بلفظ النكاح والتزويج فلا خلاف
~~فيه، وما انعقاده بما وضع لتمليك الأعيان فمذهبنا لأن التمليك سبب لملك
~~المتعة في محلها بواسطة ملك الرقبة وهو الثابت بالنكاح، فأطلق اسم السبب
~~كالهبة وأريد المسبب وهو ملك المتعة وإن كان ملك المتعة قصديا في النكاح
~~ضمنيا في التمليك، وإنما لم يصح التمليك بلفظ النكاح لما تقرر في الأصول أن
~~استعارة السبب للمسبب جائزة مطلقا وعكسه لا يجوز إلا بشرط الاختصاص من
~~الجانبين، ولذا صح التجوز بلفظ العتق عن الطلاق دون عكسه. والخلو ص في قوله
~~تعالى * ( خالصة لك) * (الأحزاب: 50) إنما هو في عدم المهر لا في الانعقاد
~~بلفظ الهبة كما عرف في الخلافيات فينعقد النكاح بلفظ الهبة والعطية والصدقة
~~والملك والتمليك والجعل والبيع والشراء على الأصح. وأما بلفظ السلم فإن
~~جعلت المرأة رأس مال السلم فإنه ينعقد إجماعا، وإن جعلت مسلما فيها ففيه
~~اختلاف، قيل لا ينعقد لأن السلم في الحيوان لا يصح، وقيل ينعقد لأنه يثبت
~~به ملك الرقبة والسلم في الحيوان ينعقد حتى لو اتصل به القبض فإنه يفيد ملك
~~الرقبة ملكا فاسدا وليس كل ما يفسد الحقيقي يفسد مجازيه. ورجحه في فتح
~~القدير وهو مقتضى ما في المتون. وفي الصرف روايتان وقولان. قيل لا ينعقد به
~~لأنه وضع لاثبات ملك ما لا يتعين من النقد والمعقود عليه هنا متعين، وقيل
~~ينعقد به لأنه يثبت به ملك العين في الجملة وينبغي ترجيحه لدخوله تحت
~~الكلية التي في المختصر، وكذا في انعقاده بلفظ القرض قولان أصحهما عدم
~~الانعقاد كما في الكشف والولوالجية، وفي الفتاوى الصيرفية الأصح الانعقاد
~~اه‍. وينبغي اعتماده لما أنه يفيد ملك العين للحال، وكذا في انعقاده بلفظ
~~الصلح قولان وجزم في غاية البيان بعدمه لأنه موضوع للحطيطة وإسقاط الحق،
~~وكذا في PageV03P151
# انعقاده بلفظ الرهن قولان أصحهما عدم الانعقاد كما في الولوالجية وهو
~~ظاهر لأنه لا يفيد الملك أصلا. قيد بما وضع للتمليك احترازا عما لا يفيده
~~فلا ينعقد بلفظ الفداء كما لو قالت فديت نفسي منك فقبل ms1458 كما في الخانية.
~~والابراء والفسخ والإقالة والخلع والكتابة والتمتع والإباحة والاحلال
~~والرضى والإجازة - بالزاي - والوديعة لأنها لا تفيد الملك أصلا. وقيد
~~بتمليك العين احترازا عما يفيد ملك المنفعة فقط كالعارية فلا ينعقد بها على
~~الصحيح وأما بلفظ الإجارة فإن جعلت المرأة أجرة فينعقد اتفاقا لأنه يفيد
~~ملك العين للحال في الجملة بأن شرط الحلول أو عجلت، وأما إذا لم تجعل أجرة
~~كقوله أجرتك ابنتي بكذا فالصحيح أنه لا ينعقد لأنها لا تفيد ملك العين ولان
~~بينهما مضادة لأن التأبيد من شرائطه والتأقيت من شرائطها، واحترازا عما
~~يفيد تمليك بعض العين كلفظ الشركة فإنه لا ينعقد به كما في الظهيرية. وقيد
~~بقوله في الحال احترازا عن لفظ الوصية فإنه لا ينعقد النكاح به لأنها تمليك
~~مضاف إلى ما بعد الموت. كذا أطلق الشارحون، وقيده في الولوالجية والظهيرية
~~بما إذا أطلق أو أضاف إلى ما بعد الموت، أما إذا قال أوصيت ببضع ابنتي
~~للحال بألف درهم فقبل الآخر انعقد النكاح لأنه صار مجازا عن التمليك
~~والمعتمد الاطلاق لأن الوصية مجاز عن التمليك فلو انعقد بها لكان مجازا عن
~~النكاح والمجاز لا مجاز له كما في العناية من البيع. وفي المبسوط:
# في كل موضع لم ينعقد بهذه الألفاظ فإنه يثبت الشبهة فيسقط الحد لو وطئ
~~ويجب الأقل من المسمى ومن مهر المثل عند الدخول اه‍.
# ثم اعلم إنما وقع الاختلاف في العارية والإجارة وإن كانا لا يفيدان ملك
~~العين قطعا لأن ذلك الأصل مختلف فيه فقد روى الحسن عن الإمام أن كل شئ يملك
~~به شئ ينعقد به النكاح وهذه تدل على الانعقاد بهما، وروى ابن رستم عن
~~الإمام كل لفظ يملك به الرقاب ينعقد به النكاح. وهذه تدل على عدمه فيهما
~~كما في الذخيرة، وإنما اعتمد المشايخ رواية ابن رستم لأنها محكمة، ورواية
~~الحسن محتملة، فحمل المحتمل على الحكم. ولم يقيد المصنف اللفظ المفيد لملك
~~العين بالنية ولا بالقرينة وفيه اختلاف ففي التبيين لا تشترط النية مع ذكر
~~المهر، وفي المبسوط لا ms1459 تشترط مطلقا، وفي فتح القدير المختار أنه لا بد من
~~فهم الشاهدين مقصودهما، وفي البدائع ولو أضاف الهبة إلى الأمة بأن قال لرجل
~~وهبت أمتي هذه منك فإن PageV03P152
# كان الحال يدل على النكاح من إحضار الشهود وتسمية المهر مؤجلا ومعجلا
~~ونحو ذلك ينصرف إلى النكاح، وإن لم يكن الحال دليلا على النكاح، فإن نوى
~~النكاح وصدقه الموهوب له فكذلك وينصرف إلى النكاح بقرينة النية، وإن لم ينو
~~ينصرف إلى ملك الرقبة اه‍. فلم يشترط مع النية فهم الشهود ولا بد منه كما
~~قدمناه بخلاف ما إذا أضيفت الهبة إلى الحرة فإنه ينعقد من غير هذه القرينة
~~لأن عدم قبول المحل للمعنى الحقيقي وهو الملك للحرة يوجب الحمل على المجازي
~~فهو القرينة فيكتفي بها الشهود حتى لو قامت قرينة على عدمه لا ينعقد به كما
~~في الخانية وغيرها: لو طلب من امرأة الزنا فقالت وهبت نفسي منك فقال الرجل
~~قبلت لا يكون نكاحا وهو بمنزلة قول أبي البنت وهبتها منك لتخدمك فقال قبلت
~~لا يكون نكاحا اه‍. قال في الفتاوى: إلا إذا أراد به النكاح. فالحاصل أن
~~النكاح ينعقد بالهبة إذا كان على وجه النكاح. وفي الظهيرية: لو قالت المرأة
~~وهبت نفسي لك فقال الرجل أخذت قالوا لا يكون نكاحا صحيحا، وإنما استعيرت
~~الهبة للنكاح وإن كانت لا تفيد الملك إلا بالقبض لأنها سبب موضوع للملك
~~وإنما تأخر القبض لضعف السبب لتعريه عن العوض، وينعدم ذلك الضعف إذا
~~استعملت في النكاح لأن العوض يجب بنفسه. كذا في النهاية. ويرد على المصنف
~~ألفاظ ينعقد بها النكاح غير الثلاثة منها: الكون لما في الذخيرة وغيرها: لو
~~قال لامرأة كوني امرأتي بكذا فقبلت انعقد بخلاف ما لو قالت المرأة أكون
~~زوجة لك فقال نعم لا يصح كما في الظهيرية. ومنها ما في الخانية لو قالت
~~المرأة عرستك نفسي فقال قبلت انعقد، وذكره في الظهيرية بلفظ أعرستك. ومنها
~~لفظ الرجعة فقد صرح في الواقعات والخانية وكثير أنه ينعقد النكاح إذا قال
~~للأجنبية راجعتك فقبلت كما ms1460 لو قال للمبانة راجعتك، لكن شرط في الخانية أن
~~يذكر المال وإن لم يذكر مالا قالوا: لا يكون نكاحا. وشرط في التجنيس ذكر
~~المال ونية الزوج، وفرق بعضهم بين الأجنبية والمبانة فينعقد به في المبانة
~~دون الأجنبية، واستحسنه في فتح القدير.
# وفي الخانية: وكذا لو قالت المبانة لزوجها رددت نفسي عليك فهو بمنزلة
~~الرجعة ينعقد به النكاح كما في الذخيرة. ومنها ارفعها واذهب بها حيث شئت
~~لما في الخانية: لو قال زوج PageV03P153
# ابنتك مني على كذا فقال أبوها بمحضر من الشهود ارفعها واذهب بها حيث شئت
~~قال ابن الفضل: يكون نكاحا. وجزم في الولوالجية بعدمه لاحتماله الوعد.
~~ومنها ما في الخانية: لو قال أبو الصغير اشهدوا أني قد زوجت ابنة أحمد يريد
~~به أبا الصغيرة من ابني فلان بمهر كذا وقال لأبيها أليس هكذا؟ فقال أبوها
~~هكذا ولم يزيدا على ذلك قالوا: الأولى أن يجدد النكاح وإن لم يجدد أجاز
~~اه‍. ومنها ما في الخانية أيضا: لقال رجل جئتك خاطبا ابنتك فقال الأب ملكتك
~~كان نكاحا. وفي الولوالجية: لو قال لها خطبتك إلى نفسي على ألف درهم فقالت
~~قد زوجتك نفسي فهو نكاح جائز لأنه يراد به الايجاب، وأما ما روي عن محمد لو
~~قال أخطبك على ألف فقالت قد فعلت لم ينعقد حتى يقول الزوج قبلت فقد قال في
~~المحيط والظهيرية: إنه محمول على ما إذا لم يرد به الحال. وفي الظهيرية:
~~رجل أرسل رجلا أن يخطب امرأة بعينها فزوجها الرسول إياه جاز لأن الخطبة
~~جعلت نكاحا إذا صدرت من الآمر فيكون الامر بها أمرا بالنكاح. ويشكل عليه ما
~~في الفتاوى الصيرفية معزيا إلى السرخسي أن من قال إن خطبت فلانة أو قال كل
~~امرأة خطبتها فهي طالق أن يمينه لا ينعقد لأن الخطبة عند العقد وهي تسبق
~~العقد فلا يكون هذا اللفظ مضيفا الطلاق إلى الملك. ووقع في بعض النسخ إن
~~خطبت فلانة وتزوجتها فهي طالق ثلاثا فأجاب على نحو ما ذكرنا فقال: إذا
~~خطبها ثم تزوجها لا ms1461 تطلق وهذا غلط، لأن مع حرف الواو تصير الخطبة مع الزوج
~~شرطا واحدا كما في قوله إن أكلت وشربت وأشباه ذلك فلا تنحل اليمين بالخطبة
~~وحدها، فإذا تزوجها بعد ذلك تنحل اليمين وهي في نكاحه فتطلق اه‍. وذكر
~~الولوالجي: إن تزوجت فلانة أو خطبتها فهي طالق فخطبها PageV03P154
# وتزوجها لم تطلق لأنه حين خطبها حنث لوجود الشرط فحين تزوجها تزوجها
~~واليمين غير باقية اه‍. ومنها ما في الخلاصة: لو قال صرت لي أو صرت لك فإنه
~~نكاح عند القبول وقد قيل بخلافه اه‍. ومنها ما في التتارخانية: لو قال لها
~~يا عروسي فقالت لبيك انعقد لكن في الصيرفية أنه خلاف ظاهر الرواية. ومنها
~~بالسمع والطاعة لو قال زوجي نفسك مني فقال بالسمع والطاعة فهو نكاح كما في
~~الخلاصة. ومنها ما في الذخيرة: لو قال ثبت حقي في منافع بضعك بألف فقالت
~~نعم صح النكاح اه‍. والجواب أن العبرة في العقود للمعاني حتى في النكاح كما
~~صرحوا به وهذه الألفاظ تؤدي معنى النكاح وهذا مما ظهر لي من فضله تعالى.
# قوله: (عند حرين أو حر وحرتين عاقلين بالغين مسلمين ولو فاسقين أو
~~محدودين أو أعميين أو ابني العاقدين) متعلق بينعقد بيان للشرط الخاص به وهو
~~الاشهاد فلم يصح بغير شهود لحديث الترمذي البغايا اللاتي ينكحن أنفسهن من
~~غير بينة (1) ولما رواه محمد بن الحسن مرفوعا لا نكاح إلا بشهود فكان شرطا
~~ولذا قال في مآل الفتاوى: لو تزوج بغير شهود ثم أخبر الشهود على وجه الخبر
~~لا يجوز إلا أن يجدد عقدا بحضرتهم اه‍. وفي الخانية والخلاصة: لو تزوج
~~بشهادة الله ورسوله لا ينعقد ويكفر لاعتقاده أن النبي يعلم الغيب.
# وصرح في المبسوط بأن النبي صلى الله عليه وسلم كان مخصوصا بالنكاح بغير
~~شهود ولا يشترط الاعلان مع PageV03P155
# الشهود لما في التبيين أن النكاح بحضور الشاهدين يخرج عن أن يكون سرا
~~ويحصل بحضورهما الاعلان اه‍. ويستثنى منه مسألة اليمين لما في عدة الفتاوى:
~~إذا حلف ليتزوجن سرا فتزوج بثلاثة شهود يحنث وبالشاهدين ms1462 لا يحنث اه‍. وأفاد
~~المصنف أن الشهادة تشترط في الموقوف عند العقد لا عند الإجازة كما في
~~المحيط، وأن الحضور كاف لتعبيره بكلمة عند فلا يشترط السماع وفيه خلاف، ففي
~~الخانية وعامة المشايخ شرطوا السماع، والقائل بعدمه القاضي الإمام علي
~~السغدي اه‍. وثمرة الاختلاف تظهر في النائمين والأصمين فعلى قول العامة لا
~~ينعقد النكاح بحضورهما، وعلى قول السغدي ينعقد، وصحح قاضيخان في شرحه أنه
~~لا ينعقد بحضرة الأصمين وجزم بأنه لا ينعقد بحضرة النائمين، وجزم في فتاواه
~~بأنه لا ينعقد بحضرة النائمين إذ لم يسمعا كلامهما، فثبت بهذا أن الأصح ما
~~عليه العامة كما صرح به في التجنيس إذا المقصود من الحضور السماع، فقول
~~الزيلعي ينعقد بحضرة النائمين على الأصح ولا ينعقد بحضرة الأصمين على
~~المختار ضعيف بل لا فرق بينهما في عدم الانعقاد على الأصح لعدم السماع،
~~ولقد أنصف المحقق الكمال حيث قال: ولقد أبعد عن الفقه وعن الحكمة الشرعية
~~من جوزه بحضرة النائمين اه‍. واختلف في اشتراط سماع الشاهدين معا فنقل في
~~الذخيرة روايتين عن أبي يوسف وجزم في الخانية بأنه شرط فكان هو المذهب، فلو
~~سمعا كلامهما متفرقين لم يجز ولو اتحد المجلس، فلو كان أحدهما أصم فسمع
~~صاحب السمع ولم يسمع الأصم حتى صاح صاحبه في أذنه أو غيره لا يجوز النكاح
~~حتى يكون السماع معا. كذا في الذخيرة. واختلف أيضا في فهم الشاهدين كلامهما
~~فجزم في التبيين بأنه لو عقد بحضرة هنديين لم يفهما كلامهما لم يجز وصححه
~~في الجوهرة. وقال في الظهيرية:
# والظاهر أنه يشترط فهم أنه نكاح. واختاره في الخانية فكان هو المذهب.
# فالحاصل أنه يشترط سماعهما معا مع الفهم على الأصح لكن في الخلاصة: إذا
~~تزوج امرأة بالعربية والزوج والمرأة يحسنان العربية والشهود لا يعرفون
~~العربية اختلف المشايخ فيه، PageV03P156
# والأصح أنه ينعقد اه‍. فقد اختلف التصحيح في اشتراط الفهم، وفي الخلاصة
~~وغيرها ينعقد بحضرة السكارى إذا فهموا النكاح وإن لم يذكروا بعد الصحو،
~~وينبغي أن لا يشترط فهمهم على القول بعدم اشتراطه ms1463 إلا أن يقال: إنه عند عدم
~~الفهم ملحق بالمجنون في حق هذا الحكم لعدم التمييز. ولا بد من تمييز
~~المنكوحة عند الشاهدين لتنتفي الجهالة، فإن كانت حاضرة متنقبة كفى الإشارة
~~إليها والاحتياط كشف وجهها، فإن لم يروا شخصها وسمعوا كلامها من البيت إن
~~كانت المرأة في البيت وحدها جاز النكاح لزوال الجهالة، وإن كان معها امرأة
~~أخرى لا يجوز لعدم زوالها. وكذا إذا وكلت بالتزويج فهو على هذا التفصيل،
~~وإن كانت غائبة ولم يسمعوا كلامها بأن عقد لها وكيلها فإن كان الشهود
~~يعرفونها كفى ذكر اسمها إذا علموا أنه أرادها، وإن لم يعرفوها لا بد من ذكر
~~اسمها واسم أبيها وجدها. وجوز الخصاف النكاح مطلقا حتى لو وكلته فقال
~~بحضرتهما زوجت نفسي من موكلتي أو من امرأة جعلت أمرها بيدي فإنه يصح عنده.
~~قال قاضيخان: والخصاف كان كبيرا في العلم يجوز الاقتداء به وذكر الحاكم
~~الشهيد في المنتقى كما قال الخصاف اه‍. وفي الخلاصة: إذا زوجها أخوها فقال
~~زوجت أختي ولم يسمها جاز إن كانت له أخت واحدة، فإن كان له أختان فسماها
~~جاز.
# وأفاد المصنف أن انعقاد النكاح بكتاب أحدهما يشترط فيه سماع الشاهدين
~~قراءة الكتاب مع قبول الآخر كما قدمناه لكن في الظهيرية: وفي النكاح سواء
~~كتب زوجي نفسك مني فبلغها الكتاب فقالت زوجت أو كتب تزوجتك وبلغها الكتاب
~~فقالت زوجت نفسي جاز، لكن في الوجه الأول لا يشترط إعلامها الشهود، وفي
~~الوجه الثاني يشترط اه‍. فقولهم يشترط حضورهما وقت قراءة الكتاب ليس على
~~إطلاقه وهو مبني على أن صيغة الامر توكيل، PageV03P157
# فقولها زوجت نفسي منه قائم مقام الايجاب والقبول. فاكتفي بسماعه ولا
~~يشترط الاشهاد على التوكيل، وأما على قول من جعل الامر إيجابا فلا بد من
~~سماع قراءة الكتاب كما لا يخفى. وشرط في الشهود أربعة: الحرية والعقل
~~والبلوغ والاسلام. فلا ينعقد بحضرة العبيد والمجانين والصبيان والكفار في
~~نكاح المسلمين لأنه لا ولاية لهؤلاء، ولا فرق في العبد بين القن والمدبر
~~والمكاتب، فلو أعتق العبيد أو بلغ ms1464 الصبيان بعد التحمل ثم شهدوا إن كان معهم
~~غيرهم وقت العقد ممن ينعقد بحضورهم جازت شهادتهم لأنهم أهل للتحمل وقد
~~انعقد العقد بغيرهم وإلا فلا كما في الخلاصة وغيرها. ولم يشترط المصنف نطق
~~الشاهدين لأنه ينعقد بحضرة الأخرس إذا كان يسمع كما في الخلاصة. والأصل في
~~هذا الباب أن كل من صلح أن يكون وليا في النكاح بولاية نفسه صلح أن يكون
~~شاهدا فيه فخرج المكاتب فإنه وإن ملك تزويج أمته لكنه بولاية مستفادة من
~~جهة المولى لا بولاية نفسه.
# ثم النكاح له حكمان: حكم الاظهار وحكم الانعقاد. فحكم الانعقاد على ما
~~ذكرنا، وأما حكم الاظهار فإنما يكون عند التجاحد فلا يقبل في الاظهار إلا
~~شهادة من تقبل شهادته في سائر الأحكام. كذا في شرح الطحاوي. فلذا انعقد
~~بحضور الفاسقين والأعميين والمحدودين في قذف وإن لم يتوبا وابني العاقدين
~~وإن لم يقبل أداؤهم عند القاضي كانعقاده بحضرة العدوين. وفي البدائع: إن
~~الاشهاد في النكاح لدفع تهمة الزنا لا لصيانة العقد عند الجحود والانكار،
~~والتهمة تندفع بالحضور من غير قبول على أن معنى الصيانة تحصل بسبب حضورهما
~~وإن كان لا تقبل شهادتهما لأن النكاح يظهر ويشتهر بحضورهما، فإذا ظهر
~~واشتهر تقبل الشهادة فيه بالتسامع فتحصل الصيانة اه‍. وظاهره أن من لا تقبل
~~شهادته إذا انعقد بحضوره ثم أخبر به من تقبل شهادته جاز له الشهادة به
~~بالتسامع فليحفظ هذا. وفي فتاوى النسفي: للقاضي أن يبعث إلى شفعوي ليبطل
~~العقد إذا كان بشهادة الفاسق، وللحنفي أن يفعل ذلك، وكذا لو كان بغير ولي
~~فطلقها ثلاثا فبعث إلى شافعي يزوجها منه بغير محلل ثم يقضي PageV03P158
# بالصحة، وبطلان النكاح الأول يجوز إذا لم يأخذ القاضي الكاتب والمكتوب
~~إليه شيئا، ولا يظهر بهذا حرمة الوطئ السابق ولا شبهة ولا خبث في الولد،
~~كذا في الخلاصة. ثم قال الإمام ظهير الدين المرغيناني: لا يجوز الرجوع إلى
~~شافعي المذهب إلا في اليمين المضافة أما لو فعلوا فقضى ينفذ اه‍. وصورة
~~التزويج بحضرة ابنيهما أن تقع الفرقة بين ms1465 الزوجين ثم يعقدا بحضور ابنيهما،
~~ولو تجاحدا لا تقبل شهادة ابنيهما مطلقا لأنه لا يخلو عن شهادتهما لأصلهما،
~~فلو كانا ابنيه وحده تقبل شهادتهما عليه لا له، ولو كانا ابنيها وحدها قبلت
~~عليها لا لها، ولو كان أحدهما ابنها والآخر ابنه لم تقبل أصلا. ومن زوج
~~بنته بشهادة ابنيه ثم تجاحد الزوجان، فإن كان الأب مع الجاحد منهما أيهما
~~كان تقبل شهادتهما لأنها شهادة عليه، وإن كان الأب مع المدعي منهما أيهما
~~كان لم تقبل شهادتهما عند أبي يوسف. وقال محمد: تقبل. فأبو يوسف نظر إلى
~~الدعوى والانكار، ومحمد نظر إلى المنفعة وعدمها. وهنا لا منفعة للأب.
# قال في البدائع: والصحيح نظر محمد لأن المانع من القبول التهمة وأنها
~~تنشأ عن النفع، وكذلك على هذا الاختلاف فيما إذا قال رجل لعبده إذا كلمك
~~زيد فأنت حر، ثم قال العبد كلمني زيد وأنكر المولى فشهد للعبد ابنا زيد أن
~~أباهما قد كلمه والمولى ينكر، تقبل عند محمد، ادعى زيد الكلام أو لا، لعدم
~~منفعته، وعند أبي يوسف: إن كان زيد يدعي الكلام لا تقبل، وإن كان لا يدعي
~~تقبل. وكذا على هذا الاختلاف فيمن توكل عن غيره في عقد ثم شهد ابنا الوكيل
~~على العقد فإن كان حقوق العقد لا ترجع إلى العاقد تقبل عند محمد مطلقا لعدم
~~المنفعة، وعند أبي يوسف إن كان يدعي لا تقبل وإن كان ينكر تقبل اه‍. ولو
~~زوج بنته وأنكرت الرضا فشهد أخواها وهما ابناه لم تقبل في قولهم لأن الرضا
~~شرط الجواز فكان فيه تنفيذ قول الأب مقصودا فتكون شهادة له. كذا في المحيط.
~~وجعل في الظهيرية قول الإمام في المسألة الأولى كأبي يوسف. ولو كانت البنت
~~صغيرة لا تقبل اتفاقا إلا إذا كان الأب جاحدا والآخر مدعيا فمقبولة كما في
~~فتح القدير. وفي الظهيرية: ولو زوج الموليان أمتهما ثم شهدا بطلاقها فإن
~~ادعت الأمة لا تقبل إجماعا، وإن أنكرت فعند أبي يوسف تقبل، وعند محمد لا
~~تقبل اه‍. وفي الولوالجية: شهد عليه بنوه ms1466 أنه طلق أمهم ثلاثا وهو يجحد، فإن
~~كانت الام تدعي فهي باطلة، وإن كانت تجحد فهي جائزة، ذكره في الفصل الرابع
~~من القضاء.
# وذكر في الطلاق أن الشهادة لضرة أمه كالشهادة لامه وقيدنا الاشهاد بأنه
~~خاص بالنكاح لما ذكره الأسبيجابي بقوله: وأما سائر العقود فتنفذ بغير شهود
~~ولكن الاشهاد عليه مستحب للآية اه‍. وذكر في الواقعات أن الاشهاد واجب في
~~المداينات، وأما لكتابة فقال في المحيط من PageV03P159
# باب العتق: ويستحب للعبد أن يكتب للعتق كتابا ويشهد عليه شهودا توثيقا
~~وصيانة عن التجاحد كما في المداينة بخلاف سائر التجارات لأنه مما يكثر
~~وقوعها فالكتابة فيها تؤدي إلى الحرج ولا كذلك العتق اه‍. وينبغي أن يكون
~~النكاح كالعتق لأنه لا حرج فيها.
# قوله: (وصح تزوج مسلم ذمية عند ذميين) بيان لكون اشتراط إسلام الشاهد
~~إنما هو إذا كانا مسلمين، أما إذا كانت ذمية فلا عندهما. وقال محمد: لا
~~يجوز لأن السماع في النكاح شهادة ولا شهادة للكافر على المسلم فكأنهما لم
~~يسمعا كلام المسلم. ولهما أن الشهادة شرطت في النكاح على اعتبار إثبات
~~الملك لوروده على محل ذي خطر لا على اعتبار وجوب المهر إذ لا شهادة تشترط
~~في لزوم المال وهما شاهدان عليها بخلاف ما إذا لم يسمعا كلامه لأن العقد
~~ينعقد بكلاميهما والشهادة شرط على العقد، أطلق في الذميين فشمل ما إذا كانا
~~موافقين لها في الملة أو مخالفين. كذا في البدائع. وقيد بصحة العقد لأن
~~أداءهما عند القاضي عند إنكار المسلم غير صحيح إجماعا وعند إنكارها مقبول
~~عندهما مطلقا، وعند محمد إن قالا كان معنا مسلمان وقت العقد قبل وإلا فلا.
~~وكذا إذا أسلما وأديا فعلى هذا الخلاف. كذا في شرح الطحاوي. وعن محمد لا
~~تقبل شهادتهما مطلقا. قال في البدائع: وهو الصحيح من مذهبه لأنها قامت على
~~إثبات فعل المسلم على نكاح فاسد.
# فروع: شهد نصرانيان بإسلام نصراني فجحد لا تقبل، وعلى نصرانية تقبل. شهد
~~نصرانيان على كافر بأجرة لمسلم تقبل لا في عكسه. شهد نصرانيان باستحقاق ما ms1467
~~اشترى نصراني من مسلم لنصراني لا تقبل خلافا لأبي يوسف.
# قوله: (ومن أمر رجلا أن يزوج صغيرته فزوجها عند رجل والأب حاضر صح وإلا
~~PageV03P160
# فلا) لأن الأب يجعل مباشرا للعقد باتحاد المجلس ليكون الوكيل سفيرا
~~ومعبرا فبقي المزوج شاهدا، وإن كان الأب غائبا لم يجز لأن المجلس مختلف فلا
~~يمكن أن يجعل الأب مباشرا وهذا هو المعتمد خلافا لما في النهاية من إمكان
~~جعل الأب شاهدا من غير نقل عبارة الوكيل إليه، ولم أر من نبه على ثمرة هذا
~~الاختلاف، وقد ظهر لي أن ثمرته في موضعين: الأول أن وكيل الأب لو كان امرأة
~~فعلى المعتمد لا ينعقد بحضور رجل بل لا بد من امرأة أخرى، وعلى ما في
~~النهاية ينعقد. ولو كان الآمر بتزويج الصغيرة أمها انعكس الحكم الثاني لو
~~شهد الأب بالنكاح بعد بلوغها وهي تنكر، فعلى طريقة ما في النهاية ينبغي أن
~~تقبل لأنه شاهد لا مزوج، وعلى المعتمد لا تقبل لأنه مزوج. ولو كان الآمر
~~الأخ أو العم فشهد لها أو عليها فعلى ما في النهاية تقبل، وعلى المعتمد لا
~~تقبل فليتأمل. وعبارة النقاية هنا أخصر وأفود حيث قال: والوكيل شاهد إن حضر
~~موكله كالولي إن حضرت موليته بالغة اه‍. ولأنه لا فرق بين أن يكون المأمور
~~رجلا أو امرأة، فإن كان رجلا اشترط أن يكون معه رجل آخر أو امرأتان، وإن
~~كان امرأة اشترط أن يكون معها رجلان أو رجل وامرأة. وبه علم أن قوله عند
~~رجل ليس بقيد لأن المرأتين كذلك. وقيد بكون المولية بالغة لأنها لو كانت
~~صغيرة لا يكون الولي شاهدا لأن العقد لا يمكن نقله إليها. وعلى هذا فلا
~~حاجة إلى قوله كالولي لأنه في هذه الحالة وكيل فدخل تحت الأول. وقيد بحضرة
~~موكله لأنه لو وكل المولى رجلا في تزويج عبده فزوجه الوكيل بشهادة واحد
~~والعبد حاضر لم يجز لأن العقد لم ينتقل إليه لعدم التوكيل من جهته، وإن أذن
~~لعبده أن يتزوج فتزوج بشهادة المولى ورجل آخر فالصواب أنه ms1468 يجوز ويكون
~~المولى شاهدا لأن العبد يتصرف بأهلية نفسه والاذن فك الحجر وليس بتوكيل.
~~PageV03P161
# وصححه في فتح القدير. ولو زوج المولى عبده البالغ امرأة بحضرة رجل واحد
~~والعبد حاضر صح لأن المولى يخرج من أن يكون مباشرا فينتقل إلى العبد
~~والمولى يصلح أن يكون شاهدا، وإن كان العبد غائبا لم يجز. وقال المرغيناني:
~~لا يجوز فكان في المسألة روايتان.، ورجح في فتح القدير عدم الجواز لأن
~~مباشرة السيد ليس فكا للحجر عنهما في التزوج مطلقا، والأصح في مسألة وكيله.
~~ثم إذا وقع التجاحد بين الزوجين في هذه المسائل فللمباشر أن يشهد وتقبل
~~شهادته إذا لم يذكر أنه عقده بل قال هذه امرأته بعقد صحيح ونحوه، وإن بين
~~لا تقبل شهادته على فعل نفسه. واختلفوا فيما إذا قال هذه امرأته ولم يشهد
~~بالعقد، والصواب أنها تقبل ولا حاجة إلى إثبات العقد، فقد حكي عن أبي
~~القاسم الصفار أن من تولى نكاح امرأة من رجل وقد مات الزوج والورثة ينكرون
~~هل يجوز للذي تولى العقد أن يشهد؟ قال: نعم.
# وينبغي أن يذكر العقد لا غير فيقول هذه منكوحته وكذلك قالوا في الأخوين
~~إذا زوجا أختهما ثم أرادا أن يشهدا على النكاح ينبغي أن يقولا هذه منكوحته.
~~كذا في الذخيرة. وفي الفتاوى: بعث أقواما للخطبة فزوجها الأب بحضرتهم
~~فالصحيح الصحة وعليه الفتوى لأنه لا ضرورة في جعل الكل خاطبين فيجعل
~~المتكلم فقط والباقي شهود. كذا في فتح القدير.
# وفي الخلاصة: المختار عدم الجواز. وفي المحيط: واختار الصدر الشهيد
~~الجواز اه‍. والله تعالى أعلم.
# فصل في المحرمات شروع في بيان شرط النكاح أيضا فإن منه كون المرأة محلله
~~لتصير محلا له. وأفرد بفصل على حدة لكثرة شعبه. واختلف الأصوليون في إضافة
~~التحريم إلى الأعيان فقيل مجاز PageV03P162
# والمحرم حقيقة الفعل، ورجحوا أنه حقيقة. وانتفاء محلية المرأة للنكاح
~~شرعا بأسباب تسعة:
# الأول المحرمات بالنسب وهن فروعه وأصوله وفروع أبويه وإن نزلوا وفروع
~~أجداده وجداته إذا انفصلوا ببطن واحد. الثاني المحرمات بالمصاهرة وهن فروع
~~نسائه المدخول بهن ms1469 وأصولهن وحلائل فروعه وحلائل أصوله. والثالث المحرمات
~~بالرضاع وأنواعهن كالنسب. والرابع حرمة الجمع بين المحارم وحرمة الجمع بين
~~الأجنبيات كالجمع بين الخمس. والخامس حرمة التقديم وهو تقديم الحرة على
~~الأمة جعله في النهاية والمحيط قسما على حدة، وأدخله الزيلعي في حرمة الجمع
~~فقال: وحرمة الجمع بين الحرة والأمة والحرة متقدمة وهو الأنسب.
# والسادس المحرمة لحق الغير كمنكوحة الغير ومعتدته والحامل بثابت النسب.
~~والسابع المحرمة لعدم دين سماوي كالمجوسية والمشركة. والثامن المحرمة
~~للتنافي كنكاح السيدة مملوكها.
# والتاسع لم يذكره الزيلعي وكثير وهو المحرمة بالطلقات الثلاث. ذكره في
~~المحيط والنهاية.
# وقد ذكر المصنف في هذا الفصل سبعة منها، وذكر المحرمة بالطلقات الثلاث في
~~فصل من تحل به المطلقة ثلاثا من الرجعة ولم يصرح بالحرمة لحق الغير لظهوره
~~قوله: (حرم تزوج أمه وبنته وإن بعدتا) لقوله تعالى * (حرمت عليكم أمهاتكم
~~وبناتكم) * (النساء: 23) واختلف في توجيه حرمة الجدات وبنات البنات، فقيل
~~بوضع اللفظ وحقيقته لأن الام في اللغة الأصل، والبنت الفرع، فيكون الاسم
~~حينئذ من قبيل المشكك. وقيل بمجازه لا أنه جمع بين الحقيقة والمجاز بل
~~بعموم المجاز فيراد بالام الأصل أيضا وبالبنت الفرع فيدخلان في عمومه،
~~والمعرف لإرادة ذلك في النص الاجماع على حرمتهن. وقيل بدلالة النص المحرم
~~للعمات والخالات وبنات الأخ والأخت، ففي الأول لأن الأشقاء منهن أولاد
~~الجدات فتحريم الجدات وهن أقرب أولى، وفي الثاني لأن بنات الأولاد أقرب من
~~بنات الاخوة وكل من التوجيهات صحيح. ودخل في البنت بنته من الزنا فتحرم
~~عليه بصريح النص المذكور لأنها بنته لغة، والخطاب إنما هو باللغة العربية
~~ما لم يثبت نقل كلفظ الصلاة ونحوه فيصير منقولا شرعا.
# وكذا أخته من الزنا وبنت أخيه وبنت أخته أو ابنه منه بأن زنى أبوه أو
~~أخوه أو أخته أو ابنه PageV03P163
# فأولدوا بنتا فإنها تحرم على الأخ والعم والخال والجد. وصورته في هذه
~~المسائل أن يزني ببكر.
# ويمسكها حتى تلد بنتا كما في فتح القدير من بحث أن الزنا يوجب المصاهرة
~~ودخل بنت الملاعنة أيضا فلها حكم ms1470 البنت هنا، فلولا عن فنفى القاضي نسبها من
~~الرجل وألحقها بالام لا يجوز للرجل أن يتزوجها لأنه بسبيل من أن يكذب نفسه
~~ويدعيها فيثبت نسبها منه. كذا في فتح القدير. وقد قدمنا في باب المصرف عن
~~المعراج أن ولد أم الولد الذي نفاه لا يجوز دفع الزكاة إليه، ومقتضاه ثبوت
~~البنتية فيما يبنى على الاحتياط فلا يجوز لولده أن يتزوجها لأنها أخته
~~احتياطا ويتوقف على نقل. ويمكن أن يقال في بنت الملاعنة إنها تحرم باعتبار
~~أنها ربيبة وقد دخل بأمها لا لما تكلفه في الفتح كما لا يخفى.
# قوله: (وأخته وبنتها وبنت أخيه وعمته وخالته) للنص الصريح ودخل فيه
~~الأخوات المتفرقات وبناتهن وبنات الاخوة المتفرقين والعمات والخالات
~~المتفرقات لأن الاسم يشمل الكل، وكذا يدخل في العمات والخالات أولاد
~~الأجداد والجدات وإن علوا، وكذا عمة جده وخالته وعمة جدته وخالاتها لأب وأم
~~أو لأب أو لام، وذلك كله بالاجماع. وفي الخانية:
# وعمة العمة لأب وأم كذلك، وأما عمة العمة لأب لا تحرم اه‍. وفي المحيط:
~~وأما عمة العمة فإن كانت العمة القربى عمة لأب وأم أو لأب فعمة العمة حرام
~~لأن القربى إذا كانت أخت أبيه لأب وأم أو لأب فإن عمتها تكون أخت جده أب
~~الأب وأخت أب الأب حرام لأنها عمته، وإن كان القربى عمة لام فعمة العمة لا
~~تحرم عليه لأن أبا العمة يكون زوج أم أبيه فعمتها تكون أخت زوج الجدة أم
~~الأب وأخت زوج الام لا تحرم فأخت زوج الجدة أولى PageV03P164
# أن لا تحرم، وأما خالة الخالة فإن كانت الخالة القربى خالة لأب وأم أو
~~لام فخالتها تحرم عليه، فإن كانت القربى خالة لأب فخالتها لا تحرم عليه لأن
~~أم الخالة القربى تكون امرأة الجد أبي الام لا أم أمه وأختها تكون أخت
~~امرأة أبي الام وأخت امرأة الجد لا تحرم عليه اه‍. وكما يحرم على الرجل أن
~~يتزوج بمن ذكر يحرم على المرأة التزوج بنظير من ذكر. وعبارة النقاية أولى
~~وهي: وحرم أصله أي التزوج ms1471 ذكرا كان أو أنثى، وفرعه وفرع أصله القريب وصلبية
~~أصله البعيد قوله: (وأم امرأته) بيان لما ثبت بالمصاهرة لقوله تعالى *
~~(وأمهات نسائكم) * (النساء:
# 23) أطلقه فلا فرق بين كون امرأته مدخولا بها أو لا، وهو مجمع عليه عند
~~الأئمة الأربعة، وتوضيحه في الكشاف. ويدخل في لفظ الأمهات جداتها من قبل
~~أبيها وأمها وإن علون.
# وقيد بالمرأة فانصرف إلى النكاح الصحيح فإن تزوجها فاسدا فلا تحرم أمها
~~بمجرد العقد بل بالوطئ أو ما يقوم مقامه من المس بشهوة والنظر بشهوة لأن
~~الإضافة لا تثبت إلا بالعقد الصحيح، وإن كانت أمته فلا تحرم أمها إلا
~~بالوطئ أو دواعيه لأن لفظ النساء إذا أضيف إلى الأزواج كان المراد منه
~~الحرائر كما في الظهار والايلاء قوله: (وبنتها أن دخل بها) لقوله تعالى *
~~(وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن فإن لم تكونوا
~~دخلتم بهن فلا جناح عليكم) * (النساء: 23) قال في الكشاف: فإن قلت ما معنى
~~دخلتم بهن؟ قلت: هو كناية عن الجماع كقولهم بنى عليها وضرب عليها الحجاب.
~~وذكر الحجر في الآية خرج مخرج العادة أو ذكر للتشنيع عليهم لا لتعلق الحكم
~~به نحو أضعاف مضاعفة في قوله تعالى * (لا تأكلوا الربا أضعافا مضاعفة) *
~~(آل عمران: 130) اه‍ وتفسير الحجر أن تزف البنت مع الام إلى بيت زوج الام،
~~وأما إذا كانت البنت مع الأب لم تكن في حجر زوج الام. وفي المغرب: حجر
~~الانسان بالفتح والكسر حضنه وهو ما دون إبطه إلى الكشح. ثم قالوا: فلان في
~~حجر فلان أي في كنفه ومنعته كما في الآية اه‍. وأما بنات الربيبة وبنات
~~أبنائها وإن سفلن فتثبت حرمتهن بالاجماع وبما ذكرنا أولا. وفي الكشاف:
~~واللمس ونحوه يقوم مقام الدخول عند أبي حنيفة. وفي PageV03P165
# التبيين: ويدخل في قوله وربائبكم بنات الربيبة والربيب لأن الاسم يشملهن
~~بخلاف حلائل الأبناء والآباء لأن الاسم خاص بهن فلا يتناول غيرهن اه‍. يعني
~~فلا تحرم بنت زوجة الابن ولا بنت ابن زوجة الابن ولا بنت زوجة الأب ولا بنت
~~ابن زوجة ms1472 الأب.
# قوله: (وامرأة أبيه وابنه وإن بعدا) أما حليلة الأب فبقوله تعالى * (ولا
~~تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء) * (النساء: 22) فتحرم بمجرد العقد عليها
~~والآية المذكورة استدل بها المشايخ كصاحب النهاية وغيره على ثبوت حرمة
~~المصاهرة بالزنا بناء على إرادة الوطئ بالنكاح، فإن أريد به حرمة امرأة
~~الأب والجد ما يطابقها من إرادة الوطئ قصر عن إفادة تمام الحكم المطلوب حيث
~~قال: ولا بامرأة أبيه. وتصدق امرأة الأب بعقده عليها وإلا لم يفد الحكم في
~~ذلك المحل. وإنما يصح على اعتبار لفظ النكاح في نكاح الآباء في معنى مجازي
~~يعم العقد والوطئ ولك النظر في تعيينه ويحتاج إلى دليل يوجب اعتبارها في
~~المجازي، وليس لك أن تقول ثبتت حرمة الموطوءة بالآية والمعقود عليها بلا
~~وطئ بالاجماع لأنه إذا كان الحكم الحرمة بمجرد العقد ولفظ الدليل صالح له
~~كان مرادا منه بلا شبهة فإن الاجماع تابع للنص أو القياس عن أحدهما يكون
~~ولو كان عن علم ضروري يخلق لهم يثبت بذلك أن ذلك الحكم مراد من كلام الشارع
~~إذا احتمله. كذا في فتح القدير. وقول الزيلعي إن الآية تتناول منكوحة الأب
~~وطأ وعقدا صحيحا وإن كان فيه جمع بين الحقيقة والمجاز لأنه نفي، وفي النفي
~~يجوز الجمع بينهما كما يجوز في المشترك أن يعم جميع معانيه في النفي اه‍.
# ضعيف في الأصول والصحيح أنه لا يجوز الجمع بينهما لا في النفي ولا في
~~الاثبات ولا عموم للمشترك مطلقا. قال الأكمل في التقرير: والحق أن النفي
~~لما اقتضاه الاثبات فإن اقتضى الاثبات الجمع بين المعنيين فالنفي كذلك وإلا
~~فلا. وأما مسألة اليمين المذكورة في المبسوط: حلف لا يكلم مولاك وله أعلون
~~وأسفلون أيهم كلم حنث. فليس باعتبار عموم المشترك في النفي كما توهمه
~~PageV03P166
# البعض وإنما هو لأن حقيقة الكلام متروكة بدلالة اليمين إلى مجاز يعمهما
~~وهو أن يكون الموالي من تعلق به عتق وهو بعمومه يتناول الاعلى والأسفل اه‍.
~~لكن اختار المحقق في التحرير أنه يعم في النفي لأنه نكرة في النفي ms1473 والمنفي
~~ما سمي باللفظ وتمام تحقيقة في الأصول. فالحاصل أن الأولى أن النكاح في
~~الآية للعقد كما هو المجمع عليه، ويستدل لثبوت حرمة المصاهرة بالوطئ الحرام
~~بدليل آخر. وفي المحيط: رجل له جارية فقال قد وطئتها لا تحل لابنه، وإن
~~كانت في غير ملكه فقال قد وطئتها يحل لابنه أن يكذبه ويطأها لأن الظاهر
~~يشهد له. ولو اشترى جارية من ميراث أبيه يسعه أن يطأها حتى يعلم أن الأب
~~وطئها تزوج امرأة على أنها بكر فلما أراد مجامعتها وجدها مفتضة قال لها من
~~افتضك؟ فقالت: أبوك. إن صدقها الزوج بانت منه ولا مهر لها، وإن كذبها فهي
~~امرأته اه‍. وأما حليلة الابن فبقوله تعالى * (وحلائل أبنائكم الذي من
~~أصلابكم) * (النساء: 23) فإن اعتبرت الحليلة من حلول الفراش أو حل الإزار
~~تناولت الموطوءة بملك اليمين أو شبهة أو زنى فيحرم الكل على الآباء وهو
~~الحكم الثابت عندنا، ولا يتناول المعقود عليها للابن أو بنيه وإن سفلوا قبل
~~الوطئ، والفرض أنها بمجرد العقد تحرم على الآباء وذلك باعتباره من الحل -
~~بكسر الحاء - وقد قام الدليل على حرمة المزني بها للابن على الأب فيجب
~~اعتباره في أعم من الحل والحل. ثم يراد بالأبناء الفروع فتحرم حليلة الابن
~~السافل على الجد الاعلى، وكذا حليلة ابن البنت وإن سفل، وكما تحرم حليلة
~~الابن من النسب تحرم حليلة الابن من الرضاع. وذكر الأصلاب في الآية لاسقاط
~~حليلة الابن المتبني. كذا في فتح القدير. والظاهر أن الحليلة الزوجة كما في
~~المغرب فتحرم زوجة الابن على الأب مطلقا بالآية، وأما حرمة من وطئها ممن
~~ليس بزوجة فبدليل آخر، وكونها من حلول الفراش لا يقتضي تناولها للموطوءة
~~بملك اليمين وغيره بل لا بد من قيد الزوجية، فإن صاحب المغرب فسرها بالزوجة
~~ثم قال: لأنها تحل زوجها في فراش.
# قوله: (والكل رضاعا) بيان للنوع الثالث وهو أن ما يحرم بالنسب والصهرية
~~يحرم بالرضاع للآية والحديث حتى لو أرضعت امرأة صبيا حرم عليه زوجة زوج
~~الظئر الذي نزل لبنها منه لأنها امرأة ms1474 أبيه من الرضاعة، ويحرم على زوج
~~الظئر امرأة هذا الصبي لأنها امرأة ابنه من الرضاعة. وفي شرح الوقاية: وهذا
~~يشمل عدة أقسام كبنت الأخت مثلا تشمل البنت الرضاعية للأخت النسبية
~~PageV03P167
# والبنت النسبية للأخت الرضاعية والبنت الرضاعية للأخت الرضاعية ا ه‍. ولم
~~يستثن المصنف هنا شيئا واستثنى في كتاب الرضاع أم أخيه وأخت ابنه، وسيأتي
~~إن شاء الله تعالى أنه لا حاجة إليه عند المحققين لأن المعنى الذي لأجله
~~حرم في النسب لم يكن موجودا فيهما واستثنى بعضهم إحدى وعشرين صورة وجمعها
~~في قوله:
# يفارق النسب الارضاع في صور كأم نافلة أو جدة الولد وأم عم وأخت ابن وأم
~~أخ وأم خال وعمة ابن اعتمد لأن كل واحد من هذه السبع إما أن يكون المضاف
~~رضاعيا والمضاف إليه نسبيا أو عكسه، أو كل منهما رضاعيا فيجوز له نكاح أم
~~أخيه رضاعا، سواء كانت الام رضاعية وحدها أو نسبية وحدها أو كل منهما
~~رضاعيا وكذا في بقية الصور قوله: (والجمع بين الأختين نكاحا ووطئا بملك
~~يمين) بيان للنوع الرابع وهو الجمع بين المحارم، أما الأول فلقوله تعالى *
~~(وإن تجمعوا بين الأختين) * (النساء: 23) وأما الثاني فللحديث من كان يؤمن
~~بالله واليوم الآخر فلا يجمعن ماءه في رحم أختين وليس حرمة الجمع بينهما
~~لقطع الرحم لما في المبسوط. ولا يجمع الرجل بين أختين من الرضاعة ولا بين
~~امرأة وابنة أختها أو ابنة أخيها، وكذلك كل امرأة ذات محرم منها من الرضاعة
~~للأصل الذي بينا أن كل امرأتين لو كانت إحداهما ذكرا والأخرى أنثى لم يجز
~~للذكر أن يتزوج الأنثى فإنه يحرم الجمع بينهما بالقياس على حرمة الجمع بين
~~الأختين فكذلك من الرضاعة.
# وتبين بهذا أن حرمة هذا الجمع ليس لقطيعة الرحم فإنه ليس بين الرضيعين
~~رحم وحرمة الجمع بينهما ثابتة ا ه‍. وسيأتي حديث يرده فلو قدموا حرمة الجمع
~~على قولهم والكل رضاعا لكان أولى كما لا يخفى، وتفرع على عدم الفرق بين
~~الأختين نسبا ورضاعا أنه لو كان له زوجتان رضيعتان أرضعتهما أجنبية ms1475 فسد
~~نكاحهما، والمراد بالنكاح في المختصر العقد. وقوله بملك يمين متعلق بالوطئ
~~فأفاد أنه يجوز الجمع بينهما ملكا بدون الوطئ قوله: (فلو تزوج أخت أمته
~~الموطوءة لم يطأ واحدة منهما حتى يبيعها) بيان لشيئين: أحدهما صحة نكاح
~~الأخت مع كون أختها موطوءة له بملك اليمين لصدوره من أهله مضافا إلى محله
~~وأورد عليه أن المنكوحة موطوءة حكما باعترافكم فيصير بالنكاح جامعا وطئا
~~حكما وهو باطل، وجوابه أن لزوم الجمع بينهما وطئا حكما ليس بلازم لأن بيده
~~إزالته فلا يضر بالصحة ويمنع من الوطئ بعدها لقيامه إذا ذاك. أطلق في الأخت
~~PageV03P168
# المتزوجة فشمل ما إذا كانت أمة أو حرة. ثانيهما حرمة وطئ واحدة منهما حتى
~~يبيعها لأنه لو جامع المنكوحة يصير جامعا بينهما وطئا حقيقة، ولو جامع
~~المملوكة يصير جامعا بينهما حقيقة وحكما. والمراد بالبيع أنه يحرم الموطوءة
~~على نفسه بسبب من الأسباب فحينئذ يطأ المنكوحة لعدم الجمع كالبيع كلا أو
~~بعضا والتزويج الصحيح والهبة مع التسليم والاعتاق كلا أو بعضا والكتابة،
~~وأما التزويج الفاسد فلا عبرة به إلا إذا دخل بها فتحرم حينئذ الموطوءة
~~لوجوب العدة عليها فتحل حينئذ المنكوحة. وكذا المراد بالتزويج في المختصر
~~النكاح الصحيح فلو تزوج الأخت نكاحا فاسدا لم تحرم عليه أمته الموطوءة إلا
~~إذا دخل بالمنكوحة فحينئذ تحرم الموطوءة لوجود الجمع بينهما حقيقة ولا يؤثر
~~الاحرام والحيض والنفاس والصوم، وكذا الرهن والإجارة والتدبير لأن فرجها لا
~~يحرم بهذه الأسباب. كذا في التبيين من فصل الاستبراء، وإذا عادت الموطوءة
~~إلى ملكه بعد الاخراج، سواء كان بفسخ أو بشراء جديد لم يحل وطئ واحدة منهما
~~حتى يحرم الأمة على نفسه بسبب كما كان أولا. وأطلق في الأمة فشمل أم الولد
~~كما في غاية البيان، وقيد بكونها موطوءة لأنه لو لم يكن وطئها جاز له وطئ
~~المنكوحة لأن المرقوقة ليست بموطوءة حكما فلم يصر جامعا بينهما وطأ لا
~~حقيقة ولا حكما. وأشار المصنف إلى أنه لو تزوج جارية ولم يطأها حتى ملك
~~أختها فليس له أن يطأ المشتراة ms1476 لأن المنكوحة موطوءة حكما، وإلى أنه لو ملك
~~أختين له أن يطأ إحداهما فإذا وطئ إحداهما ليس له وطئ الأخرى بعد ذلك، وإلى
~~أنه لو ملك جارية فوطئها ثم ملك أختها كان له أن يطأ الأولى وليس له وطئ
~~الأخرى ما لم يحرم فرج الأولى على نفسه، ولو وطئها أثم ثم لا يحل له وطئ
~~واحدة منهما حتى يحرم الأخرى بسبب.
# قوله: (ولو تزوج أختين في عقدين ولم يدر الأول فرق بينه وبينهما) لأن
~~نكاح إحداهما باطل بيقين ولا وجه إلى التعيين لعدم الأولوية ولا إلى
~~التنفيذ مع التجهيل لعدم الفائدة أو للضرر فتعين التفريق وطولب بالفرق بين
~~هذا وبين ما إذا طلق إحدى نسائه بعينها ونسيها حيث يؤمر بالتعيين ولا يفارق
~~الكل. وأجيب بإمكانه هناك لا هنا لأن نكاحهن كان متيقن PageV03P169
# الثبوت فله أن يدعي نكح من شاء بعينه منهن تمسكا بما كان متيقنا ولم يثبت
~~هنا نكاح واحدة منهما بعينها، فدعواه حينئذ تمسك بما لم يتحقق ثبوت. ومعنى
~~فرق بينه وبينهما أنه يفترض عليها مفارقتهما، ولو علم القاضي بذلك وجب عليه
~~أن يفرق بينهما دفعا للمعصية بقدر الامكان كما في المحيط، ولم يذكر في
~~المختصر أن هذا التفريق طلاق أو فسخ. وفي فتح القدير: والظاهر أنه طلاق حتى
~~ينقص من طلاق كل منهما طلقة لو تزوجها بعد ذلك فإن وقع قبل الدخول فله أن
~~يتزوج أيتهما شاء للحال أو بعده فليس له التزوج بواحدة منهما حتى تنقضي
~~عدتهما، وإن انقضت عدة إحداهما دون الأخرى فله تزوج التي لم تنقض عدتها دون
~~الأخرى كيلا يصير جامعا، وإن وقع بعده بإحداهما فله أن يتزوجها في الحال
~~دون الأخرى فإن عدتها تمنع من تزوج أختها ا ه‍. وقيد بكونه تزوجهما في
~~عقدين إذ لو كانا في عقد واحد بطلا يقينا، وقيده في المحيط بأن لا تكون
~~إحداهما مشغولة بنكاح الغير أو عدته، فإن كانت كذلك صح نكاح الفارغة لعدم
~~تحقق الجمع بينهما كما لو تزوجت امرأة زوجين في عقد واحد وأحدهما ms1477 متزوج
~~بأربع نسوة فإنها تكون زوجة للآخر لأنه لم يتحقق الجمع بين رجلين إذا كانت
~~هي لا تحل لأحدهما ا ه‍. فإذا كانا في عقد واحد فرق بينها وبينهما أيضا فإن
~~كان قبل الدخول فلا مهر لهما ولا عدة عليهما، وإن دخل بهما وجب لكل الأقل
~~من المسمى ومن مهر المثل كما هو حكم النكاح الفاسد وعليهما العدة. وقيده
~~بعدم علم العقد الأول إذ لو علم فهو الصحيح والثاني باطل وله وطئ الأولى
~~إلا أن يطأ الثانية فتحرم الأولى إلى انقضاء عدة الثانية كما لو وطئ أخت
~~امرأته بشبهة حيث تحرم امرأته ما لم تنقض عدة ذات الشبهة. وفي الدراية عن
~~الكامل: لو زنى بإحدى الأختين لا يقرب الأخرى حتى تحيض الأخرى حيضة.
~~واستشكله في فتح القدير ولم يبينه، ووجهه أنه لا اعتبار لماء الزاني ولذا
~~لو زنت امرأة رجل لم تحرم عليه وجاز له وطؤها عقب الزنا. ولو قال المصنف
~~ولو تزوج أختين قي عقدين معا أو لم يدر الأول فرق بينه وبينهما لكان أفود
~~لما في الذخيرة معزيا PageV03P170
# إلى الجامع: لو وكل رجل رجلا أن يزوجه امرأة ووكل رجلا آخر بمثل ذلك
~~فزوجه كل واحد منهما امرأة وهما أختان من الرضاع ووقع العقدان منهما معا
~~فهما باطلان لأن عبارة الوكيل في باب النكاح منقولة إلى الموكل، فإذا خرج
~~الكلامان معا صار كأن الموكل خاطبهما بالنكاح، فلو لم يوكلهما وإنما كانا
~~فضوليين ووقعا معا فللزوج أن يجيز نكاح إحداهما، ولو خرج إيجاب الأختين معا
~~بأن قالت كل واحدة منهما لرجل واحد زوجت نفسي منك بكذا وخرج الكلام منهما
~~معا فقبل الزوج نكاح إحداهما فهو جائز لعدم الجمع من الزوج، وأما من
~~الأختين فلان كل واحدة زوجت نفسها على حدة ولا ولاية لإحداهما على صاحبتها
~~حتى ينقل كلام كل إلى الأخرى. ولو بدأ الزوج فقال تزوجتكما كل واحدة منكما
~~بألف فقالت إحداهما رضيت وأبت الأخرى فنكاحها باطل لوجود الجمع في الخطاب
~~بينهما في إحدى شطري العقد وأنه كاف للفساد، ألا ms1478 ترى أن رجلا لو قال لخمس
~~نسوة قد تزوجتكن على ألف فقالت إحداهما رضيت لا يجوز نكاحهن لوجود الجمع من
~~جانب الزوج فعلم به أن الجمع في إحدى شطري العقد يوجب الفساد كالجمع في
~~شطري العقد ا ه‍. مع بعض اختصار منه.
# قوله: (ولهما نصف المهر) لأنه وجب للأولى منهما وانعدمت الأولوية للجهل
~~بالأولية فيصرف إليهما. أطلقه وهو مقيد بأربعة قيود كما قالوا: الأول أن
~~يكون المهر مسمى في العقد فلو لم يكن مسمى وجبت متعة واحدة لهما بدل نصف
~~المهر وتركه اعتمادا على ما يصرح به في باب المهر. الثاني أن يكون مهراهما
~~متساويين إذ لو كانا مختلفين يقضى لكل واحدة منهما بربع مهرها ولا حاجة إلى
~~التقييد به لأنه لم يقل ولهما نصف المهر على السواء PageV03P171
# حتى يرد عليه ذلك. الثالث أن يكون قبل الدخول إذ لو كانت الفرقة بعد
~~الدخول يجب لكل واحدة المهر كاملا لأنه استقر بالدخول فلا يسقط منه شئ، ولا
~~حاجة إلى التقييد به لأن نصف المهر حكم الفرقة قبل الدخول مع أنه مشكل بل
~~إذا كان بعد الدخول فإنه يقضى بمهر كامل وعقر كامل، ويجب حمله على ما إذا
~~اتحد المسمى لهما قدرا وجنسا، أما إذا اختلفا فيتعذر إيجاب عقر إذ ليست
~~إحداهما أولى بجعلها ذات العقد من الأخرى لأنه فرع الحكم بأنها الموطوءة في
~~النكاح الفاسد. الرابع أن تدعي كل واحدة منهما أنها الأولى ولا بينة لهما،
~~أما إذا قالتا لا ندري أي النكاحين أول لا يقضى لهما بشئ لأن المقضى له
~~مجهول وهو يمنع صحة القضاء كمن قال لرجلين لأحدهما على ألف لا يقضى لأحدهما
~~بشئ إلا أن يصطلحا بأن يتفقا على أخذ نصف المهر منه فيقضى لهما به، وهذا
~~القيد الرابع زاده أبو جعفر الهندواني، فظاهر الهداية تضعيفه لكنه حسن
~~يندفع به قول أبي يوسف أنه لا شئ لهما لجهالة المقضى له، والمروي عن محمد
~~من وجوب مهل كامل لهما لاقرار الزوج بجواز نكاح إحداهما أبعد لاستلزامه
~~إيجاب الشئ مع ms1479 تحقق عدم لزومه فإن إيجاب كماله حكم الموت أو الدخول حقيقة
~~أو حكما وهو مفقود. وفي التبيين: وكل ما ذكرنا من الأحكام بين الأختين فهو
~~الحكم بين كل من لا يجوز جمعه من المحارم.
# قوله: (وبين امرأتين أية فرضت ذكر أحرم النكاح) أي حرم الجمع بين امرأتين
~~إذا كانتا بحيث لو قدرت إحداهما ذكرا حرم النكاح بينهما أيتهما كانت
~~المقدرة ذكرا كالجمع بين المرأة وعمتها والمرأة وخالتها، والجمع بين الام
~~والبنت نسبا أو رضاعا لحديث مسلم لا تنكح المرأة على عمتها ولا على خالتها
~~ولا على ابنة أخيها ولا على ابنة أختها (1) وهذا مشهور يجوز تخصيص عموم
~~الكتاب * (وأحل لكم ما وراء ذلكم) * (النساء: 24) به ويدل على اعتبار الأصل
~~المذكور ما ثبت في الحديث برواية الطبراني وهو قوله فإنكم إذا فعلتم ذلك
~~قطعتم أرحامكم ولرواية أبي داود: نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن تنكح
~~المرأة على قرابتها مخافة القطيعة. فأوجب تعدي الحكم المذكور إلى كل قرابة
~~يفرض وصلها وهو ما تضمنه الأصل PageV03P172
# المذكور فيتخرج عليه حرمة الجمع بين عمتين وخالتين، وذلك أن يتزوج كل من
~~الرجلين أم الآخر فيولد لكل منهما بنت فتكون كل من البنتين عمة للأخرى، أو
~~يتزوج كل من رجلين بنت الآخر ويولد لهما بنتان فكل من البنتين خالة للأخرى.
~~وبما قرر علم أن العلة خوف القطيعة، وظهر به ضعف ما قدمناه عن المبسوط من
~~أن العلة ليس ذلك إذ لا قرابة بين الأختين رضاعا. وجوابه أن حرمة الجمع
~~بينهما للحديث يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب. والمراد بالحرمة في قوله
~~حرم النكاح الحرمة المؤبدة، أما المؤقتة فلا تمنع ولذا لو تزوج أمة ثم
~~سيدتها فإنه يجوز كما في الجامع والزيادات لأنها حرمة مؤقتة بزوال ملك
~~اليمين. وقيل: لا يجوز تزوج السيدة عليها نظرا إلى مطلق الحرمة كما في
~~القنية. وقيد بقوله أية فرضت لأنه لو جاز نكاح إحداهما على تقدير مثل
~~المرأة وبنت زوجها أو امرأة ابنها فإنه يجوز الجمع بينهما عند الأئمة ms1480
~~الأربعة، وقد جمع عبد الله بن جعفر بين زوجة علي وبنته ولم ينكر عليه أحد.
~~وبيانه أنه لو فرضت بنت الزوج ذكرا بأن كان ابن الزوج لم يجز له أن يتزوج
~~بها لأنها موطوءة أبيه، ولو فرضت المرأة ذكرا لجاز له أن يتزوج ببنت الزوج
~~لأنها بنت رجل أجنبي، وكذلك بين المرأة وامرأة ابنها فإن المرأة لو فرضت
~~ذكرا لحرم عليه التزوج بامرأة ابنه، ولو فرضت امرأة الابن ذكرا لجاز له
~~التزوج بالمرأة لأنه أجنبي عنها. قالوا: ولا بأس أن يتزوج الرجل امرأة
~~ويتزوج ابنه أمها أو بنتها لأنه لا مانع وقد تزوج محمد بن الحنفية امرأة
~~وزوج ابنه بنتها.
# قوله: (والزنا واللمس والنظر بشهوة يوجب حرمة المصاهرة) وقال الشافعي:
~~الزنا لا يوجب حرمة المصاهرة لأنها نعمة فلا تنال بالمحظور. ولنا أن الوطئ
~~سبب الجزئية بواسطة الولد حتى يضاف إلى كل واحد منهما كملا فيصير أصولها
~~وفروعها كأصوله وفروعه وكذلك على العكس والاستمتاع بالجزء حرام إلا في موضع
~~الضرورة وهي الموطوءة والوطئ محرم من حيث إنه سبب الولد لا من حيث إنه زنا،
~~واللمس والنظر سب داع إلى الوطئ فيقام مقامه PageV03P173
# في موضع الاحتياط. كذا في الهداية. ولم يستدل بقوله تعالى * (ولا تنكحوا
~~ما نكح آباؤكم) * (النساء: 22) كما فعل الشارحون لما قدمنا أنه لا يصلح
~~الاستدلال به. أراد بالزنا الوطئ الحرام وإنما قيد به لأنه محل الخلاف، أما
~~لو وطئ المنكوحة نكاحا فاسدا أو المشتراة فاسدا أو الجارية المشتركة أو
~~المكاتبة أو المظاهر منها أو الأمة المجوسية أو زوجته الحائض أو النفساء أو
~~كان محرما أو صائما فإنه يثبت حرمة المصاهرة اتفاقا. وبه علم أن الاعتبار
~~لعين الوطئ لا لكونه حلالا أو حراما، وليفيد أنه لا بد أن تكون المرأة حية
~~لأنه لو وطئ الميتة فإنه لا تثبت حرمة المصاهرة كما في الخانية، وليفيد أنه
~~لا بد أن يكون في القبل لأنه لو وطئ المرأة في PageV03P174
# الدبر فإنه لا يثبت حرمة المصاهرة وهو الأصح، لأنه ليس بمحل الحرث فلا
~~يفضي ms1481 إلى الولد كما في الذخيرة، وسواء كان بصبي أو امرأة كما في غاية
~~البيان، وعليه الفتوى كما في الواقعات. ولأنه لو وطئها فأفضاها لا تحرم
~~عليه أمها لعدم تيقن كونه في الفرج إلا إذا حبلت وعلم كونه منه، وأورد
~~عليهما أن الوطئ في المسألتين حقه أن يكون سببا للحرمة كالمس بشهوة سبب لها
~~بل الموجود فيهما أقوى منه. وأجيب بأن العلة هي الوطئ السبب للولد وثبوت
~~الحرمة بالمس ليس إلا لكونه سببا لهذا الوطئ ولم يتحقق في الصورتين، وليفيد
~~أنه لا بد أن يكون بغير حائل يمنع وصول الحرارة فلو جامعها بخرقة على ذكره
~~لا تثبت الحرمة كما في الخلاصة، وليفيد أن الموطوءة لا بد أن تكون مشتهاة
~~حالا أو ماضيا لأن الزنا وطئ مكلف في قبل مشتهاة خال عن الملك وشبهته، فلو
~~جامع صغيرة لا تشتهى لا تثبت الحرمة. وعن أبي يوسف ثبوتها قياسا على العجوز
~~الشوهاء، ولهما أن العلة وطئ سبب للولد وهو منتف في الصغيرة التي لا تشتهى
~~بخلاف الكبيرة لجواز وقوعه كما وقع لإبراهيم وزكريا عليهما السلام.
# قال في فتح القدير: وله أن يقول الامكان العقلي ثابت فيهما والعادي منتف
~~عنهما فتساويا، والقصتان على خلاف العادة لا توجب الثبوت العادي ولا يخرجان
~~العادة عن النفي ا ه‍. وقد يقال إنها دخلت تحت حكم الاشتهاء فلا تخرج عنه
~~بالكبر ولا كذلك الصغيرة PageV03P175
# وليس حكم البقاء كالابتداء وفي الخانية: وقال الفقيه أبو الليث ما دون
~~تسع سنين لا تكون مشتهاة وعليه الفتوى ا ه‍. فأفاد أنه لا فرق بين أن تكون
~~سمينة أو لا ولذا قال في المعراج:
# بنت خمس لا تكون مشتهاة اتفاقا، وبنت تسع فصاعدا مشتهاة اتفاقا، وفيما
~~بين الخمس والتسع اختلاف الرواية والمشايخ والأصح أنها لا تثبت الحرمة. وفي
~~فتح القدير: وكذا تشترط الشهوة في الذكر حتى لو جامع ابن أربع سنين زوجة
~~أبيه لا تثبت الحرمة. وفي الذخيرة خلافه وظاهر الأول أنه يعتبر فيه السن
~~المذكور لها وهو تسع سنين، وكما يشترط كونها مشتهاة ms1482 لثبوت الحرمة في الزنا
~~فكذلك لثبوتها في الوطئ الحلال لما في الأجناس: لو تزوج صغيرة لا تشتهى
~~فدخل بها وطلقها وانقضت عدتها وتزوجت بآخر جاز له تزوج بنتها. وأطلق في
~~اللمس والنظر بشهوة فأفاد أنه لا فرق بين العمد والخطأ والنسيان والاكراه
~~حتى لو أيقظ زوجته ليجامعها فوصلت يده إلى بنته منها فقرصها بشهوة وهي ممن
~~تشتهى يظن أنها أمها حرمت عليه الام حرمة مؤبدة. ولك أن تصورها من جانبها
~~بأن أيقظته هي لذلك فقرصت ابنه من غيرها. كذا في فتح القدير. وأطلق في
~~اللمس فشمل كل موضع من بدنها.
# وفي الخانية: لو مس شعر امرأة عن شهوة قالوا: لا تثبت حرمة المصاهرة.
~~وذكر في الكيسانيات أنها تثبت ا ه‍. وينبغي ترجيح الثاني لأن الشعر من
~~بدنها من وجه دون وجه كما قدمناه في الغسل فتثبت الحرمة احتياطا كحرمة
~~النظر إليه من الأجنبية، ولذا جزم في المحيط بثبوتها. وفصل في الخلاصة فما
~~على الرأس كالبدن بخلاف المسترسل. وانصرف اللمس إلى PageV03P176
# أي موضع من البدن بغير حائل، وأما إذا كان بحائل فإن وصلت حرارة البدن
~~إلى يده تثبت الحرمة وإلا فلا. كذا في أكثر الكتب. فما في الذخيرة من أن
~~الشيخ الإمام ظهير الدين يفتي بالحرمة في القبلة على الفم والذقن والخد
~~والرأس وإن كان على المقنعة محمول على ما إذا كانت المقنعة رقيقة تصل
~~الحرارة معها كما قدمناه. وقيد يكون اللمس عن شهوة لأنه لو كان عن غير شهوة
~~لم يوجب الحرمة.
# والمراهق كالبالغ ووجود الشهوة من أحدهما كاف فإن ادعتها وأنكرها فهو
~~مصدق إلا أن يقوم إليها منتشرا فيعانقها لأنه دليل الشهوة كما في الخانية.
~~وزاد في الخلاصة في عدم تصديقه أن يأخذ ثديها أو يركب معها وتقبل الشهادة
~~على الاقرار بالمس بشهوة وعلى الاقرار بالتقبيل بشهوة. وهل تقبل الشهادة
~~على نفس اللمس والتقبيل عن شهوة؟ اختلف المشايخ فيه قال بعضهم لا تقبل
~~واختاره ابن الفضل لأنها أمر باطن لا يوقف عليها عادة، وقيل تقبل وإليه مال
~~الإمام علي ms1483 البزدوي، وكذا ذكر محمد في نكاح الجامع لأن الشهوة مما يوقف
~~عليها في الجملة، إما بتحرك العضو أو بآثار أخر ممن لا يتحرك عضوه. كذا في
~~الذخيرة. والمختار القبول كما في التجنيس. وفي فتح القدير: وثبوت الحرمة
~~بلمسها مشروط بأن يصدقها ويقع في أكبر رأيه صدقها، وعلى هذا ينبغي أن يقال
~~في مسه إياها لا تحرم على أبيه وابنه إلا أن يصدقها أو يغلب على ظنه صدقها،
~~ثم رأيت عن أبي يوسف ما يفيد ذلك ا ه‍. وأطلق في اشتراط الشهوة في اللمس
~~فأفاد أنه لا فرق بين التقبيل على الفم وبين غيره. وفي الجوهرة:
# لو مس أو قبل وقال لم أشته صدق إلا إذا كان اللمس على الفرج والتقبيل في
~~الفم ا ه‍.
# ورجحه في فتح القدير قال: إلا أنه يتراءى على هذا أن الخد ملحق بالفم.
~~وفي الولوالجية: PageV03P177
# إذا قبل أم امرأته أو امرأة أجنبية يفتى بالحرمة ما لم يتبين أنه قبل
~~بغير شهوة لأن الأصل في التقبيل هو الشهوة بخلاف المس ا ه‍. وكذا في
~~الذخيرة إلا أنه قال: وظاهر ما أطلق في بيوع العيون يدل على أنه يصدق في
~~القبلة سواء كانت على الفم أو على موضع آخر ا ه‍.
# وأطلق في النظر بشهوة للاختلاف في محله، فعند أبي يوسف النظر إلى منابت
~~الشعر يكفي.
# وقال محمد: لا تثبت حتى ينظر إلى الشق. وعن أبي يوسف لا بد أن ينظر إلى
~~الفرج الداخل ولن يتحقق ذلك إلا إذا كانت متكئة. واختاره في الهداية وصححه
~~في المحيط والذخيرة، وفي الخانية وعليه الفتوى، وفي فتح القدير وهو ظاهر
~~الرواية لأن هذا حكم تعلق بالفرج والداخل فرج من كل وجه والخارج فرج من
~~وجه، وأن الاحتراز عن الفرج الخارج متعذر فسقط اعتباره. ولا يقال إنه إذا
~~تردد فالاحتياط القول بثبوتها لأن هذا الحكم وهو التحريم بالمس والنظر
~~ثبوته بالاحتياط فلا يجب الاحتياط في الاحتياط لكن صحح في الخلاصة النظر
~~إلى موضع الشق عن شهوة فهو تصحيح لقول محمد السابق. ms1484 وظاهر ما في الذخيرة
~~وغيرها أنهم اتفقوا على أن النظر بشهوة إلى سائر أعضائها لا عبرة به ما عدا
~~الفرج، وحينئذ فإطلاق المصنف في محل التقييد كما لا يخفى. والعبرة لوجود
~~الشهوة عند المس والنظر حتى لو وجدا بغير شهوة ثم اشتهى بعد الترك لا تتعلق
~~به حرمة. والنظر من وراء الزجاج يوجب حرمة المصاهرة بخلاف المرأة لأنه لم
~~ير فرجها وإنما رأى عكس فرجها، وكذا لو وقف على الشط فنظر إلى الماء فرأى
~~فرجها لا يوجب الحرمة، ولو كانت هي في الماء فرأى فرجها تثبت الحرمة. ولم
~~يذكر المصنف حد الشهوة للاختلاف فقيل لا بد أن تنتشر آلته إذا لم تكن
~~منتشرة أو تزداد انتشارا إن كانت منتشرة. وقيل حدها أن يشتهي بقلبه إن لم
~~يكن مشتهيا أو يزداد إن كان مشتهيا، ولا يشترط تحرك الآلة وصححه في المحيط
~~والتحفة، وفي غاية البيان وعليه الاعتماد وصحح الأول في الهداية. وفائدة
~~الاختلاف كما في الذخيرة تظهر في الشيخ الكبير والعنين والذي ماتت شهوته
~~فعلى القول الأول لا تثبت الحرمة وعلى الثاني تثبت فقد اختلف التصحيح لكن
~~في الخلاصة وبه يفتى أي بما في الهداية فكان هو المذهب، لكن ظاهر ما في
~~التجنيس وفتح القدير أن ميل القلب كاف في الشيخ والعنين اتفاقا وأن محل
~~الاختلاف فيمن يتأتى منه الانتشار إذ مال بقلبه ولم تنتشر آلته وهو أحسن
~~مما في الذخيرة كما لا يخفى. PageV03P178
# وأطلق المصنف ولم يقيد المس والنظر بشهوة بغير الانزال للاختلاف فيما إذا
~~أنزل فقيل يوجب الحرمة. وفي الهداية: والصحيح أنه لا يوجبها لأنه بالانزال
~~تبين أنه غير مفض إلى الوطئ. وفي غاية البيان: وعليه الفتوى. فقد أطلق
~~المصنف أيضا في محل التقييد، وأطلق في اللامس والملموس ليفيد أنه لا فرق
~~بين الرجل والمرأة، فلو مست المرأة عضوا من أعضاء الرجل بشهوة أو نظرت إلى
~~ذكره بشهوة تثبت الحرمة. وأطلق فيهما أيضا فشمل المس والنظر المباحين
~~والمحرمين، وأراد بحرمة المصاهرة الحرمات الأربع: حرمة المرأة على أصول
~~الزاني وفروعه ms1485 نسبا ورضاعا، وحرمة أصولها وفروعها على الزاني نسبا ورضاعا
~~كما في الوطئ الحلال ويحل لأصول الزاني وفروعه أصول المزني بها وفروعها.
~~ولو قال المصنف توجب المحرمية لكان أولى لما في الخانية: وإذا فجر الرجل
~~بامرأة ثم تاب يكون محرما لابنتها لأنه حرم عليه نكاح ابنتها على التأبيد،
~~وهذا دليل على أن المحرمية تثبت بالوطئ الحرام وبما تثبت به حرمة المصاهرة
~~ا ه‍. وفي كشف الاسرار من بحث النهي: وبعض أصحابنا قالوا حرمة المصاهرة
~~تثبت بطريق العقوبة كما يثبت حرمان الإرث في حق القاتل عقوبة، والأصل فيه
~~قوله تعالى * (فبظلم من الذين هادوا حرمنا عليهم طيبات أحلت لهم) *
~~(النساء: 160) وعلى هذا الطريق يقولون المحرمية لا تثبت حتى لا تباح الخلوة
~~والمسافرة، ولكن هذا فاسد فإن التعليل لتعدية حكم النص لا لاثبات حكم أخر
~~سوى المنصوص عليه فإن ابتداء الحكم لا يجوز إثباته بالتعليل والمنصوص به
~~حرمة ثابتة بطريق الكرامة فإنما يجوز التعليل لتعدية تلك الحرمة لا لاثبات
~~حرمة أخرى. كذا في المبسوط. قلت: وإنما اختار بعض مشايخنا هذا الطريق لأن
~~هذه الحرمة لما كانت بطريق الاحتياط كان الاحتياط في إثبات حرمة المناكحة
~~والمسافرة والخلوة جميعا كما قالوا فيما إذا كان الرضاع ثابتا غير مشهور لا
~~تحل المناكحة ولا الخلوة والمسافرة للاحتياط ا ه‍ كلامه. وفي الخلاصة: قيل
~~لرجل ما فعلت بأم امرأتك؟ قال:
# جامعتها ثبتت الحرمة ولا يصدق أنه كذب وإن كانوا هازلين، والاصرار ليس
~~بشرط في الاقرار لحرمة المصاهرة ا ه‍. وهذا عند القاضي، وأما فيما بينه
~~وبين الله تعالى إن كان كاذبا فيما أقر لم تثبت الحرمة كما في التجنيس،
~~وإذا أقره بجماع أمها قبل التزوج لا يصدق في حقها فيجب كمال المهر المسمى
~~إن كان بعد الدخول، ونصفه إن كان قبله كما في التجنيس PageV03P179
# أيضا. فإن قلت: لو قال هذه أمي رضاعا ثم رجع وتزوجها صح فما الفرق
~~بينهما؟ أجاب عنه في التجنيس بأنه في مسألتنا أخبر عن فعله وهو الجماع
~~والخطأ فيه نادر فلم يصدق، وهنا أخبر ms1486 عن فعل غيره وهو الارضاع فله الرجوع،
~~والتناقض فيه معفو كالمكاتب إذا ادعى العتق قبل الكتابة والمختلعة إذا دعت
~~الطلاق قبل الخلع يصدقان بإقامة البينة.
# قوله: (وحرم تزوج أخت معتدته) لأن أثر النكاح قائم فلو جاز تزوج أختها
~~لزم الجمع بين الأختين فلا يجوز. أطلقه فشمل المعتدة عن طلاق رجعي أو بائن
~~أو عن إعتاق أم ولد خلافا لهما، أو عن تفريق بعد نكاح فاسدة، وشمل الأخت
~~نسبا ورضاعا. وأشار إلى حرمة تزوج محارمها في عدتها مطلقا كعمتها وخالتها
~~وإلى أن من طلق الأربع لا يجوز له أن يتزوج امرأة قبل انقضاء عدتهن، فإن
~~انقضت عدة الكل معا جاز له تزوج أربع وإن واحدة فواحدة، وله تزوج أربع سوى
~~أم ولده المعتدة منه بعد عتقها. وإذا أخبر عن مطلقته أنها أخبرته بانقضاء
~~عدتها فإن كانت المدة لا تحتمل لا يصح نكاح أختها إلا أن يفسره بإسقاط
~~مستبين الخلق وإن احتملت حل نكاح أختها، ولو كذبته المخبر عنها فإن أخبر
~~وهو صحيح وكذبته ثم مات فالميراث للثانية ولو كان طلاق الأولى رجعيا وإن
~~كان مريضا فللأولى فقط. ولزوج المرتدة اللاحقة بدار الحرب تزوج أختها وأربع
~~سواها قبل عدتها كموتها وعودها مسلمة لا يبطل نكاح أختها لو بعده ولا يمنع
~~منه لو قبله. وفي المعراج: لو كانت إحدى الأربع في دار الحرب فطلقها لا تحل
~~له الخامسة إلا بعد خمس سنين لاحتمال أن تكون حاملا فيبقى حملها خمس سنين،
~~فلو طلقها بعد خروجها بسنة انتظر أربعا فإذا كان احتمال الحمل يمنع فهو
~~موجود في دار الاسلام أيضا ا ه‍. وهو مشكل قوله: (وأمته وسيدته) أي وحرم
~~تزوج أمته وسيدته لأن النكاح ما شرع إلا مثمرا ثمرات مشتركة بين المتناكحين
~~والمملوكية تنافي المالكية فيمتنع وقوع الثمرة على الشركة. وظاهر كلامهم
~~أنه يستحق العقوبة بالعقد على أمته لأنه عقد فاسد باشره لغير فائدة لكن في
~~المضمرات: المراد به في أحكام النكاح من ثبوت المهر في ذمة PageV03P180
# المولى وبقاء النكاح بعد الاعتاق ووقوع الطلاق عليها ms1487 وغير ذلك، أما إذا
~~تزوجها متنزها عن وطئها حراما على سبيل الاحتمال فهو حسن لاحتمال أن تكون
~~حرة أو معتقة الغير أو محلوفا عليها بعتقها وقد حنث الحالف وكثيرا ما يقع
~~لا سيما إن تداولتها الأيدي ا ه‍. أطلق في أمته فشمل ما لو كان له فيها جزء
~~وكذا في سيدته لو كانت تملك سهما منه.
# قوله: (والمجوسية والوثنية) أي وحرم تزوجهما على المسلم، أما المجوسية
~~فلقوله عليه السلام سنوا بهم سنة أهل الكتاب غير ناكحي نسائهم ولا آكلي
~~ذبائحهم (1) أي اسلكوا بهم طريقتهم يعني عاملوهم معاملتهم في إعطاء الأمان
~~بأخذ الجزية منهم. كذا في المغرب. وأما الوثنية فلقوله تعالى * (ولا تنكحوا
~~المشركات حتى يؤمن) * (البقرة: 221) والمراد بالمجوس عبدة النار، وذكر
~~الكتابية بعدها دليل على أن المجوس لا كتاب لهم. وقد نقل في المبسوط عن علي
~~رضي الله عنه إباحة نكاح المجوسية بناء على أن لهم كتابا إلا أن ملكهم واقع
~~أخته ولم ينكر عليه فرفع كتابهم فنسوه وليس هذا الكلام بشئ لأن المنع من
~~نكاحهم لكونهم عبدة النار فهم داخلون في المشركين، فكونهم كان لهم كتاب
~~أولا لا أثر له وعليه إجماع الأئمة الأربعة كالاجماع على حرمة الوثنية وهي
~~المشركة. وفي غاية البيان: هي التي تعبد الوثن أي الصنم والنص عام يدخل
~~تحته سائر المشركات. وفي فتح القدير: ويدخل في عبدة الأوثان عبدة الشمس
~~والنجوم والصور التي استحسنوها والمعطلة والزنادقة والباطنية والإباحية.
~~وفي شرح الوجيز: وكل مذهب يكفر به معتقده فهو يحرم نكاحها لأن اسم المشرك
~~يتناولهم جميعا ا ه‍. وينبغي أن من اعتقد مذهبا يكفر به إن كان قبل تقدم
~~الاعتقاد الصحيح فهو مشرك، وإن طرأ عليه فهو مرتد كما لا يخفى. وقال
~~الرستغفني: لا تجوز المناكحة بين أهل السنة والاعتزال. وقال الفضل: لا يجوز
~~بين من قال أنا مؤمن إن شاء الله تعالى لأنه كافر، ومقتضاه منع مناكحة
~~الشافعية واختلف فيها هكذا، قيل يجوز، وقيل يتزوج بنتهم ولا يزوجهم بنته.
~~وعلله في البزازية بقوله تنزيلا لهم منزلة ms1488 أهل الكتاب. وقد قدمنا في باب
~~الوتر والنوافل إيضاح هذه المسألة وأن القول بتكفير من قال أنا مؤمن إن شاء
~~الله غلط PageV03P181
# ويجب حمل كلامهم على من يقول ذلك شاكا في إيمانه والشافعية لا يقولون به
~~فتجوز المناكحة بين الحنفية والشافعية بلا شبهة. وأما المعتزلة فمقتضى
~~الوجه حل مناكحتهم لأن الحق عدم تكفير أهل القبلة كما قدمنا نقله عن الأئمة
~~في باب الإمامة. وأفاد بحرمة نكاحهما حرمة وطئهما أيضا بملك اليمين خلافا
~~لسعيد بن المسيب وجماعة لورود الاطلاق في سبايا العرب كأوطاس وغيرها وهن
~~مشركات، وعامة العلماء منعوا من ذلك للآية، فإما إن يراد بالنكاح الوطئ أو
~~كل منه ومن العقد بناء على أنه مشترك في سياق النفي أو خاص في الضم وهو
~~ظاهر في الامرين ويمكن كون سبايا أوطاس أسلمن. وقيدنا بالمسلم لما في
~~الخانية: وتحل المجوسية والوثنية لكل كافر إلا المرتد ا ه‍. يعني يجوز تزوج
~~اليهودي نصرانية أو مجوسية وعكسه جائز لأنهم أهل ملة واحدة من حيث الكفر
~~وإن اختلفت نحلهم.
# قوله: (وحل تزوج الكتابية) لقوله تعالى * (والمحصنات من الذين أوتوا
~~الكتاب) * (المائدة: 5) أي العفائف عن الزنا بيانا للندب لا أن العفة فيهن
~~شرط. وعن ابن عمر أنها لا تحل لأنها مشركة لأنهم يعبدون المسيح وعزيرا،
~~وحمل المحصنات في الآية على من أسلم منهن. وللجمهور أن المشرك ليس من أهل
~~الكتاب للعطف في قوله تعالى * (لم يكن الذين كفروا من أهل الكتاب
~~والمشركين) * (البينة: 1) والعطف يقتضي المغايرة. وفي قوله تعالى * (لتجدن
~~أشد الناس عداوة للذين آمنوا اليهود والذين أشركوا) * (المائدة: 82) وفي
~~التبيين:
# ثم كل من يعتقد دينا سماويا وله كتاب منزل كصحف إبراهيم وشيث وزبور داود
~~فهو من أهل الكتاب فتجوز مناكحتهم وأكل ذبائحهم خلافا للشافعي فيما عدا
~~اليهود والنصارى والحجة عليه ما تلونا. وفي فتح القدير: الكتابي من يؤمن
~~بنبي ويقر بكتاب والسامرية من اليهود. أطلق المصنف الكتابية هنا وقيدها في
~~المستصفى بقوله: قالوا هذا يعني الحل إذا لم يعتقد المسيح إلها، أما إذا
~~اعتقده فلا. ms1489 ويوافقه ما في مبسوط شيخ الاسلام: ويجب أن لا يأكلوا ذبائح أهل
~~الكتاب إذا اعتقدوا أن المسيح إله وأن عزيرا إله، ولا يتزوجوا نساءهم.
# قيل: وعليه الفتوى ولكن بالنظر إلى الدلائل ينبغي أنه يجوز الاكل والتزوج
~~ا ه‍. وحاصله أن المذهب الاطلاق لما ذكره شمس الأئمة في المبسوط من أن
~~ذبيحة النصراني حلال مطلقا، سواء قال بثالث ثلاثة أولا لاطلاق الكتاب هنا
~~والدليل. ورجحه في فتح القدير بأن القائل بذلك طائفتان من اليهود والنصارى
~~انقرضوا لا كلهم مع أن مطلق لفظ المشرك إذا ذكر في لسان أهل الشرع لا ينصرف
~~إلى أهل الكتاب وإن صح لغة في طائفة أو طوائف لما عهد من إرادته به من عبد
~~مع الله غيره ممن لا يدعي اتباع نبي وكتاب إلى آخر ما ذكره. وفي معراج
~~الدراية: اختلف العلماء في أن لفظ المشرك يتناول أهل الكتاب، والأصح أن اسم
~~المشرك مطلقا لا يتناوله للعطف في الآية. ثم المشرك ثلاثة: مشرك ظاهرا
~~وباطنا كعبدة الأوثان، ومشرك باطنا لا ظاهرا كالمنافقين، ومشرك معنى كأهل
~~الكتاب. ففي قوله * (سبحانه وتعالى PageV03P182
# عما يشركون) * (يونس: 18) المراد مطلق الشرك، وكذا في قوله تعالى * (إن
~~الله لا يغفر أن يشرك به) * (النساء: 116) فيتناول جميع الكفار. وفي قوله *
~~(ولا تنكحوا المشركات) * ( البقرة: 221) المراد به المشرك ظاهرا وباطنا وهو
~~الوثني فلا يتناول أهل الكتاب والمنافقين ا ه‍. وأطلقه أيضا فشمل الكتابية
~~الحرة والأئمة، واتفق الأمة الأربعة على حل الحرة واختلفوا في حل الأمة كما
~~سيأتي. هذا والأولى أن لا يتزوج كتابية ولا يأكل ذبائحهم إلا لضرورة.
# وفي المحيط: يكره تزوج الكتابية الحربية لأن الانسان لا يأمن أن يكون
~~بينهما ولد فينشأ على طبائع أهل الحرب ويتخلق بأخلاقهم فلا يستطيع المسلم
~~قلعه عن تلك العادة ا ه‍. والظاهر أنها كراهة تنزية لأن التحريمية لا بد
~~لها من نهي أو ما في معناه لأنها في رتبة الواجب. وفي الخانية: تزوج
~~الحربية مكروه فإن خرج بها إلى دار الاسلام بقي النكاح ا ه‍. وأشار المصنف
~~إلى ms1490 أنه يحل وطئ الكتابية بملك اليمين وسيأتي أن الكتابية إذا تمجست فإنه
~~ينفسخ نكاحها من المسلم بخلاف اليهودية إذا تنصرت أو عكسه. وذكر الأسبيجابي
~~أن للمسلم منع الذمية إذا تزوجها من الخروج إلى الكنائس والبيع وليس له
~~إجبارها على الغسل من الحيض والجناية.
# وفي الخانية من فصل الجزية من السير: مسلم له امرأة ذمية ليس له أن
~~يمنعها من شرب الخمر لأن شرب الخمر حلال عندها وله أن يمنعها عن اتخاذ
~~الخمر في المنزل ا ه‍. وهو مشكل لأنه وإن كان حلالا عندها لكن رائحتها تضره
~~فله منعها كمنع المسلمة من أكل الثوم والبصل ولذا قال الكركي في الفيض قبيل
~~باب التيمم: إن المسلم له أن يمنع زوجته الذمية من شرب الخمر كالمسلمة لو
~~أكلت الثوم والبصل وكان زوجها يكره ذلك له أن يمنعها ا ه‍.
# وهذا هو الحق كما لا يخفى.
# قوله: (والصابئة) أي وحل تزوجها. أطلقه وقيده في الهداية بقوله: إن كانوا
~~يؤمنون بدين نبي ويقرون بكتاب الله لأنهم من أهل الكتاب وإن كانوا يعبدون
~~الكواكب ولا كتاب لهم لم تجز مناكحتهم لأنهم مشركون، والخلاف المنقول فيه
~~محمول على اشتباه مذهبهم فكل أجاب على ما وقع عنده وعلى هذا حل ذبيحتهم ا
~~ه‍. وصححه أيضا في غاية البيان وغيره من أنه لا خلاف بينهم في الحقيقة لكن
~~ظاهر الهداية أن منع مناكحتهم مقيد بقيدين: عبادة الكواكب وعدم الكتاب. فلو
~~كانوا يعبدون الكواكب ولهم كتاب تجوز مناكحتهم وهو قول بعض المشايخ زعموا
~~أن عبادة الكواكب لا تخرجهم عن كونهم أهل الكتاب، والصحيح أنهم إن كانوا
~~يعبدونها حقيقة فليسوا أهل كتاب، وإن كانوا يعظمونها كتعظيم المسلمين
~~للكعبة فهم PageV03P183
# أهل كتاب كذا في المجتبى. وفي الكشاف: إنهم قوم عدلوا عن دين اليهودية
~~والنصرانية وعبدوا الملائكة من صبأ إذا خرج من الدين.
# قوله: (والمحرمة ولو محرما) أي حل تزوجها ولو كان الزوج محرما لحديث
~~الجماعة عن ابن عباس أنه عليه السلام تزوج ميمونة وهو محرم. زاد البخاري
~~وبنى بها وهو حلال وماتت ms1491 بسرف وأما ما رواه يزيد بن الأصم من أنه تزوجها
~~وهو حلال فلم يقو قوة هذا فإنه مما اتفق عليه الستة، وحديث يزيد لم يخرجه
~~البخاري ولا النسائي، وأيضا لا يقاوم بابن عباس حفظا وإتقانا، وقد أطال في
~~فتح القدير في وجوه ترجحه، وذكروا ترجيحه في الأصول من باب البيان في تعارض
~~النفي والاثبات. وأما ما رواه الجماعة إلا البخاري أنه عليه السلام قال
~~المحرم لا ينكح ولا ينكح (1) فحمله المشايخ على الوطئ في الجملة الأولى
~~فالمنهي الرجل، وعلى التمكين منه في الجملة الثانية فالمنهي المرأة
~~والتذكير باعتبار الشخص وكلمة لا فيه جاز أن تكون ناهية ودخولها على المسند
~~للغائب جائز عند المحققين وإن كان غيره أكثر، وجاز أن تكون نافية. وفي
~~النهاية والمعراج: إن المعنى الثانية لا يمكن المرأة من نفسه لتطأه كما هو
~~فعل البعض فجعل التذكير على حقيقته وأن المنهي الرجل فيهما، والياء مفتوحة
~~في الجملة الأولى مضمومة في الثانية مع كسر الكاف نفيا للانكاح، ومن فتح
~~الكاف من الثانية فقد صحف. وجوز في فتح القدير حمل النكاح فيه على العقد
~~ويكون النهي فيه للكراهية جمعا بين الدلائل، وذلك لأن المحرم في شغل عن
~~مباشرة عقود الأنكحة لأنه يوجب شغل قلبه وهو محمل قوله ولا يخطب ولا يلزم
~~كونه عليه السلام باشره لعدم شغل قلبه بخلافنا ا ه‍. وحمل في غاية البيان
~~قوله ولا يخطب على النهي عن التماس الوطئ توفيقا بين الأحاديث.
# قوله: (والأمة ولو كتابية) أي حل تزوجها خلافا للشافعي، وأصله التقييد
~~بالوصف والشرط في قوله تعالى * (ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات
~~المؤمنات فما ملكت أيمانكم من فتياتكم المؤمنات) * (النساء: 25) والخلاف
~~مبني على مسألة أصولية هي أن مفهوم الشرط والوصف هل يكون معتبرا ينتفي
~~الحكم بانتفائه؟ فقال الشافعي: نعم. وقلنا:
# لا فصار الحل ثابتا فيها بالعمومات مثل قوله * (فانكحوا ما طاب لكم من
~~النساء) * (النساء: PageV03P184
# 3) * (وأحل لكم ما وراء ذلكم) * (النساء: 24) فلذلك جوزنا نكاح الأمة مع
~~طول الحرة ونكاح الأمة الكتابية وتمامه ms1492 في الأصول. وعلى تقدير اعتبار
~~مفهومهما فمقتضاهما عدم الإباحة الثابتة عند وجود القيد المبيح وعدم
~~الإباحة أعم من ثبوت الحرمة أو الكراهة ولا دلالة للأعم على الأخص بخصوصه
~~فيجوز ثبوت الكراهة عند عدم الضرورة وعند وجود طول الحرة كما يجوز ثبوت
~~الحرمة على السواء والكراهة أقل فتعينت فقلنا بها. وبالكراهة صرح في
~~البدائع، كذا في فتح القدير. وقد يقال مقتضاهما عدم الحل لا عدم الإباحة
~~وعدم الحل مدعاه، والظاهر أن الكراهة في كلام البدائع تنزيهية فلم يخرج عن
~~المباح بالكلية وإن كان الترك راجحا على الفعل. نعم عدم الإباحة أعم من
~~الحرام والمكروه تحريما، والظاهر من كلام الفقهاء أن المباح عندهم ما أذن
~~الشارع في فعله لا ما استوى فعله وتركه كما هو في الأصول، والخلف لفظي كما
~~عرف في بحث الامر من البدائع وغيره قوله: (والحرة على الأمة لا عكسه) أي حل
~~إدخال الحرة على الأمة ولا يحل إدخال الأمة على الحرة المتزوجة بنكاح صحيح
~~للحديث لا تنكح الأمة على الحرة وتنكح الحرة على الأمة وهو بإطلاقه حجة على
~~الشافعي في تجويز ذلك للعبد، وعلى مالك في تجويزه برضا الحرة، ولان للرق
~~أثرا في تنصيف النعمة على ما نقرره في الطلاق إن شاء الله تعالى: فيثبت به
~~حل المحلية في حالة الانفراد دون حالة الانضمام، وتمامه في فتح القدير. وفي
~~المحيط: ولا يجوز نكاح الأمة على الحرة ولا معها ويجوز نكاح الحرة على
~~الأمة ومعها، ولو تزوج أمة بغير إذن مولاها ولم يدخل بها ثم تزوج حرة ثم
~~أجاز المولى لم يجز لأن نكاح الأمة ارتفع بنكاح الحرة لأن الملك والحل إنما
~~يثبت عند الإجازة فكان للإجازة حكم إنشاء العقد في حق الحكم فيصير متزوجا
~~أمة على حرة، ولو تزوج ابنتها وهي حرة قبل الإجازة جاز لأن النكاح الموقوف
~~عدم في حق المحل فلا يمنع نكاح غيرها ا ه‍. قيد بالنكاح لأنه يجوز له
~~مراجعة الأمة على الحرة لأن الملك فيها باق. ذكره الزيلعي في الرجعة. وفي
~~المحيط: ولو ms1493 تزوج أربعا من الإماء وخمسا من الحرائر في عقد صح نكاح الإماء
~~لأن التزوج بالخمس باطل فلم يتحقق الجمع فصح نكاح الإماء ا ه‍. قوله: (ولو
~~في عدة الحرة) أي لا يحل إدخال الأمة في عدة الحرة. أطلقه فأفاد أنه لا فرق
~~أن تكون العدة عن طلاق رجعي أو بائن، ولا خلاف في المنع في الأول لأن
~~المطلقة رجعيا زوجة، وفي الثاني خلاف قالا: لا يحرم لأن هذا ليس بتزوج
~~عليها وهو المحرم ولهذا لو حلف أن لا يتزوج عليها لم يحنث بهذا بخلاف تزوج
~~الأخت في عدة الأخت من طلاق PageV03P185
# بائن فإنه لا يجوز إجماعا. والفرق لهما أن الممنوع في تلك الجمع وقد وجد
~~وهنا الممنوع الادخال عليها لتنقيصها إلا الجمع والادخال للتنقيص ليس
~~بموجود في المبانة. وقال الإمام:
# إنه حرام لأن نكاح الحرة باق من وجه لبقاء بعض الأحكام فبقي المنع
~~احتياطا بخلاف اليمين لأن المقصود أن لا يدخل غيرها في قسمها. كذا في
~~الهداية. وظاهره أنه لو حلف لا يتزوج عليها فطلقها رجيعا ثم تزوج وهي في
~~العدة لا يحنث أيضا لأنه لا قسم لها كالمبانة. ذكره في البدائع لكن علله في
~~فتح القدير بأن العرف لا يسمى متزوجا عليها بعد الإبانة وهو يفيد الحنث في
~~الرجعي وهو الظاهر، لأن النكاح قائم فيه من كل وجه. أطلق في الأمة فشمل
~~المدبرة وأم الولد والمكاتبة لأنها كما في الصحاح خلاف الحرة، وقيدنا نكاح
~~الحرة بالصحيح لأن نكاحها الفاسد ولو في العدة والمعتدة عن وطئ بشبهة لا
~~يمنع نكاح الأمة لعدم اعتباره.
# قوله: (وأربع من الحرائر والإماء) أي وحل تزوج أربع لا أكثر لقوله تعالى
~~* (فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع) * (النساء: 3) اتفق
~~عليه الأئمة الأربعة وجمهور المسلمين، ولا اعتبار بخلاف الروافض، ولا حاجة
~~إلى الإطالة في الرد عليهم. قال القاضي البيضاوي: مثنى وثلاث ورباع معدولة
~~عن أعداد مكررة هي ثنتين ثنتين، وثلاث ثلاث، وأربع أربع، وهي غير منصرفة
~~للعدل والصفة فإنها بنيت صفات وإن كانت ms1494 أصولها لم تبين لها. وقيل: لتكرار
~~العدل فإنها معدولة باعتبار الصيغة والتكرير منصوبة على الحال من فاعل طاب،
~~ومعناها الاذن لكل ناكح يريد الجمع أن ينكح ما شاء من العدد المذكورين
~~متفقين ومختلفين كقوله: اقتسموا هذه البدرة درهمين درهمين، وثلاثة ثلاثة،
~~ولو أفرد كان المعنى تجويز الجمع بين هذه الاعداد دون التوزيع، ولو ذكرت ب‍
~~" أو " لذهب تجويز الاختلاف في العدد ا ه‍. وفي فتح القدير: وحاصل الحال أن
~~حل الواحدة كان معلوما وهذه الآية لبيان حل الزائد عليها إلى حد معين مع
~~بيان التخيير بين الجمع والتفريق في ذلك. وإنما كان العدد في الآية مانعا
~~من الزيادة وإن كان من حيث هو عدد لا يمنعها لوقوعه حالا قيدا في الاحلال.
~~قيد بالتزوج لأن له التسري بما شاء من الإماء لاطلاق قوله تعالى * (أو ما
~~ملكت أيمانكم) * (النساء: 3) وفي الفتاوى: رجل له أربع نسوة وألف جارية
~~وأراد أن يشتري جارية أخرى فلامه رجل يخاف عليه الكفر ا ه‍. ولم أر حكم ما
~~إذا أراد أن يتزوج على امرأته الأخرى فلامه رجل وينبغي أن لا يخاف عليه
~~الكفر لما أن في تزوج الجمع من النساء مشقة شديدة بسبب وجوب العدل بينهن،
~~ولذا قال تعالى * (فإن خفتم أن لا تعدلوا فواحدة) * PageV03P186
# (النساء: 3) بخلاف الجمع من السراري فإنه لا قسم بينهن مع أنهم قالوا:
~~إذا ترك التزوج على امرأته كيلا يدخل الغم على زوجته التي عنده كان مأجورا
~~مع أنه لا ينبغي اللوم على شئ من ذلك لقوله تعالى * (والذين هم لفروجهم
~~حافظون إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين) * (المؤمنون:
~~5) قوله: (واثنتين للعبد) أي رجل تزوج اثنتين له حرتين كانتا أو أمتين، ولا
~~يجوز أكثر منه في النكاح لاجماع الصحابة، ولان الرق منصف نعمة وعقوبة. أطلق
~~في العبد فشمل المدبر والمكاتب، وقيد بالتزوج لأنه لا يحل له التسري ولا أن
~~يسريه مولاه. ولا يملك المكاتب والعبد شيئا إلا الطلاق. ذكره الأسبيجابي.
~~وحاصله أن الحل منحصر في عقد النكاح وملك ms1495 اليمين ولم يكن الثاني للعبد لأنه
~~لا يملك وإن ملك فانحصر حله في عقد النكاح.
# قوله (وحبلى من زنا لا من غيره) أي وحل تزويج الحبلى من الزنا ولا يجوز
~~تزوج الحبلى من غير الزنا. أما الأول فهو قولهما. وقال أبو يوسف: هو فاسد
~~قياسا على الثاني وهي الحبلى من غيره، فإن تزوجها لا يصح إجماعا لحرمة
~~الحمل، وهذا الحمل محترم لأنه لا حناية منه ولهذا لم يجر إسقاطه. ولهما
~~أنهما من المحللات بالنص وحرمة الوطئ كيلا لا يسقي ماءه زرع غيره والامتناع
~~في ثابت النسب لحق صاحب الماء ولا حرمة للزاني. ومحل الخلاف تزوج غير
~~الزاني، أما تزوج الزاني لها فجائز اتفاقا وتستحق النفقة عند الكل ويحل
~~وطؤها عند الكل كما في النهاية. وقيد بالتزوج لأن وطأها حرام اتفاقا للحديث
~~من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يستقين ماءه زرع غيره (1) فإن قيل: فم
~~الرحم ينسد بالحبل فكيف يكون سقى زرع غيره؟ قلنا: شعره ينبت من ماء الغير.
~~كذا في المعراج. وحكم الدواعي على قولهما كالوطئ كما في النهاية. وذكر
~~التمرتاشي أنها لا نفقة لها، وقيل لها ذلك والأول أوجه لأن المانع من الوطئ
~~من جهتها بخلاف الحيض فإنه سماوي. كذا في فتح القدير. وأطلق في قوله لا من
~~غيره فشمل الحامل من حربي كالمهاجرة والمسبية، وروي عن أبي حنيفة صحة العقد
~~كالحامل من الزنا، وصحح الشارح المنع وهو المعتمد. وفي فتح القدير: إنه
~~ظاهر المذهب. وشمل أم الولد فلو زوج أم ولده وهي حامل منه فالنكاح باطل
~~لأنها فراش لمولاها حيث يثبت نسب ولدها منه من غير دعوى، فلو صح النكاح
~~لحصل الجمع بين الفراشين إلا أنه غير متأكد حتى ينتفي الولد بالنفي من غير
~~لعان فلا يعتبر ما لم يتصل به الحمل. كذا في PageV03P187
# الهداية. وظاهره أن المولى اعترف بأن الحمل منه لأنه قال وهي حامل منه
~~فلذا لم يكن تزويجه إياها نفيا للولد دلالة لأن الصريح بخلافه. فلو لم
~~يعترف به وزوجها وهي حامل ينبغي أن ms1496 يجوز النكاح ويكون نفيا دلالة فإن النسب
~~كما ينتفى بالصريح ينتفي بالدلالة بدليل مسألة الأمة جاءت بأولاد ثلاثة
~~فادعى المولى أكبرهم حيث يثبت نسبه وينتفي نسب غيره بدلالة اقتصاره على
~~البعض كما في فتح القدير.
# قوله: (والموطوءة بملك) أي حل تزوج من وطئها المولى بملك يمين لأنها ليست
~~بفراش لمولاها لأنها لو جاءت بولد لا يثبت نسبه من غير دعوى فلا يلزم الجمع
~~بين الفراشين، وأفاد أنه يحل له وطؤها من غير استبراء وهو قولهما. وقال
~~محمد: لا أحب أن ى يطأها حتى يستبرئها لأنه احتمل الشغل بماء المولى فوجب
~~التنزه كما في الشراء. ولهما أن الحكم بجواز النكاح أمارة الفراغ فلا يؤمر
~~بالاستبراء لا استحبابا ولا وجوبا بخلاف الشراء لأنه يجوز مع الشغل. كذا في
~~الهداية. وذكر في النهاية أنه لا خلاف بينهم في الحاصل فإن أبا حنيفة قال:
~~للزوج أن يطأها بغير استبراء واجب ولم يقل لا يستحب. ومحمد لم يقل أيضا هو
~~واجب ولكنه قال: لا أحب له أن يطأها ا ه‍. وفيه نظر لأن ما في الهداية من
~~قوله لا يؤمر به لا استحبابا ولا وجوبا يأبى هذا الحمل ولم يذكر المصنف
~~استبراء المولى. وفي الهداية: عليه أن يستبرئها صيانة لمائه. وظاهره
~~الوجوب، وحمله في النهاية والمعراج على الاستحباب دون الحتم. وفي الذخيرة:
~~وإذا أراد الرجل أن يزوج أمته من إنسان وقد كان يطؤها بعض مشايخنا قالوا:
~~يستحب له أن يستبرئها بحيضة ثم يزوجها كما لو أراد بيعا.
# والصحيح أنه ههنا يجب الاستبراء وإليه مال شمس الأئمة السرخسي ا ه‍. وقد
~~جعل الوجوب في الحاوي الحصيري قول محمد. أطلق في الموطوءة بالملك فشمل أم
~~الولد ما لم تكن حبلى منه كما قدمناه قوله: (أو زنا) أي وحل تزوج الموطوءة
~~بالزنا أي الزانية لو رأى امرأة تزني فتزوجها جاز وللزوج أن يطأها بغير
~~استبراء. وقال محمد: لا أحب له أن يطأها من غير استبراء. وهذا صريح في جواز
~~تزوج الزانية. وأما قوله تعالى * (والزانية لا ينكحها إلا ms1497 زان أو مشرك وحرم
~~ذلك على المؤمنين) * (النور: 3) فمنسوخ بقوله تعالى * (فانكحوا ما طاب لكم)
~~* (النساء: 3) على ما قيل بدليل الحديث أن رجلا أتى النبي صلى الله عليه
~~وسلم فقال: يا رسول الله إن امرأتي لا تدفع يد لامس فقال عليه السلام:
~~طلقها. فقال: إني أحبها وهي جميلة. فقال عليه السلام: استمتع بها. وفي
~~المجتبى من آخر الحظر والإباحة لا يجب على الزوج تطليق الفاجرة ولا عليها
~~تسريح الفاجر إلا إذا خافا أن لا يقيما حدود الله فلا بأس أن PageV03P188
# يتفرقا ا ه‍ قوله: (والمضمومة إلى محرمة) أي وحل نكاح امرأة محللة ضمت
~~إلى امرأة محرمة كأن عقد على امرأتين إحداهما محرمة أو ذات زوج أو وثنية
~~بخلاف ما إذا جمع بين حر وعبد في البيع حيث لا يصح في العبد لأن قبول العقد
~~في الحر شرط فاسد في بيع العبد وهنا المبطل يخص المحرمة والنكاح لا يبطل
~~بالشرط الفاسد.
# قوله: (والمسمى لها) أي جميع المسمى للمحللة المضمومة إلى محرمة عند أبي
~~حنيفة نظرا إلى أن ضم المحرمة في عقد النكاح لغو كضم الجدار لعدم المحلية
~~والانقسام من حكم المساواة في الدخول في العقد، ولم يجبت الحد بوطئ المحرمة
~~لأن سقوطه من حكم صورة العقد لا من حكم انعقاده، فليس قوله بعدم الانقسام
~~بناء على أن عدم الدخول في العقد مناف لقوله بسقوط الحد لوجود صورة العقد
~~كما قد توهم كما لا يخفى. وعندهما يقسم على مهر مثليهما كان يكون المسمى
~~ألفا ومهر مثل المحرمة ألفان والمحللة ألف فيلزم ثلاث مائة وثلاث وثلاثون
~~وثلث درهم للمحللة ويسقط الباقي نظرا إلى أن المسمى قوبل بالبضعين فينقسم
~~عليهما كما لو جمع بين عبدين فإذا أحدهما مدبر، وكما إذا خاطب امرأتين
~~بالنكاح بألف فأجابت إحداهما دون الأخرى. وأجيب عن الأول بأن المدبر محل في
~~الجملة لكونه مالا فدخل تحت الانعقاد فانقسم بخلاف المحرمة لعدم المحلية
~~أصلا. وعن الثاني بأنهما استويا في الدخول تحت الايجاب للمحلية فانقسم
~~المهر عليهما فترجح قوله على قولهما. وأراد ms1498 على قوله ما لو دخل بالمحرمة
~~فإن فيه روايتين: في رواية الزيادات يلزمه مهر مثلها لا يجاوز به حصتها من
~~المسمى ومقتضاه الدخول في العقد وإلا لوجب مهر المثل بالغا ما بلغ، وجوابه
~~أن المنع من المجاوزة على ما خصها من المسمى يحصل بمجرد التسمية ورضاها
~~بالقدر المسمى لا بانعقاد العقد عليها ودخولها تحته وذلك موجود في المحرمة.
~~وفي رواية أخرى يجب مهر المثل بالغا ما بلغ وهو الأصح كما في المبسوط،
~~ومقتضاه الدخول في العقد وقد قال بعدمه وهو يقتضي أجنبيتها عنه فلا يجب مهر
~~المثل لأنه فرع الدخول في عقد فاسد، وجوابه أن وجوبه بالعذر الذي وجب به
~~درء الحد وهو صورة العقد وأورد على قولهما أيضا كيف وجب لها حصتها من الألف
~~بالدخول وهو حكم دخولها في العقد، ثم يجب الحد ولا يجتمع الحد والمهر ولا
~~مخلص إلا بتخصيصهما الدعوى فيجب الحد لانتفاء شبهة الحل والمهر للانقسام
~~بالدخول في العقد قوله: (وبطل نكاح المتعة والموقت) وفرق بينهما في النهاية
~~والمعراج بأن يذكر في الموقت لفظ النكاح أو التزويج مع التوقيت، وفي المتعة
~~لفظ أتمتع بك أو أستمتع. وفي العناية بفرق آخر أن الموقت يكون بحضرة الشهود
~~ويذكر فيه مدة معينة PageV03P189
# بخلاف المتعة فإنه لو قال أتمتع بك ولم يذكر مدة كان متعة. والتحقيق ما
~~في فتح القدير أن معنى المتعة عقد على امرأة لا يراد به مقاصد عقد النكاح
~~من القرار للولد وتربيته بل إما إلى مدة معينة ينتهي العقد بانتهائها أو
~~غير معينة بمعنى بقاء العقد ما دام معها إلى أن ينصرف عنها فيدخل فيه بمادة
~~المتعة والنكاح الموقت أيضا فيكون من أفراد المتعة وإن عقد بلفظ التزويج
~~وأحضر الشهود إلى آخر ما ذكره. وقد نقل في الهداية إجماع الصحابة على حرمته
~~وأنها كانت مباحة ثم نسخت. وفي صحيح مسلم عنه صلى الله عليه وسلم كنت أذنت
~~لكم في الاستمتاع بالنساء وقد حرم الله ذلك إلى يوم القيامة (1) والأحاديث
~~في ذلك كثيرة شهيرة، وما نقل عن ms1499 ابن عباس من إباحتها فقد صح رجوعه. وما في
~~الهداية من نسبته إلى مالك فغلط كما ذكره الشارحون، فحينئذ كان زفر القائل
~~بإباحة الموقت محجوجا بالاجماع لما علمت أن الموقت من أفراد المتعة. قالوا:
~~ثلاثة أشياء نسخت مرتين: المتعة ولحوم الحمر الأهلية والتوجه إلى بيت
~~المقدس. أطلق في الموقت فشمل المدة الطويلة أيضا كأن يتزوجها إلى مائتي سنة
~~وهو ظاهر المذهب وهو الصحيح كما في المعراج، لأن التأقيت هو المعين لجهة
~~المتعة. وشمل المدة المجهولة أيضا. وقيد بالموقت لأنه لو تزوجها على أن
~~يطلقها بعد شهر، فإنه جائز لأن اشتراط القاطع يدل على انعقاده مؤبدا وبطل
~~الشرط كما في القنية. ولو تزوجها وفي نيته أن يقعد معها مدة نواها فالنكاح
~~صحيح لأن التوقيت إنما يكون باللفظ. قالوا: ولا بأس بتزوج النهاريات وهو أن
~~يتزوجها ليقعد معها نهارا دون الليل. وينبغي أن لا يكون هذا الشرط لازما
~~عليها ولها أن تطلب المبيت عندها ليلا لما عرف في باب القسم.
# قوله: (وله وطئ امرأة ادعت أنه تزوجها وقضى بنكاحها مبينة ولم يكن
~~تزوجها) وهذا عند أبي حنيفة. وقالا: ليس له وطؤها لأن القاضي أخطأ الحجة إذ
~~الشهود كذبة فصار كما إذا ظهر أنهم عبيد أو كفار. ولأبي حنيفة أن الشهود
~~صدقة عنده وهو الحجة لتعذر الوقوف على حقيقة الصدق بخلاف الكفر والرق لأن
~~الوقوف عليهما متيسر، فإذا ابتنى القضاء على الحجة وأمكن تنفيذه باطنا
~~بتقديم النكاح نفذ قطعا للمنازعة بخلاف الاملاك المرسلة لأن في PageV03P190
# الأسباب تزاحما فلا إمكان، وهذه المسألة فرد من أفراد المسألة الآتية في
~~كتاب القضاء وهي أن القضاء ينفذ بشهادة الزور ظاهرا وباطنا في العقود
~~والفسوخ، وكما يجوز له وطؤها يجوز لها تمكينه منه. وكذا لو ادعى عليها
~~النكاح فحكمه كذلك، وكذا لو قضى بالطلاق بشهادة الزور مع علمها حل لها
~~التزوج بآخر بعد العدة وحل للشاهد تزوجها وحرمت على الأول. وعند أبي يوسف:
~~لا تحل للأول ولا للثاني، وعند محمد تحل للأول ما لم يدخل بها الثاني، فإذا ms1500
~~دخل بها حرمت عليه لوجوب العدة كالمنكوحة. إذا وطئت بشبهة. وأشار بقوله
~~وقضى بنكاحها إلى اشتراط أن تكون محللا للانشاء حتى لو كانت ذات زوج أو في
~~عدة غيره أو مطلقه منه ثلاثا لا ينفذ قضاؤه لأنه لا يقدر على الانشاء في
~~هذه الحالة. واختلفوا في اشتراط حضور الشهود عند قوله قضيت فشرطه جماعة
~~للنفاد باطنا عنده، وذكر المصنف في الكافي أنه أخذ به عامة المشايخ، وقيل
~~لا يشترط لأن العقد ثبت مقتضى صحة قضائه في الباطن وما ثبت مقتضى صحة الغير
~~لا يثبت بشرائطه كالبيع في قوله أعتق عبدك عني بألف. وذكر في فتح القدير أن
~~الأوجه عدم الاشتراط ويدل عليه إطلاق المتون. وذكر الفقيه أبو الليث أن
~~الفتوى على قولهما في أصل المسألة أعني عدم النفاذ باطنا فيما ذكر. وفي فتح
~~القدير والنهاية: وقول أبي حنيفة أوجه، وقد استدل له بدلالة الاجماع على أن
~~من اشترى جارية ثم ادعى فسخ بيعها كذبا وبرهن فقضى به حل للبائع وطؤها
~~واستخدامها مع علمه بكذب دعوى المشتري مع أنه يمكنه التخلص بالعتق وإن كان
~~فيه إتلاف ماله فإنه ابتلي بأمرين فعليه أن يختار أهونهما وذلك ما يسلم له
~~فيه دينه ا ه‍. ولا يخفى أنه لا يلزم من القول بحل الوطئ عدم إثمه فإنه أثم
~~بسبب إقدامه على الدعوى الباطلة وإن كان لا إثم عليه بسبب الوطئ، والحق في
~~الهداية بالعقود والفسوخ العتق والنسب، وقد وقعت لطيفة هي أن بعض المغاربة
~~بحث مع الأكمل بأنه يمكن قطع المنازعة بالطلاق. فأجابه الأكمل ما تريد
~~بالطلاق الطلاق المشروع أو غيره لا عبرة بغيره والمشروع يستلزم المطلوب إذ
~~لا يتحقق إلا في نكاح صحيح وتعقبه تلميذه عمر قارئ الهداية بأنه جواب غير
~~صحيح لأن له أن يريد غير المشروع ليكون طريقا إلى قطع المنازعة وإن لم يكن
~~في نفسه صحيحا. وتعقبهما تلميذه ابن الهمام بأن الحق PageV03P191
# التفصيل وهو أن الطلاق المذكور يصلح سببا لقطع المنازعة إن كانت هي
~~المدعية إذا يمكنه ذلك، وأما إذا ms1501 كان هو المدعي فلا يمكنها التخلص منه فلم
~~يكن لقطع المنازعة سبب إلا النفاذ باطنا أن الحكم أعم من دعواها أو دعواه،
~~ولذا صرح المصنف إذا كانت هي المدعية ليفيد أنه يحل له وطؤها وإن أمكنه
~~طلاقها ليفيد أنه لا عبرة بالطلاق كما هو المذهب والله تعالى أعلم بالصواب
~~وإليه المرجع والمآب.
# باب الأولياء والأكفاء شروع في بيان ما ليس بشرط لصحة النكاح عندنا وهو
~~الولي. وله معنى لغوي وفقهي وأصولي. فالولي في اللغة خلاف العدو، والولاية
~~بالكسر السلطان والولاية النصرة. وقال سيبويه: الولاية بالفتح المصدر،
~~والولاية بالكسر الاسم مثل الامارة والنقابة لأنه اسم لما توليته وقمت به،
~~فإذا أرادوا المصدر فتحوا. كذا في الصحاح. وفي الفقه: البالغ العاقل
~~الوارث، فخرج الصبي والمعتوه والكافر على المسلمة. وفي أصول الدين هو
~~العارف بالله تعالى وبأسمائه وصفاته حسبما يمكن، المواظب على الطاعات،
~~المجتنب عن المعاصي، الغى المنهمك في الشهوات واللذات كما في شرح العقائد،
~~والولاية في الفقه تنفيذ القول على الغير شاء أو أبى وهي في النكاح نوعان:
~~ولاية ندب واستحباب وهي الولاية على العاقلة البالغة بكرا كانت أو ثيبا،
~~وولاية إجبار وهي الولاية على الصغيرة بكرا كانت أو ثيبا، وكذا الكبيرة
~~المعتوهة والمرقوقة. وتثبت الولاية بأسباب أربعة: بالقرابة والملك والولاء
~~والإمامة.
# والأكفاء جمع كف ء وهو النظير كما في المغرب وسيأتي بيانه.
# قوله: (نفذ نكاح حرة مكلفة بلا ولي) لأنها تصرفت في خالص حقها وهي من
~~أهله PageV03P192
# لكونها عاقلة بالغة، ولهذا كان لها التصرف في المال ولها اختيار الأزواج.
~~وإنما يطالب الولي بالتزويج كيلا تنسب إلى الوقاحة، ولذا كان المستحب في
~~حقها تفويض الامر إليه. والأصل هنا أن كل من يجوز تصرفه في ماله بولاية
~~نفسه يجوز نكاحه على نفسه، وكل من لا يجوز تصرفه في ماله بولاية نفسه لا
~~يجوز نكاحه على نفسه. ويدل عليه قوله تعالى * (حتى تنكح) * (البقرة: 230)
~~أضاف النكاح إليها. ومن السنة حديث مسلم الأيم أحق بنفسها من وليها (1) وهي
~~من لا زوج لها بكرا كانت أو ms1502 ثيبا. فأفاد أن فيه حقين: حقه وهو مباشرته عقد
~~النكاح برضاها وقد جعلها أحق منه ولن تكون أحق إلا إذا زوجت نفسها بغير
~~رضاه، وأما ما رواه الترمذي وحسنه أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها
~~باطل (2) وما رواه أبو داود لا نكاح إلا بولي (3) فضعيفان أو مختلف في
~~صحتهما فلن يعارضا المتفق على صحته، أو الأول محمول على الأمة والصغيرة
~~والمعتوهة أو على غير الكفء، والثاني محمول على نفي الكمال، أو هي ولية
~~نفسها. وفائدته نفي نكاح من لا ولاية له كالكافر للمسلمة والمعتوهة والأمة،
~~كل ذلك لدفع التعارض مع أن الحديث الأول حجة على من لم يعتبر عبارة النساء
~~في النكاح فإن مفهومه أنها إذا نكحت بإذن وليها فنكاحها صحيح وهم لا يقولون
~~به.
# وأما قوله تعالى * (ولا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن) * (البقرة: 232)
~~فالمراد بالعضل المنع حسا بأن يحبسها في بيت ويمنعها من أن تتزوج كما في
~~المبسوط إن كان نهيا للأولياء لا المنع عن العقد بدليل أن ينكحن حيث أضاف
~~العقد إليهن وإن كان نهيا للأزواج المطلقين عن المنع عن التزوج بعد العدة
~~كما في المعراج بدليل أنه قال في أول الآية * (وإذا طلقتم النساء) *
~~(البقرة: 232) فلم يكن حجة أصلا. قيده بالحرة احترازا عن الأمة والمدبرة
~~والمكاتبة وأم الولد فإنه لا يجوز نكاحهن إلا بإذن المولى. وقيده بالمكلفة
~~احترازا عن الصغيرة والمجنونة فإنه لا ينعقد نكاحهما إلا بالولي. وأطلقها
~~فشمل البكر والثيب، وأطلق فشمل الكفء وغيره.
# وهذا ظاهر الرواية عن أبي حنيفة وصاحبيه لكن للولي الاعتراض في غير
~~الكفء، وما روي PageV03P193
# عنهما بخلافه فقد صح رجوعهما إليه. وروى الحسن عن الإمام أنه إن كان
~~الزوج كفئا نفذ نكاحها وإلا فلم ينعقد أصلا. وفي المعراج معزيا إلى قاضيخان
~~وغيره: والمختار للفتوى في زماننا رواية الحسن. وفي الكافي والذخيرة:
~~وبقوله أخذ كثير من المشايخ لأنه ليس كل قاض يعدل ولا كل ولي يحسن
~~المرافعة، والجثو بين يدي القاضي مذلة. فسد الباب بالقول بعدم الانعقاد
~~أصلا. قال صدر الاسلام: لو ms1503 زوجت المطلقة ثلاثا نفسها من غير كف ء ودخل بها
~~الزوج ثم طلقها لا تحل للزوج الأول على ما هو المختار. وفي الحقائق: هذا
~~مما يجب حفظه لكثرة وقوعه. وفي فتح القدير: فإن المحلل في الغالب يكون غير
~~كف ء، وأما لو باشر الولي عقد المحلل فإنها تحل للأول ا ه‍. وسيأتي في
~~الكفاءة أن كثيرا من المشايخ أفتوا بظاهر الرواية. وهذا كله إذا كان لها
~~أولياء، أما إذا لم يكن لها ولي فهو صحيح مطلقا اتفاقا. ولا يخفى أنه لا
~~يشترط مباشرة الولي للعقد لأن رضاه بالزوج كاف لكن لو قال الولي رضيت
~~بتزوجها من غير كف ء ولم يعلم بالزوج عينا هل يكفي صارت حادثة للفتوى،
~~وينبغي أن لا يكفي لأن الرضا بالمجهول لا يصح كما ذكره قاضيخان في فتاواه
~~في مسألة ما إذا استأذنها الولي ولم يسم الزوج فقال: لأن الرضا بالمجهول لا
~~يتحقق. ولم أره منقولا صريحا وسيأتي تمامه في الكفاءة إن شاء الله تعالى.
# قوله: (ولا تجبر بكر بالغة على النكاح) أي لا ينفذ عقد الولي عليها بغير
~~رضاها عندنا خلافا للشافعي. له الاعتبار بالصغيرة وهذا لأنها جاهلة بأمر
~~النكاح لعدم التجربة ولهذا يقبض الأب صداقها بغير أمرها. ولنا أنها حرة
~~مخاطبة فلا يكون للغير عليها ولاية والولاية على الصغيرة لقصور عقلها وقد
~~كمل بالبلوغ بدليل توجه الخطاب فصار كالغلام وكالتصرف في المال، وإنما يملك
~~الأب قبض الصداق برضاها دلالة فيبرأ الزوج بالدفع إليه ولهذا لا يملك مع
~~نهيها. والجد كالأب كما في الخانية، وزاد في جوامع الفقه القاضي وجعله
~~كالأب. وفي المبسوط بخلاف سائر الأولياء ليس لهم حق قبض مهرها بدون أمرها
~~لأنه معبر، وكما لا تتوجه المطالبة عليه بتسليم المعقود عليه لا يكون إليه
~~قبض البدل وبخلاف سائر الديون فإن لأب لا يملك قبضها كما في المحتبى. وهذا
~~كله إذا قبض الأب المسمى. قال PageV03P194
# في الظهيرية: رجل تزوج امرأة بكرا بالغة على مهر مسمى ودفع إلى أبيها
~~مهرها ضيعة فلما بلغها الخبر قالت ms1504 لا أرضى بما فعل الأب ينظر، إن كان في
~~بلدة لم يجر التعارف بدفع الضيعة في المهر لم يجز لأن هذا شراء والبلوغ
~~قاطع للولاية، وإن كان في بلدة جرى التعارف بذلك جاز لأن هذا قبض للمهر،
~~وإن كانت البنت صغيرة فأخذ الأب مكان المهر ضيعة لا تساوي المهر، فإن كان
~~في بلد جرى التعارف بذلك جاز وإلا فلا ا ه‍. زاد في الذخيرة:
# وعليه الفتوى. وفيها أيضا: وليس للأب قبض ما وهبه أو أهداه الزوج للبكر
~~البالغة قبل الدخول حتى لو قبضها بغير إذنها كان للزوج الاسترداد ا ه‍.
~~وأما قبض مهر الصغيرة فللأب والجد والوصي دون سائر الأولياء ولو أما، فلو
~~دفعه إلى أمها فإن وصية برئ وإلا خيرت بعد بلوغها بين أخذها منه أو منها،
~~وله أن يرجع على الام إن أخذت منه البنت كما في المحيط وغيره. وللأب والجد
~~المطالبة به وإن كانت صغيرة لا يستمتع بها بخلاف النفقة، والقاضي كالأب إلا
~~إذا زفت، وليس لاحد قبض مهر الثيب البالغة فلو اختلف الأب والزوج في الدخول
~~فالقول للأب ويحلف على نفي العلم إن لم تعترف المرأة به، وله تحليفها أيضا
~~على أنه لم يدخل بها كما في الذخيرة. وإقرار الأب بقبض الصداق عند إنكارها
~~وعدم البينة غير مقبول إن كانت وقته ثيبا بالغة وإلا فقبول وإقراره أنه
~~قبضه وهي صغيرة مع إنكارها وعدم البينة غير البيان غير مقبل وإن كانت وقته
~~بالغة وإلا فمقبول ترجع على الزوج، وليس للزوج أن يرجع على الأب إلا إذا
~~شرط براءته من الصداق وقت القبض. كما في فتح القدير وغيره. وفي الذخيرة:
~~والحكم بين الوكيل والمدين ورب الدين في مثل هذا نظير الحكم فيما بين الأب
~~والمرأة والزوج ا ه‍. وفي المحيط: رجل قبض مهر ابنته من الزوج ثم ادعى عليه
~~الرد ثانيا إن كانت المرأة بكرا لم يصدق إلا ببينة لأن له حق القبض وليس له
~~حق الرد، وإن كانت ثيبا PageV03P195
# صدق لأنه ليس له حق القبض فإذا قبض ms1505 بأمر الزوج كان أمانة للزوج عنده
~~فيصدق في رد الأمانة عليه كالمودع إذا قال رددت الوديعة ا ه‍. وفي الذخيرة:
~~للأب المخاصمة مع الزوج في مهر البكر البالغة كما له أن يقبضه، ولا يشترط
~~إحضار المرأة للاستيفاء عندنا خلافا لزفر.
# فإن قال الزوج للقاضي مر الأب فليقبض المهر مني وليسلم الجارية إلي فإن
~~القاضي يقول له اقبض المهر وادفعها إليه، فإن امتنع الأب من ذلك ليس على
~~الزوج دفعه إليه، ولو قال الأب ليست في منزلي ولا أعرف مكانها فليس على
~~الزوج دفعه أيضا، وإن قال الأب هي في منزلي وإنما أقبض المهر وأجهزها به
~~وأسلمها إليه فالقاضي يأمر الزوج بالدفع إليه فإنه طلب الزوج كفيلا بالمهر
~~فالقاضي يأمر الأب بكفيل بالمهر، فإذا أتى بكفيل أمر الزوج بدفع المهر، فإن
~~سلم البنت إليه برئ الكفيل، وإن عجز عن ذلك توصل الزوج إلى حقه بالكفيل
~~فيعتدل النظر من الجانبين، وهكذا كان يقول أبو يوسف أولا ثم رجع وقال:
~~القاضي يأمر الأب أن يجعل المرأة مهيأة للتسليم ويحضرها ويأمر الزوج بدفع
~~المهر والأب بتسليم البنت فيكون دفع الزوج المهر عند تسليمها نفسها إلى
~~الزوج لأن النظر لا يحصل للزوج بالكفالة لأنه لا يصل إلى المرأة لا محالة
~~بالكفالة، وإنما النظر في تسليم المهر بحضرتها. قال الخصاف: وهذا أحسن
~~القولين ا ه‍. وفي الخلاصة: الأب إذا جعل بعض مهر البنت آجلا والبعض عاجلا
~~ووهب البعض كما هو المعهود ثم قال إن لم تجز البنت الهبة فقد ضمنت من مالي
~~أن أؤدي قدر الهبة لا يصح هذا الضمان ا ه‍.
# قوله: (وإن استأذنها الولي فسكتت أو ضحكت أو زوجها فبلغها الخبر فسكتت
~~فهو إذن) لقوله عليه الصلاة والسلام البكر تستأمر في نفسها فإن سكتت فقد
~~رضيت ولان حيثية الرضا فيه راجحة لأنها تستحي عن إظهار الرغبة لا عن الرد،
~~والضحك أدل على الرضا من السكوت. والأصل أن سكوت البكر للاستئمار وكالة
~~وللعقد إجازة كما ذكره الأسبيجابي، فالاذن في عبارة المختصر مشترك بين
~~الوكالة والإجازة، ms1506 ففي المسألة الأولى توكيل، وفي الثانية إجازة. ويتفرع
~~على كونه توكيلا أن الولي لو استأذنها في رجل معين فقالت يصلح أو سكتت ثم
~~لما خرج قالت لا أرضى ولم يعلم الولي بعدم رضاها فزوجها فهو صحيح كما في
~~الظهيرية، لأن الوكيل لا ينعزل حتى يعلم. وليس السكوت إذنا حقيقيا لما في
~~الخانية من الايمان: إذا حلفت أن لا تأذن في تزويجها فسكتت عند الاستئمار
~~لا تحنث ا ه‍. والمراد بالولي من له ولاية استحباب لأن الكلام في البالغة
~~العاقلة فيفيد أنه ليس لها ولي PageV03P196
# أقرب منه لأنه حينئذ له الولاية المذكورة، فلو استأذنها من غيره أقرب منه
~~فلا يكون سكوتها إذنا، ولا بد من النطق لأن الابعد مع الأقرب كالأجنبي كما
~~ذكره الأسبيجابي، ولهذه النكتة عبر بالولي دون القريب. ودخل تحت الولي
~~القاضي لأن له ولاية الاستحباب في نكاحها ولذا قال في الخانية: والقاضي عند
~~عدم الأولياء بمنزلة الولي في ذلك ا ه‍. فيكفي سكوتها.
# ودخل أيضا المولى في نكاح المعتقة إذا كانت بكرا بالغة كما في القنية:
~~ولو زوجها وليان متساويان كل واحد منهما من رجل فأجازتهما معا بطلا لعدم
~~الأولوية، وإن سكتت بقيا موقوفين حتى تجيز أحدهما بالقول أو بالفعل وهو
~~ظاهر الجواب كما في البدائع. وحكم رسول الولي كالولي لأنه قائم مقامه فيكفي
~~سكوتها. واختاره أكثر المتأخرين كما في الذخيرة.
# والمراد بالسكوت ما كان عن اختيار لما في الخانية: لو أخذها العطاس أو
~~السعال حين أخبرت فلما ذهب الغطاس أو السعال قالت لا أرضى صح ردها، وكذا لو
~~أخذ فمها ثم ترك فقالت لا أرضى لأن ذلك السكوت كان عن اضطرار. وأطلقه فشمل
~~ما إذا كانت عالمة بحكمه أو جاهلة، وشمل ما إذا استأذنها لنفسه لما في
~~الجوامع: لو استأذن بنت عمه لنفسه وهي بكر بالغة فسكتت فزوجها من نفسه جاز
~~لأنه صار وكيلا بسكوتها ا ه‍. وقيد بالسكوت لأنها لو ردته ارتد، وقولها لا
~~أريد الزوج أو لا أريد فلانا سواء في أنه رد، سواء كان ms1507 قبل التزويج أو
~~بعده، وهو المختار كما في الذخيرة: ولو قالت بعد الاستئمار غيره أولى منه
~~فليس بإذن وهو إجازة بعد العقد. كما فيها أيضا. وفرقوا بينهما بأنه يحتمل
~~الاذن وعدمه فقبل النكاح لم يكن النكاح فلا يجوز بالشك، وبعد النكاح كان
~~فلا يبطل بالشك. كذا في الظهيرية وهو مشكل، لأنه لا يكون نكاحا إلا بعد
~~الصحة وهو بعد الاذن فالظاهر أنه ليس بإذن فيهما، وقولها ذلك إليك إذن
~~مطلقا بخلاف قولها أنت أعلم أو أنت بالمصلحة أخبر وبالأحسن أعلم
~~PageV03P197
# كما في فتح القدير. وأراد بالسكوت السكوت عن الرد لا مطلق السكوت لأنه لو
~~بلغها الخبر فتكلمت بكلام أجنبي فهو سكوت هنا فيكون إجازة، فلو قالت الحمد
~~لله اخترت نفسي أو قالت هو دباغ لا أريده فهذا كلام واحد فكان ردا. كذا في
~~الظهيرية.
# وأطلق في الضحك فشمل التبسم وهو الصحيح كما في القدير. ولا يرد عليه ما
~~إذا ضحكت مستهزئة فإنه لا يكون إذنا وعليه الفتوى. وضحك الاستهزاء لا يخفى
~~على من يحضره لأن الضحك إنما جعل إذنا لدلالته على الرضا فإذا لم يدل على
~~الرضا لم يكن إذنا.
# وأطلق في الاستئذان فانصرف إلى الكامل وهو بأن يسمى لها الزوج على وجه
~~يقع لها به المعرفة ويسمى لها المهر، أما الأول فلا بد منه لتظهر رغبتها
~~فيه من رغبتها عنه، فلو قال أزوجك من رجل فسكتت لا يكون إذنا، فلو سمى
~~فلانا أو فلانا فسكتت فله أن يزوجها من أيهما شاء، وكذا لو سمى جماعة مجملا
~~فإن كانوا يحصون فهو رضا نحو من جيراني أو بني عمي وهم كذلك، وإن كانوا لا
~~يحصون نحو من بني تميم فليس برضا كما في المحيط. وهذا كله إذا لم تفوض
~~الامر إليه، أما إذا قالت أنا راضية بما تفعله أنت بعد قوله إن أقواما
~~يخطبونك أو زوجني ممن تختاره ونحوه فهو استئذان صحيح كما في الظهيرية، وليس
~~له بهذه المقالة أن يزوجها من رجل ردت نكاحه أولا لأن المراد بهذا العموم
~~غيره ms1508 كالتوكيل بتزويج امرأة ليس للوكيل أن يزوجه مطلقته إذا كان الزوج قد
~~شكا منها للوكيل وأعلمه بطلاقها كما في الظهيرية. وأما الثاني ففيه ثلاثة
~~أقوال مصححة: قيل لا يشترط ذكر المهر في الاستئذان لأن للنكاح صحة بدونه
~~وصححه في الهداية، وقيل يشترط ذكره لأن رغبتها تختلف باختلاف الصداق في
~~القلة والكثرة وهو قول المتأخرين من مشايخنا كما في الذخيرة. وفي فتح
~~القدير: إنه الأوجه. وتفرع عليه أنه لو لم يذكر المهر لها قالوا: إن وهبها
~~من رجل نفذ نكاحه لأنها رضت بنكاح لا تسمية فيه، والنكاح بلفظ الهبة يوجب
~~مهر المثل. وإن زوجها بمهر مسمى لا ينعقد نكاح الولي لأنها ما رضيت بتسمية
~~الولي فلا ينعقد نكاح الولي إلا بإجازة مستقلة. كذا في الخانية وغيرها وهو
~~مشكل، لأن مقتضى الاشتراط أن لا يصح الاستئذان إذا لم يذكره فلم يصح قولهما
~~أنها رضيت بنكاح لا تسمية فيه فسكوتها إنما هو لعلمها بعدم صحة الاستئذان.
~~وقيل إن كان المزوج أبا أو جدا لا يشترط ذكر المهر عند PageV03P198
# الاستئذان، وإن كان غيرهما يشترط. وصححه في الكافي والمعراج وكأنه سهو
~~وقع من قائله لأن التفرقة بين الأب والجد وبين غيرهما إنما هو في تزويج
~~الصغيرة بحكم الجبر، والكلام إنما هو في الكبيرة التي وجب مشاورتها. والأب
~~في ذلك كالأجنبي لا يفعل شيئا إلا برضاها فقد اختلف الترجيح فيها، والمذهب
~~الأول لما في الذخيرة أن إشارة كتب محمد تدل عليه. ولم يذكر المصنف البكاء
~~للاختلاف فيه والصحيح المختار للفتوى أنها إن بكت بلا صوت فهو إذن لأنه حزن
~~على مفارقة أهلها، وإن كان بصوت فليس بإذن لأنه دليل السخط والكراهة غالبا
~~لكن في المعراج: البكاء وإن كان دليل السخط لكنه ليس برد حتى لو رضيت بعده
~~ينفذ العقد، ولو قالت لا أرضى ثم رضيت بعده لا يصح النكاح ا ه‍. وبهذا تبين
~~أن قول الوقاية والبكاء بلا صوت إذن ومعه رد ليس بصحيح إلا أن يؤول أن
~~معناه ومعه ليس بإذن لأنه دليل السخط.
# وفي ms1509 فتح القدير: والمعول عليه اعتبار قرائن الأحوال في البكاء والضحك فإن
~~تعارضت أو أشكل احتيط اه‍. وقدم المصنف مسألة الاستئذان قبل العقد لأنه
~~السنة. قال في المحيط: والسنة أن يستأمر البكر وليها قبل النكاح بأن يقول
~~إن فلانا يخطبك أو يذكرك فسكتت وإن زوجها بغير استئمار فقد أخطأ السنة
~~وتوقف على رضاها اه‍. وهو محمل النهي في حديث مسلم لا تنكح الأيم حتى
~~تستأمر ولا تنكح البكر حتى تستأذن. قالوا: يا رسول الله وكيف إذنها؟ قال:
~~أن تسكت. فهو لبيان السنة للاتفاق على أنها لو صرحت بالرضا بعد العقد نطقا
~~فإنه يجوز. وأراد ببلوغها الخبر علمها بالنكاح فدخل فيه ما لو زوجها الولي
~~وهي حاضرة فسكتت فإنه إجازة على الصحيح، وعلمها به يكون بإخبار وليها أو
~~رسوله مطلقا أو فضولي عدل أو اثنين مستورين عند أبي حنيفة ولا يكفي إخبار
~~واحد غير عدل ولها نظائر ستأتي في كتاب القضاء من مسائل شتى، ولا بد في
~~التبليغ من تسمية الزوج PageV03P199
# لها على وجه تقع به المعرفة لها كما قدمناه في الاستئذان. وأما تسمية
~~المهر فعلى الخلاف المتقدم، وفرع في التبيين على عدم الاشتراط أنه إن سماه
~~يشترط أن يكون وافرا وهو مهر المثل حتى لا يكون السكوت رضا بدونه. واختلف
~~فيما إذا زوجها غير كف ء فبلغها فسكتت فقالا: لا يكون رضا. وقيل في قول أبي
~~حنيفة يكون رضا إن كان المزوج أبا أو جدا وإن كان غيرهما فلا، كما في
~~الخانية أخذا من مسألة الصغيرة المزوجة من غير كف ء. ولم يذكر المصنف ما
~~إذا ضحكت بعد بلوغها الخبر مع أنه كضحكها عند الاستئذان لها كما في غاية
~~البيان اكتفاء بذكره أولا. ولو قال المصنف ولو استأذنها الولي أو زوجها
~~فعلمت به فسكتت أو ضحكت فهو إذن لكان أولى، والبكاء عند التزويج كهو عند
~~الاستئذان. وأطلق سكوتها بعد بلوغها الخبر فشمل ما إذا استأذنها في معين
~~فردت ثم زوجها منه فسكتت فإنه إجازة على الصحيح بخلاف ما لو بلغها العقد ms1510
~~فردت ثم قالت رضيت حيث لا يجوز لأن العقد بطل بالرد، ولذا استحسنوا التجديد
~~عند الزفاف فيما إذا زوج قبل الاستئذان إذ غالب حالهن إظهار النفرة عند
~~فجأة السماع. وفي فتح القدير: والأوجه عدم الصحة لأن ذلك الرد الصريح لا
~~ينزل عن تضعيف كون ذلك السكوت دلالة الرضا، ولو كانت قالت قد كنت قلت لا
~~أريده ولم تزد على هذا لا يجوز النكاح للاخبار بأنها على امتناعها اه‍.
# وأشار المصنف بالسكوت عند بلوغ الخبر إلى أنه لو مكنته من نفسها أو
~~طالبته بالمهر والنفقة يكون رضا لأن الدلالة تعمل عمل الصريح. كذا في غاية
~~البيان. وقيد بقوله أو زوجها لأن الولي لو تزوجها كابن العم إذا تزوج بنت
~~عمه البكر البالغة بغير إذنها فبلغها الخبر فسكتت لا يكون رضا لأن ابن العم
~~كان أصيلا في نفسه فضوليا في جانب المرأة فلم يتم العقد في قول أبي حنيفة
~~ومحمد فلا يعمل الرضا، ولو استأمرها في التزويج من نفسه فسكتت ثم زوجها من
~~نفسه جاز إجماعا. كذا في الخانية. وأطلق في البكر فشمل ما إذا كانت تزوجت
~~قبل ذلك وطلقت قبل زوال البكارة ولذا قال في الظهيرية: وإذا فرق القاضي بين
~~امرأة العنين وبين العنين وجبت عليها العدة وتزوج كما تزوج الابكار. نص
~~عليه في الأصل. وشمل ما إذا خاصمت الأزواج في المهر وفيه خلاف. قال في
~~الظهيرية: والبكر إذا خاصمت الأزواج في المهر قبل لا تستنطق، وقيل تستنطق
~~لأن علة وضع النطق الحياء والحياء زائل عنها اه‍. وينبغي ترجيح الأول لأن
~~العبرة في المنصوص عليه لعين النص لا لمعناه وهي بكر فيكتفى بسكوتها، وإن
~~لم يكن عندها حياء كأبكار زماننا فإن الغالب فيهن عدم الحياء.
# وقد يجاب عنه بأنها علة منصوص عليها لا مستنبطة والمنصوص عليها يتعلق
~~الحكم بها وجودا PageV03P200
# وعدما كالطواف في الهرة ولذا كان سؤر الهرة الوحشية نجسا لفقد الطواف كما
~~عرف في الأصول. ولا بد أن يكون سكوتها بعد بلوغها الخبر في حياة الزوج وإلا
~~فليس بإجازة لأن ms1511 شرطها قيام العقد وقد بطل بموته كما في الفتاوى. وذكر في
~~الخانية: رجل زوج ابنته البالغة ولم يعلم الرضا والرد حتى مات زوجها فقالت
~~ورثته إنها زوجت بغير أمرها ولم تعلم بالنكاح ولم ترض فلا ميراث لها وإن
~~قالت هي زوجني أبي بأمري كان القول قولها ولها الميراث وعليها العدة، وإن
~~قالت زوجني أبي بغير أمري فبلغني الخبر فرضيت فلا مهر لها ولا ميراث لأنها
~~أقرت أن العقد وقع غير تام فإذا ادعت النفاذ بعد ذلك لا يقبل قولها لمكان
~~التهمة اه‍.
# وأشار المصنف إلى أن السكوت إذا دل على الرضا فإنه يقوم مقام القول وقد
~~ذكروا مسائل أقيم فيها السكوت مقام التصريح: الأولى سكوت البكر عند
~~الاستئمار. الثانية سكوتها عند بلوغها الخبر. الثالثة سكوتها عند قبض الأب
~~أو الجد المهر. كذا قالوا، ولا ينبغي إدخاله فيما نحن فيه لأن له أن يقبض
~~المهر في غيبتها حتى لو ردت عند بلوغها الخبر بقبضه لا تملك ذلك، نعم لها
~~نهيه عنه قبل القبض كما قدمناه. الرابعة سكوت المالك عند قبض الموهوب له أو
~~المتصدق عليه العين بحضرته. الخامسة في البيع ولو فاسدا إذا قبضه المشتري
~~بمرأى من البائع فسكت صح وسقط حق الحبس بالثمن. السادسة إذا اشترى العبد
~~بحضرة مولاه فسكت كان إذنا في غير الأول. السابعة الصبي إذا اشترى أو باع
~~بمرأى من وليه فسكت فهو إذن له. الثامنة المشتري بالخيار إذا رأى العبد
~~يبيع ويشتري فسكت سقط خياره. التاسعة سيد العبد المأسور إذا رآه يباع فسكت
~~بطل حقه في أخذه بالقيمة. العاشرة إذا سكت الأب ولم ينف الولد مدة التهنئة
~~لزمه فلا ينتقي بعد. الحادية عشرة السكوت عقيب شق رجل زقه حتى سال ما فيه
~~لا يضمن الشاق ما سال. الثانية عشرة سكوته عقب حلفه على أن لا أسكن فلانا
~~وفلان ساكن فيحنث. الثالثة عشرة السكوت عقيب قول رجل واضع غيره على أن
~~يظهرا بيع تلجئة ثم قال بدا لي جعله بيعا نافذا بمسمع من الآخر ثم عقدا كان ms1512
~~نافذا. الرابعة عشرة يصير مودعا بسكوته عقيب وضع رجل متاعه عنده وهو ينظر.
~~الخامسة عشر الشفيع إذا بلغه البيع فسكت كان تسليما.
# السادسة عشر مجهول النسب إذا بيع فسكت كان إقرارا بالرق. السابعة عشر
~~يكون وكيلا بسكوته عقب الامر ببيع المتاع. الثامنة عشر إذا رأى ملكا له
~~يباع ولو عقارا فسكت حتى قبضه المشتري سقط دعواه فيه لكن شرط في فتح القدير
~~لسقوط دعواه أن يقبض المشتري ويتصرف فيه أزمانا وهو ساكت بخلاف السكوت عند
~~مجرد البيع. التاسعة عشر في الوقف على فلان إذا سكت جاز وإن رده بطل. كذا
~~في الخلاصة من الاقرار وفيه خلاف ذكره في التبيين من آخر الكتاب أيضا. وفي
~~فتح القدير: والاستقراء يفيد عدم الحصر وهذه PageV03P201
# المشهورة لا المحصورة اه‍. ولذا زدت عليه مسألة الوقف، ويزاد أيضا
~~الصغيرة إذا زوجها غير الأب والجد فبلغت بكرا فسكتت ساعة بطل خيارها وهي
~~العشرون، وهي في المجتبى. ويزاد أيضا ما في المحيط: رجل زوج رجلا بغير أمره
~~فهناه القوم وقبل التهنئة فهو رضا لأن قبول التهنئة دليل الإجازة وهي
~~الحادية والعشرون.
# قوله: (وإن استأذنها غير الولي فلا بد من القول كالثيب) أي فلا يكفي
~~السكوت لأنه لقلة الالتفات إلى كلامه فلم يقع دلالة على الرضا، ولو وقع فهو
~~محتمل والاكتفاء بمثله للحاجة ولا حاجة في غير الأولياء بخلاف ما إذا كان
~~المستأمر رسول الولي لأنه قائم مقامه، وكذلك الثيب لا يكتفي بسكوتها لأن
~~النطق لا يعد عيبا وقل الحياء بالممارسة فلا مانع من النطق في حقها. واستدل
~~له في الهداية بقوله عليه الصلاة والسلام والثيب تشاور (1) PageV03P202
# ووجهه أن المشاورة لا تكون إلا بالقول وخرج عن حقيقته في البكر بقرينة
~~آخر الحديث وإذنها صماتها ولم يوجد مثلها في الثيب. وبه اندفع ما ذكره في
~~التبيين. والمراد بالثيب هنا البالغة إذ الصغيرة لا تستأذن ولا يشترط رضاها
~~كما في المعراج. وأورد في التبيين أيضا على اشتراط القول أن الرضا بالقول
~~لا يشترط في حق الثيب أيضا بل رضاها هنا يتحقق ms1513 تارة بالقول كقولها رضيت
~~وقبلت وأحسنت وأصبحت أو بارك الله لنا ولك ونحوها، وتارة PageV03P203
# بالدلالة كطلب مهرها ونفقتها أو تمكينها من الوطئ وقبول التهنئة والضحك
~~بالسرور من غير استهزاء، فثبت بهذا أنه لا فرق بينهما في اشتراط الاستئذان
~~والرضا وأن رضاهما قد يكون صريحا وقد يكون دلالة غير أن سكوت البكر رضا
~~دلالة لحيائها دون الثيب لأن حياءها قد قل بالممارسة فلا يدل على الرضا
~~اه‍. ورده في فتح القدير بأن الحق أن الكل من قبيل القول إلا التمكين فيثبت
~~بدلالة نص إلزام القول لأنه فوق القول اه‍. وفيه نظر لأن قبول التهنئة ليس
~~بقول وإنما هو سكوت ولذا جعلوه من مسائل السكوت وليس هو فوق القول، وأما
~~الضحك فذكر في فتح القدير أولا أنه كالسكوت لا يكفي وسلم هنا أنه يكفي
~~وجعله من قبيل القول لأنه حروف. ودخل تحت غير الولي الولي الابعد مع الأقرب
~~لما قدمنا من أن المراد بالولي من له ولاية الاستحباب وليس للأبعد مع وجود
~~الأقرب ذلك فهو غير ولي، وكذا لو كان الأب كافرا أو عبدا أو مكاتبا فهو غير
~~ولي، فحينئذ لا حاجة إلى جعلها مسألتين كما في الهداية: إحداهما إذا
~~استأذنها غير الولي. والثانية أن يستأذنها ولي غيره أولى منه لدخول الثانية
~~تحت الأولى. وفي المحيط والظهيرية: والثيب إذا قبلت الهدية فليس برضا، ولو
~~أكلت من طعامه أو خدمته كما كانت فليس برضا دلالة زاد في الظهيرية: ولو
~~خلابها برضاها هل يكون إجازة؟ لا رواية لهذه المسألة. قال رحمه الله: وعندي
~~أن هذه إجازة وقد قدمنا أن رسول الولي كهو. وأما وكيله فقال في القنية: لو
~~وكل رجلا في تزويجها قبل الاستئمار ثم استأمرها الوكيل بذكر الزوج وقدر
~~المهر فسكتت فزوجها جاز، وسكوت البكر عند العلم بنكاح وكيل الأب كسكوتها
~~عند نكاح الأب اه‍. وفيها قبله: استأمر البكر فسكتت فوكل من يزوجها ممن
~~سماه جاز إن عرفت الزوج والمهر اه‍. وهو مشكل لأنها لما سكتت عند استئمار
~~فقد صار الولي وكيلا عنها ms1514 كما قدمناه، وليس للوكيل أن يوكل إلا بإذن أو به
~~اعمل برأيك كما سيأتي في المختصر، فمقتضاه عدم الجواز أو تخصيص مسألة
~~الوكالة بغير الولي ولاية استحباب وإن كان وكيلا في الحقيقة. وفد فرع في
~~القنية على كونه وكيلا بالسكوت ما لو استأمرها في نكاح رجل بعينه فسكتت أو
~~أذنت ثم جرى على لسان الزوج قبل الزفاف ما وقع به الفرقة فليس له أن يزوجها
~~منه بحكم ذلك الاذن لأنه انتهى بالعقد اه‍. فلو زوجها PageV03P204
# ولم يبلغها الطلاق ولا التزويج الثاني فمكنته من نفسها هل يكون إجازة
~~لعقد الولي الذي هو كالفضولي فيه؟ الظاهر أنه لا يكون إجازة لأنه إنما جعل
~~إجازة لدلالته على الرضا وهو فرع علمها بعقد الثاني ولم أره منقولا.
# قوله: (ومن زالت بكارتها بوثبة أو حيضة أو جراحة أو تعنيس أو زنا فهي
~~بكر) أي من زالت عذرتها وهي الجلدة التي على المحل بما ذكر فهي بكر حكما،
~~أما في غير الزنا فهي بكر حقيقة أيضا بالاتفاق ولذا تدخل في الوصية لأبكار
~~بني فلان، ولان مصيبها أول مصيب لها، ومنه الباكورة والبكرة ولأنها تستحي
~~لعدم الممارسة. وفي الظهيرية: البكر اسم لامرأة لم تجامع بنكاح ولا غيره،
~~قيل هذا قولهما، وأما عند أبي حنيفة بالفجور لا يزول اسم البكارة ولهذا
~~تزوج عنده مثل ما تزوج الابكار إلا أن الصحيح أن هذا قول الكل لأن في باب
~~النكاح الحكم ينبني على الحياء وأنه لا يزول بهذا الطريق اه‍. وحاصل كلامهم
~~أن الزائل في هذه المسائل العذرة لا البكارة فكانت بكرا حقيقة وحكما فاكتفي
~~بسكوتها عند الاستئذان وبلوغ الخبر، ولا يرد عليه ما لو اشترى جارية على
~~أنها بكر فوجدها زائلة العذرة فإنه يردها على بائعها وإن لم يجامعها أحد
~~لأن المتعارف من اشتراط بكارتها اشتراط صفة العذرة، وأما إذا زالت عذرتها
~~بالزنا فاتفقوا على أنها ليست بكرا على الصحيح كما نقلناه عن الظهيرية،
~~ولذا لو أوصى لأبكار بني فلان لا تدخل، ولثيبات بني فلان تدخل في الوصية.
~~ويردها ms1515 المشتري الشارط بكارتها فهي ثيب حقيقة لأن مصيبها عائد إليها، ومنه
~~المثوبة للثواب العائد جزاء عمله، والمثابة للبيت الذي يعود الناس إليه في
~~كل عام، والتثويب العود إلى الاعلام بعد الاعلام فجريا على هذا الأصل في
~~تزويجها فقالا: لا بد من القول ولا يكتفى بسكوتها لأنها ثيب. وخرج الإمام
~~عن هذا الأصل فقال: إن اشتهر حالها بأن خرجت وأقيم عليها الحد أو صار الزنا
~~عادة لها فلا بد من القول على الصحيح كما. في المعراج، أو كان وطأ بشبهة أو
~~بنكاح فاسد فكما قالا، لأن الشارع أظهره في غير الزنا حيث علق به أحكاما،
~~وإن لم يشتهر زناها فإنه يكتفي بسكوتها لأن الناس عرفوها بكرا فيعيبونها
~~بالنطق فتمتنع عنه فيكتفي بسكوتها كيلا يتعطل عليها مصالحها، وقد ندب
~~الشارع إلى ستر الزنا فكانت بكرا شرعا. والوثبة النطة وفي النهاية: الوثبة
~~الوثوب. والتعنيس طول المكث من غير تزويج.
# وأشار المصنف رحمه الله إلى أن البكر لو خلا بها زوجها ثم طلقها قبل
~~الدخول فإنها تزوج PageV03P205
# ثانيا كبكر لم تتزوج أصلا فيكتفى بسكوتها وإن وجبت عليها العدة لأنها بكر
~~حقيقة.
# قوله: (والقول لها أن اختلفا في السكوت) أي لو قال الزوج بلغك النكاح
~~فسكت وقالت رددت ولا بينة لهما ولم يكن دخل بها، فالقول قولها. وقال زفر:
~~القول قوله لأن السكوت أصل والرد عار ض فصار كالمشروط له الخيار إذا ادعى
~~الرد بعد مضي المدة. ونحن نقول: إنه يدعي لزوم العقد وملك البضع والمرأة
~~تدفعه فكانت منكرة كالمودع إذا ادعى رد الوديعة بخلاف مسألة الخيار لأن
~~اللزوم قد ظهر بمضي المدة، ولم يذكر المصنف أن عليها اليمين للاختلاف فعند
~~الإمام لا يمين عليها، وعندهما عليها اليمين وعليه الفتوى كما سيأتي في
~~الدعوى في الأشياء الستة. وذكر في الغاية معزيا إلى فتاوى الناصحي أن رجلا
~~لو ادعى على الأب أنه زوجه ابنته الصغيرة فأنكر الأب يحلف عند أبي حنيفة
~~وفي الكبيرة لا يحلف عنده اعتبارا بالاقرار فيهما اه‍. واستشكله في التبيين
~~بأنه مشكل جدا ms1516 على قوله لأن امتناع اليمين عنده لامتناع البدل لا لامتناع
~~الاقرار، ألا ترى أن المرأة لو أقرت لرجل بالنكاح نفذ إقرارها ومع هذا لا
~~تحلف ولا شبهة أن يكون هذا قولهما اه‍. وقد صرح العمادي في الفصل السادس
~~عشر بأنه قولهما فقط فقد ظهر بحثه منقولا. قيدنا بعدم البينة لأن أيهما
~~أقام البينة قبلت بينته وليست بينة السكوت ببينة نفي لأنه وجودي لأنه عبارة
~~عن ضم الشفتين، ويلزم منه عدم الكلام كما في المعراج أو هو نفي يحيط به علم
~~الشاهد فيقبل كما لو ادعت أن زوجها تكلم بمهو ردة في مجلس فأقامها على عدم
~~التكلم فيه تقبل، وكذا إذا قالت الشهود كنا عندها ولم نسمعها تتكلم ثبت
~~سكوتها كما في الجامع، وإن أقاماها فبينتها أولى لاثبات الزيادة أعني الرد
~~فإنه زائد على السكوت. وقيد بكونه ادعى سكوتها لأنه لو ادعى PageV03P206
# إجازتها النكاح حين أخبرت أو رضاها وأقاما البينة فبينته أولى على ما في
~~الخانية لاستوائهما في الاثبات وزيادة بينته بإثبات اللزوم. وفي الخلاصة
~~نقلا من أدب القاضي للخصاف في هذه المسألة أن بينتها أولى فتحصل في هذه
~~الصورة اختلاف المشايخ، ولعل وجه ما في الخلاصة أن الشهادة بالإجازة أو
~~الرضا لا يلزم منها كونها بأمر زائد على السكوت. وقيدنا الصورة بأن تقول
~~بلغني النكاح فرددت لأنها لو قالت بلغني النكاح يوم كذا فرددت وقال الزوج
~~لا بل سكت فإن القول قوله، نظيره إذا قال الشفيع طلبت الشفعة حين علمت وقال
~~المشتري ما طلبت حين علمت فالقول قول الشفيع، ولو قال الشفيع علمت منذ كذا
~~وطلبت وقال المشتري ما طلبت فالقول قول المشتري. والفرق أنه إذا قال الشفيع
~~طلبت حين علمت فعلمه عند القاضي ظهر للحال وقد وجد منه الطلب للحال فكان
~~القول قوله، أما إذا قال علمت منذ كذا ثبت عند القاضي بإقراره وطلبه منذ
~~كذا لم يظهر فيحتاج إلى الاثبات. كذا في الولوالجية، وذكرها في الذخيرة.
~~لكن فرق بين بداية المرأة وبين بداية الزوج فقال: لو قال الزوج ms1517 بلغك الخبر
~~وسكت وقالت المرأة بلغني يوم كذا فرددت فالقول قول المرأة، وبمثله لو قالت
~~المرأة بلغني الخبر يوم كذا فرددت وقال الزوج لا بل سكت فالقول قول الزوج
~~اه‍.
# وقيد بالبكر البالغة فإن الضمير عائد إليها احترازا عن الصغيرة التي
~~زوجها غير الأب والجد إذا قالت بعد البلوغ كنت رددت حين بلغني الخبر وكذبها
~~الزوج فإن القول قوله، لأن الملك ثابت عليها فهي بما قالت تريد إبطال الملك
~~الثابت عليها فكانت مدعية صورة فلا يقبل منها إسناد الفسخ حتى لو قالت عند
~~القاضي أدركت الآن وفسخت صح. وقيل لمحمد: كيف يصح وهو كذب وإنما أدركت قبل
~~هذا الوقت؟ فقال: لا تصدق بالاسناد فجاز لها أن تكذب كيلا يبطل حقها. وأشار
~~المصنف رحمه الله إلى أن الاختلاف لو كان في البلوغ فإن القول لها كما في
~~الولوالجية: رجل زوج وليته فردت النكاح فادعى الزوج أنها صغيرة وادعت هي
~~أنها بالغة فالقول لها إن كانت مراهقة لأنها إذا كانت مراهقة كان المخبر به
~~يحتمل الثبوت فيقبل خبرها لأنها منكرة وقوع الملك عليها اه‍. وفي الذخيرة:
~~إذا زوج الرجل ابنته فقالت أنا بالغة والنكاح لم يصح وقال الأب لا بل هي
~~صغيرة فالقول لها إن كانت مراهقة، وقيل له والأول أصح. وعلى هذا إذا باع
~~الرجل ضياع ابنه فقال الابن أنا بالغ وقال المشتري PageV03P207
# والأب إنه صغير فالقول للابن لأنه ينكر زوال ملكه، وقد قيل بخلافه والأول
~~أصح اه‍.
# وقيدنا بعدم الدخول بها لأنه لو كان دخل بها طوعا فإنها لا تصدق في دعوى
~~الرد بخلاف ما إذا كان كرها فإنها تصدق. كذا في الخانية وصححه الولوالجي.
~~وأشار المصنف رحمه الله إلى أن الرجل لو زوج ابنه البالغ امرأة ومات الابن
~~فقال أبو الزوج كان النكاح بغير إذن الابن ومات قبل الإجازة فقالت المرأة
~~لا بل أجاز ثم مات، فإن قياس مسألة الكتاب أن القول قول الأب لأنهما اتفقا
~~أن العقد وقع غير لازم فالمرأة تدعي اللزوم والأب ينكر حتى لو كانت ms1518 المرأة
~~قالت كان النكاح بإذن الابن كان القول قولها. ذكرها في الذخيرة. وذكر أولا
~~أن الصدر الشهيد قال: القول قولها والبينة بينة الأب ثم قال: وقياس مسألة
~~الكتاب أن القول قول الأب ثم قال: وهكذا كتبت في المحيط في أصل المتفرقات
~~أن القول قول الأب اه‍.
# وإلى أن سيد العبد لو قال إن لم تدخل الدار اليوم فأنت حر ومضى اليوم
~~وقال العبد لم أدخل وكذبه المولى فإن القول قول المولى عندنا، وعند زفر
~~للعبد. قال في فتح القدير: إنها نظير مسألة العبد إذ ليس كون أحدهما بعينه
~~مبني الخلاف بأولى من القلب بل الخلاف فيهما معا ابتدائي اه‍. وإلى أنه لا
~~يقبل قول وليها عليها بالرضا لأنه يقر عليها بثبوت الملك وإقراره عليها
~~بالنكاح بعد بلوغها غير صحيح. كذا في الفتح وينبغي أن لا تقبل شهادته لو
~~شهد مع آخر بالرضا لكونه ساعيا في إتمام ما صدر منه فهو متهم ولم أره
~~منقولا.
# قوله: (وللولي انكاح الصغير والصغيرة والولي العصبة بترتيب الإرث) ومالك
~~يخالفنا في غير الأب الشافعي يخالفنا في غير الأب والجد وفي الثيب الصغيرة
~~أيضا. وجه قول مالك أن الولاية على الحرة باعتبار الحاجة ولا حاجة لانعدام
~~الشهوة إلا أن ولاية الأب ثبتت نصا بخلاف القياس، والجد ليس في معناه فلا
~~يلحق به. قلنا: لا بل هو موافق للقياس لأن النكاح يتضمن المصالح ولا تتوفر
~~إلا بين المتكافئين عادة ولا يتفق الكفء في كل زمان فأثبتنا الولاية في
~~حالة الصغر بكرا كانت أو ثيبا إحرازا للكف ء. والقرابة داعية إلى النظر كما
~~في الأب والجد وما فيه من القصور أظهرناه في سلب ولاية الالزام بخلاف
~~التصرف في المال لأنه يتكرر فلا يمكن تدارك الخلل، وتمامه في الهداية
~~وشروحها. PageV03P208
# والحاصل أن علة ثبوت الولاية على الصغيرة عند الشافعي البكارة، وعندنا
~~عدم العقل أو نقصانه وهذا أولى لأنه المؤثر في ثبوت الولاية في ما لها
~~إجماعا، وكذا في حق الغلام في ماله ونفسه، وكذا في حق المجنونة إجماعا، ولا ms1519
~~تأثير لكونها ثيبا أو بكرا فكذا الصغيرة.
# وأشار المصنف إلى أن للولي إنكاح المجنون والمجنونة إذا كان الجنون مطبقا
~~فالمراد أن للولي إنكاح غير المكلفة جبرا. قال في الولوالجية: الرجل إذا
~~كان يجن ويفيق هل يثبت للغير ولاية عليه في حال جنونه؟ إن كان يجن يوما أو
~~يومين أو أقل من ذلك لا تثبت لأنه لا يمكن الاحتراز عنه. وفي الخانية: رجل
~~زوج ابنه البالغ بغير إذنه فجن الابن قبل الإجازة قالوا: ينبغي للأب أن
~~يقول أجزت النكاح على ابني لأن الأب يملك إنشاء النكاح عليه بعد الجنون
~~فيملك إجازته اه‍. وقيد المصنف بالانكاح لأن الولي إذا أقر بالنكاح على
~~الصغيرة لم يجز إلا بشهود أو بتصديقها بعد البلوغ عند أبي حنيفة رضي الله
~~عنه. وقالا:
# يصدق. وكذلك لو أقر المولى على عبده والوكيل على موكله ثم الولي على من
~~يقيم بينة الاقرار عند أبي حنيفة. قالوا: القاضي ينصب خصما عن الصغير حتى
~~ينكر فتقام البينة على المنكر كما إذا أقر الأب باستيفاء بدل الكتابة من
~~عبد ابنه الصغير لا يصدق إلا ببينة، فالقاضي ينصب خصما عن الصغير فتقام
~~عليه البينة. كذا في المحيط. وهذه المسألة على قول الإمام مخرجة من قولهم
~~إن من ملك الانشاء ملك الاقرار به كالوصي والمراجع والمولى والوكيل بالبيع.
~~كذا في الجامع الصغير للصدر الشهيد مع أن صاحب المبسوط قال: وأصل كلامهم
~~يشكل بإقرار الوصي بالاستدانة على اليتيم فإنه لا يكون صحيحا وإن كان هو
~~يملك إنشاء الاستدانة اه‍. PageV03P209
# وفسر المصنف رحمه الله الولي بالعصبة وسيأتي في الفرائض أنه من أخذ الكل
~~إذا انفرد والباقي مع ذي سهم وهو عند الاطلاق منصرف إلى العصبة بنفسه وهو
~~ذكر يتصل بلا توسط أنثى أي يتصل إلى غير المكلف، ولا يقال هنا إلى الميت
~~فلا يرد العصبة بالغير كالبنت تصير عصبة بالابن فلا ولاية لها على أمها
~~المجنونة، وكذا لا يرد العصبة مع الغير كالأخوات مع البنات. وأفاد بقوله
~~بترتيب الإرث أن الأحق الابن وابنه وإن سفل ولا ms1520 يتأتى إلا في المعتوهة على
~~قولهما خلافا لمحمد كما سيأتي. ثم الأب ثم الجد أبوه ثم الأخ الشقيق ثم
~~لأب. وذكر الكرخي أن الأخ والجد يشتركان في الولاية عندهما، وعند أبي حنيفة
~~يقدم الجد كما هو الخلاف في الميراث، والأصح أن الجد أولى بالتزويج اتفاقا،
~~وأما الأخ لام فليس منهم. ثم ابن الأخ الشقيق ثم ابن الأخ لأب ثم العم
~~الشقيق ثم لأب ثم ابن العم الشقيق ثم ابن العم لأب ثم أعمام الأب كذلك
~~الشقيق ثم لأب ثم أبناء عم الأب الشقيق ثم أبناؤه لأب ثم عم الجد الشقيق ثم
~~عم الجد لأب ثم أبناء عم الجد الشقيق ثم أبناؤه لأب وإن سفلوا. كل هؤلاء
~~تثبت لهم ولاية الاجبار على البنت والذكر في حال صغرهما وحال كبرهما إذا
~~جنا. ثم المعتق وإن كان امرأة ثم بنوه وإن سفلوا ثم عصبته من النسب على
~~ترتيب عصبات النسب. كذا في فتح القدير وغيره. وفي الظهيرية: والجارية بين
~~اثنين إذا جاءت بولد فادعياه حيث يثبت النسب من كل واحد منهما ينفرد كل
~~واحد منهما بالتزويج. ثم إذا اجتمع في الصغير والصغيرة وليان في الدرجة على
~~السواء فزوج أحدهما جاز أجاز الأول أو فسخ بخلاف الجارية إذا كانت بين
~~اثنين فزوجها أحدهما لا يجوز إلا بإجازة الآخر، فإن زوج كل واحد من الوليين
~~رجلا على حدة فالأول يجوز والآخر لا يجوز، وإن وقعا معا ساعة واحدة لا يجوز
~~كلاهما ولا واحد منهما، وإن كان أحدهما قبل الآخر ولا يدري السابق من
~~اللاحق فكذلك لا يجوز لأنه لو جاز جاز بالتحري والتحري في الفروج حرام. هذا
~~إذا كان في الدرجة سواء، وأما إذا كان أحدهما أقرب من الآخر فلا ولاية
~~للأبعد مع الأقرب إلا إذا غاب غيبة منقطعة فنكاح الابعد يجوز إذا وقع قبل
~~عقد الأقرب. كذا ذكره الأسبيجابي. وفي المحيط وغيره: وإذا زوج غير الأب
~~والجد الصغيرة فالاحتياط أن يعقد مرتين، مرة بمهر مسمى ومرة بغير تسمية
~~لامرين: أحدهما لو كان في التسمية ms1521 نقصان لا يصح النكاح الأول فيصح النكاح
~~الثاني بمهر المثل. والثاني لو كان الزوج حلف بطلاق كل امرأة يتزوجها ينعقد
~~الثاني وتحل، وإن كان أبا أو جدا فكذلك عندهما للوجه الثاني. واختلفوا في
~~وقت الدخول PageV03P210
# بالصغيرة، فقيل لا يدخل بها ما لم تبلغ، وقيل يدخل بها إذا بلغت تسع
~~سنين، وقيل إن كانت سمينة جسيمة تطيق الجماع يدخل بها وإلا فلا، وكذا
~~اختلفوا في وقت ختان الصبي على الأقوال الثلاثة، وقيل يختن إذا بلغ عشرا
~~اه‍. وفي الخلاصة: وأكثر المشايخ على أنه لا اعتبار للسن فيهما وإنما
~~المعتبر الطاقة. وفي الظهيرية: صغيرة زوجها وليها من كف ء ثم قال لست أنا
~~بولي لا يصدق ولكن ينظر إن كانت ولايته ظاهرة جاز النكاح وإلا فلا اه‍. وفي
~~الخلاصة: صغيرة زوجت فذهبت إلى بيت زوجها بدون أخذ المهر فلمن هو أحق
~~بإمساكها قبل التزويج أن يمنعها حتى يأخذ من له حق أخذ جميع المهر، وغير
~~الأب إذا زوج الصغيرة وسلمها إلى الزوج قبل قبض جميع الصداق فالتسليم فاسد
~~وترد إلى بيتها. قال رحمه الله: هذا في عرفهم، أما في مما زماننا فتسليم
~~جميع الصداق ليس بلازم والأب إذا سلم البنت إليه قبل القبض له أن يمنعها
~~بخلاف ما لو باع مال الصغير وسلم قبل قبض الثمن فإنه لا يسترد اه‍.
# والفرق أن حقوق النقد في الأموال راجعة إليه بخلاف النكاح ولذا ملك
~~الابراء عن الثمن ويضمن ولا يصح الابراء عن المهر من الولي.
# قوله: (ولهما خيار الفسخ بالبلوغ في غير الأب والجد بشرط القضاء) أي
~~للصغير والصغيرة إذا بلغا وقد زوجا أن يفسخا عقد النكاح الصادر من ولي غير
~~أب ولا جد بشرط قضاء القاضي بالفرقة. وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله. وقال أبو يوسف رحمه الله:
# لا خيار لهما اعتبارا بالأب والجد. ولهما أن قرابة الأخ ناقصة والنقصان
~~يشعر بقصور الشفقة فيتطرق الخلل إلى المقاصد والتدارك يعلم بخيار الادراك
~~بخلاف ما إذا زوجهما الأب والجد فإنه لا خيار لهما بعد ms1522 بلوغهما لأنهما
~~كاملا الرأي وافرا الشفقة فيلزم العقد بمباشرتهما كما إذا باشراه برضاهما
~~بعد البلوغ. وإنما شرط فيه القضاء بخلاف خيار العتق لأن الفسخ ههنا لدفع
~~ضرر خفي وهو تمكن الخلل ولهذا يشمل الذكر والأنثى فجعل إلزاما في حق الآخر
~~فيفتقر إلى القضاء، وخيار العتق لدفع ضرر جلي وهو زيادة الملك عليها ولهذا
~~يختص بالأنثى فاعتبر دفعا والدفع لا يفتقر إلى القضاء. أطلق الخيار لهما
~~فشمل الذميين والمسلمين كما في المحيط، وشمل ما إذا زوجت الصغيرة نفسها
~~فأجاز الولي فإن لها الخيار إذا بلغت لأن الجواز ثبت بإجازة الولي فالتحق
~~بنكاح باشره الولي. كذا في المحيط. وأشار المصنف إلى أن المجنون والمجنونة
~~كالصغير والصغيرة لهما الخيار إذا عقلا في تزويج غير الأب والجد ولا خيار
~~لهما فيهما. وأشار إلى أنه لا خيار لهما في تزويج الابن بالأولى لأنه مقدم
~~على الأب في التزويج، PageV03P211
# وأفاد أن الكلام في الحر لأن ولاية الأب إنما هي عليه، وأما الصغير
~~والصغيرة المرقوقان إذا زوجهما المولى ثم أعتقهما ثم بلغا فإنه لا يثبت
~~لهما خيار البلوغ لكمال ولاية المولى فهو أقوى من الأب والجد، ولان خيار
~~العتق يغني عنه حتى لو أعتق أمته الصغيرة أولا ثم زوجها ثم بلغت فإن لها
~~خيار البلوغ كما ذكره الأسبيجابي، وهو داخل في غير الأب والجد. فلو قال
~~المصنف وللمولى عليه خيار الفسخ بالبلوغ في غير الأب والجد والابن والمولى
~~لكان أولى وأشمل. ويدخل تحت غير الأب والجد الام والقاضي على الأصح لأن
~~ولايتهما متأخرة عن ولاية الأخ والعم فإذا ثبت الخيار في الحاجب ففي
~~المحجوب أولى. وإنما عبر بالفسخ ليفيد أن هذه الفرقة فسخ لاطلاق فلا ينقص
~~عدده لأنه يصح من الأنثى ولا طلاق إليها، وكذا بخيار العتق لما بيناه، وكذا
~~الفرقة بعدم الكفاءة أو نقصان المهر فسخ بخلاف خيار المخيرة لأن الزوج هو
~~الذي ملكها وهو مالك للطلاق. وفي التبيين: ولا يقال النكاح لا يحتمل الفسخ
~~فلا يستقيم جعله فسخا لأنا نقول: المعنى بقولنا لا يحتمل الفسخ ms1523 بعد التمام
~~وهو النكاح الصحيح النافذ اللازم، وأما قبل التمام فيحتمل الفسخ وتزويج
~~الأخ والعم صحيح نافذ لكنه غير لازم فيقبل الفسخ اه‍. ويرد عليه ارتداد
~~أحدهما فإنه فسخ اتفاقا وهو بعد التمام وكذا إباؤها عن الاسلام بعد إسلامه
~~فإنه فسخ اتفاقا وهو بعد التمام، وكذا ملك أحد الزوجين صاحبه فالحق أن يقبل
~~الفسخ مطلقا إذا وجد ما يقتضيه شرعا.
# وفي فتح القدير: وهل يقع الطلاق في العدة إذا كانت هذه الفرقة بعد الدخول
~~أي الصريح أو لا؟ لكل وجه والأوجه الوقوع اه‍. والظاهر عدم الوقوع لما في
~~النهاية من باب نكاح أهل الشرك معزيا إلى المحيط الأصل أن المعتدة بعدة
~~الطلاق يلحقها طلاق آخر في PageV03P212
# العدة، والمعتدة بعدة الفسخ لا يلحقها طلاق آخر في العدة. وذكر في خصوص
~~مسألتنا أنه لا يقع، وأما حكم المهر فإن كانت الفرقة بعد الدخول ولو حكما
~~وجب تمامه، وإن كانت قبله فلا مهر لها، فإن كانت منها فظاهر لأنها جاءت من
~~قبلها، وإن كانت منه فسقوطه هو فائدة الخيار له وإلا فلا فائدة في إثباته
~~له إذ هو مالك للطلاق. قال في الاختيار: وليس لنا فرقة جاءت من قبل الزوج
~~قبل الدخول ولا مهر عليه إلا في هذه اه‍. وهذا الحصر غير صحيح لما في
~~الذخيرة من الفصل السادس والعشرين في المتفرقات قبيل كتاب النفقات: حر تزوج
~~مكاتبة بإذن سيدها على جارية بعينها فلم تقبض المكاتبة الجارية حتى زوجتها
~~من زوجها على مائة درهم جاز النكاحان، فإن طلق الزوج المكاتبة أولا ثم طلق
~~الأمة وقع الطلاق على المكاتبة ولا يقع على الأمة لأن بطلاق المكاتبة تتنصف
~~الأمة وعاد نصفها إلى الزوج بنفس الطلاق فيفسد نكاح الأمة قبل ورود الطلاق
~~عليها فلم يعمل طلاقها، ويبطل جميع مهر الأمة عن الزوج مع أنها فرقة جاءت
~~من قبل الزوج قبل الدخول بها لأن الفرقة إذا كانت من قبل الزوج إنما لا
~~تسقط كل المهر إذا كان طلاقا، وأما إذا كانت الفرقة من قبله قبل الدخول
~~وكانت ms1524 فسخا من كل وجه توجب سقوط كل الصداق كالصغير إذا بلغ. وأيضا لو اشترى
~~منكوحته قبل الدخول بها فإنه يسقط كل الصداق مع أن الفرقة جاءت من قبله لأن
~~فساد النكاح حكم تعلق بالملك، وكل حكم تعلق بالملك فإنه يحال على قبول
~~المشتري لا على إيجاب البائع، وإنما سقط كل الصداق لأنه فسخ من كل وجه اه‍.
~~بلفظه. ويرد على صاحب الذخيرة إذا ارتد الزوج قبل الدخول فإنها فرقة هي فسخ
~~من كل وجه مع أنه لم يسقط كل PageV03P213
# المهر بل يجب نصفه، فالحق أن لا يجعل لهذه المسألة ضابط بل يحكم في كل
~~فرد بما أفاده الدليل. ثم اعلم أن الفرقة ثلاث عشرة فرقة: سبع منها تحتاج
~~إلى القضاء، وست لا تحتاج.
# أما الأولى فالفرقة بالجب، والفرقة بالعنة، والفرقة بخيار البلوغ،
~~والفرقة بعدم الكفاءة، والفرقة بنقصان المهر، والفرقة بإباء الزوج عن
~~الاسلام، والفرقة باللعان. وإنما توقفت على القضاء لأنها تنبني على سبب خفي
~~لأن الكفاءة شئ لا يعرف بالحس وأسبابها مختلفة وكذا بنقصان مهر المثل،
~~وخيار البلوغ مبني على قصور الشفقة وهو أمر باطن والاباء ربما يوجد وربما
~~لا يوجد وكذا البقية. وأما الثانية فالفرقة بخيار العتق، والفرقة بالايلاء،
~~والفرقة بالرد، والفرقة بتباين الدارين، والفرقة بملك أحد الزوجين صاحبه،
~~والفرقة في النكاح الفاسد. وإنما لم تتوقف هذه الست على القضاء لأنها تبتني
~~على سبب جلي. ثم قال الإمام المحبوبي في التنقيح: كل فرقة جاءت من قبل
~~المرأة لا بسبب من قبل الزوج فهي فرقة بغير طلاق كالردة من جهة المرأة
~~وخيار البلوغ وخيار العتاقة وعدم الكفاءة، وكل فرقة جاءت من قبل الزوج فهي
~~طلاق كالايلاء والجب والعنة، ولا يلزم على هذا ردة الزوج على قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف لأن بالردة ينتفي الملك فينتفي الحل الذي هو من لوازم الملك
~~فإنما حصلت الفرقة بالتنافي والتضاد لا بوجود المباشرة من الزوج بخلاف
~~الاباء من جهة الزوج حيث يكون طلاقا عند أبي حنيفة ومحمد لأنه لا تنافي
~~بدليل أن الملك يبقى ms1525 بعدم الاباء فلهذا افترقا اه‍.
# قوله: (ويبطل بسكوتها إن علمت بكرا لا بسكوته ما لم يقل رضيت ولو دلالة)
~~أي ويبطل خيار البلوغ بسكوت من بلغت إلى آخره اعتبارا لهذه الحالة بحالة
~~ابتداء النكاح، وسكوت البكر في الابتداء إذن بخلاف سكوت الثيب والغلام.
~~وأراد بالعلم العلم بأصل النكاح لأنه لا تتمكن من التصرف إلا به والولي
~~ينفرد به فعذرت، ولا يشترط العلم بأن لها خيار البلوغ لأنها تتفرغ لمعرفة
~~أحكام الشرع والدار دار العلم فلم تعذر بالجهل بخلاف المعتقة لأن الأمة لا
~~تتفرغ لمعرفتها فتعذر بالجهل بثبوت الخيار. واستفيد من بطلانه بسكوتها أنه
~~لا يمتد إلى آخر المجلس، وعلى هذا قالوا: ينبغي أن يبطل مع رؤية الدم فإن
~~رأته ليلا تطلب بلسانها فتقول فسخت نكاحي وتشهد إذا أصبحت وتقول رأيت الدم
~~الآن. وقيل لمحمد:
# كيف يصح وهو كذب وإنما أدركت قبل هذا؟ فقال: لا تصدق في الاسناد فجاز لها
~~أن تكذب كيلا يبطل حقها. ثم إذا اختارت وأشهدت ولم تتقدم إلى القاضي الشهر
~~والشهرين PageV03P214
# فهي على خيارها كخيار العيب. وما في التبيين من أنها لو بعثت خادمها حين
~~حاضت للشهود فلم تقدر عليهم وهي في مكان منقطع لزمها ولم تعذر، محمول على
~~ما إذا لم تفسخ بلسانها حتى فعلت وما فيه أيضا. وفي الذخيرة من أنها لو
~~سألت عن اسم الزوج أو عن المهر أو سلمت على الشهود بطل خيارها، تعسف لا
~~دليل عليه، وغاية الامر كون هذه الحالة كحالة ابتداء النكاح. ولو سألت
~~البكر عن اسم الزوج لا ينفذ عليها وكذا عن المهر وإن كان عدم ذكره لها لا
~~يبطل كون سكوتها رضا على الخلاف فإن ذلك إذا لم تسأل عنه لظهور أنها راضية
~~بكل مهر والسؤال يفيد نفي ظهوره في ذلك وإنما يتوقف رضاها على معرفة كميته،
~~وكذا السلام على القادم لا يدل على الرضا، كيف وإنما أرسلت لغرض الاشهاد
~~على الفسخ.
# كذا في فتح القدير وفيه بحث، لأن بطلان هذا الخيار ليس متوقفا على ما يدل
~~على ms1526 الرضا لأن ذلك إنما هو في حق الثيب والغلام، وأما في حق البكر فيبطل
~~بمجرد السكوت، ولا شك أن الاشتغال بالسلام فوق السكوت، وإذا اجتمع خيارا
~~البلوغ والشفعة تقول أطلب الحقين ثم تبتدئ في التفسير بخيار البلوغ. وقيد
~~بالبكر لأنها لو كانت ثيبا كما لو دخل بها الزوج قبل البلوغ أو كانت ثيبا
~~وقت العقد فإنه لا يبطل بسكوتها فهي كالغلام لا بد من الرضا بالقول أو بفعل
~~دال عليه. PageV03P215
# وحاصله أن وقت خيارهما العمر لأن سببه عدم الرضا فيبقى إلى أن يوجد ما
~~يدل على الرضا. على هذا تظافرت كلمتهم كما في غاية البيان، فما نقل عن
~~الطحاوي حيث قال:
# خيار المدركة يبطل بالسكوت إذا كانت بكرا، وإن كانت ثيبا لم يبطل به،
~~وكذا إذا كان الخيار للزوج لا يبطل إلا بصريح الابطال أو يجئ منه دليل على
~~إبطال الخيار كما إذا اشتغلت بشئ آخر وأعرضت عن الاختيار بوجه من الوجوه،
~~مشكل إذ يقتضي أن الاشتغال بعمل آخر يبطله، وهذا تقييد بالمجلس ضرورة إذ
~~تبدله حقيقة أو حكما يستلزمه ظاهرا. وفي الجوامع:
# وإن كانت ثيبا حين بلغها أو كان غلاما لم يبطل بالسكوت وإن أقامت معه
~~أياما إلا أن ترضى بلسانها أو يوجد ما يدل على الرضا من الوطئ أو التمكين
~~منه طوعا أو المطالبة بالمهر أو النفقة. وفيه: لو قالت كنت مكرهة في
~~التمكين صدقت ولا يبطل خيارها. وفي الخلاصة:
# لو أكلت من طعامه أو خدمته فهي على خيارها، لا يقال كون القول لها في
~~دعوى الاكراه في التمكين مشكل لأن الظاهر يصدقها. كذا في فتح القدير. ولا
~~إشكال في عبارة شرح الطحاوي لأن مراده من الاشتغال بشئ آخر عمل يدل على
~~الرضا بالنكاح كالتمكين ونحوه لا مطلق العمل كما يدل عليه سياق كلامه، بل
~~قد صرح بأن خيار البلوغ في حق الثيب والغلام لا يبطل بالقيام عن المجلس
~~وإلا فينبغي أن يحمل على ما ذكرناه ليوافق غيره. وفي الجوامع: إذا بلغ
~~الغلام فقال فسخت ينوي الطلاق فهي ms1527 طالق بائن وإن نوى الثلاث فثلاث وهذا حسن
~~لأن لفظ الفسخ يصلح كناية عن الطلاق. ثم قال في فتح القدير: وتقبل شهادة
~~الموليين على اختيار أمتهما التي زوجاها نفسها إذا أعتقاها وتقبل شهادة
~~العاصبين المزوجين بعد البلوغ أنها اختارت نفسها لأن سبب الرد قد انقطع في
~~الأولى بالعتق ولم ينقطع في الثانية إذ هو النسب وهو باق ا ه‍. وقد علم أن
~~خيار البلوغ يخالف خيار العتق في مسائل منها:
# اشتراط القضاء والثاني أن خيار المعتقة لا يبطل بالسكوت بل يمتد إلى آخر
~~المجلس كما في PageV03P216
# المخيرة بخلاف خيار البلوغ في حق البكر. والثالث أن خيار العتق يثبت
~~للأنثى فقط بخلاف خيار البلوغ يثبت لهما. والرابع أن الجهل بخيار البلوغ
~~ليس بعذر بخلافه في خيار العتق.
# والخامس أن خيار العتق يبطل بالقيام عن المجلس كالمخيرة وخيار البلوغ في
~~حق الثيب والغلام لا يبطل به. كذا في غاية البيان. وأفاد المصنف بقوله ولو
~~دلالة أن دفع المهر رضا كما في الهداية، وحمله في فتح القدير على ما إذا
~~كان قبل الدخول، أما إذا كان دخل بها قبل بلوغه ينبغي أن لا يكون دفع المهر
~~بعد بلوغه رضا لأنه لا بد منه أقام أو فسخ ا ه‍.
# قوله: (وتوارثا قبل الفسخ) صادق بصورتين: إحداهما ما إذا مات أحدهما قبل
~~البلوغ.
# ثانيهما ما إذا مات بعد البلوغ قبل التفريق فإن الآخر يرثه لأن أصل العقد
~~صحيح والملك الثابت به قد انتهى بالموت بخلاف مباشرة الفضولي إذا مات أحد
~~الزوجين قبل الإجازة لأن النكاح ثمة موقوف فيبطل بالموت، وههنا نافذ فيتقرر
~~به. أشار المصنف رحمه الله إلى أنه يحل للزوج وطؤها قبل الفسخ لما ذكرنا،
~~وإلى أنها لو بلغت واختارت نفسها والزوج غائب لا يفرق بينهما ما لم يحضر
~~الغائب ولو كان زوجها صبيا لا ينتظر كبره ويفرق بينهما بحضرة والده أو وصيه
~~إن لم يأتيا بما يدفعها. كذا في أحكام الصغار قوله: (ولا ولاية لصغير وعبد
~~ومجنون) لأنه لا ولاية لهم على أنفسهم ms1528 فأولى أن لا يثبت على غيرهم، ولأن
~~هذه ولاية نظرية ولا نظر في التفويض إلى هؤلاء. أطلق في العبد فشمل المكاتب
~~فلا ولاية له على ولده كذا في المحيط. لكن للمكاتب ولاية في تزويج أمته كما
~~عرف. وأراد بالمجنون المطبق وهو شهر وعليه الفتوى. وفي فتح القدير: لا
~~يحتاج إلى تقييده به لأنه لا يزوج حال جنونه مطبقا أو غير مطبق، ويزوج حالة
~~إفاقته عن جنون مطبق أو غير مطبق، لكن المعنى أنه إذا كان مطبقا تسلب
~~ولايته فتزوج ولا ينتظر إفاقته، وغير المطبق الولاية ثابتة له فلا تزوج
~~وتنتظر إفاقته كالنائم. ومقتضى النظر أن الكفء الخاطب إن فات بانتظار
~~إفاقته تزوج وإن لم يكن مطبقا وإلا انتظر على ما اختاره المتأخرون في غيبة
~~الولي الأقرب ا ه‍ قوله: (ولا لكافر على مسلم) لقوله تعالى * (ولن يجعل
~~الله للكافرين على المؤمنين سبيلا) * (النساء: 141) ولهذا لا تقبل شهادته
~~عليه ولا يتوارثان. قيد بالمسلم لأن للكافر ولاية على ولده الكافر لقوله
~~تعالى * ( والذين كفروا بعضهم أولياء بعض) * (الأنفال: 73) ولهذا تقبل
~~شهادتهم على بعضهم PageV03P217
# ويجري بينهما التوارث، وكما لا تثبت الولاية لكافر على مسلم كذلك لا تثبت
~~لمسلم على كافرة أعني ولاية التزويج بالقرابة وولاية التصرف في المال
~~قالوا: وينبغي أن يقال إلا أن يكون المسلم سيد أمة كافرة أو سلطانا. قال
~~السروجي: لم أر هذا الاستثناء في كتب أصحابنا وإنما هو منسوب إلى الشافعي
~~ومالك. قال في المعراج: وينبغي أن يكون مرادا ورأيت في موضع معزوا إلى
~~المبسوط: الولاية بالسبب العام تثبت للمسلم على الكافر كولاية السلطنة
~~والشهادة فقد ذكر معنى ذلك الاستثناء ا ه‍. وقيد بالكفر لأن الفسق لا يسلب
~~الأهلية عندنا على المشهور وهو المذكور في المنظومة، وعن الشافعي اختلاف
~~فيه، أما المستور فله الولاية بلا خلاف، فما في الجوامع أن الأب إذا كان
~~فاسقا للقاضي أن يزوج الصغيرة من كف ء غير معروف. نعم إذا كان متهتكا لا
~~ينفذ تزويجه إياها بنقص عن مهر المثل ومن غير كف ء ms1529 وسيأتي هذا. كذا في فتح
~~القدير.
# قوله: (وإن لم يكن عصبة فالولاية للام ثم للأخت لأب وأم ثم لأب ثم لولد
~~الام ثم لذوي الأرحام ثم للحاكم) وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى،
~~وعندهما ليس لغير العصبات من الأقارب ولاية وإنما الولاية للحاكم بعد
~~العصبات لحديث الانكاح إلى العصبات، ولأبي حنيفة رضي الله عنه أن الولاية
~~نظرية والنظر يتحقق بالتفويض إلى من هو المختص بالقرابة الباعثة على
~~الشفقة. وقد اختلفوا في قول أبي يوسف، ففي الهداية الأشهر أنه مع محمد، وفي
~~الكافي الجمهور أنه مع أبي حنيفة، وفي التبيين والجوهرة والمجتبى والذخيرة
~~الأصح أنه مع أبي حنيفة، وفي تهذيب القلانسي وروى ابن زياد عن أبي حنيفة
~~وهو قولهما لا يليه إلا العصبات وعليه الفتوى ا ه‍. وهو غريب لمخالفته
~~المتون الموضوعة لبيان الفتوى، ولم يذكر PageV03P218
# المصنف بعد الام البنت لأنه خاص بالمجنون والمجنونة فبعد الام البنت ثم
~~بنت الابن ثم بنت ابن الابن ثم بنت بنت البنت. وأطلق في ولد الام فشمل
~~الذكر والأنثى، وذكر الشارح أن بعد ولد الام ولده. وأفاده المصنف رحمه الله
~~بتقديم الام على الأخت تضعيف ما نقله في المستصفي عن شيخ الاسلام خواهر
~~زاده رحمه الله، ونقله في التجنيس عن عمد النسفي رحمه الله من أن الأخت
~~الشقيقة أولى من الام لأنها من قبل الأب، ووجه ضعف أن الام أقرب منها. وصرح
~~في الخلاصة بأنه يفتي بتقديم الام على الأخت، وسيأتي في آخر المختصر أن ذا
~~الرحم قريب ليس بذي سهم ولا عصبة وأن ترتيبهم كترتيب العصبات، فتقدم العمات
~~ثم الأخوال ثم الخالات ثم بنات الأعمام ثم بنات العمات كترتيب الإرث وهو
~~قول الأكثر. وظاهر كلام المصنف أن الجد الفاسد مؤخر عن الأخت لأنه من ذوي
~~الأرحام، وذكر المصنف في المستصفى أن الجد الفاسد أولى من الأخت عند أبي
~~حنيفة، وعند أبي يوسف الولاية لهما كما في الميراث. وفي فتح القدير: وقياس
~~ما صح في الجد والأخ من تقدم الجد تقدم الجد الفاسد على ms1530 الأخت ا ه‍. فثبت
~~بهذا أن المذهب أن الجد الفاسد بعد الام قبل الأخت. وفي القنية: أم الأب
~~أولى في التزويج من الام. وأطلق في نفي العصبة فشمل العصبة النسبية
~~والسببية فمولى العتاقة ثم عصبته على الترتيب السابق يقدمان على الام، ولم
~~يذكر المصنف مولى الموالاة وهو الذي أسلم أبو الصغير على يديه ووالاه
~~قالوا: إن آخر الأولياء مقدم على القاضي لأن هذا العقد يفيد الخلافة في
~~الإرث فيفيد في الانكاح كالعصبات.
# وأطلق في الحاكم فشمل الإمام والقاضي لكن قالوا: إن القاضي إنما يملك ذلك
~~إذا كان ذلك في عهده ومنشوره، فإن لم يكن ذلك في عهده لم يكن وليا. كذا في
~~الظهيرية وغيرها. وفي المجتبى ما يفيد أن لنائب القاضي ولاية التزويج حيث
~~كان القاضي كتب له في PageV03P219
# منشوره ذلك فإنه قال: ثم السلطان ثم القاضي ونوابه إذا اشترط في عهده
~~تزويج الصغار والصغائر وإلا فلا ا ه‍. بناء على هذا الشرط إنما هو في حق
~~القاضي دون نوابه، ويحتمل أن يكون شرطا فيهما، فإذا كتب في منشور قاضي
~~القضاة فإن كان ذلك في عهد نائبه منه ملكه النائب وإلا فلا، ولم أر فيه
~~منقولا صريحا. وفي الظهيرية: فإن زوجها القاضي ولم يأذن له السلطان ثم أذن
~~له بذلك فأجاز القاضي ذلك جاز استحسانا، وفي غاية البيان: ولو زوج القاضي
~~الصغيرة من ابنه كان باطلا. وكذا إذا باع مال اليتيم من نفسه لا يجوز لأنه
~~حكم وحكمه لنفسه لا يجوز، ولو اشترى من وصي اليتيم يجوز وإن كان القاضي
~~أقامه وصيا لأنه نائب عن الميت لا عن القاضي ا ه‍. وعلله في فتح القدير
~~بأنه كالوكيل لا يجوز عقده لابنه PageV03P220
# قال: والالحاق بالوكيل يكفي للحكم مستغن عن جعل فعله حكما مع انتفاء شرطه
~~ا ه‍.
# وفي الفوائد الناجية معزيا إلى فتاوى سمرقند: سئل القاضي بديع الدين عن
~~صغيرة زوجت نفسها ولا ولي لها ولا قاضي في ذلك الموضع قال: يتوقف وينفذ
~~بإجازتها بعد بلوغها ا ه‍.
# مع أنهم قالوا: ms1531 كل عقد لا مجيز له حال صدوره فهو باطل لا يتوقف، ولعل
~~التوقف فيه باعتبار أن مجيزه السلطان كما لا يخفى. وفي النوازل والذخيرة:
~~امرأة جاءت إلى قاض فقالت له أريد أن أتزوج ولا ولي لي فللقاضي أن يأذن لها
~~في النكاح كما لو علم أن لها وليا. وما نقل فيه من إقامتها البينة خلاف
~~المشهور، وما نقل من قول إسماعيل بن حماد بن أبي حنيفة يقول لها القاضي إن
~~لم تكوني قرشية ولا عربية ولا ذات بعل ولا معتدة فقد أذنت لك، فالظاهر أن
~~الشرطين الأولين محمولان على رواية عدم الجواز من غير الكفء، وأما الشرط
~~الثالث فمعلوم الاشتراط. كذا في فتح القدير. والظاهر أن الشرطين الأولين
~~إنما هو عند كذبها بأن كان لها ولي، أما إن كانت صادقة في عدم الولي فليسا
~~بشرطين على جميع الروايات. وأشار المصنف إلى أن وصي الصغير والصغيرة إذا لم
~~يكن قريبا ولا حاكما فإنه ليس له ولاية التزويج، سواء كان أوصى إليه الأب
~~في ذلك أو لم يوص. وروى هشام عن أبي حنيفة إن أوصى إليه الأب جاز له. كذا
~~في الخانية والظهيرية. وبه علم أن ما في التبيين من أنه ليس له ذلك إلا أن
~~يفوض إليه الموصي ذلك رواية هشام وهي ضعيفة، واستثنى في فتح القدير ما إذا
~~كان الموصي عين رجلا في حياته للتزويج فيزوجها الوصي كما لو وكل في حياته
~~بتزويجها ا ه‍. وفيه نظر لأنه إن زوجها من المعين قبل موت الموصي فليس
~~الكلام فيه PageV03P221
# لأنه ليس بوصي وإنما هو وكيل، وإن كان بعد موته فقد بطلت الوكالة بموته
~~وانقطعت ولايته فانتقلت الولاية للحاكم عند عدم قريب. وفي الظهيرية: ومن
~~يعول صغيرا أو صغيرة لا يملك تزويجهما.
# قوله: (وللأبعد التزويج بغيبة الأقرب مسافة القصر) أي ثلاثة أيام فصاعدا
~~لأن هذه ولاية نظرية وليس من النظر التفويض إلى من لا ينتفع برأيه ففوضناه
~~إلى الابعد وهو مقدم على الحاكم كما إذا مات الأقرب. واختلف في حد الغيبة
~~فذهب ms1532 أكثر المتأخرين إلى أنها مقدرة بمسافة القصر لأنه ليس لأقصاها غاية
~~فاعتبر بأدنى مدة السفر، واختاره المصنف وعليه الفتوى كما في التبيين.
~~واختار أكثر المشايخ كما في النهاية أنها مقدرة بفوت الكفء الخاطب باستطلاع
~~رأيه، وصححه ابن الفضل، وفي الهداية: وهذا أقرب إلى الفقه لأنه لا نظر في
~~إبقاء ولايته حينئذ. وفي المجتبى والمبسوط والذخيرة: وهو الأصح. وفي
~~الخلاصة: وبه كان يفتي الشيخ الإمام الأستاذ. وفي فتح القدير: ولا تعارض
~~بين أكثر المتأخرين وأكثر المشايخ ا ه‍. وهنا أقوال أخر لكنها ضعيفة.
~~والحاصل أن التصحيح قد اختلف والأحسن الافتاء بما عليه أكثر المشايخ، وعليه
~~فرع قاضيخان في شرحه أنه لو كان مختفيا بالمدينة بحيث لا يوقف عليه تكون
~~غيبة منقطعة، وهذا حسن لأنه النظر. ويتفرع على ما في المختصر أنه لا يزوج
~~PageV03P222
# الابعد إذا كان الأقرب بالمدينة مختفيا. وأشار المصنف بعدم ذكر سلب ولاية
~~الأقرب إلى أنها باقية مع الغيبة حتى لو زوجها الأقرب حيث هو اختلفوا فيه،
~~والظاهر هو الجواز. كذا في الخانية والظهيرية. ولو زوجا معا أو لا يدري
~~السابق من اللاحق فهو باطل. كذا ذكره الأسبيجابي. وقيد بالغيبة لأن الأقرب
~~إذا عضلها يثبت للأبعد ولاية التزويج بالاجماع. كذا في الخلاصة. وبه اندفع
~~ما ذكره السروجي من أنه تثبت للقاضي: وقيد بالتزويج لأنه ليس للأبعد التصرف
~~في المال وهو للأقرب لأن رأيه منتفع به في مالها بأن ينقل إليه ليتصرف في
~~مالها. كذا في المحيط. قالوا: وإذا خطبها كف ء وعضلها الولي تثبت الولاية
~~للقاضي نيابة عن العاضل فله التزويج وإن لم يكن في منشوره لكن ما المراد
~~بالعضل؟ فيحتمل أن يمتنع من تزويجها مطلقا، ويحتمل أن يكون أعم من الأول
~~ومن أن يمتنع من تزويجها من هذا الخاطب الكفء ليزوجها من كف ء غيره وهو
~~الظاهر ولم أره صريحا قوله: (ولا يبطل بعوده) أي لا PageV03P223
# يبطل تزويج الابعد بعود الأقرب لأنه عقد صدر عن ولاية تامة، فالضمير في
~~لا يبطل عائد إلى التزويج. وما في التبيين من ms1533 عوده إلى ولاية الابعد فبعيد
~~عن النظم والمعنى لأن ولايته تبطل بعود الأقرب في المستقبل فالأحسن ما
~~قلنا.
# قوله: (وولى المجنونة الابن لا الأب) أي في النكاح. وهذا عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف. وقال محمد: أبوها لأنه أوفر شفقة من الابن. ولهما: أن الابن هم
~~المقدم في العصوبة وهذه الولاية مبنية عليها ولا معتبر بزياد الشفقة كأبي
~~الام مع بعض العصبات.
# وأخذ الطحاوي بقول محمد كما في غاية البيان. والتقييد بالمجنونة اتفاقي
~~لأن الحكم في المجنون إذا كان له أب وابن كذلك، والأفضل أن يأمر الابن الأب
~~بالنكاح حتى يجوز بلا خلاف. ذكره الأسبيجابي. وحكم ابن الابن وإن سفل
~~كالابن في تقديمه على الأب كما في الخانية. وأطلق في المجنون فشمل الأصلي
~~والعارض خلافا لزفر في الثاني، وقيدنا بالنكاح لأن التصرف في المال للأب
~~بالاتفاق كما في تهذيب القلانسي، وقد قدمنا حكم الصلاة في PageV03P224
# الجنائز، وقد قدمنا قريبا أن المجنون والمجنونة البالغين إذا زوجهما
~~الابن ثم أفاقا فإنه لا خيار لهما لأنه مقدم على الأب والجد ولا خيار لهما
~~في تزويجهما فالابن أولى.
# فصل في الأكفاء جمع كف ء بمعنى النظير لغة، والمراد هنا المماثلة بين
~~الزوجين في خصوص أمور، أو كون المرأة أدنى وهي معتبرة في النكاح لأن
~~المصالح إنما تنتظم بين المتكافئين عادة لأن الشريفة تأبى أن تكون مستفرشة
~~للخسيس بخلاف جانبها لأن الزوج مستفرش فلا يغيظه دناءة الفراش ومن الغريب
~~ما في الظهيرية والكفاءة في النساء للرجال غير معتبرة عند أبي حنيفة خلافا
~~لهما ا ه‍. وذكره في المحيط وعزاه إلى الجامع الصغير لكن في الخبازية
~~الصحيح أنها غير معتبرة من جانبها عند الكل ا ه‍. وهو حق الولي لا حقها
~~فلذا ذكر الولوالجي في فتاواه: امرأة زوجت نفسها من رجل ولم تعلم أنه حر أو
~~عبد فإذا هو عبد مأذون في النكاح فليس لها الخيار وللأولياء الخيار، وإن
~~زوجها الأولياء برضاها ولم يعلموا أنه عبد أو حر ثم علموا لا خيار لأحدهم.
~~هذا إذا لم يخبر ms1534 الزوج أنه حر وقت العقد. أما إذا أخبر الزوج أنه حر وباقي
~~المسألة على حالها كان لهم الخيار، ودلت المسألة على أن المرأة إذا زوجت
~~نفسها من PageV03P225
# رجل ولم تشترط الكفاءة ولم تعلم أنه كف ء أم لا ثم علمت أنه غير كف ء لا
~~خيار لها، وكذلك الأولياء لو زوجوها برضاها ولم يعلموا بعدم الكفاءة ثم
~~علموا لا خيار لهم وهذه مسألة عجيبة. أما إذا شرطوا فأخبرهم بالكفاءة
~~فزوجوها على ذلك ثم ظهر أنه غير كف ء كان لهم الخيار لأنه إذا لم يشترط
~~الكفاءة كان عدم الرضا بعدم الكفاءة من الولي. ومنها ثابتا من وجه دون وجه
~~لما ذكرنا أن حال الزوج محتمل بين أن يكون كفؤا وبين أن لا يكون كفؤا،
~~والنص إنما أثبت حق الفسخ بسبب عدم الكفاءة حال عدم الرضا بعدم الكفاءة من
~~كل وجه فلا يثبت حال وجود الرضا بعدم الكفاءة من وجه ا ه‍. وفي الظهيرية:
~~ولو انتسب الزوج لها نسبا غير نسبه فإن ظهر دونه وهو ليس بكفء فحق الفسخ
~~ثابت للكل، وإن كان كفؤا فحق الفسخ لها دون الأولياء، وإن كان ما ظهر فوق
~~ما أخبر فلا فسخ لاحد، وعن أبي يوسف أن لها الفسخ لأنها عسى تعجز عن المقام
~~معه ا ه‍. وفي الذخيرة: إذا تزوج امرأة على أنه فلان بن فلان فإذا هو أخوه
~~أو عمه فلها الخيار ا ه‍.
# قوله: (من نكحت غير كف ء فرق الولي) لما ذكرناه وهذا ظاهر في انعقاده
~~صحيحا وهو ظاهر الرواية عن الثلاثة فتبقى أحكامه من إرث وطلاق، وقدمنا أنه
~~يشترط في هذه الفرقة قضاء القاضي، فلو قال المصنف فرق القاضي بينهما بطلب
~~الولي لكان أظهر.
# وقدمنا أنها لا تكون طلاقا وأن المفتي به رواية الحسن عن الإمام من عدم
~~الانعقاد أصلا، إذا كان لها ولي لم يرض به قبل العقد فلا يفيد الرضا بعده،
~~فلو قال المصنف من نكحت غير كف ء بغير رضا الولي لكان أولى. وأما تمكينها
~~من الوطئ ms1535 فعلى المفتى به هو حرام كما يحرم عليه الوطئ لعدم انعقاده، وأما
~~على ظاهر الرواية ففي الولوالجية أن لها أن تمنع نفسها ا ه‍.
# ولا تمكنه من الوطئ حتى يرضى الولي. هكذا اختار الفقيه أبو الليث وإن كان
~~هذا خلاف ظاهر الجواب لأن من حجة المرأة أن تقول إنما تزوجت بك رجاء أن
~~يجيز الولي والولي عسى يخاصم فيفرق بيننا فيصير هذا وطئا بشبهة ا ه‍. وفي
~~الخلاصة: وكثير من مشايخنا أفتوا بظاهر الرواية أنها ليس لها أن تمنع نفسها
~~ا ه‍. وهذا يدل على أن كثيرا من المشايخ أفتوا بانعقاده فقد اختلف الافتاء.
~~وأطلق في الولي فانصرف إلى الكامل وهو ا لعصبة كما قيده به في الخانية لا
~~من له ولاية النكاح عليها لكانت صغيرة فلا يدخل ذوو الأرحام في هذا الحكم
~~ولا الام ولا الأخت. كذا في فتح القدير. وفي الخلاصة والخانية: والذي يلي
~~المرافعة هو المحارم وعند بعضهم المحارم وغيرهم سواء وهو الأصح ا ه‍. يعني
~~لا فرق في العصبة بين أن يكون PageV03P226
# محرما أو لا كما ذكره الولوالجي أنه المختار. وشمل كلامه ما إذا تزوجت
~~غير كف ء بغير رضا الولي بعد ما زوجها الولي أولا منه برضاها وفارقته.
~~فللولي التفريق لأن الرضا بالأول لا يكون رضا بالثاني. وشمل ما إذا كانت
~~مجهولة النسب فتزوجت رجلا ثم ادعاها رجل من قريش وأثبت القاضي نسبها منه
~~وجعلها بنتا له وزوجها حجام فلهذا الأب أن يفرق بينها وبين زوجها ولو لم
~~يكن ذلك لكن أقرت بالرق لرجل لم يكن لمولاها أن يبطل النكاح بينهما.
# كذا في الذخيرة. وفيها أيضا: لو زوج أمة له صغيرة رجلا ثم ادعى أنها بنته
~~ثبت لنسب والنكاح على حاله إن كان الزوج كفؤا وإن لم يكن كفؤا فهو في
~~القياس لازم، ولو باعها ثم ادعى المشتري أنها بنته فكذلك اه‍. وإذا فرق
~~القاضي بينهما فإن كان بعد الدخول فلها المسمى وعليها العدة ولها النفقة
~~فيها، والخلوة الصحيحة كالدخول. وإن كان قبلهما فلا مهر ms1536 لها لأن الفرقة
~~ليست من قبله. هكذا في الخانية وهو تفريع على انعقاده، وأما على المفتى به
~~فينبغي أن يجب الأقل من المسمى ومن مهر المثل وأن لا نفقة لها في هذه العدة
~~كما لا يخفى.
# وفي الخانية: وإن زوجها الولي غير كف ء ودخل بها ثم بانت منه بالطلاق ثم
~~زوجت نفسها هذا الزوج بغير ولي ثم فرق القاضي بينهما قبل الدخول كان على
~~الزوج كل المهر الثاني وعليها عدة في المستقبل في قول أبي حنيفة وأبي يوسف.
~~وقال محمد: لا مهر على الزوج وعليها بقية العدة الأولى، وذكر لها نظائر
~~تأتي في كتاب العدة، وينبغي أن يكون تفريعا على ظاهر الرواية، أما على
~~المفتي به فإنه لا يجب المهر الثاني بالاتفاق لأنه نكاح فاسد كما صرح به في
~~الخانية فيما إذا كان النكاح الثاني فاسدا. وقيد بالنكاح لأن له المراجعة
~~إذا طلقها رجعيا بعد ما زوجها الولي غير كف ء برضاها. كذا في الذخيرة.
# قوله: (ورضا البعض كالكل) أي ورضا بعض الأولياء المستويين في الدرجة كرضا
~~كلهم حتى لا يتعرض أحد منهم بعد ذلك. وقال أبو يوسف: لا يكون كالكل كما إذا
~~أسقط أحد الدائنين حقه من المشترك.، ولهما: إنه حق واحد لا يتجزأ لأنه ثبت
~~بسبب لا يتجزأ فيثبت لكل على الكمال كولاية الأمان. قيدنا بالاستواء
~~احترازا عما إذا رضي الابعد فإن للأقرب الاعتراض. كذا في فتح القدير وغيره.
~~وقيد بالرضا لأن التصديق بأنه كف ء من البعض لا يسقط حق من أنكرها. قال في
~~المبسوط: لو ادعى أحد الأولياء أن الزوج كف ء وأثبت الآخر أنه ليس بكفء
~~يكون له أن يطالبه بالتفريق لأن المصدق ينكر سبب الوجوب PageV03P227
# وإنكار سبب وجوب الشئ لا يكون إسقاطا له ا ه‍. وفي الفوائد التاجية: أقام
~~وليها شاهدين بعدم الكفاءة أو أقام زوجها بالكفاءة قال: لا يشترط لفظ
~~الشهادة لأنه إخبار ذكره عن القاضي بديع الدين في الشهادة. وأطلق في الرضا
~~فشمل ما إذا رضي بعضهم به قبل العقد أو ms1537 رضي به بعده كما في القنية، وقد
~~قدمنا بحثا في أنه لو قال لها قبل العقد رضيت بتزوجك من غير كفء ولم يعين
~~أحدا أو قال رضيت به بعد العقد ولم يعرفه أنه ينبغي أن لا يكون رضا معتبرا
~~لما صرح به في الخانية وغيرها من أن الرضا بالمجهول لا يتحقق قوله:
# (وقبض المهر ونحوه رضا) لأنه تقرير لحكم العقد وأراد بنحوه كل فعل دل على
~~الرضا.
# وأطلق في قبض المهر فشمل ما إذا جهزها به أولا، أما إن جهزها به فهو رضا
~~اتفاقا، وإن لم يجهزا ففيه اختلاف المشايخ. والصحيح أنه رضا كما في
~~الذخيرة، ودخل في نحوه ما إذا خاصم الزوج في نفقتها وتقرير مهرها عليه
~~بوكالة منها كان ذلك منه رضا وتسليما للعقد استحسانا. وهذا إذا كان عدم
~~الكفاءة ثابتا عند القاضي قبل مخاصمة الولي إياه، فأما إذا لم يكن عدم
~~الكفاءة ثابتا عند القاضي قبل مخاصمة الولي إياه لا يكون رضا بالنكاح قياسا
~~واستحسانا. كذا في الذخيرة قوله: (لا السكوت) أي لا يكون سكوت الولي رضا
~~لأنه محتمل فلا يجعل رضا إلا في مواضع مخصوصة ليس هذا منها. أطلقه فشمل ما
~~إذا ولدت فله حق الفسخ بعد الولادة كما في مبسوط شيخ الاسلام، وكما في
~~المعراج، لكن قيده الشارحون بعدم الولادة، فلو ولدت فليس له حق الفسخ،
~~وظاهر كلامهم أنه المذهب الصحيح ولذا اختاره في الخلاصة وكأنه للضرر الحاصل
~~بالفسخ، وينبغي أن يكون الحبل الظاهر كالولادة. وشمل ما إذا طالت المدة كما
~~في الخلاصة. وذكر في الذخيرة: امرأة تحت رجل هو ليس بكفء لها فخاصمه أخوها
~~في ذلك وأبوها غائب غيبة منقطعة أو خاصمه ولي آخر غيره أولى منه وهو غائب
~~عنه غيبة منقطعة فادعى الزوج أن الولي الأولى زوجه، يؤمر بإقامة البينة
~~وإلا فرق بينهما، فإن أقام بينة على ذلك قبلت بينته وأجزتها على الأولى
~~يعني الأول الذي هو أولى لأن هذا خصم ا ه‍.
# قوله: (الكفاءة تعتبر نسبا فقريش أكفاء والعرب أكفاء وحرية وإسلاما ms1538
~~وأبوان فيهما كالآباء وديانة ومالا وحرفة) لأن هذه الأشياء يقع بها التفاخر
~~فيما بينهم فلا بد من اعتبارها.
# وتعتبر الكفاءة عند ابتداء العقد وزوالها بعد ذلك لا يضر، ولذا قال في
~~الظهرية: ولو تزوجها وهو كف ء لها ثم صار فاجرا داعرا لا يفسخ النكاح ا ه‍.
~~وقد ذكر المصنف اعتبارها في ستة أشياء: الأولى النسب وهو معروف، وأما العرب
~~فهم خلاف العجم وأحدهما عربي، PageV03P228
# والاعراب أهل البادية وأحدهم أعرابي، وجمع الاعراب أعاريب، وقيل العرب
~~جمع عربة بالهاء وهي النفس. والعربي أيضا المنسوب إلى العرب قال تعالى *
~~(قرآنا عربيا) * (يوسف: 2) كذا في ضياء الحلوم. وفيه: التقرش الاكتساب،
~~والتقرش التجمع وبذلك سميت قريش لاجتماعهم بمكة، وتقرش الرجل إذا انتسب إلى
~~قريش ا ه‍. ثم القرشيان من جمعهما أب هو النضر بن كنانة فمن دونه، ومن لم
~~ينسب إلا لأب فوقه فهو عربي غير قرشي. والنضر هو الجد الثاني عشر للنبي صلى
~~الله عليه وسلم فإنه محمد بن عبد الله بن عبد المطلب بن هاشم بن عبد مناف
~~بن قصي بن كلاب بن مرة بن كعب بن لؤي بن غالب بن فهر بن مالك بن النضر بن
~~كنانة بن خزيمة ابن مدركة بن إلياس بن مضر بن نزار بن معد بن عدنان. اقتصر
~~البخاري في نسب رسول الله صلى الله عليه وسلم على عدنان. والأئمة الأربعة
~~الخلفاء رضي الله عنهم أجمعين كلهم من قريش لانتسابهم إلى النضر فن دونه،
~~وليس فيهم هاشمي إلى علي رضي الله عنه فإن الجد الأول للنبي صلى الله عليه
~~وسلم جده فإنه علي بن أبي طالب بن عبد المطلب فهو من أولاد هاشم. وأما أبو
~~بكر الصديق رضي الله عنه فإنه يجتمع مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~الجد السادس وهو مرة فإنه عبد الله بن عثمان بن عامر بن عمر بن كعب بن سعد
~~بن تيم بن مرة. وأما عمر بن الخطاب رضي الله عنه فإنه يجتمع مع رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ms1539 في الجد السابع وهو كعب فإنه عمر بن الخطاب بن نفيل بن
~~عبد العزى بن رياح بن عبد الله بن قرط بن وراح بن عدي بن كعب ورياح بكسر
~~الراء وبالياء تحتها نقطتان. وأما عثمان رضي الله عنه فيجتمع مع النبي صلى
~~الله عليه وسلم في الجد الثالث وهو عبد مناف فإنه عثمان بن عفان بن أبي
~~العاص بن أمية بن عبد شمس بن عبد مناف. وبهذا استدل المشايخ على أنه لا
~~يعتبر التفاضل فيما بين قريش وهو المراد بقوله فقريش أكفاء حتى لو تزوجت
~~هاشمية قرشيا غير هاشمي لم يرد عقدها، وإن تزوجت عربيا غير قرشي لهم رده
~~كتزويج العربية عجميا. ووجه الاستدلال أن النبي صلى الله عليه وسلم زوج
~~بنته من عثمان وهو أموي لا هاشمي، وزوج علي رضي الله عنه بنته أم كلثوم من
~~عمر وكان عدويا لا هاشميا، فاندفع بذلك قول محمد من أنه تعتبر الزيادة
~~بالخلافة حتى لا يكافئ أهل بيت الخلافة غيرهم من القرشيين، هذا إن قصد به
~~عدم المكافأة لا إن قصد به تسكين الفتنة. PageV03P229
# وأفاد المصنف أن غير العربي لا يكافئ العربي وإن كان حسيبا أو عالما لكن
~~ذكر قاضيخان في جامعه قالوا: الحسيب يكون كفئا للنسيب فالعالم العجمي يكون
~~كفئا للجاهل العربي والعلوية لأن شرف العلم فوق شرف النسب والحسب مكارم
~~الأخلاق في المحيط عن صدر الاسلام: الحسيب الذي له جاه وحشمة ومنصب. وفي
~~الينابيع: الأصح أنه ليس كفئا للعلوية. وأصل ما ذكره المشايخ من ذلك ما روي
~~عن أبي يوسف أن الذي أسلم بنفسه أو أعتق إذا أحرز من الفضائل ما يقابل نسب
~~الآخر كان كفئا له. كذا في فتح القدير. وكله تفقهات المشايخ، وظاهر الرواية
~~أن العجمي لا يكون كفئا للعربية مطلقا. قال في المبسوط:
# أفضل الناس نسبا بنو هاشم ثم قريش ثم العرب لما روي عن محمد بن علي عليه
~~السلام أن الله اختار من الناس العرب ومن العرب قريشا واختار منهم بني هاشم
~~واختارني من بني PageV03P230
# هاشم ms1540 ا ه‍. ولم يذكر المصنف الموالي لأن المراد بالمولى هنا ما ليس بعربي
~~وإن لم يمسه رق لأن العجم لما ضلوا أنسابهم كان التفاخر بينهم في الدين كما
~~في الفتح، أو لأن بلادهم فتحت عنوة بأيدي العرب فكان للعرب استرقاقهم فإذا
~~تركوهم أحرارا فكأنهم أعتقوهم. والمولي هم المعتقون كما في التبيين، أو
~~لأنهم نصروا العرب على قتل الكفار من أهل الحرب. والناصر يسمى مولى قال
~~تعالى * (وإن الكافرين لا مولى لهم) * (محمد: 11) كما في غاية البيان.
# والحاصل أن النسب المعتبر هنا خاص بالعرب. وأما العجم فلا يعتبر في حقهم
~~ولذا كان بعضهم كفئا لبعض. وأما معتق العربي فهو ليس بكفء لمعتق العجمي كما
~~سيأتي في الحرية.
# وأطلق المصنف في العرب فأفاد أن بني باهلة كف ء لبقية العرب غير قريش.
~~وفي الهداية:
# وبنو باهلة ليسوا بأكفاء لعامة العرب لأنهم معروفون بالخساسة ا ه‍.
~~قالوا: لأنهم كانوا يستخرجون النفي من عظام الموتى ويطبخون العظام ويأخذون
~~الدسومات منها ويأكلون بقية الطعام مرة ثانية. ورده في فتح القدير بأنه لا
~~يخلو من نظر فإن النص لم يفصل مع أن النبي صلى الله عليه وسلم كان أعلم
~~بقبائل العرب وأخلاقهم. وقد أطلق في قوله العرب بعضهم كفاء لبعض وليس كل
~~باهلي كذلك بل فيهم الأجواد. وكون فصيلة منهم أو بطن صعاليك فعلوا ذلك لا
~~يسري في حق الكل ا ه‍. فالحق الاطلاق. وباهلة في الأصل اسم امرأة من همدان
~~والتأنيث للقبيلة، سواء كان في الأصل اسم رجل أو اسم امرأة. كذا في الصحاح.
~~وقال في الديوان: الباهلة قبيلة من قبيلة القيس. وفي القاموس: باهلة قوم.
# وأما الثاني والثالث - أعني الحرية والاسلام - فهما معتبران في حق العجم
~~لأنهم يفتخرون بهما دون النسب، وهذا لأن الكفر عيب، وكذا الرق لأنه أثره،
~~والحرية والاسلام زوال العيب فيفتخر بهما دون النسب فلا يكون من أسلم بنفسه
~~كفئا لمن لها أب في الاسلام، ولا يكون من له أب واحد كفئا لمن لها أبوان في
~~الاسلام، ومن له أبوان في ms1541 الاسلام كف ء لمن لها آباء كثيرة فيه وهو المراد
~~بقوله وأبوان فيهما كالآباء أي في الاسلام والحرية وهي نظير الاسلام فيما
~~ذكرنا فلا يكون العبد كفئا لحرة الأصل. وكذا المعتق، لا يكون كفئا لحرة
~~أصلية، والمعتق أبوه لا يكون كفئا لمن له أبوان في الحرية. كذا في المعراج.
# وظاهره أن العبد كف ء للمعتقة وفيه تأمل. وفي المجتبى: معتقة الشريف لا
~~يكافئها معتق الوضيع. وفي التجنيس: لو كان أبوها معتقا وأمها حرة الأصل لا
~~يكافئها المعتق لأن فيه أثر PageV03P231
# الرق وهو الولاء، والمرأة لما كانت أمها حرة الأصل كانت هي حرة الأصل.
~~وفي فتح القدير: واعلم أنه لا يبعد كون من أسلم بنفسه كفئا لمن عتق بنفسه
~~اه‍. قيدنا اعتبارهما في حق العجم لما في التبيين وغيره أن أبا حنيفة
~~وصاحبيه اتفقوا أن الاسلام لا يكون معتبرا في حق العرب لأنهم لا يتفاخرون
~~به وإنما يتفاخرون بالنسب اه‍. فعلى هذا لو تزوج عربي له أب كافر بعربية
~~لها آباء في الاسلام فهو كف ء، وأما الحرية فهي لازمة للعرب لأنه لا يجوز
~~استرقاقهم، فعلى هذا فالنسب معتبر في حق العرب فقط، وأما الحرية والاسلام
~~فمعتبران في العرب والعجم بالنسبة إلى الزوج، وأما بالنسبة إلى أبيه وجده
~~فالحرية معتبرة في حق الكل أيضا، وأما الاسلام فمعتبر في العجم فقط. وفي
~~القنية: رجل ارتد والعياذ بالله ثم أسلم فهو كف ء لمن لم يجر عليها ردة
~~اه‍. وأما الرابع وهو الديانة ففسرها في غاية البيان بالتقوى والزهد
~~والصلاح، وإنما لم يقل والدين لأنه بمعنى الاسلام فيلزم التكرار. وإن أريد
~~بالأول إسلام الآباء وهنا إسلام الزوج لم يصح لأن إسلام الزوج ليس من
~~الكفاءة وإنما هو شرط جواز النكاح. واعتبار التقوى فيها قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف وهو الصحيح لأنه من أعلى المفاخر، والمرأة تعير بفسق الزوج فوق ما
~~تعير بضعة نسبه. وقال محمد: لا تعتبر لأنه من أمور الآخرة فلا تبتنى أحكام
~~الدنيا عليه إلا إذا كان يصفع ويسخر منه أو ms1542 يخرج إلى الأسواق سكران ويلعب
~~به الصبيان لأنه مستخف به. كذا في الهداية. وفي فتح القدير معزيا إلى
~~المحيط إن الفتوى على قول محمد ولعله المحيط لبرهاني فإنه لم أجده في
~~المحيط الرضوي وهو موافق لما صححه في المبسوط من أنها لا تعتبر عند أبي
~~حنيفة وتصحيح الهداية معارض له، فالافتاء بما في المتون أولى فلا يكون
~~الفاسق كفئا للصالحة بنت الصالحين، سواء كان معلنا PageV03P232
# بالفسق أو لا كما في الذخيرة. ووقع لي تردد فيما إذا كانت صالحة دون
~~أبيها أو كان أبوها صالحا دونها هل يكون الفاسق كفئا لها أو لا؟ فظاهر كلام
~~الشارحين أن العبرة لصلاح أبيها وجدها فإنهم قالوا: لا يكون الفاسق كفئا
~~للصالحة بنت الصالحين واعتبر في المجمع صلاحها فقال: فلا يكون الفاسق كفئا
~~للصالحة. وفي الخانية: لا يكون الفاسق كفئا للصالحة بنت الصالحين فاعتبر
~~صلاح الكل. والظاهر أن الصلاح منها أو من آبائها كاف لعدم كون الفاسق كفئا
~~لها ولم أره صريحا. وظاهر كلامهم أن التقوى معتبرة في حق العرب والعجم فلا
~~يكون العربي الفاسق كفئا للصالحة، عربية كانت أو عجمية وأما الخامس فالمال
~~أطلقه فأفاد أنه لا بد من التساوي فيه وهو قول أبي بكر الإسكاف.
# قال في النوازل عنه: إذا ان للرجل عشرة آلاف درهم يريد أن يتزوج امرأة
~~لها مائة ألف وأخوها لا يرضى بذلك قال: لأخيها أن يمنعها من ذلك ولا يكون
~~كفئا. وجعله في المجتبى قول أبي حنيفة. وقيده في الهداية بأن يكون مالكا
~~للمهر والنفقة وهذا هو المعتبر في ظاهر الرواية حتى إن من لا يملكهما أولا
~~يملك أحدهما لا يكون كفئا لأن المهر بدل البضع فلا بد إيفائه، وبالنفقة
~~قوام الازدواج ودوامه. والمراد بالمهر قدر ما تعارفوا تعجيله لأن ما وراءه
~~مؤجل عرفا اه‍. وصححه في التبيين. ودخل في النفقة الكسوة كما في المعراج
~~والعناية. وذكر الولوالجي: رجل ملك ألف درهم فتزوج امرأة بألف درهم وعليه
~~دين ألف درهم ومهر مثلها ألف جاز النكاح وهذا الرجل كف ء ms1543 لها وإن كانت
~~الكفاءة بالقدرة على المهر PageV03P233
# لأن هذا الرجل قادر على المهر فإنه يقضي أي الدينين شاء بذلك اه‍.
~~واختلفوا في قدر النفقة، فقيل يعتبر نفقة ستة أشهر، وقيل نفقة شهر وصححه في
~~التجنيس. وفي المجتبى:
# والصحيح أنه إذا كان قادرا على النفقة على طريق الكسب كان كفئا اه‍. فقد
~~اختلف التصحيح وتصحيح المجتبى أظهر كما لا يخفى. وفي الذخيرة: إذا كان يجد
~~نفقتها ولا يجد نفقة نفسه يكون كفئا، وإن لم يجد نفقتها لا يكون كفأ وإن
~~كانت فقيرة. ولو كانت الزوجة صغيرة لا تطيق الجماع فهو كف ء وإن لم يقدر
~~على النفقة لأنه لا نفقة لها. وفي المجتبى: والصبي كف ء بغنى أبيه وهو
~~الأصح اه‍. يعني بالنسبة إلى المهر، وأما في النفقة فلا يعد غنيا بغنى أبيه
~~لأن العادة أن الآباء يتحملون المهر عن الأبناء ولا يتحملون النفقة. كذا في
~~الذخيرة والواقعات.
# وفي التبيين: وقيل إن كان ذا جاه كالسلطان والعالم يكون كفئا وإن لم يملك
~~إلا النفقة لأن الخلل ينجبر به ومن ثم قالوا: الفقيه العجمي يكون كفئا
~~للعربي الجاهل اه‍. وظاهر كلامهم أن القدرة على المهر والنفقة لا بد منه في
~~كل زوج عربيا كان أو عجميا لكل امرأة ولو كانت فقيرة بنت فقراء كما صرح به
~~في الواقعات معللا بأن المهر والنفقة عليه فيعتبر هذا الوصف في حقه اه‍.
~~ففي إدخال القدرة عليهما في الكفاءة إشكال لأن الكفاءة المماثلة، وهذا شرط
~~في حق الزوج فقط لكن قدمنا أنها شرعا المماثلة أو كون المرأة أدنى. وأما
~~السادس فالكفاءة في الحرفة - بالكسر - وهي كما في ضياء الحلوم بكسر الحاء
~~وسكون الراء اسم من الاحتراف وهو الاكتساب بالصناعة والتجارة. وقال في موضع
~~آخر: الصناعة الحرفة اه‍. والظاهر أن الحرفة أعم من الصناعة لأنها العلم
~~الحاصل من التمرن على العمل ولذا عبر المصنف بالحرفة دون الصناعة، لكن قال
~~في القاموس: الحرفة بالكسر الطعمة والصناعة يرتزق منها وكل ما اشتغل
~~الانسان به وهي تسمى صنعة وحرفة لأنه ms1544 ينحرف إليها اه‍. فأفاد أنهما سواء.
~~وقد حقق في غاية البيان أن اعتبار الكفاءة في الصنائع هو ظاهر الرواية عن
~~أبي حنيفة وصاحبيه PageV03P234
# لأن الناس يتفاخرون بشرف الحرف ويتعيرون بدناءتها وهي وإن أمكن تركها
~~يبقى عارها كما في المجتبى. وفي الذخيرة معزيا إلى أبي هريرة رضي الله عنه:
~~الناس بعضهم أكفاء لبعض إلا حائكا أو حجاما - وفي رواية - أو دباغا. قال
~~مشايخنا: ورابعهم الكناس فواحد من هؤلاء الأربعة لا يكون كفئا للصيرفي
~~والجوهري وعليه الفتوى. وبعد هذا المروي عن أبي يوسف أن الحرف متى تقاربت
~~لا يعتبر التفاوت وتثبت الكفاءة، فالحائك يكون كفئا للحجام، والدباغ يكون
~~كفئا للكناس، والصفار يكون كفئا للحداد، والعطار يكون كفئا للبزاز. قال شمس
~~الأئمة الحلواني: وعليه الفتوى اه‍. فالمفتي به مخالفا لما في المختصر لأن
~~حقيقة الكفاءة في الصنائع لا تتحقق إلى بكونهما من صنعة واحدة إلا أن
~~التقارب بمنزلة المماثلة فلا مخالفة.
# وفي فتح القدير: والحائك يكون كفئا للعطار بالإسكندرية لما هناك من حسن
~~اعتبارها وعدم عدها نقصا البتة اللهم إلا أن يقترن بها خساسة غيرها اه‍.
~~وينبغي أن يكون صاحب الوظائف في الأوقاف كفئا لبنت التاجر في مصر إلا أن
~~تكون وظيفة دنيئة عرفا كسواق وفراش ووقاد وبواب، وتكون الوظائف من الحرف
~~لأنها صارت طريقا للاكتساب في مصر كالصنائع اه‍. وينبغي أن من له وظيفة
~~تدريس أو نظر يكون كفئا لبنت الأمير بمصر. وفي القنية: الحائك لا يكون كفئا
~~لبنت الدهقان وإن كان معسرا، أو قيل هو كف ء اه‍. وفي المغرب: غلب اسم
~~الدهقان على من له عقار كثيرة. وفي المجتبى: وهنا جنس أخس من الكل وهو الذي
~~يخدم الظلمة يدعى شاكريا وتابعا وإن كان صاحب مروءة ومال فظلمه خساسة اه‍.
~~وفي الظهيرية: والشاكرية لا يكون كفئا لاحد إلا لأمثالهم وهم الذين يتبعون
~~هؤلاء المترفين. هكذا قاله شمس الأئمة الحلواني اه‍. ولا يخفى أن الظاهر
~~اعتبار هذه الكفاءة بين الزوج وأبيها وأن الظاهر اعتبارها وقت التزوج، فلو
~~كان دباغا أولا ثم صار ms1545 تاجرا ثم تزوج بنت تاجر أصلي ينبغي أن يكون كفئا لكن
~~ما تقدم من أن الصنعة وإن أمكن تركها يبقى عارها يخالفه كما لا يخفى. وقد
~~أشار المصنف باقتصاره على الأمور الستة إلى أنه لا يعتبر غيرها فلا عبرة
~~بالجمال كما في الخانية، ولا يعتبر فيها العقل فالمجنون كف ء للعاقلة وفيه
~~PageV03P235
# اختلاف بين المشايخ كما في الذخيرة، ولا عبرة بالبلد فالقروي كفء للمدني
~~كما في فتح القدير. فعلى هذا التاجر في القرى يكون كفئا لبنت التاجر في
~~المصر للتقارب. ولا تعتبر الكفاءة عندنا في السلامة من العيوب التي يفسخ
~~بها البيع كالجذام والجنون والبرص والبخر والدفر كما سيأتي، ولا تعتبر
~~الكفاءة بين أهل الذمة، فلو زوجت نفسها فقال وليها ليس هذا كفئا لم يفرق بل
~~هم أكفاء بعضهم لبعض. قال في الأصل: إلا أن يكون نسبا مشهورا كبنت ملك من
~~ملوكهم خدعها حائك أو سائس فإنه يفرق بينهم لا لعدم الكفاءة بل لتسكين
~~الفتنة والقاضي مأمور بتسكينها بينهم كما بين المسلمين.
# قوله: (ولو نقصت عن مهر مثلها للولي أن يفرق بينهم أو يتم المهر) يعني
~~عند أبي حنيفة. وقالا: ليس له ذلك لأن ما زاد عن العشرة حقها ومن أسقط حقه
~~لا يعترض عليه كما في الابراء بعد التسمية. ولأبي حنيفة أن الأولياء
~~يفتخرون بغلاء المهر ويتعيرون بنقصانها فأشبه الكفاءة بخلاف الابراء بعد
~~التسمية لأنه لا يعير به، فحاصله أن في المهر حقوقا ثلاثة:
# أحدها حق الشرع وهو أن لا يكون أقل من عشرة دراهم أو ما يساويها والثاني
~~حق الأولياء وهو أن لا يكون أقل من مهر المثل. والثالث حق المرأة وهو كونه
~~ملكا لها. ثم حق الشرع والأولياء مراعى وقت الثبوت فقط فلا حق لهما حالة
~~البقاء. وأفاد بقوله للولي أن يفرق أن الولي لو فرق بينهما قبل الدخول فلا
~~مهر لها وإن كان بعده فلها المسمى، وكذا إذا مات أحدهما قبل التفريق فليس
~~لهم المطالبة بالتكميل لأن الثابت لهم ليس إلا أن يفسخ أو يكمل، فإذا ms1546 امتنع
~~هنا عن تكميل المهر لا يمكن الفسخ، وإن طلقها الزوج قبل تفريق الولي قبل
~~الدخول فلها نصف المسمى كما في المحيط. والمراد من الولي هنا العصبة وإن لم
~~يكن محرما على المختار كما قدمناه في الكفاءة فخرج القريب الذي ليس بعصبة،
~~وخرج القاضي فلذا قال في الذخيرة من كتاب الحجر المحجور عليها: إذا تزوجت
~~بأقل من مهر مثلها ليس للقاضي الاعتراض عليها لأن الحجر في المال لا في
~~النفس اه‍.
# قوله: (ولو زوج طفله غير كف ء أو بغبن فاحش صح ولم يجز ذلك لغير الأب
~~والجد) يعني لو زوج الأب الصاحي ولده الصغير أمة أو بنته الصغيرة عبدا أو
~~زوجه وزاد على مهر المثل زيادة فاحشة أو زوجها ونقص عن مهر مثلها نقصانا
~~فاحشا فهو صحيح من الأب والجد دون غيرهما عند أبي حنيفة، ولم يصح العقد
~~عندهما على الأصح لأن الولاية مقيدة بشرط PageV03P236
# النظر فعند فواته يبطل العقد، وله أن الحكم يدار على دليل النظر وهو قر ب
~~القرابة وفي النكاح مقاصد تربو على المهر والكفاءة. قيد بالغبن الفاحش لأن
~~الغبن اليسير في المهر معفو اتفاقا. كذا في غاية البيان. وقيد بالنكاح لأن
~~في التصرفات المالية كالبيع والشراء والإجارة والاستئجار والصلح في دعوى
~~المال لا يملك الأب والجد بغبن فاحش بالاجماع لأن المقصود المال وقد حصل
~~النقصان فيه بلا جابر فلم يجز، وفي النكاح وجد الجابر وهو ما قلنا من
~~المقاصد. وأطلق في الأب والجد وقيده الشارحون وغيرهم بأن لا يكون معروفا
~~بسوء الاختيار حتى لو كان معروفا بذلك مجانة وفسقا فالعقد باطل على الصحيح.
~~قال في فتح القدير: ومن زوج ابنته الصغيرة القابلة للتخلق بالخير والشر ممن
~~يعلم أنه شرير فاسق فهو ظاهر سوء اختياره ولان ترك النظر هنا مقطوع به فلا
~~يعارضه ظهور إرادة مصلحة تفوت ذلك نظرا إلى شفقة الأبوة اه‍. فظاهر كلامهم
~~أن الأب إذا كان معروفا بسوء الاختيار لم يصح عقده بأقل من مهر المثل، ولا
~~بأكثر في الصغير بغبن فاحش، ولا ms1547 من غير الكفء فيهما، سواء كان عدم الكفاءة
~~بسبب الفسق أو لا، حتى لو زوج بنته من فقير أو محترف حرفة دنيئة ولم يكن
~~كفئا فالعقد باطل، فقصر المحقق ابن الهمام كلامهم على الفاسد مما لا
~~PageV03P237
# ينبغي. وذكر أصحاب الفتاوى أن الأب إذا زوج بنته الصغيرة ممن ينكر أنه
~~يشرب المسكر فإذا هو مدمن له وقالت بعدما كبرت لا أرضى بالنكاح، إن لم يكن
~~يعرفه الأب بشربه وكان غلبة أهل بيته صالحين فالنكاح باطل اتفاقا لأنه إنما
~~زوج على ظن أنه كف ء اه‍. وهو يفيد أن الأب لو عرفه بشربه فالنكاح نافذ،
~~ولا شك أن هذا منه سوء اختيار بيقين لكن لم يلزم من تحققه كون الأب معروفا
~~للناس به فقد يتصف به في نفس الامر ولا يشتهر به، فلا منافاة بين ما ذكروه
~~كما لا يخفى. وفرق بين علمه وعدمه في الذخيرة بأنه إذا كان عالما بأنه ليس
~~بكفء علم أنه تأمل غاية التأمل وعرف هذا العقد مصلحة في حقها أما ههنا ظنه
~~كفئا فالظاهر أنه لا يتأمل اه‍. وقد وقع في أكثر الفتاوى في هذه المسألة أن
~~النكاح باطل فظاهره أنه لم ينعقد.
# وفي الظهيرية: يفرق بينهما ولم يقل إنه باطل وهو الحق، ولذا قال في
~~الذخيرة في قولهم فالنكاح باطل أي يبطل. ثم اعلم أنه لا خصوصية لما إذا
~~علمه فاسقا وإنما المراد أنه إذا زوجه بناء على أنه كف ء فإذا هو ليس بكفء
~~فإنه باطل، ولذا قال في القنية: زوج بنته الصغيرة من رجل ظنه حر الأصل وكان
~~معتقا فهو باطل بالاتفاق. وقيد بتزويجه طفله لأنه لو PageV03P238
# زوج أمة طفله بغبن فاحش فإنه لا يجوز اتفاقا لأنه إضاعة ما لهما لأن
~~المهر ملكهما ولا مقصود آخر باطن يصرف النظر إليه كما في فتح القدير.
~~والمراد بعدم الجواز في قوله لم يجز ذلك لغيرهما عدم الصحة وعليه ابتنى
~~الفرع المعروف. ولو زوج العم الصغيرة حرة الجد من معتق الجد فكبرت وأجازت
~~لا يصح لأنه لم ms1548 يكن العقد موقوفا إذ لا مجيز له فإن العم ونحوه لا يصح منهم
~~التزويج لغير الكفء، ولذا ذكر في الخانية وغيرها أن غير الأب والجد إذا زوج
~~الصغيرة فالأحوط أن يزوجها مرتين، مرة بمهر مسمى ومرة بغير التسمية لأنه لو
~~كان في التسمية نقصان فاحش ولم يصح النكاح الأول يصح الثاني اه‍. ولا فرق
~~بين الصغير والصغيرة في هذا المعنى فالتخصيص بالصغيرة مما لا ينبغي وليس
~~للتزويج من غير كف ء حيلة كما لا يخفى. وقيد بتزويج الأب أي بنفسه لأنه لا
~~يجوز لوكيل الأب أن يزوج بنته الصغيرة بأقل من مهر مثلها. كذا في القنية.
~~وينبغي استثناء القليل الذي يتساهل فيه كما لا يخفى. وقيدنا الأب بكونه
~~صاحيا لأن السكران إذا قصر في مهر ابنته بما لا يتغابن الناس فيه فإنه لا
~~يجوز إجماعا، والصاحي يجوز لأن الظاهر من حال السكران أنه لا يتأمل إذ ليس
~~له رأي كامل فيبقي النقصان ضررا محضا، والظاهر من حال الصاحي أنه يتأمل.
~~كذا في الذخيرة. وكذا السكران إذا زوج من غير الكفء كما في الخانية. وبه
~~علم أن المراد بالأب من ليس بسكران ولا عرف بسوء الاختيار. وأطلق في غير
~~الكفء فشمل ما إذا زوجها من مملوك نفسه فعندهما لم يصح كما في الذخيرة.
~~وقيد بالطفل لأن الأب لو زوج الكبيرة من مملوكه برضاها فهو جائز اتفاقا،
~~ولا خصوصية للأب بل كل ولي كذلك إن لم يكن لها غيره أقرب منه لم يرض به قبل
~~العقد. والطفل الصبي ويقع على الذكر والأنثى والجماعة يقال طفلة وأطفال
~~اه‍. PageV03P239
# فصل حاصله بعض مسائل الوكيل والفضولي وتأخيرهما عن الولي ظاهر لأن ولايته
~~أصلية قوله: (لابن العم أن يزوج بنت عمه من نفسه وللوكيل أن يزوج موكلته من
~~نفسه) لأن الوكيل في النكاح معبر وسفير والتمانع في الحقوق دون التعبير ولا
~~ترجع الحقوق إليه بخلاف البيع لأنه مباشر حتى رجعت الحقوق إليه، وروى
~~البخاري أن عبد الرحمن بن عوف قال لام حكيم بنت فارض: أتجعلين أمرك ms1549 إلي؟
~~قالت: نعم. قال: تزوجتك. فعقده بلفظ واحد. وعن عقبة بن عامر أنه عليه
~~السلام قال لرجل: أترضى أن أزوجك فلانة؟ قال:
# نعم. وقال للمرأة: أترضين أن أزوجك فلانا؟ قالت: نعم. فزوج أحدهما صاحبه
~~وكان ممن شهد الحديبية. رواه أبو داود. فما في الغاية من أن قولهم إنه سفير
~~ومعبر لم يسلم من النقض فإن الوكيل لو زوج موكلته على عبد نفسه يطالب
~~بتسليمه سهو فإنه لم يلزمه بمجرد العقد وإنما لزمه بالتزامه حيث جعله مهرا
~~وأضاف العقد إليه. والمرا ببنت العم الصغيرة فيكون ابن العم أصيلا من جانب
~~ووليا من جانب، ولا يراد بها الكبيرة هنا لأنها لو وكلته فهو وكيل داخل في
~~المسألة الثانية وإلا فهو فضولي سيأتي بطلانه إن لم يقبل عنها أحد ولو
~~أجازته بعده. والمراد بالوكيل الوكيل في أن يزوجها من نفسه لما في المحيط:
~~لو وكلته بتزويجها من رجل فزوجها من نفسه لم يجز لأنها أمرته بالتزويج من
~~رجل نكرة وهو معرفة بالخطاب والمعرفة لا تدخل تحت النكرة. وفي الولوالجية:
~~لو قالت المرأة زوج نفسي ممن شئت لا يملك أن يزوجها من نفسه فرق بين هذا
~~وبين ما إذا أوصى بثلث ماله فقال للموصى له ضع ثلث مالي حيث شئت كان للموصى
~~له أن يضع عند نفسه، والفرق أن الزوج مجهول وجهالة الزوج تمنع صحة الشرط
~~وصار كالمسكوت عنه بخلاف الوصية لأن الجهالة لا تمنع صحة الوصية فيعتبر
~~التفويض مطلقا اه‍. فلو وكلته أن يتصرف في أمورها لا PageV03P240
# يملك تزويجها من نفسه بالأولى كما في الخانية، والوكالة كما تثبت بالصريح
~~تثبت بالسكوت ولذا قال في الظهيرية: لو قال ابن العم الكبير إني أريد أن
~~أزوجك من نفسي فسكتت فزوجها من نفسه جاز اه‍. ولم يقيدها بالبكر وقيدها
~~بالبكر في غاية البيان وغيره، والظاهر أنه خاص بالولي كما سبق بيانه.
# وأطلق في الوكالة به فأفاد أنه لا يشترط الاشهاد عندها للصحة وإنما لخوف
~~الانكار، ولم يبين كيف يزوجها الوكيل من نفسه وأنه هل يشترط أن ms1550 يعرفها
~~الشهود للاختلاف، فذكر الخصاف أنه لا يشترط معرفتها ولا ذكر اسمها ونسبها
~~للشهود حتى لو قال تزوجت المرأة التي جعلت أمرها إلي على صداق كذا عندهم
~~صح، والمختار في المذهب خلافه وإن كان الخصاف كبيرا في العلم يقتدى به. قال
~~الولوالجي في فتاواه: امرأة وكلت رجلا أن يزوجها من نفسه فذهب الوكيل وقال
~~اشهدوا أني قد تزوجت فلانة ولم تعرف الشهود فلانة لا يجوز النكاح ما لم
~~يذكر اسمها واسم أبيها وجدها لأنها غائبة والغائبة لا تعرف إلا بالنسبة،
~~ألا ترى أنه لو قال تزوجت امرأة وكلتني بالنكاح لا يجوز. وإن كانت حاضرة
~~متنقبة ولا يعرفها الشهود فقال اشهدوا أني تزوجت هذه المرأة فقالت المرأة
~~زوجت نفسي منه جاز وهو المختار لأنها حاضرة والحاضرة تعرف بالإشارة، فإذا
~~أرادوا الاحتياط يكشف وجهها حتى يعرفها الشهود أو يذكر اسمها واسم أبيها
~~واسم جدها حتى يكون متفقا عليه فيقع الامن من أن يرفع إلى قاض يرى قول من
~~لا يجوز وهو نصير بن يحيى فيبطل النكاح. هذا كله إذا كان الشهود لا يعرفون
~~المرأة، أما إذا كانوا يعرفونها وهي غائبة فذكر اسمها لا غير جاز النكاح
~~إذا عرف الشهود أنه أراد به المرأة التي عرفوها لأن المقصود من النسبة
~~التعريف وقد حصل باسمها اه‍. وقد وقع في كثير من الفتاوى: والاحتياط كشف
~~وجهها أو ذكر اسمها بكلمة أو والصواب بالواو كما في عمدة الفتاوى للصدر
~~الشهيد لأن الاحتياط الجمع بينهما لا أحدهما. وفي الخانية: رجل أرسل رجلا
~~ليخطب له امرأة يعينها فذهب الرسول وزوجها إياه جاز لأنه أمره بالخطبة
~~وتمام الخطبة بالعقد اه‍. ويشترط للزوم عقد الوكيل موافقته في المهر المسمى
~~فلذا قال في الخانية: لو وكله في أن يزوجه فلانة بألف درهم فزوجها إياه
~~بألفين، إن أجاز الزوج جاز، وإن رد بطل النكاح، وإن لم يعلم الزوج بذلك حتى
~~دخل بها فالخيار باق PageV03P241
# إن أجاز كان عليه المسمى لا غير، وإن رد بطل النكاح فيجب مهر المثل إن
~~كان أقل من ms1551 المسمى وإلا يجب المسمى، وإن لم يرض الزوج بالزيادة فقال الوكيل
~~أنا أغرم الزيادة وألزمكما النكاح لم يكن له ذلك. ثم قال: امرأة وكلت رجلا
~~ليزوجها بأربعمائة درهم فزوجها الوكيل وأقامت مع الزوج سنة ثم زعم الزوج أن
~~الوكيل زوجها منه بدينار وصدقة الوكيل في ذلك، فلو كان الزوج مقرا أن
~~المرأة لم توكله بدينار كانت المرأة بالخيار إن شاءت أجازت النكاح بدينار
~~وليس لها غير ذلك، وإن شاءت ردت النكاح ولها عليه مهر مثلها بالغا ما بلغ
~~بخلاف ما تقدم لأن ثمة المرأة رضيت بالمسمى، فإذا بطل النكاح ووجب العقر
~~بالدخول لا يزاد على ما رضيت، أما هنا المرأة ما رضيت بالمسمى في العقد
~~فكان لها مهر المثل بالغا ما بلغ، وليس لها نفقة العدة، وإن كان الزوج يدعي
~~التوكيل بدينار وهي تنكر كان القول قولها مع اليمين وهذا أمر يحتاط فيه،
~~وينبغي أن يشهد على أمرها وتجيزه بعد العقد إذا خالف أمرها، وكذا الولي إذا
~~كانت بالغة يفعل ما يفعله الوكيل اه‍.
# قوله: (ونكاح العبد والأمة بغير إذن السيد موقوف كنكاح الفضولي) شروع في
~~بيان الفضولي وبعض أحكامه، وهو من يتصرف لغيره بغير ولاية ولا وكالة أو
~~لنفسه وليس أهلا له. وإنما زدناه ليدخل نكاح العبد بغير إذن إن قلنا إنه
~~فضولي وإلا فهو ملحق به في أحكامه. والفضولي جمع فضل غلب في الاشتغال بما
~~لا يعنيه وما لا ولاية له فيه، فقول بعض الجهلة لمن يأمر بالمعروف أنت
~~فضولي يخشى عليه الكفر، وصفته أنه عقد صحيح غير نافذ، والأصل أن كل عقد صدر
~~من الفضولي وله مجيز انعقد موقوفا على الإجازة. وقال الشافعي: تصرفات
~~الفضولي كلها باطلة لأن العقد وضع لحكمه والفضولي لا يقدر على إثبات الحكم
~~فيلغو. ولنا أن ركن التصرف صدر من أهله مضافا إلى محله ولا ضرر في انعقاده
~~فينعقد موقوفا حتى إذا رأى المصلحة فيه ينفذه، وقد يتراخى حكم العقد عن
~~العقد. وفسر المجيز في النهاية بقابل يقبل الايجاب، سواء كان فضوليا أو ms1552
~~وكيلا أو أصيلا، فإن كان له مجيز حالة العقد توقف وإلا بطل بيانه: الصبي
~~إذا باع ما له أو اشترى أو تزوج أو زوج أمته أو كاتب عبده أو نحوه يتوقف
~~على إجازة الولي في حالة الصغر، فلو بلغ قبل أن يجيزه الولي فأجازه بنفسه
~~نفذ لأنها كانت متوقفة ولا ينفذ بمجرد بلوغه، ولو طلق الصبي امرأته أو
~~خلعها أو أعتق عبده على مال أو دونه أو وهب أو تصدق أو زوج عبده أو باع ما
~~له بمحاباة فاحشة أو اشترى بأكثر من القيمة بما لا يتغابن فيه أو غير ذلك
~~مما لو فعله وليه لا ينفذ كانت هذه PageV03P242
# الصور باطلة غير متوقفة ولو أجازها بعد البلوغ لعدم المجيز وقت العقد إلا
~~إذا كانت لفظ الإجازة يصلح لابتداء العقد فيصح على وجه الانشاء كأن يقول
~~بعد البلوغ أوقعت ذلك الطلاق والعتاق اه‍. قال في فتح القدير: وهذا يوجب أن
~~يفسر المجيز هنا بمن يقدر على إمضاء العقد لا بالقابل مطلقا ولا بالولي إذ
~~لا توقف في هذه الصور وإن قبل فضولي آخر أو ولي لعدم قدرة الولي على
~~إمضائها اه‍. ومن الباطل لكونه لا مجيز له تزويجه أمة وتحته حرة أو أخت
~~امرأته أو خامسة أو صغيرة في دار الحرب إذا لم يكن سلطان ولا قاض، وأما
~~كفالة المكاتب وتوكيله بعتق عبده ووصيته بعين من ماله فصحيح إذا أجاز بعد
~~عتقه إلا في الأول فبغير إجازة لما عرف في التبيين. ودخل تحت تعريف الفضولي
~~ما لو علق طلاق زوجة غيره بشرط فهو موقوف، فإن أجاز الزوج تعلق فتطلق بوجود
~~الشرط، ولو وجد قبلها لم تطلق عندها إلا إذا وجد ثانيا بعدها. كما في فتح
~~القدير. ولذا قلنا من يتصرف ولم نقل من يعقد عقدا ولذا فسر في فتح القدير
~~المجيز بمن يقدر على الامضاء لا بالقابل إذ ليس في اليمين قابل.
# وفي التجنيس: حر تزوج عشر نسوة بغير إذنهن فبلغهن الخبر فأجزن جميعا جاز
~~نكاح التاسعة والعاشرة لأنه لما تزوج ms1553 الخامسة كان رد النكاح الأربع، فلما
~~تزوج التاسعة كان رد النكاح الأربع الاخر فبقي نكاح التاسعة والعاشرة
~~موقوفا على إجازتهما اه‍. وفي الخانية: عبد تزوج امرأة بغير إذن المولى ثم
~~امرأة ثم امرأة فبلغ المولى فأجاز الكل، فإن لم يكن دخل بهن جاز نكاح
~~الثالثة لأن الاقدام على نكاح الثالثة فسخ لنكاح الأولى والثانية فيتوقف
~~نكاح الثالثة فينفذ بإجازة المولى، وإن كان دخل بهن لا يصح نكاحهن لأن
~~الاقدام على نكاح الثالثة في عدة الأولى والثانية لم يصح فلم يكن فسخا لما
~~قبلها فلا تصح إجازة المولى كما لو تزوجهن في عدة واحدة اه‍. وهذا يوجب
~~تقييد ما في التجنيس أيضا. وقوله موقوف أي على الإجازة فلو تزوج بغير إذن
~~السيد ثم أذن السيد لا ينفذ لأن الاذن ليس بإجازة فلا بد من إجازة العبد
~~PageV03P243
# العاقد وإن صدر العقد منه كما في التجنيس. وتثبت الإجازة لنكاح الفضولي
~~بالقول والفعل، فمن الأول أجزت ونحوه، وكذا نعم ما صنعت وبارك الله لنا
~~وأحسنت وأصبت وطلقها إلا إذا قال المولى لعبده كما سيأتي في بابه. ومن
~~الثاني قبول المهر بخلاف قبول الهدية. وقولها لا يعجبني هذا المهر ليس ردا
~~فلها الإجازة. ومن أحكام الفضولي أنه يملك فسخ ما عقده في بعض الصور دون
~~بعض كما ذكره أصحاب الفتاوى. قال في الظهيرية:
# والفضولي في باب النكاح لا يملك الرجوع قبل الإجازة والوكيل في النكاح
~~الموقوف يملك الرجوع قولا أو فعلا بيانه: رجل وكل رجلا بأن يزوجه امرأة
~~فزوجه امرأة بالغة بغير إذنها أو زوجها أبوها فلم يبلغها حتى نقض الوكيل
~~النكاح قولا أو فعلا بأن يزوجه أختها صح ولو كان فضوليا، والمسألة بحالها
~~لا يملك. وروي عن أبي يوسف في قوله الأول أن الفضولي يملك الرجوع أيضا،
~~والفضولي في باب البيع يملك الرجوع بالاجماع لأن الرجوع فرار عن العهدة في
~~باب البيع بخلاف النكاح، وفي وجه الوكيل يملك الفسخ قولا لا فعلا بأن وكله
~~بأن يزوجه امرأة بعينها فزوجها بغير رضاها ملك الوكيل نقضه ms1554 قولا لأنه وكيل
~~فيه، ولا يملك نقضه فعلا حتى لو زوجه أختها لا ينقض نكاح الأولى لأنه فضولي
~~في نكاح الثانية، وفي وجه يملك الفسخ فعلا لا قولا نحو أن يوكل رجلا بأن
~~يزوجه فأجاز الوكيل نكاحا باشره قبل ذلك صح استحسانا، ولا يملك نقض هذا
~~النكاح قولا لأنه كان فضوليا حين عقده، ويملك نقضه فعلا بأن يزوجه أختها من
~~غير رضاها لأنه وكيل في العقد الثاني اه‍.
# فحاصله أن كل عقد صدر من الفضولي في النكاح فإنه لا يملك نقضه قولا ولا
~~فعلا لأنه لا عهدة عليه ليتخلص منها إلا إذا صار وكيلا بعده فله نقضه فعلا
~~لضرورة امتثال ما وكل فيه، وإنما ملك الوكيل في الموقوف الفسخ مع أنه لا
~~عهدة عليه أيضا لتنجيز مراد الموكل فإنه لم يحصل مقصوده بالموقوف، فللوكيل
~~الانتقال عنه إلى غيره. وإنما لم يجز له الفسخ فعلا في المسألة الثانية لأن
~~الموكل بتزوجها معينة فحيث زوجها له انتهت وكالته فلم يملك تزويجا آخر،
~~ولذا كان فضوليا في الثاني. وتفرع على الأصل المذكور ما لو زوج فضولي رجل
~~خمس نسوة في عقد متفرقة فللزوج أن يختار أربعا منهن ويفارق الأخرى بخلاف ما
~~لو تزوج الرجل خمس نسوة في عقد متفرقة بغير رضاهن لأن إقدامه على نكاح
~~الخامسة يتضمن نقض نكاح الأربع دلالة بخلاف الفضولي لا يملك النقض لا صريحا
~~ولا دلالة. كذا في الظهيرية. ومن أحكامه أيضا أن العقد النافذ من جانب إذا
~~طرأ على غير نافذ الجانبين يرفعه، ولو طرأ موقوف على نافذ من أحد الجانبين
~~لا يرفعه، ولو طرأ نافذ من أحد الجانبين على نافذ من جانبه يرفعه بيانه:
~~رجل وكل رجلا بأن يزوجه امرأة بألف فزوجها إياه على خمسين دينارا بإذنها أو
~~بغير إذنها ثم زوجها بألف ينفسخ الأول، ولو زوجها الوكيل إياه بألف درهم
~~بغير إذنها ثم زوجها إياه بخمسين بغير إذنها يبقي الأول، فإن إجازته جاز
~~ويبطل الثاني لأن الأول PageV03P244
# كان نافذا من وجه. كذا في الظهيرية أيضا. ثم ms1555 اعلم أن إجازة نكاح الفضولي
~~صحيحة بعد موت العاقد الفضولي بخلاف إجازة بيعه بعد موته. ذكره الزيلعي في
~~بيع الفضولي. فعلى هذا يشترط قيام المعقود له وأحد العاقدين لنفسه فقط
~~بخلاف البيع فإنه يشترط قيام أربعة مع الثمن إن كان عرضا.
# قوله: (ولا يتوقف شطر العقد على قبول ناكح غائب) أي لا يتوقف الايجاب على
~~قبول من كان غائبا عن المجلس بل يبطل ولا يلحقه إجازة، وهذا بالاتفاق كما
~~لو أوجب أحد المتعاقدين فلم يقبل الآخر في المجلس فإنه يبطل الايجاب لا
~~نعلم فيه خلافا. ولا فرق في هذا بين البيع والنكاح وغيرهما من العقود فقوله
~~ناكح ليس بقيد احترازي. ثم اختلفوا في أن ما يقوم بالفضولي عقد تام فيصح أن
~~يتولى الطرفين أو شطره فلا يتوقف، فعند أبي حنيفة ومحمد شطر فيبطل، وعند
~~أبي يوسف عقد تام فيتوقف لأنه لو كان مأمورا من الجانبين ينفذ فإذا كان
~~فضوليا يتوقف فصار كالخلع والطلاق والاعتاق على مال. ولهما أن الموجود شطر
~~العقد لأنه شطر حالة الحضرة فكذا عند الغيبة وشطر العقد لا يتوقف على ما
~~وراء المجلس كما في البيع بخلاف المأمور من الجانبين لأنه ينتقل كلامه إلى
~~العاقدين، وما يجري بين الفضوليين عقد تام فكذا الخلع واختاره لأنه يمين من
~~جانبه حتى يلزم فيتم به فتفرع على هذا الأصل ست صور: ثلاث اتفاقية وهي قول
~~الرجل تزوجت فلانة، أو المرأة تزوجت فلانا، أو الفضولي زوجت فلانا من
~~فلانة، وقيل آخر في الثلاث فالعقد متوقف لحصول الشطرين.
# وثلاثة خلافية هي هذه إذا لم يقبل أحد فلا تقوم عبارة الفضولي مقام
~~عبارتين، سواء تكلم بكلام واحد أو بكلامين حتى لو قال زوجت فلانا وقبلت عنه
~~لم يتوقف على قولهما وهو الحق خلافا لما ذكر في الحواشي لاتفاق أهل المذهب
~~في نقل قولهما على أن الفضولي الواحد لا يتولى الطرفين وهو مطلق، ولو عبر
~~به المصنف لكان أولى. وحاصل متولي الطرفين بالقسمة العقلية عشرة: واحد منها
~~مستحيل وهو الأصيل من الجانبين، وأربعة هي ms1556 من منطوق المتن على الخلاف:
~~الفضولي من الجانبين، والفضولي من جانب الوكيل من جانب، والفضولي من جانب
~~الأصيل من جانب، والفضولي من جانب الولي من جانب، فعندهما لا يتوقف كما
~~قدمناه. والخمسة الباقية مستفادة من مفهوم المتن وهي نافذة بالاتفاق:
~~الوكيل من الجانبين، والولي من الجانبين، والأصيل من جانب الولي من جانب،
~~والوكيل من جانب الأصيل من PageV03P245
# جانب، والولي من جانب الوكيل من جانب. ثم إذا تولى الطرفين في هذه
~~المسائل الخمس فقوله زوجت فلانة من نفسي يتضمن الشطرين فلا يحتاج إلى
~~القبول بعده، وكذا ولي الصغيرين القاضي وغيره، والوكيل من الجانبين يقول
~~زوجت فلانة من فلان. وقال شيخ الاسلام خواهر زاده: وهذا إذا ذكر لفظا هو
~~أصيل فيه، أما إذا ذكر لفظا هو نائب فيه فلا يكفي، فإن قال تزوجت فلانة
~~كفى، وإن قال زوجتها من نفسي لا يكفي لأنه نائب فيه. وعبارة الهداية صريحة
~~في نفي هذا الاشتراط وصرح بنفيه في التجنيس أيضا في علامة غريب الرواية
~~والفتاوى الصغرى قال: رجل زوج بنت أخيه من ابن أخيه فقال زوجت فلانة من
~~فلان يكفي ولا يحتاج أن يقول قبلت، وكذا كل من يتولى طرفي العقد إذا أتى
~~بأحد شطري الايجاب يكفيه ولا يحتاج إلى الشطر الآخر لأن اللفظ الواحد يقع
~~دليلا من الجانبين. كذا في فتح القدير.
# قوله: (والمأمور بنكاح امرأة مخالف بامرأتين) لأنه لا وجه إلى تنفيذهما
~~للمخالفة ولا إلى التنفيذ في أحدهما غير عين للجهالة ولا إلى التعيين لعدم
~~الأولوية فتعين التفريق عند عدم الإجازة وهو مراد صاحب الهداية بدليل أنه
~~قال في صدر المسألة: لم تلزمه واحدة منهما.
# فكان كلامه مستقيما فاندفع به ما ذكره الشارح من عدم استقامته، ولذا عبر
~~المصنف بالمخالفة ليفيد عدم النفاذ وأنه عقد فضولي فإن أجاز نكاحهما أو
~~إحداهما نفذ فيه بالامر بواحدة لأنه لو أمره يزوجه امرأتين في عقدة فزوجه
~~واحدة جاز إلا إذا قال لا تزوجني إلا امرأتين في عقدة واحدة فحينئذ لا
~~يجوز. كذا في غاية البيان. ومثله ms1557 ما في المحيط: لو أمره أن يزوجه امرأتين
~~في عقدة فزوجهما في عقدتين جاز، ولو قال لا تزوجني امرأتين إلا في عقدتين
~~فزوجهما في عقدة لا يجوز، والفرق أن في الأول أثبت الوكالة حالة الجمع ولم
~~ينف الوكالة حال التفرد نصا بل سكت عنه والتنصيص على الجمع لا يدل على نفي
~~ما عداه، وفي العقد الثاني نفي الوكالة حالة التفرد والنفي مفيد لأن فائدته
~~في الجمع أكثر لما فيه من تعجيل مقصوده فلا بد من مراعاة النفي فلم يصر
~~وكيلا حالة الانفراد اه‍. وهذا بخلاف البيع لو أمره أن يشتري ثوبين في صفقة
~~لا يملك التفريق لأن الثياب إذا اشتريت جملة تؤخذ بأرخص مما تشترى على
~~التفاريق فاعتبر قوله فيه فأما ههنا بخلافه. كذا في النهاية. وفي الخانية:
~~لو PageV03P246
# وكله أن يزوجه فلانة أو فلانة فأيتهما زوجه جاز ولا يبطل التوكيل بهذه
~~الجهالة، وإنه زوجهما جميعا في عقدة واحدة لم يجز واحدة منهما كما لو وكل
~~رجلا أن يزوجه امرأة فزوجه امرأتين في عقدة واحدة لم يجز اه‍. وقيد بكون
~~المرأة منكرة أخذا من التنكير لأنه لو عينها فزوجها وأخرى معها تلزمه
~~المعينة. وقيد في الهداية نكاح المرأتين بأن يكون في عقد واحد لأنه لو
~~زوجهما في عقدتين تلزمه الأولى ونكاح الثانية موقوف على الإجازة لأنه فضولي
~~فيه، ولذا قال في المختصر بامرأتين ولم يقل بعقدين، وفرعوا على أن التنصيص
~~على الشئ لا ينفي الحكم عما عداه لو قال زوج ابنتي هذه رجلا يرجع إلى علم
~~ودين بمشورة فلان فزوجها رجلا على هذه الصفة من غير مشورة فإنه يجوز كما في
~~الخانية، وأما إذا قال له بع عبدي هذا بشهود أو بمحضر فلان فباعه بغير شهود
~~أو بغير محضر فلان فإنه يجوز بخلاف ما إذا قال لا تبعه إلا بشهود فباعه
~~بغير شهود فإنه لا يجوز كما في الظهيرية قوله: (لا بأمة) أي لا يكون
~~المأمور بنكاح امرأة مخالفا بنكاح أمة لغيره فينفذ على الموكل عند أبي
~~حنيفة رجوعا إلى ms1558 إطلاق اللفظ وعدم التهمة. وقالا: لا يجوز أن يزوجه كفئا
~~لأن المطلق ينصرف إلى المتعارف وهو التزوج بالاكفاء. قلنا: العرف مشترك أو
~~هو عرف عملي فلا يصح مقيدا، وذكر في الوكالة أن اعتبار الكفاءة في هذا
~~استحسان عندهما لأن كل واحد لا يعجز عن التزوج بمطلق الزوجة فكانت
~~الاستعانة في التزوج بالكف ء. كذا في الهداية. وظاهره ترجيح قولهما لأن
~~الاستحسان مقدم على القياس إلا في مسائل معدودة ليس هذا منها، ولذا قال
~~الأسبيجابي:
# قولهما أحسن للفتوى واختاره أبو الليث. وفي فتح القدير: والحق أن قول أبي
~~حنيفة ليس قياسا لأنه أخذ بنفس اللفظ المنصوص فكان النظر في أي الاستحسانين
~~أولى اه‍.
# قيد بكونه أمره بنكاح امرأة ولم يصفها لأنه لو وكله بتزويج حرة فزوجه أمة
~~أو عكسه لم يجز، ولو زوجه في عكسه مدبرة أو أم ولد أو مكاتبة جاز. وأطلق في
~~الآمر فشمل الأمير وغيره، ووضعها في الهداية في الأمير ليفيد أن غيره
~~بالأولى. وقيد بكون الآمر رجلا لأنها لو وكلته في تزويجها ولم تعين فزوجها
~~غير كف ء كان مخالفا على قول أبي حنيفة أيضا على الأصح كما في الخانية
~~لاعتبارها من جهة الرجال، وإن كان كفئا إلا أنه أعمى أو مقعد أو صبي أو
~~معتوه فهو جائز، وكذا لو كان خصيا أو عنينا وإن كان لها التفريق بعد ذلك.
~~وأفاد المصنف أن الامر المطلق يجري على إطلاقه ولا يجوز تقييده إلا بدليل،
~~وإن العرف المشترك لا يصح مخصصا فالوكيل بتزويج امرأة ليس مخالفا لو زوجه
~~عمياء أو شوهاء لها لعاب سائل PageV03P247
# وعقل زائل وشق مائل أو شلاء أو رتقاء أو صغيرة لا يجامع مثلها أو كتابية
~~أو امرأة حلف بطلاقها أو زوجه امرأة على أكثر من مهر مثلها ولو بغبن فاحش
~~عند الإمام، أو زوجها رجلا بأقل من مهر مثلها كذلك، أو امرأة كان الموكل
~~آلي منها أو في عدة الموكل والأصل أن الوكيل إذا خالف إلى خير أو كان خلافه
~~كلا خلاف نفذ عقده كما ms1559 لو أمره بعمياء فزوجه بصيرة، وليس منه ما إذا أمره
~~بالفاسد فزوجه صحيحا بل لا يجوز لعدم الوكالة بالنكاح أصلا. وأما العدة بعد
~~الدخول فيه وثبوت النسب فليس حكما له بل للوطئ إذ لم يتمحض زنا بخلاف أمره
~~بالبيع الفاسد له البيع صحيحا. وليس منه أيضا ما إذا وكله بألف فلم ترض
~~المرأة حتى زادها الوكيل ثوبا من مال نفسه فإنه موقوف على إجازة الزوج
~~لكونه ضررا على تقدير استحقاق الثوب أو هلاكه قبل التسليم فإنها ترجع
~~بقيمته على الزوج لا الوكيل - كما في الذخيرة - وللزوج الخيار. وإذا دخل
~~بها قبل العلم فإن اختار التفريق فكالنكاح الفساد.
# وليس منه أيضا ما إذا أمره ببيضاء فزوجه سوداء أو على القلب، أو من قبيلة
~~كذا فزوجه من أخرى فإنه غير نافذ، وقيدنا بكون الأمة لغيره لأنه لو زوجه
~~أمة نفسه ولو مكاتبته - كما في المحيط - فإنه لا ينفذ للتهمة كما لو زوجه
~~بنته فإن كانت صغيرة لا يجوز اتفاقا، وكذا موليته كبنت أخيه الصغيرة، وإن
~~كانت كبيرة فكذلك عنده خلافا لهما. ولو زوجه أخته الكبيرة برضاها جاز
~~اتفاقا، والوكيل من قبل المرأة إذا زوجها من أبيه أو ابنه لا يجوز في قول
~~أبي حنيفة، وفي كل موضع لا ينفذ فعل الوكيل فالعقد موقوف على إجازة الموكل،
~~وحكم الرسول كحكم الوكيل في جميع ما ذكرنا، وضمانهما المهر صحيح. وإنكار
~~المرسل والموكل الرسالة والوكالة بعد الضمان ولا بينة لا يسقط الضمان عنهما
~~فيجب نصف المهر، وتوكيل المرأة المتزوجة بالتزويج إذا طلقت وانقضت عدتها
~~صحيح كتوكيلة أن يزوجه فلانة وهي PageV03P248
# متزوجة فطلقت وحلت فزوجها فإنه صحيح. وإذا زوج الوكيل موكله زوجة الغير
~~أو معتدته أو أم امرأته ودخل بها الموكل غير عالم ولزمه المهر فلا ضمان على
~~الوكيل كما في الخانية.
# وفي الذخيرة: الوكيل بتزويج امرأة إذا زوجه امرأة على عبد للوكيل أو عرض
~~له فهو نافذ ولزم الوكيل تسليمه، وإذا سلم لا يرجع على الزوج بشئ، ولو كان
~~مكان النكاح خلعا يرجع على المرأة ms1560 بما أدى، ولو زوجه الوكيل امرأة بألف من
~~ماله بأن قال زوجتك هذه المرأة بألف من مالي أو بألفي هذه جاز والمال على
~~الزوج ولا يطالب الوكيل بالألف المشار إليه لعدم تعينها في المعاوضات
~~وتمامه فيها. وفي المحيط: ولو زوجه على عبد الزوج جاز استحسانا وعلى الزوج
~~قيمة عبده لا تسليم عينه والله تعالى أعلم.
# باب المهر هو حكم العقد فيتعقبه في الوجود فعقبه في البيان ليحاذي
~~بتحقيقه الوجودي تحقيقه التعليمي. وفي الغاية: له أسام: المهر والنحلة
~~والصداق والعقر والعطية والأجرة والصدقة والعلائق والحباء. قوله: (صح
~~النكاح بلا ذكره) لأن النكاح عقد انضمام وازدواج لغة فيتم بالزوجين، ثم
~~المهر واجب شرعا إبانة لشرف المحل فلا يحتاج إلى ذكره لصحة النكاح، وكذا
~~إذا تزوجها بشرط أن لا مهر لها لما بيناه. واستدل له في غاية البيان بقوله
~~تعالى * (لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة
~~ومتعوهن) * (البقرة: 226) فقد حكم بصحة الطلاق مع عدم التسمية ولا يكون
~~الطلاق إلا في النكاح الصحيح، فعلم أن ترك التسمية لا يمنع صحة النكاح.
~~وذكر الأكمل والكمال أنه لا خلاف لاحد في صحته بلا ذكر المهر قوله: (وأقله
~~عشرة دراهم) أي أقل المهر شرعا للحديث لا مهر أقل من عشرة دراهم وهو وإن
~~كان ضعيفا فقد تعددت طرقه، والمنقول في الأصول أن الضعيف إذا تعددت طرقه
~~فإنه يصير حسنا إذا كان ضعفه بغير الفسق، ولأنه حق الشرع وجوبا إظهارا لشرف
~~المحل فيقدر بماله خطر وهو العشرة استدلالا بنصاب السرقة. أطلق الدراهم
~~فشمل PageV03P249
# المصكوك وغيره، فلو سمى عشرة تبرا أو عرضا قيمته عشرة تبرا لا مضروبة صح،
~~وإنما تشترط المصكوكة في نصاب السرقة للقطع تقليلا لوجود الحد. وشمل الدين
~~والعين فلو تزوجها على عشرة دين له على فلان صحت التسمية لأن الدين مال،
~~فإن شاءت أخذته من الزوج وإن شاءت ممن عليه الدين. كذا في المحيط. زاد في
~~الخانية: ويؤاخذ الزوح حتى يوكلها بقبض الدين من المديون ا ه‍. فقد جعلوا ms1561
~~الدين مالا هنا وأدخلوه تحت قوله تعالى * (إن تبتغوا بأموالكم) * (النساء:
~~24) ولم يجعلوه مالا في الزكاة فلم يجز الدين عن العين ولا في الايمان، فلو
~~حلف لا مال له وله دين على موسر لا يحنث. وشمل الدية أيضا ولذا قال في
~~الظهيرية: ولو تزوجها على ما وجب له من الدية على عاقلتها فلا شئ لها على
~~عاقلتها لأنها مؤدية عنهم. وفي المحيط: لو تزوجها على عيب عبد اشتراه منها
~~جاز لأنها لما تزوجت على عيبه صارت مقرة بحصة العيب لأن النكاح لا بد له من
~~مهر فيكون نكاحا بمال، فإن كانت قيمة العيب عشرة فهو مهرها وإلا يكمل عشرة
~~ا ه‍. ومراد المصنف أن أقله عشرة أو ما يقوم مقامها بالقيمة، واختلف في وقت
~~القيمة فظاهر الرواية أن الاعتبار وقت العقد ولا اعتبار ليوم القبض، فلو
~~كانت قيمته يوم العقد عشرة وصارت يوم التسليم ثمانية فليس لها إلا هو، ولو
~~كان على عكسه لها العرض المسمى ودرهمان. ولا فرق في ذلك بين الثوب والمكيل
~~والموزون لأن ما جعل مهرا لم يتغير في نفسه وإنما التغيير في رغبات الناس.
~~كذا في البدائع.
# وفي المحيط: ولو تزوجها على ثوب وقيمته عشرة فقبضته وقيمته عشرون وطلقها
~~قبل الدخول والخلوة والثوب مستهلك ردت عشرة لأنه إنما دخل في ضمانها بالقبض
~~فتعتبر قيمته يوم القبض ا ه‍. فالحاصل أن الاعتبار ليوم العقد في حق
~~التسمية وليوم القبض في حق دخوله في ضمانها. وفي الذخيرة: النكاح إذا أضيف
~~إلى دراهم عين لا يتعلق بعينها وإنما يتعلق بمثلها دينا في الذمة، وإذا
~~أضيف إلى دراهم دين في ذمة المرأة تتعلق بعينها ولا يتعلق بمثلها دينا في
~~الذمة لأن المهر عوض من وجه من حيث إنه ملك بمقابلة شئ صلة من وجه من حيث
~~إنه لا مالية لما يقابله من كل وجه حتى يجب الحيوان دينا في الذمة في
~~النكاح والدراهم تتعين في الصلات لا في المعاوضات فعلمنا بحقيقة المعاوضة
~~إذا أضيف إلى الدراهم العين فتعلق بمثلها، وعلمنا ms1562 بمعنى الصلة إذا أضيف إلى
~~الدين فتعلق بعينها عملا بالشبهين.
# وفائدة الأول لو تزوجها أحد الدائنين على حصته من دين لهما عليها فليس
~~للساكت مشاركته PageV03P250
# لتعلقه بعين الحصة، وفائدة الثاني لو تزوجها أحدهما على دراهم مطلقة بقدر
~~حصته من الدين وصار قصاصا فلشريكه أن يأخذ منه نصفها لتعلقه بمثلها، والدين
~~إذا كان على غير المرأة فهو كالعين يتعلق النكاح بمثله لأنه لو تعلق بالعين
~~لكان تمليك الدين من غير من عليه الدين بخلاف ما إذا كان عليها، وفائدته
~~أنها مخيرة إن شاءت أخذت من الزوج وإن شاءت من العاقلة ا ه‍. والأخير مخالف
~~لما قدمناه عن الظهيرية، ويمكن التوفيق بأن ما في الذخيرة مصور بأنه تزوجها
~~على أرش له على عاقلتها وأمرها بقبض ذلك، وما في الظهيرية خال عن الآمر
~~بالقبض، وقد علم أنه لو تزوجها على دراهم وأشار إليها فله إمساكها ودفع
~~مثلها، ولو دفع الدراهم إليها ثم طلقها قبل الدخول لا يتعين عليها رد عين
~~نصفها وإنما يتعين رد مثلها كما في جامع الفصولين، وفرع عليه ما إذا كان
~~المهر ألفا دفعه إليها وحال الحول ووجبت الزكاة عليها ثم طلقها قبل الدخول
~~فإنه لا يسقط عنها زكاة النصف لأنه لما لم يتعين رد العين كان بمنزلة دين
~~حادث ا ه‍. ومن أحكام المهر أنه يصبح تأجيله إلى وقت مجهول كالحصاد والدياس
~~وهو الصحيح، ولو تزوجها بألف درهم على أن ينقد ما تيسر له والبقية إلى سنة
~~كان الألف كله أي سنة إلا أن تقيم المرأة البينة أنه تيسر له منها شئ أو
~~كله فتأخذه. كذا في الظهيرية.
# قوله: (فإن سماها أو دونها فلها عشرة بالوطئ أو بالموت) لأن بالدخول
~~يتحقق تسليم المبدل وبه يتأكد البدل وبالموت ينتهي النكاح نهايته والشئ
~~بانتهائه يتقرر ويتأكد فيتقرر بجميع مواجبه، وسيأتي أن الخلوة كالوطئ
~~فحاصله أن المهر يجب بالعقد ويتأكد بإحدى معان ثلاث، PageV03P251
# وينبغي أن يزاد رابع وهو وجوب العدة عليها منه كما سيأتي في العدة لو
~~طلقها بائنا بعد الدخول ثم ms1563 تزوجها ثانيا في العدة وجب كمال المهر الثاني
~~بدون الخلوة والدخول لأن وجوب العدة عليها فوق الخلوة، وينبغي أن يزاد خامس
~~وهو ما لو أزال بكارتها بحجر ونحوه فإن لها كمال المهر كما صرحوا به بخلاف
~~ما إذا أزالها بدفعة فإنه يجب النصف لو طلقها قبل الدخول. ولو دفعها أجنبي
~~فزالت بكارتها وطلقت قبل الدخول وجب نصف المسمى على الزوج وعلى الأجنبي نصف
~~صداق مثلها، وإنما لم يجب مهر المثل إذا سمى دون العشرة كما PageV03P252
# قال زفر لأن فساد هذه التسمية لحق الشرع وقد صار مقضيا بالعشرة، فأما ما
~~يرجع إلى حقها فقد رضيت بالعشرة لرضاها بما دونها، ولا معتبر بانعدام
~~التسمية لأنها قد ترضى بالتمليك من غير عوض تكرما ولا ترضى فيه بالعوض
~~اليسير، وقد علم حكم الأكثر بالأولى لأن التقدير في المهر يمنع النقصان
~~فقط. وفي المحيط. والظهيرية: لو تزوجها على ألفين ألف منها لله تعالى أو
~~للخاطب أو لولدي أو لفلان فالمهر ألف لأن هذا استثناء، في كلام واحد.
# وفي الظهيرية: لو تزوجها على غنم بعينها أن أصوافها لي كان له الصوف
~~استحسانا ولو تزوجها على جارية حبلى على أن ما في بطنها تكون له الجارية
~~وما في بطنها لها ا ه‍. وكأنه لأن الحمل كجزئها فلم يصح استثناؤه. وفي
~~الولوالجية والخانية: لو تزوجها على ألف درهم من نقد البلد فكسدت وصار
~~النقد غيرها كان على الزوج قيمة تلك الدراهم يوم كسدت هو المختار، ولو كان
~~مكان النكاح بيعا فسد البيع لأن الكساد بمنزلة الهلاك وهلاك البدل يوجب
~~فساد البيع بخلاف النكاح ا ه‍.
# قوله: (وبالطلاق قبل الدخول يتنصف) أي المسمى لقوله تعالى * (وإن
~~طلقتموهن من قبل أن تمسوهن) * () الآية. والأقيسة متعارضة ففيه تفويت الزوج
~~الملك على نفسه باختيار، وفيه عود المعقود عليه إليها سالما فكان المرجع
~~فيه النص. كذا في الهداية وهو بيان للواقع لأنه جواب سؤال مقدر كما فهمه
~~الشارحون، وتمامه في فتح القدير. وشمل الدخول الخلوة لما في المجتبى: ولو
~~يذكر الخلوة مع أنها ms1564 شرط لما أن اسم الدخول يشملها لأنها دخول حكما ا ه‍.
~~وظاهر قوله ينتصف أن النصف يعود إلى ملك الزوج. وأطلقه وفيه تفصيل، فإن كان
~~المهر لم يسلمه إليها عاد إلى ملك الزوج نصفه بمجرد الطلاق، وإن كان مقبوضا
~~لها فإنه لا يبطل ملك المرأة في النصف إلا بقضاء أو رضا لأن الطلاق قبل
~~الدخول أوجب فساد سبب ملكها في النصف، وفساد السبب في الابتداء لا يمنع
~~ثبوت ملكها بالقبض، فأولى أن لا يمنع بقاءه، فلو أعتق الزوج العبد المهر
~~المقبوض بعد الطلاق قبله لم ينفذ في شئ منه، PageV03P253
# ولو قضى القاضي بعد ذلك يعود نصفه إلى ملكه لأنه عتق سبق ملكه فلم ينفذ
~~ونفذ عتق المرأة في الكل، وكذا بيعها وهبتها لبقاء ملكها في الكل قبل
~~القضاء والرضا. وإذا نفذ تصرفها فقد تعذر عليها رد النصف بعد وجوبه فتضمن
~~نصف قيمته للزوج يوم قبضت، ولو وطئت الجارية بشبهة فحكم العقر حكم الزيادة
~~المنفصلة المتولدة من الأصل كالأرش لأنه بدل من جزء من عينها فإن المستوفى
~~بالوطئ في حكم العين. وفي الظهيرية: ولو زاد المهر زيادة منفصلة كالولد
~~والثمر والأرش والعقر قبل القبض فكلها تتنصف بالطلاق قبل الدخول، وبعد
~~القبض لا تتنصف وعليها نصف قيمة الأصل يوم قبضت، وكذلك لو ارتدت - والعياذ
~~بالله تعالى - أو قبلت ابن الزوج وإن كانت بدل المنافع كالكسب والغلة
~~والموهوب للمهر فهي للمرأة وليست بمهر عند أبي حنيفة، وعندهما يتنصف مع
~~الأصل. وكذلك على هذا كسب المبيع قبل القبض ولو آجره الزوج فالأجرة له
~~ولزمه التصدق بها والزيادة المتصلة قبل القبض تتنصف بالاجماع، وبعد القبض
~~تتنصف عند محمد خلافا لهما، والزيادة المنفصلة بعد القبض إذا هلكت يتنصف
~~الأصل دون الزيادة. ولو استولد الزوج الجارية الممهورة قبل القبض وادعى نسب
~~الولد ثم طلقها قبل الدخول تتنصف الجارية والولد لأن العلوق وجد في ملك
~~الغير فلم تصح الدعوة، وذكر في كتاب الدعوى أنه يثبت النسب وتصير الجارية
~~أم ولد له لأنه عاد إليه قديم ملكه وعتق نصف ms1565 الولد بإقراره لأنه جزء منه
~~ويسعى الولد في نصف قيمته للمرأة على الروايتين جميعا.
# ثم اعلم أن حاصل الزيادة في المهر أنها إذا حدثت بعد قبض المرأة ثم طلقها
~~قبل الدخول فإنها لا تتنصف، سواء كانت متصلة متولدة أو منفصلة متولدة أولا
~~إلا متصلة متولدة عند محمد، وأما إذا حدثت قبل القبض فإن المتولدة تتنصف
~~متصلة أو منفصلة، وغير المتولدة لا تتنصف، وفي خيار العيب الزيادة المتولدة
~~متصلة أو منفصلة غير متولدة فإنها لا تمنع الرد به، والمتصلة غير المتولدة
~~والمنفصلة المتولدة يمنعان الرد به، وفي البيع الفاسد كل زيادة فإنها لا
~~تمنع الاسترداد والفسخ إلا زيادة متصلة غير متولدة، وفي باب الرجوع في
~~الهبة فإن الزيادة المتصلة متولدة أو غير متولدة مانعة من الرجوع والمنفصلة
~~متولدة أو لا غير مانعة، وفي باب الغصب لا يمنع من رد العين إلا الزيادة
~~المتصلة الغير المتولدة التي لا يمكن فصل المغصوب عنها، فلتحفظ هذه المواضع
~~فإنها نفيسة. وأما المتصلة الغير المتولدة كالصبغ في مسألة الزيادة في
~~المهر فخارجة عن البحث. واعلم بأن الأوصاف لا تفرد بالعقد ولا تفرد بضمان
~~العقد، والاتلاف يرد على الأوصاف فأمكن إظهار حكم الاتلاف فيها فنقول: إذا
~~حدث في المهر عيب سماوي إن شاءت أخذته ناقصا بلا غرمه النقصان، وإن شاءت
~~أخذت PageV03P254
# قيمته يوم العقد، وإن حدث بفعل الزوج فإن شاءت أخذت وقيمة النقصان، وإن
~~شاءت أخذت قيمته يوم العقد، وإن حدث بفعل الزوج صارت قابضة، وإن حدث بفعل
~~أجنبي فإن شاءت أخذته وقيمة النقصان من الأجنبي، وإن شاءت أخذته قيمته من
~~الزوج ولا حق لها في النقصان. وإن حدث بفعل المهر فكالآفة السماوية في
~~رواية، وفي ظاهر الرواية هو كحكم جناية الزوج، والحدوث بفعل المهر أن يكون
~~المهر عبدا فقطع يده أو فقأ عينه، وإذا قبضت المهر فتعيب بفعلها أو بآفة
~~سماوية أو بفعل المهر قبل الطلاق أو بعده قبل الحكم بالرد فإن شاء الزوج
~~أخذ نصفه ولا يضمنها النقصان، وإن شاء ضمنها نصف قيمته صحيحا يوم ms1566 القبض،
~~وإن كان ذلك بعد الطلاق والحكم بالرد فللزوج أن يأخذه ونصف الأرش، وإن تعيب
~~بفعل الأجنبي يضمنها نصف القيمة لا غير، وإن تعيب بفعل الزوج فهو بالخيار
~~كما في الأجنبي. كذا في الظهيرية. فصار حاصل وجوه النقصان عشرين، لأنه إما
~~أن يكون بآفة سماوية أو بفعله أو بفعلها أو بفعل المهر أو بفعل الأجنبي،
~~وكل من الخمسة على أربعة لأنه إما أن يكون في يد الزوج أو في يدها قبل
~~الطلاق أو في يدها بعده قبل الحكم بالرد أو بعده بعد الحكم وأحكامها
~~مذكورة، كما أن حاصل وجوه الزيادة ثمانية لأنها إما أن تكون متصلة متولدة
~~أو لا، أو منفصلة متولدة أو لا، وكل منها إما أن تكون في يده أو في يدها
~~والأحكام مذكورة إلا حكم المتصلة الغير المتولدة كالصبغ لظهور أنها لا
~~تتنصف، وينبغي أن تكون وجوه النقصان خمسة وعشرين، فإن النقصان في يد الزوج
~~أعم من أن يكون قبل الطلاق أو بعده فهي خمسة في خمسة. وإذا ولدت الجارية
~~الممهورة في يد الزوج فهلكا ثم طلقها قبل الدخول بها أخذت نصف قيمة الام لا
~~غير، وإن قتلهما الزوج فإن شاءت ضمنته نصف قيمة الام يوم العقد، وإن شاءت
~~ضمنت عاقلته نصف قيمتها، وتضمن العاقلة نصف قيمة الولد يوم القتل ولا يضمن
~~الزوج نقصان الولادة إلا أن يكون فاحشا. ولو تزوجها على زرع بقل فاستحصد
~~الزرع في يدها ثم طلقها قبل الدخول بها فلا سبيل للزوج على الزرع، ولو
~~تزوجها على عشرين شاة عجفاء فحملت في يدها ودر اللبن في ضروعها ثم طلقها
~~قبل الدخول بها يأخذ الزوج نصفها، ولو تزوجها على أرض قراح على أنها ثلاثون
~~جريبا فإذا هي عشرون إن شاءت أخذت القراح ناقصا لا غير، وإن شاءت أخذت
~~قيمته ثلاثين جريبا مثل هذه الأرض، ولو تزوجها على نخل صغار فطالت وكبرت في
~~يدها ثم طلقها قبل الدخول بها فلها نصفها. نص عليها في المنتفى. قال رحمه
~~الله: وعندي هذا محمول على قول محمد لأن ms1567 المذهب عنده أن الزيادة المتصلة لا
~~تمنع التنصيف ا ه‍. ما في الظهيرية بحروفه. وينبغي PageV03P255
# أن تكون مسألة الشاة كمسألة النخل محمولة على قول محمد، وظاهر ما في
~~المختصر أن بالطلاق قبل الدخول يسقط نصف المهر ويبقى النصف وهو قول
~~المحققين. وقيل يسقط كله ويجب نصف المهر بطريق المتعة، واختاره في الهداية
~~في باب الرجوع عن الشهادات. قال في الجوهرة: وفائدته أنه لو تزوجها على
~~مائة درهم ورهنها بها رهنا ثم طلقها، فعلى القول الأول لها إمساك الرهن،
~~وعلى الثاني لا ا ه‍. وفي البدائع: ضعف القول بسقوط الكل. ثم إيجاب النصف
~~بأنه لا فائدة فيه وأن طريق أصحابنا هو الأول. وذكر الاختلاف بين أبي يوسف
~~ومحمد في الرهن، فعند محمد هو رهن بها، وعند أبي يوسف لا. وفي القنية:
~~افترقا فقالت افترقنا بعد الدخول. وقال الزوج قبل الدخول فالقول قولها
~~لأنها تنكر سقوط نصف المهر ا ه‍. وفيها أيضا: لو تبرع بالمهر عن الزوج ثم
~~طلقها قبل الدخول أو جاءت الفرقة من قبلها يعود نصف المهر في الأول والكل
~~في الثاني إلى ملك الزوج بخلاف المتبرع بقضاء الدين إذا ارتفع السبب يعود
~~إلى ملك القاضي إن كان بغير أمره، وتمامه فيها من كتاب المداينات.
# قوله: (وإن لم يسمه أو نفاه فلها مهر مثلها إن وطئ أو مات عنها) لما روي
~~في السنن والجامع الترمذي عن عبد الله بن مسعود في رجل تزوج امرأة فمات
~~عنها ولم يدخل بها ولم يفرض لها الصداق فقال لها الصداق كاملا وعليها العدة
~~ولها الميراث فقال معقل بن سنان:
# سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم لله قضى به في تزويج بنت واشق. قال
~~الترمذي: هو حسن صحيح.
# ولأنه حق الشرع وجوبا وإنما يصير حقها في حالة البقاء فتملك الابراء دون
~~النفي ومن صوره ما إذا تزوجها على ألف على أن ترد إليه ألفا لأن الألف
~~بمقابلة مثلها فبقي النكاح بلا تسمية كما في المحيط. ومنها ما إذا تزوجها
~~على عبدها، وليس منها ما ms1568 إذا تزوجها على عبد الغير فإنه إذا لم يجز مالكه
~~وجبت قيمته. ومنها ما في القنية: قالت زوجت نفسي منك بخمسين دينارا وأبرأتك
~~من الخمسين فقال قبلت ينعقد بمهر المثل لعدم التسمية. ومنها ما فيها:
~~تزوجتك بمهر جائز في الشرع وجب مهر المثل ولا ينصرف إلى العشرة لأن مهر
~~المثل جائز شرعا أيضا، وفي المعراج لها العشرة. ومنها ما إذا تزوجها على
~~حكمها أو حكمه أو حكم رجل آخر أو على ما في بطن جاريتي أو أغنامي كما في
~~فتح القدير. ومنها ما في الظهيرية: لو تزوجها على أن يهب الزوج لأبيها ألف
~~درهم كان لها مهر المثل. وهب لأبيها ألفا أو لم يهب، فإن وهب كان له أن
~~يرجع في الهبة. ومنها ما فيها أيضا: لو تزوجها على دراهم كان لها مهر المثل
~~ولا يشبه الخلع. ومنها تسمية المحرم. ومنها تسمية المجهولة جهالة
~~PageV03P256
# فاحشة كما سيأتي كما إذا تزوجها على ما يكسبه العام أو يرثه كما في
~~البدائع. ومنها تسمية ما لا يصلح مهرا كتأخير الدين عنها سنة والتأخير باطل
~~كما في الظهيرية، أو أبرئ فلان من الدين فيجب مهر المثل كما في الخانية،
~~وليس منها ما إذا تزوجها على حجة فإن لها قيمة حجة وسط لا مهر المثل كما في
~~الظهيرية. وفسر في المعراج الوسط بركوب الراحلة. وليس منها ما إذا تزوجها
~~على عتق أخيها عنها فإنه لا شئ لها لثبوت الملك لها اقتضاء في الأخ بخلاف
~~ما إذا تزوجها على عتق أخيها أو طلاق ضرتها فإنه يجب مهر المثل لأنهما ليسا
~~بمال، وتمامه في المحيط. ثم اعلم أن وجوب مهر المثل بتمامه عند عدم التسمية
~~مشروط بأن لا يشترط الزوج عليها شيئا لما في الولوالجية والمحيط: لو تزوجها
~~على أن تدفع إليه هذا العبد يقسم مهرها على قيمة العبد وعلى مهر مثلها لأن
~~المرأة بذلت البضع والعبد بإزاء مهر مثلها، والبدل ينقسم على قدر قيمة
~~المبدل، فما أصاب قيمة العبد فالبيع فيه فاسد لأنها باعته بشئ مجهول ms1569
~~والباقي يصير مهرا ا ه‍. ويخالفه ما نقلاه أيضا: لو قال لامرأة أتزوجك على
~~أن تعطيني عبدك هذا فقبلت جاز النكاح بمهر المثل ولا شئ له من العبد فيحتاج
~~إلى الفرق.
# وقد يقال: إن في الثانية لم يجعل العبد مبيعا بل هبة فلا ينقسم مهر المثل
~~على العبد وعلى مهر المثل بدليل أنه ذكر الاعطاء والعطية الهبة، وفي الأولى
~~جعل العبد مبيعا فانقسم مهر المثل بدليل أنه ذكر الدفع لا الاعطاء. وأما
~~إذا تزوجها على ألف على أن تدفع إليه هذا العبد فقال في المحيط: صح النكاح
~~والبيع لأن البيع مشروط في النكاح، فأما النكاح غير مشروط في البيع فثبت
~~البيع ضمنا للنكاح. ولو قال في المختصر أو مات أحدهما لكان أولى لأن موتها
~~كموته كما في التبيين. وليس من صور عدم التسمية ما لو تزوجت بمثل مهر أمها
~~والزوج لا يعلم مقدار مهر أمها فإنه جائز بمقدار مهر أمها، ولو طلقها الزوج
~~قبل الدخول بها فلها نصف ذلك وللزوج الخيار إذا علم مقدار مهر أمها كما لو
~~اشترى بوزن هذا الحجر ذهبا ثم علم بوزنه ولا خيار للمرأة. كذا في الذخيرة.
~~وليس منها ما إذا افترقا وبقي عليه عشرة دنانير من المهر ثم تزوجها بتلك
~~العشر فإن المصرح به في القنية أنه تزوج بمثل العشرة فيكون المهر عشرة أخرى
~~غير عشرة الدين.
# قوله: (والمتعة إن طلقها الوطئ) أي لها المتعة إن لم يسم شيئا وطلقها قبل
~~الوطئ والخلوة لقوله تعالى * (ومتعوهن على الموسع قدره) * () الآية. ثم هذه
~~المتعة واجبة رجوعا إلى الامر، ولا يكون لفظ المحسنين قرينة صارفة إلى
~~الندب لأن المحسن أعم من PageV03P257
# المتطوع والقائم بالواجب أيضا فلا ينافي الوجوب مع ما انضم إليه من لفظ
~~حقا وعلى وفي الاسرار للدبوسي قال علماؤنا: والمتعة بعد الطلاق قبل الدخول
~~في نكاح لا تسمية فيه تجب خلفا عن مهر المثل الذي كان واجبا به قبل الطلاق
~~بدلا عن الملك الواقع بالعقد للرجل على المرأة في الحالين جميعا ا ه‍. ثم ms1570
~~اعلم أن المتعة إنما تجب في موضع لم تصبح التسمية من كل وجه، أما إذا صحت
~~من وجه دون وجه فإنه لا تجب المتعة وإن وجب مهر المثل بالدخول كما إذا
~~تزوجها على ألف درهم وكرامتها أو على ألف وعلى أن يهدي لها هدية، فإنه إذا
~~طلقها قبل الدخول كان لها نصف الألف لا المتعة مع أنه لو دخل بها وجب مهر
~~المثل لا ينقص من الألف - كما في غاية البيان - لأن المسمى لم يفسد من كل
~~وجه لأنه على تقدير كرامتها والاهداء يوجب الألف لا مهر المثل. قيد بالطلاق
~~والمراد منه فرقة جاءت من قبله ولم يشاركه صاحب المهر في سببها، طلاقا كانت
~~أو فسخا كالطلاق والفرقة بالايلاء واللعان والجب والعنة وردته وإبائه
~~الاسلام وتقبيله ابنتها أو أمها بشهوة للاحتراز عن فرقة جاءت من قبلها قبل
~~الدخول فإنه لا متعة لها، لا وجوبا ولا استحبابا كما في فتح القدير.
# كما لا يجب نصف المسمى لو كان موجودا كردتها وإبائها الاسلام وتقبيلها
~~ابنه بشهوة والرضاع وخيار البلوغ والعتق وعدم الكفاءة، وقيدنا بأنه لم
~~يشاركه في سبيها للاحتراز عما إذا اشترى منكوحته من المولى أو اشتراها
~~وكيله منه فإن مالك المهر يشارك الزوج في السبب وهو الملك فلذا لا تجب
~~المتعة ولا نصف المسمى بخلاف ما لو باعها المولى من رجل ثم اشتراها الزوج
~~منه فإنها واجبة كما في التبيين.
# قوله: (وهي درع وخمار وملحفة) وهو مروي عن عائشة وابن عباس رضي الله
~~عنهما.
# ودرع المرأة بالدال المهملة ما تلبسه فوق القميص وهو مذكر، والخمار ما
~~تغطي به المرأة رأسها، والملحفة هي الملاءة وهي ما تلتحف به المرأة. كذا في
~~المغرب. ولم يذكر في الذخيرة PageV03P258
# الدرع وإنما ذكر القيمص وهو الظاهر. وفي المعراج قال فخر الاسلام: هذا في
~~ديارهم أما في ديارنا تلبس أكثر من ذلك فيزاد على هذا إزار ومكعب ا ه‍. وفي
~~البدائع: ولو أعطاها قيمة الأثواب دراهم أو دنانير تجبر على القبول لأن
~~الأثواب ما وجبت لعينها بل ms1571 من حيث إنها مال كالشاة في خمس من الإبل في باب
~~الزكاة ا ه‍. ولم يذكر المصنف اعتبارها بحاله أو بحالها للاختلاف فالكرخي
~~اعتبر حالها. واختاره القدوري، فإن كانت سفلة فمن الكرباس، وإن كانت وسطة
~~فمن القز، وإن كانت مرتفعة الحال فمن الإبريسم فإنها بدل بضعها فتعتبر
~~بحالها، والإمام السرخسي اعتبار حاله وصححه في الهداية عملا بقوله تعالى *
~~(على الموسع قدره وعلى المقتر قدره) * (البقرة: 236) لكن ليس على إطلاقه
~~قالوا: فلا تزاد على نصف مهر مثلها لأن الحق عند التسمية آكد وأثبت منه عند
~~عدم التسمية. ثم عندها لا يزاد على نصف المسمى فلان لا يزاد عند عدمها على
~~نصف مهر المثل أولى. ولا تنقص المتعة عن خمسة دراهم لأنها تجب على طريق
~~العوض وأقل عوض ثبت في النكاح نصف عشرة فلا بد في المتعة من ملاحظة هذين
~~الامرين، فليس ملاحظة الامرين مناقضا للقول باعتبار حاله كما في فتح
~~القدير، ودعواه بأن الملاحظة المذكورة صريحة في اعتبار حالها ممنوعة لأنها
~~لو كانت غنية قيمة متعتها مائة درهم والزوج فقير يناسبه أن تكون المتعة في
~~حقه عشرين درهما فعلى من اعتبر حاله الواجب عشرون، وعلى من اعتبر حالها
~~الواجب المائة. نعم لو كان غنيا وحاله يقتضي مائة وهي فقيرة متعتها عشرون
~~فحينئذ لا يزاد على العشرين لا باعتبار حالها بل لما ذكرناه، والإمام
~~الخصاف اعتبر حالهما قالوا: وهو أشبه بالفقه. وصححه الولوالجي لأن في
~~اعتبار حالة تسوية بين الشريفة والخسيسة وهو منكر بين الناس فقد اختلف
~~الترجيح، والأرجح قول الخصاف لأن الولوالجي في فتاواه صححه وقال: وعليه
~~الفتوى. كما أفتوا به في النفقة، وظاهر كلامهم أن ملاحظة الامرين على جميع
~~الأقوال معتبرة فلا يزاد على نصف مهر المثل ولا ينقص عن خمسة دراهم كما هو
~~صريح الأصل والمبسوط. وفي فتح القدير وإطلاق الذخيرة: كونها وسطا لا بغاية
~~الجودة ولا بغاية الرداءة لا يوافق رأيا من الثلاثة الاعتبار بحاله أو
~~حالها أو حالهما ا ه‍. ولعله سهو لأن اعتبار الوسط موافق للأقوال ms1572 كلما لأنه
~~على قول من اعتبر حالها وكانت فقيرة مثلا فإنه يجب لها الكرباس الوسط لا
~~الجيد ولا الردئ، وفي PageV03P259
# المتوسطة قز وسط، وفي المرتفعة إبريسم وسط. وعلى قول من اعتبر حاله وكان
~~فقيرا يجب لها الكرباس الوسط، وإن كان متوسطا فقز وسط، وإن كان غنيا
~~فإبريسم وسط. على قول من اعتبر حالهما فإن كانا فقيرين فالواجب كرباس وسط،
~~وإن كانا غنيين فالواجب إبريسم وسط، وإن كان أحدهما غنيا والآخر فقيرا
~~فالواجب قز وسط، فقد علمت أن الوسط معتبر على كل تقدير، وفي الظهيرية:
~~الكفيل بمهر المثل لا يكون كفيلا بالمتعة الواجبة والرهن بمهر المثل القياس
~~أن لا يصير رهنا بالمتعة حتى لا يحبس بها وهو قول أبي يوسف، وفي الاستحسان
~~يصير رهنا بالمتعة حتى يحبس بها وهو قول أبي يوسف الأول وهو قول محمد وهي
~~من المسائل الثلاث التي رجع أبو يوسف من الاستحسان إلى القياس لقوة وجه
~~القياس.
# والثانية إذا تلا آية السجدة في ركعة ثم أعادها في الركعة الثانية القياس
~~أن تكفيه سجدة واحدة وهو قول أبي يوسف الآخر، وفي الاستحسان تلزمه أخرى وهو
~~قول أبي يوسف الأول وهو قول محمد. والثالثة العبد إذا جنى جناية فيما دون
~~النفس يخير المولى بين الدفع والفداء فإن اختار الفداء ثم مات المجني عليه
~~فالقياس أن يخير المولى ثانيا وهو قول أبي يوسف الآخر، وفي الاستحسان أن لا
~~يخير وهو قوله الأول وهو قول محمد اه‍.
# قوله: (وما فرض بعد العقد أو زيد لا يتنصف) أي بالطلاق قبل الدخول أما ما
~~فرض بعد العقد فلان هذا الفرض تعيين للواجب بالعقد وهو مهر المثل بدليل أنه
~~لا شفعة للشفيع لو فرض لها دارا بعد العقد بخلاف ما لو دفع لها الدار بدلا
~~عن المسمى في العقد فإن له الشفعة لأنه بيع بدليل أنها لو طلقت قبل الدخول
~~ترد نصف المسمى لا نصف الدار وذلك لا يتنصف، فكذا ما نزل منزلته. والمراد
~~بقوله تعال * (فنصف ما فرضتم) * (البقرة: 237) المفروض في العقد إذ ms1573 هو
~~الفرض المتعارف. أطلقه فشمل ما إذا كان الفرض بعد العقد بتراضيهما أو بفرض
~~القاضي فإن لها أن ترفعه إلى القاضي ليفرض لها إذا لم يكن فرض لها في
~~العقد. كذا في فتح القدير. وقد يقال: إن فرض القاضي المذكور إذا لم يكن
~~برضاه فهو PageV03P260
# متوقف على النظر فيمن يماثلها في الأوصاف الآتية من نساء أبيها، ويثبت
~~عند ذلك بالبينة كما سيأتي فهو قضاء بمهر المثل لا طريق لفرضه جبرا إلا به
~~كما لا يخفى. وأما ما زيد على المسمى فإنما لا يتنصف لما ذكرنا أن التنصيف
~~يختص بالمفروض في العقد، ودل وضع المسألة على جواز الزيادة في المهر بعد
~~العقد وهي لازمة له بشرط قبولها في المجلس على الأصح كما في الظهيرية، أو
~~قبول وليها إن كانت صغيرة ولو لم تقبل كما في أنفع الوسائل، واستدلوا
~~لجوازها بقوله تعالى * (ولا جناح عليكم فيما تراضيتم به من بعد الفريضة) *
~~(النساء: 24) فإنه يتناول ما تراضوا على إلحاقه وإسقاطه، ولا يلزم كون الشئ
~~بدل ملكه إلا لو قلنا بعدم الالتحاق ونحن نقول بالتحاقه بأصل العقد. ومن
~~فروع الزيادة على المهر لو راجع المطلقة رجعيا على ألف فإن قبلت لزمت وإلا
~~فلا، ومن فروعها لو وهبت مهرها من زوجها ثم إن الزوج أشهد أن لها عليه كذا
~~في مهرها تكلموا فيه، والمختار عند الفقيه أبي الليث أن إقراره جائز إذا
~~قبلت، ووجهه في التجنيس بوجوب تصحيح التصرف ما أمكن وقد أمكن بأن يجعل كأنه
~~زاد على المهر. وفي القنية: جدد للحلال نكاحا بمهر يلزم إن جدده لأجل
~~الزيادة لا احتياطا ا ه‍. وفي الظهيرية تزوجها بألف ثم جدد النكاح بألفين،
~~المختار عندنا أن لا تلزمه الألف الثانية لأنها ليست بزيادة لفظا ولو ثبتت
~~الزيادة إنما تثبت في حق ضمن النكاح فإذا لم يصح النكاح لم يصح ما في ضمنه
~~ا ه‍. وفي القنية: قال بعد المهر جعلت ألف درهم مهرك لا يلزم ا ه‍. فالحاصل
~~أنهم اتفقوا على أن النكاح بعد النكاح لا ms1574 يصح وإنما الاختلاف في لزوم
~~المهر. وفي البزازية من الصلح: الصلح بعد الصلح باطل وكذا الصلح بعد الشراء
~~والشراء بعد الشراء فالثاني أحق ا ه‍.
# وقيد في جامع الفصولين والقنية الأخيرة بأن يكون الثمن الثاني أكثر من
~~الأول أو أقل لينفسخ العقد الأول، فإن كان بمثل الأول فالأول أحق لعدم
~~الفائدة. وفي الولوالجية: امرأة قالت لرجل زوجتك نفسي على ألف درهم فقال
~~الزوج قبلت النكاح على ألفين جاز النكاح لأنه أجاب بما خاطبته وزيادة، فإن
~~قالت المرأة قبل أن يتفرقا قبلت الألفين فعلى الزوج ألفا درهم لأنها قبلت
~~الزيادة، وإن لم تقبل المرأة حتى تفرقا جاز النكاح على ألف. وهذا يجب أن
~~يكون قول أبي يوسف ومحمد بناء على أن في الألفين ألفا وزيادة وعليه الفتوى
~~ا ه‍. بلفظه. PageV03P261
# وبما نقلناه علم أنه لا يشترط في صحتها لفظ الزيادة. وأشار بقوله زيد إلى
~~أنه معلوم فلو قال زدتك في مهرك ولم يعين لم تصح الزيادة للجهالة كما في
~~الواقعات. وأطلق في صحة الزيادة فأفاد أنها صحيحة بلا شهود كما في القنية،
~~وشمل الزيادة بعد هبة المهر والابراء منه، وشمل ما إذا كانت الزيادة من جنس
~~المهر أو من غير جنسه كما في أنفع الوسائل، وشمل ما إذا زاد بعد موتها
~~فإنها صحيحة إذا قبلت الورثة عند أبي حنيفة خلافا لهما كما في التبيين من
~~البيوع، وشمل ما إذا كان بعد الطلاق الرجعي قبل انقضاء العدة وأما بعد
~~انقضاء العدة في الرجعي وبعد الطلاق البائن فلم أر فيه نقلا. قال في أنفع
~~الوسائل: وقياس الزيادة بعد موتها أن تصح فيهما عند أبي حنيفة بل بالطريق
~~الأولى لأن في الموت انقطع النكاح وفات محل التمليك وبعد الطلاق قابل، وما
~~ذكر في إكراه شيخ الاسلام من أن الزيادة في المهر بعد الفرقة باطلة هكذا
~~روى بشر عن أبي يوسف قال: إذا طلق امرأته ثلاثا قبل الدخول بها أو بعده ثم
~~زاده في المهر لم تصح الزيادة، محمول على أنه قول أبي يوسف وحده ms1575 لا على قول
~~أبي حنيفة لأن أبا يوسف خالفه في الزيادة بعد موت المرأة فيكون قد مشى على
~~أصله ا ه‍. وأما الزيادة بعد عتقها فذكر في التبيين في زيادة المبيع والثمن
~~أنه لو زوج أمته ثم أعتقها ثم زاد الزوج على مهرها بعد العتق تكون الزيادة
~~للمولى لأنها تلتحق بأصل العقد ا ه‍. ويوافقه ما PageV03P262
# في المحيط من آخر باب نكاح الإماء: قال الزوج للمعتقة لك خمسون درهما على
~~أن تختاريني لزم العقد ولا شئ لها لأنه لا يصح أخذ العوض عنه، ولو قال
~~اختاريني ولك خمسون درهما زيادة على صداقك صحت وتجب الزيادة للمولى لأنه
~~وجب بدلا عن البضع لأنه زيد على الصداق والمال يصلح عوضا عن البضع فيلتحق
~~بأصل العقد ا ه‍. ويخالفه ما في المحيط أيضا من باب خيار العتق والبلوغ:
~~رجل زوج أمته من رجل ثم أعتقها ثم زاد الزوج في المهر فالزيادة لها ولا
~~أجبر الزوج على دفع الزيادة للمرأة، وكذلك إن باعها فالزيادة للمشتري ولا
~~أجبره على دفع الزيادة إليه لأنها بمنزلة الهبة ا ه‍. وهو ضعيف لأنه رواية
~~المنتقى ولمخالفته الأصل الممهد وهو الالتحاق بأصل العقد. وفي التلخيص
~~وشرحه: لو قال زدتك في صداقك كذا على أن تختاريني ففعلت بطل خيارها وتكون
~~الزيادة للمولى للالتحاق كالزيادة بعد موت البائع، إذا قبل الوارث تكون
~~للميت حتى تقضي منها ديونه وتنفذ وصاياه بخلاف تعليق الزيادة بدخول الدار
~~حيث لا يصح ولا يجب شئ لأنها معتبرة بأصل العقد ا ه‍. وقيد بزيادة المهر
~~لأن زيادة المنكوحة لا تجوز كما إذا زوجه أمة ثم زاده أخرى لأن الشرع ما
~~ورد بتمليك الزيادة المتولدة في المملوكة بالنكاح تبعا للمنكوحة بخلاف
~~البيع كما سيأتي في بابه.
# قوله: (وصح حطها) أي حط المرأة من مهرها لأن المهر في حالة البقاء حقها
~~والحط يلاقيه حالة البقاء. والحط في اللغة الاسقاط كما في المغرب، أطلقه
~~فشمل حط الكل أو البعض، وشمل ما إذا قبل الزوج أو لم يقبل بخلاف الزيادة
~~فإنه ms1576 لا بد في صحتها من قبولها في المجلس كما قدمناه. وقيد في البدائع
~~الابراء عن المهر بأن يكون دينا أي دراهم أو دنانير، وظاهره أن حط المهر
~~العين لا يصح لأن الحط لا يصح في الأعيان. وفي أنفع الوسائل:
# الظاهر أن الحط يرتد بالرد وإن لم يتوقف على القبول كهبة الدين ممن عليه
~~الدين إذا رد ولم أر فيه نقلا صريحا ا ه‍. وقد ظفرت بالنقل صريحا من فضل
~~الله ولله الحمد والمنة. ذكر في PageV03P263
# القنية من كتاب المداينات من باب الابراء من المهر: قالت لزوجها أبرأتك
~~ولم يقل الزوج قبلت أو كان غائبا فقالت أبرأت زوجي يبرأ إلا إذا رده ا ه‍.
~~بلفظه. وقيد بحطها لأن حط أبيها غير صحيح فإن كانت صغيرة فهو باطل وإن كانت
~~كبيرة توقف على إجازتها، فإن ضمنه الأب إن لم تجزه البنت فالضمان باطل كما
~~قدمنا نقله عن الخلاصة في باب الأولياء. ولا بد في صحة حطها من الرضا حتى
~~لو كانت مكرهة لم يصح ولذا قال في الخلاصة من كتاب الهبة: إذا خوف امرأته
~~بضرب حتى وهبت مهرها لا يصح إن كان قادرا على الضرب ا ه‍.
# وفي القنية من الاكراه: تزوج امرأة سرا وأراد أن تبرأه من المهر فدخل
~~عليها أصدقاؤه وقالوا لها إما أن تبرئيه من لمهر وإلا قلنا للشحنة كذا وكذا
~~فيسود وجهك فأبرأته خوفا من ذلك فهو إكراه ولا يبرأ، ولو لم يقولوا فيسود
~~وجهك والمسألة بحالها فليس بإكراه ا ه‍. ولو اختلفا في الكراهية والطوع ولا
~~بينة فالقول لمدعي الاكراه، ولو أقاما البينة فبينة الطواعية أولى كما في
~~القنية في نظيره من الدعوى. وفي الخلاصة: قال لمطلقته لا أتزوجك ما لم
~~تهبيني مالك على من المهر فوهبت مهرها على أن يتزوجها ثم إن الزوج أبى أن
~~يتزوجها فالمهر باق على الزوج تزوج أو لم يتزوج، ولو قال لامرأته أبرئيني
~~من مهرك حتى أهب لك كذا فوهبت مهرها وأبى الزوج أن يهب لها ما وعد يعود
~~المهر. ذكره ms1577 في النكاح. وفيها من الهبة: لو قالت لزوجها وهبت مهري منك على
~~أن كل امرأة تتزوجها تجعل أمرها بيدي إن لم يقبل الزوج الهبة لا تصح الهبة،
~~وقد ذكرنا الجواب المختار أنها تصح من غير قبول وإن قبل إن يجعل أمرها
~~بيدها فالهبة ماضية، وإن لم يجعل فكذلك عند البعض، والمختار أن المهر يعود.
~~وعلى هذا لو قالت وهبت مهري منك على أن لا تظلمني أو على أن تجح بي أو على
~~أن تهب لي كذا وإن لم يكن هذا شرطا في الهبة لا يعود المهر ا ه‍. وهو مشكل
~~لأن تعليق الابراء بالشرط باطل. وفيها من النكاح: لو أحالت إنسانا على
~~الزوج على أن يؤدي من المهر ثم وهبت المهر من الزوج لا يصح وهي الحيلة لمن
~~أرادت أن تهب المهر ولا يصح، ولو وهبت مهرها من أبيها ووكلته بالقبض يصح ا
~~ه‍. وفي القنية: وله ثلاث حيل غير هذه: إحداها شراء شئ ملفوف من زوجها
~~بالمهر قبل الهبة. والثانية صلح إنسان معها عن المهر بشئ ملفوف قبل الهبة.
~~والثالثة هبة المرأة المهر لابن صغير لها قبل الهبة. كذا في كتاب
~~المداينات. PageV03P264
# وفي التجنيس: وهبت المهر لابنها الصغير وقبل الأب فالمختار أنها لا تصح
~~لأنها هبة غير مقبوضة ا ه‍. وفيها: قالت لزوجها إن كان يهمك المهر فقد
~~أبرأتك يبرأ في الحال وليس بتعليق، ولو طلق امرأته ثلاثا ولم تعلم به ثم
~~قال لها إن لم تبرئيني من المهر فأنت طالق ثلاثا فأبرأته وقبل يبرأ. وقال
~~أبو حامد: يبرأ قبل أو لم يقبل. ولو قالت الصداق الذي لي على زوجي ملك فلان
~~بن فلان لا حق لي فيه وصدقها المقر له ثم أبرأت زوجها عنه يبرأ، ولو قالت
~~المهر الذي لي على زوجي لوالدي لا يصح إقرارها به ا ه‍. وفي كتاب النكاح
~~منها: اختلفا في هبة المهر فقالت وهبته لك بشرط أن لا تطلقني وقال بغير شرط
~~فالقول قولها ا ه‍. وذكر في الدعوى: لو أقاما البينة فبينة ms1578 المرأة أولى،
~~وقيل بينة الزوج أولى، ولا بد في صحة حطها من أن لا تكون مريضة مرض الموت
~~لما عرف في إبراء الوارث. وفي الخلاصة من المهر: وهبت مهرها من الزوج وماتت
~~ثم اختلفت ورثتها مع أزوج قالت الورثة كانت الهبة في مرض الموت وقال الزوج
~~كانت في الصحة فالقول قول الزوج لأنه ينكر المهر ا ه‍. وفي القنية من كتاب
~~الهبة: وهبت مهرها من زوجها في مرض موتها ومات زوجها قبلها فلا دعوى لها
~~لصحة الابراء ما لم تمت، فإذا ماتت منه فلورثتها دعوى مهرها ا ه‍. وفيها
~~أيضا من باب البينتين المتضادتين: أقام الزوج بينة أنها أبرأته من الصداق
~~حال صحتها وأقام الورثة بينة أنها أبرأته في مرض موتها فبينة الصحة أولى،
~~وقيل بينة الوارث أولى ا ه‍. والراجح الأول. وفيها أيضا من الهبة: أبرأه عن
~~الدين ليصلح مهمه عند السلطان لا يبرأ وهو رشوة، ولو أبى الاضطجاع عند
~~امرأته فقال لها أبرئيني من المهر فأضطجع معك فأبرأته، قيل يبرأ لأن
~~الابراء للتودد الداعي في الجماع وقال عليه السلام تهادوا تحابوا بخلاف
~~الابراء في الأول لأنه مقصور على إصلاح المهم وإصلاح المهم مستحق عليه
~~ديانة وبذل المال فيما هو مستحق عليه حد الرشوة ا ه‍. وفيها من كتاب
~~الدعوى: امرأة ماتت فطلب زوجها من ورثتها براءته من المهر فأبوا فأعطى
~~المهر ثم ظهر له بينة أن امرأته أبرأته في حال الصحة ولم يعلم الزوج بذلك
~~فله أن يرجع بما أعطى من المهر ديانة فهذا يشير إلى أنه لا يرجع عليهم قضاء
~~ا ه‍. وفيها من باب البينتين المتضادتين:
# أقامت المرأة بينة على المهر على أن زوجها كان مقرا بذلك إلى يومنا هذا
~~وأقام الزوج البينة أنها أبرأته من هذا المهر الذي تدعي فبينة البراءة
~~أولى، وكذا في الدين ا ه‍. ويشترط في صحة إبرائها عن المهر علمها بمعناها
~~لما في التجنيس: لو قال لها قولي وهبت مهري منك فقالت المرأة ذلك وهي لا
~~تحسن العربية لا يصح، فرق ms1579 بين هذا وبين العتق والطلاق حيث يقعان، والفرق أن
~~الرضا شرط جواز الهبة وليس بشرط لجواز العتق والطلاق ا ه‍. وأشار
~~PageV03P265
# المصنف إلى أنه لو تزوجها بمائة دينار على أن تحط عنه خمسين منها فقبلت
~~فهو صحيح بالأولى كما في الخانية.
# قوله: (والخلوة بلا مرض أحدهما وحيض ونفاس وإحرام وصوم فرض كالوطئ) بيان
~~للسبب الثالث المكمل للمهر وهي الخلوة الصحيحة لأنها سلمت المبدل حيث رفعت
~~الموانع وذلك وسعها فيتأكد حقها في البدل اعتبارا بالبيع، وقد حكى الطحاوي
~~إجماع الصحابة عليه، ويدل عليه حديث الدارقطني من كشف خمار امرأة أو نظر
~~إليها وجب الصداق، دخل أو لم يدخل وحينئذ فالمراد بالمس في قوله تعالى *
~~(وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن) * ( البقرة: 237) الخلوة إطلاقا لاسم
~~المسبب على السبب إذا لمس مسبب عن الخلوة عادة ويكون كما له بالجماع بحضرة
~~الناس بالاجماع لا بالآية. ومن فروع لزوم المهر بالخلوة لو زنى بامرأة
~~فتزوجها وهو على بطنها فعليه مهران: مهر بالزنا لأنه سقط الحد بالتزوج قبل
~~تمام الزنا، والمهر المسمى بالنكاح لأن هذا يزيد على الخلوة. وقد شرط
~~المصنف في إقامتها مقام الوطئ شروطا ترجع إلى أربعة أشياء: الخلوة
~~الحقيقية، وعدم مانع حسي، وعدم مانع طبعي، وعدم مانع شرعي من الوطئ. فالأول
~~للاحتراز عما إذا كان هناك ثالث فليست بخلوة، سواء كان ذلك الثالث بصيرا أو
~~أعمى أو يقظانا أو نائما بالغا أو صبيا يعقل. وفصل في المبتغى في الأعمى
~~فإن لم يقف على حاله تصح وإن كان أصم إن كان نهارا لا تصح وإن كان ليلا تصح
~~ا ه‍. وشمل الثالث زوجته الأخرى وهو المذهب بناء على كراهة وطئها بحضرة
~~ضرتها. واختلف في الجارية على أقوال، قيل لا تمنع مطلقا ولو كانت جارية
~~لغيرهما، وقيل جاريتها تمنع بخلاف جاريته والمختار أن جاريتها لا تمنع
~~كجاريته كما في الخلاصة وعليه الفتوى كما في المبتغى، وجزم الإمام السرخسي
~~في المبسوط بأن كلا منهما يمنع وهو قول أبي حنيفة وصاحبيه لأنه يمتنع من
~~غشيانها بين يدي ms1580 أمته طبعا ا ه‍. وشمل الثالث الكلب إن كان عقورا مطلقا وإن
~~لم يكن عقورا فكذلك إن كان لها، وإن كان له صحت الخلوة. وخرج من الثالث
~~الصبي الذي لا يعقل والمجنون والمغمى عليه. والمراد بالذي يعقل هنا ما
~~يمكنه أن يعبر ما يكون بينهما كما في الخانية وللاحتراز عن مكان لا يصلح
~~للخلوة، والصالح لها أن يأمنا فيه اطلاع غيرهما عليهما كالدار والبيت ولو
~~لم يكن له سقف، وكذا الخيمة في المفازة والمحل الذي عليه قبة مضروبة، وكذا
~~البستان الذي له باب وأغلق فلا تصح في المسجد والطريق الأعظم والحمام وسطح
~~الدار من غير ساتر والبستان الذي ليس له باب وإن لم يكن هناك أحد، واختلف
~~في البيت إذا كان بابه مفتوحا أو طوابقه بحيث لو نظر إنسان رآهما ففي
~~PageV03P266
# مجموع النوازل: إن كان لا يدخل عليهما أحد إلا بإذن فهي خلوة. واختار في
~~الذخيرة أنه مانع وهو الظاهر. ويصح أن تكون هذه الفروع داخلة في المانع
~~الحسي لأن وجود ثالث وعدم صلاحية المكان مانع حسي كما في الاسرار. وأشار
~~بالمرض إلى المانع الحسي وعممه بعدم الفرق بين مرضه ومرضها.
# وأطلقه فأفاد أن مطلق المرض مانع وهو كذلك في مرضه، وأما في مرضها فلا بد
~~أن يكون مرضا يمنع الجماع أو يلحقه به ضرر وهو الصحيح لأن مرضه لا يعرى عن
~~تكسر وفتور عادة. ومن المانع الحسي الرتق والقرن والعفل والشعر داخل الفرج
~~المانع من جماعها، فالقرن في الفرج مانع يمنع من سلوك الذكر فيه، إما غدة
~~غليظة أو لحم أو عظم وامرأة رتقاء بها ذلك.
# كذا في المغرب. وامرأة رتقاء بينة الرتق إذا لم يكن لها خرق إلا المبال.
~~وضبط القرن في شرح المجمع بسكون الراء، والرتق بفتح التاء، والعفل شئ مدور
~~يخرج بالفرج ومنه صغرها بحيث لا تطيق الجماع، وليس له أن يدخل بها قبل أن
~~تطيقه، وقدر بالبلوغ، وقيل بالتسع والأولى عدم التقدير كما قدمناه. فلو قال
~~الزوج تطيقه وأراد الدخول وأنكر الأب فالقاضي يريها النساء ms1581 ولم يعتبر السن.
~~كذا في الخلاصة. وفي خلوة الصغير الذي لا يقدر على الجماع قولان، وجزم
~~قاضيخان بعدم الصحة فكان هو المعتمد ولذا قيد في الذخيرة بالمراهق وسيأتي
~~الكلام على الخصي ونحوه. وأشار بالحيض والنفاس إلى المانع الطبعي وهو شرعي
~~أيضا ولا يخفى أنه عند عدم درور الدم ليس مانعا طبعا مع أنه مانع شرعا لأن
~~الطهر المتخلل بين الدمين في المدة حيض ونفاس، والظاهر أنه لا يوجد لنا
~~مانع طبعي إلا وهو شرعي فلو اكتفوا بالمانع الشرعي عنه لكان أولى. وأشار
~~بالاحرام والصوم إلى المانع الشرعي، أما الاحرام فأطلقه فشمل الاحرام بحج
~~فرض أو نفل أو بعمرة. وعلله في الهداية وغيرها بأنه يلزم من الوطئ معه الدم
~~وفساد النسك والقضاء، فظاهره أنه لو خلا بها بعد الوقوف بعرفة فإنها صحيحة
~~للأمن من الفساد مع أن الجواب مطلق وهو الظاهر للحرمة شرعا. وأما الصوم
~~فقيده المصنف بصوم الفرض للاحتراز عن صوم التطوع لأنه لا يمنع صحة الخلوة
~~وإن كان واجبا بالشروع لأن وجوبه لضرورة صيانة المؤدى فلا يظهر في حق غيره
~~مع أن الافطار فيه بغير عذر جائز في رواية. PageV03P267
# وشمل صوم الفرض قضاء رمضان والكفارات والمنذور فإنها تمنع صحة الخلوة وهو
~~قول البعض، والصحيح أنه لا يمنع صحتها لأنها لا كفارة في إفسادها، فلو قال
~~المصنف وصوم رمضان أي أداء كما في المجمع لكان أولى لأنه الصحيح، أو قال
~~والصوم اختيار القول البعض لأمكن لأنه لا فرق عند البعض بين صوم التطوع
~~والفرض في أنه يمنع صحتها كالاحرام، فتقييده بصوم الفرض ليس على قول من
~~الأقوال. وينبغي أن يكون صوم الفرض ولو منذورا يمنع صحة الخلوة اتفاقا لأنه
~~يحرم إفساده وإن كان لا كفارة فيه فهو مانع شرعي.
# وأما الصلاة فقالوا: فرضها كفرض الصوم ونفلها كنفله. كذا في الهداية.
~~وعلله في غاية البيان بأنه لا يأثم بترك النافلة وهو الصحيح فلا يكون مانعا
~~بخلاف صلاة الفرض فإنه PageV03P268
# يأثم بتركها ا ه‍. وفيه نظر لأنه ليس الكلام في الترك وإنما ms1582 هو في
~~الافساد، ولا شك أن إفساد الصلاة لغير عذر حرام فرضا كانت أو نفلا، فينبغي
~~أن يكون مطلق الصلاة مانعا مع أنهم قالوا: إن الصلاة الواجبة كالنفل لا
~~تمنع صحة الخلوة كما في شرح النقاية مع أنه يأثم بتركها، وأغرب منه ما في
~~المحيط أن صلاة التطوع لا تمنع صحتها إلا الأربع قبل الظهر فإنها تمنع صحة
~~الخلوة لأنها سنة مؤكدة فلا يجوز تركها بمثل هذا العذر ا ه‍. فإنه يقتضي
~~عدم الفرق بين السنن المؤكدة ويقتضي أن الواجبة تمنع صحتها بالأولى. ومن
~~المانع الشرعي أن يكون طلاقها معلقا بخلوتها، فلو قال لها إن خلوت بك فأنت
~~طالق فخلا بها طلقت فيجب نصف المهر لحرمة وطئها. كذا في الواقعات. زاد في
~~البزازية والخلاصة بأنه لا تجب العدة في هذا الطلاق لأنه لا يتمكن من الوطئ
~~وسيأتي وجوبها في الخلوة الفاسدة على الصحيح فتجب العدة في هذه الصورة
~~احتياطا. وصورها في المبتغى بالمعجمة بأن قال إن تزوجت فلانة فخلوت بها فهي
~~طالق فتزوجها وخلا بها كان لها نصف المسمى. ومن المانع الشرعي أن لا يعرفها
~~حين دخلت عليه أو حين دخل عليها على الأصح لأنها إنما تقام مقام الوطئ إذا
~~تحقق بالخلوة التسليم والتمكين وذا لا يحصل إلا بالمعرفة. كذا في المحيط.
~~ويصدق في أنه لم يعرفها. كذا في الخانية. ولو عرفها هو ولم تعرفه هي تصح
~~الخلوة كذا في التبيين ولعل الفرق أنه متمكن من وطئها إذا عرفها ولم تعرفه
~~بخلاف عكسه فإنه يحرم عليه وطؤها. وفي الخانية: الكافر إذا خلي بامرأته
~~بعدما أسلمت PageV03P269
# صحت الخلوة، ولو أسلم الكافر وامرأته مشركة فخلا بها لا تصح الخلوة اه‍.
~~ولعل الفرق مبني على أن الكافر غير مخاطب بالفروع فكان متمكنا من وطئ
~~المسلمة بخلاف وطئ المسلم المشركة.
# وفي الخلاصة: ولو دخلت عليه وهو نائم صحت علم أو لم يعلم ا ه‍. وهو مشكل
~~لأنه لم يتمكن مع النوم من وطئها كما إذا لم يعرفها لكن أقاموه مقام
~~اليقظان هنا، وينبغي أن ms1583 يكون من المانع الشرعي كونه مظاهرا منها فلو ظاهر
~~منها ثم خلا بها قبل التكفير لم تصح لحرمة وطئها عليه، ويدل عليه أن الإمام
~~الدبوسي في الاسرار فسر المانع الشرعي بما يحرم عليه معه جماعها.
# وأطلق في إقامتها مقام الوطئ في الأحكام فأفاد أنه يكمل لها المسمى وإن
~~قالت لم يطأني كما في الخانية، ولو لم تمكنه من الوطئ في الخلوة ففيه
~~اختلاف المتأخرين. كذا في الذخيرة. وقياس وجوب النفقة أن تصح الخلوة كما لا
~~يخفى. واختار الطرطوسي تفقها من عنده أنها إن كانت بكرا صحت الخلوة لأنها
~~لا توطأ إلا كرها، وإن كانت ثيبا لم تصح لعدم تسليم البضع اختيارا وكانت
~~راضية بإسقاط حقها بخلاف البكر فإنها تستحي، وأفاد أنها كالوطئ في الأحكام
~~لكن هي كالوطئ في أحكام دون أحكام فأقاموها مقامه في حق كمال المهر وثبوت
~~النسب ووجوب العدة والنفقة والسكنى في هذه العدة وحرمة نكاح أختها وأربع
~~سواها وحرمة نكاح الأمة في قياس قول أبي حنيفة ومراعاة وقت الطلاق في حقها.
~~كذا ذكروا، وينبغي أن لا يذكر ثبوت النسب من أحكام الخلوة القائمة مقام
~~الوطئ لأنها من أحكام العقد وإن لم توجد خلوة أصلا كما صرح به في المبسوط،
~~وكذا النفقة والسكنى وحرمة نكاح الأخت ونحوها فإنها من أحكام العدة، فذكرها
~~يغني عنها. هذا ما فهمته ثم بعد مدة رأيت في جامع الفصولين نقلا عن أدب
~~القاضي للخصاف أنها قائمة مقام الوطئ في حق تكميل المهر ووجوب العدة ولم
~~تقم مقامه في بقية الأحكام ا ه‍. وهذا هو التحقيق ولم PageV03P270
# يقيموها مقامه في حق الاحصاء إن تصادقا على عدم الدخول وإن أقرا به
~~لزمهما حكم الاحصاء، وإن أقر به أحدهما صدق في حق نفسه دون صاحبه كما في
~~المبسوط، وفي حرمة البنات وحلها للأول والميراث حتى لو أبانها ثم مات في
~~عدتها لم ترثه كما في المجتبى، وفي الرجعة فلا يصير مراجعا بالخلوة ولا
~~رجعة له بعد الطلاق الصريح بعد الخلوة، وأما في حق وقوع طلاق آخر ms1584 ففيه
~~روايتان، والأقرب إلى الصواب الوقوع لأن الأحكام لما اختلفت يجب القول
~~بالوقوع. كذا في الذخيرة وجعلها في المجتبى كالوطئ في حق التزويج فإنها
~~تزوج كما تزوج الثيب وهو ضعيف لما قدمنا من أنها تزوج بعدها كالأبكار إذا
~~قالت لم يدخل بي. وفي غاية البيان: إذا خلا بها في النكاح الموقوف تكون
~~إجازة لأن الخلوة بالأجنبية حرام. وقال بعظهم: نفس الخلوة لا تكون إجازة ا
~~ه‍. وزاد في المجتبى في عدم كونها كالوطئ في منعها نفسها للمهر، ولا ينبغي
~~إدخاله هنا لأنه لو وطئها حقيقة فلها منعه بعده عند أبي حنيفة، نعم يتأتى
~~على قولهما كما لا يخفى. وفي المجتبى: الموت أقيم مقام الدخول في حكم العدة
~~والمهر وفيما سواهما كالعدم. وفي شرح الناصحي: فإن ماتت الام قبل أن يدخل
~~بها فابنتها له حلال ا ه‍.
# قوله: (ولو مجبوبا أو عنينا أو خصيا) أي الخلوة بلا الموانع المذكورة
~~كالوطئ، ولو كان الزوج مجبوبا أو نحوه فلها كمال المهر بعد الطلاق والخلوة
~~عند أبي حنيفة. وقالا: كذلك في الخصي والعنين وفي المجبوب عليه النصف لأنه
~~أعجز من المريض بخلاف العنين لأن الحكم أدير على سلامة الآلة. ولأبي حنيفة
~~أن المستحق عليها التسليم في حق السحق وقد أتت به.
# والحاصل أن الخلوة الصحيحة عنده هي التمكين من الوطئ بأقصى ما في وسعها.
~~فإن قلت:
# يلزم على هذا أن توجب الخلوة بالرتقاء كمال المهر إذ ليس هنا تسليم غيره
~~قلنا: إن الرتق قد يزول فكان هذا التسليم منتظرا غيره فلم يجب كمال المهر
~~لعدم التسليم كاملا. كذا في غاية البيان. والجب القطع ومنه المجبوب الخصي
~~الذي استؤصل ذكره وخصيتاه، وقد جب جبا وخصاه نزع خصيتيه بخصيه خصاء على
~~فعال والاخصاء في معناه خطأ. وأما الخصي على PageV03P271
# فعل فقياس وإن لم نسمعه، والمفعول خصي على فعيل، والجمع خصيان. كذا في
~~المغرب. وفي الغاية: الظاهر أن قطع الخصيتين ليس بشرط في المجبوب ولذا
~~اقتصر الأسبيجابي على قطع الذكر. وأشار المصنف إلى صحة خلوة الخنثى بالأولى ms1585
~~وإلى أن نسب الولد يثبت من المجبوب وهو بالاجماع. كذا في البدائع. وذكر
~~التمرتاشي: إن علم أنه ينزل يثبت وإن علم خلافه فلا وعليها العدة والأولى
~~أحسن، وعلم القاضي أنه ينزل أولا ربما يتعذر أن يتعسر. كذا في فتح القدير
~~قوله: (وتجب العدة فيها) أي تجب العدة على المطلقة بعد الخلوة احتياطا،
~~وإنما أفرد هذا الحكم مع أنه معلوم من جعلها كالوطئ لأن هذا الحكم لا يخص
~~الصحيحة بل حكم الخلوة ولو فاسدة احتياطا استحسانا لتوهم الشغل. والعدة حق
~~الشرع والولد لأجل النسب فلا تصدق في إبطال حق الغير بخلاف المهر لأنه مال
~~لا يحتاط في إيجابه. وذكر القدوري في شرحه أن المانع إن كان شرعيا تجب
~~العدة لثبوت التمكن حقيقة، وإن كان حقيقيا كالمرض والصغر لا يجب لانعدام
~~التمكن حقيقة. واختاره قاضيخان في فتاواه لكن في فتح القدير: إلا أن الأوجه
~~على هذا أن يختص الصغير بغير القادر والمرض بالمدنف لثبوت التمكن حقيقة في
~~غيرهما ا ه‍.
# والمذهب وجوب العدة مطلقا لأنه نص محمد في الجامع الصغير، وظاهره أنها
~~واجبة قضاء وديانة. وفي المجتبى: وذكر العتابي تكلم مشايخنا في العدة
~~الواجبة بالخلوة الصحيحة أنها واجبة طاهرا: أما على الحقيقة فقيل لو تزوجت
~~وهي متيقنة بعدم الدخول حل لها ديانة لا قضاء اه‍.
# وفي المجتبى: والخلوة الصحيحة في النكاح الفاسد لا توجب العدة قوله:
~~(وتستحب المتعة لكل مطلقة إلا للمفوضة قبل الوطئ) وهي بكسر الواو من فوضت
~~أمرها إلى وليها وزوجها بلا مهر، وبفتحها من فوضها وليها إلى الزوج بلا مهر
~~فإن المتعة لها واجبة على زوجها كسائر ديونها كما ذكره الأسبيجابي، فالمراد
~~بالواجب هنا اللازم. وأخرج الواجب عن أن يكون مستحبا بناء على الاصطلاح،
~~وشمل كلامه. من طلقها قبل الدخول وقد سمى لها مهرا فإنها مستحبة على ما في
~~المبسوط والمحيط والمختصر، وعلى رواية التأويلات وصاحب التيسير وصاحب
~~الكشاف PageV03P272
# وصاحب المختلف، وعلى ما في بعض نسخ القدوري لا تكون مستحبة لها حكما
~~للطلاق، ولو كانت مستحبة كان لمعنى آخر ms1586 كما في قوله في عيد الفطر ولا يكبر
~~في طريق المصلي عند أبي حنيفة أي حكما للعيد ولكن لو كبر لأنه ذكر الله
~~تعالى يجوز ويستحب. كذا في غاية البيان.
# وحاصله أنه ليس المراد من نفي المستحب هنا أن لا ثواب في فعله بل فيه
~~ثواب اتفاقا لأنه إحسان وبر لها، وإنما محل الاختلاف أن هذا المستحب حكم من
~~أحكام الطلاق أولا، وقد قدمنا أن الفرقة إذا كانت من قبلها قبل الدخول فإنه
~~لا يستحب لها المتعة أيضا لأنها جانية..
# قوله: (ويجب مهر المثل في الشغار) لأنه سمى ما لا يصح صداقا فيصح العقد
~~ويجب مهر المثل كما إذا سمى خمرا أو خنزيرا. والشغار في اللغة الخلوة يقال
~~شغر الكلب إذا رفع إحدى رجليه ليبول، وبلدة شاغرة إذا كانت خالية من
~~السلطان. وأما في الاصطلاح فتزويجه موليته على أن يزوجه الآخر موليته ليكون
~~أحد العقدين عوضا عن الآخر، سواء كانت المولية بنتا أو أختا أو أمة، سمي به
~~لخلوه عن المهر. وإنما قيدنا بأن يكون أحدهما صداقا عن الآخر لأنه لو لم
~~يكن كذلك بأن قال زوجتك بنتي على أن تزوجني بنتك ولم يزد عليه فقبل الآخر
~~فإنه لا يكون شغارا اصطلاحا وإن كان الحكم وجوب مهر المثل. وكذا لو قال
~~أحدهما على أن يكون بضع بنتي صداقا لبنتك ولم يقبل الآخر بل زوجه بنته ولم
~~يجعلها صداقا فليس بشغار وإن وجب مهر المثل حتى كان العقد صحيحا اتفاقا.
~~وأما حديث الكتب الستة مرفوعا من النهي عن نكاح الشغار فقد قلنا به لأنه
~~إنما نهى عنه لخلوه عن المه وقد أوجبنا فيه مهر المثل فلم يبق شغارا. قيد
~~بالشغار لأنه لو زوج ابنته من رجل على مهر مسمى على أن يزوجه الآخر ابنته
~~على مهر مسمى، فإن زوجه فلكل واحد منهما ما سمى لها من المهر، وإن لم يزوجه
~~الآخر كان للمزوجة تمام مهر مثلها لأن رضاها بدون مهر المثل باعتبار منفعة
~~مشروطة لأبيها. كذا في المبسوط قوله: (وخدمة زوج ms1587 حر للأمهات) أي يجب مهر
~~المثل إذا تزوج حر امرأة وجعل خدمته لها سنة مثلا صداقها. وقال محمد: لها
~~قيمة خدمته سنة لأن المسمى مال إلا أنه عجز عن التسليم لمكان المناقضة فصار
~~كالمتزوج على عبد الغير. ولهما أن الخدمة PageV03P273
# ليست بمال لما فيه من قلب الموضوع إذا لا تستحق فيه بحال فصار كتسمية
~~الخمر والخنزير.
# وهذا لأن تقومه بالعقد للضرورة فإذا لم يجب تسليمه بالعقد لم يظهر تقومه
~~فيبقى الحكم على الأصل وهو مهر المثل. أطلق في الخدمة فشمل رعي غنمها
~~وزراعة أرضها وهي رواية الأصل كما في الخانية، وذكر في المبسوط فيه
~~روايتين، وذكر في المعراج أن الأصح رواية الأصل وهو وجوب مهر المثل لكن
~~يشكل عليه أنهم لم يجعلوا رعي الغنم والزراعة خدمة في مسألة استئجار الابن
~~أباه فقالوا: لو استأجر أباه للخدمة لا يجوز، ولو استأجره للرعي والزراعة
~~يصح فمقتضاه ترجيح الصحة في جعله صداقا وكون الأوجه الصحة لقص الله تعالى
~~قصة شعيب وموسى من غير بيان نفيه في شرعنا إنما يلزم لو كانت الغنم ملك
~~البنت دون شعيب وهو منتف. وقيد بخدمة الزوج لأنه لو تزوجها على خدمة حر آخر
~~فالصحيح صحته وترجع على الزوج بقيمة خدمته كما في المحيط. وهذا يشير إلى
~~أنه لا يخدمها، فإما لأنه أجنبي فلا يؤمن الانكشاف عليها مع مخالطته
~~للخدمة، وإما أن يكون مراده إذا كان بغير أمر ذلك الحر ولم يجزه، وظاهر ما
~~في الهداية أنه إذا وقع برضاه يجب عليه تسليم خدمته كما لو تزوج على عبد
~~الغير برضا مولاه حيث يجب على المولى تسليمه. وقيد بالحر لما سيأتي صريحا،
~~وقيد بالخدمة لأنه لو تزوجها على منافع سائر الأعيان من سكنى داره وخدمة
~~عبده وركوب دابته والحمل عليها وزراعة أرضه ونحو ذلك من منافع الأعيان مدة
~~معلومة صحت التسمية لأن هذه المنافع أموال، أو ألحقت بالأموال شرعا في سائر
~~العقود لمكان الحاجة والحاجة في النكاح متحققة، وإمكان الدفع بالتسليم ثابت
~~بتسليم محالها إذ ليس فيه استخدام المرأة ms1588 زوجها فجعلت أموالا، وألحقت
~~بالأعيان فصحت تسميتها. كذا في البدائع. والمراد بزراعة أرضه أن تزرع أرضه
~~ببذرها وليس له شئ من الخارج، وأما إذا شرط له شئ من الخارج فإن التسمية
~~تفسد، قال في المجمع من كتاب المزارعة: لو تزوج على أن تزرع هي أرضه بالنصف
~~ببذرها صح وفسدت فيجعل مهرها نصف أجر مثل الأرض، وربعه إن طلقها
~~PageV03P274
# قبل الدخول وأوجب مهر المثل لا يزاد على أجر مثل الأرض والمتعة في الطلاق
~~قبله، وإن كان هو العامل في أرضها ببذرها يجعل مهرها نصف أجر مثل عمله لا
~~مهر المثل، أو على أن تزرع هي ببذره، أو هو أرضها ببذره وجب مهر المثل اه‍
~~وقد وقع في شرحه هنا لابن الملك خلل في التوجيه فاجتنبه. وفي الخانية: ولو
~~تزوج امرأة على جارية على أن له خدمتها ما عاش أو ما في بطنها له كانت
~~الجارية وخدمتها وما في بطنها للمرأة إن كان مهر مثلها مثل قيمة الخادم أو
~~أكثر، وإن كان مهر مثلها أقل من قيمة الخادم كان لها مهر المثل إلا أن يسلم
~~الزوج الخادم إليها باختياره.
# قوله: (وتعليم القرآن) أي يجب مهر المثل إذا جعل الصداق تعليم القرآن لأن
~~المشروع إنما هو الابتغاء بالمال والتعليم ليس بمال، وكذا المنافع على
~~أصلنا، ولان التعليم عبادة فلا يصلح أن يكون صداقا، ولان قوله تعالى *
~~(فنصف ما فرضتم) * (البقرة: 237) يدل على أنه لا بد أن يكون المفروض مما له
~~نصف حتى يمكنه أن يرجع عليها بنصفه إذا طلقها قبل الدخول بعد القبض ولا
~~يمكن ذلك في التعليم، وأما قوله صلى الله عليه وسلم زوجتكها بما معك من
~~القرآن فليست الباء متعينة للعوض لجواز أن تكون للسببية أو للتعليل أي لأجل
~~أنك من أهل القرآن، أو المراد ببركة ما معك منه فلا يصلح دليلا، وسيأتي إن
~~شاء الله تعالى في كتاب الإجارات أن الفتوى اليوم على جواز الاستئجار
~~لتعليم القرآن والفقه فينبغي أن يصح تسميته مهرا لأن ما جاز أخذ الأجر في
~~مقابلته ms1589 من المنافع جاز تسميته صداقا كما قدمناه نقله عن البدائع، ولهذا
~~ذكر في فتح القدير هنا أنه لما جوز الشافعي أخذ الأجر على تعليم القرآن صحح
~~تسميته صداقا، فكذا نقول: يلزم على المفتى به صحة تسميته صداقا ولم أر أحدا
~~تعرض له والله الموفق للصواب. وأشار المصنف إلى أنه لو أعتق أمة وجعل عتقها
~~صداقها فإن التسمية لا تصح لأن العتق ليس بمال، فإن تزوجته فلها مهر المثل،
~~وإن أبت لا تجبر وعليها قيمتها للمولى، وكذا أم الولد لكن لا قيمة عليها له
~~عند آبائها، ولو قالت لعبدها أعتقتك على أن تتزوجني بألف فقبل عتق وعليه
~~قيمته لها إن أبى أن يتزوجها وإلا قسم الألف على قيمة نفسه وعلى مهر مثلها،
~~فما أصاب الرقبة فهو قيمته، وما أصاب المهر فهو مهرها يتنصف بالطلاق قبل
~~الدخول. وأشار المصنف إلى أنه لو تزوجها على أن يحج بها وجب مهر المثل لكن
~~فرق في الخانية بين أن يتزوجها على أن يحج بها وبين أن يتزوجها على حجة
~~فأوجب في PageV03P275
# الأول مهر المثل وفي الثاني قيمة حجة وسط قوله: (ولها خدمته لو عبدا)
~~يعني لو تزوج عبد حرة على خدمته لها سنة بإذن مولاه صحت التسمية ويخدمها
~~سنة لأنه لما خدمها بإذن المولى صار كأنه يخدم مولاه حقيقة، ولان خدمة
~~العبد لزوجته ليست بحرام إذ ليس له شرف الحرية ولهذا سلبت عنه عامة
~~الكرامات الثابتة للأحرار، فكذا هذا. كذا في غاية البيان. وصرح الولوالجي
~~في فتاواه بأن استخدام الزوج لا يجوز لما فيه من الاستهانة. وصرح قاضيخان
~~في شرح الجامع الصغير بأن خدمة الزوج لها حرام لأنها توجب الإهانة ا ه‍.
~~وفي البدائع: إن استخدام الحرة زوجها الحر حرام لكونه استهانة وإذلالا ا
~~ه‍. وحاصله أنه يحرم عليها الاستخدام ويحرم عليه الخدمة لها، وظاهر المختصر
~~أن المرأة حرة لأنه جعل الخدمة لها. وأما لو تزوج عبد أمة على خدمته سنة
~~لمولاها فإنه صحيح بالأولى ويخدم المولى. وينبغي أنه لو تزوجها على أن
~~يخدمها أن ms1590 لا تصح التسمية أصلا ولم أرهما صريحا قوله: (ولو قبضت ألف المهر
~~ووهبته له فطلقها قبل الوطئ رجع عليها بالنصف) لأنه لم يصل إليه بالهبة عين
~~ما يستوجبه لأن الدراهم والدنانير لا يتعينان في العقود والفسوخ، ولذا لو
~~سمى لها دراهم وأشار إليها له أن يحبسها ويدفع مثلها جنسا ونوعا وقدرا
~~وصفة. كذا في البدائع. ولا يلزمها رد عين ما أخذت بالطلاق قبل الدخول، ولذا
~~قال الولوالجي في فتاواه من باب الزكاة: ولو تزوج رجل امرأة على ألف درهم
~~وقبضت وحال الحول ثم طلقها قبل الدخول بها زكت الألف كلها لأنه وجب في
~~ذمتها مثل نفس المقبوض لا عين المقبوض، والدين بعد الحول لا يسقط الواجب،
~~ولو كانت سائمة غير الأثمان زكت نصفها لأنه استحق نصفها من غير اختيارها
~~فصار كالهلاك، ولا يزكي الزوج شيئا لأن ملك الزوج الآن عاد في النصف ا ه‍.
# وأشار المصنف إلى أن حكم المكيل والموزون إذا لم يكن معينا حكم النقد
~~لعدم التعيين، وأما المعين منه فكالعرض. وفي البدائع: وإن كان تبرا أو نقرة
~~ذهبا أو فضة فهو كالعرض في رواية فيجبر على تسليم العين، وفي رواية
~~كالمضروب فلا يجبر.
# قوله: (فإن لم تقبض الألف أو قبضت النصف ووهبت الألف أو وهبت العرض المهر
~~قبل القبض أو بعده فطلقت قبل الوطئ لم يرجع عليها بشئ) بيان لمفهوم المسألة
~~المتقدمة وهي ثلاثة مسائل: الأولى إذا لم تقبض شيئا من المهر ثم وهبته كله
~~له ثم طلقها قبل الدخول فإنه لا رجوع له عليها بشئ، وفي القياس يرجع عليها
~~بنصف الصداق وهو قول زفر لأنه سلم له بالابراء فلا تبرأ عما يستحقه
~~بالطلاق. ووجه الاستحسان أنه وصل إليه عين ما يستحقه بالطلاق قبل الدخول
~~وهو براءة ذمته عن نصف المهر، ولا يبالي باختلاف السبب عند حصول المقصود
~~وله نظائر، منها ما في معراج الدراية: الغاصب إذا وهب المغصوب PageV03P276
# للمغصوب منه، ومثله ما إذا قال إنك غصبت مني ألف درهم فقال المدعى عليه
~~بل استقرضتها ا ه‍. ms1591 وتمامه في التلخيص. ومنها ما إذا باع بيعا فاسدا وقبض
~~المشتري المبيع ثم وهبه للبائع لا يضمن قيمته لحصول المقصود بخلاف ما لو
~~وصل المبيع إليه من جهة غير المشتري حيث لا يبرأ من الضمان لأنه لم يصل
~~إليه من الجهة المستحقة. ومنها ما إذا اشترى جارية بعبد ثم وهب الجارية من
~~مشتري العبد ثم استحق العبد من يده فإنه لا يرجع على المشتري للجارية
~~بقيمتها استحسانا. ومنها مريض وهب جارية من إنسان لا مال له غيرها وسلم
~~الجارية إليه ثم وهب الموهوب له الجارية من المريض ثم مات من مرضه فإنه لا
~~يضمن الموهوب له قيمة ثلثي الجارية للورثة استحسانا بخلاف ما لو وهب المريض
~~لاحد بنيه عبدا ثم وهبه الأخ لأخيه ثم مات الأب فإنه يرجع على أخيه الواهب
~~بنصف قيمة العبد لأنه ما وصل إليه من جهة أبيه. ومنها المرتهن إذا أبرأ
~~الراهن عن الدين ثم هلك الرهن في يد المرتهن لا يضمن. ومنها المسلم إليه
~~إذا وهب رأس المال وهو عرض من رب السلم ثم تقايلا السلم لا يعزم المسلم
~~إليه شيئا استحسانا، ويلزمه قيمته قياسا وهو قول زفر. كذا في المحيط. ويرد
~~على هذا الأصل أعني أنه لا اعتبار لاختلاف السبب إذا حصل المقصود ما ذكره
~~في التبيين من باب التحالف: لو قال بعتني هذه الجارية فأنكر فقال ما بعتكها
~~وإنما زوجتكها فإنه لا يجوز له أن يطأها لاختلاف الحكم فإن حكم ملك اليمين
~~خلاف حكم الزوجية ا ه‍. إلا أن يقال: إنه ليس من قبيل حصول المقصود لأن
~~المقصود منهما مختلف، وينبغي أن يكون داخلا تحت الأصل المذكور ما إذا أقر
~~له هي بألف من ثمن متاع فقال المقر له هي غصب قال الزيلعي من باب التحالف:
~~إنه يؤمر بالدفع إليه لاتحاد الحكم. وفي تلخيص الجامع من باب الاقرار بما
~~يكون قصاصا: قال: أودعتني هذه الألف فقال بل لي ألف قرض فقد رد لأن العين
~~غير الدين إلا أن يتصادقا لأن المقر كالمبتدئ، ولو ms1592 قال أقرضتكها أخذ الألف
~~لأن التكاذب في الزوال. ولو قال غصبتك أخذ ألفا لأن موجبه الضمان فاتفقا
~~على الدين واختلفا في الجهة فلغت، وكذا لو أقر بالقرض وهو ادعى الثمن ا ه‍.
~~وفي المعراج: فإن قيل يلزم على هذا ما إذا اشترى عبدا بألف ثم حط البائع
~~عشر الثمن ثم وجد به عيبا ينقص عشر الثمن حيث يرجع بنقصان العيب، وإن حصل
~~له هذا بالحط قلنا موجب العيب سقوط بعض الثمن وهذا لا يحصل له بالحط لأن
~~المحطوط خرج عن كونه ثمنا ا ه‍. المسألة الثانية ما إذا قبضت النصف ثم وهبت
~~الكل المقبوض وغيره ثم طلقها قبل الدخول بها فإنه لا يرجع واحد منهما على
~~صاحبه بشئ عند أبي حنيفة. وقالا: يرجع عليها بنصف ما قبضت اعتبارا للبعض
~~بالكل لأن الحط يلتحق بأصل العقد. وله أن مقصوده سلامة النصف بالطلاق وقد
~~حصل والحط لا يلتحق بأصل العقد في النكاح كالزيادة، ولذا لا تتنصف الزيادة
~~مع الأصل اتفاقا.
# هكذا في الهداية وغاية البيان والتبيين وكثير من الكتب. واستشكله في فتح
~~القدير بأن التحاق PageV03P277
# الزيادة بأصل العقد هو الدافع لقول المانعين لها لو صحت كان ملكه عوضا عن
~~ملكه فإذا لم تلتحق بقي إبطالهم بلا جواب، فالحق أنها تلتحق كما يعطيه كلام
~~غير واحد من المشايخ، وإنما لا تتنصف لأن الانتصاف خاص بالمفوض في نفس
~~العقد حقيقة كما قدمناه ا ه‍.
# وحاصله أنه تناقض كلامهم فصرحوا هنا بعدم الالتحاق وفي مسألة زيادة المهر
~~بالالتحاق فرجح المحقق ما صرحوا به في المسألة السابقة وأبطل كلامهم هنا.
~~والحق أن كلامهم في الموضعين صحيح لأن قولهم هناك بالالتحاق إنما هو من وجه
~~دون وجه لتصريحهم بأنها لو حطت من المهر حتى صار الباقي أقل من عشرة فإنه
~~لا يضر، ولو التحق الحط بأصل العقد من كل وجه للزم تكميلها ولوجب مهر المثل
~~لو حطت الكل كأنه لم يسم شيئا، وقولهم هنا بعدمه إنما هو من وجه دون وجه
~~عملا في كل موضع بما يناسبه ms1593 فروعي جانب الالتحاق لتصحيح الزيادة حتى لا
~~يكون ملكه عوضا عن ملكه للنص المفيد لصحتها كما أسلفناه، وروعي جانب عدمه
~~هنا لأنه لا داعي إليه لأن المقصود سلامة النصف للزوج وقد حصل فلا ضرورة
~~إلى القول بالالتحاق الذي هو خلاف الأصل لأنه مغير للعقد والله الموفق
~~للصواب. وقوله ووهبت الألف عائد إلى المسألتين مع أن هبة الألف ليس بقيد في
~~الثانية لأنها لو وهبت النصف الذي في ذمته فالحكم كذلك من أنه لا رجوع له
~~عليها عنده خلافا لهما. وقيد بقبض النصف للاحتراز عما إذا قبضت أكثر من
~~النصف ووهبت الباقي فإنها ترد عليه ما زاد على النصف عنده كما لو قبضت
~~ستمائة ووهبت أربعمائة فإنه يرجع بمائة. وعندهما يرجع بنصف المقبوض فترد
~~ثلاثمائة كما في غاية البيان. ولو وهبته مائتين رجع بثلاث مائة تتميما
~~للنصف كما في النهاية، وأما إذا قبضت أقل من النصف ووهبت الباقي فهو معلوم
~~بالأولى فعلم أن التقييد بالنصف للاحتراز عن الأكثر لا عن الأقل، وحكم
~~المثلى الغير المعين حكم النقد هنا أيضا. المسألة الثالثة لو كان المهر
~~عرضا فوهبته له ثم طلقها قبله فإنه لا رجوع له بشئ عليها، سواء كانت الهبة
~~قبل القبض أو بعده، لأنه وصل إليه عين حقه لتعينه في الفسخ كتعينه في
~~العقد، ولهذا لم يكن لكل واحد منهما دفع شئ آخر.
# وأشار بقوله العرض المهر إلى أنه لم يتعيب لأنها لو وهبته له بعدما تعيب
~~بعيب فاحش ثم طلقها قبله فإنه يرجع عليها بنصف قيمة العرض يوم قبضت لأنه
~~لما تعيب فاحشا صار كأنها PageV03P278
# وهبته عينا أخرى غير المهر كما في التبيين. وظاهره أن العيب اليسير
~~كالعدم لما سيأتي أن العيب اليسير في المهر متحمل. وأطلق في العرض فشمل
~~المعين وما في الذمة بخلاف المثليات فإن ما في الذمة منها ليس حكمه كالعرض،
~~والمعين منها كالعرض وهو من خصوص النكاح فإن العرض فيه يثبت في الذمة لأن
~~المال فيه ليس بمقصود فيجري فيه التسامح بخلاف البيع، وتمثيلهم هنا له ms1594
~~بالحيوان المراد به هنا الفرس والحمار ونحوهما لا مطلق الحيوان فإن التسمية
~~تفسد كما سيأتي. وقيد بالهبة لأنها لو باعت عرض الصداق من الزوج ثم طلقها
~~قبله فإنه يرجع عليها بالنصف. كذا في غاية البيان ولم يبين أنه يرجع عليها
~~بنصف قيمته أو بنصف الثمن المدفوع، والظاهر الأول. وقيد بهبة المرأة للزوج
~~لأنها لو وهبت العرض لأجنبي بعد قبضه ثم وهبه الأجنبي من الزوج. ثم طلقها
~~قبل الدخول بها رجع عليها بنصف الصداق، العين والدين في ذلك سواء، لأنه لم
~~يسلم له النصف من جهتها. كذا في المبسوط. وقيد بهبة جميع العرض لأنها لو
~~وهبت له أقل من النصف وقبضت الباقي فإنها ترد ما زاد على النصف، ولو وهبت
~~له أكثره أو النصف فلا رجوع له. ومما يناسب مسألة هبة المرأة العرض المهر
~~ما في الظهيرية: لو وهبت المرأة العين الممهورة للزوج ثم استحقت فإنها نرجع
~~عليها بقيمتها ا ه‍. لأنه بالاستحقاق بطلت الهبة وقد تزوجها على عين مملوكة
~~لغيره، وقد ظهر لي هنا أن هذه المسألة أعني ما إذا طلقها قبل الدخول بعدما
~~وهبته على ستين وجها لأن المهر إما ذهب أو فضة أو مثلي غيرهما أو قيمي،
~~فالأول على عشرين وجها لأن الموهوب إما الكل أو النصف، وكل منهما إما أن
~~يكون قبل القبض أو بعد القبض أو بعد قبض النصف أو أقل منه أو أكثر منه فهي
~~عشرة، وكل منها إما أن يكون معينا أو تبرا فهي عشرون، والعشرة الأولى في
~~المثلي، وكل منها إما أن يكون معينا أو لا، وكذا في القيمي، والأحكام
~~مذكورة فليتأمل.
# قوله: (ولو نكحها بألف على أن لا يخرجها أو على أن لا يتزوج عليها أو على
~~ألف إن أقام بها وعلى ألفين إن أخرجها فإن وفي وأقام فلها الألف وإلا فمهر
~~المثل) بيان لمسألتين:
# الأولى ضابطها أن يسمي لها قدرا ومهرا مثلها أكثر منه ويشترط منفعة لها
~~أو لأبيها أو لذي رحم محرم منها، فإن وفى بما شرط فلها المسمى لأنه ms1595 صلح
~~مهرا وقد تم رضاها به وإلا فمهر المثل لأنه سمى مالها فيه نفع، فعند فواته
~~ينعدم رضاها بالمسمى فيكمل مهر مثلها كما إذا شرط أنه لا يخرجها من البلد
~~أو لا يتزوج عليها أو أن يكرمها ولا يكلفها الأعمال الشاقة أو PageV03P279
# أن يهدي لها هدية أو أن يطلق ضرتها أو على أن يعتق أخاها أو على أن يزوج
~~أباها ابنته.
# وعلله في المحيط بأنها تنتفع بما لأخيها وابنها فصارت كالمنفعة المشروطة
~~لها ا ه‍. ولا بد أن يكون بصيغة المضارع في العتق والطلاق ليكون وعدا إن
~~وفى به فبها وإلا لا يلزمه الاعتاق والتطليق ويكمل لها مهر المثل، أما إذا
~~شرطه بالمصدر كما إذا تزوجها على ألف وعتق أخيها أو طلاق ضرتها عتق الأخ
~~وطلقت المرأة بنفس النكاح ولا يتوقف على أن يوقعهما وللمرأة المسمى فقط.
~~وأما ولاء الأخ فإن قال الزوج وعتق أخيها عنها فهو لها لأنها المعتقة لتقدم
~~الملك لها ويصير العبد من جملة المهر المسمى وإن لم يقل الزوج عنها فهو
~~المعتق والولاء له والطلاق الواقع رجعي لأنه قوبل بالبضع وهو ليس بمتقوم،
~~وتقومه بالعقد لضرورة التملك فلا يعدوها فلم يظهر في حق الطلاق الواقع على
~~الضرة فبقي طلاقا بغير بدل فكان رجعيا كما لو قال مولى المنكوحة للزوج
~~طلقها على أن أزوجك أمتي الأخرى ففعل طلقت رجعية ولا شئ له إن لم يزوجه لأن
~~البضع عند خروجه لا قيمة له كما في المحيط. قيد بكون المنفعة المشروطة لها
~~لأنه لو شرط مع المسمى منفعة لأجنبي ولم يوف فليس لها إلا المسمى، لأنها
~~ليست بمنفعة مقصودة لاحد المتعاقدين. كذا في المحيط. ولا يخفى أن حكم ما
~~إذا شرط مع المسمى ما يضرها كالتزوج عليها أنه ليس لها إلا المسمى مطلقا
~~بالأولى. وقيدنا بأن يكون مهر مثلها أكثر من المسمى لأن المسمى لو كان مثل
~~مهر المثل أو أكثر منه ولم يوف بما وعد فليس لها إلا المسمى. كذا في غاية
~~البيان. وأشار بما ذكره إلى أن ms1596 المنفعة المشروطة لها مما يباح لها الانتفاع
~~به لأنه لو شرط لها ومع المسمى ما لا يباح الانتفاع به شرعا كالخمر
~~والخنزير، فإن كان المسمى عشرة فصاعدا وجب لها وبطل الحرام ولا يكمل مهر
~~المثل لأن المسلم لا ينتفع بالحرام فلا يجب عوض بفواته. كذا في غاية
~~البيان.
# ثم اعلم أن صاحب الهداية ذكر أن من هذه المسألة أعني مسألة شرط المنفعة
~~مع المسمى ما إذا شرط الكرامة والهدية مع الألف، فظاهره أنه إن وفى فلها
~~المسمى وإلا فلها مهر المثل كما صرح به في غاية البيان في مسألة ما إذا ظهر
~~أحد العبدين حرا مع أن الهدية والكرامة مجهولتان ولا يمكن الوفاء بالمجهول،
~~والظاهر أنها ليست داخلة في هذه المسألة، PageV03P280
# وإنما التسمية فاسدة فيجب مهر المثل ولذا قال الولوالجي في فتاواه وصاحب
~~المحيط: لو تزوجها على ألف وكرامتها أو على أن يهدي لها هدية فلها مهر
~~مثلها لا ينقص من الألف لأن الكرامة والهدية مجهولة القدر، وهذه الجهالة
~~أكثر من جهالة مهر المثل فيصار إلى مهر المثل، فإذا طلقها قبل الدخول بها
~~فلها نصف الألف لأن ما زاد على الألف يثبت عل اعتبار مهر المثل ومهر المثل
~~لا يتنصف ا ه‍. وقيد بكونه شرط لها منفعة ولم يشترط عليها رد شئ فلو تزوجها
~~على ألف وعلى أن يطلق امرأته فلانة وعلى أن ترد عليه عبدا فقد بذلت البضع
~~والعبد PageV03P281
# والزوج بذل الألف وشرط الطلاق فينقسم الألف على مهر مثلها وعلى قيمة
~~العبد، فإذا كانا سواء صار نصف الألف ثمنا للعبد ونصفها صداقا لها، فإذا
~~طلقها قبل أن يدخل بها فلها نصف ذلك، وإن دخل بها نظر إن كان مهر مثلها
~~خمسمائة أو أقل فليس لها إلا ذلك، وإن كان أكثر، فإن وفى بالشرط فليس لها
~~إلا الخمسمائة، وإن أبى أن يطلق فلها كمال مهر المثل، وتمامه في المحيط
~~والمبسوط. وقد علم أن وجوب مهر المثل إنما هو عند الدخول، أما إن طلقها
~~قبله فلها نصف المسمى وبطل شرط المنفعة ms1597 لها ولذا قال في المبسوط: يجوز أن
~~يصار إلى مهر المثل قبل الطلاق ولا يصار إلى المنفعة بعد الطلاق كما إذا
~~تزوجها على ألف وكرامتها ا ه‍. وقد يقال: إن هذه المسألة على وجوه ثلاثة:
~~لأن الشرط إما أن يكون نافعا لها أو لأجنبي أو ضارا، وكل منها إما أن يكون
~~الوفاء حاصلا بمجرد النكاح أو متوقفا على فعل الزوج فهي ستة، وكل من الستة
~~إما أن يكون مهر المثل أكثر من المسمى أو أقل أو مساويا، وكل من الثمانية
~~عشر إما أن يكون قبل الدخول أو بعده، وكل من الستة والثلاثين إما أن يباح
~~الانتفاع بالشرط أو لا، وكل من الاثنين والسبعين إما أن يشترط عليها رد شئ
~~إليه أو لا، وكل من المائة والأربعة والأربعين إما أن يحصل الوفاء بالشرط
~~أو لا فهي مائتان وثمانية وثمانون فليتأمل. الثانية حاصلها أن يسمي لها
~~مهرا على تقدير وآخر على تقدير آخر كأن يتزوجها على ألف إن أقام بها أو إن
~~لا يتسرى أو أن يطلق ضرتها أو إن كانت مولاة أو إن كانت أعجمية أو ثيبا
~~وعلى ألفين إن كان أضدادها، فإن وفى بالشرط أو كانت أعجمية ونحوه فلها
~~الألف وإلا فمهر المثل لا يزاد على ألفين ولا ينقص عن الألف عند أبي حنيفة،
~~وكذا إن قدم شرط الألفين يصح المذكور عنده، فحاصله أن الشرط الأول صحيح
~~عنده، والثاني فاسد. وقالا: الشرطان جائزان حتى كان لها الألف إن أقام بها
~~والألفان إن أخرجها.
# وقال زفر: الشرطان جميعا فاسدان. وأصل المسألة في الإجارات في قوله إن
~~خطته اليوم فلك درهم وإن خطته غدا فلك نصف درهم فعند الإمام اليوم للتعجيل
~~والغد للإضافة، وعندهما اليوم للتوقيت والغد للإضافة، وعند زفر اليوم
~~للتعجيل والغد للترفيه PageV03P282
# والتيسير، وتمامه في المحيط من الإجارات، واعلم أن قولهم هنا بصحة
~~التسمية الأولى فقط بناء على أنها منجزة لا يتم إلا في قوله على ألف إن
~~أقام، وأما على نحو ألف إن طلق ضرتها وعلى ألفين إن لم ms1598 يطلق فعلى العكس لأن
~~المنجز الآن عدم الطلاق فينبغي فساد الأولى وصحة الثانية. وأما في نحو إن
~~كانت مولاة فلم يعلم أيهما المنجز من المعلق وحاصل دليله هنا أن إحدى
~~التسميتين منجزة والأخرى معلقة فلا يجتمع في الحال تسميتان، فإذا أخرجها
~~فقد اجتمعا فيفسدان. وهذا لأن المعلق لا يوجد قبل شرطه والمنجز لا ينعدم
~~بوجود المعلق فيتحقق الاجتماع عند وجود الشرط لا قبله، وأورد عليه طلب
~~الفرق بين هذا وبين ما إذا تزوجها على ألف إن كانت قبيحة وعلى ألفين إن
~~كانت جميلة حيث يصح الشرطان اتفاقا، ففرق بينهما في الغاية بأن الخطر في
~~مسألة الكتاب دخل على التسمية الثانية لأن الزوج لا يعرف هل يخرجها أو لا،
~~ولا مخاطرة في تلك المسألة لأن المرأة على صفة واحدة لكن الزوج لا يعرف ذلك
~~وجهالته لا توجب خطرا. ورده في التبيين بأنه يرد عليه أنه إذا تزوجها على
~~ألفين إن كانت حرة الأصل، وعلى ألف إن كانت مولاة، أو على ألفين إن كانت له
~~امرأة، وعلى ألف إن لم يكن له امرأة لأنه لا مخاطرة هنا ولكن جهل الحال.
~~وارتضاه في فتح القدير ثم قال: والأولى أن تجعل مسألة القبيحة والجميلة على
~~الخلاف فقد نص في نوادر ابن سماعة عن محمد على الخلاف فيها ا ه‍. وقد أخذ
~~هذه الرواية من المجتبى. وقد يقال في الفرق: إن المرأة وإن كانت في الكل
~~على صفة واحدة لكن الجهالة قوية في الحرية أصالة وعدمها ونحوها لأنها ليست
~~أمرا مشاهدا بل إذا وقع فيه التنازع احتاج إلى الاثبات فكان فيه مخاطرة
~~معنى بخلاف الجمال والقبح فإنه أمر مشاهد فيها فجهالته يسيرة لزوالها بلا
~~مشقة فنزلت منزلة العدم، فلذا صحح أبو حنيفة التسميتين كما نقله الإمام
~~الدبوسي رحمه الله وصاحب PageV03P283
# المحيط، وكذا ذكر الاتفاق الإمام الولوالجي في فتاواه وغيره وارتضاه في
~~غاية البيان، فما في نوادر ابن سماعة من الخلاف ضعيف. ثم اعلم أن دليل
~~الإمام المذكور هنا لا يشمل ما ذكره من أن طلق ms1599 ضرتها ونحوه كما لا يخفى.
~~وقوله وإلا فمهر المثل عائد إلى المسألتين أي إن لم يوف بما شرط لها في
~~المسألة الأولى ولم يقم بها في الثانية فالواجب مهر المثل. لكن قد علمت أنه
~~في الثانية لا يزاد على التسمية الثانية لرضاها بها، ولا ينقص عن التسمية
~~الأولى لرضاه بها. وأشار بوجوب مهر المثل إلى أنه لو طلقها قبل الدخول فلها
~~نصف المسمى أولا، سواء وفى بشرطه أو لا، لأن مهر المثل لا يتنصف.
# قوله: (ولو نكحها على هذا العبد أو على هذا الألف حكم مهر المثل) أي جعل
~~مهر المثل حكما فيما إذا تزوجها على أحد شيئين مختلفين قيمة لأن التسمية
~~فاسدة عند أبي حنيفة.
# وقالا: لها الأقل لأن المصير إلى مهر المثل لتعذر إيجاب المسمى وقد أمكن
~~إيجاب الأقل لتيقنه.
# وله أن الموجب الأصلي مهر المثل إذ هو الأعدل والعدول عنه عند صحة
~~التسمية وقد فسدت لمكان الجهالة. ورجح قولهما في التحرير بأن لزوم الموجب
~~الأصلي عند عدم تسميته ممكنة فالخلاف مبني على أن مهر المثل أصل عنده
~~والمسمى خلف عنه، وعندهما على العكس. كذا في غاية البيان معزيا إلى الجامع
~~الكبير، فما في فتح القدير من التردد في نقل ذلك عنهم لا محل له، ومعنى
~~التحكيم أن مهر المثل إن وافق أحدهما وجب، وإن كان بينهما فمهر المثل، وإن
~~نقص عن الأقل فلها الأقل لرضاه به، وإن زاد على الأكثر فلها الأكثر فقط
~~لرضاها به.
# وفي الخانية: لو أعتقت المرأة أوكسهما قبل الطلاق إن كان مهر مثلها مثل
~~الأوكس أو أقل جاز عتقها في الأوكس، وإن أعتقت الا رفع وكان مهر مثلها أكثر
~~من قيمته جاز عتقها، وإن كان أقل منها لم يجز، ولا يجوز عتقها في الا رفع
~~بعد الطلاق قبل الدخول على كل حال PageV03P284
# ويجوز في الأوكس. وأشار بالتحكيم إلى اختلاف الشيئين، فلو كانا سواء فلا
~~تحكيم ولها الخيار في أخذ أيهما شاءت، ولا فرق في الاختلاف بين أن يكون في
~~القدر أو في الوصف. ms1600
# فشمل ما إذا تزوجها على ألف حالة أو مؤجلة إلى سنة، فإن كان مهر مثلها
~~ألفا أو أكثر فلها الحالة وإلا فالمؤجلة، وعندهما المؤجلة لأنها الأقل. وإن
~~تزوجها على ألف حالة أو ألفين إلى سنة ومهر مثلها كالأكثر فالخيار لها، وإن
~~كان كالأقل فالخيار له، وإن كان بينهما يجب مهر المثل، وعندهما الخيار له
~~لوجوب الأقل عندهما. وقيدنا الشيئين بالاختلاف لأنهما لو كانا سواء من حيث
~~القيمة صحت التسمية اتفاقا. كذا في فتح القدير. وقيدنا الاختلاف بين
~~الشيئين من حيث القيمة لإفادة أنه لا يشترط الاختلاف جنسا فيدخل تحته ما
~~إذا نكحها على هذا العبد أو هذا العبد أو على هذا الألف أو الألفين. وأشار
~~المصنف باقتصاره على كلمة أو بدون تخيير إلى أنه لو كان فيه خيار لأحدهما
~~كأن يقول على أنها بالخيار تأخذ أيهما شاءت أو على أني بالخيار أعطيك أيهما
~~شئت فإنه يصح كذلك اتفاقا لانتفاء المنازعة، وإلى أنه لو طلقها قبل الدخول
~~فإنه يحكم متعة مثلها لأنها الأصل فيه كمهر المثل قبل الطلاق ونصف الأقل
~~يزيد عليها في العادة فوجب لاعترافه بالزيادة كما صرح به في الهداية.
~~وظاهره أن نصف الأقل لو كان أقل من المتعة فالواجب المتعة، وقد صرح به
~~قاضيخان في فتاواه، فما في غاية البيان من أن لها نصف الأقل اتفاقا ليس على
~~إطلاقه. وأشرنا إلى أنه لا فرق بين كلمة أو ولفظ أحدهما فلو قال تزوجتك على
~~أحد هذين فالحكم كذلك كما صرح به في المحيط، ولذا ذكر في الجامع الكبير أن
~~من تزوج امرأة على أحد مهرين مختلفين يقضي بمهر المثل عنده إلى آخره. وقيد
~~بالنكاح لأن في الخلع على أحد شيئين مختلفين أو الاعتاق عليه يجب الأقل
~~اتفاقا وهو حجتهما في مسألتنا، وفرق الإمام أنه ليس له موجب أصلي يصار إليه
~~عند فساد التسمية فوجب الأقل. كذا في الهداية وشروحها. وفي فتاوى قاضيخان:
~~ولو كان هذا في الخلع تعطيه أيهما شاءت المرأة وهو قول أبي حنيفة ا ه‍. وهو
~~مخالف ms1601 للأول لأنه قد يكون لها غرض في إمساك الأقل قيمة فتدفع الاعلى وهي
~~تريد خلافه، وإن كان الغالب أنها تدفع الأقل، وكذا في الاقرار بأحد شيئين
~~كألف أو ألفين فالواجب الأقل اتفاقا لما ذكرناه.
# قوله: (وعلى فرس أو حمار يجب الوسط أو قيمته) أي لو نكحها على فرس أو
~~نكحها على حمار وحاصله أنه سمى جنس الحيوان دون نوعه. كذا في التبيين. وفي
~~الهداية: معنى المسألة أن يسمي جنس الحيوان دون الوصف. وفي الولوالجية:
~~الحاصل أن جهالة الجنس PageV03P285
# والقدر مانعة وجهالة النوع والوصف لا ا ه‍. وإنما صحت التسمية مع هذه
~~الجهالة لأن النكاح معاوضة مال بغير مال فجعلنا التزام المال ابتداء حتى لا
~~يفسد بأصل الجهالة كالدية والأقارير، وشرطنا أن يكون المسمى مالا وسطه
~~معلوم رعاية للجانبين وذلك عند إعلام الجنس لأنه يشتمل على الجيد والردئ
~~والوسط ذو حظ منهما بخلاف جهالة الجنس لأنه لا واسطة لاختلاف معاني
~~الأجناس، وبخلاف البيع لأن مبناه على المضايقة والمماكسة أما النكاح فمبناه
~~على المسامحة. وإنما يتخير الزوج لأن الوسط لا يعرف إلا بالقيمة فصارت أصلا
~~في حق الايفاء والعبد أصل تسمية فيتخير بينهما. والأوسط من العبيد في
~~زماننا الأدنى التركي، والأرفع الهندي. كذا في الذخيرة. وفي البدائع: الجيد
~~عندهم هو الرومي، والوسط السندي، والردئ الهندي. وأما عندنا فالجيد هو
~~التركي، والوسط الرومي، والردئ الهندي ا ه‍. والأوسط في القاهرة في زماننا
~~العبد الحبشي، والأعلى الأبيض، والردئ الأسود. وتعتبر قيمة الوسط على قدر
~~غلاء السعر والرخص عندهما وهو الصحيح. كذا في الذخيرة: أي عند أبي يوسف
~~ومحمد، وأما أبو حنيفة فقد قدره بحسب زمنه قيد بكونه لم يضفه إلى نفسه لأنه
~~لو أضافه إلى نفسه كما إذا قال تزوجتك على عبدي أو على ثوبي أو قالت المرأة
~~اختلعت نفسي منك على عبدي ثم أتى بالقيمة لا تجبر على القبول لأن الإضافة
~~إلى نفسه من أسباب التعريف كالإشارة، وهذا بخلافها في الوصية فإن من أوصى
~~لانسان بعشرة من رقيقه وله رقيق فهلكوا واستفاد رقيقا ms1602 آخر لا تبطل الوصية،
~~ولو التحقت الإضافة بالإشارة لبطلت الوصية كما لو أشار إلى الرقيق فهلكوا
~~فإنها تبطل لأن الإضافة بمنزلة الإشارة من وجه من حيث إن كل واحدة وضعت
~~للتعريف إلا أنها بمنزلة الاطلاق من وجه من حيث إنها لا تقطع الشركة من كل
~~وجه والعمل بالشبهين متعذر في جميع العقود فعملنا بشبه الإشارة في الأمان
~~والنكاح والخلع، وبشبه الاطلاق في الوصية عملا بهما بقدر الامكان. كذا في
~~الذخيرة. وبهذا علم أنه لا يسوى بين المشار إليه وبين المضاف هنا من كل وجه
~~لأن المشار إليه ليس فيه شركة أصلا فلذا تملكه المرأة بمجرد القبول إن كان
~~ملكا للزوج، وأما في المضاف فلا تملكه المرأة بمجرد القبول حتى يعينه
~~الزوج، فما في فتح القدير من التسوية بينهما في هذا الحكم غير صحيح، ويشكل
~~على ما في الذخيرة ما في الخانية: لو قال أتزوجك على ناقة من PageV03P286
# إبلي هذه قال أبو حنيفة: لها مهر مثلها. وقال أبو يوسف: يعطيها ناقة من
~~إبله ما شاء ا ه‍.
# فإن الناقة كالعبد فينبغي أن تصح التسمية كما لا يخفى. وذكر في البدائع
~~الجمل مع العبد وأنه تصح تسميته، ولا فرق بين الجمل والناقة إلا أن يقال
~~إنها مجهولة. ولا يمكن إيجاب الوسط مع التقييد بقوله من إبلي هذه فالمفسد
~~للتسمية قوله من إبلي لا مطلق ذكر الناقة، ويدل عليه ما في المعراج أنه لو
~~تزوجها على ناقة من هذه الإبل بل وجب مهر المثل فالإشارة والإضافة فيه
~~سواء، وإن لم يكن المشار إليه في ملكه فلها المطالبة بشرائه، فإن عجز عن
~~شرائه لزمه قيمته.
# وحاصله أن العرض المعين والمثلي كذلك تملكه المرأة قبل القبض لتعينه إلا
~~النقدين فلا تملكه إلا بالقبض، وكذا غير المعين من الأولين. ومن أحكام
~~العرض المهر أنه يثبت فيه خيار رؤية لأن فائدته فسخ العقد بالرد وهو لا
~~يقبله، وأما خيار العيب فإن كان العيب يسيرا فلا ترده به، وإن كان فاحشا
~~فلها رده. هكذا أطلقه كثير واستثنى في ms1603 فتاوى قاضيخان المكيل والموزون فإنها
~~ترده باليسير والفاحش. وفي المبسوط: كل عيب ينقص من المالية مقدار مالا
~~يدخل تحت تقويم المقومين في الأسواق فهو فاحش، وإن كان ينقص بقدر ما يدخل
~~بين تقويم المتقومين فهو يسير ا ه‍. وقيد المصنف بالفرس ونحوه لأنه لو
~~تزوجها على قيمة هذا الفرس أو على قيمة هذا العبد وجب مهر المثل لأنه سمى
~~مجهول الجنس. كذا في الخانية. ففرق بين القيمة ابتداء وبقاء لأنه يتسامح في
~~البقاء ما لا يتسامح في الابتداء. وأشار المصنف إلى أنه لو تزوجها على
~~أربعمائة دينار على أن يعطيها بكل مائة خادما فإنه يجوز الشرط ولها أربع من
~~الخدم الأوساط. كما في الخانية. بالأولى. وإن عين الخدم في هذه المسألة فهو
~~صحيح كما في الخانية بالأولى.
# قوله: (وعلى ثوب أو خمر أو خنزير أو على هذا الخل فإذا هو خمر أو على هذا
~~العبد فإذا هو حر يجب مهر المثل) بيان لثلاثة مسائل الحكم فيها واحد وهو
~~وجوب مهر المثل لفساد التسمية الأولى إذا كان المسمى مجهول الجنس كالثوب
~~لأن الأثواب أجناس شتى كالحيوان والدابة فليس البعض أولى من البعض بالإرادة
~~فصارت الجهالة فاحشة. وقد فسر في غاية البيان الجنس بالنوع ولا حاجة إليه
~~لأن الجنس عند الفقهاء وهو المقول على كثيرين مختلفين PageV03P287
# بالأحكام كإنسان، والنوع هو المقول على كثيرين متفقين بالأحكام كرجل، ولا
~~شك أن الثوب تحته الكتان والقطن والحرير والأحكام مختلفة، فإن الثوب الحرير
~~لا يحل لبسه وغيره يحل فهو جنس عندهم، وكذا الحيوان تحته الفرس والحمار
~~وغيرهما، وأما الدار فتحتها ما يختلف اختلافا فاحشا بالبلدان والمحال
~~والسعة والضيق وكثرة المرافق وقلتها فتكون هذه الجهالة أفحش من جهالة مهر
~~المثل، فمهر المثل أولى وهو الضابط هنا سوا كان مجهول الجنس أو مجهول
~~النوع. وأما البيت فذكروا أن تسميته صحيحة كفرس وحمار، وقد بحث فيه المحقق
~~ابن الهمام بأنه في عرفنا ليس خاصا بما يبات فيه بل يقال لمجموع المنزل
~~والدار فينبغي أن يجب بتسميته مهر المثل كالدار. ms1604 وذكر في البدائع أنه لو
~~تزوجها على بيت فلها بيت وسط مما يجهز به النساء وهو بيت الثوب لا البيت
~~المبني فينصرف إلى فراش البيت في أهل الأمصار، وفي أهل البادية إلى بيت
~~الشعر ا ه‍. وبه اندفع ما بحثه ابن الهمام لأنهم ما أرادوا به المبنى.
# وفي معراج الدراية: وفي عرفنا يراد بالبيت المبنى الذي من المدر يبات فيه
~~فلا يصلح مهرا إذا لم يكن معينا ا ه‍. قيد بالثوب من غير بيان نوعه لأنه لو
~~زاد عليه فقال هروي أو مروي صحت التسمية ويجب الوسط أو قيمته ويخير الزوج
~~كما قدمناه، وكذا إذا بالغ في وصف الثوب في ظاهر الرواية لأنها ليست من
~~ذوات الأمثال بدليل أنه لو استهلكها لا يضمن المثل.
# قال محمد: وأصل هذا أن كل ما جاز السلم فيه فلها أن لا تأخذ إلا المسمى،
~~وما لم يجز فيه السلم كان للزوج أن يعطيها القيمة. والسلم في الثياب جائز
~~إذا كانت مؤجلة ولا يجوز بدون الاجل فله أن يعطيها القيمة إلا في المكبل
~~والموزون لها أن لا تأخذ القيمة وإن لم تكن مؤجلة لأن المكيل والموزون يصلح
~~مهرا وثمنا من غير ذكر الاجل، أما الثوب الموصوف وإن صلح مهرا إلا أن الثوب
~~يتعين بالتعيين فكان بمنزلة العبد. ومن تزوج امرأة على عبد بغير عينه كان
~~PageV03P288
# له أن يعطي القيمة. كذا في الخانية. فالحاصل أن المكيل والموزون غير
~~النقد إذا سمى جنسه وصفته صار كالمشار إليه العرض، وإن لم يسم صفته فهو
~~كالفرس والحمار، وفي الخانية: لو تزوجها على عشرة دراهم وثوب ولم يصفه كان
~~لها عشرة دراهم، ولو طلقها قبل الدخول بها كان لها خمسة دراهم إلا أن تكون
~~متعتها أكثر من ذلك ا ه‍.
# وبهذا علم أن وجوب مهر المثل فيما إذا سمى مجهول الجنس إنما هو فيما إذا
~~لم يكن معه مسمى معلوم لكن ينبغي على هذا أن لا ينظر إلى المتعة أصلا لأن
~~المسمى هنا عشرة فقط وذكر الثوب لغو بدليل أنه ms1605 لم يكمل لها مهر المثل قبل
~~الطلاق. وفي الظهيرية: لو تزوجها على دراهم كان لها مهر المثل ولا يشبه هذا
~~الخلع ا ه‍. وبهذا علم أن جهالة القدر كجهالة الجنس. وفي الخانية: لو
~~تزوجها على أقل من ألف درهم ومهر مثلها ألفان كان لها ألف درهم لأن النقصان
~~عن الألف لم يصح لمكان الجهالة فصار كأنه تزوجها على ألف. وإن كان مهر
~~مثلها أقل من عشرة قال محمد: لها عشرة دراهم اه‍. وفي البدائع لو تزوجها
~~على بيت وخادم ووصف الوسط من كل واحد منهما ثم صالحت من ذلك زوجها على أقل
~~من قيمة الوسط ستين دينارا أو سبعين دينارا جاز الصلح لأنه إسقاط للبعض
~~ويجوز ذلك بالنقد والنسيئة، فإن صالحته على أكثر من قيمة الوسط فالفضل باطل
~~لكون القيمة واجبة بالعقد.
# المسألة الثانية تسمية المحرم كما إذا تزوج مسلم مسلمة على خمر أو خنزير
~~فإنه يبطل التسمية لأنه ليس بمال في حق المسلم كما في الهداية، أو مال غير
~~متقوم كما في البدائع فوجب مهر المثل. وأشار إلى عدم صحتها على الميتة
~~والدم بالأولى لأنه ليس بمال عند أحد أصلا. وقيد في الهداية بأن يكون الزوج
~~مسلما، وقيد في البدائع بإسلامهما، والظاهر الأول أنه لو تزوج مسلم ذمية
~~على خمر لم تصح التسمية لأنه لا يمكن إيجابها على المسلم. وقيد بكون المسمى
~~هو المحرم فقط لأنه لو سمى لها عشرة دراهم ورطلا من خمر فلها المسمى ولا
~~يكمل مهر المثل.
# كذا في المحيط. وأشار المصنف إلى صحة النكاح لأن شرط قبول الخمر شرط فاسد
~~فيصح النكاح ويلغو الشرط بخلاف البيع لأنه يبطل بالشروط الفاسدة. المسألة
~~الثالثة أن يسمي ما يصلح مهرا ويشير إلى ما لا يصلح مهرا كما إذا تزوجها
~~على هذا العبد فإذا هو حر، أو على هذه الشاة الذكية فإذا هي ميتة، أو على
~~هذا الدن الخل فإذا هو خمر، فالتسمية فاسدة في جميع PageV03P289
# ذلك ولها مهر المثل في قول أبي حنيفة، وفي قول أبي يوسف تصح ms1606 التسمية في
~~الكل وعليه في الحر قيمة الحر لو كان عبدا، وفي الشاة قيمة الشاة لو كانت
~~ذكية، وفي الخمر مثل ذلك الدن من خل وسط، ومحمد فرق فوافق الإمام في الحر
~~والميتة، وأبا يوسف في الخمر.
# والتحقيق أنه لا خلاف بينهم وأن المعتبر المشار إليه إن كان المسمى من
~~جنسه وإن كان من خلاف جنسه فالمسمى. قال المصنف في الكافي: إن هذه المسائل
~~مبنية على أصل وهو أن الإشارة والتسمية إذا اجتمعتا والمشار إليه من خلاف
~~جنس المسمى فالعبرة للتسمية لأنها تعرف الماهية والإشارة تعرف الصورة فكان
~~اعتبار التسمية أولى لأن المعاني أحق بالاعتبار، وإن كان المشار إليه من
~~جنس المسمى إلا أنهما اختلفا وصفا فالعبرة للإشارة، والشأن في التخريج على
~~هذا الأصل فأبو يوسف يقول الحر مع العبد والخل مع الخمر جنسان مختلفان في
~~حق الصداق لأن أحدهما مال متقوم يصلح صداقا والآخر فالحكم حينئذ للمسمى
~~وكأن الإشارة تبين وصفه، ومحمد يقول: العبد مع الحر جنس واحد إذ معنى الذات
~~لا يفرق، وأما الخل مع الخمر فجنسان أبو حنيفة يقول: لا تأخذ الذاتان حكم
~~الجنسين إلا بتبدل الصورة والمعنى لأن كل موجود من الحوادث موجود بهما،
~~وصورة الخل والخمر والحر والعبد واحدة فاتحد الجنس فالعبرة للإشارة والمشار
~~إليه غير صالح فوجب مه المثل ا ه‍.
# وارتضاه في فتح القدير وقال: وغاية الامر أن يكون مسمى الخمر خلا والحر
~~عبدا تجوزا، وذلك لا يمنع تعلق الحكم بالمراد كما لو قال لامرأته هذه
~~الكلبة طالق، ولعبده هذا الحمار حر، تطلق ويعتق. فظهر أن لا اختلاف بينهم
~~في الأصل بل في اختلاف الجنس واتحاده، فلزم إنما ذكره في بعض شروح الفقه من
~~أن الجنس عند الفقهاء المقول على كثيرين مختلفين بالأحكام إنما هو على قول
~~أبي يوسف، وعند محمد المختلفين بالمقاصد، وعلى قول أبي حنيفة هو المقول على
~~متحدي الصورة والمعنى. ثم لا يخفى أن اللائق كون لجواب على قول أبي يوسف
~~وجوب القيمة أو عبد وسط لأن إلغاء الإشارة واعتبار ms1607 المسمى يوجب كون الحاصل
~~أنه تزوجها على عبد وحكمه ما قلنا ا ه‍. وفي الاسرار أن أبا يوسف ومحمدا
~~اعتبرا المعنى وأبو حنيفة اعتبر الصورة وآل الامر إلى أن الذات الواحدة
~~تلحق بجنسين إذا اختلفت صورة ومعنى، والذاتان قد يلحقان بجنس واحد إذا
~~اتفقا صورة ومعنى فلا ينسب غير أن إلى واحد إلا باتحاد الصورة والمعنى ولا
~~الواحد إلى الغيرين إلا باختلاف الصورة والمعنى، وكلامنا في ذات واحدة لأن
~~الوصفين اللذين اختلفا فيهما يتعاقبان على ذات واحدة على ما بيناه
~~PageV03P290
# ولا ينسب الواحد إلى غيرين مختلفين إلا باختلاف الصورة والمعنى ولم يوجد
~~اختلاف الصورة ا ه‍. وقوله في فتح القدير إن اللائق إلى آخره ممنوع لأن أبا
~~يوسف ما ألغى الإشارة بالكلية وإنما ألغاها من وجه دون وجه كما ذكره
~~الزيلعي، والدليل عليه ما في الاسرار أنه في العبد المطلق إذا أتى به بها
~~تجبر على القبول كما لو أتاها بالقيمة، وفي هذه المسألة لو أتاها بعبد وسط
~~لا تجبر عند أبي يوسف ا ه‍. وفي البدائع ما يقتضي أن هذه التسمية لا تكون
~~من قبيل المجاز فإنه قال: وحقيقة الفقه لأبي حنيفة أن هذا حر سمي عبدا
~~وتسمية الحر عبدا باطل لأنه كذب فالتحقت التسمية بالعدم وبقيت الإشارة
~~والمشار إليه لا يصلح مهرا ا ه‍. وذكر في فتح القدير أيضا من البيوع أن
~~الجنس عند الفقهاء ليس إلا المقول على كثيرين لا يتفاوت الغرض منها فاحشا
~~فالجنسان ما يتفاوت منها فاحشا من غير اعتبار للذات ا ه‍. وقال في باب
~~الربا: إن اختلاف الجنس يعرف باختلاف الاسم والمقصود فالحنطة جنس والشعير
~~جنس آخر. وأما اعتراضه على ما في بعض الشروح ففيه نظر أيضا في بحث الخاص
~~فإنهم جعلوا إنسانا من قبيل خصوص الجنس لأنه مقول على كثيرين مختلفين
~~بالأحكام كالذكر والأنثى وجعلوا رجلا من قبيل خصوص النوع وأنه المقول على
~~كثيرين متفقين في الأحكام فأورد عليه الحر والعبد والعاقل والمجنون فإنهم
~~داخلون تحت رجل وأحكامهم مختلفة، فأجابوا بأن اختلاف ms1608 الأحكام بالعرض لا
~~بالأصالة بخلاف الذكر والأنثى فإن اختلاف أحكامهما بالأصالة، فقوله إن الحر
~~والعبد جنس واحد معناه أنهما داخلان تحت شئ واحد وهو رجل، وكذا الخل والخمر
~~داخلان تحت ماء العصير فرجل بالنسبة إلى الحر والعبد جنس لهما وإن كان نوعا
~~لانسان، والحر مثلا نوع بالنسبة إلى زيد وعمرو مثلا، وقول أبي يوسف إن الحر
~~والعبد جنسان ليس معناه الجنس المصطلح عليه وإنما أبو يوسف نظر إلى أن لفظ
~~حر تحته أشخاص هي زيد وعمرو وبكر وغيرها، ولفظ عبد كذلك فجعلهما جنسين بهذا
~~الاعتبار. والحاصل أن أبا حنيفة حكم باتحاد الجنس فيهما نظرا إلى دخولهما
~~تحت شئ وهو رجل، وأبو يوسف حكم بالاختلاف نظرا إلى أن كلا منهما مقول على
~~أشخاص كثيرة فلم يريد والجنس المصطلح عليه لأنهم لو أرادوه لم يصح كلامهم
~~لأن كلا من الحر والعبد ليسا جنسا وإنما هو نوع النوع وهو رجل. وأما قوله
~~إن اللائق على قول أبي يوسف إلى آخره فهو ما نقله القدوري عن أبي يوسف كما
~~ذكره في الذخيرة فتجده موافقا لاحدى الروايتين عنه، أما على رواية الأصل
~~فأجاب عنه الزيلعي بقوله: وإنما لم تجب قيمة عبد وسط لاعتباره الإشارة من
~~وجه ا ه‍. PageV03P291
# وقيد المصنف بكون المشار إليه حرا لأنه لو كان تزوجها على هذا العبد فإذا
~~هو مدبر أو مكاتب أو أم ولد والمرأة تعلم بحال العبد أو لم تعلم كان لها
~~قيم العبد. كذا في الخانية. مع أن المشار إليه لا يصلح مهرا لكن لما لم
~~يخرج عن المالية بالكلية صحت التسمية واعتبر المسمى. وفيها أيضا: لو سمى
~~خلا وأشار إلى طلافلها مثل الدن من الخل وكأنه لما ذكرناه.
# والطلا والمثلث كما في المغرب. وقيد بكون المسمى حلالا والمشار إليه
~~حراما إذ لو كان على عكسه كما إذا تزوجها على هذا الحر فإذا هو عبد فإن لها
~~العبد المشار إليه في الأصح كما في المجمع والخانية والبدائع، لأنه عند
~~اتحاد الجنس العبرة للمشار إليه وهو مال متقوم، ومحمد ms1609 أوجب مهر المثل لأنه
~~صار كالهازل بالتسمية. وقيد بكون المشار إليه حراما لأنهما لو كانا حلالين
~~وهما مختلفان كما إذا تزوجها على هذا الدن من الخل فإذا هو زيت قال في
~~الذخيرة:
# إن لها مثل ذلك الدن خلا لأنها أموال بخلاف ما تقدم، ولو تزوجها على هذا
~~العبد فإذا هي جارية، أو على هذا الثوب المروي فإذا هو قوهي، فإن عليه عبدا
~~بقيمة الجارية وثوبا مرويا بقيمة القوهي لما ذكرناه ا ه‍. وفي الخانية: إذا
~~كانا حلالين فلها مثل ذلك المسمى وهو يقتضي وجوب عبد وسط أو قيمته ولا ينظر
~~إلى قيمة الجارية، فصار الحاصل أن القسمة رباعية لأنهما إما أن يكونا
~~حرامين أو حلالين أو أحدهما حراما والآخر حلالا فيجب مهر المثل فيما إذا
~~كانا حرامين، أو المشار إليه حراما وتصح التسمية في الآخرين. ومسألة ما إذا
~~كانا حرامين مذكورة في الخانية أيضا. وفيها أيضا لو تزوجها على هذا الزق
~~السمن فإذا لا شئ فيه كان لها مثل ذلك الزق سمنا إن كان يساوي عشرة، وإن
~~تزوجها على ما في الزق من السمن فإذا لا شئ فيه كان لها مهر المثل، وكذا لو
~~كان في الزق شئ آخر خلاف الجنس. ولو قال تزوجتك على الشاة التي في هذا
~~البيت فإذا في البيت خنزير أو ليس فيه شئ كان لها شاة وسط وتبطل الإشارة ا
~~ه‍. وكأن الفرق بين مسألتي الزق أن في المسألة الأولى لم يجعل المسمى ما
~~فيه وإنما جعله قدر ما يملا الظرف المشار إليه، وفي الثانية جعل
~~PageV03P292
# المسمى السمن الذي هو فيه وليس فيه شئ فصار كأنه لم يسم شيئا فوجب مهر
~~المثل. وأما مسألة الشاة التي في هذا البيت فليست من قبيل ما اجتمع فيه
~~الإشارة والتسمية وإنما حاصلها أنه سمى شاة وصفها بوصف وهو كونها في بيت
~~خاص فإذا لم توجد في البيت بطل الوصف وبقي الموصوف وهو مطلق الشاة فوجب شاة
~~وسط. أو نقول: اجتمع الإشارة والتسمية والجنس مختلف لتبدل الصورة والمعنى
~~فيتعلق ms1610 العقد بالمسمى وهو مال. وفي البدائع: لو تزوجها على هذا الدن الخمر
~~وقيمة الطرف عشرة دراهم فصاعدا ففيه روايتان عن محمد في رواية لها الدن لا
~~غير لأن المسمى شيئان: الخمر والظرف، فيلغو تسمية الخمر وبقي الظرف كما لو
~~تزوجها على خل وخمر فلها الخل لا غير. وفي رواية لها مهر المثل لأن الظرف
~~لا يقصد بالعقد عادة فإذا بطلت في المقصود بطلت في التبع ا ه‍. وأشار
~~المصنف بوجوب مهر المثل عينا إلى أن المشار إليه لو كان حرا حربيا فاسترق
~~وملكه هذا الزوج فإنه لا يلزمه تسليمه. ونقل في الاسرار أنه متفق عليه
~~وكذلك الخمر بعينها لو تخللت لم يجب تسليمها وإنما عليه تسليم مثلها خلا في
~~قولهما لأن المشار إليه لم يكن مالا حين سمى ففسدت التسمية في حق ما ليس
~~بمال فلا يستحق تسليمه بالتسمية تبعا لوصفه ا ه‍.
# قوله: (وإذا أمهر عبدين وأحدهما حر فمهرها العبد) يعني عند أبي حنيفة إذا
~~ساوى عشرة دراهم وإلا كمل لها العشرة لأنه مسمى ووجوب المسمى وإن قل يمنع
~~وجوب مهر المثل. وقال أبو يوسف: لها العبد وقيمة الحر لو كان عبدا لأنه
~~أطمعها سلامة العبدين وعجز عن تسليم أحدهما فتجب قيمته. وقال محمد وهو
~~رواية عن أبي حنيفة: لها العبد الباقي وتمام مهر مثلها إن كان مهر مثلها
~~أكثر من العبد لأنهما لو كانا حرين يجب تمام مهر المثل عنده، فإذا كان
~~أحدهما عبدا يجب العبد وتمام مهر المثل. والاختلاف هنا فرع على قولهم
~~السابق، والفرق لأبي حنيفة بين هذا وبين ما إذا سمى لها وشرط معه منفعة ولم
~~يوف حيث يجب مهر المثل لأنها إنما رضيت بالمسمى على تقدير حصول المنفعة
~~فعند عدم الوفاء بها لم تكن راضية بالمسمى أصلا، وأما هنا فقد رضيت بكل
~~واحد من العبدين ثم لما ظهر أحدهما حرا لم يجب مهر المثل لأن وجوب المسمى
~~في أحدهما لوجود رضاها فيه منع ذلك كذا في غاية البيان.
# وقد يقال: إنها إنما رضيت بكل ms1611 واحد على أنه بعض المهر لا كله، فإذا ظهر
~~أنه كل المهر لم تكن راضية به فينبغي وجوب مهر المثل. وقد يجاب عنه كما في
~~فتح القدير بأنها هنا مقصرة PageV03P293
# في الفحص عن حال المسميين فإنه مما يعلم بالفحص بخلاف تلك المسائل لأن
~~عدم الاخراج وطلاق الضرة إنما يعلم بعد ذلك فكانت هنا ملتزمة للضرر معنى
~~لسوء ظنها. وأراد المصنف بالعبدين الشيئين الحلالين، وأراد بالحران يكون
~~أحدهما حراما فدخل فيه ما إذا تزوجها على هذا العبد وهذا البيت فإذا العبد
~~حر، أو على مذبوحتين فإذا أحدهما ميتة كما في شرح الطحاوي.
# وقيد بأن يكون أحدهما حرا إذ لو استحق أحدهما فلها الباقي وقيمة المستحق،
~~ولو استحقا جميعا فلها قيمتهما وهذا بالاجماع. كذا في شرح الطحاوي بخلاف ما
~~إذا استحق نصف الدار الممهورة فإن لها الخيار إن شاءت أخذت الباقي ونصف
~~القيمة وإن شاءت أخذت كل القيمة، فإذا طلقها قبل الدخول بها فليس لها إلا
~~النصف الباقي، ولو تزوج امرأة على أبيها عتق فإن استحق الأب ثم ملكه الزوج
~~قبل القضاء بالقيمة لها لم يكن لها إلا الأب، ولو ملكه الزوج بعد القضاء
~~بالقيمة لها فليس لها أن تأخذ الأب لبطلان حقها من العين إلى القيمة
~~بالقضاء. وإذا ملكه الزوج في الفصل الأول لا تملكه المرأة إلا بالقضاء أو
~~بتسليم الزوج إليها، ويجوز تصرف الزوج فيه قبل القضاء للمرأة أو التسليم
~~إليها. كذا في الظهيرية. وللاحتراز عما إذا وجدت المسمى أزيد أو أنقص قال
~~في الظهيرية والمحيط: لو تزوجها على هذه الأثواب العشرة فإذا هي أحد عشر
~~قال محمد: يعطيها عشرة منها أيتها شاء. وقال أبو حنيفة: إن كان مهر مثلها
~~مثل أجود العشرة أو زيادة فلها أجود العشرة وهو الأصح وعليه الفتوى. ولو
~~وجدت الثياب تسعة قال محمد: لها تسعة وتمام مهر مثلها إن كان أكثر من قيمة
~~التسعة. وقال أبو حنيفة: لها التسعة لا غير وهو بمنزلة ما لو تزوج امرأة
~~على هذين العبدين فإذا أحدهما حر. ولو تزوجها ms1612 على هذه الأثواب العشرة
~~الهروية فإذا هي تسعة فلها تسعة وثوب آخر هروي وسط بالاجماع. والفرق أن في
~~الأولى ذكر الثياب مطلقة والثوب المطلق مما لا يجب مهرا إذا لم يكن مشارا
~~إليه والثوب العاشر لم يكن مشارا إليه فلا يجب، وفي الثانية ذكر الثياب
~~موصوفة بكونها هروية والثوب الهروي يصلح مهرا وإن لم يكن معينا ا ه‍. وقد
~~بسطه في فتح القدير.
# قوله: (وفي النكاح الفاسد إنما يجب مهر المثل بالوطئ) لأن المهر فيه لا
~~يجب بمجرد العقد لفساده وإنما يجب باستيفاء منافع البضع، وكذا بعد الخلوة
~~لأن الخلوة فيه لا يثبت بها التمكن فهي غير صحيحة كالخلوة بالحائض فلا تقام
~~مقام الوطئ، وهذا معنى قول المشايخ الخلوة الصحيحة في النكاح الفاسد
~~كالخلوة الفاسدة في النكاح الصحيح كذا في الجوهرة وفيه مسامحة لفاسد
~~الخلوة. والمراد بالنكاح الفاسد النكاح الذي لم تجتمع شرائطه كتزوج
~~PageV03P294
# الأختين معا والنكاح بغير شهود، ونكاح الأخت في عدة الأخت، ونكاح
~~المعتدة، والخامسة في عدة الرابعة والأمة على الحرة، ويجب على القاضي
~~التفريق بينهما كيلا يلزم ارتكاب المحظور اغترارا بصوره العقد كما في غاية
~~البيان. وذكر في المحيط من باب نكاح الكافر:
# ولو تزوج ذمي مسلمة فرق بينهما لأنه وقع فاسدا ا ه‍. فظاهره أنهما لا
~~يحدان وأن النسب يثبت فيه والعدة وإن دخل بها، وإنما وجب المهر في الفاسد
~~بالوطئ عملا بحديث السنن أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل ثلاث
~~مرات. فإن دخل بها فلها المهر بما استحل من فرجها فصار أصلا للمهر في كل
~~نكاح فاسد بعد حملنا له على الصغيرة والأمة كما قدمناه. وفي الظهيرية: باع
~~جارية بيعا فاسدا وقبضها المشتري ثم تزوجها البائع لم يجز ا ه‍. ولو وطئها
~~الظاهر أن لا مهر عليه فإن المشتري لو وطئ الجارية المبيعة فاسدا يجب المهر
~~عليه في أصح الروايتين كما في الظهيرية. وأشار بمهر المثل إلى أن المسمى
~~فيه ليس بمعتبر من كل وجه ولذا قال في الظهيرية: ولو تزوج امرأة على ms1613 خادم
~~بعينها نكاحا فاسدا ودفع الخادم إليها فأعتقها قبل الدخول فالعتق باطل وإن
~~أعتقها بعد الدخول فالعتق جائز ا ه‍.
# وهكذا في الخانية، وظاهره أنه لو لم يدفعها إليها فالعتق باطل مطلقا وهو
~~الظاهر لأنه بالدفع تعين لمهر المثل في المدفوع وحكم الدخول في النكاح
~~الموقوف كالدخول في الفاسد فيسقط الحد ويثبت النسب ويجب الأقل من المسمى
~~ومن مهر المثل. وما في الاختيار من كتاب العدة أنه لا تجب العدة في النكاح
~~الموقوف قبل الإجازة لأن النسب لا يثبت فيه غير صحيح لما ذكرناه. وذكره
~~الشارح الزيلعي في شرح قوله ويثبت النسب والعدة. وأفاد المصنف بإطلاقه أنه
~~لا يجب بالجماع فيه ولو تكرر إلا مهر واحد ولا يتكرر المهر بتكرر الوطئ،
~~والأصل فيه أن الوطئ متى حصل عقيب شبهة الملك مرارا لم يجب إلا مهر واحد
~~لأن الوطئ الثاني صادف ملكه كالوطئ في النكاح الفاسد، وكما لو وطئ جارية
~~ابنه أو جارية مكاتبه أو وطئ منكوحته ثم بان أنه حلف بطلاقها أو وطئ جارية
~~ثم استحقت، ومتى حصل الوطئ عقيب شبهة الاشتباه مرارا فإنه يجب بكل وطئ مه
~~على حدة لأن كل وطئ صادف ملك الغير كوطئ الابن جارية أبيه أو أمه أو جارية
~~امرأته مرارا وقد ادعى الشبهة فعليه لكل وطئ PageV03P295
# مهر، ومنه وطئ الجارية المشتركة مررا فعليه لكل وطئ نصف مهر. ولو وطئ
~~مكاتبة بينه وبين غيره فعليه في نصفه نصف مهر واحد وعليه في نصف شريكه بكل
~~وطئ نصف مهر، وذلك كله للمكاتبة. الكل في الظهيرية. وفي الخلاصة: لو وطئ
~~المعتدة عن طلاق ثلاث وادعى الشبهة يلزمه مهر واحد أم بكل وطئ مهر، قيل إن
~~كانت الطلقات الثلاث جملة فظن أنها لم تقع فهو ظن في موضعه فيلزمه مهر واحد
~~وإن ظن أنها تقع لكن ظن أن وطئها حلال فهو ظن في غير موضعه فيلزمه بكل وطئ
~~مهر ا ه‍. وأطلقه فشمل البالغ والصبي لكن في الظهيرية والمحيط عن محمد: صبي
~~جامع امرأة بشبهة نكاح فلا مهر ms1614 عليه. قال في المحيط:
# لأن الولي لا يملك النكاح الفاسد في حقه وإلا الاذن له فيه فسقط اعتبار
~~قوله فصار كأنه وطئ في حق نفسه من غير شبهة عقد وتجب العدة عليها لأن فعلها
~~جائز في حق نفسها.
# وذكر قبله: لو جامع مجنون أو صبي امرأة نائمة إن كانت ثيبا فلا مهر عليه،
~~وإن كانت بكرا وافتضها فعليه المهر ا ه‍. وينبغي أن يلزمه المهر في الحالين
~~حيث كانت نائمة لأنه مؤاخذ بأفعاله ولا يسقط حقها إلا بالتمكين ولم يوجد ا
~~ه‍. وأراد بالموطئ الجماع في القبل لأنه لو وطئها في الدبر في النكاح
~~الفاسد لا يلزمه شئ من المهر لأنه ليس بمحل النسل كما في الخلاصة والقنية،
~~فلا يجب بالمس والتقبيل بشهوة شئ بالأولى كما صرحوا به أيضا. وأفاد
~~بالتقييد بالوطئ أن النكاح الفاسد لا حكم له قبل الدخول حتى لو تزوج امرأة
~~نكاحا فاسدا بأن مس أمها بشهوة فتزوجها ثم تركها له أن يتزوج الام. كذا في
~~الخلاصة. وفي البزازية:
# والخلع في النكاح الفاسد لا يسقط المهر لأنه ليس بخلع ا ه‍. ومفهومه أنه
~~لا يجب البدل عليها لو شرط بالأولى، وإذا ادعت فساده وهو صحته فالقول له
~~وعلى عكسه فرق بينهما وعليها العدة ولها نصف المهر إن لم يدخل، والكل إن
~~دخل. كذا في الخانية. وينبغي أن يستثنى منه ما ذكره الحاكم الشهيد في
~~الكافي من أنه لو ادعى أحدهما أن النكاح كان في PageV03P296
# صغره فالقول قوله ولا نكاح بينهما ولا مهر لها إن لم يكن دخل بها قبل
~~الادراك. وفي فتح القدير: لا يصير محصنا بهذا الدخول، وأجمعت الأمة أنه لا
~~يكون محصنا في العقد الصحيح إلا بالدخول. وفي الخلاصة: التصرفات الفاسدة
~~عشرة: النكاح الفاسد وقد علمت حكمه.
# الثاني البيع الفاسد مضمون فيه المبيع. الثالث الإجارة الفاسدة والواجب
~~أجر المثل والعين أمانة في يد المستأجر. الرابع الرهن الفاسد وهو رهن
~~المشاع وللراهن نقضه ولو هلك في يد المرتهن هلك أمانة عند الكرخي، وفي
~~الجامع الكبير ما ms1615 يدل على أنه كالرهن الجائز. الخامس الصلح الفاسد لكل
~~نقضه. السادس القرض الفاسد وهو بالحيوان أو ما كان متفاوتا ومع هذا لو
~~استقرض وباع صح البيع. السابع الهبة الفاسدة وأنها مضمونة بالقيمة يوم
~~القبض ولا تفيد الملك الثامن المضاربة الفسادة والمال أمانة في يد المضارب.
~~التاسع الكتابة الفاسدة والواجب فيها الأكثر من المسمى ومن القيمة. والعاشر
~~المزارعة الفاسدة والخارج منها لصاحب البذر وعليه مثل أجرة العامل إن كانت
~~الأرض لرب البذر ويطيب له، وإن كان البذر من العامل فعليه أجرة مثل الأرض
~~والخارج له. ا ه‍. PageV03P297
# قوله: (ولم يزد على المسمى) أي لم يزد مهر المثل على المسمى لأنها لم تسم
~~الزيادة فكانت راضية للحط مسقطة حقها في الزيارة إلى تمامه حيث لم تسم
~~تمامه لا لأجل أن التسمية صحيحة من وجه لأن الحق أنها فاسدة من كل وجه
~~لوقوعها في عقد فاسد، ولهذا لو كان مهر المثل أقل من المسمى وجب مهر المثل
~~فقط. وفي الظهيرية: ولو زوج أحد الموليين أمته ودخل بها الزوج فللآخر
~~النقض، فإن نقض فله نصف مهر المثل وللمزوج الأقل من نصف مهر المثل ومن نصف
~~المسمى ا ه‍. فعلى هذا يعطى هذا العقد حكم الفاسد بالنسبة إلى المزوج وحكم
~~العدم بالنسبة إلى غيره. وأشار إلى أن المسمى معلوم ولذا لا يزاد عليه فلو
~~كان المسمى مجهولا وجب مهر المثل بالغا ما بلغ اتفاقا كما إذا لم يكن فيه
~~تسمية أصلا، وظاهر كلامهم أن مهر المثل لو كان أقل من العشرة فليس لها إلا
~~مهر المثل بخلاف النكاح الصحيح إذا وجب فيه مهر المثل فإنه لا ينقص عن
~~عشرة. وفي الخانية: لو تزوج محرمه لاحد عليه في قول أبي حنيفة وعليه مهر
~~مثلها بالغا ما بلغ ا ه‍. فإن كان النكاح باطلا فظاهر، وإن كان فاسدا فهي
~~مستثناة، وقد نقل الاختلاف في جامع الفصولين فقيل باطل عنده وسقوط الحد
~~لشبهة الاشتباه، وقيل فاسد وسقطوه لشبهة PageV03P298
# العقد ا ه‍. ولم يذكر للاختلاف ثمرة قوله: (ويثبت النسب) ms1616 أي نسب المولود
~~في النكاح الفاسد لأن النسب مما يحتاط في إثباته إحياء للولد فيترتب على
~~الثابت من وجه. أطلقه فأفاد أنه يثبت بغير دعوة كما في القنية، وتعتبر مدة
~~النسب وهي ستة أشهر من وقت الدخول عند محمد وعليه الفتوى لأن النكاح الفاسد
~~ليس بداع إليه والإقامة باعتباره. كذا في الهداية.
# وعند أبي حنيفة وأبي يوسف ابتداء المدة من وقت العقد قياسا على الصحيح.
~~والمشايخ أفتوا بقول محمد لبعد قولهما لعدم صحة القياس المذكور. وفائدة
~~الاختلاف تظهر فيما إذا أتت بولد لستة أشهر من وقت العقد ولاقل منها من وقت
~~الدخول فإنه لا يثبت نسبه على المفتى به، فتقدير مدة النسب بالمدة المذكورة
~~إنما هو للاحتراز عن الأقل لا عن ما زاد عن أكثر مدة الحمل لأنها لو جاءت
~~بالولد لأكثر من سنتين من وقت العقد فقط لما ذكرنا من أن اعتبار وقت العقد
~~أو الدخول إنما هو لنفي الأقل فقط، واندفع ما في الغاية من قياس النسب على
~~العدة وأن الأحوط أن يكون ابتداء مدة النسب من وقت التفريق كالعدة لما علمت
~~من المسألة التي يثبت فيها النسب قبل التفريق فكيف يعتبر به، واندفع به ما
~~في فتح القدير من أنه يعتبر PageV03P299
# ابتداؤها من وقت التفريق إذا وقعت فرقة وما لم تقع فمن وقت النكاح أو
~~الدخول على الخلاف لأنه يرد عليه ما إذا أتت به بعد التفريق لأكثر من ستة
~~أشهر من وقت العقد أو الدخول ولاقل منها من وقت التفريق فإنه يثبت نسبه.
~~ومقتضى ما في الفتح خلافه، والدليل على ما حققناه أنهم جعلوا مدة النسب ستة
~~أشهر في النكاح الصحيح من وقت العقد أيضا وليس هو قطعا إلا للاحتراز عن
~~الأقل لا عن الأكثر فكذلك لك هنا والله سبحانه وتعالى أعلم.
# قوله: (والعدة) أي وتثبت العدة فيه وجوبا بعد الوطئ في النكاح الفاسد لا
~~الخلوة.
# كما في القنية إلحاقا للشبهة بالحقيقة في موضع الاحتياط، ولو اختلفا في
~~الدخول فالقول له فلا يثبت شئ من هذه ms1617 الأحكام كما في الذخيرة، ولم يبين
~~المصنف ابتداءها للاختلاف فيه والصحيح أنه من وقت التفريق لا من آخر الوطآت
~~لأنها تجب باعتبار شبهة النكاح ورفعها بالتفريق كالطلاق في النكاح الصحيح،
~~ولا إحداد عليها في هذه العدة ولا نفقة لها فيها لأن وجوبها باعتبار الملك
~~الثابت بالنكاح وهو منتف هنا. والمراد بالعدة هنا عدة الطلاق، وأما عدة
~~الوفاة فلا تجب عليها من النكاح الفاسد، ولو كانت هذه المرأة الموطوءة أخت
~~امرأته حرمت عليه امرأته إلى انقضاء عدتها. كذا في فتح القدير. وظاهر
~~كلامهم أن ابتداءها من وقت التفريق قضاء وديانة. وفي فتح القدير: ويجب أن
~~يكون هذا في القضاء، أما فيما بينها وبين الله تعالى إذا علمت أنها حاضت
~~بعد آخر وطئ ثلاثا ينبغي أن يحل لها التزوج فيما بينها وبين الله تعالى على
~~قياس ما قدمنا من نقل العتابي ا ه‍. ومحله فيما إذا فرق بينهما، أما إذا
~~حاضت ثلاثة حيض من آخر الوطآت ولم يفارقها فليس لها التزوج اتفاقا كما أشار
~~إليه في غاية البيان، وظاهر كلام الزيلعي يوهم خلافه. والتفريق في النكاح
~~الفاسد إما بتفريق القاضي أو بمتاركة الزوج، ولا يتحقق الطلاق في النكاح
~~الفاسد بل هو متاركة فيه ولا تحقق للمتاركة إلا بالقول إن كانت مدخولا بها
~~كقوله تاركتك أو تاركتها أو خليت سبيلك أو خليت سبيلها أو خليتها. وأما غير
~~المدخول بها فتحقق المتاركة بالقول وبالترك عند بعضهم وهو تركها عل قصد أن
~~لا يعود إليها، وعند البعض لا تكون المتاركة إلا بالقول PageV03P300
# فيهما حتى لو تركها ومضى على عدتها سنون لم يكن لها أن تتزوج بآخر.
~~وإنكار الزوج النكاح إن كان بحضرتها فهو متاركة وإلا فلا كإنكار الوكيل
~~الوكالة، وأما علم غير المتارك بالمتاركة فنقل في القنية قولين مصححين:
~~الأول أنه شرط لصحة المتاركة هو الصحيح حتى لو لم يعلمها لا تنقضي عدتها.
~~ثانيهما أن علم المرأة في المتاركة ليس بشرط في الأصح كما في الصحيح ا ه‍.
~~وينبغي ترجيح الثاني، ولهذا اقتصر عليه الزيلعي. ms1618 وظاهر كلامهم أن المتاركة
~~لا تكون من المرأة أصلا كما قيده الزيلعي بالزوج لكن في القنية أن لكل واحد
~~منهما أن يستبد بفسخه قبل الدخول بالاجماع وبعد الدخول مختلف فيه. وفي
~~الذخيرة:
# ولكل واحد من الزوجين فسخ هذا النكاح بغير محضر من صاحبه عند بعض
~~المشايخ.
# وعند بعضهم إن لم يدخل بها فكذلك، وإن دخل بها فليس لواحد منهما حق الفسخ
~~إلا بمحضر من صاحبه ا ه‍. وهكذا في الخلاصة. وهذا يدل على أن للمرأة فسخه
~~بمحضر الزوج اتفاقا، ولا شك أن الفسخ متاركة إلا أن يفرق بينهما وهو بعيد
~~والله سبحانه وتعالى أعلم. ومن أحكام العقد الفاسد أنه لا يحد بوطئها قبل
~~التفريق للشبهة ويحد إذا PageV03P301
# وطئها بعد التفريق. كذا في البدائع وغيره، وظاهره أنه لا فرق فيه بين أن
~~يكون في العدة أو لا ولم أره صريحا.
# قوله: (ومهر مثلها يعتبر بقوم أبيها إذا استويا سنا وجمالا ومالا وبلدا
~~وعصرا وعقلا ودينا وبكارة) بيان لشيئين: أحدهما أن الاعتبار لقوم الأب في
~~مهر المثل لقول ابن مسعود رضي الله عنه لها مهر مثل نسائها وهن أقارب الأب،
~~ولان الانسان من جنس قوم أبيه وقيمة الشئ إنما تعرف بالنظر في قيمة جنسه،
~~ولا يعتبر بأمها وخالتها، إذا لم يكونا من قبيلتها لما بينا. ثانيهما أنه
~~لا بد من الاستواء في الأوصاف المذكورة لأن المهر يختلف باختلاف هذه
~~الأوصاف. وكذا يختلف باختلاف الدار والعصر أي الزمان، وقد ذكر المصنف
~~ثمانية أشياء. وأراد بالسن الصغر أو الكبر، وأطلق في اعتبار الجمال والمال،
~~وقيل لا يعتبر الجمال في بيت الحسب والشرف وإنما يعتبر ذلك في أوساط الناس
~~إذ الرغبة فيهن للجمال بخلاف بيت الشرف. وفي فتح القدير: وهذا جيد ا ه‍.
~~والظاهر اعتباره مطلقا. وأراد بالدين التقوى كما ذكره العيني، وزاد في
~~التبيين على هذه الثمانية أربعة وهي: العلم والأدب وكمال الخلق وأن لا يكون
~~لها ولد. وزاد المشايخ بأنه يعتبر حال الزوج أيضا. وفسره في فتح القدير بأن
~~يكون زوج هذه كأزواج ms1619 أمثالها من نسائها في المال والحسب وعدمهما ا ه‍.
# وينبغي أن لا يختص بهذين الشيئين لأن للجمال والبلد والعصر والعقل
~~والتقوى والسن مدخلا من جهة الزوج أيضا فينبغي اعتبارها في حقه أيضا لأن
~~الشاب يتزوج بأرخص من الشيخ، وكذا المتقي بأرخص من الفاسق. وأشار بقوله ما
~~لا إلى أن الكلام إنما هو في الحرة ولذا قال في شرح الطحاوي والمجتبى: مهر
~~مثل الأمة على قدر الرغبة فيها. وعن الأوزاعي: ثلث قيمتها. ثم اعلم أن
~~اعتبار مهر المثل بما ذكر حكم كل نكاح صحيح لا تسمية فيه أصلا أو سمى فيه
~~ما هو مجهول أو ما لا يحل شرعا كما قدمنا تفاصيله، وحكم كل نكاح فاسد بعد
~~الوطئ سمى فيه مهر أو لا، وأما المواضع التي يجب فيها المهر بسبب الوطئ
~~بشبهة فليس المراد بالمهر فيها مهر المثل المذكور هنا لما في الخلاصة بعد
~~ذكر المواضع PageV03P302
# التي يجب فيها المهر بالوطئ عن شبهة قال: والمراد من المهر العقر وتفسير
~~العقر الواجب بالوطئ في بعض المواضع ما قال الشيخ نجم الدين: سألت القاضي
~~الإمام الأسبيجابي عن ذلك بالفتوى فكتب هو العقر أنه ينظر بكم تستأجر للزنا
~~لو كان حلالا يجب ذلك القدر.
# وكذا نقل عن مشايخنا شرب الأصل للإمام السرخسي ا ه‍. وظاهره أنه لا فرق
~~فيه بين الحرة والأمة، ويخالفه ما في المحيط: لو زفت إليه غير امرأته
~~فوطئها لزمه مهر مثلها ا ه‍. إلا أن يحمل على العقر المذكور في الخلاصة
~~توفيقا، ولم أر حكم ما إذا ساوت المرأة امرأتين من أقارب أبيها في جميع
~~الأوصاف المعتبرة مع اختلاف مهرهما قلة وكثرة، هل يعتبر بالمهر الأقل أو
~~الأكثر؟ وينبغي أن كل مهر اعتبره القاضي وحكم به فإنه يصح لقلة التفاوت.
~~وفي الخلاصة: يعتبر بأخواتها وعماتها وبناتهن فإن لم يكن لها أخت ولا عمة
~~فبنت الأخت لأب وأم وبنت العم ا ه‍. وظاهره أن بنت الأخت وبنت العم مؤخران
~~عما ذكره فيتفرع عليه أنه لو كان لها أخت وبنت عم قد ms1620 ساوتهما في الأوصاف
~~المذكورة أنه لا يعتبر بنت العم مع وجود الأخت، وظاهر كلامهم خلافه. وفي
~~الخلاصة: يشترط أن يكون المخبر بمهر المثل رجلين. أو رجلا وامرأتين، ويشترط
~~لفظ الشهادة فإن لم يوجد على ذلك شهود عدول فالقول قول الزوج مع يمينه ا
~~ه‍. وظاهره أنه لا يصح القضاء بمهر المثل بدون الشهادة أو الاقرار من
~~الزوج، ويخالفه ما في المحيط قال: فإن فرض القاضي أو الزوج بعد العقد جاز
~~PageV03P303
# لأنه يجري ذلك مجرى التقدير لما وجب بالعقد من مهر المثل، زاد أو نقص،
~~لأن الزيادة على الواجب صحيحة والحط عنه جائز ا ه‍. وفي الذخيرة أن
~~الاعتبار لهذه الأوصاف وقت التزوج، وفي الصيرفية: مات في غربة وخلف زوجتين
~~غريبتين تدعيان المهر ولا بينة لهما قال: كم مهر مثلهما وليس لهما أخوات في
~~الغربة؟ قال: يحكم بجمالهما بكم ينكح مثلهن. فقيل له يختلف بالبلدان قال:
~~إن وجد في بلدهما يسأل وإلا فلا يعطى لهما شئ.
# قوله: (فإن لم يوجد فمن الأجانب) شامل لمسألتين: إحداهما إذا لم يكن لها
~~أحد من قوم أبيها. الثانية إذا كان لها أقارب منهم لكن لم يوجد فيهم من
~~يماثلها في الأوصاف المذكورة كلها أو بعضها، وفي كل منهما يعتبر مهرها
~~بأجنبية موصوفة بذلك. وفي الخلاصة: فإن لم تكن مثلها في قرابتها ينظر في
~~قبيلة أخرى مثلها أي مثل قبيلة أبيها. كذا فسر الضمير في مثلها في فتح
~~القدير، والأولى أن يرجع إلى المرأة ليكون موافقا لما في المختصر من
~~الاعتبار بالأجنبيات مطلقا سواء كانت من قبيلة مماثلة لقبيلة أبيها أو لا.
~~وعن أبي حنيفة لا يعتبر بالأجنبيات. قال في فتح القدير: ويجب حمله على ما
~~إذا كان لها أقارب وإلا امتنع القضاء بمهر المثل ا ه‍. وقد قدمنا أن القضاء
~~بمهر المثل لم ينحصر في النظر إلى PageV03P304
# من يماثلها من النساء بل لو فرض لها القاضي شيئا من غير ذلك صح كما في
~~المحيط.
# فالمروي من أنه لا يعتبر بالأجنبيات صحيح مطلقا، ويفرض القاضي لها ms1621 المهر
~~فلم يلزم منه امتناع القضاء به لو أجرى على عمومه.
# قوله: (وصح ضمان الولي المهر) لأنه من أهل الالتزام وقد أضافه إلى ما
~~يقبله فيصح، والمراد به أنه في الصحة، أما في مرض الموت فلا لأنه تبرع
~~لوارثه في مرض موته، وكذلك كل دين ضمنه عن وارثه أو لوارثه كما في الذخيرة.
~~وأما إذا لم يكن وارثا له فالضمان في مرض الموت من الثلث كما صرحوا به في
~~ضمان الأجنبي. وأطلق في الولي فشمل ولي المرأة وولي الزوج الصغيرين
~~والكبيرين، أما ولي الزوج الكبير فهو وكيل عنه كالأجنبي وولايته عليه ولاية
~~استحباب، وحكم ضمان مهره كحكم ضمان الأجنبي، فإن ضمن عنه بإذنه رجع وإلا
~~فلا كما في فتح القدير. وأما إن كان صغيرا بأن زوج ابنه وضمن للمرأة مهرها
~~فلان الولي سفير ومعبر فيه وليس بمباشر بخلاف ما إذا اشترى له شيئا ثم ضمن
~~عنه الثمن للبائع حيث لا يصح ضمانه لأنه أصيل فيه فيلزمه الثمن، ضمن أو لم
~~يضمن. ولا بد في صحته من قبول المرأة - كما في الذخيرة - كغيره من
~~الكفالات، والمجانين كالصبيان في ذلك. كذا في الخانية. واستفيد من صحة
~~الضمان أن لها مطالبة الولي ومطالبة الزوج إذا بلغ لا قبله لأنه ليس من
~~أهله، وأنه لو أدى الأب من مال نفسه فإنه لا رجوع له على الصغير لأن الكفيل
~~لا رجوع له إلا بالامر ولم يوجد، لكن ذكر في الذخيرة أنه إن شرط الرجوع في
~~أصل الضمان فله الرجوع كأنه كالاذن من البالغ في الكفالة. وفي فتاوى
~~الولوالجي: لا رجوع له إلا إذا أشهد عند الأداء أنه يؤدي ليرجع عليه. وفي
~~فتح القدير: ولا يخفى أن هذا - أعني عدم الرجوع إذا لم يشهد - مقيد بما إذا
~~لم يكن للصغير مال ا ه‍. وفي البزازية أنه إذا أشهد عند الأداء أنه أدى
~~ليرجع رجع وإن لم يشهد عند الضمان ا ه‍. والحاصل أن الاشهاد عند الأداء أو
~~الضمان شرط الرجوع. وفي غاية البيان: لو أدى الأب ms1622 من مال نفسه فالقياس أن
~~يرجع PageV03P305
# لأن غير الأب لو ضمن بإذن الأب وأدى يرجع في مال الصغير، فكذا الأب لأن
~~قيام ولاوية الأب عليه في الصغر بمنزلة أمره بعد البلوغ، وفي الاستحسان لا
~~رجوع له لا الآباء يتحملون المهور عن أبنائهم عادة ولا يطمعون في الرجوع،
~~والثابت بالعرف كالثابت بالنص إلا إذا شرط الرجوع في أصل الضمان فحينئذ
~~يرجع لأن الصريح يفوق الدلالة أعني دلالة العرف بخلاف الوصي إذا أدى المهر
~~عن الصغير بحكم الضمان يرجع لأن التبرع من الوصي لا يوجد عادة فصار كبقية
~~الأولياء غير الأب. والحاصل أن عدم الرجوع مخصوص بالأب، واستفيد من صحة
~~الضمان أيضا أن الأب لو مات قبل الأداء فللمرأة الاستيفاء من تركة الأب لأن
~~الكفالة بالمال لا تبطل بموت الكفيل. وإذا استوفت قال في المبسوط: رجع سائر
~~الورثة بذلك في نصيب الابن أو عليه إن كان قبض نصيبه ولم يذكر فيه خلافا.
~~وذكر الولوالجي أن أبا يوسف قال: إن الأب متبرع ولا يرجع هو ولا وارثه بعد
~~موته على الابن بشئ، وحكم الاستيفاء في مرض الموت كالاستيفاء بعد الموت من
~~أن الورثة يرجعون عليه كما في غاية البيان. واستفيد من القول بصحة الضمان
~~أيضا أنه لو لم يضمن الأب مهر ابنه الصغير لا يطالب به ولو كان عاقدا لأنه
~~لو لزمه بلا ضمان لم يكن للضمان فائدة، ولما في المعراج: لو زوج ابنه
~~الصغير لا يثبت المهر في ذمة الأب بل يثبت في ذمة الابن عندنا، سواء كان
~~الابن موسرا أو معسرا. ذكره في المنظومة وشرحها معللا بأن النكاح لا ينفك
~~عن لزوم المال إنما ينفك عن إيفاء المهر في الحال فلم يكن من ضرورة الاقدام
~~على تزويجه ضمان المهر عنه، وهذا هو المعول عليه كما في فتح القدير. وبه
~~اندفع ما في شرح الطحاوي من أن للمرأة مطالبة أب الصغير بمهرها ضمن أو لم
~~يضمن ا ه‍.
# وجوابه أن كلام شارح الطحاوي محمول على ما إذا كان للصغير مال فإن لها ms1623
~~مطالبة الأب بغير ضمان ليؤدي من مال الصغير، والدليل على هذا الحمل أن صاحب
~~المعراج نقل أولا ما في شرح الطحاوي ثم بعد أسطر ذكر ما ذكرناه عنه من عدم
~~لزوم المهر على الأب بلا ضمان، لكن قيده بالابن الفقير فتعين أن يكون الأول
~~في الابن الغني. وبه اندفع ما في فتح القدير وفي الذخيرة إذا اشترى لابنه
~~الصغير شيئا آخر سوى الطعام والكسوة ونقد الثمن من مال نفسه فإنه يرجع على
~~الصغير بذلك وإن لم يشترط الرجوع لأنه لا عرف أن الآباء PageV03P306
# يتحملون الثمن عن الأبناء ا ه‍. وفي الخلاصة: لو كبر الابن ثم أدى الأب،
~~إن أشهد يرجع، وإن لم يشهد لا، ولو كان على الأب دين للصغير فأدى مهر
~~امرأته ولم يشهد ثم قال بعد ذلك إنما أديت مهره عن دينه الذي علي صدق ا ه‍.
~~وفي البزازية: إذا أعطى الأب أرضا في مهر امرأته ثم مات الأب قبل قبض
~~المرأة لا تكون الأرض لها لأنها هبة من الأب لم تتم بالتسليم، فإن ضمن
~~المهر وأدى الأرض عنه ثم مات قبل التسليم كانت الأرض للمرأة لأنه بيع فلا
~~يبطل بالموت. وأما ضمان ولي المرأة المهر عن زوجها فلا يخلو إما أن تكون
~~كبيرة أو صغيرة، فإن كانت كبيرة فظاهر لأنه كالأجنبي إذا ضمن لها المهر
~~ويثبت لها الخيار إن شاءت طالبته وإن شاءت طالبت زوجها إن كان كبيرا وهي
~~أهل للمطالبة ويرجع الولي بعد الأداء على الزوج إن ضمن بأمره، سواء كانت
~~الكبيرة عاقلة أو مجنونة. وأما إذا كانت صغيرة زوجها الأب وضمن مهرها فإنما
~~صح لأنه سفير ومعبر لا ترجع الحقوق إليه وإنما ملك قبض مهر الصغيرة بحكم
~~الأبوة لا باعتبار أنه عاقد، ولهذا لا يملكه بعد بلوغها إلا برضاها صريحا
~~أو دلالة بأن تسكت وهي بكر بخلاف ما إذا باع مال الصغير وضمن الثمن عن
~~المشتري فإنه لا يصح لأنه أصيل فيه حتى ترجع الحقوق عليه، ويصح إبراؤه من
~~الثمن عندهما خلافا لأبي يوسف لكنه ms1624 يضمنه للولد لتعديه بالابراء ويملك قبض
~~الثمن بعد بلوغه، فلو صح الضمان لصار ضامنا لنفسه وبهذا علم أن قوله:
# (وتطالب زوجها أو وليها) مخصوص بما إذا كان الضامن وليها مع أن الحكم أعم
~~فلو قال وتطالب زوجها أو الولي الضامن لكان أولى ليشمل ما إذا كان الضامن
~~وليه. وقول الشارح الزيلعي في الصورة الثانية فالمطالبة إلى ولي الزوج مكان
~~وليها غير صحيح لأن المطالبة عليه لا إليه، وجعل إلى بمعنى على هنا مجازا
~~بعيد كما لا يخفى، ولا بد من تقييد الزوج بالبلوغ لأنه ليس لها مطالبة
~~الصغير بل وليها فقط، ولا بد من تقييد صحة ضمانه لها من قبولها أو قبول
~~قابل في المجلس لأن الموجود شطر فلا يتوقف على ما وراء المجلس في المذهب
~~كما في البزازية، وظاهره أنه لا فرق بين الصغيرة والكبيرة. وإطلاقهم صحة
~~ضمانة مهر الصغيرة يقتضي أن لا يشترط قبول أحد في المجلس وأن إيجابه يكون
~~مقام القبول عنها.
# ولا بد من التقييد بصحة وليها إذ ضمانه في مرضه باطل لما قدمنا من أن
~~الضمان في مرض PageV03P307
# الموت للوارث أو عنه باطل، وينبغي تقييده بما إذا كانت موليته وارثته،
~~وأما إذا لم تكن وارثته كما إذا كانت بنت عمه مثلا وله وارث يحجبها فالضمان
~~صحيح مطلقا كما لا يخفى، ويكون من الثلث كما قدمناه. وأشار بصحة ضمان الولي
~~إلى صحة ضمان الرسول في النكاح والوكيل بالأولى، فلو ضمن الرسول المهر ثم
~~جحد الزوج الرسالة اختلف المشايخ فيما يلزم الرسول، وصح في المحيط أن
~~المرأة، إذا طلبت التفريق من القاضي وفرق بينها وبين الزوج كان لها على
~~الرسول نصف المهر، وإن لم تطلب التفريق كان لها جميع المهر. ولو زوجه
~~الوكيل على ألف من ماله أو على هذه الألف لم يلزمه شئ، ولو ضمن المهر لزمه،
~~فإن كان بغير إذن الزوج فلا رجوع له بخلاف الوكيل بالخلع فإنه إذا ضمن
~~البدل عنها رجع به عليها، وإن لم تأمره بالضمان لانصراف التوكيل إلى الامر
~~بالضمان لصحة ms1625 الخلع بلا توكيل منها بخلاف النكاح فإنه لا يصح بلا توكيل
~~منها فانصرف الامر إليه. ولو زوجه الوكيل امرأة على عرضه جاز، فإن هلك في
~~يد الوكيل رجعت بقيمته على الزوج وفي الخلع ترجع على الوكيل، والكل من
~~المحيط.
# قوله: (ولها منعه من الوطئ والاخراج للمهر وإن وطئها) أي للمرأة منع
~~نفسها من وطئ الزوج وإخراجها من بلدها حتى يوفيها مهرها، إن كانت قد سلمت
~~نفسها للوطئ فوطئها لتعين حقها في البدل كما تعين حق الزوج في المبدل فصار
~~كالبيع. كذا في الهداية.
# وأورد عليه في فتح القدير بأن هذا التحليل لا يصح إلا في الصداق الدين،
~~أما العين كما لو تزوجها على عبد بعينه فلا لأنها بالعقد ملكته وتعين حقها
~~فيه حتى ملكت عتقه ا ه‍. وقد قالوا في بيع المقايضة: يقال لهما سلما معا،
~~ويمكن أن يكون هنا كذلك فلها المنع قبله، وما في فتح القدير من أن مثله لا
~~يتأتي في النكاح إذا كان المهر عبدا معينا مثلا ولا في معية الخلوة لاطلاق
~~الجواب بأن لها الامتناع إلى أن تقبض ا ه‍. ففيه نظر، لأن المراد بالتسليم
~~هنا التخلية برفع الموانع وهو ممكن في العبد أيضا بأن يخلى بينها وبين
~~بشروط التخلية، وتخلي بينها PageV03P308
# وبين نفسها برفع الموانع منها ويكونا سواء، وهذا قبل الاطلاع على النقل.
~~ثم رأيت في المحيط: وإن كان المهر عينا فإنهما يتقابضان كما في بيع
~~المقايضة ا ه‍. وبهذا سقط ما في فتح القدير. أشار المصنف بمنعها له مما ذكر
~~إلى أنه لا يمنعها من أن تخرج في حوائجها والزيارة بغير إذنه قبل قبض،
~~المهر لأنها غير محبوسة لحقه بخلاف ما بعد إيفائه لأنها محبوسة له، وإلى أن
~~للأب أن يسافر بابنته البكر ولو كانت بالغة قبل إيفاء المهر وبعده لا كما
~~في فتح القدير، وإلى أن لا يحل له وطؤها على كره منها قبل إيفائه. قال في
~~المحيط من النفقة: وهل يحل للزوج أن يطأها على كره منها؟ إن كان الامتناع
~~لا ms1626 لطلب المهر يحل لأنها ظالمة، وإن كان لطلب المهر لا يحل عند أبي حنيفة،
~~وعندهما يحل ا ه‍. وأطلق في الاخراج فشمل الاخراج من بيتها ومن بلدها فليس
~~له ذلك. وتفسير الاخراج بالمسافرة بها كما في الهداية مما لا ينبغي لأنه
~~يوهم أن له إخراجها من بيتها إلى بيت آخر في مصرها. وأطلق في المهر وفيه
~~تفصيل، وحاصله أنه إما أن يصرحا بحلوله أو بتعجيله أو بتأجيله كله أو بحلول
~~بعضه وتأجيل بعضه أو يسكتا، فإن شرطا حلوله أو تعجيله كله فلها الامتناع
~~حتى تستوفيه كله والحلول والتعجيل مترادفان، ولا اعتبار بالعرف إذا جاء
~~الصريح بخلافه. وكذا إذا شرطا حلول البعض فلها الامتناع حتى تقبض المشروط
~~فقط. وأما إذا شرط تأجيل الكل فليس لها الامتناع أصلا لأنها أسقطت حقها
~~بالتأجيل كما في البيع. وعن أبي يوسف أن لها الامتناع استحسانا لأنه لما
~~طلب تأجيله كله فقد رضي بإسقاط حقه في الاستمتاع. PageV03P309
# قال الولوالجي: وبقول أبي يوسف يفتى استحسانا بخلاف البيع ا ه‍. ولان
~~العادة جارية بتأخير الدخول عند تأخير جميع المهر. وفي الخلاصة أن الأستاذ
~~ظهير الدين كان يفتي بأنه ليس له الامتناع، والصدر الشهيد كان يفتي بأن لها
~~ذلك ا ه‍. فقد اختلفت الفتوى.
# وفي معراج الدراية: إذا كان المهر مؤجلا ثم حل الاجل فليس لها الامتناع
~~عند أبي حنيفة، ولم أر حكم ما إذا كان الاجل سنة مثلا فلم تسلم نفسها حتى
~~مضى الاجل هل يصير حالا أو لا بد من سنة بعد التسليم كما قال أبو حنيفة في
~~البيع، فإن قيس النكاح على البيع صح لأنهم اعتبروه به هنا. وفي المحيط
~~وغيره: لو أحالت المرأة رجلا على زوجها بالمهر فلها الامتناع إلى أن يقبض
~~المحتال لأن غريمها بمنزلة وكيلها، وإن أحالها الزوج بمهرها ليس لها
~~الامتناع، وهذا إذا كان الاجل معلوما، فإن كان مجهولا، فإن كانت جهالة
~~متقاربة كالحصاد والدياس ونحو ذلك فهو كالمعلوم، وهذه على وجوه: إما أن
~~يصرح بحلول كله أو تعجيله أو حلول بعضه ms1627 وتأجيل بعضه أو تأجيل كله أجلا
~~معلوما أو مجهولا أو متقاربا أو متفاحشا فهي سبعة، وكل منها إما بشرط
~~الدخول قبل القبض أو لا. فهي أربعة عشر، وكل منها إما أن يكون المنع قبل
~~التسليم أو بعده فهي ثمانية وعشرون على الصحيح كما في الظهيرية بخلاف البيع
~~فإنه لا يجوز بهذا الشرط. وإن كانت متفاحشة كإلى الميسرة أو إلى هبوب الريح
~~أو إلى أن تمطر السماء فالاجل لا يثبت ويجب المهر حالا. كذا في غاية
~~البيان. وظاهره أن التأجيل إلى الطلاق أو الموت متفاحش فيجب المال حالا
~~بمقتضى إطلاق العقد، والظاهر خلافه لجريان العرف بالتأجيل به، وذكر في
~~الخلاصة والبزازية اختلافا فيه وصحح أنه صحيح. وحكم التأجيل بعد العقد
~~كحكمه فيه كما في فتح القدير أيضا. وهذا كله إذا لم يشترط الدخول قبل حلول
~~الأجل، فلو شرطه ورضيت ليس لها الامتناع اتفاقا كما في الفتح أيضا. وفي
~~الخلاصة: وبالطلاق يتعجل المؤجل ولو راجعها لا يتأجل ا ه‍. يعني إذا كان
~~التأجيل إلى الطلاق، أما إذا كان التأجيل إلى مدة معينة لا يتعجل بالطلاق
~~كما يقع في ديار مصر في بعض الأنكحة أنهم يجعلون بعضها حالا وبعضه مؤجلا
~~إلى الطلاق أو إلى الموت، وبعضه منجما في كل سنة قدر معين، فإذا طلقها تعجل
~~البعض المؤجل لا المنجم لأنها تأخذه بعد الطلاق على نجومه كما تأخذه قبل
~~الطلاق على نجومه، وذكر قولين في الفتاوى الصيرفية في PageV03P310
# كونه بتعجل المؤجل بالطلاق الرجعي مطلقا أو إلى انقضاء العدة. وجزم في
~~القنية بأنه لا يحل إلى انقضاء العدة قال: وهو قول عامة مشايخنا. وفي
~~الصيرفية: لو ارتدت ولحقت بدار الحرب ثم أسلمت وتزوجها، المختار أنه لا
~~يطالب بالمهر المؤجل إلى الطلاق ا ه‍. ووجهه أن الردة فسخ وليست بطلاق،
~~وأما إذا سكتا عن وصفه فهو حال بمقتضى إطلاق العقد فالقياس على البيع يقتضي
~~أن لها الامتناع قبل قبضه لكن العرف صرفه عن ذلك، فإن كان عرف في تعجيل
~~بعضه وتأجير باقيه إلى الموت أو الميسرة ms1628 أو الطلاق فليس لها الامتناع إلا
~~إلى تسليم ذلك بتمامه ولو بقي درهم. قال في فتاوى قاضيخان: فإن لم يبينوا
~~قدر المعجل ينظر إلى المرأة وإلى المهر أنه كم يكون المعجل لمثل هذه المرأة
~~من مثل هذا المهر فيعجل ذلك، ولا يتقدر بالربع والخمس بل يعتبر المتعارف
~~فإن الثابت عرفا كالثابت شرطا ا ه‍.
# وفي الصيرفية: الفتوى على اعتبار عرف بلدهما من غير اعتبار الثلث أو
~~النصف كما روي، فما في غاية البيان من إطلاق قوله فإن كان يعني المهر بشرط
~~التعجيل أو مسكوتا عنه يجب حالا ولها أن تمنع نفسها حتى يعطيها المهر، إنما
~~هو على ظاهر الرواية، وأما على المفتى به فالمعتبر في المسكوت عنه العرف،
~~وبه سقط ما في فتح القدير وفي القاسمية إذا تزوجها على مائة مثلا على حكم
~~الحلول على أن يعطيها قبل الدخول أربعين والباقي على حكمه فلها المطالبة
~~بالباقي قبل الطلاق أو الموت، ولها الامتناع حتى تقبضه. وقول الزيلعي ليس
~~لها أن تحبس نفسها فيما تعورف تأجيله ولو كان حالا أنه ولو كان حالا بمقتضى
~~العقد فإن العرف يقضي به، وبقية كلامه يدل عليه وهو قوله: فإذا نصا على
~~تعجيل جميع المهر إلى آخره لأن شرط التعجيل مرادف لشرط الحلول حكما لأن في
~~كل منهما لها المطالبة متى شاءت ولو كان معناه، ولو كان حالا بالشرط لناقض
~~قوله وإن نصا على التعجيل فهو على ما شرطا وليس في اشتراط تعجيل البعض مع
~~النص على حلول الجميع دليل على تأخير الباقي إلى الطلاق أو الموت بوجه من
~~وجوه الدلالات، والذي عليه العادة في مثل هذا التأخير إلى اختيار المطالبة.
# وقال الزاهدي: وصار تأخير الصداق إلى الموت أو الطلاق بخوارزم عادة
~~مأثورة وشريعة معروفة عندهم اه‍. وعرف خوارزم فيما لا نص فيه على تعجيل ولا
~~تأجيل وهو خلاف PageV03P311
# الواقع في مملكة مصر والشام وما وإلا هما من البلاد اه‍ ما في القاسمية.
~~وفي الصيرفية:
# تزوجها وسمى لها المعجل مائة وسكت عن المؤجل ثم طلقها قبل ms1629 الدخول فلها
~~نصف المسمى وينبغي أن تجب لها المتعة اه‍. وأطلق في قوله فإن وطئها فشمل ما
~~إذا وطئها مكرهة كانت أو صغيرة أو برضاها وهي كبيرة، ولا خلاف فيما إذا
~~كانت مكرهة أو صبية أو مجنونة فإنه لا يسقط حقها في الحبس، وأما إذا وطئها
~~أو خلا بها برضاها ففيه خلاف. قال أبو حنيفة:
# لها أن تمنع نفسها. وخالفاه لأن المعقود عليه كله صار مسلما إليه بالوطأة
~~الواحدة وبالخلوة، ولهذا يتأكد بها جميع المهر فلم يبق لها حق الحبس
~~كالبائع إذا سلم المبيع. وله أنها منعت منه ما قابل البدل لأن كل وطأة تصرف
~~في البضع المحترم فلا يعرى عن العوض إبانة لخطره، والتأكد بالواحدة لجهالة
~~ما وراءها فلا يصلح مزاحما للمعلوم. ثم إذا وجد آخر وصار معلوما تحققت
~~المزاحمة وصار المهر مقابلا بالكل كالعبد إذا جنى جناية يدفع كله بها، ثم
~~إذا جنى جناية أخرى وأخرى يدفع بجميعها ويبتنى على هذا الاختلاف استحقاق
~~النفقة بعد الامتناع، فعنده تستحقها وليست بناشزة، وعندهما لا تستحقها وهي
~~ناشزة. كذا قالوا. وينبغي أن لا تكون ناشزة على قولهما إذا منعته من الوطئ
~~وهي في بيته لأنه ليس بنشوز منها بعد أخذ المهر كما صرحوا به في النفقات.
~~وفي شرح الجامع الصغير للبزدوي: كان أبو القاسم الصفار يفتي في المنع بقول
~~أبي يوسف ومحمد، وفي السفر بقول أبي حنيفة. ثم قال: وهذا حسن في الفتيا
~~يعني بعد الدخول لا تمنع نفسها ولو منعت لا نفقة لها كما هو مذهبهما، ولا
~~يسافر بها ولها الامتناع منه لطلب المهر ولها النفقة كما هو مذهبه. كذا في
~~غاية البيان. وقيد بقوله للمهر لأنه ليس لها الامتناع منهما بعد قبضه، ولا
~~فرق بين أن يطلب انتقالها إلى منزله في المصر أو إلى بلد أخرى، أما الأول
~~فليس لها الامتناع منه اتفاقا وسيأتي في النفقات بيان البيت الشرعي وأنه
~~يسكنها بين جيران صالحين وأنه يلزمه مؤنسة لها كما في الفتاوى السراجية.
# وفي المحيط: لو وجدت المرأة المهر المقبوض ms1630 زيوفا أو ستوقة أو اشترت منه
~~بالمهر شيئا فاستحق المبيع بعد القبض فليس لها أن تمنع نفسها عند أبي يوسف
~~لأن عنده لو سلمت نفسها من غير قبض لم يكن لها حق المنع فكذا هذا وليس هذا
~~كالبيع اه‍. ولم يذكر قول الإمام.
# وأما الثاني فإن نقلها من مصر إلى قرية أو من قرية إلى مصر أو من قرية
~~إلى قرية، فظاهر ما ذكره المصنف في الكافي أن له ذلك اتفاقا لأنه لا تتحقق
~~الغربة فيه. وعلله أبو القاسم الصفار بأنه تبوئة وليس بسفر. وذكر في القنية
~~اختلافا في نقلها من المصر إلى الرستاق فعزا إلى PageV03P312
# كتب أنه ليس له ذلك ثم عزا إلى غيرها أن له ذلك قال: وهو الصواب اه‍.
~~وأما إذا طلب انتقالها من مصرها إلى مصر أخرى فظاهر الرواية كما في الخانية
~~والولوالجية أن ليس لها الامتناع لقوله تعالى * (أسكنوهن من حيث سكنتم من
~~وجدكم) * (الطلاق: 6) وليس في ظاهر الرواية تفصيل بين أن يكون مأمونا عليها
~~أو لا. واختلفوا في المفتى به فذكر في جامع الفصولين أن الفتوى على أنه له
~~أن يسافر بها إذا أوفاها المعجل اه‍. فهذا إفتاء بظاهر الرواية، وأفتى أبو
~~القاسم الصفار وتبعه الفقيه أبو الليث بأنه ليس له أن يسافر بها مطلقا بغير
~~رضاها لفساد الزمان لأنها لا تأمن على نفسها في منزلها فكيف إذا خرجت؟ وصرح
~~في المختار بأنه لا يسافر بها وعليه الفتوى، وفي المحيط وهو المختار. وما
~~في فصول الأستروشني معزيا إلى ظهير الدين المرغيناني من أن الاخذ بقول الله
~~تعالى أولى من الاخذ بقول الفقيه فقد رده في غاية البيان بأن قول الفقيه
~~ليس منافيا لقول الله تعالى لأن النص معلول بعدم الاضرار ألا ترى إلى سياق
~~الآية وهو قوله تعالى * (ولا تضاروهن) * (الطلاق: 6) وفي إخراجها إلى غير
~~بلدها إضرار بها فلا يجوز اه‍. وذكر الولوالجي أن جواب ظاهر الرواية كان في
~~زمانهم، أما في زماننا لا يملك الزوج ذلك فجعله من باب اختلاف الحكم
~~باختلاف العصر ms1631 والزمان كما قالوا في مسألة الاستئجار على الطاعات. وأفتى
~~بعضهم بأنه إذا أوفاها المعجل والمؤجل وكان مأمونا يسافر بها وإلا فلا، لأن
~~التأجيل إنما يثبت بحكم العرف فلعلها إنما رضيت بالتأجيل لأجل إمساكها في
~~بلدها، أما إذا أخرجها إلى دار الغربة فلا. قال صاحب المجمع في شرحه: وبه
~~يفتى اه‍. فقد اختلف الافتاء والأحسن الافتاء بقول الفقيهين من غير تفصيل،
~~واختاره كثير من المشايخ كما في الكافي وعليه الفتوى وعليه عمل القضاة في
~~زماننا كما في أنفع الوسائل. وأشار المصنف بقوله ولها منعه إلى أنها بالغة،
~~فلو كانت PageV03P313
# صغيرة فللولي المنع المذكور حتى يقبض مهرها، وتسليمها نفسها غير صحيح
~~فللولي استردادها، وليس لغير الأب والجد أن يسلمها إلى الزوج قبل أن يقبض
~~الصداق من له ولاية قبضه، فإن سلمها فهو فاسد وترد إلى بيتها كما في
~~التجنيس وغيره.
# قوله: (وإن اختلفا في قدر المهر حكم مهر المثل) أي اختلف الزوجان في قدره
~~بأن ادعى ألفا وهي ألفين وليس لأحدهما بينة فإنه يجعل مهر المثل حكما، فإن
~~كان مهر المثل ألفا أو أقل فالقول قوله مع يمينه بالله ما تزوجتها على
~~ألفين، فإن حلف لزمه ما أقر به تسمية، وإن نكل لزمه ما ادعت المرأة على أنه
~~مسمى لاقراره أو بذله بالنكول، وإن كان ألفين أو أكثر فالقول قولها مع
~~اليمين بالله ما تزوجته بألف كما في الولوالجية، أو بالله ما رضيت بألف كما
~~في شرح الطحاوي، فإن نكلت فلها ما أقر به الزوج تسمية لاقرارها به، وإن
~~حلفت فلها جميع ما ادعت بقدر ما أقر به الزوج على أنه مسمى لاتفاقهما عليه،
~~والزائد بحكم أنه مهر المثل لا باليمين حتى يتخير فيه الزوج بين الدراهم
~~والدنانير. وإن كان مهر مثلها أقل مما قالت وأكثر مما قال تحالفا، وأيهما
~~نكل لزمه دعوى صاحبه. وما وقع في النهاية من أن الزوج إذا نكل لزمه ألف
~~وخمسمائة كأنه غلط من الناسخ، وإن حلفا وجب مهر المثل بقدر ما أقر به الزوج
~~يجب على ms1632 أنه مسمى والزائد بحكم مهر المثل حتى يتخير فيه بين دفع الدراهم
~~والدنانير بخلاف الأول. وهذا قول أبي حنيفة ومحمد أعني تحكيم مهر المثل
~~وبناء الامر عليه، وأبو يوسف لا يحكمه ويجعل القول قول الزوج مع يمينه إلا
~~أن يأتي بشئ مستنكر لأن المرأة مدعية للزيادة وهو ينكرها. ولهما أن القول
~~في الدعاوي قول من يشهد له الظاهر والظاهر شاهد لمن يشهد له مهر المثل لأنه
~~هو الموجب الأصلي في باب النكاح: وصار كالصباغ مع رب الثوب إذا اختلفا في
~~مقدار الاجر تحكم قيمة الصبغ. واختلفا في تفسير المستنكر عنده، فقيل هو
~~المستنكر عرفا ما لا يتعارف مهرا لها وصححه في الهداية والبدائع وشرح
~~الجامع الصغير لقاضيخان، وذكر أنه مروي عنه، وقيل هو المستنكر شرعا وهو أن
~~يدعي تزوجها على أقل من عشرة دراهم وهو مروي عنه كما في البدائع وصححه
~~القاضي الأسبيجابي، وذكر الوبري أنه أشبه بالصواب لأنه ذكر في PageV03P314
# كتاب الرجوع عن الشهادة لو ادعى أنه تزوجها على مائة وهي تدعي أنه تزوجها
~~على ألف ومهر مثلها ألف وأقام البينة ثم رجع الشهود لا يضمنون عند أبي يوسف
~~لأنه لولا الشهادة كان القول قوله، ولم يجعل المائة مستنكرا في حقها،
~~واختاره في فتح القدير. وعبارة الجامع الصغير: إلا أن يأتي بشئ قليل. وفي
~~غاية البيان: ولفظ الجامع الصغير أبين اه‍. مع أن الاحتمال موجود فيها أيضا
~~لأنه يحتمل أن يكون المراد بالقليل ما قل شرعا أو عرفا فساوت التعبير
~~بالمستنكر المذكور في غيره. وظاهر كلام المصنف هنا أن تحكيم مهر المثل
~~معتبر قبل التحالف وهو مبني على تخريج أبي بكر الرازي، وحاصله أن التحالف
~~على تخريجه في فصل واحد وهو ما إذا خالف مهر المثل قولهما، وأما إذا وافق
~~قول أحدهما فالقول قوله وهو المذكور في الجامع الصغير لأنه لا حاجة إليه مع
~~شهادة الظاهر. وذكر المصنف في باب التحالف من كتاب الدعوى أنهما يتحالفان
~~ثم يحكم مهر المثل وهو على تخريج الكرخي وصححه في المبسوط والمحيط. وحاصله ms1633
~~وجوب التحالف في الفصول الثلاثة أعني ما إذا وافق مهر المثل قوله أو قولها
~~أو خالفهما، فإذا تحالفا قضى بقوله لو كان مهر المثل كما قال، وبقولها لو
~~كان كما قالت، وبمهر المثل لو كان بينهما لأن مهر المثل لا يصار إليه إلا
~~عند سقوط التسمية وهي لا تسقط إلا بالتحالف، والظاهر لا يكون حجة على
~~الغير، ولم أر من صحح تخريج الرازي فكان المذهب تخريج الكرخي، فيحمل كلام
~~المصنف هنا عليه ليطابق ما صرح به في بابه. ولم يذكر المصنف في الموضعين
~~بمن يبدأ في التحالف للاختلاف فذكر في غاية البيان أنه يقرع بينهما يعني
~~استحبابا لأنه لا رجحان لأحدهما على الآخر.
# واختار في الظهيرية والولوالجية وشرح الطحاوي وكثير أنه يبدأ بيمين الزوج
~~لأن أول التسليمين عليه فيكون أول اليمينين عليه كتقديم المشتري على البائع
~~في التحالف. والخلاف في الأولوية حتى لو بدأ بأيهما كان جائزا كما في فتح
~~القدير. وقيدنا بعدم إقامة البينة لأنه لو قامت لأحدهما بينة قضى ببينته،
~~وإنما سكت عنه المصنف هنا لأنه صرح به في بابه وعبارته:
# وإن اختلفا في المهر قضى لمن برهن، وإن برهنا فللمرأة، وإن عجزا تحالفا
~~إلى آخره إلا أن قوله وإن برهنا فللمرأة شامل لما إذا كان مهر المثل شاهدا
~~له أو لها أو بينهما، وفي الأول البينة بينتها لأنها تثبت أمرا زائدا، وأما
~~في الثاني ففيه اختلاف ذكره في البدائع. قال PageV03P315
# بعضهم: يقضى ببينتها أيضا لأنها أظهرت شيئا لم يكن ظاهرا بتصادقهما، وأما
~~الظهور بشهادة مهر المثل فلا اعتبار به لما قدمنا أنه لا يكون حجة على
~~الغير. وقال بعضهم: يقضى ببينة الزوج لأن بينته تظهر حط الألف عن مهر المثل
~~وبينتها لا تظهر شيئا لأن الألفين كانت ظاهرة بشهادة مهر المثل، وهذا القول
~~جزم به الزيلعي في باب التحالف وفي هذا الموضع. وأما في الثالث وهو ما إذا
~~كان بينهما فالصحيح أنهما يتهاتران لاستوائهما في الدعوى والاثبات ثم يجب
~~مهر المثل كله فيتخير فيه الزوج بين دفع ms1634 الدراهم والدنانير بخلاف التحالف
~~لأن بينة كل واحد منهما تنفي تسمية صاحبه فخلا العقد عن التسمية فيجب مهر
~~المثل ولا كذلك التحالف لأن وجوب قدر ما يقربه الزوج بحكم الاتفاق والزائد
~~بحكم مهر المثل. هكذا ذكره الكرماتي. وذكر قاضيخان أنه يجب قدر ما اتفقا
~~عليه على أنه مسمى والزائد على أنه مهر المثل كما في التحالف، والظاهر
~~الأول كما لا يخفى. وفي المحيط وقال محمد: رجل أقام بينة على أنه تزوج هذه
~~المرأة بألف وأقامت بينة أنه تزوجها على ألفين فالمهر ألف، ولو أقام رجل
~~بينة أنه اشترى هذه الدار بألف وأقام البائع بينة أنه باعها منه بألفين فهي
~~بألفين. والفرق أن في البيع أمكن العمل بالبينتين لاحتمال أنه اشترى منه
~~أولا ثم اشتراها منه بألفين ثانيا كما سيأتي فيصح، لأن البيع يحتمل الفسخ
~~والنكاح لا يحتمل الفسخ وكل منهما ادعى عقدا غير ما ادعاه الآخر فتهاترت
~~البينتان ووجب لها الألف باعتراف الزوج اه‍. فإن كان هذا من محمد نقلا
~~للمذهب لا قوله وحده فمعنى قولهم وإن برهنا فللمرأة ما إذا شهدت بينته بأن
~~المهر ألف وبينتها بأن المهر ألفان ولم تقع الشهادة بالعقد، أما إذا وقعت
~~بالعقد ومعه مسمى فقد علمت حكمه. وأطلق في القدر فشمل النقد والمكيل
~~والموزون لما في المحيط ولو كان المهر مكيلا أو موزونا بعينه فاختلفا في
~~قدر المكيل والموزون والمذروع فهو مثل الاختلاف في الألف والألفين لأنه
~~اختلاف في الذات ألا ترى أن إزالة البعض منه لا تنقص الباقي اه‍. وحاصل
~~الاختلاف في القدر لا يخلو إما أن يكون المهر دينا أو عينا، فإن كان دينا
~~موصوفا في الذمة بأن تزوجها على مكيل موصوف أو موزون أو مذروع كذلك فاختلفا
~~في قدر المكيل والوزن والذرع فهو كالاختلاف في قدر الدراهم والدنانير، وإن
~~كان عينا، فإن كان مما يتعلق العقد بقدره، فإن تزوجها على طعام بعينه
~~فاختلفا في قدره فقال الزوج تزوجتك على هذا الطعام على أنه كر فقالت إنه
~~كران فهو كالألف والألفين، وإن ms1635 كان مما لا يتعلق العقد بقدره بأن تزوجها
~~على ثوب بعينه كل ذراع منه يساوي عشرة دراهم فاختلفا فقال الزوج تزوجتك على
~~هذا الثوب بشرط أنه ثمانية أذرع فقالت بشرط أنه عشرة أذرع لا يتحالفان، ولا
~~يحكم مهر المثل والقول قول الزوج بالاجماع. كذا في البدائع. وهذه
~~PageV03P316
# واردة على إطلاق المصنف، وجوابه أن القدر في الثوب وإن كان من أجزائه
~~حقيقة لكنه جار مجرى الوصف وهو صفة الجودة شرعا لأنه يوجب صفة الجودة لغيره
~~من الاجزاء، ولذا كان الزائد للمشتري فيما إذا باعه وعين قدرا فوجده أزيد
~~والأصل أن ما يوجب فوات بعضه نقصانا في البقية فهو كالوصف، كما علم في
~~البيوع، وصرح به في البدائع هنا. وقيد بالقدر لأنه لو اختلفا في جنس المهر
~~أو نوعه أو صفته فإنه لا يخلو إما أن يكون المسمى دينا أو عينا، فإن كان
~~دينا فإن كان في الجنس كما إذا قال تزوجتك على عبد فقالت على جارية، أو قال
~~على كر شعير فقالت على كر حنطة، أو على ثياب هروية، أو قال على ألف درهم
~~وقالت على مائة دينار، أو كان في النوع كالتركي مع الرومي والدنانير
~~المصرية مع الصورية، أو كان في الصفة من الجودة والرداء فإن الاختلاف فيه
~~كالاختلاف في العينين إلا الدراهم والدنانير فإن الاختلاف فيها كالاختلاف
~~في الألف والألفين لأن كل واحد من الجنسين والنوعين والموصوفين لا يملك إلا
~~التراضي بخلاف الدراهم والدنانير فإنهما وإن كانا جنسين مختلفين لكنهما في
~~باب مهر المثل جعلا كجنس واحد. وإن كان المسمى عينا بأن قال تزوجتك على هذا
~~العبد وقالت المرأة على هذه الجارية فهو كالاختلاف في الألف والألفين إلا
~~في فصل واحد وهو ما إذا كان مهر مثلها مثل قيمة الجارية أو أكثر فلها قيمة
~~الجارية لا عينها لأن تمليك الجارية لا يكون إلا بالتراضي ولم يتفقا على
~~تمليكها فلم يوجد الرضا من صاحب الجارية بتمليكها فتعذر التسليم فيقضي
~~بقيمتها بخلاف ما إذا اختلفا في الدراهم والدنانير فإنه نظير الاختلاف ms1636 في
~~الألف والألفين على معنى أن مهر مثلها إن كان مثل مائة دينار أو أكثر فلها
~~المائة دينار. كذا في البدائع أيضا. وذكر في المحيط الاختلاف في الجنس أو
~~النوع أو الصفة إن كان المسمى عينا فالقول قول الزوج، وإن كان دينا فهو
~~كالاختلاف في الأصل اه‍.
# يعني يجب مهر المثل ولا يخفى ما فيه من المخالفة لما في البدائع وفي
~~الظهيرية: ولو اختلفا في الوصف والقدر جميعا فالقول للزوج في الوصف، والقول
~~للمرأة في القدر إلى تمام مهر مثلها.
# وفي المحيط وغيره، لو تصادقا على مهر عين كالعبد ثم هلك عند الزوج
~~فاختلفا في القيمة فالقول قول من عليه الدين وهو الزوج. وفي الخانية: لو
~~قالت المرأة تزوجتني على عبدك هذا وقال الرجل تزوجتك على أمتي هذه وهي أم
~~المرأة وأقاما البينة فالبينة بينة المرأة لأن بينتها قامت على حق نفسها
~~وبينة الزوج قامت على حق الغير وتعتق الأمة على الزوج بإقراره اه‍. وفي
~~الظهيرية: رجل وامرأة في أيديهما دار فأقامت المرأة البينة أن الدار لها
~~والرجل عبدها وأقام الرجل البينة أن الدار له والمرأة زوجته ولم تقم بينة
~~أنه حر فالبينة بينة المرأة والدار والعبد لها ولا PageV03P317
# نكاح بينهما، ولو أقامها أنه حر الأصل والمسألة بحالها يقضي بأنه حر
~~والمرأة زوجته والدار للمرأة لأنها خارجة، وهذه المسألة تناسب الدعوى إلى
~~أن قال: لو أقام رجل بينة على امرأة أنه تزوجها على ألف درهم وأقامت بينة
~~أنه تزوجها على مائة دينار وأقام أبوها وهو عبد الزوج أنه تزوجها على رقبته
~~وأقامت أمها وهي أمة الزوج أنه تزوجها على رقبتها فالبينة بينة الأب والام
~~والنكاح جائز على نصف رقبتهما لأن بينتهما توجب المهر والحرية فكانت
~~بينتهما أكثر إثباتا فكانت أولى، فإن كان القاضي قضى للمرأة بمائة دينار ثم
~~ادعى الأب والمسألة بحالها فالقاضي يقضي بأن الأب صداقها ويعتق من مالها
~~ويبطل القضاء الأول، ولو قضى بعتق الأب من مال ابنته ثم أقامت أمها بينة
~~أنه تزوجها على رقبتها لا تقبل ms1637 لأن في قول بينتها إبطال عتق الأب اه‍. وهو
~~ملحق بالأصل إلا المسألة الأولى.
# قوله: (والمتعة لو طلقها قبل الوطئ) أي حكمت المتعة فإن شهدت لأحدهما
~~فالقول قوله مع يمينه، وإن كانت بين نصف ما يدعيه ونصف ما تدعيه المرأة حلف
~~كل واحد منهما كما في حال قيام النكاح. وعند أبي يوسف القول قول الزوج مع
~~يمينه إلا أن يأتي بشئ مستنكر كما قدمناه، وهذا على رواية الجامع الكبير
~~وهو قياس قولهما. وفي رواية الجامع الصغير: والأصل القول قول الزوج في نصف
~~المهر من غير تحكيم للمتعة. وفي الهداية:
# ووجه التوفيق أنه وضع المسألة في الأصل في الألف والألفين والمتعة لا
~~تبلغ هذا المبلغ في العادة فلا يفيد تحكيمها. ووضعها في الجامع الكبير في
~~العشرة والمائة ومتعة مثلها عشرون فيفيد التحكيم، والمذكور في الجامع
~~الصغير ساكت عن ذكر المقدار فيحمل على ما هو المذكور في الأصل اه‍. وصحح في
~~البدائع وشرح الطحاوي أنه يتنصف ما قال الزوج، ورجحه في فتح القدير بأن
~~المتعة موجبة فيما إذا لم يكن فيه تسمية وهنا اتفقا على التسمية فقلنا
~~ببقاء ما اتفقا عليه وهو نصف ما أقربه الزوج ويحلف على نفي دعواها الزائد،
~~وأراد بتحكيم المتعة فيما إذا كان المسمى دينا، أما إذا كان عينا كما في
~~مسألة العبد والجارية فلها المتعة من غير تحكيم إلا أن يرضى الزوج أن تأخذ
~~نصف الجارية بخلاف ما إذا اختلفا في الألف والألفين لأن نصف الألف ثابت
~~بيقين لاتفاقهما على تسمية الألف، والملك في نصف الجارية ليس بثابت بيقين
~~لأنهما لم يتفقا على تسمية أحدهما فلا يمكن القضاء بنصف الجارية إلا
~~باختيارهما، فإذا لم يوجد سقط البدلان فوجب الرجوع إلى المتعة. كذا في
~~البدائع. PageV03P318
# قوله: (ولو في أصل المسمى يجب مهر المثل) أي ولو اختلفا في أصل المسمى
~~بأن ادعاه أحدهما ونفاه الآخر فإنه يجب مهر المثل اتفاقا والمتعة إن طلقها
~~قبل الدخول اتفاقا، أما عندهما فظاهر لأن أحدهما يدعي التسمية والآخر ينكره
~~فالقول قول المنكر، وكذا ms1638 عند أبي يوسف لتعذر القضاء بالمسمى بخلاف ما تقدم
~~لأنه أمكن القضاء بالمتفق وهو الأقل ما لم يكن مستنكرا. وقوله في الهداية
~~لأن مهر المثل هو الأصل عند أبي حنيفة ومحمد مشكل لأنه قدم قبله أن المسمى
~~هو الأصل عند محمد وإنما مهر المثل هو الأصل عند الإمام فقط. كذا ذكره
~~الشارحون. وجوابه أنه الأصل في التحكيم عندهما كما مر في الاختلاف في
~~حياتهما وبعد موت أحدهما سواء كان في الأصل أو في القدر، فحكم الاختلاف بعد
~~موت أحدهما في القدر كهو في حياتهما كما في المحيط، وأما في الأصل فقال في
~~التبيين: ولو كان الاختلاف بعد موت أحدهما فالجواب فيه كالجواب في حياتهما
~~بالاتفاق لأن اعتبار مهر المثل لا يسقط بموت أحدهما وكذا لو طلقها قبل
~~الدخول اه‍. يعني تحكم المتعة. وفي البزازية: ادعت المسمى بعد موته فأقر
~~الوارث به لكن قال لا أعرف قدره حبس، وظاهر كلام المصنف أنه يجب مهر المثل
~~بالغا ما بلغ وليس كذلك، بل لا يزاد على ما ادعته المرأة لو كانت هي
~~المدعية للتسمية ولا ينقص عما ادعاه الزوج لو كان هو المدعى لها كما أشار
~~إليه في البدائع، ولم يتعرض الشارحون للتحليف. وذكر صدر الشريعة أنه يحلف
~~عندهما، فإن نكل ثبت المسمى، وإن حلف المنكر وجب مهر المثل، وأما عند أبي
~~حنيفة ينبغي أن لا يحلف المنكر لأنه لا تحليف عنده في النكاح فيجب مهر
~~المثل اه‍. وفيه نظر لأن التحليف هنا على المال لا على أصل النكاح فيتعين
~~أن يحلف منكر التسمي إجماعا ولهذا سكتوا PageV03P319
# عنه لظهوره. وفي جامع الفصولين: ادعت مهرها بعد موته فادعى الوارث الخلع
~~قبل الموت بعد إنكار أصل النكاح لا تسمع، وإن ادعى الابراء ففيها أقوال،
~~ثالثها إن ادعى الابراء عن المهر لا تسمع وإن ادعى الابراء عن دعوى المهر
~~تسمع اه‍.
# قوله: (ولو ماتا ولو في القدر فالقول لورثته) أي لو مات الزوجان واختلف
~~ورثتهما فالقول لورثة الزوج، سواء كان في القدر أو في الأصل، فإن ms1639 كان في
~~القدر لزم ما اعترفوا به، وإن كان في الأصل بأن أدعى ورثتها المسمى وأنكره
~~ورثته فلا شئ عليهم. وهذا عند الإمام، عندهما الاختلاف بعد موتهما
~~كالاختلاف في حياتهما، فإن اختلفا في القدر قال محمد: يقضى بمهر المثل.
~~وقال أبو يوسف: القول لورثة الزوج، وإن اختلفا في الأصل يقضى بمهر المثل
~~إذا كان النكاح ظاهرا إلا إذا أقامت ورثته البينة على إيفاء المهر أو على
~~إقرارها به أو إقرار ورثتها به لأنه كان دينا في ذمته فلا يسقط بالموت
~~كالمسمى، فإن علم أنها ماتت أولا سقط نصيبه منه وما بقي فلورثتها. وله أن
~~موتهما يدل على انقراض أقرانها فبمهر من يقدر القاضي مهر المثل. كذا في
~~الهداية. وهذا يدل على أن المسألة مصورة في التقادم، فلو كان العهد قريبا
~~قضى به وعلى أنه لو أقيمت البينة على المهر قضى بها على ورثة الزوج وقد صرح
~~بالثاني في المحيط وشرح الطحاوي. وعبارة المحيط قال أبو حنيفة: لا أقضي بشئ
~~حتى يثبت بالبينة أصل التسمية. وبهذا اندفع ما علل به بعض المشايخ له من أن
~~مهر المثل من حيث هو قيمة البضع يشبه المسمى، ومن حيث إنه يجب بغير شرط
~~يشبه النفقة والصلة، فباعتبار الشبه الأول لم يسقط بموت أحدهما، وباعتبار
~~الشبه الثاني يسقط فسقط بموتهما فإنه يقتضي أنه لا تسمع البينة عليه بعد
~~موتهما لسقوطه أصلا، والمنصوص عن PageV03P320
# الإمام خلافه كما علمت ولذا قال في فتح القدير: إن تعليل الهداية أوجه،
~~وفي فتاوى قاضيخان الفتوى على قولهما، وفي المحيط قال مشايخنا: هذا كله إذا
~~لم تسلم المرأة نفسها، فإن سلمت نفسها ثم وقع الاختلاف في حيال الحياة أو
~~بعد الممات فإنه لا يحكم بمهر المثل لأنا نعلم أن المرأة لا تسلم نفسها من
~~غير أن تتعجل من مهرها شيئا عادة فيقال لها لا بد أن تقري بما تعجلت وإلا
~~قضينا عليك بالمتعارف، ثم يعمل في الباقي كما ذكرنا اه‍. وأقره عليه
~~الشارحون، ولا يخفى أن محله فيما إذا ادعى الزوج ms1640 إيصال شئ إليها، أما لو لم
~~يدع فلا ينبغي ذلك. وفي المحيط معزيا إلى النوادر: وامرأة ادعت على زوجها
~~بعد موته أن لها عليه ألف درهم من مهرها فالقول قولها إلى تمام مهر مثلها
~~عند أبي حنيفة لأن مهر المثل يشهد لها اه‍. وهذا يخالف ما ذكره المشايخ
~~سابقا. وفي الخلاصة من الفصل الثاني عشر من كتاب الدعوى: امرأة ادعت على
~~وارث زوجها مهرها فأنكر الوارث يوقف قدر مهر مثلها ويقول له القاضي أكان
~~مهر مثلها كذا أعلى من ذلك؟ إن قالوا لا قال: أكان كذا دون ما قال في المرة
~~الأولى إلى أن ينتهي إلى مقدار مهر مثلها اه‍.
# قوله: (ومن بعث إلى امرأته شيئا فقالت هو هدية وقال هو من المهر فالقول
~~قوله في غير المهيأ للاكل) لأنه المملك فكان أعرف بجهة التمليك كيف وإن
~~الظاهر أنه يسعى في إسقاط الواجب إلا فيما يتعارف هدية وهو المهيأ للاكل
~~لأنه متناقض عرفا. وفسر الإمام الولوالجي المهيأ للاكل بما لا يبقى ويفسد
~~فخرج نحو التمر والدقيق والعسل فإن القول فيه قوله اه‍. ودخل تحت غير
~~المهيأ للاكل الثياب مطلقا فالقول فيها قوله. وقال الفقيه أبو الليث:
~~المختار أن ما كان من متاع سوى ما يجب عليه فالقول له وإلا فلها كالدرع
~~والخمار ومتاع البيت لأن الظاهر يكذبه، والخف والملاءة لا تجب عليه لأنه
~~ليس عليه أن يهئ لها أمر خروجها. كذا في غاية البيان. وفي فتح القدير: ثم
~~كون الظاهر يكذبه في نحو الدرع PageV03P321
# والخمار إنما ينفي احتسابه من المهر لا من شئ آخر كالكسوة اه‍. وهذا
~~البحث موافق لما في الجامع الصغير فإنه قال: إلا في الطعام الذي يؤكل فإنه
~~أعم من المهيأ للاكل وغيره. وفيه أيضا: والذي يجب اعتباره في ديارنا أن
~~جميع ما ذكر من الحنطة واللوز والدقيق والسكر والشاة الحية وباقيها يكون
~~القول فيها قول المرأة لأن المتعارف في ذلك كله أن يرسله هدية، والظاهر مع
~~المرأة لا معه، ولا يكون القول له إلا في نحو ms1641 الثياب والجارية. وهذا كله
~~إذا لم يذكر وقت الدفع جهة أخرى غير المهر فإن ذكر وقال اصرفوا بعض
~~الدنانير إلى الشمع وبعضها إلى الحناء لا يقبل قوله بعد ذلك أنه من المهر
~~كما في القنية. وأشار المصنف إلى أنه لو بعث إليها ثوبا وقال هو من الكسوة
~~وقالت هدية فإن القول قوله والبينة بينتها. كذا في الخلاصة من كتاب الدعوى.
~~وهذا يدل على أن البينة بينتها في مسألة الكتاب أيضا لعدم الفرق بينهما.
~~وأراد بكون القول قوله في المختصر أن يحلف فإن حلف إن كان المتاع قائما كان
~~للمرأة أن ترد المتاع لأنها لم ترض بكونه مهرا وترجع على الزوج بما بقي من
~~المهر، وإن كان المتاع هالكا إن كان شيئا مثليا ردت على الزوج مثل ذلك، وإن
~~لم يكن مثليا لا ترجع على الزوج بما بقي من المهر. كذا في الخانية. وهذا
~~إذا لم يكن من جنس المهر، فإن كان من جنسه وقع قصاصا كما لا يخفى. وصرح في
~~معراج الدراية أن فيما كان القول فيه قولها وهو المهيأ للاكل فإنه مع
~~يمينها، وإن كان العرف شاهدا لها.
# وأشار المصنف إلى أن الزوج لو بعث إليها هدايا وعوضته المرأة ثم زفت إليه
~~ثم فارقها وقال بعثتها إليك عارية وأراد أن يسترده وأرادت هي أن تسترد
~~العوض فالقول قوله في الحكم لأنه أنكر التمليك، وإذا استرده تسترد هي ما
~~عوضته. كذا في الفتاوى السمرقندية.
# وفي فتح القدير: ولو بعث هو وبعث أبوها له أيضا ثم قال هو من المهر فللأب
~~أن يرجع في PageV03P322
# هبته إن كان من مال نفسه وكان قائما، وإن كان هالكا لا يرجع، وإن كان من
~~مال البنت بإذنها فليس لها الرجوع لأنه هبة منها وهي لا ترجع فيما وهبت
~~لزوجها اه‍. ويفرق بين هذا وبين ما سبق أن في الأول التعويض منها كان بناء
~~على ظنها التمليك منه وقد أنكره فلم يصح التعويض فلم يكن هبة منها فلها
~~الاسترداد، وفي الثانية حصل التمليك فصح التعويض فلا ms1642 رجوع لها، وقد يقال
~~التعويض على ظن الهبة لا مطلقا وقد أنكرها فينبغي أن ترجع. وقيد المصنف
~~بكونه ادعاه مهرا لأنها لو ادعت أنه من المهر وقال هو وديعة فإن كان من جنس
~~المهر فالقول قولها، وإن كان من خلافه فالقول قوله. وأطلق في البعث فشمل ما
~~إذا اشترى لها شيئا بعد ما بنى بها بأمرها أو دفع إليها دراهم حتى اشترت
~~هي، صرح به في التجنيس وفيه: لو قالت له أنفق على مماليكي من مهري ففعل ثم
~~قالت لا أحسبه منه لأنك استخدمتهم، فما أنفق عليهم بالمعروف فهو من المهر.
~~ولو بعث إليها بقرة عند موت أبيها فذبحتها وأطعمتها فطلب قيمتها فإن اتفقا
~~أنه لم يذكر قيمة ليس له الرجوع، وإن اتفقا على ذكر الرجوع بالقيمة فله
~~الرجوع، وإن اختلفا فالقول لها. واختار قاضيخان أن القول قول الزوج لأنها
~~تدعي الاذن بالاستهلاك بغير عوض وهو ينكر فالقول له كمن دفع إلى غيره دراهم
~~فأنفقها ثم ادعى أنها قرض وقال القابض إنها هبة PageV03P323
# فالقول قول صاحب الدراهم اه‍. وفي فتاوى قاضيخان: لو جاء إلى بيته بقطن
~~فغزلته المرأة فإن قال: اغزليه لي فهو له ولا أجر لها، وإن قال اغزليه لنا
~~فهو له ولها أجر مثلها، وإن قال اغزليه فهو له، وإن قال اغزليه لنفسك فهو
~~لها، وإن اختلفا فقالت قلت اغزليه لنفسك وكذبها فالقول قوله مع يمينه، وإن
~~نهاها عن غزله فغزلته كان لها لأنها غاصبة وله عليها مثل قطنه، وإن اختلفا
~~في النهي فالقول له وإن لم ينه ولم يأذن فغزلته إن كان بياع القطن فهو لها
~~وعليها مثل قطنه وإلا فهو له إلى أخر ما في الفتاوى. وههنا فروع ذكروها في
~~الفتاوى لا بأس بإيرادها فإنها مهمة: الأول لو خطب امرأة في بيت أخيها فأبى
~~الأخ إلا أن يدفع إليه دراهم فدفع ثم تزوجها كان للزوج أن يسترد ما دفع له.
~~الثاني لو خطب ابنة رجل فقال أبوها إن نقدت إلى المهر كذا أزوجها منك ثم
~~بعد ms1643 ذلك بعث بهدايا إلى بيت الأب ولم يقدر على أن ينقد المهر ولم يزوجه
~~فأراد أن يرجع قالوا: ما بعث للمهر وهو قائم أو هالك يسترده، وكذا كل ما
~~بعث هدية وهو قائم، فأما الهالك والمستهلك فلا شئ فيه. الثالث لو أنفق على
~~معتدة الغير على طمع أن يتزوجها إذ انقضت عدتها فلما انقضت أبت ذلك إن شرط
~~في الانفاق التزوج كأن يقول أنفق بشرط أن تتزوجيني يرجع زوجت نفسها أو لا،
~~وكذا إذا لم يشترط على الصحيح، وقيل لا يرجع إذا زوجت نفسها وقد كان شرطه
~~وصحح أيضا، وإن أبت ولم يكن شرطه لا يرجع على الصحيح. PageV03P324
# والحاصل أن المعتمد ما ذكره العمادي في فصوله أنها إن تزوجته لا رجوع
~~مطلقا، وإن أبت فله الرجوع إن كان دفع لها وإن أكلت معه فلا مطلقا. الرابع
~~مسألة الجهاز وفيه مسألتان: الأولى قال في المبتغى بالغين المعجمة: من زفت
~~إليه امرأته بلا جهاز فله مطالبة الأب بما بعث إليه من الدنانير والدراهم،
~~وإن كان الجهاز قليلا فله المطالبة بما يليق بالمبعوث يعني إذا لم تجهر بما
~~يليق بالمبعوث فله استرداد ما بعث، والمعتبر ما يتخذ للزوج لا ما يتخذ لها،
~~ولو سكت بعد الزفاف طويلا ليس له أن يخاصمه بعده وإن لم يتخذ له شئ. ولو
~~جهز ابنته وسلمه إليها ليس له في الاستحسان استرداده منها وعليه الفتوى،
~~ولو أخذ أهل المرأة شيئا عند التسليم فللزوج أن يسترده لأنه رشوة. الثانية
~~لو جهز بنته ثم ادعى أن ما دفعه لها عارية وقالت تمليكا أو قال الزوج ذلك
~~بعد موتها ليرث منه وقال الأب عارية، ففي فتح القدير والتجنيس والذخيرة
~~المختار للفتوى أن القول للزوج ولها إذا كان العرف مستمرا أن الأب يدفع
~~مثله جهازا لا عارية كما في ديارنا، وإن كان مشتركا فالقول قول الأب. وقال
~~قاضيخان: وينبغي أن يكون الجواب على التفصيل إن كان الأب من الاشراف
~~والكرام لا يقبل قوله أنه عارية، وإن كان الأب ممن لا يجهز البنات ms1644 بمثل ذلك
~~قبل قوله اه‍. والواقع في ديارنا القاهرة أن العرف مشترك فيفتى بأن القول
~~للأب، وإذا كان القول للزوج في المسألة الأولى فأقام الأب بينة قبلت. قال
~~في التجنيس والولوالجية والذخيرة: والبينة الصحيحة أن يشهد عند التسليم إلى
~~المرأة أني إنما سلمت هذه الأشياء بطريق العارية أو يكتب نسخة معلومة ويشهد
~~الأب على إقرارها أن جميع ما في هذه النسخة ملك والدي عارية في يدي منه لكن
~~هذا يصلح للقضاء لا للاحتياط لجواز أنه اشترى لها بعض هذه الأشياء في حالة
~~الصغر فبهذا الاقرار لا يصير الأب صادقا فيما بينه وبين الله تعالى،
~~والاحتياط أن يشتري منها ما في هذه النسخة بثمن معلوم ثم إن البنت تبرئه عن
~~الثمن اه‍. ومن فروع الجهاز لو زوج ابنته البالغة وجهزها بأمتعة معينة ولم
~~يسلمها إليها ثم فسخ العقد وزوجها من آخر فليس لها مطالبة الأب بذلك الجهاز
~~لأن التجهيز تمليك فيشترط فيه التسليم، ولو كان لها على أبيها دين فجهزها
~~أبوها ثم قال جهزتها بدينها علي وقالت بل بمالك فالقول للأب، وقيل للبنت.
~~ولو دفع إلى أم ولده شيئا لتتخذه جهازا للبنت ففعلت وسلمته إليها لا يصح
~~تسليمها. صغيرة PageV03P325
# نسجت جهازا بمال أمها وأبيها وسعيها حال صغرها وكبرها فماتت أمها فسلم
~~أبوها جميع الجهاز إليها فليس لإخوتها دعوى نصيبهم من جهة الام. امرأة نسجت
~~في بيت أبيها شيئا كثيرا من إبر يسم كان يشتريه أبوها ثم مات الأب فهذه
~~الأشياء لها باعتبار العادة، ولو دفعت في تجهيزها لبنتها أشياء من أمتعة
~~الأب بحضرته وعلمه وكان ساكتا وزفت إليه أي إلى الزوج فليس للأب أن يسترد
~~ذلك من بنته، وكذا لو أنفقت الام في جهازها ما هو معتاد والأب ساكت لا
~~تضمن. الكل في القنية في باب تجهيز البنات. وبهذا يعلم أن الأب أو الام إذا
~~جهز بنته ثم مات فليس لبقية الورثة على الجهاز سبيل لكن هل هذا الحكم
~~المذكور في الأب يتأتى في الام والجد، فلو جهزها جدها ثم ماتت ms1645 وقال ملكي
~~وقال زوجها ملكها صارت واقعة الفتوى ولم أر فيها نقلا صريحا.
# قوله: (ولو نكح ذمي ذمية بميتة أو بغير مهر وذا جائز عندهم فوطئت أو طلقت
~~قبله أو مات عنها فلا مهر لها وكذا الحربيان ثم) بيان لمهور الكفارة بعد
~~بيان مهور المسلمين وسيأتي بيان أنكحتهم. فقوله في غاية البيان إن هذا بيان
~~لأنكحتهم سهو، وحاصله أن نكاحهم مشروع بغير مهر وبمسمى غير مال حيث كانوا
~~يعتقدونه عند أبي حنيفة لا فرق عنده بين أهل الذمة وأهل الحرب في دار
~~الحرب، وهما وافقاه في أهل الحرب وقالا في الذمية لها مهر مثلها إن مات
~~عنها أو دخل بها، والمتعة إن طلقها قبل الدخول. وزفر أوجب مهر المثل في
~~الكل لأن الشرع وقع عاما فيثبت الحكم على العموم، ولهما أن أهل الحرب غير
~~ملتزمين أحكام الاسلام وولاية الالزام منقطعة بتباين الدارين بخلاف أهل
~~الذمة لأنهم التزموا أحكامنا فيما يرجع إلى المعاملات كالزنا والربا وولاية
~~الالزام متحققة لاتحاد الدارين، ولأبي حنيفة أن أهل الذمة لا يلتزمون
~~أحكامنا في الديانات وفيما يعتقدون خلافه في المعاملات وولاية الالزام
~~بالسيف والمحاجة وكل ذلك منقطع عنهم باعتبار عقد الذمة فإنا أمرنا بتركهم
~~وما يدينون فصاروا كأهل الحرب بخلاف الزنا لأنه حرام في الأديان كلها،
~~والربا مستثنى من عقودهم لقوله عليه السلام إلا من أربى فليس بيننا وبينه
~~عهدا. أطلق في الذمي فشمل الكتابي والمجوسي، وأراد بالميتة كل ما ليس بمال
~~كالدم، واختلف في قوله أو بغير مهر فقيل المراد به ما إذا نفياه، أما إذا
~~سكتا عنه فإنه يجب مهر المثل، والأصح أنه لا فرق عنده PageV03P326
# بين نفيه والسكوت عنه كما في الهداية. وفي فتح القدير: إن ظاهر الرواية
~~وجوب مهر المثل عنده إذا سكتا عنه مخالفا لما في الهداية لأن النكاح معاوضة
~~فما لم ينص على نفيه يكون مستحقا لها. والواو في قوله وذا جائز للحال وقوله
~~فلا مهر جواب المسألة، وضبط في غاية البيان إلا من أربى أنه حرف التنبيه لا
~~استثناء. ms1646 وقيد المصنف بالمهر لأن بقية أحكام النكاح ثابتة في حقهم
~~كالمسلمين من وجوب النفقة في النكاح ووقوع الطلاق والعدة والتوارث بالنكاح
~~الصحيح كالنسب وثبوت خيار البلوغ وحرمة نكاح المحارم والمطلقة ثلاثا كما في
~~التبيين، وظاهره أنه متفق عليه. وأما الكفاءة ففي الخانية أن الذمية إذا
~~زوجت نفسها رجلا لم يكن لوليها حق الفسخ إلا أن يكون أمرا ظاهرا بأن زوجت
~~بنت ملكهم أو حبرهم نفسها كناسا أو دباغا منهم أو نقصت من مهرها نقصانا
~~فاحشا كان لأوليائها أن يطالبوه بالتبليغ إلى تمام مهر المثل أو يفسخ اه‍.
~~وفائدة عدم المهر في هذه المسائل أنهما لو أسلما أو أحدهما أو ترافعا أو
~~أحدهما إلينا لا نحكم به، ومسألة خطاب الكفار وتفاصيلها أصولية لم تذكر عن
~~أبي حنيفة وأصحابه وإنما هي مستنبطة، وتمامه في كتابنا المسمى بلب الأصول.
# قوله: (ولو تزوج ذمي ذمية بخمر أو خنزير عين فأسلما أو أسلم أحدهما لها
~~الخمر والخنزير وفي غير العين لها قيمة الخمر ومهر المثل في الخنزير) بيان
~~لما إذا سميا ما هو مال عندهما وليس بمال عندنا. وحاصله أن التسمية صحيحة
~~ولها المسمى فإن قبضته صح، وإن لم تقبضه حتى أو أسلما أحدهما فهو عى وجهين:
~~إما أن يكون ذلك المسمى معينا أو غير معين. فإن كان معينا فليس لها إلا هو
~~قيميا كان أو متليا، وإن كان غير معين فلها القيمة في المثلي ومهر المثل في
~~القيمي. وهذه كله عند أبي حنيفة. وقال أبو يوسف: لها مهر المثل في الوجهين.
~~وقال محمد: لها القيمة في الوجهين. وجه قولهما أن القبض مؤكد للملك في
~~المقبوض فيكون له شبه بالعقد فيمتنع بسبب الاسلام كالعقد وصار كما إذا كانا
~~بغير أعيانهما، وأما إذا التحقت حالة القبض بحالة العقد فأبو يوسف يقول لو
~~كانا مسلمين وقت العقد يجب مهر المثل فكذا هنا، ومحمد يقول صحت التسمية
~~لكون المسمى مالا PageV03P327
# عندهم إلا أنه امتنع التسليم للاسلام فيجب القيمة كما إذا هلك العبد
~~المسمى قبل القبض، ولأبي حنيفة أن ms1647 الملك في الصداق المعين يتم بنفس العقد
~~لهذا يملك التصرف فيه وبالقبض ينتقل من ضمان الزوج إلى ضمانها وذلك لا
~~يمتنع بالاسلام كاسترداد الخمر المغصوب، وفي غير المعين القبض موجب ملك
~~العين فيمتنع بالاسلام بخلاف المشتري لأن ملك التصرف إنما يستفاد فيه
~~بالقبض، وإذا تعذر القبض في غير المعين لا تجب القيمة في الخنزير لأنه من
~~ذوات القيم فيكون أخذ قيمته كأخذ عينه ولا كذلك الخمر لأنه من ذوات
~~الأمثال، ألا ترى أنه لو جاء بالقيمة قبل الاسلام تجبر على القبول في
~~الخنزير دون الخمر.
# ولو طلقها قبل الدخول بها فمن أوجب مهر المثل أوجب المتعة، ومن أوجب
~~القيمة أوجب نصفها. وفي الغاية: ويرد على هذا ما لو اشترى ذمي دارا من ذمي
~~بخمر أو خنزير وشفيعها مسلم يأخذ بالشفعة بقيمة الخمر والخنزير فلم تجعل
~~قيمة الخنزير كعينه ولم يجب عنه بشئ. وأجاب عنه في التبيين أن قيمة الخنزير
~~إنما تكون كعينه أن لو كان بدلا عن الخنزير كما في مسألة النكاح، أما لو
~~كان بدلا عن غيره فلا. وفي مسألة الشفعة قيمة الخنزير بدل عن الدار
~~المشفوعة، وإنما صير إليها للتقدير بها لا غير فلا يكون لها حكم عينه.
~~وأفاد بقوله لها في المعين المسمى أنه لو كان طلقها قبل الدخول فإن لها
~~نصفه والله تعالى أعلم. PageV03P328
# باب نكاح الرقيق ذكره بعد نكاح الأحرار المسلمين مقدما على نكاح الكفار
~~لأن الاسلام فيهم غالب.
# والرقيق في اللغة العبد ويقال للعبيد. كذا في المغرب. والمراد به هنا
~~المملوك من الآدمي لأنهم قالوا: إن الكافر إذا أسر في دار الحرب فهو رقيق
~~لا مملوك، وإذا أخرج فهو مملوك أيضا، فعلى هذا فكل مملوك من الآدمي رقيق لا
~~عكسه قوله: (لم يجز نكاح العبد والأمة والمكاتب والمدبر وأم الولد إلا بإذن
~~السيد) أي لا ينفذ فالمراد بعدم الجواز عدم النفاذ لا عدم الصحة بقرينة
~~سابقه في فصل الوكالة بالنكاح حيث صرح بأنه موقوف كعقد الفضولي لقوله عليه
~~السلام أيما عبد تزوج بغير إذن ms1648 مولاه فهو عاهر حسنه الترمذي. والعهر الزنا
~~وهو محمول على ما إذا وطئ بمجرد العقد وهو زنا شرعي لا فقهي فلم يلزم منه
~~وجوب الحد لأنه مترتب على الزنا الفقهي كما سيأتي، ولان في تنفيذ نكاحهما
~~تعييبهما إذا النكاح عيب فيهما فلا يملكانه بدون إذن مولاهما، وكذلك
~~المكاتب لأن الكتابة أوجبت فك الحجر في حق الكسب فبقي في حق النكاح على حكم
~~الرق ولهذا لا يملك المكاتب تزويج عبده ويملك تزويج أمته لأنه من باب
~~الاكتساب، وكذا المكاتبة لا تملك تزويج نفسها بدون أذن المولى وتملك تزويج
~~أمتها لما قلنا، وكذا المدبر وأم الولد لأن الملك فيهما قائم. ودخل في
~~المكاتب معتق البعض لا يجوز نكاحه عند أبي حنيفة، وعندهما يجوز لأنه حر
~~مديون. ودخل في أم الولد ابنها أي ابنها من غير مولاها كما إذا زوج أم ولده
~~من غيره فجاءت بولد من زوجها فحكمه حكم أمه، وأما ولدها من مولاها فحر.
~~ويستثنى من قولهم ابن أم الولد من غير المولى كأمه مسألة ذكرها في المبسوط
~~من باب الاستيلاد: لو اشترى ابن أم ولد له من غيره بأن استولد جارية
~~بالنكاح ثم فارقها فزوجها المولى من غيره فولدت ثم اشترى الجارية مع
~~الولدين فالجارية تكون أم ولد له وولده حر وولدها من غيره له بيعه ا ه‍.
~~إلا أن يقال: إنها حين ولدته لم تكن أم ولد له فلا استثناء، وأطلق في نكاحه
~~فشمل ما إذا تزوج بنفسه وما إذا زوجه غيره، وقيد بالنكاح لأن التسري للعبد
~~والمكاتب والمدير حرام مطلقا. كذا في شرح PageV03P329
# الطحاوي. وقال في فتح القدير: فرع مهم للتجار ربما يدفع لعبده جارية
~~ليتسرى بها ولا يجوز للعبد أن يتسرى أصلا أذن له مولاه أو لم يأذن، لأن حل
~~الوطئ لا يثبت شرعا إلا بملك اليمين أو عقد النكاح وليس للعبد ملك يمين
~~فانحصر حل وطئه في عقد النكاح ا ه‍.
# وشمل السيد الشريكين فلا يجوز نكاح المشترك إلا بإذن الكل لما في
~~الظهيرية: لو زوج ms1649 أحد الموليين أمته ودخل بها الزوج فللآخر النقض، فإن نقض
~~فله نصف مهر المثل وللزوج الأقل من نصف مهر المثل ومن نصف المسمى ا ه‍.
~~وشمل ورثة سيد المكاتب لما في التجنيس: إذا أذن الورثة للمكاتب بالنكاح جاز
~~لأنهم لم يملكوا رقبته لأنه صار كالحر ولكن الولاء لهم ا ه‍. وبهذا علم أن
~~السيد هنا من له ولاية تزويج الرقيق ولو غير مالك له ولهذا كان للأب والجد
~~والقاضي والوصي تزويج أمة اليتيم، وليس لهم تزويج العبد لما فيه من عدم
~~المصلحة وملك المكاتب والمفاوض تزويج الأمة ولا يملكان تزويج العبد لما
~~ذكرنا فخرج العبد المأذون والمضارب وشريك العنان فإنهم لا يملكون تزويج
~~الأمة أيضا خلافا لأبي يوسف. وفي جامع الفصولين: القاضي لا يملك تزويج أمة
~~الغائب وقنه وإن لم يكن له مال ويملك أن يكاتبهما وأن يبيعهما ا ه‍. وفي
~~الظهيرية: الوصي لو زوج أمة اليتيم من عبده لا يجوز والأب إذا زوج جارية
~~ابنه من عبد ابنه جاز عند أبي يوسف خلافا لزفر ا ه‍. وهذا يستثنى من قولهم
~~لا يجوز للأب تزويج عبد الابن بأن يقال: إلا من جارية الابن. لكن في
~~المبسوط: لا يجوز في ظاهر الرواية فلا استثناء. ثم اعلم أن نكاح العبد حالة
~~التوقف سبب للحال متأخر حكمه إلى وقت الإجازة فالإجازة ظهر الحل من وقت
~~العقد كالبيع الموقوف سبب للحال، فإذا زال المانع من ثبوت الحكم بوجود
~~الإجازة ظهر أثره من وقت وجوده وقد ملك الزوائد بخلاف تفويض الطلاق الموقوف
~~لا يثبت حكمه إلا من وقت الإجازة، ولا يستند لأنه مما يقبل التعليق فجعل
~~الموجود من الفضولي متعلقا بالإجازة فعندها يثبت للحال PageV03P330
# بخلاف الأولين لعدم صحة تعليقهما، وهذا هو الضابط فيما يستند وما يقتصر
~~من الموقوف.
# قوله: (فلو نكح عبد بإذنه بيع في مهرها) أي بإذن السيد لأنه دين وجب في
~~رقبة العبد لوجود سببه من أهله وقد ظهر في حق المولى لصدور الاذن من جهته
~~فيتعلق برقبته دفعا للمضرة عن أصحاب الديون ms1650 كما في دين التجارة فيباع فيه
~~إلا إذا فداه المولى لحصول المقصود وهو دفع المضرة عن صاحب الدين: وأفاد
~~المصنف باقتصاره على البيع المنصرف إلى مرة واحدة أنه لو بيع فلم يف ثمنه
~~بالمهر لا يباع ثانيا ويطالب بالباقي بعد العتق، وفي دين النفقة يباع مرة
~~بعد أخرى لأنها تجب شيئا فشيئا. وفي المبسوط: فإذا اجتمع عليه من النفقة ما
~~يعجز عن أدائه يباع فيه ثم إذا اجتمع عليه النفقة مرة أخرى يباع فيه أيضا،
~~وليس في شئ من ديون العبد ما يباع فيه مرة بعد أخرى إلا النفقة لأنه يتجدد
~~وجوبها بمضي الزمان وذلك في حكم دين حادث ا ه‍. وهو يفيد أنه لو اجتمع عليه
~~مثلا مائتان فبيع بمائة لا يباع ثانيا للنفقة المتجمدة وإنما يباع لما
~~سيأتي وستزداد وضوحا في النفقات إن شاء الله تعالى. وعلل في معراج الدراية
~~لعدم تكرار بيعه في المهر بأنه بيع في جميع المهر فيفيد أنه لو بيع في
~~مهرها المعجل ثم حل الاجل يباع مرة أخرى لأنه إنما بيع في بعضه، وظاهر
~~كلامهم في المأذون المديون أنه يباع لأجل الدين القليل فكذلك يباع لأجل
~~المهر القليل حيث لم يفده، وأشار بالبيع إلى أنه لو مات العبد سقط المهر
~~والنفقة. ذكره التمرتاشي. وأطلقه فشمل ما إذا دخل العبد بها أو لا، وقيدنا
~~بالاذن لأنه لو نكح بغير إذن فإن لم يدخل فلا حكم له، وإن دخل فلا يخلو إما
~~أن يفرق بينهما المولى بعده أو يجيز النكاح، فإن فرق بينهما فلا مهر لها
~~عليه حتى يعتق لأنه دين لم يظهر في حق المولى فصار كدين أقربه العبد، وإن
~~أجازه المولى بعده فالقياس أن يجب مهران مهر بالدخول ومهر بالإجازة كما في
~~النكاح الفاسد إذا جدده صحيحا، وفي الاستحسان لا يلزمه إلا المسمى لأن مهر
~~المثل لو وجب لوجب باعتبار العقد PageV03P331
# وحينئذ يجب بعقد واحد مهران وإنه ممتنع. كذا في المحيط وغيره. ودل كلامه
~~أن السيد لو زوجه بنفسه فإنه يباع بالأولى. وفي ms1651 القنية: باع عبده بعد ما
~~زوجه امرأة فالمهر في رقبة الغلام يدور معه أينما دار هو الصحيح كدين
~~الاستهلاك، وقيل المهر في الثمن ا ه‍. وكل من القولين مشكل لأنهم جعلوا
~~المهر كدين التجارة وقد نقلوا في باب المأذون أن السيد إذا باع المديون
~~بغير رضا أصحاب الديون ردوا البيع وأخذوه، وإن كان المشتري غيب العبد فهم
~~بالخيار، إن شاؤوا ضمنوا السيد قيمته أو ضمنوا المشتري قيمته أو أجازوا
~~البيع وأخذوا الثمن فكذلك هنا، وليس دين الاستهلاك مخالفا لدين التجارة
~~فإنه يباع في الكل. وفي القنية أيضا:
# زوج عبده حرة ثم أعتقه تخير في تضمين المولى أو العبد ثم رقم آخر أن
~~المولى يضمن الأقل من قيمته ومن مهرها ا ه‍.
# وفي فتاوى قاضيخان: زوج عبده امرأة بألف درهم ثم باعه منها بتسعمائة درهم
~~بعد ما دخل العبد بها فإنها تأخذ التسعمائة بمهرها ويبطل النكاح ولا ترجع
~~المرأة بالمائة الباقية على العبد وإن عتق، ولو كان على العبد لرجل آخر دين
~~ألف درهم فأجاز الغريم بيع العبد من المرأة كان التسعمائة بين الغريم
~~والمرأة يضرب الغريم فيها بألف درهم والمرأة بألف درهم ولا تتبعه المرأة
~~بعد ذلك ويتبعه الغريم بما بقي من دينه إذا عتق ا ه‍. واعلم أنهم قالوا في
~~كتاب المأذون لو أعتق المولى المديون خير الغريم بين تضمين المولى القيمة
~~أو اتباع العبد بجميع الدين، ولا فرق بين الاعتاق بإذن الغريم أو بغير
~~إذنه. ولو دبره فإن شاء ضمن المولى قيمته وإن شاء استسعى العبد في جميع
~~دينه، ولو باعه فقد كتبناه، ولو وهبه بغير إذن الغريم فله نقضها وبإذنه
~~ففيه روايتان، وعلى رواية الجواز فللغريم بيعه وأخذه من الموهوب له لأنه
~~انتقل إليه بدينه. ولو كان دين العبد مؤجلا فباعه أو وهبه مولاه جاز، فإذا
~~حل ضمن المولى قيمته، فإذا رهنه أو أجره قبل حلوله جاز، فإذا حل ضمن المولى
~~قيمته في الرهن دون الإجارة وللغريم فسخها. وللقاضي بيع المديون للوفاء إذا
~~امتنع سيده لكن بحضرته، ms1652 فإن أراد المولى أن يؤدي قدر ثمنه فله ذلك ولا
~~يباع. الكل من المحيط. وحيث علمت أن المهر كدين التجارة فهذه الأحكام أيضا
~~للمهر. وذكر الحاكم في الكافي أن العبد المأذون المديون للغريم منع المولى
~~من استخدامه ورهنه وإجارته والسفر به إذا كان الدين حالا، وإن كان مؤجلا
~~فله PageV03P332
# ذلك قبل حلوله ا ه‍. ومقتضاه ثبوت هذه الأحكام أيضا في العبد المديون
~~بمهر امرأته فإن كان المهر حالا لا يجوز للمولى والإجازة. وفي الكافي: إذا
~~بيع في الدين فاشتراه المولى ودفع الثمن للغرماء ولم يوفهم ثم أذن له مولاه
~~في التجارة فلحقه دين يباع ويشترك فيه الأولون فيما بقي لهم والآخرون،
~~ومقتضاه لو بيع في مهرها فاشتراه المولى فلم يوف ثم وجب بيعه للنفقة أن
~~تأخذ المرأة ما بقي لها من المهر مع النفقة، وكل هذه من باب التخريج. وفي
~~الخانية: لو قال المولى لا أرضى ولا أجيز كان ردا، فلو قال لا أرضى ولكن
~~رضيت متصلا جاز استحسانا ا ه‍. وأشار بالبيع إلى أن مستحق المهر غير سيده
~~فلو زوج أمته من عبده اختلفوا، فقيل يجب المهر ثم يسقط لأن وجوبه حق الشرع،
~~ومنهم من قال لا يجب وهذا أصح لأن الوجوب وإن كان حقا لله تعالى فإنما يجب
~~للمولى، ولو جاز وجوبه للمولى ساعة لجاز وجوبه أكثر من ساعة. كذا في
~~الولوالجية. ولم أر من ذكر ثمرة لهذا الاختلاف ويمكن أن يقال: إنها تظهر
~~فيما لو زوج الأب أمة الصغير من عبده، فعلى قول من قال يجب ثم يسقط قال
~~بالصحة وهو قول أبي يوسف، ومن قال بعدم الوجوب أصلا قال بعدمها وهو قولهما،
~~وقد جزم بعدمها في الولوالجية من المأذون معللا بأنه نكاح للأمة بغير مهر
~~لعدم وجوبه على العبد في كسبه للحال، فلو اختلفت المرأة والعبد في الاذن
~~وعدمه قال في الظهيرية: عبد تزوج حرة ثم قال العبد لم يأذن لي المولى وقد
~~نقض النكاح هو وقالت المرأة قد أذن يفرق بينهما لاقراره أن النكاح فاسد ms1653
~~فيلزمه كمال المهر إن كان قد دخل بها، وينصف المهر إن لم يدخل بها ولها
~~نفقة العدة ا ه‍. وينبغي أن المولى إن صدقها فالمهر في رقبته كلا ونصفا
~~وإلا ففي ذمته. ولو تزوج عبد حرتين ثم دخل بإحداهما ثم تزوج أمة ثم أمة
~~فإجاز المولى نكاحهن قال أبو حنيفة: يجوز نكاح الحرتين لأنه ليس له أن
~~يتزوج أمة في عدة حرة.
# وقالا: يجوز نكاح الأمة الأخيرة لأن عندهما له أن يتزوج الأمة في عدة
~~الحرة. ولو تزوج أمتين في عقدة ودخل بإحداهما ثم تزوج حرتين في عقدة ودخل
~~بإحداهما ثم أجاز المولى PageV03P333
# نكاح أحد الفريقين لم يجز نكاح شئ منهن، ولو تزوج حرة وأمه ثم حرة وأمة
~~فأجاز المولى الكل جاز نكاح الحرتين، وإن دخل بهن فنكاحهن فاسد. الكل من
~~الظهيرية. ولم يبين المصنف مهر الأمة وفي البدائع: ثم كل ما وجب من مهر
~~الأمة فهو للمولى، سواء وجب بالعقد أو بالدخول، سواء كان المهر مسمى أو مهر
~~المثل، سواء كانت الأمة قنة أو مدبرة أو أم ولد إلا المكاتبة والمعتق بعضها
~~فإن المهر لها ا ه‍.
# وفي فتح القدير: إن مهر الأمة يثبت لها ثم ينتقل إلى المولى حتى لو كان
~~عليها دين قضى من المهر ا ه‍. وفي القنية: اشترى جارية تحت زوج قبل الدخول
~~ثم دخل بها في ملك المشتري فالمهر للبائع. وفي المحيط: مسلم أذن لعبده
~~النصراني في التزوج فأقامت المرأة شهودا نصارى أنه تزوجها تقبل لأن المشهود
~~عليه نصراني، ولو كان العبد مسلما والمولى نصرانيا لا تقبل لما عرف ا ه‍.
~~وفي الظهيرية: رجلان شهدا على رجل آخر أنه أعتق جاريته هذه وهو يجحد فقضى
~~القاضي بالعتق ثم رجعا عن شهادتهما ثم تزوجها أحدهما قال أبو يوسف: إن
~~تزوجت قبل القضاء بالقيمة عليهما يفرق بينهما وبعد القضاء جاز نكاحه ا ه‍.
# كأنه لما في زعم الشاهد أنها أمة فلم يجز نكاحه وبعد القضاء خرجت عن ملك
~~صاحبها لاخذه العوض فجاز نكاحه. وفي المحيط: لو ms1654 قال لعبده تزوج على رقبتك
~~فتزوج على رقبته أمة أو مدبرة أو أم ولد أذن مولاها جاز لأن الملك في رقبته
~~يثبت لمولاها فلا يمنع الجواز، ولو تزوج حرة أو مكاتبة فالنكاح فاسد لأنه
~~لو صح يثبت الملك للمنكوحة في رقبته مقارنا للعقد وأنه مفسد له إذا طرأ
~~فإذا قارن أولى أن يمنع جوازه، فلو كان العبد مكاتبا أو مدبرا صح النكاح
~~لأنهما لا يحتملان النقل من ملك مولاهما ويكون المهر القيمة ا ه‍. وفي
~~تلخيص الجامع: ولو خالع على رقبتها فإن كان حرا لا يصح لقران المنافي وتبين
~~لأن المال زائد فكان أولى بالرد من الطلاق، وكذا القنة لو طلقها على رقبتها
~~وتقع رجعية لأنه صريح. ولو كان PageV03P334
# رقيقا صح بالمسمى لما مر، ولم أر حكم إذن المولى السفيه عبده بالتزوج على
~~قولهما من الحجر عليه، وقد علل في الهداية لصحة نكاح السفيه بأنه من
~~الحوائج الأصلية، فظاهره أنه لا يملك نكاح عبده، وإن قلنا بصحته لأنه تحصين
~~للعبد فيجب أن لا يلزم في مهره ما زاد على مهر مثلها لأنه حكم نكاح المولى
~~السفيه فعبده الأولى قوله: (وسعى المدبر والمكاتب) أي في المهر ولم يباعا
~~فيه لأنهما لا يقبلانه مع بقائهما فيؤدى من كسبهما لا من أنفسهما، وكذا
~~معتق البعض وابن أم الولد قيدنا بكونه مع بقائهما لأن المكاتب إذا عجز ورد
~~في الرق صار المهر في رقبته يباع فيه إلا إذا أدى المهر مولاه واستخلصه كما
~~في القن، وقياسه أن المدبر إذا عاد إلى الرق بحكم الشافعي ببيعه أنه يصير
~~المهر في رقبته أيضا. قيد بإذن المولى لأن المدبر والمكاتب إذا تزوجا بغير
~~إذن فحكمهما كالقن، إن كان قبل الدخول فلا حكم له، وإن كان بعده ولم يجز
~~المولى تأخر إلى ما بعد العتق وإن كانت جناية المكاتب في كسبه للحال لأن
~~المهر حكم العقد وهو قول لا فعل، وإن أجاز المولى فكما إذا أجاز قبله
~~فيسعيان فيه. وفي القنية:
# زوج مدبره امرأة ثم مات المولى فالمهر ms1655 في رقبة العبد يؤخذ به إذا عتق ا
~~ه‍. وفيه نظر لأن حكمه السعاية قبل العتق لا التأخر إلى ما بعد العتق.
~~وحاصل مسألة مهر الرقيق أنه لا يخلو إما أن يكون ذكرا أو أنثى منهما إما
~~بإذن المولى أو لا، وكل من الأربعة إما قبل الدخول أو بعده، وكل من
~~الثمانية إما أن يقبل البيع أو لا فهي ستة عشر.
# قوله: (وطلقها رجعية إجازة للنكاح الموقوف لا طلقها أو فارقها) لأن
~~الطلاق الرجعي لا يكون إلا بعد النكاح الصحيح فكان الامر به إجازة اقتضاء
~~بخلاف قول المولى تزوج أربعا أو كفر عن يمينك بالمال حيث لا تثبت الحرية
~~اقتضاء لأن شرائط الأهلية لا يمكن إثباتها PageV03P335
# اقتضاء بخلاف النكاح لأن العبد أهل له لأنه من خصائص الآدمية. وإنما لا
~~يكون قول المولى له طلقها أو فارقها إجازة لاحتماله الإجازة والرد فحمل على
~~الرد لأنه أدنى لأن الدفع أسهل من الرفع، أو لأنه أليق بحال العبد المتمرد
~~على مولاه فكانت الحقيقة متروكة بقرينة الحال. كذا في العناية. قيد بقوله
~~رجعية لأنه لو قال له طلقها بائنا لا يكون إجازة لأن الطلاق البائن يحتمل
~~المتاركة كما في الطلاق في النكاح الفاسد والموقوف ويحتمل الإجازة فحمل على
~~الأدنى كما في المحيط. وقيد بقوله لا طلقها لأنه لو قال أوقع عليها الطلاق
~~كان إجازة لأنه لا يقال للمتاركة كما في فتح القدير، وكذا إذا قال طلقها
~~تطليق يقع عليها كما في التبيين. والألف واللام في قوله للنكاح الموقوف
~~للعهد الذكري أي نكاح العبد بغير إذن سيده احترازا عن نكاح الفضولي فإن قول
~~الزوج للفضولي طلقها يكون إجازة لأنه يملك التطليق بالإجازة فيملك الامر به
~~بخلاف المولى، ولان فعل الفضولي إعانة كالوكيل والإعانة تنتهض سببا لامضاء
~~تصرفه بالإجازة وعدم الغاية بخلاف المتمرد على مولاه، وهو مختار صاحب
~~المحيط ومختار الصدر الشهيد ونجم الدين النسفي أنه ليس بإجازة فلا فرق
~~بينهما فلذا عمم في المختصر في النكاح الموقوف لكن الأول أوجه كما في فتح
~~القدير.
# والحاصل ms1656 أن الطلاق يستدعي سبق النكاح. هذا هو الأصل، وخرج عن الأصل مسألة
~~العب لما ذكرناه فلذا كان تطليق المدع عليه نكاح بعد إنكاره إقرارا بالنكاح
~~إلا إذا قال ما أنت إلي بزوجة وأنت طالق كما في البزازية. وقول المرأة لرجل
~~طلقني إقرار بالنكاح الصحيح النافذ، وتطليق واحدة من إحدى الفريقين إجازة
~~لذلك الفريق فيما إذا زوجه فضولي أربعا في عقدة ثم زوجه ثلاثا في عقدة
~~فبلغه فطلق إحدى الأربع أو إحدى الثلاث بغير عينها. كذا في التبيين. وعلى
~~هذا الاختلاف إذا طلقها الزوج في نكاح الفضولي، قيل يكون إجازة وقيل لا.
~~وفي جامع الفصولين: إن هذا الاختلاف في الطلقة الواحدة، أما لو طلقها ثلاثا
~~فهي إجازة وفاقا. وقيل: الاختلاف فيما لو طلقها قبل أن يبلغه الخبر، أما لو
~~بلغه الخبر فقال طلقها يكون إجازة وفاقا. أقول: على تقدير أنه إجازة ينبغي
~~أن تحرم عليه لو طلقها ثلاثا لأنه يصير كأنه أجاز أولا ثم طلق ا ه‍. وقد
~~صرح به الزيلعي فقال: لأن كلام الزوج لا يصح إلا إذا حمل على وقوع الطلاق
~~فيكون إجازة تصحيحا لكلامه ا ه‍. PageV03P336
# وقد علم مما قررناه أن قوله طلقها أو فارقها وإن لم يكن إجازة فهو رد
~~فينفسخ به نكاح العبد حتى لا تلحقه الإجازة بعده. وفي الخانية: لو قال
~~المولى لا أرضى ولا أجيز كان ردا، ولو قال لا أرضى ولكن رضيت متصلا جاز
~~استحسانا ا ه‍. وفي الولوالجية: مكاتب أو عبد تزوج بغير إذن المولى ثم طلق
~~كان ذلك ردا منه لأن الطلاق يقطع النكاح النافذ فلان يقطع النكاح الموقوف
~~أولى، فإن أجازه المولى بعد الطلقات الثلاث لم يجز النكاح لأنه أجاز بعد
~~الفسخ ولو أذن له له أن يتزوجها بعد ما طلقها ثلاثا أو أجاز المولى النكاح
~~بعد الطلقات كره له أن يتزوجها وقد طلقها ثلاثا، ولو تزوجها لم يفرق بينهما
~~في قول أبي حنيفة ومحمد. وقال أبو يوسف: لا يكره أبو يوسف يقول بأن إجازة
~~المولى لما كانت باطلة كان ms1657 عدما، ولو لم يجز المولى كان له أن يتزوجها
~~ثانيا بإذنه من غير كراهة بالاجماع فكذا هنا. وهما يقولان: الإجازة في
~~الانتهاء كالاذن في الابتداء، والاذن في الابتداء لو كان ههنا موجودا صارت
~~محرمة حقيقة، فإذا وجدت صورة الإجازة في الانتهاء يجب أن يثبت به نوع كراهة
~~ا ه‍. وفي الذخيرة: ولو تزوجت أمة بغير إذن المولى فوطئها لم يكن نقضا
~~للنكاح عند محمد، وعن أبي يوسف أنه ينفسخ النكاح ا ه‍. وإذا تزوج العبد
~~بغير إذن مولاه فهل للمرأة فسخه قبل إجازة المولى؟ صرح في الذخيرة بأن لها
~~الفسخ في نظيره وهي ما إذا زوجت نفسها من صبي بغير إذن وليه، وبه علم أنه
~~كما للمولى فسخه لكل من العاقدين فسخه. وأشار المصنف إلى أن الإجازة تثبت
~~بالدلالة كما تثبت بالصريح فإن قول المولى طلقها رجعية إجازة دلالة. وحاصله
~~كما في البدائع أنها تثبت بالصريح وبالدلالة وبالضرورة، فمن الصريح أجزت أو
~~رضيت أو أذنت ونحوه، وأما الدلالة فهي قول أو فعل يدل على الإجازة كقول
~~المولى بعد بلوغه الخبر حسن أو صواب أو لا بأس به أو يسوق إلى المرأة المهر
~~أو شيئا منه في نكاح العبد، وأما الضرورة فنحو أن يعتق العبد أو الأمة
~~فيكون الاعتاق إجازة. وفي تلخيص الجامع: قال المولى أجزت إن زدت لي المهر
~~فأبى فهو موقوف على حاله لأنه جواب على الزيادة فيقتصر الرد عليها، وكذا لو
~~قال لا أجيز حتى تزيد إذ المغيا التوقف لأنه هو الذي يمتد وينتهي لا الرد،
~~وكذا لو قال إلا بزيادة لأنه تكلم بالباقي، فإن قبل نفذ والزيادة كمهر
~~المثل حتى تسقط PageV03P337
# بالطلاق قبل الدخول، ولو قال لا أجيز لكن زدني أو أجيز إن زدتني بطل
~~العقد لأنه مقرر للنفي وكأنه قال لا أجيز وسكت. ولو أذن له بالنكاح لم يكن
~~إجازة، فإن أجازه العبد جاز.
# ولو مات المولى قبل الإجازة، فإن كانت أمة فإنه ورثها من يحل له وطؤها
~~بطل النكاح الموقوف، وإن ورثها من لا يحل ms1658 له وطؤها بأن كان الوارث ابن
~~الميت وقد وطئها أو كانت الأمة أخته من الرضاع أو ورثها جماعة فللوارث
~~الإجازة، ولو أجاز البعض دون البعض لم يجز النكاح كما في المحيط. وفيه: لو
~~تزوج المولى امرأة على رقبتها بطل النكاح الموقوف لأنه ملكها للمرأة اه‍.
~~وفيه نظر، بل ينبغي أن يتوقف على إجازة المرأة كما لو باعها المولى من
~~امرأة فإنهم قالوا: إذا باعها المولى قبل الإجازة فهو على التفصيل الذي
~~ذكرنا في الوارث، ولو باعها ممن لا تحل له فلم يجز حتى باعها ممن تحل له
~~فأجاز لم يجز. كذا في المحيط. وفي الذخيرة: ولو باعها على أنه بالخيار يفسخ
~~النكاح لأنه ينفذ بالسكوت إذا مضت المدة ا ه‍.
# ومراده باعها ممن تحل له، وعلى هذا قالوا فيمن تزوج جارية غيره بغير إذنه
~~ووطئها ثم باعها المولى من رجل إن للمشري الإجازة لأن الزوج يمنع حل الوطئ
~~للمشتري. ورده شمس الأئمة السرخسي بأن ما في الكتاب من أنه ليس له الإجازة
~~صحيح لأن وجوب العدة إنما يكون بعد التفريق، وأما قبل التفريق فهي ليست
~~بمعتدة فاعتراض الملك الثاني يبطل النكاح الموقوف وإن كان هو ممنوعا عن
~~غشيانها، وجعل هذا قياس المنع بسب الاسترداد لا يمنع بطلان النكاح الموقوف
~~فهذا مثله، وجعل عدم صحة الإجازة في المحيط ظاهر الرواية وأن القول
~~بالإجازة رواية ابن سماعة بناء على أن العدة غير واجبة في النكاح الموقوف
~~في ظاهر الرواية. وإن كان عبدا فمات المولى أو باعه قبل ا الإجازة فللوارث
~~والمشتري الإجازة. وفي جامع الفصولين: زوجها الغاصب ثم اشتراها فإن كان
~~الزوج دخل بها صحت الإجازة وإلا PageV03P338
# بطل النكاح، ولو ضمنها لا رواية فيه. وينبغي أن يبطل النكاح لأن الملك
~~بالضمان ضروري فلا يكفي لجواز النكاح كما لو حرر غاصب ثم ضمنه. فإن قلت: قد
~~ذكروا في الإجازة الصريحة لفظ أذنت وقالوا لو أذن له بالنكاح بعد ما تزوج
~~لا يكون إجازة، فهل بينهما تناقض؟ قلت: يحمل الأول على ما إذا علم ms1659 بالنكاح
~~فقال بعده أذنت، والثاني على ما إذا لم يعلم به، ولم أر من صرح به. ثم رأيت
~~في المعراج أن أذنت من ألفاظ الاذن ا ه‍ يعني لا من ألفاظ الإجازة فلا
~~إشكال. وفي القنية: سكوت المولى عند العقد ليس برضا. وفي الخلاصة: أذن
~~لعبده أن يتزوج بدينار فتزوج بدينارين لا يجوز النكاح. وفي مجموع النوازل:
# عبد طلب من مولاه أن يزوجه معتقة فأبى فتشفع أن يأذن له بالتزوج فأذن له
~~فتزوج هذه المعتقة يجوز ا ه‍.
# قوله: (والاذن في النكاح يتناول الفاسد أيضا) أي كما يتناول الصحيح وهذا
~~عند أبي حنيفة. وقالا: لا يتناول إلا الصحيح لأن المقصود من النكاح في
~~المستقبل إلا عفاف والتحصين وذلك بالجائز. وله أن اللفظ مطلق فيجري على
~~إطلاقه وبعض المقاصد في النكاح الفساد حاصل كالنسب ووجوب المهر والعدة على
~~اعتبار وجود الوطئ، وفائدة الخلاف تظهر في حق لزوم المهر فيما إذا تزوج
~~امرأة نكاحا فاسدا ودخل بها لأنه يباع في المهر عنده، وعندهما لا يطالب إلا
~~بعد العتق وفي حق انتهاء الاذن بالعقد فينتهي به عنده فليس له التزوج بعده
~~صحيحا لا منها ولا من غيرها، وعندهما لا ينتهي به فله ذلك بعده. قيد بالاذن
~~لأن التوكيل بالنكاح لا يتناول الفاسد فلا ينتهي به اتفاقا، وعليه الفتوى
~~كما في المصفى لأن مطلوب الآمر فيه ثبوت الحل. والوكيل بنكاح فاسد لا يملك
~~النكاح الصحيح بخلاف الوكيل بالبيع الفاسد يملك الصحيح. كذا في الظهيرية.
~~واليمين في النكاح لا يتناول الفاسد كما إذا حلف لا يتزوج فإنه لا يحنث إلا
~~بالصحيح. وأما إذا حلف أنه ما تزوج في الماضي فإنه يتناول الصحيح والفساد
~~أيضا لأن المراد في المستقبل الاعفاف، وفي الماضي وقع العقد، ذكره في
~~المبسوط. ولو نوى الصحيح صدق ديانة وقضاء وإن كان فيه تخفيف رعاية لجانب
~~الحقيقة. كذا في التلخيص. وأشار المصنف إلى أن الاذن بالبيع وهو التوكيل به
~~يتناول الفاسد PageV03P339
# بالأولى اتفاقا لأن الفاسد فيه يفيد الملك بالقبض. وأطلقه فشمل ما إذا ms1660
~~أذن له في نكاح حرة أو أمة وما إذا كانت معينة أو غير معينة، فما في
~~الهداية من التقييد بالأمة والمعينة اتفاقي.
# وقيد بكونه أذنه في النكاح ولم يقيده لأنه لو قيده بأن أذنه له في النكاح
~~الفاسد فإنه يتقيد به اتفاقا. وقال في البدائع: ولو أذن له في النكاح
~~الفاسد نصا ودخل بها يلزمه المهر في قولهم جميعا، أما على أصل أبي حنيفة
~~فظاهر، وأما على أصلهما فلان الصرف إلى الصحيح لضرب دلالة أوجبت المصير
~~إليه فإذا جاء النص بخلافه بطلت الدلالة ا ه‍. ومقتضاه أنه لو قيد بالصحيح
~~فإنه يتقيد به اتفاقا وأنه لو تزوج صحيحا صورة التقييد بالفاسد لا يصح
~~اتفاقا.
# وحاصل المسألة أنه إما أن يطلق المولى الوصف أو يقيده، فإن أطلق فهو محل
~~الاختلاف، وإن قيد فإما أن يوافق أو يخالف وقد علمت الأحكام. اعلم أن الاذن
~~في النكاح والبيع، والتوكيل في البيع يتناول الفاسد، والتوكيل بالنكاح لا
~~يتناول، واليمين في النكاح إن كانت على المضي تناولته، وإن كانت على
~~المستقبل لا تتناوله، واليمين على الصلاة كاليمين على النكاح كما في
~~الظهيرية، وكذا اليمين على الحج والصوم كما في الظهيرية، واليمين على البيع
~~كذلك كما في المحيط. ولو حلف لا يصلي اليوم لا يتقيد بالصحيحة قياسا وتقيدا
~~استحسانا لأنه عقد يمينه على المستقبل. كذا في المحيط. ومثله لا يتزوج
~~اليوم. وفي المحيط:
# صلى ركعتين بغير وضوء اليوم ثم قال إن كنت صليت اليوم ركعتين فعبدي حر
~~يعتق، ولو قال إن لم أكن صليت اليوم ركعتين فعبدي حر لا يعتق، واليمين على
~~الشراء لا تتقيد بالصحيح. وقد علم مما قررناه أنه لو أذنه بالتزوج فإنه لا
~~يملكه إلا مرة واحدة، وكذا لو قال له تزوج فإنه لا يتزوج إلا مرة واحدة لأن
~~الامر لا يقتضي التكرار، وكذا إذا قال تزوج امرأة لأن قوله امرأة اسم
~~لواحدة من هذا الجنس. كذا في البدائع. وي شرح المغني PageV03P340
# للهندي: لو قال لعبده تزوج ونوى مرة بعد أخرى لم يصح ms1661 لأنه عدد محض، ولو
~~نوى ثنتين يصح لأن ذلك كل نكاح العبد إذا العبد لا يملك التزوج بأكثر من
~~ثنتين، وكذا التوكيل بالنكاح بأن قال تزوج لي امرأة لا يملك أن يزوجه إلا
~~امرأة واحدة، ولو نوى الموكل الأربع ينبغي أن يجوز على قياس ما ذكرنا لأنه
~~كل جنس النكاح في حقه ولكني ما ظفرت بالنقل ا ه‍. ذكره في بحث الامر من
~~الأصول. وفي المحيط: أذن لعبده في النكاح فتزوج ثنتين في عقدة واحدة لم يجز
~~واحدة منهما إلا إذا قال المولى عنيت امرأتين. وفي البدائع: هذا إذا خص،
~~وأما إذا عم بأن قال تزوج ما شئت من النساء جاز له أن يتزوج ثنتين فقط.
~~وقيد بالفاسد لأنه لا ينتهي بالموقوف اتفاقا كالتوكيل حتى جاز لهما أن يجدد
~~العقد ثانيا عليها أو على غيرها. كذا في التبيين. وقيد بالانتهاء للاحتراز
~~عن لزوم المهر فإن العبد المأذون له في النكاح إذا تزوج امرأة بفضولي ثم
~~أجازت فإن المهر في رقبته يباع فيه فتناول الاذن الموقوف في حق هذا الحكم
~~وإن كان لا يتناوله في حق انتهاء الاذن به ولم أره صريحا.
# قوله: (ولو زوج عبدا مأذونا له امرأة صح هي أسوة الغرماء في مهرها) أما
~~الصحة فإنها تنبني على ملك الرقبة وهو باق بعد الدين كما هو قبله، فلما صح
~~لزم المهر لأن وجوبه حكم من أحكام النكاح فقد وجب بسبب لا مرد له فشابه دين
~~الاستهلاك وصار كالمريض المديون إذا تزوج امرأة فلمهر مثلها أسوة الغرماء،
~~أراد بالأسوة المساواة في طلب الحق بأن تضرب هي في ثمن العبد بمهرها ويضرب
~~الغرماء فيه على قدر ديونهم. وأشار بقوله في مهرها دون أن يقول في المهر
~~إلى أن مساواتها لهم إنا هو فيما إذا كان المسمى قدر مهر المثل أو أقل، أما
~~إذا كان أكثر من مهر المثل فإنها تساويهم في قدره، والزائد عليه يطالب به
~~بعد استيفاء الغرماء كدين الصحة مع دين المرض، وقد علم من كتاب المأذون أن
~~الديون ms1662 تتعلق بما في يده ورقبته فتوفى الديون منهما، ومنه يعلم حكم حادثة
~~وهي أن المأذون إذا مات وفي PageV03P341
# يده كسبه وعليه مهر زوجته فظاهر كلامهم أن المهر يوفى من كسبه بعد موته
~~كما يقضى الديون منه بعد موته، وليس للمولى الاختصاص به كما صرح به في
~~المحيط في مسألة الديون ولم يصرح بالمهر، وقد علم هنا أنه منها فلا فرق وقد
~~أجبت بذلك، فما قدمناه عن التمرتاشي من أن المهر والنفقة يسقطان بموت العبد
~~محمول في المهر على العبد المحجور عليه أو المأذون الذي لم يترك كسبا كما
~~لا يخفى. وفي تلخيص الجامع: لو تزوج المأذون على رقبته بإذن المولى صح
~~والمرأة أسوة الغرماء. قال الشارح: يضرب مولاها معهم بقدر قيمة العبد بخلاف
~~الخلع على رقبة المأذونة المديونة فإنه إن لم يفضل من ثمنها شئ تتبع به بعد
~~العتق كما لو قتل عمدا فصالح المولى على رقبته ففي الخلع والصلح عن دم
~~العمد لا مشاركة للغرماء، وأما الجناية خطأ فإن فداه المولى أو الغريم فهو
~~متطوع، وإن اتفقا على دفعه ملكه ولي الجناية مشغولا بدينه وللغرماء بيعه
~~وأخذ ثمنه، فلو فقأ مأذون مديون عين مثله فاختاروا دفعه انتقل نصف دين
~~المفقوء إلى الفاقة لكن إذا بيع الفاقئ للغرماء بدئ بدينه، فإن فضل من ثمنه
~~شئ قضى به نصف الدين المنتقل إليه من المفقوء، وتمامه في التلخيص.
# قوله: (ومن زوج أمته لا يجب عليه تبوأتها فتخدمه ويطؤها الزوج إن ظفر)
~~لأن حق المولى في الاستخدام باق والتبوأة. إبطال له فلما لم تلزمه يقال
~~للزوج استوف منافع البضع إذا قدرت لأن حقه ثابت فيها. وفي المحيط: متى وجد
~~فرصة وفراغها عن خدمة المولى ليلا أو نهارا يستمتع بها ا ه‍. وظاهره أنه لو
~~وجدها مشغولة بخدمة المولى في مكان خال ليس له وطؤها وإنما يجوز له إذا لم
~~تكن مشغولة بخدمة المولى ولم أره صريحا. أطلق الأمة فشمل القنة والمدبرة
~~وأم الولد فالكل في هذا الحكم سواء، ولا تدخل المكاتبة بقرينة قوله ms1663 فتخدمه
~~أي المولى لأن المكاتبة لا يملك المولى استخدامها فلذا تجب النفقة لها بدون
~~التبوأة بخلاف غيرها فإنه إن بوأها منزلا مع الزوج وجبت النفقة وإلا فلا
~~لأنها جزاء الاحتباس. وأشار بإطلاق عدم وجوبها إلى أنه لو بوأها معه منزلا
~~ثم بداله أن يستخدمها له ذلك لأن الحق باق لبقاء الملك فلا يسقط بالتبوأة
~~كما لا يسقط بالنكاح، وإلى أنه لو شرط تبوأتها للزوج وقت العقد PageV03P342
# كان الشرط باطلا لا يمنعه من أن يستخدمها لأن المستحق للزوج ملك الحل لا
~~غير لأن الشرط لو صح لا يخلو من أحد الامرين: إما أن يكون بطريق الإجارة أو
~~الإعارة، فلا يصح الأول لجهالة المدة، وكذا الثاني لأن الإعارة لا يتعلق
~~بها اللزوم. فإن قلت: ما الفرق بين هذا وبين أن يشترط الحر المتزوج بأمة
~~رجل حرية أولاده حيث يلزم الشرط في هذه وتثبت حرية ما يأتي من الأولاد،
~~وهذا أيضا شرط لا يقتضيه نكاح الأمة؟ فالجواب أن قبول المولى الشرط
~~والتزويج على اعتباره هو معنى تعليق الحرية بالولادة وتعليق ذلك صحيح، وعند
~~وجود التعليق فيما يصح يمتنع الرجوع عن مقتضاه فتثبت الحرية عند الولادة
~~جبرا من غير اختيار بخلاف اشتراط التبوأة فإن بتعليقها لا تقع هي عند ثبوت
~~الشرط بل يتوقف وجودها على فعل حسي اختياري من فاعل مختار، فإذا امتنع لم
~~يوجد. فالحاصل أن المعلق هنا وعد يجب الايفاء به غير أنه إن لم يف به لا
~~يثبت متعلقه أعني نفس الموعود به. كذا في فتح القدير.
# ومقتضاه أن السيد لو مات قبل وضع الجارية المشترط حرية أولادها لا يكون
~~الولد حرا، وأن السيد لو باع هذه الجارية قبل الوضع يصح لأن المعلق قبل
~~وجود شرطه عدم. وقد ذكر هذين الحكمين في المبسوط في مسألة التعليق صريحا
~~بقوله: كل ولد تلدينه فهو حر فقال: لو مات المولى وهي حبلى لم يعتق ما تلده
~~لفقد الملك لانتقالها للورثة، ولو باعها المولى وهي حبلى جاز بيعه، فإن
~~ولدت بعده لم يعتق ذكره في ms1664 باب عتق ما في البطن إلا أن يفرق بين التعليق
~~صريحا والتعليق معنى، ولم يظهر لي الآن. وذكره في المحيط في باب عتق ما
~~تلده الأمة وقال PageV03P343
# بعده: ولو قال لعبد يملكه أو لا يملكه كل ولد يولد لك فهو حر، فإن ولد له
~~من أمة يملكها الحالف يوم حلف عتق إن ولدت في ملكه وإلا بطلت اليمين ا ه‍.
~~وهذا أشبه بمسألتنا. وقيد بالتبوأة لأن المولى إذا استوفى صداقها أمر أن
~~يدخلها على زوجها وإن لم يلزمه أن يبوأها. كذا في المبسوط. ولذا قال في
~~المحيط: لو باعها بحيث لا يقدر الزوج عليها سقط مهرها كما سيأتي في مسألة
~~ما إذا قتلها. والتبوأة مصدر بوأته منزلا وبوأته له إذا أسكنته إياه. وفي
~~الاصطلاح على ما ذكره الخصاف أن يخلي المولى بين الأمة وزوجها ويدفعها إليه
~~ولا يستخدمها، أما إذا كانت هي تذهب وتجئ وتخدم مولاها لا تكون تبوأة،
~~وسيأتي تمامه في النفقات إن شاء الله تعالى، وإن التحقيق أن العبرة لكونها
~~في بيت الزوج ليلا ولا يضر الاستخدام نهارا. وأشار المصنف إلى أن للمولى أن
~~يسافر بها وليس للزوج منعه كما في الظهيرية.
# قوله: (وله إجبارهما على النكاح) أي للسيد إجبار العبد والأمة عليه بمعنى
~~تنفيذ النكاح عليهما وإن لم يرضيا لا أن يحملهما على النكاح بضرب أو نحوه.
~~وعن أبي حنيفة أنه لا إجبار في العبد لأن النكاح من خصائص الآدمية والعبد
~~داخل تحت ملك المولى من حيث إنه مال فلا يملك إنكاحه بخلاف الأمة لأنه مالك
~~لمنافع بضعها فيملك تمليكها. ولنا أن الانكاح إصلاح ملكه لأن فيه تحصينه عن
~~الزنا الذي هو سبب الهلاك والنقصان فيملكه اعتبارا بالأمة. أطلقهما فشمل
~~الصغير والكبير، والصغيرة والكبيرة، والقن والمدبر وأم الولد لأن الملك في
~~الكل كامل. وخرج المكاتب والمكاتبة والصغيرة فليس له إجبارهما عليه، صغيرين
~~كانا أو كبيرين، لأنهما التحقا بالاحرار تصرفا فيشترط رضاهما. فالحاصل أن
~~ولاية الاجبار في المملوك تعتمد كمال الملك لا كمال الرق، والملك كامل في
~~المدبر ms1665 وأم الولد وإن PageV03P344
# ان الرق ناقصا، والمكاتب على عكسهما ولذا دخلا تحت قوله كل مملوك أملكه
~~فهو حر دونه.
# وحل وط أم الولد دون المكاتبة لأنه يعتمد كمال الملك فقط ولم يجز عتقهما
~~عن الكفارة لأنها تبتني على كمال الرق، وأما البيع فإنه يعتمد كمالهما فلم
~~يجز بيع الكل. وفي المحيط وغيره:
# المولى إذا زوج مكاتبته الصغيرة توقف النكاح على إجازتها لأنها ملحقة
~~بالبالغة فيما يبتنى على الكتابة، ثم إنها لو لم ترد حتى أدت فعتقت بقي
~~النكاح موقوفا على إجازة المولى لا إجازتها لأنها بعد العتق لم تبق مكاتبة
~~وهي صغيرة والصغيرة ليست من أهل الإجازة فاعتبر التوقف على إجازتها حال
~~رقها ولم يعتبر بعد العتق. قالوا: وهذه المسألة من أعجب المسائل فإنها مهما
~~زادت من المولى بعدا ازدادت إليه قربا في النكاح فإنه يملك إلزام النكاح
~~عليها بعد العتق لا قبله.
# وأعجب منه أنها لو ردت إلى الرق يبطل النكاح الذي باشره المولى وإن أجازه
~~المولى لأنه طرأ حل بات على موقوف فأبطله إلا أن هذا كله ثبت بالدليل وهو
~~يعمل العجائب. وقد بحث المحقق في فتح القدير بأن الذي يقتضيه النظر عدم
~~التوقف على إجازة المولى بعد العتق بل بمجرد عتقها ينفذ النكاح لما صرحوا
~~به من أنه إذا تزوج العبد بغير إذن سيده فأعتقه نفذ لأنه لو توقف فإما على
~~إجازة المولى وهو ممتنع لانتفاء ولايته، وإما على العبد فلا وجه له لأنه
~~صدر من جهته فكيف يتوقف عليه؟ ولأنه كان نافذا من جهته. وإنما توقف على
~~السيد. فكذا السيد هنا فإنه ولي مجبر، وإنما التوقف على إذنها لعقد الكتابة
~~وقد زال فبقي النفاذ من جهة السيد. وهذا هو الوجه وكثيرا ما يقلد الساهون
~~الساهين، وهذا بخلاف الصبي إذا زوج نفسه بغير إذن وليه فإنه موقوف على
~~إجازة وليه، فلو بلغ قبل أن يرده لا ينفذ حتى يجيزه الصبي لأن العقد حين
~~صدر منه لم يكن نافذا من جهته إذ لا نفاذ حالة الصبا، أو عدم ms1666 أهلية الرأي
~~بخلاف العبد ومولى المكاتبة الصغيرة. والحاصل أن الصغير والصغيرة ليسا من
~~أهل العبارة بخلاف البالغ اه‍.
# وجوابه أنه سواء أدب وغلط، أما لأول فلان المسألة صرح بها الإمام محمد في
~~الجامع الكبير فكيف ينسب السهو إليه وإلى مقلديه؟ وأما الثاني فلان محمدا
~~علل لتوقفه على إجازة المولى بأنه PageV03P345
# تجدد له ولاية لم تكن وقت العقد وهي الولاء بالعتق، ولذا إنما يكون له
~~الإجازة إذا لم يكن لها ولي أقرب منه كالأخ والعم قال: فصار كالشريك زوج
~~العبد ثم ملك الباقي، وكمن أذن لعبد ابنه أو زوج نافلته ثم مات الابن بخلاف
~~الراهن ومولى المأذون باعا ثم سقط الدين حيث لا يفتقر إلى الإجازة لأن
~~النفاذ بالولاية الأصلية. وحاصله أن الولاية التي قارنها رضاه بتزويجها
~~ولاية بحكم الملك وبعد العقد تجدد له ولاية بحكم الولاء فيشترط تجدد رضاه
~~لتجدد الولاية.
# كذا في شرح تلخيص الجامع الكبير. وكثيرا ما يعترض المخطئ على المصيبين.
~~ثم اعلم أن السيد لو زوج المكاتبة بغير رضاها ثم عجزت بطل النكاح لما
~~ذكرناه، وإن كان مكاتبا لم يبطل لكن لا بد من إجازة المولى وإن كان قد رضي
~~أولا لأنه إنما رضي بتعلق مؤن النكاح كالمهر والنفقة بكسب المكاتب لا بملك
~~نفسه وكسب المكاتب بعد عجزه ملك المولى. كذا في التلخيص. فهو نظير ما إذا
~~زوجها الابعد مع وجود الأقرب ثم زالت ولاية الأقرب فإنه لا بد من أن يجيزه
~~الابعد، وسيأتي إيضاحه بعد ذلك أيضا. واعلم أن الفضولي إذا باشر ثم صار
~~وكيلا فإنه ينفذ بإجازته بيعا كان أو نكاحا، وكذا لو صار وليا. ولو صار
~~مالكا فإن طرأ عليه حل بات أبطله وإلا فلا. وينفذ بإجازته. والعبد المحجور
~~إذا باشر عقدا ثم أذن له به فإن كان نكاحا نفذ بإجازته، ولو كان بيع مال
~~مولاه فإنه لا ينفذ بإجازته. والصبي المحجور إذا باشر عقدا ثم أذن له وليه
~~فيه فأجازه جاز نكاحا أو بيعا، ولو بلغ فأجازه بعد بلوغه جاز. والعبد
~~المحجور إذا ms1667 تصرف بلا إذن ثم أعتق فإن كان نكاحا أو إقرارا بدين نفذ بلا
~~إجازة، وإن كان بيعا لا يجوز بإجازته بعد إعتاقه. والمكاتب لو زوج قنه ثم
~~عتق فأجاز لم يجز، والقاضي لو زوج اليتيم ولم يكن في منشوره ثم أذن له
~~فأجاز جاز، وكذا الولي الابعد مع الأقرب. وتمامه في جامع الفصولين من الفصل
~~الرابع والعشرين.
# قوله: (ويسقط المهر بقتل السيد أمته قبل الوطئ) وهذا عند أبي حنيفة.
~~وقالا: عليه المهر لمولاها اعتبارا بموتها حتف أنفها، وهذا لأن المقتول ميت
~~بأجله. وله أنه منع المبدل قبل التسليم فيجازى بمنع البدل كما إذا ارتدت
~~الحرة، وكما إذا قتل البائع المبيع قبل التسليم والقتل في حق أحكام الدنيا
~~جعل إتلافا حتى وجب القصاص والدية، فكذا في حق المهر.
# أفاد بسقوطه أنه إذا لم يكن مقبوضا سقط عن ذمة الزوج، وإن كان مقبوضا
~~لزمه رد جميعه على الزوج. كذا في المبسوط. وقيد بالسيد لأنه لو قتلها أجنبي
~~لا يسقط اتفاقا، وأطلق السيد PageV03P346
# فشمل الصغير والكبير. وذكر في المصفى فيه قولان. وفي فتح القدير: ولو لم
~~يكن من أهل المجازاة بأن كان صبيا زوج أمته وصيه مثلا قالوا: يجب أن لا
~~يسقط في قول أبي حنيفة بخلاف الحرة الصغيرة إذا ارتدت يسقط مهرها لأن
~~الصغيرة العاقلة من أهل المجازاة على الردة بخلاف غيرها من الافعال لأنها
~~لم تخطر عليها والردة محظورة عليها اه‍. فترجح به عدم السقوط. وقيد بالأمة
~~لأن السيد لو قتل زوج أمته لم يسقط المهر اتفاقا لأنه تصرف في العاقد لا في
~~المعقود عليه. وقيد بكونه قبل الوطئ لأنه لو قتلها بعده لا يسقط اتفاقا،
~~وأشار بالقتل إلى كل تفويت حصل بفعل المولى فلهذا سقط المهر لو باعها وذهب
~~بها المشتري من المصر أو أعتقها قبل الدخول فاختارت الفرقة، أو غيبها بموضع
~~لا يصل إليها الزوج. كذا في التبيين وغيره. والمراد بسقوطه في الأولى
~~والثالثة سقوط المطالبة به كما صرح به في المحيط والظهيرية، لا سقوطه أصلا
~~لأنه لو أحضرها ms1668 بعده فله المهر كما لا يخفى. وأراد المصنف بالأمة القنة
~~والمدبرة وأم الولد لما عرف من أن مهر المكاتبة لها لا للمولى فلا يسقط
~~بقتل المولى إياها. والحاصل أن المرأة إذا ماتت فلا تخلو إما أن تكون حرة
~~أو مكاتبة أو أمة، وكل من الثلاثة إما أتكون حتف أنفها أو بقتلها نفسها أو
~~بقتل غيرها، وكل من التسعة إما قبل الدخول أو بعده فهي ثمانية عشر، ولا
~~يسقط مهرها على الصحيح في الكل إلا إذا كانت أمة وقتلها سيدها قبل الدخول
~~قوله: (لا بقتل الحرة نفسها قبله) أي لا يسقط المهر بقتل الحرة نفسها قبل
~~الوطئ لأن جناية المرء على نفسه غير معتبرة في حق أحكام الدنيا فشابه موتها
~~حتف أنفها، ولأنها لا تملك إسقاط حقهم فصار كما إذا قال اقتلني فقتله فإنه
~~تجب الدية بخلاف اقطع يدي فقطعها لا يجب شئ بخلاف قتل المولى لأنه معتبر في
~~حق أحكام الدنيا حتى تجب الكفارة عليه، ولذا لو قال المولى لغيره اقتل عبدي
~~فقتله لا يلزمه شئ. وإنما قيد بالحرة للاختلاف في قتل الأمة نفسها والصحيح
~~عدم السقوط كما في الخانية، لأن المهر لمولاها ولم يوجد منه منع المبدل،
~~فلو قال المصنف لا بقتل المرأة نفسها لكان أولى. وقيد بالقتل لأن الأمة لو
~~أبقت فلا صداق لها ما لم تحضر في قياس قول أبي حنيفة وهو قول أبي يوسف. كذا
~~في الخانية. ولو ارتدت المرأة عن الاسلام قبل الدخول، فإن كانت حرة سقط
~~المهر اتفاقا، وإن كانت أمة ففي التبيين أن في السقوط روايتين، وفي غاية
~~البيان: وإذا ارتدت الأمة أو الحرة قبل الدخول يسقط المهر اتفاقا فكأنه
~~لضعف رواية عدمه لم يعتبرها، وحكم تقبيل ابن الزوج منهما كالردة. وفي
~~المحيط: لو قبلت الأمة ابن زوجها قبل الدخول بها PageV03P347
# فادعى الزوج أنها قبلته بشهوة وكذبه سيدها تبين الأمة منه بإقراره ويلزمه
~~نصف المهر لتكذيب المولى أنه كان بشهوة اه‍. وينبغي ترجيح عدم سقوطه في ردة
~~الأمة وتقبيلها ابن الزوج قياسا على ms1669 ما إذا قتلت نفسها فإن الزيلعي جعل
~~الروايتين في الكل. وقد صحح قاضيخان عدمه في القتل فليكن تصحيحا في
~~الأخريين أيضا وهو الظاهر، لأن مستحقه لم يفعل شيئا وهو المولى.
# وما في فتح القدير من بناء الخلاف على الخلاف في أن المهر هل يجب للمولى
~~ابتداء أو يجب لها ثم ينتقل للمولى عند الفراغ من حاجتها ضعيف، لأنه ولو
~~وجب لها ابتداء يستقر للمولى بعده فلا يسقط بفعلها على القولين كما لا
~~يخفى. وأما القائل بالسقوط بقتلها نفسها علل بأن فعلها يضاف إلى المولى
~~بدليل أنها لو قتلت إنسانا خوطب مولاها بالدفع أو الفداء. والتقييد بقتل
~~المرأة نفسها ليس احترازيا لأن وارثها لو قتلها قبل الدخول فإنه لا يسقط
~~المهر أيضا لأنه بالقتل لم يبق وارثا مستحقا للمهر لحرمانه به فصار
~~كالأجنبي إذا قتلها.
# قوله: (والاذن في العزل لسيد الأمة) لأنه يخل بمقصود المولى وهو الولد
~~فيعتبر رضاه، وهذا هو قول أبي حنيفة وصاحبيه في ظاهر الرواية. وعنهما في
~~غيرها أن الاذن لها وهو ضعيف. قيد بالأمة أي أمة الغير لأن العزل جائز عن
~~أمة نفسه بغير إذنها والاذن في العزل عن الحرة لها ولا يباح بغيره لأنه
~~حقها. وفي الخانية ذكر في الكتاب أنه لا يباح بغير إذنها، وقالوا في زماننا
~~يباح لسوء الزمان. قال في فتح القدير بعده: فليعتبر مثله من الاعذار مسقطا
~~لاذنها. وأفاد وضع المسألة أن العزل جائز بالاذن وهذا هو الصحيح عند عامة
~~العلماء لما في البخاري عن جابر: كنا نعزل والقرآن ينزل. ولحديث السنن أن
~~رجلا قال: يا رسول الله إن لي جارية وأنا أعزل عنها وأنا أكره أن تحمل وأنا
~~أريد ما يريد الرجال وأن اليهود تحدث أن العزل الموءدة الصغرى. قال صلى
~~الله عليه وسلم: كذبت اليهود، لو أراد الله أن يخلقه ما استطعت أن تصرفه.
~~وفي فتح القدير: ثم في بعض أجوبة المشايخ الكراهة وفي بعضها عدمها. وفي
~~المعراج: العزل أن يجامع فإذا جاء وقت الانزال نزع فأنزل خارج الفرج اه‍. ms1670
~~ثم إذا عزل بإذن أو بغير إذن ثم ظهر بها حبل هل يحل نفيه؟ قالوا: إن لم يعد
~~إليها أو عاد ولكن بال قبل العود حل نفيه، وإن لم يبل لا يحل. كذا روي عن
~~علي رضي الله عنه، لأن بقية المني في ذكره يسقط فيها ولذا قال أبو حنيفة
~~فيما إذا اغتسل من الجنابة قبل البول ثم بال PageV03P348
# فخرج المني وجب إعادة الغسل. كذا في المعراج وفي فتاوى قاضيخان: رجل له
~~جارية غير محصنة تخرج وتدخل ويعزل عنها المولى فجاءت بولد وأكبر ظنه أنه
~~ليس منه كان في سعة من نفيه، وإن كانت محصنة لا يسعه نفيه لأنه ربما يعزل
~~في الماء في الفرج الخارج ثم يدخل فلا يعتمد على العزل اه‍. وهذا يفيد ضعف
~~التفصي المتقدم وأنه لا يحل النفي مطلقا حيث كانت محصنة وأن جوازه مشروط
~~بثلاثة: عدم تحصينها ووجود العزل منه وغلبة الظن بأنه ليس منه. وقد يقال:
~~إن ما في المعراج بيان لمحل غلبة الظن بأنه ليس منه فإذا كان قد عزل ولم
~~يعد غلب على ظنه أنه ليس منه بشرط أن لا تكون محصنة وبه يحصل التوفيق.
~~وينبغي أن يكون سد المرأة فم رحمها كما تفعله النساء لمنع الولد حراما بغير
~~إذن الزوج قياسا على عزله بغير إذنها. وفي فتح القدير: وهل يباح الاسقاط
~~بعد الحبل؟ يباح ما لم يتخلق شئ منه. ثم في غير موضع: ولا يكون ذلك إلا بعد
~~مائة وعشرين يوما. وهذا يقتضي أنهم أرادوا بالتخليق نفخ الروح وإلا فهو غلط
~~لأن التخليق يتحقق بالمشاهدة قبل هذه المدة اه‍. وفي الخانية من كتاب
~~الكراهية: ولا أقول بأنه يباح الاسقاط مطلقا فإن المحرم إذا كسر بيض الصيد
~~يكون ضامنا لأنه أصل الصيد فلما كان يؤاخذ بالجزاء ثم فلا أقل من أن يلحقها
~~إثم ههنا إذا أسقطت بغير عذر ا ه‍. وينبغي الاعتماد عليه لأن له أصلا صحيحا
~~يقاس عليه، والظاهر أن هذه المسألة لم تنقل عن أبي حنيفة صريحة ولذا يعبرون
~~عنها ms1671 بصيغة قالوا.
# والظاهر أن المراد من الأمة في المختصر القنة والمدبرة وأم الولد، وأما
~~المكاتبة فينبغي أن يكون الاذن إليها لأن الولد لم يكن للمولى ولم أره
~~صريحا.
# قوله: (ولو عتقت أمة أو مكاتبة خيرت ولو زوجها حرا) لقوله عليه السلام
~~لبريرة حين أعتقت ملكت بضعك فاختاري فالتعليل يملك البضع صدر مطلقا فينتظم
~~الفصلين.
# والشافعي يخالفنا فيما إذا كان زوجها حرا وهو محجوج به، ولأنه يزداد
~~الملك عليها عند العتق فيملك الزوج بعده ثلاث تطليقات فتملك رفع أصل العقد
~~دفعا للزيادة. والعلة المذكورة PageV03P349
# أعني ازدياد الملك عليها قد وجدت في المكاتبة لأن عدتها قرآن وطلاقها
~~ثنتان، وقد اختلفت الرواية في صحيح البخاري ومسلم في زوج بريرة، فروي أنه
~~كان حرا وروي أنه كان عبدا، ورجح أئمتنا الأولى لما في الأصول من أنها
~~مثبتة، ورواية أنه كان عبدا نافية للعلم بأنه كان حالته الأصلية الرق
~~والنافي هو الذي أبقاها، ونفي الامر العارض والمثبت هو المخرج عنها، وقد
~~رجح المحقق في فتح القدير قول زفر من أن المكاتبة إذا أعتقت فإنه لا خيار
~~لها بأن قوله عليه السلام قد ملكت بضعك ليس معناه إلا منافع بضعك إذ لا
~~يمكن ملكها لعينه وملكها لاكسابها تبع لملكها لمنافع نفسها فلزم كونها
~~مالكة لبضعها بالمعنى المراد قبل العتق فلم يتناولها النص اه‍. وهو مبني
~~على أن العلة ملكها لبضعها بالعتق، وأكثرهم على أن العلة ازدياد الملك
~~عليها وهو موجود في المكاتبة، وعلى أن العلة ملك البضع فلا شك أنها لم تكن
~~مالكة لمنافع بضعها قبل العتق من كل وجه بدليل أنها لا تملك أن تزوج نفسها
~~بغير إذن المولى وقد ملكت ذلك بعد العتق فصح أن يقال إنها ملكت بضعها
~~بالعتق فدخلت تحت النص. وإنما لم يجز وطؤها للمولى وجبرها على النكاح لا
~~لأجل أنها ملكت بضعها بل لعقد الكتابة لأنه أوجب عدم التعرض لها في إكسابها
~~وهو منها فترجح به قول أئمتنا خصوصا قد حدث مالك في الموطأ أن بريرة كانت
~~مكاتبة عائشة رضي ms1672 الله عنها، وأنها خيرت حين أعتقت فكان نصا في المسألة،
~~فكان زفر محجوجا به. وشمل إطلاق الأمة القنة والمدبرة وأم الولد، وشمل
~~الكبيرة والصغيرة، فإذا أعتقت الصغيرة توقف خيارها إلى بلوغها لأن فسخ
~~النكاح من التصرفات المترددة بين النفع والضرر فلا تملكه الصغيرة ولا يملكه
~~وليها عليها لقيامه مقامها. كذا في جامع الفصولين فإذا بلغت كان لها خيار
~~العتق لاخيار البلوغ على الأصح. كذا في الذخيرة وقدمناه. وشمل ما إذا كان
~~النكاح أو لا، صدر برضاها أو جبرا. وشمل ما إذا كانت حرة PageV03P350
# في الأصل ثم صارت أمة ثم أعتقت لما في المبسوط: لو كانت حرة في أصل العقد
~~ثم صارت أمة ثم أعتقت بأن ارتدت امرأة مع زوجها ولحقا بدار الحرب معا -
~~والعياذ بالله تعالى - ثم سبيا معا فأعتقت الأمة كان لها الخيار عند أبي
~~يوسف لأنها بالعتق ملكت أمر نفسها وازداد ملك الزوج عليها، ولا خيار لها
~~عند محمد لأن بأصل العقد يثبت عليها ملك كامل برضاها ثم انتقص الملك فإذا
~~أعتقت عاد إلى أصله كما كان اه‍. ولا يخفى ترجيح قول أبي يوسف لدخولها تحت
~~النص. وفي فتاوى قاضيخان أن خيار البلوغ يفارق خيار العتق من وجوه: أحدها
~~أن خيار العتق يبطل بالقيام من المجلس. والثاني أن الجهل بخيار العتق عذر.
# والثالث أنه يثبت للأمة دون الغلام. والرابع أنه لا يبطل بالسكوت وإن
~~كانت بكرا.
# والخامس أن الفرقة لا تتوقف فيه على القضاء بخلاف خيار البلوغ في الكل.
~~وفيها أيضا أن خيار العتق بمنزلة خيار المخيرة وإنما يفارقه من وجه واحد
~~وهو أن الفرقة في خيار العتق عذر. والثالث أنه يثبت للأمة دون الغلام.
~~والرابع أنه لا يبطل بالسكوت وإن كانت بكرا.
# والخامس أن الفرقة لا تتوقف فيه على القضاء بخلاف خيار البلوغ في الكل.
~~وفيها أيضا أن خيار العتق بمنزلة خيار المخيرة وإنما يفارقه من وجه واحد
~~وهو أن الفرقة في خيار العتق لا تكون طلاقا، وفي خيار المخيرة يكون طلاقا
~~اه‍. ويزاد على هذا ما ms1673 في جامع الفصولين أن الجهل بأن لها الخيار في خيار
~~المخيرة ليس بعذر بخلافه في الاعتاق، وفرقوا بينهما بأن الأمة لا تتفرغ
~~للعلم بخلاف المخيرة، ومقتضاه أن المخيرة لو كانت أمة فإنها تعذر بالجهل
~~اه‍. وفيه أيضا أن الأمة إذا أعتقت في عدة الرجعي لها الخيار.
# ثم اعلم أن الظاهر الاطلاق من أن الجهل في المخيرة ليس بعذر لأنهم عللوا
~~كونه عذرا في خيار العتق بعلتين: إحداهما أن الأمة مشغولة بخدمة المولى فلا
~~تتفرغ لمعرفة أن لها الخيار بخلاف الجهل بخيار البلوغ فإن الحرة الصغيرة لم
~~تكن مشغولة بخدمة أحد. ثانيهما أن سبب الخيار في العتق لا يعلمه إلا الخواص
~~من الناس لخفائه بخلاف خيار البلوغ لأنه ظاهر PageV03P351
# يعرفه كل أحد، ولظهوره ظن بعض الناس أنه يثبت في نكاح الأب أيضا. هكذا في
~~شرح التلخيص. فالعلة الأولى وإن كانت لا تفيد أن الجهل في خيار المخيرة
~~الأمة ليس بعذر، فالعلة الثانية تفيده لأن ثبوت الخيار مع التخيير ظاهر
~~يعرفه كل أحد. وفي جامع الفصولين:
# اختارت نفسها بلا علم الزوج يصح، وقيل لا يصح بغيبة الزوج اه‍. وفي غاية
~~البيان: إن اختارت نفسها فلا مهر لها إن لم يكن دخل بها الزوج لأن اختيارها
~~نفسها فسخ من الأصل، وإن كان دخل بها فالمهر واجب لسيدها لأن الدخول بحكم
~~نكاح صحيح فتقرر به المسمى، وإن اختارت زوجها فالمهر لسيدها دخل الزوج بها
~~أولم يدخل، لأن المهر واجب بمقابلة ما ملك الزوج من البضع وقد ملكه عن
~~المولى فيكون بدله للمولى اه‍. فالحاصل أن المهر للمولى في سائر الوجوه إلا
~~إذا اختارت نفسها قبل الدخول. وفي المحيط: زوج عبده جاريته ثم أعتقها فلم
~~تعلم أن لها الخيار حتى ارتدا لحقا بدار الحرب ورجعا مسلمين ثم علمت بثبوت
~~الخيار أو علمت بالخيار في دار الحرب فلها الخيار في مجلس العلم، وبمثله لو
~~سبيا ليس لها الخيار لأن بالسبي يبطل العتق فانعدم سبب الخيار فلم يثبت
~~الخيار اه‍. وفي التلخيص ولا يبطل بارتدادها إلا إذا ms1674 قضى باللحاق للموت
~~اه‍. وأطلق المصنف في تخييرها فشمل ما إذا كانت حائضا وكذا قال في المحيط:
~~لا بأس بأن تختار نفسها، حائضا كانت أو طاهرة، وكذا الصبية إذا أدركت
~~بالحيض لأنه ليس بطلاق ولان فيه ضرورة لأن التأخير لا يمكن اه‍.
# قوله: (ولو نكحت بلا إذن فعتقت نفذ بلا خيار) أي نكحت الأمة بغير إذن
~~المولى ثم أعتقت فإنه ينفذ ذلك النكاح من جهتها لأنها من أهل العبارة
~~وامتناع النفوذ لحق المولى وقد زال، ولا خيار لها لأن النفوذ بعد العتق فلا
~~تتحقق زيادة الملك كما إذا زوجت نفسها بعد العتق. ولذا قال الأسبيجابي:
~~الأصل أن عقد النكاح متى تم على المرأة وهي مملوكة يثبت لها خيار العتق،
~~ومتى تم عليها وهي حرة لا يثبت لها خيار العتق اه‍. ولو اقترنا لا خيار لها
~~كما لو زوجها فضولي وأعتقها فضولي فأجاز المولى الكل فإنه لا خيار لها. كذا
~~في تلخيص الجامع. أطلق في الأمة فشمل القنة والمدبرة وأم الولد والمكاتبة
~~لكن في المدبرة وأم الولد تفصيل، ففي المدبرة إن أعتقها المولى في حياته
~~فالحكم كالقنة إذا أعتقت. وإن عتقت بموت المولى فقال في الظهيرية: لو تزوجت
~~مدبرة بغير إذن مولاها ثم مات المولى وقد خرجت من الثلث جاز النكاح وإن لم
~~تخرج لم يجز حتى تؤدي السعاية عند أبي حنيفة، وعندهما يجوز اه‍.
# وأما أم الولد إذا أعتقها أو مات عنها المولى فإن النكاح لا ينفذ لأن
~~العدة وجبت عليها من المولى كما عتقت، والعدة تمنع نفاذ النكاح. كذا في
~~المحيط والخانية. وينبغي أن يقال في PageV03P352
# جواب المسألة فإن النكاح يبطل لأنه لا يمكن توقفه مع وجود العدة إذ
~~النكاح في عدة الغير فاسد، ويدل عليه ما زاد في المحيط في هذه المسألة: فإن
~~دخل بها الزوج قبل العتق نفذ النكاح. وهذا إنما يصح على رواية ابن سماعة عن
~~محمد لأنه وجبت العدة من الزوج فلا تجب العدة من المولى، ولا يصح على ظاهر
~~الرواية لأنه لا تجب العدة ms1675 من الزوج فوجبت العدة من المولى، ووجوب العدة من
~~المولى قبل الإجازة يوجب انفساح النكاح اه‍. فقوله يوجب الانفساخ ظاهر فيه،
~~وإنما قيد المصنف بالأمة مع أن الحكم في العبد أنه إذا تزوج بلا إذن ثم
~~أعتق فإن النكاح ينفذ لزوال المانع فيهما لأجل أن يبين نفي الخيار، ولذا
~~قال في فتح القدير:
# ولا فرق بين الأمة والعبد في هذا الحكم وإنما فرضها في الأمة ليرتب عليها
~~المسألة التي تليها تفريعا اه‍. وفي تلخيص الجامع: ولو زوج فضولي عبدا
~~امرأتين ثم امرأتين ثم عتق يخير في اثنتين كيف شاء بخلاف ما لو باشر العبد
~~حيث يخير في الآخريين لأنه رد في الأوليين كما أن الحر لو تزوج أربعا ثم
~~أربعا ثم ثنتين بغير أمرهن توقف في الأخريين وارتد الباقي، ولو أجاز العبد
~~النكاح في ثلاث بطل عقدهن لأن الجمع إجازة كالجمع حالة العقد ويخير في
~~الرابعة، وكذا لو زوج فضولي حرا له امرأة أربعا في عقود فماتت امرأته لا
~~يخير إلا في الثلاث، وإن كان في عقد يلغو كما لو زوجه أختها أو تزوج
~~مكاتبته ثم عتقت وإنما يوقف ماله مجيز حالة العقد ا ه‍.
# وقيد بالنكاح لأنها لو اشترت شيئا فأعتقها المولى لا ينفذ الشراء بل يبطل
~~لأنه لو نفذ عليها لتغير المالك. وقيد بالرقيق لأن الصبي إذا تزوج بغير إذن
~~وليه ثم بلغ فإنه لا ينفذ بل يتوقف على إجازته لأنه لم يكن أهلا له أصلا
~~فلم يكن نافذا من جهته، ولان الولي الابعد إذا زوج مع وجود الأقرب ثم غاب
~~الأقرب أو مات فتحولت الولاية إلى المزوج فإنه يتوقف على إجازة مستأنفة منه
~~وإن زال المانع لأن الابعد حين باشر لم يكن وليا، ومن لم يكن وليا في شئ لا
~~يبالي بعواقبه اتكالا على رأي الأقرب فيتوقف على إجازته ليتمكن من الأصلح،
~~فليس هو من باب زوال المانع لأن له ولاية جديدة، ولان المولى إذا زوج
~~مكاتبته الصغيرة حتى توقف على إجازتها ثم أدت المال قبل الإجازة ms1676 فعتقت فإنه
~~لا ينفذ ذلك العقد، بل لا بد من إجازة المولى وإن كان هو العاقد لأنه لم
~~يكن وليا حين العقد فلا يبالي بعواقبه وفيه ما قدمناه من البحث. وقيد
~~بالعتق لأنه لو تزوج العبد بلا إذن ثم أذن له فإنه لا ينفذ إلا بإجازة
~~المولى PageV03P353
# أو العبد وقدمناه من البحث. وقيد بالعتق لأنه لو تزوج العبد بلا إذن ثم
~~أذن له فإنه لا ينفذ إلا بإجازة المولى أو العبد وقدمناه، ولأنه لو انتقل
~~الملك إلى غير المولى كالمشتري والموهوب له والوارث فإن الإجازة تنتقل إلى
~~المالك الثاني. ولا يبطل العقد إن كان المتزوج بلا إذن عبدا، وإن كان أمة
~~فإن كان المالك الثاني لا يحل له وطؤها فإنه ينفذ بإجازته، وإن كان يحل له
~~وطؤها، فإن كان لم يدخل بها الزوج لم تصح الإجازة وبطل العقد الموقوف لأنه
~~طرأ حل بات على موقوف فأبطله، وإن كان قد دخل بها الزوج ففي رواية ابن
~~سماعة عن محمد تصح الإجازة لوجوب العدة عليها بهذا الدخول فلا يحل فرجها
~~للمشتري فتصح إجازة المشتري.
# وجزم به قاضيخان في فتاواه، وظاهر الرواية أنه لا تصح الإجازة كما في
~~المحيط وهو المذكور في كافي الحاكم الشهيد، وقواه شمس الأئمة السرخسي بأن
~~وجوب العدة إنما يكون بعد التفريق بينهما، فأما قبل التفريق فهي ليست
~~بمعتدة، فاعتراض الملك الثاني يبطل الملك الموقوف وإن كان هو ممنوعا من
~~غشيانها وقد أسلفناه وظاهر ما في المحيط أنه لا عدة في النكاح الموقوف بعد
~~الوطئ أصلا وقد أسلفناه. وأراد المصنف من الأمة الأمة الكبيرة لأنها لو
~~كانت صغيرة تزوجت بغير إذن المولى ثم أعتقها فإنه لا ينفذ ذلك العقد ويبطل
~~على قول زفر، وعندنا يتوقف على إجازة المولى إن لم يكن لها عصبة سواه، وإن
~~كان لها عصبة غير المولى فإذا أجاز جاز، وإذا أدركت فلها خيار الادراك في
~~غير الأب والجد. كذا في شرح الطحاوي.
# وقيد بكون التوقف لأجل المولى لأن المولى لو زوج أمته الكبيرة رجلا
~~برضاها ms1677 وقبل عن الزوج فضولي ثم أعتقت قبل إجازة الزوج فإن لها النقض، ولو
~~نقض المولى قالوا لا يصح، فإن أجاز الرجل قبل النقض فلا خيار لها والمهر
~~لها، ولو كان زوجها بغير رضاها فلها الرد وإن أجاز الزوج، وتمامه في
~~المحيط.
# قوله: (فلو وطئ قبله فالمهر له وإلا فلها) أي لو وطئ زوج الأمة التي نكحت
~~بغير إذن قبل العتق ثم نفذ بالعتق فالمهر للمولى، وإن وطئها بعد العتق
~~فالمهر لها لأنه في الأول استوفى منافع مملوكة للمولى، وفي الثاني لها، وفي
~~القياس يجب عليه مهران: مهر للمولى بالدخول لشبهة النكاح قبل العتق، ومهر
~~لها لنفوذ العقد عليها بعد العتق، ولكنا استحسنا وقلنا لا يجب إلا مهر واحد
~~للمولى لأن وجوبه إنما يكون باعتبار العقد، والعقد الواحد لا يوجب إلا مهرا
~~واحدا، وإذا وجب به المهر للمولى لا يجب لها به مهر آخر، يوضحه أن الإجازة
~~وإن كانت بعد العتق فحكمها يستند إلى أصل العقد. كذا في المبسوط. وإنما لم
~~يقسم المهر ههنا بين المولى وبينها كما قال الإمام في مسألة حبس المرأة
~~نفسها بعد الدخول برضاها حتى يوفيها مهرها معللا بأن المهر مقابل بالكل أي
~~بجميع وطآت توجد في النكاح حتى لا يخلو الوطئ عن المهر لأن قسمته على جميع
~~الوطآت إذا لم يختلف المستحق لأن الجهالة لا تضر فيه، وأما إذا اختلف
~~المستحق كما في هذه المسألة فلا يمكن قسمته PageV03P354
# فاستحقه بتمامه من حصل الوطئ الأول على ملكه، وبهذا اندفع ما ذكره في
~~التبيين. وأراد المصنف بالمهر المهر المسمى لا مهر المثل. قال في الهداية:
~~والمراد بالمهر الألف المسمى لأن نفاذ العقد بالعتق استند إلى وقت وجود
~~العتق فصحت التسمية ووجب المسمى. وفي فتح القدير: وقد يورد فيقال لو استند
~~إلى أصل العقد يجب كون المهر للمولى كما لو تزوجت بإذن المولى ولم يدخل بها
~~حتى أعتقها وهو بمعزل عن صورة المسألة فإنما النفاذ بالعتق وبه تملك
~~منافعها بخلاف النفاذ بالاذن والرق قائم. ثم اعلم أن حاصل الخيارات ms1678 في
~~النكاح خمسة: خيار المخيرة والعتق والبلوغ والنقصان عن مهر المثل والتزوج
~~بغير كف ء والخيار في الأخيرين للأولياء. ويزاد خيار العنة والخصي والجب.
# قوله: (ومن وطئ أمة ابنه فولدت فادعاه ثبت نسبه وصارت أم ولده وعليه
~~قيمتها لا عقرها وقيمة ولدها) لأن له ولاية تملك مال ابنه للحاجة إلى
~~البقاء فله تملك جارية ابنه للحاجة إلى صيانة الماء. وحاصل وجوه مسألة
~~جارية الابن إذا ولدت من الأب فادعاه ست وتسعون، لأنه إما أن يصدقه الابن
~~أو يكذبه أو يدعيه معه أو يسكت، وكل من الأربعة إما أن تكون قنة أو مدبرة
~~أو أم ولد أو مكاتبة، وكل من الستة عشر إما أن تكون كلها له أو بينه وبين
~~أجنبي أو بينه وبين أبيه وكل من الثمانية والأربعين إما أن يكون الأب أهلا
~~للولاية أو لا غير أن الحاجة إلى إبقاء نسله دونها إلى إبقاء نفسه فلهذا
~~يمتلك الجارية بالقيمة والطعام بغير القيمة، ثم هذا الملك يثبت قبيل
~~الاستيلاد شرطا له إذا المصحح حقيقة الملك أو حقه وكل ذلك غير ثابت للأب
~~فيها حتى يجوز له التزوج بها فلا بد من تقديمه، فتبين أن الوطئ يلاقي ملكه
~~فلا يلزمه العقر وقيمة الولد. وقال زفر والشافعي: يلزمه المهر لأنهما
~~يثبتان الملك حكما PageV03P355
# للاستيلاد كما في الجارية المشتركة. وأفاد بإضافة الأمة إلى ابنه أنها
~~مملوكة للابن من وقت العلوق إلى وقت الدعوى، فلو حبلت في غير ملكه أو فيه
~~وأخرجها الابن عن ملكه ثم استردها لم تصح الدعوة لأن الملك إنما يثبت بطريق
~~الاستناد إلى وقت العلوق فيستدعي قيام ولاية التملك من حين العلوق إلى
~~التملك. هذا إن كذبه الابن، فإن صدقه صحت الدعوة ولا يملك الجارية كما إذا
~~ادعاه أجنبي ويعتق على المولى كما في المحيط. وأفاد أيضا أنها كلها للابن،
~~فإن كانت مشتركة بينه وبين أجنبي كان الحكم كذلك إلا أنه يضمن لشريكه نصف
~~عقرها ولم أره، ولو كانت مشتركة بين الأب والابن أو غيره تجب حصة الشريك
~~الابن وغيره ms1679 من العقر وقيمة باقيها إذا حبلت لعدم تقديم الملك في كلها
~~لانتفاء موجبه وهو صيانة النسل إذ ما فيها من الملك يكفي لصحة الاستيلاد،
~~وإذا صح ثبت الملك في باقيها حكما له لا شرطا. كذا في فتح القدير، وهي
~~مسألة عجيبة فإنه إذا لم يكن للواطئ فيها شئ لا مهر عليه، وإذا كانت مشتركة
~~لزمه. وأطلق الأمة وهي مقيدة بالقنة بقرينة قوله وعليه قيمتها لأن القابل
~~للانتقال من ملك المولى القنة فقط، فخرج عن هذا الحكم المدبرة وأم الولد
~~والمكاتبة، فلو ادعى ولد مدبرة ابنه أو ولد أم ولده المنفي من جهة الابن أو
~~ولد مكاتبته الذي ولدته في الكتابة أو قبلها لا تصح دعواه إلا بتصديق
~~الابن. كذا في المحيط. وقيد بابنه لأنه لو وطئ جارية امرأته أو والده أو
~~جده فولدت وادعاه لا يثبت النسب ويدرأ عنه الحد للشبهة، فإن قال أحلها
~~المولى لي لا يثبت النسب إلا أن يصدقه المولى في الاحلال وفي أن الولد منه،
~~فإن صدقه في الامرين جميعا ثبت النسب وإلا فلا، وإن كذبه المولى ثم ملك
~~الجارية يوما من الدهر ثبت النسب. كذا في الخانية. وفي القنية: وطئ جارية
~~أبيه فولدت منه لا يجوز بيع هذا الولد، ادعى الواطئ الشبهة أو لا، لأنه ولد
~~ولده فيعتق عليه حين دخل في ملكه، وإن لم يثبت النسب كمن زنى بجارية غيره
~~فولدت منه ثم ملك الولد يعتق عليه وإن لم يثبت نسبه منه اه‍.
# وأطلق في الابن فشمل الكبير والصغير. كذا في المحيط. وقيد بالولادة لأنه
~~لو وطئ أمة ابنه ولم تحبل فإنه يحرم عليه وإن كان لا يحد ولا يملكها ويلزمه
~~عقرها بخلاف ما إذا PageV03P356
# حبلت منه فإنه يتبين أن الوطئ حلال لتقدم ملكه عليه، ولا يحد قاذفه في
~~المسألتين، أما إذا لم تلد منه فظاهر لأنه وطئ وطأ حراما في غير ملكه، وأما
~~إذا حبلت منه فلان شبهة الخلاف في أن الملك يثبت قبل الايلاج أو بعده مسقط
~~لاحصانه كما في فتح القدير ms1680 وغيره، وقد قدمنا أن الأب إذا تكرر منه الوطئ لم
~~تحبل فإنه يلزمه مهر واحد بخلاف ما إذا وطئ الابن جارية الأب مرارا وقد
~~ادعى الشبهة فعليه لكل وطئ مهر والفرق قد ذكرناه. وأشار بقوله فادعاه إلى
~~أنه من أهل ولاية الدعوة، فلو كان الأب عبدا أو مكاتبا أو كافرا أو مجنونا
~~لم تصح دعوته لعدم الولاية، ولو أفاق المجنون ثم ولدت لأقل من ستة أشهر يصح
~~استحسانا لا قياسا، ولو كانا من أهل الذمة إلا أن ملتيهما مختلفة جازت
~~الدعوة من الأب كما في فتح القدير. وإلى أنه لو ادعاه وهي حبلى قبل الولادة
~~لم تصح دعوته حتى تلد ولم أره الآن صريحا، وإلى أنه ادعاه وحده فلو ادعاه
~~الابن مع دعواه لأب قدمت دعوة الابن لأنها سابقة معنى، ولو كانت مشتركة
~~بينه وبين الأب فادعياه قدمت دعوة الأب لأن له جهتين حقيقة الملك في نصيبه
~~وحق الملك في نصيب ولده كما في البدائع. وينبغي أن يقال وحق المتملك بدل
~~قوله وحق الملك لما قدمناه. وفي المحيط: ولو ولدت ولدين في بطن واحد فباع
~~المولى أحدهما فادعى أبو البائع الولدين وكذبه البائع والمشتري صحت الدعوة
~~وثبت نسب الولدين وعتق ما في يد الابن بغير قيمة وما في يد المشتري عبد
~~بحاله وصارت أم ولد له اه‍. وإلى أنه لا تشترط دعوى الشبهة من الأب، وإلى
~~أنه لا يشترط تصديق الابن لأنه لم يشترط غير دعوى الولد من الأب. وأطلق في
~~وجوب القيمة فشمل ما إذا كان الأب موسرا أو معسرا كما في شرح النقاية. وفي
~~فتح القدير: والعقر مهر مثلها في الجمال أي ما يرغب فيه في مثلها جمالا
~~فقط، وأما ما قيل ما يستأجر به مثلها للزنا لو جاز فليس معناه بل العادة أن
~~ما يعطى لذلك أقل مما يعطى مهرا لأن الثاني للبقاء بخلاف الأول والعادة
~~زيادة عليه اه‍. وفي المحيط: لو استحقها رجل يأخذها وعقرها وقيمة ولدها لأن
~~الأب صار مغرور أو يرجع الأب على الابن ms1681 بقيمة الجارية دون العقر وقيمة
~~الولد لأن الابن ما ضمن لسلامة الأولاد اه‍. هذا وقد ذكر القدوري هذه
~~المسألة في باب الاستيلاد، والمصنف ذكرها ههنا لمناسبتها لنكاح الرقيق فإن
~~الموطوءة هنا مرقوقة. PageV03P357
# قوله: (ودعوة الجد كدعوة الأب حال عدمه) أي عدم الأب لقيامه مقامه،
~~والمراد بعدمه عدم ولايته بالموت أو الكفر أو الرق أو الجنون لا عدم وجوده
~~فقط، وليس مراده بحال العدم أن يكون الأب معدوما وقت الدعوة فقط لأنه يشترط
~~أن يكون معدوما وقت العلوق أيضا، فيحنئذ يشترط أن يثبت ولايته من وقت
~~العلوق إلى وقت الدعوة حتى لو أتت بالولد لأقل من ستة أشهر من وقت انتقال
~~الولاية إليه لم تصح دعوته لما ذكرنا في الأب، ولما شرط المصنف عدم الأب
~~لولاية دعوة الجد علم أن ولاية الحد منتقلة من الأب إليه فأفاد أنه أبو
~~الأب، وأما الجد أبو الأم وغيره من ذوي الرحم المحرم فلا يصدق في جميع
~~الأحوال لفقد ولايتهم. كذا في المحيط قوله: (ولو زوجها أباه فولدت لم تصر
~~أم ولد له ويجب المهر لا القيمة وولدها حر) لأنه يصح التزوج عندنا خلافا
~~للشافعي لخلوها عن ملك الأب، ألا ترى أن الابن ملكها من كل وجه فمن المحال
~~أن يملكها الأب من وجه، وكذلك يملك الابن من التصرفات ما لا يبقى معها ملك
~~الأب لو كان فدل ذلك على انتفاء ملكه إلا أنه يسقط الخد للشبهة، فإذا أجاز
~~النكاح صار ماؤه مصونا به فلم يثبت ملك اليمين فلا تصير أم ولد له ولا قيمة
~~عليه فيها ولا في ولدها لأنه لم يملكها وعليه المهر لالتزامه بالنكاح،
~~والولد حر لأنه ملك أخاه فعتق عليه بالقرابة. كذا في الهداية. وظاهره أن
~~الولد علق رقيقا واختلف فيه، فقيل يعتق قبل الانفصال، وقيل يعتق بعد
~~الانفصال وثمرته تظهر في الإرث حتى لو مات المولى وهو الابن يرثه الولد على
~~الأول دون الثاني، والوجه هو الأول لأن الولد حدث على ملك الأخ من حين
~~العلوق فلما ملكه عتق عليه ms1682 بالقرابة بالحديث. كذا في غاية البيان.
# والظاهر عندي هو الثاني لأنه لا ملك له من كل وجه قبل الوضع لقولهم الملك
~~هو القدرة على التصرفات في الشئ ابتداء، ولا شك أنه لا قدرة للسيد على
~~التصرف في الجنين قبل وضعه ببيع أو هبة وإن صح الايصاء به واعتاقه فلم
~~يتناوله الحديث لأنه في المملوك من كل وجه، ولذا قالوا: لو قال كل مملوك
~~أملكه فهو حر لا يتناول الحمل لأنه ليس بمملوك من كل وجه. فلو قال المصنف
~~ولو تزوجها أبوه بدل قوله ولو زوجها أباه لكان أولى لشموله ما إذا كانت
~~الجارية لولده الصغير فتزوجها الأب فإنه صحيح ولا تصير أم ولد له. قال
~~قاضيخان في فتاواه: إذا تزوج الرجل جارية ولده الصغير فولدت منه لا تصير أم
~~ولد له ويعتق الولد بالقرابة، وإذا أراد الرجل أن يطأ جاريته لا تصير أم
~~ولد منه لو ولدت فإنه يبيعها من ولده الصغير ثم يتزوجها اه‍. أطلق في
~~التزوج فشمل الصحيح والفاسد كما صرح به في التبيين لأن الفاسد منه يثبت فيه
~~النسب فاستغنى عن تقدم الملك له. وفي النهاية: PageV03P358
# الوطئ بشبهة كالنكاح وعبارتها: وكذلك لو استولدها بنكاح فاسد ووطئ بشبهة
~~لا تصير أم ولد له، وعلله آخرا بأنه غير محتاج إلى تملكها لاثبات النسب بل
~~النكاح أو شبهة النكاح يكفي لذلك اه‍. فعلى هذا فقولهم ومن وطئ جارية ابنه
~~فولدت فادعاه يثبت نسبه محله ما إذا وطئها عالما بالحرمة، وأما إذا وطئ
~~بالشبهة فلا تصير أم ولد له مع أنهم قالوا كما ذكرناه لا فرق بين أن يدعي
~~الشبهة أو لا، فظاهر كلامهم أن الوطئ بشبهة ليس كالنكاح.
# قوله: (حرة قالت لسيد زوجها أعتقه عني بألف ففعل فسد النكاح) وقال زفر:
~~لا يفسد وأصله أنه يقع العتق عن الآمر عندنا حتى يكون الولاء له ولو نوى به
~~الكفارة يخرج عن العهدة. وعنده يقع عن المأمور لأنه طلب أن يعتق المأمور
~~عبده عنه وهذا محال لأنه لا عتق فيما لا يملك ms1683 ابن آدم فلم يصح الطلب فيقع
~~العتق عن المأمور. ولنا أنه أمكن تصحيحه بتقديم الملك بطريق الاقتضاء إذ
~~الملك شرط لصحة العتق عنه فيصير قوله أعتق طلب التمليك منه بالألف ثم أمره
~~بإعتاق عبد الآمر عنه. وقوله أعتقت تمليك منه ثم إعتاق عنه، وإذا ثبت الملك
~~للآمر فسد النكاح للتنافي بين الملكين. فالحاصل أن هذا من باب الاقتضاء وهو
~~دلالة اللفظ على مسكوت يتوقف صدقه عليه أو صحته فالمقتضي - بالفتح - ما
~~استدعاه صدق الكلام كرفع الخطأ والنسيان أو حكم لزمه شرعا كمسألة الكتاب
~~فالملك فيه شرط وهو تبع للمقتضى وهو العتق إذ الشروط اتباع فلذا ثبت البيع
~~المقتضى - بالفتح - بشروط المقتضي وهو العتق لا بشروط نفسه إظهارا للتبعية
~~فسقط القبول الذي هو ركن البيع، ولا يثبت فيه خيار الرؤية والعيب، ولا
~~يشترط كونه مقدور التسليم حتى صح الامر بإعتاق الآبق. ولو قال أعتقه عني
~~بألف ورطل من خمر فأعتقه وقع عن الآمر وسقط اعتبار القبض في الفاسد لأنه
~~ملحق بالصحيح في احتمال سقوط القبض هنا، ويعتبر في الآمر أهلية الاعتاق حتى
~~لو كان صبيا مأذونا لم يثبت البيع بهذا الكلام لكونه ليس بأهل للاعتاق.
~~وأشار بفساد النكاح إلى سقوط المهر لاستحالة وجوبه على عبدها، وإلى أنه لو
~~قال رجل تحته أمة لمولاها أعتقها عني بألف ففعل عتقت الأمة وفسد النكاح
~~للتنافي أيضا لكن لا يسقط المهر. وقيد بكون المأمور فعل ما أمر به لأنه لو
~~زاد عليه بأن قال بعتك بألف ثم أعتقت لم يصر مجيبا لكلامه بل كان مبتدأ
~~ووقع العتق عن نفسه كما في غاية البيان، يعني فلا يفسد النكاح في مسألة
~~الكتاب قوله: (ولو لم تقل بألف لا يفسد النكاح والولاء له) أي للمأمور وهذا
~~عند أبي حنيفة ومحمد، وقال أبو يوسف: هذا والأول سواء لأنه يقدم التمليك
~~بغير عوض تصحيحا لتصرفه، ويسقط اعتبار القبض كما إذا كان عليه كفارة ظهار
~~فأمر غيره أن يطعم عنه. ولهما أن الهبة من شروطها القبض بالنص ولا يمكن
~~إسقاطه ولا ms1684 إثباته اقتضاء لأنه فعل حسي بخلاف البيع لأنه تصرف شرعي وفي تلك
~~المسألة الفقير ينوب عن الآمر في القبض، أما العبد فلا يقع في PageV03P359
# يده شئ لينوب عنه، فالحاصل أن فعل اليد الذي هو الاخذ لا يتصور أن يتضمنه
~~فعل اللسان ويكون موجودا بوجوده بخلاف القول فإنه يتضمن ضمن قول آخر ويعتبر
~~مراده معه وهذا ظاهر. وقول أبي اليسر وقول أبي يوسف أظهر لا يظهر. كذا في
~~فتح القدير. وإنما يسقط القبض فيما قدمناه وهو أعتقه عني بألف ورطل من خمر
~~لأن الفاسد ملحق بالصحيح في احتمال سقوط القبض. كذا في البدائع والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
# باب نكاح الكافر لما فرغ من نكاح المسلمين بمرتبتيه الأحرار والأرقاء،
~~شرع في بيان نكاح الكفار.
# والتعبير بنكاح الكافر أولى من التعبير بنكاح أهل الشرك كما في الهداية
~~لأنه لا يشمل الكتابي إلا على قول من يدخله في المشرك باعتبار قول طائفة
~~منهم عزير ابن الله والمسيح ابن الله رب العزة والكبرياء المنزه عن الولد.
~~وههنا ثلاثة أصول: الأول أن كل نكاح صحيح بين المسلمين فهو صحيح إذا تحقق
~~بين أهل الكفر لتظافر الاعتقادين على صحته ولعموم الرسالة، فحيث وقع من
~~الكفار على وفق الشرع العام وجب الحكم بصحته خلافا لمالك، ويرده قوله تعالى
~~* (وامرأته حمالة الحطب) * (المسد: 4) وقوله عليه الصلاة والسلام ولدت من
~~نكاح لا من سفاح كما في المعراج. الثاني أن كل نكاح حرم بين المسلمين لفقد
~~شرطه كالنكاح بغير شهود أو في العدة من الكافر يجوز في حقهم إذا اعتقدوه
~~وعند أبي حنيفة ويقران عليه بعد الاسلام. الثالث أن كل نكاح حرم لحرمة
~~المحل كنكاح المحارم واختلف فيه على قوله، قال مشايخنا: يقع جائزا. وقال
~~مشايخ العراق: يقع فاسدا وسيأتي قوله: (تزوج كافر بلا شهود أو في عدة كافر
~~وذا في دينهم جائز ثم أسلما اقرا عليه) يعني عند أبي حنيفة، ووافقاه في
~~الأول وخالفاه في الثاني لأن حرمة نكاح المعتدة مجمع عليها فكانوا ملتزمين
~~لها، وحرمة ms1685 النكاح بغير شهود مختلف فيها ولم يلتزموا أحكامنا بجميع
~~الاختلافات، وبه اندفع قول زفر من التسوية بينهما. ولأبي حنيفة أن الحرمة
~~لا يمكن إثباتها حقا للشرع لأنهم لا يخاطبون PageV03P360
# بحقوقه، ولا وجه إلى إيجاب العدة حقا للزوج لأنه لا يعتقده، وإذا صح
~~النكاح فحالة الاسلام والمرافعة حالة البقاء والشهادة ليست شرطا فيها، وكذا
~~العدة لا تنافيها كالمنكوحة إذا وطئت بشبهة. أطلق الكافر فشمل الذمي
~~والحربي، وبحث المحقق في فتح القدير في قولهم إن الحرمة لا يمكن إثباتها
~~حقا للشرع لأنهم لا يخاطبون بحقوقه بأن أهل الأصول اتفقوا على أنهم مخاطبون
~~بالمعاملات والنكاح منها، وكونه من حقوق الشرع لا ينافي كونه معاملة فيلزم
~~اتفاق الثلاث على أنهم مخاطبون بأحكام النكاح غير أن حكم الخطاب إنما يثبت
~~في حق المكلف ببلوغه إليه والشهرة تنزل منزلته وهي متحققة في حق أهل الذمة
~~دون أهل الحرب، فمقتضى النظر التفصيل بين أن يكون ذميا فلا يقر عليه، وبين
~~أن يكون حربيا فيقر عليه ا ه‍. وجوابه أن النكاح لم يتمحض معاملة بل فيه
~~معنى العبادة ولهذا كان الاشتغال به أولى من التخلي للنوافل، فما ذكره
~~الأصوليون إنما هو في المعاملة المحضة فلا منافاة بين الموضعين، فلا فرق
~~بين الذمي والحربي في هذا الحكم، وقيد بكونه في عدة كافر لأنها لو كانت في
~~عدة مسلم فإنه لا يجوز لا يقران عليه اتفاقا، وظاهر كلام الهداية أنه لا
~~عدة من الكافر عند الإمام أصلا وفيه اختلاف المشايخ، فذهب طائفة إليه،
~~وأخرى إلى وجوبها عنده لكنها ضعيفة لا تمنع من صحة النكاح لضعفها
~~كالاستبراء. وفائدة الاختلاف تظهر في ثبوت الرجعة للزوج بمجرد طلاقها وفي
~~ثبوت نسب الولد إذا أتت به لأقل من ستة أشهر، فعلى الأول لا يثبتان، وعلى
~~الثاني يثبتان، واختار في فتح القدير الأول ومنع عدم ثبوت النسب
~~PageV03P361
# لجواز أن يقال لا تجب العدة. وإذا علم من له الولد بطريق آخر وجب إلحاقه
~~به بعد كونه عن فراش صحيح ومجيئها به لأقل من ستة أشهر من ms1686 الطلاق مما يفيد
~~ذلك فيلحق به، وهم لم ينقلوا ذلك عن أبي حنيفة بثبوته ولا عدمه بل اختلفوا
~~أن قوله بالصحة بناء على عدم وجوبها فيتفرع عليه ذلك أولا فلا. قلنا: أن
~~نقول بعدمها ويثبت النسب في الصورة المذكورة ا ه‍.
# وقيد بكونه جائزا في دينهم لأنه لو لم يكن جائزا عندهم يفرق بينهما
~~اتفاقا لأنه وقع باطلا فيجب التجديد. وفي فتح القدير: فيلزم في المهاجرة
~~لزوم العدة إذا كانوا يعتقدون ذلك لأن المضاف إلى تباين الدار الفرقة لا
~~نفي العدة. وأطلق في عدم التفريق بالاسلام فشمل ما إذا أسلما والعدة منقضية
~~أو غير منقضية لكن إذا أسلما وهي منقضية لا يفرق بالاجماع كما في المبسوط،
~~ولم يذكر عدم التفريق فيما إذا ترافعا إلينا لأنه معلوم من الاسلام
~~بالأولى.
# قوله: (ولو كانت محرمه فرق بينهما) أي لو كانت المرأة محرما للكافر فإن
~~القاضي يفرق بينهما إذا أسلما أو أحدهما اتفاقا لأن نكاح المحارم له حكم
~~البطلان فيما بينهم عندهما كما ذكرنا في العدة ووجب التعرض بالاسلام فيفرق،
~~وعنده له حكم الصحة في الصحيح إلا أن المحرمية تنافي بقاء النكاح فيفرق
~~بخلاف العدة لأنها لا تنافيه، ثم بإسلام أحدهما يفرق بينهما وبمرافعة
~~أحدهما لا يفرق عنده خلافا لهما. والفرق أن استحقاق أحدهما لا يبطل بمرافعة
~~صاحبه إذ لا يتغير به اعتقاده، أما اعتقاد المصر لا يعارض إسلام المسلم لأن
~~الاسلام يعلو ولا يعلى عليه، ولو ترافعا يفرق بالاجماع لأن مرافعتهما
~~كتحكيمهما. كذا في الهداية. فأفاد أن الصحيح أن عقده على محرمه صحيح، وقيل
~~فاسد، وفائدة الخلاف تظهر في وجوب النفقة إذا طلبت وفي سقوط إحصانه بالدخول
~~فيه، فعلى الصحيح يجب ولا يسقط حتى لو أسلم وقذفه إنسان يحد، ومقتضى القول
~~بالصحة أن يتوارثا، والمنقول في البدائع أنهما لا PageV03P362
# يتوارثان اتفاقا، وعلله في التبيين بأن الإرث يثبت بالنص على خلاف القياس
~~فيما إذا كانت الزوجية مطلقة بنكاح صحيح فيقتصر عليه، وعلله في المحيط بأن
~~نكاح المحارم في شريعة آدم لم يثبت كونه ms1687 سببا لاستحقاق الميراث في دينه فلا
~~يصير سببا للميراث في ديانتهم لأنه لا عبرة لديانتهم إذ لم يعتمد شرعا ما ا
~~ه‍. وقد يقال: هل كان نكاح المحارم في تلك الشريعة سببا لوجوب النفقة؟
~~فالحاصل أن في نكاح المحارم يفرق بينهما القاضي بإسلام أحدهما أو
~~بمرافعتهما لا بمرافعة أحدهما عند الإمام، وإما إذا لم تحصل المرافعة أصلا
~~فلا تفريق اتفاقا للامر بتركهم وما يدينون. وفي التبيين: وعلى هذا الخلاف
~~المطلقة ثلاثا والجمع بين المحارم أو الخمس ا ه‍. وذكر في المحيط: لو كانت
~~امرأة الذمي مطلقة ثلاثا فطلبت التفريق يفرق بينهما بالاجماع لأن هذا
~~التفريق لا يتضمن إبطال حق على الزوج لأن الطلقات الثلاث قاطعة لملك النكاح
~~في الأديان كلها. ثم ذكر بعدها أنه يفرق بينهما من غير مرافعة في مواضع بأن
~~يخلعها ثم يقيم معها من غير عقد أو يطلقها ثلاثا ثم يتزوجها قبل التزوج
~~بآخر لأنه زنا، أو يتزوج كتابية في عدة مسلم صيانة لماء المسلم ا ه‍.
~~فحاصله أنه إذا طلقها ثلاثا إن أمسكها من غير أن يجدد النكاح عليها فرق
~~بينهما، وإن لم يترافعا إلى القاضي، وإن جدد عقد النكاح PageV03P363
# عليها من غير أن تتزوج بآخر فلا تفريق. كذا ذكره الأسبيجابي وهو مخالف
~~لما ذكره في المحيط لأنه سوى في التفريق بينهما بين ما إذا تزوجها أو لا
~~حيث لم تتزوج بغيره. وفي النهاية: لو تزوج أختين في عقدة واحدة ثم فارق
~~إحداهما ثم أسلم أقرا عليه. وفي فتح القدير: وينبغي على قول مشايخ العراق
~~وما ذكرنا من التحقيق أن يفرق لوقوع العقد فاسدا فوجب التعرض بالاسلام ا
~~ه‍.
# قوله: (ولا ينكح مرتد أو مرتدة أحدا) أما المرتد فلانه مستحق القتل،
~~والامهال ضرورة التأمل، والنكاح يشغله عنه فلا يشرع في حقه، ولا يرد مستحق
~~القتل للقصاص حيث يجوز له التزوج مع أنه يقتل لأن العفو مندوب إليه فيه
~~فيسلم منه بخلاف المرتد لأنه لا يرجع غالبا، وأما المرتدة فلأنها محبوسة
~~للتأمل وخدمة الزوج تشغلها عنه، ولأنه ms1688 لا ينتظم بينهما المصالح والنكاح ما
~~شرع لعينه بل لمصالحه. وعبر بأحد في سياق النفي ليفيد العموم فلا يتزوج
~~المرتد مسلمة ولا كتابية ولا مرتدة ولا يتزوج المرتدة مسلم ولا كافر ولا
~~مرتد قوله: (والولد يتبع خير الأبوين دينا) لأنه أنظر له، فإن كان الزوج
~~مسلما فالولد على دينه، وكذا إن أسلم أحدهما وله ولد صغير صار ولده مسلما
~~بإسلامه، سواء كان الأب أو الام. PageV03P364
# وتتصور تبعيته لامه المسلمة وأبوه كافر بأن كانا كافرين فأسلمت فقبل عرض
~~الاسلام عليه ولدت كما في المعراج. وفي التبيين: وهذا إذا لم تختلف الدار
~~بأن كانا في دار الاسلام أو في دار الحرب أو كان الصغير في دار الاسلام
~~وأسلم الوالد في دار الحرب لأنه من أهل دار الاسلام حكما، فأما إذا كان
~~الولد في دار الحرب والوالد في دار الاسلام فأسلم لا يتبعه ولده ولا يكون
~~مسلما بإسلامه لأنه لا يمكن أن يجعل الوالد من أهل دار الحرب بخلاف العكس ا
~~ه‍. وفي فتح القدير: أما لو تباينت دارهما بأن كان الوالد في دار الاسلام
~~والولد في دار الحرب أو على العكس فإنه لا يصير مسلما بإسلام الأب ا ه‍.
~~وهو سهو فاجتنبه. ثم اعلم أنه إذا صار مسلما بالتبعية ثم بلغ فإنه لا يلزمه
~~تجديد الايمان لوقوعه فرضا، أما على قول الماتريدي فظاهر لأنه قائل بوجوب
~~أداء الايمان على الصبي العاقل كما في الت حرير، وأما على قول فخر الاسلام
~~فظاهر أيضا لأنه قائل بأصل الوجوب عليه وإن لم يجب أداؤه، فإذا أداه وقع
~~فرضا كتعجيل الزكاة قبل الحول، وأما على قول شمس الأئمة فكذلك وإن قال بعدم
~~أصل الوجوب عليه لأنه إنما قال به للترفيه عليه فإذا وجد منه وجد الوجوب
~~كالمسافر إذا صلى الجمعة، ولا خلاف لاحد في عدم وجوب نية الفرض عليه بعد
~~بلوغه، وتمامه في فتح القدير من باب المرتدين.
# قوله: (والمجوسي شر من الكتابي) لأن للكتابي دينا سماويا بحسب الدعوى
~~ولهذا تؤكل ذبيحته وتجوز مناكحة الكتابية بخلاف ms1689 المجوسي فكان شرا منه حتى
~~إذا ولد ولد بين كتابي ومجوسي فهو كتابي لأن فيه نوع نظر له حتى في الآخرة
~~بنقصان العقاب كما في فتح PageV03P365
# القدير. ثم اعلم أنه بعد ما حكم بكونه تبعا لخير الأبوين لا يزول بزوال
~~الخيرية، فلو ارتد المسلم منهما لا يتبعه الولد في الردة إلا إن لحق به
~~المرتد إلى دار الحرب فإن الصبية المنكوحة تبين من زوجها للتبياين إلا إذا
~~كان أحد الأبوين مات على إسلامه وتمامه في المحيط. وبعد ما حكم بكونه تبعا
~~لأقلهما شرا إذا تمجس المتبوع بطلت التبعية، ولم يقل المصنف والكتابي خير
~~من المجوسي كما في المحيط، وبعض الكتب، لأنه لا خير في دين هؤلاء الطائفة
~~ولكن في كل منهما خلاف الخير، وفي المجوسية أكثر فيكون شرا منهما. وفي
~~الخلاصة من كتاب ألفاظ التكفير: لو قال النصرانية خير من اليهودية يكفر،
~~وينبغي أن يقول اليهودية شر من النصرانية ا ه‍. فهذا يقتضي أنه لو قال
~~الكتابي خير من المجوسي يكفر مع أن هذه العبارة وقعت لبعض مشايخنا كما سمعت
~~إلا أن يقال بالفرق وهو الظاهر لأنه لا خيرية لاحدى الملتين على الأخرى في
~~أحكام الدنيا والآخرة بخلاف الكتابي بالنسبة إلى المجوسي للفرق بين أحكامها
~~في الدنيا والآخرة. وفي الخبازية ما يقتضي أن المنع إنما هو لتفضيل
~~النصرانية على اليهودية والامر بالعكس لأن اليهود نزاعهم في النبوات
~~والنصارى في الإلهيات فالنصارى أشد كفرا ا ه‍. وفيه نظر لأنه لو كان كذلك
~~لم يصح قوله في الخلاصة وينبغي أن يقول اليهودية شر من النصرانية فعلم أن
~~التكفير إنما هو لأجل إثبات الخيرية للكافر ولذا قال في جامع الفصولين: لو
~~قال النصرانية خير من المجوسية كفر وينبغي أن يقول المجوسية شر من
~~النصرانية ا ه‍. ويلزم على ما في البزازية من أن النصارى شر من اليهود أن
~~الولد المتولد من يهودية ونصراني أو عكسه أن يكون تبعا لليهودي دون
~~النصراني. فإن قلت: ما فائدته؟
# قلت: خفة العقوبة في الآخرة، وأما في الدنيا ms1690 فلما ذكره الولوالجي من كتاب
~~الأضحية أن PageV03P366
# الكافر إذا دعا رجلا إلى طعامه، فإن كان مجوسيا أو نصرانيا يكره وإن قال
~~اشتريت اللحم من السوق لأن المجوسي يطبخ المنخنقة والموقوذة والمتردي
~~والنصراني لا ذبيحة له وإنما يأكل ذبيحة المسلم أو يخنق، وإن كان الداعي
~~إلى الطعام يهوديا فلا بأس بأكله لأن اليهودي لا يأكل إلا من ذبيحة اليهودي
~~أو المسلم اه‍. فعلم أن النصراني شر من اليهودي في أحكام الدنيا أيضا.
# قوله: (وإذا أسلم أحد الزوجين عرض الاسلام على الآخر فإن أسلم وإلا فرق
~~بينهما) لأن المقاصد قد فاتت فلا بد من سبب تبتنى عليه الفرقة، والاسلام
~~طاعة فلا يصلح سببا فيعرض الاسلام لتحصل المقاصد بالاسلام أو تثبت الفرقة
~~بالاباء وإضافة الشافعي الفرقة إلى الاسلام من باب فساد الوضع وهو أن يترتب
~~على العلة نقيض ما تقتضيه، وسيأتي أن زوج الكتابية إذا أسلم فإنه يبقى
~~النكاح لجواز التزوج بها ابتداء، فحينئذ صار المراد من عبارته هنا أنهما
~~إما مجوسيان فأسلم الزوج أو المرأة، أو كتابيان فأسلمت المرأة، أو أحدهما
~~كتابي والآخر مجوسي فأسلم الكتابي أو المجوسي وهو المرأة، فالحاصل أنهما
~~إما أن يكونا كتابيين أو مجوسيين أو أحدهما كتابي والآخر مجوسي وهو صادق
~~بصورتين فهي أربعة، وكل من الأربعة إما أن يكون المسلم الزوج أو الزوجة فهي
~~ثمانية، ومنها مسألتان لا يعرض الاسلام فيهما على الآخر وهما إذا كانت
~~المرأة كتابية والزوج كتابي أو مجوسي والمسلم هو الزوج والباقية
~~PageV03P367
# مراده هنا. أطلق في الآخر فشمل البالغ والصبي لكن بشرط التمييز حتى يفرق
~~بينهما بإباء الصبي المميز باتفاق على الأصح، والفرق لأبي يوسف بين ردته
~~وإبائه أن الاباء تمسك بما هو عليه فيكون صحيحا، فأما الردة فإنشاء لما لم
~~يكن موجودا وهو يضره فلا يصح منه. كذا في المبسوط. وفيه: الأصل أن كل من صح
~~منه الاسلام إذا أتى به يصح منه الاباء إذا عرض عليه ا ه‍. وأما الصبي الذي
~~لا يميز فإنه ينتظر عقله أي تمييزه، والصبية كالصبي بخلاف ms1691 ما إذ كان مجنونا
~~فإنه لا ينتظر بل يعرض على أبوية لأنه ليس له نهاية معلومة كالمرأة إذا
~~وجدت الزوج عنينا فإنه يؤجل، ولو مجبوبا فإنه لا يؤجل بل يفرق للحال لعدم
~~الفائدة في الانتظار بخلاف العنين يؤجل لافادته. ومعنى العرض على أبوي
~~المجنون أن أي الأبوين أسلم بقي النكاح لأنه يتبع المسلم منهما. كذا في فتح
~~القدير. ويرد على المصنف ما إذا أسلم الزوج وهي مجوسية فتهودت أو تنصرت
~~داما على النكاح كما لو كانت يهودية أو نصرانية من الابتداء. كذا في
~~المبسوط. وقوله فإن أسلم وإلا فرق بينهما ينافيه. وقيد بالاسلام لأن
~~النصرانية إذا تهودت أو عكسه لا يلتفت إليهم لأن الكفر كله ملة واحدة، وكذا
~~لو تمجست زوجة النصراني فهما على نكاحهما كما لو كانت مجوسية في الابتداء.
~~ومعنى قوله وإلا فرق بينهما أنه إن لم يسلم الآخر بأن أبى عنه فرق بينهما،
~~وأما إذا لم يسلم ولم يمتنع. بأن سكت فإنه يكرر العرض عليه لما في الذخيرة:
~~إذا صرح بالاباء فالقاضي لا يعرض الاسلام عليه مرة أخرى ويفرق بينهما، فإن
~~سكت ولم يقل شيئا فالقاضي يعرض عليه الاسلام مرة بعد أخرى حتى تتم الثلاث
~~احتياطا ا ه‍.
# قوله: (وإباؤه طلاق لا إباؤها) وقال أبو يوسف: لا يكون طلاقا في الوجهين
~~لأن الفرقة بسبب يشترك فيه الزوجان فلا يكون طلاقا كالفرقة بسبب الملك.
~~ولهما أنه بالاباء امتنع عن الامساك بالمعروف مع قدرته عليه بالاسلام فينوب
~~القاضي منابه في التسريح بالاحسان كما في الجب والعنة، أما المرأة فليست
~~بأهل للطلاق فلا ينوب منابها عند إبائها.
# كذا في الهداية. ومراده أنه لا ينوب منابها في الطلاق لأنه ليس إليها
~~وإنما ينوب منابها فيما إليها وهو التفريق على أنه فسخ. والحاصل أنه نائب
~~عن كل منهما فيما إليه لا كما يتوهم من عبارة الهداية أنه نائب عن الزوج لا
~~عنها لأنه لو كان كذلك لم تتوقف الفرقة على القضاء فيما إذا كانت الآبية،
~~وليس مراده أن الطلاق يقع بمجرد إبائه ms1692 كما هو ظاهر العبارة لما قدمه من
~~PageV03P368
# بقوله فرق بينهما أي فرق القاضي بينهما، ولو وقع بمجرد إبائه لم يحتج إلى
~~تفريق القاضي ولذا قالوا: وما لم يفرق القاضي بينهما فهي امرأته حتى يجب
~~كمال المهر لها بموته قبل الدخول. وإنما لا يتوارثان لو مات أحدهما قبل
~~التفريق للمانع منه وهو كفر أحدهما لا للبينونة، وسيأتي حكم المهر في
~~الارتداد حيث قال: والاباء نظيره. وأطلق في الزوج فشمل الصغير والكبير
~~والمجنون فيكون إباء الصبي المميز طلاقا على الأصح كما في المبسوط، وإباء
~~أحد أبوي المجنون طلاقا أيضا مع أن الطلاق لا يصح منهما لما ذكرنا من
~~المعنى قالوا: وهي من أغرب المسائل حيث يقع الطلاق منهما نظيره إذا كانا
~~مجبوبين أو كان المجنون عنينا فإن القاضي يفرق بينهما ويكون طلاقا اتفاقا،
~~وتحقيقه أن الصبي والمجنون أهلان للوقوع لا للايقاع بدليل أن الصبي إذا ورث
~~قريبه فإنه يعتق عليه. وما نحن فيه وقوع لا إيقاع، ونظيره PageV03P369
# لو علق الزوج الطلاق بشرط وهو عاقل فجن ثم وجد الشرط وقع عليه وهو مجنون
~~لما ذكرنا. وأشار بالطلاق إلى وجوب العدة عليها إن كان دخل بها لأن المرأة
~~إذا كانت مسلمة فقد التزمت أحكام الاسلام ومن حكمه وجوب العدة، وإن كانت
~~كافرة لا تعتقد وجوبها لأن الزوج مسلم والعدة حقه وحقوقنا لا تبطل
~~بديانتهم. وأشار أيضا إلى وجوب النفقة لها ما دامت في العدة وإن كانت
~~المرأة مسلمة لأن المنع من الاستمتاع جاء من جهة الزوج وهو غير مسقط بخلاف
~~ما إذا كانت كافرة وأسلم الزوج فلا نفقة لها لأن المنع من جهتها ولذا لا
~~مهر لها إن كان قبل الدخول. وأشار أيضا إلى وقوع طلاقه عليها ما دامت في
~~العدة كما لو وقعت الفرقة بالخلع أو بالجب والعنة. كذا في المحيط. وظاهره
~~أنه لا فرق في وقوع الطلاق عليها بين أن يكون هو الآبي أو هي، وظاهر ما في
~~فتح القدير أنه خاص بما إذا أسلمت وأبى هو والظاهر الأول، وقد وقع في ms1693 شرح
~~المجمع لابن الملك هنا سهو ونقله عن المحيط وهو برئ عنه فاجتنبه فإنه قال:
~~لو كانت نصرانية وقت إسلامه ثم تمجست تكون فرقتها طلاقا، وإنما الصواب وقعت
~~الفرقة بلا عرض عليها كما في المحيط.
# قوله: (ولو أسلم أحدهما ثمة لم تبن حتى تحيض ثلاثا فإذا حاضت ثلاثا بانت)
~~لأن الاسلام ليس سببا للفرقة والعرض على الاسلام متعذر لقصور الولاية ولا
~~بد من الفرقة دفعا للفساد فأقمنا شرطها وهو مضي الحيض مقام السبب كما في
~~حفر البئر. أطلقه فشمل المدخول بها وغيرها، وهذا دليل على أن هذه الحيض ليس
~~بعدة لأنها لو كانت عدة لاختصت بالمدخول بها، ولم يذكر المصنف عليها بعد
~~ذلك عدة لعدم وجوبها لأن المرأة إن كانت حربية فلا عدة عليها، وإن كانت هي
~~المسلمة فكذلك عند أبي حنيفة خلافا لهما كما سيأتي في PageV03P370
# المهاجرة. كذا في الهداية تبعا لما في المبسوط. وذكر الإمام الطحاوي وجو
~~ب العدة عليها، وأطلقه وينبغي حمله على اختيار قولهما. وأفاد بتوقف
~~البينونة على الحيض أن الآخر لو أسلم قبل انقضائها فلا بينونة. وأطلق في
~~الاسلام أحدهما في دار الحرب فشمل ما إذا كان الآخر في دار الاسلام أو في
~~دار الحرب، أقام الآخر فيها أو خرج إلى دار الاسلام فحاصله أنه ما لم
~~يجتمعا في دار الاسلام فإنه لا يعرض الاسلام على المصر، سواء خرج المسلم أو
~~الآخر، لأنه لا يقضى لغائب ولا على غائب. كذا في المحيط. وأشار بالحيض إلى
~~أنها من ذواته فلو كانت لا تحيض لصغر أو كبر فلا تبين إلا بمضي ثلاثة أشهر.
~~وبهذا علم أن مسألة ما إذا أسلم أحد الزوجين على اثنين وثلاثين وجها لأن
~~الثمانية المتقدمة على أربعة لأنهما إما أن يكونا في دار الاسلام أو في دار
~~الحرب أو أحدهما في دار الاسلام فقط وهو صادق بصورتين. ولم يبين صفة
~~البينونة هل هي طلاق أو فسخ للاختلاف ففي السير أنها طلاق عند أبي حنيفة
~~ومحمد لأن انصرام هذه المدة جعل بدلا عن قضاء ms1694 القاضي والبدل قائم مقام
~~الأصل، وعند أبي يوسف فسخ وهو رواية عنهما لأن هذه فرقة وقعت حكما لا
~~بتفريق القاضي فكانت فسخا بمنزلة ردة الزوج وملكه امرأته. كذا في المحيط.
~~وينبغي أن يقال: إن كان المسلم هو المرأة فهي فرقة بطلاق لأن الآبي هو
~~الزوج حكما وقد أقيم مضي المدة مقام إبائه وتفريق القاضي وإباؤه طلاق
~~عندهما فكذا ما قام مقامه، وإن كان المسلم هو الزوج فهي فسخ لما تقدم في
~~إبائها فكذا حكم ما قام مقامه. وأما وقوع الطلاق عليها فإن كان قبل
~~البينونة فلا إشكال في الوقوع لأنها زوجة، وإن كان بعد البينونة بمضي المدة
~~فإن كان في العدة عند من أوجبها وقع وإلا فلا. وأما عند من لم يوجبها فهي
~~أجنبية من كل وجه فلا يقع شئ، ولا شك أن هذه المسألة من أفراد المسألة
~~السابقة ففيها الأقسام الستة، وأما القسمان الآخران فخارجان بقوله قوله:
~~(ولو أسلم زوج الكتابية بقي نكاحهما) فهو مخصص لكل من المسألتين صادق
~~بصورتين ما إذا كان الزوج كتابيا أو مجوسيا لأنه يصح النكاح بينهما ابتداء
~~فلان يبقى أولى، ولو تمجست يفرق بينهما لفساد النكاح.
# قوله: (وتباين الدارين سبب الفرقة لا السبي) والشافعي يعكسه لأن التباين
~~أثره في انقطاع الولاية وذلك لا يؤثر في الفرقة كالحربي المستأمن والمسلم
~~المستأمن، أما السبي فيقتضي الصفاء للسابي ولا يتحقق إلا بانقطاع النكاح
~~ولهذا يسقط الدين عن ذمة المسبي: ولنا أن مع التباين حقيقة وحكما لا ينتظم
~~المصالح فشابه المحرمية، والسبي يوجب ملك الرقبة وهو لا PageV03P371
# ينافي النكاح ابتداء فكذلك بقاء وصار كالشراء، ثم هو يقتضي الصفاء في محل
~~عمله وهو المال لا في محل النكاح، وفي المستأمن لم تتباين الدار حكما لقصد
~~الرجوع فيتفرع أربع صور: وفاقيتان وهما لو خرج الزوجان إلينا معا ذميين أو
~~مسلمين أو مستأمنين ثم أسلما أو صارا ذميين لا تقع الفرقة اتفاقا، وما لو
~~سبي أحدهما تقع الفرقة اتفاقا عنده للسبي، وعندنا للتباين. وخلافيتان
~~إحداهما ما إذا خرج أحدهما إلينا مسلما ms1695 أو ذميا أو مستأمنا ثم صار بأحد
~~الوصفين عندنا تقع فإن كان الرجل حل له التزوج بأربع في الحال وبأخت امرأته
~~التي في دار الحرب إذا كانت في دار الاسلام، وعنده لا تقع الفرقة بينه وبين
~~زوجته التي في دار الحرب. والثانية ما إذا سبي الزوجان معا فعنده تقع
~~فللسابي أن يطأها بعد الاستبراء، وعندنا لا لعدم تباين داريهما. أطلق في
~~التباين فانصرف إليه حقيقة وحكما، فلو تزوج مسلم كتابية حربية في دار الحرب
~~فخرج عنها الزوج بانت لوجوده، ولو خرجت المرأة قبل الزوج لم تبن لأن
~~التباين وإن وجد حقيقة لم يوجد حكما لأنها صارت من أهل دار الاسلام لأنها
~~التزمت أحكام المسلمين، فالظاهر أنها لا تعود إلى دار الحرب والزوج من أهل
~~دار الاسلام حكما بخلاف ما إذا أخرجها كرها فإنها تبين لأنه ملكها لتحقق
~~التباين حقيقة وحكما لأنها في دار الحرب حكما وزوجها في دار الاسلام حكما،
~~وإذا دخل الحربي دارنا بأمان لم تبن زوجته لأنه في دار الحرب حكما فإن قبل
~~الذمة بانت لأنه صار من أهل دارنا حقيقة وحكما قوله:
# (وتنكح المهاجرة الحائل بلا عدة) أي التي ليست بحامل، وهذا بيان لحكم آخر
~~جزئي من جزئيات موضوع المسألة السابقة، فإن منها ما إذا خرجت المرأة مسلمة
~~أو ذمية وتركت زوجها في دار الحرب فأفاد أنها إذا بانت فلا عدة عليها إن لم
~~تكن حاملا فتتزوج للحال عند الإمام. PageV03P372
# وقالا: عليها العدة لأن الفرقة وقعت بعد الدخول في دار الاسلام فيلزمها
~~حكم الاسلام.
# ولأبي حنيفة أنها أثر النكاح المتقدم ووجبت إظهارا لحظره ولا حظر لملك
~~الحربي ولهذا لا تجب على المسبية، وقد تأيد ذلك بقوله تعالى * (ولا تمسكوا
~~بعصم الكوافر) * (الممتحنة: 10) والعصم جمع عصمة بمعنى المنع، والكوافر جمع
~~كافرة، ثم اختلفا لو خرج زوجها بعدها وهي بعد في هذه العدة فطلقها بأهل
~~يلحقها طلاق؟ قال أبو يوسف: لا يقع عليها. وقال محمد: يقع والأصل أن الفرقة
~~إذا وقعت بالتنافي لا تصير المرأة محلا للطلاق عند أبي ms1696 يوسف، وعند محمد
~~تصير وهو أوجه إلا أن تكون محرمة لعدم فائدة الطلاق على ما بيناه، وثمرته
~~تظهر فيما لو طلقها ثلاثا لا يحتاج زوجها في تزوجها إذا أسلم إلى زوج آخر
~~عند أبي يوسف، وعند محمد يحتاج إليه. كذا في فتح القدير. وأراد بالمهاجرة
~~التاركة لدار الحرب إلى دار الاسلام على عزم عدم العود وذلك بأن تخرج مسلمة
~~أو ذمية أو صارت كذلك. وقيد بالحائل لأن الحامل لا يصح العقد عليها حتى تضع
~~حملها، وظاهر مفهوم الكتاب أن ذلك لأجل العدة وليس كذلك كما في غاية البيان
~~والتبيين. وروى الحسن عن أبي حنيفة أن العقد صحيح والوطئ حرام حتى تضعه
~~لأنه لا حرمة لماء الحربي كماء الزاني، وصحح الشارحون الأول لأن النسب ثابت
~~فكان الرحم مشغولا بحق الغير فكان الاحتياط في منع العقد كالوطئ بخلاف
~~الحمل من الزنا. وصحح الأقطع رواية الصحة والأكثر على الأول وهو الأظهر
~~لأنه إذا ظهر الفراش في حق النسب يظهر في حق المنع من النكاح احتياطا.
# قوله: (وارتداد أحدهما فسخ في الحال) يعني فلا يتوقف على مضي ثلاثة قروء
~~في المدخول بها، ولا على قضاء القاضي لأن وجود المنافي يوجبه كالمحرمية
~~بخلاف الاسلام لأنه غير مناف للعصمة. أطلقه فشمل ارتداد المرأة وهو ظاهر
~~الرواية، وبعض مشايخ بلخ ومشايخ سمرقند أفتوا بعدم الفرقة بردتها حسما لباب
~~المعصية والحيلة للخلاص منه، وعامة مشايخ بخاري أفتوا بالفرقة لكنها تجبر
~~على الاسلام والنكاح مع زوجها الأول لأن الحسم يحصل بهذا الجبر فلا ضرورة
~~إلى إسقاط اعتبار المنافي. وتعقبهم في جامع الفصولين بأن جبر الحرة لبالغة
~~مناف للشرع أيضا فلزمهم ما هربوا منه من إسقاط اعتبار المنافي ا ه‍. وهو
~~مردود لأن الجبر على النكاح عهد في الشرع في الجملة للضرورة كما في العبد
~~والأمة والحر الصغير والحرة الصغيرة فجاز ارتكابه في غيرهم للضرورة ولم
~~يعهد بقاء النكاح مع المنافي له PageV03P373
# فافترقا. قالوا: ولكل قاض أن يجدد النكاح بمهر يسير ولو بدينار رضيت أو
~~لا وتعزر خمسة وسبعين ا ms1697 ه‍. وهو اختيار لقول أبي يوسف في التعزير هنا فإن
~~نهايته في تعزير الحرب عنده خمسة وسبعون، وعندهما تسعة وثلاثون مع أن
~~القدسي في الحاوي قال بعد قول أبي يوسف المذكور: وبه نأخذ. فعلى هذا
~~المعتمد في نهاية التعزير قول أبي يوسف، سواء كان في تعزير المرتدة أو لا،
~~وصحح في المحيط والخزانة ظاهر الرواية من وقوع الفرقة والجبر على تجديد
~~النكاح من الأول وعدم تزوجها بغيره بعد إسلامها. وقال الولوالجي: وعليه
~~الفتوى. ولا يخفى أن محله ما إذا طلب الأول ذلك، أما إذا رضي بتزوجها من
~~غيره فهو صحيح لأن الحق له، وكذلك لو لم يطلب تجديد النكاح واستمر ساكتا لا
~~يجدده القاضي حيث أخرجها من بيته. وفي القنية: المرتدة ما دامت في دار
~~الاسلام فإنها لا تسترق في ظاهر الرواية. وفي النوادر: عن أبي حنيفة أنها
~~تسترق، ولو كان الزوج عالما استولى عليها بعد الردة تكون فيئا للمسلمين عند
~~أبي حنيفة، ثم يشتريها من الإمام أو يصرفها إليه إن كان مصرفا، فلو أفتى
~~مفت بهذه الرواية حسما لهذا الامر لا بأس به. قلت: وفي زماننا بعد فتنة
~~التتر العامة صارت هذه الولايات التي غلبوا عليها وأجروا أحكامهم فيها
~~كخوارزم وما وراء النهر وخراسان ونحوها صارت دار الحرب في الظاهر، فلو
~~استولى عليها الزوج بعد الردة يملكها PageV03P374
# ولا يحتاج إلى شرائها من الإمام فيفتى بحكم الرق حسما لكيد الجهلة ومكر
~~المكرة على ما أشار إليه في السير الكبير ا ه‍. ما في القنية، وهكذا في
~~خزانة الفتاوي ونقل قوله فلو أفتى مفت بهذه الرواية عن شمس الأئمة السرخسي.
~~ثم اعلم أن على هذه الرواية للزوج أن يبيعها بعد الاستيلاء لأنه صار مالكا
~~لها، وينبغي أن يمتنع بيعها إذا كانت ولدت منه قبل الردة تنزيلا لها منزلة
~~أم ولده، وقد ذكر في الخانية أن أم الولد إذا ارتدت ولحقت بدار الحرب ثم
~~سبيت ثم ملكها السيد يعود كونها أم ولده وأمية الولد تتكرر بتكرار الملك.
~~وفي الخانية من باب الردة: ms1698 رجل تزوج امرأة فغاب عنها قبل الدخول بها فأخبره
~~مخبر أنها ارتدت والمخبر حر أو مملوك أو محدود في قذف وهو ثقة عنده وسعه أن
~~يصدقه ويتزوج أربعا سواها، وكذا إذا كان غير ثقة وأكبر رأيه أنه صادق، وإن
~~كان أكبر رأيه أنه كاذب لا يتزوج أكثر من ثلاث، وإن أخبرت المرأة أن زوجها
~~قد ارتد لها أن تتزوج بآخر بعد انقضاء العدة في رواية الاستحسان، وفي رواية
~~السير ليس لها أن تتزوج. قال شمس الأئمة السرخسي: الأصح رواية الاستحسان ا
~~ه‍.
# وإنما كانت ردته فسخا وإباؤه طلاقا عند أبي حنيفة لأن الردة منافية
~~للنكاح لكونها منافية للعصمة، والطلاق رافع فتعذر أن يجعل طلاقا بخلاف
~~الاباء فإنه يفوت الامساك بالمعروف فيجب التسريح بالاحسان ولذا يتوقف على
~~القضاء في الاباء دونها. وقال محمد: إن ردته طلاق كإبائه، وأبو يوسف مر على
~~أصله من أن إباءه فسخ فردته كذلك. وأفاد بقوله فسخ أنه لا ينقص العدد ولذا
~~قال في الخانية: رجل ارتد مرارا وجدد الاسلام في كل مرة وجدد النكاح على
~~قول أبي حنيفة تحل امرأته من غير إصابة زوج ثان، ولم يذكر المؤلف وجوب
~~العدة عليها ولا شك في وجوبها. قال في جامع الفصولين: وتعتد بثلاث حيض لو
~~حرة ممن تحيض، وبثلاثة أشهر لو آيسة أو صغيرة، وبوضع الحمل لو حاملا لو
~~دخل، سواء ارتد أو ارتدت، ولا نفقة لها في العدة، ولو ارتد هو لا تجبر
~~المرأة على التزوج اه‍. وفي الخلاصة: إذا ارتدت لا نفقة لها في العدة ولها
~~السكنى. وبه يفتى ذكره في ألفاظ التكفير.
# وفي الخانية: ولزوج المرتدة أن يتزوج بأختها وأربع سواها إذا لحقت بالدار
~~كأنها ماتت، فإن خرجت إلى دار الاسلام مسلمة بعد ذلك لا يفسد نكاح أختها
~~إذا ارتدت المعتدة ولحقت بدار PageV03P375
# الحرب ثم قضى القاضي بلحاقها بطلت عدتها لتباين الدارين وانقطاع العصمة
~~كأنها ماتت، فإن رجعت إلينا بعد ذلك مسلمة قبل انقضاء مدة العدة والحيض قال
~~أبو يوسف: لا تعود معتدة. وقال محمد: ms1699 تعود معتدة اه‍. ثم اعلم أن الرجل
~~المسلم يرث من امرأته المرتدة إذا ماتت قبل انقضاء العدة استحسانا ولا يرث
~~قياسا وهو قول زفر. كذا في الخانية. ثم قال فيها: مسلم أسر في دار الحرب
~~وخرج إلى دار الاسلام ومعه امرأته فقالت المرأة ارتددت في دار الحرب، فإن
~~أنكر الزوج ذلك كان القول قوله، وإن قال تكلمت بالكفر مكرها وقالت المرأة
~~لم تكن مكرها كان القول قول المرأة، فإن صدقته المرأة فيما قال فالقاضي لا
~~يصدقه اه‍.
# وهكذا في الظهيرية إلا أنه لم يقيده بكونها معه، وظاهر التقييد أنه لا
~~يقبل قولها إذا لم تكن معه، وله وجه ظاهر لأنه لا علم لها بذلك. وصرح في
~~التتارخانية أنه لا يقبل قوله في دعوى الاكراه إلا ببينة ولو شهدوا على
~~الاكراه إلا أنهم قالوا لا ندري أكفر أم لا وقال الأسير إنما أجريت كلمة
~~الكفر عند الاكراه لا قبله ولا بعده فالقول قول الأسير، ولو قالت للقاضي
~~سمعته يقول المسيح ابن الله تعالى فقال الزوج إنما حكيت قول النصارى فإن
~~قرأنه لم يتكلم إلا بهذه الكلمة بانت امرأته، وإن قال وصلت بكلامي فقلت
~~النصارى يقولون وكذبته المرأة فالقول قوله مع اليمين ولا يحكم بكفره، وإن
~~تكل عن اليمين حكم به اه‍. وهو مشكل إن صحت النسخة لأن النكول شبهة
~~والتكفير لا يثبت مع الشبهة، ويمكن أن يقال: إنها تبين بالنكول ولا يثبت
~~كفره، وإن قيل لا تبين أيضا فمشكل، لأنه حينئذ لا فائدة في التحليف مع أنه
~~لرجاء النكول قوله: (فللموطوءة المهر) لتأكده به. أطلقه فشمل ارتداده
~~وارتدادها والخلوة بها لأنها وطئ حكما قوله: (ولغيرها النصف إن ارتد) لأن
~~الفرقة من قبله قبل الدخول موجبة لنصف المهر عند التسمية وللمتعة عند عدمها
~~قوله: (وإن ارتدت لا) أي ليس لها شئ لأن الفرقة جاءت من قبلها قبله. أطلقه
~~فشمل الحرة والأمة الكبيرة والصغيرة، وقد PageV03P376
# قدمنا التصريح بذلك في باب نكاح الرقيق في شرح قوله ويسقط المهر بقتل
~~السيد أمته لا بقتل الحرة ms1700 نفسها ولم أر من صرح به هنا للاكتفاء بما ذكروه
~~هناك. وحكم نفقة العدة كحكم المهر قبل الدخول، فإن كان هو المرتد فلها نفقة
~~العدة وإن ارتدت فلا نفقة لها قوله:
# (والاباء نظيره) أي أن إباء أحد الزوجين عن الاسلام بعد إسلام الآخر نظير
~~الارتداد، فإن كان بعد الدخول فلها كل المهر، وإن كان قبله فلها النصف إن
~~كان هو الآبي عن الاسلام، وإن كانت هي الآبية فلا شئ لها كما لا نفقة لها
~~في العدة.
# قوله: (وإن ارتدا معا وأسلما معات لم تبن) استحسانا لعدم المنافاة لأن
~~جهة المنافاة بردة أحدهما عدم انتظام المصالح بينهما والموافقة على
~~الارتداد ظاهرة في انتظامها بينهما إلا أن يموتا بقتل أو غيره، وقد استدل
~~المشايخ بأن بني حنيفة ارتدوا ثم أسلموا ولم تأمرهم الصحابة رضي الله عنهم
~~بتجديد الأنكحة، ولما لم تأمرهم بذلك علمنا أنهم اعتبروا أن ردتهم وقعت معا
~~إذ لو حملت على التعاقب فسدت أنكحتهم ولزمهم التجديد. والمراد من المعية
~~عدم تعاقب كل زوجين من بني حنيفة، أما جميعهم فلا لأن الرجال جاز أن
~~يتعاقبوا ولا تفسد أنكحتهم إذا كان كل رجل ارتد مع امرأته معا وحكم الصحابة
~~رضي الله عنهم بذلك حكم بالظاهر لا بالحمل لأن الظاهر أن قيم البيت إذا
~~أراد أمرا تكون قرينته فيه قرينته. وتعقبهم في فتح القدير بأن ارتدادهم
~~بمنعهم الزكاة كما في المبسوط وهو يتوقف على نقل أن منعهم كان لجحد
~~افتراضها ولم ينقل ولا هو لازم وقتال أبي بكر رضي الله عنه لا يستلزمه
~~لجواز قتالهم إذا أجمعوا على منعهم حقا شرعيا وعطلوه، والأوجه الاستدلال
~~بوقوع ردة العرب وقتالهم على ذلك من غير تعيين بني حنيفة وما نعي الزكاة
~~وهو قطعي ولم يؤمروا بتجديد الأنكحة اه‍. وفي الصحاح: حنيفة أبوحي من
~~العرب. ولما قدم المصنف أن التباين سبب للفرقة علم أنهما إذا ارتدا ثم لحق
~~أحدهما بدار الحرب فإنها تبين بالتباين كما في فتح القدير. والمراد بقوله
~~ارتدا معا أعم من أن يعلم أنهما ms1701 ارتدا في كلمة واحدة أو لم يعرف سبق أحدهما
~~على الآخر.
# قال في المحيط: وإذا لم يعرف سبق أحدهما على الآخر في الردة جعل في الحكم
~~كأنهما وجدا معا كما في الغرقي والحرقي. وقيد بالردة لأنه المسلم إذا كان
~~تحته نصرانية فتمجسا معا قال PageV03P377
# أبو يوسف تقع الفرقة، وقال محمد لا تقع لأنهما ارتدا معا لأن تمجس المرأة
~~بمنزلة الردة لأنها أحدثت زيادة صفة في الكفر فكان بمنزلة إحداث أصل الكفر،
~~لأبي يوسف أنه لم توجد الردة منها لأن الردة ليست إلا بتبديل أصل الدين ولم
~~يوجد منها تبديل أصل الدين فقد وجد ارتداد أحد الزوجين فبانت. كذا في
~~المحيط. ولو تهودا وقعت الفرقة بينهما اتفاقا لأنها ما أحدثت زيادة صفة في
~~الكفر.
# قوله: (وبانت لو أسلما متعاقبا) لأن ردة الآخر منافية للنكاح ابتداء فكذا
~~بقاء، ويعلم به حكم البينونة بإسلام أحدهما فقط بالأولى ولا مهر لها قبل
~~الدخول إن كان المسلم هو الزوج، وإن كان هي فلها النصف وبعد الدخول لا يسقط
~~شئ مطلقا ولا ترث منه إن أسلم ومات، فإن أسلمت ثم مات مرتدا ورثته. كذا في
~~المبتغى بالمعجمة. قال في المحيط: تزوج صبية لها أبوان مسلمان فارتدا معا
~~لم تبن لأنها مسلمة تبعا للأبوين وتبعا للدار باعتبار الاتصال والمجاورة،
~~ولهذا اللقيط في دار الاسلام يحكم بإسلامه تبعا للدار، ولو أدخلت صغيرة من
~~دار الحرب إلى دار الاسلام وليس معها أبواها فماتت فإنه يصلى عليها، وتبعية
~~الدار هنا قائمة فبقيت مسلمة لأن البقاء أسهل من الابتداء، فإن لحقا بها
~~بدار الحرب بانت لانقطاع حكم الدار. ولو مات أحد الأبوين في دارنا مسلما أو
~~مرتدا ثم ارتد الآخر ولحق بها بدار الحرب لم تبن ويصلى عليها إذا ماتت لأن
~~التبعية حكم تناهى بالموت مسلما، وكذا بالموت مرتدا لأن أحكام الاسلام
~~قائمة. ولو أن صبية نصرانية تحت مسلم تمجس أبوها وقد ماتت الام نصرانية لم
~~تبن لأن الولد يتبع خير الوالدين دينا فبقيت على دين الام، ولو تمجس أبواها
~~بانت ms1702 ولا مهر لها، ولا يمكن الحكم بالاسلام هنا تبعا للدار لأن الدار لا
~~تثبت التبعية ابتداء ما دامت تبعية الأبوين قائمة، فإن بلغت عاقلة مسلمة ثم
~~جنت ثم ارتد أبوها لم تبن وإن لحق بها بدار الحرب لأنها مسلمة أصلا لا
~~تبعا، وكذلك الصبية العاقلة لو أسلمت ثم جنت لأنها صارت أصلا في الاسلام
~~اه‍. وهنا مسألتان: الأولى مسألة ما إذا أسلم وتحته أكثر من أربع أو أختان،
~~وحكمها عند أبي حنيفة وأبي يوسف إن كان التزوج في عقد واحد فرق بينه
~~وبينهن، أو في عقدين فنكاح من يحل سبقه جائز ونكاح من تأخر فوقع الجمع به
~~والزيادة على الأربع باطل. الثانية مسألة ما إذا بلغت المسلمة المنكوحة ولم
~~تصف الاسلام فإنها تبين وهي مذكورة في المحيط وغيره والله تعالى أعلم.
~~PageV03P378
# باب القسم بيان لحكم من أحكام النكاح، وأخره لأنه لا يلزم إلا عند تعدد
~~المنكوحات والنكاح لا يستلزمه ولا هو غالب فيه، والقسم بفتح القاف مصدر
~~قسم. وفي القاموس: والقسم العطاء ولا يجمع والرأي والشك والغيث والماء
~~والقدر. وهذا ينقسم قسمين بالفتح إذا أريد المصدر، وبالكسر إذا أريد النصيب
~~اه‍. والمراد به هنا التسوية بين المنكوحات والأصل فيه أن الزوج مأمور
~~بالعدل في القسمة بين النساء بالكتاب قال الله تعالى * (ولن تستطيعوا أن
~~تعدلوا بين النساء ولو حرصتم فلا تميلوا كل الميل) * (النساء: 129) معناه
~~لن تستطيعوا العدل والتسوية في المحبة فلا تمليوا في القسم. قاله ابن عباس
~~رضي الله تعالى عنهما. وقال تعالى * (وعاشروهن بالمعروف) * (النساء: 19)
~~وغايته القسم. وقال تعالى * (فإن خفتم أن لا تعدوا PageV03P379
# فواحدة أو ما ملكت أيمانكم) * (النساء: 3) وفي فتح القدير: فاستفدنا أن
~~حل الأربع مقيد بعدم خوف عدم العدل وثبوت المنع عن أكثر من واحدة عند خوفه
~~فعلم إيجابه عند تعددهن اه‍. وظاهره أنه إذا خاف عدم العدل حرم عليه
~~الزيادة على الواحدة. وفي البدائع: أي إن خفتم أن لا تعدلوا في القسم
~~والنفقة في المثنى والثلاث والأربع فواحدة، ندب إلى نكاح الواحدة عند خوف ms1703
~~ترك العدل في الزيادة وإنما يخاف على ترك الواجب فدل على أن العدل بينهن في
~~القسم والنفقة واجب اه‍. وظاهره أنه إذا خاف عدم العدل يستحب له أن لا يزيد
~~لا أنه يحرم. فإن قلت: قد تقدم أنه إذا خاف الجور حرم التزوج فكيف يكون
~~مستحبا؟
# قلت: العدل بمعنى ترك الجور ليس بمراد هنا لأنه واجب للمرأة الواحدة،
~~وإنما المراد به التسوية بين المنكوحات. وهذا إنما يحرم تركه بعد وجوبه لا
~~التزوج إذا خاف عدمه. وقد اختلف في تفسير قوله تعالى * (ذلك أدنى أن لا
~~تعدلوا) * (النساء: 3) أي الاقتصار على الواحدة والمملوكات أقرب إلى أن لا
~~تعولوا، ففسر الأكثر العول بالجور. يقال عال الميزان إذا مال، وعال الحاكم
~~إذا جار. وفسره الشافعي بكثرة العيال، ورد بأنه لو كان كذلك لقال أن لا
~~تعيلوا لأنه من أعال يعيل. وأجيب عنه بأنه لغوي لا يعترض عليه بكلام غيره
~~وبأنه ثبت في اللغة عال الرجل إذا كثرت مؤنته فتفسيره بكثرة العيال تفسير
~~باللازم لأنه يلزم من كثرة العيال كثرة المؤن، وبالحديث المروي في البخاري
~~ابدأ بنفسك ثم بمن تعول (1). PageV03P380
# والحاصل أن العدل في الكتاب مبهم يحتاج إلى البيان لأنه أوجبه، وصرح به
~~بأنه مطلقا لا يستطاع فعلم أن الواجب منه شئ معين، وكذا السنة جاءت مجملة
~~فيه، فإن قوله المروي في السنن الأربعة كان عليه السلام يقسم فيعدل ويقول:
~~اللهم هذا قسمي فيما أملك فلا تلمني فيما تملك ولا أملك. يعني القلب. أي
~~زيادة المحبة، فظاهره أن ما عداه داخل تحت ملكه وقدرته في التسوية ومنه عدد
~~الوطآت والقبلات والتسوية فيها غير لازمة بالاجماع، وكذا ما رواه الإمام
~~أحمد من كان له امرأتان فمال إلى إحداهما جاء يوم القيامة وشقه مائل (1) أي
~~مفلوج ولم يبين فيه المراد. قال في فتح القدير: لكن لا نعلم خلافا في أن
~~العدل الواجب في البيتوته والتأنيس في اليوم والليلة وليس المراد أن يضبط
~~زمان النهار فبقدر ما عاشر فيه إحداهما يعاشر الأخرى بقدره بل ذلك في
~~البيتوتة، ms1704 وأما النهار ففي الجملة اه‍.
# والحاصل أن التسوية في المحبة لما بين الشارع سقوطها بقي ما أجمعوا عليه
~~مرادا وهو البيتوتة، وظاهر كلامهم أن لا تجب التسوية فيما عداها ولذا قال
~~في الهداية: والتسوية المستحقة في البيتوتة لا في المجامعة لأنه يبتني على
~~النشاط اه‍. وفي البدائع: يجب عليه التسوية بين الحرتين أو الأمتين في
~~المأكول والمشروب والملبوس والسكنى والبيتوتة اه‍. وهكذا ذكر الولوالجي،
~~والحق أنه على قول من اعتبر حال الرجل وحده في النفقة فالتسوية فيها واجبة
~~أيضا، وأما على قول المفتى به من اعتبار حالهما فلا لأن إحداهما قد تكون
~~غنية والأخرى فقيرة فلا يلزمه التسوية بينهما مطلقا في النفقة. وفي الغاية:
~~اتفقوا على التسوية في النفقة قال الشارح: وفيه نظر فإنه في النفقة يعتبر
~~حالهما على المختار فكيف يدعي الاتفاق فيها على التسوية ولا يتأتى ذلك إلا
~~على قول من يعتبر حال الرجل وحده اه‍.
# قوله: (والبكر كالثيب والجديدة كالقديمة والمسلمة كالكتابية فيه) أي في
~~القسم لاطلاق ما تلونا. وما روينا ولان القسم من حقوق النكاح ولا تفاوت
~~بينهما في ذلك وما روي في الحديث للبكر سبع وللثيب ثلاث وقوله عليه السلام
~~لام سلمة إن شئت سبعت لك وسبعت لنسائي، وإن شئت ثلثت لك ودرت فالمراد
~~التفضيل في البداءة بالجديدة دون الزيادة، ولا شك أن الأحاديث محتملة فلم
~~تكن قطعية الدلالة فوجب تقديم الدليل القطعي والأحاديث المطلقة، وحينئذ فلا
~~معنى لتردده في فتح القدير في القطعية، وكما لا فرق بين ما ذكر ومقابليهن
~~لا فرق بين المجنونة التي لا يخاف منها والمريضة والصحيحة والرتقاء
~~PageV03P381
# والحائض والنفساء والصغيرة التي يمكن وطؤها والمحرمة والمظاهر منها
~~ومقابلاتهن، وأما المطلقة رجعيا فإن قصد رجعتها قسم لها وإلا لا كما في
~~البدائع من باب الرجعة. وأما الناشزة فلا حق لها في القسم. وحيث علم أن
~~وجوب القسم إنما هو للصحة والمؤانسة دون المجامعة فلا فرق بين زوج وزوج،
~~فالمجبوب والعنين والخصي كالفحل، وكذا الصبي إذا دخل بامرأتيه لأن وجوبه
~~لحق النساء وحقوق ms1705 العباد تتوجه على الصبيان عند تقرر السبب.
# وفي فتح القدير: وقال مالك ويدور ولي الصبي به على نسائه. فظاهره أنه لم
~~يطلع فيه على شئ عندنا، وإذا قلنا بوجوبه على الصبي وتركه فهل يأثم الولي
~~إذا لم يأمره بذلك ولم يدر به وينبغي أن يأثم. وفي المحيط: وإن لم يدخل
~~الصغير بها فلا فائدة في كونه معها اه‍. وظاهره أن القسم على البالغ لغير
~~المدخول بها لأن في كونه معها فائدة ولذا إنما قيدوا بالدخول في امرأة
~~الصبي. وفي الجوهرة: ولا يجامع المرأة في غير يومها ولا يدخل بالليل على
~~التي لا قسم لها، ولا بأس بأن يدخل عليها بالنهار لحاجة ويعودها في مرضها
~~في ليلة غيرها، فإن ثقل مرضها فلا بأس بأن يقيم عندها حتى تشفى أو تموت
~~اه‍. وفي الهداية: والاختيار في مقدار الدور إلى الزوج لأن المستحق هو
~~التسوية دون طريقه اه‍. وفي فتح القدير: واعلم أن هذا الاطلاق لا يمكن
~~اعتباره على صرافته فإنه لو أراد أن يدور سنة سنة ما يظن إطلاق ذلك له بل
~~لا ينبغي له أن يطلق له مقدار مدة الايلاء وهو أربعة أشهر، وإذا كان وجوبه
~~للتأنيس ودفع الوحشة وجب أن تعتبر المدة القريبة وأظن أكثر من جمعة مضارة
~~إلا أن يرضيا به اه‍.
# والظاهر الاطلاق لأنه لا مضارة حيث كان على وجه القسم لأنها مطمئنة بمجئ
~~نوبتها والحق له في البداءة بمن شاء. وحيث علم أن الوطئ لا يدخل تحت القسم
~~فهل هو واجب للزوجة؟ وفي البدائع: وللزوجة أن تطالب زوجها بالوطئ لأن حله
~~لها حقها كما أن حلها له حقه. وإذا طلبته يجب على الزوج ويجبر عليه في
~~الحكم مرة واحدة، والزيادة على ذلك تجب فيما بينه وبين الله تعالى، ولا تجب
~~عليه في الحكم عند بعض أصحابنا، وعند بعضهم تجب عليه في الحكم اه‍. ولم
~~يبين حد الزيادة على المرة ولا يمكن أن يقال كلما طلبت لأنه موقوف على
~~شهوته لها. وفي فتح القدير: ويجب عليه وطؤها أحيانا. ms1706 وفي المعراج: ولو أقام
~~عند إحداهما شهرا فخاصمته الأخرى في ذلك قضى عليه أن يستقبل العدل بينهما
~~وما مضى هدر غير أنه أثم فيه لأن القسمة تكون فيه بعد الطلب، ولو عاد بعد
~~ما نهاه القاضي أوجعه عقوبة PageV03P382
# وأمره بالعدل لأنه أساء الأدب وارتكب ما هو حرام عليه وهو الجور فيعزر في
~~ذلك اه‍.
# وحاصله أنه لا يعزر في المرة الأولى وإذا عزر فتعزيره بالضرب. وفي
~~الجوهرة: لا يعزر بالحبس لأنه لا يستدرك الحق فيه بالحبس لأنه يفوت بمضي
~~الزمان اه‍. وهذا مستثنى من قولهم إن للقاضي الخيار في التعزير بين الضرب
~~والحبس.
# قوله: (وللحرة ضعف الأمة) يعني إذا كان له زوجتان حرة وأمة فللحرة
~~الثلثان من القسم وللأمة الثلث، بذلك ورد الأثر عن علي رضي الله عنه، ولان
~~حل الأمة انقص من حل الحرة فلا بد من إظهار النقصان في الحقوق. وأطلقها
~~فشمل المكاتبة والمدبرة وأم الولد والمبعضة لأن الرق فيهن قائم. وفي
~~البدائع: وهذا التفاوت في السكنى والبيتوتة، فأما في المأكول والمشروب
~~والملبوس فإنه يسوي بينهما لأن ذلك من الحاجات اللازمة، وقدمنا أنه مبني
~~على اعتبار حاله، أما على اعتبار حالهما فلا. وفي المعراج: لو أقام عند
~~امرأته الأمة يوما ثم أعتقت لم يقم عند الحرة إلا يوما واحدا لاستوائهما في
~~سبب الاستحقاق، وتجعل حريتها عند انتهاء النوبة بمنزلة حريتها عند ابتداء
~~النوبة، وكذا لو أقام عند حرة يوما ثم أعتقت الأمة تحول عنها إلى المعتقة
~~لما ذكرنا اه‍ قوله: (ويسافر بما شاء منهن والقرعة أحب) لأنه قد يثق
~~بإحداهما في السفر وبالأخرى في الحضر والقرار في المنزل لحفظ الأمتعة أو
~~لخوف الفتنة، أو يمنع من سفر إحداهما كثرة سمنها فتعيين من يخاف صحبتها في
~~السفر لخروج قرعتها إلزام للضرر الشديد وهو مندفع بالمنافي للحرج، وأما ما
~~رواه الجماعة من قرعته صلى الله عليه وسلم بينهن إذا أراد سفرا فكان
~~للاستحباب تطييبا لقلوبهن لأن مطلق الفعل لا يقتضي الوجوب فكيف وهو محفوف
~~بما يدل على الاستحباب من عدم ms1707 وجوب القسم عليه صلى الله عليه وسلم لقوله
~~تعالى * (ترجي من تشاء منهن وتؤوى إليك من تشاء) * () وكان ممن أرجاهن سودة
~~وجويرية وأم حبيبة وصفية وميمونة، وممن آوى عائشة والباقيات رضي الله عنهن
~~أجمعين. قال القاضي في تفسيره: ترجي من تشاء منهن تؤخرها وتترك مضاجعتها،
~~وتؤوي إليك من تشاء تضم إليك وتضاجعها، أو تطلق من تشاء وتمسك من تشاء، ومن
~~ابتغيت أي طلبت ممن عزلت طلقت بالرجعة فلا جناح عليك في شئ من ذلك اه‍. قيد
~~بالسفر لأن مرضه لا يسقط القسم عنه وقد صح أنه عليه السلام لما مرض استأذن
~~نساءه أن يمرض في بيت عائشة رضي الله عنها فأذن له، ولم أر كيفية قسمه في
~~مرضه إذا كان لا يستطيع التحول إلى بيت PageV03P383
# الأخرى، والظاهر أن المراد بقسمه في مرضه أنه إذا صح ذهب إلى الأخرى بقدر
~~ما أقام عند الأولى بخلاف ما إذا سافر بواحدة فإنه إذا أقام لا يقضي
~~للمقيمة قوله: (ولها أن ترجع إذا وهبت قسمها لاخرى) فأفاد جواز الهبة
~~والرجوع، أما الأول فلان سودة بنت زمعة وهبت يومها لعائشة رضي الله عنها،
~~وأما صحة الرجوع في المستقبل فلأنها أسقطت حقا لم يجب بعد فلا يسقط. وقد
~~فرع الشافعية هنا تفاريع لم أر أحدا من مشايخنا ذكرها منها: أنها إذا وهبت
~~حقها لمعينة ورضي بات عند الموهوب ليلتين، وإن كرهت ما دامت الواهبة في
~~نكاحه ولو كانا متفرقين لم يوال بينهما. وإن وهبته للجميع جعلها كالمعدومة،
~~ولو وهبته له فخص به واحدة جاز. كذا في الروض ولعل مشايخنا إنما لم يعتبروا
~~هذا التفصيل لأن هذه الهبة إنما هي إسقاط عنه فكان الحق له، سواء وهبت له
~~أو لصاحبتها فله أن يجعل حصة الواهبة لمن شاء.
# تتمة: في حقوق الزوجين: ذكر في البدائع أن من أحكام النكاح المعاشرة
~~بالمعروف للآية. واختلف فيها فقيل التفضل والاحسان إليها قولا وفعلا وخلقا،
~~وقيل أن يعمل معها كما يحب أن يعمل مع نفسه وهي مستحبة من الجانبين. ومنها
~~إذا حصل ms1708 نشوز أن يبدأها بالوعظ ثم بالهجر ثم بالضرب للآية، لأنها للترتيب
~~على التوزيع. واختلف في الهجر فقيل يترك مضاجعتها، وقيل يترك جماعها
~~والأظهر ترك كلامها مع المضاجعة والجماع إن احتاج إليه. وفي المعراج إذا
~~كان له امرأة واحدة يؤمر أن يبيت معها ولا يعطلها، وفي رواية الحسن لها
~~ليلة من كل أربع إن كان حرة. ومن كل سبع إن كانت أمة، وفي ظاهر الرواية لا
~~يتعين حقها في يوم من أربعة أيام لأن القسم عند المزاحمة فالصحيح أنه يؤمر
~~استحبابا أن يصحبها أحيانا من غير أن يكون في ذلك شئ موقت. ولو كان له
~~مستولدات وإماء فلا يقسم لهن لأنه من خصائص النكاح ولكن يستحب له أن لا
~~يعطلهن وأن يسوي بينهن في المضاجعة. ولو حطت لزوجها جعلا على أن يزيدها في
~~القسم فهو حرام وهو رشوة وترجع PageV03P384
# بمالها، وكذا لو جعلت من مهرها شيئا ليزيدها في القسم أو زادها في مهرها
~~أو جعل لها شيئا لتجعل يومها لصاحبتها فالكل باطل. ولا يجوز أن يجمع بين
~~الضرتين أو الضرائر في مسكن واحد إلا برضاهن للزوم الوحشة. ولو اجتمعت
~~الضرائر في مسكن واحد بالرضا يكره أن يطأ إحداهما بحضرة الأخرى حتى لو طلب
~~وطأها لم تلزمها الإجابة ولا تصير بالامتناع ناشزة، ولا خلاف في هذه
~~المسائل. وله أن يجبرها على الغسل من الجنابة والحيض والنفاس إلا أن تكون
~~ذمية، وله جبرها على التنظيف والاستحداد، وله أن يمنعها من كل ما يتأذى من
~~رائحته، وله أن يمنعها من الغزل اه‍. وفي فتح القدير: وعلى هذا له أن
~~يمنعها من التزين بما يتأذى بريحه كأن يتأذى برائحة الحناء المخضب اه‍.
~~وسيأتي في فصل التعزير المواضع التي يضربها فيها، وفي باب النفقات ما يجوز
~~لها من الخروج وما لا يجوز. قالوا:
# ولو كان أبوها زمنا وليس له من يقوم عليه مؤمنا كان أو كافرا فإن عليها
~~أن تعصي الزوج في المنع. وفي البزازية من الحظر والإباحة: وحق الزوج يأمرها
~~به اه‍ وفيها من أخر ms1709 الجنايات: ادعت على زوجها ضربا فاحشا وثبت ذلك عليه
~~يعزر الزوج اه‍. وظاهره أنه لو لم يكن فاحشا وهو غير المبرح فإنه لا يعزر
~~فيه. وذكر البقاعي في المناسبات حديثا لا يسأل الرجل فيم ضرب زوجته وحديثا
~~آخر أنه نهى المرأة أن تشكو زوجها والله تعالى أعلم. PageV03P385
# كتاب الرضاع لما كان المقصود من النكاح الولد أي غالبا وهو لا يعيش غالبا
~~في ابتداء إنشائه إلا بالرضاع وكان له أحكام تتعلق به وهي من آثار النكاح
~~المتأخرة بمدة وجب تأخيره إلى آخر أحكامه. وذكر في المحرمات ما تتعلق
~~المحرمية به إجمالا، وذكر هنا التفاصيل الكثيرة. ثم قيل: كتاب الرضاع ليس
~~من تصنيف محمد إنما عمله بعض أصحابه ونسبه إليه ليروجه ولذا لم يذكره
~~الحاكم أبو الفضل في مختصره المسمى بالكافي مع التزامه إيراد كلام محمد في
~~جميع كتبه محذوفة التعاليل. وعامتهم على أنه من أوائل مصنفاته، وإنما لم
~~يذكره الحاكم اكتفاء بما أورده من ذلك في كتاب النكاح. وهو في اللغة - بكسر
~~الراء وفتحها - مص الثدي مطلقا.
# وفي المصباح: رضع الصبي رضعا من باب تعب في لغة نجد، ورضع رضعا من باب
~~ضرب لغة لأهل تهامة، وأهل مكة يتكلمون بها. وبعضهم يقول: أصل المصدر من هذه
~~اللغة بكسر الضاد إنما السكون تخفيف مثل الحلف والحلف. ورضع يرضع بفتحتين
~~لغة ثالثة رضاعا ورضاعه بفتح الراء، وأرضعته أمه فارتضع فهي مرضع ومرضعة
~~أيضا. وقال الفراء وجماعة:
# إن قصد حقيقة الوصف بالارضاع فمرضع بغير هاء، وإن قصد مجاز الوصف بمعنى
~~أنها محل الارضاع فيما كان أو سيكون فبالهاء، وعليه قوله تعالى * (يوم
~~ترونها تذهل كل مرضعة عما ارتضعت) * (الحج: 2) ونساء مراضع ومراضيع وراضعته
~~مراضعة ورضاعا ورضاعة بالكسر هو رضعي بالكسر ورضيعي ا ه‍. وذكر في القاموس
~~أن رضع من باب سمع و ضرب وكرم فأفاد أنه يجوز في الضاد الحركات الثلاث كما
~~يجوز في الضاد من مصدره الفتح والكسر والسكون، وكما يجوز في الرضاع الفتح
~~والسكر والضم لكن الضم بمعنى أن يرضع معه آخر ms1710 كالمراضعة وتمامه فيه، وأما
~~في الشريعة فما أفاده.
# قوله: (هو مص الرضيع من ثدي الآدمية في وقت مخصوص) أي وصول اللبن من
~~PageV03P386
# ثدي المرأة إلى جوف الصغير من فمه أو أنفه في مدة الرضاع الآتية، فشمل ما
~~إذا حلبت لبنها في قارورة فإن الحرمة تثبت بإيجار هذا اللبن صبيا وإن لم
~~يوجد المص، وإنما ذكره لأنه سبب للوصول، فأطلق السبب وأرد المسبب فلا فرق
~~بين المص والصب والسعوط والوجور كما في الخانية. وخرج بالآدمية الرجل
~~والبهيمة، وأطلقها فشمل البكر والثيب والحية والميتة. وقيدنا بالفم والأنف
~~ليخرج ما إذا وصل بالأقطار في الاذن والإحليل والجائفة والآمة بالحقنة في
~~ظاهر الرواية كما في الخانية، وسيأتي. وخرج بالوصول لو أدخلت امرأة حلمة
~~ثديها في فم رضيع ولا يدري أدخل اللبن في حلقه أم لا لا يحرم النكاح لأن في
~~المانع شكا. كذا في الولوالجية وفي القنية: امرأة كانت تعطي ثديها صبية
~~واشتهر ذلك بينهم ثم تقول لم يكن في ثدي لبن حين ألقمتها ثدين ولا يعلم ذلك
~~الامر إلا من جهتها جاز لابنها أن يتزوج بهذه الصبية ا ه‍. وفي الخانية:
~~صبية أرضعها قوم كثير من أهل قرية أقلهم أو أكثرهم ولا يدري من أرضعها
~~وأراد واحد من أهل تلك القرية أن يتزوجها قال أبو القاسم: الصفار إذا لم
~~يظهر له علامة ولا يشهد له بذلك يجوز نكاحها ا ه‍. وفي الولوالجية: والواجب
~~على النساء أن لا يرضعن كل صبي من غير ضرورة فإذا فعلن فليحفظن أو ليكتبن ا
~~ه‍. وفي الخانية من الحظر والإباحة: امرأة ترضع صبيا من غير إذن زوجها يكره
~~لها ذلك إلا إذا خافت هلاك الرضيع فحينئذ لا بأس به ا ه‍. وينبغي أن يكون
~~واجبا عليها عند خوف الهلاك إحياء للنفس. وفي المحيط: ولا ينبغي للرجل أن
~~يدخل ولده إلى الحمقاء لترضعه لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن لبن
~~الحمقاء وقال اللبن يعدي وإنما نهى لأن الدفع إلى الحمقاء يعرض ولده للهلاك
~~بسبب قلة حفظها له ms1711 وتعهدها أو لسوء الأدب فإنها لا تحسن تأديبه فينشأ الولد
~~سئ الأدب. وقوله اللبن يعدي يحتمل أن الحمقاء لا تحتمي من الأشياء الضارة
~~للولد فيؤثر في لبنها فيضر بالصبي، وهذا موافق لما تقوله الأطباء فإنهم
~~يأمرون المرضعة بالاحتماء عن أشياء تورث بالصبي علة، ويحتمل أنه إنما نهى
~~عن ذلك حتى إذا اتفق اتفاق لا يضاف إلى العدوي كما روي عن علي رضي الله عنه
~~لا تسافروا والقمر في العقرب فهذا إن صح عنه فإنما نهى عنه لئلا يتفق اتفاق
~~فينسب إلى كون القمر في العقرب فيكون إيمانا بالنجوم وتكذيبا للاخبار
~~المروية في النهي في هذا الباب ا ه‍. وبما قررناه ظهر أن تعريف المصنف
~~منتقض طردا PageV03P387
# وعكسا لو بقي على ظاهره فإنه يوجد المص ولا رضاع إن لم يصل إلى الجوف
~~وينتفي المص في الوجور والسعوط ولم ينتف الرضاع. والثدي مذكر كما في
~~المغرب. وفي المصباح:
# الثدي للمرأة وقد يقال في الرجل أيضا. قاله ابن السكيت. ويذكر ويؤنث
~~فيقال هو الثدي وهي الثدي والجمع أثد وثدي وأصلها أفعل وفعول مثل أفلس
~~وفلوس وربما جمع على ثداء مثل سهم وسهام ا ه‍.
# قوله: (وحرم به وإن قل في ثلاثين شهر إما حرم منه بالنسب) أي حرم بسبب
~~الرضاع ما حرم به النسب قرابة وصهرية في هذه المد ولو كان الرضاع قليلا
~~لحديث الصحيحين المشهور يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب (1) ومعناه أن
~~الحرمة بسبب الرضاع تعتبر بحرمة النسب فشمل حليلة الابن والأب من الرضاع
~~لأنها حرام بسبب النسب فكذا بسبب الرضاع وهو قول أكثر أهل العلم. كذا في
~~المبسوط وفي القنية: زنى بامرأة يحرم عليه بنتها من الرضاع ا ه‍. ولاطلاق
~~قوله تعالى * (وأخواتكم من الرضاعة) * (النساء: 23) قلنا: لا فرق بين
~~القليل والكثير، وأما حديث لا تحرم المصة ولا المصتان (2) وما دل على
~~التقدير فمنسوخ صرح بنسخه ابن عباس رضي الله عنهما حين قيل له إن الناس
~~يقولون إن الرضعة لا تحرم فقال: كان ذلك ثم نسخ. والرضاع وإن قل ms1712 يحصل به
~~نشو بقدره فكان الرضاع مطلقا مظنة بالنسبة إلى الصغير. وفسر القليل في
~~الينابيع بما يعلم أنه وصل إلى الجوف، وقيد بالثلاثين لأن الرضاع بعدها لا
~~يوجب التحريم، وأفاد بإطلاقه أنها ثابتة بعد الفطام والاستغناء بالطعام وهو
~~ظاهر الرواية كما في الخانية، وعليه الفتوى كما في الولوالجية. وفي فتح
~~القدير معزيا إلى واقعات الناطفي: الفتوى على ظاهر الرواية، فما ذكره
~~الشارح من أن الفتوى على رواية الحسن من عدم ثبوتها بعده فخلاف المعتمد لما
~~علم من أن الفتوى إذا اختلف كان الترجيح لظاهر الرواية. وأشار بجعل المدة
~~ظرفا للمحرمة أنها ليست مدة استحقاق الاجر على الأب بل اتفقوا أنه لا تجب
~~أجرة الارضاع بعد الحولين، وكذا لا يجب عليها الارضاع ديانة بعدهما كما في
~~المجتبى وهما محمل ذكر الحولين في التنزيل. وفي فتح القدير: الأصح قولهما
~~من الاقتصار على الحولين في حق التحريم أيضا وبه أخذ الطحاوي. ومراده
~~بالنظر إلى الدليل PageV03P388
# بحسب ظنه وإلا فالمذهب للإمام الأعظم وإن لم يظهر دليله لوجوب العمل على
~~المقلد بقول المجتهد من غير نظر في الدليل كما أشار إليه في أول الخانية،
~~ولكن قال في آخر الحاوي القدسي: فإن خالفاه قال بعضهم يؤخذ بقوله، وقال
~~بعضهم يؤخذ بقولهما، وقيل يخير المفتي، والأصح أن العبرة لقوة الدليل ا ه‍.
~~ولا يخفى قوة دليلهما فإن قوله تعالى * (والوالدات يرضعن أولادهن حولين
~~كاملين لمن أراد أن يتم الرضاعة) * (البقرة: 233) يدل على أنه لا رضاع بعد
~~التمام، وأما قوله تعالى * (فإن أراد فصالا عن تراض منهما وتشاور فلا جناح
~~عليهما) * (البقرة: 233) فإنما هو قبل الحولين بدليل تقييده بالتراضي
~~والتشاور وبعدهما لا يحتاج إليهما، وبه يضعف ما في معراج الدراية معزيا إلى
~~المبسوط والمحيط من أنه بعد الحولين فيكون دليلا له لما علمت من ضياع
~~القيدين حينئذ، وأما استدلال صاحب الهداية للإمام بقوله تعالى * (وحمله
~~وفصاله ثلاثون شهرا) * (الأحقاف: 15) بناء على أن المدة لكل منهما وقد قام
~~المنقص في الحمل فبقي الفصال على حاله فقد رجع إلى الحق ms1713 في باب ثبوت النسب
~~من الثلاثين لهما للحمل ستة أشهر والعامان للفصال. واختلفوا في إباحته بعد
~~المدة واقتصر الشارح على المنع وهو الصحيح كما في شرح المنظومة، وعلى هذا
~~لا يجوز الانتفاع به للتداوي. قال في فتح القدير: وأهل الطب يثبتون للبن
~~البنت أي الذي نزل بسبب بنت مرضعة نفعا لوجع العين. واختلف المشايخ فيه قيل
~~لا يجوز، وقيل يجوز إذا علم أنه يزول به الرمد، ولا يخفى أن حقيقة العلم
~~متعذر فالمراد إذا غلب على الظن وإلا فهو معنى المنع ا ه‍. ولا يخفى أن
~~التداوي بالمحرم لا يجوز في ظاهر المذهب، أصله بول ما يؤكل لحمه فإنه لا
~~يشرب أصلا. وفي الجوهرة: وللأب إجبار أمته على فطام ولدها منه قبل الحولين
~~إذا لم يضره الفطام كما له أن يجبرها على الارضاع، وليس له أن يأمر زوجته
~~الحرة على الفطام قبلهما لأن لها حق التربية إلى تمام مدة الارضاع إلا أن
~~تختار هي ذلك كما أنه ليس له إجبارها على الارضاع ا ه‍. وفي البزازية:
~~والرضاع في دار الاسلام ودار الحرب سواء حتى إذا رضع في دار الحرب أسلموا
~~وخرجوا إلى دارنا ثبتت أحكام الرضاع فيما بينهم ا ه‍.
# قوله: (إلا أم أخته وأخت ابنه) يعني فإنهما يحلان من الرضاع دون النسب.
~~أطلق المضاف والمضاف إليه ففي أم أخته ثلاث صور: الأولى الام رضاعا والأخت
~~نسبا بأن أرضعت أجنبية أخته نسبا ولم ترضعه. الثانية عكسه أن يكون لأخته
~~رضاعا أم من النسب.
# الثالثة أن يكونا رضاعا بأن أرضعت امرأة صبيا وصبية ولهذه الصبية أم أخرى
~~من الرضاع لم ترضع الصبي. وفي أخت ابنه ثلاث أيضا: فالأولى أن تكون الأخت
~~رضاعا فقط بأن كان له ابن من النسب ولهذا الابن أخت من الرضاعة ارتضعا على
~~غير امرأة أبيه. والثانية أن يكون الابن رضاعا فقط وله أخت من النسب.
~~والثالثة أن يكونا رضاعا. ومراده من الابن الولد فيشمل البنت. وفي شرح
~~الوقاية فإن قيل: قوله إلا أم أخته إن أريد بالام ms1714 الام رضاعا PageV03P389
# وبالأخت الأخت رضاعا لا يشمل ما إذا كانت إحداهما فقط بطريق الرضاع، وإن
~~أريد بالام الام نسبا وبالأخت الأخت رضاعا أو بالعكس لا يشمل الصورتين
~~الأخريين. قلنا: المراد ما إذا كانت إحداهما بطريق الرضاع أعم من أن تكون
~~إحداهما فقط أو كل منهما ا ه‍. ولا شك أن السبب في استثناء هذين عدم وجود
~~العلة فإنها في التحريم من الرضاع وجود المعنى المحرم في النسب ولم توجد في
~~هذين، أما في الأولى فلان أم أخته من النسب إنما حرمت لكونها أمه أو موطوءة
~~أبيه وهو مفقود في الرضاع. وأما في الثانية فلان أخت ابنه نسبا إنما حرمت
~~لكونها بنته أو بنت امرأته ولم يوجد في الرضاع، فعلم أنه لا حصر في كلامه
~~وقد ثبت ذلك الانتفاء في صور أخرى فزاد على الصورتين في الوقاية أربعة: أم
~~عمه وعمته وأم خاله وخالته لأن أم هؤلاء موطوءة الجد الصحيح أو الفاسد ولا
~~كذلك من الرضاع، وفي شرحها ولا تنس الصور الثلاث في جميع ما ذكرنا ا ه‍.
~~يعني من اعتبار الرضاع في المضاف فقط أو المضاف إليه فقط أو فيهما، وزاد
~~الشارحون صورا أخرى: الأولى أم حفدته رضاعا بأن أرضعت أجنبية ولد ولده فله
~~أن يتزوج بهذه المرأة بخلافه من النسب لأنها حليلة ابنه أو بنته ولم يوجد
~~هذا المعنى في الرضاع، وفي المصباح: حفد حفدا خدم فهو حافد والجمع حفدة مثل
~~كافر وكفرة ومنه قيل للأعوان حفدة، وقيل لأولاد الأولاد حفدة لأنهم كالخدام
~~في الصغر ا ه‍. والمراد هنا أولاد الأولاد. والثانية جدة ولده من الرضاع
~~بأن أرضعت أجنبية ولده ولها أم فإنه يجوز له التزوج بهذه الام بخلافه من
~~النسب لأنها أمه أو أم امرأته. الثالثة عمة الولد من الرضاع بأن كان لزوج
~~المرضعة أخت فلأب الرضيع أن يتزوجها بخلافه من النسب لأنها أخته، ولم
~~يذكروا خالة ولده لأنها حلال من النسب أيضا لأنها أخت زوجته.
# الرابعة يحل للمرأة التزوج بأبي أخيها من الرضاع أو بأخي ولدها من ms1715 الرضاع
~~وبأبي حفدتها من الرضاع وبجد ولدها من الرضاع وبخال ولدها من الرضاع، ولا
~~يجوز ذلك كله من النسب لما قلنا في حق الرجل. ثم اعلم أن ما ذكرناه من صحة
~~اعتبار الرضاع في المضاف فقط أو في المضاف إليه فقط أو فيهما يطرد في جميع
~~الصور كما ذكره ابن وهبان في شرح المنظومة، وأفاد أنها تبلغ ستين مسألة
~~ونيفا ليس هذا المختصر موضع ذكرها، وأحال إلى الذهن في حل بعضها وتبعه في
~~الاضراب عن حلها العلامة عبد البر بن الشحنة.
# وأقول في بيان حلها: إن مسألتي الكتاب أربع وعشرون صورة لأن لام أخيه
~~بتذكير الأخ وبتأنيث الأخت صورتين لجواز إضافة الام إلى الأخ والأخت، وكل
~~منهما بالاعتبارات الثلاثة فهي ستة ولأخت ابنه بتذكير الابن وتأنيث البنت
~~صورتين لجواز إضافة الأخت إلى الابن والبنت وبالاعتبارات ستة، ولكل من
~~الاثني عشر صورتان: إما باعتبار ما يحل للرجل أو ما يحل للمرأة فإنه كما
~~يجوز له التزوج بأم أخيه يجوز لها التزوج بأبي أخيها فهي أربع وعشرون. وأما
~~الأربعة الثاني أعني أم عمه وعمته وأم خاله وخالته فهي أربع وعشرون
~~PageV03P390
# صورة أيضا لأن الأربعة بالاعتبارات الثلاث اثنا عشر، ولكل منها صورتان:
~~إما باعتبار ما يحل له أو لها فإنه كما يجوز للرجل التزوج بأم عم ولده
~~رضاعا يجوز لها التزوج بأبي عم ولدها رضاعا إلى آخر الأقسام. وأما الثلاثة
~~الأخيرة أعني أم حفدته وجدة ولده وعمة ولده فهي بالاعتبارات الثلاث تسعة،
~~ولكل منهما صورتان باعتبار ما يحل له: أو لها فإنه كما يجوز للرجل التزوج
~~بأم حفدته يجوز للمرأة التزوج بأبي حفدتها من الرضاع كما قدمناه لكن لا
~~يتصور في حقها عم ولدها لأنه حلال من النسب أيضا لها لأنه أخو زوجها، ولكن
~~العدد المذكور لا ينتقص به لأن بدله خال ولدها فإنه كما قدمنا جائز لها من
~~الرضاع دون النسب لأنه أخوها فصارت الثلاثة ثمانية عشر فصار الكل ستا وستين
~~صورة، فالمراد بالنيف في كلام ابن وهبان ست، وهذا البيان من ms1716 خواص هذا
~~الكتاب بحول الله وقوته. ثم تأملت بعد قول ابن الهمام إذا عرفت مناط
~~الاخراج أمكنك تسمية صورة أخرى ففتح الله تعالى بتسمية صورتين: الأولى بنت
~~أخت ولده حلال من الرضاع حرام من النسب لأنها إما بنت بنته أو بنت ربيبته
~~ويصح فيه الأوجه الثلاثة، وكل منها إما أن تكون الأخت مضافة إلى الابن أو
~~البنت فهي ستة، وكل منها إما باعتبار ما يحل للرجل أولها فإنه كما يجوز له
~~التزوج ببنت أخت ولده رضاعا يجوز لها التزوج بابن أخت ولدها رضاعا فصارت
~~اثني عشر. الثانية بنت عمة ولده جائزة من الرضاع حرام من النسب لأنها بنت
~~أخته وفيها الوجوه الثلاثة فقط باعتبار ما يحل له، ولا يتأتى هنا باعتبار
~~المرأة فإنه يحل لها التزوج بابن عمة ولدها من النسب والرضاع جميعا بخلاف
~~المسألة الأولى فإنه لا يجوز لها التزوج بابن أخت ولدها من النسب لأنه إما
~~أن يكون ابن بنتها أو ابن بنت زوجها وهو يحرم عليه التزوج بحليلة جده،
~~فالحاصل أن هاتين الصورتين على خمسة عشر وجها فصارت المسائل المستثناة إحدى
~~وثمانين مسألة ولله الحمد، لكن صحة اتصال من الرضاع في قولهم إلا أم أخته
~~من الرضاع ونحوه بكل من المضاف وحده والمضاف إليه وحده وبهما إنما هو من
~~جهة المعنى، أما من جهة الاعراب فإنما يتعلق بالام حالا منه لأن الام معرفة
~~فيجئ المجرور حالا منه لا متعلقا بمحذوف، وليس صفة لأنه معرفة أعني أم أخته
~~بخلاف أخته لأنه مضاف إليه وليس فيه شئ من مسوغات مجئ الحال منه، ومثل هذا
~~يجئ في أخت ابنه. كذا في فتح القدير. وقد حكى المرادي في شرح الألفية عن
~~بعض البصريين جواز مجئ الحال من المضاف إليه بلا مسوغ من المسوغات الثلاثة
~~نحو ضربت غلام هند جالسة ونوزع ابن مالك في شرح التسهيل في دعوى أن عدم
~~جوازه بلا خلاف. وذكر في المغنى أن الجار والمجرور والظرف إذا وقعا بعد
~~نكرة محضة كانا PageV03P391
# صفتين نحو رأيت طائرا فوق غصن ms1717 أو على غصن وإذا وقعا بعد معرفة محضة كانا
~~حالين نحو رأيت الهلال بين السحاب أو في الأفق ومحتملان في نحو يعجبني
~~الزهر في أكمامه والثمر على أغصانه لأن المعرف الجنسي كالنكرة، وفي نحو هذا
~~ثمر يانع على أغصانه لأن النكرة الموصوفة كالمعرفة ا ه‍. ولا يخفى أن
~~التعريف بالإضافة هنا كالتعريف الجنسي فيجوز إعرابه صفة وحالا.
# وقوله يتعلق بالام لا متعلق بمحذوف ليس بصحيح لأن الظرف والمجرور يجب
~~تعلقهما بمحذوف في ثمانية مواضع منها: وقوعهما حالا أو صفة كما ذكره في
~~المغنى من الباب الثالث، والتقدير هنا إلا أم أخيه كائنة من الرضاع، ثم
~~اعلم أنا قدمنا أن أم العم وأم الخال لا تحرم من الرضاع فقال الشارح: ومن
~~العجب ما ذكره في الغاية أن أم العم من الرضاع لا تحرم، وكذا أم الخال وهذا
~~لا يصح لما ذكرنا أنه معتبر بالنسب، والمعنى الذي أوجب الحرمة في النسب
~~موجود في الرضاع فكيف يصح هذا؟ بيانه أنها لا تخلو إما أن تكون جدته من
~~الرضاع أو موطوءة جده وكلاهما يوجب الحرمة فلا يستقيم إلا إذا أريد بالعم
~~من الرضاع من رضع مع أبيه، وبالخال من رضع مع أمه فحينئذ يستقيم ا ه‍. ورده
~~في فتح القدير بقوله: ولقائل أن يقول بمنع الحصر لجواز كونها لم ترضع أباه
~~ولا أمه فلا تكون جدته من الرضاع ولا موطوءة جده بل أجنبية أرضعت عمه من
~~النسب وخاله ا ه‍. والحاصل أن الشارح فهم أن الجار والمجرور أعني قوله من
~~الرضاع متصل بالمضاف إليه فقط، وحينئذ يحرم التزوج، وصورته أن يكون له عم
~~وخال رضاعا ولكل منهما أم نسب فحينئذ لا يجوز له التزوج بها لأنها كما قال
~~إما جدته رضاعا أو موطوءة جده، وغفل الشارح عن الوجهين الأخيرين اللذين هما
~~مراد صاحب الغاية: أحدهما أنه متصل بالمضاف فقط أعني الام بأن كان له عم
~~وخال نسبا فأرضعتهما أجنبيه فله أن يتزوج بها لأنها ليست جدته ولا موطوءة
~~جده، وعليه اقتصر في فتح القدير. ms1718 وغفل عن الوجه الآخر وهو أن يتصل بكل
~~منهما بأن كان له عم وخال رضاعا ولكل منهما أم رضاعا فحينئذ يجوز له التزوج
~~بها لما قلنا، وههنا وجه رابع وهو أن يراد بالعم من الرضاع من رضع مع أبيه
~~رضاعا وبالخال من رضع مع أمه رضاعا، PageV03P392
# ولا شك في حل أمهما لما قلنا. ولا بد من تقييد الأب بالرضاع، وكذا الام
~~وإلا لا تحل أمهما. ومن العجب أن الشارح حمل كلام الغاية على هذه الصورة
~~وأخل بهذا القيد، ويرد عليه أنه لو أريد بالعم من الرضاع من رضع مع أبيه
~~نسبا وبالخال من رضع مع أمه نسبا لم يستقم. فإن قلت: قد قررت أنه لا يصح
~~اتصاله بالمضاف إليه فقط فيلزم بطلان قول شارح الوقاية ولا تنس الصور
~~الثلاث في جميع ما ذكرنا وعدم صحة تقسيم ابن وهبان إلى نيف وستين لاسقاط
~~هذه الصورة من هذا القسم. قلت: لم يلزما لأنه لا يصح اتصاله بالمضاف إليه
~~فقط على الوجه الرابع لا على الوجه الأول فلاتصاله بالمضاف إليه فقط
~~صورتان: في صورة لا تحل الام، وفي صورة تحل. فيحمل كلامهم على الصورة التي
~~تحل تصحيحا وتوفيقا. وهذا البيان من خواص هذا الكتاب لم أسبق إليه بحول
~~الله وقوته. وفي فتح القدير: ثم قالت طائفة هذا الاخراج تخصيص للحديث أعني
~~يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب بدليل العقل، والمحققون على أنه ليس
~~تخصيصا لأنه أحال ما يحرم بالرضاع على ما يحرم بالنسب هو ما يحرم بالنسب
~~وما تعلق به خطاب تحريمه وقد تعلق بما عبر عنه بلفظ الأمهات والبنات
~~وأخواتكم وعماتكم وخالاتكم وبنات الأخ وبنات الأخت، فما كان من مسمى هذه
~~الألفاظ متحققا من الرضاع حرم فيه والمذكورات ليس شئ منها من مسمى تلك،
~~فكيف تكون مخصصة وهي غير متناولة؟ ولذا إذا خلا تناول الاسم في النسب جاز
~~النكاح كما إذا ثبت النسب من اثنين ولكل منهما بنت جاز لكل منهما أن يتزوج
~~بنت الآخر وإن كانت أخت ولده من النسب، ms1719 وأنت إذا حققت مناط الاخراج أمكنك
~~تسمية صور أخرى. والاستثناء في عبارة الكتاب على هذا يجب أن يكون منقطعا
~~أعني قوله يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب إلا أم أخته إلى آخره ا ه‍.
~~وبهذا اندفع ما ذكره البيضاوي بقوله:
# واستثناء أخت ابن الرجل وأم أخيه من الرضاع من هذا الأصل ليس بصحيح فإن
~~حرمتهما في النسب بالمصاهرة دون النسب ا ه‍. لأن استثناء المنقطع صحيح إلا
~~أن يريد الاستثناء المتصل.
# قوله: (زوج مرضعة لبنها منه أب للرضيع وابنه أخ وبنته أخت وأخوه عم وأخته
~~عمة) بيان لأن لبن الفحل يتعلق به التحريم لعموم الحديث المشهور، وإذا ثبت
~~كونه أبا له لا يحل لكل منهما موطوءة الآخر. والمراد به اللبن الذي نزل من
~~المرأة بسبب ولادتها من رجل زوج أو سيد فليس الزوج قيدا في كلامه. قال في
~~الجوهرة: وإنما خرج مخرج الغالب، وإذا ثبتت هذه الحرمة من زوج المرضعة
~~فمنها أولى فلا تتزوج الصغيرة أبا المرضعة لأنه جدها لامها، PageV03P393
# ولا أخاها لأنه خالها، ولا عمها لأنها بنت بنت أخيه، ولا خالها لأنها بنت
~~بنت أخته، ولا أبناءها وإن كانوا من غير صاحب اللبن لأنهم إخوتها لامها.
~~ولو كان لرجل زوجتان أرضعت كل منهما بنتا لا يحل لرجل أن يجمع بينهما
~~لأنهما أختان رضاعا من الأب. قيد بقوله لبنها منه لأن لبنها لو كان من غيره
~~بأن تزوجت برجل وهي ذات لبن لآخر قبله فأرضعت صبية فإنها ربيبة للثاني بنت
~~للأول فيحل تزوجها بأبناء الثاني، ولو كان الرضيع صبيا حل له التزوج ببناته
~~من غير المرضعة، هذا ما لم تلد من الثاني، فإذا ولدت من الثاني انقطع لبن
~~الأول وصار للثاني، فإذا أرضعت به صبيا كان ولدا للثاني اتفاقا، وإذا حبلت
~~من الثاني ولم تلد فهو ولد للأول عند أبي حنيفة. وقيدنا بكونه نزل بسبب
~~ولادتها منه لأنه لو تزوج امرأة ولم تلد منه قط ونزل لها لبن وأرضعت به
~~ولدا لا يكون الزوج أبا للولد لأنه ليس ابنه ms1720 لأن نسبته إليه بسبب الولادة
~~منه، فإذا انتفت انتفت النسبة فكان كلبن البكر، ولهذا لو ولدت للزوج فنزل
~~لها لبن فأرضعت به ثم جف لبنها ثم در فأرضعت صبية فإن لابن زوج المرضعة
~~التزوج بهذه الصبية، ولو كان صبيا كان له التزوج بأولاد هذا الرجل من غير
~~المرضعة. كذا في الخانية.
# وأشار بذكر الزوج إلى أن لبن الزنا ليس كالحلال حتى لو ولدت من الزنا
~~وأرضعت به صبية يجوز لأصول الزاني وفروعه التزوج بها، ولا تثبت الحرمة إلا
~~من جانب الام. ذكره القاضي الأسبيجابي واختاره الوبري وصاحب الينابيع، وفي
~~المحيط خلافه. وفي الخانية والذخيرة وغيرهما: وهو الأحوط الذي ينبغي أن
~~يعتمد، والأول أوجه لأن الحرمة من الزنا للبعضية وذلك في الولد نفسه لأنه
~~مخلوق من مائة دون اللبن إذ ليس اللبن كائنا من منيه لأنه فرع التغذي وهو
~~لا يقع إلا بما يدخل من أعلى المعدة لا من أسفل البدن كالحقنة فلا إنبات
~~فلا حرمة بخلاف ثابت النسب للنص. كذا في فتح القدير. وإنما قيدنا محل
~~الخلاف بأصول الزاني وفروعه لأنها لا تحل للزاني اتفاقا لأنها بنت المزني
~~بها، وقدمنا أن فروع المزني بها من PageV03P394
# الرضاع حرام على الزاني ولذا قال في الخلاصة بعد ما ذكر حرمتها على
~~الزاني، وكذا لو لم تحبل من الزنا وأرضعت لا بلبن الزنا. فإنها تحرم على
~~الزاني كما تحرم بنتها من النسب عليه ا ه‍. وظاهر كلامهم أن هذه الصبية لا
~~تحرم على عم الزاني وخاله اتفاقا لأنه لم يثبت نسبها من الزاني حتى يظهر
~~فيها حكم القرابة والتحريم على آباء الزاني وأولاده عند القائلين به
~~PageV03P395
# لاعتبار الجزئية والبعضية، ولا جزئية بينها وبين العم والخال فإذا ثبت
~~هذا في حق المتولدة من الزنا فكذلك في حق المرضعة بلبن الزنا، فالحاصل أن
~~المعتمد في المذهب أن لبن الفحل الزاني لا يتعلق به التحريم، وظاهر ما في
~~المعراج أن المعتمد ثبوته. قال: وتثبت الحرمة من اللبن النازل بالزنا وولد
~~الملاعنة في حق الفحل عندنا، وبه قال ms1721 مالك في المشهور. وعند الشافعي لا
~~يثبت في الزنا والمنفية باللعان، وهكذا ذكر الوبري والأسبيجابي وصاحب
~~الينابيع وتثبت في حق الام بالاجماع ا ه‍. وظاهر ما في الخانية أنه المذهب
~~فإنه قال: رجل زنى بامرأة فولدت منه فأرضعت بهذا اللبن صغيرة لا يجوز لهذا
~~الزاني ولا لاحد من آبائه وأولاده نكاح هذه الصبية. وذكر في الدعوى رجل قال
~~لمملوك هذا ابني من الزنا ثم اشتراه مع أمه عتق المملوك ولا تصير الجارية
~~أم ولد له ا ه‍. وإنما تمسك بمسألة الدعوى لأنها دليل على أن الزنا كالحلال
~~في ثبوت البنوة وإلا كان لغوا، وإن وطئ امرأة بشبهة فحبلت منه فأرضعت صبيا
~~فهو ابن الواطئ من الرضاع. وعلى هذا كل من يثبت نسبه من الواطئ يثبت من
~~الرضاع. ومن لا يثبت نسبه منه لا يثبت منه الرضاع. كذا في الجوهرة. فالمراد
~~بلبن الفحل على قول من جعل الزنا كالحلال لبن حدث من حمل رجل، وعلى قول من
~~فرق يقال لا من زنا.
# قوله: (وتحل أخت أخيه رضاعا) يصح اتصاله بكل من المضاف والمضاف إليه
~~وبهما كما قدمناه في نظائره، فالأول أن يكون له أخ من النسب ولهذا الأخ أخت
~~رضاعية، والثاني أن يكون له أخ من الرضاع له أخت نسبية، والثالث ظاهر قوله:
~~(ونسبا) أي تحل أخت أخيه نسبا بأن يكون له أخ من أب له أخت من أمه فإنه
~~يجوز له التزوج بها، فقوله نسبا متصل بالمضاف والمضاف إليه ولا يتصل
~~بأحدهما فقط لأنه حينئذ داخل في الاحتمالات الثلاث فيما قبلها قوله: (ولاحل
~~بين رضيعي ثدي) أي بين من اجتمعا على الارتضاع من ثدي واحد في وقت واحد
~~لأنهما أخوان من الرضاع، فإن كان اللبن من زوجين فهما أخوان لام أو أختان
~~لام، وإن كان لرجل فأخوان لأب وأم أو أختان لهما، ولو كان تحت رجل امرأتان
~~فأرضعت PageV03P396
# كل منهما صبية فهما أختان لأب رضاعا. كذا في الفتاوى البزازية قوله:
~~(وبين مرضعة وولد مرضعتها وولد ولدها) والمرضعة الأولى بفتح الضاد ms1722 اسم
~~مفعول والثانية بكسرها أي لاحل بين الصغيرة المرضعة وولد المرأة التي
~~أرضعتهما لأنهما أخوان من الرضاع، ولا فرق بين كون ولد التي أرضعت رضيعا مع
~~المرضعة أو كان سابقا بالسن بسنين كثيرة أو مسبوقا بارتضاعها بأن ولد بعده
~~بسنين، وكذا لا يتزوج أخت المرضعة لأنها خالته، ولا ولد ولدها لأنه ولد
~~الأخ. وفي آخر المبسوط: ولو كانت أم البنات أرضعت إحدى البنين وأم البنين
~~أرضعت إحدى البنات لم يكن للابن المرتضع من أم البنات أن يتزوج واحدة منهن،
~~وكان لاخوته أن يتزوجوا بنات الأخرى إلا الابنة التي أرضعتها أمهم وحدها
~~لأنها أختهم من الرضاعة. وإنما لم يكتف المصنف بقوله ولا حل بين رضيعي ثدي
~~عما بعده لأنه ربما يوهم أن الاجتماع من حيث الزمان لا بد منه فذكر
~~الاجتماع من حيث الزمان ثم أردفه بإثبات الحرمة بالاجتماع من حيث المكان
~~وهو الثدي ليفيد أنه لا فرق، لكن لو اقتصر على الثاني لاستغنى عن الأول
~~قوله: (واللبن المخلوط بالطعام لا يحرم) أطلقه فأفاد أنه لا فرق بين كون
~~اللبن غالبا بحيث يتقاطر عند رفع اللقمة أو لا عند أبي حنيفة وهو الصحيح
~~مطبوخا أو لا، لأن الطعام أصل واللبن تابع فيما هو المقصود وهو التغذي وهو
~~مناط التحريم، ولان الغلبة إنما تعتبر حالة الوصول إلى المعدة، وفي تلك
~~الحالة الطعام هو الغالب، وقالا: إن كان اللبن غالبا تعلق به التحريم نظرا
~~للغالب، والخلاف فيما إذا لم تمسه النار، أما المطبوخ فلا اتفاقا. ويدخل في
~~الطعام الخبز. وقال المصنف في المستصفى: إنما لم يثبت التحريم عنده إذا لم
~~يشربه، أما إذا حساه ينبغي أن يثبت، ويؤيده ما في فتاوى قاضيخان. هذا إذا
~~أكل الطعام لقمة لقمة، فإذا حساه حسوا ثبتت الحرمة في قولهم جميعا. والحق
~~أن لقول أبي حنيفة رضي الله عنه علتين كما ذكرنا، فعلى الأولى لا فرق بين
~~الحسو وغيره، وعلى الثانية يفرق بين الحسو وغيره كما أفاده في المحيط قال:
~~ووضع محمد في الاكل يدل على هذا ا ms1723 ه‍. وفي القاموس: حسا زيد المرق شربه
~~شيئا بعد شئ. وقيد بكونه مخلوطا لأن لبن المرأة إذا جبن وأطعم الصبي تعلق
~~به التحريم. كذا في الجوهرة. وفي البدائع خلافه ولفظه: ولو جعل PageV03P397
# اللبن مخيضا أو رائبا أو شيرازا أو جبنا أو أقطا أو مصلا فتناوله الصبي
~~لا يثبت التحريم به لأن اسم الرضاع لا يقع عليه، ولذا لا ينبت اللحم ولا
~~ينشر العظم ولا يكتفي به الصبي في الاغتذاء فلا يحرم به ا ه‍.
# قوله: (ويعتبر الغالب لو بماء ودواء ولبن شاة وامرأة أخرى) أي لو اختلط
~~اللبن بما ذكر يعتبر الغالب، فإن كان الغالب الماء لا يثبت التحريم كما إذا
~~حلف لا يشرب لبنا لا يحنث بشرب الماء الذي فيه أجزاء اللبن وتعتبر الغلبة
~~من حيث الاجزاء. كذا في أيمان الخانية، وكذا إذا كان الغالب هو الدواء،
~~وفسر الغلبة في الخانية بأن يغيره ثم قال: وقال أبو يوسف: إن غير طعم اللبن
~~ولونه لا يكون رضاعا، وإن غير أحدهما دون الآخر كان رضاعا ا ه‍. ومثل
~~الدواء الدهن أو النبيذ سواء أوجر بذلك أو أسعط. كذا في فتح القدير. وكذا
~~إذا كان الغالب لبن الشاة لأن لبنها لما لم يكن له أثر في إثبات الحرمة كان
~~كالماء، ولو استويا وجب ثبوت الحرمة لأنه غير مغلوب فلم يكن مستهلكا، وإذا
~~اختلط لبن امرأتين تعلق التحريم بأغلبهما عندهما. وقال محمد: تعلق بهما
~~كيفما كان لأن الجنس لا يغلب الجنس وهو رواية عن أبي حنيفة. قال في الغاية:
~~وهو أظهر وأحوط. وفي شرح المجمع: قيل إنه الأصح. وفي الجوهرة: وإما إذا
~~تساويا تعلق بهما جميعا إجماعا لعدم الأولوية، وأما لو حلف لا يشرب لبن هذه
~~البقرة فخلط لبنها بلبن بقرة أخرى فشربه ولبن البقرة المحلوف عليها مغلوب
~~لا يحنث عندهما خلافا لمحمد، ولو كان غالبا حنث اتفاقا، ولو استويا ذكر في
~~أيمان الخانية أنه يحنث استحسانا قوله: (ولبن البكر والميتة محرم) أي موجب
~~للحرمة بشرط أن تكون البكر بلغت تسع سنين فأكثر، ms1724 أما لو لم تبلغ تسع سنين
~~فنزل لها لبن فأرضعت به صبيا لم يتعلق به تحريم. كذا في الجوهرة. وفي
~~الخانية: لو أرضعت البكر صبيا صارت أما للصبي وتثبت جميع أحكام الرضاع
~~بينهما حتى لو تزوجت البكر رجلا ثم طلقها قبل الدخول بها كان لهذا الزوج أن
~~يتزوج الصبية، وإن طلقها بعد الدخول بها لا يكون له أن يتزوجها لأنها صارت
~~من الربائب التي دخل بأمها. وأطلق في لبن الميتة فأفاد أنه لا فرق بين أن
~~يحلب قبل موتها فيشربه الصبي بعد موتها أو حلب بعد موتها. كذا في
~~الولوالجية والخانية. وإذا ثبتت الحرمة بلبن الميتة حل لزوج هذه الصبية
~~التي تزوجها الآن دفن الميتة وتيممها لأنه صار محرما PageV03P398
# لها لأنها أم امرأته، ولا يجوز الجمع بين هذه الرضيعة وبنت الميتة لأنهما
~~أختان. وفي فتح القدير: لبن الميتة طاهر عند أبي حنيفة لأن التنجس بالموت
~~لما حلته الحياة قبله وهو منتف في اللبن، وهما وإن قالا بنجاسته للمجاورة
~~للوعاء النجس لا يمنع من الحرمة كما لو حلب في إناء نجس وأوجر به صبي تثبت،
~~وهذا بخلاف وطئ الميتة فإنه لا يتعلق به حرمة المصاهرة بالاجماع. والفرق أن
~~المقصود من اللبن التغدي والموت لا يمنع منه، والمقصود من الوطئ اللذة
~~المعتادة وذلك لا يوجد في وطئ الميتة. كذا في الجوهرة قوله: (لا الاحتقان)
~~أي الاحتقان باللبن لا يوجب الحرمة لأنه ليس مما يتغذى به ولذا لا يثبت
~~بالأقطار في الإحليل والاذن والجائفة والآمة. قال في المغرب: الصواب حقن
~~إذا عولج بالحقنة واحتقن بالضم غير جائز. وفي تاج المصادر: الاحتقان حقنه
~~كردن فجعله متعديا فعلى هذا يجوز استعماله على بناء المفعول وهو الأكثر في
~~استعمال الفقهاء. كذا في المعراج والنهاية. وفي فتح القدير:
# وهذا غلط لأن ما في تاج المصادر من التفسير لا يفيد تعدية الافتعال منه
~~للمفعول الصريح كالصبي في عبارة الهداية حيث قال: إذا احتقن الصبي بل إلى
~~الحقنة وهي آلة الاحتقان، والكلام في بنائه للمفعول الذي هو الصبي ومعلوم ms1725
~~أن كل قاصر يجوز بناؤه للمفعول بالنسبة إلى المجرور والظرف كجلس في الدار
~~ومر بزيد وليس يلزم من جواز البناء باعتبار الآلة والظرف جوازه بالنسبة إلى
~~المفعول بل إذا كان متعديا إليه بنفسه ا ه‍. وفي المصباح: حقنت المريض إذا
~~وصلت الدواء إلى باطنه من مخرجه بالمحقنة واحتقن هو، والاسم الحقنة مثل
~~الغرفة من الاغتراف ثم أطلقت على ما يتداوى به، والجمع حقن مثل غرفة وغرف ا
~~ه‍ قوله:
# (ولبن الرجل) أي لا يوجب الحرمة لأنه ليس بلبن على الحقيقة لأن اللبن
~~إنما يتصور ممن تتصور منه الولادة فصار كالصغيرة التي لم تبلغ تسع سنين كما
~~قدمناه. وإذا نزل للخنثى لبن إن علم أن امرأة تعلق به التحريم، وإن علم أنه
~~رجل لم يتعلق به تحريم، وإن أشكل إن قال النساء إنه لا يكون على غزارته إلا
~~للمرأة تعلق به التحريم احتياطا، وإن لم يقلن ذلك لم يتعلق به تحريم. كذا
~~في الجوهرة. PageV03P399
# قوله: (والشاة) أي لبن الشاة لا يوجب الحرمة حتى لو ارتضع صبي وصبية على
~~لبن شاة فلا أخوة بينهما لأن الأمومة لا تثبت به لأنه لا حرمة له، ولان لبن
~~البهائم له حكم الطعام فلا فرق بين الشاة وغيرها من غير الآدمي. قيد
~~بالثلاثة لأن الوجور والسعوط تثبت به الحرمة اتفاقا.
# وإنما يفسد الصوم بما ذكر ما عدا الأقطار في الإحليل لأن الفطر يتعلق
~~بالوصول إلى الجوف.
# والوجور بفتح الواو والدواء يصب في الحلق ويقال أوجرته ووجرته، والسعوط
~~صبه في الانف.
# وفي المصباح: والسعوط مثال رسول دواء يصب في الانف، والسعوط مثل قعود
~~مصدر، وأسعطه الدواء يتعدى إلى مفعولين، واستعط زيد والمسعط بضم الميم
~~الوعاء يجعل فيه السعوط وهو من النوادر التي جاءت بالضم وقياسها الكسر لأنه
~~اسم آلة. وإنما ضمت الميم ليوافق الأبنية الغالبة مثل فعلل ولو كسرت أدى
~~إلى بناء مفقود إذ ليس في الكلام مفعل ولا فعلل بكسر الأول وضم الثالث ا
~~ه‍. وقد حكي في المبسوط والكشف الكبير أن البخاري صاحب الاخبار دخل ms1726 بخارى
~~وجعل يفتي فقال له أبو حفص الكبير: لا تفعل فأبى أن يقبل نصيحته حتى استفتى
~~في هذه المسألة فأفتى بثبوت الحرمة بين صبيين ارتضعا من ثدي لبن شاة تمسكا
~~بقوله عليه السلام كل صبيين اجتمعا على ثدي واحد حرم أحدهما على الآخر وقد
~~أخطأ لفوات الرأي وهو أنه لم يتأمل أن الحكم متعلق بالجزئية والبعضية
~~فأخرجوه من بخارى. وفي فتح القدير. بعد هذه الحكاية: ومن لم يدق نظره في
~~مناط الأحكام وحكمها كثر خطؤه وكان ذلك في زمن الشيخ أبي حفص الكبير ومولده
~~مولد الشافعي فإنهما ولدا معا في العام الذي توفي فيه أبو حنيفة وهو سنة
~~خمسين ومائة اه‍ قوله: (ولو أرضعت ضرتها حرمتا) أي لو أرضعت الكبيرة
~~الصغيرة التي هي زوجة زوجها حرمتا على الزوج لأنه يصير جامعا بين الام
~~والبنت رضاعا ففسد نكاحهما، ولم ينفسخ لأن المذهب عند علمائنا أن النكاح لا
~~يرتفع بحرمة الرضاع والمصاهرة بل يفسد حتى لو وطئها قبل التفريق لا يجب
~~عليه الحد، اشتبه الامر أو لم يشتبه. نص عليه محمد في الأصل، وذكره الشارح
~~في باب اللعان. وعلى هذا فقوله في المعراج فينفسخ النكاح لا يخالفه لأن
~~الانفساخ غيره. وفي البزازية: وبثبوت حرمة المصاهرة وحرمة الرضاع لا يرتفع
~~بهما النكاح حتى لا تملك المرأة التزوج بزوج آخر إلا بعد المتاركة وإن مضى
~~عليه سنون ا ه‍. وقدمنا أنه لا بد في الفاسد من تفريق القاضي أو المتاركة
~~بالقول في المدخولة وفي غيرها يكتفى بالمفارقة بالأبدان. وينبغي أن يكون
~~الفساد في الرضاع الطارئ على النكاح، أما PageV03P400
# لو تزوج امرأة فشهد عدلان أنها أخته ارتفع النكاح بالكلية حتى لو وطئها
~~يحد ويجوز لها التزوج بعد العدة من غير متاركة، والتقييد بأنها أرضعت ضرتها
~~ليس احترازيا لأن أخت الكبيرة وأمها وبنتها نسبا ورضاعا إن دخل بالكبيرة
~~كهي للزوم الجمع بين المرأة وبنت أختها في الأول. وبين الأختين في الثاني،
~~وبين المرأة وبنت بنتها في الثالث، وليس له أن يتزوج بواحدة منهما قط ولا
~~المرضعة ms1727 أيضا، وإن لم يكن دخل بالكبيرة في الثالثة فإن المرضعة لا تحل له
~~قط لكونها أم امرأته، ولا الكبيرة لكونها أم أم امرأته، وتحل الصغيرة
~~لكونها ابنة ابنة امرأته ولم يدخل بها.
# قال في البدائع: ولو أرضعتها عمة الكبيرة أو خالتها لم تبن لأنها صارت
~~بنت عمتها أو بنت خالتها قال: ويجوز الجمع بين امرأة وبنت عمتها أو بنت
~~خالتها في النسب والرضاع.
# ولو كان تحته صغيرتان وكبيرة فأرضعت الكبيرة الصغيرتين واحدة بعد واحدة
~~ولم يكن دخل بالكبيرة فإنها تبين الكبيرة والصغيرة التي أرضعتها أولا
~~لكونهما صارا أما وبنتا، ولا تبين التي أرضعتها أخرا لأنها حين أرضعتها لم
~~يكن في نكاحه غيرها، ولو أرضعتهما معا بن جميعا لأنهن صرن أما وبنتين، وليس
~~له أن يتزوج الكبيرة، وله أن يتزوج أي الصغيرتين شاء، ولو كان دخل بالكبيرة
~~بن جميعا سواء أرضعتهما معا أو على التعاقب. كذا في المبسوط. وقد علم به أن
~~في مسألة الكتاب لو كان دخل بالكبيرة أو كان لبنها الذي أرضعت به الصغيرة
~~من زوجها لا يتزوج واحدة منهما قط وإلا له أن يتزوج الصغيرة فقط لأن العقد
~~على الام لا يحرم البنت والعقد على البنت يحرم الام، ولو كان تحته صغيرتان
~~فأرضعتهما امرأة حرمتا عليه للأختية، سواء كان الارضاع معا أو متفرقا، فإن
~~كن ثلاثا فأرضعتهن واحدة بعد واحدة بانت الأوليان لا الثالثة لأن الثالثة
~~أرضعت وقد وقعت الفرقة بينه وبينهما فلم يحصل الجمع، وإن أرضعت الأولى ثم
~~الثنتين معا بن جميعا، وإن أرضعتهن معا بأن حلبت لبنها في قارورة وألقمت
~~إحدى ثدييها إحداهن والأخرى الأخرى وأوجرت الثلاثة معا بن جمعا لأنهن صرن
~~أخوات معا، وإن كن أربعا فأرضعتهن واحدة بعد الأخرى بن جميعا لأن الثانية
~~صارت أختا للأولى فبانتا فلما أرضعت الرابعة صارت أختا للثالثة فبانتا
~~أيضا. كذا في الجوهرة. ولو كن كبيرتين وصغيرتين فأرضعت كل من الكبيرتين
~~صغيرة حرمت عليه الأربع للزوم الجمع بين الأمين وابنتيهما، ولو أرضعت إحدى
~~الكبيرتين الصغيرتين ثم أرضعتهما الكبيرة الأخرى ms1728 وذلك قبل الدخول
~~بالكبيرتين فالكبرى الأولى مع الصغرى الأولى بانتا منه، والصغرى الثانية لم
~~تبن بإرضاع الكبرى الأولى، والكبيرة الثانية إن ابتدأت بإرضاع الصغرى
~~الثانية بانتا منه، أو PageV03P401
# بالصغرى الأولى فالصغرى الثانية امرأته لأنها حين أرضعت الأولى صارت أما
~~لها وفسد نكاحها لصحة العقد على الصغرى الأولى فيما تقدم والعقد على البنت
~~يحرم الام، ثم أرضعت الثانية وليس في نكاحه غيرها. كذا في فتح القدير. وفي
~~المحيط: رجل له امرأتان كبيرة وصغيرة ولابنه امرأتان صغيرة وكبيرة فأرضعت
~~امرأة الأب امرأة الابن وامرأة الابن امرأة الأب واللبن منهما فقد بانت
~~الصغيرتان ونكاح الكبيرتين ثابت لأن الصغيرتين صارتا بنتين لهما وقد دخل
~~بأمهما فحرمتا عليه دون أمهما، وكذا لو كان مكانهما أخوين ولو كانا أجنبيين
~~لم تبن واحدة منهما، ولو كان رجل وعمه فنكاح امرأة الابن ثابت وتبين امرأة
~~العم الصغيرة منه ا ه‍.
# وأطلق في الضرتين فشمل ما إذا كانت الكبيرة معتدته لما في البدائع: ولو
~~طلق رجل امرأته ثلاثا ثم أرضعت المطلقة قبل انقضاء عدتها امرأة له صغيرة
~~بانت الصغيرة لأنها صارت بنتا لها فحصل الجمع في حال العدة والجمع في حال
~~قيام العدة كالجمع في حال قيام النكاح ا ه‍. وفي المحيط: لو طلق امرأته
~~ثلاثا ثم إن أخت المعتدة أرضعت امرأة له صغيرة قبل انقضاء عدة المطلقة بانت
~~الصغيرة لأن حرمة الجمع حالة العدة كالحرمة في حال قيام النكاح ا ه‍. ولا
~~يشترط قيام نكاح الصغيرة وقت إرضاعها بل وجوده فيما مضى كاف لما في
~~البدائع: ولو تزوج صغيرة فطلقها ثم تزوج كبيرة لها لبن فأرضعتها حرمت عليها
~~لأنها PageV03P402
# صارت أم منكوحة كانت له فتحرم بنكاح البنت ا ه‍. ثم اعلم أن بينونتهما لا
~~تتوقف على الارتضاع وإنما المراد وصول لبن الكبيرة إلى جوف الصغيرة حتى لو
~~أخذ رجل لبن الكبيرة فأوجر الصغيرة بانتا منه، ولكل واحدة منهما نصف الصداق
~~على الزوج، ويغرم الرجل للزوج نصف مهر كل واحدة منهما إن تعمد الفساد. كذا
~~في المحيط. وفي الظهيرية: ms1729
# والتعمد أن يرضعها من غير حاجة إلى الارتضاع بأن كانت شبعاء، ويقبل قوله
~~إنه لم يتعمد الفساد. وعن محمد إنه يرجع عليه بكل حال ا ه‍. وههنا فروع
~~ثلاثة: الأولى في المحيط وفتاوى الولوالجية: رجل له أم ولد فزوجها من صبي
~~ثم أعتقها فخيرت فاختارت نفسها ثم تزوجت بآخر وولدت ثم جاءت إلى الصبي
~~فأرضعته بانت من زوجها لأنها صارت امرأة ابنه من الرضاع لأن الصغير صار
~~ابنا لهذا الزوج، فلو بقي النكاح لصار الزوج متزوجا بامرأة ابنه من الرضاع
~~وهو لا يجوز. الثاني في المحيط والخانية: لو زوج المولى أم ولده عبده
~~الصغير فأرضعته بلبن السيد حرمت على زوجها وعلى مولاها لأن العبد صار ابنا
~~للمولى فحرمت عليه لأنها كانت موطوءة أبيه، وحرمت على المولى لأنها امرأة
~~ابنه. الثالث في البدائع: زوج ابنه الصغير امرأة كبيرة فارتدت وبانت ثم
~~أسلمت وتزوجت برجل وحبلت منه فأرضعت الصغير الذي كان تزوجها حرمت على زوجها
~~لأنها صارت منكوحة ابنه من الرضاع ا ه‍. والحاصل كما في الظهيرية أن الرضاع
~~الطارئ على النكاح بمنزلة السابق. وضرة المرأة امرأة زوجها والجمع ضرات على
~~القياس وسمع ضرائر وكأنها جمع ضريرة مثل كريمة وكرائم ولا يكاد يوجد لها
~~نظير. كذا في المصباح. وفي الظهيرية: رجل وطئ امرأة بنكاح فاسد ثم تزوج
~~صغيرة فأرضعتها أم الموطوءة بانت الصبية لأنها صارت أخت الموطوءة ا ه‍
~~قوله: (ولا مهر للكبيرة إن لم يطأها) لأن الفرقة جاءت من قبلها فصار
~~كردتها، وبه يعلم أن الكبيرة لو كانت مكرهة أو نائمة فارتضعتها الصغيرة أو
~~أخذ شخص لبنها فأوجر به الصغيرة أو كانت الكبيرة مجنونة كان لها نصف المهر
~~لانتفاء إضافة الفرقة إليها. قيد بقوله إن لم يطأها لأنه لو وطئها كان لها
~~كمال المهر مطلقا لكن لا نفقة لها في هذه العدة إن جاءت الفرقة من قبلها
~~وإلا فلها النفقة.
# قوله: (وللصغيرة نصفه) أي نصف المهر مطلقا لأن الفرقة لا من قبلها، وأورد
~~عليه ما لو ارتد أبوا صغيرة منكوحة ولحقها ms1730 بها بدار الحرب بانت من زوجها
~~وليس لها شئ من المهر ولم يوجد الفعل منها أصلا فضلا عن كونه وجد ولم
~~يعتبر. وأجيب بأن الردة محظورة في حق PageV03P403
# الصغيرة أيضا، وإضافة الحرمة إلى ردتها التابعة لردة أبويها بخلاف
~~الارتضاع لا حاظر له فتستحق النظر فلا يسقط المهر، وقدمنا أنها لا تبين
~~بردة أبويها وإنما بانت في هذه المسألة للحاق بدار الحرب قوله: (ويرجع به
~~على الكبيرة إن تعمدت الفساد وإلا لا) أي ويرجع الزوج على الكبيرة بما لزمه
~~من نصف مهر الصغيرة بشرط تعمدها فساد النكاح، وإن لم تتعمده لا يرجع عليها
~~لأن المتسبب لا يضمن إلا بالتعدي كحافر البئر إن كان في ملكه لا يضمن وإلا
~~ضمن. وإنما لم يضمن قاتل الزوجة قبل الدخول ما لزم الزوج لأن الزوج حصل له
~~شئ مما هو الواجب بالقتل فلا يضاعف على القاتل، وإنما لم يلزمهما شئ فيما
~~لو أرضعت أجنبيتان لهما لبن من رجل واحد صغيرتين تحت رجل وإن تعمدتا الفساد
~~لأن فعل كل من الكبيرتين غير مستقل فلا يضاف إلى واحدة منهما لأن الفساد
~~باعتبار الجمع بين الأختين منهما بخلاف الحرمة هنا لأنه للجمع بين الام
~~والبنت وهو يقوم بالكبيرة كالمرأتين اللتين لهما لبن من زوج الصغيرة إذا
~~أرضعتاها لأن كلا أفسدت لصيرورة كل بنتا للزوج، وقد اشتبه على بعضهم
~~الثانية بالأولى وحرفت في بعض الكتب فلتحفظ. وتعمد الفساد له شروط: الأول
~~أن تكون عاقلة فلا رجوع على المجنونة. الثاني أن تعلم بالنكاح. الثالث أن
~~تعلم أن الرضاع مفسد. الرابع أن يكون من غير حاجة بأن كانت شبعانة فإن
~~أرضعتها على ظن أنها جائعة ثم ظهر أنها شبعانة لا تكون متعمدة. الخامس أن
~~تكون متيقظة فلو ارتضعت منها وهي نائمة لا تكون متعمدة والقول قولها مع
~~يمينها أنها لم تتعمد. وفي المعراج: والقول فيه قولها إن لم يظهر منها تعمد
~~الفساد لأنه شئ في باطنها لا يقف عليها غيرها ا ه‍. وهو قيد حسن لأنه إذا
~~ظهر منها تعمد الفساد ms1731 لا يقبل قولها لظهور كذبها، وإنما اعتبرنا الجهل هنا
~~لدفع قصد الفساد الذي يصير الفعل به تعديا لا لدفع الحكم مع وجود العلة،
~~وكما يرجع الزوج على الكبيرة عند تعمدها يرجع على أجنبي أخذ ثديها وجعله في
~~فم الصغيرة بما لزم الزوج وهو نصف صداق كل منهما كما قدمناه. PageV03P404
# قوله: (ويثبت بما يثبت به المال) وهو شهادة رجلين عدلين أو رجل وامرأتين
~~عدول لأن ثبوت الحرمة لا يقبل الفصل عن زوال الملك في باب النكاح، وإبطال
~~الملك لا يثبت إلا بشهادة رجلين بخلاف ما إذا اشترى لحما فأخبره واحد أنه
~~ذبيحة المجوسي حيث يحرم أكله لأنه أمر ديني حيث انفكت حرمة التناول عن زوال
~~الملك كالخمر المملوكة وجلد الميتة قبل الدباغ. أفاد أنه لا يثبت بخبر
~~الواحد رجلا أو امرأة وهو بإطلاقه يتناول الاخبار قبل العقد وبعده، وبه صرح
~~في الكافي والنهاية. وذكر في فتح القدير معزيا إلى المحيط: لو شهدت امرأة
~~واحدة قبل العقد قبل يعتبر في رواية ولا يعتبر في رواية ا ه‍. وفي الخانية
~~من الرضاع: وكما لا يفرق بينهما بعد النكاح ولا تثبت الحرمة بشهادتهن فكذلك
~~قبل النكاح إذا أراد الرجل أن يخطب امرأة فشهدت امرأة قبل النكاح أنها
~~أرضعتهما كان في سعة من تكذيبها كما لو شهدت بعد النكاح ا ه‍. وذكر في باب
~~المحرمات: صغير وصغيرة بينهما شبهة الرضاع لا يعلم ذلك حقيقة قالوا: لا بأس
~~بالنكاح بينهما. هذا إذا لم يخبر بذلك إنسان، فإن أخبر عدل ثقة يؤخذ بقوله
~~ولا يجوز النكاح بينهما، وإن كان الخبر بعد النكاح وهما كبيران فالأحوط أن
~~يفارقها، روي ذلك عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه أمر بالمفارقة ا ه‍.
~~فإما أن يوفق بينهما بأن كلا رواية، وإما يحمل الأول على ما إذا لم تعلم
~~عدالة المخبر، وجزم البزازي بما ذكره في المحرمات معللا بأن الشك في الأول
~~وقع في الجواز، وفي الثاني في البطلان، والدفع أسهل من الرفع. وفي التبيين
~~معزيا إلى المغني: إن خبر ms1732 الواحد مقبول في الرضاع الطارئ، ومعناه أن يكون
~~تحته صغيرة وتشهد واحدة بأنها رضعت أمه أو أخته أو امرأته بعد العقد، ووجهه
~~أن إقدامهما على النكاح دليل على صحته فمن شهد بالرضاع المتقدم على النكاح
~~صار منازعا لهما لأنه يدعي فساد العقد ابتداء، وأما من شهد بالرضاع المتأخر
~~عن العقد فقد سلم صحة العقد ولا ينازع فيه، وإنما يدعي حدوث المفسد بعد ذلك
~~وإقدامهما على النكاح يدل على صحته ولا يدل على انتفاء ما يطرأ عليه من
~~المفسد فصار كمن أخبر بارتداد مقارن من أحد الزوجين حيث لا يقبل قوله، ولو
~~أخبر بارتداد طارئ يقبل قوله لما PageV03P405
# قلنا. وذكره صاحب الهداية أيضا في كتاب الكراهية: وعلى هذا ينبغي أن يقبل
~~قول الواحدة قبل العقد لعدم ما يدل على صحة العقد من الاقدام عليه ا ه‍.
~~والحاصل أن الرواية قد اختلفت في إخبار الواحدة قبل النكاح، وظاهر المتون
~~أنه لا يعمل به، وكذا الاخبار برضاع طارئ فليكن هو المعتمد في المذهب، ولذا
~~اعترض على الهداية في مسألة الرضاع الطارئ بأن هنا ما يوجب عدم القبول في
~~مسألة الصغيرة وهو أن الملك للزوج فيها ثابت والملك الثابت لا يبطل بخبر
~~الواحد. وقد أجاب عنه في العناية بأن ذلك إذا كان ثابتا بدليل يوجب ملكه
~~فيها، وهنا ليس كذلك بل باستصحاب الحال وخبر الواحد أقوى منه ا ه‍. وفيه
~~نظر ذكرناه في تعليق الأنوار على أصول المنار. وذكر الأسبيجابي أن الأفضل
~~له أن يطلقها إذا أخبرته امرأة، إن كان قبل الدخول بها يعطيها نصف المه،
~~والأفضل لها أن لا تأخذ منه شيئا، وإن كان بعد الدخول بها فالأفضل للزوج أن
~~يعطيها كمال المهر والنفقة والسكنى والأفضل لها أن تأخذ الأقل من مهر مثلها
~~أو من المسمى ولا تأخذ النفقة ولا السكنى ا ه‍.
# فإن قلت: إذا أخبرته بالرضاع وغلب على ظنه صدقها صرح الشارح بأنه يتنزه
~~يعني ولا تحرم وكان ينبغي أن تحرم قلت: هذا مبني على الثبوت لا على غلبة
~~الظن. وفي ms1733 خزانة الفقه: رجل تزوج بامرأة فقالت امرأة أنا أرضعتهما فهي على
~~أربعة أوجه: إن صدقها الزوجان أو كذباها أو كذبها الزوج وصدقتها المرأة أو
~~صدقها الزوج وكذبتها المرأة. أما إذا صدقاها ارتفع النكاح بينهما ولا مهر
~~إن لم يكن دخل بها، فإن كان قد دخل بها فلها مهر المثل. وإن كذباها لا
~~يرتفع النكاح ولكن ينظر إن كان أكبر رأيه أنها صادقة يفارقها احتياطا، وإن
~~كان أكبر رأيه أنها كاذبة يمسكها. وإن كذبها الزوج وصدقتها المرأة بقي
~~النكاح ولكن للمرأة أن تستحلف الزوج بالله ما تعلم أني أختك من الرضاع، فإن
~~نكل فرق بينهما. وإن حلف فهي امرأته وإن صدقها الزوج وكذبتها المرأة يرتفع
~~النكاح ولكن لا يصدق الزوج في حق المهر إن كانت مدخولا بها يلزمه مهر كامل
~~وإلا فنصف مهر ا ه‍. وفي الخانية: إذا أقر رجل أن امرأته أخته من الرضاع
~~ولم يصر على إقرارها كان له أن يتزوجها، وإن أصر فرق بينهما وكذا لو أقرت
~~المرأة قبل النكاح ولم تصر على اقرارها كان لها أن تتزوج به، وإن أقرت بذلك
~~ولم تصر ولم تكذب نفسها ولكن زوجت نفسها منه جاز نكاحها لأن النكاح قبل
~~الاصرار وقبل الرجوع عن الاقرار بمنزلة الرجوع عن إقرارها. وإن قالت المرأة
~~بعد النكاح PageV03P406
# كنت أقررت أقبل النكاح أنه أخي من الرضاع وقد قلت إنما أقررت به حق حين
~~أقررت بذلك فلم يصح النكاح لا يفرق بينهما، وبمثله لو أقر الزوج بعد النكاح
~~وقال كنت أقررت قبل النكاح أنها أختي من الرضاع وما قلته حق فإن القاضي
~~يفرق بينهما ا ه‍. وكذا هذا الباب في النسب عندنا لأن الغلط والاشتباه فيه
~~أظهر فإن سبب النسب أخفى من الرضاع.
# وهذا فيمن ليس لهما نسب معروف كذا في معراج الدراية. وظاهر ما في الخانية
~~أن معنى الاصرار هنا أن يقول إن ما قلته حق. وفي شرح المنظومة: إن هذا هو
~~تفسير الاصرار والثبات ولا يشترط تكرار الاقرار ولا يكتفى فيه في تفسير
~~الاصرار. وفي ms1734 البزازية: إذا قالت PageV03P407
# هذا ابني رضاعا وأصرت عليه جاز له أن يتزوجها لأن الحرمة ليست إليها.
~~قالوا: وبه يفتى في جميع الوجوه ا ه‍. وأطلقنا المرأتين فشمل ما إذا كانت
~~إحداهما هي المرضعة ولا يضر في شهادتها كونها على فعل نفسها لأنه لا تهمة
~~في ذلك كشهادة القاسم وشهادة الوزان والكيال على رب الدين حيث كان حاضرا
~~كما عرف في الفتاوى. ثم اعلم أن الرضاع إذا شهد به رجلان عدلان لا تقع
~~الفرقة إلا بتفريق القاضي لما في المحيط: ولو شهد رجل وامرأتان فالتفريق
~~للقاضي لأن هذه فرقة وحرمة تتضمن إبطال حق العبد فلا يتعلق هذا الحكم
~~بالشهادة إلا بانضمام القضاء إليها ا ه‍. وهل يتوقف على دعوى المرأة؟
~~الظاهر عدمه كما في الشهادة بطلاقها فإنه يتضمن حرمة الفرج وهي من حقوقه
~~تعالى، ولو شهد عندها عدلان على ارضاع بينهما وهو يجحد ثم ماتا أو غابا قبل
~~الشهادة عند القاضي لا يسعها المقام معه كما لو شهدا بطلاقها الثلاث كذلك
~~وتمامه في شرح المنظومة والله سبحانه وتعالى أعلم. PageV03P408
# كتاب الطلاق لما ذكر النكاح وأحكامه اللازمة والمتأخرة عنه شرع فيما به
~~يرتفع، وقدم الرضاع لأنه يوجب حرمة مؤبدة بخلاف الطلاق تقديما للأشد على
~~الأخف. وهو في اللغة يدل على الحل والانحلال. يقال أطلقت الأسير إذا حللت
~~إساره وخليت عنه فانطلق أي ذهب في سبيله، وطلق الرجل امرأته تطليقا فهو
~~مطلق فإن كثر تطليقه للنساء قيل مطليق ومطلاق والاسم الطلاق، فطلقت هي تطلق
~~من باب قتل، وفي لغة من باب قرب فهي طالق بغير هاء. قال الأزهري: وكلهم
~~يقول طالق بغير هاء قال: وأما قول الأعشى:
# أيا جارتا بيني فإنك طالقه * كذاك أمور الناس غاد وطارقه فقال الليث:
~~أراد طالقة غدا وإنما اجترأ عليه لأنه يقال طلقت فحمل النعت على الفعل.
~~وقال ابن فارس أيضا: امرأة طالق طلقها زوجها، وطالقة غدا فصرح بالفرق لأن
~~الصفة غير واقعة. وقال ابن الأنباري: إذا كان النعت منفردا به الأنثى دون
~~الذكر لم تدخله الهاء نحو ms1735 طالق وطامث وحائض لأنه لا يحتاج إلى فارق لاختصاص
~~الأنثى به وتمامه في المصباح. وبه اندفع ما ذكره في الصحاح من أنه يقال
~~طالق وطالقة قالوا: إنه استعمل في النكاح بالتطليق وفي غيره بالاطلاق حتى
~~كان الأول صريحا والثاني كناية فلم يتوقف على النية في طلقتك وأنت مطلقة
~~بالتشديد وتوقف عليها في أطلقتك ومطلقة بالتخفيف.
# والتفعيل هنا للتكثير إن قاله في الثالثة ك‍ * (غلقت الأبواب) * (يوسف:
~~23) وإلا فللاخبار عن أول طلقه أوقعها فليس فيه إلا التوكيد. وفي المعراج:
~~إنه اسم مصدر بمعنى التطليق كالسلام بمعنى التسليم ومنه قوله تعالى *
~~(الطلاق مرتان) * (البقرة: 229) أو مصدر من طلقت المرأة PageV03P409
# بالضم طلاقا أو بالفتح كالفساد من فسد. وعن الأخفش: لا يقال طلقت بالضم.
~~وفي ديوان الأدب: إنه لغة ا ه‍. وفي الشريعة ما أفاده بقوله (وهو رفع القيد
~~الثابت شرعا بالنكاح) فخرج بالشرعي القيد الحسي، وبالنكاح العتق، ولو اقتصر
~~على رفع قيد النكاح لخرجا به، ويرد عليه أنه منقوض طردا وعكسا. أما الأول
~~فبالفسخ كتفريق القاضي بإبائها عن الاسلام وردة أحد الزوجين وخيار البلوغ
~~والعتق فإن تفريق القاضي ونحوه فيه فسخ وليس بطلاق فقد وجد الحد ولم يوجد
~~المحدود. وأما الثاني فبالطلاق الرجعي فإنه ليس فيه رفع القيد فقد انتفى
~~الحد ولم ينتف المحدود، فالحد الصحيح قولنا رفع قيد النكاح حالا أو مآلا
~~بلفظ مخصوص، فخرج بقيد النكاح الحسي والعتق، وباللفظ المخصوص الفسخ لأن
~~المراد به ما اشتمل على مادة الطلاق صريحا وكناية وسائر الكنايات الرجعية
~~والبائنة. ولفظ الخلع وقول القاضي فرقت بينكما عند إباء الزوج عن الاسلام
~~وفي العنة واللعان، ودخل الرجعي بقولنا أو مآلا وههنا أبحاث: الأول أنهم
~~قالوا ركنه اللفظ المخصوص الدال على رفع القيد فكان ينبغي أن يعرفوه به فإن
~~حقيقة الشئ ركنه، فعلى هذا هو لفظ دال على رفع قيد النكاح. الثاني أن القيد
~~صيرورتها ممنوعة عن الخروج والبروز كما صرح به في البدائع في بيان أحكام
~~النكاح ورفعه يحصل بالاذن لها في الخروج والبروز فكان هذا التعريف ms1736 مناسبا
~~للمعنى اللغوي لا الشرعي، ولذا قال في البدائع:
# ركن الطلاق اللفظ الذي جعل دلالة على معنى الطلاق لغة وهو التخلية
~~والارسال ورفع القيد في الصريح وقطع الوصلة ونحوه في الكنايات، أو شرعا وهو
~~إزالة حل المحلية في النوعين أو ما يقوم مقام اللفظ ا ه‍. فقد أفاد أن ركنه
~~شرعا اللفظ الدال على إزالة حل المحلية وإن رفع القيد إنما هو مناسب للمعنى
~~اللغوي. الثالث كان ينبغي تعريفه بأنه رفع عقد النكاح بلفظ مخصوص ولو مآلا،
~~لا يقال لو كان الطلاق رافعا للعقد لارتفع الطلاق لأن رفع العقد
~~PageV03P410
# بدون العقد لا يتصور فإذا انعدم العقد من الأصل انعدم الفسخ من الأصل.
~~فإذا انعدم ا لفسخ عاد العقد لفقد ما ينافيه لأنا نقول: جوابه ما أجابوا به
~~في القول بفسخ عقد البيع.
# وحاصله أنه يجعل العقد كأن لم يكن في المستقبل دون الماضي ويؤيده ما في
~~الجوهرة: وهو في الشرع عبارة عن المعنى الموضوع لحل عقدة النكاح ويقال إنه
~~عبارة عن إسقاط الحق عن البضع، ولهذا يجوز تعليقه بالشرط، والطلاق عندهم لا
~~يزيل الملك وإنما يحصل زوال الملك عقيبه إذا كان طلاقا قبل الدخول أو
~~بائنا، وإن كان رجعيا وقف على انقضاء العدة أي لم يزل الملك إلا بعد
~~انقضائها ا ه‍.
# وفي البدائع: وأما بيان ما يرفع حكم النكاح فالطلاق إلى آخره فجعل
~~المرفوع الحكم وفيه ما علمت. وقد يقال إنما لم يقولوا برفع العقد لبقاء
~~آثاره من العدة إلا أنه يخص المدخول بها، وأما غير المدخول بها فلا أثر بعد
~~الطلاق، والتحقيق ما أفاده في التلويح من بحث العلل بقوله: وأما بقاء العلل
~~الشرعية حقيقة كالعقود مثلا فلا خفاء في بطلانه فإنها كلمات لا يتصور حدوث
~~حرف منها حال قيم حرف آخر، والفسخ إنما يرد على الحكم دون العقد، ولو سلم
~~فالحكم ببقائها ضروري ثبت دفعا للحاجة إلى الفسخ فلا يثبت في حق غير الفسخ
~~ا ه‍. الرابع أنه لو طلقها ثم راجعها قبل انقضاء عدتها ينبغي أن ms1737 لا يكون
~~طلاقا لأنه لم يوجد الرفع في المآل. وجوابه أن الرفع في المآل لم ينحصر في
~~انقضاء العدة قبل المراجعة بل فيه وفيما إذا طلقها بعد ثنتين فإنه حينئذ
~~يظهر عمل الطلقة الأولى بانضمام الثنتين إليها فتحرم حرمة غليظة كما أشار
~~إليه في المحيط بقوله: وإذا طلقها ثم راجعها يبقى الطلاق وإن كان لا يزيل
~~القيد والحل للحال لأنه يزيلهما في المآل إذا انضم إليه ثنتان ا ه‍. وعلى
~~هذا لو طلقها ثم ماتت قبل انقضاء العدة أو طلقها ثم راجعها ثم ماتت بعد
~~سنين ينبغي أن يتبين عدم وقوع PageV03P411
# الطلقة الأولى حتى لو حلف أنه لم يوقع عليها طلاقا قط لا يحنث وقد علمت
~~ركنه. وأما سببه فالحاجة إلى الخلاص عند تباين الأخلاق وعروض البغضاء
~~الموجبة عدم إقامة حدود الله تعالى وشرعه رحمة منه سبحانه. وأما صفته فهو
~~أبغض المباحات إلى الله تعالى. وفي المعراج: إيقاع الطلاق مباح وإن كان
~~مبغضا في الأصل عند عامة العلماء، ومن الناس من يقول لا يباح إيقاعة إلا
~~لضرورة كبر سن أو ريبة لقوله عليه السلام لعن الله كل مذواق مطلاق ولنا
~~إطلاق الآيات فإنه يقتضي الإباحة مطلقا، وطلق النبي صلى الله عليه وسلم
~~حفصة رضي الله عنها فأمره الله تعالى أن يراجعها فإنها صوامة قوامة ولم يكن
~~هناك ريبة ولا كبر سن، وكذا الصحابة رضي الله عنهم فإن عمر رضي الله عنه
~~طلق أم عاصم، وابن عوف تماضر، والمغيرة بن شعبة أربع نسوة، والحسن بن علي
~~رضي الله عنهما استكثر النكاح والطلاق بالكوفة فقال علي رضي الله عنه على
~~المنبر: إن ابني هذا مطلاق فلا تزوجوه فقالوا: نزوجه ثم نزوجه ثم نزوجه ا
~~ه‍. وقد روى أبو داود عن ابن عمر مرفوعا أبغض الحلال إلى الله تعالى عز وجل
~~الطلاق (1).
# قال الشمني رحمه الله: فإن قيل هذا الحديث مشكل لأن كون الطلاق مبغضا إلى
~~الله عز وجل مناف لكونه حلالا لأن كونه مبغضا يقتضي رجحان تركه على فعله،
~~وكونه حلالا يقتضي ms1738 مساواة تركه بفعله. أجيب: ليس المراد بالحلال ههنا ما
~~استوى فعله وتركه بل ما ليس تركه بلازم الشامل للمباح والواجب والمندوب
~~والمكروه ا ه‍. وبما ذكرناه عن المعراج تبين أن قوله في فتح القدير والأصح
~~حظره إلا لحاجة اختيار للقول الضعيف وليس المذهب PageV03P412
# عن علمائنا، وأما قوله ولا يخفى أن كلامهم فيما سيأتي من التعليل يصرح
~~بأنه محظور لما فيه من كفران نعمة النكاح وإنما أبيح للحاجة والحاجة ما
~~ذكرنا في بيان سببه فبين الحكمين منهم تدافع ا ه‍. فجوابه أنه لا تدافع بين
~~كلامهم لأن كلامهم هنا صريح في إباحته لغير حاجة ودعوى أن تعليلهم فيما
~~سيأتي بأنه محظور خلاف الواقع منهم، وإنما قالوا في الاستدلال على بدعية
~~الثلاث أن الأصل في الطلاق هو الحظر لما فيه من قطع النكاح الذي تعلقت به
~~المصالح الدينية والدنياوية والإباحة للحاجة إلى الخلاص ولا حاجة إلى الجمع
~~بين الثلاث. كذا في الهداية والمحيط وغيرهما. فهذا لا يدل على أنه محظور
~~شرعا وإنما يفيد أن PageV03P413
# الأصل فيه الحظر وترك ذلك بالشرع فصار الحل هو المشروع فهو نظير قو صاحب
~~كشف الاسرار: إن الأصل في النكاح الحظر وإنما أبيح للحاجة إلى التوالد
~~والتناسل، فهل يفهم منه أنه محظور فالحق إباحته لغير حاجة طلبا للخلاص منها
~~لقوله تعالى * (لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن) * (البقرة:
~~236) وحمله على الحاجة ليس بصحيح. وفي غاية البيان: يستحب طلاقها إذا كانت
~~سليطة مؤذية أو تاركة للصلاة لا تقيم حدود الله تعالى ا ه‍. وهو يفيد جواز
~~معاشرة من لا تصلي ولا إثم عليه بل عليها ولذا قالوا في الفتاوى: له أن
~~يضربها على ترك الصلاة ولم يقولوا عليه مع أن في ضربها على تركها روايتين
~~ذكرهما قاضيخان، فقد علمت أنه مباح ومستحب وسيأتي أنه حرام بدعي. ويكون
~~واجبا إذا فات الامساك بالمعروف كما في امرأة المجبوب والعنين بعد الطلب
~~ولذا قالوا: إذا فاته الامساك بالمعروف ناب القاضي منابه فوجب التسريح
~~بالاحسان. وأما شرطه في الزوج فالعقل ms1739 والبلوغ، وفي الزوجة أن تكون منكوحته
~~أو في عدته التي تصلح معها محلا للطلاق وهي المعتدة بعدة الطلاق لا المعتدة
~~بعدة الوطئ والخلوة. وحاصل ما في فتح القدير أن المعتدة التي هي محل للطلاق
~~هي كل معتدة عن طلاق أو بعد تفريق القاضي بإباء أحدهما عن الاسلام وبعد
~~ارتداد أحدهما مطلقا فقط، فلا يقع الطلاق في عدة عن فسخ إلا في هاتين، ولا
~~يقع PageV03P414
# في العدة عن فسخ بحرمة مؤبدة كما إذا اعترضت الحرمة بتقبيل ابن الزوج،
~~وكذا عن فسخ بحرمة غير مؤبدة كالفسخ بخيار العتق والبلوغ وعدم الكفاءة
~~ونقصان المهر وسبي أحدهما ومهاجرته إلينا. وقد صرح في بحث خيار البلوغ بأن
~~الأوجه وقوع الطلاق في العدة ونبهنا في ذلك المحل أن المنقول خلافه فالحق
~~ما ذكره هنا من عدمه. وزاد في البدائع أن من شرائطه شرط الركن وهو اللفظ
~~المخصوص أن لا يلحقه استثناء وأن لا يكون للطلاق انتهاء غاية فإنه لو قال
~~أنت طالق من واحدة إلى ثلاث لم تقع الثلاث عند الإمام. وأما حكمه فوقوع
~~الفرقة مؤجلا إلى انقضاء العدة في الرجعي وبدونه في البائن. وأما محاسنه
~~فالتخلص به من المكاره الدينية والدنيوية. وبه يعلم أن طلاق الدور واقع كما
~~في القنية من آخر الايمان. وأما أقسامه فثلاثة: حسن وأحسن وبدعي وأما
~~ألفاظه فثلاثة: صريح وما ألحق به وكناية وسيأتيان.
# قوله: (تطليقها واحدة في طهر لا وطئ فيه وتركها حتى تمضي عدتها أحسن) أي
~~بالنسبة إلى البعض الآخر لا أنه في نفسه حسن فاندفع به ما قيل كيف يكون
~~حسنا مع أنه أبغض الحلال، وهذا أحد قسمي المسنون فإنه حسن وأحسن. ومعنى
~~المسنون هنا ما ثبت على وجه لا يستوجب عتابا لا أنه المستعقب للثواب لأن
~~الطلاق ليس عبادة في نفسه ليثبت له ثواب فالمراد هنا المباح. نعم لو وقعت
~~له داعية أن يطلقها بدعيا فمنع نفسه إلى وقت السني يثاب على كف نفسه عن
~~المعصية لا على نفس الطلاق ككف نفسه عن الزنا مثلا بعد تهئ ms1740 أسبابه ووجود
~~الداعية فإنه يثاب لا على عدم الزنا لأن الصحيح أن المكلف به الكف لا العدم
~~كما عرف في الأصول. وفي المعراج: إنما كان هذا القسم أحسن من الثاني لأنه
~~متفق عليه PageV03P415
# بخلاف الثاني فإنه مختلف فيه فإن مالكا قال بكراهته لاندفاع الحاجة
~~بالواحدة. قيد بالواحدة لأن الزائد عليها بكلمة واحدة بدعي ومتفرقا ليس
~~بأحسن، وسيأتي أن الواحدة البائنة بدعي فالمراد بالواحدة هنا الرجعية. وقيد
~~بالطهر لأنه في الحيض بدعي وقيد بعدم الوطئ لأنه في طهر وطئها فيه بدعي
~~لوقوع الندم باحتمال حملها. واستفيد منه أنه لو طلقها في طهر جامعها فيه
~~بعد ظهور حملها لا يكون بدعيا من هذ القسم لفقد العلة وبه صرح في البدائع،
~~وصرح أنه لو طلقها في طهر لا وطئ فيه لكن وطئ في الحيض قبله يكون بدعيا
~~لوجود العلة. وعلم من مقابله أنه لا بد أن يكون الحيض الذي قبل هذا الطهر
~~لا طلاق فيه ولا في بعضه جماع ولا طلاق، فلو قال كما في البدائع الأحسن
~~تطليقها إذا كانت من ذوات الأقراء واحدة رجعية في طهر لا جماع فيه ولا طلاق
~~فيه ولا في حيضه جماع ولا طلاق وتركها حتى تنقضي عدتها لكان أحسن. فإن قلت:
~~عبارة المصنف في طهر لا وطئ فيه ولم يقيده بوطئه وعبارة المجمع في طهر لم
~~يجامعها فيه فأي العبارتين أولى؟ قلت: يرد على كل منهما شئ أما على الكنز
~~فالزنا فإنه إذا طلقها في طهر وطئها فيه غيره بزنا فإنه سني مع أنه ما خلا
~~عن الوطئ فيه، وأما على المجمع فوطئ غيره بشبهة فإن الطلاق في طهر لم
~~يجامعها هو وإنما جامعها غيره بشبهة بدعي كما ذكره الأسبيجابي فكان ينبغي
~~أن يستثني المصنف الزنا ويزيد في المجمع ولا غيره بشبهة، وخرج الحسن بقوله
~~وتركها حتى تمضي عدتها ومعناه الترك من غير طلاق آخر لا الترك مطلقا لأنه
~~إذا راجعها لا يخرج الطلاق عن كونه أحسن كما ذكره الأسبيجابي.
# وفي المحيط: لو قال لها أنت طالق ms1741 للسنة وهي طاهرة من غير جماع ولكن وطئها
~~غيره فإن كان زنا وقع في هذا الطهر، وإن كان بشبهة لم يقع.
# قوله: (وثلاثا في إطهار حسن وسني) أي تطليقها ثلاثا في ثلاثة أطهار حسن
~~وسني، وقد قدمنا أن كلا من الحسن والأحسن سني فتخصيص هذا باسم إطلاق السنة
~~لا وجه له والمناسب تمييزه بالمفضول من طلاقي السنة. كذا في فتح القدير.
~~لكن مشايخنا إنما خصوه باسم السنة لما أنه ورد في واقعه ابن عمر رضي الله
~~عنهما ما هكذا أمرك الله قد أخطأت السنة. السنة أن تستقبل الطهر فتطلق لكل
~~قرء تطليقة. وخصوا الأول باسم الأحسن لما روي عن إبراهيم النخعي أن أصحاب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم كانوا يستحبون أن لا يزيدوا في PageV03P416
# الطلاق على واحدة حين تمضي عدتها وأن هذا أفضل عندهم، ولا بد أن تكون
~~الأطهار خالية عن الجماع فيها وفي حيض قبلها وعن طلاق فيه لأن كلا منها
~~يخرجه عن السنة. صرح به في الفوائد التاجية. ولا يخفى أن الكلام كله في
~~المدخول بها، وأما غيرها فسيذكر حكمها.
# والتطليق في الطهر الأول صادق بكونه في أوله وفي آخره، واختلف فيه قيل
~~الأولى التأخير إلى آخر الطهر احترازا عن تطويل العدة عليها. وقال صاحب
~~الهداية: والأظهر أن يطلقها عقيب الطهر لأنه لو أخر الايقاع ربما يجامعها
~~ومن قصده أن يطلقها فيبتلي بالايقاع عقيب الوقاع وهو بدعي أي الأظهر من
~~عبارة محمد. كذا في غاية البيان. ورجح الأول في فتح القدير بأنه أقل ضررا
~~فكان أولى. وهو رواية عن أبي يوسف عن أبي حنيفة ا ه‍. والمعتمد ما في
~~الهداية لما ذكره ولأنه إذا أخر إلى آخر ربما فجأها الحيض قبل التطليق
~~فيفوت مقصوده.
# وفي المبسوط: وإذا كان الزوج غائبا وأراد أن يطلقها للسنة كتب إليها إذا
~~جاءك كتابي هذا ثم حضت فطهرت فأنت طالق لجواز أن يكون قد امتد طهرها الذي
~~جامعها فيه، وإذا أراد أن يطلقها ثلاثا للسنة كتب ثم إذا حضت وطهرت فأنت
~~طالق ms1742 ثم إذا حضت وطهرت فأنت طالق، وإن شاء أوجز فكتب إذا جاءك كتابي هذا
~~فأنت طالق ثلاثا للسنة فيقع بهذا الصفة، وإن كانت لا تحيض كتب إذا جاءك
~~كتابي هذا ثم أهل شهر فأنت طالق أو فأنت طالق ثلاثا للسنة ا ه‍. وهذه
~~الكتابة على هذا الوجه واجبة كما في فتح القدير وفي البدائع، وذكر محمد
~~رحمه الله تعالى في الرقيات أنه يكتب إليها إذا جاءك كتابي هذا فعلمت ما
~~فيه ثم حضت وطهرت فأنت طالق وتلك الرواية أحوط ا ه‍. وظاهر قوله لجواز أن
~~يكون قد امتد طهرها يدل على أنه لو سافر وهي حائض ولم يجامعها في ذلك الحيض
~~فإنه يكتب لها إذا جاءك كتابي هذا فأنت طالق من غير حاجة إلى قوله ثم حضت
~~فطهرت فإنه لم يجامعها في طهر الطلاق إلا أن يقال: جاز أن تكون وطئت بشبهة
~~في غيبته وهو بعيد الوقوع، وأما الزنا فلا اعتبار به كما قدمناه. وفي
~~المحيط: لو قال لها إذا طهرت من حيضة فأنت طالق للسنة فطهرت من حيضة ثم
~~جاءت بولد لستة أشهر ويوم أو يومين منذ طلق لم تطلق لأنه تبين أن ذلك لم
~~يكن حيضا، وإن جاءت بولد لستة أشهر وثلاثة أيام طلقت لأن الحيض تم في ثلاثة
~~أيام وهذا الولد رجعة ا ه‍.
# قوله: (وثلاثا في طهر أو بكلمة بدعي) أي تطليقها ثلاثا متفرقة في طهر
~~واحد أو ثلاثا بكلمة واحدة بدعي أي منسوب إلى البدعة. والمراد بها هنا
~~المحرمة لأنهم صرحوا بعصيانه، ومراده بهذا القسم ما ليس حسنا ولا أحسن ولذا
~~قال في فتح القدير: طلاق البدعة ما خالف PageV03P417
# قسمي السنة فدخل في كلامه ما لو طلق ثنتين بكلمة واحدة أو متفرقا أو
~~واحدة في طهر قد جامعها فيه أو في حيض قبله، وأما الطلاق في الحيض فسيصرح
~~به. وقد علم من تعليلهم الطلاق بالحاجة إلى الخلاص ولا حاجة فيما زاد على
~~الواحدة أن البائنة بدعية وهو ظاهر الرواية لأن الحاكم الشهيد في الكافي نص ms1743
~~على أنه أخطأ السنة، وفي رواية الزيادات أنه لا يكره للحاجة إلى الخلاص
~~ناجزا ويشهد لها أن أبا ركانة طلق امرأته البتة والواقع بها بائن ولم ينكر
~~عليه النبي صلى الله عليه وسلم والقياس على الخلع. والجواب تجويز أن يكون
~~أبو ركانة طلق قبل الدخول أو أنه أخر الانكار عليه لحال اقتضت تأخيره إذ
~~ذاك، والخلع لا يكون إلا عند تحقق الحاجة وبلوغها النهاية، ولذا روي عن
~~الإمام أن الخلع لا يكره حالة الحيض. كذا في فتح القدير. وذكر الأسبيجابي
~~أن الخلع لا يكره كما لا يكره حالة الحيض بالاجماع. وعلله في المحيط بأنه
~~لا يمكن تحصيل العوض إلا به ا ه‍. ولم أر حكم ما إذا طلبت منه أن يطلقها
~~ثلاثا بألف وقد يقال إنه يباح لأنه لا يمكن تحصيل كمال الألف إلا بالثلاث
~~حيث لم ترض إلا بها. وقد يجاب بأن ثلث العوض حاصل له بطلاقها واحدة جبرا
~~عليها فيفوته كمال الألف لا كلها بخلاف الخلع فإنه إن لم يخلعها لا يستحق
~~شيئا فافترقا. ولا حاجة إلى الاشتغال بالأدلة على رد قول من أنكر وقوع
~~الثلاث حملة لأنه مخالف للاجماع كما حكاه في المعراج ولذا قالوا: لو حكم
~~حاكم بأن الثلاث يفم واحد واحدة لم ينفذ حكمه لأنه لا يسوغ فيه الاجتهاد
~~لأنه خلاف لا اختلاف. وفي جامع الفصولين: طلقها وهي حبلى أو حائض أو طلقها
~~قبل الدخول أو أكثر من واحدة فحكم ببطلانه قاض كما هو مذهب البعض لم ينفذ،
~~وكذا لو حكم ببطلان طلاق من طلقها ثلاثا بكلمة واحدة أو في طهر جامعها فيه
~~لا ينفذ ا ه‍. وقد صرح ابن عباس رضي الله عنهما للسائل الذي جاء يسأله عن
~~الذي طلق ثلاثا بقوله عصيت ربك. وروى عبد الرزاق مرفوعا عنه عليه السلام
~~بانت بثلاث في معصية الله تعالى. فقد أفاد الوقوع والعصيان ولان الأصل في
~~الطلاق الحظر وإنما أبيح للحاجة إلى الخلاص وهو يحصل بالواحدة فلا حاجة إلى
~~ما زاد عليها، وقول الشافعي إنه مشروع ms1744 فلا يكون محظورا دفع بأنه مشروع من
~~حيث إنه واقع لحاجة لزوم فساد الدين والدنيا غير مشروع من حيث إنه إضرار أو
~~كفران بلا حاجة. ثم اعلم أن البدعة في الجمع مقيدة بما PageV03P418
# إذا لم يتخلل بين التطليقتين رجعة، فإن تخللت فلا يكره إن كانت بالقول أو
~~بنحو القبلة واللمس عن شهوة، وأما إذا راجعها بالجماع فليس له ذلك بالاجماع
~~لأن هذا طهر فيه جماع، وإن راجعها بالجماع وأعلقها له أن يطلقها أخرى في
~~قول أبي حنيفة وزفر. وقال أبو يوسف:
# ليس له أن يطلقها في هذا الطهر للسنة حتى يمضي شهر من التطليقة الأولى.
~~ذكره الأسبيجابي. وفي المحيط: لو قال لها أنت طالق ثلاثا للسنة وهو ممسك
~~يدها بشهوة وقعت ثلاثا للسنة متعاقبا لأن عنده يصير مراجعا بالمس عن شهوة
~~والرجعة فاصلة عنده، وعندهما تقع واحدة للحال وتقع ثنتان في طهرين آخرين
~~لأن الرجعة غير فاصلة ا ه‍. وهذا كله على رواية الطحاوي ومشى عليها في
~~المنظومة، وأما على ظاهر الرواية فكقولهما من أن الرجعة لا تكون فاصلة. كذا
~~في المعراج. وهذا كله في تخلل الرجعة، أما لو تخلل النكاح فأقوال، والأوجه
~~أنه على اختلاف الرواية عنه. وفي المصباح: البدعة اسم من الابتداع كالرفعة
~~من الارتفاع غلب استعمالها على ما هو نقص في الدين أو زيادة لكن قد يكون
~~بعضها غير مكروه فيمسى بدعة مباحة وهو ما شهد لجنسه أصل في الشرع، أو
~~اقتضته مصلحة تندفع بها مفسدة كاحتجاب الخليفة عن اختلاف الناس ا ه‍.
# قوله: (وغير الموطوءة تطلق للسنة ولو حائضا) أي التي لم يدخل بها يجوز
~~تطليقها للسنة واحدة ولو كانت حائضا بخلاف المدخول بها، والفرق أن الرغبة
~~فيها متوفرة ما لم يذقها فطلاقها في حالة الحيض يقوم دليلا على تحقق الحاجة
~~بخلاف المدخول بها وليس هو تعليلا في مقابلة النص أعني واقعة ابن عمر رضي
~~الله عنهما لأن فيه فتلك العدة التي أمر الله أن تطلق لها النساء والعدة
~~ليس إلا للمدخول بها كما في فتح ms1745 القدير، أو بدليل قوله عليه السلام
~~فليراجعها والمراجعة بعد الدخول لا قبله كما في المعراج. والحاصل أن السنة
~~في الطلاق من وجهين: سنة في الوقت، وسنة في العدد. فالسنة في العدد يستوي
~~فيها المدخول بها وغير المدخول بها حتى لو قال لغير المدخول بها أنت طالق
~~ثلاثا للسنة تقع للحال واحدة، سواء كانت حائضا أو طاهرة، ولا تقع عليها
~~الثانية إلا بالتزويج، وكذا الثالثة بالتزويج ثالثا لأن الطلاق السني
~~المرتب في حق غير المدخول بها لا يتصور إلا على هذا الوجه. كذا في المعراج.
~~والسنة في الوقت أعني الطهر الخالي عن الجماع يثبت في المدخول بها خاصة
~~والخلوة كالدخول عندنا في حكم العدة ومراعاة وقت السنة في الطلاق لأجل
~~العدة كما في المعراج، وهي واردة على المصنف إلا أن يقال إنها موطوءة حكما
~~قوله: (وفرق على الأشهر فيمن لا تحيض) أي فرق الزوج الطلاق على أشهر العدة
~~إذا كانت المرأة ممن لا تحيض لصغر أو كبر أو PageV03P419
# حمل لأن الشهر في حقها قائم مقام الحيض قال الله تعالى * (واللائي يئسن
~~من المحيض من نسائكم) * إلى أن قال * (واللائي لم يحضن) * (الطلاق: 4)
~~والإقامة في حق الحيض خاصة حتى يقدر الاستبراء في حقها بالشهر وهو بالحيض
~~لا بالطهر. كذا في الهداية. والخلاف في أن الأشهر قائمة مقام الحيض والطهر
~~أو مقام الحيض لا غير، وتصحيح الثاني قليل الجدوى لا ثمرة له في الفروع كذا
~~في فتح القدير. وفي المعراج: وثمرة اختلاف أصحابنا تظهر في حق إلزام الحجة
~~على البعض لاجماعهم أن الاستبراء يكتفي بالحيض على أن الشهر قائم مقام
~~الحيض إذ التبع خلف الأصل بحاله لا بذاته ا ه‍. وفي البدائع: إذا وقع عليها
~~ثلاث تطليقات في ثلاثة أطهار فقد مضى من عدتها حيضتان إن كانت حرة لأن
~~العدة بالحيض عندنا وبقيت حيضة واحدة، فإذا حاضت حيضة أخرى فقد انقضت
~~عدتها، وإن كانت من ذوات الأشهر طلقها واحدة رجعية، وإذا مضى شهر طلقها
~~أخرى، ثم إذا مضى شهر طلقها أخرى، ثم إذا ms1746 كانت حرة وقع عليها ثلاث تطليقات
~~ومضى من عدتها شهران وبقي شهر واحد من عدتها فإذا مضى شهر واحد فقد انقضت
~~عدتها. وإن كانت أمة ووقع عليها تطليقتان في شهر بقي من عدتها نصف شهر،
~~فإذا مضى نصف شهر فقد انقضت عدتها ا ه‍. والمراد بالصغيرة التي لم تبلغ تسع
~~سنين على المختار، وبالكبيرة الآيسة وهي بنت خمس وخمسين على الأظهر. ودخل
~~تحت من لا تحيض من بلغت بالسن ولم ترد ما أصلا فإن الطلاق يفرق على الأشهر
~~أيضا. وإن لم تدخل تحت قوله وصح طلاقهن بعد الوطئ. وفي المحيط والبدائع:
~~ولو طلقها وهي صغيرة ثم حاضت فطهرت قبل مضي شهر فله أن يطلقها أخرى
~~بالاجماع لأن حكم الشهر قد بطل، وكذا لو طلق من تحيض ثم أيست فله أن يطلقها
~~أخرى لتبدل الحال ولا تدخل الممتدة طهرها تحت من لا تحيض لما في البدائع:
~~وأما الممتدة طهرها فإنها لا تطلق للسنة إلا واحدة لأنها من ذوات الأقراء
~~لأنها قد رأت الدم وهي شابة ولم تدخل في حق الإياس إلا أنه امتد طهرها،
~~ويحتمل الزوال ساعة فساعة فبقي أحكام ذوات الأقراء فيها، ولا تطلق ذات
~~القرء في طهر لا جماع فيه للسنة إلا واحدة ا ه‍. فعلى هذا لو كان قد جامعها
~~في الطهر وامتد لا يمكن تطليقها للسنة حتى تحيض ثم تطهر، وقد أشار إليه
~~الشارح معللا بأن الحيض مرجو في حقها، وهي كثيرة الوقوع في الشابة التي لا
~~تحيض زمان الرضاع، ولم يذكر المصنف رحمه الله تعالى اعتبار الأشهر بالأيام
~~أو بالأهلة قالوا: إن كان الطلاق في أول الشهر فتعتبر الشهور بالأهلة، وإن
~~كان في وسطه ففي حق تفريق الطلاق يعتبر كل شهر بالأيام وذلك ثلاثون يوما
~~بالاتفاق، وكذلك في حق انقضاء العدة عند أبي PageV03P420
# حنيفة، وعندهما يعتبر شهر واحد بالأيام وشهران بالأهلة. كذا في المبسوط.
~~وفي الكافي:
# الفتوى على قولهما لأنه أسهل. والمراد بأول الشهر الليلة التي رؤي فيها
~~الهلال كما في فتح القدير.
# قوله: (وصح طلاقهن ms1747 بعد الوطئ) أي حل لأن الكلام فيه لا في الصحة لأنه لا
~~يتوهم الحبل فيمن لا تحيض، والكراهة فيمن تحيض باعتباره لحصول الندم عند
~~ظهوره. وهذا الوجه يقتضي في التي لا تحيض لا لصغر ولا لكبر بل اتفق امتداد
~~طهرها متصلا بالصغر، وفي التي لم تبلغ بعد وقد وصلت إلى سن البلوغ أن لا
~~يجوز تعقيب وطئها بطلاقها لتوهم الحمل في كل منهما. كذا في فتح القدير وقد
~~قدمناه. وفي المحيط قال الحلواني رحمه الله: هذا في صغيرة لا يرجى حبلها،
~~أما فيمن يرجى فالأفضل له أن يفصل بين طلاقها ووطئها بشهر كما قال زفر، ولا
~~يخفى أن قول زفر ليس هو في أفضلية الفصل بل للزوم الفصل كما في فتح القدير.
~~وجوابه أنه ليس المراد التشبيه في الأفضلية وإنما هو بأصل الفاصل وهو
~~الشهر.
# وشمل كلامه الحامل وهو قولهما فيفصل بين تطليقتين بشهر. وقال محمد وزفر
~~والأئمة الثلاثة: لا يطلقها للسنة إلا واحدة كالممتد طهرها. ولهما أن
~~الإباحة بعلة الحاجة وهي لا تندفع بالواحدة فشرع لدفعها عى وجه لا يعقب
~~الندم للتفريق على أوقات الرغبة وهي الأطهار التي تلي الحيض ليكون كل طلاق
~~دليلا على قيامها بخلاف الممتد طهرها لأنها محل النص على نفي جواز الايقاع
~~بالطهر الحاصل عقيب الحيض وهو مرجو في حقها كل لحظة ولا يرجى في الحامل ذلك
~~قوله: (وطلاق الموطوءة حائضا بدعي) أي حرام للنهي عنه الثابت ضمن الامر في
~~قوله تعالى * (فطلقوهن لعدتهن) * (الطلاق: 1) وقوله عليه السلام لابن عمر
~~رضي الله عنهما حين طلقها فيه ما هكذا أمرك الله ولاجماع الفقهاء على أنه
~~عاص قيد بالطلاق لأن التخيير والاختيار والخلع في الحيض لا يكره كما
~~قدمناه. وإذا أدركت الصبية فاختارت نفسها فلا بأس للقاضي أن يفرق بينهما في
~~الحيض. كذا في المجتبى. ولما كان المنع منه فيه لتطويل العدة عليها كان
~~النفاس كالحيض كما في الجوهرة، وما في المحيط من تعليل PageV03P421
# عدم كراهة الخلع فيه من أنه ليس بطلاق صريح والنص ورد بتحريم الطلاق ms1748
~~الصريح فيه نظر لأنه يقتضي أن الكنايات لا تكره في الحيض وليس كذلك للعلة
~~المذكورة ويرد عليه الطلاق على مال فإنه لا يكره في الحيض كما صرح به في
~~المعراج مع أنه صريح، وقد ذكر المصنف ثلاثة أنواع للبدعي وهي ثمانية:
~~الرابع تطليقها ثنتين بكلمة. الخامس تطليقها ثنتين في طهر لم يتخلل بينهما
~~رجعة. السادس تطليقها في طهر جامها فيه. السابع تطليقها في طهر لم يجامعها
~~فيه لكن جامعها في حيض كان قبله. الثامن تطليقها في النفاس.
# قوله: (فيراجعها) أي وجوبا في الحيض للتخلص من المعصية بالقدر الممكن لأن
~~رفعه بعد وقوعه غير ممكن ورفع أثره وهو العدة بالمراجعة ممكن. ولم يذكر
~~صفتها للاختلاف فاختار القدوري استحبابها لقول محمد في الأصل وينبغي له أن
~~يراجعها فإنه لا يستعمل في الوجوب والأصح وجوبها لما قلنا وعملا بحقيقة
~~الامر في قوله عليه السلام مر ابنك فليراجعها والأصل فيه أن لفظ الامر
~~مشترك بين الصيغة النادبة والموجبة عند الشافعية حتى يصدق الندب مأمورا به
~~فلا يلزم الوجوب من قوله مرابنك، وأما عندنا فمسمى الامر الصيغة الموجبة
~~كما أن الصيغة حقيقة في الوجوب فيلزم الوجوب منها وإن كانت صادرة عن عمر
~~رضي الله عنه لا النبي صلى الله عليه وسلم لأنه نائب عنه فيها فهو كالمبلغ
~~للصيغة فاشتمل قوله مرابنك على وجوبين: صريح وهو الوجوب على عمر رضي الله
~~عنه أن يأمر، وضمني وهو ما يتعلق بابنه عند توجه الصيغة إليه. قيدنا بقولنا
~~في الحيض لأنه لو لم يراجعها حتى طهرت تقررت المعصية. كذا في فتح القدير
~~مستندا إلى أنه المفهوم من كلام الأصحاب عند التأمل، ويدل عليه حديث ابن
~~عمر رضي الله عنهما في الصحيحين مرابنك فليراجعها ثم ليمسكها حتى تطهر إلى
~~آخره. وقد يقال: إن هذا ظاهر على رواية الطحاوي الآتية من أنها إذا طهرت
~~طلقها، وأما على المذهب فينبغي أن لا تقرر المعصية حتى يأتي الطهر الثاني
~~الذي هو أوان طلاقها قوله: (ويطلقها في طهر ثان) يعني إذا راجعها في الحيض ms1749
~~أمسك عن طلاقها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر فيطلقها ثانية ولا يطلقها في
~~الطهر الذي طلقها في PageV03P422
# حيضته لأنه كما قدمناه بدعي، وذكر الطحاوي أنه يطلقها في طهره وهو رواية
~~عن أبي حنيفة لأن أثر الطلاق انعدم بالمراجعة فصار كأنه لم يطلقها في هذه
~~الحيضة فيسن تطليقها في طهرها، والأول هو المذكور في الأصل وهو ظاهر
~~الرواية كما في الكافي وظاهر المذهب وقول الكل كما في فتح القدير. ويدل له
~~حديث الصحيحين مرابنك فليراجعها ثم ليمسكها حتى تطهر ثم تحيض فتطهر فإن بدا
~~له أن يطلقها فليطلقها قبل أن يمسكها فتلك العدة التي أمر الله أن تطلق لها
~~النساء (1) ولان السنة أن يفصل بين كل تطليقتين بحيضة والفاصل هنا بعض
~~الحيضة قوله: (ولو قال لموطوءته أنت طالق ثلاثا للسنة وقع عند كل طهر طلقة)
~~لأن اللام فيه للوقت ووقت السنة طهر لاجماع فيه. كذا في الهداية. وتعقب
~~بأنه لا يستلزم الجواب لأن المعنى حينئذ ثلاثا لوقت السنة وهذا يوجب تقييد
~~الطلاق بإحدى جهتي سنة الطلاق وهو السني وقتا، وحينئذ فمراده ثلاثا في وقت
~~السنة فيصدق بوقوعها جملة في طهر بالاجماع فيمتنع بهذا التقرير تعميم السنة
~~في جهتيها. والتحقيق أن اللام للاختصاص فالمعنى الطلاق المختص بالسنة وهو
~~مطلق فينصرف إلى الكامل وهو السني عددا ووقتا، فوجب جعل الثلاث مفرقا على
~~الأطهار. كذا في فتح القدير. وجوابه أنه يلزم من السن وقتا السني عددا إذ
~~لا يمكن إيقاع ثلاث على وجه السنة أصلا، وأما السني عددا فغير مستلزم للسني
~~وقتا فإن الواحدة تكون سنة في طهر فيه جماع في الآيسة والصغيرة كما قدمناه.
~~أطلقه فشمل ما إذا نواه أو لم ينوه، وقيد بالموطوءة لأنه لو قال لغيرها ذلك
~~وقعت للحال واحدة ولو كانت حائضا ثم لا يقع عليها قبل التزوج شئ ولا ينحل
~~اليمين لأن زوال الملك بعد اليمين لا يبطلها، فإن تزوجها وقعت الثانية، فإن
~~تزوجها أيضا وقعت الثالثة فيفرق الثلاث على التزوجات كما في فتح القدير،
~~فما في المعراج ms1750 من أنه يقع الثلاث للحال بالاجماع سهو ظاهر. وأشار بقوله
~~عند كل طهر إلى أنها من ذوات الحيض لأنها لو كانت من ذوات الأشهر يقع للحال
~~واحدة وبعد شهر أخرى، وكذا لو كانت حاملا عندهما خلافا لمحمد كما تقدم في
~~طلاق الحامل. وأشار بذكر الثلاث وتفريقها على الأطهار إلى أنه لو قال أنت
~~طالق للشهور يقع عند كل شهر تطليقة، ولو قال للحيض يقع عند كل حيض واحدة
~~وتكره الثانية في رواية ولا تكره في أخرى. كذا في المبتغى بالمعجمة. والحيض
~~بالجمع لا المصدر. وقيده PageV03P423
# في المعراج بأن ينوي الثلاث ولفظه: ولو قال أنت طالق للشهور أو الحيض
~~ونوى ثلاثا كانت ثلاثا لأنه أضاف الطلاق إلى ماله عدد ا ه‍. وفي المحيط: لو
~~قال لها أنت طالق للحيض وليست من ذوات الحيض لا يقع الطلاق. وفي البدائع:
~~ولو قال لامرأته وهي من ذوات الحيض أنت طالق للحيض وقع عند كل طهر من كل
~~حيضة تطليقة لأن الحيض الذي يضاف إليه الطلاق هي أطهار العدة ا ه‍. وهو
~~مخالف للأول والظاهر خلافه لأن الإضافة إنما هي للحيض لا للاطهار، وذكره في
~~المحيض عن المنتقى. وأفاد بقوله عند كل طهر أنها لو كانت طاهرة وقته ولم
~~يكن جامعها فيه وقعت للحال واحدة، وإن كانت حائضا أو جامعها في ذلك الطهر
~~لم تطلق حتى تحيض ثم تطهر. وفي البدائع: لو قال أنت طالق ثنتين للسنة وقعت
~~الطلقتان عند كل طهر واحدة.
# قوله: (وإن نوى أن تقع الثلاث الساعة أو عند كل شهر واحدة صحت) أي نيته.
~~أما الأولى فلان الثلاث سني وقوعا أي وقوعه بالسنة فتصح إرادته وتكون اللام
~~للتعليل أي لأجل السنة التي أوجبت وقوع الثلاث فإن وقوعها مذهب أهل السنة
~~خلافا للروافض، ولان وقوع الطلاق المجتمع سنة عند بعض الفقهاء فيحمل عليه
~~عند النية، وعند عدمها يحمل على الكامل وهو السني وقوعا وإيقاعا. فإن قيل:
~~الوقوع بدون الايقاع محال فلما كان الوقوع سنيا كان الايقاع سنيا لامتناع
~~أن يكون الشئ سنيا ms1751 ولازمه بدعيا. قلت: الوقوع لا يوصف بالحرمة لأنه حكم
~~شرعي لا اختيار للعبد فيه وحكم الشرع لا يوصف بالبدعة، والايقاع فعل العبد
~~فيوصف بالحرمة والبدعة فكان الوقوع أشبه بالسنة المرضية. كذا في الفوائد
~~الظهيرية.
# وأما الثانية فلان رأس الشهر إما أن يكون زمان حيضها أو طهرها، فعلى
~~الثاني هو سني وقوعا وإيقاعا، وعلى الأول هو سني وقوعا، فنية الثلاث عند
~~رأس كل شهر واحدة مع العلم بأن رأس الشهر قد تكون حائضا فيه بنية الأعم من
~~السني وقوعا وإيقاعا معا أو أحدهما. قيد بقوله ثلاثا لأنه لو قال أنت طالق
~~للسنة ولم يذكر ثلاثا وقعت واحدة للحال إن كانت في طهر لم يجامعها فيه، وإن
~~كان قد جامعها أو كانت حائضا لا يقع شئ حتى تطهر فيقع واحدة، فلو نوى ثلاثا
~~مفرقا على الأطهار صح لأن المعنى في أوقات طلاق السنة، ولو نوى الثلاث جملة
~~اختلف فيه فذهب صاحب الهداية وفخر الاسلام والصدر الشهيد وصاحب المختلفات
~~إلى عدم صحتها وإنما يقع به واحدة فقط، وذهب القاضي أبو زيد وشمس الأئمة
~~وشيخ الاسلام إلى أنه يصح فتقع الثلاث جملة كما تقع مفرقا على الأطهار.
~~والأول أوجه كما في فتح القدير. ولو نوى واحدة بائنة لم تكن بائنة لأن لفظ
~~الطلاق لا يدل على البينونة، وكذا لفظ السنة بل يمنع ثبوت البينونة لأن
~~الإبانة ليست بمسنونة على ظاهر الرواية، ولو نوى ثنتين لم تكن ثنتين لأنه
~~عدد محض بخلاف الثلاث لأنه فرد من حيث إنه جنس كل PageV03P424
# الطلاق. ولو أراد بقوله طالق واحدة وبقوله للسنة أخرى لم يقع لأن قوله
~~للسنة ليست من ألفاظ الطلاق بدليل أنه لو قال لامرأته أنت للسنة لا يقع وإن
~~نوى الطلاق. كذا في البدائع.
# وقيد باللام لأنه لو صرح بالأوقات فقال أنت طالق ثلاثا أوقات السنة لا
~~تصح نية الثلاث جملة، والفرق أن اللام تحتمل أن لا تكون للوقت فقد نوى
~~محتمل كلامه، وأما التصريح بالوقت فغير محتمل غيره فانصرف إلى السنة
~~الكاملة وهي السنة وقوعا ms1752 وإيقاعا. كذا في المعراج. وهذا يقتضي أن لا فرق
~~بين جمع الوقت وأفراده لأنه مع التصريح به مفرد لا يحتمل غيره كما في
~~المجمع ومراده اللام وما كان بمعناه. فلو قال أنت طالق في السنة أو على
~~السنة أو مع السنة أو طلاق السنة فهو كاللام، وكذا السنة ليس بقيد بل مثلها
~~ما كان بمعناها كطلاق العدل أو طلاقا عدلا وطلاق العدة أو للعدة أو طلاق
~~الدين أو الاسلام أو أحسن الطلاق أو أجمله أو طلاق القرآن أو الكتاب.
# وذكر في المعراج أنه على ثلاثة أقسام: الأول جميع ما ذكرناه ومنه طلاق
~~التحري، والثاني أن يقول أنت طالق في كتاب الله أو بكتاب الله أو مع كتاب
~~الله، فإن نوى به طلاق السنة وقع في أوقاتها، وإن لم ينوها وقع في الحال
~~لأن كتاب الله يدل على وقوع الطلاق للسنة والبدعة فيحتاج إلى النية.
~~والثالث أن يقول أنت طالق على الكتاب أو بالكتاب أو على قول القضاة أو على
~~قول الفقهاء أو طلاق القضاة أو طلاق الفقهاء، فإن نوى السنة يدين ويقع في
~~الحال في القضاء لأن قول القضاء أو الفقهاء يقتضي الامرين، فإذا خصص يدين
~~ولا يسمع في القضاء ا ه‍. وفي مختصر الجامع الكبير للصدر الشهيد: لو قال
~~أنت طالق تطليقة للسنة يقف على محله بخلاف سنية أو عدلة أو عدلية أو حسنة
~~أو جميلة لأنه وصف للواقع وهناك الايقاع، ولو قال أحسن الطلاق أو أعد له أو
~~أجمله توقف لحرف المبالغة، ولو قال تطليقة حسنة في دخولك الدار وشديدة في
~~ضربك أو قوية في بطشك أو ظريفة في نقابك أو معتدلة في قيامك تتعلق، ولو لم
~~يذكر التطليقة يتنجز لأنه وصفها وتم وصفه ا ه‍. وفي المحيط: لو قال أنت
~~طالق تطليقة حقا طلقت الساعة، ولو قال طلاق الحق كان للسنة، وقيد بالسنة
~~لأنه لو قال أنت طالق للبدعة أو طلاق البدعة ونوى الثلاث وقعت للحال، وكذا
~~الواحدة في الحيض والطهر الذي فيه جماع، وإن لم تكن ms1753 له نية، فإن كان في طهر
~~فيه جماع أو في حال الحيض أو النفاس وقعت واحدة من ساعته، وإن كانت في طهر
~~لا جماع فيه لا يقع للحال حتى تحيض أو يجامعها في ذلك الطهر. كذا في
~~المعراج. وقد بحث PageV03P425
# بعض الطلبة بدرس الصرغتمشية أنه ينبغي أن تقع الثلاث بلا نية إذا كانت في
~~طهر لم يجامعها فيه من غير توقف على الحيض أو الجماع لأنه بدعي. فأجبته بأن
~~البدعي على قسمين فاحش وأفحش كالأحسن والحسن في السني، فالثلاث أفحش وما
~~دونها فاحش فلا ينصرف إلى الأفحش إلا بالنية. وفي المحيط: لو أمر رجلا أن
~~يطلق امرأته للسنة وهي مدخولة بها فقال لها الوكيل أنت طالق للسنة أو قال
~~إذا حضت وطهرت فأنت طالق فحاضت وطهرت لم يقع شئ لأنه فوض إليه الطلاق في
~~وقت السنة فلا يملك إيقاعه قبل وقت السنة كما لو قال له طلق امرأتي غدا
~~فقال لها الوكيل أنت طالق غدا لا يقع إذا جاء غد حتى لو حاضت وطهرت ثم قال
~~الوكيل أنت طالق طلقت. ولو قال له طلق امرأتي ثلاثا للسنة فطلقها ثلاثا
~~للسنة للحال وقعت واحدة، وينبغي أن يطلقها أخرى في طهر آخر ثم يطلقها أخرى
~~في طهر آخر ا ه‍.
# قوله: (ويقع طلاق كل زوج عاقل بالغ) لصدوره من أهله في محله وهو بيان
~~للمحل وشرائطه، فأشار إلى محله بذكر الزوج فإنه الزوجة ولو حكما وهي
~~المعتدة كما سبق، وأشار إلى شرطه بالبلوغ والعقل وهو تكليف الزوج، وقد صرح
~~بمفهومه فيما يأتي، ولم يشترط أن يكون جادا فيقع طلاق الهازل به واللاعب
~~للحديث المعروف ثلاث جدهن جد وهزلهن جد: النكاح والطلاق والعتاق (1) ولا أن
~~يكون خاليا عن شرط الخيار فيقع طلاق شارط الخيار في باب الطلاق بعوض وبغيره
~~لنفسه ولها إلا في مسألة وهي ما إذا شرط لها في الطلاق بعوض لكونه من
~~جانبها معاوضة مال كما سيأتي في الخلع، ولا أن يكون صحيحا ولا مسلما فيقع
~~من المريض والكافر، ولا أن ms1754 يكون عامدا فيقع طلاق المخطئ وهو الذي يريد أن
~~يتكلم بغير الطلاق فيسبق على لسانه الطلاق، وكذا العتاق. وروى الكرخي أن في
~~العتاق روايتين بخلاف الطلاق، وروى بشر أنهما سواء وهو الصحيح. الكل من
~~البدائع.
# ولا أن يكون ناويا له لأنه شرط في الكنايات فقط. واعلم أن طلاق الفضولين
~~موقوف على PageV03P426
# إجازة الزوج، فإن أجازه وقع وإلا فلا، سواء كان الفضولي امرأة أو غيرها
~~كما في المحيط.
# وفي الخانية: رجل قيل له إن فلانا طلق امرأتك أو أعتق عبدك فقال نعم ما
~~صنع أو بئس ما صنع اختلفوا فيه، قال الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل:
~~لا يقع الطلاق فيهما. رجل قال لغيره طلقت امرأتك فقال أحسنت أو قال أسأت
~~على وجه الانكار لا يكون إجازة، ولو قال أحسنت يرحمك الله حيث خلصتني منها
~~أو قال في إعتاق العبد أحسنت تقبل الله منك كان إجازة ا ه‍. وإنما لم يكن
~~إجازة في نعم ما صنعت لحمله على الاستهزاء به. ولا فرق بين التنجيز
~~والتعليق، فلو علقه الفضولي بشرط فأجاز الزوج جاز، فلو وجد الشرط قبل
~~الإجازة ثم أجاز لم يقع حتى يوجد الشرط بعد الإجازة. كذا في المحيط. وفي
~~القنية: لو طلق امرأة غيره فقال زوجها بئس ما صنعت قال الفقيه أبو بكر: هو
~~إجازة. ولو قول قال نعم ما صنعت لا يكون إجازة، وعندي على عكسه وبه أخذ
~~الفقيه أبو الليث لأنه الظاهر ا ه‍. وفي البزازية من فصل التعليق بالملك:
~~وتطليق الفضولي والإجازة قولا وفعلا كالنكاح ا ه‍. فلو حلف لا يطلق فطلق
~~فضولي إن أجاز بالقول حنث وبالفعل لا. ثم اعلم أنه إذا جميع بين منكوحته
~~وغيرها في الطلاق بكلمة فقال إحداكما طالق فهل يقع الطلاق على منكوحته؟
~~فذكر في الخانية لو جمع بين منكوحته ورجل فقال إحداكما طالق لا يقع الطلاق
~~على امرأته في قول أبي حنيفة، وعن أبي يوسف أنه يقع. ولو جمع بين امرأته
~~وأجنبية وقال طلقت إحداكما طلقت امرأته، ولو قال إحداكما ms1755 طالق ولم ينو شيئا
~~لا تطلق امرأته. وعن أبي يوسف أنها تطلق. ولو جمع بين امرأته وما ليس بمحل
~~للطلاق كالبهيمة والحجر وقال إحداكما طالق طلقت امرأته في قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف. وقال محمد: لا تطلق. ولو جمع بين امرأته الحية والميتة وقال
~~إحداكما طالق لا تطلق الحية ا ه‍. ولا يخفي أن الرجل ليس بمحل للطلاق وكذا
~~الميتة فينبغي الوقوع كما في البهيمة والحجر ولذا قالوا: لو قال أنا منك
~~طالق لا يقع وإن نوى معللين بأنه ليس بمحل له لكن قال في المحيط: إن إضافة
~~الطلاق إلى الرجل وإن لم تصح فحكمه يثبت في حقه وهو الحرمة، ولذا لو أضاف
~~الزوج الحرمة والبينونة إلى نفسه صح فصار كالأجنبية ا ه‍. وفيها أيضا: إذا
~~جمع بين امرأتين إحداهما صحيحة النكاح والأخرى فاسدة النكاح فقال إحداكما
~~طالق لا تطلق صحيحة النكاح كما لو جمع بين منكوحة وأجنبية وقال إحداكما
~~طالق. ولو كان له زوجتان اسم كل واحدة منهما زينب إحداهما صحيحة النكاح،
~~والأخرى فاسدة النكاح فقال زينب طالق طلقت صحيحة PageV03P427
# النكاح وإن قال عنيت به الأخرى لا يصدق قضاء ا ه‍. وفيها أيضا: لو حلف
~~ليطلقن فلانة اليوم ثلاثا وهي أجنبية فيمينه على التطليق باللسان كما لو
~~حلف ليتزوجن فلانة اليوم وهي منكوحة الغير ومدخولته كانت اليمين على النكاح
~~الفاسد ا ه‍. فالأجنبية محل له في الايمان.
# قوله: (ولو مكرها) أي ولو كان الزوج مكرها على إنشاء الطلاق لفظا خلافا
~~للأئمة الثلاثة لحديث رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه (1)
~~ولنا ما أخرجه الحاكم وصححه ثلاث جدهن جد كما قدمناه. وما رووه من باب
~~المقتضى ولا عموم له فلا يجوز تقدير الحكم الشامل لحكم الدنيا والآخرة بل
~~إما حكم الدنيا وإما حكم الآخرة والاجماع على أن حكم الآخرة وهو المؤاخذة
~~مراد فلا يراد الآخر معه وإلا يلزم عمومه. أطلقه فشمل ما إذا أكره على
~~التوكيل بالطلاق فوكل فطلق الوكيل فإنه يقع. وفي الخانية: رجل أكرهه
~~السلطان ليوكله بطلاق ms1756 امرأته فقال الزوج مخافة الحبس والضرب أنت وكيل ولم
~~يزد على ذلك وطلق الوكيل امرأته ثم قال الموكل لم أوكله بطلاق امرأتي
~~قالوا: لا يسمع منه ويقع الطلاق لأنه أخرج الكلام جوابا لخطاب الامر
~~والجواب يتضمن إعادة ما في السؤال ا ه‍. وقيدنا بالانشاء لأنه لو أكره على
~~أن يقر بالطلاق فأقر لا يقع كما لو أقر بالطلاق هازلا أو كاذبا. كذا في
~~الخانية من الاكراه. ومراده بعدم الوقوع في المشبه به عدمه ديانة لما في
~~فتح القدير: ولو أقر بالطلاق وهو كاذب وقع في القضاء ا ه‍. وصرح في
~~البزازية بأن له في الديانة إمساكها إذا قال أردت به الخبر عن الماضي كذبا
~~وإن لم يرد به الخبر عن الماضي، أو أراد به الكذب أو الهزل وقع قضاء
~~وديانة. واستثنى في القنية من الوقوع قضاء ما إذا أشهد قبل ذلك لأن
~~PageV03P428
# القاضي يتهمه في إرادته الكذب، فإذا أشهد قبله زالت التهمة، والاقرار
~~بالعتق كالاقرار بالطلاق. وقيده البزازي بالمظلوم إذا أشهد عند استحلاف
~~الظالم بالطلاق الثلاث أنه يحلف كاذبا قال: يصدق في الحرية والطلاق جميعا
~~وهذا صحيح ا ه‍. وقيدنا بكونه على النطق لأنه لو أكره على أن يكتب طلاق
~~امرأته فكتب لا تطلق لأن الكتابة أقيمت مقام العبارة باعتبار الحاجة ولا
~~حاجة هنا. كذا في الخانية. وفي البزازية: أكره على طلاقها فكتب فلانة بنت
~~فلان طالق لم يقع ا ه‍. وفي الخزانة لأبي الليث: وجملة ما يصح معه ثمانية
~~عشر شيئا:
# الطلاق والنكاح والرجعة والحلف بطلاق أو عتاق وظهار وإيلاء والعتق وإيجاب
~~الصدقة والعفو عن دم عمد وقبول المرأة الطلاق على مال والاسلام وقبول
~~القاتل الصلح عن دم العمد على مال والتدبير والاستيلاد والرضاع واليمين
~~والنذر ا ه‍. والمذكور في أكثر الكتب أنها عشرة: النكاح والطلاق والرجعة
~~والايلاء والفئ والظهار والعتاق والعفو عن القصاص واليمين والنذر. ولم يذكر
~~في الخزانة الفئ فصارت تسعة عشر، ويزاد قبول الوديعة. قال في القنية: أكره
~~على قبول الوديعة فتلفت في يده فلمستحقها تضمين ms1757 المودع ا ه‍. إن كان بفتح
~~الدال وهو الظاهر فهي عشرون والتحقيق أنها ستة عشر لأن الطلاق يشمل المعلق
~~PageV03P429
# والمنجز والطلاق على مال والعتق كذلك، والنذر يشمل إيجاب الصدقة فالزائد
~~على العشرة:
# الاسلام وقبول الصلح والتدبير والاستيلاد والرضاع وقبول الوديعة. وقد
~~أطلق كثير صحة PageV03P430
# إسلام المكره. وفي الخانية من السير: قيده بأن يكون حربيا وإن كان ذميا
~~لا يكون إسلاما.
# وفي القنية: أكره على طلاق امرأته ثلاثا فطلق لم يصر فارا فلا ترث منه.
# قوله: (وسكران) أي ولو كان الزوج سكران لأن الشارع لما خاطبه في حال سكره
~~بالأمر والنهي بحكم فرعي عرفنا أنه اعتبره كقائم العقل تشديدا عليه في
~~الأحكام الفرعية، وقد فسروه هنا بمذهب أبي حنيفة وهو من لا يعرف الرجل من
~~المرأة ولا السماء من الأرض، فإن كان معه من العقل ما يقوم به التكليف فهو
~~كالصاحي. والحاصل أن المعتمد في المذهب أن السكران الذي تصح منه التصرفات
~~من لا عقل له يميز به الرجل من المرأة إلى آخره. وبه يبطل قول من ادعى أن
~~الخلاف فيه إنما هو فيه بمعنى عكس الاستحسان والاستقباح مع تمييزه الرجل من
~~المرأة، والعجب ما صرح به في بعض العبارات من أنه معه من العقل ما يقوم به
~~التكليف، ولا شك أن على هذا التقدير لا يتجه لاحد أن يقول لا تصح تصرفاته.
~~وما في بعض نسخ القدوري من تقييد وقوع طلاق المكره والسكران بالنية فليس
~~مذهبا لأصحابنا، ولأنه إذا قال نويت به يجب أن يقع بالاجماع وفي البزازية.
~~قال أمير المؤمنين عثمان رضي الله عنه: لا يقع طلاق السكران وبه أخذ
~~الشافعي والطحاوي والكرخي ومحمد بن سلام ا ه‍. وقد اختاروا قولهما في
~~تفسيره في وجوب الحد وهو الذي أكثر كلامه هذيان، واختاروا في نقض طهارته
~~أنه الذي في مشيته خلل، وكذا في يمينه أن لا يسكر.
# أطلقه فشمل من سكر مكرها أو مضطرا فطلق. وقد جزم في الخلاصة بالوقوع
~~معللا بأن زوال العقل حصل بفعل هو محظور في الأصل ms1758 وإن كان مباحا بعارض
~~الاكراه ولكن السبب الداعي للحظر قائم فأثر قيام السبب في حق الطلاق ا ه‍.
~~وصححه الشمني: وصحح قاضيخان في شرح الجامع الصغير وفتاواه عدم الوقوع، وكذا
~~في غاية البيان معزيا إلى التحفة. وقال في فتح القدير: إنه الأحسن، وفي
~~المحيط: إنه حسن لكنه خلاف إجماع الصحابة رضي الله عنهم فإن بعضهم قالوا لا
~~يقع معذورا أو غير معذور، ومنهم من قال PageV03P431
# يقع في الحالين، فمن فرق بينهما كان قوله بخلاف قول الصحابة فيكون باطلا
~~ا ه‍. وشمل أيضا من سكر من الأشربة المتخذة من الحبوب والعسل وهو قول محمد.
~~وقال الإمام الثاني:
# لا يقع. قال في فتح القدير: ويفتي بقول محمد لأن السكر من كل شراب محرم ا
~~ه‍.
# وصحح قاضيخان في فتاواه عدم الوقوع. وفي البزازية: المختار في زماننا
~~لزوم الحد لأن الفساق يجتمعون عليه، وكذا المختار وقوع الطلاق لأن الحد
~~يحتال لدرئه والطلاق يحتاط فيه، فلما وجب ما يحتال لأن يقع ما يحتاط أولى.
~~وقد طالب صدر الاسلام البزدوي نافي الحد بالفرق بينه وبين السكر من المباح
~~كالمثلث فعجزوا ثم قال: وجدت نصا عن محمد على لزوم الحد. وشمل أيضا من غاب
~~عقله بأكل الحشيش فطلق وهو المسمى بورق القنب، وقد اتفق على وقوع طلاقه
~~فتوى مشايخ المذهبين الشافعية والحنفية لفتواهم بحرمته وتأديب باعته حتى
~~قالوا: من قال بحله فهو زنديق. كذا في المبتغى بالمعجمة. وتبعه المحقق ابن
~~الهمام في فتح القدير. وممن صرح بحرمة الحشيش والبنج والأفيون الحدادي في
~~الجوهرة في آخر الأشربة وصرح بتعزير آكله. وشمل أيضا من غاب عقله بالبنج
~~والأفيون فإنه يقع طلاقه إذا استعمله للهو وإدخال الآفات قصدا لكونه معصية،
~~وإن كان للتداوي فلا لعدمها. وعن هذا قلنا إذا شرب الخمر فتصدع فزال عقله
~~بالصداع فطلق لا يقع لأن زوال العقل مضاف إلى الصداع لا إلى الشراب. كذا في
~~فتح القدير وهو صريح في حرمة البنج والأفيون لا للدواء. وفي البزازية:
~~والتعليل ينادي بحرمته لا للتداوي ا ه‍. وفي ms1759 الخانية من كتاب الخلع: سائر
~~تصرفات السكران جائزة إلا الردة والاقرار بالحدود والاشهاد على شهادة نفسه.
~~ومن كتاب السير: هذا إذا كان لا يعرف الأرض من السماء، أما إذا كان يعرف
~~فكفره صحيح. وفي باب حد الشرب: إن تصرفات السكران من المتخذة من الحبوب
~~والفواكه الصحيح أنها لا تنفذ كما لا تنفذ من الذي زال عقله بالبنج: وفي
~~الينابيع من الايمان: سكران وهب لزوجته درهما فقالت له إنك تسترده مني إذا
~~صحوت فقال إن استرديته فأنت طالق ثم أخذه للحال وهو سكران لا يقع لأن كلامه
~~خرج جوابا لها. وفي المجتبى: سكر الوكيل فطلق لا يقع لأن ضرره يرجع إلى
~~الموكل ولم يجز ا ه‍. وهو ضعيف والصحيح كما في الظهيرية من الأشربة
~~والخانية من الطلاق: الوقوع بخلاف ما إذا جن الوكيل فطلق. وفي القنية:
~~سكران قرع الباب فلم يفتح له فقال إن لم تفتحي الباب الليلة فأنت طالق فلم
~~يكن في الدار أحد فمضت الليلة ولم تفتح لا تطلق ا ه‍. وفي المحيط: سكران
~~قال لآخر وهبت داري هذه منك ثم قال إن لم أقل من قلبي فامرأته طالق ثم أفاق
~~ولم يذكر من هذا شيئا لا تطلق امرأته لأنه PageV03P432
# في تلك الساعة في غاية النشاط فالظاهر أنه كان يقول من قلبه ا ه‍. وفي
~~البزازية: وكله بالطلاق فطلقها في حال السكران كان التوكيل على طلاق بمال
~~لا يقع، ولو كان التوكيل في حال الصحو والايقاع في حال السكر لا يقع، وإن
~~كانا في حال السكر يقع إذا كان بلا مال، ولو كان بمال لا يقع مطلقا لأن
~~الرأي لا بد منه لتقدير البدل ا ه‍. وهو تفصيل حسن.
# قوله: (وأخرس بإشارته) أي ولو كان الزوج أخرس فإن الطلاق يقع بإشارته
~~لأنها صارت مفهومة فكانت كالعبارة في الدلالة استحسانا فيصح بها نكاحه
~~وطلاقه وعتاقه وبيعه وشراؤه. سواء قدر على الكتابة أولا. وقال بعض المشايخ:
~~إن كان يحسن الكتابة لا يقع طلاقه بالإشارة لاندفاع الضرورة بما هو أدل على
~~المراد ms1760 من الإشارة. قال في فتح القدير:
# وهو قول حسن. ولا يخفى أن المراد بالإشارة التي يقع بها طلاقه الإشارة
~~المقرونة بتصويت منه لأن العادة منه ذلك فكانت الإشارة بيانا لما أجمله
~~الأخرس ا ه‍. وإنما ذكر إشارته دون كتابته لما أنها لا تختص به لأن غير
~~الأخرس يقع طلاقه بكتابته إذا كان مستبينا، لا ما لا يستبين، فإن كان على
~~وجه الرسم لا يحتاج إلى النية ولا يصدق في القضاء أنه عنى تجربة الخط
~~ورسمها أن يكتب بسم الله الرحمن الرحيم، أما بعد إذا وصل إليك كتابي فأنت
~~طالق، فإن كان معلقا بالاتيان إليها لا يقع إلا به، وإن لم يكن معلقا وقع
~~عقيب الكتابة، وإن علقه بالمجئ إليها فوصل إلى أبيها مزقه ولم يدفعه إليها،
~~فإن كان متصرفا في أمورها وقع وإلا لا وإن أخبرها ما لم يدفع إليها الكتاب
~~الممزق. ولو كتب إليها إذا أتاك كتابي هذا فأنت طالق ثم نسخه في كتاب آخر
~~أو غيره فبلغا إليها تطلق تطليقتين ولا يدين في القضاء، ولو كتب إلى
~~PageV03P433
# امرأته كل امرأة لي غيرك وغير فلانة فهي طالق ثم محى اسم الأخيرة ثم بعث
~~بالكتاب لا تطلق وهذه حيلة عجيبة. كذا في المحيط. وذكر فيه مسألة ما إذا
~~كتب مع الطلاق غيره من الحوائج ثم محى منه شيئا. وحاصله أنا لحوائج إن
~~كتبها في أوله والطلاق في آخره فإن محى الحوائج فقط فوصل إليها لا تطلق،
~~وإن محى الطلاق فقط طلقت. وإن كتب الطلاق أولا والحوائج آخرا انعكس الحكم،
~~ولو كتب الطلاق في وسطه وكتب الحوائج قبله وبعده فإن محى الطلاق وترك ما
~~قبله طلقت، وإن محى ما قبله أو أكثر لا تطلق، ولو جحده فبرهنت أنه كتبه
~~بيده وقع قضاء كما في البزازية. وإن كان لا على وجه الرسم نحو أن يكتب إن
~~جاء كتابي هذا فأنت طالق فهذا ينوي ويبين الأخرس نيته بكتابته. وقيد صاحب
~~الينابيع الأخرس بكونه ولد أخرس أو طرأ عليه ودام وإن لم يدم لا ms1761 يقع طلاقه.
~~وقدر التمرتاشي الامتداد هنا بسنة، وذكر الحاكم أبو محمد رواية عن أبي
~~حنيفة فقال: إن دامت العقلة إلى وقت الموت يجوز إقراره بالإشارة ويجوز
~~الاشهاد عليه لأنه عجز عن النطق بمعنى لا يرجى زواله فكان كالأخرس. قال
~~الشارح في آخر الكتاب قالوا: وعليه الفتوى ا ه‍. فعلى هذا إذا طلق من اعتقل
~~لسانه توقف فإن دام به إلى الموت نفذ وإن زال بطل قوله: (أو حرا أو عبدا)
~~للعمومات ولحديث ابن ماجة والدارقطني الطلاق لمن أخد بالساق (1).
# قوله: (لا طلاق الصبي والمجنون) تصريح بما فهم سابقا للحديث كل طلاق جائز
~~إلا طلاق الصبي والمجنون. والمراد بالجواز النفاذ كذا في فتح القدير.
~~والأولى أن يراد به الصحة ليدخل تحته طلاق الفضولي فإنه صحيح غير نافذ.
~~أطلق الصبي فشمل العاقل ولو مراهقا لفقد أهلية التصرف خصوصا ما هو دائر بين
~~النفع والضرر. ونقل عن ابن المسيب وابن عمر رضي الله عنهم صحته منه ومثله
~~عن ابن حنبل. قال في فتح القدير: والله أعلم بصحة هذه النقول. وإنما صح
~~إسلامه لأنه حسن لذاته لا يقبل السقوط ونفع له. ولو طلق الصبي ثم بلغ فقال
~~أجزت ذلك الطلاق لا يقع، ولو قال أوقعته وقع لأنه ابتداء إيقاع. كذا في
~~الخانية.
# وفي البزازية: لو طلق رجل امرأة الصبي فلما بلغ الصبي قال أوقعت الطلاق
~~الذي أوقعه فلان يقع، ولو قال أجزت ذلك لا يقع. وقال قبله: طلق النائم فلما
~~انتبه قال لها طلقتك PageV03P434
# في النوم لا يقع، وكذا لو قال أجزت ذلك الطلاق، ولو قال أوقعت ذلك الطلاق
~~يقع، ولو قال أوقعت الذي تلفظت به لا يقع، وكذا الصبي. والفرق أن قوله
~~أوقعت ذلك يجوز أن يكون إشارة إلى الجنس، وقوله الذي تلفظت إشارة إلى الشخص
~~الذي حكم ببطلانه فأشبه ما إذا قال لها أنت طالق ألفا ثم قال ثلاثا عليك
~~والباقي على ضراتها لأن الزائد على الثلاث غير عامل ا ه‍. وأراد بالمجنون
~~من في عقله اختلال فيدخل المعتوه، وأحسن الأقوال في ms1762 الفرق بينهما أن
~~المعتوه هو القليل الفهم المختلط الكلام الفاسد التدبير لكن لا يضرب ولا
~~يشتم بخلاف المجنون، ويدخل المبرسم والمغمى عليه والمدهوش. وفي الصحاح:
~~البرسام داء معروف. وفي بعض كتب الطب إنه ورم حار يعرض للحجاب الذي بين
~~الكبد والمعاثم يتصل بالدماغ، وهو معرب، وبرسم الرجل بالبناء للمفعول يقال
~~برسام وبلسام وهو مبرسم ومبلسم ا ه‍. وفي الخانية: رجل عرف أنه كان مجنونا
~~فقالت له امرأته طلقني البارحة فقال أصابني الجنون ولا يعرف ذلك إلا بقوله
~~كان القول قوله. ثم قال: رجل طلق امرأته وهو صاحب برسم فلما صح قال قد طلقت
~~امرأتي ثم قال إني كنت أظن أن الطلاق في تلك الحالة لا يقع كان واقعا. قال
~~مشايخنا رحمهم الله تعالى: حين ما أقر بالطلاق إن رده إلى حالة البرسام بأن
~~قال قد طلقت امرأتي حالة البراسم فالطلاق غير واقع، وإن لم يرده إلى حالة
~~البرسام فهو مأخوذ بذلك قضاء. وقال الفقيه أبو الليث: هذا إذا لم يكن
~~إقراره بذلك في حالة مذاكرة الطلاق ا ه‍. وفيه أيضا: لو قال لامرأته طلقي
~~نفسك إذا شئت ثم جن الرجل جنونا مطبقا ثم طلقت المرأة نفسها قال محمد: كل
~~شئ يملك الزوج أن يرجع عن كلامه يبطل بالجنون، وكل شئ لم يملك أن يرجع عن
~~كلامه لا يبطل بالجنون. وفيها أيضا: لو جن الموكل بطلت وكالته إن جن زمانا
~~طويلا، وإن كان ساعة لا تبطل ولم يوقت أبو حنيفة فيه شيئا ا ه‍ قوله:
~~(والنائم) أي لا يقع طلاق النائم، فلو قال لها بعدما استيقظ طلقتك في النوم
~~أو أجزت ذلك الطلاق أو أوقعت ما تلفظت به حالة النوم لا يقع، ولو قال أوقعت
~~ذلك الطلاق أو جعلته طلاقا وقع وفيه من البحث ما قدمناه في طلاق الصبي.
~~PageV03P435
# قوله: (والسيد على امرأة عبده) أي لا يقع لما روينا. وفي الخانية من فصل
~~النكاح على الشرط المولى: إذا زوج أمته من عبده إن بدأ العبد فقال زوجني
~~أمتك هذه على أن ms1763 أمرها بيدك تطلقها كما شئت فزوجها منه يجوز النكاح ولا
~~يكون الامر بيد المولى، ولو ابتدأ المولى فقال زوجتك أمتي على أن أمرها
~~بيدي أطلقها كما أريد فقل العبد قبلت جاز النكاح ويكون الامر بيد المولى ا
~~ه‍. فإن قلت: ما الحيلة في صيرورة الامر بيده من غير توقف على قبول العبد
~~فإن في هذه الصورة قد تم النكاح بقول المولى زوجتك أمتي فيمكن العبد أن لا
~~يقبل فلا يصير الامر بيد المولى؟ قلت: يمتنع المولى من تزويجه حتى يقول
~~العبد قبل التزويج إذا تزوجتها فأمرها بيدك أبدا ثم يزوجها المولى له فيكون
~~الامر بيد المولى ولا يمكنه إخراجه أبدا، والفرع مذكور في الخانية أيضا في
~~ذلك الفصل قوله: (واعتباره بالنساء) أي اعتبار عدده بالمرأة فطلاق الأمة
~~ثنتان حرا كان زوجها أو عبدا، وطلاق الحرة ثلاثة حرا كان زوجها أو عبدا
~~لحديث أبي داود والترمذي وابن ماجة والدارقطني عن عائشة رضي الله عنها
~~ترفعه طلاق الأمة اثنتان وعدتها حيضتان (1) جعل طلاق جنس الإماء ثنتين لأنه
~~أدخل لام الجنس على الإماء كأنه قال: طلاق كل أمة ثنتان من غير فصل بينما
~~إذا كان زوجها حرا أو عبدا.
# والمسألة مختلفة بين الصحابة رضي الله عنهم فعن علي وابن مسعود رضي الله
~~تعالى عنهما مثل قولنا، وعن عثمان وزيد بن ثابت رضي الله عنهما مثل قول
~~الأئمة الثلاثة من أن اعتبار عدده بالزوج، ولا خلاف أن العدة تعتبر بحال
~~المرأة، وتمامه في البدائع وفي فتح القدير.
# ونقل عن الشافي أنه لما قال عيسى ابن أبان له: أيها الفقيه، إذا ملك الحر
~~على امرأته الأمة ثلاثا كيف يطلقها للسنة؟ قال: يوقع عليها واحدة، فإذا
~~حاضت وطهرت أوقع عليها أخرى، فلما أراد أن يقول فإذا حاضت وطهرت قال له:
~~حسبك قد انقضت عدتها، فلما PageV03P436
# تحير رجع فقال: ليس في الجمع بدعة ولا في التفريق سنة ا ه‍. والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
# باب الطلاق أي ألفاظه. وفي فتح القدير: ما تقدم كان ذكر الطلاق نفسه
~~وأقسامه ms1764 الأولية السني والبدعي وإعطاء لبعض الأحكام تلك الكليات وهذا الباب
~~لبيان أحكام جزئيات تلك الكليات فإن المورد فيه خصوص ألفاظ كانت طالق
~~ومطلقة وطلاق لاعطاء أحكامها هكذا أو مضافة إلى بعض المرأة وإعطاء حكم
~~الكلي وتصويره قبل الجزئي فنزل منزلة تفصيل يعقب إجمالا، فظهر أن المراد به
~~بيان أحكام ما به الايقاع والوقوع لا أنه أراد المعنى المصدري الذي لا تحقق
~~له خارجا ا ه‍ قوله: (الصريح كانت طالق ومطلقة وطلقتك) بتشديد اللام من
~~مطلقة أما بتخفيفها فملحق بالكناية كما قدمناه. وإنما كانت هذه الثلاثة
~~صرائح لأنها استعملت فيه دون غيره، فإن الصريح في أصول الفقه ما غلب
~~استعماله في معنى بحيث يتبادر حقيقة أو مجازا، فإن لم يستعمل في غيره فأولى
~~بالصراحة. وهو في اللغة إما من صرح خلص من تعلقات الغير وزنا ومعنى فهو
~~صريح، وكل خالص صريح ومنه قول صريح وهو الذي لا يحتاج إلى إضمار أو تأويل.
~~كذا في المصباح. أو من صرحه أظهره. وفي الفقه هنا ما استعمل في الطلاق دون
~~غيره كما في الوقاية، وقد وقع في الهداية تدافع فإنه علل كونها صرائح
~~بالاستعمال في معنى الطلاق دون غيره وكونها لا تفتقر إلى النية بأنه صريح
~~فيه لغلبة الاستعمال فإن الموصوف بالغلبة هنا هو ما وصفه بعدم الاستعمال في
~~الطلاق لا في غيره، والغلبة في مفهومها الاستعمال في الغير قليلا للتقابل
~~بين الغلبة والاختصاص. كذا في فتح القدير. ولو حمل العبارة الأولى على
~~الغالب لاندفع. وفي التتمة: إذا قال طلقتك آخر الثلاث تطليقات فثلاث، ولو
~~قال أنت طالق آخر ثلاث تطليقات فواحدة، والفرق دقيق حسن. ولو PageV03P437
# قال أنت طالق تمام ثلاث أو ثالث ثلاثة فهي ثلاثة ا ه‍. وفيها أيضا: لو
~~قال أنت طالق واحدة تكون ثلاثا أو تصير ثلاثا أو تعود ثلاثا أو تتم ثلاثا
~~فهي ثلاث ا ه‍. وأفاد بالكاف عدم حصر الصريح في الثلاثة فإنه سيذكر أن منه
~~المصدر كانت الطلاق، ومنه ما في الخانية شئت طلاقك ورضيت طلاقك وأوقعت عليك ms1765
~~طلاقك وخذي طلاقك ووهبت لك طلاقك، ولو قال أردت طلاقك لا يقع ا ه‍. ومنه
~~أودعتك طلاقك رهنتك طلاقك على الأصح لأن الايداع والرهن لا يكونان إلا
~~للموجود، وأعرتك طلاقك صار الامر بيدها.
# كذا في الصيرفية. ومنه أنت أطلق من فلانة كما في الخانية لو قالت لزوجها
~~قد طلق فلان زوجته فطلقني فقال الزوج فأنت أطلق منها فهي طالق، وكذا لو قال
~~أنت أطلق من فلانة ا ه‍.
# وذكر الولوالجي أنه من الكنايات، وجعله في الخلاصة من الكنايات إلا أن
~~يكون جوابا لسؤالها الطلاق كما إذا قالت فلان طلق امرأته فطلقني فقال أنت
~~أطلق منها أو أبين منها طلقت ولا يدين ا ه‍. وهو الظاهر. ومنه يا طالق أو
~~يا مطلقة بالتشديد، ولو قال أردت PageV03P438
# الشتم لا يصدق قضاء ويدين. كذا في الخلاصة. لو كان لها زوج طلقها قبل
~~فقال أردت ذلك الطلاق صدق ديانة باتفاق الروايات، وقضاء في رواية أبي
~~سليمان وهو حسن كما في فتح القدير، وهو الصحيح كما في الخانية، لو لم يكن
~~لها زوج لا يصدق. وكذا لو كان لها زوج قد مات، ولو قال قولي أنا طالق لا
~~تطلق حتى تقولها. وفي فتح القدير: لو قال لها خذي طلاقك فقالت أخذت اختلف
~~في اشتراط النية وصحح الوقوع بلا اشتراطها ا ه‍.
# وظاهره أنه لا يقع حتى تقول المرأة أخذت ويكون تفويضا، وظاهر ما قدمناه
~~عن الخانية خلافه. وفي البزازية معزيا إلى فتاوى صدر الاسلام: والقاضي لا
~~يحتاج إلى قولها أخذت ويقع بالتهجي كانت ط ل ق، وكذا لو قيل له طلقتها فقال
~~ن ع م أو بلى بالهجاء، وإن لم يتكلم به. أطلقه في الخانية ولم يشترط النية
~~وشرطها في البدائع. ومنه طلقك الله كأعتقك الله فلا يتوقفان على نية كما في
~~الواقعات، وأوقفها عليها في العيون وهو الحق كما في فتح القدير. وليس منه
~~أطلقك بصيغة المضارع إلا إذا غلب استعماله في الحال كما في فتح القدير، وفي
~~الصيرفية: سئل الفقيه أبو الليث عمن ms1766 قال لجماعة كل من كان له امرأة مطلقة
~~فليصفق بيديه فصفقوا طلقن، وقيل لا. وفيها: قالت له طلقني فقال أطلقك وقع
~~عند مشايخ سمرقند. ومنه الألفاظ المصحفة وهي خمسة تلاق وتلاغ وطلاغ وطلاك
~~وتلاك فيقع قضاء ولا يصدق إلا إذا أشهد على ذلك قبل التكلم بأن قال امرأتي
~~تطلب مني الطلاق وأنا لا أطلق فأقول هذا، ولا فرق بين العالم والجاهل وعليه
~~الفتوى. ومنه ثلاث تطليقات عليك طلقت ثلاثا، وكذا لو قال لعبده العتاق عليك
~~يعتق، ولو قال لرجل عليك هذا العبد بألف فقال قبلت يكون بيعا كما في
~~الخانية. وفي فتح القدير: لو قال عليك الطلاق أو لك اعتبرت النية، وليس منه
~~لله علي طلاق امرأتي فلا يلزمه شئ كما في الأصل. واختلفوا فيما لو قال
~~طلاقك علي واجب أو لازم أو ثابت أو فرض، قيل يقع في الكل بلا نية، وقيل لا
~~وإن نوى وقيل نعم بالنية. وصحح الصدر الشهيد في شرح المختصر عدمه في الكل
~~عند PageV03P439
# الإمام، وصحح في الواقعات الوقوع في الكل، وفرق الفقيه أبو جعفر فأوقع في
~~واجب ونفى في غيره. كذا في الخانية. وفي فتاوى الخاصي: المختار الوقوع في
~~الطلاق في الكل لأن الطلاق لا يكون واجبا أو ثابتا بل حكمه وحكمه لا يجب
~~ولا يثبت إلا بعد الوقوع وفرق بينه وبين العتاق. وفي فتح القدير: وهذا يفيد
~~أن ثبوته اقتضاء ويتوقف على نيته إلا أن يظهر فيه عرف فاش فيصير صريحا فلا
~~يصدق قضاء في صرفه عنه وفيما بينه وبين الله تعالى إن قصده وقع وإلا لا
~~فإنه يقال هذا الامر علي واجب بمعنى ينبغي أن أفعله لا أني فعلته فكأنه قال
~~ينبغي أن أطلقك ا ه‍. والمعتمد عدم الوقوع في الكل لأنه المذكور في الأصل.
# وفي البزازية: والمختار عدم الوقوع.
# وفي فتح القدير: وقد تعورف في عرفنا في الحلف الطلاق يلزمني لا أفعل كذا
~~يريد أن فعلته لزم الطلاق ووقع فوجب أن يجري عليهم لأنه صار بمنزلة قوله إن
~~فعلت كذا فأنت ms1767 طالق، وكذا تعارف أهل الأرياف الحلف بقوله علي الطلاق لا
~~أفعل. فإن قلت: الكتابة PageV03P440
# من الصريح أو من الكناية قلت: إن كانت على وجه الرسم معنونة فهي صريح
~~وإلا فكناية.
# وإن كتب على الهواء والماء فليس صريحا ولا كناية. وكذا لا يقع بالنية
~~وقدمناه. وفي البزازية من فصل الاختيار: قال للكاتب اكتب أني إذا خرجت من
~~المصر بلا إذنها فهي طالق واحدة فلم تتفق الكتابة وتحقق الشرط وقع. وأصله
~~أن الامر بكتابة الاقرار إقرار، كتب أم لا ا ه‍.
# ومنه كوني طالقا أو اطلقي كما في الخانية، ومثله قوله لامته كوني حرة
~~تعتق كما في فتح القدير، ومنه أخبرها بطلاقها، بشرها بطلاقها، احمل إليها
~~طلاقها، أخبرها أنها طالق، قل لها إنها طالق، فتطلق للحال ولا يتوقف على
~~وصول الخبر إليها ولا على قول المأمور ذلك.
# ولو قال قل لها أنت طالق لا يقع ما لم يقل لها المأمور ذلك، ولو قال اكتب
~~لها طلاقها فينبغي أن يقع الطلاق للحال كما لو قال احمل إليها طلاقها أو
~~اكتب إلى امرأتي أنها طالق.
# كذا في الخانية. وليس منه نساء العالم أو الدنيا طوالق فلا تطلق امرأته
~~بخلاف نساء هذه البلدة أو هذه القرية طوالق وفيها امرأته طلقت. وعن أبي
~~يوسف: لو قال نساء بغداد طوالق وفيها امرأته لا تطلق. وقال محمد: تطلق. كذا
~~في الخانية. وجزم بالوقوع في البزازية في نساء المحلة والدار والبيت، وجعل
~~الخلاف إنما هو نساء القرية. ومنه أنت طالق في قول الفقهاء أو القضاة أو
~~المسلمين أو القرآن أو قول فلان القاضي أو المفتي فتطلق قضاء ولا تطلق
~~ديانة إلا بالنية كما في الخانية. ومنه أنت مني ثلاثا وإن لم ينو كما في
~~الخانية، وليس منه PageV03P441
# أحسبها مطلقة كما في الخانية. وقيد بخطابها لأنه لو قال حلفت بالطلاق ولم
~~يضف إليها لا يقع كما في البزازية من الايمان. وعبارتها: قال لها لا تخرجي
~~من الدار إلا بإذني فإني حلفت بالطلاق فخرجت لا يقع لعدم ذكر حلفه بطلاقها،
~~ويحتمل ms1768 الحلف بطلاق غيرها فالقول له ا ه‍. وذكر اسمها أو إضافتها إليه
~~كخطابه كما بينا، فلو قال طالق فقيل له من عنيت؟ فقال:
# امرأتي. طلقت امرأته. ولو قال امرأة طالق أو قال طلقت امرأة ثلاثا وقال
~~لم أعن به امرأتي يصدق، ولو قال عمرة طالق وامرأته عمرة وقال لم أعن به
~~امرأتي طلقت امرأته ولا يصدق قضاء، وكذا لو قال بنت فلان طالق ذكر اسم الأب
~~ولم يذكر اسم المرأة وامرأته بنت فلان وقال لم أعن امرأتي لا يصدق قضاء
~~وتطلق امرأته، وكذا لو لم ينسبها إلى أبيها وإنما نسبها إلى أمها أو ولدها
~~تطلق. كذا في الخانية. زاد في فتح القدير: أو نسبها إلى أختها. وفي موضع
~~آخر منها: رجل قال امرأته عمرة بنت صبيح طالق وامرأته عمرة بنت حفص ولا نية
~~له لا تطلق امرأته، وإن كان صبيح زوج أم امرأته وكانت تنسب إليه وهي في
~~حجره فقال ذلك وهو يعلم نسب امرأته أو لا يعلم طلقت امرأته ولا يصدق قضاء،
~~وفيما بينه وبين الله تعالى لا يقع إن كان يعرف نسبها وإن كان لا يعرف يقع
~~ديانة. وإن نوى امرأته في هذه الوجوه PageV03P442
# طلقت قضاء وديانة، ولو قال امرأته الحبشية طالق وامرأته ليست بحبشية لا
~~يقع، ولو كان له امرأة بصيرة فقال امرأته هذه العمياء طالق، وأشار إلى
~~البصيرة تطلق البصيرة ولا تعتبر التسمية ولا الصفة مع الإشارة ا ه‍.
# وفي المحيط: الأصل أنه متى وجدت النسبة وغير اسمها بغيره لا يقع لأن
~~التعريف لا يحصل بالتسمية متى بدل اسمها لأن بذلك الاسم تكون امرأة أجنبية،
~~ولو بدل اسمها وأشار إليها يقع ثم قال: ولو قال امرأتي بنت صبيح أو بنت
~~فلان التي في وجهها خال طالق ولم يكن لها خال، وكذا التي هي عمياء أو زمني
~~وهي بصيرة صحيحة طالق طلقت، وذكر العمى والزمن باطل لأنه عرف امرأته
~~بالنسبة ووصفها بصفة فصح التعريف ولغت الصفة.
# ولو قال امرأتي عمرة أم ولدي هذه الجالسة طالق ولا نية ms1769 له والجالسة غيرها
~~وليست بامرأته لم تطلق لأنه سماها وأشار والعبرة للإشارة لا للتسمية ا ه‍.
~~ومنه في موضع آخر: رجل له أربع نسوة فقال أنت ثم أنت ثم أنت ثم أنت طالق
~~طلقت الرابعة لا غير لأنه ما أوصل الايقاع إلا بالرابعة لأن كلمة ثم تقطع
~~الوصل ا ه‍. وهو يفيد أنه لو كان بالواو وقع على الكل لأنها للوصل الجمع.
~~وصرح في الظهيرية بأن الواو كذلك وعبارتها: ولو قال أنت طالق واحدة وواحدة
~~تقع واحدة، ولو قال أنت طالق وأنت يقع ثنتان. وفي الفتاوى:
# واحدة. ولو قال وأنت لامرأة أخرى يقع عليها، ولو قال أنت طالق وأنتما
~~للأولى والثانية يقع على الأولى ثنتان وعلى الثانية واحدة. ولو قال أنت
~~طالق أولا بل أنت يقع واحدة، ولو قال ثانيا أنت للأخرى لا يقع بدون النية،
~~فأما وأنت تقع واحدة كقوله هذه طالق وهذه يقع عليها، ولو قال هذه وهذه طالق
~~طلقتا، ولو قال هذه هذه طالق لم تطلق الأولى إلا أن يقول طالقان، ولو قال
~~هذه طالق هذه لم يقع على الأخرى بدون النية، ولو قال لهن أنت ثم أنت ثم أنت
~~طالق طلقت الأخيرة، وكذا بحرف الواو. ولو قال طوالق طلقن، ولو قدم الطلاق
~~طلقن، ولو قال هذه طالق معك لم يقع على المخاطبة إلا بالنية ا ه‍. وسيأتي
~~ما إذا نادى امرأته فأجابه غيرها. وفي موضع آخر منها: لو قال امرأته طالق
~~ولم يسم وله امرأة معروفة طلقت استحسانا، ولو قال لي امرأة أخرى وإياها
~~عنيت لا يقبل قوله إلا أن يقيم البينة. ولو قال امرأته طالق وله امرأتان
~~كلتاهما معروفة كان له أن يصرف الطلاق إلى أيتهما شاء. وفي البزازية من
~~الايمان: إن فعلت كذا فامرأته طالق وله امرأتان أو أكثر طلقت واحدة والبيان
~~إليه، وإن طلق إحداهما بائنا أو رجعيا ومضت عدتها ثم وجد الشرط تعينت
~~الأخرى للطلاق، وإن كان لم تنقض العدة فالبيان إليه ا ه‍. وفي الخانية: ولو
~~قال لامرأتي علي ألف PageV03P443
# درهم ms1770 وله امرأة معروفة فقال لي امرأة أخرى والدين لها كان القول قوله،
~~ولو قال امرأتي طالق ولها علي ألف درهم فالطلاق والدين للمعروفة ولا يصدق
~~في الصرف إلى غيرها، وكذا لو بدأ بالمال فقال لامرأتي علي ألف درهم وهي
~~طالق، ولو قال امرأتي طالق ثم قال لامرأتي علي ألف درهم ثم قال لي امرأة
~~أخرى وإياها عنيت صدق في المال ولا يصدق في الطلاق. ولو كان له امرأتان لم
~~يدخل بهما فقال امرأتي طالق امرأتي طالق ثانيا، فإن قال أردت واحدة منهما
~~لا يقبل، وكذا لو قال امرأتي طالق وامرأتي طالق ثانيا وكذلك العتق، ولو كان
~~دخل بهما فقال امرأتي طالق امرأتي طالق كان له أن يوقع الطلاقين على
~~إحداهما ا ه‍.
# وفي المحيط: لو قال فلانة طالق ولم يسم باسمها إن نوى امرأته يقع وإلا
~~فلا، لأن فلانة اسم مشترك يتناول امرأته والأجنبية. وأطلق اللام في طالق
~~فشمل ما إذا فتحها فإنه يقع لأنه مما يجري على لسان الناس خصوصا في الغضب
~~والخصومة، فلو كان تركيا وقال أردت به الطحال وفي التركية يقال للطحال طالق
~~لا يصدق قضاء. كذا في الخانية. ولو حذف القاف من طالق فقال أنت طال فإن كسر
~~اللام وقع بلا نية، وإلا فإن كان في مذاكرة الطلاق والغضب فكذلك وإلا توقف
~~على النية. كذا في الخانية. وفي الجوهرة: لو قال أنت طال لم يقع إلا بالنية
~~إلا في حال مذاكرة الطلاق أو الغضب، ولو قال يا طال بكسر اللام وقع الطلاق
~~وإن لم ينو ا ه‍. وهذا هو الظاهر. وإن حذف اللام فقط فقال أنت طاق لا يقع
~~وإن نوى، ولو حذف اللام والقاف بأن قال أنت طا وسكت أو أخذ انسان فمه لا
~~يقع وإن نوى لأن العادة ما جرت بحذف حرفين من آخر الكلام. وأطلق في طالق
~~ومطلقة فشمل ما إذا سماها به فإنه يقع بخلاف ما إذا سماه حرا وناداه،
~~والفرق أن الحر اسم صالح فصحت التسمية به وهو اسم لبعض الناس، ms1771 وأما المطلقة
~~والطالق فليس اسما صالحا فلا تصح التسمية. كذا ذكر المحبوبي في التلقيح وهو
~~ضعيف، والمعتمد ما في الخانية من عدم الفرق، PageV03P444
# واعتمده في فتح القدير وروى فيه أثرا عن عمر رضي الله تعالى عنه. وفي
~~المحيط: لو قالت المرأة أنا طالق فقال الزوج نعم كانت طالقا إن نوى به
~~طلاقا مستقبلا، وإن نوى به الخبر عما مضى وقع. وفي البزازية: قالت له أنا
~~طالق فقال نعم طلقت ولو قالت طلقني فقال نعم لا وإن نوى ا ه‍. ولو قال لآخر
~~هل امرأتك إلا طالق فقال الزوج لا تطلق ولو قال نعم لا تطلق لأن في الأول
~~صار قائلا ليس امرأتي إلا طالق، وفي الثاني صار قائلا نعم امرأتي غير طالق
~~ا ه‍. وكذا في الخانية. ولو قيل له ألست طلقتها فقال بلى طلقت، ولو قال نعم
~~لا تطلق، والذي ينبغي عدم الفرق فإن أهل العرف لا يفرقون بل يفهمون منهما
~~إيجاب المنفي.
# كذا في فتح القدير.
# قوله: (وتقع واحدة رجعية وإن نوى الأكثر أو الإبانة أو لم ينو شيئا) بيان
~~لأحكام الصريح وهي ثلاثة: الأول وقوع الرجعي به ولا تصح نية الإبانة لقوله
~~تعالى * (وبعولتهن أحق بردهن) * (البقرة: 228) بعد صريح طلاقه المفاد بقوله
~~تعالى * (والمطلقات يتربصن) * (البقرة: 228) فعلم أن الصريح يستعقبها
~~للاجماع على أن المراد بالبعولة في الآية المطلقون صريحا، حقيقة كان أو
~~مجازا، غير متوقف على إثبات كون المطلق طلاقا رجعيا بعلا حقيقة، ويدل عليه
~~أيضا قوله تعالى * (الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان) *
~~(البقرة: PageV03P445
# 229) فإنه أعقبه الرجعة التي هي المراد بالامساك. وفي الصيرفية: لو قال
~~لها أنت طالق ولا رجعة لي عليك فرجعية، ولو قال على أن لا رجعة لي عليك
~~فبائن اه. أطلق وقوع الرجعي به لأن الطلاق عند تسمية مال أو في مقابلة
~~إبراء أو عند وصفه بما ينبئ عن الشدة أو عند تقدم طلاق بائن ليس منه فلا
~~حاجة إلى الاحتراز عنه بشئ، وإن كان من الصريح فالمراد عند عدم العارض وفي ms1772
~~هذه المواضع البينونة للعارض، واختار الأول في فتح القدير، واختار الثاني
~~في البدائع مقتصرا عليه فقال: الصريح نوعان: صريح رجعي وصريح بائن. فالصريح
~~الرجعي أن يكون الطلاق بعد الدخول حقيقة ليس مقرونا بعوض ولا بعدد الثلاث
~~لا نصا ولا إشارة ولا موصوفا بصفة تنبئ عن البينونة أو تدل عليها من غير
~~حرف العطف ولا مشبه بعدد أو صفة تدل عليها. وأما الصريح البائن فبخلافه وهو
~~أن يكون بحروف الإبانة أو بحروف الطلاق لكن قبل الدخول حقيقة أو بعده لكن
~~مقرونا بعدد الثلاث نصا أو إشارة أو موصوفا بصفة تنبئ عن البينونة أو تدل
~~عليها من غير حرف العطف أو مشبها بعدد أو صفة تدل عليها ا ه‍ وهو الظاهر
~~لأن حد الصريح يشمل الكل، وأما عدم صحة نية الإبانة فلانه نوى تغيير الشرع
~~لأن الشرع أثبت البينونة بهذا اللفظ مؤجلا إلى ما بعد انقضاء العدة، فإذا
~~نوى إثباتها للحال معجلا فقد نوى تغيير الشرع وليس له هذه الولاية فبطلت
~~نيته. الثاني وقوع الواحدة به ولا تصح نية الأكثر ثنتين أو ثلاثا. وقال
~~الأئمة الثلاثة: يقع ما نوى وهو قول الإمام الأول لأنه نوى محتمل لفظه لأن
~~ذكر الطلاق ذكر للطلاق المصدر لأن الوصف كالفعل جزء مفهومه المصدر وهو
~~يحتمله اتفاقا، ولذا صح قران العدد به تفسيرا حتى ينصب على التمييز، وحاصل
~~التمييز ليس إلا تعيين أحد محتملات اللفظ ولذا صحت نية الثلاث في قوله أنت
~~بائن وهو كناية ففي الصريح الأقوى أولى. ولنا أن الشارع نقله من الاخبار
~~إلى إنشاء الواحدة إذ لا يفهم من أنت طالق قط لازم الاخبار وهو احتمال
~~الصدق والكذب فجعله موقعا به ما شاء استعمال في غير المنقول إليه وملاحظة
~~ما يصح أن يراد بالمصدر إنما يتفرع عن إرادة الاستعمال اللغوي ونقله إلى
~~الانشاء يباينه لأنه جعل اللفظ علة لدخول المعنى الخاص في الوجود المخالف
~~لمقتضاه لغة على أن المصدر الذي يدل عليه اللفظ هو الانطلاق الذي هو وصفها
~~وذلك لا يتعدد أصلا. وبهذا يظهر ms1773 عدم صحة إرادة الثلاث في مطلقة وطلقتك لأنه
~~صار إنشاء في الواحدة غير ملاحظ فيه معنى اللغة، وعلى هذا فالعدد نحو ثلاثا
~~لا يكون صفة لمصدر الوصف بل لمصدر غيره أي طلاقا أي تطليقا ثلاثا كما ينصب
~~PageV03P446
# في الفعل مصدر غيره مثل * (أنبتكم من الأرض نباتا) * (نوح: 17) أو يضمر
~~له فعل على الخلاف فيه بخلاف طلقتها وطلقي نفسك لأن المصدر المحتمل للكل
~~مذكور لغة فصح إرادته منه لأنه لا نقل فيه إلى إيقاع واحدة وفيه أبحاث
~~مذكورة في فتح القدير.
# وإنما صحت نية الثلاث في الكنايات لأنها عاملة بحقائقها وهي متنوعة إلى
~~غليظة وخفيفة، فعند عدم النية يثبت الأخف للتيقن به، قيد بالنية لأنه لو
~~طلقها بعد الدخول واحدة ثم قال جعلت تلك التطليقة بائنة أو جعلتها ثلاثا
~~اختلفت الروايات، والصحيح أن على قول أبي حنيفة تصير بائنا وثلاثا، وعلى
~~قول محمد لا تصير بائنا ولا ثلاثا، وعلى قول أبي يوسف يصح جعلها بائنا ولا
~~يصح جعلها ثلاثا. ولو طلق امرأته بعد الدخول واحدة ثم قال بعد العدة ألزمت
~~امرأتي ثلاث تطليقات بتلك التطليقة أو قال ألزمتها تطليقتين بتلك التطليقة
~~فهو على ما قال، إن ألزمها ثلاثا فهي ثلاث، وإن قال ألزمها تطليقتين فهي
~~ثنتان، ولو طلقها واحدة ثم راجعها ثم قال جعلت تلك التطليقة بائنة لا تصير
~~بائنة لأنه لا يملك إبطال الرجعة، ولو قال لها بعد الدخول إذا طلقتك واحدة
~~فهي بائن أو هي ثلاث فطلقها واحدة فإنه يملك الرجعة ولا يكون بائنا ولا
~~ثلاثا لأنه قدم القول قبل نزول الطلاق، ولو قال لها إذا دخلت الدار فأنت
~~طالق ثم قال جعلت هذه التطليقة بائنا أو قال جعلتها ثلاثا قال هذه المقالة
~~قبل دخول الدار لا تلزمه هذه المقالة لأن التطليقة لم تقع عليها. كذا في
~~الخانية. وفي التتمة: لو طلقها واحدة ثم قال جعلتها بائنة رأس الشهر قال:
~~إن لم يراجعها فهي بائن، وإن راجعها فيما بين ذلك لا يكون بائنا. ولو طلقها
~~رجعية ثم قال جعلتها ms1774 ثلاثا رأس الشهر ثم راجعها قال: تكون رأس الشهر ثلاثا
~~قال: وليس يشبه قوله جعلتها بائنا قوله جعلتها ثلاثا ا ه‍. أما قول محمد
~~فظاهر، وأما قول أبي يوسف فإن الرجعية تصير بائنة بانقضاء العدة، وأما
~~الواحدة فلا تصير ثلاثا. وأما قول الإمام فلانه يملك إيقاعها بائنة من
~~الابتداء فيملك إلحاقها بالبائنة لأنه يملك إنشاء الإبانة في هذه الحالة
~~كما كان يملكها في الابتداء، ومعنى جعل الواحدة ثلاثا أنه ألحق بها
~~تطليقتين أخريين لا أنه جعل الواحدة ثلاثا. كذا في البدائع.
# وفي الولوالجية: لو قال أنت طالق البتة وقعت بائنة إلا إذا نوى تطليقة
~~أخرى سوى قوله أنت طالق فهما بائنتان ا ه‍. الثالث عدم توقفه على النية
~~ونقل فيه إجماع الفقهاء، ولان احتمال إرادة الطلاق عن غير قيد النكاح
~~احتمال بعيد عند خطاب المرأة فلا عبرة به، فصار اللفظ بمنزلة المعنى، وحديث
~~ابن عمر رضي الله عنهما حيث أمره بالمراجعة ولم يسأله أنوى PageV03P447
# أم لا، يدل على ذلك فإن ترك الاستفصال في وقائع الأحوال كالعموم في
~~المقال. وعدل المصنف عن قوله وإن نوى غيره ليفيد أنه لو نوى غيره صدق ولذا
~~قال في فتح القدير: ثم قولنا لا يتوقف على النية معناه إذا لم ينو شيئا
~~أصلا يقع لا أنه يقع وإن نوى شيئا آخر لما ذكر أنه إذا نوى الطلاق عن وثاق
~~صدق إلى آخره ا ه‍.
# وحاصل ما ذكروه هنا ثلاثة ألفاظ: الوثاق والقيد والعمل. وكل منهما إما أن
~~يذكر أو ينوى، فإن ذكر فإما أن يقرن بالعدد أو لا، فإن قرن بالعدد لا يلتفت
~~إليه ويقع الطلاق بلا نية كما لو قال أنت طالق ثلاثا من هذا القيد تطلق
~~ثلاثا ولا يصدق في القضاء كما في المحيط، وإن لم يقرن بالعدد وقع في ذكر
~~العمل قضاء لا ديانة نحو أنت طالق من هذا العمل كما في البزازية وغيرها،
~~وهو يدل على أنه لو قال علي الطلاق من ذراعي لا أفعل كذا كما يحلف به بعض
~~العوام ms1775 أنه يقع قضاء بالأولى، وفي لفظي الوثاق والقيد لا يقع أصلا، وإن لم
~~يذكر شيئا من هذه الثلاثة وإنما نواها لا يدين في لفظ العمل أصلا ويدين في
~~الوثاق والقيد، ويقع قضاء إلا أن يكون مكرها. والمرأة كالقاضي إذا سمعته أو
~~أخبرها عدل لا يحل لها PageV03P448
# تمكينه. وهكذا اقتصر الشارحون. وذكر في البزازية وذكر الأوزجندي أنها
~~ترفع الامر إلى القاضي، فإن لم يكن لها بينة تحلفه، فإن حلف فالاثم عليه ا
~~ه‍. ولا فرق في البائن بين الواحدة والثلاث ا ه‍. وهل لها أن تقتله إذا
~~أراد جماعا بعد علمها بالبينونة؟ فيه قولان، والفتوى أنه ليس لها أن تقتله،
~~وعلى القول بقتله تقتله بالدواء، فإن قتلته بالسلاح وجب القصاص عليها. وليس
~~لها أن تقتل نفسها وعليها أن تفدي نفسها بمال أو تهرب، وليس له أن يقتلها
~~إذا حرمت عليه ولا يقدر أن يتخلص منها بسبب أنه كلما هرب ردته بالسحر.
# الكل في شرح المنظومة لابن الشحنة، وسيأتي في فصل ما تحل به المطلقة أنه
~~هل لها أن تتزوج بغيره في غيبته إذا علمت بالبينونة وهو ينكر. قال في
~~المصباح: والوثاق بفتح الواو وكسرها القيد وجمعه وثق كرباط وربط. وأفاد
~~بعدم توقفه على النية أنه لا يشترط العلم بمعناه فلو لقنته لفظ الطلاق
~~فتلفظ به غير عالم بمعناه وقع قضاء لا ديانة. وقال مشايخ أوزجند: لا يقع
~~أصلا صيانة لاملاك الناس عن الضياع بالتلبيس كما في البدائع. كذا في
~~البزازية.
# والعتاق والتدبير والابراء عن المهر كالطلاق كما في البزازية. والطلاق
~~وما معه يقاس على PageV03P449
# النكاح بخلاف البيع والابراء لا يصحان إذا لم يعلم المعنى كما في
~~الخانية. وأفاد أن طلاق الهازل واللاعب والمخطئ واقع كما قدمناه لكنه في
~~القضاء، وأما فيما بينه وبين الله تعالى فلا يقع على المخطئ. وما في
~~الخلاصة من أن طلاق المخطئ واقع أي في القضاء بدليل أنه قال بعده: ولو كان
~~بالعتاق يدين لأنه لا فرق بين العتاق والطلاق وهو الظاهر من قول الإمام كما
~~في ms1776 الخانية خلافا لأبي يوسف، ولا خلاف أن المنذور يلزمه، ولا خلاف أنه لو
~~جرى على لسانه الكفر مخطئا لا يكفر كما في الخانية أيضا، وكذا إذا تلفظ به
~~غير عالم بمعناه وإنما يقع قضاء فقط بدليل ما في الخلاصة: قالت لزوجها اقرأ
~~علي اعتدي أنت طالق ثلاثا ففعل طلقت ثلاثا في القضاء لا فيما بينه وبين
~~الله تعالى إذا لم يعلم الزوج ولم ينو بخلاف الهازل فإنه يقع عليه قضاء
~~وديانة لأنه مكابر باللفظ فيستحق التغليظ، وما في الخلاصة معزيا إلى الأصل:
~~له امرأتان زينب وعمرة فقال يا زينب فأجابته عمرة فقال أنت طالق ثلاثا طلقت
~~المجيبة، فلو قال نويت زينب طلقت هذه بالإشارة وتلك بالاعتراف ا ه‍. محمول
~~على القضاء، أما في الديانة فلا يقع على واحدة منهما لما في الحاوي معزيا
~~إلى الجامع الصغير أن أسدا سئل عمن أراد أن يقول زينب طالق فجرى على لسانه
~~عمرة على أيهما يقع الطلاق فقال: في القضاء تطلق التي سمى، وفيما بينه وبين
~~الله تعالى لا تطلق واحدة منهما، أما التي سمى فلانة لم يردها، وأما غيرها
~~فلأنها لو طلقت طلقت بمجرد النية. قال في فتح القدير: وأما ما روى عنهما
~~نصير من أن من أراد أن يتكلم فجرى على لسانه الطلاق يقع ديانة وقضاء فلا
~~يعول عليها ا ه‍.
# والحاصل أن قولهم الصريح لا يحتاج إلى النية إنما هو في القضاء، أما في
~~الديانة PageV03P450
# فمحتاج إليها لكن وقوعه في القضاء بلا نية إنما هو بشرط أن يقصدها
~~بالخطاب بدليل ما قالوا: لو كرر مسائل الطلاق بحضرة زوجته ويقول أنت طالق
~~ولا ينوي لا تطلق. وفي متعلم يكتب ناقلا من كتاب رجل قال ثم يقف ويكتب
~~امرأتي طالق وكما كتب قرن الكتابة باللفظ بقصد الحكاية لا يقع عليه. وما في
~~القنية: امرأة كتبت أنت طالق ثم قالت لزوجها اقرأ علي فقرأ لا تطلق ا ه‍.
~~وأماما في فتح القدير ولا بد من القصد بالخطاب بلفظ الطلاق عالما بمعناه أو
~~النسبة إلى ms1777 الغائبة كما يفيده فروع وذكر ما ذكرناه فليس بصحيح لأنه إن كان
~~شرطا للوقوع قضاء وديانة فليس بصحيح لأنه صرح بالوقوع قضاء فيمن سبق لسانه،
~~وإن كان شرطا للوقوع ديانة لا قضاء فكذلك لأنه يقتضي الوقوع قضاء فيما لو
~~كرر مسائل الطلاق بحضرتها وفي المتعلم وليس كذلك، فالحق ما اقتصرنا عليه.
~~وفي القنية: ظن أنه وقع الطلاق الثلاث على امرأته بإفتاء من لم يكن أهلا
~~للفتوى وكلف الحاكم كتبها في الصك فكتبت ثم استفتى من هو أهل للفتوى فأفتى
~~بأنها لا تقع والتطليقات مكتوبة في الصك بالظن، فله أن يعود إليها فيما
~~بينه وبين الله تعالى ولكن لا يصدق في الحكم ا ه‍. وهذا من باب الاقرار
~~بالطلاق كاذبا، وقدمنا أنه يقع قضاء لا ديانة. وفي البزازية: قال لها ما
~~بقي لك سوى طلاق واحد فطلقها واحدا لا يمكن له التزوج بها وإقراره حجة
~~عليه، ولو قال لها بقي لك طلاق واحد والمسألة بحالها كان له أن يتزوج بها
~~لأن التخصيص بالواحد لا يدل له على نفي بقاء الآخر لأن النص على العدد لا
~~ينفي الزائد كما في أسماء الأجناس ا ه‍. وينبغي أن تكون المسألة الأولى
~~إنما هو في القضاء، أما في الديانة فلا يقع إلا ما كان أوقعه PageV03P451
# قوله: (ولو قال أنت الطلاق أو أنت طالق الطلاق أو أنت طالق طلاقا يقع
~~واحدة رجعية بلا نية أو نوى واحدة أو ثنتين فإن نوى ثلاثا فثلاث) بيان لما
~~إذا كان الخبر عنها المصدر معرفا كان أو منكرا أو اسم الفاعل وذكر بعده
~~المصدر معرفا أو منكرا. أما الوقوع باللفظ الأول أعني المصدر فلانه يذكر
~~ويراد به اسم الفاعل. يقال رجل عدل أي عادل فصار كقوله أنت طالق، ويرد عليه
~~أنه إذا أريد به اسم الفاعل يلزمه عدم صحة نية الثلاث، وجوابه أنه حيث
~~استعمل كان إرادة طالق به هو الغالب فيكون صريحا في طالق الصريح فيثبت له
~~حكم طالق، ولذا كان عندنا من الصريح لا يحتاج إلى النية لكونه ms1778 يحتمل أن
~~يراد على حذف مضاف أي ذات طلاق. وعلى هذا التقدير تصح إرادة الثلاث، فلما
~~كان محتملا توقف على النية بخلاف نية الثنتين بالمصدر لأن نية الثلاث لم
~~تصح باعتبار أنه كثره بل باعتبار أنها فرد من حيث إنه جنس واحد، وأما
~~الثنتان في الحرة فعدد محض وألفاظ الوحدان لا يحتمل العدد المحض بل يراعى
~~فيها التوحيد، وهو بالفردية الحقيقية والجنسية التي هي فرد اعتباري والمثنى
~~بمعزل عنهما. فلو كان طلق الحرة واحدة ثم قال لها أنت الطلاق ناويا اثنتين،
~~فهل تقع الثنتان لأنه كل ما بقي؟ قلت: لا تقع إلا واحدة لما في الخانية: لو
~~قال لحرة طلقها واحدة أنت بائن ونوى ثنتين تقع واحدة ا ه‍. وعلله في
~~البدائع بأن الباقي ليس كل جنس طلاقها.
# وصرح في الذخيرة بأنه إذا نوى ثنتين بالمصدر فإنه لا يصح وإن كان طلقها
~~واحدة. وأما ما في الجوهرة من أنه إذا تقدم على الحرة واحدة فإنه يقع ثنتان
~~إذا نواهما يعني مع الأولى فسهو ظاهر. وفرق الطحاوي بين المصدر المنكر حيث
~~لا تصح فيه نية الثلاث، وبين المعرف حيث يصح لا أصل له على الرواية
~~المشهورة كما في البدائع. وأما وقوعه بانت طالق الطلاق أو طلاقا فظاهر،
~~وأما صحة نية الثلاث فبالمصدر مع أن المنتصب هو مصدر طالق لكون الطلاق
~~بمعنى التطليق كالسلام بمعنى التسليم فهو مصدر لمحذوف كذا قالوا. ولا يتم
~~إلا بإلغاء PageV03P452
# طالق مع المصدر كإلغائه مع العدد وإلا لوقع بطالق واحدة وبالطلاق اثنتان
~~حين إرادته الثلاث فيلزم الثنتان بالمصدر وهم لا يقولون به. قيد بكونه نوى
~~ثنتين بالمجموع لأنه لو نوى ثنتين بالتوزيع كأن يريد بقوله أنت طالق واحدة
~~وبالطلاق أخرى تقع ثنتان خلافا لفخر الاسلام لأن طالقا نعت وطلاقا مصدره
~~فلا يقع إلا واحدة رجعية. ووجه الأول أن كلا منهما صالح للايقاع فصار كقوله
~~أنت طالق طالق وهو أولى من قول بعضهم طالق وطالق إذ ليس في الكلام ما يدل
~~على الواو، ورجح الأول في فتح القدير ms1779 بأن طلاقا منصوب ولا يرفع بعد صلاحية
~~اللفظ لتعدده وصحة الإرادة به إلا بإهدار لزوم صحة الاعراب في الايقاع من
~~العالم والجاهل. وفي المغنى لابن هشام من الباب الأول من بحث اللام (تنبيه)
~~كتب الرشيد ليلة إلى القاضي أبي يوسف يسأله عن قول القائل:
# فإن ترفقي يا هند فالرفق أيمن * وإن تخرقي يا هند فالخرق أشأم فأنت طلاق
~~والطلاق عزيمة * ثلاث ومن يخرق أعق وأظلم فقال: ماذا يلزمه إذا رفع الثلاث
~~وإذا نصبها؟ قال أبو يوسف: فقلت هذه مسألة نحوية فقهية ولا آمن الخطأ إن
~~قلت فيها برأيي فأتيت الكسائي وهو في فراشه فسألته فقال:
# إن رفع ثلاثا طلقت واحدة لأنه قال أنت طلاق ثم أخبر أن الطلاق التام
~~ثلاث، وإن نصبها طلقت ثلاثا لأن معناه أنت طالق ثلاثا وما بينهما جملة
~~معترضة، فكتبت بذلك إلى الرشيد فأرسل إلي بجوائز فوجهت بها إلى الكسائي. ا
~~ه‍ ملخصا. وأقول: إن الصواب أن كلا من الرفع والنصب محتمل لوقوع الثلاث
~~ولوقوع الواحد، أما الرفع فلان أل في الطلاق إما لمجاز الجنس كما تقول زيد
~~الرجل أي هو الرجل المعتد به، وإما للعهد الذكري مثلها في * (فعصى فرعون
~~الرسول) * (المزمل: 16) أي وهذا الطلاق المذكور عزيمة ثلاث ولا يكون للجنس
~~الحقيقي لئلا يلزم الاخبار عن العام بالخاص كما يقال الحيوان إنسان وذلك
~~باطل إذ ليس كل حيوان إنسانا ولا كل طلاق عزيمة، وثلاثا فعلى العهدية تقع
~~الثلاث، وعلى الجنسية تقع واحدة كما قال الكسائي. وأما النصب فلانه محتمل
~~لأن يكون على المفعول المطلق وحينئذ يقتضي وقوع الثلاث إذ المعنى فأنت طالق
~~ثلاثا، ثم اعترض بينهما بقوله والطلاق عزيمة ولان يكون حالا من الضمير
~~المستتر في عزيمة، وحينئذ لا يلزم وقوع الثلاث لأن المعنى والطلاق عزيمة
~~إذا كان ثلاثا فإنما يقع ما نواه. هذا ما يقتضيه معنى هذا اللفظ، وأما الذي
~~أراده هذا الشاعر المعين فهو الثلاث لقوله بعد:
# فبيني بها إن كنت غير رفيقة وما لا مرء بعد الثلاث مقدم ا ه‍ PageV03P453
# وتعقبه في ms1780 فتح القدير بأنه بعد كونه غلطا بعيد عن معرفة مقام الاجتهاد
~~فإن من شرطه معرفة العربية وأساليبها لأن الاجتهاد يقع في الأدلة السمعية
~~العربية والذي نقله أهل الثبت في هذه المسألة عمن قرأ الفتوى حين وصلت
~~خلافه وأن المرسل بها الكسائي إلى محمد بن الحسن ولا دخل لأبي يوسف أصلا
~~ولا للرشيد، ولمقام أبي يوسف أجل من أن يحتاج في مثل هذا التركيب مع إمامته
~~واجتهاده وبراعته في التصرفات من مقتضيات الألفاظ. ثم قال:
# وإن تخرقي بضم الراء مضارع خرق بكسرها. والخرق بالضم الاسم وهو ضد الرفق،
~~ولا يخفى أن الظاهر في النصب كونه على المفعول المطلق نيابة عن المصدر لقلة
~~الفائدة على إرادة أن الطلاق عزيمة إذا كان ثلاثا، وأما الرفع فلامتناع
~~الجنس الحقيقي. بقي أن يراد مجاز الجنس فتقع واحدة أو العهد الذكري وهو
~~أظهر الاحتمالين فيقع الثلاث، ولذا ظهر من الشاعر أنه أراده كما أفاده
~~البيت الأخير، فجواب محمد بناء على ما هو الظاهر كما يجب في مثله من حمل
~~اللفظ على الظاهر وعدم الالتفات إلى الاحتمال ا ه‍. ولا يخفى أن العهد
~~الذكري حيث كان أظهر الاحتمالين فكان ينبغي أن يجيب محمد بما يقتضيه وهو
~~الثلاث، فكلام ابن الهمام آخره مخالف لأوله كما لا يخفى. ثم اعلم أن ابن
~~الصائغ تعقب ابن هشام في منع كونها للجنس الحقيقي بأنه يجوز كونها بمعنى كل
~~المجموعي لا كل الافرادي، ويصير المعنى أن مجموع أفراد الطلاق ثلاث لا أن
~~الواقع منه ثلاث. ورده الشمني بأن اللام ليس من معانيها الكل المجموعي وإن
~~كان معنى من معاني كل، وتعقب ابن هشام أيضا الدماميني في كون الثلاث حالا
~~من الضمير في عزيمته بأن الكلام محتمل لوقوع الثلاث على تقدير العهد أيضا
~~بأن تجعل للعهد الذكري، ورده الشمني بأنه إنما نفى لزوم الثلاث وهو صادق
~~باحتمال الثلاث، وتعقب الشمني ابن هشام أيضا في كون النصب يحتمل أن يكون
~~على المفعول المطلق فيقتضي الثلاث بأنه إنما يقتضيه لو كان مفعولا مطلقا
~~للطلاق الأول ms1781 أو للطلاق الثاني واللام للعهد، أما إذا كان مفعولا مطلقا
~~للطلاق الثاني واللام للجنس فلا يقتضي ذلك ا ه‍. وقيد بقوله أنت طالق لأنه
~~لو قال أنت الثلاث ونوى لا يقع لأنه جعل الثلاث صفة للمرأة لا صفة للطلاق
~~المضمر فقد نوى ما لا يحتمله لفظه فلم يصح. ولو قال لامرأته أنت مني بثلاث
~~ونوى الطلاق طلقت لأنه نوى ما يحتمله، وإن قال لم أنو الطلاق لم يصدق إن
~~كان في حالة مذاكرة الطلاق لأنه لا يحتمل الرد، ولو قال أنت بثلاث وأضمر
~~PageV03P454
# الطلاق يقع كأنه قال أنت طالق بثلاث. كذا في المحيط. وظاهره أن أنت مني
~~بثلاث وأنت بثلاث بحذف مني سواء في كونه كناية، وأما أنت الثلاث فليس
~~بكناية.
# قوله: (وإن أضاف الطلاق إلى جملتها أو إلى ما يعبر به عنها كالرقبة
~~والعنق والروح والبدن والجسد والفرج والوجه أو إلى جزء شائع منها كنصفها
~~وثلثها تطلق) أراد بالإضافة إلى الجملة أن يكون بطريق الوضع كانت طالق،
~~وبما يعبر به عن الجملة بطريق التجوز كرقبتك، وإلا فالكل يعبر به عن
~~الجملة. كذا في فتح القدير. وذكر الشارح أن ما يضاف إلى الجملة أنت والروح
~~والبدن والجسد، وأما ما يعبر به عنها ما عداها والظاهر الأول كما لا يخفى.
# وأشار بالتعبير به عنها إلى أنه لا بد أن يقول مثلا رقبتك طالق أما لو
~~قال الرقبة منك طالق أو الوجه أو وضع يده على الرأس أو العنق وقال هذا
~~العضو طالق لم يقع في الأصح لأنه لم يجعله عبارة عن الكل بل عن البعض بخلاف
~~ما إذا لم يضع يده بل قال هذا الرأس طالق وأشار إلى رأس امرأته الصحيح أنه
~~يقع كما لو قال رأسك هذا طالق، ولهذا لو قال لغيره بعت منك هذا الرأس بألف
~~درهم وأشار إلى رأس عبده فقال المشتري قبلت جاز البيع. كذا في الخانية.
~~وقيد بالرقبة وما بعدها لأنه لا يقع بالبطن والظهر والبضع والدم على
~~الصحيح، ولهذا لو قال دمك حر لا يعتق، ms1782 وقد صححوا صحة التكفل بالدم لما يقال
~~دمه هدر أي نفسه فكان العرف جرى به في الكفالة دون العتق والطلاق. وصحح في
~~الجوهرة وقوع الطلاق.
# يقال ذهب دمه هدرا فحينئذ لا فرق بين الطلاق والكفالة، وتقييدهم الجزء
~~بالشائع ليس للاحتراز عن المعين لما في الخلاصة: لو قال نصفك الاعلى طالق
~~واحدة ونصفك الأسفل ثنتين فقد وقعت هذه المسألة ببخارى فأفتى بعضهم بوقوع
~~الواحدة لأن الرأس في النصف الاعلى، وبعضهم اعتبر الإضافتين لأن الفرج في
~~الأسفل ا ه‍. وقد علم به أنه لو اقتصر على أحدهما وقعت واحدة اتفاقا. وقد
~~أطلق المصنف وقوع الطلاق بما ذكر فأفاد أنه صريح لا يتوقف على النية، فلو
~~قال أردت به العضو حقيقة لم يصدق قضاء ويصدق ديانة لكنه كيف PageV03P455
# يكون صريحا مع أنه إنما يكون بغلبة الاستعمال كما قدمناه؟ ولقد أبعد
~~الشارح الزيلعي حيث قال في بحث قوله أنا منك طالق لغو وكونه غير متعارف
~~إيقاعه لا يخرجه من أن يكون صريحا كقوله عشرك طالق أو فرجك أو طلقتك نصف
~~تطليقة ا ه‍. لأن الصراحة إنما هي بغلبة الاستعمال، والتحقيق أن الوقوع
~~قضاء إنما هو إذا كان التعبير به عن الكل عرفا مشتهرا ولو اقتصر على
~~التعبير عن الجملة لكان أولى لأن الإضافة إلى الجملة علمت من أول الباب من
~~قوله كأنت طالق.
# قوله: (وإلى اليد والرجل والدبر لا) أي لا تطلق بالإضافة إلى ما ذكر أي
~~إلى ما لا يعبر به عن الجملة فدخل فيه الشعر والأنف والساق والفخذ والظهر
~~والبطن واللسان والاذن والفم والصدر الذقن والسن والريق والعرق والكبد
~~والقلب. أطلقه فشمل ما إذا نوى به كل البدن لكن في البزازية: وذكر الإمام
~~الحلواني إن ذكر عضوا يعبر به عن جميع البدن ونوى اقتصار الطلاق عليه لم
~~يبعد أن يصدق، ولو ذكر اليد والرجل وأراد به كل البدن فلنا أن نقول يقع
~~الطلاق، وإن كان جزءا لا يستمتع به كالسن والريق لا يقع ا ه‍. وفي
~~الظهيرية: لو أضافه إلى قبلها لا ms1783 رواية لهذا في الكتاب. وفي فتح القدير من
~~كتاب الكفالة: ولم يذكر محمد ما إذا كفل بعينه. قال البلخي: لا يصح كما في
~~الطلاق إلا أن ينوي به البدن، والذي يجب أن يصح في الكفالة والطلاق إذ
~~العين مما يعبر به عن الكل. يقال عين القوم وهو عين في الناس، ولعله لم يكن
~~معروفا في زمانهم أما في زماننا فلا شك في ذلك ا ه‍. ومثل الطلاق الظهار
~~والايلاء والعفو عن القصاص والعتاق حتى لو أعتق أصبعه لا يقع. قيدنا بكونه
~~لا يعبر به عن الجملة لأن اليد وما معها لو كان عند قوم يعبرون به عن
~~الجملة وقع الطلاق، وهو محمل ما ورد منها مرادا به الجملة كالحديث على اليد
~~ما أخذت حتى ترد وكقوله تعالى * (تبت يدا أبي لهب) * (المسد: 1) وحاصله أنه
~~ثلاثة: صريح يقع قضاء بلا نية كالرقبة، كناية لا يقع بها إلا بالنية كاليد،
~~وما ليس صريحا، ولا كناية لا يقع به، وإن نوى كالريق والسن PageV03P456
# والشعر والظفر والعرق والكبد والقلب. وقيد بالدبر لأنه لو قال استك طالق
~~وقع كفرجك كما في الخلاصة، فالاست وإن كان مرادفا للدبر لا يلزم مساواتهما
~~في الحكم لأن الاعتبار هنا لكون اللفظ يعبر به عن الكل، ألا ترى أن البضع
~~مرادف للفرج وليس حكمه هنا كحكمه في التعبير. وقيد بالطلاق في الجزء الشائع
~~للاحتراز عن العتاق وتوابعه فإنه من قبيل ما يتجزى، فلو أعتق نصف عبده لم
~~يعتق كله عند الإمام وللاحتراز عن النكاح فإنه لو تزوج نصفها لم يصح النكاح
~~احتياطا كما في الخانية. وبه ضعف قول الشارح أن الجزء الشائع محل للنكاح
~~والعفو عن دم العمد وتسليم الشفعة كالطلاق والأصل أن ذكر بعض ما لا يتجزى
~~كذكر كله قوله: (ونصف التطليقة أو ثلثها طلقة) ومراده أن جزء الطلقة تطليقة
~~ولو جزء من ألف جزء لأن الشرع ناظر إلى صون كلام العاقل عن الالغاء وتصرفه
~~ما أمكن، ولذا اعتبر العفو عن بعض القصاص عفوا عنه فلما لم يكن للطلاق ms1784 جزء
~~كان كذكر كله تصحيحا كالعفو. وفي الظهيرية: أنت طالق ثلاثا إلا نصف تطليقة،
~~قيل على قول أبي يوسف يقع ثنتان لأن التطليقة كما لا تتجزى في الايقاع لا
~~تتجزى في الاستثناء فيصير كأنه قال إلا واحدة، وعند محمد يقع الثلاث لأن
~~النصف في الطلاق لا يتجزى في الايقاع ولا في الاستثناء، ولو قال أنت طالق
~~تطليقة إلا نصفها تقع واحدة وهذا إشارة إلى ما قال محمد ا ه‍. وقد يقال إنه
~~لا يشير إلى قول محمد لأن أبا يوسف إنما لم يقل بالتكميل في الاستثناء هنا
~~لعدم فائدته لأنه حينئذ لا يصح لكونه استثناء الكل من الكل، ولو قال وجزء
~~الطلقة تطليقه لكان أوجز وأشمل وأحسن.
# قوله: (وثلاثة أنصاف تطليقتين ثلاث) لأن نصف التطليقتين تطليقة فإذا جمع
~~بين ثلاثة أنصاف تكون ثلاثا ضرورة إلا إذا نوى تنصيف كل من التطليقتين
~~فتكون أنصافها أربعا فثلاثة منها طلقة ونصف فتقع طليقتان ديانة، ولا يصدق
~~في القضاء لأنه احتمال خلاف الظاهر لأن الظاهر أن نصف التطليقتين تطليقة لا
~~نصفا تطليقتين. قيد بقوله تطليقتين لأنه لو قال ثلاثة أنصاف تطليقة وقعت
~~تطليقتان لأنها طلقة ونصف فتتكامل وهو المنقول في الجامع الصغير واختاره
~~الناطفي وصححه العتابي. وعلم منه أنه لو قال أربعة أنصاف تطليقة وقعت ثنتان
~~أيضا، وعرف منه أيضا أنه لو قال نصفي تطليقة وقعت واحدة. وفي الذخيرة: لو
~~قال أنت طالق نصف تطليقتين فواحدة، ولو قال نصفي تطليقتين فثنتان وكذا نصف
~~ثلاث تطليقات، ولو قال نصفي ثلاث تطليقات فثلاث. وحاصلها أنها اثنتا عشرة
~~مسألة لأن المضاف أعني النصف إما أن يكون واحدا أو ثنتين أو ثلاثا أو
~~أربعا، وكل منها إما أن يكون المضاف إليه PageV03P457
# واحدة أو ثنتين أو ثلاثا، فإن كان النصف مضافا إلى الطلقة فقط فواحدة،
~~فإن كان النصف مضافا إلى الطلقتين فواحدة، وإن كان النصف مضافا إلى الثلاث
~~فثنتان، وإن كان النصفان مضافا إلى الواحدة فواحدة، وإلى الثنتين فثنتان،
~~وإلى الثلاث فثلاث. وإن كان الثلاثة أنصاف مضافا إلى الواحدة ms1785 فثنتان، وإلى
~~الثنتين فثلاث، وإلى الثلاث فكذلك استنباطا مما قبلها لا نقلا. وإن كان
~~المضاف أربعة الانصاف فثنتان فإن إلى الواحدة وإن إلى الثنتين أو إلى
~~الثلاث فثلاث استنباطا. وأشار المصنف إلى أنه لو قال للمدخول بها أنت طالق
~~نصف تطليقة وثلث تطليقة وسدس تطليقة وقع ثلاث لأن المنكر إذا أعيد منكرا
~~كان الثاني غير الأول فيتكامل كل جزء بخلاف ما إذا قال أنت طالق نصف تطليقة
~~وثلثها وسدسها حيث تقع واحدة لأن الثاني والثالث عين الأول فالكل أجزاء
~~طلقة واحدة حتى لو زاد على الواحدة وقعت ثانية، وكذا في الثالثة وهو مختار
~~جماعة من المشايخ. وفي المحيط والولوالجية: وهو المختار. وهكذا ذكر الحسن
~~في المجرد لأنه زاد على أجزاء تطليقة واحدة فلا بد وأن تكون الزيادة من
~~تطليقة أخرى فتتكامل الزيادة. والأصح في اتحاد المرجع. وإن زادت أجزاء
~~واحدة أن تقع واحدة لأنه أضاف الاجزاء إلى واحدة. نص عليه في المبسوط وعلى
~~هذا لو قال أنت طالق واحدة ونصفها تقع واحدة كما في الذخيرة بخلاف واحدة
~~ونصفا، وأما غير المدخول بها فلا يقع عليها إلا واحدة في الصور كلها كما
~~البدائع.
# ودل كلامه أنه لو قال لأربع نسوة بينكن تطليقة طلقت كل واحدة واحدة لأن
~~الربع يتكامل، وكذا بينكن تطليقتان أو ثلاث أو أربع إلا إذا نوى أن كل
~~تطليقة بينهن جميعا فيقع في التطليقتين على كل منهما تطليقتان، وفي الثلاث
~~ثلاث. ولو قال بينكن خمس تطليقات وقع على كل واحدة ثنتان إلى ثمان، ولو قال
~~بينكن تسع وقع على كل واحدة ثلاث. ولفظ اشركتكن كلفظ بين بخلاف ما لو طلق
~~امرأتين كل واحدة ثم قال لثالثة شركتك فيما أوقعت عليهما يقع عليها
~~تطليقتان لأنه شركها في كل تطليقة. ولو طلقها ثلاثا ثم قال لاخرى أشركتك
~~معها في الطلاق وقع على الثانية ثلاث بخلاف ما تقدم لأن هناك لم يسبق وقوع
~~شئ فلم يقسم بينهن، وهنا قد أوقع الثلاث على الأولى فلا يمكنه رفع شئ منه.
~~ولو قال أنت ms1786 طالق ثلاثا ثم قال لاخرى أشركتك فيما أوقعت عليها، ثم
~~PageV03P458
# قال لثالثة أشركتك فيما أوقعت عليهما قال في فتح القدير: وقد ورد استفتاء
~~فيها فبعد أن كتبنا تطلق الثلاث ثلاثا ثلاثا قلنا: إن وقوعهن على الثالثة
~~باعتبار أنه أشركها في ستة ا ه‍.
# يعني أنه علل وقوع الثلاث على الثالثة بعد الافتاء بأنه أشركها في ست
~~أوقعها فيقع عليها الثلاث ويلغو ثلاث، وليس معناه أنه ظهر له شئ بخلاف ما
~~أفتى به كما قد توهم. وفي المبسوط: لو قال لامرأتين أنتما طالقتان ثلاثا
~~ينوي أن الثلاث بينهما فهو مدين فيما بينه وبين الله تعالى فتطلق كل منهما
~~ثنتين لأنه من محتملات لفظه لكنه خلاف الظاهر فلا يدين في القضاء فتطلق كل
~~ثلاثا، وكذا لو قال لأربع أنتن طوالق ثلاثا ينوي أن الثلاث بينهن فهو مدين
~~فيما بينه وبين الله تعالى فتطلق كل واحدة واحدة وفي القضاء تطلق كل ثلاثا
~~ا ه‍.
# وفي المحيط: فلانة طالق ثلاثا وفلانة معها أو قال أشركت فلانة معها طلقتا
~~ثلاثا ثلاثا، ولو طلق امرأته ثم قال لاخرى قد أشركتك في طلاقها طلقت واحدة،
~~ولو قال لثالثة قد أشركتك في طلاقهما طلقت ثنتين، ولو قال للرابعة قد
~~أشركتك في طلاقهن طلقت ثلاثا، ولو كان الطلاق على الأولى بمال مسمى ثم قال
~~للثانية قد أشركتك في طلاقها طلقت ولم يلزمها المال لأن الاشتراك وجد في
~~الطلاق لا في المال، ولو قال أشركتك في طلاقها على كذا من المال فإن قبلت
~~لزمها الطلاق والمال وإلا فلا ا ه‍. ولم يتكلم على كونه بائنا أو رجعيا حيث
~~لم يقل على كذا، وينبغي أن يكون في المسألة الأولى رجعيا لأن البينونة لأجل
~~المال ولم يوجد، وينبغي أنه لو قال لها أنت طالق بائن أو بائن ناويا ثم قال
~~لاخرى أشركتك في طلاقها أن يقع على الثانية بائنا أيضا. ثم قال في المحيط
~~أيضا: ولو أعتقت الأمة المنكوحة فاختارت نفسها فقال زوجها لامرأة أخرى له
~~قد أشركتك في فرقة هذه طلقت ms1787 بائنا وإن نوى ثلاثا فثلاث، وحكى أبو سليمان
~~عند محمد أنها لا تطلق. ولو قال في فرقة العنين واللعان والايلاء والخلع قد
~~أشركتك في فرقة هذه طلقت لأن هذه الفرقة فرقة طلاق بخلاف الأولى، ولو قال
~~لامرأته أنت طالق خمس PageV03P459
# تطليقات فقالت ثلاث تكفيني فقال ثلاث لك والباقي على صواحبك وقع الثلاث
~~عليها ولم يقع شئ على غيرها لأن الباقي بعد الثلاث صار لغوا فقد صرف اللغو
~~إلى صواحبها فلا يقع شئ ا ه‍. وقدمنا خلافا في الأخيرة.
# قوله: (ومن واحدة أو ما بين واحدة إلى اثنتين واحدة وإلى ثلاث اثنتان)
~~يعني عند أبي حنيفة فتدخل الغاية الأولى دون الثانية، وقالا بدخولهما فيقع
~~في الأولى ثنتان وفي الثانية ثلاث استحسانا بالتعارف إلا أنهما أطلقا فيه،
~~وأبو حنيفة يقول: إنما تدخل الغايتان عرفا فيما مرجعه الإباحة كخذ من مالي
~~من عشرة إلى مائة، وبع عبدي بمال من مائة إلى ألف، وكل من الملح إلى الحلو،
~~فله أخذ المائة والبيع بألف وأكل الحلواء، وأما ما أصله الخطر حتى لا يباح
~~إلا لدفع الحاجة فلا، والطلاق منه فكان قرينة على عدم إرادة الكل غير أن
~~الغاية الأولى لا بد من وجودها ليرتب عليها الطلقة الثانية في صورة إيقاعها
~~وهي صورة من واحدة إلى ثلاث إذ لا ثانية بلا أولى، ووجود الطلاق عين وقوعه
~~بخلاف الغاية الثانية وهي ثلاث في هذه الصورة فإنه يصح وقوع الثانية بلا
~~ثالثة، أما صورة من واحدة إلى ثنتين فلا حاجة إلى إدخالها لأنها إنما دخلت
~~ضرورة إيقاع الثانية وهو منتف، وإيقاع الواحدة ليس باعتبار إدخالها غاية بل
~~بما ذكرنا من انتفاء العرف فيه فلا تدخل فيلغو قوله من واحدة إلى ثنتين
~~ويقع بطالق واحدة، ولا يرد أنت طالق ثانية حيث لا يقع إلا واحدة لأن ثانية
~~لغو فيقع بأنت طالق. وقد ظهر بهذا التقرير أن الاختلاف إنما نشأ من اعتبار
~~إثبات العرف وعدمه مع الاتفاق على اعتبار العرف فلا يرد دخول المرافق لأن
~~العرف لما أدخل ما بعد ms1788 إلى تارة وأخرجه أخرى وكان الاحتياط الدخول. فإن
~~قيل: ما بين هذا وهذا يستدعي وجود الامرين ووجودهما وقوعهما فيقع الثلاث.
~~الجواب أن ذلك في المحسوسات، وأما ما نحن فيه من الأمور المعنوية فإنما
~~يقتضي الأول احتمال وجود الثاني عرفا، ففيما بين الستين إلى السبعين يصدق
~~إذا لم يبلغ السبعين. كذا في فتح القدير. وفي جامع الفصولين: لو باع
~~بالخيار إلى غد دخل الغد في الخيار، ولو حلف ليقضين دينه إلى خمسة أيام لا
~~يحنث ما لم تغرب الشمس من اليوم الخامس، وكذا لا يكلمه إلى عشرة أيام دخل
~~العاشر، وكذا في إن تزوجت إلى عشر سنين دخلت العاشرة، وأما في الإجازة ففي
~~بعض الكتب: لو أجر إلى خمس سنين دخلت الخامسة، وفي عامة الكتب لا تدخل ا
~~ه‍. وتمام تقريره في شرحنا المسمى بتعليق الأنوار على أصول المنار. ولو نوى
~~في الثانية واحدة دين ديانة لا قضاء لأنه يحتمله وهو خلاف الظاهر.
# وأشار بقوله إلى ثنتين إلى أنه لو قال من واحدة إلى واحدة تقع واحدة
~~بالأولى اتفاقا، وقيل PageV03P460
# لا يقع شئ عند زفر لأنه لا يقول بدخول الغايتين، والأصح الوقوع عنده
~~بطالق ويلغو ما بعده، كذا في المعراج. وقيد بقوله إلى ثلاث لأنه لو قال ما
~~بين واحدة وثلاث بحرف العطف دون الغاية وقعت واحدة عند الكل إلا إن كان فيه
~~العرف الكائن في الغاية. ولو قال من واحدة إلى عشرة وقعت ثنتان عند أبي
~~حنيفة، وقيل ثلاث بالاجماع لأن اللفظ معتبر في الطلاق حتى لو قالت طلقني
~~ستا بألف فطلقها ثلاثا وقعن بخمسمائة. ورجحه في القنية بأنه أحسن من حيث
~~المعنى وفيها: لو قال أنت طالق من ثلاث إلى واحدة تقع ثلاث. قال بديع رحمه
~~الله تعالى: وينبغي أن يكون هذا بالاتفاق. ثم ظهر لي أنه على قولهما وهو
~~منصوص عليه في بعض الكتب أنه يقع عنده ثنتان وعندها ثلاث ا ه‍.
# قوله: (وواحدة في ثنتين واحدة إن لم ينو شيئا أو نوى الضرب) أي تقع واحدة
~~فيما ms1789 لو قال أنت طالق واحدة في ثنتين إن لم ينو شيئا أو نوى الضرب والحساب
~~عالما بعرف الحساب خلافا لزفر في الثاني لأن عرفهم فيه تضعيف أحد العددين
~~بعدد الآخر كقوله واحد مرتين.
# ولنا أن قوله في ثنتين ظرف حقيقة وهو لا يصلح له فيقع المظروف دون الظرف
~~ولهذا لزمه عشرة في له علي عشرة في عشرة إلا إن قصد المعية أو العطف فعشرون
~~لمناسبة الظرف كليهما. وأما الضرب فإن كان في الممسوحات أعني فيما له طول
~~وعرض وعمق فأثره في تكثير المضروب، وإذا كان فيما ليس له طول وعرض فأثره في
~~تكثير الاجزاء فإنه لو زاد بالضرب في نفسه لم يبق أحد في الدنيا فقيرا لأنه
~~يضرب ما ملكه من الدراهم في مائة فيصير مائة، ثم يضرب المائة في الألف
~~فيصير مائة ألف، فصار معنى قولنا واحدة في ثنتين واحدة ذو جزأين، وكذا
~~قولنا واحدة في ثلاث واحدة ذو أجزاء ثلاثة، والتطليقة الواحدة وإن كثرت
~~أجزاؤها لا تصير أكثر من واحدة. كذا في المعراج. ورجح في فتح القدير
~~والتحرير قول زفر بأن الكلام في عرف الحساب في التركيب اللفظي كون أحد
~~العددين مضعفا بعدد الآخر، والعرف لا يمنع، والفرض أنه تكلم بعرفهم وأراده
~~فصار كما لو أوقع بلغة أخرى فارسية أو غيرها وهو يدريها ا ه‍. وهكذا رجحة
~~في غاية البيان وجوابه أن اللفظ لما لم يكن صالحا له لم يعتبر فيه العرف
~~ولا النية كما لو نوى بقوله اسقني الماء الطلاق فإنه لا يقع به قوله: (وإن
~~نوى واحدة وثنتين فثلاث) يعني في المدخول بها وإلا فواحدة لأنه يحتمله فإن
~~PageV03P461
# حرف الواو للجمع والظرف يجمع المظروف فصح أن يراد به معنى الواو. وقيد
~~بكونه نوى بفي الواو لأنه لو نوى بها معنى مع وقع الثلاث مدخولا بها أو غير
~~مدخول بها كما لو قال لغير المدخول بها أنت طالق واحدة مع ثنتين وإرادة
~~معنى لفظة مع بها ثابت كقوله تعالى * (ويتجاوز عن سيئاتهم في أصحاب الجنة)
~~* (الأحقاف: 16) وأما ms1790 الاستشهاد بقوله تعالى * (فادخلي في عبادي) * (الفجر:
~~29) أي مع عبادي فبعيد ينبو عنه * (وادخلي جنتي) * (الفجر:
# 29) فإن دخولها معهم ليس إلا إلى الجنة فهي على حقيقتها، ولهذا قال في
~~الكشاف: إن المراد في جملة عبادي، وقيل في أجساد عبادي، ويؤيده قراءة في
~~عبدي والأوجه الاستشهاد بما ذكرنا، وحكم ما إذا نوى الظرفية حكم ما إذا لم
~~ينو شيئا لأنه ظرف له فلذا لم يذكره المصنف فالوجوه خمسة قوله: (وثنتين في
~~ثنتين ثنتان) يعني إن لم تكن له نية أو نوى الظرف أو الضرب لما ذكرتا وإن
~~نوى معنى الواو أو معنى مع وقعت ثلاث في المدخول بها وفي غيرها اثنتان في
~~الأول وثلاث في الثاني كما قدمناه قوله: (ومن هنا إلى الشام واحدة رجعية)
~~لأنه وصفه بالقصر لأن الطلاق متى وقع وقع في جميع الدنيا وفي السماوات فلم
~~يثبت بهذا اللفظ زيادة شدة. وقال التمرتاشي: مع أنه إنما مد المرأة لا
~~الطلاق. ووجهه أنه حال ولا يصلح صاحب الحال في التركيب إلا الضمير في طالق.
# قوله: (وبمكة وفي مكة وفي الدار تنجيز) فتطلق في الحال وإن لم يكن في
~~الدار ولا بمكة، وكذا في الظل، وفي الشمس والثوب كالمكان، فلو قال في ثوب
~~كذا وعليها غيره طلقت للحال، وكذا لو قال أنت طالق مريضة أو مصلية أو وأنت
~~مريضة، وإن قال عنيت إذا لبست أو إذا مرضت صدق ديانة لا قضاء لما فيه من
~~التخفيف على نفسه كما إذا قصد بمسألة الكتاب الدخول فيتعلق به ديانة لا
~~قضاء وإنما تعلق الطلاق بالزمان دون المكان لأن فيه معنى الفعل وبين الفعل
~~والزمان مناسبة من حيث إنه لا بقاء لهما، فكما يوجدان يذهبان وللمكان بقاء
~~لا يتجدد كل ساعة أما الزمان يتجدد ويحدث كل ساعة كالفعل فكان اختصاص
~~الطلاق بالزمان أكثر. كذا في المعراج. وفي الخانية: لو قال أنت طالق في
~~الليل والنهار طلقت واحدة، ولو قال أنت طالق في الليل وفي النهار تقع
~~ثنتان، ولو قال أنت طالق في ليلك ونهارك ms1791 طلقت للحال، ولو قال أنت طالق إلى
~~رأس الشهر أو إلى الشتاء تعلق قوله: (وإذا دخلت مكة تعليق لوجود حقيقة
~~التعليق) وكذا إذا قال أنت طالق في دخولك الدار أو في لبسك ثوب كذا يتعلق
~~بالفعل فلا تطلق حتى تفعل لأن حرف في للظرف والفعل لا يصلح شاغلا له فيحمل
~~على PageV03P462
# معنى الشرط للمناسبة بينهما، ولو قال أنت طالق فيها دخولك الدار طلقت في
~~الحال. كذا في المحيط والمعراج. وأوضحه في الذخيرة بأنه إذا ذكر في بدون
~~حرف الهاء يصير صفة للمذكور أولا وهو الطلاق والدخول لا يصلح ظرفا لأنه فعل
~~فجعل شرطا فصار الطلاق معلقا بدخول الدار. وإذا ذكر في مع حرف الهاء صار
~~صفة للمذكور آخرا وهو الدخول والطلاق لا يصلح ظرفا للدخول ولا يمكن جعل
~~الطلاق شرطا أيضا للدخول فتعذر العمل بالظرفية والشرطية فيلغى كلمة في فوقع
~~بقوله أنت طالق اه‍. فإن كانت الرواية بهاء التأنيث فهي راجعة إلى الطلقة،
~~وإن كان الضمير مذكرا فهو عائد إلى الطلاق كما لا يخفى.
# وإنما لا يصح التعليق بها في قوله لأجنبية أنت طالق في نكاحك حتى لو
~~تزوجها لا تقع لأنها كالتعليق توقفا لا ترتبا وتمامه في الأصول. ولا فرق
~~بين كون ما يقوم بها فعلا اختيارا أو غيره حتى لو قال أنت طالق في مرضك أو
~~وجعك أو صلاتك لم تطلق حتى تمرض أو تصلي، إما الان في حرف بمعنى مع أو لأن
~~المرض ونحوه لما لم يصلح ظرفا حمل على معنى الشرط مجازا لتصحيح كلام
~~العاقل. وأشار في تلخيص الجامع إلى قاعدة هي أن الإضافة إن كانت إلى
~~الموجود فإنه يتنجز كقوله أنت طالق في الدار، وإن كانت إلى معدوم فإنه
~~يتعلق كقوله في دخولك. وقيد بفي لأنه لو قال أنت طالق لدخولك الدار أو قال
~~لحيضك تطلق للحال، ولو قال أنت طالق بدخولك الدار أو بحيضك لا تطلق حتى
~~تدخل الدار وتحيض. كذا في الخانية. وفي المحيط: لو قال أنت طالق في حيضك
~~وهي حائض لم ms1792 تطلق حتى تحيض أخرى لأنه عبارة عن درور الدم ونزوله لوقته فكان
~~فعلا فصار شرطا كما في الدخول، والشرط يعتبر في المستقبل لا في الماضي. ولو
~~قال أنت طالق في حيضة أو في حيضتك لم تطلق حتى تحيض وتطهر لأن الحيضة اسم
~~للحيضة الكاملة لقوله صلى الله عليه وسلم في سبايا أو طاس إلا لا توطأ
~~الحبالى حتى يضعن حملهن، ولا الحيالى حتى يستبرئن بحيضة فأراد بها كما لها
~~اه‍.
# والحاصل أنه إن ذكر الحيضة بالتاء المثناة من فوق كان تعليقا لطلاقها على
~~الطهر من حيضة مستقبلة، وإن ذكره بغير تاء كان تعليقا على رؤية الدم بشرط
~~أن يمتد ثلاثا. كذا في شرح التلخيص. ثم قال في المحيط: ولو قال أنت طالق في
~~ثلاثة أيام طلقت للحال لأن PageV03P463
# الوقت يصلح ظرفا لكونها طالقا، ومتى طلقت في وقت طلقت في سائر الأوقات.
~~ولو قال أنت طالق في مجئ ثلاثة أيام لم تطلق حتى يجئ اليوم الثالث لأن
~~المجئ فعل فلم يصلح ظرفا فصار شرطا، ولا يحتسب باليوم الذي حلف فيه لأن
~~الشروط تعتبر في المستقبل لا في الماضي، ومجئ اليوم يكون من أوله وقد مضى
~~جزء أوله. ولو قال في مضي يوم تطلق في الغد في مثل تلك الساعة، ولو قال في
~~مجئ يوم تطلق حين يطلع الفجر من الغد لأن المجئ عبارة عن مجئ أول جزئه.
~~يقال جاء يوم الجمعة كما طلع الفجر، وجاء شهر رمضان كما هل الهلال وإن لم
~~يجئ كله فصار كأنه قال أنت طالق إذا جاء أول جزء منه، فأما المضي فعبارة عن
~~جميع أجزاء اليوم وقد وجد من حين حلف مضى بعض يوم لا مضى كله فوجب ضرورة
~~تتميمه من اليوم الثاني ليتحقق مضى جميع يوم ا ه‍. وفي الجامع الكبير للصدر
~~الشهيد: في للظرفية وتجعل شرطا للتعذر إلى أن قال: ولو قال أنت طالق في
~~ثلاثة أيام يتنجز والوكيل به يملك ثلاثا متفرقة. قال بعد طلوع الشمس أنت
~~طالق في مضي اليوم يقع عند ms1793 غروبها، وفي مضي اليوم عند مجئ تلك الساعة، وكذا
~~في مضي ثلاثة أيام، ولو قال ليلا يقع عند غروب الشمس في الثالث ا ه‍. وصورة
~~التوكيل به أن يقول لآخر طلق امرأتي في ثلاثة أيام، والفرق بينهما أن
~~الايقاع لا يمتد فاقتضى التفريق بخلاف وصفها بالطلاق في الثلاثة.
# فصل يعني في إضافة الطلاق إلى الزمان، ذكر في باب إيقاع الطلاق فصلين
~~باعتبار تنويع الايقاع أي ما به على ما قدمنا إلى مضاف وموصوف ومشبه وغيره
~~متعلق بمدخول بها وغير مدخول بها، وكل منها صنف تحت ذلك الصنف المسمى بابا
~~كما أن الباب يكون تحت الصنف المسمى كتابا، والكل تحت الصنف الذي هو نفس
~~العلم المدون فإنه صنف عال.
# والعلم مطلقا بمعنى الادراك جنس وما تحته من اليقين والظن نوع، والعلوم
~~المدونة تكون ظنية كالفقه، وقطعية كالكلام والحساب والهندسة، فواضع العلم
~~لما لاحظ الغاية المطلوبة له PageV03P464
# فوجودها تترتب على العلم بأحوال شتى أو أشياء من جهة خاصة وضعه ليبحث عن
~~أحواله من تلك الجهة، فقد قيد ذلك النوع من العلم بعارض كلي فصار صنفا.
~~وقيل: الواضع صنف العلم أي جعله صنفا فالواضع أولى باسم المصنف من المؤلفين
~~وإن صح أيضا فيهم.
# وعلم مما ذكرناه أنها تتباين مندرجة تحت صنف أعلى لتباين العوارض المقيد
~~بكل منها النوع، وأن ما ذكر من نحو كتاب الحوالة اللائق به خلاف تسميته
~~بكتاب كذا في فتح القدير.
# والصنف في اللغة الطائفة من كل شئ، وقيل النوع. كذا في المصباح.
# قوله: (أنت طالق غدا أو في غد تطلق عند الصبح) لأنه وصفها بالطلاق في
~~جميع الغد في الأول لأن جميعه هو مسمى الغد فتعين الجزء الأول لعدم
~~المزاحم، وفي الثاني وصفها في جزء منه وأفاد أنه إذا أضافه إلى وقت فإنه لا
~~يقع للحال وهو قول الشافعي وأحمد. وقال مالك: يقع في الحال إذا كان الوقت
~~يأتي لا محالة مثل أن يقول إذا طلعت الشمس أو دخل رمضان ونحو ذلك وهو باطل
~~بالتدبير فإن الموت يأتي زمانه ms1794 لا محالة ولا يتنجز. كذا في المعراج. ثم
~~اعلم أن الطلاق يتأقت فإذا قال أنت طالق إلى عشرة أيام فإنه يقع بعد العشرة
~~وتكون إلى بمعنى بعد والعتق والكفالة إلى شهر كالطلاق إليه، عن الثاني أنه
~~كفيل في الحال والفتوى أنه كفيل بعد شهر والامر باليد إلى عشرة صار الامر
~~بيدها للحال ويزول بمضيها. ولو نوى أن يكون بيدها بعد العشرة لا يصدق قضاء
~~والبيع إلى شهر تأجيل للثمن والوكالة تقبل التأقيت حتى لو تصرف بعد الوقت
~~لا يصح، وفي الإجارة إلى شهر تعين ما يلي العقد وتمت بمضيه، وكذا في
~~المزارعة، والشركة إلى شهر كالإجارة، والصلح إلى شهر والقسمة إليه لا تصح،
~~والابراء إل شهر كالطلاق إلا إذا قال أردت التأخير فيكون تأجيلا إليه،
~~والاقرار إلى شهران صدقه المقر له ثبت الاجل، وإن كذبه لزم المال حالا
~~والقول له.
# وإذن العبد لا يتأقت والتحكيم والقضاء يقبلان التأقيت نهى الوكيل عن
~~البيع يوما يتأقت هذه الجملة لبيان ما يتوقت وما لا يتوقت. ذكرتها هنا
~~لكثرة فوائدها وهي مذكورة في البزازية من فصل الامر باليد. وفيها من
~~الايمان: أنت كذا إذا جاء غد يمين، أنت كذا غدا ليس بيمين لأنه إضافة
~~والطلاق المضاف إلى وقتين ينزل عند أولهما، والمعلق بالفعلين عند آخرهما،
~~PageV03P465
# والمضاف إلى أحد الوقتين كقوله غدا أو بعد غد طلقت بعد غد، ولو علق بأحد
~~الفعلين ينزل عند أولهما، والمعلق بفعل أو وقت يقع بأيهما سبق. وفي
~~الزيادات إن وجد الفعل أولا يقع ولا ينظر وجود الوقت، وإن وجد الوقت أولا
~~لا يقع ما لم يوجد الفعل ا ه‍. وفيها من فصل الاستثناء: أنت طالق ثلاثا إلا
~~واحدة غدا أو إن كلمت فلانا تعلق اثنتان لمجئ الغد وكلام فلان ا ه‍. وفي
~~المحيط: ولو قال أنت طالق تطليقة تقع عليك غدا تطلق حين يطلع الفجر فإنه
~~وصف التطليقة بما تتصف به فإنها تتصف بالوقوع غدا بأن كانت مضافة إلى الغد
~~فلا تقع بدون ذلك الوصف، ولو قال تطليقة لا ms1795 تقع إلا غدا طلقت للحال لأنه
~~وصفها بما لا تتصف به إذ ليس من الطلاق ما لا يقع إلا في الغد بل يتصور
~~وقوعه حالا واستقبالا فلغى ذكر الوصف فبقي مرسلا كما لو قال أنت طالق
~~تطليقة تصير أو تصبح غدا، ولو قال أنت طالق بعد يوم الأضحى تطلق حين يمضي
~~اليوم لأن البعدية صفة للطلاق لما بينا فصار الطلاق مضافا إلى ما بعد يوم
~~الأضحى فلم يقع قبله، ولو قال بعدها يوم الأضحى طلقت للحال لأن البعدية صفة
~~لليوم فيتأخر اليوم عن الطلاق فبقي الطلاق مرسلا غير مضاف. ولو قال مع يوم
~~الأضحى طلقت حين يطلع فجره لأن مع للقرأن فقد جعل الوقوع مقارنا ليوم
~~الأضحى، ولو قال معها يوم الأضحى طلقت للحال لأن حرف مع هنا دخلت على الوقت
~~فصار مضيفا الوقت إلى الطلاق، وإضافة الوقت إلى الطلاق باطل لأنه مما لا
~~يتجزى فيبقى الطلاق مرسلا كما لو قال أنت طالق قبلها يوم الأضحى طلقت للحال
~~ا ه‍. وفي الذخيرة:
# الحاصل أن الطلاق إذا أضيف إلى وقت لا يقع ما لم يجئ ذلك الوقت، وإن أضيف
~~الوقت إلى الطلاق وقع للحال وتوضيحه فيها، وقيد بقوله غدا لأنه لو قال أنت
~~طالق لا بل غدا طلقت الساعة واحدة وفي الغد أخرى. كذا في المحيط معزيا إلى
~~أبي يوسف. وفي البزازية:
# إن شئت فأنت طالق غدا فالمشيئة إليها للحال بخلاف أنت طالق غدا إن شئت
~~فإن المشيئة إليها في الغد. وفي الظهيرية: لو قال رجل لامرأته أنت طالق غدا
~~إذا دخلت الدار يلغو ذكر الغد فيتعلق الطلاق بدخول الدار حتى لو دخلت في أي
~~وقت كان طلقت وهذا مشكل، فإنه PageV03P466
# إذا ألغى ذكر الغد يصير فاصلا بين الشرط والجزاء فوجب أن يتجزى الجزاء،
~~ولو قدم الشرط وقال إن دخلت الدار فأنت طالق غدا يتعلق طلاق الغد بالدخول ا
~~ه‍. وبه علم أن التقييد بالوقت إنما يصح إذا لم يأت بعده تعليق لتعارض
~~الإضافة والتعليق فيترجح المتأخر.
# قوله: (ونية العصر تصح ms1796 في الثاني) أي نية آخر النهار تصح مع ذكر كلمة في
~~ولا تصح عند حذفها قضاء عند أبي حنيفة. وقالا: لا تصح في الثاني كالأول
~~والفرق له عموم متعلقها بدخولها مقدرة لا ملفوظة لغة للفرق بين صمت سنة وفي
~~سنة لغة، وكذا شرعا فيما لو حلف ليصومن عمره فإنه يتناول جميع عمره حتى لا
~~يبر في يمينه إلا بصوم جميع العمر.
# ولو قال لأصومن في عمري فإنه يتناول ساعة من عمره حتى لو صام ساعة بر في
~~يمينه كما في المعراج، فنية جزء من الزمان مع ذكرها نية الحقيقة لأن ذلك
~~الجزء من أفراد المتواطئ ومع حذفها نية تخصيص العام فلا يصدق قضاء، وإنما
~~يتعين أول أجزائه مع عدمها لعدم المزاحم.
# وجعلهم لفظة غد عاما مع كونه نكرة في الاثبات لتنزيل الاجزاء منزلة
~~الافراد وكان يكفيهم أن يقال إنه خلاف الظاهر وفيه تخفيف على نفسه. وهذا
~~بخلاف ما لا يتجزى الزمان في حقه فإنه لا فرق فيه بين الحذف والاثبات كصمت
~~يوم الجمعة وفي يوم الجمعة. قيدنا بكونه قضاء لأنه يصدق ديانة فيهما اتفاقا
~~واليوم والشهر ووقت العصر كالغد فيهما. ومثل قوله في غد قوله في شعبان مثلا
~~فإذا قال أنت طالق في شعبان فإن لم تكن له نية طلقت حين تغيب الشمس من آخر
~~يوم من رجب، وإن نوى آخر يوم من شعبان فهو على الخلاف، ومما تفرع على حذف
~~في وإثباتها لو قال أنت طالق كل يوم يقع واحدة عند الثلاثة. وقال زفر: تقع
~~ثلاث في ثلاثة أيام. ولو قال في كل يوم طلقت ثلاثا في كل يوم واحدة إجماعا
~~كما لو قال عند كل يوم أو كلما مضى يوم. والفرق لنا أن في للظرف والزمان
~~إنما هو ظرف من حيث الوقوع فيلزم من كل يوم فيه وقوع تعدد الواقع بخلاف كون
~~كل يوم فيه الاتصاف بالواقع، فلو نوى أن تطلق كل يوم تطليقة أخرى صحت نيته.
~~وفي الخلاصة:
# أنت طالق مع كل يوم تطليقة فإنها تطلق ثلاثا ms1797 ساعة حلف. وفي التتمة: أنت
~~طالق رأس كل شهر تطلق ثلاثا في رأس كل شهر واحدة، ولو قال أنت طالق رأس كل
~~شهر طلقت واحدة لأن في الأول بينهما فصل في الوقوع ولا كذلك في الثاني، ولو
~~قال أنت طالق كل جمعة فإن كانت نيته على كل يوم جمعة فهي طالق في كل يوم
~~جمعة حتى تبين بثلاث، وإن كانت نيته على كل جمعة تمر بأيامها على الدهر فهي
~~طالق واحدة، وإن لم يكن له نية PageV03P467
# فهي واحدة ا ه‍. وفي المحيط: لو قال أنت علي كظهر أمي كل يوم كان ظهارا
~~واحدا فلا يقربها ليلا ولا نهارا حتى يكفر كما لو قال أنت طالق كل يوم، ولو
~~قال في كل يوم كان مظاهرا في كل يوم لأنه أفرد كل يوم بالظهار، فإذا جاء
~~الليل بطل الظهار وعاد من الغد لأن الظهار يتوقت فإذا مضى الوقت بطل
~~الظهار. وإن كفر في كل يوم فله أن يقربها في ذلك اليوم لأن الظهار قد ارتفع
~~بالتكفير وعاد من الغد، ولو قال أنت علي كظهر أمي اليوم وكلما جاء يوم كان
~~مظاهرا اليوم فإذا جاء الليل بطل، وله أن يقربها ليلا لأنه وقته باليوم
~~فإذا جاء الغد صار مظاهرا ولا يقربها ليلا ولا نهارا حتى يكفر، وكذلك في كل
~~يوم هو مظاهر ظهارا مستقبلا عند طلوع الفجر لا يبطله إلا كفارة على حدة
~~لأنه ذكره بكلمة كلما فينعقد كل يوم ظهار على حدة وهو مرسل فيقع مؤبدا ا
~~ه‍.
# وفي البزازية: ويدخل في قوله لا أكلمه كل يوم الليلة حتى لو كلمه في
~~الليل فهو كالكلام بالنهار كما في قوله أيام هذه الجمعة، وفي قوله في كل
~~يوم لا تدخل الليلة حتى لو كلمه في الليل لا يحنث لا يكلمه اليوم وغدا وبعد
~~غد فهذا على كلام واحد ليلا كان أو نهارا. ولو قال في اليوم وفي غد وفي بعد
~~غد لا يحنث حتى يكلم في كل يوم سماه ولو كلمه ليلا لا ms1798 يحنث في يمينه ا ه‍.
~~ومما يدخل تحت هذا الأصل ما عن أبي حنيفة: لو استأجره ليخبز له كذا من
~~الدقيق اليوم فسدت لجهالة المعقود عليه من كونه العمل أو المنفعة، ولو قال
~~في اليوم لا تفسد لأنه للظرف لا لتقدير المدة فكان المعقود عليه العمل فقط.
~~ذكره الشارح في الإجارات. وفي التلويح: ومما خرج عن هذا الأصل مروى إبراهيم
~~عن محمد أنه إذا قال أمرك بيدك رمضان أو في رمضان فهما سواء وكذا غدا أو في
~~غد ويكون الامر بيدها في رمضان أو في الغد كله ا ه‍. يعني فلم يتعين الجزء
~~الأول هنا وهذه رواية ضعيفة عن محمد لما في المحيط من باب الأمر باليد: وعن
~~محمد لو قال أمرك بيدك اليوم فهو على اليوم PageV03P468
# كله، ولو قال في هذا اليوم فهو على مجلسها وهو صحيح موافق لقوله أنت طالق
~~غدا أو أنت طالق في الغد ا ه‍ ما في المحيط. وجزم به في البزازية فلم يخرج
~~عن هذا الأصل. وعلى تلك الرواية فالفرق أن الطلاق مما لا يمتد بخلاف الامر
~~باليد. وفي الصيرفية: قال لها إن طلقتك غدا فأنت طالق ثلاثا في هذا اليوم
~~ينبغي أن تطلق ثلاثا للحال لأن الثلاث في اليوم لا تصلح جزءا للطلاق في
~~الغد ا ه‍. وفي الجامع الكبير للصدر الشهيد امرأته طالق وعبده حر غدا أو
~~وسط غد أوقعا فيه لاضافتهما إليه. قال امرأته طالق اليوم وعبده حر غدا كان
~~كما قال، ولو ذكر غدا متقدما يتأخر العتق على الأصح، ولو استثنى في آخره
~~انصرف إلى الكل ا ه‍. ذكره في باب الحنث يقع بأمرين أو بأمر واحد. وفي
~~الخانية: طلق امرأتي غدا فقال لها الوكيل أنت طالق غدا كان باطلا.
# قوله: (وفي اليوم غدا أو غدا اليوم يعتبر الأول) أي يقع الطلاق في أول
~~الوقتين تفوه به عند عدم النية، أما الأول فلانه نجزه فلا يقع متأخرا إلى
~~وقت في المستقبل ولا يعتبر لإضافة أخرى لأنه لا حاجة إليه لأنها ms1799 إذا طلقت
~~اليوم كانت غدا كذلك، وأما الثاني فلانه وقع مضافا بعده فلا يكون منجزا
~~بعده بل لو اعتبر كان تطليقا آخر، وإنما وصفها بواحدة فلزم إلغاء الثاني
~~ضرورة، ولا يمكن جعله نسخا للأول لأن النسخ إنما يكون بكلام مستيد متراخ
~~وهو منتف. قيد بقوله اليوم غدا لأنه إذا قال أنت طالق اليوم إذا جاء غد لا
~~تطلق.
# إلا بطلوع الفجر فتوقف المنجز لاتصاله بغير الأول بالآخر، وقد جعلوا
~~الشرط مغيرا للأول دون الإضافة وقد طولبوا بالفرق بينهما، وما ذكروا من أن
~~اليوم في الشرط لبيان وقت التعليق لا لبيان وقت الوقوع وفي الإضافة لبيان
~~وقت الوقوع لا يفيد فرقا. ولو قال أنت طالق اليوم وإذا جاء غد طلقت واحدة
~~للحال وأخرى في الغد لأن المجئ شرط معطوف على الايقاع والمعطوف غير المعطوف
~~عليه والموقع للحال لا يكون متعلقا بشرط فلا بد وأن يكون المتعلق تطليقة
~~أخرى. كذا في المحيط. وفي البزازية: أنت طالق الساعة وغدا أخرى PageV03P469
# بألف فقبلت وقعت واحدة للحال بنصف الألف والأخرى غدا بغير شئ، وإن تزوجها
~~قبل مجئ الغد ثم جاء الغد تقع أخرى بخمسمائة أخرى ا ه‍. وذكر الواو في
~~المسألة الأولى وعدم ذكرها سواء حتى لو قال أنت طالق اليوم وغدا أو أول
~~النهار وآخره لا يقع عليه إلا واحدة إلا إذا نوى أخرى فيتعدد، وفي المسألة
~~الثانية بينهما فرق فإنه لو قال أنت طالق اليوم وغدا وقعت واحدة، ولو قال
~~أنت طالق غدا واليوم وقعت ثنتان للمغابرة بين المعطوف والمعطوف عليه عند
~~الاحتياج، وهو في الثانية دون الأولى. وكذا لو قال أمس واليوم فهي ثنتان
~~لأن الواقع في اليوم لا يكون واقعا في الأمس فاقتضى أخرى، ولو قال اليوم
~~وأمس فهي واحدة مثل قوله اليوم وغدا. كذا في المحيط. فيه: لو قال أنت طالق
~~غدا واليوم وبعد غد والمرأة مدخول بها يقع ثلاثا خلافا لزفر. وفي الخانية:
~~أنت طالق اليوم وبعد غد طلقت اثنتان في قول أبي حنيفة وأبي يوسف. وقيدنا
~~بعدم النية ms1800 لأنه لو نوى في الأولى أن يقع عليها اليوم واحدة وغدا واحدة صح
~~ووقعت ثنتان. ولو قال أنت طالق اليوم وغدا وبعد غد تقع واحدة بلا نية، فإن
~~نوى ثلاثا متفرقة على ثلاثة أيام وقعن كذلك. واستفيد من المسألتين أنه لو
~~قال بالنهار أنت طالق بالليل والنهار يقع عليه تطليقتان، ولو قال بالنهار
~~والليل تقع واحدة، ولو كان بالليل انعكس الحكم. كذا في التنقيح للمحبوبي.
~~وعلى هذا فما ذكره الشارح من أنه لو قال أنت طالق آخر النهار وأوله تطلق
~~ثنتين، ولو قال أنت طالق أول النهار وآخره تطلق واحدة مقيد بما إذا كانت
~~هذه المقالة في أول النهار، فلو كانت في آخر النهار انعكس الحكم. وفي
~~المحيط: الأصل أن الطلاق متى أضيف إلى وقتين مستقبلين نزل في أولهما ليصير
~~واقعا فيهما، وإن كان أحد الوقتين كائنا والآخر مستقبلا وبينهما حرف العطف،
~~فإن بدأ بالكائن وقع طلاق واحد في أولهما، وإن بدأ بالمستقبل وقع طلاقان ا
~~ه‍.
# وفي الظهيرية: قال لها أنت طالق ما خلا اليوم طلقت للحال ا ه‍. وفي تلخيص
~~الجامع: لو قال لها أنت طالق طلاقا لا يقع إلا غدا أو طلاقا لا يقع إلا في
~~دخولك الدار وقع للحال، ولا يتقيد بالدخول ولا بالغد لأنه وصفه بما لا يصلح
~~وصفا له إذ لا يصلح أن يكون الطلاق واقعا في غد فقط أو في دخولها فقط. وهذا
~~بخلاف قوله أنت طالق تطليقة لا تقع عليك إلا بائنا حيث تقع عليها واحدة
~~بائنة عند أبي حنيفة وأبي يوسف لأن عند محمد لا PageV03P470
# يلحق الوصف. وفي المحيط: الأصل أن الطلاق متى أضيف إلى أحد الوقتين وقع
~~عند آخرهما كقوله أنت طالق غدا أو رأس الشهر يقع عند رأس الشهر، وكذا اليوم
~~أو غدا يقع عند الغد. وإن علقه بفعلين يقع عند آخرهما نحو إذا جاء فلان
~~وفلان فلا يقع عند إلا مجيئهما، وإن علق بأحد الفعلين يقع عند أولهما نحو
~~إذا جاء فلان أو جاء فلان فأيهما جاء طلقت، ms1801 وإن علقه بالفعل والوقت يقع بكل
~~واحدة تطليقة، وإن علقه بفعل أو وقت فإن سبق الفعل وقع ولم ينتظر الوقت،
~~وإن سبق الوقت لم يقع حتى يوجد الفعل وتمامه فيه. وفي التلخيص: لو قال طالق
~~اليوم ورأس الشهر اتحد الواقع في الأصح بخلاف التخيير لأن الأول انتهى
~~بالغروب كالظهار إذ الوقت كالمجلس فقدر الصدر معادا حذار اللغو كذا يوما
~~ويوما لا لأن لا لغو إلا أن يزيد أبدا ترجيحا للتعديد على النفي بالعرف عكس
~~الأول فيقع ثلاثا آخرهن في الخامس. وفي نسخة السادس بدأ من الثاني إذا أضاف
~~إلى أحد الوقتين، والأظهر البداءة من الأول في الصورة الثانية كما لو لم
~~يزد وله النية إلا أن يتهم فترد قضاء ا ه‍. وتوضيحه في شرحه. وفي الجامع
~~للصدر الشهيد: المعلق بشرطين ينزل عند آخرهما PageV03P471
# وبأحدهما عند الأول والمضاف بالعكس. قال أنت طالق غدا وبعده يقع غدا
~~وبعده في أو قال أنت طالق إذا جاء زيد وعمرو يقع عند آخرهما وبأ وعند
~~الأول. قال إن دخل هذه فعبده حر أو إن كملهن فامرأته طالق أيهما وجد شرطها
~~نزل جزاؤها وتبطل الأخرى، وإن وجدا معا يتخير ولا يتخير قبله. قال أنت طالق
~~غدا أو عبده حر بعده ينزل أحدهما بعده ويتخير. قال أنت طالق إن دخلت هذه
~~الدار وإن دخلت هذه أو أوسط الجزاء يتعلق بأحدهما ولا يتعدد وإن أخره
~~فيهما، وكذا إن لم يعد حرف الشرط قدم أو وسط أو أخر. ذكره في الايمان. وفي
~~الخانية: أنت طالق غدا إن شئت كانت المشيئة إليها في الغد، ولو قال لها إن
~~شئت فأنت طالق غدا كانت المشيئة للحال عند محمد. وقال أبو يوسف: المشيئة
~~إليها في الغد في الفصلين. وقال زفر: المشيئة إليها للحال في الفصلين وهو
~~قول أبي حنيفة ا ه‍.
# قوله: (أنت طالق قبل أن أتزوجك أو أمس ونكحها اليوم لغو) بيان للمضاف إلى
~~زمن ماض بعد بيان المستقبل لأنه أسنده إلى حالة منافية فصار كقوله طلقتك
~~وأنا صبي أو نائم ms1802 أو مجنون وكان جنونه معهودا وإلا طلقت للحال. قيد بالطلاق
~~لأنه لو قال لعبده أنت حر قبل أن اشتريك أو أنت حر أمس وقد اشتراه اليوم
~~عتق عليه لاقراره له بالحرية قبل ملكه كما لو أقر بعتق عبد ثم اشتراه. ولا
~~فرق في المسألة الأولى بين أن يزيد على قوله قبل أن أتزوجك بشهر أو لا كما
~~في المحيط. وقيد بكونه لم يعلقه بالتزوج لأنه لو علقه بالتزوج فلا يخلو إما
~~أن يقدم الجزاء أو يؤخره. فإن قدمه فله صورتان: إحداهما أن يجعل القبلية
~~متوسطة كقوله أنت طالق قبل أن أتزوجك إذا تزوجت بك، والثانية أن يؤخرها
~~كقوله أنت طالق إذا تزوجتك قبل أن أتزوجك وفيهما يقع الطلاق عند وجود
~~التزوج اتفاقا وتلغو القبلية لأنه في الصورة الثانية تم الشرط والجزاء فصح
~~التعليق، وبقوله قبل أن أتزوجك قصد إبطاله لأنه أثبت وصفا للجزاء لا يليق
~~به وأنه لا يمكن فيلغى. وأما في الصورة الأولى فالتعليق المتأخر ناسخ
~~للإضافة قبله فصار كما لو قال أنت طالق قبل أن تدخلي الدار إن دخلتيها تعلق
~~بدخولها ولغا قوله قبل أن تدخلي. وإن أخر الجزاء بأن قال إن تزوجتك فأنت
~~طالق قبل أن أتزوجك لم يقع عندهما خلافا لأبي يوسف، لأن ذكر الفاء رجح جهة
~~الشرطية والمعلق بالشرط كالمنجز عند وجوده فصار كأنه قال بعد التزوج أنت
~~طالق قبل أن أتزوجك.
# والحاصل أن أبا يوسف لم يفرق بين تقديم الشرط وتأخيره وهما فرقا. وفي شرح
~~تلخيص PageV03P472
# الجامع لا يقال بأن قوله قبل أن أتزوجك كلام لغو وقد فصل بين الشرط
~~والمشروط فوجب أن لا يتعلق الطلاق بالتزوج لأنا نقول: لا نسلم أنه لغو بل
~~تصريح بما انتظمه صدر الكلام لأنه يقتضي كونه إيقاعا في الحال إدخال وجود
~~القول منه بوصف بكونه قبل التزوج فصار كما لو قال لمنكوحته أنت طالق الساعة
~~إذا دخلت الدار، أو أنت طالق قبل أن تدخلي الدار إن دخلت الدار لأن قوله
~~الساعة وقبل أن تدخلي تصريح بما اقتضاه صدر ms1803 الكلام على أنه لو جعل هناك
~~فاصلا يتنجز، وهنا لو جعل قبل أن تزوجك فاصلا يلغو فكان أولى باعتبار كونه
~~غير فاصل تصحيحا لكلام العاقل اه‍. وفي المحيط: إن تزوجت فلانة بعد فلانة
~~فهما طالقتان فتزوجهما كما قال طلقتا لأنه أضاف الطلاق إلى تزوجهما لأن
~~قوله بعد فلانة أي بعد تزوج فلانة فصار تزوج فلانة مذكورا ضرورة وقد
~~تزوجهما كما شرط فوجد الشرط فنزل الطلاق. وإن قال إن تزوجت فلانة قبل فلانة
~~فهما طالقتان فتزوج الأولى طلقت لأن الشرط في حقها قد وجد وهو القبلية لأن
~~وصف الشئ بالقبلية لا يقتضي وجود ما بعده، وإن تزوج الثانية طلقت أيضا.
~~وقيل: ينبغي أن لا تطلق. ولو قال إن تزوجت زينب قبل عمرة بشهر فهما طالقتان
~~فتزوج زينب ثم عمرة بعدها بشهر طلقت زينب للحال لوجود الشرط ولا يستند كما
~~لو قال أنت طالق قبل قدوم فلانة بشهر ولا تطلق عمرة لأنه أضاف طلاق عمرة
~~إلى شهر قبل تزوجها. ولو قال إن تزوجت زينب قبيل عمرة فتزوج زينب وحدها لا
~~تطلق لأن قبيل عبارة عن ساعة لطيفة يتصل به ما ذكر عقيبه وذلك لا يعرف إلا
~~بالتزويج بعمرة كما لو قال أنت طالق قبيل الليل لا تطلق إلا عند غروب
~~الشمس، فلو قال قبل الليل تطلق للحال، فإن تزوج عمرة بعد ذلك طلقت زينب لا
~~عمرة، وإن طال ما بين التزوجين لم تطلق إحداهما ا ه‍.
# قوله: (وإن نكحها قبل أمس وقع الآن) لأنه أسنده إلى حالة منافية ولا يمكن
~~تصحيحه إخبارا أيضا فكان إنشاء، والانشاء في الماضي انشاء في الحال فيقع
~~الساعة. وعلى هذه النكتة حكم بعض المتأخرين من مشايخنا في مسألة الدور
~~المنقولة عن متأخري الشافعي بالوقوع وهي إن طلقتك فأنت طالق قبله ثلاثا.
~~وحكم أكثرهم بأنها لا تطلق بتنجيز طلاقها لأنه لو تنجز وقع المعلق قبله
~~ثلاثا ووقوع الثلاث سابقا على التنجيز يمنع المنجز بوقوع المنجز والمعلق
~~لأن الايقاع في الماضي إيقاع في الحال. ونقول أيضا: إن هذا تغيير ms1804 لحكم
~~اللغة لأن الأجزئة تنزل بعد الشرط أو معه لا قبله ولحكم العقل أيضا لأن
~~مدخول أداة الشرط سبب والجزاء مسبب عنه، ولا يعقل تقدم المسبب على السبب
~~فكان قوله قبله لغوا البتة فيبقى الطلاق جزاء PageV03P473
# للشرط غير مقيد بالقبلية ولحكم الشرع لأن النصوص ناطقة بشرعية الطلاق،
~~وهذا يؤدي إلى رفعها فيتفرع في المسألة المذكورة وقوع ثلاث الواحدة المنجزة
~~وثنتان من المعلقة. ولو طلقها ثنتين وقعتا وواحدة من المعلقة أو طلقها
~~ثلاثا يقعن فينزل الطلاق المعلق لا يصادف أهلية فيلغو، ولو كان قال إن
~~طلقتك فأنت طالق قبله ثم طلقها واحدة وقعت ثنتان المنجزة والمعلقة، وقس على
~~ذلك. كذا في فتح القدير وفيه نظر، لأنه ينتقض بقوله تعالى * (وما بكم من
~~نعمة فمن الله) * (النحل: 53) فإن الأول استقرار النعمة بالمخاطبين،
~~والثاني كونها من الله عز وجل وليس الأول سببا للثاني بل الأول فرع للثاني.
~~وقال الرضى: لا يلزم مع الفاء أن يكون الأول سببا للثاني بل اللازم أن يكون
~~ما بعد الفاء لازما لمضمون ما قبلها كما في جميع صور الشرط والجزاء، ففي
~~قوله تعالى وما بكم من نعمة فمن الله كون النعمة منه لازم حصولها معنى، ولا
~~يغرنك قول بعضهم إن الشرط سبب في الجزاء اه‍. وتمامه في شرح المغني
~~للدماميني من بحث ما من المبحث الأول. وحينئذ فلا يلغو قوله قبله لعدم
~~المنافاة ولا يضر رفع شرعية الطلاق على واحد اختار لنفسه ذلك فألزم نفسه به
~~كما لو قال كلما تزوجت امرأة فهي طالق فإنه صحيح عندنا وإن كان فيه سد باب
~~النكاح المشروع. وفي القنية من آخر كتاب الايمان: قال لها كلما وقع عليك
~~طلاقي فأنت قبله طالق ثلاثا ثم طلقها بعد PageV03P474
# ذلك ثلاثا يقعن، وهذا طلاق الدور وأنه لا يقع عند الشافعي. قال الغزالي
~~في وجيزه: إذا قال إن طلقتك فأنت طالق قبله ثلاثا يحسم باب الطلاق على أظهر
~~الوجهين. وقيل: إذا نجز واحدة تقع تلك الواحدة وقيل تقع الثلاث إن كان بعد
~~الدخول، ثم قال ms1805 الغزالي: إن وطئت وطأ مباحا فأنت طالق قبله فوطئ فلا خلاف
~~أنها لا تطلق ا ه‍. والأصح عند الشافعية ما صححه الشيخان من وقوع المنجزة
~~دون المعلقة كما في شرح التنبيه وفيه: لو قال لزوجته متى دخلت الدار وأتت
~~زوجتي فعبدي حر قبله ومتى دخلها وهو عبدي فأنت طالق قبله ثلاثا فدخلا معا
~~لم يعتق العبد ولم تطلق الزوجة للزوم الدور لأنهما لو حصلا لحصلا معا قبل
~~دخولهما، ولو كان كذلك لم يكن العبد عبده وقت الدخول ولا المرأة زوجته
~~وقتئذ فلا تكون الصفة المعلق عليها حاصلة، ولا يتأتى في هذا القول بطلان
~~الدور إذ ليس فيها سد باب التصرف. ولو دخلا مرتبا وقع المعلق على المسبوق
~~دون السابق، فلو دخلت المرأة أولا ثم العبد عتق ولم تطلق هي لأنه حين دخل
~~لم يكن عبدا له فلم تحصل صفة طلاقها، وإن دخل PageV03P475
# العبد أولا ثم المرأة طلقت ولم يعتق العبد وإن لم يذكر في تعليقه المذكور
~~لفظة قبل في الظرفين ودخلا معا عتق وطلقت، وإن دخلا مرتبا فكما سبق ا ه‍.
~~وفيه: لو قال إن ظاهرت منك أو آليت أو لاعنت أو فسخت النكاح بعيب فأنت طالق
~~قبله ثلاثا ثم وجد المعلق به صح ولغا تعليق الطلاق لاستحالة وقوعه ا ه‍.
# قوله: (أنت طالق ما لم أطلقك أو متى لم أطلقك أو متى ما لم أطلقك وسكت
~~طلقت) بيان لما إذا أضاف إلى مطلق الوقت. وذكرهم أن وإذا هنا بالتبعية وإلا
~~فالمناسب لهما التعليق لا الإضافة. وإنما طلقت بالسكوت لأن متى ظرف زمان
~~وكذا ما تكون مصدرية نائبة عن ظرف الزمان كما في قوله تعالى * (ما دمت حيا)
~~* (مريم: 31) أي مدة دوام حياتي أو مدة دوامي حيا. وهي وإن استعملت للشرط
~~لكن اتفق العلماء على أنها هنا للوقت، ولذا نقل في فتح القدير اتفاق
~~العلماء على وقوع الطلاق بالسكوت فصار حاصل المعنى إضافة طلاقها إلى زمان
~~خال من طلاقها وهو حاصل بسكوته. قيد بقوله وسكت لأنه لو قال PageV03P476
# موصلا أنت ms1806 طالق بر كما سيأتي. ومثل متى حين وزمان وحيث ويوم، فلو قال حين
~~لم أطلقك ولا نية له فهي طالق حين سكت، وكذا زمان لم أطلقك وحيث لم أطلقك
~~ويوم لم أطلقك إذا كان بلم الجازمة فلو كان بلا النافية نحو زمان لا أطلقك
~~أو حين لا أطلقك بحرف لا النافية لم تطلق حتى تمضي ستة أشهر. والفرق بين
~~الحرفين أن لم تقلب المضارع ماضيا مع النفي وقد وجد زمان لم يطلقها فيه
~~فوقع، وكلمة لا للاستقبال غالبا فإن لم يكن له نية لا يقع في الحال. وإنما
~~يراد بحين ستة أشهر لأنه أوسط استعمالاته من الساعة والأربعين سنة وستة
~~أشهر في قوله تعالى * (فسبحان الله حين تمسون وحين تصبحون) * (الروم: 17) *
~~(هل أتى على الانسان حين من الدهر) * (الدهر: 1) * (تؤتى أكلها كل حين بإذن
~~ربها) * (إبراهيم: 25) والزمان كالحين لأنهما سواء في الاستعمال. ولو قال
~~يوم لا أطلقك لم تطلق حتى يمضي يوم الكل من المحيط. وأما حيث فهي للمكان
~~وكم مكان لم يطلقها فيه. كذا في فتح القدير. فكأنه قال أنت طالق في مكان لم
~~أطلقك فيه. وذكر في المغني أن الأخفش جعلها للزمان أيضا فلا إشكال. وقيد
~~بما ذكر لأنه لو قال كلما لم أطلقك فأنت طالق وسكت يقع الثلاث متتابعا لا
~~جملة لأنها تقتضي عموم الانفراد لا عموم الاجتماع، فإن لم تكن مدخولا بها
~~بانت بواحدة فقط. وقيد بمطلق الوقت لأنه لو قيده مع العدم كأن قال إن لم
~~تدخلي الدار سنة فأنت طالق فمضت السنة قبل الدخول طلقت كما في الايلاء. كذا
~~في البدائع.
# قوله: (وفي إن لم أطلقك أو إذا لم أطلقك أو إذا ما لم أطلقك لا حتى يموت
~~أحدهما) أي لا يقع الطلاق إلا بموت أحدهما قبل التطليق عند عدم النية
~~ودلالة الفور لأن الشرط أن لا يطلقها وذلك لا يتحقق إلا باليأس عن الحياة
~~وهو في آخر جزء من أجزاء الحياة. أما في موته فظاهر ولم يقدره المتقدمون بل
~~قالوا: تطلق قبيل موته، ms1807 فإن كانت مدخولا بها ورثته بحكم الفرار وإن كان
~~الطلاق ثلاثا وإلا لا ترثه. وأشار بقوله بموت أحدهما أن موتها كموته. وصححه
~~في الهداية، ولا يرد عليه ما لو قال إن لم أدخل الدار فأنت طالق حيث يقع
~~بموته لا بموتها لأنه يمكنه الدخول بعد موتها فلا يتحقق اليأس بموتها فلا
~~يقع الطلاق، أما الطلاق فإنه يتحقق اليأس عنه بموتها لعدم المحلية، وإذا
~~حكمنا بوقوعه قبيل موتها لا يرث منها الزوج لأنها بانت قبيل الموت فلم يبق
~~بينهما زوجية حال الموت. إنما حكمنا بالبينونة وإن كان المعلق صريحا
~~لانتفاء العدة كغير المدخول بها لأن الفرض أن الوقوع في آخر جزء لا يتجزى
~~فلم يله إلا الموت وبه تبين، ولذا جعل المصنف الوقوع بالموت وإن كان قبيله
~~وقد ظهر أن عدم إرثه منها مطلق، سواء كانت مدخولا بها أو لا، ثلاثا أو
~~واحدة، وبه تبين أن تقييد الشارح عدمه بعدم الدخول أو الثلاث غير صحيح،
~~وتسوية المصنف بين إن و PageV03P477
# إذا مذهب أبي حنيفة فهي عنده إذا جوزي بها حرف لمجرد الشرط لأن مجرده ربط
~~خاص وهو من معاني الحروف، وقد تكون الكلمة حرفا أو اسما، فلما كانت للشرط
~~والوقت لم يقع الطلاق للحال بالشك، وعندهما كمتى للوقت. وحاصله أن الإمام
~~بنى مذهبه على إن إذا تخرج عن الظرفية وتكون لمحض الشرط وهو قول بعض النحاة
~~كما ذكره في المغني لكن ذكر أن الجمهور على أنها للظرفية متضمنة معنى
~~الشرطية وأنها لا تخرج عن الظرفية وهو مرجح لقولهما هنا، وقدر حجه في فتح
~~القدير. ولا يرد على أبي حنيفة أنت طالق إذا شئت حيث وافقهما أنها كمتى فلا
~~يخرج الامر من يدها ولو كانت ك‍ " إن لخرج الامر من يدها الشك الخروج بعد
~~تحقق الدخول. واعترض عليه بأن وقوع الشك في الشرطية والظرفية يوجب وقوعه في
~~الحل والحرمة في الحال فكان ينبغي أن تحرم تقديما للمحرم كما قالا. وأجيب
~~بأن الشك لا يوجب شيئا إنما ذلك مع تعارض دليل الحرمة مع ms1808 دليل الحل
~~فالاحتياط العمل بدليل الحرمة، أما هنا لو اعتبرنا الحرمة لم نعمل بدليل بل
~~بالشك. وقيدنا بعدم النية لأنه لو نوى به إذا معنى متى صدق اتفاقا قضاء
~~وديانة لتشديده على نفسه، وكذا إذا نوى به إذا معنى إن على قولهما. وينبغي
~~أن يصدق عندهما ديانة فقط لأنها عندهما ظاهرة في الظرفية والشرطية احتمال
~~فلا يصدقه القاضي. وقيدنا بعدم دلالة الفور لأنه لو قامت دلالة عليه عمل
~~بها، ولذا قال في القنية: لو قالت له طلقني فقال إن لم أطلقك يقع على
~~الفور. وقد زاد هذا القيد في المبتغى بالمعجمة فقال: لو قال لها إن لم
~~تخبريني بكذا فأنت طالق فهو على الأبد إن لم يكن ثمة ما يدل على الفور ا
~~ه‍. وتبعه عليه في فتح القدير وقال: إنه قيد حسن. ومن ثم قالوا: لو أراد أن
~~يجامع امرأته فلم تطاوعه فقال إن لم تدخلي البيت معي فأنت طالق فدخلت بعد
~~ما سكتت شهوته طلقت لأن مقصوده في الدخول كان قضاء الشهوة وقد فات.
# وفي الولوالجية: البول لا يقطع الفور والصلاة إذا خاف خروج وقتها كذلك.
~~وهو قول الحسن بن زياد وبه يفتى. وقال نصير: الصلاة تقطع الفور. وستأتي
~~مسائل الفور في آخر باب اليمين على الخروج والدخول إن شاء الله تعالى. ومما
~~يناسب مسألة أن الصلاة لا تقطع الفور ما في الفتاوى الصيرفية: حلف بالطلاق
~~ليصلين الظهر في مسجده فذهب إلى موضع لو يجئ تفوته الصلاة وإلا لا قال:
~~يصليها في وقته وتطلق. ثم رقم بعلامة ب د أن هذا في الواحدة، أما في الثلاث
~~فيصلي في مسجده ا ه‍. وقيد باقتصاره في التعليق على عدم التطليق لأنه لو
~~قال إذا طلقتك فأنت طالق وإذا لم أطلقك فأنت طالق فمات قبل أن يطلق وقع
~~عليها طلاقان، لأنه لما مات قبل التطليق حنث في اليمين الثانية فيقع عليها
~~طلاق، وهذا الطلاق PageV03P478
# يصلح شرطا في اليمين الأولى فحنث في اليمينين. ولو قلب فقال إذا لم أطلقك
~~فأنت طالق وإذا ms1809 طلقتك فأنت طالق فمات قبل أن يطلق وقعت واحدة بسبب اليمين
~~الأولى ولا يصلح شرطا للثانية لأنه وقع بكلام وجد قبل اليمين الثانية،
~~والشروط تراعى في المستقبل لا الماضي، كذا ذكره في المنتفى ولم يحك فيه
~~خلافا. وقال قاضيخان في شرحه: وعلى قياس قولهما ينبغي أن لا ينتظر الموت بل
~~كما سكت حنث ا ه‍.
# وقيد بكون الشرط عدم التطليق لأن الشرط لو كان التطليق بأن قال إن طلقتك
~~فأنت طالق فآلى منها فمضت المدة وقع عليها طلاقان، لأن الايلاء تطليق بعد
~~المدة ولو عنينا ففرق بينهما لم يقع على الأصح، والفرق أن في الايلاء وقع
~~الطلاق بقوله حقيقة، وفي العنين لا وإنما جعل مطلقا شرعا. كذا في المحيط.
~~وفي اللعان لا يحنث عند أبي يوسف، وعندهما يحنث، وفي الخلع يحنث. وفي خلع
~~الفضولي، إن أجاز بالقول يحنث وبالفعل لا يحنث.
# وقال الفقيه أبو الليث: لا يحنث في الايلاء. كذا في المبتغى. ولو علق
~~ووجد الشرط، فإن كان التعليق قبل اليمين لا يحنث وإلا حنث. لو طلق الوكيل
~~أو أعتق حنث، سواء كان التوكيل قبل اليمين أو بعده، وكذا لو قال أعتق نفسك
~~وطلقي نفسك. كذا في المحيط وفيه:
# لو قال لها كلما وقع عليك طلاقي فأنت طالق فطلقها واحدة وقع الثلاث لأنه
~~جعل شرط الحنث وقوع الطلاق عليها وقد وقع الطلاق عليها مرتين بعد اليمين
~~مرة بالتطليق ومرة بالحنث فوقعت الثالثة بوقوع الثانية لأن كلما توجب تكرار
~~الجزاء بتكرار الشرط. ولو قال كلما طلقتك فأنت طالق ثم طلقها يقع ثنتان
~~لأنه جعل شرط الحنث تطليقها ولم يوجد إلا مرة واحدة فوقعت واحدة بالايقاع
~~وأخرى بالحنث وبقيت اليمين منعقدة لأنها عقدت بحرف التكرار ا ه‍. وفي شرح
~~التلخيص من باب الطلاق بحنث أم بغير حنث: لو قال إن طلقت زينب فعمرة طالق،
~~وإن طلقت عمرة فحمادة طالق، وإن طلقت حمادة فزينب طالق فطلقت الأولى لم
~~تطلق الأخرى إذ الوسطى طلقت بلفظ سبق يمين الأخرى والشرط آت لا ماض، وكذا
~~لو ms1810 طلق الوسطى لم تطلق الأولى إذ الأخرى طلقت بلفظ سبق يمين الأولى كما في
~~المحيط بخلاف إن وقع طلاقي إذ الشرط الوقوع وقد تأخر وزانه أن أوقفت أو
~~لفظت وإن طلق الأخرى تطلق الوسطى لتأخر طلاق الأولى عن يمين الوسطى. ولو
~~كان قال إن طلقت حمادة فبشيرة، وإن طلقت بشيرة فزينب، وطلق حمادة تطلق
~~بشيرة، وإن طلق بشيرة طلقن إلا حمادة والحرف ما مر، ولهذا لو جعل زينب جزاء
~~لعمرة ثم عكس تطلق زينب مثنى إن طلقها وفردا إن طلق عمرة. وإن طلق إحداهن
~~ومات قبل الدخول والبيان ففي الثلاث لعمرة PageV03P479
# نصف مهر بلا إرث في الطلاق قطعا ولهما مهر وربع إذ تطلق فرد في حال وفرد
~~جزما وفي الأربع لعمرة خمسة أثمان مهرها لأنها تطلق في حال دون حال،
~~وللباقيات مهران وربع اعتبارا للحال في فرد بعد إفراد فرد للطلاق وأخرى
~~للنكاح لا في كل فرد كزعم عيسى، وأن يراد به ربعا إذ لا حاجة مع الجزم،
~~ولعمرة ثمن إرث إن طلقت في أحوال وزاحمت في حال، ولحمادة ثلاثة أثمان
~~اعتبارا للحال في نصف لم تنازعها الأولى وفي نصف نازعت، ولان لها الكل في
~~حال دون أحوال والنصف في حال دون أحوال فأخذت ربعها والباقي للأخيرتين ا
~~ه‍. وتوضيحه في شرح الفارسي. وحاصله في النساء الثلاث أنه إن طلق زينب طلقت
~~عمرة فقط وإن طلق عمرة طلقت حمادة فقط، وإن طلق حمادة طلقت زينب وعمرة.
# وفي التلخيص أيضا من الايمان باب الحنث بالحلف: لو حلف لا يحلف حنث
~~بالتعليق لوجود الركن دون الإضافة لعدمه إلا أن يعلق بأعمال القلب أو بمجئ
~~الشهر في ذوات PageV03P480
# الأشهر لأنه يستعمل في التمليك أو بيان وقت السنة فلا يتمحض للتعليق،
~~ولهذا لم يحنث بتعليق الطلاق بالتطليق لاحتمال حكاية الواقع، ولا بأن أديت
~~فأنت حر وإن عجزت فأنت رقيق لأنه تفسير الكتابة، ولا بأن حضت حيضة أو عشرين
~~حيضة لاحتمال تفسير السنة، ولا يلزم إن حضت لأنه لا يصلح تفسيرا للبدعي
~~لتنوعه وتعذر التعيين ms1811 فتمحض تعليقا، ولا إن طلعت الشمس لأن الحمل والمنع
~~ثمرة فتم الركن دونها ا ه‍. فالمستثنى من قولهم حنث بالتعليق ست مسائل
~~فلتحفظ.
# قوله: (أنت طالق ما لم أطلقك أنت طالق طلقت هذه الطلقة) تصريح بما فهم من
~~قوله وسكت ومراده أنها تطلق المنجزة لا المعلقة استحسانا، ولا يعتبر زمان
~~الاشتغال بالمنجزة سكوتا لأن زمن البر مستثنى بدلالة حال الحلف لأنها إنما
~~تنعقد للبر فهو المقصود بها ولا يمكن إلا بجعل هذا القدر مستثنى فهو نظير
~~من حلف لا يسكن هذه الدار وهو ساكنها فاشتغل بالنقلة من ساعته بر. وفائدة
~~وقوع المنجزة دون المعلقة أن المعلق لو كان ثلاثا وقعت واحدة بالمنجز فقط
~~إذا كان موصولا، فلو كان مفصولا وقع المنجز والمعلق.
# وفي المحيط: لو قال لامرأته إن لم أطلقك اليوم ثلاثا فأنت طالق ثلاثا
~~فحيلته أن يقول لها أنت طالق ثلاثا على ألف درهم فلم تقبل المرأة، فإن مضى
~~اليوم تقع الثلاث في قياس ظاهر الرواية لأنه تحقق شرط الحنث وهو عدم
~~التطليق لأنه أتى بالتعليق والتعليق غير التطليق، وروي عن أبي حنيفة أنها
~~لا تطلق وعليه الفتوى لأنه أتى بالتطليق لأن هذا تطليق مقيد لأنه تطليق
~~بعوض، والمعاوضة ليست بتعليق حقيقة، والمقيد يدخل تحت المطلق فينعدم شرط
~~الحنث ا ه‍.
# قوله: (أنت كذا يوم أتزوجك فنكحها ليلا حنث بخلاف الامر باليد) يعني
~~بخلاف ما إذا قال لها أمرك بيدك يوم يقدم زيد، فإن قدم زيد ليلا لا خيار
~~لها أو نهارا دخل الامر في يدها إلى الغروب. والفرق مبني على قاعدة هي أن
~~مظروف اليوم إذا كان غير ممتد يصرف اليوم عن حقيقته وهو بياض النهار إلى
~~مجازه وهو مطلق الوقت لأن ضرب المدة له لغو إذ لا يحتمله، إن كان ممتدا
~~يكون باقيا على حقيقته. والمراد بما يمتد ما يصح ضرب المدة له كالسير
~~والركوب والصوم وتخيير المرأة وتفويض الطلاق، وبما لا يمتد عكسه كالطلاق
~~والتزوج والكلام والعتاق والدخول والخروج. والمراد بالامتداد امتداد يمكن
~~أن يستوعب النهار ms1812 لا مطلق الامتداد لأنهم جعلوا التكلم من قبيل غير الممتد،
~~ولا شك أن التكلم يمتد زمانا طويلا PageV03P481
# لكن لا يمتد بحيث يستوعب النهار. كذا في شرح الوقاية. وقد اختلف المشايخ
~~في التكلم هل هو مما يمتد أو لا فجزم في الهداية بالثاني، وجزم السراج
~~الهندي في شرح المغني بالأول وجعل الثاني ظنا ظنه بعض المشايخ. ورجحه في
~~فتح القدير. والحق ما في الهداية لما في التلويح من أن امتداد الاعراض إنما
~~هو بتجدد الأمثال كالضرب والجلوس والركوب. فما يكون في المرة الثانية مثلها
~~في الأولى من كل وجه جعل كالعين الممتد بخلاف الكلام فإن المتحقق في المرة
~~الثانية لا يكون مثله في الأولى فلا يتحقق تجدد الأمثال ا ه‍. ثم الجمهور
~~ومنهم المحققون أنه يعتبر في الامتداد وعدمه المظروف وهو الجواب، ومن
~~المشايخ من تسامح فاعتبر المضاف إليه اليوم. وحاصله أنه قد يكون المضاف
~~إليه ومظروف اليوم مما يمتد كقوله أمرك بيدك يوم يركب فلان، أو يكونا من
~~غير الممتد كقوله أنت طالق يوم يقدم زيد، وفي هذين لا يختلف الجواب إن
~~اعتبر المضاف إليه أو المظروف. وإن كان المظروف ممتدا والمضاف إليه غير
~~ممتد كقوله أمرك بيدك يوم يقدم فلان أو يكون المضاف إليه ممتدا والمظروف
~~غير ممتد نحو أنت حر يوم يركب فلان، فحينئذ يختلف الجواب مع اتفاقهم على
~~اعتبار المظروف فيما يختلف الجواب فيه على الاعتبارين، ففي أمرك بيدك يوم
~~يقدم زيد فقدم ليلا لا يكون الامر بيدها اتفاقا، وفي أنت حر يوم يركب زيد
~~فركب ليلا عتق اتفاقا. ومن اعتبر المضاف إليه دون المظروف إنما اعتبره فيما
~~لا يختلف الجواب، فعلى هذا فلا خلاف في الحقيقة كما في الكشف والتلويح
~~وغيرهما، ولذا اعتبر في الهداية في هذا الفصل المظروف حيث قال:
# والطلاق من هذا القبيل واعتبر في الايمان المضاف إليه حيث قال في قوله
~~يوم أكلم فلانا والكلام فيما لا يمتد به، وبه علم أن ما حكاه بعض الشارحين
~~من الخلاف وهم وأن ما قاله الزيلعي ms1813 من أن الأوجه أن يعتبر الممتد منها
~~وعليه مسائلهم ليس بالأوجه، وأم قاله صدر الشريعة من أنه ينبغي أن يعتبر
~~الممتد منهما ليس مما ينبغي، وإنما الصحيح اعتبار الجواب فقط. وإنما اعتبر
~~الجواب لأن المقصود بذكر الظرف إفادة وقوع الجواب فيه بخلاف المضاف إليه
~~فإنه وإن كان مظروفا أيضا لكن لم يقصد بذكر الظرف ذلك، بل إنما ذكر المضاف
~~إليه ليتعين الظرف فيتم المقصود من تعيين زمن وقوع مضمون الجواب، ولا شك أن
~~اعتبار ما قصد الظرف له لاستعلام المراد من الظرف أهو الحقيقي أو المجازي
~~أولى من اعتبار ما لم PageV03P482
# يقصد له في استعلام حاله. وفي التلويح: إنما اعتبر الجواب لأنه المظروف
~~المقصود ومظروف لفظا ومعنى والمضاف إليه ضمني معنى لا لفظا ثم قال: فإن قلت
~~كثيرا ما يمتد الفعل مع كون اليوم لمطلق الوقت مثل اركبوا يوم يأتيكم العدو
~~وأحسنوا الظن بالله يوم يأتيكم الموت وبالعكس في مثل أنت طالق يوم يصوم زيد
~~وأنت حر يوم تكسف الشمس.
# قلت: الحكم المذكور إنما هو عند الاطلاق والخلو عن الموانع ولا يمتنع
~~مخالفته بمعونة القرائن كما في الأمثلة المذكورة، على أنه لا امتناع في حمل
~~اليوم في الأول على بياض النهار ويعلم الحكم في غيره بدليل العقل وفي
~~الثاني على مطلق الوقت ويجعل التقييد باليوم من الإضافة كما إذا قال أنت
~~طالق حين يصوم أو حين تنكسف الشمس ا ه‍. ثم لفظ اليوم يطلق على بياض النهار
~~بطريق الحقيقة اتفاقا، وعلى مطلق الوقت بطريق الحقيقة عند البعض فيصير
~~مشتركا، وبطريق المجاز عند الأكثر وهو الصحيح لأن حمل الكلام على المجاز
~~أولى من حمله على الاشتراك لما عرف في الأصول. والمشهور أن اليوم من طلوع
~~الفجر إلى غروب الشمس، والنهار من طلوعها إلى غروبها، والليل للسواد خاصة
~~وهو ضد النهار، فلو قال إن دخلت ليلا لم تطلق إن دخلت نهارا لأن الليل لا
~~يستعمل للوقت عرفا فبقي اسما لسواد الليل وضعا وعرفا. كذا في المحيط. ولو
~~قال في المسألة الأولى عنيت ms1814 به بياض النهار صدق قضاء لأنه نوى حقيقة كلامه
~~فيصدق وإن كان فيه تخفيف على نفسه. كذا ذكر الشارح. وإنما لم يقل وديانة
~~لأن ما صدق فيه قضاء صدق فيه ديانة ولا ينعكس كما لا يخفى. ثم اعلم أن
~~اليوم إنما يكون لمطلق الوقت فيما لا يمتد إذا كان اليوم منكرا، أما إذا
~~كان معرفا باللام التي PageV03P483
# للعهد الحضوري فإنه يكون لبياض النهار ولذا قال في الظهيرية من الايمان:
~~لو قال والله لا أكلمك اليوم ولا غدا ولا بعد غد كان له أن يكلمه في
~~الليالي، وإذا قال والله لا أكلمك اليوم وغدا وبعد غد فهو كقوله والله لا
~~أكلمك ثلاثة أيام تدخل فيها الليالي ا ه‍. والفرق أنه في الأول أيمان ثلاثة
~~لتكرار حرف لا، وفي الثاني يمين واحدة. وفي التلويح: ذكر في الجامع الصغير
~~بأنه لو قال أمرك بيدك اليوم وغدا دخلت الليلة. قلت: ولست مبنيا على أن
~~اليوم لمطلق الوقت بل على أنه بمنزلة أمرك بيدك يومين وفي مثله يستتبع اسم
~~اليوم الليلة بخلاف ما إذا قال أمرك بيدك اليوم وبعد غد فإن اليوم المنفرد
~~لا يستتبع ما بإزائه من الليل ا ه‍. ومن فروع الإضافة أنت طالق قبل قدوم
~~زيد بشهر ونحوه قال في التلخيص باب ما يقع بالوقت وما لا يقع: أنت طالق
~~ثلاثا قبل أن أتزوجك بشهر لغو لسبقه العقد كطالق أمس PageV03P484
# أو قرانه فإنه توقف للتعرف ولا شرط لفظا ليتأخر، وقبل قدوم زيد أو موته
~~واقع إن كانا بعد شهر للإضافة والوصف في الملك مقتصرا عندهما للتوقف مسندا
~~عند زفر للإضافة. كذا في العتق والإمام معهما في القدوم إذ المعرف الحظر
~~شرط معنى بدليل إن كان علم الله قدومه معه في الموت لأنه كائن، فلو عرف
~~الشهر وقع بأوله كقبل الفطر فينزل قبيل الموت من أول الشهر توسيطا بين
~~الظهور والانشاء حتى لغا الخلع، والكتابة عنده سبق الزوال فيرد البدل إلا
~~أن يموت بعد العدة لفوت محل الانشاء. ولغا طالق قبل موتي بشهر ms1815 عندهما لقران
~~الموت PageV03P485
# بخلاف العتق لبقاء الملك لكن من الثلث عندهما، والكل عنده، وله البيع
~~بشرط صفة في الموت أو غيره معه كإن مت ودفنت أو من مرضي. ولو جنى عليه في
~~الشهر فالأرش له لكن أرش القن إذ لا استناد في الفائت والخلف، كالأصل فيما
~~يقبله وهو الملك لا العتق، نظيره الجناية على الساعي في كتابة أبيه وضمان
~~التسبيب يلحق الميت بعد إعتاق الوارث فإنه PageV03P486
# يستند في حق الدين دون رد العتق بسببه، ولو بيع النصف عتق الباقي ولم
~~يفسد البيع إذ الاستناد عدم في حق الزائل ولم يضمن لعدم الصنع كالميراث.
~~ولو قال قبل موت زيد وعمرو بشهر فمات زيد قبل شهر لم يقع أبدا لفوات الوصف،
~~وإن مات بعده وقع لتعين الشهر وهو المتصل بأول الكائنين كقبل الفطر والأضحى
~~بخلاف القدوم والقران مبني طعن الرازي وهو محال فلا يراد كذا قبل أن تحيضي
~~حيضة بشهر ورأت الدم ثلاثا، وقبل قدوم زيد وموت عمرو وقدم لأن الباقي كائن
~~بخلاف ما لو مات عمرو ا ه‍. وتوضيحه في شرح الفارسي. وفي فتح القدير: ولو
~~قال أطولكما حياة طالق الساعة لم يقع حتى تموت إحداهما فإذا ماتت طلقت
~~الأخرى مستندا ا ه‍..
# وفي المحيط: أنت طالق إلى قريب فهو إلى ما نوى لأن مدة الدنيا كلها
~~قريبة، وإن لم ينو فإلى أن يمضي شهر إلا يوما. وفي الذخيرة: أنت طالق
~~الساعة واحدة وغدا أخرى بألف فقبلت وقعت واحدة للحال بنصف الألف والأخرى
~~غدا بغير شئ، وإن تزوجها قبل مجئ الغد ثم جاء وقعت أخرى بخمسمائة. ولو قال
~~أنت طالق الساعة واحدة أملك الرجعة وغدا أخرى بألف فقبلت وقعت واحدة للحال
~~بغير شئ، فإذا جاء الغد وقعت أخرى بألف. ولو قال أنت طالق اليوم تطليقة
~~بائنة وغدا أخرى بألف يقع للحال تطليقة بائنة بغير شئ، فإذا جاء الغد وقعت
~~أخرى بغير شئ. ولو قال أنت طالق اليوم واحدة بغير شئ وغدا أخرى بألف فقبلت
~~وقع اليوم واحدة بغير شئ وغدا أخرى ms1816 بالألف. ولو قال أنت طالق الساعة واحدة
~~أملك الرجعة وغدا أخرى أملك الرجعة بألف درهم انصرف البدل إليهما فتقع
~~اليوم واحدة بخمسمائة وغدا أخرى بغير شئ إلا أن يتزوجها كما إذا لم يضف
~~أصلا، وكذا إذا قال أنت طالق الساعة ثلاثا وغدا أخرى بائنة. أو قال أنت
~~طالق الساعة واحدة بغير شئ وغدا أخرى بغير شئ بألف درهم، فالبدل ينصرف
~~إليهما فيقع اليوم واحدة بخمسمائة PageV03P487
# وغدا أخرى بغير شئ. ولو وصف الثانية فقط بأن قال أنت طالق اليوم واحدة
~~وغدا أخرى أملك الرجعة بألف أو بغير شئ بألف أو بائنة بألف لغا ذلك الوصف
~~فتقع واحدة اليوم بخمسمائة وأخرى بغير شئ إلا أن يتزوجها، فصار الحاصل أن
~~الوجوه عشرة لأنه إما أن لا يصف واحدة منهما أو يصف الأولى فقط إما بالرجعة
~~أو بالبينونة أو بكونها بغير شئ أو يصف الثانية فقط كذلك أو يصفهما جميعا
~~كذلك فليتأمل. وفي تتمة الفتاوى: أنت طالق قبيل غد وقبيل قدوم فلان فهو قبل
~~ذلك بطرفة عين لأن قبيل وقت. قال أبو الفضل: هذا هو الجواب في قوله قبيل
~~قدوم فلان غير صحيح، والصحيح أنه يقع الطلاق إذا قدم فلان، فلو قال إذا كان
~~ذو العقدة فأنت طالق وقد مضى بعضه فهي طالق ساعة ما تكلم ا ه‍. وقد ذكرنا
~~هذه المسائل تتميما للطلاق المضاف تكثيرا للفوائد والله سبحانه وتعالى أعلم
~~وهو الميسر لكل عسير.
# قوله: (أنا منك طالق لغو وإن نوى وتبين في البائن والحرام) يعني إذا قال
~~أنا منك بائن أو عليك حرام فإنها تبين بالنية، والفرق أن الطلاق لإزالة
~~الملك الثابت بالنكاح أو القيد فمحل الطلاق محلهما وهي محلهما دونه،
~~فالإضافة إليه إضافة الطلاق إلى غير محله فيلغو.
# وأما حجره عن أختها أو خامسة فليس موجب نكاحها بل حجر شرعي ثابت ابتداء
~~عن الجمع بين الأختين وخمس لا حكما للنكاح، ولهذا لو تزوجها مع أختها معا
~~أو ضم خمسا معا لا يجوز بخلاف الإبانة لأن لفظها موضوع لإزالة الوصلة ووصلة
~~النكاح ms1817 مشتركة بينهما فصحت إضافتها إلى كل منهما عالما بحقيقتها، وبخلاف
~~التحريم لأنه لإزالة الحل وهو مشترك. قيدنا بقولنا منك وعليك لأنه ولو قال
~~أنا بائن أو أبنت نفسي ولم يقل منك أو حرام ولم يقل عليك لم تطلق وإن نوى
~~لأن البينونة متعددة كما في المعراج، بخلاف ما إذا قال أنت بائن أو حرام
~~ولم يزد عليه حيث تطلق إذا نوى لتعيين إزالة ما بينهما من الوصلة بخلاف
~~الأول. وأشار إلى أنه لو ملكها الطلاق فطلقته لا يقع لما قدمناه. وفي
~~القنية: أنت حرام أو أنت علي حرام يقع الطلاق بدون النية ولا يحتاج إلى
~~كلمة على مت وكذا في سن.
# فقال: لو قال لها أنا بائن ولم يقل منك أو أنا حرام ولم يقل عليك فهذا
~~ليس بشئ بخلاف ما إذا قال أنت بائن أو أنت حرام قال رضي الله عنه: وفي
~~خزانة الأكمل ع لو قال لها أنت حرام أو بائن ولم يقل مني فهو باطل، وهذا
~~سهو منه حيث نقله من العيون، وفي العيون ذكر ذلك من جانب المرأة فقال: لو
~~جعل أمر امرأته بيدها فقالت للزوج أنت علي حرام أو PageV03P488
# أنت مني بائن أو حرام أو أنا عليك حرام أو بائن وقع، ولو قالت أنت بائن
~~أو حرام ولم تقل مني فهو باطل. ووقع في بعض نسخ العيون: ولو قال بغير تاء
~~التأنيث وظن صاحب الأكمل أنها مسألة مبتدأة وظن أنه لو قال ذلك الرجل
~~لامرأته فهو باطل. وقال رضي الله تعالى عنه: وعند هذا ازداد سهوا شيخنا نجم
~~الأئمة البخاري فزاد فيها لفظة لها فقال: لو قال لها أنت حرام أو بائن فهو
~~باطل والمسألة مع تاء التأنيث مذكورة في الواقعات الكبرى المدنية وغير
~~المدنية في مسائل العيون فعرف به سهوهما ا ه‍. والحاصل من جهة الأحكام أنه
~~إذا أضاف الحرمة أو البينونة إليها وقع من غير إضافة إليه، وإن أضاف إلى
~~نفسه لا يقع من غير إضافة إليها، وإن خيرها فأجابت بالحرمة أو البينونة ms1818 فلا
~~بد من الجمع بين الإضافتين أنت حرام علي، أنا حرام عليك، أنت بائن مني، أنا
~~بائن منك، والله سبحانه وتعالى الموفق. وقد حكى في المعراج في مسألة أنا
~~منك طالق أن امرأة قالت لزوجها لو كان إلي ما إليك لرأيت ماذا أصنع، فقال
~~جعلت ما إلي إليك فقالت طلقتك فرفع ذلك إلى ابن عباس رضي الله عنهما فقال:
~~خطأ الله نوءها هلا قالت طلقت نفسي منك، وروي خط الله وصوبه النسفي وقال:
~~لا يجوز خطأ، وصاحب الفائق عكسه. والنوء كوكب تستمطر به العرب ا ه‍.
# قوله: (أنت طالق واحدة أو لا أو مع موتى أو مع موتك لغو) أما الأول فهو
~~قولهما.
# وقال محمد: يقع رجعية لصرف الشك إلى الواحدة. ولهما أن الوصف متى قرن
~~بالعدد كان الوقوع بالعدد بدليل ما أجمع عليه من أنه لو قال لغير المدخول
~~بها أنت طالق ثلاثا طلقت ثلاثا، ولو كان الوقوع بطالق لبانت لا إلى عدة
~~فيلغو العدد. ومن أنه لو قال أنت طالق واحدة إن شاء الله لم يقع شئ، ولو
~~كان الوقوع بطالق لكان العدد فاصلا فوقع. ومن أنها لو ماتت قبل العدد لم
~~يقع شئ كما سيأتي. ثم اعلم أن الوقوع أيضا بالمصدر عند ذكره وكذا الوقوع
~~بالصفة عند ذكرها كما إذا قال أنت طالق البتة كان الوقوع بالبتة حتى لو قال
~~بعدها إن شاء الله متصلا لا يقع، ولو كان الوقوع باسم الفاعل لوقع ويدل
~~عليه ما في المحيط: لو قال أنت طالق للسنة أو أنت طالق بائن فماتت قبل أن
~~يقول للسنة أو بائن لا يقع شئ لأنه صفة للايقاع لا للتطليقة فيتوقف الايقاع
~~على ذكر الصفة، وأنه لا يتصور بعد الموت ا ه‍.
# ويدل عليه بالأولى ما في الخانية من العتق: رجل قال لعبده أنت حر البتة
~~فمات العبد قبل أن يقول البتة فإنه يموت عبدا ا ه‍. ومراده من الواحدة مطلق
~~العدد، فلو قال أنت طالق ثلاثا أولا على الخلاف، وقيدنا بالعدد لأنه لو قال ms1819
~~أنت طالق أولا لا يقع في قولهم. وفي المحيط: لو قال أنت طالق أو غير طالق
~~أو أنت طالق أو لا شئ أو أنت طالق أو لا، لا PageV03P489
# يقع شئ لأنه أدخل الشك في الايقاع، وكذا لو قال أنت طالق إلا لأن هذا
~~استثناء والايقاع إذا لحقه استثناء لا يبقى إيقاعا، وكذا لو قال أنت طالق
~~إن كان أو أنت طالق إن لم يكن أو لولا، لأن هذا شرط، والايقاع إذا لحقه شرط
~~لم يبق إيقاعا ا ه‍. ثم قال: لو قال أنت طالق واحدة أو ثنتين فالبيان إليه،
~~ولو قال ذلك لغير المدخولة تقع واحدة بلا خيار لأنها صارت أجنبية، ولو قال
~~أنت طالق وفلانة أو فلانة يقع عليها وعلى إحدى الأخريين لأن كلمة التشكيك
~~دخلت بين الثانية والثالثة والأولى سلمت عن التشكيك. ولو قال أنت طالق أو
~~فلانة وفلانة يقع على الأخيرة وعلى إحدى الأوليين والبيان إليه لأن كلمة
~~التشكيك دخلت على الأولى والثانية لا على الأخيرة. له أربع نسوة فقال أنت
~~طالق أو هذه وهذه أو هذه فله الخيار في إحدى الأوليين وإحدى الأخريين، ولو
~~قال أنت وهذه أو هذه وهذه طلقت الأولى والأخيرة وله الخيار بين الثانية
~~والثالثة، ولو قال أنت طالق أو هذه وهذه وهذه طلقت الثالثة والرابعة ويتخير
~~في الأولى والثانية، ولو قال أنت طالق لا بل هذه أو هذه لا بل هذه طلقت
~~الأولى والأخيرة وله الخيار في الثانية والثالثة، ولو قال عمرة طالق أو
~~زينب إن دخلت الدار فدخلها خير في إيقاعه على أيتهما شاء لأنه علق بالدخول
~~طلاقا مترددا بينهما، ولو قال أنت طالق ثلاثا أو فلانة علي حرام وعنى به
~~اليمين لم يجبر على البيان حتى تمضي أربعة أشهر، فإذا مضت ولم يقربها يجبر
~~على أن يوقع طلاق الايلاء أو طلاق الصريح لأنه قبل مضي هذه المدة وهو مخير
~~بين الطلاق والتزام الكفارة وأحدهما لا يدخل في الحكم فلم يلزمه القاضي،
~~وبعد مضي المدة الواقع أحد الطلاقين وذلك بدخل في ms1820 الحكم فيلزمه. ولو قال
~~امرأته طالق أو عبده حر فمات قبل البيان فعند أبي حنيفة عتق العبد ويسعى في
~~نصف قيمته، وعند محمد يقع من كل واحد منهما نصفه وتمامه فيه. وفي التلخيص
~~من باب الحنث يقع بالواحدة والاثنين: حلف لا يكلم ذا أو ذا وذا فحنثه
~~بالأول أو الأخيرين، وفي عكسه بالآخر أو الأولين إذ الواو للجمع وأو بمعنى
~~ولا لتناولها نكرة في النفي بخلاف ذا حر أو ذا وذا لأنها تخص في الاثبات
~~فأشبه أحدا كما حر وذا أو الخبر معاد ثمة لا هنا فأفرد المعطوف بعتق كما
~~أفرد بالنصف في نظيرته في الاقرار ا ه‍. وذكر الشارح الفارسي أن الطلاق
~~كالعتق، والحاصل أن الطلاق والعتق والاقرار من باب واحد وهو أنه إذا عطف
~~على الأول به أو ثم عطف بالواو أن الثالث المعطوف بالواو يثبت له الحكم من
~~غير خيار فيعتق الثالث وتطلق PageV03P490
# الثالثة، ويكون نصف المال المقر به للثالث في قوله لفلان علي ألف أو
~~لفلان وفلان، والتخيير إنما هو بين الأولين. وأما في الايمان فإنما هو جمع
~~بين الثالث والثاني بالواو والأول ثبت له الحكم وحده، فإن كلم الأول وحده
~~حنث ولا يحنث إلا بكلام الأخيرين ولا يحنث بكلام أحدهما، والفرق ما ذكره في
~~التلخيص. وحاصل أو في الطلاق إما في أصله كأنت طالق أولا لا وقوع اتفاقا أو
~~بعد العدد فكذا عندهما خلافا لمحمد كأنت طالق واحدة أو لا، أو بين عددين
~~كأنت طالق واحدة أو ثنتين فالبيان إليه في المدخولة وواحدة في غيرها: أو
~~بين امرأتين فطلاق منهم كأنت طالق أو هذه أو بين ثلاث نسوة وأو في الأخيرة
~~فقط طلقت الأولى، والبيان له في الأخريين أو بين ثلاث وأو في الثانية فقط
~~وقع على الأخيرة والبيان له في الأوليين ولو بين أربع مكررة بأن ذكر أو في
~~الثانية والواو في الثالثة وأو في الرابعة طلقت إحدى الأوليين وإحدى
~~الأخريين، ولو ذكر الثانية بالواو والثالثة به أو وكذا الرابعة بالواو طلقت
~~الأولى والأخيرة ms1821 والبيان إليه في الثانية والثالثة. ولو أدخل أو على
~~الثانية فقط فالبيان إليه في الأولى والثانية ووقع على الثالثة والرابعة.
~~وأما المسألة الثانية أعني مع موتي أو مع موتك فلإضافة الطلاق إلى حالة
~~منافية له لأن موته ينافي الأهلية وموتها ينافي المحلية ولا بد من الأهلية
~~في الموقع والمحلية في الموقع عليها إذ المعنى على تعليقه بالموت وإن كانت
~~مع للقران بدليل أنت طالق مع دخولك الدار فإنه يتعلق به فاستدعى وقوعه تقدم
~~الشرط وهو الموت فيقع بعد الموت وهو باطل.
# قوله: (ولو ملكها أو شقصها أو ملكته أو شقصه بطل العقد) أي انفسخ لمنافاة
~~بين الملكين أعني ملك الرقبة وملك النكاح في الأول، ولاجتماع المالكية
~~والمملوكية في الثاني.
# فإن قلت: هل ارتفع أثر النكاح بالكلية كما ارتفع أصله؟ قلت: لا لما صرحوا
~~به من أنه لو طلقها ثنتين ثم ملكها لا تحل له إلا بعد زوج آخر. وفي المحيط:
~~لو ظاهر من امرأته أو لاعنها وفرق بينهما ثم ارتدت - والعياذ بالله تعالى -
~~فسبيت لا يحل للزوج وطؤها بملك اليمين لأن حكم اللعان والظهار باق فحرم
~~الاستمتاع والاجتماع معها ا ه‍. أطلقه فانصرف إلى الكامل وهو الملك المستقر
~~لأنه لو ملك أحدهما صاحبه ملكا غير مستقر لا ينفسخ النكاح كملك الوكيل على
~~أحد القولين المضعف، وكما قالوا فيمن تزوج أمة ثم تزوج حرة على رقبة الأمة
~~ثم أجاز ذلك مولاها فإنه يجوز وتصير الأمة ملكا للحرة ولا ينفسخ النكاح
~~بينها وبين PageV03P491
# زوجها، وإن كان الملك ينتقل إلى الزوج أولا في الأمة ثم ينتقل منه إلى
~~الحرة لما أن ملكه فيها غير مستقر. وأطلقه فشمل الملك بأي سبب كان بشراء أو
~~هبة أو إرثا من الجانبين، وأراد من الملك حقيقته فخرج حق الملك لأن المكاتب
~~لو اشترى زوجته لا ينفسخ لعدم حقيقة الملك له لقيام الرق، وإنما الثابت له
~~حق الملك وهو لا يمنع بقاء النكاح، وإن منع ابتداءه فإن المولى لو تزوج
~~جارية مكاتبه لم يصح وإن لم يكن له ms1822 فيها حقيقة ملك لوجود حق الملك بخلاف
~~جارية الابن فإن للأب نكاحها لأنه ليس له حقيقة ملك ولا حق له فيها وإنما
~~له أن يتملكها عند الحاجة، فالثابت له حق أن يتملك وهو ليس بمانع. وفي
~~تلخيص الجامع من باب الأمر بالنكاح: ولو قال لعبده تزوج على رقبتك جاز إلا
~~في الحرة لقران المنافي والمكاتبة لأن حق الملك يمنع إن لم يرفع كالعدة،
~~فإن دخل بها يباع في الأقل من قيمته ومهر المثل، ولو كان الزوج مدبرا صح
~~بقيمته في رقبته لأنه لا يملك، وكذا المكاتب ولا يتضمن الفسخ لأنه إبطال،
~~وإن لم يقل على رقبتك صح في الجميع. وتسميته الرقبة للتقدير كما في عبد
~~الغير. PageV03P492
# وعندهما إذا كان فيه غبن فاحش لا يصح النكاح وهي فريعة التوكيل بالتزويج.
~~ولو خالع على رقبتها فإن كان حرا لا يصح لقران المنافي وتبين لأن المال
~~زائد فكان أولى بالرد من الطلاق كما في خلع المبانة، أما النكاح لم يشرع
~~بغير مال والتسمية تنفي مهر المثل والمنافاة القيمة. وكذا لو طلقها على
~~رقبتها فإن كان حرا لا يصح وتقع رجعية لأنه صريح، ولو كان رقيقا صح للمسمى
~~لما مر. ولو خلعهما على رقبة إحداهما بعينها صح في غير البدل بحصتها من
~~رقبة البدل إذا قسمت على مهريهما المسمى، ولا يقع على الأخرى طلاق للملك،
~~ولو خلع كل واحدة على رقبة الأخرى طلقت بغير شئ لقران المنافي ا ه‍.
# قوله: (فلو اشتراها ثم طلقها لم يقع) لأن الطلاق يستدعي قيام النكاح ولا
~~بقاء له مع المنافي لا من وجه كما في ملك البعض، ولا من كل وجه كما في ملك
~~الكل. والعدة غير واجبة فإنه يحل له ويستحيل وجود الوطئ حلالا مع قيام
~~العدة. كذا في المحيط. وأورد في الكافي على قولهم بعدم وجوب العدة عليها لو
~~اشتراها أنه لا يجوز له التزويج بها من آخر، PageV03P493
# وهذا دليل على وجوب العدة. قلنا: قد قالوا إنه لا عدة عليها بدليل أنه لو
~~زوجها من آخر ms1823 جاز، والصحيح أنه لا يجوز تزويجها من آخر. والحاصل أنه لا تجب
~~العدة عليها في حق من اشتراها، وهل تجب في حق غيره فهو على الروايتين ا ه‍.
~~وهكذا في المعراج قيد بشرائه لأنها لو ملكته أو شقصا منه ثم طلقها وقع فيما
~~روي عن محمد، ولا فرق بينهما في ظاهر الرواية عن الكل لأن العدة وإن وجبت
~~لكن ملك اليمين مانع من مالكية الطلاق. وأطلق الشراء وأراد الملك مجازا،
~~وقيد بكون الطلاق وهي مملوكة له لأنه لو أعتقها بعد الملك ثم طلقها وهي في
~~العدة وقع الطلاق عليه لزوال المانع من ظهور العدة وهو الملك، وكذا لو
~~أعتقته بعد ما ملكته ثم طلقها وقع طلاقه عند محمد لزوال المنافي لمالكية
~~الطلاق. ولهذا يجب عليه النفقة والسكنى، ولم يقع عند أبي يوسف فيهما لأن
~~الساقط لا يعود. ولو علق طلاقها بشرط أو قال أنت طالق للسنة أو آلى منها
~~قبل الشراء فوجد الشرط أو جاء وقت السنة أو مضت مدة الايلاء بعد الشراء
~~والعتق وقع عليها الطلاق، وإن وجد ذلك بعد الشراء قبل العتق لم يقع في
~~الوجهين، والبيع بعد الشراء كالعتق فيما ذكرنا لزوال المانع. كذا ذكر
~~الشارح. وفي الولوالجية: عبد قال لامرأته الحرة أنت طالق للسنة فاشترته وقع
~~عليها الطلاق إذا طهرت في قياس قول محمد وعلى قياس قول أبي يوسف لا يقع
~~عليها وعليه الفتوى. والحر لو قال لامرأته ذلك ثم اشتراها لم يقع الطلاق
~~اتفاقا لأنه لم يبق الملك ا ه‍. ولم يذكر المصنف حكم المهر لو كان قبل
~~الدخول فيما إذا اشترى زوجته. وفي المحيط: رجل وكل رجلا بأن يشتري امرأته
~~من سيدها فاشتراها والزوج لم يدخل بها فقد انتقض النكاح ولا مهر على الزوج
~~لأن انفساخ النكاح حصل بفعل المولى بسوء جهل حيث علم أنه اشتراها للزوج،
~~ولو باعها من رجل ثم اشتراها الزوج من الرجل فعليه نصف المهر للمولى الأول
~~لأن انتقاض النكاح مضاف إلى البيع الثاني لا إلى بيع المولى فحصلت الفرقة ms1824
~~بفعل الزوج لا بفعل المولى فاستحق نصف لمهر، ولو اشتراها الوكيل من المولى
~~الأول للتزوج ولم يعرف من الزوج الوكالة به إلا بقول الوكيل بعد الشراء
~~فإنه لا يصدق إلا ببينة وعلى الآخر اليمين على علمه لأن الظاهر، أن كل عامل
~~وعاقد يعمل لنفسه وإنما يعمل ويعقد لغيره بعارض توكيل فلا يصدق إلا بحجة ا
~~ه‍. وفي الظهيرية من كتاب العتق: رجل قال لامته إذا مات والدي فأنت حرة ثم
~~باعها PageV03P494
# من والده ثم تزوجها ثم قال لها إذا مات والدي فأنت طالق اثنتين فمات
~~الوالد كان محمد يقول أولا تعتق ولا تطلق، ثم رجع وقال: لا يقع طلاق ولا
~~عتاق، والمسألة على استقصاء في المبسوط ا ه‍. وفي المحيط من باب ما تحل به
~~المطلقة: ولو تزوج أمة مورثه ثم قال لها إذا مات مولاك فأنت طالق ثنتين ثم
~~مات المولى والزوج وارثه يقع الطلاق عند أبي يوسف، وعند محمد لا تطلق لأن
~~الطلاق مضاف إلى حال زوال النكاح لأن الوارث يملك الأمة مقارنا لزوالها عن
~~ملك الميت، وزوال النكاح يثبت مقارنا بدخولها في ملك الزوج لأن هذه أشياء
~~متضادة متنافية، وملك اليمين يضاد ملك النكاح في حق أحكامه وثمراتها وثبوت
~~أحد الضدين يكون مقارنا لذهاب الضد الآخر لا مرتبا عليه كثبوت السواد يكون
~~مقارنا لذهاب البياض، وكقدح مملوء من الماء إذا ألقي فيه حجر وخرج الماء
~~يكون خروج الماء مقارنا لدخول الحجر لا مرتبا عليه لاستحالة أن يكون القدح
~~واسعا للحجر ثم يخرج الماء بعده. وإضافة الطلاق إلى حال زوال النكاح لا يصح
~~لأبي يوسف أن الطلاق مضاف إلى حال قيام النكاح لأن زوال النكاح يترتب على
~~ملك الوارث، وملك الوارث يترتب على انقطاع ملك الميت، وهذه أحوال متعاقبة
~~مترادفة لأن القول بالمقارنة يؤدي إلى استحالة وهو سبق ثبوت الحكم على
~~العلة، والحكم لا يثبت إلا بعد تمام العلة فالشراء ما لم يتم لا يزول ملك
~~البائع ولا يدخل في ملك المشتري، وهكذا نقول في قدح الماء يترتب ms1825 خروج الماء
~~على دخول الحجر ولا يقترنان لاستحالة إثبات الخروج قبل دخول الحجر الذي هو
~~علة الخروج. وعلى هذا لو قال لامة مورثه إذا مات مولاك فأنت حرة فمات
~~المولى لا تعتق، وقال زفر وهو رواية عن محمد تعتق لأن موت المورث سبب لملك
~~الوارث فقد أضافه إلى سبب الملك فصح كما لو قال إن ورثتك. ولنا أن شرط
~~العتق وهو الموت وجد حالة انقطاع ملك الميت لا حال قيام ملك الوارث فيكون
~~ملك الحالف بعد العتق بساعتين فلا يكون العتق مضافا إلى الملك ولا إلى سبب
~~الملك لأن الموت لم يوضع سببا لإفادة ملك الوارث بل سبب ملكه هو القرابة
~~بعد الموت، وأما إذا جمع بين اليمين بالطلاق والعتاق بأن قال إن مات مولاك
~~فأنت طالق ثنتين قال محمد: لا يقعان، وقال أبو يوسف بالطلاق فقط. وفي
~~المحيط في الطلاق المبهم: رجل تحته أمتان فقال إحداكما طالق ثم اشترى
~~إحداهما وقع الطلاق لأن بالشراء خرج عن محلية الطلاق لانقطاع النكاح فتعينت
~~الثانية كما PageV03P495
# لو ماتت إحداهما فإن اشتراهما بطل خيار التعيين لبطلان النكاح، فإن جامع
~~إحداهما تعين الطلاق في الأخرى.
# قوله: (أنت طالق اثنتين مع عتق مولاك إياك فأعتق له الرجعة) لأنه علق
~~التطليق إذ هو السبب حقيقة بالاعتاق أو العتق، فإن كان المتكلم ذكر الاعتاق
~~فلا كلام، وإن كان المذكور العتق فالمراد به الاعتاق لأن العتق حكمه
~~فاستعير الحكم للعلة فكان مجازا فيه. وعلى هذا فإعماله في لفظ إياك إما على
~~اعتبار إرادة الفعل به إعمال المستعار للمصدر، أو على اعتبار إعمال اسم
~~المصدر كأعجبني كلامك زيدا، وإلا فالعتق قاصر وإنما يعمل في المفعول
~~المتعدي. وإنما قلنا إنه معلق به مع كون حقيقة مع للقران لأنها قد تذكر
~~للمتأخر تنزيلا له منزلة المقارن بتحقق وقوعه بعده ونفي الريب عنه كما في
~~الآية * (إن مع العسر يسرا) * (الشرح: 5) فصار هذا المعنى محتملا لها وصير
~~إليه بموجب وهو وجود معنى الشرط لها وهو توقف حكم على ثبوت معنى ما بعدها ms1826
~~المعدوم حال التكلم وهو على خطر الوجود، فإن كان الاعتاق شرطا للتطليق
~~فيوجد تطليق الثنتين بعده مقارنا للعتق المتأخر عن الاعتاق فيقع الطلاق
~~المتأخر عن التطليق بعده فيصادفها حرة فيملك الزوج الرجعة، وإن كان العتق
~~فأظهر لكونه مقارنا للتطليق والطلاق يعقبهما فيقع وهي حرة. وفي الكافي لأنه
~~جعل التطليق متصلا بالعتق وذلك لا يتصور إلا بأن يتعلق أحدهما بالآخر تعلق
~~الشرط بالمشروط، أو يتعلق أحدهما بالآخر تعلق العلة بالمعلول، أو يتعلقا
~~بشرط واحد أو بعلة واحدة وينزلا عنده، والثالث منتف لأنهما لا يتعلقا بشرط
~~واحد أو بعلة واحدة، وكذا الثاني لأن إعتاق المولى ليس بعلة لتطليق الزوج،
~~وكذا تطليقه ليس بعلة لاعتاقه فتعين الوجه الأول، واستحال أن يتعلق العتق
~~بالتطليق لأنه حينئذ يزول ملك المالك بلا رضاه فيتعين تعلق الطلاق بالاعتاق
~~والمعلق به التطليق لا الطلاق عندنا لما قررت في شرح مختصر الأصول أن أثر
~~التعلق في منع السبب لا في منع الحكم عندنا. وإنما امتنع الحكم ضرورة
~~امتناع السبب خلافا للشافعي فيصير التصرف تطليقا عند الشرط عندنا، وعنده
~~صار تطليقا زمن التكلم إلى آخره. وأورد عليه ما إذا قال لأجنبية أنت طالق
~~مع نكاحك حيث يتأتى فيه التقرير المذكور مع أنه لا يقع إذا تزوجها. وحاصل
~~ما أجابوا به أنه يملك التعليق بصريح الشرط وبمعناه بعد النكاح،
~~PageV03P496
# وأما قبله فلا يملكه إلا بالصريح ك‍ " ان ونحوه الموضوعة للتعليق، ولذا
~~صح التعليق بقوله أنت طالق في دخولك الدار ولم يصح قوله لأجنبية أنت طالق
~~في نكاحك. وتعقبه في فتح القدير تبعا لما في معراج الدراية بأن الدليل إنما
~~قام على ملك اليمين المضافة إلى الملك فتعلق بما يوجب معناه كيفما كان
~~اللفظ، والتقييد بلفظ خاص بعد تحقق المعنى تحكم. ويمكن أن يجاب عنه بأن
~~الطلاق مع النكاح يتنافيان فلم تصح الحقيقة فيه بخلاف ما نحن فيه لأن
~~الطلاق والعتق لا يتنافيان. وفي المحيط: رجل تحته حرة وأمة دخل بهما فقال
~~إحداكما طالق ثنتين فأعتقت الأمة فعين الطلاق في الأمة في ms1827 مرضه طلقت ثنتين
~~ولا تحل إلا بزوج لأن الطلاق المبهم في حق الموقع نازل. رجل تحته أمتان
~~فقال المولى إحداكما حرة فقال الزوج المعتقة طالق ثنتين فالخيار للمولى لأن
~~الزوج جعل إيقاعه بناء على إيقاع المولى العتق، وخيار البيان لمن هو الأصل
~~في الابهام وهو المولى، وملك الزوج الرجعة لأنه طلق في حال الحرية والحرية
~~لا تحرم بالثنتين. ولو قال الزوج إحداكما طالق ثنتين فقال المولى المطلقة
~~معتقة فالبيان إلى الزوج لأنه هو المجمل ولا يملك الزوج الرجعة لأن الطلاق
~~صادفها وهي أمة فتحرم بالثنتين، فإن مات المولى في الصورة الأولى قبل
~~البيان عتق نصف كل واحدة وخير الزوج في بيان المطلقة لوقوع اليأس بموت
~~المولى فجعل البيان إلى الزوج بخلاف ما لو غاب المولى لا يجبر الزوج على
~~البيان لعدم اليأس ا ه‍.
# قوله: (ولو تعلق عتقها وطلقتاها بمجئ الغد فجاء لا) يعني لو قال المولى
~~لامته إذا جاء غد فأنت حرة وقال زوجها إذا جاء غد فأنت طالق ثنتين فجاء
~~الغد لا يملك الزوج الرجعة عندهما خلافا لمحمد، والأصل فيه أن العلة
~~والمعلول يقترنان عند الجمهور في الخارج، ومنهم من قال إن المعلول يعقبها
~~بلا فصل، ومنهم خصوا العلل الشرعية فجعلوها تستعقب المعلول بخلاف العقلية
~~كالاستطاعة مع الفعل، واختار القول الثاني في فتح القدير سواء كانت عقلية
~~أو شرعية حتى إن الانكسار يعقب الكسر في الخارج غير أنه لسرعة إعقابه مع
~~قلة الزمن إلى الغاية إذا كان آنيا لم يقع تمييز التقدم والتأخر فيهما،
~~وهذا لأن المؤثر لا يقوم به التأثير قبل وجوده وحالة خروجه من العدم لم يكن
~~ثابتا فلا بد من أن تكمل هويته ليقوم به عارض وإلا لم يكن مؤثرا. وفي
~~التلويح: لا نزاع في تقدم العلة على المعلول بمعنى PageV03P497
# احتياجه إليها ويسمى التقديم بالعلية وبالذات، ولا في مقارنة العلة
~~العقلية لمعلولها بالزمان كيلا يلزم التخلف والخلاف في العلل الشرعية ا ه‍.
~~وإذا عرف هذا فمن الأوجه لمحمد أنهما لما تعلقا بشرط واحد وجب أن ms1828 تطلق زمن
~~نزول الحرية فيصادفها وهي حرة لاقترانهما وجودا فلا تحرم بها حرمة غليظة.
~~قلنا: المتعلقان بشرط واحد يقتضي أن يصادفها على الحالة التي صادفها عليها
~~العتق وهي الرق فتغلظ الحرمة بلا شك بخلاف المسألة الأولى لأن الاعتاق هناك
~~شرط فيقع الطلاق بعده قوله: (وعدتها ثلاث حيض) يعني في المسألتين اتفاقا
~~كما في المحيط لأنها حكم الطلاق فتعقبه أو لأنه يحتاط فيها، وكذا يحتاط في
~~الحرمة الغليظة. ولو كان الزوج مريضا لا ترث منه لأنه حين تكلم بالطلاق لم
~~يقصد الفرار إذ لم يكن لها حق في ماله، ولان العتق والطلاق يقعان معا ثم
~~الطلاق يصادفها وهي رقيقة فلا ميراث لها. كذا في المبسوط.
# قوله: (أنت طالق هكذا وأشار بثلاثة أصابع فهي ثلاث) لأن هذا تشبيه بعدد
~~المشار إليه وهو العدد المفاد كميته بالأصابع المشار إليه بذا لأن الهاء
~~للتنبيه والكاف للتشبيه وذا للإشارة.
# قيد بقوله بثلاث لأنه لو أشار بواحدة فواحدة أو ثنتين فثنتان. وأشار
~~بقوله وأشار إلى أن الإشارة تقع بالمنشورة منها دون المضمومة للعرف.
~~وللسنة، ولو نوى الإشارة بالمضمومتين صدق ديانة لا قضاء، وكذا لو نوى
~~الإشارة بالكف والإشارة بالكف أن تقع الأصابع كلها PageV03P498
# منشورة، وهذا هو المعتمد، وهناك أقوال ذكرها في المعراج: الأول عن بعض
~~المتأخرين لو جعل ظهر الكف إليها والأصابع المنشورة إلى نفسه دين قضاء،
~~ولوجع ظهر الكف إلى نفسه وبطون الأصابع إليها لا يصدق في القضاء. الثاني لو
~~كان باطن الكف إلى السماء فالعبرة إلى النشر، وإن كان إلى الأرض فالعبرة
~~إلى الضم. والثالث إن كان نشرا عن ضم فالعبرة للنشر، وإن كان ضما عن نشر
~~فالعبرة للضم اعتبارا للعادة ا ه‍. وقيد بقوله هكذا لأنه لو قال أنت طالق
~~وأشار بأصابعه ولم يقل هكذا فهي واحدة لفقد التشبيه المتقدم، وفي المحيط:
~~وكذا لو قالت لزوجها طلقني فأشار إليها بثلاثة أصابع وأراد به ثلاث تطليقات
~~لا يقع ما لم يقل هكذا لأنه لو وقع وقع بالضمير والطلاق لا يقع بالضمير ا
~~ه‍. لو ms1829 قال أنت طالق مثل هذا وأشار بأصابعه الثلاث يقع ثلاث إن نوى ثلاثا
~~وإلا فواحدة، هكذا في المبتغى بالمعجمة، فقد فرقوا هنا بين الكاف ومثل بناء
~~على أن الكاف للتشبيه في الذات ومثلا للتشبيه في الصفات، ولذا نقل عن
~~الإمام الأعظم رضي الله عنه أنه قال: أيماني كأيمان جبريل عليه السلام ولا
~~أقول أيماني مثل أيمان جبريل صلوات الله عليه وسلامه. وفي PageV03P499
# البدائع: أنه يحتمل التشبيه من حيث العدد، ويحتمل التشبيه في الصفة وهو
~~الشبه فأيهما نوى صحت نيته، وإن لم تكن له نية يحمل على التشبيه من حيث
~~الصفة لأنه أدنى ا ه‍. وفي المحيط: إذا لم ينو الثلاث تقع واحدة بائنة كما
~~في قوله أنت طالق كألف، وعلى قياس هذا لو قال أنت طالق مثل سنجة دانق تقع
~~واحدة لأن له سنجة واحدة فقد شبه الواقع بالواحدة، ولو قال مثل سنجة دانق
~~ونصف أو دانقين تقع ثنتان لأن له سنجتين فقد شبه الواقع بالعددين، ولو قال
~~مثل سنجة دانقين ونصف تقع الثلاث لأنه يوزن بثلاث سنجات، ولو قال مثل سنجة
~~نصف درهم تقع واحدة، ولو قال مثل سنجة ثلثي درهم فتقع ثنتان لأن له سنجتين،
~~ولو قال سنجة ثلاثة أرباع درهم تقع ثلاث لأنه له ثلاث سنجات، ولو قال مثل
~~سنجة ألف درهم تقع واحدة ا ه‍. وفي المصباح: الإصبع مؤنثة وكذلك سائر
~~أسمائها مثل الخنصر والبنصر. وفي كلام ابن فارس ما يدل على تذكير الإصبع.
~~وقال الصغافي: يذكر ويؤنث والغالب التأنيث. قال بعضهم: وفي الإصبع عشر
~~لغات. تثليث الهمزة مع تثليث الباء، والعاشر أصبوع وزان عصفور، والمشهور من
~~لغاتها كسر الهمزة وفتح الباء وهي التي ارتضاها الفصحاء.
# قوله: (أنت طالق بائن أو البتة أو أفحش الطلاق أو طلاق الشيطان أو البدعة
~~أو كالجبل أو أشد الطلاق أو كالف أو ملء البيت أو تطليقة شديدة أو طويلة أو
~~عريضة فهي واحدة بائنة إن لم ينو ثلاثا) بيان للطلاق البائن بعد بيان
~~الرجعي. وإنما كان بائنا في هذه لأنه ms1830 وصف الطلاق بما يحتمله وهو البينونة
~~فإنه يثبت به البينونة قبل الدخول للحال، وكذا عند ذكر المال وبعده إذا
~~انقضت العدة، وأورد عليه أنه لو احتمل البينونة لصحت إرادتها بطالق وقد
~~قدمنا عدم صحتها. وأجيب بأن عمل النية في الملفوظ لا في غيره، ولفظ بائن لم
~~يصر ملفوظا به بالنية بخلاف طالق بائن وفيه نظر مذكور في فتح القدير. قيد
~~بكون بائن صفة بلا عطف لأنه لو قال أنت طالق وبائن أو قال أنت طالق ثم بائن
~~وقال لم أنو بقولي بائن شيئا PageV03P500
# فهي رجعية، ولو ذكر بحرف الفاء والباقي بحاله فهي بائنة. كذا في الذخيرة.
~~وأفاد بقوله فهي واحدة إن لم ينو ثلاثا أنه لو نوى ثنتين لا يصح لكونه عددا
~~محضا إلا إذا عنى بأنت طالق واحدة وبقوله بائن أو البتة أو نحوهما أخرى يقع
~~تطليقتان بناء على أن التركيب خبر بعد خبر وهما بائنتان لأن بينونة الأولى
~~ضرورة بينونة الثانية إذ معنى الرجعي كونه بحيث يملك رجعتها وذلك منتف
~~باتصال البائنة الثانية فلا فائدة في وصفها بالرجعية، وكل كناية قرنت بطالق
~~يجري فيها ذلك فيقع ثنتان بائنتان. وأشار بأفحش الطلاق إلى كل وصف على أفعل
~~لأنه للتفاوت وهو يحصل بالبينونة وهو أفحش من الطلاق الرجعي فدخل أخبث
~~الطلاق وأشره وأخشنه وأكبره وأغلظه وأطوله وأعرضه وأعظمه إلا قوله أكثره
~~بالثاء المثلثة فإنه يقع به الثلاث، ولا يدين إذا قال نويت واحدة. وإنما
~~وقع البائن بطلاق الشيطان والبدعة لأن الرجعي هو السني غالبا فلا يرد أن
~~الرجعي قد لا يكون سنيا كالطلاق الصريح في الحيض.
# فإن قلت: قد تقدم في الطلاق البدعي أنه لو قال أنت طالق للبدعة أو طلاق
~~البدعة ولا نية له، فإن كان في طهر فيه جماع أو في حالة الحيض أو النفاس
~~وقعت واحدة من ساعته، وإن كانت في طهر لا جماع فيه لا يقع في الحال حتى
~~تحيض أو يجامعها في ذلك الطهر كما في البدائع وفتح القدير. قلت: لا منافاة
~~بينهما لأن ما ms1831 ذكروه هنا هو وقوع الواحدة البائنة بلا نية أعم من كونها تقع
~~الساعة أو بعد وجود شئ. وأشار بقوله كالجبل إلى التشبيه بما يوجب زيادة في
~~العظم وهو بزيادة وصف البينونة فيدخل فيه مثل الجبل، وأما البينونة بأشد
~~الطلاق فلانه وصفه بالشدة لأن أفعل يراد به الوصف فلذا لم يكن للثلاث بلا
~~نية لأن أفعل التفضيل بعض ما أضيف إليه فكان أشد معبرا به عن المصدر الذي
~~هو الطلاق. وأما البينونة بقوله كألف فلان التشبيه يحتمل أن يكون في القوة،
~~ويحتمل أن يكون في العدد، فإن نوى الثاني وقع الثلاث، وإن لم ينو ثبت الأقل
~~وهو البينونة، ودخل فيه مثل ألف ومثل ثلاث وواحدة كالألف إلا أنه في هذه
~~إذا نوى الثلاث لا تقع إلا واحدة، اتفاقا لأن الواحدة لا تحتمل الثلاث. كذا
~~في الجوهرة. وخرج عنه كعدد الألف وكعدد الثلاث فإنه يقع الثلاث بلا نية،
~~ودخل فيه أيضا ما لو شبه بالعدد فيما لا عدد فيه كعدد الشمس أو التراب أو
~~قال مثله لأن التشبيه يقتضي ضربا من الزيادة وهو بالبينونة موجود.
~~PageV03P501
# وفي الظهيرية: لو قال أنت طالق كالنجوم فهي واحدة يعني كالنجوم ضياء لا
~~عددا إلا أن يقول كعدد النجوم، ولو أضافه إلى عدد معلوم النفي كعدد شعر بطن
~~كفي، أو مجهول النفي والاثبات كعدد شعر إبليس أو نحوه وقعت واحدة، أو من
~~شأنه الثبوت لكنه كان زائلا وقت الحلف بعارض كعدد شعر ساقي أو ساقك وقد
~~تنور لا يقع لعدم الشرط. كذا في كافي الحاكم. وفي البزازية: أنت علي حرام
~~ألف مرة تقع واحدة ا ه‍. وفي الظهيرية: أنت طالق عدد ما في هذا الحوض من
~~السمك وليس في الحوض سمك تقع واحدة. وحكى ابن سماعة عن محمد قال: كنا عند
~~محمد بن الحسن فسئل عمن قال لامرأته أنت طالق عدد الشعر الذي على فرجك وقد
~~كانت أطلت، فبقي محمد بن الحسن يتفكر فيه وشبهه بظهر الكف ثم أجمع رأيه على
~~أنه إن قال أنت طالق بعدد ms1832 الشعر الذي على ظهر كفي وقد أطلي أنه لا يقع، وإن
~~قال بعدد الشعر الذي في بطن كفي أنه يقع واحدة لأنه في الأول يقع على عدد
~~الشعور النابتة، فإذا لم يكن عليه شعر لم يوجد الشرط، وفي الثانية لا يقع
~~على عدد الشعر.
# وذكر الكرخي أنها تطلق ثلاثا في عدد شعر رأسي أو عدد شعر ظهر كفي وقد
~~أطلي لأنه ذو عدد وإن لم يكن موجودا، ولو قال أنت طالق عدد ما في هذه
~~القصعة من النريد إن قال ذلك قبل صب المرقة عليه فهي ثلاث، وإن قال بعد صب
~~المرقة فهي واحدة ا ه‍. وفرق في الجوهرة PageV03P502
# بين التراب والرمل فقال: لو قال أنت طالق عدد التراب فهي واحدة عند أبي
~~يوسف، وثلاث عند محمد. وإن قال عدد الرمل فهي ثلاث إجماعا، وأما البينونة
~~بملء البيت فلان الشئ قد يملا البيت لعظمه في نفسه وقد يملؤه لكثرته فأيهما
~~نوى صحت نيته، وعند عدمها يثبت الأقل. وأما البينونة بتطليقة شديدة وما
~~بعده فلان ما لا يمكن تداركه يشتد عليه وهو البائن، وما يصعب تداركه يقال
~~فيه لهذا الامر طول وعرض فهو البائن أيضا. قيد بكون الشدة وأخواتها صفة
~~للتطليقة لأنه لو قال أنت طالق قوية أو شديدة أو طويلة أو عريضة ولم يذكر
~~التطليقة كان رجعيا لأنه لا يصلح أن يكون صفة للطلاق، ويصلح أن يكون صفة
~~للمرأة كما ذكره الأسبيجابي. وقيد بقوله طويلة أو عريضة لأنه لو قال أنت
~~طالق طول كذا وعرض كذا فهي واحدة بائنة ولا تكون ثلاثا وإن نواها لأن الطول
~~والعرض يدلان على القوة لكنهما يكونان للشئ الواحد، وكأنه قال طالق واحدة
~~طولها كذا وعرضها كذا فلم تصح نية الثلاث. كذا في كافي الحاكم. ولذا صرح
~~بعضهم في شرحه بأن الصحيح أنها لا تقع الثلاث في طويلة أو عريضة، وإن نواها
~~ونسبه إلى شمس الأئمة، ورجح بأن النية إنما تعمل في المحتمل وتطليقة بتاء
~~الواحدة لا يحتمل الثلاث. وقيد بما ذكر في الأوصاف لأنه ms1833 لو وصفه بما لا
~~يوصف به يلغو الوصف ويقع رجعيا نحو طلاقا لا يقع عليك أو على أني بالخيار
~~وإن كان يوصف به ولا ينبئ على زيادة في أثره كقوله أحسن الطلاق أسنه أجمله
~~أعد له أخيره أكمله أفضله أتمه فيقع رجعيا وتكون طالقا للسنة في وقتها، وإن
~~نوى ثلاثا فهي ثلاث للسنة. كذا في كافي الحاكم.
# وذكر الأسبيجابي أنها تكون رجعية في ظاهر الرواية، سواء كانت الحالة حالة
~~حيض أو طهر. وذكر ما جزم به الحاكم رواية عن أبي يوسف فصار الحاصل أن الوصف
~~بما ينبئ عن الزيادة يوجب البينونة، وأما التشبيه فكذلك أي شئ كان المشبه
~~به كرأس إبرة وكحبة خردل وكسمسمة لاقتضاء التشبيه الزيادة. واشترط أبو يوسف
~~ذكر العظم مطلقا، وزفر أن يكون عظيما عند الناس، فرأس الإبرة بائن عند
~~الإمام فقط، وكالجبل عنده، وعند زفر فقط، وكعظيمة بائن عند الكل، وكعظم
~~الإبرة إلا عند زفر، ومحمد: قيل مع الأول، وقيل مع الثاني. وفي البزازية.
~~أنت طالق كالثلج، إن أراد في البرودة فبائن، وإن أراد في البياض
~~PageV03P503
# فرجعي. وفي المحيط: لو قال أنت طالق عددا تقع ثنتان، ولو قال أنت طالق
~~حتى تستكمل ثلاث تطليقات فهي طالق ثنتين، ولو قال أنت طالق كذا يقع الثلاث
~~لأن في باب الاقرار تقع على أحد عشر فصار كأنه قال أنت طالق أحد عشر. وروي
~~عن أبي يوسف أنه لو قال أنت طالق وبائن أو فبائن فواحدة بائنة، ولو قال أنت
~~طالق وشئ ولا نية له طلقت ثنتين وإن نوى بشئ ثلاثا فثلاث، ولو قال أنت طالق
~~كثيرا ذكر في الأصل أنه يقع الثلاث لأن الكثير هو الثلاث، وذكر أبو الليث
~~في الفتاوى يقع ثنتان. ولو قال أنت طالق أكثر الطلاق فهي ثلاث، ولو قال أنت
~~طالق كبير الطلاق فهي ثنتان، ولو قال أنت طالق لا قليل ولا كثير وقع ثلاث،
~~ولو قال لا كثير ولا قليل يقع واحدة، وعلى قياس ما قاله أبو الليث إذا قال
~~أنت طالق كثيرا يقع ms1834 ثنتان ينبغي إذا قال لا قليل ولا كثير يقع ثنتان ا ه‍.
~~وفي البزازية من فصل الاستثناء: الأصل أن المستثنى إذا وصف بما يليق
~~بالمستثنى يجعل صفة للمستثنى PageV03P504
# ويبطل ببطلان المستثنى وإن كانت تليق بالمستثنى منه لا غير، قيل يجعل
~~وصفا له حتى يثبت بثبوته تصحيحا له بقدر الامكان، وقيل يجعل وصفا للكل
~~تحقيقا للمجانسة بين المستثنى والمستثنى منه لأنه الأصل ظاهرا، وإن ذكر
~~وصفا يليق بهما قيل يجعل وصفا للكل تحقيقا للمجانسة، وقيل يجعل وصفا
~~للمستثنى منه لا غير لأنه لو جعله وصفا للمستثنى بطل. هذا إذا ذكر وصفا
~~زائدا، وإن ذكر وصفا أصليا لا يعتبر أصلا ويجعل ذكره وعدم ذكره سواء.
# بيانه: أنت طالق ثنتين إلا واحدة بائنة أو إلا واحدة بائنا تطلق واحدة
~~رجعية لأنها لا تصلح صفة للمستثنى منه، لا يقال طلقتان بائن وصلح صفة
~~للمستثنى فبطل ببطلانه. ولو قال أنت طالق ثنتين البتة إلا واحدة تقع واحدة
~~بائنة لصلاحية الوصف للمستثنى منه، يقال تطليقتين البتة فجعل صفة له
~~واستثنى واحدة منهما فتقع واحدة بائنة. وكذا أنت طالق ثنتين إلا واحدة
~~البتة تقع واحدة بائنة لأن البتة لا تصلح صفة للمستثنى لعدم وقوعه وتصلح
~~صفة للمستثنى منه فتجعل صفة للكل أو المستثنى منه كأنه قال ثنتين البتة إلا
~~واحدة. ولو قال أنت طالق ثلاثا البتة إلا واحدة أو أنت طالق ثلاثا بائنة
~~إلا واحدة تقع رجعيتان لأن كلا منهما وصف أصلي للثلاث لا يوجد بدونهما فلا
~~يفيد إلا ما أفاد الثلاث فلا يعتبر فصار كأنه قال أنت طالق ثلاثا إلا واحدة
~~ا ه‍. وفيها أيضا: أنت طالق تمام الثلاث أو ثالث ثلاثة فثلاث، ولو قال أنت
~~طالق غير ثنتين فثلاث، ولو قال غير واحدة فثنتين. وفيها أيضا: أنت طالق
~~وسكت ثم قال ثلاثا، إن لانقطاع النفس فثلاث وإلا فواحدة. أنت طالق فقيل له
~~بعد ما سكت كم؟ قال: ثلاث. وقع. قال الصدر: يحتمل أن يكون هذا على قول
~~الإمام فإن موقع الواحدة لو ثلثه بعد زمان ms1835 صح. أنت طالق عشرا إن دخلت الدار
~~تقع ثلاث إذا وجد الشرط. ولو قال أنت طالق إذا دخلت الدار عشرا لا تطلق
~~واحدة حتى تدخل الدار عشرا.
# أنت طالق مع كل تطليقة فثلاث في ساعة الحلف ا ه‍.
# وفي الذخيرة: أنت طالق لونين من الطلاق فهما تطليقتان رجعيتان، ولو قال
~~ثلاثة ألوان فهي ثلاثة، وكذا إذا قال ألوانا من الطلاق فهي طلاق ثلاثا، فإن
~~قال نويت ألوان الحمرة والصفرة فله نيته فيما بينه وبين الله تعالى. أنت
~~طالق عامة الطلاق أو جله فهما ثنتان، ولو قال أكثره فهي ثلاث، ولو قال كل
~~الطلاق فواحدة، ولو قال أكثر الثلاث فثنتان، ولو قال أنت طالق الطلاق كله
~~فهي ثلاث، وكذا إذا قال كل طلقة، ولو قال أنت PageV03P505
# طالق وأخرى فهي واحدة، ولو قال أنت طالق واحدة وأخرى فهي ثنتان. وفي
~~الجوهرة: لو قال أنت طالق مرارا تطلق ثلاثا إن كانت مدخولا بها. كذا في
~~النهاية. ثم قال: وإن قال أنت طالق على أنه لا رجعة لي عليك يلغو ويملك
~~الرجعة، وقيل تقع واحدة بائنة، وإن نوى الثلاث فثلاث ا ه‍. وظاهر ما في
~~الهداية أن المذهب الثاني فإنه قال: وإذا وصف الطلاق بضرب من الشدة
~~والزيادة كان بائنا. وقال الشافعي: يقع رجيعا إذا كان بعد الدخول لأن وصفه
~~بالبينونة خلاف المشروع فيلغو كما إذا قال أنت طالق على أن لا رجعة لي
~~عليك. ولنا أنه وصفه بما يحتمله إلى أن قال: ومسألة الرجعة ممنوعة ا ه‍.
~~فقال في العناية: قوله ومسألة الرجعة ممنوعة أي لا نسلم أنه لا يقع بائنا
~~بل تقع واحدة بائنة، ولئن سلم فالفرق أن في قوله أن لا رجعة تصريح بنفي
~~المشروع، وفي مسألتنا وصفه بالبينونة ولم ينف الرجعة صريحا لكن يلزم منها
~~نفي الرجعة ضمنا، وكم من شئ يثبت ضمنا، وإن لم يثبت قصدا. كذا أفاد شيخ
~~شيخي العلامة ا ه‍. وهكذا شرحه في فتح القدير: وغاية البيان والتبيين. فقد
~~علمت أن المذهب وقوع البائن، وقد تمسك ms1836 به بعض من لا خبرة له ولا دراية
~~بالمذهب على أن قول الموثقين في التعاليق تكون طالقا طلقة تملك بها نفسها
~~لا يوجب البينونة. وأجاب بذلك على الفتوى مستدلا بأنه لو قال أنت طالق على
~~أن لا رجعة كان رجيعا وهو خطأ من وجهين: الأول أن مسألة الرجعة ممنوعة كما
~~علمته. الثاني أنه لم ينف الرجعة صريحا وإنما نفاها ضمنا فهو كقوله أنت
~~طالق بائن. قال في البدائع: إذا وصف الطلاق بصفة تدل على البينونة كان
~~بائنا. وقال في موضع آخر: ولا تملك نفسها إلا بالبائن. وقال في فتح القدير:
~~وليس في الرجعي ملكها نفسها وقد أوسعت الكلام فيها في رسالة ألفتها حين
~~وقعت الحادثة والله سبحانه وتعالى أعلم. PageV03P506
# فصل في الطلاق قبل الدخول أخره لأن الطلاق بعد الدخول أصل له لكونه بعد
~~حصول المقصود وقبله بالعوارض، ولذا قيل بأنه لا يقع. وقدمنا عن جامع
~~الفصولين أنه لو قضى به قاض لا ينفد قضاؤه قوله:
# (طلق غير المدخول بها ثلاثا وقعن) سواء قال أوقعت عليك ثلاث تطليقات أو
~~أنت طالق ثلاثا، ولا خلاف في الأول كما في فتح القدير، وفي الثاني خلاف.
~~قيل يقع واحدة والجمهور على خلافه، وقد صرح به محمد بن الحسن وقال: بلغنا
~~ذلك عن رسول الله صلى الله عليه وسلم، وعن علي وابن مسعود وابن عباس رضي
~~الله عنهم، ولما قدمناه من أن الواقع عند ذكر العدد مصدر موصوف بالعدد أي
~~تطليقا ثلاثا فتصير الصيغة الموضوعة لانشاء الطلاق متوقعا حكمها عند ذكر
~~العدد عليه. وفي المحيط: لو قال لنسائه أنت طالق وهذه وهذه ثلاثا طلقت كل
~~واحدة ثلاثا لأن العدد المذكور آخرا يصير ملحقا بالايقاع أو لا كيلا يلغو.
~~ولو قال أنت طالق واحدة وهذه وهذه ثلاثا طلقت الأولى واحدة والثانية واحدة
~~والثالثة ثلاثا لأن الثانية تابعة للسابقة والثالثة مفردة بعدد على حدة،
~~ولو قال أنت طالق وأنت طالق وهذه ثلاثا طلقت الأولى واحدة والثانية
~~والثالثة ثلاثا ثلاثا لأن العدد صار ملحقا بالايقاع الثاني دون الأولى ms1837 ا
~~ه‍. وفي البزازية من فصل الاستثناء: لو قال لغير المدخول بها أنت طالق يا
~~زانية ثلاثا قال الإمام: لا حد عليه ولا لعان لأن الثلاث وقعن عليها وهي
~~زوجته ثم بانت بعده وأنه كلام واحد يتبع أوله آخره والمرأة طالق ثلاثا.
~~وقال الثاني: يقع واحدة وعليه الحد لأن القذف فصل بين الطلاق والثلاث
~~وتمامه فيها. وحاصله أن يا زانية لا يفصل بين الطلاق والعدد ولا بين الجزاء
~~والشرط، فإذا قال أنت طالق يا زانية إن دخلت الدار تعلق بالدخول ولا حد ولا
~~لعان، ولو قال أنت يا زانية طالق إن دخلت الدار عليه اللعان وتعلق الطلاق.
~~PageV03P507
# قوله: (وإن فرق بانت بواحدة) أي وإن فرق الطلاق بغير حرف العطف، ويمكن
~~جمعه بعبارة واحدة فإنها تبين بالأولى لا إلى عدة فلا يقع ما بعده إذ ليس
~~في آخر كلامه ما يغير أوله ليتوقف عليه نحو أنت طالق طالق طالق أو أنت طالق
~~أنت طالق أنت طالق. قيدنا بكونه بغير حرف العطف لأنه لو فرقه بحرف العطف
~~فسيذكره المصنف قريبا فإدخاله هنا في كلامه كما فعل الشارح مما لا ينبغي.
~~وقيدنا بكونه يمكن جمعه لأنه لو قال أنت طالق أحد عشر وقع الثلاث إذ لا
~~يمكن جمع الجزأين بعبارة واحدة أخصر منها عند قصده هذا العدد المخصوص من
~~حيث اللغة وإن كان الشارع لا يعتبر ما زاد على الثلاث. وقيد بغير المدخولة
~~لأن المدخولة يقع عليها الكل ولا يصدق قضاء أنه عنى الأول، فإن له غيره
~~ماذا فعلت فقال طلقتها أو قد قلت هي طالق يصدق أنه عنى الأول منه لأنه صار
~~جوابا لسؤال، والسؤال وقع عن الأول فانصرف الجواب إليه. كذا في المحيط.
~~ودخل تحت قوله وإن فرق ما في الظهيرية: لو قال أنت طالق ثلاثا متفرقات
~~فواحدة، وما لو قال أنت طالق ثنتين مع طلاقي في إياك فطلقها واحدة فإنه يقع
~~واحدة، ولو قالت طلقني طلقني طلقني فقال طلقت فواحدة إن لم ينو الثلاث، ولو
~~قالت بحرف العطف طلقت ثلاثا ms1838 ا ه‍. ولا يدخل تحته ما لو قال أنت طالق واحدة
~~تقدمها ثنتان فإنه يقع الثلاث كما في الظهيرية أيضا. وفيها. لو قال أنت
~~طالق واحدة أو ثنتين فالبيان إليه لأن الابهام جاء من جهته، ولو قال ذلك
~~لغير المدخول بها وقعت واحدة ولا يخير الزوج ا ه‍. وفي الذخيرة: رجل له
~~امرأتان لم يدخل بواحدة منهما فقال PageV03P508
# امرأتي طالق امرأتي طالق ثم قال أردت واحدة منهما لا أصدقه وأبينهما منه،
~~ولو كان دخل بهما فله أن يوقع الطلاق على إحداهما ا ه‍. ووجهه أن تفريق
~~الطلاق على غير المدخولة غير صحيح وعلى المدخولة صحيح.
# قوله: (ولو ماتت بعد الايقاع قبل العدد لغا) أي لو ماتت المرأة مدخولة أو
~~غير مدخولة بعد الصيغة قبل تمام العدد لم يقع شئ لما قدمناه أن الواقع عند
~~ذكره به وعند عدمه الوقوع بالصيغة فلا حاجة أن يجعل العدد ثابتا بطريق
~~الاقتضاء عند عدم ذكره، وقدمنا الدليل على أن الوقوع بالعدد عند قوله أنت
~~طالق واحدة أولا، وقدمنا أن الوقوع بالمصدر والوصف عند ذكرهما أيضا. ويدخل
~~في العدد أصله وهو الواحد ولا بد من كون العدد متصلا بالايقاع ولا يضر
~~الانقطاع لانقطاع النفس. فإن قال أنت طالق وسكت من غير انقطاع النفس ثم قال
~~ثلاثا فواحدة، ولو انقطع النفس أو أخذ إنسان فمه ثم قال ثلاثا فثلاث. أطلق
~~في الكتاب وهو محمول على ما إذا قال على الفور عند رفع اليد من فمه، ولو
~~قال لغير المدخولة أنت طالق يا فاطمة أو يا زينب ثلاثا تقع الثلاث، ولو قال
~~أنت طالق اشهدوا ثلاثا فواحدة، ولو قال فاشهدوا فثلاث. كذا في الظهيرية.
~~وأشار المصنف إلى أنه لو قال لها أنت طالق إن دخلت الدار فماتت قبل قوله إن
~~دخلت لم تطلق لأن صدر الكلام يتوقف على آخره لوجود ما يغيره وهو ذكر الشرط
~~في آخره، فخرج عن أن يكون ايقاعا. وإلى أنه لو قال أنت طالق إن شاء الله
~~فماتت المرأة قبل الاستثناء لم يقع ms1839 شئ، والمسألتان في المحيط والذخيرة.
~~وفيها:
# إذا قال لها أنت طالق وأنت طالق فماتت المرأة قبل أن يتكلم بالثاني كانت
~~طالقا واحدة لأن كل كلام عامل في الوقوع إنما يعمل إذا صادفها وهي حية. ولو
~~قال أنت طالق وأنت طالق إن دخلت الدار فماتت المرأة عند الأول أو الثاني لا
~~يقع لأن الكلام المعطوف بعضه على بعض إذا اتصل الشرط بآخره يخرج عن أن يكون
~~إيقاعا. وفيه: لو قال لها أنت طالق ثلاثا يا عمرة فماتت قبل قوله يا عمرة
~~طلقت لأنه ليس بمغير ا ه‍. وقيد بموتها احترازا عن موته لما في الخانية:
~~ولو أراد أن يقول أنت طالق ثلاثا فلما قال أنت طالق مات أو أخذ إنسان فمه
~~يقع واحدة ا ه‍. وفي المعراج: قيد بموتها لأن بموت الزوج قبل ذكر العدد تقع
~~واحدة لأن الزوج وصل لفظ الطلاق بذكر العدد في موتها وذكر العدد حصل
~~بموتها، وفي موت الزوج PageV03P509
# ذكر لفظ الطلاق ولم يتصل به ذكر العدد فبقي قوله أنت طالق وهو عامل لنفسه
~~في وقوع الطلاق، ألا ترى أنه لو قال لامرأته أنت طالق يريد أن يقول ثلاثا
~~فأخذ رجل فمه فلم يقل شيئا بعد ذلك الطلاق يقع واحدة لأن الوقوع بلفظه لا
~~بقصده ا ه‍. وذكره في الذخيرة معزيا إلى الأصل. وسيأتي صريحا الفرق بين
~~موته وموتها في التعليق بمشيئة الله تعالى حيث يقع في الأول دون الثاني.
# قوله: (ولو قال أنت طالق واحدة وواحدة أو قبل واحدة أو بعدها واحدة يقع
~~واحدة وفي بعد واحدة أو قبلها واحدة أو مع واحدة أو معها اثنتان) بيان
~~لأربع مسائل: الأولى لو فرق بالعطف فإنه يقع واحدة، فإن كان بالواو فلأنها
~~لمطلق الجمع أي لجمع المتعاطفات في معنى العامل أعم من أن يكون على المعية،
~~أو على تقدم بعض المتعاطفات أو تأخره فلا يتوقف الأول على الآخر لأن الحكم
~~بتوقفه متوقف على كونها للمعية بخصوصه وهو منتف فيعمل كل لفظ عمله فتبين
~~بالأولى فلا يقع ما بعدها، ms1840 فاندفع بهذا ما ذكر من أنها هنا للترتيب وقد حكى
~~السرخسي خلافا بين أبي يوسف ومحمد فقال: عند أبي يوسف تبين قبل أن يفرغ من
~~الكلام الثاني، وعند محمد بعد فراغه منه لجواز أن يلحق بكلامه شرطا أو
~~استثناء. ورجح في أصوله قول أبي يوسف أنه ما لم يقع لا يفوت المحل فلو توقف
~~وقوع الأول على التكلم بالثانية لوقعا جميعا لوجود المحل للثلاث حال التكلم
~~بها. وفي التحرير: إن قول محمد محمول على أن بعد الفراغ يعلم الوقوع بالأول
~~لتجويز إلحاق المغير، ولو كان المراد أن نفس. الوقوع متأخر إلى الفراغ من
~~الثاني لوقع الكل. وفي فتح القدير: لا خلاف بينهما في المعنى لأن الوقوع
~~بالأول وظهوره بالفراغ من الثاني ا ه‍. وفيه نظر لما في السراج الوهاج أن
~~فائدة الخلاف تظهر في الموت ا ه‍. يعني لو ماتت قبل فراغه من الثاني وقع
~~عند أبي يوسف لا عند محمد فالخلاف معنوي. وفي المعراج: وفائدة الخلاف تظهر
~~فيمن ماتت قبل الفراغ فعنده يقع خلافا لمحمد لجواز أن يلحق بآخره شرطا أو
~~استثناء، وهذا الخلاف إنما يتحقق عند العطف بالواو، فأما بدون الواو لا
~~يتحقق الخلاف لأنه لا يلحق به الشرط والاستثناء ا ه‍. وبهذا ظهر قصور نظر
~~ابن الهمام من أنه لا خلاف في المعنى. قيد بقوله واحدة وواحدة لأنه لو قال
~~واحدة ونصفا أو قال واحدة وأخرى فإنه يقع اثنتان، ولو قال أنت طالق إحدى
~~وعشرين وقع الثلاث لا بسبب أن الواو للمعية بل لأنه أخصر ما يلفظ به إذا
~~أراد الايقاع بهذه الطريقة PageV03P510
# وهو مختار في التعبير لغة كما قدمناه. وقيدنا بتأخير النصف عن الواحدة
~~لأنه لو قدمه عليها بأن قال أنت طالق نصفا وواحدة وقعت واحدة لأنه غير
~~مستعمل على هذا الوجه فلم يجعل كله كلاما واحدا. وعزاه في المحيط إلى محمد
~~وفيه: لو قال أنت طالق واحدة وعشرا وقعت واحدة بخلاف أحد عشر فإنه يقع
~~الثلاث لعدم العطف، وكذا لو قال واحدة ومائة أو واحدة ms1841 وألف أو واحدة وعشرين
~~فإنه يقع واحدة لأن هذا غير مستعمل في المعتاد فإنه يقال في العادة مائة
~~وواحدة وألف وواحدة فلم يجعل هذه الجملة كلاما واحدا بل اعتبر عطفا. وقال
~~أبو يوسف: تقع الثلاث لأن قوله مائة وواحدة وواحدة ومائة سواء ا ه‍. وقيد
~~بكونه مخاطبا لها بالعدد لأنه لو قال لها أنت طالق ثلاثا إن شئت فقالت شئت
~~واحدة وواحدة وواحدة طلقت ثلاثا كما في المعراج وغيره، لأن تمام الشرط بآخر
~~كلامها وما لم يتم الشرط لا يقع الجزاء ا ه‍. وإذا علم الحكم في العطف
~~بالواو علم بالفاء وثم بالأولى لاقتضاء الفاء التعقيب وثم الترتيب. وأما بل
~~فإذا قال للمدخولة أنت طالق واحدة لا بل ثنتين تقع الثلاث لأنه أخبر أنه
~~غلط في إيقاع الواحدة ورجع عنها وقصد إيقاع الثنتين قائما مقام الواحدة فصح
~~إيقاع الثنتين ولم يصح الرجوع عن الواحدة. ولو قال ذلك لغير المدخولة تقع
~~واحدة لأن بالأولى صارت مبانة، ولو قال للمدخولة طلقتك أمس واحدة لا بل
~~ثنتين يقع ثنتان لأنه خبر يقبل التدارك في الغلط بخلاف الانشاء، وتمامه في
~~المحيط من باب عطف الطلاق على الطلاق بكلمة لا بل والمسائل الثلاث هي قبل
~~وبعد ومع إما قبل فاسم لزمان متقدم على ما أضيفت إليه، وأما بعد فاسم لزمان
~~متأخر على ما أضيفت إليه والأصل أن الظرف متى كان بين اسمين فإن لم يقرن
~~بها الكناية كان صفة للأول تقول جاءني زيد قبل عمرو القبلية فيها صفة لزيد.
~~وإن قرن بها الكناية كا صفة للثاني تقول جاءني زيد قبله عمرو فإذا قال أنت
~~طالق واحدة قبل واحدة فقد أوقع الأولى قبل الثانية فبانت بها فلا تقع
~~الثانية، ولو قال بعدها واحدة فكذلك لأنه وصف الثانية بالبعدية، ولو لم
~~يصفها به لم تقع فهذا أولى. وأما إذا قال واحدة قبلها واحدة يقع اثنتان لأن
~~إيقاع الطلاق في الماضي إيقاع في الحال لامتناع الاستناد إلى الماضي
~~فيقترنان فتقع اثنتان، وكذا في واحدة بعد واحدة لأنه جعل ms1842 البعدية صفة
~~للأولى فاقتضى أيقاع الثانية قبلها فكان إيقاعا في الحال فيقترنان. وهذا
~~كله في PageV03P511
# غير المدخول بها، وفي المدخول بها تقع ثنتان في الكل واستشكل في واحدة
~~قبل واحدة لأن كون الشئ قبل غيره لا يقتضي وجود ذلك الغير على ما ذكر محمد
~~في الزيادات نحو * (فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا) * (المجادلة: 3) * (لنفد
~~البحر قبل أن تنفد كلمات ربي) * (الكهف: 109) وأجيب بأن هذا اللفظ أشعر
~~بالوقوع وكون الشئ قبل غيره يقتضي وجود ذلك الغير ظاهرا وإن لم يستدعه لا
~~محالة، والعمل بالظاهر واجب ما أمكن. كذا في فتح القدير. وأما مع فللقران
~~فلا فرق فيها بين الاتيان بالضمير أو لا فاقتضى وقوعهما معا.
# وعن أبي يوسف أنه لو قال معها واحدة تقع واحدة. وفي المحيط: لو قال لغير
~~المدخولة أنت طالق اليوم وأمس تطلق ثنتين كأنه قال واحدة قبلها واحدة ا ه‍.
~~وفي شرح النقاية للشمني ثم من مسائل قبل وبعد ما قيل منظوما:
# ما يقول الفقيه أيده الله * ولا زال عنده الاحسان في فتى علق الطلاق بشهر
~~* قبل ما بعد قبله رمضان وهذا البيت يمكن إنشاده ثمانية أوجه: أحدها قبل ما
~~قبل قبله. ثانيها قبل ما بعد قبله. ثالثها قبل ما قبل بعده. رابعها بعد ما
~~قبل قبله. خامسها بعد ما بعد بعده. سادسها بعد ما قبل بعده. سابعها بعد ما
~~بعد قبله. ثامنها قبل ما بعد بعده. والضابط فيما اجتمع فيه PageV03P512
# القبل والبعد أن يلغى قبل وبعد لأن كل شهر بعد قبله وقبل بعده فيبقى قبله
~~رمضان وهو شوال أو بعده رمضان وهو شعبان ا ه‍. وحاصله أن المذكور إن كان
~~محض قبل وهو الأول وقع في ذي الحجة، وإن كان محض بعد وقع في جمادى الآخرة
~~وهو الخامس ويقع في الوجه PageV03P513
# الثاني، والرابع والسابع في شوال لأن قبله رمضان بإلغاء الطرفين الأولين،
~~ويقع في الثالث والسادس، والثامن في شعبان لأن بعده رمضان بإلغاء الطرفين
~~الأولين. ووجه الحصر في الثمانية أن الظروف الثلاثة إما أن تكون ms1843 قبل أو بعد
~~أو الأولين قبل أو الأولين بعد، أو الأول فقط قبل أو الأول فقط بعد، أو قبل
~~بين بعدين أو بعد بين قبلين. وهذا البيان من خواص هذا الكتاب. ومن مسائل
~~الظروف الثلاثة ما في تلخيص الجامع من كتاب الطلاق باب الطلاق في الوقت
~~طالق كل تطليقة ثلاث خلاف المعرف إذ عم أجزاءه وأفرد المنكر شبه كل دار وكل
~~الدار كذا طالق تطليقة مع كل تطليقة، وعكسها لقران المفرد الكل إلا أن ينوي
~~المفرد فيدين للتخصيص كذا بعد كل تطليقة وقبلها كل تطليقة لسبق الكل الفرد
~~إذ هما بالهاء وصف اللاحق ودونه وصف السابق لهذا كان فردا قبل الدخول في
~~عكس الهاء للعكس، وتعلق في طالق بعد يوم الأضحى وتنجز في قبل وقبلها ومعها
~~إذ إضافة الوقت قلب المشروع المقدور فلغت وبقي الذات بلا قيد كطالق طلاقا
~~لا يقع إلا غدا أو بالدخول بخلاف بائنا إذ غير محمد يلحق الوصف، ولو أقر
~~بمال هكذا لزم فرد في الأولى مثنى في الباقي لجهل الزائد، واعتبر بآخر كل
~~شهر إلا في قبل للصدق بالفرد وعشرون في علي درهم مع كل درهم من الدراهم
~~عنده، وستة عندهما. وأصله تعريف الجمع واحد عشر في ضم المشار عنده، وأربعة
~~عندهما لامتناع التعدد في المشار حتى لم يتعدد عليها في أنت طالق مع كل
~~زوجة ا ه‍. وحاصله أنه في الاقرار يلزمه درهمان في جميع الصور أعني مع وقبل
~~وبعد إلا في قوله لك علي درهم قبل كل درهم بلا ضمير فإنه يلزمه درهم واحد.
~~فما في التحرير لابن الهمام أنه في الاقرار يلزمه المالان مطلقا ليس بصحيح
~~في الكل. وصرح في الخانية من الاقرار بأنه يلزمه واحد في قوله له علي درهم
~~قبل درهم. وأطلق المصنف رحمه الله في مسائل الظروف الثلاث فشمل ما إذا كان
~~الطلاق منجزا أو معلقا، ولذا قال في التتمة: إذا قال لامرأته ولم يدخل بها
~~أنت طالق واحدة بعدها واحدة إن دخلت الدار بانت بالأولى ولم يلزمها اليمين ms1844
~~لأن هذا منقطع، ولو قال أنت طالق واحدة قبل واحدة إن دخلت الدار لم تطلق
~~حتى تدخل الدار. فإذا دخلت طلقت واحدة ولو قال لها أنت طالق واحدة قبلها
~~واحدة أو معها واحدة أو مع واحدة إن دخلت الدار لم تطلق حتى تدخل الدار
~~فإذا دخلت الدار يقع عليها ثنتان، وكذلك الجواب فيما إذا قال أنت طالق
~~واحدة وبعدها أخرى إن دخلت الدار اه‍. PageV03P514
# قوله: (إن دخلت الدار فأنت طالق واحدة وواحدة فدخلت يقع واحدة وإن أخر
~~الشرط فثنتان) بأن قال أنت طالق واحدة وواحدة إن دخلت الدار، وهذا عند أبي
~~حنيفة. وقالا:
# يقع اثنتان فيهما ونسب لأبي حنيفة القول بأن الواو للترتيب أخذا من قوله
~~بوقوع الواحدة فيما إذا قدم الشرط لأنها لو كانت للجمع لتعلق الكل وليس
~~بصحيح، بل إنما قال بالواحدة لأن موجب هذا الكلام عنده تعلق المتأخر بواسطة
~~المتقدم فينزلن. كذلك فيسبق الأول فتبطل محليتها. وتوضيحه أن الأول تعلق
~~قبل الثاني لعدم ما يوجب توقفه. وتعلق الثاني بواسطته، والثالث بواسطتهما
~~فينزل على الوجه الذي وقع عليه التعليق بخلاف ما إذا كرر الشرط لأن تعلق
~~الثاني بغير شرط الأول ليس بواسطة الأول لأن كلا جملة مستقلة فتعلق بالشرط
~~الواحد طلقات ليس شئ منها بواسطة شئ فينزلن جميعا عند الشرط بخلاف ما إذا
~~أخر الشرط لأن تأخره موجب لتوقف الأول لأنه مغير فتعلق الكل به دفعة فينزل
~~دفعة. ونسب إليهما القول بأنها للمعية أخذا من قولهما بوقوع الثنتين وليس
~~بصحيح، بل قالا بعدما اشتركت في التعلق بواسطة أن تنزل دفعة لأن نزول كل
~~حكم الشرط فتقترن أحكامه كما في تعدد الشرط. قال في فتح القدير، قولهما
~~أرجح وقول الإمام تعلق الثاني بواسطة تعلق الأول، إن أريد أنه علة تعلقه
~~فممنوع بل علته جمع الواو إياه أي الشرط، وإن أريد كونه سابق التعلق سلمناه
~~ولا يفيد كالايمان المتعاقبة، ولو سلم أن تعلق الأول علة لتعلق الثاني لم
~~يلزم كون نزوله علة لنزوله إذ لا تلازم فجاز كونه علة لتعلقه ms1845 فيتقدم في
~~التعلق وليس نزوله علة لنزوله بل إذا تعلق الثاني بأي سبب كأن صار مع الأول
~~متعلقين بشرط وعند نزول الشرط ينزل المشروط ا ه‍. وهذا كله تقرير الأصول.
~~وأما تقرير الفروع فوجه قول الإمام أن المعلق بالشرط كالمنجز عند وجوده ولو
~~نجزه حقيقة لم يقع الثانية بخلاف ما إذا أخر الشرط لوجود المغير.
# كذا ذكر الشارح. وحاصل ما في الهداية أن الواو لمطلق الجمع لا تصدق إلا
~~في ضمن معية أو ترتيب، فعلى اعتبار المعية يقع الكل، وعلى اعتبار الترتيب
~~لا يقع إلا واحدة فلا يقع الزائد بالشك وهو أقرب ما وجه به قول الإمام. قيد
~~بالواو لأنه لو عطف بالفاء وقدم الشرط وقعت واحدة اتفاقا على الأصح
~~للتعقيب، ولو عطف بثم وأخر الشرط وقعت واحدة منجزة ولغا ما بعدها، وإن كانت
~~مدخولا بها تعلق الأخير وتنجز ما قبله، وإن تقدم الشرط تعلق الأول وتنجز
~~الثاني فيقع المعلق عند الشرط بعد التزوج الثاني ولغا الثالث، وفي المدخول
~~بها تعلق الأول ونجز ما بعده، وعندهما تعلق الكل بالشرط قدمه أو أخره إلا
~~عند وجود الشرط تطلق PageV03P515
# المدخول بها ثلاثا وغيرها واحدة بناء على أن أثر التراخي يظهر في التعليق
~~عنده فكأنه سكت بين كل كلمتين، وعندهما يظهر في الوقوع عند نزول الشرط لا
~~في التعليق. والحاصل أن الحروف ثلاثة، وكل على وجهين: تقديم الشرط وتأخيره.
~~ففي الفاء والواو يقع واحدة إن قدمه واثنتان إن أخره. وفي ثم إن قدم الشرط
~~تعلق الأول وتنجز الثاني ولغا الثالث، وإن أخره تنجز الأول ولغا ما بعده.
~~وقيد بحرف العطف لأنه ما ذكر بغير عطف أصلا نحو إن دخلت الدار فأنت طالق
~~واحدة واحدة واحدة ففي فتح القدير يقع واحدة اتفاقا عند وجود الشرط ويلغو
~~ما بعده لعدم ما يوجب التشريك.
# وأشار المصنف إلى أنه لو قال لغير المدخولة إن دخلت الدار فأنت طالق وأنت
~~علي كظهر أمي والله لا أقربك فدخلت طلقت وسقط الظهار والايلاء عنده لسبق
~~الطلاق فتبين فلا تبقى محلا ms1846 لما بعده. وعندهما هو مطلق مظاهر مول وإلى أنه
~~لو قال لأجنبية إن تزوجتك فأنت طالق وأنت علي كظهر أمي ووالله لا أقربك
~~وتزوجها، فعلى الخلاف بخلاف ما لو قدم الظهار والايلاء وقع الكل عند الكل.
~~أما عندهما فظاهر، وأما عنده فلسبق الايلاء. ثم هي بعده محل للظهار، ثم هي
~~بعدهما محل للطلاق فتطلق. كذا في فتح القدير. وإلى أنه لو قال لامرأة يوم
~~أتزوجك فأنت طالق وطالق وطالق فتزوجها وقعت واحدة وبطلت الثنتان، ولو قال
~~أنت طالق وطالق وطالق يوم أتزوجك وقعت الثلاث. كذا في الحاوي القدسي. وكذا
~~لو قال إن تزوجتك كما في المحيط وفي تلخيص الجامع من أول كتاب الايمان: لو
~~قال ثلاثا لغير المدخولة إن كلمتك فأنت طالق انحلت الأولى بالثانية
~~لاستئناف الكلام بخلاف فاذهبي يا عدوة الله، لكن عند زفر بالشرط كما لو
~~اقتصر فلغت الثانية، وعندنا بالجزاء فانعقدت إذ PageV03P516
# الجملة واحدة وإلا نزل اثنان على المدخولة بتكرير كلما كلمتك فأنت طالق
~~وانحلت بالثانية لا إلى جراء ولغت هي بعدم الملك، وفي إن حلفت بطلاقك لا
~~تنحل اليمين الثانية إلا بتعليق طلاقها بالملك أو بعده إذ الشرط إدخالها في
~~الجزاء. كذا في تعليق طلاقها ومدخولة بالحلف بطلاقهما إنما تنحل الثانية
~~بتعليق طلاقها بالملك أو بعده إذ الثالثة انعقدت على المدخولة حسب فكانت
~~الثالثة شطر الشرط، وذا في حق الثالثة شطر أيضا فلا تنحل ما لم يحلف بطلاق
~~المدخولة وهي البردعية ا ه‍. يعني أن هذه المسألة تلقب بالبردعية لأن أبا
~~سعيد البردعي بعدما تفقه ودرس سئل عنها فلم يهتد إلى جوابها فارتحل إلى
~~بغداد وتعلم سبع سنين حتى صار من كبار أصحابنا. وقيد بغير المدخولة لأن
~~فيها يتعلق الكل بالشرط قدمه أو PageV03P517
# أخره. وفي المحيط: لو قال لغير المدخول بها أنت طالق واحدة لا بل ثلاثا
~~إن دخلت الدار طلقت واحدة للحال، وثلاثا إن دخلت الدار، لأن قوله أنت طالق
~~واحدة للتنجيز وأراد بقوله لا بل ثلاثا إن دخلت الدار تعليق الثلاث والرجوع
~~عن إيقاع ms1847 الواحدة فلا يصل الشرط المذكور آخرا بإيقاع الواحدة فصح تعليقه،
~~ولم يصح رجوعه عن الواحدة. ولم قدم الشرط فقال إن دخلت الدار فأنت طالق
~~واحدة لا بل ثلاثا لم تطلق حتى تدخل لأن قوله لا بل ثلاثا غير مستقل تام
~~بنفسه فتعذر أن يجعل تنجيزا فصار تعليقا ا ه‍. والله أعلم بالصواب وإليه
~~المرجع المآب.
# باب الكنايات في الطلاق قدم الصريح عليها لأنه الأصل في الكلام إذ هو
~~موضوع للأفهام. وهي في اللغة مأخوذة من كنى يكنو إذا ستر. وذكر الرضي أنها
~~في اللغة والاصطلاح أن يعبر عن شئ معين، لفظا كان أو معنى، بلفظ غير صريح
~~في الدلالة عليه، إما للابهام على بعض السامعين كقولك جاءني فلان وأنت تريد
~~زيدا. وقال فلان كيت وكيت إبهاما على بعض من يسمع أو لشناعة المعبر عنه كهن
~~في الفرج أو للاختصار كالضمائر، أو لنوع من الفصاحة كقولك فلان كثير الرماد
~~وكثير الفرى أو لغير ذلك ا ه‍. وفي علم البيان على القول الأصح كما في
~~المطول أن لا يصرح بذكر المستعار بل بذكر رديفه ولازمه الدال عليه،
~~فالمقصود بقولنا أظفار المنية استعارة السبع للمنية كاستعارة الأسد للرجل
~~الشجاع في قولنا رأيت أسدا لكنا لم PageV03P518
# نصرح بذكر المستعار أعني السبع بل اقتصرنا على ذكر لازمه لينتقل منه إلى
~~المقصود كما هو شأن الكناية، فالمستعار هو لفظ السبع الغير المصرح به،
~~والمستعار منه هو الحيوان المفترس، والمستعار له هو المنية إلى آخره. وفي
~~أصول الفقه قال في التنقيح: ثم كل واحد من الحقيقة والمجاز إذا كان في نفسه
~~بحيث لا يستتر المراد فصريح وإلا فكناية، فالحقيقة التي لم تهجر صريح،
~~والتي هجرت وغلب معناها المجازي كناية، والمجاز الغالب الاستعمال صريح،
~~وغير الغالب كناية. وعند علماء البيان الكناية لفظ يقصد بمعناه معنى ثان
~~ملزوم له وهي لا تنافي إرادة الموضوع له فإنها استعملت فيه لكن قصد بمعناه
~~معنى ثان كما في طويل النجاد بخلاف المجاز فإنه استعمل في غير ما وضع له
~~فينافي إرادة الموضوع ms1848 له ا ه‍. واحترز بقوله في نفسه عن انكشاف المراد فيها
~~بواسطة التفسير والبيان ودخل فيها المشكل والمجمل. وفي الفقه هنا ما احتمل
~~الطلاق وغيره قوله: (لا تطلق بها إلا بنية أو دلالة الحال) أي لا تطلق
~~بالكنايات قضاء إلا بإحدى هذين لأنها غير موضوعة للطلاق بل موضوعة لما هو
~~أعم منه.
# ومن حكمه لما سيأتي أن ما عدا الثلاث منها لم يرد بها الطلاق أصلا بل ما
~~هو حكمه من البينونة من النكاح. والمراد بدلالة الحال الحالة الظاهرة
~~المفيدة لمقصوده، ومنها تقدم ذكر الطلاق كما في المحيط: لو قال لها أنت
~~طالق إن شئت واختاري فقالت شئت واخترت يقع طلاقان: أحدهما بالمشيئة والآخر
~~بالاختيار من غير نية لتقدم الصريح عليها. والحال في اللغة صفة الشئ يذكر
~~ويؤنث. يقل حال حسن وحسنة. كذا في المصباح قيدنا بالقضاء لأنه لا يقع ديانة
~~إلا بالنية ولا عبرة بدلالة الحال كما إذا قال أنت طالق ونواه عن الوثاق لا
~~يقع ديانة. وفي المجتبى عن صدر القضاء في شرح الجامع الصغير: إذا قال لم
~~أنو الطلاق فعليه اليمين إن ادعت الطلاق، وإن لم تدع يحلف أيضا حقا لله
~~تعالى ن. قال أبو نصر قلت لمحمد بن سلمة: يحلفه الحاكم أم هي تحلفه؟ قال:
~~يكتفى بتحليفها إياه من منزله فإذا حلفته فحلف فهي امرأته وإلا رافعته إلى
~~القاضي، فإن نكل عن اليمين عنده فرق بينهما ا ه‍. وفي البزازية: وفي كل
~~موضع تشترط النية ينظر المفتي إلى سؤال السائل، إن قال قلت كذا هل يقع يقول
~~نعم إن نويت، وإن قال كم يقع يقول واحدة ولا يتعرض لاشتراط النية.
# قوله: (فتطلق واحدة رجعية في اعتدى واستبرى رحمك وأنت واحدة) لأن الأولى
~~تحتمل الاعتداد من النكاح ومن نعم الله تعالى فتعين الأول بالنية، ويقتضي
~~طلاقا سابقا وهو يعقب الرجعة إن كان بعد الدخول، وأما قبله فهو مجاز عن
~~كوني طالقا من إطلاق الحكم وإرادة العلة. ولا يجعل مجازا عن طلقي لأنه لا
~~يقع به طلاق، ولا ms1849 عن أنت طالق أو طلقتك PageV03P519
# لأنهم يشترطون التوافق في الصيغة. كذا في التلويح. وما في الشرح من أنه
~~من إطلاق المسبب وإرادة السبب فممنوع لأنه يرد عليه أن شرطه اختصاص المسبب
~~بالسبب والعدة لا تختص بالطلاق لثبوتها في أم الولد إذا أعتقت، وما أجيب
~~به، من أن ثبوتها فيما ذكر لوجود سبب ثبوتها في الطلاق وهو الاستبراء إلا
~~بالأصالة فغير دافع سؤال عدم الاختصاص. كذا في فتح القدير. وفي التلويح:
~~والاعتداد شرعا بطريق الأصالة مختص بالطلاق لا يوجد في غيره إلا بطريق
~~التبع والشبه كالموت وحدوث حرمة المصاهرة وارتداد الزوج وغيرها. وقد يقال
~~إن اعتدي من باب الاضمار أي طلقتك فاعتدي أو اعتدي لأني طلقتك، ففي
~~المدخولة يثبت الطلاق وتجب العدة، وفي غيرها يثبت الطلاق عملا بنيته ولا
~~تجب العدة ا ه‍. وهو يفيد أنه من باب الاقتضاء في غير المدخولة أيضا وإن
~~كان أمرها فيها بالعدة ليس بموجب شيئا فلا حاجة إلى تكلف المجاز. والمراد
~~بالمسبب هنا وجوب عد الأقراء المستفاد من الامر، وما في النوادر من أن وقوع
~~الرجعي بها استحسان لحديث سودة يعني أنه عليه السلام قال لها اعتدي ثم
~~راجعها، والقياس أن يقع البائن كسائر الكنايات بعيد، بل ثبوت الرجعي قياس
~~واستحسان. لأن علة البينونة في غير الثلاثة منتفية فيها فلا يتجه القياس
~~أصلا. كذا في فتح القدير. وقد سلك المحقق في فتح القدير طريقا غير طريقهم
~~في تقرير أن اعتدي من باب الاقتضاء فقال: إن اعتدي يقتضي فرقة بعد الدخول
~~وهي أعم من رجعي وبائن لكن لا يوجب ذلك تعين البائن بل تعين الأخف لعدم
~~الدلالة على الزائد ا ه‍. وهو مسلك حسن لكن يلزم عليه أنه لو نوى البائن في
~~قوله اعتدي صحت نيته، وعلى ما قرره المشايخ من الطلاق لم تصح نيته. وأما
~~استبرى رحمك فلانه تصريح بما هو المقصود من العدة وهو تعرف براءة الرحم
~~فيحتمل استبريه لأني طلقتك أو لأطلقك إذا علمت خلوه عن الولد.
# وعلى الأول يقع، وعلى الثاني لا ms1850 فلا بد من النية ويجب كونه مجازا عن كوني
~~طالقا في المدخولة إذا كانت آيسة أو صغيرة وفي غير المدخولة مطلقا وأما أنت
~~واحدة فيحتمل أن يكون نعتا لمصدر محذوف معناه تطليقة واحدة، فإذا نواه مع
~~هذا الوصف فكأنه قاله والطلاق يعقبه الرجعة، ويحتمل غيره نحو أنت واحدة
~~عندي أو في قومك مدحا وذما فقد ظهر أن الطلاق في هذه الألفاظ الثلاثة مقتضى
~~ولو كان مظهرا لا يقع به إلا واحدة، فإذا كان مضمرا أو أنه أضعف منه أولى.
~~وأشار المصنف بقوله واحدة رجعية إلى أنه لو نوى البينونة الكبرى أو الصغرى
~~لا تعتبر نيته وهو ظاهر في الأوليين، وأما في أنت واحدة فالمصدر وإن
~~PageV03P520
# كان مذكورا بذكر صفته لكن التنصيص على الواحدة يمنع إرادة الثلاث لأنها
~~صفة للمصدر المحدود بالهاء فلا يتجاوز الواحدة. وأطلق في واحدة فأفاد أنه
~~لا معتبر بإعرابها وهو قول العامة وهو الصحيح لأن العوام لا يميزون بين
~~وجوه الاعراب، والخواص لا تلتزمه في كلامهم عرفا بل تلك صناعتهم والعرف
~~لغتهم، وقد ذكرنا في شرحنا على المنار أنهم لم يعتبروه هنا واعتبروه في
~~الاقرار فيما لو قال له درهم غير دانق رفعا ونصبا فيحتاجون إلى الفرق. ولما
~~كانت العلة في وقوع الرجعي بهذه الألفاظ الثلاثة وجود الطلاق مقتضى أو
~~مضمرا علم أن لا حصر في كلامه، بل كل كناية كان فيها ذكر الطلاق كانت داخلة
~~في كلامه ويقع بها الرجعي بالأولى كقوله أنا برئ من طلاقك، الطلاق عليك،
~~عليك الطلاق، لك الطلاق، وهبتك طلاقك، إذا قالت اشتريت من غير بدل قد شاء
~~الله طلاقك، قضى الله طلاقك، شئت طلاقك، تركت طلاقك، خليت سبيل طلاقك، أنت
~~مطلقة بتسكين الطاء، أنت أطلق من امرأة فلان وهي مطلقة، أنت طال بحذف
~~الآخر، خذي طلاقك، أقرضتك طلاقك، أعرتك طلاقك. ويصير الامر بيدها على ما في
~~المحيط:
# لست لي بامرأة وما أنا لك بزوج، لست لك بزوج وما أنت لي بامرأة بخلاف ما
~~لو قال أنا برئ من نكاحك فإنه لا ms1851 يقع. قاله ابن سلام. وفي الخلاصة: اختلف
~~في برئت من طلاقك إذا نوى والأصح أنه يقع، والأوجه عندي أن يقع بائنا كما
~~في فتح القدير. وفي المعراج: والأصل الذي عليه الفتوى في الطلاق بالفارسية
~~أنه إن كان فيه لفظ لا يستعمل إلا في الطلاق فذلك اللفظ صريح يقع بلا نية
~~إذا أضيف إلى المرأة مثل ز ن ر ها كردم في عرف أهل خراسان والعراق بهيم لأن
~~الصريح لا يختلف باختلاف اللغات، وما كان بالفارسية يستعمل في الطلاق وغيره
~~فهو من كنايات الفارسية فحكمه حكم كنايات العربية في جميع الأحكام ا ه‍.
# قوله: (وفي غيرها بائنة وإن نوى ثنتين وتصح نيته الثلاث) أي في غير
~~الألفاظ الثلاثة وما في معناها تقع واحدة بائنة أو ثلاث بالنية، ولا تصح
~~نية الثنيتين في الحرة لما قدمناه أنه PageV03P521
# عدد محض بخلاف الثلاث لأنه كل الجنس، ولان البينونة متنوعة إلى غليظة
~~وخفيفة فأيهما نوى صحت نيته بخلاف أنت طالق لأنه موضوع شرعا لانشاء الواحدة
~~الرجعية فلا يملك العبد تغييره. وفي المحيط: لو طلق منكوحته الحرة واحدة ثم
~~قال لها أنت بائن ونوى ثنتين كانت واحدة لأن البينونة الغليظة لا تحصل بما
~~نوى فلا تصح النية حتى لو نوى الثلاث تقع لأن البينونة في حقها تحصل
~~بالثنتين وبالواحدة السابقة ا ه‍. والثنتان في الأمة كالثلاث في الحرة فلا
~~ترد عليه كما لا يرد عليه اختاري وأمرك بيدك فإنه لا يقع بهما، بل إذا نوى
~~التفويض كان لها التطليق فلا يقع إلا بقولها بعده اخترت نفسي ونحوه، وكما
~~لا يرد عليه اختاري فإنه كناية ولا يصح فيه نية الثلاث لما سنذكره في باب
~~التفويض، وبه اندفع اعتراض الشارح عليه. والحاصل أن الكنايات كلها تصح فيها
~~نية الثلاث إلا أربعة: الثلاث الرواجع واختاري كما في الخانية. قوله: (وهي
~~بائن) من باب بان الشئ إذا انفصل فهو بائن، وأبنته بالألف فصلته، وبانت
~~المرأة بالطلاق فهي بائن بغير هاء، وأبانها زوجها بالألف فهي مبانة. قال
~~ابن السكيت في كتاب ms1852 التوسعة: تطليقة بائنة والمعنى مبانة. قال الصغاني رحمه
~~الله: فاعلة بمعنى مفعولة كذا في المصباح وفي منظومة ابن وهبان ما حاصله
~~أنه لو علق بالشرط إبانة بلا نية طلاق لم يقع إذا وجد شرطه ا ه‍. فأنت بائن
~~كناية معلقا كان أو منجزا قوله: (بتة) من بته بتا من باب ضرب وقتل قطعه،
~~وفي المطاوع فانبت كما يقال فانقطع وانكسر، وبت الرجل طلاق امرأته فهي
~~مبتوتة والأصل مبتوت طلاقها وطلقها طلقة بتة وثلاثا بتة إذا قطعها من
~~الرجعة، وأبت طلاقها بالألف لغة. قال الأزهري: ويستعمل الثلاثي والرباعي
~~لازمين ومتعديين، فيقال بت طلاقها وأبته وطلاق بات وبت. كذا في المصباح.
# قوله: (بتلة) من بتله بتلا من باب قتل قطعه وأبانه وطلقها طلقة بتة بتلة.
~~كذا في المصباح قوله: (حرام) من حرم الشئ بالضم حرما وحرما وحراما، امتنع
~~فعله والممنوع PageV03P522
# يسمى حراما تسمية بالمصدر، وسيأتي في آخر باب الايلاء عن الفتاوى أنه لو
~~قال لها أنت علي حرام والحرام عنده طلاق وقع. وإن لم ينو وذكر الإمام ظهير
~~الدين لا نقول لا تشترط النية ولكن نجعله ناويا عرفا. ولا فرق بين قوله أنت
~~علي حرام أو محرمة علي أو حرمتك علي أو لم يقل علي أو أنت حرام بدون علي أو
~~أنا عليك حرام أو محرم أو حرمت نفسي عليك. ويشترط قوله عليك في تحريم نفسه
~~لا نفسها، وكذا قوله حلال المسلمين علي حرام، وكل حل علي حرام وأنت معي في
~~الحرام، فإن قلت: إذا وقع الطلاق بلا نية ينبغي أن يكون كالصريح فيكون
~~الواقع رجعيا قلت: المتعارف به إيقاع البائن لا الرجعي وإن قال لم أنو لم
~~يصدق في موضع صار متعارفا. كذا في البزازية. وسيأتي تمامه في الايلاء. وفي
~~القنية: لو قال أنت امرأة حرام ولم يرد الطلاق يقع قضاء وديانة، ولو قال هي
~~حرام كالماء تحرم لأنه تشبيه بالسرعة قوله: (خلية) من خلت المرأة من مانع
~~النكاح خلوا فهي خلية، ونساء خليات، وناقة خلية مطلقة من عقالها فهي ترعى ms1853
~~حيث شاءت، ومنه يقال في كنايات الطلاق هي خلية. كذا في المصباح قوله:
~~(بريئة) يحتمل النسبة إلى الشر أي بريئة من حسن الخلق وأفعال المسلمين وإلى
~~الخير أي عن الدنيا أو عن البهتان، ويحتمل أن أنت بريئة عن النكاح. وفي
~~الكافي: بريئة من البراءة ولهذا وجب همزها قوله: (حبلك على غاربك) تمثيل
~~لأنه تشبيه بالصورة المنتزعة من أشياء وهي هيئة الناقة إذا أريد إطلاقها
~~ترعى وهي ذات رسن وألقى الحبل على غاربها وهو ما بين السنام والعنق كيلا
~~تتعقل به إذا كان مطروحا فشبه بهذه الهيئة إلا طلاقية انطلاق المرأة من قيد
~~النكاح أو العمل والتصرف. كذا في فتح القدير. وفي المصباح: إنه استعير
~~للمرأة وجعل كناية عن طلاقها أي اذهبي حيث شئت كما يذهب البعير. وفي
~~النوادر: الغارب اعلا كل شئ والجمع الغوارب قوله: (الحقي بأهلك) بهمز وصل
~~كما في فتح القدير. يعني فتكسر الهمزة وتفتح الحاء من لحقته ولحقت به من
~~باب تعب لحاقا بالفتح أدركته. وفي المصباح: وألحقته بالألف مثله فعلى هذا
~~لا تتعين الهمزة للوصل فيجوز أن تكون للقطع مع كسر الحاء من باب الافعال.
~~وفي غاية البيان: والحقي من اللحوق لا من الالحاق وانتقلي وانطلقي كالحقي.
~~وفي القنية: قالت لزوجها تغير لوني فقال الزوج رددتك بهذا العيب ونوى
~~الطلاق يقع. قال الكمال في فتح القدير: ثم في الهبة PageV03P523
# إذا لم تكن له نية تطلق في القضاء، ولو قال نويت أن يكون في يدها لا
~~يصدق، وأما فيما بينه وبين الله تعالى فهو كما نوى، فإن طلقت نفسها في ذلك
~~المجلس طلقت وإلا فهي زوجته. هذا إذا ابتدأ الزوج، فلو ابتدأت فقالت هب
~~طلاقي تريد اعرض عنه فقال وهبت لا يقع وإن نوى لأنه جوابها فيما طلبت. كذا
~~قيل وفيه نظر، بل يجب أن يقع إذا نوى لأنه لو ابتدأ به ونوى يقع فإذا نوى
~~الطلاق فقد قصد عدم الجواب وأخرج الكلام ابتداء وله ذلك وهو أدرى بنفسه
~~ونيته. وفي البزازية: الحقي برفقتك يقع إذا نوى ms1854 قوله: (وهبتك لأهلك) يحتمل
~~البينونة لأن الهبة تقتضي زوال الملك. أطلقه فشمل ما إذا لم يقبلوها لأن
~~القبول لا يحتاج إليه لإزالة الملك، كذا في المحيط. والتحقيق أنه مجاز عن
~~رددتك إليهم فتصير إلى الحالة الأولى وهي البينونة كالحقي بأهلك، ومثله
~~وهبتك لأبيك أو لابنك أو للأزواج لأنها ترد إلى هؤلاء بالطلاق عادة، وخرج
~~عنه ما لو قال وهبتك للأجانب فإنه ليس بكناية، والأخ والأخت والعمة والخالة
~~من الأجانب هنا فلا يقع وإن نوى كما في المعراج لأنها لا ترد إليهم بالطلاق
~~عادة، وخرج عنه ما لو قال وهبتك بعض طلاقك فإنه ليس بكناية، وقدمنا أنه لو
~~قال وهبت لك طلاقك فإنه يقع في القضاء بلا نية ولا يصدق أنه أراد كونه في
~~يدها إلا إذا وقع جوابا لقولها هب لي طلاقي فإنه لا يقع وإن نوى. وفي
~~المعراج: لو قال أبحتك طلاقك لا يقع وإن نوى. وفي الذخيرة: وهبت نفسك منك
~~يقع إذا نوى.
# قوله: (سرحتك فارقتك) وجعلهما الشافعي من الصريح لورودهما في القرآن
~~للطلاق كثيرا. قلنا: المعتبر تعارفهما في العرف العام في الطلاق لاستعمالها
~~شرعا مرادا هو بهما.
# كذا في فتح القدير. وفي الكافي: ولنا الصريح ما لا يستعمل في غير النساء
~~وهم يقولون سرحت إبلي وفارقت غريمي، ومشايخ خوارزم من المتقدمين ومن
~~المتأخرين كانوا يفتون بأن لفظ التسريح بمنزلة الصريح يقع به طلاق رجعي
~~بدون النية. كذا في المجتبى. وفي الخانية:
# لو قال أنت السراج فهو كقوله أنت خلية اعزبي. وفي القنية: والاقرار
~~بالفرقة ليس بإقرار بالطلاق لاختلاف أسبابها قوله: (أمرك بيدك اختاري)
~~كنايتان للتفويض فإذا نوى تفويض الطلاق إليها كان لها أن تطلق نفسها كما
~~سيأتي قوله: (أنت حرة) عن حقيقة الرق أو عن رق النكاح. وفي فتح القدير:
~~وأعتقتك مثل أنت حرة. وفي البدائع: كوني حرة واعتقي مثل أنت حرة ككوني
~~طالقا مثل أنت طالق قوله: (تقنعي تخمري استتري) لأنك بنت وحرمت علي بالطلاق
~~أو لئلا ينظر إليك أجنبي. وفي المصباح: قناع المرأة جمعه قنع ms1855 مثل كتاب
~~وكتب، وتقنعت لبست القناع. والخمار ثوب تغطي به المرأة رأسها والجمع خمر
~~ككتاب PageV03P524
# وكتب، واختمرت المرأة وتخمرت لبست الخمار ا ه‍. وفي المعراج: تقنعي من
~~القناعة، وقيل من القناع وهو الخمار، واقتصر على قوله استتري فأفاد أنه لو
~~قال استتري مني خرج عن كونه كناية كما ذكره قاضيخان في شرحه قوله: (اعزبي)
~~من العزبة بالعين المهملة أو من الغروب بالمعجمة وهو البعد أي ابعدي لأني
~~طلقتك أو لزيارة أهلك قوله: (أخرجي اذهبي قومي) لحاجة أو لأني طلقتك. قيد
~~باقتصاره على اذهبي لأنه لو قال اذهبي فبيعي ثوبك لا يقع وإن نوى، ولو قال
~~اذهبي إلى جهنم يقع إن نوى. كذا في الخلاصة. ولو قال اذهبي فتزوجي وقال لم
~~أنو الطلاق لم يقع شئ لأن معناه تزوجي إن أمكنك وحل لك. كذا في شرح الجامع
~~الصغير لقاضيخان. وفي القنية: اذهبي وتحللي إقرار بالثلاث. وفي المعراج:
# تنحي عني يقع إذا نوى. وفي البزازية: اذهبي وتزوجي تقع واحدة ولا حاجة
~~إلى النية لأن تزوجي قرينة فإن نوى الثلاث فثلاث ا ه‍. وهو مخالف لما في
~~شرح الجامع إلا أن يفرق بين الواو والفاء وهو بعيد هنا. وفي المنتفى عن
~~محمد: اذهبي ألف مرة ينوي به طلاقا فثلاث.
# وفي البدائع عن محمد: قال لها افلحي يريد الطلاق يقع لأنه بمعنى اذهبي.
~~تقول العرب أفلح بخير أي ذهب بخير، ويحتمل اظفري بمرادك يقال أفلح الرجل
~~إذا ظفر بمراده.
# قوله: (ابتغي الأزواج) إن أمكنك وحل لك أو اطلبي النساء إذ الزوج مشترك
~~بين الرجل والمرأة، أو ابتغي الأزواج لأني طلقتك وتزوجي مثلي. وفي القنية:
~~زوج امرأته من غيره لا يكون طلاقا. ثم رقم لآخر: إذا نوى الطلاق طلقت.
~~وفيها قبله: أنت أجنبية ونوى الطلاق لا يقع لأنه رد، وفي حال مذاكرة الطلاق
~~إقرار. وأشار المصنف بإطلاقه إلى أن ا لكنايات كلها يقع بها الطلاق بدلالة
~~الحال، وقد تبع في ذلك القدوري والسرخسي في المبسوط وخالفهما فخر الاسلام
~~وغيره من المشايخ فقالوا: بعضها لا يقع ms1856 بها إلا بالنية.
# والضابط على وجه التحرير أن في حالة الرضا المجرد عن سؤال الطلاق يصدق في
~~الكل أنه لم يرد الطلاق، وفي حالة الرضا المسؤول فيها الطلاق يصدق فيما
~~يصلح ردا أنه لم يرده مثل:
# أخرجي، اذهبي، اعزبي، قومي، تقنعي، استتري، تخمري. وفي حالة الغضب المجرد
~~عن سؤال الطلاق يصدق فيما يصلح سبا أو ردا أنه لم يرد به إلا السب أو الرد
~~كخلية بريئة بتة بتلة بائن حرام وما يجري مجراه، ولا يصدق فيما يصلح جوابا
~~فقط كاعتدي واستبري رحمك وأنت واحدة واختاري وأمرك بيدك، فما يصلح للجواب
~~فقط خمسة كما في غاية البيان. PageV03P525
# وفي حالة الغضب المسؤول فيها الطلاق يجتمع في عدم تصديقه في المتمحض
~~جوابا سببان:
# المذاكرة والغضب. وكذا في قبول قوله فيما يصلح ردا لأن كلا من المذاكرة
~~والغضب يستقل بإثبات قبول قوله في دعوى عدم إرادة الطلاق، وفيما يصلح للسبب
~~ينفرد الغضب بإثباته فلا تتغير الأحكام. وبهذا علم أن الأحوال ثلاثة: حالة
~~مطلقة وحالة مذاكرة الطلاق وحالة الغضب، وأن المراد بالمطلقة المطلقة عن
~~قيدي الغضب والمذاكرة، فقول الشارح وهي حالة الرضا مما لا ينبغي. وأن
~~الكنايات ثلاثة أقسام: قسم يصلح جوابا ولا يصلح ردا ولا شتما، وقسم يصلح
~~جوابا وردا ولا يصلح شتما، وقسم يصلح جوابا وشتما ولا يصلح ردا. وعن أبي
~~يوسف في قوله لا ملك لي عليك، ولا سبيل لي عليك، وخليت سبيلك، وفارقتك، أنه
~~يصدق في حالة الغضب لما فيها من احتمال معنى السبب. كذا في الهداية. وجعل
~~فخر الاسلام وصاحب الفوائد الظهيرية هذه الألفاظ ملحقة عند أبي يوسف بما
~~يصلح للجواب فقط وهي اعتدي واختاري وأمرك بيدك. وإنما لم يذكر المصنف هذه
~~التفاصيل لأن الحاكم الشهيد في الكافي الذي هو جمع كلام محمد في كتبه لم
~~يذكره ولم يتعرض له شارحه الإمام السرخسي. وحاصل ما في الخانية أن من
~~الكنايات ثلاث عشرة لا يعتبر فيها دلالة الحال ولا تقع إلا بالنية: حبلك
~~على غاربك، تقنعي، تخمري، استتري، قومي، أخرجي، اذهبي، ms1857 انتقلي، انطلقي،
~~تزوجي، اعزبي، لا نكاح لي عليك، وهبتك لأهلك. وفيما عداها تعتبر الدلالة
~~لكن ثمانية تقع بها حال المذاكرة: أنت خلية، برية، بتة، بائن، حرام، اعتدي،
~~أمرك بيدك، اختاري. وثلاثة من هذه الثمانية يقع بها حال الغضب: اعتدي، أمرك
~~بيدك، اختاري. ثم قال بعد هذه: لو قال في مذاكرة الطلاق فارقتك وباينتك أو
~~بنت منك أو لا سلطان لي عليك أو سرحتك أو وهبتك لنفسك أو تركت طلاقك أو
~~خليت سبيل طلاقك أو سبيلك أو أنت بائنة أو أنت حرة أو أنت أعلم بشأنك فقالت
~~اخترت نفسي يقع الطلاق، وإن قال لم أنو الطلاق لا يصدق ا ه‍. فصارت الألفاظ
~~الواقع بها حال المذاكرة عشرين لفظا. وإنما وقع البائن بما عدا الثلاث وما
~~كان بمعناها مع أن المكنى عنه الطلاق وهو يعقب الرجعة لأنا نمنع أن المكنى
~~عنه الطلاق بل إنما هو البينونة لأنها هي معنى اللفظ الدائر في PageV03P526
# الافراد، فكونها كناية لا تستلزم كونها مجازا عن الطلاق لأنه مشترك معنوي
~~من قبيل المشكك، فالقطع المتعلق بالنكاح فرد من نوع ما يتعلق به والمتعلق
~~بالخير والشر كذلك إذا لم يذكر متعلقه كما يحتمل رجل كلا من زيد وعمرو
~~وغيرهما والبينونة متنوعة إلى غليطة وهي المترتبة على الثلاث، وخفيفة
~~كالمترتبة على الخلع، وأيهما أراد صح وثبت ما يثبت بلفظ طالق على مال وطالق
~~ثلاثا.
# وحاصله أن ما يثبت عند طالق شرعا لازم أعم يثبت عنده وعند هذه الألفاظ
~~والخلع.
# فقولنا يقع بها الطلاق معناه يقع لازم لفظ الطلاق شرعا، وانتقاص عدده هو
~~بتعدد وقوع ذلك اللازم واستكماله بذلك وبإرسال لفظ الثلاث بل معنى وقوع
~~الطلاق وقوع اللازم الشرعي لأنه هو معنى لفظ الطلاق، فالواقع بالكناية هو
~~الطلاق بلا تأويل. وبهذا ظهر أن إطلاق اسم الكناية حقيقة، فقول صاحب
~~الهداية ليست كنايات على التحقيق لأنها عوامل في حقائقها قال في التحرير:
~~إنه غلط لأنه يدل على أنه الحقيقة تنافي الكناية وليس كذلك لأن الكناية قد
~~تكون حقيقة لأنها بتعدد المعنى، وقد ms1858 لا تكون حقيقة فيها. وقولهم إن الكناية
~~الحقيقية هي التي تكون مستتر المراد وهذه معلومة والتردد فيما يراد بها هي
~~أبائن من الخير أو النكاح. قال في التحرير: إنه منتف بأن الكناية بسبب
~~التردد في المراد لا بسبب التردد في المعنى الموضوع كالمشترك والخاص في فرد
~~معين، فإذا كانت كناية على الحقيقة تعين أن يكون المجاز في إضافتها إلى
~~الطلاق فإن المفهوم من الإضافة أنها كناية عنه وليس كذلك وإلا وقع رجيعا.
~~وفي الهداية: والشرط تعيين أحد نوعي البينونة دون الطلاق ا ه‍. وظاهره أنه
~~لا اعتبار بنية الطلاق في الكنايات البوائن، وأنه لا بد من نية بينونة
~~النكاح وفي التنقيح قالوا:
# وكنايات الطلاق تطلق مجازا لأن معانيها غير مستترة لكن الابهام فيما يتصل
~~بها كالبائن مثلا فإنه مبهم في أنها بائنة عن أي شئ عن النكاح أو غيره،
~~فإذا نوى نوعا منها تعين وتبين بموجب الكلام، ولو جعلت كناية حقيقة تطلق
~~رجعية لأنهم فسروها بما يستتر المراد منه والمراد المستتر هنا الطلاق فيصير
~~كقوله أنت طالق. وبتفسير علماء البيان لا يحتاجون إلى هذا التكلف لأنها
~~عندهم أن يذكر لفظ ويقصد بمعناه معنى ثان ملزوم له، فيراد بالبائن معناه ثم
~~ينتقل منه بنية إلى الطلاق فتطلق على صفة البينونة لا أنه أريد به الطلاق،
~~وتمامه في التلويح. ولا يخفى عليك أن قوله أنت واحدة ليس من باب الكناية
~~بتفسير علماء البيان ولكنه من قبيل المحذوف لكنه كناية باعتبار استتار
~~المراد. كذا في التلويح. وقيد المصنف بهذه PageV03P527
# الألفاظ للاحتراز عما إذا قال لا حاجة لي فيك أو لا أريدك أو لا أحبك أو
~~لا أشتهيك أو لا رغبة لي فيك فإنه لا يقع وإن نوى في قول أبي حنيفة. وقال
~~ابن أبي ليلى: يقع في قوله لا حاجة لي فيك إذا نوى. وفي التفاريق عن ابن
~~سلام: يكون ثلاثا إذا نوى، ولو قال فسخت النكاح ونوى الطلاق يقع، وعن أبي
~~حنيفة إن نوى ثلاثا فثلاث، والرواية هكذا عن محمد أنه بائن ms1859 إن نوى الطلاق.
~~وفي جمع برهان: قال لم يبق بيني وبينك عمل ونوى الطلاق لا يقع.
# وفي فتاوى الفضلى خلافه. وفي التفاريق قيل في قوله لم يبق بيني وبينك شئ
~~أنه لا يصح، ولو قال أربعة طرق عليك مفتوحة لا يقع وإن نوى ما لم يقل خذي
~~إلى أي طريق شئت.
# وفي اللآلي: وهكذا عن محمد، وفي النطم قال أسد قال محمد يقع ثلاثا. وقال
~~ابن سلام:
# أخاف أن يقع ثلاثا لمعاني كلام الناس. وفي المبسوط: قال لها أنت علي
~~كالميتة أو كلحم الخنزير أو الخمر ونوى الطلاق يقع. كذا في المعراج. وفي
~~البزازية: طلبت منه الطلاق فقال لم يبق بيني وبينك عمل لم تطلق إلا أن ينوي
~~به النكاح وينوي به إيقاع الطلاق فحينئذ يقع.
# وذكر في البدائع من النكايات: خالعتك لا على سبيل العوض وسيأتي. وفي
~~البزازية: أنا برئ منك لا يقع وإن نوى، ولو قال أبرأتك عن الزوجية يقع بلا
~~نية ا ه‍. وفي تلخيص الجامع وشرحه: لو قالت أبنت نفسي أو حرمت نفسي عليك
~~فقال أجزت وقع بائنا بشرط أن ينوي كل منهما الطلاق وتصح نية الثلاث، ولو
~~قالت اخترت نفسي فقال أجزب ناويا الطلاق لا يقع وسنذكره بتمامه في فصل
~~الاختيار. وفي الخانية: أنا برئ من طلاقك لا يكون طلاقا، ولو قال برئت إليك
~~من طلاقك يقع، نوى أو لم ينو. ولو قال أنا برئ من ثلاث تطليقات قال بعضهم
~~يقع الطلاق، وقال بعضهم لا يقع وإن نوى وهو الظاهر ا ه‍.
# قوله: (وإن قال لها اعتدي ثلاثا ونوى بالأولى طلاقا وبما بقي حيضا صدق
~~وإن لم ينو بما بقي شيئا فهي ثلاث) لأنه بنية الحيض بالباقي نوى حقيقة
~~كلامه، وبنية الأولى طلاقا صار الحال حال مذاكرة الطلاق فتعين الباقيتان
~~للطلاق بهذه الدلالة فلا يصدق في نفي النية قضاء، وبهذا علم أن مذاكرة
~~الطلاق لا تنحصر في سؤال الطلاق بل أعم منه ومن تقدم الايقاع.
# ودخل تحت المسألة الأولى ما إذا نوى بكل منهما حيضا ms1860 فتطلق واحدة وهي
~~الأولى، وما إذا نوى بالثالثة طلاقا لا غير، وما إذا نوى بالثالثة حيضا لا
~~غير، وما إذا نوى بالثانية طلاقا وبالثالثة حيضا لا غير، وما إذا نوى
~~بالثانية والثالثة حيضا، ففي هذه الست لا تقع إلا واحدة. ودخل تحت المسألة
~~الثانية ما إذا نوى بالأولى حيضا لا غير، أو الأوليين طلاقا لا غير، أو
~~الأولى والثالثة طلاقا لا غير، أو الثانية والثالثة طلاقا وبالأولى حيضا،
~~أو كل من PageV03P528
# الألفاظ طلاقا فهذه ست تقع بها الثلاث. وخرج عن هاتين المسألتين مع ما
~~ألحق بهما اثنتا عشرة مسألة: الأولى أن لا ينوي بكل منها شيئا فلا يقع شئ،
~~وما بقي وهو إحدى عشرة مسألة يقع بها ثنتان وهو أن ينوي بالثانية طلاقا لا
~~غير، أو بالأولى طلاقا وبالثانية حيضا لا غير، أو بالأولى طلاقا وبالثالثة
~~حيضا لا غير، أو بالأخريين طلاقا لا غير، أو بالأوليين حيضا لا غير، أو
~~بالأولى والثالثة حيضا لا غير، أو بالأولى والثانية طلاقا وبالثالثة حيضا،
~~أو بالأولى والثالثة طلاقا وبالثانية حيضا، أو بالأولى والثانية حيضا
~~وبالثالثة طلاقا، أو بالأولى والثالثة حيضا والثانية طلاقا، أو بالثانية
~~حيضا لا غير، فصارت هذه المسألة محتملة لأربعة وعشرين وجها. ووجه ضبطها أنه
~~لا يخلو إما أن ينوي بالكل حيضا، أو بالكل طلاقا. أو لم ينو بالكل شيئا، أو
~~بالأولى حيضا وبالباقيتين طلاقا، أو بالأولى حيضا لا غير، أو بالأولى حيضا
~~وبالثاني طلاقا لا غير، أو بالأولى حيضا وبالثالث طلاقا لا غير. فإذا نوى
~~الحيض بالأولى فقط فله أربع صور. وإذا نوى بالثاني الحيض فقط فله أربع
~~أخرى، وإذا نوى بالثالث فقط فله أربع أخرى فصارت اثنتي عشرة، أو ينوي
~~بالأول والثاني حيضا وبالثالث طلاقا، أو لم ينو بالثالث شيئا، أو ينوي
~~بالثاني والثالث حيضا وبالأول طلاقا، أو لم ينو بالأول شيئا صارت ست عشرة،
~~أو ينوي بالأول والثالث حيضا وبالثاني طلاقا، أو لم ينو بالثاني شيئا صارت
~~ثماني عشرة، أو ينوي بالأول طلاقا لا غير، أو بالثاني طلاقا ms1861 لا غير، أو
~~بالثالث طلاقا لا غير، صارت إحدى وعشرين مع الثلاث الأول. والأصل أنه إذا
~~نوى الطلاق بواحدة ثبت حال مذاكرة الطلاق فلا يصدق في عدم شئ بما بعدها،
~~ويصدق في نية الحيض لظهور الام باعتداد الحيض عقب الطلاق. وإذا لم ينو
~~الطلاق بشئ صح، وكذا كل ما قبل المنوي بها ونية الحيض بواحدة غير مسبوقة
~~بواحدة منوي بها الطلاق يقع بها الطلاق ويثبت بها حال المذاكرة فيجري فيها
~~الحكم المذكور بخلاف ما إذا كانت مسبوقة بواحدة أريد بها الطلاق حيث لا يقع
~~بها الثانية لصحة الاعتداد بعد الطلاق، ولا يخفى تخريج المسائل بعد هذا.
~~وأشار بقوله بما بقي حيضا إلى أن الخطاب مع من هي من ذوات الحيض، فلو كانت
~~آيسة أو صغيرة فقال أردت بالأولى طلاقا وبالباقي تربصا بالأشهر كان الحكم
~~كذلك.
# وأطلق في كونه يصدق فأفاد أنه يصدق قضاء وديانة وفيما لا يصدق فيه إنما
~~لا يصدق قضاء، وأما ديانة فلا يقع إلا بالنية، وقدمنا أن المرأة كالقاضي.
~~وفي الهداية: وفي كل موضع يصدق الزوج على نفي النية إنما يصدق مع اليمين
~~لأنه أمين في الاخبار عما في ضميره والقول قول الأمين مع اليمين ا ه‍.
~~وسيأتي إن شاء الله تعالى في الاستحلاف أن القول له مع اليمين إلا في عشر
~~مسائل لا يمين على الأمين وهي في القنية.
# وأشار إلى أنه لو قال نويت بالكل واحدة كان ناويا بكل لفظ ثلث تطليقة وهو
~~مما لا يتجزئ فيتكامل فتقع الثلاث كما في المحيط. وفيه: لو قال لها اعتدي
~~ثلاثا وقال عنيت PageV03P529
# تطليقة تعتد بها ثلاث حيض يصدق لأنه محتمل والظاهر لا يكذبه، وقد منع
~~المحقق في فتح القدير كون ابتداء الايقاع يثبت دلالة الحال بأن الايقاع مرة
~~لا يوجب ظهور الايقاع مرة ثانية وثالثة فلا يكون اللفظ الصالح له ظاهرا في
~~الايقاع بخلاف سؤال الطلاق لأن ذكر الكناية الصالحة للايقاع دو الرد عقب
~~سؤال الطلاق ظاهر في قصد الايقاع به وهو ترجيح لقول زفر المنقول في ms1862 المحيط.
~~وقيد بكونه كرر اعتدي من غير لفظ طلاق معه لأنه لو قال أنت طالق واعتدي أو
~~أنت طالق اعتدي أو أنت طالق فاعتدي، فإن نوى واحدة فواحدة لأنه نوى حقيقة
~~كلامه، وإن نوى ثنتين فثنتان لأنه يحتمله، وإن لم يكن له نية إن قال أنت
~~طالق فاعتدي تقع واحدة لأن الفاء للوصل، وإن قال اعتدي أو واعتدي تقع ثنتان
~~لأنه لم يذكره موصولا بالأول فيكون أمرا مستأنفا وكلاما مبتدأ وهو في حال
~~مذاكرة الطلاق فيحمل على الطلاق، وعند زفر تقع واحدة لما عرف ا ه‍. كذا في
~~المحيط. وفي الخانية: جعل هذا التفصيل رواية عن أبي يوسف وذكر قبله أنه إذا
~~لم ينو شيئا وقعت ثنتان في الوجوه الثلاثة.
# وفيه من باب ما يحرم امرأته على نفسه: وعن أبي يوسف ومحمد فيمن قال
~~لامرأتين أنتما علي حرام ينوي الطلاق في إحداهما والايلاء في الأخرى فهما
~~طالقان لأن اللفظ الواحد لا ينتظم المعنيين المختلفين فيحمل على الأغلظ
~~منهما وهو الطلاق. وعن أبي يوسف أنه إذا نوى في إحداهما ثلاثا وفي الأخرى
~~واحدة فهما طالقان ثلاثا لأن الحرمة نوعان: غليظة وخفيفة.
# واللفظ الواحد لا ينتظم النوعين فحمل على الأغلظ. وفي قول أبي حنيفة هو
~~كما نوى.
# ويجب أن يكون هذا قول محمد أيضا بناء على أن هذا اللفظ للثلاث حقيقة
~~وللواحدة كالمجاز لأن الثلاث يثبت الحرمة مطلقا فصار مثل لفظة النذر إذا
~~نوى النذر. واليمين يصح عندهما خلافا لأبي يوسف كذا هذا والفتوى عل قولهما.
~~ولو قال نويت الطلاق لإحداهما واليمين للأخرى عند أبي يوسف يقع عليهما
~~الطلاق، وعلى قلس قولهما هو كما نوى. ولو قال لثلاث نسوة أنتن علي حرام
~~ونوى لإحداهن طلاقا وللأخرى يمينا وللثالثة الكذب طلقن جميعا عند أبي يوسف،
~~وعندهما هو كما نوى. ولو قال لامرأته أنت علي حرام قاله مرتين ونوى بالأولى
~~الطلاق وبالثانية اليمين فهو كما نوى في قولهم جميعا لأن اللفظ متعدد ا ه‍.
# قوله: (وتطلق بلست لي بامرأة أو لست لك بزوج أن ms1863 نوى طلاقا) يعني وكان
~~النكاح ظاهرا. وهذا عند أبي حنيفة لأنها تصلح لانشاء الطلاق كما تصلح
~~لانكاره فيتعين الأول بالنية. وقالا: لا تطلق وإن نوى لكذبه. ودخل في كلامه
~~ما أنت لي بامرأة وما أنا لك بزوج ولا نكاح بيني وبينك، وقوله صدقت في جواب
~~قولها لست لي بزوج كما في المحيط.
# وخرج عنه لم أتزوجك، أو لم يكن بيننا نكاح، ووالله ما أنت لي بامرأة،
~~وقوله لا عند سؤاله بقوله ألك امرأة، وقوله لا حاجة لي فيك كما في البدائع،
~~ففي هذه الألفاظ لا يقع، وإن نوى عند الكل. ولكن في المحيط ذكر في الوقوع
~~قوله لا عند سؤاله قال: ولو قال لا PageV03P530
# نكاح بيننا يقع الطلاق. والأصل أن نفي النكاح أصلا لا يكون طلاقا بل يكون
~~جحودا، ونفي النكاح في الحال يكون طلاقا إذا نوى، وما عداه فالصحيح أنه على
~~هذا الخلاف. قيد بالنية لأنه لا يقع بدون النية اتفاقا لكونه من الكنايات،
~~ولا يخفى أن دلالة الحال تقوم مقامها حيث لم يصلح للرد والشتم ويصلح للجواب
~~فقط. وقدمنا أن الصالح للجواب فقط ثلاثة ألفاظ ليس هذا منها فلذا شرط النية
~~للإشارة إلى أن دلالة الحال هنا لا تكفي. وأشار بقوله تطلق إلى أن الواقع
~~بهذه الكناية رجعي. وقيدنا بظهور النكاح لأنه لو قال ما أنت لي بزوجة وأنت
~~طالق لا يكون إقرارا بالنكاح لقيام القرينة المتقدمة على أنه ما أراد
~~بالطلاق حقيقته كما في البزازية أول كتاب النكاح فالنفي لا يقع به بالأولى
~~قوله: (والصريح يلحق الصريح والبائن) فلو قال لها أنت طالق ثم قال أنت طالق
~~أو طلقها على مال وقع الثاني، وكذا لو قال لها أنت بائن أو خالعها على مال
~~ثم قال لها أنت طالق أو هذه طالق كما في البزازية: يقع عندنا لحديث الخدري
~~مسندا المختلعة يلحقها صريح الطلاق ما دامت في العدة، ولما ذكر في الأصول
~~من بحث الخاص. أطلقه فشمل المنجز والمعلق إذا وجد شرطه، فكما يقع في العدة
~~منجزا يقع ms1864 إذا وجد شرطه فيها. وأما إذا علقه في العدة فإنه يصح في جميع
~~الصور إلا إذا كان الطلاق بائنا.، ثم علق البائن في العدة فإنه غير صحيح
~~اعتبارا بتنجيزه كما في البدائع.
# قيدنا الصريح اللاحق للبائن بكونه خاطبها به، أو أشار إليها للاحتراز عما
~~إذا قال كل امرأة له طالق فإنه لا يقع على المختلعة. وكذا إذا قال إن فعلت
~~كذا فامرأته كذا لا يقع على المعتدة من بائن كما في البزازية. والمراد على
~~المختلعة. وكذا إذا قال إن فعلت كذا فامرأته كذا لا يقع على المعتدة من
~~بائن كما في البزازية. والمراد بالصريح هنا ما وقع به الرجعي فتدخل
~~الكنايات الرواجع من اعتدي واستبري رحمك وأنت واحدة وما ألحق بالثلاثة، فلو
~~أبانها أو خالعها ثم قال لها في العدة اعتدي ناويا وقع الثاني في ظاهر
~~الرواية خلافا لما روي عن أبي يوسف نظرا إلى أنها كناية. وجه ظاهر الرواية
~~أن الواقع بها رجعي فكان في معنى الصريح PageV03P531
# كما في البدائع، وما في الظهيرية لو قال لها أنت بائن ناويا الطلاق ثم
~~قال لها في العدة اعتدي أو استبري رحمك أو أنت واحدة ناويا الطلاق لا يقع،
~~وإن كان الرجعي يلحق البائن ا ه‍. محمول على رواية أبي يوسف لكن يرد عليه
~~الطلاق الثالث فإنه من قبيل الصريح اللاحق لصريح وبائن كما في فتح القدير،
~~وهي حادثة حلب، وكذا يرد الطلاق على مال بعد البائن فإنه واقع ولا يلزم
~~المال كما في الخلاصة فالأولى إبقاء الصريح في كلامه على حقيقته فيدخل
~~الطلاق الثلاث والطلاق على مال بناء على أن الصريح شامل للبائن والرجعي كما
~~في فتح القدير. وتلحق الكنايات الرواجع به في حق هذا الحكم، وحينئذ فكلامه
~~شامل لما إذا كان الصريح موصوفا بما يدل على البينونة كأنت طالق بائن بعد
~~أنت بائن فإنه يلحق لأنه صريح لحق بائنا، وإن كان بائنا بإلغاء الوصف كما
~~في المحيط والبزازية. لكن يشكل عليه ما في القنية معزيا إلى نظم الزندوستي
~~فيمن قال ms1865 لمختلعته أو مبانته أنت طالق بائن أو أنت طالق البتة ونوى الثلاث
~~قال أبو يوسف: هي ثلاث خلافا لزفر فإنه واحدة عنده ا ه‍. PageV03P532
# ووجه إشكاله أنه إذا لغا الوصف بقي قوله أنت طالق وهو لا تصح فيه نية
~~الثلاث، وقد حكم بضعف ما في القنية شارح منظومة ابن وهبان وأنه مبني على
~~الرواية الضعيفة المصححة لنية الثلاث في أنت طالق. وقد يقال: إنهم ألغوا
~~الوصف من وجه دون وجه فألغوه ليقع الثاني، ولم يلغوه في نية الثلاث احتياطا
~~في الموضعين، وحينئذ لا يحتاج إلى حمله على الرواية الضعيفة كما لا يخفى.
~~وإذا لحق الصريح البائن كان بائنا لأن البينونة السابقة عليه تمنع الرجعة
~~كما في الخلاصة.
# قوله: (والبائن يلحق الصريح) كما إذا قال لها أنت طالق ثم قال لها في
~~العدة أنت بائن أطلقه فشمل ما إذا خالعها أو طلقها على مال بعد الطلاق
~~الرجعي فيصح ويجب المال كما في الخلاصة. ويشكل عليه ما في القنية رقم لشمس
~~الأئمة الأوزجندي وقال: طلقها على ألف فقبلت ثم قال في عدتها أنت بائن لا
~~يقع عليها ا ه‍. فإنه من قبيل البائن اللاحق للصريح وإن كان بائنا، فإنهم
~~جعلوا الطلاق على مال من قبيل الصريح على ما قدمناه فينبغي الوقوع. وقد نقل
~~ابن الشحنة ما في القنية ولم يتعقبه، ويدل على الاشكال عكسه المتقدم وهو ما
~~إذا كان الطلاق على مال بعد البائن فإنه يقع. PageV03P533
# قوله: (لا البائن) أي البائن لا يلحق البائن إذا أمكن جعله خبرا عن الأول
~~لصدقه فلا حاجة إلى جعله إنشاء، ولا يرد أنت طالق أنت طالق لأنه لا احتمال
~~فيه لتعينه للانشاء شرعا حتى لو قال أردت به الاخبار لا يصدق قضاء، والمراد
~~بالبائن الذي لا يلحق البائن الكناية المفيدة للبينونة بكل لفظ كان، لأنه
~~هو الذي ليس ظاهرا في الانشاء في الطلاق كما أوضحه في فتح القدير. ولذا قال
~~في الخلاصة: لو قال لها بعد البينونة خلعتك ونوى به الطلاق لا يقع به شئ.
~~وفي ms1866 الحاوي القدسي: إذا طلق المبانة في العدة، فإن كان بصريح الطلاق وقع
~~ولا يقع بكنايات الطلاق شئ وإن نوى ا ه‍. ومراده ما عدا الرواجع، ولكن يشكل
~~عليه ما في الخلاصة من الجنس السادس من بدل الخلع: لو طلقها بمال ثم خلعها
~~في العدة لم يصح فإن هذا بائن لحق صريحا وإن كان بائنا كما قدمناه. فمقتضى
~~ما قدمناه صحة الخلع ولا مخلص إلا بكون المراد بعدم صحته عدم لزوم المال،
~~والدليل عليه أن صاحب الخلاصة صرح في عكسه وهو ما إذا طلقها بمال بعد الخلع
~~أنه يقع ولا يجب المال ولا فرق بينهما كما لا يخفى. ثم اعلم أن المال وإن
~~لم يلزم فلا بد في الوقوع من قبولها لما في البزازية: قال لها بعد الخلع
~~أنت طالق على ألف لا يقع إلا بقبولها وإن كان المال لا يلزمها، وهذه مسألة
~~الجامع وهي رواية في واقعة الفتاوى: خالعها مرتين ثم قال في عدة الثاني بقي
~~لي طلاق واحد اشتريته منك بعشرة دنانير حتى تكمل الثلاث، فقال الزوج بعت
~~الطلاق الثالث منك بعشرة PageV03P534
# يقع الثالث ولا يجب المال لأنه إعطاء المال لتحصيل الخلاص المنجز وأنه
~~حاصل، وأما اشتراط قبولها في أول المسألة فلان قوله أنت طالق على ألف تعليق
~~طلاقها بالقبول فلا يقع بلا وجود الشرط ا ه‍. وشمل كلامه ما لو قال للمبانة
~~أبنتك بتطليقة فإنه لا يقع بخلاف أنت طالق بائن كما في البزازية. وفرق في
~~الذخيرة بينهما بأن إذا ألغينا بائنا يبقى قوله طالق وبه يقع، ولو ألغينا
~~أبنتك يبقى قوله بتطليقة وهو غير مفيد. وقيدنا بإمكان كونه خبرا عن الأول
~~لأنه لو لم يمكن بأن نوى بالبائن الثاني البينونة الغليظة قيل يصدق فيما
~~نوى ويقع الثلاث لأنها محل البينونة والحرمة الغليظة، وقيل لا يصدق لأن
~~التغليظ صفة للبينونة فإذا ألغت النية في أصل البينونة لكونها حاصلة لغت في
~~إثبات وصف التغليظ. كذا في المحيط. واقتصر الشارحون على الوقوع لكن بصيغة
~~ينبغي فكان الوقوع هو المعتمد. وفي ms1867 البزازية: لو قال للمبانة أبنتك أخرى
~~يقع لأنه لا يصلح جوابا ا ه‍. أي لا يصلح كونه خبرا عن الأول. وفي القنية:
~~لو قال لها أنت بائن ثم قال في عدتها أنت بائن بتطليقة أخرى يقع ا ه‍.
~~وينبغي أنه إذا أبانها ثم قال لها أنت بائن ناويا طلقة ثانية أن تقع
~~الثانية بنيته لأنه بنيته لا يصلح خبرا فهو كما لو قال أبنتك بأخرى إلا أن
~~يقال إن الوقوع إنما هو بلفظ صالح له وهو أخرى بخلاف مجرد النية. وأشار
~~المؤلف بعدم كون المبانة محلا للبائن إلى أنها ليست محلا للظهار واللعان،
~~أما الظهار فموجبه الحرمة والحرمة حاصلة بالبينونة، وأما اللعان فهو حكم
~~مشروع في قذف الزوجات والزوجية منقطعة. كذا في المحيط. ولو آلى منها لم يصح
~~إيلاؤه في حكم البر لأنه في حق البر تعليق الإبانة شرعا، وقيام الملك شرط
~~صحة الإبانة، تنجيزا كان أو تعليقا كما في التعليق الحقيقي. ولو خيرها في
~~العدة لا يصح بأن قال لها اختاري فاختارت نفسها في العدة لم يقع شئ لأنه
~~تمليك والتمليك بلا ملك لا يتصور. كذا في البدائع. ولا يقال إنه معلق
~~باختيارها فينبغي أن يلحق لأن البائن إذا كان معلقا يلحق لأنا نقول ليس
~~بمعلق بل هي قائمة مقامه فإيقاعها إيقاع مبتدأ لا أثر لتعليق سابق.
# قوله: (إلا إذا كان معلقا) يعني أن البائن يلحق البائن إذا كان معلقا قبل
~~المنجز البائن PageV03P535
# (بأن قال لها إن دخلت الدار فأنت بائن) ناويا الطلاق ثم أبانها منجزا ثم
~~وجد الشرط وهي في العدة فإنه يقع عليها طلاق آخر عندنا خلافا لزفر لأنه لم
~~يذكر أنت بائن ثانيا ليجعل خبرا بل الذي وقع أثر التعليق السابق وهو زوال
~~القيد عند وجود الشرط وهي محل فيقع. وعلى هذا قال في الحقائق: لو قال إن
~~فعلت كذا فحلال الله علي حرام ثم قال هكذا الامر آخر ففعل أحدهما وقع طلاق
~~بائن، ولو فعل الآخر ينبغي أن يقع آخر وهكذا ينبغي أن يحفظ ا ms1868 ه‍. وفرق في
~~الذخيرة بين أنت بائن للمبانة وبين وقوع أنت بائن المعلق بعد الإبانة أنه
~~لما صح التعليق أولا لكونها محلا له جعلنا المعلق الطلاق البائن وصار بائنا
~~صفة للطلاق، والمعلق بالشرط كالمنجز عند وجوده فكأنه قال في العدة أنت طالق
~~بائن. ولو قاله وقع بخلاف أنت بائن منجزا في عدة المبانة لأنه صفة للمرأة
~~وهي لم تكن محلا لأن محله من قام به الاتصال وقد انقطعت الوصلة بالإبانة
~~والمضاف كالمعلق، حتى لو قال لها أنت بائن غدا ناويا الطلاق ثم أبانها ثم
~~جاء الغد وقعت أخرى، ولو قال لها إن دخلت الدار فأنت بائن ناويا ثم قال إن
~~كلمت زيدا فأنت بائن ناويا ثم دخلت الدار ووقعت الطلقة ثم كلمت زيدا فإنه
~~يقع أخرى.
# كذا في الذخيرة، وهو بيان لما إذا كانا معلقين. قيدنا بكونه معلقا قبل
~~المنجز لأنه لو علق البائن بعد البائن المنجز لم يصح التعليق كالتنجيز كما
~~قدمناه عن البدائع، وهي واردة على الكتاب. وشمل كلامه ما إذا آلى من زوجته
~~ثم أبانها قبل مضي أربعة أشهر ثم مضت أربعة أشهر قبل أن يقربها وهي في
~~العدة فإنه يقع عندنا خلافا لزفر، وأورد علينا مسألتان: إحداهما لو قال إذا
~~جاء غد فاختاري ثم أبانها فاختارت نفسها في العدة فإنه لا يقع شئ إجماعا.
# الثانية لو علق الظهار بشرط في الملك بأن قال إن دخلت الدار فأنت علي
~~كظهر أمي ثم أبانها فدخلت في العدة لا يصير مظاهرا إجماعا وهما حجة زفر
~~علينا. وأجيب بأنه في الأولى ملكها الطلاق غدا ولما أبانها أزال ملكه للحال
~~من وجه وبقي من وجه، والملك من وجه لا يكفي للتمليك ويكفي للإزالة كما في
~~الاستيلاد والتدبير المطلق حتى لا يجوز بيعهما ويجوز إعتاقهما، كذا هذا.
~~ولان المعتبر في التخيير اختيارها لأجانب الزوج وفي التعليق اليمين لا وجود
~~الشرط بدليل أنهما لو شهدا بالتخيير وآخران بالاختيار ثم رجعوا فالضمان على
~~شاهدي الاختيار لا التخيير، ولو شهدا بالتعليق وآخران بوجود الشرط ثم ms1869 رجعوا
~~فالضمان على شاهدي التعليق لا الشرط. وعن الثانية بأن الظهار يوجب حرمة
~~موقتة بالكفارة وقد ثبتت الحرمة بالإبانة من كل وجه فلا تحتمل التحريم
~~بالظهار بخلاف الكناية المنجزة لأنها توجب زوال الملك من وجه دون وجه قبل
~~انقضاء العدة فلا تمنع ثبوت حكم التعليق وتمامه PageV03P536
# في البدائع. وكذا لو قال لها اختاري ناويا ثم أبانها بطل التخيير حتى لو
~~قالت بعدها اخترت نفسي لم يقع. كذا في الذخيرة والظهيرية. ثم قال في
~~الظهيرية: وفي الأمالي قال لها أمرك بيدك إذا شئت ثم طلقها واحدة بائنة ثم
~~تزوجها فاختارت نفسها طلقت عند أبي حنيفة. وقال أبو يوسف: لا تطلق لأن
~~الزوج فعل بنفسه ما فوض إليها فيكون إخراجا للامر من يدها.
# وجه قول أبي حنيفة أن التفويض قد صح وتعلق حقها به فلا يبطل بزوال الملك،
~~وما قاله أبو يوسف ضعيف لأن الطلاق متعدد فلا يتعين ما أوقعه الزوج لما فوض
~~إليها كما لو قال لغيره بع قفيزا من هذه الصبرة ثم باع بنفسه قفيزا لا
~~ينعزل الوكيل ا ه‍. وهذا لا يخالف ما نقلناه آنفا عن البدائع لأن ما في
~~البدائع محمول على ما إذا لم يتزوجها فلا يقع في العدة، وما في الظهيرية
~~صريح في أنه تزوجها، وفي البزازية من الامر باليد جعل أمرها بيدها في طلاق
~~إن فعل كذا متى شاءت ثم خلعها على مال ثم وجد الشرط وهي في العدة، تملك
~~الايقاع. وإن مضت ثم تزوجها ووجد الشرط ذكر في الزيادات ما يؤخذ منه جوابه
~~وهو عدم الوقوع وفي القنية: لا يبقى الامر في يدها في ظاهر الرواية. وحاصل
~~ما ذكره المصنف أن الطلاق في العدة اللاحق والسابق أربع صدرة وقد نظمها
~~الشيخ سعد الدين الديري رحمه الله فقال:
# وكل طلاق بعد آخر واقع سوى بائن مع مثله لم يعلق وتعقبه والد شارح
~~المنظومة بأن قوله لم يعلق مطلق يشمل البائن الأول والثاني والمراد الأول
~~لا الثاني فهو إطلاق في محل التقييد فقلت بيتا مفردا من ms1870 الرجز:
# كلا أجز لا بائنا مع مثله إلا إذا علقه من قبله PageV03P537
# ا ه‍. قال شارح المنظومة عبد البر رحمه الله قلت: وقد فات الشيخين
~~التنبيه على أن ذلك خاص بالعدة وإن كان ذلك من المعلوم من خارج لأن تمام
~~معنى الضابط متوقف عليه فقلت منبها على ذلك بيتا مفردا من الرجز:
# بعدة كل طلاق لحقا لا بائن لمثله ما علقا ثم قولي لحقا مشعر بكون اللاحق
~~هو المعلق ووصفنا البائن بأنه مثل البائن مشعر بإخراج البينونة الكبرى لما
~~فيها من الخلاف الذي قدمته ا ه‍. وقيد المؤلف بكون السابق طلاقا لأنه لو
~~كان فرقة بغير طلاق كالفرقة بخيار البلوغ أو العتاقة بعد الدخول فإنه لا
~~يقع الطلاق في عدته، وكل فرقة توجب الحرمة المؤبدة لا يلحقها الطلاق، وإذا
~~أسلم أحد الزوجين لا يقع على الآخر طلاقه. كذا في البزازية. وإذا ارتد ولحق
~~بدار الحرب فطلقها في العدة لم يقع لانقطاع العصمة، فإن عاد إلى دار
~~الاسلام وهي في العدة وقع، وإذا ارتدت ولحقت لم يقع عليها طلاقه، فإن عادت
~~قبل الحيض لم يقع كذلك عند أبي حنيفة لبطلان العدة باللحاق ثم لا تعود
~~بخلاف المرتد. كذا في البدائع. وفي الذخيرة: والحاصل أن كل فرقة هي فسخ من
~~PageV03P538
# كل وجه لا يقع الطلاق في عدتها، وكل فرقة هي طلاق يقع الطلاق فيها في
~~العدة ا ه‍.
# وقدمنا شيئا منه في أول كتاب الطلاق والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
~~وإليه المرجع والمآب.
# باب تفويض الطلاق لما فرغ من بيان ما يوقعه الزوج بنفسه صريحا وكناية شرع
~~فيما يوقعه غيره بإذنه وهو ثلاثة أنواع: تفويض وتوكيل ورسالة. والتفويض
~~إليها يكون بلفظ التخيير والامر باليد والمشيئة، وقدم الأول لثبوته بصريح
~~الدليل قوله: (ولو قال لها اختاري ينوي الطلاق فاختارت في مجلسها بانت
~~بواحدة) لأن المخيرة لها خيار المجلس بإجماع الصحابة رضي الله عنهم إجماعا
~~سكوتيا عند تصريح بعضهم، وما نقل من خلاف علي رضي الله عنه لم يثبت، وتمسك
~~ابن المنذر لمن لم ms1871 يشترطه بقوله عليه السلام لعائشة رضي الله عنها لا تعجلي
~~حتى تستأمري أبويك ضعيف لأن هذا التخيير لم يكن المتنازع فيه وهو أن توقع
~~بنفسها بل على أنها إن اختارت نفسها طلقها بدليل قوله تعالى * (فتعالين
~~أمتعكن وأسرحكن سراحا جميلا) * (الأحزاب: 28) وأجاب في المعراج بأنه عليه
~~السلام جعل لها الخيار، إلى غاية استشارة أبويها لا مطلقا وكلامنا في
~~المطلق ا ه‍. ولأنه تمليك الفعل منها لكونها عاملة لنفسها وهو يقتصر عليه
~~وأورد على أنه تمليك منها أنه كيف يعتبر تمليكا مع بقاء ملكه والشئ الواحد
~~يستحيل أن يكون كله مملوكا لشخصين؟ وأجاب في الكافي بأنه تمليك الايقاع لا
~~تمليك العين فقبل الايقاع بقي ملكه ا ه‍. وأورد على كونها عاملة لنفسها لو
~~وكله بإبراء نفسه كان وكيلا بدليل صحة رجوعه قبل الابراء مع أن المديون
~~عامل لنفسه، وسيأتي جوابه وما فيه في فصل المشيئة، وقول الزيلعي في الوكالة
~~عند قوله وبطل توكيل الكفيل بمال إنه مالك وليس بوكيل يقتضي أن لا يصح
~~الرجوع عنه ليس بصحيح فقد صرح في العناية وغيرها أنه لا يتقيد بالمجلس ويصح
~~الرجوع عنه. وفي العناية أن التمليك هو الاقدار الشرعي على محل PageV03P539
# التصرف والتوكيل الاقدار على التصرف فاندفعت هذه الشبهة ا ه‍. وفيه نظر
~~لأن التمليك الاقدار الشرعي على نفس التصرف ابتداء، والتوكيل الاقدار
~~الشرعي على نفس التصرف لا ابتداء كما أشار إليه في فتح القدير في أول كتاب
~~البيع وهو الحق، لأنه لا معنى للاقرار على المحل إلا باعتبار التصرف فيه.
~~وفي المعراج: لا يلزم من التمليك عدم صحة الرجوع لانتقاضه بالهبة فإنها
~~تمليك ويصح الرجوع لكنه تمليك يخالف سائر التمليكات من حيث إنه يبقى إلى ما
~~وراء المجلس إذا كانت غائبة، ولا يتوقف على القبول لكونها تطلق نفسها بعد
~~التفويض وهو بعدم تمام التمليك. قيد بالنية لأنه من الكنايات ودلالة الحال
~~قائمة مقامها قضاء لا ديانة، والدلالة مذاكرة الطلاق أو الغضب، وقدمنا أنه
~~مما تمحض للجواب والقول قوله مع اليمين في عدم النية ms1872 أو الدلالة وتقبل
~~بينتها على إثبات الغضب أو المذاكرة لا على النية إلا إذا قامت على إقراره
~~بها كما ذكره الولوالجي. وإذا لم يصدق قضاء لا يسعها الإقامة معه إلا بنكاح
~~مستقبل لأنها كالقاضي. وإنما ترك ذكر الدلالة هنا للعلم مما قدمه أول
~~الكنايات. وأراد بنية الطلاق نية تفويضه، وقيد بالمجلس لأنها لو قامت عنه
~~أو أخذت في عمل آخر بطل خيارها كما سنذكره. وأفاد بذكر مجلسها أنه لا
~~اعتبار بمجلسه، فلو خيرها ثم قام هو لم يبطل بخلاف قيامها. كذا في البدائع.
~~وأشار باقتصاره على التخيير إلى أنه لو زاد متى شئت فإنه لا يتقيد بالمجلس
~~فهو لها فيه وبعده، وبخطابها إلى أنه لو خيرها وهي غائبة اعتبر مجلس علمها.
~~ولو قال جعلت لها أن تطلق نفسها اليوم اعتبر مجلس علمها في هذا اليوم، فلو
~~مضى اليوم ثم علمت خرج الامر من يدها، وكذا كل وقت قيد التفويض به وهي
~~غائبة ولم تعلم حتى انقضى بطل خيارها. ولو قال الزوج علمت في مجلس القول
~~وأنكرت المرأة فالقول لها لأنها منكرة. كذا في المحيط: ولو قال لها اختاري
~~رأس الشهر فلها الخيار في الليلة الأولى واليوم الأول من الشهر، ولو قال
~~اختاري إذا قدم فلان وإذا أهل الهلال فلها الخيار ساعة يقدم أو أهل الهلال
~~في المجلس، ولو قال اختاري اليوم واختاري غدا فهما خياران، ولو قال في
~~اليوم وغد فهو خيار واحد. كذا في المحيط أيضا. وأشار بعدم ذكر قبولها إلى
~~أنه تمليك يتم بالمملك وحده، فلو رجع قبل انقضاء المجلس لم يصح، وما علل به
~~في الذخيرة من كونه بمعنى اليمين إذ هو تعليق الطلاق بتطليقها نفسها فخلاف
~~التحقيق لأنه اعتبار ممكن في سائر الوكالات لتضمنه معنى إذا بعته فقد أجزته
~~فكان يقتضي أن لا يصح الرجوع عنها مع أنه صحيح. كذا في فتح القدير وفيه
~~نظر، لأن هذا الاعتبار لا يمكن في الوكالة لأنه لا يصح تعليق الإجازة
~~بالشرط كما في الكنز وغيره بخلاف الطلاق فكان سهوا. ms1873 والحق ما في الذخيرة
~~وفي جامع الفصولين أنه تمليك فيه معنى التعليق فلكونه تمليكا PageV03P540
# تقيد بالمجلس، ولكونه تعليقا بقي إلى ما وراء المجلس ولم يصح الرجوع عنه
~~عملا بشبهيه. وفي جامع الفصولين: تفويض الطلاق إليها قيل هو وكالة يملك
~~عزلها والأصح أنه لا يملكه ا ه‍.
# وإنما وقع البائن به لأنه ينبئ عن الاستخلاص والصفا من ذلك الملك وهو
~~بالبينونة وإلا لم تحصل فائدة التخيير إذ كان له أن يراجعها شاءت أو أبت.
~~وقيد باقتصاره على التخيير المطلق لأنه لو قال لها اختاري الطلاق فقالت
~~اخترت الطلاق فهي واحدة رجعية لأنه لما صرح بالطلاق فقد خيرها بين نفسها
~~بتطليقة واحدة رجعية وبين ترك التطليقة، وكذا في قوله أمرك بيدك. كذا في
~~البدائع وهو مستفاد من قول المصنف آخر الباب اختاري تطليقة أو أمرك بيدك في
~~تطليقة.
# والمراد بقوله فاختارت اختيارها نفسها فلو اختارت زوجها لم يقع وخرج
~~الامر من يدها، أو لو قالت اخترت نفسي لا بل زوجي يقع، ولو قالت زوجي لا بل
~~نفسي لا يقع وخرج الامر من يدها، ولو عطفت ب‍ " أو فقالت اخترت نفسي أو
~~زوجي لا يقع، ولو كان بالواو فالاعتبار للمقدم ويلغو ما بعده، ولو خيرها ثم
~~جعل لها شيئا لتختاره فاختارته لم يقع ولا يجب المال لأنه رشوة. كذا في فتح
~~القدير. وفي تلخيص الجامع من باب إجازة الطلاق: لو قالت طلقت نفسي فأجاز
~~طلقت اعتبارا بالانشاء، كذا أبنت إذا نويا ولو ثلاثا بخلاف الأول، كذا
~~PageV03P541
# حرمت وبدون النية إيلاء لأنه يمين، وفي اخترت لا يقع إذ لا وضع أصلا ولا
~~عرف إلا جوابا، كذا جعلت الخيار إلي أو أمري بيدي فطلقت لأن الفاء للتفسير
~~فاعتبر المفسر ولغا لفقد التمليك سابقا بخلاف الواو لأنه للابتداء فتقع
~~رجعية وتتخير إذ يوقف ماله إنشاؤه وهو التخيير دون الاختيار ولم يستند لأنه
~~سبب عند الإجازة للتعليق بها فاعتبر المجلس بعدها. ولم يقيد بوجود الشرط
~~قبلها في تعليق الفضولي بخلاف البيع لأنه لا يقبل التعليق فاعتبر سببا ms1874 حال
~~العقد. كذا جعلت أمس أمري بيدي وفي قلت أمس أمري بيدي اليوم لا خيار لها
~~لأن الوقت ثم للجعل والمجلس بعد الإجازة وهناك للامر فانتهى بمضيه ا ه‍.
~~قوله: (ولم تصح فيه نية الثلاث) لأنه إنما يفيد الخلوص والصفا فهو غير
~~متنوع، والبينونة ثبتت فيه مقتضى فلا يعم بخلاف أنت بائن ونحوه لتنوع
~~البينونة إلى غليظة وخفيفة. قيد بالاختيار لأن نية الثلاث صحيحة في الامر
~~باليد كما سنذكره، وقول الشارحين إن الاجماع منعقد على الواحدة فبقي ما
~~وراءه على الأصل منتف لأن زيد بن ثابت قال بوقوع الثلاث قولا بكمال
~~الاستخلاص وبه أخذ مالك في المدخول بها، وفي غيرها يقبل منه دعوى الواحدة،
~~وسيأتي ما إذا جمع بين الامر باليد والاختيار، وقيد بكون التخيير غير مقرون
~~بعدد لأنه لو قال لها اختاري ثلاثا فقالت اخترت يقع الثلاث لأن التنصيص على
~~الثلاث دليل إرادة اختيار الطلاق لأنه هو الذي يتعدد، وقولها اخترت ينصرف
~~إليه فيقع الثلاث، فإن كرر التخيير بأن قال لها اختاري اختاري ونوى بكل
~~واحدة منهما الطلاق فقالت اخترت يقع ثنتان لأن كل واحدة PageV03P542
# منهما تخيير تام بنفسه، وقولها اخترت جوابا لهما والواقع بكل منهما طلاق
~~بائن، وكذا إذا ذكر الثاني بحرف الواو أو الفاء. كذا في البدائع وسيأتي
~~تمامه عند قوله اخترت الأولى إلى آخره قوله: (فإن قامت أو أخذت في عمل آخر
~~بطل خيارها) لكونه تمليكا فيبطل بتبدل المجلس حقيقة أو حكما. أطلق القيام
~~فشمل ما إذا أقامها الزوج قهرا فإنه يخرج الامر من يدها لأنه يمكنها
~~ممانعته من القيام أو المبادرة حينئذ إلى اختيارها نفسها فعدم ذلك دليل على
~~الاعراض كما إذا جامعها مكرهة في مجلسها كما في الخلاصة. وأراد بالعمل
~~الآخر ما يدل على الاعراض لا مطلق العمل لأنه لو خيرها فلبست ثوبا أو شربت
~~لا يبطل خيارها لأن اللبس قد يكون لتدعو الشهود، والعطش قد يكون شديدا يمنع
~~من التأمل، وسيأتي بيانه في فصل الامر باليد فإن حكمه فيه كحكمه. ودخل في
~~العمل ms1875 الكلام الأجنبي فإنه دليل الاعراض، وقيد بالاختيار لأن الصرف والسلم
~~لا يبطلان بالاعراض بل بالافتراق لا عن قبض، والايجاب في البيع يبطل بما
~~يدل على الاعراض من القائل. وأفاد بعطفه الاخذ في العمل على القيام أنه
~~يبطل بالقيام وإن لم يكن معه عمل آخر لأنه دليل الاعراض وهكذا بإطلاقه قول
~~البعض، والأصح أنه يبطل به إلا إذا لم يشتمل على الاعراض. وفائدة الاختلاف
~~أنها لو قامت لتدعو شهودا وتحولت من مكانها ولم يكن عندها أحد بطل خيارها
~~عند البعض. قال في الخلاصة: والأصح أنه لا يبطل لعدم الاعراض، وأما إذا لم
~~تتحول لا يبطل اتفاقا. وقيد بكون التخيير مطلقا لأنه لو كان موقتا كما إذا
~~قال اختاري نفسك اليوم أو هذا الشهر أو شهرا أو سنة فلها أن تختار ما دام
~~الوقت باقيا، سواء أعرضت عن ذلك المجلس أو لا. كذا في الجوهرة، وسيأتي
~~تمامه في فصل الامر باليد قوله: (وذكر النفس أو الاختيارة في أحد كلاميهما
~~شرط) فلو قال لها اختاري فقالت اخترت نفسي أو قال لها اختاري نفسك فقالت
~~اخترت وقع، فإذا كانت النفس في كلاميهما فبالأولى، وإذا خلت عن كلاميهما لم
~~يقع والاختيارة كالنفس. وليس مراده خصوص النفس أو الاختيارة بل كل لفظ قام
~~مقامهما يصلح تفسيرا للمبهم لأن الاختيار مبهم وإن كان ما وقع عليه إجماع
~~الصحابة رضي الله عنهم إ PageV03P543
# نما هو بالنفس لأنه عرف من إجماعهم اعتبار مفسر لفظا من جانب فيقتصر عليه
~~فينتفي غير المفسر. وأما خصوص لفظ المفسر فمعلوم الالغاء فدخل فيه ذكر
~~التطليقة. وتكرار قوله اختاري وقولها اختار أبي أو أمي أو أهلي أو الأزواج
~~بخلاف اخترت قومي أو ذا رحم محرم فإنه لا يقع، وينبغي أن يحمل على ما إذا
~~كان لها أب أو أم، أما إذا لم يكن لها ولها أخ فقالت اخترت أخي ينبغي أن
~~يقع لأنها تكون عنده عادة عند البينونة إذا عدمت الوالدين كما في فتح
~~القدير. وفي المحيط: لو قال اختاري أهلك أو الأزواج فاختارتهم ms1876 وقع
~~استحسانا، وكذا أباك وأمك أو زوجك وهو محمول على ما إذا كان لها زوج قبله
~~فخيرها فيه. ولو قال اختاري قومك أو ذا رحم محرم منك لا يقع، وإن اختارت
~~نفسها فقد جعل محمد الأهل اسما للأبوين والقوم اسما لسائر الأقارب، وقوله
~~حجة في اللغة لأنه من أرباب اللغة ا ه‍.
# وحاصله أن المفسر من أحد الجانبين ثمانية ألفاظ كما قررناه، وقدمنا أن
~~العدد في كلامه مفسر فهي تسع. وأشار بقوله في أحد كلاميهما إلى أنه لا بد
~~في نية المفسر من الاتصال، فلو كان منفصلا فإن كان في المجلس صح وإلا فلا.
~~ولذا قال في المحيط والخانية: لو قالت في المجلس عنيت نفسي يقع لأنها ما
~~دامت في المجلس تملك الانشاء. وفي الفوائد التاجية:
# هذا إذا لم يصدقها الزوج أنها اختارت نفسها، فإن صدقها وقع الطلاق
~~بتصادقهما وإن خلا كلامهما عن ذكر النفس ا ه‍. وظاهر أن التصادق بعد المجلس
~~معتبر. وفي فتح القدير:
# الايقاع بالاختيار على خلاف القياس فيقتصر على مورد النص فيه، ولولا هذا
~~لأمكن الاكتفاء بتفسير القرينة الحالية دون المقالية بعد أن نوى الزوج وقوع
~~الطلاق به وتصادقا عليه لكنه باطل وإلا لوقع بمجرد النية مع لفظ لا يصلح له
~~أصلا كاسقني، وبهذا بطل اكتفاء الشافعي وأحمد بالنية مع القرينة عند ذكر
~~النفس ونحوه ا ه‍. وهذا مخالف لما ذكرناه عن تاج الشريعة من الاكتفاء
~~بالتصادق فليتأمل قوله: (ولو قال لها اختاري فقالت أنا أختار نفسي أو اخترت
~~نفسي تطلق) لوجود الشرط أي تبين. وإنما ذكر الثانية وهي قولها اخترت نفسي
~~وإن كان PageV03P544
# قد أفادها بقوله في أحد كلاميهما ليفيد أنه لا فرق بين الفعل الماضي
~~والمضارع في جوابها المقيد بالنفس ليشير إلى أن لفظ أنا مع المضارع ليس
~~بشرط وإنما وقع بالمضارع وإن كان للوعد لقصة عائشة رضي الله عنها حيث أجابت
~~بقولها اختار الله ورسوله واكتفى النبي صلى الله عليه وسلم به، ولكون
~~المضارع عندنا موضوعا للحال والاستقبال فيه احتمال كما في كلمة ms1877 الشهادة
~~وأداء الشهادة فكان للتحقيق دون الوعد. وعلى اعتبار كونه مشتركا بينهما فقد
~~وجد هنا قرينة ترجح أحد مفهوميه وهو إمكان كونه إخبارا عن أمر قائم. في
~~الحال لكون محله القلب فيصح الاخبار باللسان عما هو قائم بمحل آخر حال
~~الاخبار. قيد بالاختيار لأنه لو قال طلقي نفسك فقالت أنا أطلق لا يقع، وكذا
~~لو قال لعبده أعتق رقبتك فقال أنا أعتق لا يعتق لأنه لا يمكن جعله إخبارا
~~عن طلاق قائم أو عتق قائم لأنه إنما يقوم باللسان، فلو حاز قام به الأمران
~~في زمن واحد وهو محال. وفي فتح القدير: وهذا بناء على أن الايقاع لا يكون
~~بنفس أطلق لأنه لا تعارف فيه، وقدمنا أنه لو تعورف جاز ومقتضاه أنه يقع به
~~هنا لو تعورف لأنه إنشاء لا إخبار ا ه‍. وقد أخذه من الكافي والظهيرية حيث
~~قالا: ولان العادة لم تجر في أنا طالق بإرادة الحال ا ه‍. وفي المعراج: إلا
~~إذا نوى إنشاء الطلاق فحينئذ يقع.
# وفي البزازية: لو قال أنا أحج لا يلزمه شئ بخلاف ما إذا قال إن شفى الله
~~مريضي فأنا أحج كان نذرا لأن المواعيد باكتساب التعاليق تصير لازمة. وذكر
~~في كتاب الكفالة: لو قال الذهب الذي لك على فلان أنا أدفعه أو أسلمه أو
~~أقبضه مني لا يكون كفالة ما لم يقل لفظا يدل على الوجوب كضمنت أو كفلت أو
~~علي أو إلي. وهذا إذا ذكره منجزا، أما إذا ذكره معلقا بأن قال إن لم يؤده
~~فلان فأنا أدفعه إليك أو نحوه يكون كفالة لما علم أن المواعيد باكتساب صور
~~التعاليق تكون لازمة، فإن قوله أنا أحج لا يلزمه شئ، ولو علق وقال إن دخلت
~~الدار فأنا أحج يلزمه الحج ا ه‍. وفي البزازية: لو قالت له أنا أطلق نفسي
~~لا يكون جوابا، ولو قالت اخترت أن أطلق نفسي كان جائزا ا ه‍. قوله: (ولو
~~قال لها اختاري اختاري فقالت اخترت الأولى أو الوسطى أو الأخيرة وقع الثلاث
~~بلا نية) لأن ms1878 في لفظه ما يدل على إرادة الطلاق وهو التعدد وهو إنما يتعلق
~~بالطلاق لا باختيار الزوج، وقد اختلف المشايخ في الوقوع به قضاء بدون النية
~~مع الاتفاق على أنه لا يقع في نفس الامر بالنية، فذهب المصنف تبعا لصاحب
~~الهداية والصدر الشهيد والعتابي إلى عدم اشتراطها لما ذكرنا، وذهب قاضيخان
~~وأبو المعين النسفي إلى اشتراطها، ورجحه في فتح القدير بأن تكرار أمره
~~بالاختيار لا يصير ظاهرا في الطلاق لجواز أن يريد اختاري في المال واختاري
~~في المسكن ونحوه. وهو كاعتدي إذا كرره. وقد يجاب عنه بأن المحصور بالثلاث
~~هو الطلاق لا أمر آخر. كذا ذكره الفارسي. ويرد عليه لو قال لها اختاري
~~مرتين فقط فإنه يقع بلا نية ولا PageV03P545
# حصر. وفي تلخيص الجامع الكبير: والعدد خاص بالطلاق فأغنى عن ذكر النفس
~~والنية ا ه‍. وهو مخالف لما في أصله فقد نقل في غاية البيان أن المصرح به
~~في الجامع الكبير اشتراط النية قال: وهو الظاهر ا ه‍. والحاصل أن المعتمد
~~رواية ودراية اشتراطها دون اشتراط ذكر النفس. وأفاد بإطلاقه عدم اشتراط ذكر
~~النفس في أحد كلاميهما كالنية لأن التكرار قام مقامه لما قدمناه. وقيل: لا
~~بد من ذكر النفس وإنما حذف لشهرته لأن غرض محمد مجرد التفريع دون بيان صحة
~~الجواب. كذا في الكافي. ثم وقوع الثلاث هنا قول الإمام. وقالا: يقع واحدة
~~نظرا إلى أن هذه الكلمة تفيد الترتيب والافراد فإذا بطل الأول لاستحالة
~~الترتيب في المجتمع في الملك لم يجز إبطال الآخر فوجب اعتباره. وله أنها
~~تفيد الترتيب والافراد من ضرورته، فإذا بطل في حق الأصل بطل في حق التبع،
~~وقد منع أن الافراد من ضرورته بل كل منهما مدلوله وليس أحدهما تبعا للآخر
~~ولذا اختار الطحاوي قولهما. وأجيب عنه سلمنا أن الفردية مدلولة لكن لا يلزم
~~أن تكون مقصودة لأنه قد يكون أحد جزئي المدلول المطابق هو المقصود والآخر
~~تبعا كما هو المراد هنا لأن الوصف وضع للذات باعتبار معنى هو المقصود فلم
~~تلاحظ الفردية فيه حقيقيا ms1879 أو اعتباريا كالطائفة الأولى والجماعة الأولى إلا
~~من حيث هو متصف بتلك النسبة، فإذا بطلت بطل الكلام. قيد بقوله اخترت الأولى
~~وما عطف عليه لأنها لو قالت اخترت لتطليقة الأولى وقعت واحدة اتفاقا. كذا
~~في المعراج. ولو قالت اخترت أو اخترت اختياره أو الاختيارة أو مرة بمرة أو
~~دفعة أو بدفعة أو بواحدة أو اختيارة واحدة يقع الثلاث في قولهم، ولو قال
~~الزوج نويت بالأولى طلاقا وبالأخريين التأكيد PageV03P546
# لا يصدق قضاء. كذا في المحيط. والأصل أنها إذا ذكرت الأولى أو ما يجري
~~مجراها فهو على ثلاثة أوجه: فإن قالت اخترت التطليقة الأولى وقعت واحدة
~~اتفاقا، وإن قالت اخترت الاختيارة الأولى فثلاث اتفاقا والخلاف فيما إذا لم
~~تذكر المنعوت. وأورد المصنف تكرار التخيير ثلاثا، سواء كان بلا عطف كما
~~ذكره أو به من واو أو فاء أو ثم لأنه جواب الكل حتى لو كان بمال لزم كله.
~~وفي شرح تلخيص الجامع للفارسي: إلا أن في العطف بثم لو اختارت نفسها
~~بالأولى قبل أن يتكل الزوج بالثانية والثالثة وهي غير مدخول بها بانت
~~بالأولى ولم يقع بغيرها شئ ا ه‍. وفي الولوالجية: لو قال لها أمرك بيدك
~~ينوي ثلاثا ثم قال لها أمرك بيدك على ألف درهم ينوي ثلاثا فقبلت ذلك ثم
~~قالت قد اخترت نفسي بالخيار الأول. قال أبو حنيفة: هي طالق ثلاثا والمال
~~لازم عليها وذكرها الأول لغو. وقالا: هي طالق ثلاثا ولا يلزمها المال
~~وذكرها الأول ليس بلغو ا ه‍. وفي تلخيص الجامع: لو قال لها اختاري اختاري
~~اختاري بألف أو عطف فقالت اخترت طلقت ثلاثا بألف وفاء بإطلاق الجواب فقبلت
~~فور أنواع تمليك والعدد خاص بالطلاق فأغنى عن ذكر النفس والنية، كذا اخترت
~~لواحدة أو واحدة حذار التخيير بالشك إذ ينعت بها الدفعة والاختيارة، وفي
~~اخترت تطليقة لا يقع للعطف لأنها للفرد وهو ببعض الألف ضرر بخلاف جانبها
~~وبالكلمة إيجاب لا جواب بخلاف الوكيل إذ عليه الوفاق لا الجواب، وفي غيره
~~يقع فرد ولا مال ما لم تعن ms1880 الثالثة لخصوصه بها، كذا اخترت الأول عندهما إذا
~~أضمر الطلقة حفظا للنعت، وعنده يقع الثلاث إذا أضمر الاختيارة حفظا للأصل
~~بتطليق الجواب والصدر ا ه‍. وأفاد المصنف بوقوع الثلاث أنه لو كان بمال
~~لزمها المال كله كما قدمناه وهو قول الإمام، وعندهما إن اختارت نفسها
~~بالأخيرة لزمها المال كله، وإن اختارت نفسها بالأولى أو الوسطى لم يلزمها
~~شئ لأن كل واحد من التخييرات تخيير على حدة فإنه كلام تام بنفسه، ولم يذكر
~~معه حرف الجمع والبدل لم يذكر إلا في الأخيرة فلا يجب إلا باختيار الأخيرة،
~~ولو ذكر بالواو أو الفاء فعند أبي حنيفة لا يختلف الجواب فيقع الثلاث
~~ويلزمها الألف، وعندهما لا يقع الطلاق في هذه الصورة لأن الكل صار كلاما
~~واحدا بحرف الجمع فصار كما لو قال لها طلقي نفسك ثلاثا بألف فطلقت واحدة.
~~كذا في البدائع. وفي الكافي: إذا كرر بلا عطف فقالت اخترت نفسي بالجميع
~~وقعت الأوليان بلا شئ، وفي الثالثة بالألف لأنه قرن المال بالأخيرة ولم
~~يذكر حرف العطف بينهما ليصير المقرون بالأخيرة مقرونا بالأولى والثانية
~~وهذا كالاستثناء والشرط فإنه ينصرف إلى الأخيرة ا ه‍ قوله: (ولو قالت طلقت
~~نفسي أو اخترت نفسي بتطليقة بانت بواحدة) يعني في جواب قوله اختاري وإنما
~~صلح جوابا له لأن التطليق داخل في ضمن التخيير فقد أتت ببعض ما فوض إليها
~~كما لو قال طلقي نفسك ثلاثا فطلقت واحدة بخلاف PageV03P547
# ما لو قالت اخترت نفسي في جواب طلقي نفسك لأن الاختيار لم يفوض إليها لا
~~قصدا ولا ضمنا. وإنما وقع به البائن دون الرجعي وإن كان صريحا لأنه لا
~~عبرة. لايقاعها بل لتفويض الزوج، ألا ترى أنه لو أمرها بالبائن أو الرجعي
~~فعكست وقع ما أمر به الزوج، وقد ذكر صدر الاسلام في جامعه أنه يقع به
~~الرجعي نظرا لما أوقعته المرأة وهو مخالف لعامة الكتب لكن في شرح الوقاية
~~أن في المسألة روايتين: في رواية تقع رجعية وفي أخرى بائنة وهذا أصح ا ه‍.
~~وبهذا ظهر أن ما ms1881 في الهداية إحدى الروايتين فقول الشارح إنه غلط وابن
~~الهمام إنه سهو ومما لا ينبغي أن يقال في مثله، ولذا قال في الكافي: إن ما
~~في الهداية موجود في بعض نسخ الجامع الصغير والصواب أنه لا يملك الرجعة كما
~~في الجامع الكبير ا ه‍. قيدنا بكونه جوابا لقوله اختاري لأنه لو كرر اختاري
~~ثلاثا بألف فقالت اخترت نفسي بتطليقة أو اخترت تطليقة لم يقع شئ في صورة
~~العطف لأن التطليقة تصلح للفرد دون الثلاث، ووقوع الواحدة ممتنع دفعا للضرر
~~عنه ووقعت واحدة بائنة في غير صورة العطف اتفاقا، ولا يجب عليها شئ من
~~المال إن قالت عنيت التطليقة الأولى أو الثانية، وإن قالت عنيت الثالثة
~~لزمها كل الألف بخصوص المال بالثالثة. كذا في شرح التلخيص وهو شرح لما
~~قدمناه. وعنه في المحيط: ولو قال اختاري فقالت فعلت لا يقع لأن هذا كناية
~~عن قولها اخترت وبه لا يقع فكذا هذا، ولو قال اختاري نفسك فقالت فعلت يقع
~~لما بينا ا ه‍. وفي جامع الفصولين: لو قال بعت أمرك منك بألف فاختارت نفسها
~~في المجلس بانت ولزمها المال ا ه‍.
# قوله: (أمرك بيدك في تطليقة أو اختاري تطليقة فاختارت نفسها طلقت رجعية)
~~لأنه جعل لها الاختيار بتطليقة وهي معقبة للرجعة والمقيد للبينونة إذا قرن
~~بالصريح صار رجعيا PageV03P548
# كعكسه نحو أنت طالق بائن يصير بائنا. قيد بقوله في تطليقة لأنه لو جعل
~~أمرها بيدها لو لم تصل نفقتي إليك تطلقي نفسك متى شئت فلم تصل فطلقت قال:
~~يكون بائنا. وهكذا أجاب القاضي بديع الدين لأن لفظة الطلاق لم تكن في نفس
~~الامر بخلاف ما لو قال أمرك بيدك بتطليقة واحدة تطلقي نفسك متى شئت حيث
~~تكون رجعية كما في أمرك بيدك في تطليقة. كذا في الصيرفية. وفي جامع
~~الفصولين: أمرك بيدك تطلقي نفسك غدا فلها أن تطلق نفسها للحال وقوله تطلقي
~~إلى آخره مشورة اه‍. وفي أمرك بيدك لكي تطلقي نفسك أو لتطلقي نفسك أو حتى
~~تطلقي نفسك فطلقت فهي واحدة بائنة ms1882 اه‍. وفي المحيط: لو قال اختاري تطليقتين
~~فاختارت واحدة يقع لأنه بمنزلة قوله طلقي نفسك اثنتين فطلقت واحدة، ولو قال
~~اختاري إن شئت فقالت اخترت نفسي يقع لأنه بمنزلة قوله طلقي نفسك إن شئت وقد
~~شاءته لأن الاختيار مشيئة لا محالة، ولو قال أنت طالق إن شئت واختاري فقالت
~~شئت واخترت يقع طلاقان: أحدهما بالمشيئة والآخر بالاختيار لأنه فوض إليها
~~طلاقين أحدهما صريح والآخر كناية، والكناية حال ذكر الصريح لا تفتقر إلى
~~النية، ولو قال لرجل خير امرأتي ولم يخيرها لم يكن الخيار لها لأنه آمر
~~بأمر فما لم يفعل لم يحصل المأمور، ولو قال أخبرها بالخيار فقبل أن يخبرها
~~سمعت الخبر فاختارت نفسها وقع لأن الامر بالخيار يقتضي تقدم الخبر به فكان
~~هذا إقرارا من الزوج بثبوت الخيار لها اه‍. وفي البزازية: قال لغيره زوجني
~~امرأة فإذا فعلت ذلك فأمرها بيدها فزوجه الوكيل ولم يشترط لها الامر كان
~~الامر بيدها بحكم التعليق من الزوج، ولو قال زوجني امرأة واشترط لها على
~~أني إن تزوجتها فأمرها بيدها لم يكن الامر بيدها بلا شرط الوكيل لأن في
~~الأول علق بالتزوج لا بشرط اه‍. ثم اعلم أن ما قدمناه أول الباب أنها إذا
~~قالت اخترت نفسي لا بل زوجي يقع وهو منقول في الكتب المعتمدة، وفي الاختيار
~~ما يخالفه فإنه قال: لو قالت اخترت نفسي لا بل زوجي لا يقع لأنه للاضراب عن
~~الأول فلا يقع اه‍. ولعله سهو والصواب ما قدمناه والله أعلم. PageV03P549
# فصل في الامر باليد أخره عن الاختيار لتأيد التخيير بإجماع الصحابة رضي
~~الله عنهم بخلاف الامر باليد فإنه وإن لم يعلم فيه خلاف ليس فيه إجماع.
~~وقدم كثير الامر باليد نظرا إلى أن الايقاع بلفظ الاختيار ثابت استحسانا في
~~جواب اختاري لا قياسا بخلافه جوابا للامر باليد فإنه قياس واستحسان. وأما
~~الايقاع بلفظ أمري بيدي فلا يصح قياسا ولا استحسانا، والحق ما في فتح
~~القدير من استواء البابين في القياس والاستحسان فإن جواب الامر باليد
~~بقولها اخترت نفسي ms1883 على خلاف القياس أيضا، والتفويض بكل منهما على وفق
~~القياس. والامر هنا بمعنى الحال واليد بمعنى التصرف كما في المصباح.
# قوله: (أمرك بيدك ينوى ثلاثا فقالت اخترت نفسي بواحدة وقعن) أي وقع
~~الثلاث لأن الاختيار يصلح جوابا للامر باليد على الأصح المختار لأنه أبلغ
~~في التفويض إليها من الامر باليد، وقيل لا. ذكره في المحيط والولوالجية.
~~وفيها: أعرتك طلاقك كأمرك بيدك والواحدة في كلامهما صفة الاختيارة فصار
~~كأنها قالت اخترت نفسي باختياره واحدة وأراد بنية الثلاث نية تفويضها وأشار
~~بذكر الفاء في قوله فقالت إلى اشتراط المجلس وبخطابها إلى أن علمها شرط حتى
~~لو جعل أمرها بيدها ولم تعلم فطلقت نفسها لم تطلق كما في الولوالجية
~~والخانية.
# وبذكر النفس في جوابها إلى اشتراطه أو ما يقوم مقامه كالتفويض بلفظ
~~التخيير، واستفيد منه أن الامر باليد كالتخيير في جميع مسائله سوى نية
~~الثلاث فإنها تصح هنا لا في التخيير لأنه جنس يحتمل العموم والخصوص فأيهما
~~نوى صحت نيته. كذا ذكره الشارحون وصاحب المحيط. وفي البدائع: الامر باليد
~~كالتخيير إلا في شيئين: أحدهما نيته الثلاث، والثاني أن في PageV03P550
# اختاري لا بد من ذكر النفس أو ما يقوم مقامها للدليل الدال على اشتراطه
~~في الاختيار. وفي المحيط: لو جعل أمرها بيدها فقالت طلقت ولم تقل نفسي لا
~~يقع كما في الخيار لو قالت اخترت لا يقع، ولو قالت عنيت نفسي إن كانت في
~~المجلس تصدق لأنها تملك الانشاء وإلا فلا اه‍. وهو صريح في مخالفة ما في
~~البدائع الامر باليد كالتخيير إلى شيئين فدل على ضعفه.
# وقيد: بنية الثلاث لأنه لو لم ينو عددا أو نوى واحدة أو اثنتين في الحرة
~~وقعت واحدة بائنة، وقدمنا أنه لا بد من نية التفويض إليها ديانة أو يدل
~~الحال عليه قضاء. وفي الخانية: امرأة قالت لزوجها في الخصومة إن كان ما في
~~يدك في يدي استنقذت نفسي فقال الزوج الذي في يدي في يدك فقالت المرأة طلقت
~~نفسي ثلاثا فقال لها الزوج قولي مرة أخرى فقالت ms1884 المرأة طلقت نفسي ثلاثا
~~فقال الزوج لم أنو الطلاق بقولي الذي في يدي في يدك فإنها تطلق ثلاثا
~~بقولها ثانيا طلقت نفسي ثلاثا حتى لو لم يقل لها قولي مرة أخرى كان القول
~~قوله قضاء وديانة. وفي فتح القدير: وإذا علم أن الامر باليد مما يراد به
~~الثلاث فإذا قال الزوج نويت التفويض في واحدة بعدما طلقت نفسها ثلاثا في
~~الجواب يحلف أنه ما أراد الثلاث اه‍. وقيد بقولها اخترت نفسي لأنها لو قالت
~~في جوابه أمري بيدي لا يصح قياسا واستحسانا كما قدمنا. وفي الخلاصة: لو
~~قالت في جوابه ملكت نفسي أمري كان باطلا ولو قالت اخترت أمري كان جائزا
~~اه‍. فالأصل إن كل لفظ يصلح للايقاع من الزوج يصلح جوابا من المرأة وما لا
~~فلا إلا لفظ الاختيار خاصة فإنه ليس من ألفاظ الطلاق ويصلح جوابا منها. كذا
~~في البدائع. ولذا قال في الاختيار وغيره: لو قال لها أمرك بيدك فقالت أنت
~~علي حرام أو أنت مني بائن أو أنا منك بائن فهو جواب لأن هذه الألفاظ تفيد
~~الطلاق كما إذا قالت طلقت نفسي، ولو قالت أنت مني طالق لم يقع شئ، ولو قالت
~~أنا منك طالق أو أنا طالق وقع لأن المرأة توصف بالطلاق دون الرجل اه‍. لكن
~~يرد على الأصل المذكور ما في الخلاصة: لو جعل أمرها بيد أبيها فقال أبوها
~~قبلتها طلقت، وكذا لو جعل أمرها بيدها فقالت قبلت نفسي PageV03P551
# طلقت، ولو قال لها اختاري فقالت ألحقت نفسي بأهلي لم يقع كما في جامع
~~الفصولين وهو مشكل لأنه من الكنايات فهو كقولها أنا بائن. والباء في قوله
~~أمرك بيدك ليس بقيد بل حرف في كذلك.
# وفي المحيط عن محمد: لو قال ثلاثا أمرك بيدك كان ثلاثا، ولو قال في يدك
~~فهي واحدة اه‍. واليد أيضا ليس بقيد فإنه لو قال أمرك في كفيك أو يمينك أو
~~شمالك أو فمك أو لسانك كان كذلك. كذا في الخلاصة والبزازية. وفيهما من فصل
~~نكاح العبد والأمة:
# تزوج امرأة ms1885 على أنها طالق أو على أن أمرها بيدها تطلق نفسها كلما تريد لا
~~يقع الطلاق ولا يصير الامر بيدها، ولو بدأت المرأة فقالت زوجت نفسي منك على
~~أني طالق أو على أن أمري بيدي أطلق نفسي كلما أريد فقال الزوج قبلت وقع
~~الطلاق وصار الامر بيدها، ولو بدأ العبد فهو كما لو بدأ الزوج لو بدأ
~~المولى فهو كبداءة المرأة اه‍. وفي البزازية: ولو قال أمرك في عينيك
~~وأمثاله يسأل عن النية وأمري بيدك كقوله أمرك بيدك ودعواها على زوجها أنه
~~جعل PageV03P552
# أمرها بيدها لا يقبل، أما لو أوقعت الطلاق بحكم التفويض ثم ادعت المهر
~~والطلاق يسمع وليس لها أن ترفع الامر إلى القاضي حتى يجبر الزوج على أن
~~يجعل أمرها بيدها. وفي تلخيص الجامع: لو قال في البيع والطلاق أمرها بيد
~~الله وبيدك أو بع بما شاء الله وشئت ينفرد المخاطب لأن ذكر الله تعالى
~~للتبرك وللتيسير عرفا، والباء للعوض فألغيا فيه دون الأصل مثل كيف شئت عنده
~~بخلاف إن شاء الله أو ما شاء الله وشئت إذا بطل الأصل أو علق بمجهول حسب
~~التأثير في إن شاء الله أنت طالق فلغا العطف وهو أخبر عن واقع، ولو قال
~~بيدي وبيدك أو شئت وشئت لم ينفرد حملا على التعليق إذ تعذر التمليك اه‍.
~~وفي المحيط: لو قال لامرأته أنت طالق أو أمرك بيدك لم تطلق حتى تختار نفسها
~~في مجلسها فحينئذ يخير الزوج إن شاء أوقع تطليقة وإن شاء أوقع باختيارها
~~اه‍. وأطلق في المرأة المخاطبة فشمل الصغيرة، فلو قال للصغيرة أمرك بيدك
~~ينوي الطلاق فطلقت نفسها يقع كأنه علق طلاقها بإيقاعها. كذا في البزازية.
~~وأطلق الامر باليد فشمل المنجز والمعلق إذا وجد شرطه. ومنه ما في المحيط:
~~لو قال إن دخلت الدار فأمرك بيدك فإن طلقت نفسها كما وضعت القدم فيها طلقت
~~لأن الامر في يدها، وإن طلقت بعد ما مشت خطوتين لم تطلق لأنها طلقت بعدما
~~خرج الامر من يدها. ولو قال أمرك بيدك في ثلاث تطليقات ms1886 إن أبرأتين عن مهرك
~~فقالت وكلني حتى أطلق نفسي فقال أنت وكيلتي لتطلقي نفسك فإذا أبرأته عن
~~المهر أولا ثم طلقت في المجلس طلقت، وإذا لم تبرئه لا يقع لأن التوكيل كان
~~بشرط أن تبرئه عن المهر اه‍. ومنه ما في البرازية: قال لها إن غبت عنك
~~ومكثت في غيبتي يوما أو يومين فأمرك بيدك، فهذا على أول الامرين فيقع
~~الطلاق لو مكث يوما إن غاب عنها كذا فأمرها بيدها فجاء في آخر المدة فتوارت
~~حتى مضت المدة أفتى البعض ببقاء الامر في يدها والإمام قاضيخان على أنه إن
~~علم بمكانها ولم يذهب إليها وقع، وإن لم يعلم بمكانها لا، والصحيح أنه لا
~~يقع.
# قال في الخزانة: وإذا كانت الغيبة منها لا يصير أمرها بيدها واختلاف
~~الأجوبة في المدخولة وغيرها لا يصير أمرها بيدها، وفي المدخولة لو كان في
~~المصر ولم يجئ إلى منزلها حتى تمت المدة فيصير بيدها جعل أمرها بيدها إن
~~غاب عنها ثلاثة أشهر ولم تصل إليها النفقة فبعث إليها بخمسين إن لم يكن قدر
~~نفقتها صار بيدها، ولو كانت النفقة مؤجلة فوهبت له النفقة ومضت المدة لا
~~يصير الامر بيدها لارتفاع اليمين عندهما خلافا للإمام الثاني. وإن ادعى
~~PageV03P553
# وصول النفقة إليها وادعت حصول الشرط قيل القول قوله لأنه ينكر الوقوع لكن
~~لا يثبت وصول النفقة إليها، والأصح أن القول قولها في هذا وفي كل موضع يدعي
~~إيفاء حق وهي تنكر جعل أمرها بيدها إن لم يعطها كذا في يوم كذا. ثم اختلفا
~~في الاعطاء وعدمه بعد الوقت فالقول له في حق عدم الطلاق، ولها في حق عدم
~~أخذ ذلك الشئ. كذا في الذخيرة. وفي المنتفى: إن لم آتك إلى عشرين يوما
~~فأمرها بيدها يعتبر من وقت التكلم، فإذا اختلفا في الاتيان وعدمه فالقول له
~~لأنه منكر كون الامر بيدها. وذكر محمد ما يدل على أن القول لها فيمن قال إن
~~مات فلا قبل أن أعطيك المائة التي لك عليه فأنا كفيل به فمات فلان فادعى
~~عدم ms1887 الايفاء وكونه كفيلا وادعى المطلوب الايفاء أن القول للطالب لأنه ينكر
~~الاستيفاء وهذا استحسان. قال لها قبل البناء لعدم الحضور لأن الغيبة قبل
~~الحضور لا تمكن.
# قال لها إن لم أرسل نفقتك في هذا الشهر أو إن لم أبعث فأنت كذا، فأرسل
~~إليها بيد رجل فضاعت من يد الرسول لا يقع لأن البعث والارسال قد تحقق. وإذا
~~خافت المرأة إذا تزوجها أن لا يجعل الامر بيدها بعد التزوج تقول زوجت نفسي
~~منك بكذا على أن أمري بيدي أطلق نفسي منك متى شئت كلما ضربتني بغير جناية
~~أو تزوجت علي أخرى أو تسريت أو غبت عني سنة جعل أمرها بيدها وهي صغيرة على
~~أنه متى غاب عنها سنة تطلق نفسها بلا خسران يلحق الزوج فوجد الشرط فأبرأته
~~عن المهر ونفقة العدة وأوقعت طلاقها يقع الرجعي ولا يسقط المهر والنفقة كما
~~لو كان الايجاب من الزوج موجودا قبل وجود الشرط. قال لها أمر ثلاث تطليقات
~~بيدك إن أبرأتيني عن مهرك إن قامت عن المجلس خرج الامر من يدها، وإن أوقعت
~~الطلاق في المجلس إن قدمت الابراء وقع، وإن لم تبرئه عن المهر لا يقع لأن
~~التوكيل كان بشرط الابراء. قال لها إن لم أعطك دينارين إلى شهر فأمرك بيدك
~~فاستدانت وأحالت على زوجها إن أدى الزوج المال إلى المحتال قبل مضي المدة
~~ليس لها إيقاع الطلاق، وإن لم يؤد ملكت الايقاع. إن لم تصل إليك نفقة عشرة
~~أيام فأمرك بيدك فنشزت بأن ذهبت إلى أبيها بلا إذنه في تلك الأيام ولم تصل
~~إليها النفقة لا يقع لعدم وجوب النفقة فصار كما إذا طلقها حين تمت المدة.
~~إن لم أوصل إليك خمسة دنانير بعد عشرة أيام فأمرك بيدك في طلاق متى شئت
~~فمضى الأيام ولم يرسل إليها النفقة، إن كان الزوج أراد به الفور لها
~~الايقاع وإن لم يرد به الفور لا تملك الايقاع حتى يموت أحدهما. جعل أمرها
~~بيدها إن ضربها بلا جناية فطلبت النفقة أو الكسوة وألحت لا يكون جناية لأن ms1888
~~لصاحب الحق يد الملازمة ولسان التقاضي، ولو شتمته أو مزقت ثيابه أو أخذت
~~لحيته فجناية، وكذا لو قالت له يا حمار يا أبله أو لعنته، ولو PageV03P554
# لعنها فلعنته قيل ليس بجناية لأنها ليست ببادئة قال الله تعالى * (لا يحب
~~الله الجهر بالسوء من القول إلا من ظلم) * (النساء: 148) والعامة على أنه
~~جناية لأنه لا قصاص فيه حتى لا يكون الثاني جانيا. قال لها بليدة فقالت له
~~بليد مثل ذلك فهو جناية منها إذا صرحت به. ولو شتمت أجنبيا كان جناية، وكذا
~~لو كشفت وجهها لغير محرم لأنه لا يجوز النظر والكشف بلا ضرورة.
# وقال القاضي: لا يكون جناية لأنه ليس بعورة. ولو كلمت أجنبيا أو تكلمت
~~عامدا مع الزوج أو شاغبت معه فسمع صوتها أجنبي فجناية، وخروجها من البيت
~~بعد إيفاء المعجل جناية في الأصح، وقيل جناية مطلقا. وإعطاؤها شيئا من بيته
~~بلا إذنه حيث لم تجر العادة بالمسامحة به جناية، وكذا دعاؤها عليه، وكذا
~~قولها الكلبة أمك وأختك بعد قوله جاءت أمك الكلبة، وكذا قولها أزواج النساء
~~رجال وزوجي لا، ولو دعاها إلى أكل الخبز المجرد فغضبت لا يكون جناية اه‍.
~~وصحح في الظهيرية ما عليه العامة من أن لعنها بعد لعنه جناية وفيها:
# والصحيح أنها إن كشفت وجهها عند من يتهم بها فهو جناية، ولو قال لها لا
~~تفعلي كذا فقالت أفعل، إن كانت قالت ذلك في فعل هو معصية فهو جناية وإلا
~~فلا اه‍. وفي جامع الفصولين: فوض إليها أمرها إن تزوج عليها ثم ادعت على
~~الزوج أنك تزوجت على فلانة وفلانة حاضرة تقول زوجت نفسي منه وشهد الشهود
~~بالنكاح يصير الامر بيدها، ولو كانت فلانة غائبة عن المجلس وبرهنت هذه أنك
~~تزوجت فلانة علي وصار الامر بيدي هل يسمع؟
# فيه روايتان والأصح أنها لا تسمع لأنها ليست بخصم في إثبات النكاح عليها
~~ا ه‍. وفي الفصول واقعة: جعل أمرها بيدها إن تزوج عليها ثم وهبت امرأة
~~نفسها منه بحضرة شهود وقبل هو فصارت امرأته وقال عنيت ms1889 في التفويض التلفظ
~~بلفظ التزوج هل يصدق حتى لا يصير الامر بيدها؟ قال أجاب بعض من تصدى
~~للافتاء بلا تحصيل الدراية والرواية إنه يصدق وهذا غلط محض وخطأ صرف. وأجبت
~~أنه لا يصدق ويصير الامر بيدها لأن نية الخصوص في الفعل لا تصح إذ الفعل لا
~~عموم له اه‍. وقد بحث فيه في جامع الفصولين فليراجع.
# وفي الصيرفية: قال لها إن لم تصل نفقتي إليك عشرة أيام فأمرك بيدك فغاب
~~عشرة أيام وأنفقت من ماله فحضر قال: لا يبقى الامر بيدها بخلاف ما لو قال
~~إن لم أوصل إليك نفقتك عشرة أيام والمسألة بحالها حيث يبقى الامر بيدها لأن
~~شرط جعل الامر بيدها عدم الايصال دون الوصول ولم يوجد الايصال فيحنث. ولو
~~جعل الامر بيدها إن ضربها بغير جناية شرعية فقالت له وقت الخصومة يا ابن
~~الأجير يا ابن العواني فضربها وأنه كما قالت لها أن تطلق نفسها. ولو قالت
~~له يا ابن النساج إن كان كما قالت أو لا يعير بهذا لا يكون PageV03P555
# جناية، ولو صعدت السطح من غير ملأة هل يكون جناية؟ قال: نعم. قيل: هذا إن
~~صعدت للنظارة وإلا فلا. قال قلت: إن لم يكن للسطح تعجيز فجناية وإلا فلا.
~~ورمي البطيخ إليه جناية إن كان على وجه الاستخفاف وإلا فلا اه‍. وفي
~~القنية: إن شربت مسكرا بغير إذنك فأمرك بيدك ثم شرب واختلفا في الاذن
~~فالقول قول الزوج والبينة بينة المرأة اه‍.
# فحاصله القول له والبينة بينتها. وفي القنية: إن تزوجت عليك امرأة فأمرها
~~بيدك فدخلت امرأة في نكاحه بنكاح الفضولي وأجاز بالفعل ليس لها أن تطلقها،
~~ولو قال إن دخلت امرأة في نكاحي فلها ذلك وكذا في التوكيل بذلك اه‍.
# قوله: (وفي طلقت نفسي واحدة أو اخترت نفسي بتطليقة بانت بواحدة) يعني في
~~جواب قول الزوج أمرك بيدك ينوي ثلاثا لأن الواحدة صفة للطلقة باعتبار خصوص
~~العامل كما أنها صفة للاختيارة في التي قبلها، فإن خصوص العامل اللفظي
~~قرينة خصوص المقدر فتقع الواحدة لأنها لما ms1890 ملكت الثلاث بالتفويض ملكت
~~الواحدة فكانت بائنة لأن التفويض إنما يكون في البائن لأنها به تملك أمرها
~~وهو بالبائن لا بالرجعي. وأشار بذكر النفس إلى اشتراطه مع طلقت أيضا. وفي
~~جامع الفصولين: قال أمرك بيدك كلما شئت فلها أن تختار نفسها كلما شاءت في
~~المجلس أو في مجلس آخر إلا أنها لا تطلق نفسها في المجلس أكثر من واحدة
~~يعني دفعة واحدة، وأما تفريقها الثلاث في المجلس فلها ذلك بخلاف إذا ومتى
~~فإنه ليس لها التكرار ولا يتقيد بالمجلس ككلما اه‍ قوله: (ولا يدخل الليل
~~في أمرك بيدك اليوم وبعد غد) يعني لا يكون لها الخيار ليلا بناء على أنهما
~~أمران لأن عطف زمن على زمن مماثل مفصول بينهما بزمن مماثل لهما ظاهر في قصد
~~تقييد الامر المذكور بالأول وتقييد أمر آخر بالثاني، فيصير لفظ يوم مفردا
~~غير مجموع إلى ما بعده في الحكم المذكور لأنه صار عطف جملة على جملة أي
~~أمرك بيدك اليوم وأمرك بيدك بعد غد، ولو أفرد اليوم لا يدخل الليل فكذا إذا
~~عطف جملة أخرى. قيد بالامر باليد لأنه لو قال طلقي اليوم وبعد غد كان أمرا
~~واحدا فلا يقع إلا طلاق واحد لأن الطلاق لا يحتمل التأقيت، وإذا وقع تصير
~~به طالقا في جميع العمر فذكر بعد غد وعدمه سواء لا يقتضي أمرا آخر قوله:
~~(وإن ردت الامر في يومها بطل الامر في ذلك اليوم وكان أمرها بيدها بعد غد)
~~يعني إذا قالت لزوجها اخترتك أو اخترت زوجي فقد انتهى ملكها في اليوم
~~الأول. فالمراد بالرد اختيار الزوج، والمراد بالبطلان الانتهاء. قيدنا به
~~لأنها لو قالت رددته فإنه لا يبطل، ولذا قال في الذخيرة: لو جعل أمرها
~~بيدها أو بيد أجنبي يقع لازما فلا يرتد بردهما فلا مناقضة بين قولهم لا
~~يرتد بالرد، وقولهم هنا وإذا ردت بطل وقد سلك الشارحون طريقا آخر في دفع
~~المناقضة بأنه يرتد بالرد عند التفويض، وأما PageV03P556
# بعده فلا يرتد كما إذا أقر بمال لرجل فصدقه ثم رد إقراره ms1891 لا يصح،
~~وكالابراء عن الدين بعد ثبوته لا يتوقف على القبول ويرتد بالرد لما فيه من
~~معنى الاسقاط والتمليك. أما الاسقاط فظاهر، وأما التمليك فلقوله تعالى *
~~(وإن تصدقوا خير لكم) * (البقرة: 280) سمى الابراء تصدقا. كذا في فتح
~~القدير. والصواب أن يقال: إنهم وفقوا بينهما بأنه يرتد برده عند التفويض لا
~~بعد ما قبله كما في الفصول، وأما ما ذكره من أنه بعد التفويض فمحمول على ما
~~إذا قبله. ووفق بينهما في جامع الفصولين بأنه يحتمل أن يكون فيه روايتان
~~لأنه تمليك من وجه، تعليق من وجه، فيصح رده قبل قبوله نظرا إلى التمليك،
~~ولا يصح نظرا إلى التعليق لا قبله ولا بعده فتصح رواية صحة الرد نظرا إلى
~~التمليك، وتصح رواية فساد الرد نظرا إلى التعليق اه‍.
# وحاصله أن ابن الهمام حمل قولهم بصحة الرد على اختيارها زوجها، وقولهم
~~بعدم صحته على ما لو قالت رددت وهو حمل قاصر، لأنه خاص بما إذا جعل أمرها
~~بيدها.
# وقولهم إنه يرتد بالرد شامل لما إذا جعل الامر بيدها أو بيد أجنبي كما
~~صرح به في جامع الفصولين، ولا يمكن هذا الحمل في أمر الأجنبي فتعين ما وفق
~~به المشايخ من أنه يرتد قبل القبول لا بعده كالابراء. وجوابه أنه يأتي من
~~الأجنبي أيضا بأن يقول للزوج اخترتك كما لا يخفى. في كلام الشارحين نظر لأن
~~قولها بعد القبول رددت إعراض مبطل لخيارها. وقد وقع PageV03P557
# في هذا الفصل ثلاث مناقضات: إحداها ما قدمناه وجوابها. الثانية ما وقع في
~~الفصول أنه لو قال لامرأته أنه أمرك بيدك ثم طلقها بائنا خرج الامر من
~~يدها. وقال في موضع آخر: لا يخرج وإن كان الطلاق بائنا، ووفق بأن الخروج
~~فيما إذا كان الامر منجزا، وعدمه إذا كان الامر معلقا بأن قال إن كان كذا
~~فأمرك بيدك. والحق أن في المسألة اختلاف الرواية والأقوال وظاهر الرواية أن
~~الامر باليد يبطل بتنجيز الإبانة بمعنى أنها لو طلقت نفسها في العدة لا يقع
~~لا بمعنى بطلانه بالكلية لما قدمناه ms1892 من أنها لو طلقت نفسها بعد التزوج وقع
~~عند الإمام، ويدل عليه قولهم في باب التعليق وزوال الملك بعد اليمين لا
~~يبطلها بناء على أن التخيير بمنزلة تعليق طلاقها باختيارها نفسها وإن كان
~~تمليكا. وفي القنية: معلما بعلامة (قيه): إن فعلت كذا فأمرك بيدك ثم طلقها
~~قبل وجود الشرط طلاقا بائنا ثم تزوجها يبقى الامر في يدها ثم رقم (بم) لا
~~يبقى في ظاهر الرواية ثم رقم (بح) إن تزوجها قبل انقضاء العدة فالامر باق،
~~وإن تزوجها بعد انقضائها لا يبقى اه‍. فقد صرح بعدم بقائه مع الامر المعلق
~~في ظاهر الرواية فلا يصح التوفيق بأنه يبقى إذا كان معلقا، فالحق أن في
~~المسألة اختلاف الرواية كما أن الظاهر في مسألة رد التفويض أن فيها
~~روايتين، ويدل على ذلك ما في الهداية فإنه نقل رواية عن أبي حنيفة بأنها لا
~~تملك رد الامر كما لا تملك رد الايقاع، ثم ذكر بعدها وجه ظاهر PageV03P558
# الرواية فلا يحتاج إلى ما تكلفه ابن الهمام والشارحون في المسألتين وفي
~~البزازية: له امرأتان جعل أمر إحداهما بيد الأخرى ثم طلق المفوض إليها
~~بائنا أو خالعها ثم تزوجها يصير أمرها بيدها بخلاف ما لو جعل أمرها بيد
~~نفسها ثم طلقها بائنا على ما مر لأنه تمليك اه‍. الثالثة ما وقع في هذا
~~الكتاب والهداية وعامة الكتب أن الامر باليد تصح إضافته وتعليقه نحو أمرك
~~بيدك يوم يقدم فلان أو إذا جاء غد، وبه خالف أيضا سائر التمليكات. وذكر
~~قاضيخان في شرح الزيادات ما يخالفه فإنه قال: لو قال أمرك بيدك فطلقي نفسك
~~ثلاثا للسنة أو ثلاثا إذا جاء غد فقالت في المجلس اخترت نفسي طلقت للحال
~~ثلاثا، وإن قامت عن مجلسها قبل أن تقول شيئا بطل اه‍. ودفعها أن ما ذكره
~~القاضي ليس فيه تعليق الامر ولا إضافته لأنه منجز، وقوله فطلقي نفسك تفسير
~~له فكان التعليق مرادا بلا لفظ وليس المنجز محتملا للتعليق فلا يكون معلقا
~~وإن نواه.
# قوله: (وفي أمرك بيدك اليوم وغدا يدخل) ms1893 أي الليل لأنه تمليك واحد فإنه لم
~~يفصل بينهما بيوم آخر فكان جمعا بحرف الجمع في التمليك الواحد فهو كقوله
~~أمرك بيدك في يومين وفي مثله تدخل الليلة المتوسطة استعمالا لغويا وعرفيا،
~~فقول الشارح تبعا للهداية وقد يهجم الليل ومجلس المشورة لم ينقطع مردود
~~لأنه ينقطع لأنه يقتضي دخول الليل في اليوم المفرد لذلك المعنى قوله: (وإن
~~ردت في يومها لم يبق في الغد) يعني إذا اختارت زوجها في يومها انتهى ملكها
~~فلا تملك اختيارها نفسها بعد ذلك وعليه الفتوى. كذا في الولوالجية. قيد
~~بقوله اليوم وغد لأنه لو قال أمرك بيدك اليوم وأمرك بيدك غدا فهما أمران.
~~ذكره قاضيخان من غير ذكر خلاف، فعزوه في الهداية هذا الفرع إلى أبي يوسف
~~ليس لاثبات خلاف فيه وإنما هو لكونه خرجه فيتفرع عليه عدم اختيارها نفسها
~~ليلا. ولو قال أمرك بيدك اليوم غدا بعد غد فهو أمر واحد في ظاهر الرواية
~~لأنها أوقات مترادفة كقوله أمرك بيدك أبدا فيرتد بردها مرة. وعن أبي حنيفة
~~أن لها ثلاثة أمور لأنها أوقات حقيقة. كذا في جامع التمرتاشي. وقد علم من
~~باب إضافة الطلاق إلى الزمان أنه لو قال أمرك بيدك اليوم أنه يمتد إلى
~~الغروب فقط بخلاف قوله أمرك بيدك في اليوم أنه يتقيد بالمجلس، وقد صرح به
~~في فتح القدير. وفي الذخيرة: لو قال أمرك بيدك يوما أو شهرا أو سنة فلها
~~الامر من تلك الساعة إلى استكمال المدة المذكورة ولا يبطل بالقيام عن
~~المجلس ولا بشئ آخر، ويكون الشهر هنا بالأيام إجماعا. PageV03P559
# ولو عرف فقال هذا اليوم أو هذا الشهر أو هذه السنة كان لها الخيار في
~~بقية اليوم أو الشهر أو السنة ويكون الشهر هنا على الهلال. وذكر الولوالجي:
~~إذا قال أمرك بيدك إلى رأس الشهر فلها أن تطلق نفسها مرة واحدة في الشهر
~~لأن الامر متحد، ولو قالت اخترت زوجي بطل خيارها في اليوم ولها أن تختار
~~نفسها في الغد عند أبي حنيفة. وقال أبو يوسف: خرج الامر من ms1894 يدها في الشهر
~~كله، ولو قال أمرك بيدك هذه السنة فاختارت نفسها ثم تزوجها لم يكن لها خيار
~~في باقي السنة، ولو طلقها زوجها واحدة ولم يدخل بها ثم تزوجها في تلك السنة
~~فلها الخيار عند أبي حنيفة لأن طلقات هذا الملك ما استوفيت بعد. وقال أبو
~~يوسف: لا خيار لها لأنه إنما يكون في الملك وقد بطل، وقدمنا في باب إضافة
~~الطلاق إلى الزمان أنه لو قال أمرك بيدك إلى عشرة أيام فالامر بيدها من هذا
~~الوقت إلى عشرة أيام تحفظ بالساعات.
# ولو قال أنت طالق إلى سنة يقع بعد السنة إلا أن ينوي الوقوع للحال والعتق
~~كالطلاق، وقدمنا أنواعا من هذا الجنس وهي مذكورة هنا في الخلاصة والبزازية،
~~والكل ظاهر إلا ما فيهما من أن الابراء إلى شهر كالطلاق إلا إذا قال عنيت
~~بالابراء إلى شهر التأخير إليه فحينئذ يكون تأخيرا إليه اه‍. فإنه يقتضي
~~صحة إضافة الابراء وقد صرح في الكنز من آخر الإجارة أنه من قبيل ما لا تصح
~~إضافته. وقيد باتحاد الامر باليد لأنه لو كرره بأن قال أمرك بيدك وأمرك
~~بيدك أو جعلت أمرك بيدك وأمرك بيدك كانا تفويضين، لأن الواو PageV03P560
# للعطف لا للجزاء، وكذلك لو قال أمرك بيدك فأمرك بيدك لأن الفاء هنا بمعنى
~~الواو ولأنه لا يصلح تفسيرا. ولو قال جعلت أمرك بيدك فأمرك بيدك فهو أمر
~~واحد لأن معناه صار الامر بيدك بجعل الامر بيدك كقوله جعلتك طالقا فأنت
~~طالق، أو قال قد طلقتك فأنت طالق طلقت واحدة، ولو جمع بين تفويضين بالواو
~~والفاء أو بغيرهما، فإن كان بغيرهما بأن قال أمرك بيدك طلقي نفسك فاختارت
~~نفسها فقال لم أرد بالامر الطلاق يصدق قضاء مع يمينه لأنه ما وصل قوله طلقي
~~بالكلام المبهم لأنه لم يذكر حرف الوصل فكان كلاما مبتدأ فلم يصر تفسيرا
~~للمبهم. ولو كان بالعطف كقوله أمرك بيدك واختاري فطلقي فاختارت لا يقع شئ
~~لأنه عطف قوله فطلقي على التفويضين المبهمين فلا يكون تفسيرا لهما فبقي
~~كلاما مبتدأ، ms1895 وقولها اخترت لا يصلح جوابا له فلا يقع، وإن طلقت يقع واحدة
~~رجعية لأنه يصلح جوابا له.
# وكذا لو قال أمرك بيدك واختاري فاختاري فطلقي نفسك فاختارت نفسها طلقت
~~ثنتين مع يمينه أنه لم يرد بالامر باليد الثلاث لأنه أتى بالتفويضين
~~المبهمين بالعطف وهو للاشتراك فصار طلقي تفسيرا لهما. وكذا لو قال اختاري
~~وتختاري أو قال أمرك بيدك وأمرك بيدك فطلقي نفسك فاختارت طلقت ثنتين، ولو
~~قال أمرك بيدك اختاري فطلقي نفسك فاختارت نفسها وقال لم أرد به الطلاق يقع
~~تطليقة بائنة بالخيار الأخير لأن قوله فطلقي تفسير للأخير فقط.
# ولو قال أمرك بيدك فاختاري أو اختاري فأمرك بيدك فالحكم للامر حتى إذا
~~نوى بالثلاث يصح، ن وإذا أنكر الثلاث وأقر بالواحدة يحلف لأن الامر يصلح
~~علة والاختيار يصلح حكما لا علة فصار الحكم للامر تقدم أو تأخر. وكذلك لو
~~قال أمرك بيدك فطلقي نفسك أو طلقي نفسك فأمرك بيدك، ولو قال أمرك بيدك
~~فاختاري فطلقي فاختارت بانت بواحدة بالامر لأن قوله فاختاري تفسير للامر،
~~وقوله فطلقي تفسير لقوله فاختاري. ولو قال أمرك بيدك فاختاري طلقي نفسك
~~فاختارت لم يقع شئ إذا لم يرد بالامر والتخيير طلاقا، فإن طلقت نفسها وقعت
~~رجعية وتمامه في المحيط، وسيأتي إن شاء الله الجمع بين التفويضين لأجنبي.
~~وفي الجامع: لو قال أنت طالق اليوم ورأس الشهر يقع واحدة، قيل تأويله أن
~~يكون رأس الشهر غدا، أما إذا كان بينهما حائل وقع طلاقان في وقتين. وقيل ما
~~وقع في الجامع قول محمد وهو يعتبر الفاصل، وعند أبي يوسف تطليقتان. ولو قال
~~أمرك بيدك اليوم فعن محمد إلى الغروب، PageV03P561
# ولو قال في اليوم تقيد بالمجلس. ذكره القدوري. ولو قال في هذا الشهر
~~فردته بطل عندهما لأنه تمليك واحد، وعند أبي يوسف بطل في ذكر المجلس لا في
~~غيره كما لو قامت من مجلسها، وقيل الخلاف بالقلب. ولو قال اليوم أو شهرا
~~فردته لم يبطل خيارها فيما بقي من المدة عند أبي حنيفة خلافا لهما لأن هذا ms1896
~~تفويض واحد فيرتد بالرد وقال هو تمليك نصا تعليق معنى، فمتى لم يذكر الوقت
~~فالعبرة للتمليك، ومتى ذكر فالعبرة للتعليق. كذا في المعراج.
# قوله: (ولو مكثت بعد التفويض يوما ولم تقم أو حبست عنه أو اتكأت عن قعود
~~أو عكست أو دعت أباها للمشورة أو شهودا للاشهاد أو كانت على دابة فوقفت بقي
~~خيارها وإن سارت لا) أي لا يبقى خيارها لما قدمنا أن المخيرة لها الخيار في
~~مجلسها، وأنه يتبدل حقيقة بالقيام أو حكما بما يدل على الاعراض. وما ذكره
~~لم يتبدل فيه حقيقة ولا حكما فلهذا بقي خيارها. وقدمنا أنه لا يبطل بتبدل
~~المجلس حقيقة على الصحيح إلا إذا كان معه دليل الاعراض، ولذا قال في
~~الخلاصة: رجل خير امرأته فقبل أن تختار نفسها أخذ الزوج بيدها فأقامها أو
~~جامعها طوعا أو كرها خرج الامر من يدها. وفي مجموع النوازل: وفي الأصل من
~~نسخة الإمام خواهر زاده: المخيرة إذا قامت لتدعو الشهود بأن لم يكن عندها
~~أحد يدعو الشهود لا يخلو إما أن تتحول عن موضعها أو لم تتحول، فإن لم تتحول
~~لم يبطل الخيار بالاتفاق، وإن تحولت عن موضعها اختلف المشايخ فيه بناء على
~~أن المعتبر في بطلان الخيار إعراضها أو تبدل المجلس عند البعض أيهما وجد
~~وعند البعض الاعراض وهذا أصح اه‍.
# وأراد بسير الدابة المبطل أن يكون بعد التفويض بمهلة، فلو اختارت مع
~~سكوته والدابة تسير طلقت لأنه لا يمكنها الجواب بأسرع من ذلك. والمراد
~~بالاسراع أن يسبق جوابها خطوتها، فلو سبق خطوتها جوابها لم تبن. كذا في
~~الخلاصة. وأطلق المصنف في السير فشمل ما إذا كان الزوج معها على الدابة أو
~~المحمل ولم يكن معهما قائد، أما إذا كانا في المحمل يقودهما الجمال لا يبطل
~~لأنه كالسفينة في هذه الحالة. وأشار بالسير إلى كل عمل يدل على الاعراض
~~فدخل فيه ما لو دعت بطعام فأكلت أو اغتسلت أو امتشطت أو اختضبت أو اشتغلت
~~بالنوم أو جومعت أو ابتدأت الصلاة أو انتقلت إلى شفع آخر ms1897 في النفل المطلق
~~أو كانت راكبة فنزلت أو تحولت إلى دابة أخرى أو كانت نازلة فركبت، وما لو
~~بدأت بعتق عبد فوض سيده إليها عتقه قبل أن تطلق نفسها، وما لو قالت أعطني
~~كذا إن طلقتني كما في الخلاصة واختلف في قليل الاكل ففي الخلاصة الاكل يبطل
~~وإن قل. وقال القدوري: إن قل لا يبطل والشرب لا PageV03P562
# يبطل أصلا اه‍. وقيد بسير الدابة لأنها لو كانت في السفينة فسارت لا يبطل
~~خيارها. كذا في الخلاصة وأشار بهذه المسائل إلى كل عمل لا يدل على الاعراض
~~فدخل الاكل اليسير على أحد القولين، والشرب مطلقا من غير أن تدعو بطعام،
~~ولبس ثوبها من غير قيام، ونومها مضطجعة وقراءتها وتسبيحها قليلا. وفي
~~الخلاصة: لو قال لها أمرك بيدك وأمر هذه أيضا لامرأة أخرى بيدك فقالت طلقت
~~فلانة ثم قالت طلقت نفسي جاز، وبهذا لا يتبدل المجلس، وكذا لو قالت لله علي
~~نسمة أو هدي بدنة وحجة والحمد لله رب العالمين شكرا لما فعلت إلي وقد طلقت
~~نفسي جاز، وبما قالت لا يتبدل المجلس، ولو لم تقل هكذا ولكنها قالت ما تصنع
~~بالولد ثم طلقت نفسها يقع اه‍. وفي جامع الفصولين: لو تكلمت بكلام هو ترك
~~للجواب كما لو أمرت وكيلها ببيع أو شراء أو أجنبيا به بطل خيارها، فلو قالت
~~لم لا تطلقني بلسانك لا يبطل وفيه نظر، لأنه يتبدل به المجلس لأنه كلام
~~زائد اه‍. أجاب عنه في فتح القدير بأن الكلام المبدل للمجلس ما يكون قطعا
~~للكلام الأول وإفاضة في غيره وليس هذا كذلك بل الكل متعلق بمعنى واحد وهو
~~الطلاق اه‍. ودخل ما لو كانت تصلي المكتوبة فأتمتها أو في نفل مطلق فأتمت
~~شفعا فقط. وفي الخلاصة: والأربع قبل الظهر والوتر بمنزلة الفريضة، وصححه في
~~المحيط اه‍. وفي الخانية: إذا كان الطلاق والعتق من الزوج فهما أمر واحد لا
~~يخرج الامر من يدها بأيهما بدأت، وما لو جعل أمرها وأمر عبده بيدها فبدأت
~~بعتق العبد ثم طلقت نفسها ففرقوا بين ms1898 عبد الزوج وعبد غيره في بداءتها
~~بعتقه، فالأول يدل على الاعراض دون الثاني. وقيد بالاتكاء لأنها لو اضطجعت
~~قال بعضهم لا يبطل الامر، وقال بعضهم إن هيأت الوسادة كما تفعل للنوم يبطل.
~~كذا في الخلاصة. وأشار إلى أنها لو كانت محتبية فتربعت أو على العكس لا
~~يبطل بالأولى كما في جامع الفصولين. وقيد بدعوتها الشهود لأنها لو ذهبت
~~إليهم وليس عندها أحد يدعوهم ففيه اختلاف قدمناه قريبا. ولو قال فأوقفتها
~~مكان وقفت لكان أولى ليعلم الحكم في وقوفها بدون إيقافها بالأولى ومسألة
~~الايقاف في جامع الفصولين. ولا يخفى أن هذا كله إذا كان التفويض منجزا، أما
~~إذا كان معلقا بالشرط فلا يصير الامر بيدها إلا إذا جاء الشرط فحينئذ يعتبر
~~مجلس العلم إن كان PageV03P563
# مطلقا، والقبول في ذلك المجلس ليس بشرط لكن يرتد بالرد. وأما إذا كان
~~موقتا بوقت منجزا أو معلقا فالامر بيدها ما دام الوقت باقيا، علمت أو لا.
~~فإذا مضى الوقت انتهى، علمت أو لا. كذا في الولوالجية. يعني فلا يبطل
~~بالقيام ولا بما يدل على الاعراض. وبما تقرر علم أن التقدير بمكث اليوم ليس
~~بلازم، بل المراد المكث الدائم إذا لم يوجد دليل الاعراض يوما كان أو أكثر
~~كما في غاية البيان. وفي جامع الفصولين: ولو مشت في البيت من جانب إلى جانب
~~لم يبطل، وكذا في فصول العمادي ومعناه أن يخيرها وهي قائمة في البيت فمشت
~~من جانب إلى جانب أما لو خيرها وهي قاعدة في البيت فقامت بطل خيارها بمجرد
~~قيامها لأنه دليل الاعراض. PageV03P564
# قوله: (والفلك كالبيت) أي والسفينة كبيت لا كدابة ولا فرق بينهما حقيقة
~~لتبدل المجلس حقيقة. وافترقا بأن سير الدابة يضاف إلى راكبها والسفينة إلي
~~الماء والريح. وفي جامع الفصولين: لو قال لها أمرك بيدك كلما شئت فلها أن
~~تطلق نفسها كلما شاءت في ذلك المجلس أو في مجلس آخر، إلا أنها لا تطلق دفعة
~~واحدة أكثر من واحدة وإنما لها في المجلس تفريق الثلاث، فلو شاءت في العدة
~~وقع لا ms1899 بعد زوج آخر خلافا لزفر. وإذا ومتى ككلما في عدم التقييد بالمجلس
~~لكن لا يفيد أن التكرار. وكيف وإن وحيث وكم وأين وأينما تتقيد بالمجلس
~~والعتق كالطلاق في هذه المسائل حتى لو قال فيما لا يفيد التكرار لا أشاء ثم
~~شاء العتق عتق. وكذا الطلاق واستشكله مؤلفه بأنه مخالف لقولهم لو اختارت
~~زوجها بطل. وأجيب عنه فيما كتبته على جامع الفصولين بأنه يفرق بين اختيارها
~~الزوج وبين قولها لا أشاء في مشيئة مكررة بأن الاختيار للزوج مبطل أصل
~~التفويض وقولها لا أشاء إنما يبطل مشيئة من جملة المشيئات ولها المشيئة بعد
~~ذلك فلا يبطل أصل التفويض.
# وفي جامع الفصولين أيضا: قال أمرها بيدها إن قامر ثم قامر وطلقت نفسها
~~فقال إنك علمت منذ ثلاثة أيام ولم تطلقي في مجلس علمك قالت لا بل علمت الآن
~~فالقول قولها. قال أمرك بيدك فطلقت نفسها فقال إنما طلقت نفسك بعد الاشتغال
~~بكلام أو عمل، وقالت لا بل طلقت نفسي في ذلك المجلس بلا تبدله فالقول قولها
~~لأنه وجد سببه بإقراره وهو التخيير، فالظاهر عدم الاشتغال بشئ آخر. وقال
~~خيرتك أمس فلم تختاري وقالت قد اخترت فالقول قوله. قال لقنه جعلت أمرك بيدك
~~في العتق أمس فلم تعتق نفسك وقال القن فعلته لا يصدق إذ المولى لم يقر
~~بعتقه لأن جعل الامر بيده لا يوجب العتق ما لم يعتق القن نفسه والقن يدعي
~~ذلك والمولى ينكره، ولا قول للقن في الحال لأنه يخبر بما لا يملك إنشاءه
~~لخروج الامر من يده بتبدل مجلسه. أقول: على هذا في مسألة الاشتغال بكلام
~~إلى آخره ينبغي أن لا يقبل قولها اه‍. وقد أجبت عنه في حاشيته بالفرق
~~بينهما لأن في المسألة الأولى اتفقا على صدور الايقاع منها بعد التفويض
~~والزوج يدعي إبطال إيقاعها فلا يقبل منه، وفي الثانية لم يقر المولى
~~بالايقاع من العبد بعد التفويض. فإن قلت: هل التفويض يصح في النكاح الفاسد
~~كالصحيح؟ قلت: قال في البزازية من فصل النكاح الفاسد: جعل أمرها بيدها في ms1900
~~PageV03P565
# النكاح الفاسد إن ضربها بلا جرم فطلقت نفسه بحكم التفويض، إن قيل يكون
~~متاركة كالطلاق وهو الظاهر فله وجه، وإن قيل لا فله وجه أيضا لأن المتاركة
~~فسخ وتعليق الفسخ بالشرط لا يصح. ولو قال لها طلقي نفسك فطلقت نفسها يكون
~~متاركة لأنه لا تعليق فيه، وفي الأول تعليق الفسخ بالضرب اه‍. قال في
~~المصباح: شاورته واستشورته راجعته لأرى رأيه فأشار علي بكذا أراني ما عنده
~~من المصلحة فكانت إشارته حسنة، والاسم المشورة وفيها لغتان سكون الشين وفتح
~~الواو وضم الشين وسكون الواو اه‍ والله أعلم.
# فصل في المشيئة (ولو قال لها طلقي نفسك ولم ينو أو نوى واحدة فطلقت وقعت
~~رجعية وإن طلقت ثلاثا ونواه وقعن). أي وقع الثلاث لأن قوله طلقي نفسك معناه
~~افعلي فعل التطليق فهو مذكور لغة لأنه جزء معنى اللفظ فتصح نية العموم. وهو
~~في حق الأمة اثنتان، وفي حق الحرة ثلاث، وقد تقدم الفرق بينه وبين قوله
~~طلقتك وأنت طالق. وأشار إلى أن نية الثنتين لا تصح هنا أيضا لكونه عددا.
~~وأطلق تطليقها الثلاث فشمل ما إذا قالت طلقت نفسي ثلاثا وقولها قد فعلت مع
~~نية الثلاث كما في الخانية. وشمل ما إذا أوقعت الثلاث بلفظ واحد ومتفرقا
~~كما في فتح القدير. وقيد بنية الثلاث لأنها لو طلقت ثلاثا وقد نوى واحدة لا
~~يقع شئ عند الإمام كما سيأتي. وقيد بخطابها لأنه لو قال طلقي أي نسائي شئت
~~فطلقت نفسها أو قال أمر نسائي بيدك لم يقع شئ. كذا في الخانية، ثم اعلم أن
~~المخاطب هنا لم يدخل تحت عموم خطابه، ودخل في قوله نسائي كلهن طوالق إذ
~~دخلت الدار فإذا دخلت هي طلقت هي وغيرها. كما في الخانية أيضا قوله:
~~(وبأبنت نفسي طلقت لا باخترت) يعني إن أبنت نفسي يصلح جوابا لطلقي نفسك ولا
~~يصلح اخترت نفسي جوابا PageV03P566
# له. والفرق بينهما أن الإبانة من ألفاظ الطلاق لأنه كناية والمفوض إليها
~~الطلاق والاختيار ليس من ألفاظه لا صريحا ولا كناية بدليل الوقوع بأبنتك
~~دون ms1901 اختاري وإن نوى الطلاق وتوقفه على إجازته إذا قالت أبنت نفسي بشرط
~~نيتها كما في تلخيص الجامع، وعدم التوقف إذا قالت اخترت نفسي منه. وإنما
~~صار كناية بإجماع الصحابة رضي الله عنهم فيما إذا حصل جوابا للتخيير على
~~خلاف القياس، وصلح جوابا للامر باليد أيضا لأنه هو التخيير معنى فثبت جوابا
~~له بدلالة نص إجماعهم على التخيير، لأن قوله أمرك بيدك ليس معناه إلا أنك
~~مخيرة في أمرك الذي هو الطلاق بين إيقاعه وعدمه فهو مرادف للتخيير بلفظ
~~التخيير للعلم بأن خصوص اللفظ ملغى بخلاف طلقي فإنه وضع لطلب الطلاق لا
~~للتخيير بينه وبين عدمه.
# وفي المحيط من العتق: لو قال لامته اعتقي نفسك فقالت اخترت كان باطلا اه‍
~~بخلاف ما إذا قالت جعلت الخيار إلي أو جعلت أمري بيدي فإنه يتوقف، فإذا
~~أجاز صار أمرها بيدها كما قدمناه. وأشار بقوله طلقت إلى أنه رجعي لأن
~~مخالفتها في الوصف فقط فوقع أصل الطلاق دون ما وصفته به بخلاف ما لو قال
~~طلقي نصف تطليقة فطلقت واحدة أو ثلاثا فطلقت ألفا حيث لا يقع شئ لأن
~~المخالفة في الأصل. وفي فتح القدير: واعلم أن المسألتين ذكرهما التمرتاشي
~~والخلاف فيهما في الأصل إنما هو باعتبار صورة اللفظ لا غير إذ لو أوقعت على
~~الموافقة أعني الثلاث والنصف كان الواقع هو الواقع بالتطليقة والألف،
~~والخلاف في مسألة الكتاب باعتبار المعنى فإن الواقع بمجرد الصريح ليس هو
~~الواقع بالبائن، وقد اعتبر الخلاف بمجرد اللفظ بلا مخالفة في المعنى نظرا
~~إلى أنه الأصل في الايقاع والخلاف في المعنى غير خلاف وفيه ما لا يخفى اه‍.
~~ولا فرق بين قوله طلقي نفسك وقوله طلقي نفسك تطليقة رجعية، ولا فرق بين
~~قولها أبنت نفسي وبين قولها طلقت نفسي بائنة في وقوع الأصل وإلغاء الوصف
~~كما في البدائع، وفيها من العتق: لو قال لامته أمر عتقك في يدك أو جعلت
~~عتقك في يدك أو خيرتك في عتقك فأعتقت نفسها في المجلس عتقت ولا يحتاج إلى
~~نية السيد اه‍. ms1902 فينبغي أن يكون في الطلاق كذلك فتصير هذه الألفاظ بمنزلة
~~طلقي نفسك PageV03P567
# لا تحتاج إلى نية. وأفاد بعدم صلاحيته للجواب أن الامر يخرج من يدها
~~لاشتغالها بما لا يعنيها كما في فتح القدير. ودل اقتصاره على نفي الاختيار
~~أن كل لفظ يصلح للايقاع من الزوج يصلح جوابا لطلقي نفسك كجواب الامر باليد
~~كما صرح به في الخلاصة. وذكر في القنية: قال لها طلقي نفسك فقالت حلال الله
~~علي حرام يقع بخوارزم وبخارى اه‍. وفي البزازية اخترت يصلح جوابا لأمرك
~~بيدك، ولاختاري لا لطلقي وطلقت جوابا للكل، والامر لا يصلح تفسيرا للامر
~~لأن إقامة التعزير في الأول غير مفوض إليه، وكذا الاختيار للاختيار وطلقي
~~نفسك يصلح تفسيرا لقوله أمرك بيدك ولقوله اختاري اه‍. قوله: (ولا يملك
~~الرجوع) أي ولا يملك الزوج الرجوع عن التفويض، سواء كان بلفظ التخيير أو
~~بالامر باليد أو طلقي نفسك لما قدمنا أنه يتم بالمملك وحده من غير توقف على
~~قبول وأنه تمليك فيه معنى التعليق، فباعتبار التمليك تقييد بالمجلس،
~~وباعتبار التعليق لم يصح الرجوع عنه، ولا عزلها ولا نهيها. وفي جامع
~~الفصولين والخانية: لو صرح بوكالتها فقال وكلتك في طلاقك كان تمليكا كقوله
~~طلقي نفسك اه‍. بناء على أن الوكيل من يعمل لغيره وهذه عاملة لنفسها حتى لو
~~فوض إليها طلاق ضرتها أو فوض أجنبي لها طلاق زوجته كان توكيلا فملك الرجوع
~~منه لكونها عاملة لغيرها ولا يتقصر على المجلس. وفي فتح القدير: وكذا
~~المديون في إبراء ذمته بقول الدائن له أبرئ ذمتك عامل لغيره بالذات ولنفسه
~~ضمنا على ما قدمنا. والتوكيل استعانة فلو لزم ولم يملك الرجوع عاد على
~~موضوعه بالنقض وقدمنا عدم ظهور الفرق بين طلقي وأبرئ ذمتك إذ كل ما يمكن
~~اعتباره في أحدهما يمكن في الآخر، وأن عدم الرجوع أيضا يتفرع على معنى
~~الملك الثابت بالتمليك بناء على أنه يثبت بلا توقف على القبول شرعا على ما
~~صرح به في الذخيرة، وأنه لا حاجة إلى ترتبه على معنى التعليق المستخرج لأنه
~~يمكن ms1903 مثله في الوكالات والولايات، فلو صح لزم أن لا يصح الرجوع عن توكيل
~~وولاية، وأما الاقتصار على المجلس فبالاجماع على خلاف القياس ا ه‍. وقد
~~قدمنا في فصل الاختيار أنه سهو لأنه لا يمكن مثله في الوكالات والولايات
~~شرعا لأنه لا يصح تعليق الإجازة، بالزاي المعجمة PageV03P568
# بالشرط والطلاق يصح تعليقه وقد استمر على سهوه هذا. ولو قال إنه يمكن
~~مثله في التوكيل بالطلاق لكان صحيحا لأن التعليق المستخرج يمكن فيه على
~~معنى إن طلقتها فهي طالق مع أنه يصح الرجوع عنه. وأما التوكيل بالبيع
~~والولايات فلا دخل لها والله سبحانه وتعالى هو الموفق للصواب. وقد ظهر لي
~~الفرق بين طلقي وأبرئ ذمتك وهو أنهما وإن اشتركا في العمل للنفس بتملكها
~~نفسها وبراءة ذمته وللغير بامتثال أمر الزوج والدائن ولكن لما كان الطلاق
~~محظورا في الجملة وهو أبغض المباحات عند الله تعالى كما في الحديث، لم يكن
~~مقصود الزوج إلا أن تكون عاملة لنفسها قصدا، ولهذا قالوا: لا يكره التفويض
~~وهي حائض. ولما كان الابراء عن الدين مستحبا سببا للثواب لم يكن مقصوده إلا
~~أن يكون المديون عاملا له لا لنفسه ليحصل الثواب له على فعل المستحب قصدا
~~لا ضمنا. ومن العجب ما ذكره الشارح الزيلعي في الوكالة عند قوله وبطل
~~توكيله الكفيل بمال أن قول الدائن أبرئ ذمتك تمليك لا توكيل كما لو قال لها
~~طلقي نفسك فإنه يلزم عليه تقييده بالمجلس وعدم صحة الرجوع عنه والمنقول
~~خلافه. ومن العجب ما في معراج الدراية في فصل الاختيار أنه لا يلزم من كونه
~~تمليكا أن لا يصح الرجوع عنه لانتقاضه بالهبة فإنه تمليك ويصح الرجوع عنها
~~فإنه على تقدير التسليم يلزم عليه التقييد بالمجلس، وقدمنا أنه لو أمره
~~بإبراء نفسه لا يتقيد بالمجلس. وذكر الفارسي في شرح التلخيص أن الفرق أن
~~الطلاق والعتاق مما يقبل التعليق بالشرط فكان التفويض فيهما تمليكا لا
~~توكيلا محضا فاقتصر على المجلس والطلاق والعتاق مما يحلف به فكان يمينا فلم
~~يمكن الرجوع عنه بخلاف التفويض في ms1904 الابراء وأخواته فإنها لا تقبل التعليق
~~بالشرط فكان توكيلا محضا فلم تقتصر على المجلس وأمكن الرجوع عنه اه‍. وفي
~~الخانية من كتاب الوكالة: امرأة قالت لزوجها إذا جاء غد فاخلعني على ألف
~~درهم كان ذلك توكيلا حتى لو نهته عن ذلك صح نهيها، وكذلك إذا قال العبد
~~لمولاه إذا جاء غد فأعتقني على ألف درهم اه‍. وفي كافي الحاكم: إذا وكل
~~الرجل امرأته بخلع نفسها فخلعت نفسها منه بمال أو عرض فإن ذلك لا يجوز إلا
~~أن يرضى، وهذا بمنزلة البيع في هذا الوجه. ولو قال لامرأته اشتر طلاقك مني
~~بما شئت وقد وكلتك بذلك فقالت قد اشتريته بكذا كذا كان باطلا، ولو قال لها
~~اخلعي نفسك مني بكذا كذا ففعلت ذلك كان جائزا ولا يشبه الطلاق بمال الذي
~~يخلع بغير مال اه‍. وفي البزازية. من الخلع: اشتر نفسك مني فقالت اشتريت لا
~~يقع ما لم يقل بعت، ولو قال اخلعي نفسك مني فقالت خلعت وقع بلا قبوله.
~~قوله: (وتقيد بمجلسها إلا إذا زاد متى شئت) لما قدمنا أنه تمليك
~~PageV03P569
# وهو يقتصر على المجلس وإذا زاد متى شئت كان لها التطليق في المجلس وبعده
~~لأن كلمة متى عامة في الأوقات فصار كما إذا قال في أي وقت شئت. ومراده من
~~متى ما دل على عموم الوقت فدخل إذا وأورد عليه أنه ينبغي أن يكون إذا عند
~~الإمام ك‍ " إن كما تقدم في إذا لم أطلقك فيتقيد بالمجلس، وقدمنا جوابه
~~بإمكان أن تعمل شرطا فيتقيد، وأن تعمل ظرفا فلا تتقيد والامر صار في يدها
~~بيقين فلا يخرج بالشك ودخل حين قال في المحيط:
# ولو قال حين شئت فهو بمنزلة قوله إذا شئت لأن الحين عبارة عن الوقت اه‍.
~~وقيد بما يدل على عموم الوقت احترازا عن إن وكيف وحيث وكم وأين وأينما فإنه
~~يتقيد بالمجلس. وكلما ك‍، - متى في عدم التقييد بالمجلس مع اختصاصها بإفادة
~~التكرار إلى الثلاث على ما أسلفناه في فصل الامر باليد. والإرادة والرضا
~~والمحبة كالمشيئة بخلاف ما ms1905 إذا علقه بشئ آخر من أفعالها كالأكل فإنه لا
~~يتقصر على المجلس في الجميع ثم اعلم أن التفويض إليها بلفظ التطليق يتقيد
~~بالمجلس، سواء أطلقه أو علقه بمشيئتها إلا في متى وإذا وحين وكلما كما
~~قدمناه، ولكن بين إطلاقه وتعليقه بغير الأربع فرق فإنه مع الاطلاق تنجيز
~~للتمليك، ومع التعليق إضافة له لا تنجيز. ومن فروع ذلك أنها لو طلقت نفسها
~~بلا قصد غلطا لا يقع إذا ذكر المشيئة ويقع إذا لم يذكرها. قال في فتح
~~القدير: وقد قدمنا في أول باب إيقاع الطلاق ما يوجب حمل ما أطلق من كلامهم
~~من الوقوع بلفظ الطلاق غلطا على الوقوع في القضاء لا فيما بينه وبين الله
~~تعالى اه‍. ولو جمع بين إن وإذا فلها مشيئتان: مشيئة للحال نظرا إلى إن
~~ومشيئة في عموم الأوقات نظرا إلى إذا قال في المحيط: ولو قال إن شئت فأنت
~~طالق إذا شئت فلها مشيئتان: مشيئة في الحال ومشيئة في عموم الأحوال، لأنه
~~علق بمشيئتها في الحال طلاقا معلقا بمشيئتها في أي وقت كان، والمعلق بالشرط
~~كالمرسل عند وجود الشرط، فإذا شاءت في المجلس صار كأنه قال أنت طالق إذا
~~شئت اه‍. والظاهر أنه لا فرق بين تعليق التطليق أو الطلاق في حق هذا الحكم
~~لما في المحيط أيضا أنه إذا قال لها طلقي نفسك ولم يذكر مشيئة فهو بمنزلة
~~المشيئة إلا في خصلة وهي أن نية الثلاث صحيحة في طلقي دون أنت طالق إن شئت
~~اه‍. وظاهره أنها إذا لم تشأ في المجلس خرج الامر من يدها لأن المشيئة في
~~المجلس هي الشرط في المشيئة في عموم الأوقات. وفي الظهيرية: إنه لو قال
~~لامرأتين له طلقا أنفسكما ثلاثا وقد دخل بهما فطلقت كل واحدة منهما نفسها
~~وصاحبتها على التعاقب ثلاثا طلقت كل واحدة منهما ثلاثا بتطليق PageV03P570
# الأولى لا بتطليق الأخرى، لأن تطليق الأخرى بعد ذلك نفسها وصاحبتها باطل،
~~ولو بدأت الأولى فطلقت صاحبتها ثلاثا ثم طلقت نفسها طلقت صاحبتها دون نفسها
~~لأنه في حق نفسها ms1906 مالكة والتمليك يقتصر على المجلس، فإذا بدأت بطلاق
~~صاحبتها خرج الامر من يدها، وبتطليقها نفسها لا يبطل تطليقها الأخرى بعد
~~ذلك لأنها في حق الأخرى وكيلة والوكالة لا تقتصر على المجلس. ولو قال لهما
~~طلقا أنفسكما إن شئتما فطلقت إحداهما نفسها وصاحبتها لا تطلق واحدة منهما
~~حتى تطلق الأخرى نفسها وصاحبتها بخلا ف ما تقدم. والحاصل أن كل واحدة منهما
~~تنفرد بالايقاع على نفسها وعلى ضرتها في المسألة الأولى، وفي المسألة
~~الثانية الاجتماع على الايقاع شرط الوقوع. ولو قال لهما أمركما بأيديكما
~~يريد به الطلاق فالجواب فيه كالجواب فيما إذا قال طلقا أنفسكما إن شئتما في
~~أنه لا تنفرد إحداهما بالطلاق غير أنهما يفترقان في حكم واحد وهو أنهما لو
~~اجتمعا على طلاق واحدة منهما يقع. وفي قوله إن شئتما لا يقع لأنه ثمة علق
~~طلاق كل واحدة منهما بمشيئتهما طلاقهما جميعا، وههنا لم يعلق بل فوض تطليق
~~كل واحدة منها إلى رأيهما، فإذا اجتمعا على طلاق واحدة يقع اه‍. وفي قوله
~~فإذا بدأت بطلاق صاحبتها خرج الامر من يدها نظر لما قدمناه عن الخلاصة
~~والخانية من أن اشتغالها بطلاق ضرتها لا يخرج الامر من يدها، وجوابه أن ما
~~قدمناه عنهما في الامر باليد وما هنا إنما هو في الامر بالتطليق، والفرق
~~بينهما أنها في الامر باليد مالكة لطلاق ضرتها لا وكيلة، وفي الامر
~~بالتطليق وكيلة فافهم. والامر بالتطليق المعلق بمشيئتها كالأمر باليد في حق
~~هذا الحكم كما في الخانية. وفي المحيط: طلقا أنفسكما ثم قال بعده لا تطلقا
~~أنفسكما، فلكل واحدة منهما أن تطلق نفسها ما دامت في ذلك المجلس، ولم يكن
~~لها أن تطلق صاحبتها بعد النهي لأنه توكيل في حق صاحبتها تمليك في حقها
~~اه‍. وبما ذكرناه عن الظهيرية علم الفرق بين الامر بالتطليق المطلق والمعلق
~~بمشيئتها في فرع ثان غير ما نقلناه عن ابن الهمام. وفي الخانية: لو قال لها
~~طلقي نفسك ثلاثا إن شئت فقالت أنا طالق لا يقع شئ، ولو قال لها طلقي نفسك ms1907
~~إن شئت فقالت قد شئت أن أطلق نفسي كان باطلا، ولو قال لها طلقي نفسك إذا
~~شئت ثم جن جنونا مطبقا ثم طلقت المرأة نفسها قال محمد: كل شئ يملك الزوج أن
~~يرجع عن كلامه يبطل بالجنون، وكل شئ لم يملك الزوج أن يرجع عن كلامه لا
~~يبطل بالجنون اه‍. وفيها أيضا: لو قال أي نسائي شاءت طلاقها فهي طالق فشاءت
~~طلاق الكل طلقن إلا واحدة، ولو قال أي نسائي شاءت الطلاق فهي طلاق فشئن
~~طلقن اه‍. والفرق أن أيا في الأول وصفت بصفة خاصة، وفي الثاني بصفة عامة
~~فليتأمل. PageV03P571
# وفي تلخيص الجامع للصدر من باب الطلاق في المرض أحد المأمورين ينفرد به
~~وببدل لا وهو يمين منه بيع منها: قال لهما في مرضه وقد دخل بهما طلقا
~~أنفسكما ثلاثا ملكت كل واحدة طلاقها وتوكلت في طلاق الأخرى ولا ينقسم، ومن
~~طلقت بتطليقها لا ترث لرضاها، وكذا بتطليقهما معا لاضافته إليهما كالوكيل
~~بالبيع مع الموكل، وبتطليق الأخرى ترث، وإن طلقت بعدها كالتمكين بعده. ولو
~~قال طلقا أنفسكما ثلاثا إن شئتما يقتصر على المجلس للتمليك، ويشترط
~~اجتماعهما للتعليق، فإن طلقت إحداهما كليهما ثلاثا والأخرى مثلها بانتا
~~وورثت الأولى لعدم رضاها نظيره: طلقت نفسها في مرضه فأجازه بخلاف سؤالها،
~~والثانية لا ترث لرضاها، ولو خرج كلامهما معا ورثتا لعدمه، ولو قال أمركما
~~بيدكما فكما مر غير أن هنا لو اجتمعتا على إحداهما يقع وثمة لا للتعليق
~~نظيره: وكل رجلين ببيع عبدين أو طلاق امرأتين بمال معلوم قال طلقا أنفسكما
~~بألف يتقيد المجلس ويشترط اجتماعهما ولا يرثان بحال، ولو اجتمعا على
~~إحداهما صح بحصته من مهرها اه‍ قوله: (ولو قال لرجل طلق امرأتي لم يتقيد
~~بالمجلس إلا إذا زاد إن شئت) لأنه توكيل وأنه استعانة فلا يقتصر على
~~المجلس.
# وأشار إلى أنه له الرجوع عنه بخلاف قوله لامرأته طلقي نفسك لأنها عاملة
~~لنفسها فكان تمليكا لا توكيلا. وإذا زاد إن شئت بأن قال لرجل طلقها إن شئت
~~فإنه يتقيد بالمجلس، ولو صرح بأنه ms1908 وكيل كما في الخانية من الوكالة. وأشار
~~إلى أنه لا رجوع له. وقال زفر: هذا والأول سواء لأن التصريح بالمشيئة كعدمه
~~لأنه يتصرف عن مشيئته فصار كالوكيل بالبيع إذا قيل له بع إن شئت. ولنا أنه
~~تمليك لأنه علقه بالمشيئة والمالك هو الذي يتصرف عن مشيئته، والطلاق يحتمل
~~التعليق بخلاف البيع فإنه لا يحتمله. كذا في الهداية. وتعقبه بعضهم بأن
~~البيع فيه ليس بمعلق بالمشيئة بل المعلق فيه الوكالة بالبيع وهي تقبل
~~التعليق وكأنه اعتبر التوكيل بالبيع بنفس البيع اه‍. ورده في فتح القدير
~~بأنه غلط يظهر بأدنى تأمل، لأن التوكيل هو قوله بع فكيف يتصور كون نفس قوله
~~معلقا بمشيئة غيره، بل وقد تحقق وفرغ منه قبل مشيئة ذلك الغير ولم يبق لذلك
~~الغير سوى فعل متعلق التوكيل أو عدم القبول والرد اه‍.
# وهو سهو يظهر بأدنى تأمل لأنه لم يقل إن التوكيل معلق حتى يرد عليه ما
~~ذكره، وإنما ذكر أن الوكالة معلقة بالمشيئة والوكالة أثر التوكيل فجاز
~~إطلاق التوكيل عليها في قوله وكأنه اعتبر التوكيل أي الوكالة. والحق أن
~~البيع والتوكيل به لم يعلقا بالمشيئة وإنما المعلق الوكالة وتعليقها صحيح
~~فيحتاج إلى الفرق بين قوله طلقها إن شئت وبع إن شئت. ثم اعلم أن قول صاحب
~~PageV03P572
# الهداية والبيع لا يحتمل ظاهر في أنه لا يحتمل التعليق بالمشيئة، وإذا لم
~~يحتمله فهل يبطل أو يصح ويبطل التعليق؟ قال في المحيط من كتاب الايمان من
~~قسم التعليق: لو قال لرجل بعت عبدي منك بكذا إن شئت فقبل يكون بيعا صحيحا
~~إذ البيع لا يحتمل التعليق اه‍. قيد بقوله طلقها لأنه لو قال أمر امرأتي
~~بيدك يقتصر على المجلس ولا يملك الرجوع على الأصح وإن قال بعض هذا توكيل
~~لأنه صرح بالامر. كذا في الخلاصة. وكذا لو قال جعلت إليك طلاقها فطلقها
~~يقتصر على المجلس ويكون رجعيا. كذا في الخانية. وفي الظهيرية: لو قال قل
~~لامرأتي أمرك بيدك لا يصير الامر بيدها ما لم يقل المأمور بخلاف قل لها إن ms1909
~~أمرها بيدها. ولو قال أمرها بيد الله وبيدك انفرد المخاطب وذكر الله هنا
~~للتبرك عرفا، وكذا في العتاق والبيع والإجارة والخلع والطلاق على مال. ولو
~~قال أمرها بيدي ويدك لا ينفرد المخاطب، ولو قال طلقها ما شاء الله وشئت
~~فطلقها المخاطب لا يقع لاستعماله للاستثناء، ولو قال طلقها بما شاء الله
~~وشئت من المال فطلقها المخاطب جاز لأن المشيئة هنا تنصرف إلى البدل لا إلى
~~التفويض اه‍. فإن قلت: إذا جمع لأجنبي بين الامر باليد والامر بالتطليق فما
~~المعتبر منهما؟
# قلت قال في الخانية: لو قال لغيره أمر امرأتي بيدك فطلقها فقال لها
~~المأمور أنت طالق أو قال طلقتك يقع تطليقة بائنة إلا إذا نوى الزوج ثلاثا
~~فثلاث، وكذا لو قال طلقها فأمرها بيدك بخلاف ما لو قال أمرها بيدك في
~~تطليقة أو بتطليقة فطلقها فطلقها المأمور في المجلس وقعت واحدة رجعية، ولو
~~قال طلقها وقد جعلت أمر ذلك إليك فهو تفويض يقتصر على المجلس ويقع واحدة
~~رجعية، ولو قال طلقها وقد جعلت إليك طلاقها فطلقها يقتصر على المجلس ويكون
~~رجعيا. ولو قال طلقها فأبنها أو أبنها فطلقها فهو توكيل لا يقتصر على
~~المجلس وللزوج الرجوع ويقع بائنة، وليس له أن يوقع أكثر من واحدة. ولو قال
~~طلقها وقد جعلت أمرها بيدك أو جعلت أمرها بيدك وطلقها كان الثاني غير الأول
~~لأن الواو للعطف، فأما حرف الفاء في هذه المواضع يكون لبيان السبب فلا يملك
~~إلا واحدة. وإذا ذكر بحرف الواو فطلقها الوكيل في المجلس تبين بتطليقتين
~~لأن الواقع بحكم الامر يكون بائنا، فإذا كان أحدهما بائنا كان الآخر بائنا،
~~فإن طلقها الوكيل بعد القيام عن المجلس تقع رجعية لأن التفويض يبطل بالقيام
~~عن المجلس وبقي التوكيل بصريح الطلاق، وكذا لو قال أمرها بيدك وطلقها. ولو
~~قال طلقها وأبنها أو قال أبنها وطلقها وطلقها في المجلس أو غيره يقع
~~تطليقتان لأنه وكله بالإبانة والطلاق والتوكيل لا يبطل بالقيام عن المجلس
~~فيقع طلاقان اه‍. PageV03P573
# وحاصله أنه إذا جمع للأجنبي بين الامر ms1910 باليد والامر بالتطليق بالفاء فهو
~~واحد ولا اعتبار للامر باليد، تقدم أو تأخر، فيتقيد بالمجلس ولا يملك عزله
~~وتقع بائنة. وإن كان بالواو فهما تفويضان فالامر باليد تمليك يعطى أحكامه،
~~والامر بالتطليق توكيل فيأخذ أحكامه وإن أمره بالإبانة والتطليق بالفاء فهو
~~توكيل بواحد، وإن كان بالواو فهو توكيل بالإبانة والتطليق فيقع طلاقان. وإن
~~جمع بين الجعل إليه وبين الامر بالتطليق فإن قدم الجعل فهو تمليك، وإن أخره
~~فهو توكيل، وظاهره أنه لا فرق بين الفاء والواو، وإلى هنا ظهر الفرق بين
~~التمليك والتوكيل في أربعة أحكام، فالتمليك يتقيد بالمجلس ولا يصح الرجوع
~~عنه ولا العزل ولا يبطل بجنون الزوج، وانعكست هذه الأحكام في التوكيل. ولو
~~قال المصنف ولقال لغيرها طلقها لكان أولى ليشمل ما إذا أمر زوجته بطلاق
~~ضرتها كما قدمناه. وسيأتي عن الخانية في باب التعليق أنه لو قال كل امرأة
~~أتزوجها فقد بعت طلاقها منك بدرهم ثم تزوج امرأة فقالت التي كانت عنده حين
~~علمت بنكاح غيرها قبلت أو قالت طلقتها أو قالت اشتريت طلاقها طلقت التي
~~تزوجها، وإن قالت التي عنده قبل أن يتزوج أخرى قبلت لا يصح قبولها لأن ذلك
~~قبول قبل الايجاب اه‍. وأطلق الرجل فشمل ما إذا فوضه لصبي لا يعقل أو مجنون
~~فلذا قال في المحيط: لو جعل أمرها بيد صبي لا يعقل أو مجنون فذلك إليه ما
~~دام في المجلس لأن هذا تمليك في ضمنه تعليق، فإن لم يصح باعتبار التمليك
~~يصح باعتبار معنى التعليق فصححناه باعتبار التعليق فكأنه قال إن قال لك
~~المجنون أنت طالق فأنت طالق، وباعتبار معنى التمليك يقتصر على المجلس عملا
~~بالشبهين اه‍. لكن في الخانية قال: رجل فوض طلاق امرأته إلى صبي قال في
~~الأصل: إن كان ممن يعبر يجوز اه‍. ومفهومه أنه إذا كان لا يعبر لا يجوز،
~~ولا مخالفة بين ما في المحيط وما فيها لأن الصبي الذي لا يعقل يشترط أن
~~يكون ممن يتكلم ليصح أن يوقع الطلاق عليها ولا يلزم من التعبير العقل ms1911 كما
~~لا يخفى. وفي الخانية: لو جن المجعول إليه بعد التفويض فطلق قال محمد: إن
~~كان لا يعقل ما يقول لا يقع طلاقه اه‍. فعلى هذا يفرق بين التفويض إلى
~~المجنون ابتداء وبين طربان الجنون، ونظيره ما ذكره في الخانية بعده:
# لو وكل رجلا ببيع عبده فجن الوكيل جنونا يعقل فيه البيع والشراء ثم باع
~~الوكيل لا ينعقد بيعه، ولو وكل رجلا مجنونا بهذه الصفة ببيع عبده ثم باع
~~الوكيل نفذ بيعه لأنه إذا لم يكن مجنونا وقت التوكيل كان التوكيل ببيع تكون
~~العهدة فيه على الوكيل. وبعدما جن الوكيل لو نفذ بيعه كانت العهدة فيه على
~~الموكل فلا ينفذ، أما إذا كان الوكيل مجنونا وقت التوكيل فإنما وكل ببيع
~~تكون العهدة فيه على الموكل، فإذا أتى بذلك نفذ بيعه على الموكل اه‍. وفي
~~تفويض الطلاق وإن كان لا عهدة أصلا ولكن الزوج حين التفويض لم يعلق إلا على
~~كلام عاقل، فإذا طلق وهو مجنون لم يوجد الشرط بخلاف ما إذا فوض إلى مجنون
~~ابتداء وبين التفويض إلى مجنون وتوكيله بالبيع فرق فإنه في التفويض يصح وإن
~~لم يعقل أصلا باعتبار معنى التعليق، PageV03P574
# وفي التوكيل بالبيع لا يصح إلا إذا كان يعقل البيع والشراء كما قيده به
~~في الخانية وكأنه بمعنى المعتوه. ومن فرعي التفويض والتوكيل بالبيع ظهر أنه
~~تسومح في الابتداء ما لم يتسامح في البقاء وهو خلاف القاعدة الفقهية من أنه
~~يتسامح في البقاء ما لا يتسامح في الابتداء. ثم اعلم أن ما نقلناه عن
~~المحيط والخانية إنما هو فيما إذا جعل أمرها بيد صبي أو مجنون لا فيما إذا
~~وكلهما، ولا بد في صحة التوكيل مطلقا من عقل الوكيل كما صرحوا به في كتاب
~~الوكالة. فعلى هذا لا بد من التقييد بالعقل في كلام المصنف، وحينئذ فهذه
~~مما خالف فيها التمليك التوكيل. ولم يذكر المصنف جواب الامر بالتطليق
~~المعلق بالمشيئة. وفي المحيط: لو قال لرجل طلق امرأتي إن شئت فقال شئت لا
~~يقع لأن الزوج أمره بتطليقها ms1912 إن شاء ولم يوجد التطليق بقوله شئت، فلو قال
~~هي طالق إن شئت فقال شئت وقع لوجود الشرط وهو مشيئته، ولو قال طلقها فقال
~~فعلت وقع لأنه قوله فعلت كناية عن قوله طلقت، ولو قال أنت طالق إن شاء فلان
~~فمات فلان لا يقع لتعذر وجود الشرط اه‍. وفي الخلاصة: لو جعل أمرها بيد
~~رجلين لا ينفرد أحدهما، ولو قال لهما طلقا امرأتي ثلاثا فطلقها أحدهما
~~واحدة والآخر ثنتين طلقت ثلاثا اه‍. وأشار المصنف إلى أنه لو أرسل التفويض
~~إليها مع رجل فإنه يجوز بالأولى، وقدمنا قريبا عن الظهيرية الفرق بين قوله
~~قل لها أمرك بيدك حيث لا يكون الامر بيدها إلا إذا قال لها، وقوله قل لها
~~إن أمرك بيدك حيث يكون الامر بيدها من غير قول الرسول. وفي جامع الفصولين:
~~شهدا أن فلانا أمرنا أن نبلغ امرأته أنه فوض إليها فبلغناها وقد طلقت نفسها
~~بعده جازت شهادتهما، ولو شهدا أن فلانا قال لنا فوضا إليها ففعلنا لم يجز
~~نظير المسألة الأولى أنهما لو شهدا أن فلانا أمرنا أن نبلغ فلانا أنه وكله
~~ببيع قنه فأعلمناه ثم باعه جازت شهادتهما اه‍. ولو قال المؤلف إلا إذا زاد
~~إن شئت أو شاءت لكان أولى لأنه يتقيد بالمجلس إذا وجد أحدهما لما في
~~الخانية: لو قال لغيره أنت وكيلي في طلاق امرأتي إن شاءت أو هويت أو أرادت
~~لم يكن وكيلا حتى تشاء المرأة في مجلسها لأنه علق التوكيل بمشيئتها فيقتصر
~~على مجلس العلم كما لو علق الطلاق بمشيئتها، فإذا شاءت في المجلس يكون
~~وكيلا، فإن قام الوكيل عن المجلس قبل أن يطلق بطلت الوكالة. وقال بعض
~~العلماء: لا تبطل لأن المعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمرسل فيصير كأنه قال
~~بعد مشيئتها أنت وكيلي في طلاقها فلا يقتصر على المجلس. قالوا: والصحيح
~~جواب الكتاب لأن ثبوت الوكالة بالطلاق بناء على ما فوض إليها من المسيئة
~~ومشيئتها تقتصر على المجلس فكذلك PageV03P575
# الوكالة اه‍. وحاصله أنه لا بد من مشيئتها في مجلسها وتطليقه ms1913 في مجلسه
~~وهذا مما يلغز به فيقال: وكالة تقيدت بمجلس الوكيل. وإياك أن تفهم من
~~التقييد بالمجلس أنه تمليك لأن ذلك فيما إذا علقه بمشيئته وهنا علقه
~~بمشيئتها فكان توكيلا فيملك عزله. وفي القنية: كتب إلى أخيه: أما بعد فإن
~~وصل إليك كتابي فطلق امرأتي إن سألت ذلك، فوصل وعرض عليها فلم تسأل الطلاق
~~إلا بعد أربعة أيام أو خمسة ثم سألته فطلقها لا يقع. قال له طلق امرأتي إن
~~شاءت لا يصير وكيلا ما لم تشأ ولها المشيئة في مجلس علمها، فإذا شاءت صار
~~وكيلا، فلو طلقها في المجلس يقع، ولو قام عن مجلسه بطل التوكيل. وينبغي أن
~~يحفظ هذا فإن البلوى فيه تعم فإن عامة كتب الطلاق على هذه المثابة والوكلاء
~~يؤخرون الايقاع عن مشيئتها ولا يدرون أن الطلاق لا يقع اه‍. وقيد بقوله
~~طلقها لأنه لو قال له رجل أريد أن أطلق امرأتك ثلاثا فقال الزوج نعم فقال
~~الرجل طلقت امرأتك ثلاثا، فالصحيح أن هذا كقول الرجل لامرأته نعم بعد قولها
~~له أريد أن أطلق نفسي ثم طلقت نفسها من أنه لا يقع إلا إذا نوى الزوج
~~التفويض إليها، وإن عنى بذلك طلقي نفسك إن استطعت أو طلقها إن استطعت لا
~~تطلق كما في الخانية. ولو قال لا أنهاك عن طلاق امرأتي لا يكون توكيلا، ولو
~~قال لعبده لا أنهاك عن التجارة يكون إذنا في التجارة لأن قوله للعبد ذلك لا
~~يكون دون ما لو رآه يبيع ويشتري ولم ينهه وثمة يصير مأذونا في التجارة
~~فههنا أولى. ولو رأى انسانا يطلق امرأته ولم ينهه لا يصير المطلق وكيلا ولا
~~يقع كذلك هنا، ولو قال لغيره وكلتك في جميع أموري فطلق الوكيل امرأته
~~اختلفوا فيه، والصحيح أنه لا يقع. وفي فتاوى الفقيه أبي جعفر: لو قال وكلتك
~~في جميع أموري وأقمتك مقام نفسي لم تكن الوكالة عامة، وإن كان أمر الرجل
~~مختلفا ليس له صناعة معروفة فالوكالة باطلة، وإن كان الموكل تاجرا ينصرف
~~التوكيل إلى التجارة قال رحمه ms1914 الله: ولو قال وكلتك في جميع أموري التي يجوز
~~بها التوكيل كانت الوكالة عامة في جميع البياعات والأنكحة وكل شئ. وعن
~~محمد: لو قال هو وكيلي في كل شئ جائز صنعه كان وكيلا في البياعات والهبات
~~والإجارات. وعن أبي حنيفة أنه يكون وكيلا في المعاوضات دون الهبات والعتاق.
~~وقال مولانا: وهذا كله إذا لم يكن في حال مذاكرة الطلاق، فإن كان في حال
~~مذاكرة الطلاق يكون وكيلا بالطلاق. كذا في الخانية: وأطلق في فعل الوكيل
~~فشمل ما إذا سكر فطلق فإنه يقع على الصحيح كما في الخانية. وفيها من فصل
~~التوكيل بالطلاق منه مسائل مهمة لا بأس بذكرها تكثيرا للفوائد منها: الوكيل
~~بالطلاق والعتاق أو غيرهما إذا قبل التوكيل وغاب الموكل فإن الوكيل لا يجبر
~~على فعل ما وكل فيه إلا فيما إذا قال له ادفع هذه العين إلى فلان فإنه يجبر
~~على دفعه لأن الشئ المعين جاز أن يكون أمانة عند الآمر فيجب عليه تسليم
~~الأمانة، وأما في غيره من الطلاق وغيره إنما أمره بالتصرف في ملك الآمر
~~وليس على الآمر إيقاع الطلاق والعتاق فلا يجب على الوكيل. ومنها لو وكله
~~بطلاق امرأته بطلبها عند PageV03P576
# السفر وسافر ثم عزله بغير محضر المرأة، الصحيح أنه يملك عزله لأنه لا يجب
~~عليه بطلبها.
# ومنها لو وكله بالطلاق ثم قال كلما عزلتك فأنت وكيلي، قيل لا يصح التوكيل
~~لأن فيه تغيير حكم الشرع والصحيح صحته، ثم قيل لا يملك عزله والصحيح أنه
~~يملكه. وفي طريق عزله أقوال، قال السرخسي: بقول عزلتك عن جميع الوكالات
~~فينصرف إلى المعلق والمنجز، وقيل يقول عزلتك كلما وكلتك، وقيل يقول رجعت عن
~~الوكالات المعلقة وعزلتك عن الوكالات المطلقة. ومنها لو وكله بطلاق امرأتيه
~~فطلق إحداهما طلقت. ومنها لو وكله ليطلقها للسنة فطلقها في غير وقت السنة
~~لا يقع لا للحال ولا إذا جاء وقت السنة لا يخرج عن الوكالة حتى لو طلقها
~~بعد ذلك في وقت السنة يقع. ومنها لو طلقها الموكل ولو بائنا فطلاق الوكيل
~~واقع ms1915 ما دامت العدة ولا ينعزل بإبانة الموكل إذا لم يكن طلاق الوكيل بمال،
~~فلو لم يطلقها الوكيل حتى تزوجها الموكل في العدة وقع طلاق الوكيل، وإن
~~تزوجها بعد العدة لم يقع، وكذا لو طلقها الوكيل بعد ردة أحدهما ما دامت في
~~العدة إلا إذا قضى بلحاقه فحينئذ تبطل الوكالة، وارتداد الوكيل لا يبطلها
~~إلا بالقضاء بلحاقه. ومنها لو قال له إذا تزوجت فلانة فطلقها صح لصحة تعليق
~~الوكالة. ومنها لو وكله بالطلاق فطلق قبل العلم لم يقع. ومنها لو وكله فرد
~~ثم طلق لم يقع ولو سكت بلا قبول ثم طلق وقع ومنها لو شرط الخيار للموكل أو
~~غيره في الوكالة صحت وبطل الشرط، ولا فرق بين وكالة ووكالة. ومنها لو وكله
~~بطلاق امرأته وله أربع فطلق الوكيل واحدة بغير عينها، أو قال طلقت امرأتك
~~فالبيان إلى الزوج، ولو طلق الوكيل معينة جاز ولا يقبل من الزوج أنه ما
~~أرادها كما لو وكله ببيع عبد من عبيده فباع عبدا بعينه. ومنها لو قال له
~~طلقها غدا فقال الوكيل أنت طالق غدا كان باطلا، ولو قال طلقها فقال الوكيل
~~أنت طالق إن دخلت الدار فدخلت لم يقع، وإن قال طلقها ثلاثا للسنة فقال
~~الوكيل في طهر لم يجامعها فيه أنت طالق ثلاثا للسنة يقع للحال واحدة ويبطل
~~الباقي، وقيل على قياس قول أبي حنيفة ينبغي أن لا يقع شئ لأنه مأمور بإيقاع
~~الواحدة في كل طهر. وعنده المأمور بالواحدة إذا أوقع الثلاث لا يقع شئ
~~والأصح أنه يقع هنا واحدة بلا خلاف لأن عند أبي حنيفة تعتبر الموافقة من
~~حيث اللفظ فإن الرجل إذا قال لغيره طلق امرأتي ثلاثا فطلقها ألفا لا يصح،
~~وكذا لو قال لغيره طلق امرأتي نصف تطليقة فطلقها الوكيل تطليقة لا يقع شئ،
~~وهنا وجدت الموافقة من حيث اللفظ فيقع واحدة. ولو قال طلقها ثلاثا للسنة
~~بألف فقال لها الوكيل في وقت السنة أنت طالق ثلاثا بألف فقبلت يقع واحدة
~~بثلث الألف، فإن طلقها الوكيل في الطهر ms1916 الثاني تطليقة بثلث الألف فقبلت يقع
~~أخرى بغير شئ، وكذا لو طلقها الثالثة في الطهر الثالث. ولو طلقها الوكيل
~~أولا تطليقة بثلث الألف ثم تزوجها الزوج ثم طلقها الوكيل تطليقة ثانية بثلث
~~الألف تقع الثانية بثلث الألف، وكذا الثالثة على هذا الوجه. ومنها لو وكله
~~بطلاق المبانة بألف فطلقها الوكيل بألف PageV03P577
# في العدة، فإن كان بعد ما تزوجها الموكل طلقت بالألف وإلا طلقت بغير شئ
~~بخلاف ما لو وكله في طلاقها بالألف ثم طلقها الزوج بألف ثم طلقها الوكيل
~~بألف فإنه لا يقع شئ.
# ومنها الوكيل بالاعتاق إذا أقر أنه أعتقه أمس وكذبه الموكل لا يقبل قول
~~الوكيل لأنه أقر بالاعتاق بعد خروجه عن الوكالة، وكذا الوكيل بالطلاق.
~~ومنها لو وكل الوكيل بالطلاق أو العتاق غيره فطلق الثاني بحضرة الأول أو
~~غيبته لا يجوز، وكذا لو طلقها أجنبي فأجاز الوكيل، ففي الخلع والنكاح إذا
~~فعل الثاني بحضرة الأول أو أجاز الوكيل فعل الأجنبي جاز اه‍. وقد ظهر من
~~كلامهم أن التوكيل بالطلاق فيه معنى التعليق من وجه حتى اعتبروا فيه
~~الموافقة من حيث اللفظ وإن لم يوافق من حيث المعنى كما نقلناه آنفا، ولم
~~يجوزوا إجازة الوكيل ولا فعل وكيله بحضرته نظرا إلى أن الطلاق معلق بقوله
~~فلا يقع بقول غيره، ولم يعتبروا معنى التعليق فيه من جهة أنهم جوز والرجوع
~~عنه ولذا قال في عمدة الفتاوى: لو قال الموكل كلما أخرجتك عن الوكالة فأنت
~~وكيلي فله أن يخرجه من الوكالة بمحضر منه ما خلا الطلاق والعتاق لأنهما مما
~~يتعلقان بالشرط، والاخطار بمنزلة اليمين ولا رجوع عن اليمين اه‍. وفي
~~الخلاصة: المختار أنه يملك عزله بحضرته إلا في الطلاق والعتاق والتوكيل
~~بسؤال الخصم اه‍. فقد علمت أنهم اعتبروا فيه معنى التعليق من هذا الوجه
~~أيضا. وحاصل القول المختار أن للموكل أن يعزل وكيل الطلاق والعتاق إلا أن
~~يقول كلما أخرجتك عن الوكالة فأنت وكيلي فإنه يصير لازما لا يقبل الرجوع.
~~وفي البزازية من كتاب الوكالة:
# التوكيل بالطلاق تعليق الطلاق بلفظ ms1917 الوكيل ولذا يقع منه حال سكره. ومنها
~~التوكيل باليمين بالطلاق جائز بدليل أن من قال لامرأة الغير إن دخلت الدار
~~فأنت طالق فأجاز الزوج جاز الوكيل بالطلاق إذا خالع على مال إن كانت مدخولة
~~فخلاف إلى شر، وإن غير مدخولة فإلى خير وعليه أكثر المشايخ، واختاره
~~الصفار. وقال ظهير الدين: لا يصح في غير المدخولة أيضا لأنه خلاف فيهما إلى
~~شر اه‍. ولعل الشرفي غير المدخولة ارتكاب الحرمة بأخذ المال إن كان النشوز
~~منه وإلا فالطلاق قبل الدخول بائن ولو بلا عوض، فأخذ المال خير للموكل كما
~~لا يخفى إلا أن يقال الشر فيه أنه وكله بالتنجيز وقد أتى بالتعليق لأنه
~~معلق بقبولها. وفي الخانية من الوكالة: وكله أن يخلع امرأته فخلعها على
~~درهم جاز في قوله أبي حنيفة: ولا يجوز في قولهما إلا فيما يتغابن الناس
~~فيه، ولو وكل الرجل امرأته أن تخلع نفسها منه بمال أو عوض لا يجوز إلا أن
~~يرضى الزوج به اه‍.
# قوله: (ولو قال لها طلقي نفسك ثلاثا فطلقت واحدة وقعت واحدة) لأنها لما
~~ملكت إيقاع الثلاث كان لها أن توقع منها ما شاءت كالزوج نفسه، ولا فرق بين
~~الواحدة والثنتين. PageV03P578
# ولو قال فطلقت أقل وقع ما أوقعته لكان أولى. وأشار إلى أنها لو طلقت
~~ثلاثا فإنه يقع بالأولى، سواء كانت متفرقة أو بلفظ واحد. وإلى أنه لو قال
~~لها اختاري تطليقتين فاختارت واحدة تقع واحدة كما في المحيط. ولا فرق في حق
~~هذا الحكم بين التمليك والتوكيل فلو وكله أن يطلقها ثلاثا فطلقها واحدة
~~وقعت واحدة، ولو وكله أن يطلقها ثلاثا بألف درهم فطلقها واحدة لا يقع شئ
~~إلا أن يطلقها واحدة بكل الألف. كذا في كافي الحاكم. وقيد بقوله طلقي لأنه
~~لو قال لها أنت طالق ثلاثا على ألف فطلقت واحدة بألف لم يقع شئ بخلاف ما لو
~~قال لرجل طلقها ثلاثا بألف فطلقها واحدة بألف حيث يقع واحدة لأنه لا بد من
~~المطابقة بين إيجابه وقبولها لفظا ومعنى، وفي الوكالة المخالفة ms1918 إلى خير لا
~~تضر. كذا في البزازية قوله: (لا في عكسه) أي لا يقع فيما إذا أمرها
~~بالواحدة فطلقت ثلاثا بكلمة واحدة عند الإمام. وقالا: يقع واحدة لأنها أتت
~~بما ملكته وزيادة. وحقيقة الفرق للإمام بين المسألتين أنها ملكت الواحدة
~~وهي شئ بقيد الوحدة بخلاف الواحدة التي في ضمن الثلاث فإنها بقيد ضد. وقيد
~~الامر بتطليق الواحدة لأنه لو قال أمرك بيدك ينوي واحدة فطلقت نفسها ثلاثا.
~~قال في المبسوط: وقعت واحدة اتفاقا لأنه لم يتعرض للعدد لفظا واللفظ صالح
~~للعموم والخصوص. وفي الخانية: جرى بينه وبين امرأته كلام فقالت اللهم نجني
~~منك فقال الزوج تريدين النجاة مني فأمرك بيدك ونوى به الطلاق ولم ينو
~~العدد، فقالت طلقت نفسي ثلاثا، فقال الزوج نجوت لا يقع عليها شئ في قول أبي
~~حنيفة لأنه إذا لم ينو الثلاث كان كأنه قال لها طلقي نفسك ولم ينو العدد
~~فقالت طلقت نفسي ثلاثا لا يقع شئ في قول أبي حنيفة، ويقع واحدة في قول
~~صاحبيه. ولا يقال قول الزوج بعد قولها طلقت نفسي ثلاثا نجوت لم لا يكون
~~إجازة لأنا نقول: قول الزوج نجوت يحتمل الاستهزاء فلا يجعل إجازة بالشك ا
~~ه‍. وعلى هذا لا يحتاج في تصوير المسألة الخلافية أن يقول لها طلقي نفسك
~~واحدة بل طلقي نفسك من غير تعرض للعدد على الخلاف أيضا. وفي كافي الحاكم من
~~كتاب الوكالة: لو وكله أن يطلق امرأته فطلقها الوكيل ثلاثا إن نوى الزوج
~~الثلاث وقع الثلاث، وإن لم ينو الثلاث لم يقع شئ في قول أبي حنيفة. وقالا:
~~يقع واحدة ا ه‍. ثم اعلم أن ما نقلناه عن الخانية مشكل على ما في المبسوط
~~في مسألة الامر باليد فإنه نقل أنه لو قال لها أمرك بيدك ينوي واحدة فطلقت
~~ثلاثا وقعت واحدة عند أبي حنيفة، وذكره في المعراج PageV03P579
# والعناية. فإذا قال أمرك بيدك ولم ينو شيئا من العدد فطلقت ثلاثا كيف لا
~~تقع الواحدة عنده بل الوقوع بالأولى فما في الخانية مشكل والله سبحانه ms1919
~~أعلم. وقيدنا بكونه بكلمة واحدة لأنها لو قالت واحدة وواحدة وواحدة وقعت
~~واحدة اتفاقا لامتثالها بالأول ويلغو ما بعده، وأورد على مسألة الكتاب أن
~~الرجل إذا كانت له أربع نسوة فقال لواحدة منهن طلقي واحدة من نسائي فطلقتهن
~~جميعا يقع الطلاق على واحدة منهن، وكان ينبغي أن لا يقع على قول الإمام
~~اعتبارا بمسألة الكتاب. وأجاب عنه في الظهيرية أيضا بالفرق بينهما وهو أن
~~الثلاث اسم لعدد خاص لا يقع على ما دونه ولا على ما عداه وليس فيه معنى
~~العموم والواحد خاص.
# وإرادة الخصوص من الخصوص ممتنعة، واسم النساء عام لأنه لا يقع على مقدار
~~بعينه والعام ما ينتظم جميعا من المسميات من غير تقدير ولا تحديد، وإرادة
~~الخصوص من العموم سائغة ألا ترى أنه لو حلف أن لا يتزوج النساء فتزوج امرأة
~~واحدة يحنث، والمسألة في وكالة المبسوط ا ه‍. وفي المحيط: لو وكل أجنبيا أن
~~يطلق زوجته واحدة فطلقها ثلاثا إن نوى الزوج وقع، وإن لم ينو لا يقع عنده
~~خلافا لهما ا ه‍. ولعله إن أجاز الزوج وقع وإلا فلا، لأنه فضولي بتطليق
~~الثلاث فتوقف على الإجازة. وقياسه أن يتوقف في المرأة أيضا وقد صرح به في
~~فتح القدير. وأما النية فلا محل لها لأن نية الثلاث بلفظ الواحدة غير صحيحة
~~لأنها لا تحتمله. وفي الخانية: وقال طلقها ثلاثا للسنة فقال الوكيل في طهر
~~لم يجامعها فيه أنت طالق ثلاثا للسنة يقع واحدة للحال ويبطل الباقي بلا
~~خلاف على الصحيح لوجود الموافقة في اللفظ، وقدمناه في أمر الأجنبي بطلاقها
~~قريبا فارجع إليه. وقياسه في أمر المرأة أن يكون كذلك وقد صرح به في تلخيص
~~الجامع للصدر فقال أنت طالق ثلاثا للسنة بألف وهي محل يقع واحدة بثلثها،
~~وكذا في الطهر الثاني إن تزوجها قبله وإن تجدد ملكه لرضاه وإلا وقعت بغير
~~شئ بشرط العدة، وكذا الثالث قال طلقي نفسك ثلاثا للسنة بألف فطلقت ثلاثا
~~للسنة بها فعلى ما مر لا يقع في الباقي إلا بإيقاع جديد ms1920 لأنها لا تملك
~~إضافته بخلاف جانبه، وقيل عنده لا يقع أصله طلقي واحد فطلقت ثلاثا والفرق
~~واضح ا ه‍ قوله: (وطلقي نفسك ثلاثا إن شئت فطلقت واحدة وعكسه لا) أي لا يقع
~~فيهما. والمراد بالعكس أن يقول لها طلقي نفسك واحدة إن شئت فطلقت ثلاثا.
~~ولا خلاف في الأولى أنه لا يقع لأن تفويض الثلاث معلق بشرط هو مشيئتها
~~إياها لأن معناه إن شئت الثلاث فلم يوجد الشرط لأنها لم تشأ إلا واحدة
~~بخلاف ما إذا لم يقيد بالمشيئة كما قدمناه. ودخل في كلامه ما لو قالت شئت
~~واحدة وواحدة وواحدة منفصلا بعضها عن بعض بالسكوت لأن السكوت فاصل فلم يوجد
~~مشيئة PageV03P580
# الثلاث. وخرج عن هذه الصور إذا كان بعضها متصلا بالبعض من غير سكوت لأن
~~مشيئة الثلاث قد وجدت بعد الفراغ من الكل وهي في نكاحه، ولا فرق بين
~~المدخولة وغيرها.
# كذا في المحيط. وعدم الوقوع في الثانية أيضا قول الإمام، وعندهما يقع
~~واحدة لما قدمناه فيما إذا لم يذكر المشيئة. وفي الخانية من باب التعليق:
~~طلقي نفسك عشرا إن شئت فقالت طلقت نفسي ثلاثا لا يقع ا ه‍. وهو مبني على
~~أنه لا تكفي الموافقة في المعنى بل لا بد من الموافقة في اللفظ وإن خالف في
~~المعنى كما قدمناه، ولذا قال في الخانية بعده: لو قال لها أنت طالق واحدة
~~إن شئت فقالت نصف واحدة لا تطلق ا ه‍. ثم اعلم أنه لا فرق في المعلق
~~بالمشيئة بين أن يكون الامر بالتطليق أو نفس الطلاق حتى لو قال لها أنت
~~طالق ثلاثا إن شئت أو واحدة إن شئت فخالفت لم يقع شئ. وفي الخانية من باب
~~التعليق: أنت طالق واحدة إن شئت أنت طالق ثنتين إن شئت فقالت قد شئت واحدة
~~وقد شئت ثنتين إذا وصلت فهي طالق ثلاثا ا ه‍. ومفهومه أنها إذا فصلت لا
~~يقع. وفي الخانية: لو قال لها أنت طالق إن شئت وشئت وشئت فقالت شئت لا يقع
~~حتى تقول ثلاث مرات شئت ms1921 ا ه‍. وفي الخانية أيضا: أنت طالق أنت طالق أنت
~~طالق إن شاء زيد فقال زيد شئت تطليقة واحدة قال أبو بكر البلخي: لا يقع شئ
~~ولو قال شئت أربعا، فكذلك في قول أبي حنيفة، وعلى قولهما يقع الثلاث. وأشار
~~بقوله طلقت إلى أن جواب الامر بالتطليق تطليقها نفسها فلو أجابت بقولها شئت
~~أن أطلق نفسي كان باطلا كما في الخانية قوله: (ولو أمرها بالبائن أو الرجعي
~~فعكست وقع ما أمر به) أي قال لها طلقي نفسك طلقة بائنة فقالت طلقت نفسي
~~طلقة رجعية أو قال لها طلقي نفسك طلقة رجعية فقالت طلقت نفسي طلقة بائنة
~~وقع في الأولى البائن، وفي الثانية الرجعي لأنها أتت بالأصل وزيادة وصف
~~فيلغو الوصف ويبقى الأصل. والضابط أن المخالفة إن كانت في الوصف لا يبطل
~~الجواب بل يبطل الوصف الذي به المخالفة ويقع على الوجه الذي فوض به بخلاف
~~ما إذا كانت في الأصل حيث يبطل أصلا كما إذا فوض واحدة فطلقت ثلاثا على قول
~~الإمام، أو فوض ثلاثا فطلقت ألفا. أطلق في قول فعكست فشمل في مسألة ما إذا
~~أمرها بالرجعي ما إذا قالت أبنت نفسي وما إذا قالت طلقت نفسي بائنة،
~~والثاني ظاهر بالغاء الوصف. وأما الأول فلانه راجع إلى الثاني وقدمناه في
~~أول فصل المشيئة. وقد فرق بينهما قاضيخان في حق الوكيل فقال رجل قال لغيره
~~طلق امرأتي رجعية فقال لها الوكيل طلقتك بائنة يقع واحدة رجعية، ولو قال
~~الوكيل أبنتها لا يقع شئ. ولو قال للوكيل طلقها بائنة فقال لها الوكيل أنت
~~طالق تطليقة رجعية تقع واحدة بائنة ا ه‍. PageV03P581
# فيحتاج إلى الفرق بين قول الوكيل بالطلاق الرجعي أبنتها وبين المأمورة
~~بالرجعي إذا قالت أبنت نفسي، ولعل الفرق مبني على أن الوكيل بالطلاق لا
~~يملك الايقاع بلفظ الكناية لأنها متوقفة على نية وقد أمره بطلاق لا يتوقف
~~على النية فكان مخالفا في الأصل بخلاف المرأة فإنه ملكها الطلاق بكل لفظ
~~يملك الايقاع به صريحا كان أو كناية، وهذا الفرق صحته ms1922 موقوفة على وجود
~~النقل على أن الوكيل لا يملك الايقاع بالكناية والله سبحانه وتعالى أعلم.
~~وفي الخانية من الوكالة: قال لغيره طلق امرأتي بائنا للسنة وقال لآخر طلقها
~~رجعيا للسنة فطلقاها في طهر واحد طلقت واحدة وللزوج الخيار في تعيين الواقع
~~ا ه‍. مع أن الوكيل بالطلاق له أن يطلق بعد طلاق الموكل ما دامت في العدة
~~ولكن المانع من وقوع طلاقيهما التقييد بالسنة فإن السنة واحدة. وقيدنا في
~~التصوير الامر من غير تعليق بمشيئتها لما في الخانية من باب التعاليق، قال
~~لها طلقي نفسك واحدة بائنة إن شئت فطلقت نفسها واحدة رجعية لا يقع شئ في
~~قول أبي يوسف وهو قياس قول أبي حنيفة. ولو قال لها طلقي نفسك واحدة أملك
~~الرجعة إن شئت فطلقت نفسها واحدة بائنة تقع واحدة رجعية في قول أبي يوسف،
~~ولا يقع شئ في قياس قول أبي حنيفة لأنها ما أتت بمشيئة ما فوض إليها ا ه‍.
~~إلا أن يقال: إنه مستفاد مما قبله وقدمنا في مسائل التوكيل قبله بالطلاق
~~أنه لو وكله بالمنجز فعلق أو أضاف لا يقع، وكذا لو قال طلقها غدا فقال أنت
~~طالق غدا لأنه وكله بالتنجيز في غد وقد أضافه. ولو قال له طلقها بين يدي
~~الشهود أو بين يدي أبيها فطلقها واحدة وقع كما في الواقعات وغيرها كقوله
~~بعه بشهود فباعه بغيرهم. وحاصله أن التخصيص بالذكر لا ينفي الحكم عما عداه
~~إلا في ثلاث مسائل مذكورة في وكالة الصغرى: بعه من فلان بعه بكفيل بعه
~~برهن. وقع النهي لا يملك المخالفة كقوله لا تبعه إلا بشهود إلا في قوله لا
~~تسلمه حتى تقبض الثمن فله المخالفة PageV03P582
# وتوضيحه فيها. وحاصله إن أمر بالتطليق بوصف مقيد بمشيئتها إذا خالفت في
~~ذلك الوصف لم يقع شئ وهي واردة على الكتاب وكان عليه أن يقول إلا أن يكون
~~معلقا بمشيئتها ويحتاج إلى الفرق على قول أبي يوسف قوله: (أنت طالق إن شئت
~~فقالت شئت إن شئت فقال شئت ينوي الطلاق أو قالت ms1923 شئت إن كان كذا لمعدوم بطل)
~~لأنه علق الطلاق بمشيئتها المنجزة وهي أتت بالمعلقة فلم يوجد الشرط. قيد
~~بقوله فقالت شئت مقتصرة عليه لأنها لو قالت شئت طلاقي إن شئت فقال شئت
~~ناويا الطلاق وقع لكونه شائيا طلاقها لفظا بخلاف ما إذا لم تذكر الطلاق لأن
~~المشيئة ليس فيها ذكر للطلاق ولا عبرة بالنية بلا لفظ صالح للايقاع كاسقني
~~ناويا الطلاق، ويستفاد منه أنه لو قال شئت طلاقك يقع بالنية لأن المشيئة
~~تنبئ عن الوجود لأنها من الشئ وهو الموجود بخلاف أردت طلاقك لأنه لا ينبئ
~~عن الموجود بل هو طلب النفس الوجود عن ميل فقد أثبت الفقهاء بين المشيئة
~~والإرادة فرقا في صفات العبد وإن كانا مترادفين في صفات الله تعالى كما هو
~~اللغة فيهما مطلقا فلا يدخلهما وجود أي لا يكون الوجود جزء مفهوم أحدهما
~~غير أن ما شاء الله كان، وكذا ما أراده لأن تخلف المراد إنما يكون لعجز
~~المريد لا لذات الإرادة لأنها ليست المؤثرة للوجود لأن ذلك خاصة القدرة بل
~~بمعنى أنها المخصص للمقدور المعلوم وجوده بالوقت والكيفية. ثم القدرة تؤثر
~~على وفق الإرادة غير أنه لا يتخلف شئ عن مراده تعالى لما قلنا في المشيئة
~~بخلاف العباد. وعن هذا لو قال أراد الله طلاقك ينويه يقع كما لو قال شاء
~~الله بخلاف أحب الله طلاقك أو رضيه لا يقع لأنهما لا يستلزمان منه تعالى
~~الوجود، وأحببت طلاقك ورضيته مثل أردته. والحاصل أن الفرق بين المشيئة
~~والإرادة في صفات العباد مبني على العرف العام فإن فيه الوجود والمشيئة
~~منه، ولما كان محتمل اللفظ توقف على النية فلزم الوجود فيها. فإذا قال شئت
~~كذا في التخاطب العرفي فمعناه أوجدته عن اختيار بخلاف أردت كذا مجردا يفيد
~~عرفا عدم الوجود.
# كذا في فتح القدير. وفي المعراج: وإنما يشترط النية مع ذكر الطلاق صريحا
~~لأنه قد يقصد وجوده وقوعا وقد يقصد وجوده ملكا فلا بد من النية لتعيين جهة
~~الوجود وقوعا. وفي المحيط: لو قال شئت طلاقك ذكر ms1924 في شرح شيخ الاسلام أنه
~~يقع الطلاق بلا نية الايقاع ا ه‍. ولو قال شيئي طلاقك ناويا الطلاق فقالت
~~شئت وقع، ولو قال أريديه أو أحبيه أو اهويه أو ارضيه ناويا فأجابته لا يقع
~~لأنها عبارة عن الطلب فلا يستلزم الوجود بخلاف المعلق PageV03P583
# على إرادتها. ونحوه إذا وجد الشرط يقع وإن لم ينو وتمامه في فتح القدير
~~وهو سهو، لأن التوقف على النية في قوله شيئي الطلاق لأنه لم يضف الطلاق
~~إليها فيحتمل تفويض طلاق غيرها، وأما شيئي طلاقك فإنه يقع بلا نية لأنه
~~بمعنى أوجدي طلاقك. كذا في المحيط:
# وذكر في المواقف أن الإرادة عند أصحابنا صفة ثالثة مغايرة للعلم والقدرة
~~توجب تخصيص أحد المقدورين بالوقوع ا ه‍. وفي المحيط: لو قال لها أنت طالق
~~إن أحببت فقالت شئت وقع لأن فيها معنى المحبة وزيادة، ولو قال إن شئت فقالت
~~أحببت لا يقع لأنه ليس فيها معنى الايجاد فلم توجد المشيئة، ولو قال إن شئت
~~فأنت طالق فقالت نعم أو قبلت أو رضيت لا يقع لأنه علق الطلاق بمشيئتها لفظا
~~وذلك ليس بمشيئة فلم يوجد الشرط، ولم يذكر في الكتاب ما لو قال أنت طالق إن
~~قبلت فقالت شئت حكى عن الفقيه أبي بكر البلخي أنه يقع الطلاق لأنها أتت
~~بالقبول وزيادة فكان بمنزلة ما لو كان معلقا بالمحبة فقالت شئت. وذكر هشام
~~في نوادره: لو قال أنت طالق على ألف إن شئت لم تقع حتى تقبل بخلاف قوله
~~قبلت لأن هذه معاوضة والمعاوضة لا تتم إلا بالقبول ا ه‍. وحاصله أن القبول
~~لا يكفي عن المشيئة إلا في الطلاق على مال، ولم أر حكم ما إذا علقه
~~بالإرادة فأجابت بالمحبة أو عكسه أو بالرضا. وفي شرح المسايرة: الرضا ترك
~~الاعتراض على الشئ لإرادة وقوعه، والمحبة إرادة خاصة وهي مالا يتبعها تبعة
~~ومؤاخذة، والإرادة أعم فهي منفكة عنها فيما إذا تعلقت بما يتبعه تبعة ا ه‍.
~~ولم يصرح المصنف بالتقييد بالمجلس للعلم به من حكم متى وأخواتها فإنه لما ms1925
~~لم يتقيد فيها تقيد في إن. ولا بد من مشيئتها في مجلسها في التعليق
~~بالمشيئة والمحبة والرضا والإرادة وكل ما هو من المعاني التي لا يطلع عليها
~~غيرها كما في المحيط، ولم يذكر المصنف المشيئة المضافة. وحاصل ما في المحيط
~~أن المشيئة إن تأخرت عن الوقت كأنت طالق غدا إن شئت فإن المشيئة لها في
~~الغد فقط، وإن قدم المشيئة كإن شئت فأنت طالق غدا ذكر في الزيادات أن لها
~~المشيئة في الحال. وعن أبي يوسف أن لها المشيئة في الغد، فلو قال إن تزوجت
~~فلانة فهي طالق إن شاءت فتزوجها فلها المشيئة في مجلس العلم. ولو قال أنت
~~طالق أمس إن شئت فلها المشيئة في الحال ا ه‍. وفي المعراج: لو قال لها إن
~~شئت فأنت طالق ثم قال لاخرى طلاقك مع طلاق هذه فشاءت طلقت وينوي في الأخرى
~~لاحتمال أنه أراد امرأته معها في أن كلا منهما مملوك له لا المعية في
~~الوقوع. كذا في المعراج وفيه: لو قال لها PageV03P584
# أخرجي إن شئت ينوي الطلاق فشاءت طلقت وإن لم تخرج. وأشار بقوله شئت إن
~~شئت إلى كل مشيئة معلقة بمشيئة غيرها ولو كان الطلاق معلقا على مشيئة ذلك
~~الغير أيضا لما في المحيط: لو قال أنت طالق إن شئت وشاء فلان فقالت قد شئت
~~إن شاء فلان وقال فلان شئت لا يقع لأنه علق الطلاق بمشيئة مرسلة منجزة منها
~~وهي أتت بمشيئة معلقة فبطلت مشيئتها، وبمشيئة فلان وجد بعض الشرط فلا يقع
~~به الطلاق ا ه‍. ولم يذكر المصنف رحمه الله ما إذا علقه بمشيئتها وعدم
~~مشيئتها أو بمشيئتها وإبائها أو بأحدهما. وحاصل ما في المحيط أنه إن جعل
~~المشيئة وإلا باء شرطا واحدا وكذا المشيئة وعدمها فإنها لا تطلق أبدا
~~للتعذر كأنت طالق إن شئت وأبيت أو إن شئت ولم تشائي، وإن كرر إن وقد الجزاء
~~كأنت طالق إن شئت وإن لم تشائي فشاءت في مجلسها طلقت، إن قامت من غير مشيئة
~~تطلق أيضا لأنه جعل كلا ms1926 منهما شرطا على حدة كقوله أنت طالق إن دخلت الدار
~~وإن لم تدخلي فأيهما وجد طلقت، وإن أخر الجزاء كإن شئت وأن لم تشائي فأنت
~~طالق لا تطلق بهذا أبدا لأنه مع التأخير صارا كشرط واحد وتعذر اجتماعهما
~~بخلاف ما إذا أمكن اجتماعهما فإنها لا تطلق حتى يوجدا نحو إن أكلت وإن شربت
~~فأنت طالق، وإن كرر إن وأحدهما المشيئة والآخر الاباء كانت طالق إن شئت وإن
~~أبيت، فإن شاءت وقع وإن أبت وقع وإن سكتت حتى قامت عن المجلس لا يقع لأن
~~كلا منهما شرط على حدة والاباء فعل كالمشيئة فأيهما وجد يقع، وإن انعدما لا
~~يقع. وكذا لو لم يكرر إن وعطف ب‍ " أو كأنت طالق إن شئت أو أبيت لأنه علق
~~الطلاق بأحدهما. ولو قال إن شئت فأنت طالق وإن لم تشائي فأنت طالق طلقت
~~للحال، ولو قال إن كنت تحبين الطلاق فأنت طالق وإن كنت تبغضين فأنت طالق لا
~~تطلق.
# والفرق أنه يجوز أن لا تحب ولا تبغض فلم يتيقن بشرط وقوع الطلاق، فأما لا
~~يجوز أن تشاء أو لا تشاء فيكون أحد الشرطين ثابتا لا محالة فوقع. ولو قال
~~أنت طالق إن أبيت أو كرهت طلاقك فقالت أبيت تطلق، ولو قال إن لم تشائي
~~طلاقك فأنت طالق ثم قالت لا أشاء لا تطلق لأن قوله أبيت صيغة لايجاد الفعل
~~وهو الاباء فقد علق بالاباء منها وقد وجد فوقع.
# فأما قوله إن لم تشائي صيغة للعدم لا للايجاد فصار بمنزلة قوله إن لم
~~تدخلي الدار فأنت طالق وعدم المشيئة لا يتحقق بقولها إلا شاء لأن لها أن
~~تشاء من بعد إنما يتحقق بالموت ا ه‍. واعلم أن العبارات اختلفت في قوله إن
~~شئت وأبيت بدون تكرار إن فنقل في الواقعات عن علامة النوازل كما نقلناه عن
~~المحيط أنها لا تطلق أبدا، ونقل قبله أن الصواب PageV03P585
# أنه لا يقع حتى يوجد المشيئة والاباء إلا أن يعني الوقوع في الحال. وذكر
~~قبله أنها إن شاءت يقع وإن أبت ms1927 يقع كما لو كرر إن فحاصله أن فيها ثلاثة
~~أقوال والصواب أنه لا يقع حتى يوجد أو يفرق بين إن شئت وإن لم تشائي حيث لا
~~يقع، وبين إن شئت وأبيت حيث يقع إذا وجدا. وأشار بتعليق الطلاق بمشيئتها
~~إلى صحة تعليق عدد الطلاق بمشيئتها أيضا فلذا قال في الذخيرة: لو قال لها
~~أنت طالق ثلاثا إلا أن تشائي واحدة، فإن شاءت واحدة قبل أن تقوم من مجلسها
~~لزمتها واحدة، وكذا لو قال إلا أن يشاء فلان واحدة وإن لمن يكن فلان حاضرا
~~فله ذلك في مجلس علمه، وكذا لو قال أنت طالق ثلاثا إلا أن يرى فلان غير ذلك
~~تقيد بالمجلس، وكذا لو قال إن لم ير فلان غير ذلك، وكذا لو قال إن رأى فلان
~~ذلك فإنه يتقيد بالمجلس ا ه‍. ولم يذكر المصنف كأكثر المؤلفين ما لو علقه
~~بمشيئة نفسه وذكره في الذخيرة فقال: لو قال أنت طالق ثلاثا إلا أن أرى غير
~~ذلك فهذا لا يقتصر على المجلس حتى لو قال بعد ما قام عن المجلس رأيت غير
~~ذلك لا يقع الثلاث، وكذلك لو قال إلا أن أشاء أنا غير ذلك فهذا لا يقتصر
~~على المجلس، ولو قال لامرأته أنت طالق إن شاء فلان أو إن أحب أو إن رضي أو
~~إن هوى أو إن أراد فبلغ فلانا فله مجلس علمه بخلاف ما لو قال إن شئت أنا أو
~~إن أحببت أنا لا يقتصر على المجلس. والفرق أن قضية القياس في الأجنبي أن لا
~~يقتصر على المجلس كسائر الشروط لكن تركنا القياس في الأجنبي لأنه تمليك
~~معنى وجواب التمليك يقتصر على المجلس، وهذا المعنى لا يتأتى في حق الزوج
~~لأن الزوج كان مالكا للطلاق قبل هذا فلا يتأتى منه التمليك فبقي هذا الشرط
~~في حق الزوج ملحقا بسائر الشروط فلم يقتصر على المجلس في حق الزوج. وإذا
~~قال إن شئت أنا فالزوج كيف يقول حتى يقع الطلاق؟ لم يذكر محمد هذه المسألة
~~في شئ من الكتب. ms1928 وقال مشايخنا: ينبغي أن يقول شئت الذي جعلته إلي ولا يشترط
~~نية الطلاق عند قوله شئت ولا يشترط أن يقول شئت طلاقك لأن الطلاق لا يقع
~~بقوله شئت وإنما يقع بالكلام السابق لأن الطلاق بالكلام السابق معلق بمشيئة
~~اعتبرت شرطا محضا، فعند قوله شئت يقع الطلاق بالكلام السابق.
# والحاصل أن تعليق الزوج طلاق المرأة بصفة من صفات قلب نفسه ليس بتفويض
~~وتمليك بوجه من الوجوه، ولو قال لها أنت طالق إن لم يشأ فلان فقال فلان لا
~~أشاء في المجلس طلقت، ولو قال ذلك لنفسه ثم قال لا أشاء لا تطلق. والفرق أن
~~بقول الأجنبي لا أشاء يقع اليأس عن شرط البر وهو مشيئة طلاقها في المجلس،
~~وقد تبدل من حيث الحكم والاعتبار بقوله لا أشاء لاشتغاله بما لا يحتاج إليه
~~في الايقاع فإنه يكفيه في الايقاع السكوت عن المشيئة حتى يقوم عن المجلس
~~أما بقول الزوج لا أشاء لا يقع اليأس عما هو شرط البر لأن المجلس وإن تبدل
~~من حيث الحكم إلا أن شرط البر في حق الزوج عدم المشيئة في العمر والعمر باق
~~فلهذا لا يقع الطلاق ا ه‍. وفي الجامع للصدر الشهيد: قال PageV03P586
# أنت طالق إن شاء فلان أو أراد أو رضي أو هوى فيقتصر على مجلس علمه لأنه
~~تمليك بخلاف إضافته إلى نفسه، ولو قال إن لم يشأ أو إن لم يرد فقام من
~~مجلسه أو قال فيه لا أشاء طلقت بخلاف إن لم يشأ اليوم، ولو قال إن لم أشأ
~~إن لم أرد فقام أو قال لا أشاء لا تطلق قبل موته بخلاف إن أبيت طلاقك أو
~~كرهت ا ه‍. وفي الخانية: أنت طالق ثلاثا وفلانة واحدة إن شئت فشاءت واحدة
~~لفلانة طلقت فلانة واحدة ويبطل عنها الثلاث ا ه‍. وأطلق البطلان فأفاد عدم
~~وقوع الطلاق وأن الامر خرج من يدها لاشتغالها بما لا يعنيها قوله: (وإن كان
~~لشئ مضى طلقت) يعني لو قالت المرأة شئت إن كان فلان قد جاء وقد جاء طلقت ms1929
~~لأن التعليق بالكائن تنجيز ولذا صح تعليق الابراء بكائن، والمراد من الماضي
~~المحقق وجوده، سواء كان ماضيا أو حاضرا كقولها شئت إن كان أبي في الدار وهو
~~فيها أو إن كان هذا ليلا وهي في الليل أو نهارا وهي في النهار أو كان هذا
~~أبي أو أمي أو زوجي وكان هو، ولا يرد أنه لو قال هو كافر إن كنت فعلت كذا
~~وهو يعلم أن قد فعله فإنه يقتضي على هذا الكفر مع أن المختار أنه لا يكفر
~~لأن الكفر يبتنى على تبدل الاعتقاد وتبدله غير واقع مع ذلك الفعل كما في
~~فتح القدير، وذكر أنه الأوجه. فإن قيل: لو قال هو كافر بالله ولم يتبدل
~~اعتقاده يجب أن يكفر فليكفر هنا بلفظ هو كافر وإن لم يتبدل اعتقاده قلنا:
~~النازل عند وجود الشرط حكم اللفظ لا عينه فليس هو متكلما بعد وجود الشرط
~~بقوله هو كافر حقيقة ا ه‍. والحاصل أن اللفظ الموجب للتكفير لا يحتاج إلى
~~تبدل الاعتقاد بخلاف ما إذا كان معلقا بالشرط ولو كان كائنا قوله: (أنت
~~طالق متى شئت أو متى ما أو إذا أو إذا ما فردت الامر لا يرتد ولا يتقيد
~~بالمجلس ولا تطلق إلا واحدة) أما في كلمة متى ومتى ما فلأنها للوقت وهي
~~عامة في الأوقات كلها كأنه قال في أي وقت شئت فلا يقتصر على المجلس، ولو
~~ردت الامر لم يكن ردا لأنه ملكها الطلاق في الوقت الذي شاءت فلم يكن تمليكا
~~قبل المشيئة حتى يرتد بالرد، ولا تطلق نفسها إلا واحدة لأنها تعم الأزمان
~~دون الافعال فتملك التطليق في كل زمان، ولا تملك تطليقا بعد تطليق. كذا في
~~الهداية. وتعقبه في فتح القدير بأن هذا ليس تمليكا في حال أصلا لأنه صرح
~~بطلاقها معلقا بشرط مشيئتها، فإذا وجدت مشيئتها وقع طلاقه. وإنما يصح ما
~~ذكره في طلقي نفسك متى شئت لأنها تتصرف بحكم الملك بخلاف ما لو قالت طلقت
~~نفسي في هذه المسألة فإنه وإن وقع الطلاق لكن الواقع ms1930 طلاقه المعلق، وقولها
~~طلقت إيجاد للشرط الذي هو مشيئة الطلاق على تقدير أن المشيئة تقارن الايجاد
~~ا ه‍. وجوابه أن هذا وإن PageV03P587
# كان تعليقا لكن أجروه مجرى التمليك في جميع الوجوه فيتقيد بالمجلس ويبطل
~~بما يدل على الاعراض، فإطلاق التمليك عليه صحيح ولذا قال في المحيط: إنه
~~يتضمن معنيين: معنى التعليق وهو تعليق الطلاق بتطليقها والتعليق لازم لا
~~يقبل الابطال، ويتضمن معنى التمليك لأن تعليق الطلاق بمشيئتها تمليك منها
~~لأن المالك هو الذي يتصرف عن مشيئته وإرادته وهي عاملة في التطليق لنفسها،
~~والمالك هو الذي يعمل لنفسه، وجواب التمليك يقتصر على المجلس ا ه‍. وقال في
~~المحيط من كتاب الايمان من قسم التعاليق معزيا إلى الجامع: لو قال لها أنت
~~طالق إن شئت أو أحببت أو هويت فليس بيمين لأن هذا تمليك معنى تعليق صورة
~~ولهذا يقتصر على المجلس والعبرة للمعنى دون الصورة ا ه‍. وفائدته أنه لا
~~يحنث في يمينه لا يحلف، وأما كلمة إذا وإذا ما فهي ومتى سواء عندهما، وعند
~~أبي حنيفة وإن كان تستعمل للشرط كما تستعمل للوقت لكن الامر صار بيدها فلا
~~يخرج بالشك وقد مر من قبل. كذا في الهداية. وتعقبه في فتح القدير بأن الوجه
~~أن يقال إن قوله إذا شئت يحتمل أنه تعليق طلاقها بشرط هو مشيئتها وأنه
~~إضافة إلى زمانه، وعلى كل من التقديرين لا يرتد بالرد حتى إذا تحققت
~~مشيئتها بعد ذلك بأن قالت شئت ذلك الطلاق أو قالت طلقت نفسي وقع معلقا كان
~~أو مضافا لا ما قال المصنف من أن الامر دخل في يدها فلا يخرج بالشك لأن
~~معناه أنه ثبت ملكها بالتمليك فلا يخرج بالشك، فالمراد ب‍ " إذا أنه محض
~~الشرط فيخرج من يدها بعد المجلس أو الزمان فلا يخرج كمتى، وقد صرح آنفا في
~~متى بعدم ثبوت التمليك قبل المشيئة لأنه إنما ملكها في الوقت الذي شاءت فيه
~~فلم يكن تمليكا قبله حتى يرتد بالرد، وعلى ما ذكرناه فالذي دخل ملكها تحقيق
~~الشرط أو المضاف إليه ms1931 الزمان وهو مشيئتها الطلاق ليقع طلاقه، وعلى هذا
~~فقولهم في قوله أنت طالق كلما شئت لها أن تطلق نفسها واحدة بعد واحدة معناه
~~تطلق بمباشرة الشرط تجوزا بالتطليق عنه بأن تقول شئت طلاقي أو طلقت نفسي
~~فيقع طلاقه عند تحقق الشرط وإنما يصح كلامهم في قوله طلقي نفسك ا ه‍. ولم
~~يذكر المصنف الحين. وفي المحيط: ولو قال حين شئت فهو بمنزلة قوله إذا شئت
~~لأن الحين عبارة عن الوقت ا ه‍. ولم يذكر المصنف ما إذا جمع بين أن وإذا
~~وذكره في المحيط فقال: ولو قال إن شئت فأنت طالق إذا شئت فلها مشيئتان
~~مشيئة في الحال ومشيئة في عموم الأحوال لأنه علق مشيئتها في الحال طلاقا
~~معلقا بمشيئتها في أي وقت كان، والمعلق بالشرط كالمرسل عند وجود الشرط،
~~فإذا شاءت في المجلس صار كأنه قال أنت طالق إذا شئت ا ه‍. PageV03P588
# وفي فتح القدير آخر الفصل،. ولو قال لها أنت طالق إذا شئت إن شئت أو أنت
~~طالق إن شئت إذا شئت فهما سواء تطلق نفسها متى شاءت. وعند أبي يوسف إن أخر
~~قوله إن شئت فكذلك، وإن قدمه تعتبر المشيئة في الحال، فإن شاءت في المجلس
~~تطلق نفسها بعد ذلك إذا شاءت، ولو قامت عن المجلس قبل أن تقول شيئا بطل. ثم
~~ذكر ما نقلناه عن المحيط معزيا إلى السرخسي. وإنما ذكره ما مع متى ليفيد
~~أنها لا تفيد التكرار معها أيضا. رد القول بعض النحاة أنه إذا زيد عليها ما
~~كانت للتكرار. قال في المصباح: وهو ضعيف لأن الزائد لا يفيد غير التأكيد
~~وهو عند بعض النحاة لا يغير المعنى. ويقول: قولهم إنما زيد قائم بمنزلة إن
~~زيدا قائم فهو يحتمل العموم كما يحتمله إن زيدا قائم وعند الأكثر ينقل
~~المعنى من احتمال العموم إلى معنى الحصر. فإذا قيل إنما زيد قائم فالمعنى
~~لا قائم إلا زيد ويقرب منه ما تقدم من أن ما يمكن استيعابه من الزمان
~~يستعمل فيه متى وما لا يمكن استيعابه يستعمل ms1932 فيه متى ما وهو القياس، وإن
~~وقعت شرطا كانت للحال في النفي وللحال والاستقبال في الاثبات ا ه‍. وفيه
~~إذا لها معان: أحدها أن تكون ظرفا لما يستقبل من الزمان وفيها معنى الشرط
~~نحو إذا جئت أكرمتك. والثاني أن تكون للوقت المجرد نحو قم إذا احمر البشر
~~أي وقت احمراره. والثالث أن تكون مرادفة للفاء فيجازى بها كقوله تعالى *
~~(وإن تصبهم سيئة بما قدمت أيديهم إذا هم يقنطون) * (الروم: 36) ا ه‍ قوله:
~~(وفي كلما شئت لها أن تفرق الثلاث ولا تجمع) أي لو قال لها أنت طالق كلما
~~شئت فلها أن تباشر شرط الوقوع مرة بعد أخرى بأن تقول شئت طلاقي أو طلقت
~~نفسي فيقع طلاقه المعلق عند تحقق الشرط، وليس لها أن تقول طلقت نفسي ثلاثا
~~جملة لأن كلما تعم الافعال والأزمان عموم الانفراد لا عموم الاجتماع فأفاد
~~أنها لا تشاء اثنتين أيضا، ولو شاءت اثنتين أو ثلاثا جملة لم يقع شئ عند
~~الإمام، وعندهما تقع واحدة بناء على ما تقدم من الخلاف. وفي المبسوط: ولو
~~قالت قد شئت أمس تطليقة وكذبها الزوج فالقول للزوج لأنها أخبرت عما لا تملك
~~إنشاءه فإنها أخبرت بمشيئة كانت منها أمس فلا يبقى ذلك بعده مضى أمس. فإن
~~قيل:
# أليس أنها لو شاءت في الحال يصح منها فقد أخبرت بما تملك إنشاءه؟ قلنا:
~~لا كذلك فالمشيئة في الحال غير المشيئة في الأمس وكل مشيئة شرط تطليقة فهي
~~لا تملك إنشاء ما أخبرت به إنما تملك إنشاء شئ آخر ا ه‍. واعلم أن كلمة كل
~~إنما أفادت التكرار بدخول ما عليها ولذا قال في المصباح: وكل كلمة تستعمل
~~بمعنى الاستغراق بحسب المقام وقد تستعمل بمعنى الكثير كقوله تعالى * (تدمر
~~كل شئ بأمر ربها) * (الأحقاف: 25) أي كثيرا.
# وتفيد التكرار بدخول ما عليه نحو كلما أتاك زيد فأكرمه دون غيره من أدوات
~~الشرط ا ه‍ قوله: (لو قالت بعد زوج آخر لا يقع) أي لو قالت طلقت نفسي أو
~~شئت طلاقي بعد ما PageV03P589
# طلقت نفسها ثلاثا ms1933 متفرقة ثم عادت إليه بعد زوج آخر لا يقع لأن التعليق
~~إنما ينصرف إلى الملك القائم وهو الثلاث فباستغراقه ينتهي التفويض. قيدنا
~~بكونه بعد الطلاق الثلاث لأنها لو طلقت نفسها واحدة أو اثنتين ثم عادت إليه
~~بعد زوج آخر فلها أن تفرق الثلاث خلافا لمحمد، وهي مسألة الهدم الآتية. وفي
~~المبسوط: لو قال لها كلما شئت فأنت طالق ثلاثا فقالت شئت واحدة فهذا باطل
~~لأن معنى كلامه كلما شئت الثلاث اه‍. والحاصل أنها لا تملك تكرار الايقاع
~~إلا في كلما ويشكل عليه ما في الخانية: لو قال لها أمرك بيدك في هذه السنة
~~فطلقت نفسها ثم تزوجها لا يكون لها الخيار في قول أبي يوسف، وفي قياس قول
~~أبي حنيفة لها الخيار اه‍. ونظير مسألة المبسوط ما في المعراج: لو قال
~~لرجلين إن شئتما فهي طالق ثلاثا فشاء أحدهما واحدة والآخر اثنتين لا يقع شئ
~~لأنه علق الوقوع بمشيئتهما الثلاث ولم توجد اه‍ قوله: (وفي حيث شئت وأين
~~شئت لم تطلق حتى تشاء في مجلسها) يعني إذا قال أنت طالق حيث شئت إلى آخره
~~فلو قامت منه قبل مشيئتها فلا مشيئة لها لأن حيث وأين اسمان للمكان والطلاق
~~لا تعلق له بالمكان فيجعل مجازا عن الشرط لأن كلا منهما يفيد ضربا من
~~التأخير، وحمل على إن دون متى وما في معناها لأنها أم الباب وحرف الشرط
~~وفيه يبطل بالقيام. وبما قررناه اندفع سؤالان: أحدهما أنه إذا لغا ذكر
~~المكان ينبغي أن يتنجز. ثانيهما أنه إذا كان مجازا عن الشرط فلم حمل على إن
~~دون متى. وفي المصباح:
# حيث ظرف مكان وتضاف إلى جملة وهي مبنية على الضم وتجمع بمعنى ظرفين لأنك
~~تقول PageV03P590
# أقوم حيث يقوم زيد فيكون المعنى أقوم في الموضع الذي يقوم فيه زيد اه‍.
~~وفيه: وأين ظرف مكان يكون استفهاما فإذا قيل أين زيد لزم الجواب بتعيين
~~مكانه، وتكون شرطا أيضا وتزاد ما فيقال أينما تقم أقم قوله: (وفي كيف شئت
~~يقع رجعية فإن شاءت بائنة أو ثلاثا ms1934 ونواه وقع) يعني تطلق في أنت طالق كيف
~~شئت وتبقى الكيفية يعني كونه رجعيا أو بائنا خفيفة أو غليظة مفوضة إليها إن
~~لم ينو شيئا من الكيفية، وإن نوى فإن اتفق ما نواه وما شاءته فذاك وإلا
~~فرجعية، وعندهما يتعلق بالأصل فعندهما ما لا يقبل الإشارة فحاله وأصله سواء
~~كذا في التوضيح. ويتفرع عليه أنها لو قامت عن المجلس قبل المشيئة أو ردت لا
~~يقع شئ عندهما، ويقع رجعية عنده. ولا يخفى أن الكلام في المدخولة فأما
~~غيرها فبائنة ولغت مشيئتها كقوله لعبده أنت حر كيف شئت فإنه يقع العتق
~~ويلغو ذكر المشيئة، وعندهما يتعلق بالمشيئة فيهما في المجلس، فلو شاء
~~عندهما عتقا على مال أو إلى أجل أو بشرط أو التدبير يثبت ما شاءه كما في
~~كشف الاسرار. والحاصل أن كيف أصلها للسؤال عن الحال ثم استعملت للحال في
~~انظر إلى كيف يصنع وعلى الحالية فرع الكل غير أنهما قالا: لا انفكاك بين
~~الأصل والحال فتعلق الأصل لتعلق الحال. ومنعه الإمام والحق قوله لانتقاض
~~قاعدتهما كما بيناه في شرح المنار. وبما قررناه اندفع ما قيل إنها للشرط
~~عندهما لأن شرط شرطيتها اتفاق فعلى الشرط والجزاء لفظا ومعنى نحو كيف تصنع
~~أصنع بالرفع وتمامه في المغني. وقيد بإضافة المشيئة إلى العبد لأنه لو
~~أضافها إلى الله تعالى فإن مشيئة الكيفية تلغو وتقع واحدة رجعية لعدم
~~الاطلاع على مشيئة الله تعالى. وعلله في المحيط بأنه تحقيق وليس بتعليق
~~اه‍.
# وينبغي أن لا يقع شئ على قولهما لأن الحال والأصل سواء عندهما. وفي
~~المصباح: كلمة كيف يستفهم بها عن حال الشئ وعن صفته. يقال كيف زيد ويراد
~~السؤال عن صحته وسقمه وعسره ويسره وغير ذلك، وتأتي للتعجب والتوبيخ
~~والانكار وللحال ليس معه سؤال، وقد تتضمن معنى النفي وكيفية الشئ حاله
~~وصفته اه‍ قوله: (وفي كم شئت أو ما شئت تطلق ما شاءت وإن ردت ارتد) يعني
~~فيتعلق أصل الطلاق بمشيئتها اتفاقا لأن كم اسم للعدد فكان التفويض في نفس
~~العدد والواحد عدد ms1935 في اصطلاح الفقهاء لما تكرر من إطلاق العدد وإرادة
~~الواحد. وقوله ما شئت تعميم للعدد فأفاد بقوله ما شاءت أن لها أن تطلق أكثر
~~من واحدة من غير كراهة، ولا يكون بدعيا إلا ما أوقعه الزوج لأنها مضطرة إلى
~~PageV03P591
# ذلك لأنها لو فرقت خرج الامر من يدها. وفي القاموس: كم اسم ناقص مبني على
~~السكون، أو مؤلفة من كاف التشبيه وما ثم قصرت وأسكنت، وهي للاستفهام ويخفض
~~ما بعدها حينئذ كرب وقد ترفع تقول كم رجل كريم قد أتاني وقد تجعل اسما تاما
~~فيصرف ويشدد تقول أكثر من الكم والكمية اه‍. وفي المغنى: كم خبرية بمعنى
~~كثير واستفهامية بمعنى أي عدد ويشتركان في خمسة أمور: الاسمية والابهام
~~والافتقار إلى التمييز والبناء ولزوم التصدير. ويفترقان في خمسة: أحدها أن
~~الكلام مع الخبرية يحتمل التصديق والتكذيب بخلافه مع الاستفهامية. الثاني
~~أن المتكلم بالخبرية لا يستدعي من مخاطبه جوابا لأنه مخبر والمتكلم
~~بالاستفهامية يستدعيه لأنه مستخبر. الثالث أن الاسم المبدل من الخبرية لا
~~يقترن بالهمزة بخلاف المبدل من الاستفهامية. الرابع أن تمييز الخبرية مفرد
~~أو مجموع ولا يكون تمييز الاستفهامية إلا مفرادا. والخامس أن تمييز الخبرية
~~واجب الخفض وتمييز الاستفهامية منصوب ولا يجوز جره مطلقا وتمامه فيه. قوله:
~~(وفي طلقي من ثلاث ما شئت تطلق ما دون الثلاث) يعني ليس لها أن تطلق الثلاث
~~عند الإمام خلافا لهما نظرا إلى أن ما للعموم ومن للبيان وله أن من للتبعيض
~~ورجحه في التحرير بأن تقديره على البيان ما شئت مما هو الثلاث وطلقي ما شئت
~~واف به فالتبعيض مع زيادة من الثلاث أظهر اه‍. وفي المحيط: وعلى وهذا
~~PageV03P592
# البحر الرائق شرح كنز الدقائق (في فروع الحنفية) للشيخ الإمام أبي
~~البركات عبد الله بن أحمد بن محمود المعروف بحافظ الدين النسفي المتوفى سنة
~~710 ه‍ والشرح " البحر الرائق " للإمام العلامة الشيخ زين الدين بن إبراهيم
~~بن محمد المعروف بابن نجيم المصري الحنفي المتوفى سنة 970 ه‍ ومعه الحواشي
~~المسماة منحة الخالق على البحر الرائق للعلامة ms1936 الشيخ محمد أمين عابدين بن
~~عمر عابدين بن عبد العزيز المعروف بابن عابدين الدمشقي الحنفي المتوفى سنة
~~1252 ه‍ ضبطه وخرج آياته وأحاديثه الشيخ زكريا عميرات تنبيه وضعنا متن كنز
~~الدقائق في أعلى الصفحات، ووضعنا أسفل منه مباشرة نص البحر الرائق ووضعنا
~~في أسفل الصفحات حواشي الشيخ ابن عابدين الجزء الرابع منشورات محمد علي
~~بيضون دار الكتب العلمية بيروت - لبنان PageV04P001
# جميع الحقوق محفوظة PageV04P002
# بسم الله الرحمن الرحيم باب التعليق باب التعليق لما فرغ من بيان المنجز
~~شرع في المعلق. والتعليق من علقه تعليقا جعله معلقا كذا في القاموس. وفي
~~المصباح: علقت الشئ بغيره وأعلقته بالتشديد والألف فتعلق اه‍. وفي
~~الاصطلاح: ربط حصول مضمون جملة بحصول مضمون جملة أخرى. وتعبيره بالتعليق
~~أولى من تعبير الهداية باليمين لشمول التعليق الصوري وإن لم يكن يمينا
~~كالتعليق بحيضها وطهرها أو بحيضها حيضة أو بما لا يمكنه الامتناع عنه كطلوع
~~الشمس ومجئ الغد أو بفعل من أفعال قلبها كالمحبة والمشيئة أو بفعل من أفعال
~~قلبه فإنه في هذه المواضع ليس بيمين كما في المحيط، فلا يحنث لو كان حلف أن
~~لا يحلف بها مع أن بعضها مذكور في هذا الباب كالمحبة والحيض حيضة بخلاف إن
~~دخلت أو إن حضت. وفي تلخيص الجامع: لو حلف لا PageV04P003
# يحلف يحنث بالتعليق لوجود الركن دون الإضافة لعدمه إلا أن يعلق بأعمال
~~القلب أو بمجئ الشهر في ذوات الأشهر لأنه يستعمل في التمليك أو بيان وقت
~~السنة فلا يتمحض للتعليق ولهذا لم يحنث بتعليق الطلاق بالتطليق لاحتمال
~~حكاية الواقع ولا ب‍ " إن أديت فأنت حر وإن عجزت فأنت رقيق لأنه تفسير
~~الكتابة، ولا ب‍ " إن حضت حيضة أو عشرين حيضة لاحتمال تفسير السنة اه‍.
~~وشرط صحة التعليق كون الشرط معدوما على خطر الوجود فخرج ما كان محققا كقوله
~~أنت طالق إن كان السماء فوقنا فهو تنجيز، وخرج ما كان مستحيلا كقوله إن دخل
~~الجمل في سم الخياط فأنت طالق فلا يقع أصلا لأن غرضه منه تحقيق النفي حيث
~~علقه بأمر ms1937 محال وهذا يرجع إلى قولهما إمكان البر شرط انعقاد اليمين خلافا
~~لأبي يوسف.
# وعلى هذا ظهر ما في الخانية: لو قال لها إن لم تردي علي الدينار الذي
~~أخذتيه من كيسي فأنت طالق فإذا الدينار في كيسه لا تطلق امرأة. ولو قال إن
~~حضت وهي حائض أو مرضت وهي مريضة فعلى حيضة مستقبلة. ولو قال للصحيحة إن
~~صححت فأنت طالق طلقت الساعة، وكذا لو قال إن أبصرت أو سمعت وهي بصيرة أو
~~سميعة لأن الصحة والسمع أمر يمتد فكان لبقائه حكم الابتداء بخلاف الحيض
~~والمرض فإنهما مما لا يمتد. ولو قال لعبده إن ملكتك فأنت حر عتق حين سكت،
~~وتمامه في المحيط من باب الشرط الذي يحتمل الحال والاستقبال. وبهذا علم أن
~~قولهم إن ما كان محققا تنجيز ليس على إطلاقه بل فيما لبقائه حكم ابتدائه.
# ومن شرائطه وجود رابط حيث كان الجزاء مؤخرا وسيأتي بيانه. ومن شرائطه أن
~~لا يفصل بين الشرط والجزاء فاصل أجنبي فإن كان ملائما وذكر لاعلام المخاطبة
~~أو لتأكيد ما خاطبها بمعنى قائم في المنادى فإنه لا يضر كقوله لامرأته أنت
~~طالق يا زانية إن دخلت الدار تعلق الطلاق بالدخول ولا حد ولا لعان لأنه
~~لتأكيد ما خاطبها به كقوله يا زينب بخلاف ما إذا قال يا زانية أنت طالق إن
~~دخلت فإنه قاذف، وتمامه في المحيط من باب ما يتخلل بين الشرط والجزاء. وفي
~~الخانية: لو قال إن دخلت الدار يا عمرة فأنت طالق ويا زينب فدخلت عمرة
~~الدار طلقت ويسأل عن نيته في زينب، فإن قال نويت طلاقها أيضا طلقت أيضا،
~~ولو قال ذلك بغير واو فقال نويت طلاقها مع عمرة طلقتا جميعا، ولو قدم
~~الطلاق فقال يا عمرة أنت طالق إن دخلت الدار ويا زينب فدخلت عمرة الدار
~~طلقتا جميعا، ولو قال لم أنو طلاق زينب لا يقبل قوله وتمامه فيها. وفي
~~تلخيص الجامع من باب الاستثناء PageV04P004
# يكون على الجميع والبعض يا زانية إن تخلل الشرط والجزاء أو الايجاب
~~والاستثناء لم يكن ms1938 قذفا في الأصح، وإن تقدم أو تأخر كان قذفا لأنه
~~للاستحضار عنه عرفا ولاثبات الصفة وضعا فلاءم من وجه دون آخر فعلق خللا
~~ونجز طرفا عملا بهما كيا طالق، وقد يعلق الخبر للنفي كالاقرار اه‍. ومن
~~شرطه أن لا يكون الظاهر قصد المجازاة فلو سبته بنحو قرطبان وسفلة فقال إن
~~كنت كما قلت فأنت طالق تنجز، سواء كان الزوج كما قالت أو لم يكن، لأن الزوج
~~في الغالب لا يريد إلا إيذاءها بالطلاق، فإن أراد التعليق يدين، وفتوى أهل
~~بخارى عليه كما في فتح القدير. ومن شرطه الاتصال فلو ألحق شرطا بعد سكوته
~~لم يصح. وفي الظهيرية: رجل له فأفأة أو ثقل في لسانه لا يمكنه إتمام الكلام
~~إلا بعد مدة فحلف بالطلاق وذكر الشرط والاستثناء بعد تردد وتكلف، إن كان
~~معروفا بذلك جاز استثناؤه وتعليقه اه‍.
# وركنه أداة شرط وفعله وجزاء صالح فلو اقتصر على أداة الشرط لم يكن تعليقا
~~اتفاقا واختلفوا في تنجيزه فلذا قال في الظهيرية: لو قال أنت طالق إن ولم
~~يزد تطلق للحال في قول محمد ولا تطلق في قول أبي يوسف والفتوى على قول أبي
~~يوسف لأنه ما أرسل الكلام إرسالا ذكره في الجامع العتابي. وكذلك لو قال أنت
~~طالق ثلاثا لولا، أو قال وإلا، أو قال إن كان، أو قال إن لم يكن، لا تطلق
~~في قول أبي يوسف وبه أخذ محمد بن سلمة اه‍.
# قوله: (إنما يصح في الملك كقوله لمنكوحته إن زرت فأنت طالق أو مضافا إليه
~~كأن نكحتك فأنت طالق) أي معلقا بسبب الملك كقوله لأجنبية إن نكحتك أي
~~تزوجتك فإن النكاح سبب للملك فاستعير السبب للمسبب أي إن ملكتك بالنكاح
~~كقوله إن اشتريت عبدا PageV04P005
# فهو حر أي إن ملكته بسبب الشراء بخلاف ما لو قال الوارث لعبد مورثه إن
~~مات سيدك فأنت حر فإنه لا يصح التعليق لأن الموت ليس بموضوع للملك بل موضوع
~~لابطاله بخلاف الشراء. وفي كشف الاسرار: ولو قال لحرة أن ارتديت فسبيت
~~فملكتك فأنت حرة ms1939 صح اه‍.
# لأن السبي من أسباب الملك الموضوعة، ولو مثل بقوله أنت طالق يوم أتزوجك
~~لكان أولى وفي المعراج: وتمثيله غير مطابق لأنه تعليق محض بحرف الشرط ولو
~~إضافة إلى النكاح لا يقع كما لو قال أنت طالق مع نكاحك أو في نكاحك - ذكره
~~في الجامع - بخلاف أنت طالق مع تزوجي إياك فإنه يقع وهو مشكل. وقيل الفرق
~~أنه لما أضاف التزوج إلى فاعله واستوفى مفعوله جعل التزويج مجازا عن الملك
~~لأنه سببه وحمل مع علي بعد تصحيحا له وفي نكاحك لم يذكر الفاعل فالكلام
~~ناقص فلا يقدر بعد النكاح فلا يقع ويصح النكاح اه‍. أطلق الملك فأفاد أنه
~~يشمل الحقيقي كالملك حال بقاء النكاح، والحكمي كبقاء العدة والتعليق يصح
~~فيهما، وقدمنا عند شرح قوله آخر الكنايات والصريح يلحق الصريح أن تعليق
~~طلاق المعتدة فيهما صحيح في جميع الصور إلا إذا كانت معتدة عن بائن وعلق
~~بائنا كما في البدائع اعتبارا للتعليق بالتنجيز. وفي المصباح: زاره يزوره
~~زيارة وزورا قصده فهو زائر وزور وزوار مثل سافر وسفر وسفار، ونسوة زور أيضا
~~وزوار وزائرات والمزار يكون مصدرا وموضع الزيارة والزيارة في العرف قصد
~~المزور إكراما له واستئناسا به اه‍. وقدمنا في أول كتاب الحج أنه لو حلف لا
~~يزوره فلقيه من غير قصد فإنه لا يحنث وينبغي تقييدها بما قاله في المصباح
~~من الاكرام والاستئناس للعرف فلا يحنث في مسألة الكتاب إلا مع القصد
~~للاكرام، فلو كان الشرط زيارتها فذهبت من غير قصد الاكرام لم يحنث، وفي
~~عرفنا زيارة المرأة لا يكون الا بطعام معها يطبخ عند المزور. وفي المحيط:
~~حلف يزرون فلانا غدا أو ليعودنه فأتى بابه واستأذنه فلم يؤذن له لا يحنث،
~~فإن أتى بابه ولم يستأذنه يحنث حتى يصنع في ذلك ما يصنع الزائر والعائد من
~~الاستئذان. والفرق أن في الأول لم يتصور البر فلم ينعقد اليمين، وفي الثاني
~~يتصور وهكذا ذكر في العيون. وعلى قياس من قال إن لم أخرج من هذا المنزل
~~اليوم فمنع أو قيد ms1940 حنث يجب أن يحنث، هنا في الوجهين وهو المختار لمشايخنا
~~وفي النوازل: حلف لا يزور فلانا لا حيا ولا ميتا فشيع جنازته لا يحنث وإن
~~زار قبره يحنث هو المختار لأن زيارة الميت زيارة قبره عرفا لا تشييع جنازته
~~اه‍. وأطلق المضاف إلى الملك فشمل ما إذا خصص أو عمم كقوله كل امرأة خلافا
~~لمالك في الثاني معللا بانسداد باب النكاح عليه. وأجيب بأنه لا PageV04P006
# مانع من انسداده إما لدينه خوفا من جوره أو لدنياه لعدم يساره، ويمنع
~~انسداده لامكان أن يزوجه فضولي ويجيز بالفعل كسوق الواجب إليها وبإمكان أن
~~يتزوجها بعدما وقع الطلاق عليها لأن كلمة كل لا تقتضي التكرار إلا أن صحته
~~لا فرق فيها بين أن يعلق بأداة الشرط أو بمعناه إن كانت المرأة منكرة، فإن
~~كانت معينة يشترط أن يكون بصريح الشرط، فلو قال هذه المرأة التي أتزوجها
~~طالق فتزوجها لم تطلق لأنه عرفها بالإشارة فلا تؤثر فيها الصفة وهي أتزوجها
~~بل الصفة فيها لغو فكأنه قال هذه طالق كقوله لامرأته هذه المرأة التي تدخل
~~هذه الدار طالق فإنها تطلق للحال دخلت أو لا بخلاف قوله إن تزوجت هذه فإنه
~~يصح.
# وفي الذخيرة: والتعريف بالاسم والنسب كالتعريف بالإشارة، فلو قال فلانة
~~بنت فلان التي أتزوجها طالق فتزوجها لم تطلق. وأورد عليه ما ذكره في
~~الجامع: رجل اسمه محمد بن عبد الله وله غلام فقال إن كلم غلام محمد بن عبد
~~الله هذا أحد فامرأته طالق أشار الحالف إلى الغلام لا إلى نفسه، ثم إن
~~الحالف كلم الغلام بنفسه تطلق ولو كان التعريف بالاسم كالتعريف بالإشارة لم
~~تطلق امرأته كما لو أشار إلى نفسه. والجواب أن تعريف الحاضر بالإشارة
~~والغائب بالاسم والنسب وفي مسألة محمد بن عبد الله الحالف حاضر فتعريفه
~~بالإشارة أو الإضافة ولم يوجدا فبقي منكرا فدخل تحت اسم النكرة، وفي مسألة
~~الطلاق الاسم النسب في الغائب لا في الحاضر فيحصل بهما التعريف وتلغو الصفة
~~حتى إن في مسألة الطلاق لو كانت فلانة حاضرة عند ms1941 الحلف فبذكر اسمها ونسبها
~~لا يحصل التعريف ولا تلغو الصفة ويتعلق الطلاق بالتزوج. هكذا ذكره شيخ
~~الاسلام في الجامع. وفرق بعضهم بأن التعريف بالإضافة والإشارة لا يحتمل
~~التنكير بوجه ما، والتعريف بالاسم والنسب يحتمل التنكير، ولو قال كل امرأة
~~أتزوجها ما دامت عمرة حية أو قال حتى تموت عمرة فهي طالق فتزوج عمرة، ذكر
~~محمد في الكتاب أنها لا تطلق، وعامة المشايخ على أن تأويل المسألة أن عمرة
~~كانت مشارا إليها فلو كانت غير مشار إليها تطلق وتدخل تحت اسم النكرة. وعلى
~~قياس ما ذكره شيخ الاسلام ينبغي أن يقال: إذا كانت عمرة حاضرة تطلق وإذا
~~كانت غائبة لا تطلق وتمامه في الذخيرة. وقدم التعليق في الملك لأنه لا خلاف
~~فيه، وأخر المعلق به لأن الشافعي قائل بعدم صحته خصص أو عمم لحديث أبي داود
~~والترمذي وحسنه مرفوعا لا نذر لابن آدم فيما لا يملك، ولا عتق له فيما لا
~~يملك، ولا طلاق له فيما لا يملك ولنا PageV04P007
# أن هذا تعليق لما يصح تعليقه وهو الطلاق فيلزم كالعتق والوكالة والحاجة
~~داعية إليه لأن نفسه قد تدعوه إلى تزويجها مع عمله بفساد حالها ويخشى
~~غلبتها عليه فيؤيسها بتعليق طلاقها بنكاحها فطاما لها، والحديث محمول على
~~نفي التنجيز وما هو مأثور عن السلف رضي الله عنهم كالشعبي والزهري وجماعة
~~كما رواه ابن أبي شيبة في مصنفة وهو وإن كان ظاهرا لنا لكن لما كانوا في
~~الجاهلية يطلقون قبل التزوج تنجيزا ويعدونه طلاقا إذا وجد النكاح نفاه صاحب
~~الشرع، والخلاف هنا مبني على أن المعلق بالشرط هل هو سبب للحال أولا نفيناه
~~وأثبته؟ وتحقيقه أن اللفظ الذي ثبتت سببيته شرعا لحكم إذا جعل جزاء الشرط
~~هل نسلبه سببيته لذلك الحكم قبل وجود معنى الشرط كأنت طالق وحرة جعل شرعا
~~سببا لزوال الملك فإذا دخل الشرط منع الحكم عنده، وعندنا منع سببيته فتفرعت
~~الخلافية، فعندنا ليس بطلاق قبل وجود الشرط فلم يتناوله الحديث، وعنده طلاق
~~فيتناوله، والأوجه قولنا لأن الحنث هو السبب عقلا لا ms1942 اليمين، ولان السبب هو
~~المفضي إلى الحكم والتعليق مانع من الافضاء لمنعه من الوصول إلى المحل،
~~والأسباب الشرعية لا تصير أسبابا قبل الوصول إلى المحل فضعف قوله إن السبب
~~هو قوله أنت طالق والشرط لم يعدمه. وإنما آخر الحكم وأورد بأنه يجب أن يلغو
~~كالأجنبية.
# وأجيب بأنه لو لم يرج لغا كطالق إن شاء الله، وأما غيره فبعرضية أن يصير
~~سببا فلا يلغى تصحيحا لكلام العاقل أو نقول: لما توقف الحكم على الشرط صار
~~الشرط كجزء سببه ولا يرد علينا البيع المؤجل فإنه سبب قبل حلوله لأن الاجل
~~دخل على الثمن فقط، وكذا لا يرد البيع بشرط الخيار لأن الشرط بعلى لتعليق
~~ما بعده فقط لغة فأتيك على أن تأتيني المعلق إتيان المخاطب فكذا قوله بعتك
~~على أني بالخيار أي في الفسخ، فالمعلق الفسخ لا البيع وهو منجز فتعلق الحكم
~~دفعا للضرر لا لأن المعلق ينعقد سببا للحال. وكذا لا يرد المضاف كقوله أنت
~~طالق غدا فإنه عندنا سبب في الحال لأن التعليق يمين وهو للبر وهو إعدام
~~موجب المعلق فلا يفضي إلى الحكم، أما الإضافة فلثبوت حكم السبب في وقته لا
~~لمنعه فيتحقق السبب بلا مانع إذ الزمان من لوازم الوجود وهو معنى ما فرق به
~~الزيلعي وهو مردود لأنه يرد عليه أن اليمين لا توجب الاعدام مطلقا بل في
~~المنع، أما في الحمل فلا نحو إن بشرتني بقدوم ولدي فأنت حر فإن المقصود
~~إيجاد الشرط لا إعدامه. وفرقوا بينهما أيضا بأن الشرط على خطر الوجود بخلاف
~~المضاف وهو مردود لأنه يقتضي تسوية المضاف والمعلق في نحو PageV04P008
# يوم يقدم زيد وإن قدم في يوم كذا لأن كلا منهما على خطر الوجود، وإن
~~استويا في عدم انعقاد السببية للخطر استويا في الأحكام فيلزم منه عدم جواز
~~التعجيل فيما لو قال علي صدقة يوم يقدم فلان لعدم جواز التقديم على السبب
~~وإن كان بصورة الإضافة مع أن الحكم في المضاف جواز التعجيل قبل الوقت
~~بخلافه في المعلق، ويقتضي أيضا كون إذا ms1943 جاء غد فأنت حر كإذا مت فأنت حر
~~لأنه لا خطر فيهما فيكون الأول مضافا فيمتنع بيعه قبل الغد كما قبل الموت
~~لانعقاده سببا في الحال كما عرف في التدبير لكنهم يجيزون بيعه قبل الغد،
~~ويفرقون بين أنت حر غدا فلا يجيزون بيعه قبل الغد، وبين إذا جاء غد فأنت
~~حرة فيجيزونه مع أنه لا خطر فيهما. وقد يقال في الفرق بينهما إن الإضافة
~~ليست بشرط حقيقة لعدم كلمة الشرط لكنه في معنى الشرط من حيث إن الحكم يتوقف
~~عليه فمن حيث إنه ليس بشرط لا يتأخر عنه ولا يمنع السببية، ومن حيث إنه في
~~معنى الشرط لا ينزل في الحال فقلنا بأنه ينعقد سببا للحال ويقع مقارنا
~~ويتأخر الحكم عملا بالشبهين. وفي الخانية من أول كتاب الإجارات: رجل قال
~~لغيره أجرتك داري هذه رأس الشهر كل شهر بكذا جاز في قولهم، ولو قال إذا جاء
~~رأس الشهر فقد أجرتك هذه الدار كل شهر بكذا قال الفقيه أبو الليث وأبو بكر
~~الإسكاف: يجوز. وقال أبو القاسم الصفار: لا يجوز لأنه تعليق التمليك فلا
~~يصح كما لو علقها بشرط آخر، ويؤيده ما ذكره في الجامع: رجل حلف أن لا يحلف
~~ثم قال لامرأته إذا جاء غد فأنت طالق كان حانثا في يمينه، وهذا يؤيد قوله.
~~والذي يؤيد قول الفقيه أبي الليث ما ذكر في المنتقى: رجل له خيار الشرط في
~~البيع فقال أبطلت خياري غدا أو قال أبطلت خياري إذا جاء غد كان ذلك جائزا
~~قال: فليس هذا كقوله إن لم أفعل كذا فقد أبطلت خياري فإن ذلك لا يصح لأن
~~هذا وقت يجئ لا محالة. ولو أجر داره كل شهر بكذا ثم قال إذا جاء رأس الشهر
~~فقد أبطلت الإجارة. قال الفقيه أبو بكر: كما يصح تعليق الإجارة بمجئ الشهر
~~يصح تعليق فسخها بمجئ الشهر وغيره من الأوقات، ومسألة المنتفي في تعليق
~~إبطال الخيار تؤيد قوله. قال شمس الأئمة السرخسي قال بعض أصحابنا: إضافة
~~الفسخ إلى الغد وغيره من الأوقات ms1944 صحيح وتعليق الفسخ بمجئ الشهر وغير ذلك لا
~~يصح والفتوى على قوله اه‍. فقد تحرر عندنا أن المعلق بشرط على خطر ليس
~~كالمضاف اتفاقا وبما ليس فيه خطر فيه اختلاف المشايخ فسوى بينهما الفقيهان
~~في الإجارة، وفرق بينهما الصفار، والافتاء بالفرق بينهما في فسخ الإجارة
~~افتاء بقول الصفار بالفرق في الإجارة، فالفتوى على الفرق في الإجارة وفسخها
~~ومسألة الجامع تؤيده وإنما خرج عن ذلك مسألة المنتفى.
# ثم اعلم أن المراد بالصحة في قوله إنما يصح اللزوم فإن التعليق في غير
~~الملك والمضاف إليه صحيح موقوف على إجازة الزوج حتى لو قال أجنبي لزوجة
~~إنسان إن دخلت الدار فأنت طالق توقف على الإجازة فإن أجازه لزم التعليق
~~فتطلق بالدخول بعد الإجازة لا PageV04P009
# قبلها، وكذا الطلاق المنجز من الأجنبي موقوف على إجازة الزوج فإذا أجازه
~~وقع مقتصرا على وقت الإجازة ولا يستند بخلاف البيع الموقوف فإنه بالإجازة
~~يستند إلى وقت البيع حتى ملك المشتري الزوائد المتصلة والمنفصلة. والضابط
~~فيه أن ما يصح تعليقه بالشرط فإنه يقتصر، وما لا يصح تعليقه فإنه يستند
~~وتمامه في تلخيص الجامع، ودخل تحت المضاف إلى الملك ما لو قال لمعتدته إن
~~تزوجتك فأنت طالق ثلاثا، فهذا وما لو قال لأجنبية سواء كما في الخلاصة:
# وللحنفي أن يرفع الامر إلى شافعي يفسخ اليمين المضافة، فلو قال إن تزوجت
~~فلانة فهي طالق ثلاثا فتزوجها فخاصمته إلى قاض شافعي وادعت الطلاق فحكم
~~بأنها امرأته وأن الطلاق ليس بشئ حل له ذلك، ولو وطئها الزوج بعد النكاح
~~قبل الفسخ ثم فسخ يكون الوطئ حلالا إذا فسخ، وإذا فسخ بعد التزوج لا يحتاج
~~إلى تجديد العقد، ولو قال كل امرأة أتزوجها فهي طالق فتزوج امرأة وفسخ
~~اليمين ثم تزوج امرأة أخرى لا يحتاج إلى الفسخ في كل امرأة. كذا ذكر في
~~الخلاصة. وفي الظهيرية أنه قول محمد وبقوله يفتي، وكذلك في قوله كل عبد
~~اشتريته وإذا عقد أيمانا على امرأة واحدة فإذا قضى بصحة النكاح بعد ارتفعت
~~الايمان كلها، وإذا عقد على ms1945 كل امرأة يمينا على حدة لا شك أنه إذا فسخ على
~~امرأة لا ينفسخ على الأخرى، وإذا عقد يمينه بكلمة كلما فإنه يحتاج إلى
~~تكرار الفسخ في كل يمين اه‍. فهي أربع مسائل في شرح المجمع للمصنف فإن
~~أمضاه قاض حنفي بعد ذلك كان أحوط اه‍. وفي الخانية: حكم الحاكم كالقضاء على
~~الصحيح اه‍. وفي البزازية وعن الصدر أقول: لا يحل لاحد أن يفعل ذلك. وقال
~~الحلواني: يعلم ولا يفتى به لئلا يتطرق الجهال إلى هدم المذهب. وعن أصحابنا
~~ما هو أوسع من ذلك وهو أنه لو استفتى فقيها عدلا فأفتاه ببطلان اليمين حل
~~له العمل بفتواه وإمساكها. وروي أوسع من هذا وهو أنه لو أفتاه مفت بالحل ثم
~~أفتاه آخر بالحرمة بعدما عمل بالفتوى الأولى فإن يعمل بفتوى الثاني في حق
~~امرأة أخرى لا في حق الأولى، ويعمل بكلا الفتوتين في حادثتين لكن لا يفتى
~~به اه‍. وفيها قبيل الرجعة والتزوج فعلا أولى من فسخ اليمين في زماننا.
~~وينبغي أن يجئ إلى عالم ويقول له ما PageV04P010
# حلف واحتياجه إلى نكاح الفضولي فيزوجه العالم امرأة ويجيز بالفعل فلا
~~يحنث، وكذا إذا قال لجماعة لي حاجة إلى نكاح الفضولي فيزوجه واحد منهم، أما
~~إذا قال لرجل اعقد لي عقد فضولي يكون توكيلا اه‍. وسيأتي في آخر الايمان.
# واعلم أن الفسخ من الشافعي إنما محله قبل أن يطلقها ثلاثا لما في
~~الخانية: رجل قال لامرأته إذا تزوجتك فأنت طالق فتزوجها وطلقها ثلاثا ثم
~~إنها رفعت أمرها إلى القاضي ليفسخ اليمين فإن القاضي لا يفسخ لأنه لو فسخ
~~تطلق ثلاثا بالتنجيز بعد النكاح فلا يفيد اه‍. فإن قلت: لم وسع أصحابنا في
~~فسخ اليمين المضافة ما لم يوسعوا في غيره مع أن دليلهم ظاهر؟
# قلت: قد اختلج هذا في خاطري كثيرا ولم أر عنه جوابا حتى رأيت الزاهدي في
~~المجتبى قال:
# وقد ظفرت برواية عن محمد أنه لا يقع وبه كان يفتي كثير من أئمة خوارزم
~~اه‍. وشرط قاضيخان لجواز فسخ اليمين المضافة ms1946 أن لا يكون القاضي أخذ على ذلك
~~مالا، فإن أخذ لا ينفذ فسخه عند الكل، وإن أخذ على الكتابة فإن كان بقدر
~~أجرة المثل نفذ، وإن كان أزيد لا ينفذ، والأولى أن لا يأخذ مطلقا وتمامه
~~فيها. وفي المحيط من باب عطف الشروط بعضها على بعض:
# لو قال إن تزوجتك وإن تزوجتك فأنت طالق لم يقع حتى يتزوجها مرتين، ولو
~~قدم الجزاء فهو على تزويج واحد وكذا لو وسطه. ولو قال أنت طالق إن تزوجتك
~~فإن تزوجتك أو وسط الجزاء لم يقع حتى يتزوجها مرتين فقد فرق بين الفاء
~~والواو بعده فجعله بالواو إعادة للشرط الأول وبالفاء جعله شرطا مبتدأ. ولو
~~قال أنت طالق إن تزوجتك ثم تزوجتك ففي قياس قول أبي حنيفة على التزويج
~~الأول، ولو قال إن تزوجتك ثم تزوجتك فأنت طالق انعقدت في الأخيرة اه‍. وفي
~~البزازية: إن تزوجت فلانة فهي طالق إن تزوجت فلانة فتزوج لا يقع، فإن طلقها
~~ثم PageV04P011
# تزوجها وقع. وفي المحيط من باب تعليق اليمين بالشرط: لو قال كل امرأة
~~أتزوجها فهي طالق إن كلمت فلانا فتزوج امرأة قبل الكلام وامرأة بعده طلقت
~~التي تزوجها قبل الكلام، ولو قدم الشرط بأن قال إن كلمت فلانا فكل امرأة
~~أتزوجها فهي طالق طلقت التي تزوجها بعد الكلام وكذا إذا وسطه ا ه‍، وفي
~~الباب أضافة الطلاق إلى الملك لو قال إذا تزوجت امرأة فهي طالق فتزوج
~~امرأتين تطلق أحداهما والبيان إليه، ولو كان قال وحدها لا يقع شئ فإن تزوج
~~أخرى بعدهما وقع عليها. ولو قال يوم أتزوجك فأنت طالق قال ذلك ثلاث مرات
~~فتزوجها يقع الثلاث لأن هذه أيمان، ولو قال إذا تزوجتك فأنت طالق وأنت علي
~~كظهر أمي ووالله لا أقربك ثم تزوجها وقع الطلاق ويلغو الظهار والايلاء عند
~~أبي حنيفة خلافا لهما لما عرف أن عنده ينزل الطلاق أولا فتصير مبانة،
~~وعندهما ينزلن جملة. ولو قال إن تزوجتك فوالله لا أقربك وأنت علي كظهر أمي
~~وأنت طالق فتزوجها وقع الطلاق وصح الظهار ms1947 والايلاء لأنها بنزول الظهار
~~والايلاء لا تصير مبانة، وكذا لو قال إن تزوجتك فأنت طالق إن تزوجتك فأنت
~~علي كظهر أمي ثم تزوجها صحا لأنهما يمينان ذكر لكل واحدة شرطا على حدة وهو
~~التزوج فنزلا معا اه‍. وفي باب الحلف على التزويج إن تزوجت امرأة فعبدي حر
~~فتزوج صبية حنث، ولو حلف لا يشتري امرأة فاشترى صغيرة لم يحنث. والفرق أن
~~اسم المرأة مطلقا لا يتناول الصغيرة إلا أن في الشراء اعتبر ذكر المرأة لأن
~~الشراء قد يكون للرجل وقد يكون للمرأة ولم يعتبر ذلك المرأة في النكاح لأن
~~النكاح لا يكون إلا للمرأة فلغا ذكرها. ولو قال إن كلمت امرأة فكلم صبية لا
~~يحنث لأن الصبي مانع عن هجران الكلام فلا تراد الصبية في اليمين المعقودة
~~على الكلام عادة ولا كذلك التزوج اه‍. وفي الذخيرة في نوع آخر في دخول شخص
~~واحد تحت اليمينين: إذا قال إن تزوجت فلانة فهي طالق ثم قال كل امرأة
~~أتزوجها فهي طالق ثم تزوج فلانة طلقت تطليقتين بحكم اليمينين لأنها فلانة
~~وامرأة، وكذلك لو قال إن كلمت فلانا فأنت طالق وإن كلمت انسانا فأنت طالق
~~فكلمت فلانا تطلق تطليقتين PageV04P012
# بحكم اليمينين اه‍. قوله: (فيقع بعده) أي يقع الطلاق بعد وجود الشرط في
~~المسألتين، سواء كان التعليق في الملك أو مضافا إليه. وفي فتح القدير:
~~وقوله وقع عقيب النكاح يفيد أن الحكم يتأخر عنه وهو المختار لأن الطلاق
~~المقارن لا يقع كقوله أنت طالق مع نكاحك إذ لا يثبت الشئ منتفيا ثم قال:
~~وأما قولهم إنه ينزل سببا عند الشرط كأنه عند الشرط أوقع تنجيزا فالمراد
~~الايقاع حكما ولهذا إذا علق العاقل الطلاق ثم جن عند الشرط تطلق ولو كان
~~كالملفوظ حقيقة لم يقع لعدم أهليته اه‍. وأشار بقوله بعده إلى أنه لو قال
~~إن تزوجتك فأنت طالق قبله ثم نكحها لم يقع وهو قولهما لأن المعلق كالملفوظ
~~عند الشرط. ولو قال وقت النكاح أنت طالق قبل أن أنكحك لا تطلق كذا هذا.
~~وأوقعه ms1948 أبو يوسف بإلغاء الظرف لعدم قدرته على الايقاع فيه. وفي المحيط: لو
~~قال كل امرأة أتزوجها في قرية كذا فهي طالق ثلاثا فتزوجها في غير تلك
~~القرية لم يحنث لأنه لم يتزوجها في تلك القرية، ولو قال من قرية كذا حنث
~~حيثما تزوجها. ولو قال إن تزوجت امرأة ما دمت بالكوفة فهي طالق ففارق
~~الكوفة ثم عاد إليها فتزوج امرأة لم تطلق لانتهاء اليمين بالمفارقة، ولو
~~قال لامرأته إن تزوجت عليك ما عشت فحلال الله علي حرام ثم قال لامرأته إن
~~تزوجت عليك فالطلاق واجب علي ثم تزوج عليها يقع على كل واحدة منهما تطليقة
~~على القديمة والحديثة ويقع تطليقة أخرى يصرفها إلى أيتهما شاء لأن اليمين
~~الأولى انصرفت إلى الطلاق عرفا فينصرف إلى طلاق كل واحدة منهما واليمين
~~الثانية يمين بطلاق واحدة، فإذا تزوج امرأة انحلت اليمينان جميعا اه‍. وفي
~~المحيط من كتاب الايمان: لو قال إن فعلت كذا فكل امرأة أتزوجها فهي طالق
~~فتزوج ثم فعل لا تطلق لأن المعلق بالفعل طلاق المتزوجة بعده ولم يوجد، وإذا
~~نوى تقديم النكاح على الفعل صحت نيته لأنه نوى ما يحتمله لأنه يحتمل
~~التقديم والتأخير فصار كأنه قال كل امرأة أتزوجها فهي طالق إن فعلت.
# قوله: (فلو قال لأجنبية إن زرت فأنت طالق فنكحها فزارت لم تطلق) لأنه حين
~~صدر لا يصح جعله إيقاعا لعدم المحل ولا يمينا لعدم معنى اليمين وهو ما يكون
~~حاملا على البر PageV04P013
# لإخافته لأنه لم يصدر مخيفا لعدم ظهور الجزاء عند الفعل وهو الزيارة هنا
~~لعدم ثبوت المحلية عند وجود الشرط، ومعنى الإخافة هنا لزوم نصف المهر إن
~~تزوجها لأنه حينئذ يقع الطلاق فيجب المال فيمتنع عن التزوج خوفا من ذلك،
~~وقد أورد على هذا قوله إذا حضت فأنت طالق فإنه يمين مع أنه لا حمل فيه ولا
~~منع، وأجيب بأن العبرة فيه للغالب لا للشاذ كذا في فتح القدير. وأشار
~~المصنف إلى مسائل: الأولى لو قال كل امرأة أجتمع معها في فراش فهي طالق
~~فتزوج ms1949 امرأة لا تطلق، ومثله كل جارية أطؤها حرة فاشترى جارية فوطئها لا
~~تعتق لأن العتق لم يضف إلى الملك كذا في المحيط. وفي الولوالجية: إذا قال
~~الرجل لأجنبية إن طلقتك فعبدي حر يصح ويصير كأنه قال إن تزوجتك وطلقتك
~~فعبدي حر، ولو قال لها إن طلقتك فأنت طالق ثلاثا لا يصح لأن ذكر الطلاق ذكر
~~النكاح الذي لا يستغنى عنه الطلاق لا ذكر لما لا يستغني عنه الجزاء اه‍.
~~الثانية لو قال لوالديه إن زوجتماني امرأة فهي طالق ثلاثا فزوجاه امرأة
~~بغير أمره لا تطلق لأن التعليق لم يصح لاه غير مضاف إلى ملك النكاح لأن
~~تزويج الوالدين له بغير أمره غير صحيح لأنه غير مضاف إلى ملك النكاح لأنه
~~لم يأمرهما بالتزويج عند التعليق كذا في المحيط. ولا فرق في حق هذا الحكم
~~بين أن يزوجاه بأمره أو بغير أمره لما في المعراج: ولو قال لغيره إن زوجتني
~~امرأة فهي طالق فزوجه بأمره أو بغير أمره لا تطلق لأن التعليق لم يصح اه‍.
~~الثالثة لو قال إن تزوجت فلانة قبل فلانة فهما طالقان فتزوج الأولى طلقت،
~~واختلفوا فيما إذا تزوج الثانية فقال في المحيط: تطلق أيضا. وقيل:
# ينبغي أن لا تطلق لأن نكاح الثانية غير مذكور صريحا ولا ضرورة. ولو قال
~~إن تزوجت زينب قبل عمرة بشهر فهما طالقتان فتزوج زينب ثم عمرة بعدها بشهر
~~طلقت زينب للحال لوجود الشرط ولا يستند ولا تطلق عمرة لأنه ما أضاف طلاقها
~~إلى نكاحها لأن تزوجها لم يصر مذكورا وتمامه في المحيط. الرابعة لو قال إن
~~تزوجت امرأة أو أمرت إنسانا بالتزوج لي امرأة فهي طالق ثم أمر غيره أن
~~يزوجه امرأة ففعل المأمور لا تطلق امرأة الحالف لأنه حنث بالامر لا إلى
~~جزاء وهو نظير ما روي عن أبي يوسف: لو قال رجل إن تزوجت فلانة أو خطبتها
~~فهي طالق فخطب امرأة وتزوجها لا يحنث في يمينه لأنه حنث بالخطبة كذا في
~~الخانية. وحاصل ما ذكره في الذخيرة أنه إذا قال ms1950 إن تزوجت فلانة فهي طالق
~~وإن أمرت من يزوجنيها فهي طالق فأمر إنسانا فزوجها منه طلقت لأنهما يمينان
~~فانحلال أحدهما لا يوجب انحلال الأخرى. ولو قال إن تزوجت وإن أمرت من
~~يزوجنيها PageV04P014
# فهي طالق فأمر رجلا فزوجها منه لم تطلق لأن اليمين واحدة والشرط شيئان
~~الامر والتزويج فبمجرد الامر لا تنحل اليمين، ولذا لو تزوجها من غير أن
~~يأمر أحدا بذلك لا تطلق لأنه بعض الشرط، فإن أمر بعد ذلك رجلا فقال زوجني
~~فلانة وهي امرأته على حالها طلقت لأنه كل الشرط. ولو قال إن خطبت فلانة أو
~~تزوجتها فهي طالق فخطبها ثم تزوجها لا تطلق لأن شرط حنثه أحد شيئين، فإذا
~~خطبها فقد وجد شرط الحنث والمرأة ليست في نكاحه فانحلت اليمين لا إلى حنث،
~~فإذا تزوجها بعد ذلك واليمين منحلة فلا تطلق. وقوله لأنه حنث بالخطبة يدل
~~على أنها يمين منعقدة وفائدتها لو زوجه فضولي فبلغه فأجاز طلقت، ونظيرها إن
~~تزوجت فلانة أو أمرت من يزوجنيها فأمر غيره فزوجها منه لا تطلق وتمامه فيها
~~من فصل التعليقات. وفي تتمة الفتاوى في مسألتي الامر والخطبة بأو وهذا رد
~~على من يقول اليمين غير منعقدة لأن الشرط أحدهما وأحدهما بعينه صالح والآخر
~~لا فإنه نص على الحنث حتى لو تزوج قبل الامر في المسألة الأولى أو قبل
~~الخطبة في المسألة الثانية لو تصور فإنها تطلق اه‍.
# وفي الخانية: قال كل امرأة أتزوجها فهي طالق ونوى من بلد كذا أو نوى
~~امرأة حبشية أو غيرها لا يكون مصدقا في ظاهر الرواية قضاء، ولو قال أي
~~امرأة أتزوجها فهي طالق كانت على امرأة واحدة إلا أن ينوي جميع النساء. ولو
~~قال إن تزوجت امرأة من بنات فلان فهي طالق وليس لفلان بنت ثم ولد له بنت
~~فتزوجها الحالف قالوا لا يحنث في يمينه ويشترط قيام البنت وقت اليمين، ولا
~~يدخل في اليمن ما يحدث بعد اليمين كما لو حلف أن لا يتزوج من أهل هذه الدار
~~وليس لتلك الدار أهل ثم سكنها ms1951 قوم فتزوج الحالف منهم امرأة لا يحنث في
~~يمينه ويشترط وجود الأهل عند اليمين إلا أن هذا الجواب يوافق قول محمد،
~~وأما قياس قول أبي حنيفة وأبي يوسف يدخل في هذا اليمين من كان موجودا وقت
~~اليمين ومن يحدث بعده كمن حلف أن لا يكلم ابن فلان وليس لفلان ابن ثم ولد
~~له ابن فكلمه الحالف حنث في قول أبي حنيفة وأبي يوسف، ولا يحنث في قول
~~محمد. ولو قال والله لا أتزوج امرأة من أهل الكوفة فتزوج امرأة من أهل
~~الكوفة ولدت بعد اليمين حنث، فرق محمد بين هذا وبين بنت فلان لأن أهل
~~الكوفة قوم لا يحصون فلم يكن الحامل على اليمين غيظ لحقه من جهة الأهل بل
~~الحامل على اليمين معنى في الكوفة فيدخل الموجود والحادث. بخلاف بنت فلان
~~لأن الحامل على اليمين غيظ لحفه من جهة فلان فيدخل فيه الموجود لها الحادث.
~~ولو حلف أن لا يتزوج من نساء أهل البصرة فتزوج جارية ولدت بالبصرة ونشأت
~~بالكوفة واستوطنت بها حنث الحالف في قول أبي حنيفة لأن المعتبر عنده في هذه
~~الولادة، ولو حلف أن لا يتزوج من PageV04P015
# أهل بيت فلان فتزوج بنت بنت فلان لا يحنث لأن هذا الاسم لا يتناول أولاد
~~البنات. ولو قال إن تزوجت امرأة إلى خمس سنين فهي طالق فتزوج في السنة
~~الخامسة طلقت لأنها لا تنتهي قبل مضي السنة الخامسة كما لو أجر داره إلى
~~خمس سنين. ولو قال إن أكلت من خبز والدي ما لم أتزوج فاطمة فكل امرأة
~~أتزوجها فهي طالق فأكل ثم تزوج فاطمة بعد الاكل طلقت. ولو قال كل امرأة
~~أتزوجها ما لم أتزوج فاطمة فهي طالق فماتت فاطمة أو غابت فتزوج غيرها طلقت
~~في الغيبة ولا تطلق في الموت، أما في الغيبة فلانه ما تزوج فاطمة حال بقاء
~~اليمين فيحنث، وأما في الموت فلا يحنث في قول أبي حنيفة ومحمد لأن عندهما
~~يمينه تبطل بالموت فلا يحنث بعده.
# ولو قال كل امرأة أتزوجها فقد بعت طلاقها ms1952 منك بدرهم ثم تزوج بامرأة فقالت
~~التي كانت عنده حين علمت بنكاح غيرها قبلت أو قالت طلقتها أو قالت اشتريت
~~طلاقها طلقت التي تزوجها، وإن قالت التي كان عنده قبل أن يتزوج أخرى قبلت
~~لا يصح قبولها لأن ذلك قبول قبل الايجاب اه‍. وفي الكافي للحاكم: لو قال
~~يوم أتزوجك فأنت طالق وأنت طالق وأنت طالق ثم تزوجها طلقت واحدة في قول أبي
~~حنيفة وثلاثا عندهما. ولو قال يوم أتزوجك فأنت طالق يوم أتزوجك فأنت طالق
~~يوم أتزوجك فأنت طالق ثم تزوجها طلقت ثلاثا، وكذلك إن وإذا ومتى وكلما. وإن
~~قال أنت طالق وطالق وطالق يوم أتزوجك ثم تزوجها طلقت ثلاثا بخلاف ما إذا
~~أخر الطلاق فإن الأولى تقع فقط اه‍. ثم قال: لو قال إذا تزوجت امرأة فهي
~~طالق فتزوج امرأتين في عقدة واحدة فإحداهما طالق والخيار له، وإن نوى امرأة
~~وحدها لم يدين في القضاء. ولو قال إن تزوجت امرأة وحدها لم تطلق واحدة
~~منهما فإن تزوج أخرى بعدها طلقت اه‍. وفي القنية: قال لأجنبية إن دخلت
~~الدار فأنت طالق من جهتي أو طلقتك صح وصار كأنه قال إن دخلت الدار وتزوجتك
~~فأنت طالق. ولو قال لأجنبية إن ولدت فأنت طالق مني فتزوجها فولدت طلقت اه‍.
~~وهو مشكل ولو زاد قوله من جهتي كما لا يخفى.
# قوله: (وألفاظ الشرط إن وإذا وإذا ما وكل وكلما ومتى ومتى ما) وهو في
~~اللغة كما في القاموس إلزام الشئ والتزامه في البيع ونحوه كالشريطة والجمع
~~شروط. وفي المثل الشرط أملك عليك أم لك. وبزغ الحجام بشرط ويشرط فيهما.
~~والدون اللئيم السافل.
# والجمع أشراط. وبالتحريك العلامة والجمع أشراط وكل مسيل صغير يجئ من قدر
~~عشرة أذرع. وأول الشئ ورزال المال وصغارها. والاشراف أشراط أيضا ضد ا ه‍.
~~وعند الأصوليين كما في التلويح تعليق حصول مضمون جملة بحصول مضمون جملة
~~ويزاد في أن فقط أي من غير اعتبار ظرفية ونحوها كما في إذا ومتى ا ه‍. وفي
~~المعراج: الشروط PageV04P016
# شرعية وعقلية وعرفية ولغوية. ms1953 فالشرعية كالوضوء وستر العورة واستقبال
~~القبلة وطهارة الثوب والمكان والبدن فيتوقف وجود الصلاة عليها ولا يلزم من
~~وجودها وجود الصلاة.
# والعقلي كالحياة مع العلم فيلزم من وجود العلم الحياة من غير عكس.
~~والعرفية ويقال لها الشرطية العادية كالسلم مع صعود السطح فيلزم من الصعود
~~وجوده من غير عكس. واللغوية مثل التعليقات فيلزم من وجود الشرط وجود
~~المشروط. قالوا: وهو حقيقة السبب وبهذا قال النحويون في الشرط والجزاء مع
~~السببية للأول والمسببية للثاني والمعتبر من المانع وجوده ومن الشرط عدمه
~~ومن السبب وجوده وعدمه ا ه‍. وقال قبله: إنما قال ألفاظ الشرط دون حروفه
~~كما قال بعضهم لأن عامتها اسم كمتى وإذا ا ه‍. وليس مقصود المؤلف الحصر في
~~الألفاظ الستة وقد ذكر في جوامع الفقه لو ولولا. وفي فتح القدير: وإنما لم
~~يذكر المصنف لو لأن مقصودة ينافيه أعني التعليق على ما على خطر الوجود
~~لأنها أفادت تحقق عدمه فلا يحصل معنى اليمين ولعدم حصوله لم تذكر لما وإن
~~كان لو دخلت فأنت طالق تعليق للطلاق كما ذكره التمرتاشي ويروى عن أبي يوسف
~~لكنه ليس معناها الأصلي ولا المشهور ولذا قال بعضهم: لا يتعلق. وفي الحاوي
~~في فروعنا: قال أنت طالق لو تزوجتك تطلق إذا تزوجها، ولو قال أنت طالق لولا
~~دخولك أو لولا أبوك أو مهرك لا يقع، وكذا في الاخبار بأن قال طلقتك أمس
~~لولا كذا ا ه‍. ولا محل للتردد لأن المذهب أن لو بمعنى الشرط. قال في
~~المحيط: وكلمة لو بمعنى الشرط فإنها تستعمل هذه الكلمة لأمر مترقب منتظر
~~فصار بمعنى الشرط الذي هو مترقب الثبوت وعلى خطر الوجود فتوقف عليه حتى لو
~~قال لامرأته أنت طالق لو دخلت الدار لم تطلق حتى تدخل، ولو قال أنت طالق لو
~~حسن خلقك سوف أراجعك طلقت الساعة لأن لو دخلت على المراجعة، وكذا لو قدم
~~أبوك راجعتك. وعن أبي يوسف أنت طالق لو دخلت الدار لطلقتك فهذا رجل حلف
~~بطلاق امرأته ليطلقها إن دخلت الدار فإذا دخلت لزمه ms1954 أن يطلقها ولا يقع إلا
~~بموت أحدهما كقوله إن لم آت البصرة ا ه‍. وفي المعراج: وإنما لم يذكر
~~المصنف كلمة لو مع أنها للشرط وضعا ذكره في شرح المفصل باعتبار أنه يعمل
~~عمل الشرط معنى لا لفظا وغيرها يعمل معنى ولفظا حتى تجزم في مواضع الجزم
~~وفي غير مواضع الجزم لزم دخول الفاء في جزائهن بخلاف لو انتهى. ولم يذكر من
~~مع أنها من الجوازم لفظا ومعنى ومن مسائلها فرع غريب في المعراج:
~~PageV04P017
# رجل قال لنسوة له من دخلت منكن الدار فهي طالق فدخلت واحدة مرارا طلقت
~~بكل مرة لأن الدخول لما أضيف إلى جماعة فيراد به تعميمه عرفا مرة بعد مرة
~~كقوله تعالى * (ومن قتله منكم متعمدا) * [المائدة: 59] فإنه أفاد عموم
~~الصيد ولهذا ذكر محمد في السير الكبير: لو قال الأمير من قتل قتيلا فله
~~سلبه فقتل واحد قتليين فله سلبهما. قيل لا حجة لمحمد في الاستشهادين لأن
~~الصيد في قوله لا تقتلوا الصيد عام باعتبار اللام الاستغراقية والقتيل عام
~~لوقوعه في سياق الشرط ولو استشهد بقوله تعالى * (وإذا رأيت الذين يخوضون) *
~~[الانعام:
# 86] الآية * (وإذا جاءك الذين يؤمنون بآياتنا) * [الانعام: 45] الآية.
~~فإن إذا في ذلك تفيد التكرار. وعن بعض الحنابلة أن متى تقتضي التكرار
~~والصحيح أن غير كلما لا يوجب التكرار ا ه‍. والحاصل أن أدوات الشرط إن ومن
~~وما ومهما وأي وأين وأنى ومتى ومتى ما وحيث وحيثما وإذا وإذا ما وإيان
~~وكيفما عند الكوفيين ولم يذكر النحاة كلا وكلما فيها لأنهما ليسا من أدوات
~~الشرط وإنما ذكرهما الفقهاء لثبوت معنى الشرط معهما وهو التعليق بأمر على
~~خطر الوجود وهو الفعل الواقع صفة الاسم الذي أضيف إليه.
# قالوا: وكلها جازمة إلا لو وإذا والمشهور أنه إنما يجزم ب‍ " إذا في
~~الشعر وكذا لو. والمراد ب‍ " إن المكسورة فلو فتحها تنجز وهو قول الجمهور
~~لأنها للتعليل، ولا يشترط وجود العلة وهذا مذهب البصريين واختاره محمد.
# ومذهب الكوفيين أنها بمعنى إذا واختاره الكسائي وهو منهم وتمامه في
~~المعراج. وأشار ms1955 بقوله ألفاظ الشرط إلا أنه لا يتحقق التعليق إلا بالفاء في
~~الجواب في موضع وجوبها إلا أن يتقدم الجواب فيتعلق بدونها على خلاف في أنه
~~حينئذ هو الجواب أو يضمر الجواب بعده والمقدم دليله. وأما الفقيه فنظره من
~~جهة المعنى فلا عليه من اعتبار الجواب كذا في فتح القدير. وكون الأول هو
~~الجواب مذهب الكوفيين، وكونه دليلا عليه مذهب البصريين. فإن قلت: ما فائدة
~~الاختلاف بين أهل البلدين؟ قلت: يجوز عند البصريين ضربت غلامه إن ضربت زيد
~~أعلى إن ضمير غلامه لزيد لرتبة الجزاء عند البصريين بعد الشرط، ولا يجوز
~~عند الكوفيين لرتبته قبل الأداة كما أشار إليه الرضى. وفي الألفية لابن
~~مالك. PageV04P018
# واقرن بفا حتما جوابا لو جعل * شرطا لأن أو غيرها لم ينجعل وتوضيحه كما
~~في المغني أنها واجبة في جواب لا يصلح أن يكون شرطا قال: وهو منحصر في ست
~~مسائل. إحداها أن يكون الجواب جملة اسمية نحو * (إن تعذبهم فإنهم عبادك) *
~~[المائدة: 811] الثانية أن يكون فعلها جامدا نحو * (إن تبدوا الصدقات فنعما
~~هي) * [البقرة: 172] الثالثة أن يكون فعلها انشائيا نحو * (إن كنتم تحبون
~~الله فاتبعوني) * [آل عمران: 13] الرابعة أن يكون فعلها ماضيا لفظا ومعنى
~~نحو * (إن يسرق فقد سرق أخ له من قبل) * [يوسف: 77] الخامسة أن يقترن بحرف
~~الاستقبال نحو * (من يرتد منكم عن دينه فسوف يأتي الله بقوم يحبهم) *
~~[البقرة: 712] ونحو * (وما يفعلوا من خير فلن يكفروه) * [آل عمران: 511]
~~السادسة أن يقترن بحرف له الصدر كرب وإنما دخلت في نحو * (ومن عاد فينتقم
~~الله منه) * [المائدة: 59] لتقدير الفعل خبر المحذوف فالجملة اسمية وقد مر
~~أن إذا الفجائية تنوب عن الفاء نحو * (وإن تصبهم سيئة بما قدمت أيديهم إذا
~~هم يقنطون) * [الروم:
# 36] وإن الفاء قد تحذف للضرورة كقوله:
# من يفعل الحسنات الله يشكرها وعن المبرد أنه منع من ذلك حتى في الشعر
~~وزعم أن الرواية من يفعل الخير فالرحمن يشكره. وعن الأخفش أن ذلك واقع في
~~النثر الفصيح وأن منه قوله تعالى * (إن ترك خيرا الوصية ms1956 للوالدين) *
~~[البقرة: 081] وتقدم تأويله. وقال ابن مالك: يجوز في النثر نادرا ومنه حديث
~~اللقطة فإن جاء صاحبها وإلا استمتع بها وكما تربط الفاء الجواب بشرطه كذلك
~~تربط شبه الجواب بشبه الشرط وذلك في نحو الذي يأتيني فله درهم ا ه‍ ما في
~~المغني:
# وذكر المرادي في شرح الألفية أحد عشر موضعا لوجوب الاقتران بالفاء وهي:
~~الجملة الاسمية والفعلية الطلبية والفعل غير المتصرف والمقرون بالسين أو
~~سوف أو قد أو منفيا بما أو لن وإن والمقرون بالقسم والمقرون برب. قال: فهذه
~~الأجوبة تلزمها الفاء لأنها لا يصلح جعلها شرطا وخطب التمثيل سهل ا ه‍.
~~وهذا لا يخالف قول المغني أنها منحصرة في ست لأن حرف الاستقبال شامل للسين
~~وسوف ولن وما له الصدر شامل للقسم ورب. والأضبط PageV04P019
# والأخصر ما ذكره الرضى أنها واجبة في أربعة مواضع: أحدها الجملة الطلبية
~~كالأمر والنهي والاستفهام والتمني والعرض والتحضيض والدعاء. الثاني الجملة
~~الانشائية كنعم وبئس وما تضمن معنى انشاء المدح والذم وكذا عسى وفعل
~~التعجب. والقسم الثالث الجملة الاسمية.
# الرابع كل فعلية مصدرة بحرف سوى لا ولم في المضارع سواء كان الفعل المصدر
~~ماضيا أو مضارعا ا ه‍. وظاهره أن الطلبية لا تدخل تحت الانشائية ولذا صرح
~~بعده بما يفيد التغاير فقال: إن الجملة الانشائية متجردة عن الزمان
~~والطلبية متمحضة للاستقبال وتمامه فيه. وفي شرح التوضيح من بحث الصلة
~~الانشائية ما قارن لفظها معناها والطلبية ما تأخر وجود معناها عن وجود
~~لفظها ا ه‍. وهذا كله عند النحاة، وأما في علم المعاني فالطلبية من أقسام
~~الانشائية لأنها ما ليس لها خارج تطابقه أو لا تطابقه، والخبرية ما لها
~~خارج تطابقه أو لا تطابقه. وبما قررناه ظهر أن قول الزيلعي أن مواضعها سبع
~~ونظمها بعضهم فقال:
# طلبية واسمية وبجامد وبما وقد ولن وبالتنفيس قاصر عن الاستيفاء وزيادة
~~المحقق عليه في فتح القدير ما ذكره المرادي ليس تحريرا والحق ما أسلفناه عن
~~الرضى. فإذا عرف ذلك تفرع عليه أنه لو لم يأتي بالفاء في موضع وجوبها فإنه ms1957
~~يتنجز ك‍ " إن دخلت الدار أنت طالق فإن نوى تعليقه دين، وكذا إن نوى
~~تقديمه. وعن أبي يوسف أنه يتعلق حملا لكلامه على الفائدة فتضمر الفاء. قلت:
~~الخلاف مبني على جواز حذفها اختيارا فأجازه أهل الكوفة وعليه فرع أبو يوسف،
~~ومنعه أهل البصرة وعليه تفرع المذهب، وقد حكى الرضى خلاف الكوفيين كما
~~ذكرناه، فإن قلت: يرد على البصريين قوله تعالى * (وإن أطعتموهم إنكم
~~لمشركون) * [الانعام: 121] قلت: قد أجاب عنه الرضى بأنه بتقدير القسم ويجوز
~~أن يكون قوله تعالى * (وإذا تتلى عليهم آياتنا بينات ما كان حجتهم) *
~~[الجاثية: 52] مثله أي بتقدير القسم، ويجوز أن تكون إذا لمجرد الوقت من دون
~~ملاحظة الشرط كما لم يلاحظ في قوله تعالى * (والذين إذا أصابهم البغي هم
~~ينتصرون) * [الشورى: 93] وقوله تعالى * (وإذا ما غضبوا هم يغفرون) *
~~[الشورى: 73] ا ه‍. ولو أجاب بالواو وفي موضع وجوب الفاء تنجز وإن نوى
~~تعليقه بدين. وفي المعراج: ولو نوى تقديمه قيل يصح وتحمل الواو على
~~الابتداء وفيه ضعف لأن واو الابتداء لا تستعمل في أول الكلام ا ه‍. وظاهر
~~ما في المحيط أنه لو نوى تعليقه لا يدين فإنه قال: ولا تصح نية التعليق
~~PageV04P020
# أصلا لأنه يحتاج إلى اسقاط حرف الواو ثم إلى اضمار حرف الفاء ولان
~~الاضمار إنما يصح متى أظهر ما أضمر لا يختل الكلام وهنا لو ظهر ما أضمر
~~اختل الكلام لأنه يصير إن دخلت الدار فوأنت طالق ولو لم يأت بحرف التعليق
~~ك‍ " أنت طالق دخلت الدار تنجز لعدم التعليق. ولو قدم الجواب وأخر الشرط
~~لكن ذكره بالواو ك‍ " أنت طالق وإن دخلت الدار تنجز لأن الواو في مثله
~~عاطفة على شرط هو نقيض المذكور على ما عرف في موضعه تقديره إن لم تدخلي وإن
~~دخلت و إن هذه هي الوصلية. كذا في فتح القدير وهو اختيار لقول الجرمي وهو
~~ليس بمرضى عند الرضى لأنه يلزمه أن يأتي بالفاء في الاختيار فتقول زيد وإن
~~كان غنيا فبخيل لأن الشرط لا يلغي بين المبتدأ والخبر اختيارا، ms1958 وأما على ما
~~اخترنا من كون الواو اعتراضية فيجوز لأن الاعتراضية بين أي جزئين من الكلام
~~كانا بلا فصل إذا لم يكن أحدهما حرفا ا ه‍. وقال قبله: وشرط دخولها أن يكون
~~ضد الشرط المذكور أولى بذلك المقدم الذي هو كالعوض عن الجزاء من ذلك الشرط
~~كقوله أكرمه وإن شتمني فالشتم بعيد من إكرامك الشاتم وضده وهو المدح أولى
~~بالاكرام، وكذلك اطلبوا العلم ولو بالصين. والظاهر أن الواو الداخلة على
~~كلمة الشرط في مثله اعتراضية ونعني بالجملة الاعتراضية ما تتوسط بين أجزاء
~~الكلام ومتعلقاته معنى مستأنفا لفظا على طريق الالتفات إلى آخره. وفي
~~المحيط: وذكر الكرخي أنه لو نوى بيان الحال على معنى أنت طالق في حال دخولك
~~تصح نيته ديانة لا قضاء لأن الواو في مثله تذكر للحال كقوله أنت طالق وأنت
~~راكبة ا ه‍.
# وقال الرضى: وعن الزمخشري في مثله الحال فيكون الذي هو كالعوض عن الجزاء
~~عاملا في الشرط أيضا على أنه حال كما عمل جواب متى عند بعضهم في متى النصب
~~على أنه ظرفه ومعنى الظرفية والحال متقاربان، ولا يصح اعتراض الجرمي عليه
~~بأن معنى الاستقبال الذي في أن يناقض معنى الحال الذي في الواو لأن حالية
~~الحال باعتبار عامله مستقبلا كان العامل أو ماضيا نحو اضربه غدا مجردا أو
~~ضربته أمس مجردا واستقبالية شرط أن باعتبار زمن التكلم فلا تناقض بينهما ا
~~ه‍ كلام الرضى. وهو مؤيد لقول الكرخي. ولو ذكره بالفاء كانت طالق فإن دخلت
~~الدار قال في المعراج: لا رواية فيه. ولقائل إن يقول: تطلق لأن الفاء صارت
~~فاصلة، ولقائل أن يقول لا تطلق لأن الفاء حرف التعليق ا ه‍.
# وفي فتح القدير: وقياس المذكور في حرف الفاء في موضع وجوبها وذكر الواو
~~مع الجواب أن يكون التنجيز موجب اللفظ إلا أن ينوي التعليق لاتحاد الجامع
~~وهو عدم كون التعليق إذ ذاك مدلول اللفظ فلا يثبت إلا بالنية، والفاء وإن
~~كان حرف تعليق لكن لا يوجبه إلا في محله فلا أثر له هنا ms1959 ا ه‍. وثم كالواو
~~قال في المحيط: لو قال أنت طالق ثم إن دخلت الدار طلقت للحال ولا تصح نية
~~التعليق أصلا لأنه لا يحتمله لأن ثم للتعقيب مع الفصل والتعليق للوصل فكان
~~بينهما مضادة ا ه‍. ثم اعلم أن ما المذكورة بعد أداة شرط زائدة. قال الرضى:
~~وأما ما فتزاد مع الخمس كلمات المذكورة إذا أفادت معنى الشرط نحو
~~PageV04P021
# إذا ما تكرمني أكرمك بغير الجزم ومتى ما تكرمني أكرمك بمعنى متى تكرمني
~~ولا تفيد ما معنى التكرير ولو أفادتها لم تكن زائدة، فمن قال إن متى
~~للتكرير فمتى ما مثله، ومن قال ليس للتكرير فكذا متى ما وأيا ما تفعل أفعل
~~وأينما تكن أكن * (فاما نذهبن بك) * [الزخرف: 14] وقد تدخل بعد أيان أيضا
~~قليلا وليست في حيثما وإذ ما زائدة لأنها هي المصححة لكونهما جازمين فهي
~~الكافة أيضا عن الإضافة ا ه‍. ذكره في بحث حروف الزيادة ولم يذكر هنا ما في
~~كلما لكونها ليست زائدة لإفادتها التكرار ولذا قال: وتفيد كل التكرار بدخول
~~ما عليه دون غيره من أدوات الشرط ا ه‍. وفي المحيط وعن أبي يوسف: لو قال
~~أنت طالق لدخلت الدار فهذا يخبر أنه دخل الدار وأكده باليمين فيصير كأنه
~~قال إن لم أكن دخلت الدار فإن لم يكن دخل الدار طلقت. ولو قال أنت طالق لا
~~دخلت الدار يتعلق بالدخول لأن لا حرف نفي وقد أكده بالدخول فكان الطلاق
~~معلقا بالدخول. ولو قال أنت طالق لدخولك الدار طلقت الساعة لأن اللام
~~للتعليل فقد جعل الدخول علة للوقوع وجدت العلة أو لا. ولو قال أنت طالق
~~بدخولك الدار أو بحيضك لم تطلق حتى تدخل أو تحيض لأن الباء للوصل والالصاق
~~وإنما يتصل الطلاق ويلتصق بالدخول إذا تعلق به. ولو قال أنت طالق على دخولك
~~الدار إن قبلت يقع وإلا فلا لأنه استعمل الدخول استعمال الأعواض فكان الشرط
~~قبول العوض لا وجوده كما لو قال أنت طالق على أن تعطيني ألف درهم ا ه‍. وفي
~~فتح القدير: ms1960 ويقع في الحال بقوله أنت طالق إن دخلت وبقوله ادخلي الدار وأنت
~~طالق فيتعلق بالدخول لأن الحال شرط مثل أدي إلي ألفا وأنت طالق لا تطلق حتى
~~تؤدي ا ه‍. وسيأتي في العتق أنه على القلب أي كوني طالقا في حال الأداء وكن
~~حرا في حال الأداء. وقوله لأن الحال شرط منقوض بأنت طالق وأنت مريضة فإنه
~~يقع للحال فالتعليل الصحيح أن جواب الامر بالواو كجواب الشرط بالفاء كذا في
~~المعراج. وفيه: لو قال أدي إلي ألفا فأنت طالق بالفاء يتنجز لأنها للتعليل
~~كقوله افتحوا الأبواب وأنتم آمنون يتعلق، ولو قال فأنتم آمنون لا يتعلق
~~للتفسير، ولو قال أنت طالق ووالله لا أفعل كذا فهو تعليق ويمين، ولو قال
~~أنت طالق والله لا أفعل كذا طلقت في الحال. ذكرهما في جوامع الفقه.
# قوله: (ففيها إن وجد الشرط انتهت اليمين) أي في ألفاظ الشرط إن وجد
~~المعلق عليه انحلت اليمين وحنث وانتهت لأنها غير مقتضية للعموم والتكرار
~~لغة فبوجود الفعل مرة يتم الشرط ولا يتم بقاء اليمين بدونه وإذا تم وقع
~~الحنث فلا يتصور الحنث مرة أخرى إلا بيمين PageV04P022
# أخرى أو بعموم تلك اليمين ولا عموم. وفي المحيط معزيا إلى الجامع الأصل:
~~إن إضافة الجمع إلى الواحد يعتبر جمعا في حق الواحد، والجمع المضاف إلى
~~الجمع يعتبر آحادا في حق الآحاد ولا يعتبر جميعا في حق الآحاد، فلو قال إن
~~دخلتما هذه الدار فلا بد من دخولهما، وإن قال هاتين الدارين فدخلت كل واحدة
~~دارا على حدة طلقتا، ولو قال إن ولدتما ولدا أو حضتما حيضة فولدت إحداهما
~~أو حاضت طلقتا لعدم إمكان الاجتماع بخلاف إن ولدتما أو حضتما أو إن ولدتما
~~ولدين أو حضتما حيضتين لا بد من ولادة كل واحدة وحيضها، وكذا إن أكلتما هذا
~~الرغيف لا بد من أكلهما للامكان. وإن قال إن لبستما قميصين لا بد من لبسهما
~~معا للحنث فلا يحنث بلبسهما متفرقين بخلاف هذين القميصين يحنث بلبسهما
~~متفرقين كان تغديت رغيفين يحنث بأكلهما متفرقين بخلاف ms1961 إن أكلت رغيفين لا بد
~~من أكلهما معا. وأفاد بإطلاقه أنه لو زاد على إن أبدا فإنها لا تفيد
~~التكرار كما لو قال إن تزوجت فلانة أبدا فهي طلاق فتزوجها طلقت ثم إذا
~~تزوجها ثانيا لا تطلق. كذا أجاب أبو نصر الدبوسي كما في فتح القدير وعلله
~~البزازي في فتاواه بأن التأبيد ينفي التوقيت لا التوحيد فيتأبد عدم التزوج
~~ولا يتكرر. ومن مسائل إن ما في الواقعات الحسامية والمحيط: لو كان له أربع
~~نسوة فقال لواحدة منهن إن لم أبت عندك الليلة فالثلاث طوالق ثم قال للثانية
~~مثل ذلك ثم قال للثالثة مثل ذلك ثم قال للرابعة مثل ذلك ثم بات عند الأولى
~~وقع عليها الثلاث لأنه انحل عليها ثلاثة أيمان، ويقع على كل واحدة منهن ممن
~~لم يبت عندهن تطليقتان لأنه انحل على كل واحدة منها ثنتان، ولو بات مع
~~ثنتين وقع على كل واحدة منهما تطليقتان وعلى الأخريين على كل واحدة منهما
~~تطليقة. يخرج على هذا الأصل أنه لو بات مع الثلاث وقع على كل واحدة منهن
~~تطليقة لأنه انحل على كل واحدة منهن واحدة وهي اليمين التي عقدت على التي
~~لم يبت عندها، ولا يقع على هذه التي لم يبت عندها شئ لأن الايمان التي عقدت
~~على الثلاث لم ينحل شئ منها على الرابعة وهي التي لم يبت عندها ا ه‍. ومنها
~~ما في الخانية: إن دخلت الدار إن دخلت الدار إن دخلت الدار فأنت طالق فهذه
~~على دخلة واحدة، ولو قال إن دخلت الدار فأنت طالق إن دخلت فهذا على دخلتين،
~~ولو قال إن قلت لك أنت طالق فأنت طالق ثم قال قد طلقتك تطلق ثنتين واحدة
~~بالتطليق وواحدة باليمين ا ه‍. والفرع الأخير يفيد أن قولهم إن التعليق
~~يراعي فيه اللفظ ولا يقوم لفظ آخر مقامه يستثنى منه المرادف له فإن قوله قد
~~طلقتك مرادف لقوله أنت طالق من جهة إفادة وقوع الطلاق . ومنها ما في
~~الصيرفية: إن لم تمت فلانة غدا فأنت طالق فمضى ms1962 الغد وهي حية يقع لامكانه
~~PageV04P023
# بخلاف إن تكلمت الموتى حيث لا يقع لعدمه. ومنها ما فيها أيضا: قالت
~~لزوجها لك مع فلانة شغل ولك معها حديث فقال إن كنت أعرف أنه رجل أو امرأة
~~فأنت كذا قال: إن كان له معها حديث أو شغل وقع وإلا فلا لأن الاعتبار هنا
~~للمعنى لا للحقيقة والمعنى ترك التعرض. ومنها ما لو قال إن لم أكن اليوم في
~~العالم أو في هذه الدنيا فحلال الله علي حرام يحبس حتى يمضي اليوم سواء
~~حبسه القاضي أو الوالي أو في بيت لأن الحبس يسمى نفيا قال تعالى * (أو
~~ينفوا من الأرض) * [المائدة: 33] ا ه‍ ومنها ما في الخانية أيضا لو قال أنت
~~طالق إن دخلت الدار ثلاثا ينصرف الثلاث إلى الطلاق إلا أن ينوي الدخول، ولو
~~قال أنت طالق إن دخلت الدار عشرا فهي على الدخول عشر مرات لا إلى الطلاق ا
~~ه‍. ومنها ما فيها أيضا:
# قال إن لم أجامعها ألف مرة فهي طالق قالوا هذا على المبالغة والكثرة دون
~~العدد ولا تقدير في ذلك والسبعون كثير ا ه‍. ومنها ما فيها لو قال لامرأته
~~إن تكوني امرأتي فأنت طالق ثلاثا فإن لم يطلقها واحدة بائنة متصلة بيمينه
~~تطلق ثلاثا، ولو قال إن أنت امرأتي فأنت طالق ثلاثا طلقت ثلاثا ا ه‍. ودل
~~اقتصاره على استثناء كلما أن من لا تقيد التكرار فعلى هذا ما في الغاية: لو
~~قال لنسوة له من دخلت منكن الدار فهي طالق فدخلت واحدة منهن الدار مرارا
~~طلقت بكل مرة تطليقة لأن الفعل وهو الدخول أضيف إلى جماعة فيراد به تعميم
~~الفعل عرفا مرة بعد أخرى كقوله تعالى * (ومن قتله منكم متعمدا) * [المائدة:
~~59] أفاد العموم واستدل عليه بما ذكر في السير الكبير: إذا قال الإمام من
~~قتل قتيلا فله سلبه فقتل واحد قتيلين فله سلبهما ا ه‍. وهو مشكل لأن عموم
~~الصيد لكون الواجب فيه مقدرا بقيمة المقتول وفي السلب بدلالة الحال وهو أن
~~مراده التشجيع وكثرة القتل. كذا ms1963 في التبيين.
# والحق أن ما في الغاية أحد القولين فقد نقل القولين في القنية في مسألة
~~صعود السطح ودل أيضا على أن إذا لا تفيد التكرار، وأما قوله تعالى * (وإذا
~~رأيت الذين يخوضون في آياتنا فاعرض عنهم) * [الانعام: 86] فإنما حرم القعود
~~مع الواحد في كل مرة من العلة لا من الصيغة كمن فيما تقدم لما فيهما من
~~ترتيب الحكم وهو الجزاء في الأول ومنع القعود على المشتق منه وهو القتل
~~والخوض فيتكرر به كما في فتح القدير. ودل أيضا على أن أيا لا تفيد التكرار.
~~وفي المحيط وجوامع الفقه: لو قال أي امرأة أتزوجها فهو على امرأة واحدة
~~بخلاف كل امرأة أتزوجها حيث يعم بعموم الصفة ا ه‍. واستشكله في التبيين
~~وفتح القدير حيث لم يعم أي امرأة أتزوجها بعموم الصفة ولم يجيبا عنه، وقد
~~ظهر لي أنه لا إشكال فيه من حيث PageV04P024
# الحكم وهو منقول في الخلاصة والولوالجية أيضا. وزاد في البزازية إلا أن
~~ينوي جميع النساء لأن الصفة هنا ليست عامة لأن الفعل وهو أتزوج مسند إلى
~~خاص وهو المتكلم فهو نظير ما صرح به الأصوليون في الفرق بين أي عبيدي ضربته
~~لا يتناول إلا واحدا وبين أي عبيدي ضربك يعتق الكل إذا ضربوا لأنه في الأول
~~أسند إلى خاص، وفي الثاني إلى عام بخلاف كل امرأة أتزوجها فإن العموم إنما
~~هو من كلمة كل لا من الوصف إذ الوصف خاص كلما قلنا، وإنما الاشكال في قوله
~~حيث تعم بعموم الصفة لأنها لا عموم لها فيهما إلا أن الاشكال لتسليم عمومها
~~وأنه ينبغي أن يكون كذلك في أي كما فعلا. فإن قلت: هذا يقتضي أنه لو قال أي
~~امرأة زوجت نفسها مني فهي طالق أن يتناول جميع النساء لأن الوصف هنا عام
~~لأنه لم يستند إلى معين فهو كقوله أي عبيدي ضربك بل أولى لتنكير المضاف
~~إليه.
# قلت: الحكم كذلك كما في الخلاصة من الفصل الرابع في اليمين في النكاح
~~ويدل على ما قررناه ما ذكره الحاكم في ms1964 الكافي: لو قال لنسوة أيتكن أكلت من
~~هذا الطعام شيئا فهي طالق فأكلن جميعا منه طلقن كلهن، وكذلك لو قال أيتكن
~~دخلت هذه الدار فدخلنها، وكذلك لو قال أيتكن شاءت فهي طالق فشئن جميعا، ولو
~~قال أيتكن بشرتني بكذا فبشرنه جميعا طلقن، وإن بشرته واحدة قبل الأخرى طلقت
~~وحدها ا ه‍. وفي المحيط: لو قال لعبيده أيكم حمل هذه الخشبة فهو حر فحملوها
~~جميعا إن كانت الخشبة بحيث يطيق حملها واحد لم يحنث لأن كلمة أي تتناول
~~الواحد المنكر من الجملة فكان شرط الحنث حمل الواحد ولم يوجد بكماله، وإن
~~كانت بحيث لا يحملها الواحد عتقوا لأن في العرف يراد به حملهم على الشركة
~~لما تعذر PageV04P025
# حملها على الواحد فصار كأنه قال أيكم حملها مع أصحابه، ونظيره لو قال
~~أيكم شرب ماء هذا الوادي فشربوا جميعا عتقوا لأن المراد منه شرب البعض عرفا
~~لأن شرب الكل متعذر فصار كأنه قال أيكم شرب بعض هذا الماء فهو حر. ولو قال
~~أيكم شرب ماء هذا الكوز وكان ماؤه يمكن شربه للواحد بدفعة أو دفعتين فشربوا
~~جميعا لم يعتق واحد منهم، وإن حملها بعضهم يعتق لأن كلمة أي تتناول واحدا
~~منكرا من الجملة لكنها صارت عامة بعموم الوصف وهو الحمل فتتناول كل واحد
~~على الانفراد على سبيل البدل لا على العموم والشمول بخلاف قوله إن حملتم
~~هذه الخشبة فأنتم أحرار فحملها بعضهم لم يعتق لأن اللفظ عام بصيغته فيتناول
~~الكل لعمومه فما لم يوجد الحمل منهم لا يتحقق شرط الحنث ا ه‍. وبه علم أن
~~قولهم إنها تعم بعموم الوصف ليس على إطلاقه.
# قوله: (إلا في كلما لاقتضائها عموم الافعال كاقتضاء كل عموم الأسماء) لأن
~~كلمة كل موضوعة لاستغراق ما دخلت عليه كان ليس معه غيره غير أن كلما تدخل
~~على الافعال وكل تدخل على الأسماء فيفيد كل منهما عموم ما دخلت عليه، فإذا
~~وجد فعل واحد أو اسم واحد فقد وجد المحلوف عليه فانحلت اليمين في حقه وفي
~~حق غيره من الافعال، ms1965 والأسماء باقية على حالها فيحنث كلما وجد المحلوف عليه
~~غير أن المحلوف عليه طلقات هذا الملك وهي متناهية. فالحاصل أن كلما لعموم
~~الافعال وعموم الأسماء ضروري فيحنث بكل فعل حتى ينتهي طلقات هذا الملك، وكل
~~لعموم الأسماء وعموم الافعال ضروري، ولو قال المصنف إلا في كل وكلما لكان
~~أولى لأن اليمين في كل وإن انتهت في حق اسم بقيت في حق غيره من الأسماء كما
~~سيأتي. وفي الولوالجية: الطلاق والعتاق متى علق بشرط متكرر يتكرر، واليمين
~~متى علق بشرط متكرر لا يتكرر حتى لو قال كلما دخلت الدار فوالله لا أكلم
~~فلانا فدخلت الدار مرارا فكلمه بعد ذلك لا يحنث إلا في يمين واحدة. ولو قال
~~كلما دخلت الدار فأنت طالق إن كلمت فلانا فدخل الدار مرارا ثم كلمه مرة
~~يحنث في الايمان كلها. والفرق أن انعقاد اليمين بالله ليس إلا ذكر اسم الله
~~تعالى مقرونا PageV04P026
# بخبر وذكر اسم الله تعالى مقرون بخبر الدخول والكلام، فكما أن لانعقاد
~~اليمين تعلقا بالدخول كان لها تعلق بالكلام بدليل أنه لو قال إن دخلت والله
~~ولم يقل لا أكلم لا ينعقد فلم ينفسخ ليكن تصحيح اليمين بالله تعالى معلقا
~~بالدخول وحده وإنما تصحيحها بالدخول والكلام جميعا والدخول متكرر والكلام
~~غير متكرر والمعلق بشرط متكرر وغير متكرر لا يتكرر فأما اليمين بالطلاق
~~والعتاق وغيرهما فمعلق بالدخول وحده، ألا ترى أنه لو اقتصر عليه صح فلم يكن
~~لانعقاد اليمين تعلق بالكلام فيبقى اليمين معلقا بالدخول وحده والدخول
~~يتكرر لأنه أدخل فيه كلمة كلما والمعلق بشرط متكرر يتكرر فيصير قائلا عند
~~كل دخلة إن كلمت فلانا فامرأته طالق، ولو كرر هذه المقالة ثم كلمه مرة يحنث
~~في الايمان كلها لأن الشرط الواحد يصلح شرطا للايمان كلها ا ه‍. وزاد
~~البزازي على الطلاق والعتاق الظهار. وفي المحيط معزيا إلى الجامع: أصله أن
~~الجزاء متى علق بشرط مكرر وغير مكرر فإنه لا يتكرر بتكرر المكرر لأن المعلق
~~بشرطين لا ينزل إلا عند وجودهما، فلو قال كلما دخلت هذه ms1966 الدار فعلي حجة إن
~~ضربتك فدخل مرارا ولم يضربه إلا مرة فإنه يلزمه الحج بعدد الدخلات لأن
~~المعلق بالشرط كالمرسل عند وجود الشرط فكأنه قال عند كل دخلة علي حجة إن
~~ضربتك بخلاف ما لو ضربه ودخل ثم دخل مرة أخرى فإنه لا يلزمه حجة أخرى ما لم
~~يضربه ثانيا، وكذلك لو قال كلما دخلت الدار فامرأته طالق وعبده حر إن ضربت
~~فلانا لأنه علق بشرط مكرر وهو الدخول عتقا أو طلاقا معلقا بالضرب ا ه‍.
# قوله: (فلو قال كلما تزوجت امرأة يحنث بكل امرأة ولو بعد زوج آخر) بيان
~~لبعض تفاريع كل وكلما وهي مسائل منها: مسألة الكتاب ووجهه أن الشرط ملك
~~يوجد في المستقبل وهو غير محصور وكلما أوجد هذا الشرط تبعه ملك الثلاث
~~فيتبعه جزاؤه. وحاصل ما ذهب إليه أبو يوسف أن كلما إنما توجب التكرار في
~~المعينة لا في غير المعينة بادعاء اتحاد الحاصل بين كل وكلما إذا نسب فعلها
~~إلى منكر متكرر لأن الحاصل كل تزوج لكل امرأة وفي مثله تنقسم الآحاد فلزم
~~بالضرورة أنها إذا انحلت في فعل انحلت في اسمه فلا يتكرر الحنث في امرأة
~~واحدة وهو مردود لانقسام الآحاد على الآحاد عند التساوي وهو منتف لأن دائرة
~~عموم الافعال أوسع لأن كثيرا من أفراده ما يتحقق بالتكرار من شخص واحد وقد
~~فرض عمومه بكلما فلا يعتبر كل اسم بفعل واحد فقط. ومنها لو قال كل امرأة
~~أتزوجها فهي طالق فكل امرأة تزوجها تطلق واحدة فإن تزوجها ثانيا لا تطلق
~~لاقتضائها عموم الأسماء لا عموم PageV04P027
# الافعال، ولو نوى بعض النساء صحت نيته ديانة لا قضاء لأن نية تخصيص العام
~~خلاف الظاهر. وقال الخصاف: تصح نيته في القضاء أيضا وهذا مخلص لمن يحلفه
~~ظالم فأخذ بقوله لا بأس به لأن الحالة دلالة ظاهرة، كذا في المحيط والفتوى
~~على ظاهر المذهب وإن أخذ بقول الخصاف إذا كان الحالف مظلوما فلا بأس به كذا
~~في الولوالجية. ومنها: لو كان له أربع نسوة فقال كل امرأة تدخل ms1967 الدار فهي
~~طالق فدخلت واحدة طلقت ولو دخلن طلقن، فإن دخلت تلك المرأة مرة أخرى لا
~~تطلق. ولو قال كلما دخلت فدخلت امرأة طلقت ولو دخلت ثانيا تطلق وكذا ثالثا،
~~فإن تزوجت بعد الثلاث وعادت إلى الأول ثم دخلت لم تطلق خلافا لزفر.
# ومنها لو قال كلما تزوجت امرأة ودخلت الدار فهي طالق فتزوج امرأة مرتين
~~ثم دخلت الدار لم تطلق إلا مرة واحدة لأن قوله ودخلت عطف على التزوج وحكم
~~المعطوف حكم المعطوف عليه وكلمة كلما توجب التكرار فصار الدخول مكررا أيضا
~~بخلاف ما لو قال كلما تزوجت امرأة فهي طالق إن دخلت الدار فتزوجها مرارا
~~ودخلت مرة طلقت ثلاثا لأنه لم يعطفه على الشرط المتكرر وإنما جعله شرطا ب‍
~~" إن وهي لا تفيد التكرار فصار الدخول شرط الحنث في الايمان كلها، كذا في
~~المحيط. ومنها لو قال كلما تزوجت امرأة فهي طالق. وعبد من عبيدي حر فتزوج
~~امرأة طلقت وعتق عبد من عبيده، ولو تزوج أخرى طلقت ولا يعتق عبد من عبيده.
~~كذا ذكره الأسبيجابي. وأصله أن الكلام إذا كان تاما مستقلا بنفسه يؤخذ حكمه
~~من نفسه لا من غيره، وإن كان ناقصا غير مستقل بنفسه ولا مفهوم المعنى بذاته
~~يؤخذ حكمه من غيره لئلا يلغو بنفسه والكناية لا تستقل بنفسها فأخذ حكمها من
~~المكنى عنه والصريح معتبر بنفسه، فلو قال كل امرأة لي تدخل الدار فهي طالق
~~وعبد من عبيدي حر فدخلن طلقن ولم يعتق إلا عبد واحد لأن العبد صريح مستقل
~~بنفسه فلم ينعطف على الأول وأنه نكرة في الاثبات فيخص. ولو قال كلما
~~والمسألة بحالها عتق أربعة عبيد لأن كلما أوجبت تعميم الفعل فصار كل دخول
~~شرطا على حدة وعتق العبد معلق بالدخول، ومن ضرورة تكرار الشرط تكرر الجزاء
~~حتى يفيد، ومن ضرورة تكرار الجزاء تعميم الاسم. ولو قال كل جارية لي تدخل
~~فهي حرة وولدها وعبد من عبيدي حر فدخلن جميعا عتقن وعتق الأولاد كلهم ولم
~~يعتق إلا عبد واحد.
# ولو قال كل دار ms1968 دخلتها فعلي حجة فدخل دورا لم يلزمه إلا حجة لأنه صرح
~~بالحجة وهي نكرة في الاثبات فتخص ولم يقترن بها ما يوجب تعميمها ولم يعلقها
~~بشرط مكرر فإن الدخول غير مكرر لأن كلمة كل تجمع الأسماء دون الافعال. ولو
~~قال فعلي بها حجة لزمه بكل دار حجة، وتمامه في المحيط إلا أنه يشكل بفرع
~~الأسبيجابي ولعل الصواب في عبارة الأسبيجابي كل امرأة أتزوجها دون كلما كما
~~لا يخفى. PageV04P028
# ومنها ما في الكافي وغيره: لو قال كلما نكحتك فأنت طالق فنكحها في يوم
~~ثلاث مرات ووطئها في كل مرة طلقت طلقتين وعليه مهران ونصف. وقال محمد: بانت
~~بثلاث وعليه أربعة مهور ونصف. ولو قال كلما نكحتك فأنت طالق بائن فنكحها
~~ثلاث مرات في يوم ووطئ في كل مرة بانت بثلاث إجماعا وعليه خمسة مهور ونصف
~~وتوضيحه فيه. ومنها ما لو قال كلما دخلت هذه الدار فامرأتي طالق وله أربع
~~نسوة فدخلها أربع مرات ولم يعين واحدة منهن بعينها يقع بكل دخلة واحدة إن
~~شاء فرقها عليهن وإن شاء جمعها على واحدة.
# ولو قال كلما دخلت هذه الدار وكلمت فلانا أو فكلمت فلانا فعبد من عبيدي
~~حر فدخلت مرارا وكلمت مرة لم يعتق إلا عبد واحد. ولو قال كلما دخلت هذه
~~الدار فإن كلمت فلانا فأنت طالق فدخلت ثلاثا ثم كلمت فلانا طلقت ثلاثا، ولو
~~قال كلما دخلت هذه الدار فكلما كلمت فلانا فأنت طالق فاليمين الثانية تصير
~~معلقة بالدخول وإذا دخلت الدار انعقدت اليمين الثانية فإذا كلمت فلانا ثلاث
~~مرات بعد ذلك طلقت ثلاثا، كذا في المحيط. ومنها ما في الخانية والمحيط: رجل
~~له أربع نسوة فقال كل امرأة لم أجامعها منكن الليلة فالأخريات طوالق فجامع
~~واحدة منهن وطلع الفجر طلقت المجامعة ثلاثا لأنها مطلقة بترك جماعة كل
~~واحدة منهن وسائرهن طلقن كل واحدة ثنتين لأن في حق سائرهن ترك جماع امرأتين
~~في حق كل واحدة سواها وعلى هذا القياس فافهم. ومنها ما في الخانية: قال
~~كلما قعدت عندك فامرأته طالق ms1969 فقعد عنده ساعة طلقت ثلاثا لأن الدوام على
~~القعود وعلى كل ما يستدام بمنزلة الانشاء. ولو قال كلما ضربتك فأنت طالق
~~فضربها بيديه جميعا طلقت ثنتين وإن ضربها بكف واحد لا تطلق إلا واحدة، وإن
~~وقعت الأصابع متفرقة لأن في اليدين تكرار الضرب لأن الضرب بكل يد ضربة على
~~حدة فكان ذلك بمنزلة الضرب بضغث واحد، أما في الوجه الثاني لم يتكرر الضرب
~~لأن الأصل في الضرب هو الكف والأصابع تبع لها فلم يتعدد الضرب. فلو قال
~~لامرأته كلما طلقتك فأنت طالق فطلقها واحدة يقع طلاقان طلاق بالتطليق وطلاق
~~بقوله كلما طلقتك فأنت طالق. ولو قال كلما وقع عليك طلاقي فأنت طالق
~~PageV04P029
# فطلقها واحدة طلقت ثلاثا ا ه‍. ومنها ما في المحيط: ثم المنعقد بكلمة
~~كلما يمين واحدة.
# للحال ويتجدد انعقادها مرة بعد أخرى كلما حنث في يمينه، أما أيمان منعقدة
~~على رواية الجامع أيمان منعقدة للحال انحلت بعضها وبقي بعضها منعقدة بعد
~~الحنث إلى أن يوجد شرطها، وعلى رواية المبسوط المنعقدة للحال يمين واحدة
~~ويتجدد انعقادها مرة بعد أخرى كلما حنث لأن الجزاء لم يذكر إلا مرة وهو
~~المعتبر. وجه رواية الجامع أن كلما بمنزلة تكرار الشرط والجزاء والفتوى على
~~رواية الجامع لأنه أحوط ا ه‍. ولم يذكر ثمرة الاختلاف، وينبغي أن تظهر
~~الثمرة فيما إذا حلف بالطلاق لا يحلف بأن قال كلما حلفت فأنت طالق ثم علق
~~بكلمة كلما، فعلى رواية الجامع يقع الآن الثلاث، وعلى رواية المبسوط يقع
~~الآن واحدة.
# وأما إذا حلف بالله أن لا يحلف فينبغي أن تجب كفارة واحدة للحال اتفاقا
~~لأنه لا يعلم ما زاد على اليمين الواحدة. وفي البزازية من كتاب القضاء: لو
~~قال لامرأة كلما تزوجتك فأنت طالق ثلاثا ثم تزوجها ورفع الحال إلى حاكم يرى
~~صحة النكاح فقضى بها ثم طلقها ثلاثا ثم تزوجها بعد دخول زوج آخر اختلف
~~المشايخ في أنه هل يحتاج إلى القضاء ثانيا بناء على أن المنعقدة بكلمة كلما
~~للحال يمين واحدة يتجدد انعقادها كلما وقع ms1970 الحنث وهو رواية الأصل، أم
~~المنعقدة بها في الحال أيمان كما هو رواية الجامع وهو الأصح فيحنث في البعض
~~لوجود الشرط وتبقى الباقية منعقدة؟ فمن قال بهذا شرط القضاء ثانيا. ومن قال
~~بالأول لم يشترط القضاء ثانيا ا ه‍. وهذا بيان ثمرة الاختلاف في المعلق
~~بالتزوج لا مطلقا.
# قوله: (وزوال الملك بعد اليمين لا يبطلها) لأنه لم يوجد الشرط والجزاء
~~باق لبقاء محله فتبقى اليمين، وسيأتي ان زوال الملك بالثلاث مبطل للتعليق
~~فكان مراده هنا الزوال بما دون الثلاث بأن طلقها بعد التعليق واحدة أو
~~ثنتين فانقضت عدتها ثم تزوجها ثم وجد الشرط طلقت. أطلق الملك فشمل ملك
~~النكاح وملك اليمين حتى لو قال لعبده إذا دخلت الدار فأنت حر فباعه ثم
~~اشتراه فدخل عتق. وقيد بزوال الملك لأن زوال إمكان البر المصحح للتعليق
~~مبطل له أيضا. وتفرع على ذلك فروع منها ما في البزازية: قال لها إن لم أدفع
~~إليك الدينار الذي علي إلى شهر فأنت كذا فأبرأته قبل الشهر بطل اليمين ا
~~ه‍. ومنها ما في القنية: PageV04P030
# إن لم تردي ثوبي الساعة فأنت طالق فأخذه هو قبل أن تدفع إليه لا يحنث،
~~وقيل يحنث، وهكذا إن لم تجيئي بفلان فأنت طالق فجاء فلان من جانب آخر
~~بنفسه. فالحاصل أنه متى عجز عن الفعل المحلوف عليه واليمين موقتة بطلت عند
~~أبي حنيفة ومحمد خلافا لأبي يوسف. دعا امرأته إلى الوقاع فأبت فقال متى
~~يكون فقالت غدا فقال إن لم تفعلي هذا المراد غدا فأنت طالق ثم نسياه حتى
~~مضى الغد لا يحنث. حلف ليخرجن ساكن داره اليوم والساكن ظالم غالب يتكلف في
~~إخراجه فإن لم يمكنه فاليمين على التلفظ باللسان ا ه‍. وذكر قبله فيها
~~فروعا تحتاج إلى التوفيق: حلف إن لم يخرب بيت فلان غدا فقيد ومنع فلم يخربه
~~حتى مضى الغد اختلف فيه والمختار للفتوى الحنث. قال لها وهي في بيت أمها إن
~~لم أذهب بك إلى داري فأنت طالق ثم أخرجها من دار أمها فهربت منه ms1971 فلم يقدر
~~على أخذها وقع.
# حلف لا يسكن فلم يقدر على الخروج إلا بطرح نفسه من الحائط بعد ما أوثق لم
~~يحنث ولو وجد الباب مغلقا لم يمكنه فتحه ففي حنثه قولان. ولو قال إن لم
~~أخرج من هذا منزل اليوم فقيد ومنع حنث، وكذا لو قال لها في منزل والدها إن
~~لم تحضري في منزلي الليلة فأنت طالق فمنعها الوالد من الحضور تطلق هو
~~المختار. ولو قال لأصحابه إن لم أذهب بكم الليلة إلى منزلي فذهب بهم بعض
~~الطريق فأخذهم العسس فحبسهم لا يحنث. إن لم أعمل هذه السنة في المزارعة
~~بتمامها فمرض ولم يتم حنث ولو حبسه السلطان لا يحنث ا ه‍. أقول: إن قوله إن
~~لم أخرج وإن لم أذهب بك وإن لم أخرج وإن لم تحضري منزلي سواء في أن القيد
~~والمنع لا يمنع الحنث لأنه إكراه وللاكراه تأثير في الفعل بالاعدام كالسكنى
~~لا في العدم، والمعلق عليه PageV04P031
# في هذه المسائل العدم فلم يؤثر فيه الاكراه وإنما يشكل مسألة العسس فإن
~~الشرط العدم وقد أثر فيه الحبس، وكذا يشكل مسألة إن لم أعمل هذه السنة فإن
~~الشرط العدم وقد أثر فيه حبس السلطان. ومنها ما في الخانية: امرأة دفعت من
~~كيس زوجها درهما فاشترت به لحما وخلط اللحام الدرهم بدراهمه وقال لها الزوج
~~إن لم تردي علي ذلك الدرهم اليوم فأنت طالق فمضي اليوم وقع الطلاق لوجود
~~شرطه، فإن أراد الحيلة للخروج عن اليمين أن تأخذ المرأة كيس اللحام وتسلمه
~~إلى الزوج ا ه‍. وذكر قبله رجل دفع إلى امرأته درهما ثم قال ما فعلت
~~بالدرهم فقالت اشتريت به اللحم فقال الزوج إن لم تردي علي ذلك الدرهم فأنت
~~طالق وقد ضاع الدرهم من يد القصاب قالوا ما لم يعلم أنه أذيب ذلك الدرهم أو
~~سقط في البحر لا يحنث ا ه‍. ومفهومه أنه إذا لم يمكن رده فإنه يحنث فعلم به
~~أن قولهم يشترط لبقاء اليمين إمكان البر إنما هو في المقيدة بالوقت فعدمه
~~مبطل ms1972 لها، أما المطلقة فعدمه موجب للحنث، والحاصل أن إمكان البر شرط
~~لانعقاد اليمين مطلقا مطلقة كانت أو مقيدة، وأما في البقاء فإن كانت مقيدة
~~فيشترط بقاء إمكان البر لبقائها، وإن كانت مطلقة فلا ولذا قال في الكتاب من
~~باب اليمين في الأكل والشرب: إن لم أشرب ماء هذا الكوز اليوم فكذا ولا ماء
~~فيه أو كان فصبت أو أطلق ولا ماء فيه لا يحنث وإن كان فصبه حنث ا ه‍.
~~وسنوضحه إن شاء الله تعالى.
# وفي الخانية: رجل قال لأصحابه إن لم أذهب بكم الليلة إلى منزلي فامرأته
~~طالق فذهب PageV04P032
# بهم بعض الطريق فأخذهم اللصوص وحبسوهم قالوا لا يحنث في يمينه، وهذا
~~الجواب يوافق قول أبي حنيفة ومحمد أصله مسألة الكوز اه‍. بقي ها هنا
~~مسألتان كثر وقوعهما:
# الأولى حلف بالطلاق ليؤدين له اليوم كذا فعجز عن الأداء بأن لم يكن معه
~~شئ ولا وجد من يقرضه، الثانية ما يكتب في التعاليق أنه متى نقلها أو تزوج
~~عليها وأبرأته من كذا مما لها عليه فدفع لها جميع ما عليه قبل الشرط فهل
~~تبطل اليمين؟ فالجواب أن قوله في القنية أنه متى عجز عن المحلوف عليه
~~واليمين موقتة فإنها تبطل يقتضي بطلانها في الحادثة الأولى إلا أن يوجد نقل
~~صريح بخلافه، وأما الثانية فقد يقال إن الابراء بعد الأداء ممكن فإنه لو
~~دفع الدين إلى صاحبه ثم قال الدائن للمديون قد أبرأتك براءة إسقاط قال في
~~الذخيرة: صح الابراء ويرجع المديون بما دفعه. ذكره في كتاب البيوع في مسألة
~~الابراء من الثمن والحط منه إلا أن يوجد نقل بخلافه فيتبع. وفي المحيط قبيل
~~القسم الخامس في الطاعات والمحرمات من كتاب الايمان: لو قال لامرأته إن كنت
~~زوجتي غدا فأنت طالق ثلاثا فخلعها في الغد إن نوى بذلك كونها امرأة له في
~~بعض النهار تطلق، وإن لم يكن له نية لم تطلق لأن البر إنما يتصور في آخر
~~النهار، ولو خلعها قبل غروب الشمس ثم تزوجها قبل غروب الشمس طلقت لأنها
~~امرأته ms1973 قبل الغروب، ولو خلعها قبل الغروب ثم تزوجها بعد الغروب كانت امرأته
~~وبر في يمينه لأنه لم تكن امرأته قبل الغروب اه‍. وفي القنية: إن سكنت في
~~هذه البلدة فامرأته طالق PageV04P033
# وخرج على الفور وخلع امرأته ثم سكنها قبل انقضاء العدة لا تطلق لأنها
~~ليست بامرأته وقت وجود الشرط اه‍. فقد بطلت اليمين بزوال الملك هنا فعلى
~~هذا يفرق بين كون الجزاء فأنت طالق وبين كونه فامرأته طالق لأنها بعد
~~البينونة لم تبق امرأته فليحفظ هذا فإنه حسن جدا.
# وفي القنية أيضا: إن فعلت كذا فحلال الله علي حرام ثم قال إن فعلت كذا
~~فحلال الله علي حرام ففعل أحد الفعلين حتى بانت امرأته ثم فعل الآخر فقيل
~~لا يقع الثاني لأنها ليست بامرأته عند وجود الشرط، وقيل يقع وهو الأظهر
~~اه‍. فعلى الأظهر قوله حلال الله علي حرام مثل أنت طالق والأظهر عندي أنه
~~مثل امرأتي طالق كما لا يخفى. فإن قلت: قد جعلوا زوال الملك مبطلا لليمين
~~فيما لو حلف لا تخرج امرأته إلا بإذنه فخرجت بعد الطلاق وانقضاء العدة لم
~~يحنث وبطلت اليمين بالبينونة حتى لو تزوجها ثانيا ثم خرجت بلا إذن لم يحنث،
~~لا يقال إن البطلان لتقييده بامرأته لأنها لم تبق امرأته لأنا نقول لو كان
~~لاضافتها إليه لم يحنث فيما لو حلف لا تخرج امرأته من هذه الدار فطلقها
~~وانقضت عدتها وخرجت، وفيما لو قال إن قبلت امرأتي فلانة فعبدي حر فقبلها
~~بعد البينونة مع أنه يحنث فيهما كما في المحيط معللا بأن الإضافة للتعريف
~~لا للتقييد. قلت: اليمين مقيدة بحال ولاية الاذن والمنع بدلالة PageV04P034
# الحال وذلك حال قيام الزوجية فسقط اليمين بزوال النكاح كما لو حلف لا
~~يخرج إلا بإذن غريمه فقضى دينه ثم خرج لم يحنث بخلاف ما إذا حلف لا يخرج
~~إلا بإذن فلان وليس بينهما معاملة لأنها مطلقة كما في المحيط من باب اليمين
~~على الفور أو التراخي. ثم اعلم أن مما يبطل التعليق ارتداد الزوج ولحاقه
~~بدار الحرب عنده ms1974 خلافا لهما حتى لو دخلت الدار بعد لحاقه وهي في العدة لا
~~تطلق حتى لو جاء ثانيا مسلما فتزوجها ثانيا لا ينقص من عدد الطلاق شئ، كذا
~~في شرح المجمع للمصنف. والبطلان عنده لخروج المعلق عن الأهلية لا لزوال
~~الملك، فلو قال المؤلف وزوال الملك بغير ارتداد وثلاث لا يبطلها لكان أولى
~~باليمين لأن زوال الملك بعد الامر باليد يبطله لما في القنية: لو قال لها
~~أمرك بيدك ثم اختلعت منه وتفرقا ثم تزوجها ففي بقاء الامر بها روايتان
~~والصحيح أنه لا يبقى قال لها إن غبت عنك أربعة أشهر فأمرك بيدك ثم طلقها
~~وانقضت عدتها وتزوجت ثم عادت إلى الأول وغاب عنها أربعة أشهر فلها أن تطلق
~~نفسها اه‍. والفرق بينهما أن الأول تنجيز للتخيير فيبطل بزوال الملك
~~والثاني تعليق التخيير فكان يمينا فلا يبطل.
# قوله: (فإن وجد الشرط في الملك طلقت وانحلت اليمين) لأنه قد وجد الشرط
~~والمحل قابل للجزاء فينزل ولم تبق اليمين لأن بقاءها ببقاء الشرط والجزاء
~~ولم يبق واحد منهما. وفي القنية: قال لها إن خرجت من الدار إلا بإذني فأنت
~~طالق فوقع فيها غرق أو حرق غالب فخرجت لا يحنث اه‍. مع كون الشرط قد وجد
~~ولكن الشرط الخروج بغير إذنه لغير الغرق والحرق. وفيها قبيل النفقة: قال
~~لزوجته الأمة إن دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا ثم أعتقها مولاها فدخلت وقع
~~ثنتان. وفي جامع الكرخي: طلقت ثنتين وملك الزوج الرجعة له امرأة جنب وحائض
~~ونفساء فقال أخبثكن طالق طلقت النفساء. وفي أفحشكن على الحائض لأنه نص اه‍.
~~أطلق الملك فشمل ما إذا وجد في العدة كما قدمناه قبيل باب التفويض، وليس
~~مراده أن يوجد جميع الشرط في الملك بل الشرط تمامه فيه حتى لو قال لها إذا
~~حضت حيضتين فأنت طالق فحاضت الأولى في غير ملك والثانية في ملك طلقت، وكذلك
~~إن تزوجها قبل أن تطهر من الحيضة الثانية بساعة أو بعد ما انقطع عنها الدم
~~قبل أن تغتسل وأيامها دون العشرة فإذا PageV04P035
# اغتسلت ms1975 أو مضى عليها وقت صلاة طلقت لأن الشرط قد تم وهي في نكاحه، وكذا
~~لو قال إن أكلت هذا الرغيف فأنت طالق فأكلت عامة الرغيف في غير ملكه ثم
~~تزوجها فأكلت ما بقي منه طلقت لأن الشرط تم في ملكه والحنث به يحصل، كذا في
~~المبسوط. وسيصرح بأن الملك يشترط لآخر الشرطين وكلامنا هنا في الشرط
~~الواحد. وفي البزازية: أنت طالق إن فعلت كذا وكذا لا تطلق ما لم يوجد الكل
~~وإن كرر حرف الشرط. إن أكلت أو شربت إن قدم الجزاء فأي شئ وجد منها يقع
~~الطلاق وترتفع اليمين وإن أخر الطلاق لا يقع ما لم توجد الأمور على قول
~~محمد، وعلى قول أبي يوسف إذا وجد واحد يقع الطلاق ويرتفع اليمين اه‍. ومما
~~يناسب قوله فإن وجد الشرط طلقت ما في المحيط من باب الايمان التي يكذب
~~بعضها بعضا: إذا حلف المدعى عليه بالطلاق فقال امرأته طالق إن كان لك علي
~~ألف وبرهن المدعي وقضى به حنث الحالف عند أبي يوسف وهي رواية عن محمد، وعنه
~~أنه لا يحنث. ولو برهن على إقرار المدعي بألف ذكر في واقعات الناطفي أنه لا
~~يحنث. ولو حلف رجلان في أيديهما دار حلف كل أن الدار داره وبرهنا كانت
~~بينهما ويحنثان وإن كانت في يد أحدهما حنث صاحب اليد لتقديم بينة الخارج
~~عليه. حلف بالله أنه لم يدخل هذه الدار اليوم ثم قال عبده حر إن لم يكن
~~دخلها اليوم لا كفارة ولا يعتق عبده لأنه إن كان صادقا في اليمين بالله
~~تعالى لم يحنث ولا كفارة، وإن كان كاذبا فهو يمين الغموس فلا توجب الكفارة
~~واليمين بالله تعالى لا مدخل لها في القضاء فلم يصر فيها مكذبا شرعا فلم
~~يتحقق شرط الحنث في اليمين بالعتق وهو عدم الدخول حتى لو كانت اليمين
~~الأولى بعتق أو طلاق حنث في اليمينين لأن لها مدخلا في القضاء. ولو ادعى
~~على رجل دينا فحلف المدعى عليه بالطلاق ما له عليه شئ فأقام المدعي البينة
~~وقضى ms1976 به له ينظر، إن قال كان له على دين وأوفيته لم تطلق امرأته، وإن قال
~~لم يكن له علي شئ قط طلقت امرأته وتمامه فيه. ثم اعلم أن ها هنا مسائل في
~~الايمان تحمل على المعنى دون ظاهر اللفظ منها: لو قال سكران لآخر إن لم أكن
~~عبدا لك فامرأته طالق ثلاثا لا يحنث إن كان متواضعا له. ومنها إن وضعت يدك
~~على المغزل فكذا فوضعت يدها عليه ولم تغزل لا يحنث. ومنها إن دفعت لأخيك
~~شيئا ودفع إليها أرزا لتدفع إليه لا يحنث. ومنها خرج من داره وحلف لا يرجع
~~ثم رجع لشئ نسيه في داره لا يحنث، كذا في القنية. وفيها: لو قال لامرأتين
~~له أطولكما حياة طالق لا تطلق في الحال، فلو كانت إحداهما بنت ستين سنة
~~والأخرى بنت عشرين سنة فماتت العجوز قبل PageV04P036
# الشابة طلقت الشابة في الحال ولا يستند خلافا لزفر. قال رحمه الله: ولو
~~ماتتا معا لا تطلق واحدة منهما. إن لم تخرج الفساق من النار فأنت طالق
~~ثلاثا لا تطلق لتعارض الأدلة اه‍.
# وفيها: دعا امرأته إلى الوقاع فأبت فقال متى يكون قالت غدا فقال إن لم
~~تفعلي لي هذا المراد غدا فأنت طالق ثم نسياه حتى مضى الغد لا يحنث اه‍.
~~وهذا يستثنى من قولهم إذا فعل المحلوف عليه ناسيا يحنث. والجواب أن الحنث
~~شرطه أن يطلب منها غدا وتمتنع ولم يطلب فلا استثناء قوله: (وإلا لا وانحلت)
~~أي إن لم يوجد الشرط في الملك لا يقع الطلاق وتنحل اليمين إن وجد في غير
~~الملك، وأما بمجرد عدم الشرط في الملك لا تنحل. ثم اعلم أنه تعتبر الأهلية
~~وقت التعليق. قال في القنية: وفي الطريقة الرضوية أجمعنا أن الأهلية في
~~تعليق الطلاق تعتبر وقت اليمين لا وقت الشرط حتى لو كان مفيقا وقت اليمين
~~مجنونا وقت الشرط يصح ويقع وعلى العكس لا يصح اليمين اه‍.
# قوله: (وإن اختلفا في وجود الشرط فالقول له) أي للزوج لأنه منكر وقوع
~~الطلاق وهي تدعيه وهذا ms1977 أولى من التعليل بأنه متمسك بالأصل لأن الأصل عدم
~~الشرط والقول لمن يتمسك بالأصل لأن الظاهر شاهد له اه‍. لأنه لا يشمل ما
~~إذا كان الظاهر شاهدا لها والحكم قبول قوله مطلقا فلذا لو قال لها إن لم
~~تدخلي هذه الدار اليوم فأنت طالق فقالت لم أدخلها وقال الزوج بل دخلتيها
~~فالقول له وإن كان الظاهر شاهدا لها وهو أن الأصل عدم الدخول لكونه منكرا.
~~وأقوى منه لو قال لها إن لم أجامعك في حيضتك فالقول له أنه جامعها مع أن
~~الظاهر شاهد لها من وجهين: كون الأصل عدم العارض، وكون الحرمة مانعة له من
~~الجماع. قيد بالشرط لأن الاختلاف لو كان في وقت المضاف كان القول لها كما
~~إذا قال لها أنت طالق للسنة ثم قال جامعتك وهي طاهرة لا يقبل قوله بخلاف ما
~~إذا كانت حائضا لأنه يمكنه إنشاء الجماع فيه وإن لم يجز شرعا، أما إذا كانت
~~طاهرة فلكونه اعترف بالسبب لما قدمنا أن المضاف ينعقد سببا للحال بخلاف
~~المعلق. وفي الكافي من هذا الباب: لو قال لامرأته الموطوءة أنت طالق للسنة
~~لا يقع إلا في طهر حال عن الطلاق والوطئ عقيب حيض حال عن الطلاق والوطئ
~~فإذا حاضت وطهرت وادعى الزوج جماعها وطلاقها في الحيض لا يقبل قوله في منع
~~الطلاق السني لانعقاد المضاف سببا للحال وإنما يتراخى حكمه فقط، فدعوى
~~الطلاق أو الجماع بعده دعوى المانع فلا يقبل قوله في منع وقوع الطلاق في
~~الطهر لكن يقع طلاق آخر بإقراره بالطلاق في الحيض وإن ادعى الطلاق أو
~~الجماع وهي حائض PageV04P037
# صدق. ولو قال إن لم أجامعك في حيضتك فأنت طالق فادعى الجماع في الحيض لا
~~تطلق لأنه علق الطلاق بصريح الشرط والمعلق بالشرط إنما ينعقد سبيا عند
~~الشرط لما عرف، فإذا أنكر الشرط فقد أنكر السبب فيقبل قوله. وكذا لو قال
~~والله لا أقربك أربعة أشهر فمضت المدة ثم ادعى قربانها في المدة لا يقبل
~~لأن الايلاء سبب في الحال لكن تراخي وقوع الطلاق إلى ms1978 مضي المدة وقد مضت
~~المدة ووقع ظاهرا، فدعوى القربان في المدة دعوى المانع فلا يقبل.
# ولو ادعى القربان قبل مضي المدة يقبل قوله لأنه لم يقع الطلاق بعد وقد
~~أخبر عما يملك انشاءه فيقبل قوله. وإن قال إن لم أقربك في أربعة أشهر فأنت
~~طالق فمضت المدة ثم ادعى القربان في المدة لا يقع لأنه علق الطلاق بصريح
~~الشرط فمتى أنكر الشرط فقد أنكر السبب فيقبل قوله. وإن قال عبده حر إن
~~طلقتك ثم خيرها فقالت اخترت نفسي في المجلس وادعى أنك أخذت في عمل آخر قبل
~~الاختيار وأنكرت وقع الطلاق والعتق لأن سبب الطلاق وجد والظاهر وقوعه
~~فدعواه الاعراض دعوى المبطل فلا يقبل، وإذا ثبت الطلاق ثبت العتق لبنائه
~~عليه. ولو قال عبده حر إن لم تشتغلي بعمل آخر فادعى الاشتغال بعمل آخر قبل
~~الاختيار لا يعتق لأنه أنكر شرط العتق وتطلق لما مر. ولو باع عبده بالخيار
~~ثلاثة أيام للبائع ثم قال إن تم البيع بيننا فعبده حر فمضت مدة الخيار ثم
~~ادعى النقض في المدة لا يقبل ويثبت الملك والعتق لأن المدة إذا مضت فالظاهر
~~ثبوت الملك نظرا إلى السبب، وإذا ثبت الملك ثبت العتق. ولو قال إن لم أنقض
~~البيع في الثلاث فعبدي حر فادعى النقض بعده لم يعتق لانكاره شرط العتق
~~والملك ثابت لما مر اه‍. وفيه من آخر كتاب الايمان: لو قال كل أمة لي حرة
~~إلا أمهات أولادي ثم ادعى أمية الولد فيهن أو بعضهن لا يصدق، سواء كان معهن
~~ولد أو لا.
# والأصل أن السيد إذا أوجب العتق بلفظ عام واستثنى بوصف خاص ثم ادعى وجود
~~ذلك، فإن كان الوصف عارضا لا يقبل قوله، وإن كان أصليا قبل قوله لأن القول
~~قول من يتمسك بالأصل. وإن أوجب العتق بلفظ خاص ثم أنكر وجود ذلك الوصف
~~فالقول قوله لأنه ينكر الاعتاق أصلا وهنا أوجب العتق بلفظ عام واستثنى بوصف
~~خاص عارضي فكان مدعيا إبطال العتق الثابت أصلا فلم يصدق، وقيام الولد لا
~~يدل ms1979 على صدق دعواه لاحتمال أن يكون من غيره ولكن يثبت نسب الولد منه لحصول
~~الدعوة في ملكه وعتق الولد، ولم تصر الأمة أم ولده لأنها عتقت بالايجاب
~~العام. ولو عرف دعوى النسب من المولى قبل الخصومة واختلفوا فقال المولى كنت
~~ادعيت قبل اليمين ولم تعتق الأمة وقالت الأمة ادعيت بعد اليمين وقد عتقت
~~فالقول للمولى لأن أمية الولد تثبت في الحال والحال يدل على ما قبله لما
~~عرف.
# فإن قيل للأمة ظاهر آخر وهو أن الأصل عدم أمية الولد قلنا: هي بظاهرها
~~تثبت الاستحقاق وهو يدفع. ولو قال إلا أمة خبازة أو اشتريتها من زيد أو
~~نكحتها البارحة أو إلا ثيبا وادعى ذلك لا يصدق لأن هذه صفة عارضة لكن
~~القاضي يريها النساء، فإن قلن ثيب لا PageV04P038
# تعتق ويحلف السيد لأن شهادتهن ضعيفة فلا بد من مؤيد وهو حلف المولى، وإن
~~قلن بكر أو أشكل عليهن عتقت بالايجاب العام لعدم صفة ثبوت المستثنى، وإن
~~كانت ثيبا وخاصم واختلفوا فقال أصبتها قبل الحلف وقالت أصبتني بعد الحلف
~~فالقول له لأن الحال يدل على ما قبله. وكذا لو قال إلا أمة بكرا أو لم
~~أشترها من فلان أو لم أطأها البارحة أو إلا خراسانية ثم ادعى ذلك فالقول
~~قوله لأن هذه صفة أصلية إذا الأصل هي البكارة وعدم الولادة وعدم الشراء من
~~فلان وعدم الوطئ، وكذا الخراسانية لأن الخراسانية من يكون مولدها بخراسان
~~فكانت صفة أصلية مقارنة لحدوث الذات. ولو قال كل أمة لي بكر أو ثيب أو
~~اشتريتها من فلان أو لم اشترها منه أو نكحتها البارحة أو ولدت مني أو لم
~~تلد مني أو خبازة أو غير خبازة فهي حرة ثم أنكر هذه الأوصاف فالقول له لأنه
~~أوجب العتق بوصف خاص ثم أنكر وجود ذلك الوصف فكان القول قوله اه‍. ويجري
~~هذا في الطلاق أيضا، فلو قال كل امرأة لي طالق إلا امرأة خبارة أو وطئتها
~~البارحة ونحوه وادعى ذلك لا يقبل إلى آخر المسائل. ثم اعلم أن ظاهر المتون ms1980
~~يقتضي أنه لو علق طلاقها بعدم وصول نفقتها شهرا ثم ادعى الوصول وأنكرت
~~فالقول قوله في عدم وقوع الطلاق، وقولها في عدم وصول المال، وقد جزم به في
~~القنية فقال: إن لم تصل نفقتي إليك عشرة أيام فأنت طالق ثم اختلفا بعد
~~العشرة فادعى الزوج الوصول وأنكرت هي فالقول له اه‍. لكن صحح في الخلاصة
~~والبزازية كما قدمناه في فصل PageV04P039
# الامر باليد أنه لا يقبل قوله في كل موضع يدعي إيفاء حق وهي تنكر كما قبل
~~قولها في عدم وصول المال وهو يقتضي تخصيص المتون وكأنه ثبت في ضمن قبول
~~قولها في عدم وصول المال، وهذا التقرير في هذا المحل من خواص هذا الشرح إن
~~شاء الله تعالى.
# قوله: (إلا إذا برهنت) أي أقامت البينة على وجود الشرط لأنها نورت دعواها
~~بالحجة.
# أطلقه فشمل ما إذا كان الشرط عدميا فإن برهانها عليه مقبول لما في جامع
~~الفصولين: الشرط يجوز إثباته ببينة ولو كان نفيا كما لو قال لقنه إن لم
~~أدخل الدار فأنت حر فبرهن القن أنه لم يدخلها يعتق. قيل فعلى هذا لو جعل
~~أمرها بيدها إن ضربها بغير جناية ثم ضربها وقال ضربتها بجناية وبرهنت أنه
~~ضربها بغير جناية ينبغي أن تقبل بينتها وإن أقامت على النفي لقيامها على
~~الشرط حلف إن لم تجئ صهرتي هذه الليلة فامرأتي كذا فشهد أنه حلف كذا ولم
~~تجئ صهرته في تلك الليلة وطلقت امرأته تقبل لأنها على النفي صورة وعلى
~~إثبات الطلاق حقيقة، والعبرة للمقاصد لا للصورة كما لو شهدا أنه أسلم
~~واستثنى وشهد آخران أنه أسلم ولم يستثن تقبل بينة إثبات الاسلام ولو كان
~~فيها نفي إذ غرضهما إثبات إسلامه. ثم رقم بعلامة مح قال: تقبل على الشرط
~~وإن كان نفيا اه‍. فإن قلت سيأتي في كتاب الايمان في هذا المختصر أنه لو
~~قال عبده حر إن لم يحج العام فشهدا بنحره في الكوفة لم يعتق يعني عندهما
~~خلافا لمحمد، وعللوا لهما بأنها شهادة نفي معنى لأنها بمعنى لم يحج ms1981 العام
~~فهذا يدل على أن شهادة النفي لا تقبل على الشرط. قلت: قد اختلفوا في بناء
~~هذه المسألة فقيل إنها مبنية على مسألة اشتراط الدعوى في شهادة عتق القن.
~~قال في جامع الفصولين: فعلى هذا لو وضعت المسألة في الأمة ينبغي أن تعتق
~~وفاقا إذ دعواها العتق لا يشترط اه‍. فيحنئذ لا إشكال. وأما على ما علل به
~~في الهداية من أنها قامت على النفي لأن المقصود منها نفي الحج PageV04P040
# لا إثبات التضحية لأنها لا مطالب بها فصار كما إذا شهدوا أنه لم يحج.
~~غاية الأمر أن هذا النفي مما يحيط به علم الشاهد ولكنه لا يميز بين نفي
~~ونفي تيسيرا اه‍. فمشكل ولذا قال في فتح القدير: إن قول محمد أوجه، ظاهره
~~تسليم أنها على الشرط مقبولة ولو نفيا وقد نقله عن المبسوط أيضا وسيأتي
~~تمامه إن شاء الله تعالى. ولو قال المصنف ولو ادعى عليه أن الشرط قد وجد
~~وأنكر فالقول له إلا إذا شهدت البينة لكان أولى لأنه لا يشترط دعوى المرأة
~~للطلاق ولا أن تبرهن لأن الشهادة على عتق الأمة وطلاق المرأة تقبل حسبة بلا
~~دعوى، ولا يشترط حضور المرأة والأمة لكن يشترط حضور الزوج والمولى صح تحضر
~~المرأة ليشير إليها الشهود ط. لو شهدا أنه أبان امرأته فلانة فقالت لم
~~يطلقني وقال الزوج ليس اسمها فلانة وشهدا أن اسمها فلانة فالقاضي يفرق
~~بينهما ويماثله عتق الأمة، فلو شهدا أنه حررها وأن اسمها كذا وقالت لم
~~يحررني فالقاضي يحكم بعتقها والشهادة بحرمة المصاهر والايلاء والظهار بدون
~~الدعوى تقبل ويشترط حضور المشهود عليه، وقيل لا تقبل بدون الدعوى في
~~الايلاء والظهار وفي عتق الأمة والطلاق بدون الدعوى قيل يحلف وقيل لا
~~فليتأمل عند الفتوى، كذا في جامع الفصولين. وفي القنية: ادعت أنه طلقها من
~~غير شرط والزوج يقول طلقتها بالشرط ولم يوجد فالبينة فيه بينة المرأة، ولو
~~ادعت عليه أنه حلف لا يضربها وادعى هو أنه لا يضربها من غير ذنب وأقاما
~~البينة فيثبت كلا الامرين وتطلق ms1982 بأيهما كان اه‍. وفي القنية من باب
~~البينتين والمتضادتين: ولو قال لامرأته إن شربت مسكرا بغير إذنك فأمرك بيدك
~~فأقامت بينة على وجود الشرط وأقام الزوج بينة أنه كان بإذنها فبينة المرأة
~~أولى اه‍.
# قوله: (وما لا يعلم إلا منها فالقول لها في حقها كان حضت فأنت طالق
~~وفلانة أو إن كنت تحبيني فأنت طالق وفلانة فقالت حضت أو أحبك طلقت هي فقط)
~~عليه الأئمة الأربعة لأنها أمينة مأمورة بإظهار ما في رحمها. وفائدته ترتيب
~~أحكام الطهر وهو فرع قبول قولها كما قبل إخبارها بالحيض في انقضاء العدة
~~وحرمة جماعها وبالطهر وبقولها طهرت في حله وهي PageV04P041
# متهمة في حق غيرها إن كذبها الزوج وإن صدقها طلقت فلانة أيضا. والحاصل أن
~~المنظور إليه في حقها مشرعا الاخبار به لأنها أمينة، وفي حق ضرتها متهمة
~~وشهادتها على ذلك شهادة فرد ولا بعد في أن يقبل قول الانسان في حق نفسه لا
~~في حق غيره كأحد الورثة إذا أقر بدين على الميت اقتصر على نصيبه إذا لم
~~يصدقه الباقون، والمشتري إذا أقر بالمبيع لمستحق لا يرجع بالثمن على
~~البائع، كذا في فتح القدير. وقد يقال: إن المقر في المسألتين لم يتعد ضرر
~~إقراره إلى أحد وهنا تعدى إلى الزوج بقطع العصمة مع كونها متهمة في حق
~~نفسها أيضا ولا بد من قيام الحيض عند الاخبار، أما بعد الانقطاع فلا لأنه
~~ضرورة فيشترط قيام الشرط بخلاف إن حضت حيضة حيث يقبل قولها في الطهر الذي
~~يلي الحيضة لا قبله ولا بعده لأنها أخبرت عن الشرط حال عدمه، والمعنى فيه
~~أن الشرع جعلها أمينة فيما تخبر به عن الحيض والطهر ضرورة إقامة الأحكام
~~المتعلقة بهما فما دامت الأحكام قائمة كان الاسمان قائمين من جهة الشرع
~~فتصدق، وإذا كانت الأحكام منقضية كان الاسمان غير ثابتين فلا تصدق بخلاف
~~المودع لو قال رددتها أو هلكت يصدق ولا يشترط لتصديقه قيام الأمانة لأنه
~~صار أمينا من جهة صاحب المال صريحا وابتداء لا لضرورة حيث ائتمنه صاحب
~~المال مطلقا، ms1983 كذا في المعراج. قيد بقوله إن حضت لأنه لو قال لامرأتيه إن
~~حضتما فأنتما طالقان فقالتا حضنا لم تطلق واحدة منهما إلا أن يصدقهما، فإن
~~صدق إحداهما وكذب الأخرى طلقت المكذبة.
# وإن كن ثلاثا فقال ذلك فقلن حضنا لم تطلق واحدة منهن إلا أن يصدقهن، وكذا
~~إن صدق إحداهن، فإن صدق ثنتين فقط طلقت المكذبة دون المصدقات، ولو كن أربعا
~~والمسألة بحالها لم يطلقن إلا أن يصدقهن، وكذا إن صدق إحداهن أو اثنتين،
~~وإن صدق ثلاثا فقط طلقت المكذبة دون المصدقات والوجه ظاهر من الشرح وفي
~~المحيط قال لنسائه الأربع إذا حضتن حيضة فأنتن طوالق فقالت واحدة حضت حيضة
~~وصدقها الزوج طلقن لأن شرط وقوع الطلاق عليهن حيضة واحدة منهن لأن اجتماعهن
~~على حيضة واحدة لا يتصور فيجعل ذلك مجازا عن حيضة إحداهن كما لو قال
~~لامرأتيه إذا حضتما حيضة فأنتما طالقان فحاضت إحداهما طلقتا وإن كذبها طلقت
~~وحدها تطليقه لأنها مصدقة في حقها دون ضراتها، ولو PageV04P042
# قالت كل واحدة حضت حيضة طلقت كل واحدة تطليقة صدقها الزوج أو كذبها لأن
~~كل واحدة مصدقة شرعا فيما بينها وبين زوجها. ولو قال كلما حضتن حيضة فأنتن
~~طوالق فقالت كل واحدة حضت حيضة، فإن كذبهن طلقت كل واحدة تطليقة لأنه ثبت
~~حيضة كل واحدة في حق نفسها خاصة دون صواحبها فلم يوجد في حق كل واحدة إلا
~~شرط طلاق واحدة، وإن صدق واحدة دون الثلاث طلقت كل واحدة من الثلاث ثنتين
~~والمصدقة واحدة لأنه ثبت في حق المصدقة دون حيض صواحبها وثبت في حق كل
~~واحدة من المكذبات حيضتان حيضها بإخبارها وحيضة المصدقة بالتصديق، وإن صدق
~~منهن اثنتين طلقت كل مصدقة اثنتين لوجود حيضتين في حق كل واحدة حيضتها
~~وحيضة صاحبتها المصدقة وكل مكذبة ثلاثا لوجود ثلاث حيض في حقها حيضتها
~~وحيضتي المصدقتين، وإن صدق ثلاثا طلقت كل واحدة ثلاثا لثبوت ثلاث حيض في حق
~~المصدقات وأربع حيض في حق المكذبة اه‍.
# ثم اعلم أن الوقوع على الضرة لم ينحصر في تصديقه ms1984 وإنما يتوقف على تصديقه
~~إذا لم يعلم وجود الحيض منها، أما إذا علم طلقت فلانة أيضا، كذا في
~~الجوهرة. وقيد بكونه لا يعلم إلا منها لأنه لو كان يعلم من غيرها توقف
~~الوقوع على تصديقه أو البينة كالدخول والكلام اتفاقا. واختلفوا فيما لو علق
~~طلاقها بولادتها فقالا يقع الطلاق بشهادة القابلة. وقال الإمام الأعظم: لا
~~بد من شهادة رجلين أو رجل وامرأتين كما في الجوهرة. ولا يشمل ما لو علقه
~~على فعل بغير إذنها لما في البزازية: إن شربت مسكرا بغير إذنك فأمرك بيدك
~~وشرب ثم اختلفا في الاذن فالقول له والبينة لها وفي الصيرقية إن ذهبت إلى
~~بيت أبي بغير إذنك فأنت طالق فادعى إذنها وأنكرت فالقول له لأنه ينكر وقوع
~~الطلاق اه‍ مع أن الاذن لا يستفاد إلا منها ولكن يطلع عليه بالقول بخلاف
~~الحيض والمحبة والبغض ومن قبيل الدخول والكلام ما لو علق بقوله إن كنت
~~جائعة في بيتي. قال قاضيخان: إن لم تكن جائعة في غير الصوم لا يكون حانثا.
~~ومنه ما لو علقه بقوله إن لم أشبعك من الجماع قال القاضي: إن جامعها حتى
~~PageV04P043
# أنزلت فقد أشبعها اه‍. وفي القنية: والمسرة كالمحبة وكذا الغيرة باللسان
~~لا بالقلب اه‍. وقد سوى المصنف بين المحبة والحيض وليس بينهما فرق إلا من
~~وجهين: أحدهما أن التعليق بالمحبة يقتصر على المجلس لكونه تخييرا حتى لو
~~قامت وقالت أحبك لا تطلق، والتعليق بالحيض لا يبطل بالقيام كسائر التعليقات
~~والثاني أنها إذا كانت كاذبة في الأخيار تطلق في التعليق بالمحبة لما قلنا،
~~وفي التعليق بالحيض لا تطلق فيما بينه وبين الله تعالى حتى يحل وطؤها ديانة
~~لأن حقيقة المحبة والبغض أمر خفي لا يوقف عليها من قبل أحد لا من قبلها ولا
~~من قبل غيرها لأن القلب يتقلب لا يستقر على شئ، فلما لم يوقف عليها تعلق
~~الحكم بإخبارها لأنه دليل عليها لأن أحكام الشرع لا تناط بأحكام خفية. وفي
~~الفوائد الظهيرية: لو قال أنت طالق إن كنت أنا أحب كذا ms1985 ثم قال لست أحبه وهو
~~كاذب فهي امرأته يسعه وطؤها ديانة. قال شمس الأئمة: وهذا مشكل لأنه يعرف ما
~~في قلبه حقيقة وإن كان لا يعرف ما في قلبها لكن الطريق ما قلنا أن الحكم
~~يدار على الظاهر وهو الاخبار وجودا وعدما، وكذا الحكم لو قال إن كنت
~~تبغضيني، ولو قال إن كنت تحبيني بقلبك فقالت أحبك طلقت ديانة وقضاء عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف لأن المحبة فعل القلب فكان إطلاقها وتقييدها بالقلب سواء
~~وإنما يفيد التأكيد. وقال محمد: لا تطلق ديانة لأن المحبة عمل القلب وجعل
~~اللسان خلفا عنه وعند التقييد بالقلب تبطل الخلفية فيبقى الحكم متعلقا
~~بالأصل، كذا في المعراج. والظاهر من كلام مشايخنا أنه لا فرق بين التعليق
~~بمحبتها إياه أو بمحبتها فراقه وذكره في المعراج عن غير أهل المذهب فقال:
~~وفي التبصرة للخمي: قال لها إن كنت تحبين فراقي فأنت طالق فقالت أحب ثم
~~قالت كنت لاعبة قال: أرى أن يقع عليها. ثم نقله عن الأنوار للمالكية.
# وذكر في المحيط مسألة ما إذا قال إن كنت تحبين الطلاق ولا فرق بين الطلاق
~~والفراق فكان منقولا عن أصحابنا أيضا. وأطلق في المحبة فشمل ما إذا قال إن
~~كنت تحبين أن يعذبك الله في نار جهنم فأنت طالق ولا يتيقن بكذبها لأنها
~~لشدة بغضها إياه قد تحب التخلص منه بالعذاب، كذا في الهداية. وذكر قاضيخان:
~~قال لامرأته إن سررتك فأنت طالق فضربها فقالت سرني قالوا: لا تطلق امرأته
~~لأنا نتيقن بكذبها. قال مولانا رضي الله تعالى عنه: وفيه إشكال وهو أن
~~السرور مما لا يوقف عليه فينبغي أن يتعلق الطلاق بخبرها ويقبل قولها في ذلك
~~وإن كنا نتيقن بكذبها كما لو قال إن كنت تحبين أن يعذبك الله بنار جهنم
~~فأنت طالق فقالت أحب يقع الطلاق عليها. ولو أعطى ألف درهم فقالت لم يسرني
~~كان القول قولها ولا يقع الطلاق لاحتمال أنها طلبت الألفين فلا يسرها الألف
~~اه‍. PageV04P044
# قلت: بينهما فرق، وقوله وإن كنا نتيقن بكذبها ممنوع لما ms1986 سمعته عن الهداية
~~من أنه لا يتيقن بكذبها. وبهذا ظهر أنه لو علق بفعل قلبي وأخبرت به فإن
~~تيقنا بكذبها لم يقع وإلا وقع. وفي البدائع: إن كنت تكرهين الجنة تعلق
~~بإخبارها بالكراهة مع أنها لا تصل إلى حالة تكره الجنة فقد تيقنا بكذبها.
~~وقد يقال: إن لشدة محبتها للحياة الدنيا تكره الجنة لأنها لا تتوصل إليها
~~إلا بالموت وهي تكرهه فلم يتيقن بكذبها. وهل تكفر المرأة بقولها أنا أحب
~~عذاب جهنم وأكره الجنة؟ قلت: ظاهر كلامهم هنا عدمه. وفي المحيط لو قال
~~لامرأتيه أشدكما حبا للطلاق وأشدكما بغضا له طالق فقالت كل واحدة أنا أشد
~~حبا في ذلك لا يقع شئ لأن كل واحدة مخيرة في حق نفسها شاهدة على صاحبتها
~~بما في ضميرها لأنها تقول أنا أشد حبا منها وهي أقل حبا مني وهي غير مصدقة
~~في الشهادة على صاحبتها فلم يتم الشرط اه‍. وقيد بمحبتها لأنه لو علقه
~~بمحبة غيرها فظاهر ما في المحيط أنه لا بد من تصديق الزوج فإنه قال: لو قال
~~أنت طالق إن لم تكن أمك تهوى ذلك فقالت الام أنا لا أهوى وكذبها الزوج لا
~~تطلق. فإن صدقها طلقت لما عرف. وروى ابن رستم عن محمد أنه لو قال إن كان
~~فلان مؤمنا فأنت طالق لا تطلق لأن هذا لا يعلمه إلا هو ولا يصدق هو على
~~غيره وإن كان هو بين مسلمين يصلي ويحج. ولو قال لآخر لي إليك حاجة فاقضها
~~لي فقال امرأته طالق إن لم أقض حاجتك فقال حاجتي أن تطلق زوجتك فله أن لا
~~يصدقه فيه ولا تطلق زوجته لأنه محتمل للصدق والكذب فلا يصدق على غيره اه‍.
~~وأطلق في المرأة فشمل ما إذا كانت مراهقة لم تحض بعد لما في المحيط: لو قال
~~لامرأته المراهقة إن حضت فأنت طالق فقالت حضت، أو قال لغلامه المراهق إن
~~احتلمت فأنت حر فقال احتلمت، تصدق المرأة ولا يصدق الغلام في رواية هشام
~~لأن الغلام ينظر إليه كيف يخرج منه المني ms1987 ولا يستطاع ذلك في الحيض لأنها
~~تدخل الدم في الفرج فلا يعلم منها أو من غيرها، وفي رواية يصدق الغلام أيضا
~~وهي الأصح لأن الاحتلام يعرفه غيره كالحيض ولذلك إذا قال احتلمت في حال
~~إشكال أمره يصدق فيما له وفيما عليه لأنه أخبر بخبر يحتمل الصدق والكذب
~~فيصدق كالجارية اه‍. ولم أر صريحا أن المرأة إذا قبل قولها في حقها في
~~الحيض والمحبة فهل يكون بيمينها أو بلا يمين. ووقع في الوقاية أنه قال صدقت
~~في حقها خاصة وظاهره أنه لا يمين عليها ويدل عليه قولهم إن الطلاق معلق
~~بإخبارها وقد وجد ولا فائدة في التحليف لأنه وقع PageV04P045
# بقولها والتحليف لرجاء النكول وهي لو أخبرت ثم قالت كنت كاذبة لا يرتفع
~~الطلاق لتناقضها كما سيأتي نقله عن الكافي قريبا إن شاء الله تعالى.
# قوله: (وبرؤية الدم لا يقع فإن استمر ثلاثا وقع من حين رأت) يعني لا يقع
~~برؤيته فيما إذا علق الطلاق بحيضها، سواء كان ب‍ " إن أو بفي أو مع نحو أنت
~~طالق في حيضك أو مع حيضك أو إن حضت لأنه لم يتحقق كونه حيضا حينئذ، فإذا
~~استمر حينئذ ثلاثة أيام بلياليها وقع الطلاق من حين رأت الدم لأنه
~~بالامتداد تبين أنه حيض من الابتداء فيجب على المفتي أن يعينه فيقول طلقت
~~من حين رأت الدم. وليس هذا من باب الاستناد وإنما هو من باب التبيين ولذا
~~قال من حين رأت. وقال المصنف في شرح المجمع: إنه تبين بالانتهاء أنه حيض من
~~الابتداء. وأظهر منه ما في المحيط: لو قال لها عبده حر إن حضت فقالت رأيت
~~الدم وصدقها الزوج لا يحكم بعتقه حتى يستمر ثلاثة أيام فيحكم بعتقه من حين
~~رأت لأن الدم لا يكون حيضا حتى يستمر ثلاث أيام، والظاهر وإن كان فيه
~~الاستمرار ولكن الظاهر يكفي للدفع فيدفع به العبد استخدام المولى عن نفسه
~~ولا يكفي للاستحقاق فإذا استمر تبين أنه كان حيضا فيعتق من حين رأت الدم
~~حتى لو جنى أو جنى عليه ms1988 كان أرشه أرش الأحرار لأنه يظهر عتقه ولا يستند
~~بمنزلة قوله إن كان فلان في الدار فأنت حر فظهر ذلك في آخر النهار يظهر
~~عتقه بخلاف قوله أنت حر قبل موتي بشهر فمات بعده بشهر وقد جنى العبد كان
~~حكمه حكم العبيد عند أبي حنيفة لأن ثمة العتق يثبت مستندا والاستناد لا
~~يظهر في حق الفائت والمتلاشي، فإن قال الزوج انقطع الدم في الثلاثة وأنكرت
~~المرأة والعبد فالقول لهما لأن الزوج أقر بوجود شرط العتق ظاهرا لأن رؤية
~~الدم في وقته يكون حيضا ولهذا تؤمر بترك الصلاة والصوم ثم ادعى عارضا يخرج
~~المرئي من أن يكون حيضا فلا يصدق فإن صدقته المرأة وكذبه العبد في الأيام
~~الثلاثة فالقول لهما وإن كان بعدها فالقول للعبد اه‍. وفي الكافي
~~PageV04P046
# في مسألة إن حضت فعبدي حر وضرتك طالق إذا رأت الدم فقالت حضت وصدقها أنه
~~قبل الاستمرار يمنع الزوج عن وطئ المرأة واستخدام العبد في الثلاثة لاحتمال
~~الاستمرار فلو صدقها الزوج ثم قالت كان الطهر قبل الدم عشرة أيام لم تصدق
~~لأنه بعد إقرارها بالحيض رجوع بخلافه بعد إقرارها برؤية الدم. ولو ادعى
~~الزوج أن الدم كان قبله الطهر عشرة أيام وقالت بل عشرين فالقول لها، ولو
~~قال وهي حائض إن طهرت فعبدي حر فقالت طهرت بعد ثلاثة أيام وكذبها الزوج لا
~~يعتق وإن صدقها أو مضت العشرة عتق، وإن قالت بعد العشرة عاودني الدم في
~~العشرة وصدقها الزوج وكذبها العبد عتق، وكذا لو قالت ذلك بعدما أقرت
~~بالانقطاع. وإن كان حيضها خمسة فقال لها إن حضت هذه المرة ستة فعبدي حر
~~فقالت رأيت الدم في اليوم السادس إلى آخر اليوم وكذبها الزوج فالقول له
~~لانكاره شرط العتق بخلاف ما إذا علق عتقه بأصل الحيض فادعى الزوج الانقطاع
~~في الثلاث وادعت الامتداد فالقول لها، وإن صدقها الزوج بالدم في اليوم
~~السادس توقف العتق، فإن جاوز العشرة تبين أنه لم يكن حيضا ولم يعتق وإن لم
~~يجاوز عتق، فإن مضت فادعت الانقطاع فيها وادعى ms1989 المجاوزة فالقول له ولا عتق.
~~ولو أخبرت في العشرة بالانقطاع ثم قالت عاودني الدم لا يقبل قولها وإن
~~صدقها الزوج، ولو كانت عادتها خمسة فطلقها في مرض موته فحاضت حيضتين ثم مات
~~الزوج في الثالثة بعد خمسة فقالت الورثة طهرت على رأس الخمسة ولا ميراث لك
~~وقالت لم ينقطع وأرى الدم في الحال فالقول لها لأن الأصل في كل ثابت دوامه
~~فهي تتمسك بهذا الظاهر لدفع الحرمان وهو حجة للدفع وتمامه في الكافي. ومن
~~أحكام الوقوع من الابتداء أنها لو كانت غير مدخولة وتزوجت حين رأت الدم فإن
~~النكاح صحيح. ومن أحكامه أنها لا تحسب هذه الحيضة من العدة لأنها بعض حيضة
~~لأنه حين كان الشرط رؤية الدم لزم أن يقع الطلاق بعد حيضها.
# وفي الخانية: رجل قال لامرأته قبل الدخول إذا حضت فأنت طالق فقالت حضت
~~وتزوجت من ساعتها ثم ماتت قال محمد: ميراثها للزوج الأول دون الثاني. وقال:
~~لا يدري أكان ذلك حيضا أو لا ا ه‍. ومن أحكامه أيضا أن الطلاق بدعي. ومنها
~~أنه لو خالعها في الثلاث بطل الخلع لكونها مطلقة ذكرهما في الجوهرة. وفي
~~الثاني نظر لأن الخلع يلحق PageV04P047
# الطلاق الصريح كما قدمناه في آخر باب الكنايات. وذكر المؤلف في المستصفى
~~من باب المسح على الخفين الأحكام تثبت بطرق أربعة: الاقتصار كما إذا أنشأ
~~الطلاق أو العتاق وله نظائر جمة، والانقلاب وهو انقلاب ما ليس بعلة علة كما
~~إذا علق الطلاق أو العتاق بالشرط فعنده وجود الشرط ينقلب ما ليس بعلة علة.
~~والاستناد وهو أن يثبت في الحال ثم يستند وهو دائر بين التبيين والاقتصار
~~وذلك كالمضمونات تملك عند أداء الضمان مستندا إلى وقت وجود السبب، وكالنصاب
~~فإنه يجب الزكاة عند تمام الحول مستندا إلى وقت وجوده، وكالطهارة في
~~المستحاضة والتيمم ينقض عند خروج الوقت ورؤية الماء مستندا إلى وقت الحدث،
~~ولذا قلنا:
# لا يجوز المسح لهما. والتبيين وهو أن يظهر في الحال أن الحكم كان ثابتا
~~من قبل مثل أن يقول في اليوم إن ms1990 كان زيد في الدار فأنت طالق وتبين في الغد
~~وجوده فيها فيقع الطلاق في اليوم ويعتبر ابتداء العدة منه، وكما إذا قال
~~لامرأته إذا حضت فأنت طالق فرأت الدم لا يقضي بوقوع الطلاق ما لم يمتد
~~ثلاثة أيام، فإذا امتد ثلاثة أيام حكمنا بوقوع الطلاق من حين حاضت. والفرق
~~بين التبيين والاستناد أن التبيين يمكن أن يطلع عليه العباد وفي الاستناد
~~لا يمكن، وفي الحيض يمكن أن يطلع عليه بأن يشق بطنها فيعلم أنه من الرحم.
~~وكذا يشترط المحلية في الاستناد دون التبيين، وكذا الاستناد يظهر أثره في
~~القائم دون المتلاشي، وأثر التبيين يظهر فيهما فلو قال أنت طالق قبل موت
~~فلان بشهر لم تطلق حتى يموت فلان بعد اليمين بشهر، فإن مات لتمام الشهر
~~طلقت مستندا إلى أول الشهر فتعتبر العدة من أوله. ولو وطئها في الشهر صار
~~مراجعا لو كان الطلاق رجعيا وغرم العقر لو كان بائنا، ويرد الزوج بدل الخلع
~~إليها لو خالعها في خلاله ثم مات فلان ولو مات فلان بعد العدة بأن كانت
~~بالوضع أو لم تجب العدة لكونه قبل الدخول لا يقع الطلاق لعدم المحل. وبهذا
~~تبين أنه فيها بطريق الاستناد لا بطريق التبيين وهو الصحيح، ولو قال أنت
~~طالق قبل قدوم فلان بشهر يقع مقتصرا على القدوم لا مستندا ا ه‍.
# قوله: (وفي إن حضت حيضة يقع حين تطهر) يعني إما بمضي العشرة مطلقا أو
~~بانقطاع الدم مع أخذ شئ من أحكام الطاهرات إذا انقطع لأقل منها لأن الحيضة
~~اسم للكاملة، وكذا إذا قال نصف حيضة أو ثلثها أو سدسها أو أنت طالق مع
~~حيضتك أو في حيضتك بالتاء كقوله إن صمت يوما أو صليت صلاة لا يحنث إلا بصوم
~~يوم كامل وبشفع بخلاف ما تقدم لأنه يدل على جنس الحيض فهو كقوله إن صمت أو
~~صليت. وأشار بقوله PageV04P048
# حين تطهر إلى أنه ليس ببدعي. وأشار بقوله حين رأت الدم إلى أنه بدعي وإلى
~~أنها لو كانت حائضا لا تطلق ما لم تطهر ms1991 ثم تحيض كقوله لطاهرة إذا طهرت فأنت
~~طالق لم تطلق حتى تحيض ثم تطهر لما قدمنا أن اليمين تقتضي شرطا مستقبلا.
~~وفي الصحاح: الحيضة بالفتح المرة الواحدة والحيضة بالكسر الاسم والجمع
~~الحيض ا ه‍. وفي الخانية: لو قال لها وهي حائض إذا حضت فأنت طالق فهو على
~~حيض في المستقبل، ولو قال لها إن حضت غدا فأنت طالق وهو يعلم أنها حائض فهو
~~على دوام ذلك الحيض إلى الغد إن دام إلى أن يطلع الفجر من الغد طلقت لأن
~~الحيضة الثانية لا يتصور حدوثها من الغد فيحمل على الدوام إذا علم ا ه‍.
~~وفي الكافي: لو قالت بعد عشرة أيام حضت وطهرت وكذبها الزوج تطلق لأنها
~~أخبرت عن الأمانة في أوانها، ولو قالت بعد مضي شهر إني حضت وطهرت ثم حضت
~~حيضة أخرى وأنا الآن حائض لا يقبل قولها، ولكن إذا طهرت يقع لأنها أخرت
~~الاخبار عن أوانه فصارت متهمة. ولو قال إذا حضت فأنت طالق فقالت بعد خمسة
~~أيام حضت وأنا حائض الساعة فالقول لها لأن الاخبار في أوانه، ولو قالت حضت
~~وطهرت لا تصدق حتى تحيض لأنها أخبرت والحال منافية لما أخبرت ا ه‍. وفي
~~تلخيص الجامع للصدر: من ملك الانشاء ملك الاخبار كالوصي والمولى والمراجع
~~والوكيل بالبيع ومن له الخيار. قال إذا حضت حيضة فأنت طالق فقال بعد مدة
~~محتملة حضت وطهرت وقع، ولو قالت حضت وطهرت وأنا حائض لا حتى تطهر، ولو قال
~~إذا حضت فقالت حضت منذ خمسة أيام وقع ولا تتهم في التأخير للعذر، ولو قالت
~~وطهرت لا ا ه‍. وذكر في باب الحنث يقع الحيض والفعل:
# قال أنت طالق قبل أن تحيضي حيضة بشهر فحاضت بعده طلقت ولا ينتظر الطهر
~~للبينونة واختلفوا، والأصح فيه أنه يقتصر. ولو قال قبل قدوم فلان أو موت
~~فلان بشهر وتقدم القدوم يقع والموت لا بخلاف ما إذا قدم ومات للتعليق ا ه‍.
~~وفي الجوهرة: إذا حضت نصف حيضة فأنت طالق وإذا حضت نصفها الآخر فأنت طالق
~~لا ms1992 يقع شئ ما لم تحض وتطهر، فإذا حاضت وطهرت وقع تطليقتان. ولو قال لها وهي
~~حائض إذا حضت فأنت طالق أو قال وهي مريضة إذا مرضت فهذا على حيض في
~~المستقبل ومرض في المستقبل، فإن نوى ما يحدث من هذا الحيض أو ما يزيد من
~~هذا المرض فهو كما نوى، وكذا إذا قال لصاحبة الرعاف إن رعفت، وكذا إذا قال
~~للحبلى إذا حبلت فهو على حبل في المستقبل، ولو PageV04P049
# نوى الحبل الذي هو فيه لا يحنث لأنه ليس له أجزاء متعددة وإنما هو معنى
~~واحد بخلاف الحيض وإخوانه لأن له أجزاء ا ه‍. وفي المحيط: لو قال إذا حضت
~~حيضة فأنت طالق ثم قال إن حضت حيضتين فأنت طالق فحاضت حيضة يقع واحدة
~~باليمين الأول، فإذا حاضت أخرى يقع أخرى باليمين الثانية لأن الحيضة الأولى
~~كل الشرط لليمين الأولى وشطر الشرط لليمين الثانية، فإذا حاضت أخرى فقد تم
~~الشرط لليمين الثانية، فإن قال ثم إذا حاضت والمسألة بحالها لا يقع شئ حتى
~~يوجد حيضتان بعد الأولى لأن كلمة ثم للتعقيب مع التراخي فيقتضي وجود
~~الحيضتين بعد الأولى ا ه‍.
# قوله: (وفي إن ولدت ذكرا فأنت طالق واحدة وإن ولدت أنثى فثنتين فولدتهما
~~ولم يدر الأول تطلق واحدة قضاء وثنتين تنزها ومضت العدة) لأنها لو ولدت
~~الغلام وقعت واحدة وتنقضي عدتها بوضع الجارية ثم لا يقع أخرى به لأنه حال
~~انقضاء العدة، ولو ولدت الجارية أولا وقعت تطليقتان وانقضت عدتها بوضع
~~الغلام ثم لا يقع شئ آخر به لما ذكرنا أنه حال انقضاء العدة فإذا في حال
~~تقع واحدة وفي حال تقع ثنتان فلا تقع الثانية بالشك والأولى أن يؤخذ
~~بالثنتين تنزها واحتياطا والعدة منقضية بيقين لما بينا. قيد بقوله لم يدر
~~الأول لأنه لو علم فقد بيناه وإن اختلفا فالقول للزوج لانكاره. وأشار بمضي
~~العدة إلى أنه لا رجعة ولا إرث كما في غاية البيان. وقيد بقوله إن ولدت
~~لأنه لو قال إن كان حملك غلاما فطالق واحدة أو جارية ms1993 فثنتين فولدتهما لم
~~تطلق لأن حملك اسم جنس مضاف فيعم كله فما لم يكن الكل غلاما أو جارية لم
~~يقع كما في قوله إن كان ما في بطنك غلاما والباقي بحاله. وقوله إن كان ما
~~في هذا العدل حنطة فهي طالق أو دقيقا فطالق فإذا فيه حنطة ودقيق لا تطلق
~~بخلاف قوله إن كان في بطنك غلام والباقي بحاله حيث تقع الثلاث. وقيد بقوله
~~فولدتهما أي الغلام والجارية لأنها لو ولدت غلاما وجاريتين ولم يدر الأول
~~وقع الثلاث تنزها وثنتين قضاء، ولو ولدت غلامين وجارية وقعت واحدة قضاء
~~وثلاث تنزها، وقدمنا أن الولادة لا تثبت بقولها اتفاقا بل لا بد من نصاب
~~الشهادة عنده وامرأة عندهما. ولو علق طلاقها بولادتها ولدا فولدت ميتا طلقت
~~وسيأتي تمامه في الايمان. وفي المحيط: قال كلما ولدت PageV04P050
# ولدا فأنت طالق فولدت ولدين في بطن، فإن كان بينهما أقل من ستة أشهر طلقت
~~بالأول وانقضت عدتها بالثاني ولا يقع طلاق آخر، ولو ولدت ثلاثة أولاد وقع
~~ثنتان، ولو ولدت ثلاثا بين كل ولدين ستة أشهر وقع ثلاث وتعتد بثلاث حيض.
~~ولو قال لامرأته الحامل كلما ولدت فأنت طالق للسنة فولدت ثلاثة في بطن
~~واحدة لم يقع عندهما حتى تطهر من نفاسها فيقع في كل طهر تطليقة، وعند محمد
~~وزفر طلقت واحدة بالولد الأول وتنقضي عدتها بالأخير. ولو قال لامرأتيه كلما
~~ولدتما ولدا فأنتما طالقان فولدت إحداهما ثم الأخرى آخر ثم الأولى آخر ثم
~~الأخرى آخر في بطن واحدة حتى ولدت كل واحدة ولدين، طلقت الأولى ثنتين
~~وانقضت عدتها بولدها الثاني والأخرى ثلاثا وانقضت عدتها بولدها الثاني، ولو
~~كان بين ولدي كل واحدة ستة أشهر فأكثر إلى سنتين طلقت الأولى ثنتين وانقضت
~~عدتها بالولد الثاني وثبت نسب الولدين وطلقت الأخرى واحدة وانقضت عدتها
~~بالولد الأول ولا يثبت نسب ولدها الثاني. ولو قال لامرأته الحامل إذ ولدت
~~ولدا فأنت طالق ثنتين ثم قال إن كان الولد الذي تلدينه غلاما فأنت طالق
~~فولدت غلاما طلقت ثلاثا. ولو قال ms1994 إن كان الولد الذي في بطنك غلاما والمسألة
~~بحالها طلقت وتمامه في المحيط. وقيد بالولادة لأنه لو علق طلاقها بحبلها
~~فالمستحب أن لا يطأها إلا بالاستبراء لتصور حدوث الحبل ولا يقع الطلاق ما
~~لم تلد لأكثر من سنتين من يوم اليمين لأنه علقه بحدوث الحبل بعد اليمين
~~ويتوهم حدوث الحبل قبل اليمين إلى سنتين فوقع الشك في الموقع فلا يقع
~~بالشك، كذا في المحيط. وذكر قاضيخان أنه لو قال إن لم تكوني حاملا فأنت
~~طالق ثلاثا فجاءت بولد لأقل من سنتين بيوم من وقت اليمين لا تطلق في الحكم،
~~وإن جاءت لأكثر من سنتين بيوم طلقت، فإن حاضت بعد اليمين لا يقربها لاحتمال
~~أن لا تكون حاملا، وكذا إذا لم تحض لا ينبغي له أن يقربها حتى تضع ا ه‍.
# قوله: (والملك يشترط لآخر الشرطين) لأن صحة الكلام بأهلية المتكلم إلا أن
~~الملك يشترط حالة التعليق ليصير الجزاء غالب الوجود لاستصحاب الحال فتصح
~~اليمين وعند تمام الشرط لينزل الجزاء لأنه لا ينزل إلا في الملك وفيما بين
~~ذلك الحال حال بقاء اليمين فيستغنى عن قيام الملك إذ بقاؤه بمحله وهو
~~الذمة، فالمراد من اشتراطه لآخرهما بيان عدم اشتراطه PageV04P051
# لأولهما فلا ينافي اشتراطه وقت التعليق.، وأيضا علم الاشتراط وقت التعليق
~~من قوله أول الباب فلو قال لأجنبية إن زرت فأنت طالق لم يصح لكن في القنية
~~قبيل النفقات معزيا إلى الملتقط: قال حلال الله علي حرام إن فعلت كذا وليس
~~له امرأة فتزوج ثم فعل ذلك الفعل لا تطلق حج طلقت ا ه‍. وينبغي الاعتماد
~~على الأول لما ذكرنا، وأراد من الشرطين أمرين يتعلق الطلاق بهما ولا يقع
~~بأحدهما، سواء كانا شرطين حقيقة بتعدد أداة الشرط أو لا. أما الأول فبأن
~~عطف شرطا على آخر وأخر الجزاء نحو إذا قدم فلان وإذا قدم فلان فأنت طالق
~~فإنه لا يقع حتى يقدما لأنه عطف شرطا محضا على شرط لا حكم له ثم ذكر الجزاء
~~فيتعلق بهما فصارا شرطا واحدا فلا يقع إلا ms1995 بوجودهما، فإن نوى الوقوع
~~بأحدهما صحت نية تقديم الجزاء على أحدهما وفيه تغليظ، أو بأن كرر أداة
~~الشرط بغير عطف كقوله إن أكلت أو لبست فأنت طالق فإنها لا تطلق ما لم تلبس
~~ثم تأكل فيقدم المؤخر، وكذا لو قال كل امرأة أتزوجها إن كلمت فلانا فهي
~~طالق يقدم المؤخر فيصير التقدير إن كلمت فلانا فكل امرأة أتزوجها طالق.
# واستغنى عن الفاء بتقدير الجزاء فالكلام شرط الانعقاد والتزوج شرط
~~الانحلال وأصله قوله تعالى * (ولا ينفعكم نصحي إن أردت أن أنصح لكم إن كان
~~الله يريد أن يغويكم) * [هود:
# 34] فالمعنى إن كان الله يريد أن يغويكم فلا ينفعكم نصحي إن أردت أن أنصح
~~لكم. ووجه المسألة أنه لا يمكن أن يجعل الشرطان شرطا واحدا لنزول الجزاء
~~لعدم العطف وإن روي عن محمد في غير رواية الأصول أنه رجع عن التقديم
~~والتأخير وأقر كل شرط في موضعه وهو رأي إمام الحرمين من الشافعية لأن الأصل
~~عدم التقرير إلا بدليل والكلام في موجب اللفظ ولا الشرط الثاني مع ما بعده
~~هو الجزاء للأول لعدم الفاء الرابطة، ونية التقديم والتأخير أحق من إضمار
~~الحرف لأنه تصحيح للمنطوق من غير زيادة شئ آخر فكان قوله إن أكلت مقدما من
~~تأخير لأنه في حيز الجواب المتأخر. والتقدير إن لبست فإن أكلت فأنت طالق،
~~وهذا بناء على ما قدمناه من لزوم التخبيز في مثل إن دخلت الدار أنت طالق،
~~وعلى ما قدمناه عن أبي يوسف من لزوم إضمار الفاء يجب أن لا يعكس الترتيب.
~~وفي التجريد: لو قال لامرأته إن دخلت الدار فأنت طالق إن كلمت فلانا لا بد
~~من اعتبار الملك عند الشرط الأول فإن طلقها بعد الدخول بها ثم دخلت الدار
~~وهي في العدة ثم كلمت فلانا وهي في العدة طلقت ا ه‍. وهو على الظاهر من
~~التقديم والتأخير فكان المتقدم شرط الانحلال فيعتبر الملك عنده. وعلى هذا
~~لو قال إن أعطيتك إن وعدتك إن سألتيني فأنت طالق لا تطلق حتى تسأله
~~PageV04P052
# أولا ثم يعدها ms1996 ثم يعطيها لأنه شرط في العطية الوعد وفي الوعد السؤال
~~فكأنه قال إن سألتيني إن وعدتك إن أعطيتك، كذا في فتح القدير. وهذا إذا لم
~~يكن الشرط الثاني مترتبا على الأول عادة، فإن كان كذلك كان كل شرط في موضعه
~~نحو إن أكلت إن شربت فأنت كذا كان الاكل مقدما والشرب مؤخرا حتى إذا شرب ثم
~~أكل لم يعتق وإن أكل ثم شرب عتق. ولو قال إن شربت إن أكلت يؤخر الشرط
~~الأول، ولو قال إن دعوتني إن أجبتك يقر كل شرط في موضعه، ولو قال إن أجبتك
~~إن دعوتني تؤخر الإجابة، ولو قال إن لبست طيلسانا إن أتيتني يقر كل في
~~موضعه، ولو قال إن أتيتني إن لبست طيلسانا يؤخر الاتيان، ولو قال إن ركبت
~~الدابة إن أتيتني يقر كل في موضعه بخلاف إن أتيتني إن ركبت الدابة لأنهما
~~متى كانا مرتبين عرفا أضمرت كلمة ثم وإذا لم يكونا مرتبين عرفا لم يثبت
~~العطف بينهما لا عرفا ولا ذكرا، فمتى أقر كل شرط في موضعه لا يتصل الجزاء
~~بأحد الشرطين ا ه‍. كذا في المحيط: وفي البزازية وفي الفارسية: المقدم مقدم
~~والمؤخر مؤخر وعليه الاعتماد. وذكر القاضي في تفسيره أن قوله * (ولا ينفعكم
~~نصحي إن أردت أن أنصح لكم) * شرط ودليل جواب والجملة دليل جواب قوله تعالى
~~* (إن كان الله يريد أن يغويكم) * تقدير الكلام إن كان الله يريد أن يغويكم
~~فإن أردت أن أنصح لكم لا ينفعكم نصحي ا ه‍. وجعل في فتح القدير من هذا
~~القبيل قوله تعالى * (وامرأة مؤمنة إن وهبت نفسها للنبي إن أراد النبي أن
~~يستنكحها) * [الأحزاب: 05] قال: فالمعنى إن أراد أن ينكح مؤمنة وهبت نفسها
~~فقد أحللناها ا ه‍. وذكر القاضي أن قوله تعالى * (إن أراد النبي) * شرط
~~للشرط الأول في استيجاب الحل فإن وهبتها نفسها منه لا توجب له حلا إلا
~~بإرادته نكاحها فإنها جارية مجرى القبول ا ه‍. فلم تكن من هذا القبيل. وفي
~~المعراج: إنها محتملة للامرين فإن إرادة النبي ms1997 متأخرة فإنها كالقبول،
~~ويحتمل تقدم إرادة النبي فإذا فهمت ذلك وهبت نفسها له ا ه‍.
# وذكر في المحيط أنها على ثلاثة أوجه: أحدها إذا أخر الجزاء عن الشرطين،
~~والثاني إذا قدمه، والثالث إذا وسطه. أما الأول والثاني فعلى التقديم
~~والتأخير، وأما الثالث فيقر كل شرط في موضعه ولا يكون من المسائل المعترضة
~~لأنه لا حاجة إلى التقديم والتأخير لأنه تخلل الجزاء بين الشرطين بحرف
~~الوصل وهو الفاء فيكون الأول شرطا لانعقاد اليمين والثاني شرط الحنث ا ه‍.
~~وكذا في البدائع في مسألة توسط الجزاء فقال: لو قال لامرأته إذا دخلت الدار
~~فأنت طالق إن كلمت فلانا يشترط قيام الملك عند وجود الشرط الأول وهو الدخول
~~لأنه جعل الدخول شرط انعقاد اليمين كأنه قال عند الدخول إن كلمت فلانا فأنت
~~طالق واليمين لا تنعقد إلا في الملك ومضافة إلى الملك، فإن كانت في ملكه
~~عند دخول الدار صحت اليمين المتعلقة بالكلام، فإذا كلمت يقع وإن لم تكن في
~~ملكه عند الدخول بأن طلقها وانقضت عدتها ثم دخلت لم يصح التعليق وإن كلمت،
~~وإن طلقها بعد الدخول ثم دخلت في العدة PageV04P053
# ثم كلمت فيها طلقت ا ه‍. والحاصل أن الجزاء إذا كان متوسطا فلا بد من
~~الملك عن الشرطين وأن كل شرط يقر في موضعه فلم تكن هذه المسألة داخلة تحت
~~قوله والملك يشترط لآخر الشرطين إلا باعتبار أن الشرط الأول هو شرط
~~الانعقاد، وقدمنا أن الملك لا بد منه وقت التعليق فحينئذ ليس معلقا إلا
~~بشرط واحد فجعله في فتح القدير من قسم تقديم المؤخر منهما من كلام التجريد
~~وهو لما علمت أن كل شرط في موضعه. وهذا كله إذا كان الشرط الثاني غير
~~الأول، فإن كان عينه فقال في البزازية: إن دخلت هذه الدار فعبدي حر وهما
~~واحد فالقياس عدم الحنث حتى تدخل دخلتين فيها، وفي الاستحسان يحنث بدخول
~~واحد ويجعل الباقي تكرارا وإعادة، ولقائل أن يقول: لو جعل الثاني تكرارا
~~لزم ثبوت الحرية حالا على قول الإمام ويصير الثاني ms1998 فاصلا كما في أنت حر وحد
~~إن شاء الله، ويجاب بأن يجعل الثاني تكرارا معنى لا لفظا لأن الثاني عطف
~~على الأول ولا يعطف الشئ على نفسه، والعبرة في الباب للفظ فإذا انتفى
~~التكرار لفظا كان الثاني حشوا فصار فاصلا، وفيما نحن فيه الثاني غير معطوف
~~على الأول فأمكن جعل الثاني تكرارا فكان واحد معنى فلا يفصل، ونظيره حر حر
~~إن شاء الله تعالى ا ه‍. وقدمنا عن المحيط أنه لو قال إن تزوجتك وإن تزوجتك
~~فأنت طالق لم يقع حتى يتزوجها مرتين بخلاف ما إذا قدم الجزاء أو وسطه ا ه‍.
~~فعلى هذا يفرق بين ما إذا كان بالواو وبدونه فيما إذا أخر الجزاء وكانا
~~بمعنى واحد فليحفظ. وذكر في الخانية هذه المسألة ثم قال: ولو قال إذا دخلت
~~الدار فأنت طالق إذا دخلت هذه الدار لا تطلق ما لم تدخل مرتين ولا تطلق ما
~~لم يتزوج مرتين ا ه‍. فعلى هذا إذا كانا بمعنى واحد بلا عطف فإن تأخر
~~الجزاء عنهما فالشرط أحدهما، وإن توسط فلا بد من الفعل مرتين. وقيدنا بكون
~~الامرين تعلق الطلاق بهما لأنه لو قدم الجزاء وأخر الشرط ثم ذكر شرطا آخر
~~بعطف فإن الطلاق فيه معلق بأحدهما نحو أنت طالق إذا قدم فلان وإذا قدم فلان
~~أو ذكر بكلمة أن أو متى فأيهما قدم أولا يقع الطلاق ولا ينتظر قدوم الآخر،
~~ولو قدما معا لا يقع إلا واحدة.
# ولا بد من الملك عند أيهما وجد، وكذا لو وسط الجزاء مع العطف نحو إن قدم
~~فلان فأنت طالق وإذا قدم فلان فأيهما سبق وقع، ثم لا يقع عند الشرط الثاني
~~شئ إلا أن ينوي أن يقع عند كل واحد تطليقة فتقع أخرى عند الثاني، وأما
~~الثاني أعني ما ليا شرطين حقيقة وهو أن يكون فعلا متعلقا بشيئين من حيث هو
~~متعلق بهما نحو إن دخلت هذه الدار وهذه أو إن كلمت أبا عمرو وأبا يوسف فكذا
~~فإنهما شرط واحد إلا أن ينوي الوقوع بأحدهما ms1999 PageV04P054
# فاشترط للوقوع قيام الملك عند آخرهما. وكذا إذا كان فعلا قائما باثنتين
~~من حيث هو قائم بهما نحو إذا جاء زيد وعمرو فكذا فإن الشرط مجيئهما. فإذا
~~عرف هذا فقصر الشارح كلام المصنف على القسم الثاني مما لا ينبغي، واعتراض
~~الكمال على الشارح في جعله مسألة الكلام من تعدد الشرط سهو لأنه إنما جعله
~~من قبيل الشرط المشتمل على وصفين وعليه حمل عبارة المصنف لا من قبيل تعدد
~~الشرط.
# والحاصل أنه إذا كرر أداة الشرط من غير عطف فإن الوقوع يتوقف على
~~وجودهما، سواء قدم الجزاء عليهما أو أخره عنهما أو وسطه، لكن إن قدمه أو
~~أخره فالملك يشترط عند آخرهما وهو الملفوظ به أولا على التقديم والتأخير،
~~وإن وسطه فلا بد من الملك عندهما وإن كان بالعطف فإنه موقوف على أحدهما إن
~~قدم الجزاء أو وسطه. وأما إذا أخره فإنه موقوف عليهما وإن لم يكرر أداة
~~الشرط فإنه لا بد من وجود الشيئين قدم الجزاء عليهما أو أخره عنهما. هذا ما
~~ظهر لي من كلامهم. وفي الولوالجية: إذا قال إن دخلت الدار فأنت طالق وطالق
~~إن كلمت فلانا فالطلاق الأول والثاني يتعلق بالشرط الأول، والثالث بالشرط
~~الثاني حتى لو دخلت طلقت تطليقتين، ولو كلمه طلقت واحدة لا أن يصير الشرط
~~الأول شرط الانعقاد في حق الكل والثاني شرط الانحلال في حق الكل لأنا علقنا
~~الجزاء الثاني بالدخول كان الجزاء مؤخرا عن الشرط، ولو علقناه بالكلام كان
~~الجزاء مقدما على الشرط والأصل في الشرط هو التقديم فمهما أمكن حفظه على
~~الأصل لا يغير. ولو قال امرأته طالق إن دخلت الدار وعبدي حر وعلي المشي إلى
~~بيت الله تعالى إن كلمت فلانا فالطلاق على الدخول والعتق والمشي على الكلام
~~الحق الجزاء المتوسط بالشرط الأخير هنا بخلاف ما تقدم لأن ثمة الكلام متفق
~~عليه لأنه عطف الاسم على الاسم فصار الوصل أصلا، وإنما يقطع لضرورة ولا
~~ضرورة في حق المتخلل، وأما هنا فالكلام منقطع لأنه عطف الاسم على الفعل فلا
~~يلحق بالأول ms2000 إلا الضرورة لأنه أمكن إلحاقه بالثاني انتهى. وتمام تفريعات
~~الطلاق المعلق بالتزوج وبالكلام مذكور في تتمة الفتاوى من فصل تعليق الطلاق
~~بالملك.
# وفي البزازية من الايمان: والطلاق المضاف إلى وقتين ينزل عند أولهما
~~والمعلق بالفعلين PageV04P055
# عند آخرهما والمضاف إلى أحد الوقتين كقوله غدا أو بعد غد ينزل بعد غد،
~~ولو علق بأحد الفعلين ينزل عند أولهما والمعلق بفعل ووقت يقع بأيهما سبق
~~انتهى. وقدمناه في فصل إضافة الطلاق إلى الزمان. وفي الخانية: قال لها إن
~~دخلت دار فلان وفلان يدخل في دارك فأنت طالق فدخلت المرأة دار فلان وفلان
~~لم يدخل دارها حنث في يمينه لأنه يراد باليمين أحدهما دون الجمع انتهى.
# قوله: (ويبطل تنجيز الثلاث تعليقه) أي تعليق الثلاث على ما يشير إليه
~~أكثر الكتب والأولى أن يعود إلى الزوج ليشمل ما دون الثلاث، كذا في شرح
~~مسكين. قلت: الأولى أن يعود إلى الطلاق لأن الكلام فيه حتى لو قال لها إن
~~دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا أو قال واحدة أو قال ثنتين ثم طلقها ثلاثا ثم
~~عادت إليه بعد زوج آخر ثم دخلت لم تطلق لأن الجزاء طلقات هذا الملك لأنها
~~هي المانع لأن الظاهر عدم ما يحدث واليمين تعقد للمنع أو الحمل، وإذا كان
~~الجزاء ما ذكرناه وقد فات بتنجيز الثلاث المبطل للمحلية فلا تبقي اليمين.
~~قيد بالثلاث لأنه لو نجز أقل منها لا يبطل التعليق لأن الجزاء باق لبقاء
~~محله، فلو طلقها ثنتين ثم عادت إليه بعد زوج أخر وقد كان علق الثلاث ثم وجد
~~المعلق طلقت ثلاثا اتفاقا، أما عندهما فلوقوع المعلق كله لأن الزوج الثاني
~~هدم الواقع، وأما عند محمد فلوقوع واحدة من المعلق لأن الثاني لا يهدم
~~عنده، ولو كان المعلق طلقة والمنجز ثنتين ثم عادت إليه بعد زوج آخر ثم وجد
~~الشرط فعند محمد تحرم حرمة غليظة بالمنجز والمعلق، وعندهما لا تحرم إذ يملك
~~بعد وقوع الطلاق المعلق ثنتين لهدم الثاني ما نجزه الأول. وقيد بالطلاق لأن
~~الملك إذا زال بعد تعليق ms2001 العتق لا يبطل التعليق كما إذا قال لعبده إن دخلت
~~الدار فأنت حر ثم باعه ثم اشتراه ثم دخل عتق لأن العبد بصفة الرق محل للعتق
~~وبالبيع لم تفت تلك الصفة حتى لو فاتت بالعتق بطلت اليمين حتى لو ارتد ولحق
~~بدار الحرب ثم سبي ثم ملكه المولى ودخل الدار لم يعتق، كذا في المعراج.
~~وصوابه حتى لو ارتدت لأن المرتد لا يملك بالسبي وإنما هو في الأمة.
# وقيد بتعليق الطلاق لأن تنجيز الثلاث لا يبطل الظهار منجزا كان أو معلقا
~~كما إذا قال إن دخلت الدار فأنت علي كظهر أمي ثم طلقها ثلاثا ثم دخلت بعدما
~~عادت إليه بعد زوج آخر كان مظاهرا لأن الظهار تحريم الفعل لا تحريم الحل
~~الأصلي لكن قيام النكاح شرط له فلا يشترط بقاؤه لبقاء المشروط كالشهود في
~~النكاح بخلاف الطلاق لأنه تحريم للحل الأصلي. PageV04P056
# وفي فتح القدير: وأورد بعض أفاضل أصحابنا أنه يجب أن لا يقع إلا واحدة
~~كقول زفر لقولهم المعلق تطليقات هذا الملك، والفرض أن الباقي من هذا الملك
~~ليس إلا واحدة فصار كما لو طلق امرأته ثنتين ثم قال أنت طالق ثلاثا فإنما
~~يقع واحدة لأنه لم يبق في ملكه سواها. والجواب أن هذه مشروطة، والمعنى أن
~~المعلق طلقات هذا الملك الثلاث ما دام ملكه لها فإذا زال بقي المعلق ثلاثا
~~مطلقة كما هو اللفظ لكن بشرط بقائها محلا للطلاق، فإذا نجز اثنتين زال ملك
~~الثلاث فبقي المعلق ثلاثا مطلقة ما بقيت محليتها وأمكن وقوعها وهذا ثابت في
~~تنجيزه الثنتين فيقع والله أعلم انتهى. وقدمنا أن مما يبطل التعليق لحاقه
~~بدار الحرب قال في المجمع: فلحاقه مرتدا مبطل لتعليقه أي عند الإمام.
~~وقالا: لا لأن زوال الملك لا يبطله.
# وله أن إبقاء تعليقه باعتبار قيام أهليته وبالارتداد ارتفعت العصمة فلم
~~يبق تعليقه لفوات الأهلية فإذا عاد إلى الاسلام لم يعد بعد ذلك التعليق
~~الذي حكم بسقوطه لاستحالة عود الساقط، وكذا في شرح المصنف. ومما يبطله فوت
~~محل الشرط كفوت محل ms2002 الجزاء كما إذا قال إن كلمت فلانا فأنت طالق فمات فلان
~~كذا في النهاية. ومنه ما إذا قال إن دخلت هذه الدار فأنت طالق فجعلت الدار
~~بستانا كما في المعراج. وقدمنا أن مما يبطله زوال إمكان البر وذكرنا فروعا
~~عليه عند شرح قوله وزوال الملك بعد اليمين لا يبطلها. وفي القنية: حلف لا
~~يخرج من بخارى إلا بإذن هؤلاء الثلاثة فجن أحدهم لا يخرج لأنه إن أفاق
~~المجنون حنث ولو مات أحدهما لم يحنث لبطلان اليمين انتهى.
# قوله: (ولو علق الثلاث أو العتق بالوطئ لم يجب العقر باللبث) أي لم يجب
~~مهر المثل للمطلقة ثلاثا والمعتقة بالمكث من غير فعل لأن الجماع هو إدخال
~~الفرج في الفرج وليس له دوام حتى يكون لدوامه حكم ابتدائه كمن حلف لا يدخل
~~هذه الدار وهو فيها لا يحنث باللبث، وكذا لو حلف أن لا يدخل دابته الإصطبل
~~وهي فيه فأمسكها فيه لم يحنث. وفي الفوائد الظهيرية: الجماع عبارة عن
~~الموافقة والمساعدة في أي شئ كان فإن محمدا كثيرا ما يقول في كتاب الحج على
~~أهل المدينة ألستم جامعتمونا في كذا أي وافقتمونا. وحكي عن الطحاوي أنه كان
~~يملي على ابنته مسائل يقول في املائه ألسنا قد جامعناكم على كذا أو لستم قد
~~جامعتمونا على كذا فتبسمت ابنته يوما من ذلك فوقع بصره عليها فقال: ما
~~شأنك؟
# فتبسمت مرة أخرى فأحس الطحاوي أنها ذهبت إلى الجماع المعروف بهذا اللفظ
~~فقال: أو يفهم من هذا؟ فاحترق غضبا وقطع الاملاء ورفع يديه إلى السماء
~~وقال: اللهم لا أريد حياة بعد هذا فتمنى الموت فمات بعد ذلك من نحو خمسة
~~أيام، كذا في المعراج. أشار بنفي العقر PageV04P057
# فقط إلى ثبوت الحرمة باللبث فإن الواجب عليه النزع للحال وإلى أنه لو
~~جامع في رمضان ناسيا فتذكر ودام على ذلك حتى أنزل فعليه القضاء، وإن نزع من
~~ساعته لا. وقيدنا المكث بكونه من غير فعل لأنه لو تحرك لزمه مهربه لأنه
~~كالايلاج ولذا قالوا أولج ثم قال لها إن ms2003 جامعتك فأنت طالق أو حرة إن نزع أو
~~لم ينزع ولم يتحرك حتى أنزل لا تطلق ولا تعتق، وإن حرك نفسه طلقت وعتقت
~~ويصير مراجعا بالحركة الثانية ويجب للأمة العقر ولا حد عليهما ولو جامع
~~عامدا قبل الفجر وطلع الفجر وجب النزع في الحال فإن حرك نفسه قضى وكفر كما
~~لو حرك بعد التذكر في الأولى، كذا في البززية وغيرها من الصوم، وفي
~~المعراج: ولو قال إن وطئتك فيمينه على الجماع. وقال ابن قدامه الحنبلي: وعن
~~محمد بن الحسن يمينه على الوطئ بالقدم ولو قال أردت به الجماع ولم يقبل وقد
~~غلط ابن قدامة في النقل عن محمد فإن محمدا ذكر في أيمان الجامع لو قال لها
~~إن وطئتك فهو على الجماع في فرحها بذكره ولو نوى الدوس بالقدم لا يصدق في
~~الصرف عن الجماع ويحنث بالدوس بالقدم أيضا لاعترافه به على نفسه. ولو قال
~~إن وطئت من غير ذكر امرأة فهو على الدوس بالقدم وهو في اللغة والعرف باتفاق
~~أصحابنا ا ه‍. والعقر بالضم مهر المرأة إذا وطئت على شبهة، وبالفتح الجرح
~~من عقره أي جرحه فهو عقير، كذا في الصحاح. وفي القاموس: العقر بالضم دية
~~الفرج المغصوب وصداق المرأة ا ه‍. وفي المصباح: العقر بالضم دية فرج المرأة
~~إذا غصبت على نفسها ثم كثر ذلك حتى استعمل في المهر انتهى. واللبث من لبث
~~بالمكان لبثا من باب تعب وجاء في المصدر السكون للتخفيف واللبث بالفتح،
~~والمرة بالكسر الهيئة، والنوع والاسم اللبث بالضم، كذا في المصباح. وفي
~~القاموس: اللبث بفتح اللام وسكون الباء المكث من لبث كسمع وهو نادر لأن
~~المصدر من فعل بالكسر قياسه التحريك إذا لم يتعد انتهى. وهو أولى مما في
~~المصباح لايهامه أن المصدر بفتح الباء وأن السكون جائز قوله: (ولم يصر به
~~مراجعا في الرجعي إلا إذا أولجه ثانيا) أي لم يصر باللبث مراجعا إذا كان
~~المعلق بالجماع طلاقا رجعيا عند محمد لأن الدوام ليس بتعرض للبضع. وقال أبو
~~يوسف: يصير مراجعا لوجود المساس ms2004 بشهوة وهو القياس، وجزم المصنف بقول محمد
~~دليل على أنه المختار لأنه فعل واحد فليس لآخره حكم على حدة. وقيل: ينبغي
~~أن يصير مراجعا عند الكل لوجود المساس بشهوة، كذا في المعراج: وينبغي تصحيح
~~قول أبي يوسف لظهور دليله والاستثناء في كلام المصنف راجع إلى المسألتين
~~فإذا أولج ثانيا وجب عليه مهر المثل وصار مراجعا فجعل الشارح إياه راجعا
~~إلى الثانية قصور. وقيد بالمسألتين لأن الحد لا يجب بالايلاج ثانيا وإن كان
~~جماعا لما فيه من شبهة أنه جماع واحد بالنظر إلى اتحاد المقصود وهو قضاء
~~الشهوة في المجلس الواحد وقد كان أوله غير موجب للحد فلا يكون آخره موجبا
~~له. وإن قال ظننت أنها علي حرام كما PageV04P058
# في المعراج ووجب المهر لأن البضع المحترم لا يخلو عن عقر أو عقر. وفي
~~المعراج: ولقائل أن يقول إذا أخرج ثم أولج في العتق ينبغي أن يجب الحد لأنه
~~وطئ لا في ملك ولا في شبهة وهي العدة بخلاف الطلاق لوجود العدة، وجوابه ما
~~ذكر في الكتاب أن هذا ليس بابتداء فعل من كل وجه لاتحاد المجلس والمقصود ا
~~ه‍. وقيدنا بالتعليق للاحتراز عما روي عن محمد لو أن رجلا زنى بامرأة ثم
~~تزوجها في تلك الحالة فإن لبث على ذلك ولم ينزع وجب مهران مهر بالوطئ ومهر
~~بالعقد، وإن لم يستأنف الادخال لأن دوامه على ذلك فوق الخلوة بعد العقد،
~~كذا نقلوا، وتخصيص الرواية بمحمد لا يدل على خلاف بل لأنها رويت عنه دون
~~غيره. وفي البزازية: حلف لا يقربها فاستلقى وجاءت وقضت منه حاجتها يحنث
~~فيما عليه الفتوى ولو نائما لا يحنث. قال لامته إن جامعتك فأنت حرة فالحيلة
~~أن يبيعها من غيره ثم يتزوجها ويطؤها فتنحل لا إلى جزاء ثم يشتريها منه
~~فيطؤها فلا تعتق. حلف لا يغشاها وهو عليها فاليمين على الاخراج ثم الادخال
~~فإن دام عليها لا يحنث وذكر في أول الفصل الثالث عشر في الجماع لا يحنث
~~بالجماع فميا دون الفرج وإن أنزل إلا إذا نوى ms2005 انتهى.
# قوله: (ولا تطلق في أن نكحتها عليك فهي طالق فنكح عليها في عدة البائن)
~~يعني لا تطلق امرأته الجديدة فيما إذا قال للتي تحته إن تزوجت عليك امرأة
~~فهي طالق فطلق امرأته بائنا ثم تزوج أخرى في عدتها لأن الشرط لم يوجد لأن
~~التزوج عليها أن يدخل عليها من ينازعها في الفراش ويزاحمها في القسم ولم
~~يوجد قيد بالبائن لأنه لو كان رجعيا طلقت كما في شرح مسكين. وفي البزازية
~~من فصل الامر باليد جعل أمر المرأة التي يتزوجها عليها بأن قال إن تزوجت
~~عليك امرأة فأمرها بيدك أو قال ما دمت امرأتي ثم طلقها بائنا أو خالعها
~~وتزوج أخرى في عدتها ثم تزوج بالأولى لا يصير الامر بيدها لأن المراد حال
~~المنازعة في القسم ولم يوجد وقت الادخال، وإن قال إن تزوجت امرأة فأمرها
~~بيدك فأبانها ثم تزوج بأخرى صار الامر بيدها ا ه‍. وفي القنية من باب تفويض
~~الطلاق: إن تزوجت عليك امرأة فأمرها بيدك ثم دخلت المرأة في نكاحه بنكاح
~~الفضولي وأجاز بالفعل ليس لها أن تطلقها، ولو قال إن دخلت امرأة في نكاحي
~~فلها ذلك وكذا في التوكيل بذلك انتهى. وفي آخر الايمان: إن سكنت في هذه
~~البلدة فامرأته طالق وخرج في الفور وخلع امرأته ثم سكنها قبل انقضاء عدتها
~~لا تطلق لأنها ليست بامرأته وقت وجود الشرط. قال إن فعلت كذا فحلال الله
~~علي حرام ثم قال إن فعلت كذا فحلال الله علي حرام لفعل الآخر ففعل أحد
~~الفعلين حتى بانت امرأته ثم فعل الآخر فقيل لا يقع الثاني لأنها ليست
~~بامرأته عند الشرط، وقيل يقع وهو PageV04P059
# الأظهر انتهى. وفي القنية: طلقها ثم قال إن أمسكت امرأتي إلى مماتي فهي
~~طالق ثلاثا يتركها حتى تنقضي عدتها ثم يتزوجها بعد يوم لا يقع لأنها بمضي
~~العدة خرجت عن أن تكون امرأته فبالنكاح لم يمسك امرأته انتهى قوله: (ولا في
~~أنت طالق إن شاء الله متصلا وإن ماتت قبل قوله إن شاء الله). أي لا يقع ms2006
~~الطلاق لحديث رواه الترمذي وحسنه مرفوعا من حلف على يمين وقال إن شاء الله
~~لم يحنث وقد بحث فيه المحقق ابن الهمام في كتاب الايمان.
# قيد بالاتصال لأنه لو كان بينهما سكوت كثير بلا ضرورة ثبت حكم الكلام
~~الأول بخلاف ما إذا كان السكوت بالجشاء أو التنفس وإن كان له منه بد أو
~~بامساك غيره فمه أو كان بلسانه ثقل فطال في تردده، والفاصل اللغو يبطل
~~المشيئة فلذا طلقت ثلاثا في قوله أنت طالق ثلاثا وثلاثا إن شاء الله وفي
~~قوله أنت طالق وطالق وطالق وطالق إن شاء الله، وفي قوله أنت طالق ثلاثا
~~وواحدة إن شاء الله كقوله عبده حر وحر إن شاء الله بالواو بخلاف ما إذا كان
~~بدونها للتأكيد بخلاف حر وعتيق إن شاء الله لكونه تفسيرا وهو إنما يكون
~~بغير لفظ الأول وبخلاف طالق واحدة وثلاثا إن شاء الله لكونه أفاد التكميل
~~كقوله أنت طالق وطالق وطالق إن شاء الله. وفي المجتبي من كتاب الايمان: لو
~~قال أنت طالق رجعيا إن شاء الله يقع ولو قال بائنا لا يقع لأن الأول لغو
~~دون الثاني. وفي القنية بعده: ولو قال أنت طالق رجعيا أو بائنا إن شاء الله
~~يسأل عن نيته فإن عنى الرجعي لا يقع وإن عنى البائن يقع ولا PageV04P060
# يعمل الاستثناء انتهى. وصوابه إن عنى الرجعي يقع لعدم صحة الاستثناء
~~للفاصل، وإن عنى البائن لم يقع لصحة الاستثناء. وفي البزازية: أنت طالق
~~ثلاثا يا زانية إن شاء الله يقع وصرف الاستثناء إلى الوصف، وكذا أنت طالق
~~يا طالق إن شاء الله وكذا أنت طالق يا صبية إن شاء الله، يصرف الاستثناء
~~إلى الكل ولا يقع الطلاق كأنه قال يا فلانة، والأصل عنده أن المذكور في آخر
~~الكلام إذا كان يقع به طلاق أو يلزم به حد كقوله يا طالق يا زانية
~~فالاستثناء على الكل انتهى.
# وأطلق فشمل ما إذا أتى بالمشيئة عن قصد أو لا فلا يقع فيهما، وكذا إذا
~~كان لا يعلم المعنى فلو ms2007 شهد أنه استثنى متصلا وهو لا يذكره قالوا: إن كان
~~بحال لا يدري ما يجري على لسانه لغضب جاز له الاعتماد عليهما وإلا لا. وشمل
~~ما إذا ادعى الاستثناء وأنكرته فإن القول قوله وكذا في دعوى الشرط، ولو
~~شهدوا أنه طلق أو خالع بلا استثناء أو شهدوا بأنه لم يستثن تقبل وهذا مما
~~تقبل فيه البينة على النفي لأنه في المعنى أمر وجودي لأنه عبارة عن ضم
~~الشفتين عقيب التكلم بالموجب، وإن قالوا أطلقوا ولم نسمع منه غير كلمة
~~الخلع والزوج يدعي الاستثناء فالقول له لجواز أنه قاله ولم يسمعوه والشرط
~~سماعه لاسماعهم على ما عرف في الجامع الصغير، وفي الصغرى إذا ذكر البدل في
~~الخلع لا تسمع دعوى الاستثناء، كذا في البزازية. وفي الخانية: لو قال الزوج
~~طلقتك أمس وقلت إن شاء الله ففي ظاهر الرواية يكون PageV04P061
# القول قول الزوج، وذكر في النوادر خلافا بين أبي يوسف ومحمد، فقال على
~~قول أبي يوسف يقبل قول الزوج، وعلى قول محمد لا يقبل قوله ويقع الطلاق
~~وعليه الاعتماد والفتوى احتياطا في أمر الفروج في زمن غلب على الناس الفساد
~~انتهى. وأشار بصحة المشيئة في الطلاق إلى صحتها في كل ما كان من صيغ
~~الاخبار وإن كانت انشاءات شرعا فدخل البيع والاعتكاف والعتق والنذر بالصوم،
~~وخرج الأمر والنهي. فلو قال أعتقوا عبدي في بعد موتي إن شاء الله لا يصح
~~الاستثناء، وكذا بع عبدي من بعد موتي إن شاء الله لا يصح الاستثناء، وكذا
~~بع عبدي هذا إن شاء الله لم يبعه. وخرج ما لم يختص باللسان كالنية فلو قال
~~نويت أن أصوم إن شاء الله صح صومه. وأشار بإسناد المشيئة إلى الله تعالى
~~إلى كل من لم يوقف له على مشيئة كإن شاء الجن أو الانس أو الملائكة أو
~~الحائط فلا يقع في الكل فخرج من يوقف له عليها كإن شاء زيد فهو تمليك له
~~معتبر فيه مجلس علمه فإن شاء فيه طلقت وإلا خرج الامر من يده. وصورة مشيئته
~~أن ms2008 يقول شئت ما جعله إلى فلان ولا تشترط فيه نية الطلاق ولا ذكره كما في
~~الجوهرة. ودخل في كلامه ما إذا علقه بمشيئة الله ومشيئة من يوقف على مشيئته
~~كما إذا قال إن شاء الله وشاء زيد فلا وقوع وإن شاء زيد كما في البدائع.
~~وقدمنا عن تلخيص الجامع حكم ما إذا قال أمرها بيد الله وبيدك. وأشار بكلمة
~~أن إلى ما كان بمعناها فدخل إلا أن يشاء الله أو ما شاء الله أو إذا شاء
~~الله أو بمشيئة الله. وبالمشيئة إلى ما كان بمعناها كالإرادة والمحبة
~~والرضا بجميع الأدوات المتقدمة لا فرق بين إن والباء فخرج ما لم يكن
~~بمعناها كأمره وحكمه وإرادته وقضائه وإذنه وعلمه وقدرته فإنه يقع للحال إن
~~كان بالباء، وإن أضافه إلى العبد. وخرج أيضا ما إذا كان باللام فإنه يقع في
~~الوجوه كلها وإن أضافه إلى العبد، وأما إذا كان بفي وأضافه إلى الله تعالى
~~فإنه لا يقع في الوجوه كلها إلا في PageV04P062
# قوله طالق في علم الله، وإلا في قوله في قدرة الله إن أراد بالقدرة ضد
~~العجز لأن قدرة الله تعالى موجودة قطعا كالعلم سواء بخلاف ما إذا لم ينو
~~لأنها بمعنى التقدير ولا يعلم تقديره كذا في المحيط. والحاصل أنه إن أتى ب‍
~~" إن لم يقع في الكل، وإن أتى بالباء لم يقع في المشيئة والإرادة والرضا
~~والمحبة ووقع في الباقي، وإن أتى بفي لم يقع إلا في علم الله، وإن أتى
~~باللام وقع في الكل، وإن أضافه إلى العبد كان تمليكا في الأربعة الأولى وهي
~~المشيئة وأخواتها وما بمعناها كالهوية والرؤية تعليقا في الستة وهي الامر
~~وأخواته.
# وأطلقه فشمل ما إذا كتب الطلاق والاستثناء أو كتب الطلاق واستثنى بلسانه
~~أو طلق بلسانه واستثنى بالكتابة يصح كما في البزازية. وأشار ب‍ " إن بدون
~~الواو إلى أنه لو قال أنت طالق وإن شاء الله فإنه لا يصح الاستثناء كما في
~~الجوهرة، ولو قدم المشيئة ولم يأت بالفاء صحت المشيئة ولا تطلق لكونه ms2009
~~إبطالا وعليه الفتوى كما في الخانية، وهو الأصح كما في البزازية معزيا كل
~~منهما إلى أبي يوسف. وقد حكى صاحب المجمع خلافا فيه فقال: وإن شاء الله أنت
~~طالق يجعله تعليقا وهما تطليقا فأفاد أنه يقع عند أبي يوسف لكونه تعليقا
~~عنده PageV04P063
# والشرط فيه الفاء في الجواب المتأخر فإذا لم يأت به لا يتعلق فينجز ولغت
~~المشيئة، ولا يقع عند أبي حنيفة ومحمد لأنه ليس بتعليق. هذا ما يقتضيه ما
~~في المتن وقرره الزيلعي وابن الهمام وغيرهما، وقد خالف شارح المجمع فنسب
~~إلى أبي يوسف القائل بالتعليق عدم الوقوع وإليهما الوقوع نظرا إلى ما نقله
~~قاضيخان في هذه المسألة من أن عدم الوقوع قول أبي يوسف.
# فالحاصل أن ثمرة الخلاف تظهر فيما إذا قدم المشيئة ولم يأت بالفاء في
~~الجواب ويصدق على القول بالوقوع ديانة أنه أراد الاستثناء كما في الجوهرة
~~ولو أجاب بالواو فهو استثناء اجماعا.
# وفي الأسبيجابي: لا يصح الاستثناء بذكر الواو بالاجماع. قال في الجوهرة:
~~وهو الأظهر.
# وتظهر أيضا فيمن حلف بالطلاق إن حلف بطلاقها ثم قال أنت طالق إن شاء الله
~~حنث على القول بالتعليق لا الابطال. قال في فتح القدير: وفي فتاوى قاضيخان
~~الفتوى على قول أبي يوسف إلا أنه عزى إليه الابطال فتحصل على أن الفتوى على
~~أنه إبطال اه‍. فظاهره أن الفتوى على عدم الوقوع فيما إذا قدم المشيئة ولم
~~يأت بالفاء وفيما إذا حلف بالطلاق إن حلف PageV04P064
# بطلاقها ثم حلف مستثنيا وليس كذلك لما صرح به قاضيخان بأن الفتوى على عدم
~~الوقوع في الأولى وهو قول أبي يوسف كما قدمناه. وصرح في البزازية بأن
~~الفتوى على الوقوع في المسألة الثانية وهو قول أبي يوسف. وقوله إلا أنه أي
~~قاضيخان عزا إليه أي إلى أبي يوسف الابطال سهو وإنما عزى إليه اليمين ولا
~~بأس بسوق عبارته بتمامها قال: ولو قال إن شاء الله أنت طالق لا تطلق في قول
~~أبي يوسف وتطلق في قول محمد والفتوى على قول أبي يوسف، وكذا لو قال ms2010 إن شاء
~~الله وأنت طالق ثم اختلف أبو يوسف ومحمد أن الطلاق المقرون بالاستثناء في
~~موضع يصح الاستثناء هل يكون يمينا قال أبو يوسف: يكون يمينا حتى لو قال إن
~~حلفت بطلاقك فعبدي حر ثم قال لها أنت طالق إن شاء الله حتى يصح الاستثناء
~~حنث في قول أبي يوسف. وقال محمد: لا يكون يمينا ولا يحنث. وعلى هذا لو قال
~~لامرأته أنت طالق إن دخلت الدار وعبده حر إن كلمت فلانا إن شاء الله تعالى
~~على قول محمد ينصرف الاستثناء إلى الطلاق والعتاق جميعا، وعلى قول أبي يوسف
~~ينصرف الاستثناء إلى اليمين الثانية اه‍. فقد ظهر بهذا أن أبا يوسف قائل
~~بأنها يمين لا إبطال وأن على القول بالتعليق لا يقع الطلاق فيما إذا قدم
~~الشرط ولم يأت بالفاء في الجزاء كما في شرح المجمع لا أنه يقع على القول
~~به، وأن شارح المجمع قد غلط كما توهمه في فتح القدير، وأن أبا يوسف القائل
~~بعدم الوقوع في الأولى قائل بالوقوع في الثانية، وأن الفتوى على قوله في
~~المسألتين. PageV04P065
# فتحصل من هذا أن الفتوى على أنه تعليق لا إبطال ولكن فيه إشكال وهو أن
~~مقتضى التعليق الوقوع عند عدم الفاء لعدم الرابط، ومما يظهر فيه ثمرة
~~الخلاف ما لو قال كنت طلقتك أمس إن شاء الله فعندهما لا يقع، وعند أبي يوسف
~~يقع، كذا في المحيط. فثمرة الخلاف تظهر في هذه وفيما إذا أخر الجواب ولم
~~يأت بالفاء أو أتى بالواو وحلف أن لا يحلف أو تعقب جملا وقيد بموتها لأنه
~~إذا مات الزوج قبل الاستثناء وهو يريده يقع الطلاق وتعلم إرادته بأن ذكر
~~لآخر قصده قبل التلفظ بالطلاق. والفرق بين موتها وموته أن الاستثناء خرج
~~الكلام من أن يكون ايجابا والموت ينافي الموجب دون المبطل بخلاف موته لأنه
~~لم يتصل به الاستثناء كذا في الهداية. وفي البزازية: لو قال أنت طالق إن
~~شاء الله أنت طالق فالاستثناء ينصرف إلى الأول ويقع الثاني عندنا خلافا
~~لزفر فإنه ينصرف إليهما ms2011 عنده ولا يقع شئ، وكذا لو قال أنت طالق ثلاثا إن
~~شاء الله أنت طالق وقعت واحدة في الحال وينبغي أن يكون المفتى به قول زفر
~~لأن إن شاء الله صالح لتعليق الطلاق الأول اتفاقا ولتعليق الأخير أيضا وإن
~~لم تكن الفاء فيه لما تقدم أن عند أبي يوسف إذا قدم الشرط وأخر الجزاء ولم
~~يأت بالفاء لا يقع شئ وعليه الفتوى. وأشار بقوله إن شاء الله إلى أنه لو
~~قال أنت طالق إن لم يشأ الله لا يقع شئ فأفاد أنه لو قال أنت طالق واحدة إن
~~شاء الله وأنت طالق اثنتين إن لم يشأ الله لا يقع شئ أما في الأول
~~فللاستثناء، وأما في الثاني فلانا لو أوقعناه علمنا أن الله تعالى شاء لأن
~~الوقوع دليل المشيئة لأن كل واقع بمشيئة الله تعالى وهو علق في الثاني بعدم
~~مشيئة الله تعالى لا بمشيئته جل وعلا فيبطل الايقاع ضرورة. ولو قال أنت
~~طالق اليوم واحدة إن شاء الله وإن لم يشأ فثنتين فمضى اليوم ولم يطلقها
~~طلقت ثنتين لأن وقوع ثنتين تعلق بعدم مشيئة الله تعالى الواحدة في اليوم
~~وبمضيه بلا طلاق وجد الشرط. ثم اعلم أن مذهبنا كما قدمناه عدم الوقوع في
~~المعلق بالمشيئة نواه وعلم معناه أولا، وعند مالك يقع مطلقا، وعند الشافعي
~~إن نواه وعلمه لا يقع PageV04P066
# وإلا يقع، وعند المعتزلة كما في البزازية إن كان يمسكها بمعروف لا يقع
~~الطلاق وإن كان يسئ معا شرتها يقع لأن الطلاق في الأول حرام والقبائح لا
~~تعلق لها بمشيئة الله تعالى، وفي الثاني واجب وبه تتعلق مشيئته تعالى وإن
~~كان لا يحسن ولا يضر فالطلاق مباح. وهل يتعلق بالمباح مشيئة الله تعالى
~~ففيه خلاف بين المعتزلة اه‍. وقيد بقوله إن شاء الله لأنه لو قال أنت طالق
~~كيف شاء الله فإنها تطلق رجعية كما في الخلاصة وقدمناه. وفي المحيط: ولو
~~حرك لسانه بالاستثناء يصح وإن لم يكن مسموعا عند الكرخي، وعند الهند وإني
~~لا يصح ما لم يكن ms2012 مسموعا على ما مر في الصلاة اه‍.
# قوله: (وفي أنت طالق ثلاثا إلا واحدة تقع ثنتان وفي الاثنتين واحدة وفي
~~إلا ثلاثا ثلاث) شروع في بيان الاستثناء وهو في الأصل نوعان: وضعي وعرفي.
~~فالعرفين ما تقدم من التعليق بالمشيئة والوضعي هو المراد هنا وهو بيان ب
~~إلا أو إحدى أخواتها أن ما بعدها لم يرد بحكم الصدر قد اتفقوا على أن ما
~~بعد إلا لم يرد بحكم الصدر فالمقربة ليس إلا سبعة في علي عشرة إلا ثلاثة،
~~وإنما اختلفوا هل أريد ما بعد إلا بالصدر فأكثر الأصوليين أنه لم يرد وكلمة
~~إلا قرينة عليه، وجماعة على أنه أريد ما بعد إلا ثم أخرج ثم حكم على
~~الباقي. والمراد أنه أريد عشرة في هذا المثال وحكم على سبعة فإرادة العشرة
~~باق بعد الحكم، وما نسب إلى الشافعي من القول بالمعارضة فمعناه أنه أسند
~~الحكم إلى العشرة مثلا ثم نفي الحكم عن ثلاثة فتعارضا صورة، ثم ترجح الثاني
~~فيحكم أن المراد بالأول ما سواه وليس مراده حقيقة النسبة إليهما لأن حقيقة
~~التناقض لم يقل به عاقل فاندفع ما ذكره الشارح وغيره من الاستدلال عليه
~~بقوله تعالى * (فلبث فيهم ألف سنة إلا خمسين عاما) * [العنكبوت: 41] لأنه
~~في غير محل النزاع وتمامه في التحرير لابن الهمام. ولم يقيد المصنف
~~بالاتصال هنا اكتفاء بما ذكره فميا قبله لما قدمنا أن كلا منهما استثناء
~~ويبطل الاستثناء بأربعة: بالسكتة اختيارا، وبالزيادة على المستثنى منه كأنت
~~طالق ثلاثا إلا أربعا، وبالمساواة، وباستثناء بعض الطلاق كأنت طالق إلا
~~نصفها، كذا في البزازية. وزاد في الخانية خامسا فقال: والخامس ما يؤدي
~~PageV04P067
# إلى تصحيح بعض الاستثناء وإبطال البعض كما لو قال أنت طالق ثنتين وثنتين
~~إلا ثلاثا، لو قال أنت طالق ثلاثا يا فلانة إلا واحدة وقعت اثنتان ولا يصير
~~النداء فاصلا لأنه للتأكيد كما في الولوالجية. وأشار باستثناء الثنتين إلى
~~جواز استثناء الأكثر، وأفاد بقوله وفي إلا ثلاثا ثلاث عدم جواز استثناء
~~الكل من الكل وحاصله أنه إذا كان المستثنى ms2013 منه أو بمساو ولم يكن بعده
~~استثناء آخر فإن الاستثناء باطل، فالأول كمسألة الكتاب وكقوله نسائي طوالق
~~إلا نسائي، وعبيدي أحرارا إلا عبيدي، وكما إذا أوصى بثلث ماله. ومن المساوي
~~أنت طالق ثلاثا إلا واحدة وواحدة وواحدة أو الاثنتين وواحدة. وفي
~~الولوالجية من آخر العتق: قال لعبيده الثلاث أنتم أحرار إلا فلانا وفلانا
~~وفلانا يقع العتق ولا يصح الاستثناء لأنه استثناء الكل من الكل اه‍. وفي
~~قياسه أنتن طوالق إلا فلانة وفلانة وفلانة وليس له أربعة وهو من قبيل
~~المساوي بخلاف ما إذا كان بغير المساوي كقوله كل امرأة لي طالق إلا هذه
~~وليس له سواها لا تطلق لأن المساواة في الوجود لا تمنع صحته إن عم وضعا
~~لأنه تصرف صيغي كقوله نسائي طوالق إلا زينب وهندا وعمرة وبكرة، وأوصيت بثلث
~~مالي إلا ألفا والثلث ألف فإنه يصح، وعبيدي أحرار إلا فلانا وفلانا وليس له
~~إلا هما. وفي الجوهرة: واختلفوا في استثناء الكل قال بعضهم هو رجوع، وقال
~~بعضهم هو استثناء فاسد وليس برجوع وهو الصحيح لأنهم قالوا في الموصي إذا
~~استثنى جميع الموصى به فإنه يبطل الاستثناء والوصية صحيحة ولو كان رجوعا
~~لبطلت الوصية لأن الرجوع فيها جائز اه‍. وفي المحيط: لو قال أنت طالق ثنتين
~~وثنتين إلا ثنتين، إن نوى الاستثناء عن إحدى الثنتين لم يصح لأنه استثناء
~~الكل من الكل، وإن نوى واحدة من الأولى وواحدة من الأخرى يصح، وإن لم تكن
~~له نية يصح الاستثناء ويقع ثنتان خلافا لزفر لأنه أمكن تصحيح الاستثناء بأن
~~يصرف إلى كلا العددين فيصير مستثنى من كل جملة واحدة فيصرف إليهما تصحيحا
~~لكلامه، وروى هشام عن محمد لو قال أنت طالق ثنتين وثنتين إلا ثلاثا أو أنت
~~طالق ثنتين وأربعا إلا خمسا وقع الثلاث لأنه تعذر تصحيح الاستثناء لأن
~~استثناء الثلاث من الثنتين لا يصح لأنه يزيد عليه ولا استثناء نصف الثلاث
~~من كل ثنتين لأنه استثناء جميع الثنتين لأن ذكر نصف ما لا يتجزئ كذكر كله
~~ولا استثناء واحدة من ms2014 إحدى الثنتين لأنه يبقى ثنتين استثناء من الأخرى وأنه
~~لا يصح. ولو قال أنت طالق ثلاثا إلا واحدة أو ثنتين ومات قبل البيان طلقت
~~واحدة في رواية ابن سماعة عن أبي يوسف. وفي رواية أخرى يقع اثنتان. ولو قال
~~أنت طالق عشرا إلا تسعا يقع واحدة لأن الاستثناء يرد على اللفظ فيكون
~~العبرة للفظ لا للحكم وباعتبار هذا اللفظ PageV04P068
# استثناء البعض من الكل. ولو قال إلا ثمانيا تقع اثنتان، ولو قال إلا سبعا
~~يقع الثلاث. ولو قال للمدخولة أنت طالق أنت طالق أنت طالق إلا واحدة يقع
~~الثلاث، وكذا لو قال أنت طالق واحدة وواحدة وواحدة إلا واحدة لأنه ذكر
~~كلمات متفرقة فيعتبر كل كلام في حق صحة الاستثناء كأنه ليس معه غيره، وكذا
~~لو قال أنت طالق بائن وأنت طالق غير بائن إلا تلك البائن لا يصح الاستثناء،
~~وكذا لو قال هذه طالق وهذه وهذه إلا هذه، ولو قال أنتن طوالق إلا هذه صح
~~الاستثناء اه‍.
# وقيدنا بكونه لم يكن بعده استثناء آخر لأنه لو كان بعده ما يكون جبرا
~~للصدر فإنه يصح كقوله أنت طالق ثلاثا الا ثلاثا الا واحدة فإنها تطلق واحدة
~~والأصل أنه إذا تعدد الاستثناء بلا وأو كان كل اسقاطا مما يليه فوقع اثنتان
~~في قوله أنت طالق ثلاثا الاثنتين إلا واحدة، ولزمه خمسة في قوله له علي
~~عشرة إلا تسعة إلا ثمانية إلا سبعة إلا ستة إلا خمسة إلا أربعة إلا ثلاثا
~~إلا ثنتين إلا واحدة. وفي المحيط: وطريقة أخرى لمعرفتها أن تأخذ الثلاث
~~بيمينك والثنتين بيسارك والواحدة بيمينك ثم تسقط ما اجتمع في يسارك مما
~~اجتمع في يمينك فما بقي فهو الواقع اه‍. وقيد بقوله إلا واحدة لأنه لو قال
~~أنت طالق ثلاثا إلا نصف واحدة لا يصح الاستثناء ووقع الثلاث على المختار،
~~وقد ذكر المصنف المستثنى والمستثنى منه من غير وصف لأنه لو قال أنت طالق
~~ثلاثا بائنة إلا واحدة أو ثلاثا البتة إلا واحدة وقع اثنتان رجعيتان، ولو
~~قال أنت طالق ms2015 اثنتين إلا واحدة بائنة أو إلا واحدا بائنا تطلق واحدة رجعية،
~~ولو قال أنت طالق اثنتين البتة إلا واحدة تقع واحدة بائنة، وكذا لو قال أنت
~~طالق ثنتين إلا واحدة البتة تقع واحدة بائنة وتمامه في البزازية وفي
~~الولوالجية أنت طالق ثلاثا إلا واحدة غدا أو قال إلا واحدة إن كلمت فلانا
~~يصير قائلا أنت طالق اثنتين غدا أو إن كلمت فلانا، ولو قال أنت طالق ثلاثا
~~إلا واحدة للسنة كانت طالقا اثنتين للسنة عند كل طهر تطليقة واحدة لأنه صار
~~كأنه قال أنت طالق اثنتين للسنة وتمامه في المحيط. ولو قال أنت بائن ينوي
~~ثلاثا إلا واحدة طلقت اثنتين بائنتين. وقال محمد: طلقت واحدة. ولو قال أنت
~~طالق ثلاثا إلا نصفها يقع ثنتان، ولو قال إلا أنصافهن يقع الثلاث، كذا في
~~الخانية والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
~~PageV04P069
# باب طلاق المريض لما كان المرض من العوارض أخره ومعناه ضروري فتعريفه
~~تعريف بالأخفى، والمراد به هنا من عجز عن القيام بحوائجه خارج البيت كعجز
~~الفقيه عن الاتيان إلى المسجد، وعجز السوقي عن الاتيان إلى دكانه، فأما من
~~يذهب ويجئ ويحم فلا وهو الصحيح. وهذا في حقه، أما في حقها فيعتبر عجزها عن
~~القيام بمصالحها داخل البيت، كذا في البزازية. وزاد في فتح القدير أن لا
~~تقدر على الصعود إلى السطح. وفي صلاة المريض الذي يباح له ترك القيام أن
~~يكون بحيث يلحقه بالقيام ضرر على الأصح كما في الجوهرة. وليس الحكم هنا
~~مقصورا على المريض بل المراد من يخاف عليه الهلاك غالبا وإن كان صحيحا كما
~~سيأتي. وقد علم من كلامهم أنه لا يجوز للزوج المريض التطليق لتعلق حقها
~~بماله إلا إذا رضيت به.
# قوله: (طلقها رجعيا أو بائنا في مرض موته ومات في عدتها ورثت وبعدها لا)
~~لأن الزوجية سبب إرثها في مرض موتة والزوج قصد إبطاله فيرد عليه قصده
~~بتأخير عمله إلى زمن انقضاء العدة دفعا للضرر عنها وقد أمكن لأن النكاح في
~~العدة يبقى في ms2016 حق بعض الآثار فجاز أن يبقى في حق إرثها عنه بخلاف ما بعد
~~الانقضاء لأنه لا إمكان والزوجية في هذه الحالة ليست بسبب لارثه عنها فيبطل
~~في حقه خصوصا إذا رضي به. وفي الظهيرية:
# وإن كانت المطلقة في المرض مستحاضة وكان حيضها مختلفا ففي الميراث يؤخذ
~~بالأقل لأن المال لا يستوجب بالشك اه‍. أطلق الرجعي ليفيد أنها ترث وإن طلق
~~في الصحة ما دامت في العدة لبقاء الزوجية بينهما حقيقة حتى حل الوطئ وورثها
~~إذا ماتت فيها، ولا يشترط أهليتها للإرث وقت الطلاق بل وقت موته حتى لو
~~كانت في الرجعي مملوكة أو كتابية ثم أعتقت أو أسلمت في العدة ورثته. وأطلق
~~البائن فشمل الواحدة والثلاث. وترك المصنف قيد الطواعية ولا بد منه لأنه لو
~~أكره على طلاقها البائن لا ترث كما لو أكرهت على سؤالها الطلاق فإنها
~~PageV04P070
# ترث كما في القنية، وذكر في جامع الفصولين خلافا فيه. وقيد بأن يكون في
~~مرضه احترازا عما إذا طلق في الصحة ثم مرض ومات وهي في العدة لا ترث منه،
~~ولو قال صحيح لامرأتيه إحداكما طالق ثم بين في مرضه في إحداهما صار فارا
~~بالبيان وترث لأنه كالانشاء في حق الإرث للتهمة وتمامه في الكافي. وأراد به
~~المرض الذي اتصل به الموت لأن حقها لا يتعلق بما له إلا به، فلو طلقها في
~~مرضه ثم صح ثم مات وهي في العدة لا ترث منه كما سيأتي. ولو طلقها في مرضه
~~ثم قتل أو مات من غير ذلك المرض غير أنه لم يبرأ فلها الميراث لأنه قد اتصل
~~الموت بمرضه، كذا في الظهيرية. ولا بد في البائن أن تكون أهلا للميراث وقت
~~الطلاق والموت وما بينهما وسيأتي. ولا يشترط عمله بأهليتها للميراث حتى لو
~~طلقها بائنا في مرضه وقد كان سيدها أعتقها قبل ولم يعلم به الزوج كان فارا،
~~وكذا لو كان تحته كتابية فأسلمت فطلقها الزوج ثلاثا وهولا يعلم بإسلامها
~~كما في الظهيرية، بخلاف ما لو قال المولى لامته أنت حرة غدا. ms2017 وقال الزوج
~~أنت طالق ثلاثا بعد غد إن علم الزوج بكلام المولى كان فارا وإلا فلا كما في
~~الخانية لأنه وقت التعليق لم يقصد إبطال حقها حيث لم يعلم وإن صارت أهلا
~~قبل نزول الطلاق ولم تكن حرة وقت التعليق لأن عتقها مضاف بخلاف ما إذا كانت
~~حرة وقته ولم يعلم به لأنه أمر حكمي فلا يشترط العلم به ولو علق طلاقها
~~البائن بعتقها كان فارا كما في الظهيرية. ولو علق طلاقها بمرضه كما إذا قال
~~إن مرضت فأنت طالق ثلاثا يكون فارا لأنه جعل شرط الحنث المرض مطلقا كما في
~~الولوالجية، وصححه في الخانية. وشمل كلامه ما إذا وكل بطلاقها وهو صحيح ثم
~~مرض فطلق الوكيل بشرط أن يقدر على عزله، أما إذا لم يستطع عزله حتى طلقها
~~في مرضه لا ترث منه كما في الظهيرية.
# وفي الولوالجية: لو قالت بعد موته طلقني في مرضه ثلاثا وكذبها الورثة في
~~الطلاق في PageV04P071
# المرض ورثته لأنهم يدعون عليها الحرمان بالطلاق في الصحة وهي تنكر فيكون
~~القول لها كما لو قالت طلقني وهو نائم.، وقالوا في اليقظة كان القول لها.
~~وفي الخانية: لو كانت المرأة أمة قد عتقت ومات الزوج فادعت المرأة العتق في
~~حياة الزوج وادعت الورثة أنه كان بعد موته فالقول للورثة ولا يعتبر قول
~~مولاها كما إذا ادعت أنها أسلمت في حياته وقال الورثة أسلمت بعد موته
~~فالقول لهم والقول لها في إنه مات قبل انقضاء عدتها مع اليمين، فإن نكلت لا
~~إرث لها. ولو تزوجت قبل موته ثم قالت لم تنقض عدتي لا يقبل قولها ولو لم
~~تتزوج لكنها قالت أيست ثم مات بعد مضي ثلاثة أشهر من وقت إقرارها لا ميراث
~~لها اه‍.
# وفي المحيط: وإن لم يعلم منها كفر فقالت الورثة كنت كتابية وأسلمت بعد
~~موت الزوج وهي تقول ما زلت مسلمة فالقول قولها لأن الورثة يدعون بطلان حقها
~~وهي تنكر. ولو مات الزوج كافرا فقالت امرأة مسلمة أسلمت بعد موت زوجي وقالت
~~الورثة بل كنت ms2018 مسلمة قبل موته فالقول لهم لأنه ظهر بطلان حقها حيث كانت
~~مسلمة للحال فهي تدعي ثبوت حقها في ماله والورثة ينكرونه اه‍. وأشار بقوله
~~في عدتها إلى أنها مدخولة فلو أبانها قبل الدخول بها فلا ميراث لها لأنه
~~تعذر إبقاء الزوجية في غير حالة العدة كما في المحيط. وقيد بموته لأنه لو
~~ماتت المرأة لم يرثها الزوج بحال لأن الزوج بالطلاق رضي ببطلان حقه، كذا في
~~المحيط.
# وفي جامع الفصولين: طلقها في المرض فمات بعد مضي العدة فالمشكل من متاع
~~البيت لوارث الزوج إذ صارت أجنبية بمضي العدة ولم يبق لها يد ولو مات قبل
~~العدة فالمشكل من متاع البيت للمرأة عند أبي حنيفة لأنها ترث فلم تكن
~~أجنبية فكأنه مات قبل الطلاق اه‍.
# قوله: (ولو أبانها بأمرها أو اختلعت منه أو اختارت نفسها بتفويضه لم ترث)
~~لأنها رضيت بإبطال حقها للامر منها بالعلة في الأولى ولمباشرتها العلة في
~~الأخيرين، أما في التخيير فظاهر لأنه تمليك منها، وأما في الخلع فلان
~~التزام المال علة العلة لأنه شري الطلاق.
# قيد بالبائن لأنها لو سألته الرجعي فطلقها لا يمتنع إرثها لما قدمنا أنها
~~زوجة حقيقة. وقيد بكونه طلق بأمرها لأنها لو طلقت نفسها بائنا فأجاز ترث
~~لأن المبطل للإرث إجازته كما في القنية. وأراد بالامر الرضا بالطلاق فخرج
~~ما لو أكرهت على سؤالها الطلاق فإنها ترث لعدم PageV04P072
# الرضا، وشمل ما لو وقعت الفرقة بتمكين ابن الزوج فلا ترث إلا أن يكون
~~أبوه أمره بذلك فقربها مكرهة لأنه بذلك ينتقل إليه فيصير كالمباشر، وشمل ما
~~إذا فارقته بسبب الجب أو العنة أو خيار البلوغ والعتق فلا ترث لرضاها، وكذا
~~لو ارتدت وهو مريض. وأشار باختلاعها منه إلى مباشرتها لعلة الطلاق فدخل فيه
~~ما لو أبانها في مرضه ثم قال لها إذا تزوجتك فأنت طالق ثلاثا ثم تزوجها في
~~العدة ومات من مرضه حيث لا ترث لأنه موت في عدة مستقبلة فأبطل حكم الفرار
~~بالطلاق الأول والطلاق الثاني وإن وقع إلا أن شرطه وهو ms2019 التزوج حصل بفعلها
~~فلا يكون فرارا خلافا لمحمد، كذا في الخانية. وقيد باختلاعها منه لأنه لو
~~خلعها أجنبي من زوجها المريض مرض الموت فلها الإرث لو مات الزوج في مرضه
~~ذلك وهي في العدة لأنها لم ترض بهذا الطلاق فيصير الزوج فارا، كذا في جامع
~~الفصولين. ولم يذكر المصنف حكم ما إذا وقعت الفرقة من قبلها في مرض موتها
~~ولا يخفى أنه لما تعلق حقها بما له في مرض موته تعلق حقه بما لها في مرض
~~موتها، فلو باشرت سبب الفرقة وهي مريضة وماتت قبل انقضاء عدتها ورثها كما
~~إذا وقعت الفرقة باختيارها نفسها في خيار البلوغ والعتق أو بتقبيلها ابن
~~زوجها وهي مريضة لأنها من قبلها ولذا لم يكن طلاقا وهذا ظاهر، وأما إذا
~~وقعت بسبب الجب أو العنة أو العان وهي مريضة فمشى الشارح على أنها كالأول.
~~وفي الخانية ونقله في فتح القدير عن الجامع أنه لا يرثها لأنها طلاق فكانت
~~مضافة إليه وعزاه في المحيط إلى الجامع أيضا مقتصرا عليه وجزم به في الكافي
~~فكان هو المذهب. وإذا ارتدت المرأة ثم ماتت أو لحقت بدار الحرب إن كانت
~~الردة في الصحة لا يرثها زوجها، وإن كانت في المرض ورثها زوجها استحسانا
~~بخلاف ما إذا ارتد فقتل أو لحق بدار الحرب أو مات على الردة فإنها ترثه
~~مطلقا. وإن ارتدا معا ثم أسلم أحدهما ثم مات أحدهما إن مات المسلم لا يرث
~~المرتد وإن كان الذي مات مرتدا هو الزوج ورثته المسلمة وإن كانت المرتدة قد
~~ماتت فإن كانت ردتها في المرض ورثها الزوج المسلم، وإن كانت في الصحة لم
~~ترث، كذا في الخانية. وفي الكافي:
# الأصل أن المأمورين بالطلاق بغير بدل ينفرد كل واحد منهما بالايقاع
~~والمأمورين بالطلاق بالبدل لا ينفرد أحدهما بالايقاع بل يشترط اجتماعهما
~~وأن التمليك يقتصر على المجلس والتوكيل، لا ومن عمل لنفسه فهو مالك ومن عمل
~~لغيره فهو وكيل. وامرأة الفار لم ترث إن باشرت علة الفرقة أو شرطها أو أخر
~~وصفي العلة ms2020 أو إحدى العلتين، وإن باشرت بعض العلة أو بعض الشرط لم يبطل
~~حقها من الإرث. قال المريض لامرأتيه بعد الدخول طلقا PageV04P073
# أنفسكما ثلاثا فطلقت كل نفسها وصاحبتها على التعاقب طلقتا ثلاثا بتطليق
~~الأولى وتطليق الأخرى نفسها بعد ذلك وصاحبتها باطل فإذا طلقت الأولى نفسها
~~وصاحبتها طلقتا وورثت الثانية دون الأولى بخلاف ما إذا ابتدأت الأولى فطلقت
~~صاحبتها دون نفسها حيث يقع الطلاق على صاحبتها ولم يقع عليها لأنها في حق
~~نفسها مالكة والتمليك يقتصر على المجلس، فإذا بدأت بطلاق صاحبتها خرج الامر
~~من يدها وورثت، وكذا لو ابتدأت كل واحدة بتطليق صاحبتها لأن كل واحدة طلقت
~~بتطليق غيرها. وإن طلقت كل واحدة نفسها وصاحبتها معا طلقتا ولم يرثا لأن كل
~~واحدة طلقت بتطليق نفسها، وإن طلقت إحداهما بأن قالت إحداهما طلقت نفسي
~~وقالت الأخرى طلقت صاحبتي وخرج الكلامان معا طلقت تلك الواحدة ولا ترث، وإن
~~طلقت إحداهما نفسها ثم طلقتها صاحبتها طلقت ولا ترث وعلى العكس ترث.
# هذا كله إذا كانتا في مجلسهما ذلك، فإن قامتا عن مجلسهما ذلك ثم طلقت كل
~~نفسها وصاحبتها معا أو على التعاقب أو طلقت كل واحدة صاحبتها ورثتا، ولو
~~طلقت كل واحدة منهما نفسها لم تطلق واحدة منهما. ولو قال طلقا أنفسكما
~~ثلاثا إن شئتما فطلقت إحداهما نفسها وصاحبتها لم تطلق واحدة منهما حتى تطلق
~~الأخرى نفسها وصاحبتها، فلو طلقت الأخرى بعد ذلك نفسها وصاحبتها ثلاثا
~~طلقتا وورثت الأولى دون الثانية، لو قامتا عن المجلس ثم طلقت كل واحدة
~~كليهما متعاقبا أو معا لا يقع. ولو قال أمركما بأيديكما ناويا التفويض صار
~~تمليكا حتى لا تنفرد إحداهما بالطلاق ويقتصر على المجلس وهو كالتعليق
~~بالمشيئة إلا في حكم واحد وهو أنهما إذا اجتمعا على طلاق واحدة منهما يقع،
~~وفي قوله إن شئتما لا يقع. ولو قال طلقا أنفسكما بألف فقالت كل واحدة طلقت
~~نفسي وصاحبتي بألف معا أو متعاقبا بانتا بألف ويقسم على مهريهما ولم يرثا،
~~ولو طلقت إحداهما طلقت بحصتها من الألف وإن قامتا ms2021 من المجلس بطل الامر. اه‍
~~مختصرا قوله: (وفي طلقني رجعية فطلقها ثلاثا ورثت) لما قدمنا أن الرجعي لا
~~يزيل النكاح فلم تكن بسؤالها راضية ببطلان حقها، وأراد من ذكر الرجعية نفي
~~سؤالها البائن فدخل ما لو قالت طلقني ولم تزد عليه فطلقها بائنا فإنها ترث
~~لأنه ينصرف إلى الرجعي عند الاطلاق كما في الخانية، وكذا ينصرف إليه في
~~الوكالة والتفويض والانشاء فلم تكن بسؤالها راضية ببطلان حقها. والمراد
~~بالثلاث البائن فدخل ما لو طلقها واحدة بائنة أيضا ولم أر حكم ما إذا سألته
~~واحدة بائنة فطلقها ثلاثا وظاهر المحيط أنها ترث فإنه قال: لو قالت له
~~طلقني فطلقها ثلاثا ورثت استحسانا لأنها سألته في الواحدة PageV04P074
# وقد طلقها ثلاثا انتهى. ولم يعلل بالرجعي وإنما علل بالواحدة وينبغي أن
~~لا ميراث لها لرضاها بالبائن.
# قوله: (وإن أبانها بأمرها في مرضه أو تصادقا عليها في الصحة ومضى العدة
~~فاقر أو أوصى لها فلها الأقل منها ومن ارثها) أي لها الأقل من كل واحد من
~~المقر به والموصى به ومن إرثها منه لأن العدة باقية في المسألة الأولى وهي
~~سبب التهمة والحكم يدار على دليل التهمة، وفي الثانية قال الإمام ببقاء
~~التهمة أيضا لأن المرأة قد تختار الطلاق لينفتح باب الاقرار والوصية فيزيد
~~حقها والزوجان قد يتواضعان على الاقرار بالفرقة وانقضاء العدة وهذه التهمة
~~في الزيادة فرددناها ولا تهمة في قدر الميراث فصححناه. وهما قالا في
~~الثانية بنفي التهمة لكونها أجنبية لعدم العدة بدليل قبول شهادته لها وجواز
~~وضع الزكاة فيها وتزوجها بزوج آخر. وأجاب الإمام الأعظم رضي الله عنه بأنه
~~لا مواضعة عادة في حق الزكاة والشهادة والتزوج فلا تهمة. هذا حاصل ما في
~~الهداية وقرره الشارحون من غير تعقب وهو ظاهر في أنه إذا أقر بالطلاق منذ
~~زمان وصدقته أن العدة تعتبر من وقت الطلاق بدليل أنهم اتفقوا هنا أنه يجوز
~~له دفع الزكاة إليها وشهادته لها وتزوجها وهو خلاف ما صرحوا به في العدة من
~~أن الفتوى على أن العدة تعتبر ms2022 من وقت الاقرار كما في الهداية والخانية
~~وغيرهما، فلا يثبت شئ من هذه الأحكام ولا تزوجه بأختها وأربع سواها أيضا
~~فحينئذ ظهرت التهمة في إقراره ووصيته، واندفع به ما ذكره السروجي في غايته
~~من أنه ينبغي تحكيم الحال فإن كان جرى PageV04P075
# بينهما خصومة وتركت خدمته في مرضه فذلك يدل على عدم المواضعة فلا تهمة
~~وإلا فلا تصح للتهمة. وقد رده في فتح القدير بوجه آخر بأن حقيقة الخصومة
~~ليست ظاهرة إذ الايصاء لها بأكثر من الميراث ظاهر في أن تلك الخصومة ليست
~~على حقيقتها كما يفعله أهل الحيل للأغراض انتهى. وظهر بما ذكرنا سهو الشمني
~~في شرح النقاية حيث قال: وفي الذخيرة لا بد من تحكيم الحال فإن كان حال
~~خصومة وغضب يقع الطلاق عليها بهذا الاقرار وإن لم يكن كذلك لا يقع انتهى.
~~فإن صاحب الذخيرة إنما ذكر تحكيم الحال فيما إذا قالت لك امرأة غيري أو
~~تزوجت علي فقال كل امرأة لي طالق فإنه قال قيل الأولى تحكيم الحال إن كان
~~قد جرى بينهما مشاجرة وخصومة تدل على غضبه يقع الطلاق عليها أيضا وإن لم
~~يكن كذلك لا يقع انتهى. فقاس السروجي مسألتنا هنا على ما في الذخيرة كما
~~صرح به في فتح القدير، ولا يخفى على عاقل فساد قول من قال إن الطلاق الصريح
~~لا يقع إلا في الخصومة، ولم يذكر صاحب الذخيرة هذه المسألة أصلا فكيف تنسب
~~إليه؟ ودلت المسألة على أن المريضة إذا اختلعت بمهرها الذي على الزوج ولم
~~يكن قريبا لها فإنه ينظر إلى المسمى في بدل الخلع وإلى ثلث ما لها إن ماتت
~~بعد انقضاء العدة وإلى المسمى في بدل الخلع وإلى قدر ميراثه منها إن ماتت
~~قبل انقضاء العدة فيكون له الأقل، وتمامه في البزازية من الخلع. وأشار إلى
~~أن ما تأخذه منه له شبه بالدين وشبه بالميراث فللأول لو أرادت أن تأخذ من
~~عين التركة ليس على الورثة ذلك بل لهم أن يعطوها من مال آخر اعتبارا لزعمها
~~أن ما تأخذه ms2023 دين، وللثاني لو هلك شئ من التركة قبل القسمة فهو على الكل،
~~ولو طلبت أن تأخذه دنانير والتركة عروض ليس لها ذلك. وفي فصول العمادي:
~~وهذا كله إذا كانت عدتها لم تنقض، أما إذا PageV04P076
# انقضت عدتها من وقت الاقرار ثم مات فلها جميع ما أقر لها به أو أوصى
~~انتهى. وفي جامع الفصولين: قال لها في مرضه قد كنت ابنتك في صحتي أو جامعت
~~أم امرأتي أو بنت امرأتي أو تزوجتها بلا شهود أو بيننا رضاع قبل النكاح أو
~~تزوجتك في العدة وأنكرت المرأة ذلك بانت منه وترثه لا لو صدقته انتهى.
~~وفيه: ادعت على زوجها المريض أنه طلقها ثلاثا فجحد وحلفه القاضي فحلف ثم
~~صدقته ومات ترثه لو صدقته قبل موته لا لو بعده انتهى. وفي شرح الوقاية:
~~واعلم أن حرف من في قوله فلها الأقل منه ومن الإرث ليس صلة لافعل التفضيل
~~إذ لو كان لوجب أن يكون الواجب أقل من كل واحد منهما وليس كذلك بل حرف من
~~للبيان وأفعل التفضيل استعمل باللام فيجب أن يقال أو من الإرث لأنه لما قال
~~الأقل بينه بأحدهما وصلة الأقل محذوفة وهي من الآخر أي فلها أحدهما الذي هو
~~أقل من الآخر فتكون الواو بمعنى أو أو تكون الواو على معناها لكن لا يراد
~~بها المجموع بل الأقل الذي هو الإرث تارة والموصى به أخرى فتكون الواو
~~للجمع وهو أن الأقلية ثابتة لكن بحسب زمانين انتهى.
# قوله: (ومن بارز رجلا أو قدم ليقتل بقود أو رجم فأبانها ورثت أن مات في
~~ذلك الوجه أو قتل) بيان لحكم الصحيح الملحق بالمريض هنا وهو من كان غالب
~~حاله الهلاك كما في النقاية وغيرها. والأولى أن يقال من يخاف عليه الهلاك
~~غالبا على أن الغلبة تتعلق بالخوف وإن لم يكن الواقع غلبة الهلاك فإن في
~~المبارزة لا يكون الهلاك غالبا إلا أن يبرز لمن علم أنه ليس من أقرانه
~~بخلاف غلبة خوف الهلاك. ودخل تحته من كان راكب السفينة إذا انكسرت وبقي على ms2024
~~لوح أو افترسه السبع وبقي في فمه كما ذكره الشارح، وقد يوهم أن الانكسار
~~شرط لكونه فارا وليس كذلك فقد قال في المبسوط: فإن تلاطمت الأمواج وخيف
~~الغرق PageV04P077
# فهو كالمريض. وكذا في البدائع. وقيده الأسبيجابي بأن يموت من ذلك الموج،
~~أما لو سكن ثم مات لا ترث انتهى. والحامل لا تكون فارة إلا في حال الطلق.
~~وفي المجتبى: واختلف في تفسير الطلق فقيل الوجع الذي لا يسكن حتى تموت أو
~~تلد، وقيل وإن سكن لأن الوجع يسكن تارة ويهيج أخرى والأول أوجه اه‍.
~~والمسلول والمفلوج والمقعد ما دام يزداد ما به فهو غالب الهلاك وإلا
~~فكالصحيح وبه كان يفتي برهان الأئمة والصدر الشهيد، وذكر في جامع الفصولين
~~فيه أقوالا فنقل أولا أنه إن لم يكن قديما فهو كمريض ولو قديما فكصحيح،
~~وثانيا لو لم يرج برؤه بتداو فكصحيح وإلا فكمريض، وثالثا لو طال وصار بحال
~~لا يخاف منه الموت فكصحيح. واختلف في حد التطاول فقيل سنة وبعضهم اعتبروا
~~العرف فما يعده تطاولا فتطاول وإلا فلا. ورابعا إن لم يصر صاحب فراش فكصحيح
~~وإلا فمريض. وخامسا لو يزداد كل يوم فهو مريض لو ينتقص مرة ويزداد أخرى فلو
~~مات بعد سنة فكصحيح ولو مات قبل سنة فمريض اه‍. وأشار بقوله إن مات في ذلك
~~الوجه أو قتل إلى أنه لو طلق بعدما قدم للقتل ثم خلى سبيله أو حبس ثم قتل
~~أو مات فهو كالمريض ترثه لأنه ظهر فراره بذلك الطلاق ثم ترتب موته فلا
~~يبالي بكونه بغيره كالمريض إذا طلق ثم قتل. وفي فتح القدير: وأما في حال
~~فشو الطاعون فهل يكون لكل من الأصحاء حكم المرض؟ فقال به الشافعية ولم أره
~~لمشايخنا اه‍. وفي جامع الفصولين: ثم من له حكم المريض لو طلقها ومات في
~~العدة ترثه مات بهذه الجهة أو بجهة أخرى ولذا قال في الأصل: مريض صاحب
~~الفراش لو أبانها ثم قتل ترثه. طعن فيه عيسى بن أبان فقال: لا ترثه إذ مرض
~~الموت ما هو سبب ms2025 للموت ولم يوجد ولكنا نقول: قد اتصل الموت بمرضه حين لم
~~يصح حتى مات وقد يكون للموت سببان فلا يتبين بهذا أن مرضه لم يكن مرض موته
~~وأن حقها لم يكن ثابتا في ماله اه‍. PageV04P078
# وفي المصباح: برز الشئ بروزا من باب قعد ظهر وبارز في الحرب مبارزة
~~وبرازا فهو مبارز اه‍. وفيه: والسل بالكسر مرض معروف وأسله الله بالألف
~~أمرضه بذلك فسل هو بالبناء للمفعول وهو مسلول من النوادر ولا يكاد صاحبه
~~يبرأ منه. وفي كتب الطب أنه من أمراض الشباب لكثرة الدم فيهم وهو قروح تحدث
~~في الرئة اه‍. وفيه: والفالج مرض يحدث في أحد شقي البدن طولا فيبطل إحساسه
~~وحركته وربما كان في الشقين ويحدث بغتة إلى آخره.
# قوله: (ولو محصورا أو في صف القتال لا) أي لا ترث لأنه لا يغلب خوف
~~الهلاك، وكذا راكب السفينة قبل خوف الغرق، والحامل قبل الطلق، والمحصور
~~الممنوع سواء كان في حصن أو حبس لقتل من رجم أو قصاص أو غيره، وكذا من نزل
~~بمسبعة أو مخيف من عدو. وفي المصباح: حصره العدو حصرا من باب قتل أحاطوا به
~~ومنعوه من المضي لامره قوله: (ولو علق طلاقها بفعل أجنبي أو بمجئ الوقت
~~والتعليق والشرط في مرضه أو بفعل نفسه وهما في مرضه أو الشرط فقط أو بفعلها
~~ولا بد لها منه وهما في المرض أو الشرط ورثت وفي غيرها لا) لأن في الوجه
~~الأول والثاني إذا كان التعليق والشرط في مرضه وجه القصد إلى الفرار عن
~~الميراث في حال تعلق حقها بما له بخلاف ما إذا كان التعليق في الصحة والشرط
~~في المرض لأن التعليق السابق يصير تطليقا عند الشرط حكما لا قصدا ولا ظلم
~~إلا عن قصد فلا يرد تصرفه. والمراد من الطلاق في قوله علق طلاقها البائن
~~لأن حكم الفرار لا يثبت إلا به. وأطلق في فعل الأجنبي فشمل ما إذا كان له
~~منه بد كدخول الدار أو لا كصلاة الظهر. وأما الوجه الثالث وهو ما إذا علقه ms2026
~~بفعل نفسه فلوجود قصد الابطال. أما بالتعليق أو بمباشرة الشرط في المرض.
~~وأطلقه فشمل ما إذا كان له بد منه أو لا فإنه وإن لم يكن له بد من فعل
~~الشرط فله من التعليق ألف بد فيرد تصرفه دفعا للضرر عنها، وشمل ما إذا فوض
~~طلاقها لرجل في صحته فطلقها الأجنبي في المرض وكان يقدر الزوج على عزله
~~لأنه لما أمكنه عزله في المرض ولم يفعل صار كأنه أنشأ التوكيل في المرض.
~~ودخل في الأول ما إذا لم يمكنه عزله. ودخل في التعليق بفعله ما إذا قال في
~~صحته إن لم آت البصرة فأنت طالق ثلاثا فلم يأتها حتى مات ورثته وإن ماتت هي
~~وبقي الزوج ورثها لأنها ماتت وهي PageV04P079
# زوجته. فالحاصل أن المسألة على ثمانية أوجه لأنه إما أن يعلق بمجئ الوقت
~~أو بفعل أجنبي أو بفعلها أو بفعله، وكل على وجهين إما أن يكون التعليق في
~~الصحة والشرط في المرض أو كانا في المرض، فإن كان بفعل أجنبي أو بمجئ الوقت
~~لا يكون فارا إلا إذا كانا في المرض، وإن كان بفعله فإنه يكون فارا حيث
~~يكون الشرط في المرض فقط، وإن كان بفعلها فقط فكذلك إن كان ذلك الفعل لا
~~يمكنها تركه، وإن كان يمكنها تركه لا يكون فارا. ولو قال لها إن لم أطلقك
~~فأنت طالق فلم يطلقها حتى مات ورثته، ولو ماتت هي وبقي الزوج لم يرثها،
~~وكذا لو قال إن لم أتزوج عليك فأنت طالق ثلاثا فلم يفعل حتى مات ورثته، ولو
~~ماتت هي وبقي الزوج لم يرثها كذا في البدائع وفي الخانية: رجل قال لامرأته
~~في صحته إن شئت أنا وفلان فأنت طالق ثلاثا ثم مرض فشاء الزوج والأجنبي
~~الطلاق معا أو شاء الزوج ثم الأجنبي ثم مات الزوج لا ترث، وإن شاء الأجنبي
~~أولا ثم الزوج ورثت ا ه‍. وحاصله أن الطلاق معلق على مشيئتهما فإذا شاءا
~~معا لم يكن الزوج تمام العلة فلا يكون فارا بخلاف ما إذا تأخرت مشيئة الزوج ms2027
~~لأنه حينئذ تمت العلة. وأما الوجه الرابع وهو ما إذا علقه بفعلها فإن كان
~~التعليق والشرط في المرض والفعل مما لها بد منه ككلام زيد لم ترث لرضاها،
~~وإن كان لا بد لها منه طبعا كالأكل أو شرعا كصلاة الظهر فلها الميراث
~~لاضطرارها، وأما إذا كان التعليق في الصحة فلا ميراث لها عند محمد مطلقا
~~لفوات الصنع منه في مرضه، وعندهما ترث إن كان مما لا بد لها منه وصححوا قول
~~محمد.
# قوله: (ولو أبانها في مرضه فصح فمات أو أبانها فارتدت فأسلمت فمات لم
~~ترث) لما قدمنا أنه لا بد أن يكون المرض الذي طلقها فيه مرض الموت فإذا صح
~~تبين أنه لم يكن مرض PageV04P080
# الموت. وفي معراج الدراية: قيل هذا إن كان به حمى ربع فزالت ثم صار به
~~حمى غب، أما إذا كان به حمى ربع فزالت ثم عادت إليه فإن الثانية تجعل عين
~~الأولى ويكون لها الميراث وفيه نظر، لأنها لما زالت لم يبق لها تعلق بماله
~~ا ه‍. وفي قانون شاه في الطب: وأما حمى السوداوية خارج العروق وداخلها فهي
~~حمى الربع فيجب أن يراعى فيها حفظ القوة، وأما حمى الغب بكسر الغين ففي
~~المصباح هي التي تأتي يوما وتغيب يوما ا ه‍. وإن في البائن لا بد أن تستمر
~~أهليتها للإرث من وقت الطلاق إلى وقت الموت. أطلق البائن فشمل الثلاث
~~والواحدة، وأشار بارتدادها إلى أنها لو كانت كتابية أو مملوكة وقت الطلاق
~~ثم أسلمت أو أعتقت لا ترث. وقيد بالبائن لأن المطلقة رجعيا إنما يشترط
~~أهليتها للإرث وقت الموت كما قدمناه. وفي المحيط: ولو ارتد الزوجان معا ثم
~~أسلم الزوج ومات لا ترث منه لأنها مرتدة، وإن أسلمت المرأة ثم مات الزوج
~~مرتدا ورثته لأن الفرقة قد وقعت ببقاء الزوح على الردة فصار بمنزلة ارتداده
~~ابتداء، ولو ارتد المسلم فمات أو لحق بدار الحرب وله امرأة مسلمة في العدة
~~ورثت، ولو ارتدت المرأة فماتت أو لحقت بدار الحرب معتدة لم يرث منها، وإن ms2028
~~كانت مريضة فارتدت ثم ماتت ورث الزوج منها استحسانا لأن الفرقة حصلت بعدما
~~تعلق حقه بمالها، ولو قال لامرأته الحرة الكتابية أنت طالق ثلاثا غدا ثم
~~أسلمت قبل الغد أو بعده فلا ميراث لها منه لأنها ليست من أهل الميراث منه
~~في الحال، ولو أضاف الطلاق إلى حالة يثبت لها الإرث فيها فلا يصير فارا،
~~ولو قال إن أسلمت فأنت طالق ثلاثا ورثت لأنه أضاف الطلاق إلى ما بعد
~~الاسلام وهو حالة تعلق حقها بماله، ولو أسلمت فطلقها ثلاثا وهو لا يعلم
~~بإسلامها ترث، ولو أسلمت امرأة الكافر ثم طلقها ثلاثا في مرضه ثم أسلم ومات
~~وهي في العدة لا ترث لأن التطليق حصل في حالة لا تستحق المرأة الإرث منه،
~~وكذلك العبد إذا طلق امرأته في مرضه ثم أعتق لا ترث ا ه‍ قوله: (وإن طاوعت
~~ابن الزوج أو لا عن أو آلى مريضا ورثت) يعني لو أبانها في مرضه ثم طاوعت
~~ابن الزوج ترث لأن الأهلية للإرث لم تبطل بالمطاوعة لأن المحرمية لا تنافي
~~الإرث. قيد بكون المطاوعة بعد الإبانة لأن الفرقة لو وقعت بتقبيل ابن زوجها
~~لا ترث مطاوعة كانت أو مكرهة، أما إذا كانت مطاوعة فلرضاها بإبطال حقها،
~~وأما إذا كانت مكرهة فلم يوجد من الزوج إبطال حقها المتعلق بالإرث لوقوع
~~الفرقة بفعل غيره، كذا في البدائع. وبه علم أن اقتصار الشارحين على
~~المطاوعة لا ينبغي، وخرج ما لو طاوعته بعد الرجعي فإنها لا ترث كما لو
~~طاوعته حال قيام النكاح. وفي الخانية: لو طاوعت ابن زوجها وهي مريضة ثم
~~ماتت في العدة ورثها الزوج استحسانا ا ه‍. وقيد بالمطاوعة لأنها لو قبلته
~~لا ترث، وفي المسألة الثانية إنما ورثت وإن كانت الفرقة بفعلها وهو آخر
~~اللعانين لأنه يلحق بالتعليق بفعل لا بد لها منه إذ هي ملجأة إلى الخصومة
~~لدفع عار الزنا عن نفسها. وأطلقه فشمل ما إذا كان القذف في الصحة أو في
~~PageV04P081
# المرض لأن العبرة لكون اللعان في المرض وفيه خلاف محمد. وأراد ms2029 بالايلاء
~~في المرض أن يكون مضي المدة في المرض أيضا لأن الايلاء في معنى تعليق
~~الطلاق بمضي أربعة أشهر خالية عن الوقاع فيكون ملحقا بالتعليق بمجئ الوقت
~~وقد تقدم أنه لا بد أن يكون التعليق والشرط في مرضه قوله: (وإن آلى في صحته
~~وبانت منه في مرضه لا) أي بانت بالايلاء في مرضه لا ترث لما تقدم أنه لا بد
~~أن يكون التعليق والشرط في مرضه، وهنا وإن تمكن من إبطاله بالفئ لكن بضرر
~~يلزمه وهو وجوب الكفارة عليه فلم يكن متمكنا مطلقا كما قدمناه في مسألة
~~الوكيل إذا لم يتمكن من عزله. وفي الخانية: لو طلق المريض امرأته بعد
~~الدخول طلاقا بائنا ثم قال لها إذا تزوجتك فأنت طالق ثلاثا ثم تزوجها في
~~العدة طلقت ثلاثا، فإن مات وهي في العدة فهذا موت في عدة مستقبلة في قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف فيبطل حكم ذلك الفرار بالتزوج وإن وقع الطلاق بعد ذلك
~~لأن الزوج حصل بفعلهما فلا يكون فارا.
# وعلى قول محمد لتمام العدة الأولى فإن كان الطلاق الأول في المرض ورثت
~~وإن كان الطلاق الأول في الصحة لم ترث ا ه‍ والله أعلم.
# باب الرجعة بكسر الراء وفتحها والفتح أفصح. وفي المصباح: وأما الرجعة بعد
~~الطلاق فبالفتح والكسر وبعضهم اقتصر على الفتح وهو أفصح. قال ابن فارس:
~~والرجعة مراجعة الرجل أهله وقد تكسر وهو يملك الرجعة على زوجته وطلاق رجعي
~~بالوجهين أيضا ا ه‍. وقدمنا أن الطلاق الصريح وما في حكمه يعقب الرجعة.
~~وضبطه في البدائع بأن يكون الطلاق صريحا بعد الدخول حقيقة غير مقرون بعوض
~~ولا بعدد الثلاث نصا ولا إشارة ولا موصوف بصفة تنبئ عن البينونة أو تدل
~~عليها من غير حرف العطف ولا مشبه بعدد أو صفة تدل عليها قوله: (وهي استدامة
~~الملك القائم في العدة) أي الرجعة إبقاء النكاح على ما كان ما دامت في
~~العدة لقوله تعالى * (فامسكوهن بمعروف) * [البقرة: 822] لأن الامساك
~~استدامة الملك القائم لا إعادة الزائل، وقوله تعالى * (وبعولتهن أحق بردهن) ms2030
~~* [البقرة: 822] يدل على عدم اشتراط رضاها وعلى اشتراط العدة إذ لا يكون
~~بعدها بعلا والرد يصدق حقيقة بعد PageV04P082
# انعقاد سبب زوال الملك وإن لم يكن زائلا بعد كما بعد الزوال. وأشار
~~المؤلف إلى أنه ليس في الرجعة مهر ولا عوض لأنها استبقاء ملك والمهر يقابله
~~ثبوتا لابقاء. ولو قال راجعتك بألف درهم إن قبلت المرأة صح ذلك وإلا لا
~~لأنه زيادة في المهر. وفي المرغيناني والحاوي: قال راجعتك على ألف درهم قال
~~أبو بكر لا تجب عليه الألف ولا تصير زيادة في المهر كما في الإقالة، كذا في
~~المعراج. ولو قال لها زدتك في مهرك لا يصح، كذا في الولوالجية. وأفاد به
~~أنه لو طلق امرأته الأمة رجعيا ثم تزوج حرة كان له أن يراجع الأمة ولو كانت
~~الرجعة استحداث ملك لما كان له مراجعتها لحرمة إدخال الأمة على الحرة ولهذا
~~كان الملك باقيا في حق الإرث والايلاء والظهار واللعان وعدة الوفاة،
~~ويتناولها قوله زوجاتي طوالق وجواز الاعتياض بالخلع ونحو ذلك حتى صح الخلع
~~والطلاق بمال بعد الطلاق الرجعي. ومن أحكامها أنه لا يصح إضافتها إلى وقت
~~في المستقبل ولا تعليقها بالشرط كما إذا قال إذا جاء غد فقد راجعتك أو إن
~~دخلت الدار فقد راجعت امرأتي. وتصح مع الاكراه. والهزل واللعب والخطأ
~~كالنكاح كذا في البدائع. وفي الخلاصة: وبالطلاق يتعجل المؤجل ولو راجعها لا
~~يتأجل، وصححه في الظهيرية. وفي الصيرفية: لا يكون حالا حتى تنقضي العدة.
~~وقيد بقيام العدة لأنه لا رجعة بعد انقضائها والقول في انقضاء العدة بالحيض
~~قول المرأة ولا تصدق في انقضائها في أقل من شهرين، كذا في الحاوي القدسي.
~~وفي البزازية:
# وإذا أسقطت تام الخلق أو ناقص الخلق بطل حق الرجعة لانقضاء العدة، ولو
~~قالت ولدت لا تقبل بلا بينة، فإن طلب يمينها بالله تعالى لقد أسقطت بهذه
~~الصفة حلفت اتفاقا ا ه‍. وفيها:
# لو قال بعد الخلوة بها وطئتك وأنكرت فله الرجعة وإن أنكر الزوج الوطئ لا
~~رجعة له ا ه‍.
# وأشار بالاستدامة إلى ms2031 أنه لو طلقها على مال بعد الطلاق الرجعي يصح كما في
~~القنية.
# قوله: (وتصح في العدة إن لم يطلق ثلاثا ولو لم ترض براجعتك أو راجعت
~~امرأتي وبما يوجب حرمة المصاهرة) بيان لشرطها وركنها فشرطها إن لا يكون
~~الطلاق ثلاثا كما ذكره ومراده أن لا يكون بائنا سواء كان واحدة أو ثنتين،
~~وقدمنا الرجعي والثنتان في الأمة كالثلاث في الحرة بشرط أن لا يكون رقها
~~ثابتا بإقرارها، ولهذا لو كان اللقيط امرأة متزوجة وقد طلقها ثنتين ثم أقرت
~~بالرق فله الرجعة لأنها متهمة في إبطال حقه بخلاف ما لو كان طلقها واحدة ثم
~~أقرت بالرق فإنه يصير طلاقها ثنتين لا يملك الزوج عليها بعد ذلك إلا
~~PageV04P083
# طلقة واحدة وتمامه في الخانية في باب اللقيط. وفي القنية: قبيل النفقة:
~~قال لزوجته الأمة إن دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا ثم أعتقها مولاها فدخلت
~~وقع ثنتان. وفي جامع الكرخي:
# طلقت ثنتين وملك الزوج الرجعة انتهى. وأطلق في المرأة فشمل المسلمة
~~والكتابية والحرة والمملوكة لاطلاق الدلائل كما في المحيط. وأما ركنها فقول
~~أو فعل، فالأول صريح وكناية.
# أما الأول فراجعتك وراجعت امرأتي. وجمع بينهما ليفيد ما إذا كانت حاضرة
~~فخاطبها أو غائبة وارتجعتك ورجعتك ورددتك وأمسكتك ومسكتك فيصير مراجعا بلا
~~نية ومنه النكاح والتزوج فلو تزوجها في العدة كان رجعة في ظاهر الرواية،
~~كذا في البدائع، وهو المختار كذا في الولوالجية، وعليه الفتوى كذا في
~~الينابيع. فقول الشارحين أنه ليس برجعة عند أبي حنيفة خلافا لمحمد على غير
~~ظاهر الرواية كما لا يخفى فعلم أن لفظ النكاح يستعار للرجعة.
# وهل يستعار لفظ الرجعة للنكاح؟ قال في الخلاصة: ولو طلق امرأته ثم قال إن
~~راجعتك فأنت طالق فإذا انقضت عدتها فتزوجها لم تطلق ولو كان الطلاق بائنا
~~تطلق. وعلل له في المحيط بأنها لما لم تكن محلا انصرف إلى النكاح مجازا
~~انتهى. وحاصله أنه إذا أمكن انصراف اللفظ إلى حقيقته وقت التعليق وانصرف
~~إليه لا يصير بعده مجازا وإلا صار مجازا، وأما الكناية فنحو أنت ms2032 عندي كما
~~كنت أو أنت امرأتي فيتوقف على النية. وأما الثاني أعني الفعل فأفاد أن كل
~~فعل أوجب حرمة المصاهرة فإن الرجعة تصح به وسوى بين القول والفعل في الصحة
~~للاحتراز عن الكراهة فإنها مكروهة بالفعل كما في الجوهرة، فدخل الوطئ
~~والتقبيل بشهوة على أي موضع كان فما أو خدا أو ذقنا أو جبهة أو رأسا والمس
~~بلا حائل أو بحائل يجد الحرارة معه بشهوة والنظر إلى داخل الفرج شهوة بأن
~~كانت متكئة والوطئ في الدبر على المفتى به لأنه لا يخلو عن مس بشهوة، ولا
~~فرق بين كون التقبيل والمس والنظر بشهوة منه أو منها بشرط أن يصدقها سواء
~~كان بتمكينه أو فعلته اختلاسا أو كان نائما أو مكرها أو معتوها، أما إذا
~~ادعته وأنكره لا تثبت الرجعة، وقدمنا في باب التعليق أنه لو قال لها إن
~~جامعتك فأنت طالق فجامعها ومكث بعدما جامعها فهو رجعة عند محمد. وقال أبو
~~يوسف: لا يكون رجعة إلا أن يتنحى عنها، ولا تقبل الشهادة على فعلها لأن
~~الشهوة لا تعرف إلا بقولها. وخرج ما إذا كانت هذه الأفعال بغير شهوة أو نظر
~~إلى غير داخل الفرج بشهوة ولو إلى حلقة الدبر فإنه لا يكون مراجعا لكنه
~~مكروه كما في الولوالجية. وفي الجوهرة: ولو صدقها الورثة بعد موته أنها
~~لمسته بشهوة كان ذلك رجعة انتهى. وفي المعراج: والأمة لو فعلت بالبائع في
~~الخيار كان فسخا لأن الفسخ قد يحصل بفعلها كما لو زنت أو قتلت نفسها، وأبو
~~يوسف سوى بين الخيار والرجعة في أنهما لا يثبتان بفعلها، ومحمد أثبت الرجعة
~~دون الفسخ. وفي البدائع: PageV04P084
# أبو حنيفة سوى بينهما في الثبوت. وفي شرح الطحاوي: لو قال أبطلت رجعتي أو
~~لا رجعة لي عليك لا تبطل الرجعة انتهى. وفي القنية: أجاز مراجعة الفضولي صح
~~ويصير مراجعا بوقوع بصره على فرجها بشهوة من غير قصد المراجعة انتهى.
~~واختلف فيما إذا طلق رجعيا ثم جن ثم راجعها بقول أو فعل فقيل لا يصح بهما،
~~وقيل يصح بهما، ms2033 وقيل تصح بالفعل دون القول كما في القنية من غير ترجيح،
~~واقتصر البزازي على الأخير ولعله الراجح لما عرف أنه مؤاخذ بأفعاله دون
~~أقواله. وعلله في الصيرفية بأنه استدامة النكاح والرضا ليس بشرط ولهذا لو
~~أكره على الرجعة بالفعل يصح انتهى. وفي الحاوي القدسي: وإذا راجعها بقبلة
~~أو لمس فالأفضل أن يراجعها بالاشهاد ثانيا ا ه‍. وفي المحيط: قال أبو يوسف:
~~ويكره التقبيل واللمس بغير شهوة إذا لم يرد الرجعة، ويكره أن يراها متجردة
~~لأنه لا يأمن من أن يشتهي فيصير به مراجعا ثم يحتاج إلى الطلاق فيؤدي إلى
~~تطويل العدة انتهى.
# قوله: (والاشهاد مندوب عليها) أي على الرجعة وفاقا لمالك والشافعي على
~~الأظهر خروجا من خلاف عند الشافعي ومالك وإن كان ضعيفا وعملا بقوله تعالى *
~~(واشهدوا ذوي عدل منكم) * [الطلاق: 2] بناء على أنه للندب بدليل أنه أمر
~~بالاشهاد بعد الامر بشيئين:
# الامساك والمفارقة: فلو كان الاشهاد واجبا في الرجعة مندوبا في المفارقة
~~للزم استعمال اللفظ الواحد في حقيقته ومجازه وهو ممنوع عندنا، واحترازا عن
~~التجاحد وعن الوقوف في مواضع التهم. وأشار المصنف رحمه الله إلى أن الرجعة
~~على ضربين: سني وبدعي. فالسني أن يراجعها بالقول ويشهد على رجعتها ويعلمها
~~ولو راجعها بالقول ولم يشهد أو أشهد ولم يعلمها كان مخالفا للسنة كما في
~~شرح الطحاوي قوله: (ولو قال بعد العدة راجعتك فيها فصدقته تصح وإلا لا) أي
~~وإن لم تصدقه لا تصح الرجعة لأنه أخبر عن شئ لا يملك إنشاءه في الحال وهي
~~تنكره فكان القول لها من غير يمين لما عرف في الأشياء الستة، وإن صدقته صحت
~~لأن النكاح يثبت بتصادقهما فالرجعة أولى، ونظيره الوكيل بالبيع، إذا قال
~~قبل العزل كنت بعته من فلان صدق بخلاف ما لو قاله بعد العزل كذا في الكافي.
~~وفي تلخيص PageV04P085
# الجامع للصدر: من ملك الانشاء ملك الاخبار كالوصي والمولى والمراجع
~~والوكيل بالبيع ومن له الخيار انتهى. ولو أقام بينة بعد العدة أنه قال في
~~عدتها قد راجعتها أو أنه قال قد جامعتها ms2034 كان رجعة لأن الثابت بالبينة
~~كالثابت بالمعاينة وهذا من أعجب المسائل فإنه يثبت إقراره نفسه بالبينة بما
~~لو أقر به في الحال لم يكن مقبولا كذا في المبسوط. قيد بقوله بعد العدة
~~لأنه لو قال في العدة كنت راجعتك أمس ثبتت وإن كذبته لملكه الانشاء في
~~الحال. قوله: (كراجعتك فقالت مجيبة مضت عدتي) يعني لو قال لها راجعتك
~~فأجابته بقولها مضت عدتي لا تصح الرجعة عند أبي حنيفة لأنها صادفت حال
~~انقضاء العدة فلا تصح.
# وقالا: تصح والقول له لأنها صادفت العدة لبقائها ظاهرا ما لم تخبر
~~بالانقضاء وقد سبقت الرجعة خبرها بالانقضاء كما لو قال طلقتك فقالت مجيبة
~~انقضت عدتي فإنه يقع الطلاق، وكالموكل إذا قال للوكيل عزلتك فقال الوكيل
~~مجيبا له بعت لا يصح كذا في المحيط. وله أن قوله راجعتك إنشاء وهو إثبات
~~أمر لم يكن فلا يستدعي سبق الرجعة. وقولها انقضت عدتي إخبار وهو إظهار أمر
~~قد كان فيقتضي سبق الانقضاء ضرورة. ومسألة الطلاق قيل على الخلاف فلا يقع
~~عنده كما لو قال أنت طالق مع انقضاء عدتك والأصح أنه يقع لاقرار الزوج
~~بالوقوع كما لو قال بعد انقضاء العدة كنت طلقتها في العدة كان مصدقا في ذلك
~~بخلاف الرجعة. قيد بكونها إجابته من غير سكوت لأنها لو سكتت ساعة تصح
~~الرجعة اتفاقا. وأشار بكون الزوج بدأها إلى أنها لو بدأت فقالت انقضت عدتي
~~فقال الزوج مجيبا لها موصولا بكلامها راجعتك لا يصح بالأولى ولهذا لم يذكر
~~الأسبيجابي فيها خلافا. وإذا لم تصح الرجعة في مسألة الكتاب تستحلف عنده،
~~والفرق بينها وبين الأولى أن اليمين فائدتها النكول وهو بذل عنده، وفي
~~المسألة الأولى تحليفها على الرجعة وبذلها لا يجوز، وفي الثانية تحليفها
~~على مضي عدتها وهو الامتناع عن التزوج والاحتباس في منزل الزوج وبذله جائز.
~~وأما مذهبهما في المسألة الثانية فقد عرفت أنه صحة الرجعة فلا يتصور أن
~~يقال تستحلف المرأة بالاجماع كما ذكره الشارح وقلده في فتح القدير وشرح
~~المجمع وقد اقتصر على أنها تستحلف ms2035 عند أبي حنيفة في البدائع وغاية البيان
~~والاقطع والخلاصة والولوالجية فكان نقل الاجماع سهوا قوله:
# (ولو قال زوج الأمة بعد العدة راجعت فيها فصدق سيدها وكذبته أو قالت مضت
~~عدتي وأنكرا فالقول لها) أي أنكر الزوج والمولى وقبول قولها في الأولى قول
~~أبي حنيفة لأن الرجعة تبتني على قيام العدة والقول فيها قولها. وقالا:
~~القول للمولى لأن البضع حقه كإقراره عليها بالنكاح. قيد بتصديق السيد لأن
~~المولى لو كذبه وصدقته الأمة فالقول قول المولى على الصحيح PageV04P086
# لأن ملكه قد ظهر للحال بخلاف الأول لاعترافه ببقاء العدة ولا يظهر ملكه
~~معها. فالحاصل أنه لا فرق في الحكم بين المسألتين وهو عدم صحة الرجعة وإن
~~اختلف التصوير. وقيد بكونها قالت مضت عدتي لأنها لو قالت ولدت يعني انقضت
~~عدتي بالولادة لا يقبل إلا ببينة، وكذا لو قالت أسقطت سقطا مستبين الخلق
~~وللزوج أن يطلب يمينها على أنها أسقطت بهذه الصفة بالاتفاق، ولا فرق في هذا
~~بين الحرة والأمة كذا في فتح القدير. وفي شرح النقاية:
# لو قالت انقضت عدتي ثم قالت لم تنقض كان له الرجعة لأنها أخبرت بكذبها في
~~حق عليها انتهى.
# قوله: (وتنقطع إن طهرت من الحيض الأخير لعشرة وإن لم تغتسل ولا قل لا حتى
~~تغتسل أو يمضي وقت صلاة) أي وتنقطع الرجعة إن حكم بخروجها من الحيضة
~~الثالثة إن كانت حرة أو الثانية إن كانت أمة لتمام عشرة أيام مطلقا. وليس
~~المراد من الطهارة هنا الانقطاع لأنها بمضي العشرة خرجت من الحيض وإن لم
~~ينقطع. وأشار بمضي الوقت إلى أنه لا بد من خروجه لتصير الصلاة دينا في
~~ذمتها فإن كان الطهر في آخر الوقت فهو ذلك الزمن اليسير الذي تقدر فيه على
~~الاغتسال والتحريمة لا ما دونه، وإن كان في أوله لم يثبت هذا حتى يخرج
~~جميعه لأن الصلاة لا تصير دينا إلا بذلك. وعلى هذا لو طهرت في وقت مهمل
~~PageV04P087
# كبعد الشروق لا تنقطع الرجعة إلى دخول وقت العصر. وأطلق الاغتسال فشمل ما
~~إذا اغتسلت بسؤر ms2036 الحمار ولو مع وجود الماء المطلق فإنه تنقطع الرجعة
~~لاحتمال طهارته وإن كانت لا تصلي به لاحتمال النجاسة ولذا لا يقربها الزوج
~~ولا تتزوج بآخر احتياطا كما في التتارخانية. وإنما شرط في الأقل أحد
~~الشيئين لأنه لما احتمل عود الدم لبقاء المدة فلا بد من أن يتقوى الانقطاع
~~بحقيقة الاغتسال أو يلزم شئ من أحكام الطاهرات فخرجت الكتابية لأنه لا
~~يتوقع في حقها أمارة زائدة فاكتفى بالانقطاع، كذا ذكره الشارحون وظاهره أن
~~القاطع للرجعة الانقطاع لكن لما كان غير محقق اشترط معه ما يحققه فأفاد
~~أنها لو اغتسلت ثم عاد الدم ولم يجاوز العشرة كان له الرجعة وتبين أن
~~الرجعة لم تنقطع بالغسل، ولو تزوجت بعد الانقطاع للأقل قبل الغسل ومضي
~~الوقت تبين صحة النكاح، هكذا أفاد في فتح القدير بحثا وهو وإن خالف ظاهر
~~المتون لكن المعنى يساعده والقواعد لا تأباه قوله: (أو تتيمم وتصلي) أي لا
~~تنقطع الرجعة عند فقد الماء حتى تتيمم وتصلي به فرضا كان أو غيره، ولا يكفي
~~مجرد التيمم عندهما لأنها طهارة ضرورية لم تشرع إلا عند العجز عن الماء فلا
~~بد لها من مؤكد فلا ينافيه قولهما في باب الإمامة أنها طهارة مطلقة حتى جوز
~~اقتداء المتوضئ بالمتيمم لأن PageV04P088
# مرادهما بالاطلاق أنه يرفع الحدث إلى غاية وجود الماء كالطهارة بالماء
~~فهي مطلقة من هذه الجهة وإن كانت ضرورية من جهة أخرى، وكذا لا ينافيه قول
~~الكل في باب التيمم أيضا إنها مطلقة لما علمت، ولا تنافى هنا أيضا بين قول
~~محمد هنا إنها مطلقة حتى اكتفى بمجرد التيمم لانقطاعها وبين قوله في باب
~~الإمامة أنها ضرورية حتى منع اقتداء المتوضئ بالمتيمم لما علمت أن الاطلاق
~~من جهة والضرورة من جهة أخرى لكن محمد عمل بالاحتياط فيهما وقد رجح في فتح
~~القدير قولهما في الإمامة. وقوله في الرجعة وتمام تحقيقه فيه. قيد توقف
~~الانقطاع على الصلاة لأن حل قربان الزوج لها غير متوقف عليها بل يجوز قبل
~~الصلاة وأجمعوا أن حلها للأزواج متوقف على ms2037 صلاتها بذلك التيمم كما ذكره
~~الأسبيجابي. وأشار بقوله حتى تصلي إلى أنها لا تنقطع حتى تفرغ من الصلاة
~~على الصحيح لاحتمال وجود الماء في أثنائها فتبطل. وقيد بالصلاة لأنها لو
~~قرأت القرآن بعد التيمم أو مست المصحف أو دخلت المسجد لا تنقطع الرجعة
~~لأنها اتباع الصلاة فلا يعطى لها حكمها. وقال الكرخي: تنقطع لأنه من أحكام
~~الطاهرات.
# قوله: (ولو اغتسلت ونسيت أقل من عضو تنقطع ولو عضو إلا) لأن ما دون العضو
~~يتسارع إليه الجفاف لقلته فلا يتيقن بعدم وصول الماء إليه. قيد بالانقطاع
~~لأنه لا يحل لزوجها أن يقربها ولا يحل لها أن تتزوج يزوج آخر ما لم تغسل
~~تلك اللمعة أو بمضي عليها أدنى وقت صلاة مع القدرة على الاغتسال كما ذكره
~~الأسبيجابي. والمراد بالعضو نحو اليد والرجل وبما دونهما نحو الإصبع
~~والإصبعين وبعض العضو والساعد وأحد المنخرين، وترك المضمضة أو الاستنشاق
~~كترك عضو عند أبي يوسف وعنه وهو قول محمد كترك ما دون العضو. وقيد بالنسيان
~~لأنها لو تعمدت اخلاء ما دون العضو لا تنقطع قوله: (ولو طلق ذا حمل أو ولد
~~وقال لم أطأها راجع) يعني لو طلق امرأته وهي حامل أو بعد ما ولدت في عصمته
~~وقال لم أجامعها فله الرجعة لأنها مبنية على الدخول وقد ثبت حكما لثبوت
~~النسب لأنه يثبت بظهور الحمل بأن ولدت لأقل من ستة أشهر فلم يلتفت إلى قوله
~~لم أطأها لأنه صار مكذبا شرعا ومن صار مكذبا شرعا بطل زعمه ما لم يتعلق
~~بإقراره حق الغير فلا يرد ما أورده في الكافي بأن من أقر بعبد لآخر ثم
~~اشتراه ثم استحق من يده ثم وصل إليه فإنه يؤمر بالتسليم إلى المقر له وإن
~~صار مكذبا شرعا لكونه تعلق بإقراره حق الغير بخلاف مسألة الرجعة. ثم اعلم
~~أن PageV04P089
# من فروع الأصل المذكور ما إذا اختلف البائع والمشتري في ثمن العقار فقال
~~المشتري اشتريته بألف وقال البائع بعته بألفين وأقام البينة فإن الشفيع
~~يأخذها بألفين لأن القاضي كذب المشتري في إقراره. ms2038 ومن فروعه أيضا أن
~~المشتري إذا أقر بالملك للبائع ثم استحق المبيع من يده بالبينة فإن له
~~الرجوع عليه بالثمن لكونه صار مكذبا في إقراره حين قضى القاضي به للمستحق
~~والفرعان في الخلاصة. ومنه ما في التلخيص: لو ادعى عليه كفالة معينة
~~فأنكرها فبرهن المدعي وقضى على الكفيل فإن له الرجوع على المديون إذا كانت
~~بأمره عندنا لكونه صار مكذبا في إنكارها حين قضى القاضي بها عليه. وقيد في
~~الخلاصة الأصل المذكور في كتاب القضاء من الفصل الثالث منه بأن يكون القضاء
~~بالبينة، أما إذا قضى القاضي باستصحاب الحال فإنه لا يصير مكذبا كما لو
~~اشترى عبدا وأقر أن البائع أعتقه قبل البيع وكذبه البائع فقضى القاضي
~~بالثمن على المشتري لم يبطل إقرار المشتري بالعتق حتى يعتق عليه. وكذا
~~المديون إذا ادعى الايفاء أو الابراء على صاحب الدين وجحد الدائن وحلف وقضى
~~القاضي له بالدين على الغريم لا يصير الغريم مكذبا حتى لو وجدت بينة
~~الايفاء أو الابراء تقبل ا ه‍. فكان دلالة على الوطئ ودلالة الشرع أقوى من
~~صريح العبد لاحتمال الكذب من العبد دون الشارع. فعلم بما قررناه أن الحمل
~~يثبت قبل الوضع ويثبت النسب به قبله لما صرحوا به في باب خيار العيب أن حمل
~~الجارية المبيعة يثبت بظهوره قبل الوضع بشهادة امرأة حتى كان للمشتري ردها
~~بعيب الحبل قبل الوضع، وفي باب ثبوت النسب أنه يثبت بالحبل الظاهر فاندفع
~~ما اعترض به صدر الشريعة على المشايخ بأن قولهم له الرجعة تساهل لأن وجود
~~الحمل وقت الطلاق إنما يعرف إذا ولدت لأقل من ستة أشهر من وقت الطلاق فإذا
~~ولدت انقضت العدة فلا يملك الرجعة فيكون المراد أنه راجع قبل وضع الحمل
~~فولدت لأقل من ستة أشهر يحكم بصحة الرجعة السابقة، ولا يراد أنه يحل له
~~الرجعة قبل وضع الحمل لأنه لما أنكر الوطئ والشرع لا يحكم بوجود الحمل وقت
~~الطلاق بل إنما يحكم به إذا ولدت لأقل من ستة أشهر من وقت الطلاق فلم يوجد
~~تكذيب ms2039 الشرع قبل وضع الحمل، فالصواب أن يقال: PageV04P090
# ومن طلق حاملا منكرا وطأها فراجعها فجاءت بولد لأقل من ستة أشهر صحت
~~الرجعة.
# وأما مسألة الولادة فصورتها أنه طلق امرأته التي ولدت قبل الطلاق منكرا
~~وطأها فله الرجعة ا ه‍. وقيد بكون الولادة قبل الطلاق لأنها لو ولدت بعده
~~تنقضي به العدة فتستحيل الرجعة.
# قوله: (وإن خلا بها ثم قال لم أجامعها ثم طلقها لا) أي لا يملك الرجعة
~~لأن الملك يتأكد بالوطئ وقد أقر بعدمه فيصدق في حق نفسه والرجعة حقه ولم
~~يصر مكذبا شرعا لأن تأكيد المهر المسمى يبتنى على تسليم المبدل لا على
~~القبض، والعدة تجب احتياطا لاحتمال الوطئ فلم يكن القضاء بها قضاء بالدخول.
~~قيد بإنكاره الجماع لأنه لو قال جامعتها وأنكرت المرأة فله الرجعة لأن
~~الظاهر شاهد له فإن الخلوة دلالة الدخول، فإن لم يخل بها فلا رجعة له عليها
~~لأن الظاهر شاهد لها، كذا في الولوالجية. وفي المبسوط: فإن قيل الظاهر حجة
~~لدفع الاستحقاق والزوج إنما يريد استحقاق الرجعة بقوله قلنا: ليس كذلك بل
~~الزوج إنما يستبقي ملكه بما يقول ويدفع استحقاقها نفسها والظاهر يكفي لذلك
~~قوله: (وإن راجعها ثم ولدت بعدها لأقل من عامين صحت تلك الرجعة) يعني
~~راجعها والمسألة بحالها. والمراد بالصحة ظهور صحة الرجعة السابقة لأن العدة
~~لما وجبت ثبت نسب الولد منه وظهر أن العلوق كان سابقا على الطلاق فنزل
~~واطئا قبل الطلاق دون ما بعده لأن على الاعتبار الثاني يزول الملك بنفس
~~الطلاق لعدم الوطئ قبله فيحرم الوطئ والمسلم لا يفعل الحرام، وهو وإن كان
~~لا يكذب لكن لما لزم أحد الاعتبارين من الزنا أو كذبه فجعله كاذبا أخف من
~~حمله على الزنا قوله: (إن ولدت فأنت طالق فولدت ثم ولدت من بطن آخر فهي
~~رجعة) يعني ثم ولدت بعد ستة أشهر وإن كان أكثر من سنتين إذا لم تقر بانقضاء
~~عدتها لأنه وقع الطلاق عليها بالولد الأول ووجبت العدة فيكون الولد الثاني
~~من علوق حادث منه في العدة لأنها لم ms2040 تقر بانقضاء العدة فيصير مراجعا حملا
~~لأمرها على الصلاح كما إذا طلقها رجعيا فجاءت بولد لأكثر من سنتين. قيد
~~بكونه من بطن آخر لأنه لو كان بينهما أقل من ستة أشهر لا يكون رجعة لأن
~~الثاني ليس بحادث بعد الولد الأول كما إذا طلقها رجعيا فجاءت بولد لأقل من
~~سنتين قوله:
# (كلما ولدت فأنت طالق فولدت ثلاثة في بطون فالولد الثاني والثالث رجعة)
~~لوقوع الطلاق PageV04P091
# بالأول وثبتت الرجعة بالثاني والثالث ويقع بكل طلقة أخرى فتحرم حرمة
~~غليظة ويثبت نسب الأولاد من الزوج وعليها العدة بالأقراء. قيد بكونهم في
~~بطون أي بين كل واحد مدة الحمل فأكثر إذ لو كان بين الولادتين أقل منها لا
~~يكون رجعة ويقع طلقتان بالأول والثاني ولا يقع بالثالث شئ لانقضاء العدة
~~به، ولو كان الأولان في بطن والثالث في بطن تقع تطليقة واحدة بالأولى لا
~~غير وتنقضي العدة بالثاني ولا يقع بالثالث شئ، ولو كان الأول في بطن
~~والثاني والثالث في بطن يقع ثنتان بالأول والثاني وتنقضي العدة بالثالث فلا
~~يقع به شئ، كذا في فتح القدير. وفي المحيط: ولو ولدت ولدين في بطن وقع
~~بالأول ولا يقع بالثاني لمصادفته انقضاء العدة، والمراد من كون الولد
~~الثاني والثالث رجعة أنه ظهر صحة الرجعة السابقة بهما كما قدمناه أنه يحمل
~~على أنه بوطئ حادث قوله: (والمطلقة الرجعية تتزين) يعني لزوجها إذا كانت
~~الرجعة مرجوة لأنها حلال للزوج لأن النكاح قائم بينهما ثم الرجعة مستحبة
~~والتزين حامل عليها فيكون مشروعا. قيدنا بكونه لزوجها لأنه لو كان غائبا
~~فلا تتزين لفقد العلة، وقيدنا بالرجعية لأن المعتدة من طلاق بائن لا يجوز
~~لها التزين مطلقا لحرمة النظر إليها وعدم مشروعية الرجعة، كذا في غاية
~~البيان. وخرجت المعتدة عن وفاة فإنها تحد.
# وقيدنا بكونها مرجوة لأنها لو كانت تعلم أنه لا يراجعها لشدة بغضها فإنها
~~لا تفعل ذلك كما ذكره في شرح مسكين: وقد صرحوا بأن للزوج أن يضرب امرأته
~~على تركها الزينة إذا طلبها منها لأنها حقه وهو شامل ms2041 للمطلقة رجعيا.
# قوله: (وندب إن لا يدخل عليها حتى يؤذنها) أي يعلمها بدخوله إما بخفق
~~النعل أو بالتنحنح أو بالنداء أو نحو ذلك. أطلقه فشمل ما إذا قصد رجعتها أو
~~لا، فإن كان الأول فإنه لا يأمن أن يرى الفرج بشهوة فتكون رجعة بالفعل من
~~غير إشهاد وهو مكروه من جهتين كما قدمناه، وإن كان الثاني فلانه ربما يؤدي
~~إلى تطويل العدة عليها بأن يصير مراجعا بالنظر من غير قصد ثم يطلقها وذلك
~~إضرار بها. فبهذا علم أنه لا يحتاج إلى حمل المتون على ما إذا لم يقصد
~~رجعتها كما فعل في الهداية وغيرها، وإنما هي على إطلاقها كما لا يخفى، وقد
~~صرح PageV04P092
# بالاطلاق الولوالجي في فتاواه قوله: (ولا يسافر بها) يعني يحرم عليه
~~السفر بها لقوله تعالى * (ولا تخرجوهن من بيوتهن) * [الطلاق: 1] ولحرمته لم
~~يكن رجعة لأن الرجعة مندوبة والمسافرة بها حرام، ومراده إذا كان يصرح بعدم
~~رجعتها، أما إذا سكت كانت رجعة دلالة كما أشار إليه في فتح القدير وشرح
~~الجامع الصغير للقاضي وفتاويه والبدائع وغاية البيان معللين بأن السفر
~~دلالة الرجعة فانتفى به ما ذكره الشارح من أن السفر ليس دلالة الرجعة وأورد
~~أن التقبيل بشهوة يكون رجعة وإن نادى على نفسه بعدم الرجعة وجوابه الفرق
~~بالحل والحرمة كما نقلنا، كذا في فتح القدير. وأجاب الشمني بأن التقبيل
~~رجعة حقيقة لا دلالة بخلاف السفر فإنه رجعة دلالة لأنه يستلزم شيئا تثبت به
~~الرجعة. قيد بالسفر أي بإنشائه لأنه لو طلقها في السفر لها أن تمشي معه،
~~ذكره الأسبيجابي. ومراده من المسافرة بها إخراجها من بيتها لا السفر الشرعي
~~المقدر بثلاثة أيام لأنه يحرم إخراجها إلى ما دونه أيضا للنهي المطلق لكن
~~لا يكون رجعة دلالة. واعلم أن في الهداية ما يدل على أن حرمة المسافرة بها
~~مقيدة بما إذا لم يراجعها في عدتها لأنه تبين أن المبطل للعصمة عمل عمله من
~~وقت الطلاق حتى احتسبت الأقراء الماضية من العدة فكانت المسافرة بأجنبية،
~~أما إذا راجعها في عدتها ms2042 تبين أنه لم يعمل عمله فزالت الحرمة قوله:
~~(والطلاق الرجعي لا يحرم الوطئ) لما قدمناه من الآيات والمعنى أول الباب
~~فلا يلزم به عقر، والشافعي لما حرمه أوجب له العقر. وفي المعراج معزيا إلى
~~الروضة للشافعية: لو وطئها فلا حد عليه، وإن كان عالما بالتحريم وفيه وجه
~~ضعيف لا يجب التعزير إن كان جاهلا أو يعتقد إباحته وإلا فيجب، ولو وطئها
~~ولم يراجعها يجب مهر المثل، ولو راجعها فالنص وجوب مهر المثل. وفي الروضة
~~أيضا قال الشافعي: إنها زوجته في خمس مواضع من كتاب الله: في آية الميراث
~~والايلاء والظهار واللعان والطلاق وعدة الوفاة وكذا في عدم اشتراط الولي في
~~الرجعة وعدم اشتراط لفظة النكاح والتزويج ورضاها عند الكل ا ه‍. وأشار إلى
~~أن الخلوة بها لا تحرم لكنها مكروهة كراهة تنزيهية إن لم يكن من قصده
~~المراجعة وإلا فلا، وكذا القسم لأنه لو ثبت لها القسم فخلا بها فربما أدى
~~إلى المساس بشهوة فيصير مراجعا وهو لا يريدها فيطلقها فتطول العدة عليها
~~حتى لو كان من قصده المراجعة كان لها القسم، كذا في البدائع والله سبحانه
~~وتعالى أعلم. PageV04P093
# فصل فيما تحل به المطلقة قوله: (وينكح مبانته في العدة وبعدها) أي
~~المبانة بما دون الثلاث لأن المحلية باقية لأن زوالها معلق بالطلقة الثالثة
~~فينعدم قبلها ومنع الغير في العدة لاشتباه النسب ولا اشتباه في الاطلاق له
~~قوله: (لا المبانة بالثلاث لو حرة وبالثنتين لو أمة حتى يطأها غيره ولو
~~مراهقا بنكاح صحيح وتمضي عدته لا بملك يمين) أي لا ينكح مبانته بالبينونة
~~الغليظة. أطلقه فشمل ما إذا كان قبل الدخول أو بعده كما صرح به في الأصل،
~~وأما ما عن المشكلات فيمن طلق امرأته قبل الدخول بها ثلاثا فله أن يتزوجها
~~بلا تحليل. وأما قوله تعالى * (فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا
~~غيره) * [البقرة: 032] ففي المدخول بها ا ه‍. فمعناه أنه طلقها ثلاثا
~~متفرقة فلا يقع إلا بالأولى لا الثلاث بكلمة واحدة كما ذكره العلامة
~~البخاري ms2043 شارح الدرر فحينئذ لا حاجة إلى ما في فتح القدير من أنها زلة عظيمة
~~إلى أن قال لا يبعد إكفار مخالفه. وفي القنية أن سعيد بن المسيب رضي الله
~~عنه رجع عن مذهبه في أن الدخول بها ليس بشرط في صيرورتها حلالا للأول ولو
~~قضى به قاض لا ينفذ قضاؤه، فإن شرط الدخول ثبت بالآثار المشهورة. م فع:
~~يحتال في التطليقات الثلاث ويأخذ الرشى بذلك ويزوجها للأول بدون دخول
~~الثاني هل يصح النكاح وما جزاء من يفعل ذلك قالوا: إن يسود وجهه ويبعد. فع
~~فقيه يفتي بمذهب سعيد بن المسيب ويزوج للأول قال: بقيت مطلقة بثلاث ويعزر
~~الفقيه ا ه‍. وشمل ما إذا طلقها أزواج كل زوج ثلاثا قبل الدخول فتزوجت بآخر
~~فدخل بها تحل للكل. وأشار بالوطئ إلى أن الشرط الايلاج بشرط كونه عن قوة
~~نفسه وإن كان ملفوفا بخرقة إذا كان يجد لذة حرارة المحل، فلو أولج الشيخ
~~الكبير الذي لا يقدر على الجماع لا بقوته بل بمساعدة اليد لا يحلها للأول
~~إلا إن انتعش وعمل بخلاف من في PageV04P094
# آلته فتور وأولجها فيها حتى التقى الختانان فإنها تحل به. وخرج المجبوب
~~الذي لم يبق له شئ يولج في محل الختان فلا تحل بسحقه حتى تحبل، ودخل الخصي
~~الذي مثله يجامع فيحلها.
# وأراد بالمراهق الذي مثله يجامع وتتحرك آلته ويشتهي الجماع، وقدره شمس
~~الاسلام بعشر سنين. واحترز به عن الصغير الذي لا يجامع مثله فلا يحلها.
~~وأطلق الوطئ فشمل ما إذا وطئها في حيض أو نفاس أو إحرام وإن كان حراما.
~~وشمل ما إذا كان الزوج الثاني مسلما أو ذميا فتحل الذمية بوطئ الذمي لزوجها
~~المسلم، وسواء كان حرا أو عبدا ولهذا قالوا: لو حافت ظهور أمرها في التحليل
~~تهب لمن تثق به ثمن عبد فيشتري لها مراهقا فيزوجها منه بشاهدين ثم يهب
~~العبد لها فيبطل النكاح ثم تبعث العبد إلى بلد آخر فلا يظهر أمرها. وهذا
~~مبني على ظاهر المذهب من أن الكفاءة في النكاح ليست بشرط في ms2044 الانعقاد، وأما
~~على رواية الحسن المفتى بها فلا يحلها العبد لفقد الكفاءة لكن بشرط أن يكون
~~لها ولي، أما إذا لم يكن لها ولي فيحلها اتفاقا، والأولى أن يكون حرا بالغا
~~فإن مالكا يشترط الانزال كما في البزازية.
# وأشار بالوطئ إلى أن المرأة لا بد أن يوطأ مثلها، أما إذا كانت صغيرة لا
~~يوطأ مثلها لا تحل للأول بهذا الوطئ، وإلى أنه لا بد من التيقن بكونه في
~~المحل حق لو كانت المرأة مفضاة لا تحل للأول بعد دخول الثاني إلا إذا حبلت
~~ليعلم أن الوطئ كان في قبلها. وفي القنية: المحلل إذا أولج في مكان البكارة
~~تحل للأول والموت لا يقوم مقام الدخول في حق التحليل ا ه‍.
# مع أنه نقل في المحيط من كتاب الطهارة أنه لو أتى امرأة وهي عذراء لا غسل
~~عليه ما لم ينزل لأن العذرة مانعة من مواراة الخشفة ا ه‍. وأراد بالنكاح
~~الصحيح النافذ فخرج النكاح الفاسد والموقوف كما لو تزوجها عبد بغير إذن
~~سيده ثم وطئها قبل الإجازة لا يحلها إلا إذا وطئها بعد الإجازة. وأشار إلى
~~أن الانزال ليس بشرط لأنه مشبع. ودخل في قوله لا يملك يمين ثلاث صور:
~~الأولى أن الأمة لو طلقها زوجها اثنتين وانقضت عدتها فوطئها المولى لا تحل
~~لزوجها. الثانية لو اشتراها الزوج بعد الثنتين لا تحل له بوطئه حتى تتزوج
~~بغيره. الثالثة لو كانت تحته حرة فطلقها ثلاثا ثم ارتدت ولحقت بدار الحرب
~~ثم استرقها م تحل له حتى تتزوج بزوج آخر. PageV04P095
# وفي مناقب البزازي: إذا كان العقد بلا ولي بل بعبارة المرأة أو كان بلفظ
~~الهبة أو كان بحضرة فاسقين ثم طلقها ثلاثا ثم أراد أن تحل له بلا زوج فإنه
~~يرفع الامر إلى شافعي فيقضي ببطلان النكاح وبزوجها له بعقد جديد ولا يرد أن
~~القضاء بفساد النكاح يستلزم حرمة الوطئ المتقدم وأن الأولاد متولدة من وطئ
~~حرام لأنا نقول: القضاء يعمل في القائم والآتي لا في الماضي ا ه‍. وفي
~~فتاويه: وإن حافت ms2045 أن لا يطلقها المحلل تقول له حتى يقول إن تزوجتك وجامعتك
~~فأنت طالق ا ه‍. وأطلق فشمل ما إذا كان الزوج الأول معترفا بالطلاق الثلاث
~~أو منكرا بعد أن كان الواقع الطلاق الثلاث ولهذا قالوا: لو طلقها ثلاثا
~~وأنكر لها أن تتزوج بآخر وتحلل نفسها سرا منه إذا غاب في سفر فإذا رجع
~~التمست منه تجديد النكاح لشك خالج قلبها لا لانكار الزوج النكاح. وقد ذكر
~~في القنية خلافا فرقم للأصل بأنها إن قدرت على الهروب منه لم يسعها أن تعتد
~~وتتزوج بآخر لأنها في حكم زوجية الأول قبل القضاء بالفرقة، ثم رمز شمس
~~الأئمة الأوزجندي وقال: قالوا هذا في القضاء ولها ذلك ديانة، وكذلك إن
~~سمعته طلقها ثلاثا ثم جحد وحلف أنه لم يفعل وردها القاضي عليه لم يسعها
~~المقام معه ولم يسعها أن تتزوج بغيره أيضا. قال - يعني البديع: والحاصل أنه
~~على جواب شمس الاسلام الأوزجندي ونجم الدين النسفي والسيد أبي شجاع وأبي
~~حامد والسرخسي يحل لها أن تتزوج بزوج آخر فيما بينها وبين الله تعالى، وعلى
~~جواب الباقين لا يحل انتهى.
# وفي الفتاوى السراجية: إذا أخبرها ثقة أن الزوج طلقها وهو غائب وسعها أن
~~تعتد وتتزوج ولم يقيده بالديانة والله أعلم. قال المصنف رحمه الله: وقد نقل
~~في القنية قبل ذلك عن شرح السرخسي ما صورته: طلق امرأته ثلاثا وغاب عنها
~~فلها أن تتزوج بزوج آخر بعد العدة ديانة. ونقل آخر أنه لا يجوز في المذهب
~~الصحيح ا ه‍. قلت: إنما رقم لشمس الأئمة الأوزجندي وهو الموافق لما تقدم
~~عنه والقائل بأنه المذهب الصحيح العلاء الترجماني ثم رقم بعده لعمر النسفي
~~وقال: حلف بثلاثة فظن أنه لم يحنث وعلمت الحنث وظنت أنها لو أخبرته ينكر
~~اليمين فإذا غاب عنها بسبب من الأسباب فلها التحلل ديانة لا قضاء. قال عمر
~~PageV04P096
# النسفي: سألت عنها السيد أبا شجاع فكتب أنه يجوز. ثم سألته بعد مدة فقال:
~~إنه لا يجوز.
# والظاهر أنه إنما أجاب في امرأة لا يوثق بها ا ه‍. ms2046 كذا في شرح المنظومة.
~~وفي البزازية:
# شهد أن زوجها طلقها ثلاثا إن كان غائبا ساغ لها أن تتزوج بآخر، وإن كان
~~حاضرا لا لأن الزوج إن أنكرا احتيج إلى القضاء بالفرقة ولا يجوز القضاء بها
~~إلا بحضرة الزوج ا ه‍. وفيها:
# سمعت بطلاق زوجها إياها ثلاثا ولا تقدر على منعه إلا بقتله إن علمت أنه
~~يقربها تقتله بالدواء ولا تقتل نفسها. وذكر الأوزجندي أنها ترفع الامر إلى
~~القاضي فإن لم يكن لها بينة تحلفه، فإن حلف فالاثم عليه، وإن قتلته فلا شئ
~~عليها والبائن كالثلاث ا ه‍. وفي التتارخانية: وسئل الشيخ أبو القاسم عن
~~امرأة سمعت من زوجها أنه طلقها ثلاثا ولا تقدر أن تمنعه نفسها هل يسعها أن
~~تقتله في الوقت الذي يريد أن يقربها ولا تقدر على منعه إلا بالقتل؟ فقال:
~~لها أن تقتله. وهكذا كان فتوى الإمام شيخ الاسلام عطاء بن حمزة أبي شجاع.
~~وكان القاضي الإمام الأسبيجابي يقول: ليس لها أن تقتله. وفي الملتقط: وعليه
~~الفتوى. وفي فتاوى الشيخ الإمام محمد بن الوليد السمرقندي في مناقب أبي
~~حنيفة عن عبد الله بن المبارك عن أبي حنيفة أن لها أن تقتله. وفي المحيط في
~~مسألة النظم: وينبغي لها أن تفتدي بمالها وتهرب منه فإن لم تقدر قتلته متى
~~علمت أنه يقربها ولكن ينبغي أن تقتله بالدواء وليس لها أن تقتل نفسها. قلت
~~قال في المنتفى: وإن قتلته بالآلة يجب عليها القصاص ا ه‍. وفي التتمة: سئل
~~عن امرأة حرمت على زوجها ولا تقدر أن تتخلص ولو غاب عنها سحرته وردته إليها
~~هل يحتال في قتلها بالسم وغيره ليتخلص منها؟ قال: لا يحل ويبعد عنها بأي
~~وجه قدر والله أعلم ا ه‍.
# قوله: (وكره بشرط التحليل للأول) أي كره التزوج الثاني بشرط أن يحلها
~~للأول بأن قال تزوجتك على أن أحللك له أو قالت المرأة ذلك، أما لو نويا كان
~~مأجورا لأن مجرد النية في المعاملات غير معتبر. وقيل: المحلل مأجور وتأويل
~~اللعن إذا شرط الاجر كذا في ms2047 البزازية. والمراد بالكراهة كراهة التحريم
~~فينتهض سببا للعقاب لما روى النسائي والترمذي وصححه مرفوعا: لعن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم المحلل والمحلل له. لأنه لو كان فاسدا لما سماه محللا،
~~ولو كان غير مكروه لما لعنه. وهل هذا الشرط لازم؟ قال في البزازية: زوجت
~~المطلقة نفسها من الثاني بشرط أن يجامعها ويطلقها لتحل للأول قال الإمام:
~~النكاح والشرط جائزان PageV04P097
# حتى إذا أبى الثاني طلاقها أجبره القاضي على ذلك وحلت للأول ا ه‍. ونقله
~~في غاية البيان عن روضة الزندوسني ورده في فتح القدير بأن هذا مما لم يعرف
~~في ظاهر الرواية ولا ينبغي أن يعول عليه ولا يحكم به لأنه بعد كونه ضعيف
~~الثبوت تنبو عنه قواعد المذهب لأنه لا شك أنه شرط في النكاح لا يقتضيه
~~العقد والعقود في مثله على قسمين. منها ما يفسد كالبيع ونحوه، ومنها ما
~~يبطل فيه ويصح الأصل، ولا شك أن النكاح مما لا يبطل بالشروط الفاسدة بل
~~يبطل الشرط ويصح هو فيجب بطلان هذا وأن لا يجبر على الطلاق، نعم يكره الشرط
~~كما تقدم من مجمل الحديث ويبقى ما وراءه وهو قصد التحليل بلا كراهة ا ه‍.
~~قوله: (ويهدم الزوج الثاني ما دون الثلاث) حتى لو طلقها واحدة وانقضت عدتها
~~وتزوجت بآخر وطلقها وانقضت عدتها منه ثم تزوجها الأول يملك عليها ثلاثا إن
~~كانت حرة وثنتين إن كانت أمة، ولا يتحقق في الأمة إلا هدم طلقة واحدة، وعند
~~محمد يملك عليها ثنتين في الحرة وواحدة في الأمة، ومراده إن دخل بها ولو لم
~~يدخل بها لا يهدم اتفاقا كما في القنية. وقد أخذ أبو حنيفة وأبو يوسف فيها
~~بقول شبان الصحابة رضي الله عنهم كابن عباس وابن عمر، وأخذ محمد بقول
~~الأكابر كعمر وعلي رضي الله عنهما. وحاصل ما استدلوا به من قوله صلى الله
~~عليه وسلم لعن الله المحلل والمحلل له بطريق الدلالة أنه لما كان محللا في
~~الغليظة ففي الخفيفة أولى، أو بالقياس بجامع كونه زوجا، ورده المحقق في فتح ms2048
~~القدير والتحرير بأن التحليل إنما جعل في حرمتها بالثلاث فلا حرمة قبلها
~~فظهر أن القول ما قاله محمد وباقي الأئمة الثلاث.
# قوله: (ولو أخبرت مطلقة الثلاث بمضي عدته وعدة الزوج الثاني والمدة
~~تحتمله له أن يصدقها إن غلب على ظنه صدقها) يعني للزوج الأول أن يتزوجها
~~لأنه معاملة أو أمر ديني لتعليق الحل به وقول الواحدة فيهما مقبول وهو غير
~~مستنكر إذا كانت المدة تحتمله، وقد اقتصر المصنف في إخبارها على ما ذكر
~~وذكره في الهداية مبسوطا فقال: قالت قد انقضت عدتي وتزوجت ودخل بي الزوج
~~وطلقني وانقضت عدتي. وفي النهاية إنما ذكر إخبارها هكذا مبسوطا لأنها لو
~~قالت حللت لك فتزوجها ثم قالت لم يكن الثاني دخل بي إن كانت عالمة بشرائط
~~الحل لم تصدق وإلا تصدق وفيما ذكرته مبسوطا لا تصدق في كل حال. وعن السرخسي
~~لا يحل له أن يتزوجها حتى يستفسرها لاختلاف بين الناس في حلها بمجرد العقد.
~~وفي التفاريق: لو تزوجها ولم يسألها ثم قالت ما تزوجت أو ما دخل بي صدقت إذ
~~PageV04P098
# لا يعلم ذلك إلا من جهتها. واستشكل بأن إقدامها على النكاح دليل على
~~اعتراف منها بصحته فكانت متناقضة فينبغي أن لا يقبل منها كما لو قالت بعد
~~التزوج بها كنت مجوسية أو مرتدة أو معتدة أو منكوحة الغير أو كان العقد
~~بغير شهود، ذكره في الجامع الكبير وغيره بخلاف قولها لم تنقض عدتي. ولو قال
~~الزوج لها ذلك وكذبته تقع الفرقة كأنه طلقها ولذا يجب عليه نصف المهر
~~المسمى أو كماله ا ه‍. من قائله. ثم رأيت في الخلاصة ما يوافق الاشكال
~~المذكور. وقال في الفتاوى في باب الباء: لو قالت بعدما تزوجها الأول ما
~~تزوجت بآخر وقال الزوج الأول تزوجت بآخر ودخل بك لا تصدق المرأة ا ه‍. ولو
~~قال الزوج النكاح وقع فاسدا لأني جامعت أمها إن صدقته المرأة لا تحل للزوج
~~الأول، وإن كذبته تحل، كذا أجاب القاضي الإمام. ولو قالت دخل بي الثاني
~~والثاني منكر فالمعتبر قولها، وكذا ms2049 على العكس. وفي النهاية: ولم يمر بي لو
~~قال المحلل بعد الدخول كنت حلفت بطلاقها إن تزوجتها هل تحل للأول. قلت:
~~يبتني الامر على غالب ظنها إن كان صادقا عندها فلا تحل له، وإن كان كاذبا
~~تحل. وعن الفضلي: لو قالت تزوجني فإني تزوجت غيرك وانقضت عدتي فتزوجها ثم
~~قالت ما تزوجت صدقت إلا أن تكون أقرت بدخول الثاني كأنه - والله أعلم -
~~يحمل قولها تزوجت على العقد وقولها ما تزوجت على معنى ما دخل بي لا على
~~إنكار ما اعترفت به ولذا قال إلا أن تكون أقرت بدخول الثاني فإنه لم يقبل
~~قولها فإنه حينئذ تكون مناقضة صريحة، كذا في فتح القدير. وأشار بقبول قولها
~~إلى أنه لا عبرة بقول الزوج الثاني حتى لو قال لم أدخل بها أو كان النكاح
~~فاسدا وكذبته فالمعتبر قولها، ولو قال الزوج الأول لها ذلك يعتبر قوله في
~~حق الفرقة كأنه طلقها لا في حقها حتى يجب لها نصف المسمى أو كماله إن دخل
~~بها. وأشار بقوله إن غلب على ظنه صدقها إلى أن عداتها ليست شرطا ولهذا قال
~~في البدائع وكافي الحاكم وغيرهما: لا بأس أن يصدقها إذا كانت ثقة عنده أو
~~وقع في قلبه صدقها، وبقبول قول المطلقة إلى أن منكوحة رجل قالت لآخر طلقني
~~زوجي وانقضت عدتي جاز تصديقها إذا وقع في الظن صدقها عدلة كانت أم لا، ولو
~~قالت نكاحي الأول فاسد ليس له أن يصدقها وإن كانت عدلة، كذا في البزازية
~~وفيها: سمع رجل من امرأة أنها مطلقة الثلاث والزوج يقول لا بل مطلقة
~~الثنتين لا يسع لمن سمع منها أن يحضر نكاحها ويمنعها ما استطاع. أراد أن
~~يتزوج امرأة فشهد عنده أو عند القاضي أن لها زوجا فتزوجها لا يفرق انتهى.
~~وفيها: قالت طلقني ثلاثا ثم أرادت تزويج نفسها منه ليس لها ذلك أصرت عليه
~~أم كذبت نفسها ا ه‍. وقيد بقوله والمدة تحتمله لأن المدة لو لم تحتلمه فإنه
~~لا يصدقها واحتمالها أن يذكر لكل عدة ما ms2050 يمكن وهو شهران عند أبي حنيفة،
~~وتسعة وثلاثون يوما عندهما، تمامه في الشرح ولكن في القنية برقم شب: قالت
~~المعتدة أسقطت سقطا استبان خلقه أو بعض خلقه تصدق وتنقضي به العدة وإن
~~أخبرت بعد الطلاق بساعة أو يوم ففي PageV04P099
# بق: إذا قالت انقضت عدتي في يوم أو أقل تصدق أيضا وإن لم تقل سقط
~~لاحتماله بو:
# خلافه ا ه‍. فقولهم الامكان بشهرين عند الإمام محله ما إذا لم تقل أسقطت
~~سقطا استبان بعض خلقه وجزمهم بهذه المدة دليل على ضعف قول من قال بقبول
~~قولها انقضت عدتي بعد يوم أو أقل لاحتمال سقوط سقط من غير تصريح منها بذلك
~~والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
# باب الايلاء لما كان الايلاء يوجب البينونة في ثاني الحال كالطلاق الرجعي
~~أولاه به وهو لغة اليمين وشرعا قوله: (هو الحلف على ترك قربانها أربعة أشهر
~~أو أكثر) أي الزوجة وهو تعريف لاحد قسمي الايلاء الحقيقي وهو ما اشتمل على
~~القسم كقوله آليت أن لا أقربك أو حلفت أو والله أو ما يؤل إليه كقوله أنا
~~منك مول قاصدا به الايجاب أو أنت مثل امرأة فلان وقد كان فلان آلى من
~~امرأته لأن معناه أنا منك حالف، وكذا الثاني يؤول إليه فانجل إلى القسم،
~~وأما ما كان في معنى اليمين وهو اليمين بتعليق ما يستشقه على القربان
~~فسنتكلم عليه بعده. وبهذا سقط اعتراض ابن الهمام تبعا للشارح من أنه يرد
~~عليه اليمين بتعليق ما لا يستشقه كقوله إن وطئتك فلله علي أن أصلي ركعتين
~~فإنه لا يكون موليا مع أن التعريف شامل له مع أن في كونه موليا اختلافا فما
~~ذكروه من عدم كونه موليا هو قول أبي يوسف. وقال محمد: يكون موليا كما في
~~المجتمع فجاز أن يكون المؤلف قصد تعريف الايلاء المتفق عليه وإن كان
~~المعتمد قول أبي يوسف كما سيأتي. والتعريف الشامل لكل من القسمين السالم من
~~الايراد قولنا اليمين على ترك قربانها أربعة أشهر فصاعدا بالقسم أو بتعليق
~~ما ms2051 يستشقه على القربان، وعلى PageV04P100
# هذا فقولهم المولي من لا يخلو عن أحد المكروهين من الطلاق أو الكفارة
~~مبنى على أحد قسمي الايلاء الحقيقي فلا يعترض عليهم بالمعنوي كما في فتح
~~القدير، والشامل لهما المولي من لا يخلو أحد المكروهين من الطلاق لزوم ما
~~يشق عليه وأوردت عليه إيلاء الذمي على قول أبي حنيفة فإنه إذا قربها خلا
~~عنهما كما سيأتي ولكن قال في الكافي: إنه ما خلا عن حنث لزمه بدليل أنه
~~يحلف في الدعاوي بالله العظيم ولكن منع من وجوب الكفارة عليه مانع وهو
~~كونها عبادة وهو ليس من أهلها وما إذا قال لأربع نسوة والله لا أقربكن صار
~~موليا منهن ويمكنه قربان ثلاث من غير شئ يلزمه لأنه لا يحنث إلا يقربان
~~جميعهن. وركنه الحلف المذكور، وشرطه محليه المرأة بأن تكون منكوحة وقت
~~تنجيز الايلاء فلا يرد ما لو قال إن تزوجتك فوالله لا أقربك فتزوجها فإنه
~~يصير موليا عندنا كما في المبسوط. وأهلية الزوج للطلاق عنده وللكفارة
~~عندهما فيصح ايلاء الذمي عنده مما فيه كفارة نحو والله لا أقربك فإن قربها
~~لا تلزمه كفارة. وفائدة كونه موليا أن المدة لو مضت بلا قربان بانت بتطليقة
~~ولا يصح عندهما، أما لو آلى بما هو قربة كالحج لا يصح اتفاقا أو بما لا
~~يلزم كونه قربة كالعتق فإنه يصح اتفاقا فإيلاء الذمي على ثلاثة أوجه وعدم
~~النقص عن أربعة أشهر في الحرة من الشرائط فهي ثلاث. وحكمه لزوم الكفارة أو
~~الجزاء المعلق بتقدير الحنث بالقربان ووقوع طلقة بائنة بتقدير البر.
# قوله: (كقوله والله لا أقربك أربعة أشهر أو والله لا أقربك) لقوله تعالى
~~* (للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر) * [البقرة: 622] وأفاد
~~بالمثالين أنه لا فرق بين تعيين المدة أو الاطلاق لأنه كالتأبيد وبإطلاقه
~~إلى أن هذا اللفظ صريح فيه لأنه لم يشترط فيه النية ومثله لا أجامعك، لا
~~أطؤك، لا أباضعك، لا أغتسل منك من جنابة، فلو ادعى أنه لم يعن الجماع لا
~~يصدق قضاء ويصدق ديانة. والكناية ms2052 كل لفظ لا يسبق إلى الفهم معنى الوقاع
~~ويحتمل غيره ما لم ينو نحو لا أمسك ولا آتيك، ولا أغشاك، لا المسك،
~~لأغيظنك، لأسؤنك، لا أدخل PageV04P101
# عليك، لا أجمع رأسي ورأسك، لا أضاجعك، لا أدنو منك، لا أبيت معك في فراش،
~~لا يمس جلدي جلدك، لا أقرب فراشك، فلا يكون إيلاء بلا نية ويدين في القضاء.
~~وفي غاية البيان معزيا إلى الشامل: حلف لا يقربها وهي حائض لا يكون موليا
~~لأن الزوج ممنوع عن الوطئ بالحيض فلا يصير المنع مضافا إلى اليمين ا ه‍.
~~وبهذا علم أن الصريح وإن كان لا يحتاج إلى النية لا يقع به لوجود صارف.
~~وقيد المصنف بالقسم لأنه لو قال لا أقربك ولم يقل والله لا يكون موليا، كذا
~~ذكر الأسبيجابي. وفي البدائع: لو آلى من امرأته ثم قال لامرأته الأخرى
~~أشركتك في إيلائها لم يصح فإن كان مكان الايلاء ظهار صح، والفرق أن الشركة
~~في الايلاء لو صحت لثبتت الشركة في المدة فيصير كل واحد منهما أقل من أربعة
~~أشهر وهذا يمنع صحة الايلاء انتهى. والطلاق كالظهار وهو يفيد أنه لو آلى
~~منها مدة لو قسمت خص كل واحدة منهما أربعة أشهر فأكثر فإنه يكون موليا من
~~الثانية بالتشريك. وذكر الكرخي لو قال لامرأته أنت علي حرام ثم قال لامرأته
~~الأخرى قد أشركتك معها كان موليا من كل منهما لأن إثبات الشركة لا يغير
~~موجب اليمين هنا فإنه لو قال أنتما علي حرام كان موليا من كل واحدة منهما
~~على حدة وتلزمه الكفارة بوطئهما بخلاف قوله والله لا أقربكما لأن هذا صار
~~إيلاء لما يلزمه من هتك حرمة الاسم وذلك لا يتحقق إلا بقربانهما. وأما قوله
~~أنتما علي حرام صار إيلاء باعتبار معناه وهو إثبات التحريم وإثبات التحريم
~~قد وجد في كل واحدة منهما فيثبت الايلاء في حق كل واحدة منهما، ولو حلف لا
~~يقربها في زمان أو مكان معين لا يكون موليا خلافا لابن أبي ليلى لأنه يمكنه
~~قربانها في مكان آخر أو ms2053 زمان آخر، ولو حلف لا يقرب امرأته وأجنبية لا يصير
~~موليا ما لم يقرب الأجنبية لأنه يمكنه قربان امرأته من غير شئ يلزمه لأن
~~الايلاء واحد ولا يصح في حق الأجنبية في حق الطلاق فكذلك في حق امرأته فإذا
~~قرب الأجنبية لا يمكنه قربانها إلا بكفارة تلزمه وصار كما لو حلف لا يقرب
~~امرأته وأمته، ولو حلف لا يقربها إن شاءت يتوقف على مشيئتها لأنه طلاق مؤجل
~~فيجوز تعليقه بمشيئتها كالطلاق المنجز، كذا في المحيط. ومن الكنايات أنت
~~علي مثل PageV04P102
# امرأة فلان وقد كان فلان آلى من امرأته فإن كان نوى الايلاء كان موليا
~~وإلا فلا. ومنها ما لو قال أنت علي كالميتة كذا في الظهيرية وسيأتي أنت علي
~~حرام. وأراد بقوله والله ما ينعقد به اليمين كقوله تالله وعظمة الله وجلاله
~~وكبريائه فخرج ما لا ينعقد به اليمين كقوله وعلم الله لا أقربك وعلي غضب
~~الله وسخطه إن قربتك وإن جعل للايلاء غاية إن كان لا يرجى وجودها في مدة
~~الايلاء كان موليا كما إذا قال والله لا أقربك حتى أصوم المحرم وهو في رجب
~~أو لا أقربك إلا في مكان كذا وبينه مسيرة أربعة أشهر فصاعدا فإنه يكون
~~موليا، وإن كان أقل لم يكن موليا. وكذا إذا قال حتى تفطمي طفلك وبينها وبين
~~الفطام أربعة أشهر فصاعدا فإنه يكون موليا وإن كان أقل لم يكن موليا. وإن
~~قال لا أقربك حتى تطلع الشمس من مغربها أو حتى تخرج الدابة أو الدجال كان
~~القياس أن لا يكون موليا لأنه يرجى وجود ذلك ساعة فساعة. وفي الاستحسان
~~يكون موليا لأن هذا اللفظ في العرف والعادة إنما يكون للتأبيد. وكذا إذا
~~قال حتى تقوم الساعة أو قال حتى يلج الجمل في سم الخياط فإنه يكون موليا،
~~فإن كان يرجى وجوده في المدة لا مع بقاء النكاح فإنه يكون موليا أيضا مثل
~~أن يقول والله لا أقربك حتى تموتي أو أقتل أو حتى أطلقك ثلاثا فإنه يكون
~~موليا إجماعا. وكذا إذا كانت ms2054 أمة فقال لا أقربك حتى أملكك أو أملك شقصا منك
~~يكون موليا.
# وإن قال حتى أشتريك لا يكون موليا لأنه قد يشتريها لغيره ولا يفسد
~~النكاح. ولو قال حتى أشتريك لنفسي لا يكون موليا أيضا لأنه ربما يشتريها
~~لنفسه شراء فاسدا. ولو قال اشتريتك لنفسي وأقبضك كان موليا. وإن كان يرجى
~~وجوده مع بقاء النكاح كان موليا مثل أن يقول إن قربتك فعبدي حر، كذا في
~~الجوهرة. وقيد بالقربان لأنه لو قال والله لا يمس جلدي جلدك لا يكون موليا
~~لأنه يحنث في يمينه بالمس بدون الجماع في الفرج. ولو قال والله لا يمس فرجي
~~فرجك يكون موليا لأنه يراد بهذا الكلام الجماع في الفرج. ولو قال لامرأته
~~إن قربتك أو دعوتك إلى فراشي فأنت طالق لا يكون موليا لأنه يمكنه قربانها
~~من غير وقوع PageV04P103
# الطلاق بأن يدعوها إلى الفراش فيحنث، ثم يقربها بعد ذلك من غير أن يحنث
~~بالقربان. ولو قال لامرأته إن اغتسلت من جنابتي ما دمت امرأتي فأنت طالق
~~ثلاثا وأعاد هذا القول وكانت المرأة حاملا ولم يقربها بعد المقالة حتى وضعت
~~حملها بعد أربعة أشهر فصاعدا فإنها تبين بواحدة عند انقضاء أربعة أشهر لأنه
~~كان موليا وتنقضي عدتها بوضع الحمل، فإن تزوجها بعد ذلك لا يكون موليا لو
~~قربها لا يحنث لأن اليمين كانت موقتة إلى بقاء النكاح وبعدما وقعت تطليقة
~~بالايلاء لا يقع عليها طلاق آخر وإن مضت أربعة أشهر أخرى قبل وضع الحمل لأن
~~المبانة بالايلاء لا يقع عليها طلاق آخر بحكم ذلك الايلاء وإن كانت في
~~العدة ما لم تتزوج وتمامه في الخانية. وعلم أن القربان مصدر قرب يقرب من
~~باب فعل بكسر العين في الماضي وفتحها في المضارع وله مصدران: القربان
~~والقرب بمعنى الدنو، كذا في ضياء الحلوم.
# قوله: (فإن وطئ في المدة كفر) بتشديد الفاء أي لزمته الكفارة إذا كانت
~~يمينه بالله تعالى وبه قالت الأئمة الثلاثة. ووعد المغفرة بسبب الفئ الذي
~~هو مثل التوبة لا ينافي الزام الكفارة لأنه حكم ms2055 دنيوي وذاك أخروي. قيد
~~بالوطئ لأنه لو كفر قبله لا يكون كفارة، كذا ذكر الأسبيجابي. وأطلق في
~~الوطئ فشمل ما إذا جن بعد الايلاء ثم وطئها انحلت وسقط الايلاء، كذا في فتح
~~القدير قوله: (وسقط الايلاء) بإجماع الفقهاء حتى لو مضت أربعة أشهر لا يقع
~~طلاق لانحلال اليمين بالحنث وسواء حلف على أربعة أشهر أو أطلق أو على الأبد
~~قوله: (وإلا بانت) أي إن لم يطأ في المدة وهي أربعة أشهر وقعت عليه طلقة
~~بائنة لأنه قد وقع التخلص من الظلم ولا يكون بالرجعي لأنه بسبيل من أن
~~يردها إلى عصمته ويعبد الايلاء فتعين البائن لتملك نفسها وتزول سلطنته عنها
~~جزاء لظلمه وهو مروي عن عثمان بن عفان وزيد بن ثابت وعلي وابن مسعود وابن
~~عباس وابن عمر رضي الله عنهم وتمامه في فتح القدير. وذكر الأسبيجابي أن
~~العدة من وقت البينونة وبه فارق الطلاق الرجعي فإنه وإن أوجب بينونة في
~~ثاني الحال كالايلاء لكن العدة فيه من وقت الطلاق لا البينونة. وفي
~~المبسوط: وإذا ادعى أنه قد جامعها فإن ادعى في الأربعة الأشهر فالقول قوله،
~~وإن ادعى ذلك بعد مضي المدة لم يقبل قوله بناء على الأصل المعروف أنه متى
~~أقر بما يملك انشاءه لا يكون متهما، فلو أقام بينة على مقالته في الأربعة
~~الأشهر أنه قد جامعها فهي امرأته لأنه الثابت بإقراره كالثابت بالمعاينة
~~وهي من أعجب المسائل أنه لا يقبل إقراره بعد مضي المدة ويتمكن من إثباته
~~بالبينة ا ه‍.
# قوله: (وسقط اليمين لو حلف على أربعة أشهر) لأنها موقتة بوقت فلا تبقى
~~بعد مضيه قوله: (وبقيت لو على الأبد) أي بقيت اليمين لو كان حلف على الأبد
~~سواء صرح به أو أطلق PageV04P104
# لعدم ما يبطلها من حنث أو مضى وقت قوله: (فلو نكحها ثانيا وثالثا ومضت
~~المدتان بلا فئ بانت بأخريين) يعني لو تزوجها بعدما بانت بالايلاء ثم مضت
~~المدة بعد التزوج الثاني بانت بتطليقة أخرى. وكذا لو تزوجها بعد ذلك ثالثا
~~ومضت المدة بانت بثالثة. ms2056 وتعتبر المدة من وقت التزوج لأن به يثبت حقها في
~~الجماع وبامتناعه صار ظالما فيجازى بإزالة نعمة النكاح.
# وأشار إلى أنه لا يتكرر الطلاق قبل التزوج لأنه لا حق لها في الجماع قبله
~~وهو الأصح بخلاف ما لو أبانها بتنجيز الطلاق ثم مضت مدة الايلاء وهي في
~~العدة حيث تقع أخرى بالايلاء لأنه بمنزلة التعليق بمضي الزمان والمعلق لا
~~يبطل بتنجيز ما دون الثلاث. وفي الظهيرية: لو قال والله لا أقربك أبدا فمضت
~~أربعة أشهر ووقع الطلاق ثم مضت أربعة أشهر أخرى وهي في العدة تقع أخرى،
~~وكذلك هذا في الكرة الثالثة. ولو تزوجها بعد انقضاء العدة تعتبر مدة
~~الايلاء الثاني من وقت التزوج، ولو تزوجها في العدة تعتبر المدة من وقت
~~وقوع الطلاق الأول ا ه‍. قوله: (فإن نكحها بعد زواج آخر لم تطلق) لتقييده
~~بطلاق هذا الملك وقد انتهى بالثلاث سواء وقعت متفرقة بسبب الايلاء المؤبد
~~أو نجزها بعد الايلاء قبل مضي مدته ثم عادت إليه بعد زوج آخر لبطلان
~~الايلاء فلا يعود بالتزوج قوله: (فلو وطئها كفر لبقاء اليمين) أي لو وطئها
~~بعد ما عادت إليه بعد زوج آخر لزمه التكفير عن يمينه لبقائها في حقه وإن لم
~~يبق في حق الطلاق. وفي الجامع الكبير للصدر الشهيد: الايلاء يصح في المنكرة
~~حلف لا يقرب إحداهما ومضت المدة بانت واحدة ويخير، فإن مضت مدة أخرى قبله
~~بانت الأخرى للتعيين ودلت أن الايلاء يبطل بالبينونة وأنه لا ينعقد على
~~المبانة في العدة وهو الأصح بخلاف الإبانة بغيره، وعلى هذا تكرار مدة
~~الواحدة بخلاف كلما مضت أربعة أشهر فأنت بائن ينوي الطلاق اه‍. ومن باب
~~اليمين في الايلاء يوجب طلاقا ويتعدد بتعدد المدة وكفارة في الحنث وتتعدد
~~بتعدد الاسم. قال كلما دخلت واحدة من هاتين الدارين فوالله لا أقربك
~~ودخلها، أو قال كلما دخلت هذه ودخلها مرتين يتعدد في حق الطلاق دون
~~الكفارة، ولو قال فعلي يمين إن قربتك تعددا. قال في مجلس مرتين إذا جاء غد
~~فوالله لا أقربك ms2057 تعدد الكفارة بالوطئ لتعدد الاسم والطلاق بالبر لا لاتحاد
~~المدة، وعند زفر تتعدد، ولو علقه بوقتين تعددا لتعددهما. قال كلما دخلت
~~فأنت طالق ثلاثا إن قربتك أو فعبدي هذا حر يتعدد الايلاء والجزاء متحد
~~لتعذره. قال كلما دخلت فإن قربتك فعلي يمين أو نذر أو حجة يتعدد ويشترط مع
~~كل دخلة قربان للعطف. قال كلما دخلت فوالله لا أقربك أو قدم القسم يتعدد
~~الطلاق PageV04P105
# دون الكفارة، ولو قال إن قربتك فأنت طالق كلما دخلت لا يكون موليا لأن به
~~ينعقد ويمكنه أن لا يدخل. آلى مرارا في مجلس ونوى التكرار يتحد الطلاق
~~والكفارة وإن عطف يتعدد الكفارة وتطلق ثلاثا يتبع بعضها قياسا وهو قول محمد
~~وزفر، وواحدة استحسانا وهو قولهما ا ه‍ قوله: (ولا إيلاء فيما دون أربعة
~~أشهر) يعني في الحرة بدليل أنه سيذكر حكم الأمة وبه قال الأئمة الأربعة
~~وظاهر الآية صحة الايلاء فيما دونها لأنه إنما خص بالأربعة مدة التربص وأما
~~الحلف فمطلق، وما ذكره الشارح وغيره من المعنى فمصادرة كما في فتح القدير
~~ولكن كان مشايخنا إنما تمسكوا بفتوى ابن عباس على أنه تفسير للآية وتمامه
~~في العناية والله أعلم.
# قوله: (والله لا أقربك شهرين وشهرين بعد هذين الشهرين إيلاء) لأن الجمع
~~بحرف الجمع كالجمع بلفظه وقوله بعد هذين الشهرين قيد اتفاقي لأنه لو لم
~~يذكره كان الحكم كذلك. قيد بالواو بدون تكرار النفي والقسم لأنه لو كرر
~~النفي بأن قال والله لا أقربك شهرين ولا شهرين أو كرر القسم بأن قال والله
~~لا أقربك شهرين والله لا أقربك شهرين لا يكون موليا لأنهما يمينان فتتداخل
~~مدتهما حتى لو قربها قبل مضي شهرين يجب عليه كفارتان، ولو قربها بعد مضيهما
~~لا تجب عليه لانقضاء مدتهما. وحكم اليمين كحكم الايلاء في عدم التعدد إذا
~~كانت بالواو فقط والتعدد إذا تكرر حرف النفي أو القسم، ولا فرق في تكرار
~~القسم بين تكرار المقسم عليه أو لا حتى لو قال والله والله لا أفعل كذا فهو
~~يمينان في ظاهر ms2058 الرواية كقوله والله لا أفعل كذا والله لا أفعل كذا. واعلم
~~أنه لا تلازم بين كونه إيلاء ويمينا فلذلك قد يتعدد البر والحنث وقد يتحدان
~~وقد يتعدد البر ويتحد الحنث وقلبه مثال الأول: إذا جاء غد فوالله لا أقربك
~~إذا جاء بعد غد فوالله لا أقربك فتعدد الايلاء لتعدد المدة وتعدد اليمين
~~لتعدد الذكر فإن تركها أربعة أشهر من اليوم الأول بر في الأولى وبانت، فإذا
~~مضى يوم آخر بر في الثانية وطلقت أيضا، ولو قربها بعد الغد تجب كفارتان وإن
~~قربها في الغد تجب كفارة واحدة. ومثال الثاني: والله لا أقربك أربعة أشهر
~~وكذا مسألة الكتاب. PageV04P106
# ومثال الثالث كلما دخلت هذه الدار فوالله لا أقربك فدخلتها في يوم ثم في
~~يوم ثم في يوم آخر فإن قربها تجب كفارة واحدة لاتحاد الحنث، وإن تركها
~~أربعة أشهر من اليوم الأول بانت بطلقة، فإذا مضى يوم آخر بانت بطلقة أخرى،
~~وكذا إذا مضي يوم آخر بانت بثالثة لتعدد البر، وفي فتح القدير: وفي هذا
~~المثال نظر لأن الحلف بالله وقع جزاء لشرط متكرر فيلزم تكرره. ولا يشكل
~~بأنه لا حلف عند الشرط الثاني والثالث لأنه لم يوجد فيه ذكر اسم الله تعالى
~~وإلا لزم أن لا حلف عند الشرط الأول أيضا، ومع ذلك ثبت الحلف عنده ولعله
~~اشتبه بوالله كلما دخلت الدار لا أقربك أو بكلما دخلت الدار فوالله لا
~~أقربك ا ه‍. والجواب لا اشتباه لأن المنقول في الفتاوى كالولوالجية
~~والبزازية أن الطلاق والعتاق والظهار متى علق بشرط متكرر يتكرر واليمين لا
~~وإن علق بمتكرر حتى لو قال كلما دخلت الدار فوالله لا أكلم زيدا فدخل الدار
~~مرارا لا يتكرر اليمين لأنه إنشاء عقد والانشاء لا يتكرر بلا تكرر صيغته،
~~ألا ترى أنه لا يتعدد وإن سمى التعدد لأن الكفارة لا تلزم بلا هتك حرمة اسم
~~الله تعالى ا ه‍. وقوله والالزام أن لا حلف عند الشرط الأول ممنوع لأنه
~~صريح قيد كما لا يخفي. ومثال الرابع أعني اتحاد الايلاء ms2059 وتعدد اليمين: إذا
~~جاء غد فوالله لا أقربك ثم قال في المجلس إذا جاء غد فوالله لا أقربك فهو
~~إيلاء واحدا في حكم البر حتى لو مضت أربعة أشهر من الغد طلقت وإن قربها
~~فعليه كفارتان لاتحاد المدة وتعدد الاسم.
# قوله: (ولو مكث يوما ثم قال والله لا أقربك شهرين بعد الشهرين الأولين أو
~~قال والله لا أقربك سنة إلا يوما أو قال بالبصرة والله لا أدخل مكة وهي بها
~~لا) أي لا يكون موليا في هذه المسائل الثلاث. أما في الأولى فلان الثاني
~~إيجاب مبتدأ أو قد صار ممنوعا بعد اليمين الأولى شهرين وبعد الثانية أربعة
~~إلا يوما فلم تتكامل مدة المنع. أراد باليوم مطلق الزمان لأنه لا فرق بين
~~مكثه يوما أو ساعة، وتقييده بقوله بعد الشهرين اتفاق أيضا لأنه لو لم يذكره
~~لا يكون موليا أيضا لكن بينهما فرق من وجه أخر وهو أنه عند ذكره تتعين مدة
~~اليمين الثانية، وعند عدمه تصير مدتهما واحدة وتتأخر الثانية عن الأولى
~~بيوم ولكن في مسألة الكتاب PageV04P107
# تتداخل المدتان، فلو قربها في الشهرين الأولين لزمته كفارة واحدة، وكذا
~~في الشهرين الأخيرين لأنه لم يجتمع علي شهرين يمينان بل على كل شهرين يمين
~~واحدة، وقد توارد شروح الهداية من النهاية ومختصريها وغاية البيان على
~~الخطأ عند كلامهم على هذه المسألة فاحذره، كذا في فتح القدير. وأقول: وقيد
~~بالوقت لأنه لو أطلق بأن قال والله لا أقربك ثم قال بعد ساعة والله لا
~~أقربك ثم بعد ساعة قال والله لا أقربك فقربها بعد اليمين الثالثة لزمه ثلاث
~~كفارات لتداخل المحلوف عليه، ولو لم يقربها حتى مضت أربعة أشهر بانت وعند
~~تمام الثانية وهو ساعة بعدها تبين بأخرى إذا كانت في العدة، وعند تمام
~~الثالثة تبين بثالثة بلا خلاف. وفي الجوهرة: ولو كرر والله لا أقربك ثلاثا
~~في مجلس واحد، فإن أراد التكرار فالايلاء واحد واليمين واحدة، وإن لم يكن
~~له نية فالايلاء واحد واليمين ثلاث، وإن أراد التغليظ والتشديد فالايلاء
~~واحد واليمين ms2060 ثلاث في قول أبي حنيفة وأبي يوسف، وإذا تعدد المجلس تعدد
~~الايلاء واليمين وتمامه فيها. وأما الثانية وهو ما إذا قال والله لا أقربك
~~سنة إلا يوما فإن المولى من لا يمكنه القربان في المدة إلا بشئ يلزمه
~~ويمكنه ها هنا القربان من غير شئ يلزمه لأن المستثنى يوم منكر ولو قربها في
~~يوم صار موليا إذا غربت الشمس من ذلك اليوم ولا يكون موليا بمجرد القربان
~~بخلاف قوله سنة إلا مرة فإنه إذا قربها صار موليا من ساعته، ولا بد فيها من
~~كون الباقي من السنة أربعة أشهر فأكثر، ذكره الأسبيجابي. قيد بالايلاء لأن
~~في الإجارة ينصرف إلى اليوم الأخير من السنة لأن الصرف إلى الأخير لتصحيحها
~~فإنها لا تصح مع التنكير ولا كذلك اليمين في الايلاء، وأما اليمين في غيره
~~فقالوا ينصرف إلى الأخير كقوله والله أكلم فلانا سنة إلا يوما فاحتاجوا إلى
~~الفرق بين اليمينين. وفرق صاحب النهاية بأن المعنى الحامل وهو المغايظة
~~المقتضية لعدم كلامه في الحال منظور فيه بأنه مشترك الالزام إذ الايلاء
~~أيضا يكون عن المغايظة، كذا في فتح القدير تبعا للشارح. وقد يقال لا يلزم
~~في الايلاء أن يكون عن مغايظة كما إذا كان برضاها الخوف غيل PageV04P108
# على ولدها وعدم موافقة مزاجهما ونحوه فيتفقان عليه لقطع لجاج النفس كما
~~صرح به في فتح القدير أول الباب ولم يتنبه له هنا وتأجيل الدين كالإجارة.
~~وقيد باليوم لأنه لو قال إلا نقصان يوم انصرف إلى الأخير لأن النقصان منها
~~لا يكون إلا من آخرها عرفا والتقييد بالسنة اتفاقي لأنه لو أطلق فقال لا
~~أقربك إلا يوما لا يكون موليا أيضا لكن إذا قربها هنا صار موليا مطلقا،
~~وكذا لا فرق بين الاقتصار على اليوم وبين وصفه بقوله إلا يوما أقربك فيه في
~~كونه لا يكون موليا لكن هنا لا يصير موليا أبدا قربها أو لا بخلاف ما تقدم.
~~وقيد بالاستثناء لأنه لو قال لا أقربك سنة كان موليا ووقع عليه طلقتان فقط
~~إذا تركها السنة ms2061 كلها ولا تقع الثالثة، كذا في الولوالجية. وأما المسألة
~~الثالثة وهو ما إذا كان في بلدة وامرأته في أخرى فحلف لا يدخل البلدة التي
~~هي فيها لأنه يمكنه القربان من غير شئ يلزم بالاخراج من البلد بوكيله أو
~~نائبه قبل مضي المدة، فإن كان لا يمكنه بأن كان بينهما ثمانية أشهر صار
~~موليا على ما في جوامع الفقه، وأما على ذكره قاضيخان فالعبرة لأربعة أشهر،
~~والذي يظهر ضعفه لامكان خروج كل منهما إلى الآخر فيلتقيان في أقل من ذلك
~~وقدمنا بعض مسائل الايلاء المغيا بغاية عن الجوهرة. وفي الجامع للصدر
~~الشهيد: الغاية كالشرط. قال لا أقربك حتى أقتل أو تقتلي أو أقتلك أو
~~تقتليني أو أملكك أو تملكيني أو ما دام النكاح بيننا فهو ومول، وحتى أشتريك
~~لا خلافا فالزفر دليله التعليق. ولو قال حتى أعتق عبدي أو أطلق امرأتي صار
~~موليا خلافا لأبي يوسف. ولو قال حتى أقتله أو أضربه أو يأذن لي لا لامكان
~~الغاية فإن وحدت الغاية سقطت اليمين، وكذا إن تعذرت عندهما خلافا لأبي يوسف
~~وهي معروفة. ولو قال حتى أقتلك أو فلانا وقتله بطلت، وإن مات صار موليا
~~بعده. ولو قال حتى تموت أو يموت ومات بطلت. قال في رجب لا أقربك حتى أصوم
~~شعبان فأفطر أول يوم منه أو عمل ما لا يستطيع معه الصوم بطلت يمينه، وعند
~~أبي يوسف يصير موليا من وقت التعذر، عند محمد من وقت اليمين وخالف أصله،
~~ولو قال حتى أصوم المحرم فهو مول بالاتفاق، وكذا حتى تخرج الدابة أو تطلع
~~الشمس من مغربها ا ه‍.
# قوله: (وإن حلف بحج أو صوم أو عتق أو صدقة أو طلاق أو آلى من المطلقة
~~الرجعية فهو مول) هذا شروع في القسم الثاني من الايلاء وهو الايلاء المعنوي
~~وهو اليمين بتعليق ما PageV04P109
# يستشقه على القربان كإن قربتك فلله علي حج. وخرج اليمين بما لا يستشقه
~~كإن قربتك فلله علي صلاة ركعتين أو فلله علي صلاة ركعتين في بيت المقدس
~~لأنه لا يلزمه ms2062 بتعيين المكان شئ عندنا فله صلاتهما في غيره كما خرج فعلي
~~اتباع جنازة أو سجدة تلاوة أو قراءة القرآن أو تسبيحة، ودخل ما لو قال فلله
~~علي مائة ركعة لأنه يشق على النفس كما في فتح القدير بحثا.
# وإطلاق أن الصلاة مما لا يستشقه كما فعل الشارح مما لا ينبغي، هذا إن علل
~~الصلاة بما لا يستشق، أما إذا علل بأن الصلاة لا يحلف بها عادة كما في شرح
~~المجمع للمصنف قال، فالتحق بصلاة الجنازة وسجدة التلاوة فلا فرق بين
~~الركعتين ومائة ركعة كما لا يخفى. ودخل الهدي والاعتكاف واليمين وكفارة
~~اليمين وذبح الولد لأنه يلزمه بالنذر به ذبح شاة عندنا كما في البدائع.
~~وأراد بالصوم غير المعين كقوله فلله علي صوم يوم أو شهر، والمعين إن كان
~~بمدة الايلاء أو أكثر كقوله فلله علي صوم أربعة أشهر أولها هذا الشهر مثلا،
~~وأما إذا كان بأقل منها كقوله فلله علي صوم هذا الشهر فليس بمول لأنه يمكنه
~~ترك القربان إلى أن يمضي ذلك ثم يطأها بلا شئ يلزمه. وأطلق العتق فشمل عتق
~~العبد المعين كقوله فلله علي عتق هذا العبد وغيره كقوله فلله علي عتق عبد
~~سواء كان منجزا أو معلقا حتى لو قال فكل مملوك اشتريته فهو حر صار موليا
~~خلافا لأبي يوسف. كما أطلق الطلاق فشمل طلاقها وطلاق غيرها منجزا أو معلقا
~~حتى لو قال فكل امرأة أتزوجها من أهل الاسلام طالق صار موليا.
# وفي التلخيص من باب الايلاء يكون في موطنين: وفي إن قربتك فأنت طالق كلما
~~دخلت فليس بمول لأن له مدفعا بالترك أو بحمل الغير بخلاف فكل مملوك أملك
~~حرا وأخر الجزاء كان موليا للاعراض اه‍. ومن باب الفئ في اليمين: قال إن
~~قربتك فعبداي حران فباع أحدهما ثم اشتراه وباع الآخر أو قدم بيعه فهو مول
~~من وقت شرائه وفي وأحدهما حر من وقت اليمين اه‍. ولو باع العبد المعين سقط
~~الايلاء لأنه صار بحال يمكنه قربانها بغير شئ يلزمه، ولو ملكه بسبب شراء ms2063 أو
~~غيره عاد الايلاء من وقت الملك إن لم يكن وطئها قبله، فإن كان وطئها قبل
~~تجدد الملك لم يعد لسقوط الايلاء، ولو مات العبد المعين قبل البيع سقط
~~الايلاء لقدرته على الوطئ بغير شئ، وعلى هذا التفصيل موت المرأة المعلق
~~طلاقها أو إبانتها ثم تزوجها. وفي الجامع للصدر: قال أنت طالق ثلاثا قبل أن
~~أقربك PageV04P110
# بشهر أو قبل أن أقربك بشهر إذا قربتك لا يصير موليا قبل الشهر وبعده يصير
~~إلا إذا قربها فيه والثاني تأكيد بخلاف والله لا أقربك إن قربتك للتعليق.
~~قال أنت طالق قبل أن أقربك يتنجز، وقيل لا ويصير موليا اه‍. وفي الخانية:
~~قال لامرأته إن قربتك فعبدي هذا حر فمضت أربعة أشهر وخاصمته إلى القاضي
~~وفرق بينهما ثم أقام العبد البينة أنه حر الأصل القاضي يقضي بحريته ويبطل
~~الايلاء وترد المرأة إلى زوجها لأنه تبين أنه لم يكن موليا اه‍. وأما صحة
~~الايلاء من المطلقة رجعيا وإن لم يكن لها حق في الوطئ فباعتبار أن وطأها
~~مباح، فإن كانت تعتد بالأقراء فلاحتمال امتداد عدتها حتى تمضي مدة الايلاء
~~فتبين، وإن كانت بالأشهر فلاحتمال أن يراجعها قبل مضيها، فإن لم يراجعها
~~حتى مضت عدتها قبل مضيها سقط الايلاء لفوات محله.
# قوله: (ومن المبانة والأجنبية لا) أي لا يصح الايلاء لفوات محله وهو
~~الزوجة ولو وطئها كفر لانعقادها في حق وجوب الكفارة عند الحنث لأن انعقاد
~~اليمين يعتمد التصور حسا لا شرعا، ألا ترى أنها تنعقد على ما هو معصية. وفي
~~الخانية: رجل آلى من امرأته ثم طلقها تطليقة بائنة إن مضت أربعة أشهر من
~~وقت الايلاء وهي في العدة طلقت أخرى بالايلاء، وإن انقضت عدتها ثم تمت مدة
~~الايلاء يقع الطلاق بالايلاء. رجل آلى من امرأته ثم طلقها ثم تزوجها إن
~~تزوجها قبل انقضاء العدة كان الايلاء على حاله حتى لو تمت أربعة أشهر من
~~وقت الايلاء يقع عليها تطليقة أخرى بحكم الايلاء، وإن تزوجها بعدما طلقها
~~بعد PageV04P111
# انقضاء العدة كان موليا تعتبر مدة الايلاء ms2064 من وقت التزوج اه‍ قوله: (ومدة
~~إيلاء الأمة شهران) لأن الرق منصف. أطلقه فشمل ما إذا كان الزوج حرا أو
~~عبدا ذكره الأسبيجابي.
# ولا يرد عليه الايلاء من أمته لأن شرطه المحلية وهي بالزوجية كما قدمناه،
~~ولو طلقها زوجها بعد الايلاء رجعيا أو بائنا ثم أعتقت في المدة انتقلت
~~المدة إلى مدة إيلاء الحرائر ذكره الأسبيجابي. وفي الجامع الكبير للصدر
~~الشهيد: تحته حرة وأمة حلف لا يقرب إحداهما ومضي شهران بانت الأمة لسبق
~~مدتها، فلو عتقت قبلها كملت مدتها، وكذا لو أبانها ثم عتقت بخلاف العدة فلو
~~مضت مدة أخرى بانت الحرة. وعن أبي يوسف لا وتتعين له الأمة كالحنث فإن
~~تزوجها بعد البينونة عاد إيلاؤها وكذا هما لكن إن رتب بانت الأولى عند تمام
~~مدتها من وقت العقد والثانية بمدة ثانية بخلاف ما لو بانت قبلها. قال
~~لامرأته وأمته والله لا أقرب إحداكما لم يكن موليا، وكذا لو أعتق الأمة ثم
~~تزوجها ومن وطئها كفر ويمكنه تركه كالأجنبية بخلاف واحدة منكما لعمومه.
~~وعلى هذا لو قال لزوجته لا أقرب إحداكما أو واحدة منكما لعمومه استحسانا.
~~قال إن قربت إحداكما فالأخرى علي كظهر أمي وبانت إحداهما بالايلاء أو بغيره
~~بطل إيلاء الأخرى بخلاف فالأخرى طالق ما دامت في العدة، ولو قال فإحداكما
~~أو فواحدة أو فهي لا لتعينها. قال إن اشتريت جارية فهي حرة صح فيمن في ملكه
~~دون من يملكها خلافا لزفر.
# قوله: (وإن عجز المولى عن وطئها بمرضه أو مرضها أو بالرتق أو بالصغر أو
~~بعد مسافة ففيؤه أن يقول فئت إليها) لأنه أذاها بذكر المنع فيكون إرضاؤها
~~بالوعد باللسان. أراد ببعد المسافة أن يكون بينهما مسافة لا يقدر على قطعها
~~في مدة الايلاء، فإن قدر لا يصح فيؤه باللسان كما في البدائع. وقيد بالقول
~~لأن المريض لو فاء بقلبه لا بلسانه لا يعتبر، كذا في الخانية. وليس مراده
~~خصوص لفظ فئت إليها بل ما يدل عليه كقوله رجعتك أو راجعتك أو ارتجعتك أو
~~أبطلت الايلاء أو رجعت ms2065 عما قلت ونحوه. ودخل تحت العجز أن تكون ممتنعة منه
~~أو كانت في مكان لا يعرفه وهي ناشزة أو حال القاضي بينهما لشهادة الطلاق
~~الثلاث للتزكية أو كانت محبوسة أو محبوسا إذا لم يقدر على مجامعتها في
~~السجن فإن قدر عليه ففيؤه PageV04P112
# الجماع، كذا في غاية البيان. وقيد بما ذكره من أنواع العجز الحقيقي
~~احترازا عن العجز الحكمي مثل أن يكون محرما وقت الايلاء وبينه وبين الحج
~~أربعة أشهر، فعندنا لا يكون فيؤه إلا بالجماع لأن المتسبب باختياره بطريق
~~محظور فيما لزمه فلا يستحق تخفيفا. وأراد بكون الفئ باللسان معتبرا مبطلا
~~للايلاء في حق الطلاق، أما في حق بقاء اليمين باعتبار الحنث فلا، حتى لو
~~وطئها بعد الفئ باللسان في مدة الايلاء لزمته الكفارة لتحقق الحنث. وفي
~~البدائع: ومن شروط صحة الفئ بالقول قيام ملك النكاح وقت الفئ بالقول وهو أن
~~يكون في حال ما يفئ إليها زوجته غير بائنة منه، فإن كانت بائنة منه ففاء
~~بلسانه لم يكن ذلك فيئا ويبقى الايلاء لأن الفئ بالقول حال قيام النكاح
~~إنما يرفع الايلاء في حق حكم الطلاق بحصول إيفاء حقها به ولا حق لها حالة
~~البينونة بخلاف الفئ بالجماع فإنه يصح بعد ثبوت البينونة حتى لا يبقى
~~الايلاء بل يبطل لأنه حنث بالوطئ فانحلت اليمين وبطلت ولم يوجد الحنث ها
~~هنا فلا تنحل اليمين فلا يرتفع الايلاء اه‍ قوله: (وإن قدر في المدة ففيؤه
~~الوطئ) لكونه خلفا عنه فإذا قدر على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل بطل
~~كالمتيمم إذا رأى الماء في صلاته. قيد بكونه في المدة لأنه لو قدر عليه
~~بعدها لا يبطل، وشمل كلامه ما إذا كان قادرا وقت الايلاء ثم عجز بشرط أن
~~يمضي زمان يقدر على وطئها بعد الايلاء، وما إذا كان عاجزا وقته ثم قدر في
~~المدة، وأما لو آلى إيلاء مؤبدا وهو مريض فبانت بمضي المدة ثم صح وتزوجها
~~وهو مريض ففاء بلسانه لم يصح عندهما خلافا لأبي يوسف وصححوا قوله، كذا في
~~فتح القدير. ms2066 وفي الجامع الكبير للصدر: الجامع أصل واللسان خلفه آلى في مرضه
~~وفاء بلسانه بطل إيلاؤه في حق الطلاق فإن صح قبل تمام المدة بطل لقدرته على
~~الأصل كالمتيمم، ولو لم يفئ حتى بانت فصح ثم مرض فتزوجها ففيؤه بالجماع.
~~وعن أبي يوسف وزفر لأنه PageV04P113
# حرام كالخلوة لكنه بتقصيره كمن أحرم بالحج ثم آلى أو آلى وهو صحيح ثم
~~بانت ثم مرض وتزوجها بخلاف إن تزوجتك فوالله لا أقربك. آلى في مرضه ثم
~~أعاده بعد عشرة أيام وصح في بعض المدة فكما مر اه‍ قوله: (أنت علي حرام
~~إيلاء إن نوى التحريم أو لم ينو شيئا) لأن الأصل في تحريم الحلال إنما هو
~~اليمين عندنا على ما سنذكره في الايمان إن شاء الله تعالى.
# ولا فرق في الأحكام كلها بين أن يذكر كلمة علي أو لم يذكر، وما ذكره في
~~خزانة الأكمل عن العيون من أنه لو قال أنت حرام أو بائن ولم يقل مني فهو
~~باطل سهو منه حيث نقله عن العيون، وفي العيون ذكر ذلك من جانب المرأة فقال
~~لو جعل أمر امرأته بيدها فقالت للزوج أنت علي حرام أو أنت مني بائن أو حرام
~~أو أنا عليك حرام أو بائن وقع، ولو قالت أنت بائن أو حرام ولم تقل مني فهو
~~باطل. ووقع في بعض نسخ العيون: ولو قال بغير تاء التأنيث فظن صاحب الأكمل
~~أنها مسألة مبتدأة وظن أنه لو قال ذلك الرجل لامرأته فهو باطل. قال رضي
~~الله عنه: وعند هذا ازداد سهو شيخنا نجم الدين البخاري فزاد فيها لفظة لها
~~فقال: لو قال لها أنت حرام أو بائن فهو باطل والمسألة مع تاء التأنيث
~~مذكورة في الواقعات الكبرى المرتبة وغير المرتبة في مسائل العيون فعرف به
~~سهوهما، كذا في القنية. قيد بالزوج لأن الزوجة لو قالت لزوجها أنا عليك
~~حرام أو حرمتك صار يمينا حتى لو جامعها طائعة أو مكرهة تحنث بخلاف ما لو
~~حلف لا يدخل هذه الدار فأدخل فيها مكرها لا يحنث ومعناه ms2067 أدخل محمولا، ولو
~~أكره على الدخول فدخل مكرها حنث، كذا في البزازية.
# وحرمتك علي أو لم يقل علي أو أنت محرمة علي أو حرام علي أو لم يقل علي أو
~~أنا عليك حرام أو محرم أو حرمت نفسي عليك بمنزلة أنت علي حرام كما في
~~البزازية وقوله أنت علي كالحمار أو الخنزير أو ما كان محرم العين فهو كقوله
~~أنت علي حرام كما في البزازية. قوله:
# (وظهار إن نواه) أي الظهار وهذا عندهما. وقال محمد: ليس بظهار لانعدام
~~التشبيه بالمحرمة وهو الركن فيه. ولهما أنه أطلق الحرمة وفي الظهار نوع
~~حرمة والمطلق يحتمل المقيد، كذا في الهداية تبعا للقدوري وشمس الأئمة، وليس
~~الخلاف مذكورا في ظاهر الرواية ولذا لم يذكره الحاكم الشهيد في مختصره ولا
~~الطحاوي. PageV04P114
# قوله: (وكذب إن نوى الكذب) لأنه نوى حقيقة كلامه إذ حقيقته وصفها بالحرمة
~~وهي موصوفة بالحل فكان كذبا وأورد لو كان حقيقة كلامه لانصرف إليه بلا نية
~~لكنكم تقولون عند عدم النية ينصرف إلى اليمين. والجواب أن هذه حقيقة أولى
~~فلا تنال إلا بالنية واليمين الحقيقة الثانية بواسطة الاشتهار، وقيل لا
~~يصدق قضاء. وقال شمس الأئمة السرخسي: بل فيما بينه وبين الله تعالى لكونه
~~يمينا ظاهرا لأن تحريم الحلال يمين بالنص فلا يصدق قضاء في نيته خلاف
~~الظاهر وهذا هو الصواب على ما عليه العمل والفتوى كما سنذكره. والأول قول
~~الحلواني وهو ظاهر الرواية ولكن الفتوى على العرف الحادث كذا في فتح القدير
~~وفيه نظر، لأن العمل والفتوى إنما هو في انصرافه إلى الطلاق من غير نية لا
~~في كونه يمينا. وفي المصباح: الكذب بفتح الكاف وكسر الذال وبكسر الكاف
~~وسكون الذال هو الاخبار عن الشئ بخلاف ما هو سواء فيه العمد والخطأ ولا
~~واسطة بين الصدق والكذب على مذهب أهل السنة والاثم يتبع العمد اه‍ قوله:
~~(وبائنة إن نوى الطلاق) سواء نوى واحدة أو ثنتين قوله: (وثلاث إن نواه) أي
~~الثلاث لأن الحرام من الكنايات وهذا حكمها وقدمنا أن النية شرط في الحالة ms2068
~~المطلقة أي الخالية عن الغضب والمذاكرة، وأما مع أحدهما فليست شرطا للوقوع
~~قضاء. وشمل قوله وبائنة إن نوى الطلاق ما إذا طلقها واحدة ثم قال لها أنت
~~علي حرام ناويا ثنتين فإنه وإن تم به الثلاث لم يقع بالحرام إلا واحدة.
~~وقوله في فتح القدير لم يقع شئ سبق قلم وعبارة غيره: لم تصح نيته بخلاف ما
~~إذا نوى الثلاث به فإنه يصح ويقع ثنتان تكملة للثلاث كما في الخانية
~~وقدمناه. وفي البزازية: أنت علي حرام ألف مرة يقع واحدة وفي كل موضع تشترط
~~النية ينظر المفتي إلى سؤال السائل إن قال قلت كذا هل يقع يقول نعم إن نويت
~~وإن قال كم يقع يقول واحدة ولا يتعرض لاشتراط النية لأن كم عبارة عن عدد
~~الواقع وذلك يقتضي أصل الواقع وهذا حسن اه‍. ثم قال فيها: قال لها مرتين
~~أنت علي حرام ونوى بالأول الطلاق وبالثاني اليمين فعلى ما نوى. قال
~~لامرأتيه أنتما علي حرام ونوى الثلاث في إحداهما والواحدة في الأخرى صحت
~~نيته عند الإمام وعليه الفتوى. ولو قال نويت الطلاق في إحداهما واليمين في
~~الأخرى عند الثاني يقع الطلاق PageV04P115
# عليهما، وعندهما كما نوى. قال لثلاث أنتن علي حرام ونوى الثلاث في
~~الواحدة واليمين في الثانية والكذب في الثالثة طلقت ثلاثا، وقيل هذا على
~~قول الثاني، وعلى قولهما ينبغي أن يكون على ما نوى اه‍.
# قوله: (وفي الفتاوى إذا قال لامرأته أنت علي حرام والحرام عنده طلاق ولكن
~~لم ينو طلاقا وقع الطلاق) يعني قضاء لما ظهر من العرف في ذلك حتى لو قال
~~لامرأته إن تزوجتك فحلال الله علي حرام فتزوجها تطلق ولهذا لا يحلف به إلا
~~الرجال. قيدنا بالقضاء لأنه لا يقع الطلاق ديانة بلا نية. وذكر الإمام ظهير
~~الدين: لا نقول لا تشترط النية لكن يجعل ناويا عرفا. فإن قلت: إذا وقع
~~الطلاق بلا نية ينبغي أن يكون كالصريح فيكون الواقع رجعيا قلت: المتعارف به
~~إيقاع البائن، كذا في البزازية. فلو قال المصنف ويقع البائن لكان ms2069 أولى.
# وقوله أنت معي في الحرام بمنزلة قوله أنت علي حرام وكذا قوله حلال
~~المسلمين علي حرام.
# وفي المواضع التي يقع الطلاق بلفظ الحرام إن لم تكن له امرأة إن حنث
~~لزمته الكفارة.
# والنسفي على أنه لا تلزمه وإن كان له أكثر من زوجة واحدة. قال في
~~الفتاوى: يقع على كل تطليقة واحدة بخلاف الصريح فإنه لا يقع إلا واحدة فيما
~~إذا قال امرأته طالق وله أكثر من واحدة. وأجاب شيخ الاسلام الأوزجندي أنه
~~لا يقع إلا على واحدة وإليه البيان وهو الأشبه، كذا في البزازية والخلاصة
~~والذخيرة. وفي فتح القدير: وعندي أن الأشبه ما في الفتاوى لأن قوله حلال
~~الله أو حلال المسلمين يعم كل زوجة فإذا كان فيه عرف في الطلاق PageV04P116
# يكون بمنزلة قوله هن طوالق لأن حلال الله يشملهن على سبيل الاستغراق لا
~~على سبيل البدل كما في قوله إحداكن طالق، وحيث وقع الطلاق بهذا اللفظ وقع
~~بائنا اه‍. ويوجد في بعض النسخ وفي الفتاوى وفي بعضها وفي الفتوى والأولى
~~لا يدل على أنه هو المفتى به مع أن هذا القول هو المفتي به عند المتأخرين
~~ولذا قال في البزازية: ومشايخنا أفتوا في أنه لو قال أنت علي حرام والحلال
~~عليه حرام أو حلال الله عليه حرام أو حلال المسلمين عليه حرام أن الكل بائن
~~بلا نية، وإذا حلف بهذه الألفاظ على فعل في المستقبل ففعل وليست له امرأة
~~عليه الكفارة، وإذا كان له امرأة وقت الحلف وماتت قبل الشرط أو بانت لا إلى
~~عدة ثم باشر الشرط الصحيح أنه لا تطلق امرأته المتزوجة وعليه الفتوى لأن
~~حلفه صار حلفا بالله تعالى وقت الوجود فلا ينقلب طلاقا. خالعها ثم قال حلال
~~الله علي حرام إن شرب إلى سنة وشرب لا يقع لعدم الملك والإضافة إليه، ولو
~~قال لها إن تزوجتك فحلال الله علي حرام فتزوجها تطلق. قال بعضهم: والصحيح
~~خلافه لوقوعه على القائمة لا على المتزوجة فلو لم تكن في نكاحه وقت وجود
~~الشرط امرأة لا يقع ms2070 على فلانة أيضا وتمامه في البزازية. وفي قوله حلال الله
~~عليه حرام وله امرأتان ولم تكن له نية طلقتا وإن نوى إحداهما دين لا في
~~القضاء، وفتوى الإمام الأوزجندي على أنه يقع على واحدة وعليه البيان وقد
~~ذكرناه. وفي الظهيرية:
# حلف بهذه الألفاظ أنه لم يفعل كذا وكان فعله وله امرأتان وأكثر بن، وإن
~~ليست له امرأة فلا PageV04P117
# شئ عليه لأنه إن حمل على الطلاق فلا يراد به شئ آخر، وإن حمل على اليمين
~~فهو غموس.
# وفي فوائد شيخ الاسلام: قال حلال الله عليه حرام إن فعل كذا وفعله وحلف
~~بطلاق امرأته إن فعل كذا وفعله وله امرأتان فأراد أن يصرف هذين الطلاقين في
~~واحدة منهما أشار في الزيادات إلى أنه يملك ذلك. وفي الذخيرة: إن فعل كذا
~~فحلال الله عليه حرام ثم حلف كذلك على فعل آخر وحنث في الأول ووقع الطلاق
~~على امرأته ثم حنث في اليمين الثانية وهي في العدة، قيل لا يقع والأشبه
~~الوقوع لالتحاق البائن بالبائن إذا كان معلقا. قالت أنا عليك حرام فقال لا
~~أدري أحلال أم حرام لا يقع شئ. قال بين يدي أصحابه من كانت امرأته عليه
~~حراما فليفعل هذا الامر ففعله واحد منهم قال في المحيط: هذا إقرار منه
~~بحرمتها عليه في الحكم. وقيل لا يكون إقرارا بالحرمة. قال ثلاث مرات حلال
~~الله عليه حرام إن فعل كذا ووجد الشرط وقع الثلاث، كذا في البزازية والله
~~سبحانه وتعالى أعلم.
# باب الخلع لما اشترك مع الايلاء في أن كلا منهما قد يكون معصية وقد يكون
~~مباحا وزاد الخلع عليه بتسمية المال أخر عنه لأنه بمنزلة المركب من المفرد،
~~وقدما على الظهار واللعان لأنهما لا ينفكان عن المعصية. وهو لغة النزع يقال
~~خلعت النعل وغيره خلعا نزعته، وخالعت المرأة PageV04P118
# زوجها مخالعة إذا افتدت منه وطلقها على الفدية فخلعها هو خلعا والاسم
~~الخلع بالضم، وهو استعارة من خلع اللباس لأن كل واحد منهما لباس للآخر فإذا
~~فعلا ذلك فكان كل واحد نزع لباسه عنه، ms2071 كذا في المصباح. وشرعا على ما
~~اخترناه إزالة ملك النكاح المتوقفة على قبولها بلفظ الخلع أو ما في معناه.
~~وقولي هذا أولى من قول بعض الشارحين أخذه المال بإزاء ملك النكاح لمغايرته
~~المفهوم اللغوي من كل وجه والأصل أن يتحد جنس المفهومين، ويزاد في الشرعي
~~قيد لاخراج اللغوي ولأنه يرد عليه الطلاق على مال وليس مساويا له في جميع
~~أحكامه لاستقلال حكم الخلع باسقاط الحقوق وإن اشتركا في البينونة. ويرد
~~عليه أيضا ما إذا عري عن البدل كما سنذكره. وقولي أيضا أولى مما اختاره في
~~فتح القدير من أنه إزالة ملك النكاح ببدل بلفظ الخلع لأنه يرد عليه ما إذا
~~قال خالعتك ولم يسم شيئا فقبلت فإنه خلع مسقط للحقوق - كما في الخلاصة -
~~إلا أن يقال مهرها الذي سقط به بدل فلم يعر عن البدل. فإن قلت: لو كانت
~~قبضت جميع المهر ما حكمه؟ قلت: ذكر قاضيخان أنها ترد عليه ما ساق إليها من
~~الصداق كما ذكره الحاكم الشهيد في المختصر وجواهر زاده وأخذ به ابن الفضل،
~~قال القاضي: وهذا يؤيد ما ذكرنا عن أبي يوسف أن الخلع لا يكون إلا بعوض
~~اه‍.
# وسيأتي تمامه آخر الباب. وإنما قيدنا بالمفاعلة لأنه لو قال خلعتك ناويا
~~وقع بائنا غير مسقط كما سيأتي وهو خارج عن تعريفنا بقولنا المتوقفة على
~~قبولها لعدم توقفه كما في الخلاصة.
# ويرد عليه أيضا ما إذا كان بلفظ المباراة فإنه يقع به البائن وتسقط
~~الحقوق كالخلع بلفظه وما إذا كان بلفظ البيع والشراء فإنه خلع مسقط للحقوق
~~على ما صححه في الصغرى وإن صرح قاضيخان بخلافه فلذا زدنا في تعريفنا أو ما
~~في معناه. واستفيد من قولنا إزالة ملك النكاح أنه لو خالع المطلقة رجعيا
~~بمال فإنه يصح ويجب المال، ولو خالعها بمال ثم خالعها في العدة لم يصح كما
~~في القنية ولكن يحتاج إلى الفرق بين ما إذا خالعها بعد الخلع حيث لم يصح،
~~وبين ما إذا طلقها بمال بعد الخلع حيث يقع ولا يجب المال ms2072 وقد ذكرناه في آخر
~~PageV04P119
# الكنايات. وخرج الخلع بعد الطلاق البائن وبعد الردة فإنه غير صحيح فيهما
~~فلا يسقط المهر ويبقى له بعد الخلع ولاية الجبر على النكاح في الردة كما في
~~البزازية.
# قوله: (الواقع به وبالطلاق على مال طلاق بائن) أي بالخلع الشرعي، أما
~~الخلع فلقوله عليه الصلاة والسلام الخلع تطليقة بائنة ولأنه يحتمل الطلاق
~~حتى صار من الكنايات والواقع بالكناية بائن. وفي الخلاصة: ولو قضى بكون
~~الخلع فسخا قيل ينفذ وقيل لا اه‍.
# والظاهر الأول لأنه قضى في فصل مجتهد فيه، ومذهبنا قول الجمهور، ومن
~~العلماء من قال بعدم مشروعيته أصلا، ومنهم من قيده بما إذا كرهته وخاف أن
~~لا يوفيها حقها وأن لا توفيه، ومنهم من قال لا يجوز إلا بإذن السلطان.
~~وقالت الحنابلة: لا يقع به طلاق بل هو فسخ بشرط عدم نية الطلاق فلا ينقص
~~العدد. وقال قوم: وقع به رجعي فإن راجعها رد البدل الذي أخذه وتمامه في فتح
~~القدير. أطلقه فشمل ما إذا كان بغير عوض أيضا، وما إذا وقع بلفظ الخلع أو
~~البيع أو المباراة وما إذا لم ينو الطلاق به ولكن بشرط ذكر العوض حتى لو
~~قال لم أعن الطلاق مع ذكره لا يصدق قضاء ويصدق ديانة لأن الله تعالى عالم
~~بما في سره لكن لا يسع المرأة أن تقيم معه لأنها كالقاضي لا تعرف منه إلا
~~الظاهر، كذا في المبسوط.
# وحال مذاكرة الطلاق كالنية كذا في الخانية. وفي البزازية: ادعى الاستثناء
~~أو الشرط في الخلع وكذبته فيه فالقول له إلى أن قال: والفتوى على صحة دعوى
~~المغير والمبطل إلا إذا ظهر ما ذكرنا من التزام البدل أو قبضه أو نحوه ادعى
~~الاستثناء وقال قبضت ما قبضت منك بحق لي عليك وقالت بل لبدل الخلع فالقول
~~له لأنه أنكر وجوب البدل عليها وأقر أن له عليها مالا واحدا لا مالين
~~والمرأة مقرة أن له عليها مالا آخر فيكون القول له بخلاف ما إذا لم يدع
~~PageV04P120
# الاستثناء لأنه يدعي عليها بدل الخلع وهي ms2073 تنكر فالقول لها اه‍. وأما إذا
~~لم يذكر العوض فهو من الكنايات فيتوقف على النية أو مذاكرة الطلاق إن كان
~~بلفظ الخلع أو المباراة، وإن كان بلفظ البيع كبعت نفسك أو طلاقك فلا لأنه
~~خلاف الظاهر. وقد أفاد بوقوع البائن حكمه وسيأتي بيان صفته أنه يمين من
~~جانبه معاوضة من جانبها فلا يصح رجوعه عنه ولا يبطل بقيامه عن المجلس وصح
~~مضافا منه وانعكست الأحكام في حقها لو بدأت كما سيأتي. ولم يذكر شرطه لأن
~~شرطه شرط الطلاق ولكن لا بد من القبول منها حيث كان على مال أو كان بلفظ
~~خالعتك أو اختلعي ولذا قال في المحيط: لو قال لها اختلعي فقالت اختلعت تطلق
~~ويسقط المهر لأن قوله اختلعي أمر بالطلاق بلفظ الخلع والمرأة تملك الطلاق
~~بأمر الزوج فصار بمنزلة ما لو قال لها طلقي نفسك طلاقا بائنا بخلاف قوله
~~اشتري نفسك مني فقالت اشتريت لا تطلق ما لم يقل الزوج بعت لأنه أمر بالخلع
~~الذي هو معاوضة لأن الشراء معاوضة فلا يصح الامر إذا لم يكن البدل مذكورا
~~معلوما.
# وأما إذا ذكر مالا مجهولا بأن قال اخلعي نفسك بمال فقالت اختلعت نفسي
~~بألف درهم لا يتم الخلع ولا تطلق حتى يقول الزوج خلعت لأنه لم يصح تفويض
~~الخلع إليها لأنه إذا ذكر المال كان خلعا حقيقة والخلع لا يصح إلا بتسمية
~~البدل والبدل ها هنا مجهول فلم يصح، وإن ذكر مالا معلوما بأن قال اخلعي
~~نفسك بألف درهم فقالت اختلعت بألف درهم PageV04P121
# ولم يقل الزوج خلعت أو قالت المرأة خالعني بألف درهم فقال الزوج خالعت
~~ولم تقل المرأة قبلت تم الخلع في رواية ولم يتم في أخرى والكتابة والصلح عن
~~دم العمد على الروايتين.
# وكذا لو قال اشترى ثلاث تطليقات بكذا فقالت اشتريت بخلاف النكاح. وفي
~~النوادر: لو قال لها اشتريت مني ثلاث تطليقات بكذا فقالت اشتريت لا يتم
~~الخلع ما لم يقل الزوج بعت وهو الصحيح إلا إذا أراد به التحقيق دون
~~المساومة لأنه لم يوجد الامر ms2074 بالخلع والخلع معاوضة فلا يتم بركن واحد اه‍.
~~وفي جامع الفصولين: كل طلاق وقع بشرط ليس بمال فهو رجعي، وفيه أن القبول في
~~المعلق إنما يكون بعد وجود الشرط. وفي الكافي: القبول في المضاف إنما يكون
~~بعد وجود الوقت ولا يصح القبول قبله لأن الايجاب معلق بالشرط والمعلق
~~بالشرط عدم قبل الشرط فلا يصح القبول قبل الايجاب اه‍. وفي التجنيس ما يفيد
~~صحة القبول في المعلق قبل وجود الشرط فإنه قال: لو قال إن دخلت الدار فقد
~~خلعتك على ألف فتراضيا عليه ففعلت صح الخلع. وفي الوجيز كما في الكافي
~~وأقول: لو قيل بصحة القبول في المضاف قبل وجود الوقت لانعقاده سببا للحال
~~عندنا وبعدم صحته في المعلق قبل وجود الشرط لعدم انعقاده سببا للحال لكان
~~حسنا لتخريجه على الأصول. وفي المجتبى: باع طلاقها منها بمهرها فهو براءة
~~من المهر والطلاق رجعي ويشترط في قبولها علمها بمعناه فلو قال لها اختلعي
~~نفسك بكذا ثم لقنها بالعربية حتى قالت اختلعت وهي لا تعلم بذلك فالصحيح أنه
~~لا يصح ما لم تعلم المرأة ذلك لأنه معاوضة كالبيع بخلاف الطلاق والعتاق
~~والتدبير لأنه إسقاط محض والاسقاط يصح مع الجهل، كذا في المحيط. وقولها
~~فعلت في جواب قوله خلعت نفسك مني بكذا ليس بقبول على الصحيح المختار إلا
~~إذا أراد به التحقيق. ولو قالت لزوجها اخلعني على ألف درهم فقال الزوج
~~مجيبا لها أنت طالق صار كقوله خلعتك لأن هذا يحتمل أن يكون جوابا فيجعل
~~جوابا لها وهو المختار كما في الخانية.
# ولو قال بعت منك طلاقك بمهرك فقالت طلقت نفسي بانت منه بمهرها بمنزلة
~~قولها اشتريت لأنه يصح جوابا ويصح ابتداء فيجعل جوابا لها، وقيل يقع رجعيا
~~والأول أصح.
# ولو قال لها اخلعي نفسك فقالت قد طلقت لزمها المال إلا أن ينوي بغير مال.
~~ولو قال بعت منك تطليقة فقالت اشتريت يقع الطلاق رجعيا مجانا لأنه صريح.
~~ولو قال لها بعت نفسك PageV04P122
# منك فقالت اشتريت يقع الطلاق بائنا لأن هذا كناية وهي بائنة. ms2075 ولو قال لها
~~بعت منك أمرك بألف درهم إن اختارت نفسها في المجلس وقع الطلاق ولزمها المال
~~لأنه ملكها الطلاق بالمال، فإذا اختارت فقد تملكت. ولو قال لامرأته كل
~~امرأة أتزوجها فقد بعت طلاقها منك بدرهم ثم تزوج امرأة فالقبول إليها بعد
~~التزوج، فإن قبلت بعد التزوج طلاقها أو طلقتها يقع، وإن قبلت قبله لا يقع
~~لأن هذا الكلام من الزوج خلع بعد التزوج فيشترط القبول بعده. ولو قالت
~~المرأة بعت منك مهري ونفقة عدتي فقال اشتريت فالظاهر أنها لا تطلق لأن
~~الزوج ما باع نفسها ولا طلاقها منها إنما اشترى مهرها وهذا لا يكون طلاقا
~~لكن الأحوط أن يجدد النكاح، كذا في المحيط.
# وفي القنية في الباب المعقود للمسائل التي لم يوجد فيها رواية ولا جواب
~~شاف للمتأخرين آخرها: قالت لزوجها أبرأتك من المهر بشرط الطلاق الرجعي فقال
~~لها أنت طالق طلاقا رجعيا يقع بائنا للمقابلة في المال كمسألة الزيادات.
~~أنت طالق اليوم رجعيا وغدا أخرى بألف فالألف مقابل بهما وهما بائنتان أم
~~رجعيا وهل يبرأ الزوج لوجود الشرط صورة أو لا يبرأ اه‍. وفي الذخيرة: أنت
~~طالق الساعة واحدة وغدا أخرى بألف درهم فقبلت وقعت واحدة في الحال بنصف
~~الألف وأخرى غدا بغير شئ، وإن تزوجها قبل مجئ الغد ثم جاء الغد تقع أخرى
~~بخمسمائة. أنت طالق الساعة واحدة أملك الرجعة وغدا أخرى بألف فقبلت وقعت
~~واحدة للحال بغير شئ وفي الغد أخرى بالألف، ولو قال أنت طالق اليوم بائنة
~~وغدا أخرى بألف وقع للحال واحدة بائنة بغير شئ وغدا أخرى بالألف. ولو قال
~~أنت PageV04P123
# طالق واحدة وأنت طالق أخرى بألف فقبلت وقعتا بألف. ولو قال أنت طالق
~~الساعة واحدة أملك الرجعة وغدا أخرى أملك الرجعة بألف فقبلت انصرف البدل
~~إليهما، وكذا لو قال أنت طالق الساعة ثلاثا وغدا أخرى بائنة بألف وأنت طالق
~~الساعة واحدة بغير شئ وغدا أخرى بغير شئ بالألف فالبدل ينصرف إليهما اه‍.
# قوله: (ولزمها المال) أي في المسألتين لأنه ما رضي بخروج بعضها ms2076 عن ملكه
~~إلا به فلزمها المال بالقبول. ولو قال وكان المسمى له لكان أولى ليشمل ما
~~إذا قبله غيرها وسيأتي آخر الباب بيان خلع الفضولي إن شاء الله، وليشمل
~~الابراء حتى لو قالت له أبرأتك عما لي عليك على طلاقي ففعل جازت البراءة
~~وكان الطلاق بائنا، وكذا لو طلقها على أن تبرئه من الألف التي كفل بها
~~للمرأة من فلان صح والطلاق بائن كما في البزازية. وقيد به احترازا عن
~~التأخير فإنه ليس بمال وأنما تتأخر فيه المطالبة كما لو قالت له طلقني على
~~أن أؤخر مالي عليك فطلقها، فإن كان للتأخير غاية معلومة صح التأخير، وإن
~~يكن له غاية معلومة لا يصح والطلاق رجعي على كل حال كما في البزازية أيضا.
~~ولو قال قد خلعتك على ألف قال ثلاث مرات فقبلت طلقت ثلاثا بثلاثة آلاف لأنه
~~لم يقع شئ إلا بقبولها لأن الطلاق يتعلق بقبولها PageV04P124
# في الخلع فوقع الثلاث عند قبولها جملة بثلاثة آلاف. ولو قال بعت منك
~~تطليقة بألف فقالت اشتريت ثم قاله ثانيا وثالثا كذلك وقال أردت التكرار لا
~~يصدق ويقع الثلاث ولم يلزمها إلا الألف لأنها ملكت نفسها بالأولى وقد صرح
~~بالطلاق في اللفظ الثانية والثالثة والصريح يلحق البائن، كذا في المحيط.
~~ولو اتفقا على الخلع وقالت بغير جعل فالقول لها لأن صحة الخلع لا تستدعي
~~البدل فتكون منكرة فيكون القول لها، ولو ادعت الخلع والزوج ينكره فشهد
~~أحدهما بألف والآخر بألف وخمسمائة لا يقبل ولا يثبت الخلع لأنها تحتاج إلى
~~إثبات أن الزوج علق الطلاق بقبول المال والطلاق المعلق بقبول الألف غير
~~الطلاق المعلق بقبول الألفين إذ هما شرطان مختلفان فكان كل واحد يشهد بغير
~~ما يشهد به الآخر فلا يقبل، ولو كان الزوج هو المدعي وقد ادعى ألفا
~~وخمسمائة والمسألة بحالها تقبل على الألف لأن الطلاق وقع بإقرار الزوج فبقي
~~دعوى الزوج دينا مجردا واتفق الشاهدان على الألف وانفرد أحدهما بزيادة
~~خمسمائة فيقضي بما اتفقا عليه وإن كان يدعي ألفا لا يقبل وقد كذب ms2077 أحد
~~شاهديه لما عرف ويقع الطلاق بإقراره. وإذا شهد شاهدان أنه طلقها قبل الخلع
~~ثلاثا تسترد المال لأنها بمباشرة الخلع وإن كانت مقرة بصحة الخلع ظاهرا
~~فإذا ادعت الفساد بعد ذلك صارت متناقضة في الدعوى إلا أن البينة على الطلاق
~~تقبل من غير دعوى فيثبت أنه أخذ المال بعد البينونة فلزمه الرد، كذا في
~~المحيط. أطلق في لزومها المال فشمل المكاتبة ولكن لا يلزمها المال إلا بعد
~~العتق ولو بإذن المولى لحجرها عن التبرع ولو بالاذن كهبتها، وشمل الأمة وأم
~~الولد ولكن بشرط إذن المولى فيلزمها للحال لانفكاك الحجر بإذن المولى فظهر
~~في حقه كسائر الديون. وفي الجامع: لو خلع الأمة مولاها على رقبتها وزوجها
~~حر فالخلع واقع بغير شئ، ولو كان الزوج مكاتبا أو عبدا أو مدبرا جاز الخلع
~~وصارت لسيد العبد والمدبر لأنها لا تصير مملوكة للزوج بل للمولى فلا يبطل
~~النكاح، وفي الحر لو ملك رقبتها بعد النكاح لبطل ولو بطل بطل الخلع فكان في
~~تصحيحه ابطاله. وأما المكاتب فإنه يثبت له فيها حق الملك وحق الملك لا يمنع
~~بقاء النكاح فلا يفسد النكاح كما لو اشترى زوجة أمة تحت عبد خلعها مولاها
~~على عبد في يديه ثم استحق العبد المخلوع عليه فلا شئ على المولى لأنه لم
~~يضف العبد المخلوع عليه إلى نفسه ولا ضمنه فكان العقد مضافا إلى الأمة،
~~وتباع الأمة في قيمة العبد المستحق لأن المولى يملك ايجاب بدل الخلع عليها
~~فظهر في حقه فتعلق برقبتها، فإن كان عليها دين آخر قبله بدأ به لأنه وجب
~~باختيار المولى فلم يظهر في حق الغريم كما في الصلح، فإن بقي شئ يؤخذ من
~~الأمة بعد العتق فإن كان المولى ضمن بدل الخلع أخذ به، كذا في المحيط. وفي
~~الظهيرية: امرأة قالت لزوجها اختلعت منك بكذا وهو ينسج كرباسا فجعل ينسج
~~وهو PageV04P125
# يخاصمها ثم قال خلعت قالوا إن لم يطل ذلك فهو جواب اه‍. وفي جامع
~~الفصولين: قال خلعتك بكذا درهما فجعلت المرأة تعد الدراهم فلما تم ms2078 العد
~~قالت قبلت ينبغي أن يصح اه‍.
# وفي كافي الحاكم: وإذا خلع الرجل امرأتيه على ألف درهم فإن الألف تنقسم
~~عليهما على قدر ما تزوجهما عليه من المهر اه‍. وفي البزازية: اختلعا وهما
~~يمشيان إن كان كلام كل منهما متصلا بالآخر صح، وإن لم يكن متصلا لا يصح ولا
~~يقع الطلاق أيضا، ولو اختلعا وزعمت تمام الخلع وادعى القيام ثم القبول
~~فالقول له لأنه انكار الخلع اه‍.
# ودخل تحت الطلاق على مال لو طلقها على إعطاء المال لما في الخانية: لو
~~قال لامرأته أنت طالق على أن تعطيني ألف درهم فقالت قبلت تطلق للحال وإن لم
~~تعط ألفا لامرأته أنت طالق على دخولك الدار فقبلت تطلق للحال وإن لم تدخل
~~لأن كلمة على لتعليق الايجاب بالقبول لا للتعليق بوجود القبول اه‍. ولو قال
~~ولزمها المال إن لم تكن مريضة مرض الموت ولا سفيهة ولا مكرهة لكان أولى لأن
~~المحجورة بالسفه لو قبلت الخلع وقع ولا يلزمها المال ويكون بائنا إن كان
~~بلفظ الخلع رجعيا إن كان بلفظ الطلاق كما في شرح المنظومة. وأما المريضة
~~فقال في جامع الفصولين: مريضة اختلعت من زوجها بمهرها ثم ماتت ينظر إلى
~~ثلاثة أشياء: إلى ميراثه منها وإلى بدل الخلع وإلى ثلث مالها فيجب أقلها لا
~~الزيادة، كذا في شحي وفي حل في هذه الصورة: لو لم يدخل بها سقط نصف المهر
~~بطلاقه والنصف الآخر وصية وهو لغير الوارث فصح من الثلث، فلو دخل بها وماتت
~~بعد مضي العدة فكل المهر وصية وتصح من الثلث إذا الاختلاع تبرع ولو ماتت في
~~العدة هكذا عند أبي يوسف ومحمد إذا الزوج لم يبق وارثا لرضاه بالفرقة وعند
~~أبي حنيفة يعطى الأقل من ميراثه ومن بدل الخلع ومن الثلث إذ اتهما في حق
~~سائر الورثة ولم يتهما في الأقل وهو نظير ما قلنا جميعا في طلاقها بسؤالها
~~في مرض الموت. وحاصل التفاوت بين مضي العدة عدم مضيها أنه بعد مضيها لا
~~ينظر إلى قدر حق الزوج في الميراث ms2079 وإنما ينظر إلى الثلث فيسلم للزوج قدر
~~الثلث من بدل الخلع ولو أكثر من ميراثه، وقبل مضيها لا ينظر إلى الثلث
~~وإنما ينظر إلى ميراثه فيسلم للزوج قدر إرثه من بدل الخلع دون ثلث المال لو
~~ثلثه أكثر كذا. ولو كان الزوج ابن عمها فلو لم يرث منها بأن كان لها عصبات
~~أخر أقرب منه فهو والأجنبي سواء، ولو يرثها بقرابة وماتت بعد مضيها ينظر
~~إلى بدل الخلع وإلى إرثه بالقرابة، فلو كان البدل قدر إرثه أو أقل سلم له
~~ذلك، ولو أكثر فالزيادة على قدر إرثه لا تسلم له إلا بإجازة الورثة. هذا لو
~~كانت مدخولة وإلا فالنصف يعود إلى الزوج بطلاق قبل دخوله لا بحكم الوصية
~~وفي النصف الآخر ينظر لو كان الزوج أجنبيا فهو متبرع فيصح من الثلث، ولو
~~كان ابن عمها PageV04P126
# ويرثها فله الأقل من إرثه ومن نصف المهر. هذا لو ماتت في ذلك المرض، ولو
~~برئت منه سلم للزوج كل البدل كهبتها منه ثم يرثها ولا إرث بينهما بالزوجية
~~ماتت في العدة أو بعدها لتراضيهما ببطلان حقه. هذا لو كانت مريضة فلو
~~اختلعت صحيحة والزوج مريض فالخلع جائز بالمسمى قل أو كثر ولا إرث بينهما
~~مات في العدة أو بعدها، ولو خالها أجنبي من الزوج بمال ضمنه للزوج وكان ذلك
~~في مرض موت الأجنبي جاز ويعتبر البدل من ثلث مال الأجنبي، فلو كان الزوج
~~مريضا حين تبرع الأجنبي بخلعها فلها الإرث لو مات الزوج من مرضه ذلك وهي في
~~العدة لأنها لم ترض بهذا الطلاق فيعتبر الزوج فارا اه‍. ولو كانت مكرهة على
~~القبول لم يلزمها البدل. وفي القنية: ولو اختلفا في الكره بالخلع والطوع
~~فالقول له مع اليمين اه‍. وفي الظهيرية: لو قالت طلقني ثلاثا بألف درهم
~~طلقني ثلاثا بمائة دينار فطلقها ثلاثا طلقت بمائة دينار ولو كان الايجاب من
~~الزوج بالمالين لزمها المالان اه‍. وأشار بقوله ولزمها المال إلى أنه لا
~~يتصور أن يلزمه مال في الخلع ولذا قال في المجتبى: خلعتك على ms2080 عبدي وقف على
~~قبولها ولم يجب شئ قلنا: الظاهر أنه عنى بقوله وقف على قبولها أي وقوع
~~الطلاق ومعرفة هذه المسألة من أهم المهمات في هذا الزمان لأن الناس يعتادون
~~إضافة الخلع إلى مال الزوج يعد إبرائها إياه من المهر، فبهذا علم أنها إذا
~~قبلت وقع الطلاق ولم يجب على الزوج شئ. وفي منية الفقهاء: خلعتك بمالي عليك
~~من الدين فقبلت ينبغي أن يقع الطلاق ولا يجب شئ ويبطل الدين، ولو كانت
~~اختلعت على عبد ثم تبين أنه عبد الزوج بتصادقهما ينبغي أن لا يلزمها شئ
~~لسلامة البدل له اه‍. وظاهر اقتصاره على لزومها المال أنه لو تخالعا ولم
~~يذكرا من المال شيئا أن لا يصح الخلع وهو رواية عن محمد لأنه لا يكون إلا
~~بالمال ولكن الأصح أنه يصح، كذا في المجتبى. وفي الخانية: الزيادة في البدل
~~بعد الخلع غير صحيحة. PageV04P127
# قوله: (وكره له أخذ شئ إن نشز) أي كرهها والنشوز يكون من الزوجين وهو
~~كراهة كل واحد منهما صاحبه كما في المغرب. وفي المصباح: نشزت المرأة من
~~زوجها نشوزا من بابي قعد وضرب عصت زوجها وامتنعت عليه، ونشز الرجل من
~~امرأته نشوزا بالوجهين تركها وجفاها. وفي التنزيل * (وإن امرأة خافت من
~~بعلها نشوزا أو اعراضا) * [النساء: 128] وأصله الارتفاع يقال نشز من مكانه
~~نشوزا بالوجهين إذا ارتفع عنه. وفي السبعة وإذا قيل انشزوا فانشزوا بالضم
~~والكسر والنشز بفتحتين المكان المرتفع من الأرض والسكون لغة فيه اه‍. وأراد
~~بالكراهة كراهة التحريم المنتهضة سببا للعقاب، والحق أن الاخذ في هذه
~~الحالة حرام قطعا لقوله تعالى * (فلا تأخذوا منه شيئا) * [النساء: 20] ولا
~~يعارضه الآية الأخرى * (فلا جناح عليهما فيما افتدت به) * [البقرة: 229]
~~لأن تلك فيما إذا كان النشوز من قبله فقط والأخرى فيما إذا خافا أن لا
~~يقيما حدود الله فليس من قبله فقط نشوز على أنهما لو تعارضا كانت حرمت
~~الاخذ ثابتة بالعمومات القطعية فإن الاجماع على حرمة أخذ مال المسلم بغير
~~حق وفي إمساكها لا لرغبة بل إضرارا وتضييقا ليقتطع ms2081 ما لها في مقابلة خلاصها
~~من الشدة التي هي معه فيها ذلك وقال تعالى * (ولا تمسكوهن ضرارا لتعتدوا
~~ومن يفعل ذلك فقد ظلم نفسه) * [البقرة: 231] فهذا دليل قطعي على حرمة أخذ
~~مالها كذلك فيكون حراما إلا أنه لو أخذ جاز في الحكم أي يحكم بصحة التمليك
~~وإن كان بسبب خبيث وتمامه في فتح القدير. وفي الدر المنثور أخرج ابن أبي
~~جرير عن ابن زيد في الآية قال: ثم رخص بعد فقال * (فإن خفتم أن لا يقيما
~~حدود الله فلا جناح عليهما فيما افتدت به) * قال فنسخت هذه تلك اه‍ والحاصل
~~أن ما في النساء منسوخ بآية البقرة وهو يقتضي حل الاخذ مطلقا إذا رضيت.
# أطلقه فشمل القليل والكثير ويلحق به الايراء عما لها عليه فإنه لا يجوز
~~أيضا إذا كان النشوز منه لأنه اعتداء وإضرار قوله: (وإن نشزت لا) أي لا
~~يكره له الاخذ إذا كانت هي الكارهة.
# أطلقه فشمل القليل والكثير وإن كان أكثر مما أعطاها وهو المذكور في
~~الجامع الصغير، وسواء كان منه نشوز لها أيضا أو لا، فإن كانت الكراهة من
~~الجانبين فالإباحة ثابتة بعبارة قوله تعالى * (فلا جناح عليهما فيما افتدت
~~به) * [البقرة: 922] وإن كانت من جانبها فقط فبدلالتها PageV04P128
# بالأولى والمذكور في الأصل كراهة الزيادة على ما أعطاها، وينبغي حمله على
~~خلاف الأول كما ينبغي حمل الحديث عليه أيضا وهو قوله أما الزيادة فلا لأن
~~النص نفي الجناح مطلقا فتقييده بخبر الواحد لا يجوز لما عرف في الأصول ولذا
~~قال في فتح القدير: إن رواية الجامع أوجه وصحح الشمني رواية الأصل لأحاديث
~~ذكرها.
# قوله: (وما صلح مهر أصلح بدل الخلع) لأن ما صلح عوضا للمتقوم أولى أن
~~يصلح عوضا لغير المتقوم فإن البضع غير متقوم حالة الخروج ومتقوم حالة
~~الدخول فمنع الأب من خلع صغيرته على مالها وجاز له تزوج ولده بماله، ونفذ
~~خلع المريضة من الثلث، وجاز تزويج المريض بمهر المثل من جميع ماله فصح
~~الخلع على ثوب موصوف أو مكيل أو موزون كالمهر، وكذا ms2082 على زراعة أرضها أو
~~ركوب دابتها وخدمتها على وجه لا يلزم خلوة بها أو خدمة أجنبي لأن هذه تجوز
~~مهرا وبطل البدل فيه لو كان ثوبا أو دارا كالمهر ووجب عليها رد المهر.
~~وأشار إلى أن هذا الأصل لا ينعكس كليا فلا يصح أن يقال ما لا يصلح مهرا لا
~~يصلح بدلا في الخلع لأنه لو خالعها على ما في بطن جاريتها أو غنمها صح وله
~~ما في بطونها ولا يجوز مهرا بل يجب مهر المثل، وكذا على أقل من عشرة، وكذا
~~على ما في يدها، كذا في التبيين وفتح القدير. وذكر في غاية البيان أنه مطرد
~~منعكس كليا لأن الغرض من طرد الكلي أن يكون مالا متقوما ليس فيه جهالة
~~مستتمة وما دون العشرة بهذه المثابة، ومن عكس الكلي أن لا يكون مالا متقوما
~~أو أن يكون فيه جهالة مستتمة وما دون العشرة مال متقوم ليس فيه جهالة فلا
~~يرد السؤال لا على الطرد الكلي ولا على عكسه اه‍. وفي المحيط: لو اختلعت
~~على ثوب لم يتبين جنسه أو على دار فله المهر وفي العبد يلزمها الوسط، ولو
~~اختلعت على ما تكتسبه العام أو على ما ترثه من المال أو على أن تزوجه امرأة
~~وتمهرها عنه فالشرط باطل وترد المهر، ولو اختلعت بحكمه أو بحكمها صح فإن
~~حكمت ولم يرض الزوج رجع بالمهر، ولو خلعها على ألف إلى الحصاد ثبت الاجل،
~~ولو قالت إلى قدوم فلان أو موته وجب المال حالا، ولو خالعها على دراهم
~~معينة فوجدها ستوقة يرجع بالجياد، وكذلك الثوب على أنه هروي فإذا هو مروي
~~يرجع بهروي وسط ولا يرد بدل الخلع إلا بعيب فاحش فإن كان حلال PageV04P129
# الدم أو اليد فأمضى عنده رجع عليها بقيمته عند أبي حنيفة، وعندهما بنقصان
~~قيمته لأن كونه حلال الدم بمنزلة الاستحقاق عنده، وعندهما بمنزلة النقصان.
~~ولو اختلعت على عبد بعينه فمات في يدها أو استحق فعليها قيمته، فإن ظهر أنه
~~كان ميتا وقت الانخلاع فله مهرها.
# ولو خلعها على ms2083 حيوان ثم صالحته على دراهم أو مكيل أو موزون جاز يدا بيد.
~~ولو خالعها على عبد ومهرها ألفا ثم زادها ألفا ثم استحق العبد رجع عليها
~~بألف وبنصف قيمة العبد لأن المرأة بذلت العبد بإزاء البضع وألف درهم فانقسم
~~العبد عليهما نصفين: نصفه بدل الخلع ونصفه بيعا بالألف، والمبيع متى استحق
~~ثمنه رجع بثمنه وبدل الخلع متى استحق تجب قيمته فيرجع بنصف قيمة العبد. ولو
~~خلع امرأتيه على عبد قسمت قيمته على مسميهما في العقد لأنه قيمة بضعيهما لا
~~على مهر مثليهما لأن الزيادة على المسمى مكروهة في الخلع والزيادة في بدل
~~الخلع باطلة لأنها زادت بعد هلاك المعقود عليه فصار كما لو زاد في بدل
~~الصلح عن دم العمد فإنها لا تصح اه‍. وفي التتارخانية: إذا قال لامرأتيه
~~إحداكما طالق بألف درهم والأخرى بمائة دينار فقبلتا طلقتا بغير شئ. وروى
~~ابن سماعة عن محمد: إذا قال لامرأتيه إحداكما طالق بألف فقبلتا ومات فعلى
~~كل واحدة منهما خمسمائة ولا ميراث اه‍. وفي القنية:
# اختلعت نفسها بالمهر بشرط أن الزوج يعطيها كذا منا من الأرز الأبيض
~~وخالعها به ينبغي أي يصح ولا يشترط بيان مكان الايفاء عند أبي حنيفة لأن
~~الخلع أوسع من البيع ففي بت:
# خالعها على ثوب بشرط أن تسلم إليه الثوب فقبلت فهلك الثوب قبل التسليم لم
~~تبن لأنه يجعل نفس التسليم شرطا. مخ: وهبت مهرها لأخيها فأخذ أخوها منه
~~المهر قبالة ثم اختلعت نفسها منه بشرط أن تسلم له القبالة غدا فقبل ولم
~~تسلم إليه القبالة غدا لا تحرم. ولو اختلعت بشرط الصك أو قالت بشرط أن يرد
~~عليها أقمشتها فقيل لا تحرم ويشترط كتابة الصك ورد الأقمشة في المجلس.
~~خلعتك على عبدي وقف على قبولها ولم يجب شئ. خلعتك بمالي عليك من الدين
~~وقبلت ينبغي أن يقع الطلاق ولا يجب شئ ويبطل الدين. ادعت مهرها على زوجها
~~فأنكره ثم اختلعت نفسها بمهرها وقبل ثم تبين بالشهود أنها كانت امرأته قبل
~~الخلع فليس له شئ. ولو اختلعت ms2084 على عبد ثم تبين أنه عبد الزوج ولا ذلك إلا
~~بالتصادق فينبغي أن لا يلزمها شئ لأن ما هو بدل الخلع يسلم له كما لو علم
~~أنه عبده. وسئل لو كان الخلع على دراهم أو دنانير ثم تبين أنها للزوج لم
~~يجب شئ اه‍. وفي الخانية: ويجوز الرهن والكفالة ببدل الخلع. وفي المجتبى:
~~فوضت الخلع إلى زوجها أو العبد إلى المولى ففعل بغير حضرتهما جاز والواحد
~~يتولى الخلع من الجانبين. وفي عتاق الأصل الواحد يكون وكيلا من الجانبين في
~~PageV04P130
# العتاق والخلع والصلح عن دم العمد إذا كان البدل مسمى وإلا لا يكون في
~~ظاهر الرواية، وعن محمد أنه يكون اه‍.
# قوله: (فإن خالعها أو طلقها بخمر أو خنزير أو ميتة وقع بائن في الخلع
~~رجعي في غيره مجانا) لأن الخلع على ما لا يحل صحيح لأنه لا يبطل بالشرط
~~الفاسد ولا يجب له شئ لأنها لم تغره والبضع غير متقوم في الأصل حالة الخروج
~~وإنما يتقوم بتسمية المال. وفي المجتبى: وإنما يلزم المال بالالتزام أو
~~باستهلاك المال أو بملكه ولم يوجد، ولما بطل العوض كان العامل في الخلع
~~لفظه وهو يوجب البينونة لأنه من الكنايات الموجبة لقطع وصلة النكاح، وفي
~~الثاني الصريح وهو رجعي فقوله مجانا عائد إلى المسألتين. وفي المصباح:
~~فعلته مجانا أي بغير عوض. قال ابن فارس: المجان عطية الشئ بلا ثمن. وقال
~~الفارابي: هذا الشئ لك مجانا أي بلا بدل اه‍. وأوجب زفر عليها رد المهر كما
~~في المحيط. قيد بكونها سمت محرما لأنها لو سمت له حلالا كخالعني على هذا
~~الحل فإذا هو خمر فلها أن ترد المهر المأخوذ إن لم يعلم الزوج بكونه خمرا،
~~وإن علم به فلا شئ له. وفي المحيط: لو خلعها على عبد فإذا هو حر رجع بالمهر
~~عندهما، وعند أبي يوسف بقيمته لو كان عبدا لما عرف في النكاح. وقيد بالخلع
~~والطلاق لأن الكتابة على خمر أو خنزير فاسدة وعلى ميتة أو دم باطلة فيعتق
~~إن أداه في الأولى مع وجوب ms2085 قيمة نفسه لأن ملك المولى متقوم ولا يعتق في
~~الثانية، والنكاح بالكل صحيح مع وجوب مهر المثل لتقوم البضع عند الدخول. ثم
~~اعلم أن البدل وإن لم يجب في الخلع والطلاق فلا يقعان إلا بقبولها ولذا قال
~~في البزازية: لو قالت له خالعني بمال أو على مال ولم تذكر قدره لا يتم في
~~ظاهر الرواية بلا قبولها. وإذا لم بجب البدل هل يقع الطلاق؟ قيل يقع وبه
~~يفتى، وقيل لا يقع وهو الأشبه بالدليل اه‍. قوله: ( كخالعني على ما في يدي
~~ولا شئ في يدها) أي يقع الطلاق البائن من غير شئ عليها لعدم تسمية شئ تصير
~~به غارة له، وأشار إلى أنه لو قال لها خالعتك على ما في يدي ولا شئ في يده
~~إنه لا شئ له أيضا إذ لا فرق بينهما، فلو كان في يده جوهرة لها فقبلت فهي
~~له وإن لم تكن علمت ذلك لأنها هي التي أضرت بنفسها حين قبلت الخلع قبل أن
~~تعلم ما في يده، ولو اشترى منها بهذه الصفة كان جائزا ولا خيار لها فالخلع
~~أولى، كذا في المبسوط.
# وأشار إلى أنها لو قالت خالعني على ما في بيتي أو ما في بيتي من شئ ولا
~~شئ في بيتها PageV04P131
# أنها كمسألة الكتاب لأن الشئ يصدق على غير المال، كذا في فتح القدير.
~~وكذا لو قالت على ما في يدي من شئ أو على ما في بطن جاريتي ولم تلد لأقل من
~~ستة أشهر، كذا في المجتبى. وفي المحيط: لو اختلعت على ما في بطن جاريتي أو
~~غنمها أو ما في نخلها صح وله ما في بطنها، وإن لم يكن فلا شئ له، ولو حدث
~~بعده في بطونها فللمرأة لأن ما في بطنها اسم للموجود للحال. ولو اختلعت على
~~حمل جاريتها وليس في بطنها حمل ترد المهر لأنها غرته حيث أطمعته فيما له
~~قيمة لأن الحمل مال متقوم ولكن في وجوده احتمال وتوهم ويصح الخلع بعوض
~~موهوم بخلاف ما في البطن لأنه قد ms2086 يكون مالا وقد لا يكون كريح أو ما يحويه
~~البطن اه‍. وفي التتارخانية: لو طلقها على أن تبريه عن كفالة نفس فلان
~~فالطلاق رجعي، ولو طلقها على أن تبريه عن الألف التي كفلها لها عن فلان
~~فالطلاق بائن اه‍.
# قوله: (وإن زادت من مال أو من دراهم ردت مهرها أو ثلاثة دراهم) يعني ردت
~~مهرها فيما إذا قالت خالعني على ما في يدي من مال ولم يكن في يدها شئ وردت
~~ثلاثة دراهم فيما إذا قالت خالعني على ما في يدي من دارهم ولم يكن في يدها
~~شئ لأنها في الأولى لما سمت مالا لم يكن الزوج راضيا بالزوال إلا بالعوض
~~ولا وجه إلى إيجاب المسمى وقيمته للجهالة ولا إلى قيمة البضع أعني مهر
~~المثل لأنه غير متقوم حالة الخروج فتعين إيجاب ما قام به على الزوج، كذا في
~~الهداية. وقيده في الخلاصة بعدم العلم فقال: لو خالعها على ما في هذا البيت
~~من المتاع وعلم أنه لا متاع في هذا البيت وقع وقع الطلاق ولا يلزمها شئ
~~وذكر اليد مثال، والبيت والصندوق وبطن الجارية والغنم كاليد. وقوله من مال
~~مثال أيضا والمتاع والحمل للبطن كالمال فإذا قالت على ما في بطن جاريتي أو
~~غنمي من حمل ردت المهر. وفي المحيط: لو خالعها بما لها عليه من المهر ثم
~~تبين أنه لم يبق عليه شئ من المهر لزومها رد المهر لأنه طلقها بطمع ما نص
~~عليه فلا يقع مجانا، فإن علم الزوج أنه لا مهر لها عليه وأن لا متاع في
~~البيت في مسألة على ما في البيت من متاع لا يلزمها شئ لأنها لم تطمعه فلم
~~يصر مغرورا اه‍. وفي الثاني ذكرت الجمع ولا غاية لأقصاه وأدناه ثلاثة فوجب
~~الأدنى كما لو أقر بدراهم أو أوصى بدراهم وأورد عليه أن من للتبعيض فينبغي
~~وجوب درهم أو درهمين. وأجيب بأنها هنا للبيان لأن الأصل أن كل موضع تم
~~الكلام بنفسه ولكنه اشتمل على ضرب إبهام فهي للبيان وإلا فللتبعيض، وقولها ms2087
~~خالعني على ما في يدي كلام تام بنفسه حتى جاز الاقتصار عليه ولا فرق في
~~الحكم بين ذكر الجمع منكرا أو معرفا. وأورد عليه إذا كان معرفا أنه ينبغي
~~وجوب واحد فقط لما عرف أن الجمع المحلي كالمفرد المحلي كما لو حلف لا يشتري
~~العبيد أو لا يتزوج النساء.
# وأجيب بأنه إنما ينصرف إلى الجنس إذا عرى عن قرينة العهد كما في المثالين
~~وقد وجدت PageV04P132
# القرينة هنا على العهد وهو قولها على ما في يدي، كذا في الكافي. وأوضحه
~~في فتح القدير فقال: لأن قولها على ما في يدي أفاد كون المسمى مظروفا بيدها
~~وهو عام يصدق على الدراهم وغيرها فصار بالدراهم عهد في الجملة من حيث هو
~~مما صدقات لفظ ما وهو مبهم وقعت من بيانا له ومدخولها هو المبين لخصوص
~~المظروف والدراهم مثال، والمراد أنها بينت المبهم بجمع كالدنانير وينبغي أن
~~يكون قولها على ما في هذا البيت من الشياه أو الخيل أو البغال أو الحمير
~~كذلك يلزمها ثلاثة من المسمى. ثم رأيت في المعراج: لكن زاد الثياب وفيه نظر
~~للجهالة المتفاحشة. وقيد بقوله ولا شئ في يدها لأنه لو كان في يدها مال
~~متقوم كان له قليلا كان أو كثيرا ولا يلزمها رد المهر في الأولى، وأما في
~~الثانية فلا بد أن يكون في يدها جمع مما سمته، فلو كان في يدها درهم أو
~~درهمان لزمها تكملة الثلاثة، كذا في الخانية والمبسوط. وبهذا علم أن في
~~كلام المصنف مسامحة لأن عدم وجود شئ في يدها شرط لرد المهر في الأولى، وعدم
~~وجود الثلاثة شرط في الثانية، وكلامه لا يفيده.
# وأفاد بقوله ردت المهر أنه مقبوض فيدل على أنه لو لم يكن مقبوضا برئ منه
~~ولا شئ عليها كما ذكره العمادي في فصوله وفي الجوهرة. ثم إذا وجب الرجوع
~~بالمهر له وكانت قد أبرأته منه لم يرجع عليها بشئ لأن عين ما يستحقه قد سلم
~~له بالبراءة فلو رجع عليها يرجع لأجل الهبة وهي لا توجب على الواهب ms2088 ضمانا
~~اه‍. وفي البزازية: والحاصل أنه إذا سمى ما ليس بمتقوم لا يجب شئ، وإن سمى
~~موجودا معلوما يجب المسمى، وإن سمى مجهولا جهالة مستدركة فكذلك، وإن فحشت
~~الجهالة وتمكن الخطر بأن خالعها على ما يثمر نخلها العام أو على ما في
~~البيت من المتاع ولم يكن فيه شئ بطلت التسمية وردت ما قبضت اه‍.
# وقيد بالخلع لأن السيد لو أعتق عبده على ما في يده من الدراهم وليس في
~~يده شئ يجب عليه قيمة نفسه لأن منافع البضع غير متقومة حالة الخروج فلا
~~يشترط كون المسمى معلوما بخلاف العبد فإنه متقوم في نفسه، وبخلاف النكاح
~~حيث يجب مهر المثل لأنه متقوم حالة الدخول، كذا في البدائع. ودلت المسألة
~~الأولى على أنه لو خالعها على عبد بعينه مثلا وقد كان ميتا قبل الخلع أنه
~~يرجع عليها بالمهر الذي أخذته منه للغرور بخلاف ما لو مات بعده حيث تجب
~~قيمته كما لو استحق وظهور حريته كموته قبل الخلع فيرجع عليها بالمهر
~~PageV04P133
# عندهما، وعند أبي يوسف بقيمته لو كان عبدا كالمهر وقتله عنده بسبب كان
~~عندها كاستحقاقه فيرجع بقيمته، كذا لو قطع يده، كذا في المبسوط. وأشار
~~بقوله ردت المهر إلى صحة الخلع على المهر وقد قال في الجوهرة: وإن وقع
~~الخلع على المهر صح فن لم تقبضه المرأة سقط عنه وإن قبضته استرده منها اه‍.
~~وفي الولوالجية: خلعها بما لها عليه من المهر ظنا منه أن لها عليه بقية
~~المهر ثم تذكر أنه لم يبق عليه شئ من المهر وقع الطلاق بمهرها فيجب عليها
~~أن ترد المهر لأنه طلقها بطمع ما بقي عليه فلا يقع مجانا، أما إذا علم أن
~~لا مهر لها عليه فلا شئ له اه‍.
# وفي القنية: ادعت مهرها على زوجها فأنكره ثم اختلعت نفسها بمهرها وقبل ثم
~~تبين بالشهود أنها كانت أبرأته قبل الخلع فليس له شئ، ولو اختلعت على عبد
~~ثم تبين أنه عبد الزوج ولا يعلم ذلك إلا بالتصادق ينبغي أن لا يلزمها شئ
~~لأن ms2089 ما هو بدل الخلع مسلم له كما لو علم أنه عبده قوله: (فإن خالعها على
~~عبد أبق لها على أنها برية من ضمانه لم تبرأ) لأنه عقد معاوضة فيقتضي سلامة
~~العوض واشتراط البراءة شرط فاسد فبطل فكان عليها تسليم عينه إن قدرت،
~~وتسليم قيمته إن عجزت. أشار إلى أن الخلع لا يبطل بالشروط الفاسدة كالنكاح
~~ولذا قال في العمادي: لو خالعها على أن يمسك الولد عنده صح الخلع وبطل
~~الشرط اه‍. وفي الخانية: لو اختلعت من زوجها على أن جعلت صداقها لولدها أو
~~على أن تجعل صداقها لفلان الأجنبي قال محمد: الخلع جائز والمهر للزوج ولا
~~شئ للولد ولا للأجنبي اه‍. ومعنى اشتراطها البراءة أنها إن وجدته سلمته
~~وإلا فلا شئ عليها. وقيد باشتراط البراءة من ضمانه لأنها لو اشترطت البراءة
~~من عيب في البدل صح الشرط وإنما صحت تسمية الآبق في الخلع لأن مبناه على
~~المسامحة بخلاف البيع لأن مبناه على المضايقة، فالعجز عن التسليم يفضي إلى
~~المنازعة فيه ولا كذلك هنا لأن العجز عن التسليم هنا دون العجز عن التسليم
~~فيما إذا اختلعت على عبد الغير أو على ما في بطن غنمها وذلك جائز فكذا هنا.
~~وقيد بالشرط الفاسد لأن الشرط لو كان ملائما لم يبطل ولذا قال في القنية:
# خالعها على ثوب بشرط أن تسلم إليه الثوب فقبلت فهلك الثوب قبل التسليم لم
~~تبن لأنه يجعل نفس التسليم شرطا. وهبت مهرها لأخيها فأخذ أخوها منه المهر
~~قبالة ثم اختلعت نفسها منه بشرط أن تسلم إليه القبالة غدا فقبل ولم تسلم
~~إليه القبالة غدا لم تحرم. ولو اختلعت بشرط الصك أو قالت بشرط أن يرد إليها
~~أقمشتها فقبل لا تحرم ويشترط كتبه الصك PageV04P134
# ورد الأقمشة في المجلس اه‍. وفي الخانية: رجل قال لغيره طلق امرأتي على
~~شرط أن لا تخرج من المنزل شيئا فطلقها المأمور ثم اختلفا فقال الزوج إنها
~~قد أخرجت من المنزل شيئا وقالت المرأة لم أخرج، ذكر في النوادر أن القول
~~قول الزوج ولم يقع ms2090 الطلاق. قالوا: هذا الجواب صحيح إن كان الزوج قال
~~للمأمور قل لها أنت طالق إن لم تخرجي من الدار شيئا فقال لها المأمور ذلك
~~ثم ادعى الزوج أنها قد أخرجت من المنزل شيئا فيكون القول قوله لأنه منكر
~~شرط الطلاق، أما إذا كان الزوج قال للمأمور قل لامرأتي أنت طالق على أن لا
~~تخرجي من المنزل شيئا فقال لها المأمور ذلك فقبلت ثم قال الزوج إنها قد
~~أخرجت من المنزل شيئا لا يقبل قوله لأن في هذا الوجه الطلاق يتعلق بقبول
~~المرأة، فإذا قبلت يقع الطلاق للحال، أخرجت من المنزل شيئا أو لم تخرج كما
~~لو قال لامرأته أنت طالق على أن تعطيني ألف درهم فقالت قبلت تطلق للحال وإن
~~لم تعطه ألفا. وكذا لو قال لامرأته أنت طالق على دخولك الدار فقبلت تطلق
~~للحال وإن لم تدخل الدار لأن كلمة على لتعليق الايجاب بالقبول لا للتعليق
~~بوجود القبول اه‍. واستفيد من قوله لم تبرأ أن العقد يقتضي سلامة العوض
~~فلذا قال في التتارخانية: لو قال لها أنت طالق غدا على عبدك هذا فقبلت
~~وباعت العبد ثم جاء الغد يقع الطلاق وعليها قيمة العبد اه‍.
# قوله: (قالت طلقني ثلاثا بألف فطلق واحدة له ثلث الألف وبانت) لأن الباء
~~تصحب الأعواض وهو ينقسم على المعوض ويشترط أن يطلقها في المجلس حتى لو قام
~~فطلقها لا يجب شئ، - كذا في فتح القدير - بخلاف ما إذا بدأ هو فقال خالعتك
~~على ألف فإنه يعتبر في القبول مجلسها لا مجلسه حتى لو ذهب من المجلس ثم
~~قبلت في مجلسها ذلك صح قبولها، كذا في الجوهرة. أشار بطلبها الثلاث إلى أنه
~~لم يطلقها قبله إذ لو كان طلقها ثنتين ثم قالت طلقني ثلاثا على أن لك ألف
~~درهم فطلقها واحدة كان عليها كل الألف لأنها التزمت المال بإيقاع البينونة
~~الغليظة وقد تم ذلك بإيقاع الثلاث، كذا في المبسوط والخانية. وينبغي أن لا
~~فرق فيها بين الباء وعلى لأن المنظور إليه حصول المقصود لا اللفظ ولذا ms2091 قال
~~في الخلاصة: لو قالت طلقني أربعا بألف فطلقها ثلاثا فهي بالألف، لو طلقها
~~واحدة فبثلث الألف اه‍. وقيد بكونه طلق واحدة إذا لو طلق الثلاث كان له
~~جميع الألف، سواء كان بلفظ واحد أو متفرقة بعد أن تكون في مجلس واحد، كذا
~~في فتح القدير لا يقال كيف وقع الثاني مع أن البائن لا يلحق البائن إلا إذا
~~كان معلقا لأنا نقول: قد أسلفنا أن مرادهم من البائن ما كان بلفظ الكناية
~~لا مطلق البائن حتى صرحوا بوقوع أنت طالق ثلاثا بعد البينونة. وفي
~~التتارخانية: ثم في قولها طلقني ثلاثا بألف إذا طلقها ثلاثا متفرقة في مجلس
~~واحد القياس أن تقع تطليقة واحدة بثلث الألف وتقع الاخريان بغير شئ، وفي
~~الاستحسان تقع الثلاث PageV04P135
# بالألف، ومن مشايخنا من قال: ما ذكر من جواب الاستحسان محمول على ما إذا
~~وصل التطليقات بعضها ببعض، أما إذا فصل بين كل تطليقة بسكوت لا يجب جميع
~~الألف وإن حصل الايقاع في مجلس واحد. ومنهم من يقول: إذا كان المجلس واحدا
~~لا يشترط الوصل وهو الصحيح اه‍. قيد بقوله ثلاثا لأنها لو قالت طلقني واحدة
~~بألف فقال أنت طالق ثلاثا فإن اقتصر ولم يذكر المال طلقت ثلاثا بغير شئ في
~~قول أبي حنيفة. وقال صاحباه: تقع واحدة بألف وثنتان بغير شئ ولو قال أنت
~~طالق ثلاثا بألف يتوقف ذلك على قبول المرأة إن قبلت تقع الثلاث بالألف، وإن
~~لم تقبل لا يقع شئ. ولو قالت طلقني واحدة بألف فقال لها الزوج أنت طالق
~~واحدة وواحدة وواحدة تقع الثلاث واحدة بألف وثنتان بغير شئ عند الكل، كذا
~~في الخانية.
# قوله: (وفي علي وقع رجعي مجانا) أي في قولها طلقني ثلاثا على ألف أو على
~~أن لك علي ألفا فطلقها واحدة وقع رجعيا بغير شئ عليها عند الإمام خلافا
~~لهما، فهما جعلاها كالباء وهو جعلها للشرط والمشروط لا يتوزع على أجزاء
~~الشرط، ألا ترى أنه ذكر في السير الكبير لو أمن الإمام ثلاث سنين بألف
~~دينار فبدا ms2092 للإمام أن ينبذ إليهم بعد سنة رد عليهم ثلثا الألف، ولو أمن على
~~ألف دينار رد الكل، كذا في المحيط. قيد بكونه طلقها واحدة لأنه لو طلقها
~~ثلاثا استحق الألف وإن طلقها ثلاثا متفرقات في مجلس واحد لزمها الألف لأن
~~الأولى والثانية تقع عنده رجعية فإيقاع الثالثة وجد وهي منكوحته فيستوجب
~~عليها الألف درهم، وإن طلقها ثلاثا في ثلاث مجالس عندهما يستوجب ثلث الألف،
~~وعنده لا يستوجب شيئا، كذا في المحيط. وحاصل ما حققه في فتح القدير أن كلمة
~~على مشتركة بين الاستعلاء واللزوم فإذا اتصلت بالأجسام المحسوسة كانت
~~للاستعلاء وفي غيره للزوم وهو صادق على الشرط المحض نحو أنت طالق على أن
~~تدخلي الدار، وعلى المعاوضة كبعني هذا على ألف واحمله على درهم سواء كانت
~~شرطا محضا كما مثلنا، أو عرفا نحو افعل كذا على أن أنصرك، والمحل المتنازع
~~فيه يصح فيه كل من الشرط والمعاوضة ولا مرجح، وكون مدخولها مالا لا يرجح
~~معنى الاعتياض فإن المال يصح جعله شرطا محضا كإن طلقتني ثلاثا فلك ألف فلا
~~PageV04P136
# يجب المال بالشك ولا يحتاط في اللزوم إذا الأصل فراغ الذمة. ومنهم من
~~جعلها للاستعلاء حقيقة وللزوم مجازا لأن المجاز خير من الاشتراك ورد بأن
~~المعنى الحقيقي ليس إلا لتبادر ذلك المعنى عند أهل اللسان وهو متبادر
~~كتبادر الاستعلاء، وكون المجاز خيرا من الاشتراك إنما هو عند التردد، أما
~~عند قيام دليل الحقيقة وهي التبادر بمجرد الاطلاق فلا. وذكر في التحرير ما
~~يرجح قولهما بمنع قوله في دليله ولا مرجح بل فيه مرجح العوضية وهو أن الأصل
~~فيما علمت مقابلته العوضية ولا يرد عليه لو قالت طلقني وضرتي على ألف
~~فطلقها وحدها حيث وافقهما أنه يلزمها حصتها من الألف لأنه لا غرض لها في
~~طلاق ضرتها حتى يجعل كالشرط بخلاف اشتراط الثلاث بتحصيل البينونة الغليظة،
~~كذا ذكروا. ولا يخلو من شئ فإن لها غرضا في أنه إذا طلقها لا تبقى ضرتها
~~معه بعدها فالأولى أن نكون على الاختلاف أيضا كما في غاية ms2093 البيان معزيا
~~للمختلف. ثم رأيت في التتارخانية أن الأصح أنها على الخلاف وفيها: ما لو
~~قالت طلقني وضرتي على ألف علي فطلق إحداهما لا رواية فيها.
# ولقائل أن يقول يلزمها حصتها من الألف، ولقائل أن يقول لا يلزمها شئ حتى
~~يطلقهما جميعا. وفي المحيط: قالت طلقني وفلانة وفلانة على ألف فطلق واحدة
~~ومهورهن سواء يجب ثلث الألف لأنها أمرته بعقود لأن طلاق كل واحدة على مال
~~خلع على حدة فانقسم الألف عليهن ضرورة أنه لا بد أن يكون لكل عقد بدل على
~~حدة لتصح المعاوضة اه‍. وهذا التعليل لا يرد عليه شئ.
# قوله: (طلقي نفسك ثلاثا بألف أو على ألف فطلقت نفسها واحدة لم يقع شئ)
~~لأنه لم يرض بالبينونة إلا بسلامة الألف كلها له بخلاف قولها له طلقني
~~ثلاثا بألف لأنها لما رضيت بالبينونة بألف كانت ببعضها أولى أن ترضى فظهر
~~الفرق بين ابتدائه وابتدائها. وفي الخانية:
# رجل قال لغيره طلق امرأتي ثلاثا للسنة بألف فقال لها الوكيل في وقت السنة
~~أنت طالق ثلاثا للسنة بألف فقبلت تقع واحدة بثلث الألف، فإن طلقها الوكيل
~~في الطهر الثاني تطليقة بثلث الألف فقبلت تقع أخرى بغير شئ، وكذا لو طلقها
~~الثالثة في الطهر الثالث. ولو طلقها الوكيل أولا تطليقة بثلث الألف ثم
~~تزوجها الزوج ثم طلقها الوكيل تطليقة ثانية بثلث الألف PageV04P137
# تقع الثانية بثلث الألف، وكذا الثالثة على هذا الوجه اه‍. وفي المحيط:
~~قال للمدخولة طلقي نفسك ثلاثا للسنة بألف فقالت طلقت نفسي ثلاثا للسنة
~~بألف، فإن كانت طاهرة من غير جماع طلقت للحال واحدة ولا تقع الثانية
~~والثالثة إلا بتجديد الايقاع في مجلس السنة فيقعان بغير شئ. هكذا ذكر
~~الزعفراني لأنه فوض إليها إيقاع كل تطليقة في كل طهر فيكون بمنزلة المضاف
~~إلى وقت كل طهر لم يجامعها فيه فلا تملك إيقاعها حتى يجئ الوقت وقد أمرها
~~بالايقاع فلا بد من التجديد وإنما يقعان مجانا لأنها بانت بالأولى فلا تملك
~~نفسها بالثانية والثالثة ألا ترى أنه لو أمرها أن تطلق ms2094 نفسها ببدل بعدما
~~أبانها ففعلت وقع مجانا، وفي رواية محمد لا يقع بهذا القول أبدا لأنه تعذر
~~إيقاعهما بعوض لما بينا وتعذر إيقاعهما بغير عوض لأن الزوج لم يرض بوقوعهما
~~مجانا فلم يقعا اه‍. والحاصل أنه لا يخلو إما أن تسأله الطلاق أو يسألها
~~على مال، فإن كان الأول، فإما أن يجنبها بالموافقة أو لا، فإن كان الأول
~~فظاهر واستحق المسمى، وإن كان الثاني، فإما أن تسأله بالباء أو به على، فإن
~~كان بالباء وقع ما تلفظ به وانقسم المال على عدد الطلقات فكان له بحسابه إن
~~لم يحصل مقصودها، فإن حصل، فإن كانت الواحدة مكملة للثلاث استحق الكل، وإن
~~كان به على، فإما إن كانت المخالفة بأنقص أو بأزيد، فإن كان بأنقص وقع بغير
~~شئ، وإن كان الثاني كما لو سألته واحدة بألف فطلقها ثلاثا، فإن ذكر المال
~~في جوابه وقع الثلاث بالمسمى إن قبلت وإلا فلا، وإن لم يذكر المال وقع
~~الثلاث بغير شئ. وهذا كله إن ذكر الثلاث بكلمة واحدة، وإن ذكر متفرقة وقعت
~~الأولى بالمال وثنتان بغير شئ.
# قوله: (أنت طالق بألف أو على ألف فقبلت لزم وبانت) يعني إن قبلت في
~~المجلس لزم المال وبانت المرأة وهو تكرار لأنه علم من قوله أو الباب الواقع
~~به وبالطلاق على مال طلاق بائن ولزمها المال إلا أنه زاد القبول هنا فقط،
~~ولو ذكره عند قوله ولزمها المال لاستغنى عن التطويل. وفي التتارخانية: لو
~~قال لامرأته أنت طالق واحدة بألف فقالت قبلت نصف هذه التطليقة طلقت واحدة
~~بألف بلا خلاف، ولو قالت قبلت نصفها بخمسمائة كان باطلا. ولو قالت لزوجها
~~طلقني واحدة بألف فقال الزوج أنت طالق نصف تطليقة بألف درهم طلقت تطليقة
~~بألف درهم، ولو قال أنت طالق نصف تطليقة بخمسمائة طلقت واحدة بخمسمائة اه‍.
~~وفي المحيط معزيا إلى المتنقى: أنت طالق أربعا بألف فقبلت طلقت ثلاثا بألف،
~~وإن PageV04P138
# قبلت الثلاث لم تطلق لأنه علق الطلاق بقبولها الألف بإزاء الأربع اه‍.
~~وفي المحيط: لو قال لغير المدخولة ms2095 أنت طالق ثلاثا للسنة بألف أو على ألف
~~ولا نية له طلقت واحدة بثلث الألف لأن جميع الأوقات في حق غير المدخولة وقت
~~لطلاق السنة وقد قابل الألف بالثلاث فيتوزع عليها، فإن تزوجها ثانيا طلقت
~~أخرى بثلث الألف، وكذلك ثالثا لأن الايقاع كان صحيحا فلا يرتفع بزوال
~~الملك، فإذا وجد الملك، فإذا وجد الملك وجد الشرط فوقع ولا يحتاج إلى قبول
~~جديد منها لأن القبول يشترط في مجلس الخطاب وقد وجد إلا أن الوقوع تأخر
~~لعدم المحل كما لو قال أنت طالق غدا بألف فقبلت فجاء غد طلقت بألف من غير
~~قبول، وإن كانت مدخولة وقعت واحدة في طهر لم يجامعها فيه بثلث الألف ثم
~~أخرى في الطهر الثاني وأخرى في الثالث بغير شئ لأن البدل يجب مقابلا بملك
~~النكاح وقد زال بالأولى فلا تملك نفسها بالثانية ليصح الاعتياض عنها، وإن
~~قبلت وهي مجامعة لم يقع شئ حتى تحيض وتطهر فيقع حينئذ كما ذكرنا اه‍.
# ثم اعلم أن الطلاق على مال يمين من جهته فتصح إضافته وتعليقة ولا يصح
~~رجوعه ولا يبطل بقيامه عن المجلس، ويتوقف على البلوغ إليها إذا كانت غائبة
~~ومن جهتها مبادلة فلا يصح تعليقها ولا إضافتها، ويصح رجوعها قبل قبول الزوج
~~لو ابتدأت ويبطل بقيامها ومثل قوله علي ألف على أن تعطيني ألفا بخلاف إذا
~~أعطيتني أو إذا أجبتني بألف فلا تطلق حتى تعطيه للتصريح بجعل الاعطاء شرطا
~~بخلافه مع علي حتى إنه إذا كان على الزوج دين لها وقعت المقاصة في مسألة
~~على أن تعطيني دون أن أعطيتني إلا أن يرضى الزوج طلاقا مستقبلا بألف له
~~عليها، وذلك لأنه يقال على أن تعطيني كذا ويراد قبوله في العرف قال تعالى *
~~(حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون) * [التوبة: 92] أي حتى يقبلوا للاجماع
~~على أن بقبولها PageV04P139
# ينتهي الحرب منهم ولكن بين أن وبين إذا ومتى فرق فإن في أن يتوقف الطلاق
~~على الاعطاء في المجلس بخلاف إذا ومتى. وفي جوامع الفقه: قال لأجنبية أنت
~~طالق على ms2096 ألف إن تزوجتك فقبلت ثم تزوجها لا يعتبر القبول إلا بعد التزوج
~~لأنه خلع بعد التزوج فيشترط القبول بعد كذا في فتح القدير ولو قال لأنه
~~طلاق على مال بعد التزوج لكان أولى.
# وقد طلب مني بالمدرسة الصرغتمشية الفرق بين على أن تعطيني حيث توقف على
~~القبول وبين على أن تدخلي الدار حيث توقف على الدخول، وطلب أيضا الفرق بين
~~أنت طالق على دخولك الدار حيث توقف على قبولها لا على الدخول كما في
~~الخانية وبين على أن تدخلي حيث لا يكفي القبول مع أن إن والفعل بمعنى
~~المصدر وها هنا قاعدة في الطلاق على مال الأصل أنه متى ذكر طلاقين وذكر
~~عقيبهما مالا يكون مقابلا بهما إذ ليس أحدهما بصرف البدل إليه بأولى من
~~الآخر إلا إذا وصف الأول بما ينافي وجوب المال فيكون المال حينئذ مقابلا
~~بالثاني، ووصفه بالمنافي كالتنصيص على أن المال بمقابلة الثاني وإن شرط
~~وجوب المال على المرأة حصول البينونة لأنه إنما يلزمها التملك نفسها. فلو
~~قال لها أنت طالق الساعة واحدة وغدا أخرى بألف أو قال على أنك طالق غدا
~~أخرى بألف أو قال اليوم واحدة وغدا أخرى رجعية بألف فقبلت تقع واحدة
~~بخمسمائة للحال وغدا أخرى بغير شئ إلا أن يعود ملكه قبله لأنه جمع بين
~~تطليقة منجزة وتطليقة مضافة إلى الغد وذكر عقيبهما مالا فانصرف إليهما، ألا
~~ترى أنه لو ذكر مكان البدل استثناء ينصرف إليهما فيقع اليوم واحدة
~~بخمسمائة، فإذا جاء غد تقع أخرى لوجود الوقت المضاف إليه ولا يجب شئ لأنه
~~شرط وجوب المال بالطلاق الثاني حصول البينونة ولم تحصل لحصولها بالأولى حتى
~~لو نكحها قبل مجئ الغد ثم جاء الغد تقع أخرى بخمسمائة لوجود شرط وجوب
~~المال. ولو قال أنت طالق الساعة واحدة PageV04P140
# رجعية أو بائنة أو بغير شئ على أنك طالق غدا أخرى بألف تقع في الحال
~~واحدة مجانا وغدا أخرى بألف لتعذر الصرف إليهما لأنه وصف الأولى بما ينافي
~~وجوب المال إلا أن في قوله بائنة فيشترط ms2097 التزوج لوجوب المال بالثاني. ولو
~~قال أنت طالق ثلاثا للسنة بألف فقبلت يقع في الطهر الأول واحدة بثلث الألف
~~وفي الطهر الثاني أخرى مجانا لأنها بانت بالأولى ولا يجب بالثانية المال
~~إلا إذا نكحها قبل الطهر الثاني فحينئذ تقع أخرى بثلث الألف وفي الطهر
~~الثالث كذلك، كذا في فتح القدير. في التتارخانية: وإن طلق امرأته على أن
~~تفعل كذا وقبلت لزمها الطلاق على الفعل ثم ينظر، فإن كان جعلا فهو على ما
~~ذكرت لك، وإن كان غير جعل فقد مضي الطلاق. عن أبي يوسف: إذا طلق امرأته على
~~أن تهب عنه لفلان ألف درهم أجبرها على هذه الألف والزوج هو الواهب وإن لم
~~يقل عنه لم تجبر على الهبة وعليها أن ترد المهر والطلاق بائن ولا شئ عليها
~~غير الهبة التي وهبت ولا رجوع في هذه الهبة لاحد. وعن محمد في امرأة قالت
~~لزوجها طلقني على أن أهب مهري من ولدك ففعل فأبت أن تهبه فالطلاق رجعي ولا
~~شئ عليها اه‍.
# قوله: (أنت طالق وعليك ألف أو أنت حر وعليك ألف طلقت وعتق مجانا) يعني
~~قبلا أو لا عند الإمام، وعندهما وقع إن قبلا ولزمهما المال وإلا لا عملا
~~بأن الواو للحال مجازا لتعذر حملها على العطف للانقطاع لأن الأولى جملة
~~إنشائية والثانية خبرية، وعنده الواو للعطف هنا عملا بالحقيقة ولا انقطاع
~~لأن التحقيق أن الجملة الأولى خبرية لا انشائية، كذا في فتح القدير. وذكر
~~في تحريره أن الأوجه أن الواو للاستئناف عدة أو غيره لا للعطف للانقطاع،
~~ولا شك أنه مجاز لكن ترجح على مجاز أنها للحال بالأصل وهو براءة الذمة وعدم
~~إلزام المال بلا معين، واتفقوا على أنها للحال في أد إلي ألفا وأنت حر
~~وانزل وأنت آمن لتعذر العطف لكمال الانقطاع بين الجملتين لكنه من باب القلب
~~لأن الشرط الأداء والنزول، واتفقوا على أنها بمعنى الباء وهو المعاوضة في
~~قوله احمل هذا الطعام ولك درهم لأن المعاوضة في الإجارة أصلية، واتفقوا على
~~تعين الأصل وهو العطف من ms2098 غير احتمال غيره في PageV04P141
# خذه واعمل به في البز للانشائية فلا تتقيد المضاربة به ولو نوى، واتفقوا
~~على احتمال الامرين في أنت طالق وأنت مريضة أو مصلية لأنه لا مانع من كل
~~منهما ولا معني فيتنجز الطلاق قضاء ويتعلق ديانة إن أراده. فالضابط
~~الاعتبار بالصلاحية وعدمها فإن تعين معنى الحال تقيد وإلا فإن احتمل
~~فالمعين النية وإلا كانت لعطف الجملة، كذا في التحرير والبديع.
# وعلى هذا الخلاف لو قالت طلقني ولك ألف أو اخلعني ولك ألف ففعل فعنده وقع
~~ولم يجب المال. وقالا: يجب المال، كذا في الكافي. وفي المحيط: لو قالت
~~طلقني ولك ألف فقال طلقتك على الألف التي سميتها إن قبلت يقع الطلاق ويجب
~~المال، وإن لم تقبل لا يقع الطلاق ولم يجب عنده لأنها التمست طلاقا بغير
~~عوض لأن قولها ولك ألف لم يكن تعويضا على الطلاق فقد أعرض الزوج عما التمست
~~حيث أوقع طلاقا بعوض، فإن قبلت وقع وإلا بطل. وعندهما يقع ويجب المال ا ه‍.
~~ثم اعلم أن الوقوع مجانا مع ذكر المال لا يختص بمسألة الكتاب بل يكون في
~~مسائل أخرى منها لو قال أنت طالق على عبدي هذا فإذا هو حر فقبلت طلقت مجانا
~~لعدم صحة التسمية، وأوجب عليها زفر قيمته قياسا على تسمية عبد الغير،
~~وفرقنا بإمكان تسليمه بإجازة مالكه في المقيس عليه وفي المقيس لا يتصور
~~تسليمه. ومنها لو قالت طلقني واحدة بألف أو على ألف فطلقها ثلاثا ولم يذكر
~~الألف طلقت ثلاثا مجانا عنده للمخالفة، وعندهما طلقت ثلاثا وعليها الألف
~~بإزاء الواحدة لأنه مجيب بالواحدة مبتدئا بالباقي، وإن ذكر الألف لا يقع شئ
~~عنده ما لم تقبل المرأة، وإذا قبلت الكل وقع الثلاث بالألف، وعندهما إن لم
~~تقبل فهي طالق واحدة، فقط، وإن قبلت طلقت ثلاثا واحدة بألف وثنتان بغير شئ،
~~كذا في الكافي.
# قوله: (وصح خيار الشرط لها لا له) لما قدمنا أنه معاوضة من جهتها ويمين
~~من جهته ولذا صح رجوعها قبل القبول ولا تصح إضافتها وتعليقها بالشرط، ms2099 ولا
~~يتوقف على ما وراء المجلس وانعكست الأحكام من جانبه وهما منعاه من جانبها
~~أيضا نظرا إلى جانب اليمين، والحق ما قاله الإمام رضي الله تعالى عنه.
~~أطلقه فشمل الخلع والطلاق على مال ويتفرع على هذا الأصل مسائل منها ما لو
~~قال أنت طالق على ألف على أنني بالخيار ثلاثة أيام فقبلت بطل الخيار ووقع
~~الطلاق. ومنها ما لو قال أنت طالق على ألف على أنك بالخيار ثلاثة أيام
~~فقبلت إن ردت الطلاق في الأيام الثلاثة بطل الطلاق، وإن اختارت الطلاق في
~~الأيام الثلاثة وقع PageV04P142
# ووجب الألف له، وعندهما الطلاق واقع في الوجهين والمال لازم عليها
~~والخيار باطل في الوجهين، كذا في الكافي وغيره. وفي فتاوى قاضيخان من باب
~~الاكراه: لو قال لامرأته أنت طالق على ألف على إنك بالخيار ثلاثة أيام
~~فقبلت يقع الطلاق ولها الخيار في قول أبي حنيفة ا ه‍. وهو مشكل والظاهر أنه
~~سبق قلم فإن الطلاق لا يقع قبل إسقاط الخيار إما بالرضا أو بمضي المدة لا
~~أنه وقع ثم يرتفع بالفسخ بالخيار ولذا قال في البدائع: إن أبا يوسف ومحمدا
~~يقولان في مسألة الخيار إن الخيار إنما شرع للفسخ والخلع لا يحتمل الفسخ.
# وجواب أبي حنيفة عن هذا أن محل الخيار في منع انعقاد العقد في حق الحكم
~~على أصل أصحابنا فلم يكن العقد منعقدا في حق الحكم للحال بل موقوف إلى وقت
~~سقوط الخيار فحينئذ يعمل على ما عرف في البيوع ا ه‍. فإن قلت: هل يصح
~~اشتراط الخيار لها بعد الخلع؟ قلت: لم أره صريحا ومقتضى جعله كالبيع أن يصح
~~لأن شرط الخيار اللاحق بعد البيع كالمقارن مع أن فيه اشكالا لأن الطلاق وقع
~~حيث كان بلا شرط فكيف يرتفع بعد وقوعه؟
# وأطلق في المدة فشمل اشتراطه لها أكثر من ثلاثة عنده والفرق للإمام بينه
~~وبين البيع أن اشتراطه في البيع على خلاف القياس لأنه من التمليكات فيقتصر
~~على مورد النص، وفي الخلع على وفقه لأنه من الاسقاطات، والمال وإن كان
~~مقصودا ms2100 فيه بالنظر إلى العاقد لكنه تابع في الثبوت في الطلاق الذي هو مقصود
~~العقد كما أن الثمن تابع في البيع وبالنظر إلى المقصود يلزم أن لا يتقدر
~~بالثلاث، كذا في الكشف من آخر بحث الهزل، فعلى هذا إذا قدرا وقتا ومضى بطل
~~الخيار سواء كان ثلاثة أو أكثر ووقع الطلاق ولزم المال، وإذا أطلقا ينبغي
~~أن يكون لها الخيار في مجلسها فقط، فإن قامت منه بطل استنباطا مما إذا
~~أطلقا في البيع لما أنه له شبه البيع. وذكر الشارح أن جانب العبد في العتاق
~~مثل جانب المرأة في الطلاق حتى صح اشتراط الخيار له دون المولى. ثم اعلم
~~أنهم نقلوا هنا أنه لا يصح تعليقها للخلع لكونه معاوضة من جهتها، وقد ذكر
~~الحاكم في الكافي أنها لو قالت إن طلقتني ثلاثا فلك علي ألف درهم، فإن قبل
~~في المجلس فله الألف، وإن قبل بعده فلا شئ له. وعزاه إليه في فتح القدير
~~ولم يتعقبه مع أنه تعليق منها له بصريح الشرط. وظاهر إطلاقهم أنه لا فرق
~~بين أن يعلق القبول أو الايجاب. وفي البزازية: خالعها وقالت إن لم أؤد
~~البدل إلى أربعة أيام فالخلع باطل فمضت المدة ولم تؤد فهذه بمنزلة شرط
~~الخيار في الخلع وأنه على الخلاف إذا كان من PageV04P143
# جانبها ا ه‍. يعني إذا مضت المدة قبل الأداء بطل الخلع وإن أدت في المدة
~~وقع كمسألة خيار العقد في البيع، واستفيد منه أن الخيار لا يتقيد بالثلاث
~~كما قدمناه صريحا. وقيد بخيار الشرط لأن خيار الرؤية لا يثبت في الخلع ولا
~~في كل عقد لا يحتمل الفسخ كما ذكره العمادي في فصوله، وأما خيار العيب في
~~بدل الخلع فثابت في العيب الفاحش دون اليسير والفاحش ما يخرجه من الجودة
~~إلى الوساطة ومن الوساطة إلى الرداءة ا ه‍. وفي جامع الفصولين: الأصل أن من
~~له الرجوع عن خطابه قولا يبطل خطابه بقيامه ومن لا رجوع له لا يبطل بقيامه
~~ثم قال: والحاصل أن الخلع من جانبه يبطل بقيامها لا ms2101 بقيامه ومن جانبها يبطل
~~بقيام كل منهما ا ه‍.
# قوله: (طلقتك أمس بألف فلم تقبلي وقالت قبلت صدق بخلاف البيع) والفرق أن
~~الطلاق على مال بلا قبول عقد تام وهو عقد يمين فلا يكون إقراره به اقرارا
~~بقبول المرأة، أما البيع بلا قبول المشتري فليس ببيع فكان إقراره به اقرارا
~~بقبول المشتري، فدعواه بعده عدم قبول تناقض ومراده من تصديق الزوج قبول
~~قوله مع يمينه كما نص عليه العمادي في الفصول، ولو قيد المسألة بالمال كما
~~في الهداية لكان أولى ولولا ما ذكره المصنف في الكافي شرحا لقوله بخلاف
~~البيع من أن صورته ما لو قال لغيره بعت منك هذا العبد بألف درهم أمس فلم
~~تقبل وقال المشتري قبلت إلى آخره لشرحت قوله بخلاف البيع بما لو قال بعتك
~~طلاقك أمس فلم تقبلي فقالت بل قبلت، فقد نص في فتح القدير أن القبول لها
~~لمناسبته للطلاق وفيه: ولو قال لعبده أعتقك أمس على ألف فلم تقبل وبعتك أمس
~~نفسك منك بألف فلم تقبل على قياس قول الزوج لها ا ه‍. وفي التتارخانية: لو
~~أقاما بينة أخذ ببينة المرأة ا ه‍.
# وفي البزازية: ادعى الخلع على حالها والمرأة تنكر يقع الطلاق بإقراره
~~والدعوى في المال على حالها وعكسه لا يقع كيفما كان ادعت المهر أو نفقة
~~العدة، لأنه طلقها وادعى الخلع وليس لها بينة ففي حق المهر القول لها وفي
~~النفقة قوله ا ه‍. وينبغي حمله على ما إذا كان مدعيا أن نفقة العدة من جملة
~~بدل الخلع وعلى تقديره فالفرق أن المهر كان ثابتا عليه قبله فدعواه سقوطه
~~غير مقبول، وأما نفقة العدة فليست واجبة قبله وهي تدعي استحقاقها بالطلاق
~~وهو ينكر فكان القول له وهو مشكل فإنهما اتفقا على سبب استحقاقها لأن الخلع
~~والطلاق يوجبان نفقة العدة فكيف تسقط؟ وفي جامع الفصولين: اختلفا في كمية
~~الخلع فقال مرتان وقالت ثلاث قيل القول له، وقيل لو اختلفا بعد التزوج
~~فقالت لم يجز التزوج لأنه وقع بعد الخلع الثالث PageV04P144
# وأنكره فالقول ms2102 له، ولو اختلفا في العدة وبعد مضيها فقال هي عدة الخلع
~~الثاني وقالت هي عدة الخلع الثالث فالقول لها فلا يحل النكاح ا ه‍. وفي
~~القنية: لو أقامت بينة أن زوجها المجنون خالعها في صحته وأقام وليه أو هو
~~بعد الإفاقة بينة أنه خالعها في جنونه فبينة المرأة أولى ا ه‍. وفي كافي
~~الحاكم: قال لها قد طلقتك واحدة بألف فقبلت فقالت إنما سألتك ثلاثا بألف
~~فطلقتني واحدة فلك ثلثها فالقول للمرأة مع يمينها، فإن أقاما البينة
~~فالبينة بينة الزوج، وكذا لو اختلفا في مقدار الجعل بعد الاتفاق على الخلع
~~أو قالت اختلعت بغير شئ فالقول قولها والبينة بينة الزوج، أما إذا اتفقا
~~أنها سألته أن يطلقها ثلاثا بألف وقالت طلقتني واحدة وقال هو ثلاثا فالقول
~~قوله إن كانا في المجلس، ألا ترى أنه لو قال لها أنت طالق أنت طالق أنت
~~طالق في مجلس سؤالها الثلاث بألف كان له الألف؟ فغاية هذا أن يكون موقعا
~~الباقي في المجلس فيكون مثله، وإن كان غير ذلك المجلس لزمها الثلاث، وإن
~~كانت في العدة فمن المتفق عليه ولا يكون للزوج إلا ثلث الألف، وإن قالت
~~سألتك أن تطلقني ثلاثا على ألف فطلقتني واحدة فلا شئ لك يعني على قول أبي
~~حنيفة، وقال هو بل سألتني واحدة على ألف فطلقتكها فالقول قولها على قول أبي
~~حنيفة، وإن قالت سألتك ثلاثا بألف فطلقتني في ذلك المجلس واحدة والباقي في
~~غيره وقال بل الثلاث فيه فالقول لها، وإن قالت سألتك أن تطلقني أنا وضرتي
~~على ألف فطلقتني وحدي وقال طلقتها معك وقد افترقا من ذلك المجلس فالقول لها
~~وعليها حصتها من الألف والأخرى طالق بإقراره، وكذا إذا قالت فلم تطلقني ولا
~~في ذلك المجلس، وفي مسألة خلع الثنتين بسؤال واحد تنبيه وهو أنه إذا خلع
~~امرأتيه على ألف كانت منقسمة على قدر ما تزوجهما عليه من المهر حتى لو
~~سألتاه طلاقهما على ألف أو بألف فطلق إحداهما لزم المطلقة حصتها من الألف
~~على قدر ما ms2103 تزوجها عليه، فإن طلق الأخرى في ذلك المجلس أيضا لزمها حصتها
~~لأن الألف تنقسم عليهما بالسوية، ولو طلقهما بعدما افترقوا فلا شئ له. وإذا
~~ادعت المرأة الخلع والزوج ينكره فأقامت بينة فشهد أحدهما بالألف والآخر
~~بألف وخمسمائة أو اختلفا في جنس الجعل فالشهادة باطلة. وإن كان الزوج هو
~~المدعي للخلع والمرأة تنكره فشهد أحد شاهديه بألف والآخر بألف وخمسمائة
~~والزوج يدعي ألفا وخمسمائة حازت شهادتهما على الألف، وإن ادعى ألفا لم تجز
~~شهادتهما ولزمه الطلاق بإقراره، كذا في فتح القدير. وفيه: لو اختلفا في
~~مقدار العوض فالقول لها عندنا، وعند الشافعي يتحالفان ا ه‍. وفي البزازية:
~~دفعت بدل الخلع وزعم الزوج أنه قبضه بجهة أخرى، أفتى الإمام ظهير الدين أن
~~القول له، وقيل لها لأنها المملكة. PageV04P145
# قوله: (ويسقط الخلع والمبارأة كل حق لكل واحد على الآخر مما يتعلق
~~بالنكاح حتى لو خالعها أو باراها بمال معلوم كان للزوج ما سمت له ولم يبق
~~لأحدهما قبل صاحبه دعوى في المهر مقبوضا كان أو غير مقبوض قبل الدخول بها
~~أو بعده) لأن الخلع كالبراءة يقتضي البراءة من الجانبين لأنه ينبئ عن الخلع
~~وهو الفصل ولا يتحقق ذلك إلا إذا لم يبق لكل واحد منهما قبل صاحبه حق وإلا
~~تحققت المنازعة بعده. والمبارأة بالهمزة وتركها خطأ وهي أن يقول الزوج برئت
~~من نكاحك بكذا، كذا في شرح الوقاية. ولا يخفى وقوع الطلاق البائن في هذه
~~الصورة وقد صورها في فتح القدير بأن يقول بارأتك على ألف وتقبل ولم يذكر
~~وقوع الطلاق به، وقد صرح بوقوع الطلاق بهذا اللفظ في الخلاصة والبزازية لكن
~~قال فيها نية الطلاق في الخلع والمبارأة شرط الصحة إلا أن المشايخ لم
~~يشترطوه في الخلع لغلبة الاستعمال، ولان الغالب كون الخلع بعد مذاكرة
~~الطلاق، فلو كانت المبارأة أيضا كذلك لا حاجة إلى النية وإن كان من
~~الكنايات وإن لم يكن كذلك فبقيت مشروطه في المباراة وسائر الكنايات على
~~الأصل ا ه‍. وشمل أول كلامه ستة عشر وجها لأنه لا يخلو ms2104 إما أن لا يسميا
~~شيئا أو سميا المهر أو بعضه أو مالا آخر، وكل وجه على وجهين إما أن يكون
~~المهر مقبوضا أو لا، وكل على وجهين إما أن يكون قبل الدخول أو بعده، فإن لم
~~يسميا شيئا برئ كل منهما كما صححه في الخلاصة والبزازية. وعبارة الخلاصة:
~~لو خالعها ولم يذكر العوض عليها فهو على وجوه:
# الأول أن يسكت عنه: ذكر شمس الأئمة السرخسي في نسخته أنه يبرأ كل واحد
~~منهما عن دعوى صاحبه وذكر الإمام خواهر زاده أن هذا إحدى الروايتين عن أبي
~~حنيفة، وهو الصحيح وإن لم يكن على الزوج مهر فعليها رد ما ساق إليها من
~~المهر لأن المال مذكور عرفا بذكر الخلع، وفي رواية عن أبي حنيفة وهو قولهما
~~أنه لا يبرأ أحدهما عن صاحبه ا ه‍.
# وهكذا ذكر في البزازية وظاهر عبارتهما أولا أن المهر إذا كان مقبوضا فلا
~~رجوع له عليها، وصريح كلامهما ثانيا الرجوع. وقد صرح قاضيخان في فتاويه في
~~هذه الصورة بأنها ترد ما PageV04P146
# ساق إليها من المهر فحينئذ لم يبرأ كل منهما عن صاحبه، وقد ظهر لي أن محل
~~البراءة لكل منهما ما إذا خالعها بعد ما دفع لها معجل المهر وقد بقي مؤجله
~~فإنه يبرأ عن مؤجله وتبرأ هي عن معجله، ولذا قال في المحيط: وهو الصحيح أنه
~~يسقط من المهر ما قبضت المرأة فهو لها وما كان باقيا في ذمة الزوج يسقط ا
~~ه‍. وفي البزازية: قال لها خلعتك فقالت قبلت لا PageV04P147
# يسقط شئ من المهر ويقع الطلاق البائن بقوله إذا نوى ولا دخل لقبولها حتى
~~إذا نوى الزوج الطلاق ولم تقبل المرأة يقع البائن، وإن قال لم أرد الطلاق
~~لا يقع ويصدق قضاء وديانة بخلاف قوله خالعتك فقالت قبلت يقع الطلاق
~~والبراءة ا ه‍. وحاصله أن الفرق بين خلعتك وخالعتك من وجهين: الأول أن
~~خلعتك لا يتوقف على القبول بخلاف خالعتك. الثاني لا يبرأ في الأول ويبرأ في
~~الثاني فلذا قال في الكتاب: حتى لو خالعها بصيغة ms2105 المفاعلة. الثاني أن يصرح
~~بنفي العوض فيه كما لو قال لها اخلعي نفسك مني بغير شئ ففعلت وقبل الزوج صح
~~بغير شئ لأنه صريح في عدم المال ووقوع البائن، كذا في البزازية. يعني فلا
~~يبرأ كل منهما عن حق صاحبه كما لا يخفى. الثالث أن يقع ببدل على الزوج.
# قال في البزازية قال الإمام في الاسرار: يجوز الخلع ولا يجوز بدل المال.
~~وقال بعضهم: يجوز والمختار الجواز، وطريقه أن يحمل على الاستثناء من المهر
~~لأن الخلع يوجب براءته من المهر فكأنه قال إلا قدرا من المهر فإنه لا يسقط
~~عني، فإن لم يكن عليه مهر يجعل كان ذلك القدر استثنى عن نفقة العدة، فإن
~~زاد على نفقة العدة يجعل كأنه زاد على مهرها ذلك القدر قبل الخلع ثم خالع
~~تصحيحا للخلع بقدر الامكان ا ه‍. وبه علم حكم ما إذا خالعها واشترطت عليه
~~أن يدفع لها بعض المهر فإنه صحيح. الرابع أن يقع بشرط أن يكون المهر لولدها
~~أو لأجنبي. قال في البزازية: خالعها على أن يجعل صداقها لولدها أو لأجنبي
~~جاز والمهر للزوج لا لغيره ا ه‍. وإن سميا المهر فإن كان مقبوضا رجع بجميعه
~~وإلا سقط عنه كله مطلقا في الأحوال كلها. وفي البزازية: خلع زوجته على أن
~~ترد عليه جميع ما قبضت منه وكانت وهبته أو باعته من إنسان ولم ترد ذلك عليه
~~رجع عليها بقيمة ذلك إن عروضا وبالمثل في المكيلات والموزونات كأنه استحق
~~بدل الخلع فيرجع بالقيمة ا ه‍. وفيها: خالعها بغير خسران يلحق الزوج إذا
~~أبرأته عن مهرها يقع الطلاق وإلا لا لأن ارتفاع الخسران يكون بسلامة المهر
~~له ا ه‍. وإن سميا بعض المهر كالعشر مثلا فإن كان مقبوضا رجع بالمسمى فقط
~~PageV04P148
# إن كان بعد الدخول وسلم لها الباقي وبنصفه فقط إن كان قبله، وإن لم يكن
~~مقبوضا سقط الكل مطلقا المسمى بحكم الشرط والباقي بحكم لفظ الخلع. وإن سميا
~~مالا آخر غير المهر فله المسمى وبرئ كل منهما مطلقا في الأحوال كلها. ms2106 وبما
~~قررناه ظهر أن قولهم الخلع يسقط كل الحقوق ليس في جميع الصور ويستثنى منه
~~ما إذا خالعها على مهرها أو بعضه وكان مقبوضا فإنها ترده ولا تبرأ. ومقتضى
~~إطلاقهم البراءة إلا أن يقال إن مرادهم البراءة عن سائر الحقوق ما عدا بدل
~~الخلع والمهر بدل الخلع فلا تبرأ عنه كما لو كان مالا آخر. وبما قررناه ظهر
~~أن الوجوه أربعة وعشرون، لأنه إما أن يسكتا عن البدل أو ينفى أو يشترط على
~~الزوج أو عليها أو مهرها أو بعضه، وكل على وجهين إما أن يكون مقبوضا أو لا،
~~وكل على وجهين إما أن يكون قبل الدخول أو بعده. هذا إن كان المسمى معلوما
~~موجودا متقوما أو محمولا جهالة مستدركة كثوب هروي أو مروي. وإن فحشت
~~الجهالة كمطلق ثوب أو تمكن الخطر بأن خلعها على ما يثمر نخلها العام أو على
~~ما في البيت وليس فيه شئ بطلت التسمية وردت ما قبضت من المهر، كذا في
~~البزازية. وقدمناه. ثم اعلم أنه بقي هنا صورة وهي ما في البزازية: اختلفت
~~مع زوجها على مهرها ونفقة عدتها على أن الزوج يرد عليها عشرين درهما صح
~~ولزم الزوج عشرون، دليله ما ذكر في الأصل: خالعت على دار على أن الزوج يرد
~~عليها ألفا لا شفعة فيه، وفيه دليل على أن إيجاب بدل الخلع عليه يصح. وفي
~~صلح القدوري: ادعت عليه نكاحا وصالحها على مال بذله لها لم يجز، وفي بعض
~~النسخ جاز والرواية الأولى تخالف المتقدم، والتوفيق أنها إذا خالعت على بدل
~~يجوز إيجاب البدل على الزوج أيضا ويكون مقابلا ببدل الخلع، وكذا إذا لم
~~يذكر نفقة العدة في الخلع ويكون تقديرا لنفقة العدة، أما إذا خالعت على
~~نفقة العدة ولم تذكر عوضا آخر ينبغي أن لا يجب بدل الخلع على الزوج وقد
~~ذكرنا ما فيه من الوجه ا ه‍.
# قيد بالخلع والمبارأة لأن الطلاق على مال لا يسقط شيئا مما يتعلق بالنكاح
~~في ظاهر الرواية وصححه الشارحون وقاضيخان وفي البزازية والولوالجية وعليه ms2107
~~الفتوى بعد أن حكي PageV04P149
# أن فيه روايتين عن الإمام وأن عندهما هو كالخلع. وفي موضع منها: طلقها
~~على ألف قبل الدخول ولها عليه ثلاثة آلاف تسقط ألف وخمسمائة بالطلاق قبل
~~الدخول وبقي عليه ألف وخمسمائة وتقاصا بألف، ولا ترجع عليه بخمسمائة عند
~~البلخي وترجع عند غيره، وعليه الفتوى بناء على أن صريح الطلاق بقدر من
~~المال هل يوجب البراءة من المهر عند الإمام أم لا، فالبلخي يوجبه وغيره لا
~~ا ه‍. ثم اعلم أن الأولى في التعبير أن يقال إن الطلاق على مال لا يسقط
~~المهر فقد صرح في شرح الوقاية والخلاصة والبزازية والجوهرة بأن النفقة
~~المقتضى بها تسقط بالطلاق. وأطلقوه فشمل الطلاق بمال وغيره وسنتكلم عليه إن
~~شاء الله تعالى في كتاب النفقات. وأما الخلع بلفظ البيع والشراء فقال
~~قاضيخان في فتاواه: إنه لا يوجب البراءة عن المهر إلا بذكره اتفاقا وهو
~~الصحيح. وصحح في الفتاوى الصغرى أنه يوجب البراءة كالخلع واختاره العمادي
~~في الفصول. وأطلق في الحق فشمل المهر والنفقة المفروضة والماضية والكسوة
~~كذلك، وأما المتعة فقال في البزازية: خالعها قبل الدخول وكان لم يسم مهرا
~~تسقط المتعة بلا ذكر ا ه‍. وأما نفقة العدة فلم تدخل تحت العموم لأنها لم
~~تكن واجبة قبل الخلع لتسقط به وإنما تسقط بالتنصيص. قال البزازي: اختلعت
~~بمهرها ونفقة عدتها صح وإن لم تجب النفقة بعد وهي مجهولة لدخولها تبعا كبيع
~~الشرب تبعا للأرض وإن كان مجهولا. وفي شرح الطحاوي: خالعها على نفقة العدة
~~صح ولا تجب النفقة بخلاف ما لو أبرأت الزوج عن النفقة في المستقبل لا يصح.
~~وفي الظهيرية: إن أبرأته عن نفقة العدة بعد الخلع لا يصح، وكذا بعد الطلاق
~~وقيل يصح وهو الأشبه ا ه‍. ما في البزازية. وفيها في موضع آخر: اختلعت
~~بتطليقة بائنة على كل حق يجب للنساء على الرجال قبل الخلع وبعده ولم يذكر
~~الصداق ونفقة العدة تثبت البراءة عنهما لأن المهر ثابت قبل الخلع وبعد تثبت
~~نفقتها ا ه‍. وفي الخانية من العدة: رجل ms2108 طلق امرأته ثم صالحته من نفقة
~~العدة على شئ إن كانت عدتها بالأشهر جاز الصلح لأن زمان العدة معلوم، وإن
~~كانت عدتها بالحيض لا يجوز لأن المدة غير معلومة ا ه‍. وأما السكني فلم يصح
~~أسقاطها بحال لما أن سكناها في غير بيت الطلاق معصية إلا إن أبرأته عن مؤنة
~~السكن بأن كانت ساكنة في بيت نفسها أو تعطى الأجرة من مالها فيصح التزامها
~~ذلك، كذا في فتح القدير. أما إذا شرطا البراءة من نفقة الولد وهي مؤنة
~~الرضاع إن وقتا لذلك وقتا كسنة مثلا صح ولزم وإلا لا يصح. وفي المنتفى: إن
~~كان الولد رضيعا صح وإن لم يبين المدة وترضعه حولين ا ه‍. بخلاف الفطيم كذا
~~في فتح القدير. واقتصر في البزازية على ما في المنتفى فإن تركته على الزوج
~~وهربت فللزوج أن يأخذ قيمة النفقة منها ولها أن تطالبه بكسوة الصبي إلا إذا
~~اختلعت على نفقته وكسوته PageV04P150
# فليس لها أن تطالبه وإن كانت الكسوة مجهولة، سواء كان الولد رضيعا أو
~~فطيما. ولو خالعته على نفقة ولده شهرا وهي معسرة فطالبته بنفقته يجبر عليها
~~وعليه الاعتماد لا على ما أفتى به بعضهم من سقوط النفقة، كذا في فتح
~~القدير: وهو المذكور في القنية.
# وإن مات الولد قبل تمام الوقت كان للزوج الرجوع عليه بحصة الاجر إلى تمام
~~المدة.
# والحيلة في براءتها أن يقول الزوج خالعتك على أني برئ من نفقة الولد إلى
~~سنتين. فإن مات الولد قبلها فلا رجوع لي عليك، كذا في الخانية، بخلاف ما لو
~~استأجر الطئر للارضاع سنة بكذا على أنه إن مات قبلها فالاجر كله لها
~~فالإجارة فاسدة، كذا في إجارات الخلاصة.
# ومقتضى مسألة موت الولد قبل المدة أن نفقة العدة لو جعلت بدلا في الخلع
~~ثم لم تسكن في منزل الطلاق حتى صارت ناشزة وسقطت نفقتها أن يرجع الزوج
~~عليها بالنفقة وأنه إذا شرط أنها إذا لم تسكن فلا رجوع أن يصح الشرط كما لا
~~يخفى فإن قلت: إذا خالعها على نفقة العدة ms2109 ثم تزوجها بعد خمسة أيام مثلا فهل
~~يرجع عليها ببقية النفقة؟ قلت: نعم لما في القنية:
# اختلعت نفسها بالمهر ونفقة العدة ونفقة ولده سنة ثم مات الولد بعد خمسة
~~أيام وتزوجها يرجع بنفقة بقية العدة وبقية نفقة ولده سنة ا ه‍. وهو دليل
~~لما ذكرناه في مسألة النشوز. ثم اعلم أن موتها وعدم وجود ولد في بطنها
~~كموته في أثناء المدة من كونها ترد قيمة الرضاع كما في المحيط. ولو اختلعت
~~على أن تمسكه إلى وقت البلوغ صح في الأنثى لا الغلام، وإذا تزوجت فللزوج أن
~~يأخذ الولد ولا يتركه عندها، وإن اتفقا على ذلك لأن هذا حق الولد وينظر إلى
~~مثل إمساك الولد في تلك المدة فيرجع به عليها، كذا في فتح القدير. ومقتضاه
~~أنها لو قصرت في الانفاق عليه أن يرجع عليها بقيمة النفقة وينفق هو عليه
~~نظرا له. وفي الولوالجية من كتاب الصلح: صالحها على أن يطلقها على أن ترضع
~~ولده سنتين على أن زادها ثوبا بعينه وقبضته فاستهلكته وأرضعت الصبي سنة ثم
~~مات فإن الزوج يرجع عليها إذا كانت قيمة الثوب والمهر سواء بنصف قيمة الثوب
~~وبربع قيمة الرضاع. ولو زادت مع ذلك شاة قيمتها مثل قيمة الرضاع رجع عليها
~~بربع الثوب وبربع قيمة الرضاع وسلمت له الشاة PageV04P151
# وتوضيحه فيها وقد أطال في بيانه فليراجع. قيد بقوله مما يتعلق بالنكاح
~~لأنهما لا يوجبان البراءة من دين آخر سوى النكاح على الصحيح لأنه وإن كان
~~مطلقا فقد قيدناه بحقوق النكاح لدلالة الغرض. وادعى في الجوهرة الاجماع
~~عليه وليس بصحيح فقد روي عن الإمام البراءة عن سائر الديون كما في فتح
~~القدير. فإن قلت: لو اختلعت على أن لا دعوى لكل على صاحبه هل يشمل ما ليس
~~من حقوق النكاح؟ قلت: مقتضى الابراء العام ذلك لكن المنقول في البزازية:
~~اختلعت على أن لا دعوى لكل على صاحبه ثم ادعى أن له عندها كذا من القطن يصح
~~لأن البراءة تختص بحقوق النكاح ا ه‍. وكأنه لما وقع في ضمن ms2110 الخلع تخصص بما
~~هو من حقوق النكاح وأراد بالنكاح ما ارتفع بهذا الخلع لأنه إذا تزوج امرأة
~~على مهر مسمى ثم طلقها بائنة بعد الدخول ثم تزوجها ثانيا بمهر آخر ثم
~~اختلعت منه على مهرها برئ الزوج عن المهر الذي يكون في النكاح الثاني دون
~~الأول، كذا في الخانية. وإنما نص على المهر ليعلم سقوط باقي الحقوق
~~بالأولى. وأطلق النكاح فانصرف إلى الصحيح فالخلع في الفاسدة غير مسقط لمهر
~~المثل كما في البزازية. وقيد بقوله خالعها المفيد لكونه خاطبها لأنه لو
~~خالعها مع أجنبي بمال فإنه لا يسقط المهر لأنه لا ولاية للأجنبي في إسقاط
~~حقها وهو خلع الفضولي وسنتكلم عليه مع خلع الوكيل والرسول إن شاء الله
~~تعالى.
# قوله: (ولو خلع صغيرة بمالها لم يجز عليها) أي لا يلزمها المال لأنه لا
~~نظر لها فيه لعدم تقوم البضع حالة الخروج، وإنما فسرنا عدم الجواز في كلامه
~~بعدم لزوم المال لأن الصحيح وقوع الطلاق كما في الهداية لأنه تعليق بشرط
~~قبوله فيعتبر بالتعليق بسائر الشروط.
# هذا إذا قبل الأب، فإن قبلت وهي عاقلة تعقل أن النكاح جالب والخلع سالب
~~وقع الطلاق بالاتفاق ولا يلزمها المال. وذكر صاحب المنظومة أن خلع الصغيرة
~~بمال مع الزوج إن كان بلفظ الخلع يقع البائن، وإن كان بلفظ الطلاق يقع
~~الرجعي. وفي جامع الفصولين: لو طلق الصبية بمال يقع رجعيا وفي الأمة يصير
~~بائنا إذا الطلاق بمال يصح في الأمة لكنه مؤجل وفي الصبية يقع بلا مال ا
~~ه‍. وفي جوامع الفقه: طلقها بمهرها وهي صغيرة عاقلة فقبلت وقعت طلقة ولا
~~يبرأ. وإن قبل أبوها أو أجنبي روى هشام عن محمد أنه يقع، وروى الهندواني عن
~~محمد أنه لا يقع، فلو بلغت وأجازت جاز، كذا في فتح القدير. وذكر الشارح ولو
~~شرط الزوج البدل عليها توقف على قبولها إن كانت أهلا، فإن قبلت وقع اتفاقا
~~ولا يلزم المال، وإن قبل الأب عنها صح في رواية لأنه نفع محض لأنها تتخلص
~~بلا مال، ولا يصح في ms2111 أخرى لأن قبولها بمعنى شرط اليمين وهو لا يحتمل
~~النيابة وهذا هو الأصح ا ه‍. أطلق في مالها فشمل مهرها الذي على الزوج ولذا
~~قال في البزازية: والخلع على مهرها ومال آخر سواء في الصحيح ا ه‍. وقيد
~~بالصغيرة ليفيد أنه لو خلع كبيرته بلا إذنها فإنه لا يلزمها المال بالأولى
~~لأنه كالأجنبي في حقها. وفي البزازية: الكبيرة إذا خلعها أبوها أو أجنبي
~~بإذنها جاز PageV04P152
# والمال عليها وإن بلا إذنها لم يجز وترجع بالصداق على الزوج والزوج على
~~الأب إن ضمن الأب، وإن لم يضمن فالخلع يتوقف على قبولها إن قبلت تم الخلع
~~في حق المال، وهذا دليل على أن الطلاق واقع، وقيل لا يقع الطلاق ها هنا إلا
~~بإجازتها ا ه‍. وقيد بالأب لأنه لو جرى الخلع بين زوج الصغيرة وأمها فإن
~~أضافت الام البدل إلى مال نفسها أو ضمنت تم الخلع كالأجنبي، وإن لم تضف ولم
~~تضمن لا رواية فيه، والصحيح أنه لا يقع الطلاق بخلاف الأب. وإن كان العاقد
~~أجنبيا ولم يضمن البدل إن كانت الصغيرة تعقل العقد والزوج والصداق أنه ما
~~هو يتوقف على إجازتها، وقيل لا يتوقف، ومذهب مالك أن الأب إذا علم أن الخلع
~~خير لها بأن كان الزوج لا يحسن عشرتها فالخلع على صداقها صحيح، فإن قضى به
~~قاض نفذ قضاؤه، كذا في البزازية. وفيها: وإذا أراد أن يصح خلع الصغيرة على
~~وجه يسقط المهر والمتعة عن زوجها يخالع أجنبي مع زوجها على مال قدر المهر
~~والمتعة فيجب البدل على الأجنبي للزوج ثم يحيل الزوج بما عليه من الصداق
~~والمتعة لمن له ولاية قبض صداقها على ذلك الأجنبي فيبرأ الزوج عن المهر
~~ويكون في ذمة ذلك الرجل ا ه‍. وفيها من موضع آخر:
# وحيلة أخرى أن يحيل الزوج بالصداق على الأب فيبرأ الزوج منه وينتقل إلى
~~ذمة الأب والأب يملك قبول الحوالة إذا كان المحتال عليه املا من المحيل
~~والغالب كون الأب أملا من الزوج، كذا لو كان المحتال عليه مثل المحيل في ms2112
~~الملاءة، ذكره في الجامع الصغير. وذكر اسحق الولوالجي أنه لا يملك قبولها
~~لو مثله في الملاءة ولو كان المخالع وليا غير الأب جعله القاضي وصيا حتى
~~يملك قبولها. وذكر الحاكم حيلة أخرى وهو أن يقرب الأب بقبض صداقها ونفقة
~~عدتها ثم يطلقها الزوج بائنا. وهذا خاص بالأب لصحة إقراره بالقبض بخلاف
~~سائر الأولياء ويبرأ الزوج في الظاهر لاقرار الأب لا في إقرار غيره، ويكتب
~~إقرار الأب بقبض حقها وطلاق الزوج بائنا ا ه‍. وتعقبه في جامع الفصولين بأن
~~الأب إذا كان كاذبا في الاقرار لم يبرأ الزوج عند الله ويحرم عليه فلم تكن
~~هذه الحيلة شرعية ولذا قال في الظاهر ا ه‍. وفيها أيضا: وكلت الصغيرة
~~بالخلع ففعل الوكيل في رواية يصح ويتم الخلع وله البدل، وفي رواية لا إلا
~~إذا ضمن الوكيل البدل، وإن لم يضمن الوكيل البدل لا يقع الطلاق. قال لها
~~وهي صغيرة إن غبت عنك فأمرك بيدك فطلقي نفسك مني متى شئت بعد أن تبرئي ذمتي
~~من المهر فوجد الشرط فطلقت نفسها بعد ما أبرأته لا يسقط المهر لعدم صحته
~~ابراء الصغيرة ويقع الرجعي لأنه كالقائل لها عند وجود الشرط أنت طالق على
~~كذا وحكمه ما ذكرنا ا ه‍. وقيد PageV04P153
# بالأنثى لأنه لو خلع ابنه الصغير لا يصح ولا يتوقف خلع الصغير على إجازة
~~الولي ا ه‍.
# وحاصله أنه في الصغيرة لا يلزم المال مع وقوع الطلاق وفي الصغير لا وقوع
~~أصلا.
# قوله: (ولو بألف على أنه ضامن طلقت والألف عليه) أي على الأب الملتزم لأن
~~اشتراط بدل الخلع على الأجنبي صحيح فعلى الأب أولى، ولا يسقط مهرها لأنه لم
~~يدخل تحت ولاية الأب فإذا بلغت تأخذ نصف الصداق إن كان قبل الدخول، وكله إن
~~كان بعده من الزوج ويرجع هو على الأب الضامن أو ترجع على الأب ولا يرجع هو
~~على الزوج، ولو كان المهر عينا أخذته من الزوج كله إن كان بعد الدخول،
~~ونصفه إن كان قبله ويرجع الزوج على الأب الضامن بقيمته، كذا ms2113 في فتح القدير
~~وليس بصحيح لأن هذا حكم ما إذا خالعها على صداقها على أنه ضامن له فحينئذ
~~إذا رجعت به على الزوج رجع الزوج به على الأب لضمانه، والكلام هنا إنما هو
~~فيما إذا خالعها على الألف على أنه ضامن لها وحكمه لزوم الألف عليه للزوج،
~~وإذا رجعت على الزوج بمهرها فلا رجوع له على أبيها لأنه لم يضمن له الصداق
~~مع أن في جامع الفصولين في مسألة ما إذا خالعها أبوها على مهرها وضمنه أنها
~~ترجع على الأب لا على الزوج، هذا لو ضمن مهرها للزوج وإلا فلا شك أن المهر
~~لا يسقط بهذا الخلع لصغرها ا ه‍.
# والظاهر أنها مخيرة إن شاءت رجعت على زوجها أو أبيها. وفي البزازية:
~~خالعها أبوها أو أجنبي على صداقها إن ضمن المخالع تم ووقع كائنا من كان
~~العاقد وبعد البلوغ آخذت الزوج بنصفه لو قبل الدخول وبكله لو بعده. وقال
~~شمس الأئمة: ترجع به على الأب لا على الزوج وإذا لم يضمن الأب لا شك أن
~~الصداق لا يسقط، وهل تقع البينونة؟ وإن قبلت الصغيرة وهي أهل للقبول وقع
~~اتفاقا، وإن لم تقبل إن كان المخالع أجنبيا ولم يضمن لا يقع اتفاقا،
~~وتكلموا أنه هل يتوقف على إجازتها إذا بلغت قيل لا يتوقف وإن كان العاقد
~~أبا ولم يضمن للزوج قال بكر: اختلفت المشايخ في الوقوع. وقال الإمام
~~الحلواني: فيه روايتان.
# وفي حيل الأصل أنه لا يقع ما لم يضمن الأب الدرك له. وفي كشف الغوامض: إن
~~الطلاق يقع بقبول الأب على قول محمد بن سلمة وإن لم يضمن البدل أي الصداق
~~ولا يجب البدل على الأب ولا عليها. وعنه أن الخلع واقع بقبول الأب والبدل
~~عليه وإن لم يضمن وفي طلاق PageV04P154
# الأصل في خلع الأب على صداقها قبل الدخول بها أن الخلع جائز ولها نصف
~~الصداق ويضمن الأب للزوج نصف الصداق. قالوا: كيف صح الخلع على صداقها وهو
~~ملكها ولا ولاية له في إبطال ملكها؟ وكيف يصح ضمان الصداق للزوج ms2114 وهو عليه؟
~~ولأي معنى يضمن الأب نصف الصداق للزوج وقد ضمن الزوج ذلك لها؟ أجابوا عن
~~ذلك بأن الخلع لما أضيف إلى مهرها وذلك ملكها كان مضافا إلى مالها والإضافة
~~إلى مال الغير بأن خالع على عبد إنسان يصح كإضافة الشراء إلى مال غيره،
~~فلما صح إضافة الشراء فلان يصح الخلع وهو أقرب إلى الجواز أولى، لكن في باب
~~الشراء يجب تسليم البدل على العاقد وفي الخلع لا يجب إلا بضمان لرجوع
~~الحقوق إلى من يقع له العقد غير أنه إذا ضمن رجع إليه الحقوق بالضمان فإذا
~~خلع وضمن صح وضمن البدل ووقع الطلاق بقبوله ووجب نصف المهر وسقط النصف ويجب
~~للزوج على الأب نصفه بضمانه تسليم كل المهر إلى الزوج، وإن كانت مدخولة
~~فلها جميع المهر عليه والأب يضمن للزوج لأنه ضمن تسليم الكل فلم يقدر فيضمن
~~مثله ا ه‍.
# ولا فرق في حكم ضمانه بين الصغيرة والكبيرة التي لم تأذن له ولكن إذا
~~أجازته وقع وبرئ من الصداق واعتبر هذا الخلع معاوضة بين الزوج والمخالع
~~وطلاقا بلا بدل في حقها، فإذا بلغ الخبر إليها فأجازت نفذ عليها وبرئ
~~الزوج، وإن لم تجز رجعت عليه بمهرها والزوج يرجع على الأب بحكم الضمان.
~~وتقدير هذا الخلع كان المخالع قال له إذا بلغها الخبر وأجازت كان البدل
~~عليها، وإن لم تجزه فالبدل علي وما يجب على الأب من الضمان إنما يجب بالعقد
~~لا بحكم الكفالة، كذا في البزازية: ولذا قال في فتح القدير: المراد بالضمان
~~هنا التزام المال لأن اشتراط بدل الخلع على الأجنبي صحيح بخلاف بدل العتق
~~لا يجوز اشتراطه على الأجنبي لأنه يحصل به للعبد ما لم يكن حاصلا له وهو
~~إثبات الأهلية وهو القوة عن ذلك الاسقاط بخلاف إسقاط الملك في الخلع لا
~~يحصل عنه للمرأة ما لم يكن حاصلا قبله فصار الأب والأجنبي مثلها فإنه لم
~~يحصل له شئ بخلاف العبد فإنه حصل له ما ذكرنا، والعوض PageV04P155
# لا يجب على غير من يحصل له المعوض فصار كثمن ms2115 المبيع إلا أن البيع يفسد
~~بالشروط الفاسدة والخلع لا يفسد بها ا ه‍. وبهذا علم الفرق بين ما يصح
~~التزامه وما لا يصح. ومن صور الالتزام أيضا ما في جامع الفصولين: لو زوج
~~الأب بنته الكبيرة فطلبوا منه وقت الدخول أن يهب للزوج شيئا من مهرها ينبغي
~~أن يهب بإذنها وأن يضمن للزوج عنها فيقول إن أنكرت هي الاذن بالهبة وغرمتك
~~ما وهبته فأنا ضامن ما وهبته، ويصح هذا الضمان لاضافته إلى سبب الوجوب لأن
~~من زعم الأب والزوج أنها كاذبة في الانكار وأن ما أخذته دين عليها للزوج
~~فالأب ضمن بدين واجب فصح ا ه‍. والظاهر من آخر كلامه أن الضمان هنا بمعنى
~~الكفالة لا التزام المال ابتداء كما لا يخفى. وأشار بقوله لم يجز عليها إلى
~~أن الأب فضولي في خلع الصغيرة فيستفاد منه جواز خلع الفضولي. وحاصله كما في
~~المحيط أن المتعاقدين من يدخلان تحت حكم الايجابين وإن كان المخاطب في
~~الخلع المرأة فالمعتبر قبولها، سواء كان البدل مبهما أو معينا، أضاف البدل
~~إلى نفسه أو لم يضفه، لأنها هي العاقدة، وإن كان المخاطب هو الأجنبي إن
~~أضاف البدل إلى نفسه فالمعتبر قبوله لأنه التزم تسليم ذلك من ملكه وإن لم
~~يضفه إلى نفسه ولا إلى أحد فالمعتبر قبولها لأنها الأصل فيه، فلو قال أجنبي
~~للزوج اخلع امرأتك على هذه الدار وهذه الألف فالقبول إلى المرأة، ولو قال
~~على عبدي هذا وألفي هذه ففعل وقع الخلع لأنه هو العاقد لما أضاف المال إلى
~~نفسه، ولو قال لها الزوج خلعتك على دار فلان فالقبول إليها، ولو قال لصاحب
~~العبد خلعت امرأتي بعبدك والمرأة حاضرة فالقبول لصاحب العبد، ولو قال رجل
~~للزوج اخلعها على ألف فلان هذا أو على عبد فلان أو على ألف على أن فلانا
~~ضامن لها فالقبول لفلان، ولو قالت اخلعني على ألف على أن فلانا ضامن له
~~ففعل وقع الخلع فإن ضمن فلان أخذ الزوج من أيهما شاء وإلا فمنها فقط ا ه‍.
# وفي البزازية: ms2116 الخلع إذا جرى بين الزوج والمرأة فإليها القبول كان البدل
~~مرسلا أو مطلقا أو مضافا إلى المرأة أو الأجنبي إضافة ملك أو ضمان، ومتى
~~جرى بين الأجنبي والزوج فتى كان البدل مرسلا فالقبول إليها، وإن أضيف إلى
~~الأجنبي إضافة ملك أو ضمان فإلى الأجنبي لا إلى المرأة اه‍. وأما الوكيل به
~~فقال في الخانية: وكيل المرأة بالخلع إذا قبل الخلع يتم الخلع وهل يطالب
~~الوكيل ببدل الخلع فالمسألة على وجهين: إن كان الوكيل أرسل البدل إرسالا
~~بأن قال للزوج اخلع امرأتك بألف درهم أو على هذه الألف وأشار إلى ألف
~~للمرأة كان البدل على المرأة ولا يطالب به الوكيل، وإن أضاف الوكيل البدل
~~إلى نفسه إضافة ملك أو ضمان بأن قال اخلع امرأتك على ألفي هذه أو على هذه
~~الألف وأشار إلى نفسه أو PageV04P156
# على ألف على أني ضامن كان البدل على الوكيل ولا تطالب به المرأة، وللوكيل
~~أن يرجع على المرأة قبل الأداء وبعده وإن لم تكن المرأة أمرته بالضمان
~~بخلاف الوكيل بالنكاح من قبل الزوج إذا ضمن المهر للمرأة ولم يكن الضمان
~~بأمر الموكل فإنه لا يرجع على الموكل اه‍. ولا ينفرد أحد الوكيلين به بخلاف
~~الطلاق والوكيل بالطلاق لا يملك الخلع والطلاق على مال إن كانت مدخولة على
~~الصحيح لأنه خلاف إلى شر بخلاف غيرها فإنه إلى خير. ولو زعم رجل أنه وكيلها
~~بالخلع فخالعها معه على ألف ثم أنكرت المرأة التوكيل فإن ضمن الفضولي المال
~~للزوج وقع الطلاق وعليه المال وإلا إن لم يدع الزوج التوكيل لم يقع، وإن
~~ادعاه وقع ولا يجبر المال، كذا في المحيط. ولو وكله بأن يخالعها بعد شهر
~~فمضت المدة ولم يخالعها الوكيل لا يجبر الوكيل على الخلع وإن طلبت المرأة
~~وبمضي المدة لا ينعزل الوكيل. وذكر الإمام محمد أن توكيل الصبي والمعتوه عن
~~البالغ العاقل بالخلع صحيح الواحد لا يصلح في الخلع وكيلا من الجانبين بأن
~~وكلت رجلا بالخلع فوكله الزوج أيضا، سواء كان البدل مسمى أو لا، وعن محمد ms2117
~~أنه يصح، كذا في البزازية والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب.
# باب الظهار هو في اللغة مصدر ظاهر امرأته إذا قال لها أنت علي كظهر أمي،
~~كذا في الصحاح والمغرب. وفي المصباح: قيل إنما خص ذلك بذكر الظهر لأن الظهر
~~من الدابة موضع الركوب والمرأة مركوبة وقت الغشيان فركوب الام مستعار من
~~ركوب الدابة، ثم شبه ركوب الزوجة بركوب الام الذي هو ممتنع وهو استعارة
~~لطيفة فكأنه قال ركوبك للنكاح حرام علي، وكأن الظهار طلاقا في الجاهلية
~~فنهوا عن الطلاق بلفظ الجاهلية وأوجب عليهم الكفارة تغليظا في النهي اه‍.
~~والمذكور في كتب الشافعية أنه كان طلاقا في الجاهلية يوجب حرمة مؤبدة لا
~~رجعة فيه، وفي الشريعة ما ذكره بقوله: (هو تشبيه المنكوحة بمحرمة عليه على
~~PageV04P157
# التأبيد) أراد بالمنكوحة ما يصح إضافة الطلاق إليه من الزوجة وهو أن
~~يشبهها أو عضوا منها يعبر به عنها أو جزء شائعا منها لما سيأتي. وأراد
~~بالمشبه به عضوا يحرم إليه النظر من عضو محرمة عليه على التأبيد لما سنذكره
~~أيضا. وأراد بالزوج المسلم لاظهار للذمي عندنا. وأطلقه فشمل السكران
~~والمكره والأخرس بإشارته كما في التتارخانية. وقيد بالمنكوحة احترازا عن
~~الأمة والأجنبية على ما سيصرح به، ولم يقيدها بشئ ليشمل المدخولة وغيرها
~~الكبيرة والصغيرة الرتقاء وغيرها العاقلة والمجنونة والمسلمة والكتابية.
~~وقيد بالتأبيد لأنه لو شبهها بأخت امرأته لا يكون مظاهرا لأن حرمتها موقتة
~~بكون امرأته في عصمته وكذا المطلقة ثلاثا.
# وأطلق الحرمة فشمل الحرمة نسبا وصهرية ورضاعا، وأراد بالتأبيد تأبيد
~~الحرمة باعتبار وصف لا يمكن زواله لا باعتبار وصف يمكن زواله فإن المجوسية
~~محرمة على التأبيد، ولو قال كظهر مجوسية لا يكون ظهارا - ذكره في جوامع
~~الفقه - لأن التأبيد باعتبار دوام الوصف وهو غير لازم لجواز إسلامها بخلاف
~~الأمية والأختية وغيرهما، كذا في فتح القدير. والتحقيق أن حرمة المجوسية
~~ليست بمؤبدة بل هي موقتة بإسلامها أو بصيرورتها كتابية فلا حاجة إلى ما
~~ذكره كما لا يخفى ولذا علل في المحيط بأنها ليست بمحرمة على التأبيد وضم ms2118
~~إلى المجوسية المرتدة. وشمل كلامه التشبيه الصريح والضمني فدخل ما لو ظاهر
~~من امرأته ثم قال للأخرى أنت علي مثل هذه ينوي الظاهر فإنه يكون مظاهرا ولو
~~بعد موتها وبعد التكفير باعتبار تضمن قوله لها أنت علي كظهر أمي فالتشبيه
~~فيها باعتبار خصوص وجه الشبه المراد لا باعتبار نفس التشبيه بها، وكذا لو
~~كانت امرأة رجل آخر ظاهر زوجها منها فقال أنت علي مثل فلانة ينوي ذلك صح
~~ولو كان بعد موتها، وكذا لو ظاهر من امرأته ثم قال لاخرى أشركتك في ظهارها.
# فالحاصل أن حقيقة الظهار الشرعي تشبيه الزوجة أو جزء شائع منها أو ما
~~يعبر به عن الكل بما لا يحل النظر إليه من المحرمة على التأبيد كذا قالوا،
~~ولو قالوا من محرم دون محرمة صفة لشخص المتناول للذكر والأنثى لكان أولى
~~لأنه لو قال أنت علي كفرج أبي أو قريبي كان PageV04P158
# مظاهرا إذ فرجهما في الحرمة كفرج أمه، كذا في المحيط. وينبغي عدم التقييد
~~بالأب والقريب لأن فرج الرجل الأجنبي محرم على التأبيد أيضا. وأشار بقوله
~~بمحرمة إلى أن المشبه الرجل لأنه لو كان المرأة بأن قالت أنت علي كظهر أمي
~~أو أنا عليك كظهر أمك فالصحيح كما في المحيط أنه ليس بشئ فلا حرمة ولا
~~كفارة، ومنهم من أوجب عليها الكفارة. ثم اختلفوا هل هي كفارة يمين أو ظهار؟
~~ورجح ابن الشحنة أنها كفارة يمين، وذكر ابن وهبان تفريعا على القول بوجوب
~~الكفارة أنها تجب بالحنث إن كانت كفارة يمين وإن كانت كفارة ظهار فإن كان
~~تعليقا يجب متى تزوجت به، وإن كانت في نكاحه تجب للحال ما لم يطلقها لأنه
~~لا يحل لها العزم على منعه من الجماع اه‍. وفي الخانية: ولو شبهها بمزنية
~~الأب أو الابن قال محمد: لا يكون ظهارا. وقال أبو يوسف: يكون ظهارا. وهو
~~الصحيح ولو شبهها بأم امرأة أو ابنة امرأة قد زنى بها يكون ظهارا اه‍. ولو
~~قبل أجنبية بشهوة ثم شبه زوجته بابنتها لم يكن مظاهرا عند أبي ms2119 حنيفة ومحمد
~~خلافا لأبي يوسف، كذا في الولوالجية.
# فلذا زاد في النهاية لفظة اتفاقا في التعريف وتبعه الشارح وغيره. وما في
~~الدراية أنه لو شبهها بأم امرأة زنى بها أبوه أو ابنه كان مظاهرا مشكل لأن
~~غايته أن تكون كأم زوجة أبيه أو ابنه وهي حلال، كذا في فتح القدير. والظاهر
~~أنه سبق قلم وقد ظهر لي أنه لا حاجة إلى قيد PageV04P159
# الانفاق، أما في تشبيهها بمزنية الأب أو الابن فقد علمت أنه يكون مظاهرا
~~على الصحيح مع أنه لا اتفاق على تحريمها لمخالفة الشافعي. وأما في مسألة
~~تشبيهها بابنة المقبلة بشهوة فلان حرمة البنت عليه ليست مؤبدة لارتفاعها
~~بقضاء الشافعي بحلها كما في المحيط فارقا بين التقبيل والوطئ بأن حرمة
~~الوطئ منصوص عليها فلم ينفذ قضاء الشافعي بحل أصول المزنية وفروعها بخلاف
~~التقبيل. وعلى هذا لو شبهها بالملاعنة لا يكون مظاهرا لأن حرمتها موقتة
~~بتكذيبه نفسه، ولو شبهها بالأخت من لبن الفحل لا يكون مظاهرا لأن حرمتها
~~موقتة بقضاء الشافعي بحلها فهي كالمقبلة، وبهذا التقرير إن شاء الله تعالى
~~استغنى عما في فتح القدير.
# وأطلق في التشبيه فشمل المعلق ولو بمشيئتها كالطلاق والموقت كأنت علي
~~كظهر أمي يوما أو شهرا، فإن أراد قر بأنها في ذلك الوقت فإنه لا يجوز بغير
~~كفارة ويرتفع الظهار بمضي الوقت كما في الخانية، ولو قال لها أنت علي كظهر
~~أمي كل يوم فهو ظهار واحد، ولو قال في كل يوم تجدد الظهار كل يوم، فإذا مضى
~~يوم بطل ظهار ذلك اليوم وكان مظاهرا منها في اليوم الآخر وله أن يقربها
~~ليلا، ولو قال لها أنت علي كظهر أمي اليوم وكلما جاء يوم كان مظاهرا منها
~~اليوم وإذا مضى بطل هذا الظهار وله أن يقربها في الليل فإذا جاء غد كان
~~مظاهرا ظهارا آخر دائما غير موقت، وكذا كلما جاء يوم صار مظاهر ظهارا آخر
~~مع بقاء الأول. وإذا قال أنت علي كظهر أمي رمضان كله ورجب كله فكفر في رجب
~~سقط ظهار رجب ms2120 وظهار رمضان استحسانا والظهار واحد، وإن كفر في شعبان لم يجز.
~~أنت علي كظهر أمي إلا يوم الجمعة ثم كفر، إن كفر في يوم الاستثناء لم يجز
~~وإلا يجوز. أنت علي كظهر أمي إلى شهر لا يكون مظاهرا قبله كذا في
~~التتارخانية وغيرها. وفيها عن أبي يوسف: أنت علي كظهر أمي إذا جاء غد كان
~~باطلا ولو قال أنت علي كظهر أمي أمس كان باطلا اه‍ والفرعان مشكلان لأن
~~الأول من قبيل إضافة الظهار أو تعليقة اه‍. وهما صحيحان كما قدمناه وقد صرح
~~بهما في البدائع. والثاني ينبغي أن يكون كالطلاق إن كان نكحها قبل أمس كان
~~مظاهرا الآن، وإن كان نكحها اليوم كان لغوا. والحاصل أن هنا أربعة أركان:
~~المشبه والمشبه والمشبه به وأداة التشبيه. أما الأول وهو المشبه وهو بكسر
~~الباء فهو الزوج البالغ العاقل المسلم - وزاد PageV04P160
# في التتارخانية - العالم ولا يخض ما فيه. وأما الثاني وهو المشبه بفتح
~~الباء المنكوحة أو عضو منها يعبر به عن كلها أو جزء شاسع. وأما الثالث وهو
~~المشبه به عضو لا يحل النظر إليه من محرمة عليه تأبيدا. وأما الرابع وهو
~~الدال عليه وهو ركنه وهو صريح وكناية، فالصريح أنت علي كظهر أمي ومني وعندي
~~ومعي كعلى ولم أر حكم ما إذا قال أنت كظهر أمي بدون إضافة له وينبغي أن لا
~~يكون مظاهرا لاحتمال أنه قصد أنها كظهر أمه على غيره وأنا منك مظاهر وظاهرت
~~منك من الصريح. وفي التتارخانية وعن أبي يوسف: لو قال أنت مني مظاهرة أنه
~~يكون باطلا. وشرطه في المرأة كونها زوجة ولو أمة فلا يصح من أمته ولا من
~~مبانته ولا من أجنبية إلا إذا أضافه إلى التزوج كما سيأتي. وفي الرجل كونه
~~من أهل الكفارة فلا يصح من ذمي وصبي ومجنون لأن الكافر ليس من أهل الكفارة.
~~وفي التتارخانية: يلزم الذمي كفارة الظهار إذا ظاهر وفي صحته عن أبي يوسف
~~نظر إنما نقله المشايخ عن الشافعي. والحاصل أنه تعالى قيد بقوله منكم في
~~الآية ms2121 الأولى وهو قوله تعالى * (الذين يظاهرون منكم من نسائهم ما هن
~~أمهاتهم أن أمهاتهم إلا اللائي ولدنهم وأنهم ليقولون منكرا من القول وزورا
~~وإن الله لعفو غفور) * [المجادلة: 2] ولما شرع في بيان الكفارة لم يقيده
~~بقوله منكم فقال * (والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير
~~رقبة من قبل أن يتماسا) * [المجادلة: 3] لكن لما لم يكن أهلا للكفارة لم
~~يصح ظهاره. قال بعضهم: والعجب من الشافعي أنه قيد الرقبة بالايمان ولم يجوز
~~أن يملك الكافر المؤمن وصحح ظهاره فكان تناقضا. ورده بعض الشافعية بأنا
~~عينا لكفارته الاطعام ولا يلزم من صحة الظهار أن يكون المظاهر أهلا لكل
~~الأنواع بدليل أن ظهار العبد صحيح عندنا مع أنه ليس أهلا لغير الصوم. ولو
~~ظاهر المسلم ثم ارتد والعياذ بالله تعالى بقي ظهاره عند أبي حنيفة حتى لو
~~أسلم لا يحل القربان إلا بالكفارة، وعندهما لا يبقى لأن المرتد ليس أهلا
~~لحكمه وهو الكفارة، وله أن الحال حال بقاء حكمه وهو الحرمة لا حال الانعقاد
~~والكفر ليس بمناف للحرمة وحكمه حرمة الوطئ ودواعيه إلى غاية الكفارة.
# قوله: (حرم الوطئ ودواعيه بأنت على كظهر أمي حتى يكفر) أما حرمة الوطئ
~~فبالكتاب والسنة، وأما حرمة الدواعي فإن دخولها تحت النص المفيد لحرمة
~~الوطئ وهو قوله تعالى * (من قبل أن يتماسا) * [المجادلة: 3] لأنه لا موجب
~~فيه للحمل على المجاز وهو الوطئ لامكان الحقيقة، ويحرم الجماع لأنه من
~~أفراد التماس فيحرم الكل بالنص، كذا في فتح PageV04P161
# القدير. وقد يقال إن الموجب للحمل على المجاز موجود وهو صدق التماس على
~~المس بغير شهوة وليس بمحرم اتفاقا فالتحقيق خلاف ما زعم أنه التحقيق وهو أن
~~الأصل أن الوطئ إذا حرم حرم ما كان داعيا إليه لأن طريق المحرم محرم وقد
~~استمر هذا في الاستبراء والاحرام والاعتكاف، وخرج في الصوم والحيض عن هذا
~~الأصل لنص صريح وهو أنه عليه السلام كان يقبل بعض نسائه وهو صائم وكان
~~يقبلها وهي حائض، وحكمته لزوم الحرج لو حرمت الدواعي في الصوم والحيض ms2122 لكثرة
~~وقوعهما بخلاف غيرهما. وعن محمد للمظاهر تقبيلها إذا قدم من سفره بغير شهوة
~~للشفقة والدواعي المباشرة والتقبيل واللمس عن شهوة والنظر إلى فرجها بشهوة
~~كما في البدائع. ولا يدخل فيها النظر إليها بشهوة. وفي التتارخانية: ولا
~~يحرم النظر إلى ظهرها وبطنها ولا إلى الشعر والصدر. وفي الهداية أن اللفظ
~~الصريح أعني - أنت علي كظهر أمي - لا يكون إلا ظهارا ولو نوى به الطلاق لا
~~يصح لأنه منسوخ فلا يتمكن من الاتيان به وهو يقتضي أن الظهار كان طلاقا في
~~الاسلام حتى يوصف بالنسخ مع أنه قال أولا إنه كان طلاقا في الجاهلية وهو
~~يقتضي أن جعله ظهارا ليس ناسخا ولم أر أحدا من شراحها تعرض لذلك. وذكر
~~الإمام فخر الدين الرازي في التفسير الكبير البحث الثاني أن الظهار كان من
~~أشد طلاق الجاهلية لأنه في التحريم أوكد ما يمكن، فإن كان ذلك الحكم مقررا
~~في الشرع كانت الآية ناسخة له وإلا لم يعد ناسخا في الشرع إلا في عادة
~~الجاهلية لكن الذي روي أنه عليه السلام قال لها: حرمت أو ما أراك إلا قد
~~حرمت عليه كالدلالة على أنه كان شرعا، فأما ما روي أنه توقف في الحكم فلا
~~بدل على ذلك اه‍. وأشار المصنف إلى أن هذه الحرمة لا ترتفع إلا بالكفارة
~~فلا يبطل الظهار بزوال ملك النكاح ولا ببطلان حل المحلية حتى لو ظاهر منها
~~ثم طلقها بائنا ثم تزوجها لا يحل له وطؤها حتى يكفر، وكذا إذا كانت زوجته
~~أمة وظاهر منها ثم اشتراها، وكذا إذا كانت حرة فارتدت - والعياذ بالله
~~تعالى عن الاسلام - ولحقت بدار الحرب فسبيت ثم اشتراها. وفي المحيط: أسلم
~~زوج المجوسية فظاهر منها قبل عرض الاسلام عليها صح لكونه من أهل الكفارة
~~اه‍. قالوا: وللمرأة أن تطالبه بالوطئ وعليها أن تمنعه من الاستمتاع بها
~~حتى يكفر وعلى القاضي أن يجبره على التكفير دفعا PageV04P162
# للضرر عنها بحبس، فإن أبى ضربه ولا يضرب في الدين، ولو قال كفرت صدق ما
~~لم يعرف بالكذب. وفي ms2123 التتارخانية: إذا أبى عن التكفير عزره بالضرب والحبس
~~إلى أن يكفر أو يطلق. ثم اعلم أن تعليقه بمشيئة الله تعالى تبطله ولو قال
~~إن شاء فلان فالمشيئة إليه.
# قوله: (فلو وطئ قبله استغفر ربه فقط) أي لو وطئ قبل التكفير لا يجب عليه
~~كفارة لأجل الوطئ والواجب الكفارة الأولى لما رواه الترمذي في المظاهر
~~يواقع قبل أن يكفر قال:
# كفارة واحدة. وأما الاستغفار فمنقول في الموطأ من قول مالك، والمراد منه
~~التوبة من هذه المعصية وهي حرمة الوطئ قبل الكفارة قوله: (وعوده عزمه على
~~وطئها) أي عود المظاهر المذكور في الآية عزمه على وطئ المظاهر منها وهو
~~بيان لسبب وجوب الكفارة. وقد اختلف فيه أصحابنا على أقوال محكية في
~~البدائع، فالعامة على أن السبب مجموع الظهار والعود لأنه المذكور قبل فاء
~~السببية ولان الكفارة دائرة بين العقوبة والعبادة فلا بد أن يكون سببها
~~دائرا بين الحظر والإباحة حتى تتعلق العقوبة بالمحظور وهو الظهار والعبادة
~~بالمباح وهو العزم على وطئها لأنه نقض للمنكر، وقيل الظهار سبب للإضافة
~~والعود شرط، وقيل عكسه، وقيل هما شرطان والسبب أمر ثالث وهو كون الكفارة
~~طريقا متعينا لايفاء حقها وكونه قادرا على إيفائه، وقيل كل منهما شرط وسبب
~~ومن جعل السبب العزم أراد به العزم المؤكد حتى لو عزم ثم بدا له أن لا
~~يطأها لا كفارة عليه لعدم العزم المؤكد لا أنها وجبت بنفس العزم ثم
~~PageV04P163
# سقطت كما قال بعضهم لأن الكفارة بعد سقوطها لا تعود إلا بسبب جديد، كذا
~~في البدائع. لكن أورد على من جعل العود وحده سببا أن الحكم بتكرر بتكرر
~~سببه لا شرطه والكفارة تتكرر يتكرر الظهار لا العزم، وأنه لو قدمها على
~~العزم صح ولو كان سببا لم يصح، ولكن دفع الثاني بأنها إنما وجبت لرفع
~~الحرمة الثابتة في الذات فتجوز بعد ثبوتها كما قلنا في الطهارة إنها جائزة
~~قبل إرادة الصلاة مع أنها سببها لأنها شرعت لرفع الحدث فتجوز بعد وجوده،
~~وأورد على من جعله الظهار فقط أن السبب ms2124 ما دار بين محظور ومباح وهو محظور
~~فقط فلا يصلح للسببية، وسنجيب عنه في الكفارة، ولم يظهر لي ثمرة الاختلاف
~~بين الأقوال لاتفاقهم على جواز التكفير بعد الظهار قبل العزم، وعلى عدمه
~~قبل الظهار، وعلى تكررها بتكرر الظهار وإن لم يتكرر العزم، وعلى أنه لو عزم
~~ثم ترك فلا إثم، وعلى عدم الكفارة لو أبانها بعده وبعد العزم، ومراد
~~المشايخ من قولهم العزم على وطئها العزم على استباحة وطئها لا العزم على
~~نفس الوطئ لأنهم قالوا: المراد في الآية ثم يعودون بنقض ما قالوا رفعه وهو
~~إنما يكون باستباحتها بعد تحريمها لكونه ضدا للحرمة لا نفس وطئها ولقد أبعد
~~من قال إن المراد تكرار الظهار لأنه لو كان كذلك لقال تعالى ثم يعيدون ما
~~قالوا من الإعادة لا من العود وتمام تحقيقه في التفسير الكبير للإمام فخر
~~الدين.
# قوله: (وبطنها وفخذها وفرجها كظهرها) أي الام وهي المشبه به وقدمنا أن
~~المعتبر فيه عضو لا يحل النظر إليه من محرمة تأبيدا وهذه الأعضاء كذلك،
~~فخرج عضو يحل النظر إليه كاليد والرجل والجنب فلا يكون ظهارا. وفي الخانية:
~~أنت علي كركبة أمي في القياس يكون مظاهرا، ولو قال فخذك كفخذ أمي لا يكون
~~مظاهرا اه‍. لفقد الشرط في الثانية من جهة المشبه قوله: (وأخته وعمته وأمه
~~رضاعا كأمه) أي نسبا لما قدمنا أن المعتبر في المشبه به كونها محرمة تأبيدا
~~نسبا أو صهرا أو رضاعا، فخرج من لا تحرم تأبيدا كأخت امرأته وعمتها وخالتها
~~PageV04P164
# والمرتدة والمجوسية والملاعنة والمقبلة حراما والمطلقة ثلاثا والأخت
~~رضاعا من لبن الفحل خاصة كإن رضع على امرأة لها لبن من زوج له بنت من غير
~~المرضعة فإن الرضيع بعد بلوغه إذا شبه امرأته بهذه البنت لا يكون مظاهرا
~~وقد أوضحنا ذلك فيما تقدم. وما في الدراية معزيا إلى شرح القدوري لو شبهها
~~بأم امرأة زنى بها أبوه أو ابنه كان مظاهرا غلط لأن غايته أن تكون كأم زوجة
~~أبيه أو ابنه وهي حلال، والتعبير بالغلط أولى من قوله ms2125 في فتح القدير مشكل
~~لأنه لا يقال إلا فيما يمكن تأويله وهذا ليس كذلك. وفي البزازية من فصل
~~الخلوة:
# خلا بامرأة ثم قال لزوجته أنت علي كظهر أم تلك المرأة لا يكون مظاهرا.
~~والمراد خلا بامرأة أجنبية لا بزوجته لأن أمها حرام بالعقد تأبيدا قوله:
~~(ورأسك ووجهك وفرجك ورقبتك ونصفك وثلثك كانت) يعني أن المعتبر في المشبه أن
~~يذكر ذاتها أو جزأ شائعا منها أو عضوا يعبر به عن كلها. وضابطه ما صح إضافة
~~الطلاق إليه كان مظاهرا به فخرج اليد والرجل، فلو قال بطنك علي كظهر أمي لا
~~يكون مظاهرا لانتفاء الشرط من جهة المشبه. وفي الخانية:
# رأسك كرأس أمي لا يكون مظاهرا اه‍. للانتفاء من جهة المشبه به قوله: (وإن
~~نوى بأنت علي مثل أمي برا أو ظهارا أو طلاقا فكما نوى وإلا، لغا) بيان
~~للكنايات فمنها: أنت علي مثل أمي أو كأمي فإن نوى الكرامة قبل منه لأنه
~~مستعمل فيه فالتقدير أنت عندي في الكرامة كأمي، وإن نوى الظهار كان ظهارا
~~بكونه كناية فيه. وأشار إلى أن صريحه لا بد فيه من ذكر العضو فحينئذ لا
~~يحتاج إلى النية ولا تصح فيه نية الطلاق والايلاء لأنها تغيير للمشروع.
~~وإذا نوى الطلاق في مسألة الكتاب كان بائنا كلفظ الحرام وإن لم ينو شيئا
~~كان باطلا، ولم يتعرض لنية الايلاء به للاختلاف فأبو يوسف جعله إيلاء لأنه
~~أدنى من الظهار، ومحمد جعله ظهارا نظرا إلى أداة التشبيه، وصحح أنه ظهار
~~عند الكل لأنه تحريم مؤكد بالتشبيه وذكر علي ليس بشرط في مسألة الكتاب إذ
~~أنت مثل أمي كذلك كما في الخانية. وقيد بالتشبيه لأنه لو خلا عنه بأن قال
~~أنت أمي لا يكون مظاهرا لكنه مكروه لقربه من التشبيه وقياسا على قوله يا
~~أخية PageV04P165
# المنهي عنه في حديث أبي داود المصرح بالكراهة، ولولا التصريح بها لأمكن
~~القول بالظهار فعلم أنه لا بد في كونه ظهارا من التصريح بأداة التشبيه شرعا
~~ومثله قوله يا بنتي يا أختي ونحوه.
# قوله: (وبانت ms2126 على حرام كأمي ظهارا أو طلاقا فكما نوى) لأنه لما زاد على
~~المثال الأول لفظة التحريم امتنع إرادة الكرامة وصحت نية الظهار والطلاق
~~ولم يبين ما إذا لم ينو شيئا للاختلاف، فمحمد جعله ظهارا، وأبو يوسف إيلاء
~~والأول أوجه قوله: (وبانت علي حرام كظهر أمي طلاقا أو إيلاء فظهار) لأنه
~~لما زاد على المثال الثاني لفظة الظهار كان صريحا فيه فكان مظاهرا سواء
~~نواه أو نوى الطلاق أو الايلاء أو لم تكن له نية قوله: (ولا ظهار إلا من
~~زوجته) أي ابتداء. أطلقها فشملت الحرة والأمة المدبرة وأم الولد أو بنتها
~~أو مكاتبة أو مستسعاة، فلا يصح من أمته موطوءة كانت أو غير موطوءة، قنة أو
~~مدبرة أو أم ولد أو ابنتها أو مكاتبة أو مستسعاة، لأن النص لم يتناولها لأن
~~حقيقة إضافة النساء إلى رجل أو رجال إنما تتحقق مع الزوجات لأنه المتبادر
~~حتى صح أن يقال هؤلاء جواريه لا نساؤه ولهذا لم تدخل في نص الايلاء أيضا
~~ولا في قوله وأمهات نسائكم حتى لا تحرم عليه أم أمته قبل وطئ أمته. واستدل
~~الإمام الرازي في تفسيره على عدم دخول الإماء تحت نسائنا بقوله تعالى * (أو
~~نسائهن) * [النور: 13] والمراد منه الحرائر ولولا ذلك لما صح عطف قوله
~~تعالى * (أو ما ملكت أيمانهن) * [النور: 13] لأن الشئ لا يعطف على نفسه
~~اه‍. قيدنا بالابتداء لأنه في البقاء لا يحتاج إلى كونها زوجة كما قدمنا
~~أنه لو ظاهر من زوجته الأمة ثم ملكها بقي الظهار، وكما خرجت الأمة خرجت
~~الأجنبية والمبانة حتى لو علق الظهار بشرط ثم أبانها ثم وجد الشرط في العدة
~~لا يصير مظاهرا بخلاف الإبانة المعلقة والفرق في البدائع. وحاصله أن وقت
~~وجود PageV04P166
# الشرط صادق في التشبيه فلا ظهار، وأما في الطلاق ففائدة وقوع المعلق بعد
~~تقدم الإبانة تنقيص العدد وتصح إضافته إلى الملك أو سببه كالطلاق بأن قال
~~إن تزوجتك فأنت علي كظهر أمي فإن نكحها كان مظاهرا. وفي التتارخانية: لو
~~قال إذا زوجتك فأنت طالق ثم قال ms2127 إذا تزوجتك فأنت علي كظهر أمي فتزوجها يكون
~~مظاهرا ومطلقا جميعا، ولو قال إذا تزوجتك فأنت طالق وأنت علي كظهر أمي
~~فتزوجها يقع الطلاق ولا يلزم الظهار في قول أبي حنيفة.
# وقال صاحباه: لزماه جميعا. ولو قال لأجنبية إن تزوجتك فأنت علي كظهر أمي
~~مائة مرة فعليه لكل مرة كفارة اه‍ قوله: (فلو نكح امرأة بغير أمرها فظاهر
~~منها فأجازته بطل) لأنه صادق في التشبيه في ذلك الوقت ولا يتوقف على
~~الإجازة كالنكاح لأن الظهار ليس بحق من حقوقه حتى يتوقف بتوقفه بخلاف إعتاق
~~المشتري من الغاصب فإنه يتوقف لتوقف الملك وينفذ بنفاذه كما أفاده المصنف
~~في البيوع بقوله وصح عتق مشتر من غاصب بإجازة بيعه لأن الاعتاق حق من حقوق
~~الملك بمعنى أنه إذا ملك العبد ثبت له حق أن يعتقه كما في فتح القدير. ويرد
~~عليه الطلاق فإنه على هذا التفسير من حقوق النكاح بمعنى أنه إذا نكحها ثبت
~~له حق أن يطلقها فيقتضي أنه لو طلقها في النكاح الموقوف توقف بتوقفه ونفذ
~~بنفاذه مع أن المصرح به في جامع الفصولين أنه لو طلقها ثلاثا في النكاح
~~الموقوف لم تحرم عليه ولا تقبل الإجازة وصار مردودا، ولهذا فسر كون الاعتاق
~~من حقوق الملك بكونه منهيا له في العناية وهذا لا يرد عليه الطلاق قوله:
~~(أنتن علي كظهر أمي ظهار منهن) لأنه أضاف الظهار إليهن فكان كإضافة الطلاق
~~إليهن قوله: (وكفر لكل) أي لزمه الكفارة لكل واحدة إذا عزم على وطئها لأن
~~الكفارة لرفع الحرمة وهي تتعدد بتعددهن. وإنما قال وكفر لكل ولم يكتف بقوله
~~كان مظاهرا منهن لأن مالكا وأحمد قالا: يكون مظاهرا من الكل. ولكن اكتفيا
~~بكفارة واحدة. قيد بالظهار لأنه لو آلى منهن كان موليا منهن وعليه كفارة
~~واحدة لأنها في الايلاء تجب لهتك حرمة اسم الله تعالى وهو ليس بمتعدد.
~~وأشار إلى أنه لو ظاهر من امرأته مرارا في مجلس أو مجالس فعليه لكل ظهار
~~كفارة إلا أن ينوي به الأول كما ذكره الأسبيجابي وغيره. ms2128 وفي بعض الكتب فرق
~~بين المجلس والمجالس والمعتمد الأول، وقدمنا في باب PageV04P167
# التعليق عن البزازية أن الظهار كالطلاق والعتاق متى علق بشرط متكرر فإنه
~~يتكرر كما لو قال كلما دخلت الدار فأنت علي كظهر أمي يتكرر الظهار بتكرر
~~الدخول بخلاف اليمين والله أعلم.
# فصل في الكفارة من كفر الله عنه الذنب محاه ومنه الكفارة لأنها تكفر
~~الذنوب. وكفر عن يمينه إذا فعل الكفارة، كذا في المصباح. وفي القاموس:
~~الكفارة ما كفر به من صدقة وصوم ونحوهما اه‍.
# وفي المحيط، إنها منبئة عن الستر لغة لأنها مأخوذة من الكفر وهو التغطية
~~والستر قال الشاعر:
# في ليلة كفر النجوم غمامها أي سترها اه‍. والكلام فيها يقع في مواضع في
~~معناها، وقد قدمناه. وفي سببها وهو قسمان: سبب مشروعيتها وسبب وجوبها،
~~فالأول ما هو سبب لوجوب التوبة وهو إسلامه وعهده مع الله أن لا يعصيه وإذا
~~عصاه تاب لأنها من تمام التوبة لأنها شرعت للتكفير. والثاني قال في
~~التنقيح: سببها ما نسبت إليه من أمر دائر بين الحظر والإباحة يعني بأن يكون
~~مباحا من وجه محظورا من وجه آخر. والحاصل أن السبب يكون على وفق الحكم
~~فالقتل خطأ مباح باعتبار عدم التعمد محظور باعتبار عدم التثبت، والافطار
~~عمدا مباح نظرا إلى أنه يلاقي فعل نفسه الذي هو مملوك له ومحظور لكونه
~~جناية على العبادة، وأما كفارة اليمين فسببها إما اليمين PageV04P168
# المعقودة للإضافة إليها وهي دائرة بين الحظر والإباحة أو الحنث وهو دائر
~~أيضا. وأما كفارة الظهار فعلى القول بأن المضاف إليها سبب وهو الظهار وهو
~~قول الأصوليين فإنما كان دائرا بين الحظر والإباحة مع أنه منكر من القول
~~وزورا باعتبار أن التشبيه يحتمل أن يكون للكرامة فلم يتمحض كونه جناية،
~~وأما على قول من جعل السبب مركبا من الظهار والعود فظاهر لكونه الظاهر
~~محظورا والعود مباحا لكونه إمساكا بالمعروف ونقضا للقول الزور. والذي يظهر
~~أنه لا ثمرة للاختلاف في سببها لأنهم اتفقوا على أنه لو عجلها بعد الظهار
~~قبل العود جاز ولو كرر ms2129 الظهار تكررت الكفارة وإن لم يتكرر العزم، ولو عزم
~~ثم ترك فلا وجوب، ولو عزم ثم أبانها سقطت، ولو عجلها قبل الظهار لم يصح.
~~وفي الطريق المعينة لا استحالة في جعل المعصية سببا للعبادة التي حكمها أن
~~تكفر المعصية وتذهب السيئة خصوصا إذا صار معنى الزجر فيها مقصودا، وإنما
~~المحال أن تجعل سببا للعبادة الموصلة إلى الجنة. وأما ركنها فالفعل المخصوص
~~من إعتاق وصيام وإطعام على ما سيأتي. وأما شروطها فكل ما هو شرط انعقاد سبب
~~وجوبها من اليمين والظهار والافطار والقتل، وأما شرائط وجوبها القدرة
~~عليها، وأما شرائط الصحة فنوعان: عامة وخاصة. فما يعمها النية وشرطها
~~المقارنة لفعل التكفير فإن تأخرت عنه لم يجز وسيأتي بيان ما إذا أعتق رقبة
~~عن كفارتين، وسيأتي بيان شرط صحة كل نوع من أنواعها.
# ومصرفها مصرف الزكاة فلا يجوز إطعام الغني ولا مملوكه ولا الهاشمي إلا
~~الذمي فإنه مصرف لها دون الحربي. وأما صفتها فهي عقوبة وجوبا لكونها شرعت
~~أجزية لافعال فيما معنى الحظر عبادة، أداء لكونها تتأدى بالصوم والاعتاق
~~والصدقة وهي قرب والغالب فيها معنى العبادة إلا كفارة الفطر في رمضان فإن
~~جهة العقوبة فيها غالبة بدليل أنها تسقط بالشبهات كالحدود، ولا تجب مع
~~الخطأ بخلاف كفارة اليمين لوجوبها مع الخطأ وكذا كفارة القتل الخطأ، وأما
~~كفارة الظهار فقالوا: إن معنى العبادة فيها غالب وخالفهم صدر الشريعة في
~~الأصول فجعلها ككفارة الفطر معنى العقوبة فيها غالب لكونه منكرا من القول
~~وزورا. ورده في التلويح بأنه فاسد نقلا وحكما واستدلالا. أما الأول
~~فلتصريحهم بخلافه، وأما الثاني فلان من حكم ما تكون العقوبة فيه غالبة أن
~~تسقط بالشبهة وتتداخل ككفارة الصوم حتى لو أفطر مرارا لم تلزمه إلا كفارة
~~واحدة ولا تداخل في كفارة الظهار حتى لو ظاهر من امرأته مرارا لزمه لكل
~~ظهار كفارة. وأما الثالث فلانه لم يتحقق كونه جناية لاحتمال أن يكون
~~التشبيه للكرامة وتمامه فيه. وأما حكمها فسقوط الواجب عن ذمته وحصول الثواب
~~المقتضي لتكفير الخطايا، وهي واجبة على التراخي ms2130 على الصحيح لكون الامر
~~مطلقا حتى لا يأثم بالتأخير عن أول أوقات الامكان ويكون مؤديا لا
~~PageV04P169
# قاضيا ويتضيق في آخر عمره ويأثم بموته قبل الأداء ولا تؤخذ من تركته إن
~~لم يوص ولو تبرع الورثة جاز إلا في الاعتاق والصوم، كذا في البدائع. فإن
~~أوصى كان من الثلث اه‍. وأما أنواعها فخمس كفارة الظهارة وكفارة القتل
~~وكفارة الفطر وهي مرتبة: الاعتاق ثم الصوم ثم الاطعام إلا كفارة القتل فإنه
~~لا إطعام بعد الصوم وكفارة اليمين وهي مخبر فيها كما سيأتي، وكفارة جزاء
~~الصيد وقد تقدم في جنايات الاحرام. وزاد في البدائع كفارة الحلق ولكن
~~المذكور في الآية الفدية * (ففدية من صيام أو صدقة أو نسك) * [البقرة:
~~196].
# قوله: (وهو تحرير رقبة) أي التكفير المستفاد من قوله حتى يكفر والتحرير
~~من حرر المملوك عتق حرارا من باب لبس وحرره صاحبه ومنه * (فتحرير رقبة) *
~~[النساء: 29] وتحرر بمعنى حر قياس، كذا في المغرب. فالتحرير بمعنى الاعتاق
~~وهو أولى من قول الهداية عتق رقبة فإنه لو ورث من يعتق عليه فنوى به
~~الكفارة مقارنا لموت المورث لا يجزيه عنها لعدم الصنع منه بخلاف ما إذا نوى
~~عند العلة الموضوعة للملك كالشراء والهبة كما سيأتي. والرقبة من الحيوان
~~معروفة وهي في معنى المملوك من تسمية الكل باسم البعض، كذا في المغرب.
# وفي الهداية: هي عبارة عن الذات أي الشئ المرقوق المملوك من كل وجه فشمل
~~الذكر والأنثى الصغير والكبير ولو رضيعا. وفي البدائع: فإن قيل الصغير لا
~~منافع لأعضائه فينبغي أن لا يجوز إعتاقه عن الكفارة كالزمن ولذا لا يجوز
~~إطعامه عن الكفارة فكذا إعتاقه، فالجواب عن الأول أن أعضاء الصغير سليمة
~~لكنها ضعيفة وهي بعرض أن تصير قوية فأشبه المريض، وأما إطعامه عن الكفارة
~~فجائز بطريق التمليك لا الإباحة، والمسلم والكافر ولو مجوسيا أو مرتدا أو
~~مرتدة أو مستأمنا. وفي التتارخانية: والمرتد يجوز عند بعض المشايخ، وعند
~~بعضهم لا يجوز والمرتدة تجوز بلا خلاف اه‍. وأما إعتاق العبد الحربي في دار
~~الحرب فغير جائز عنها، ms2131 كذا في فتح القدير. وفي التتارخانية: لو أعتق عبدا
~~حربيا في دار الحرب إن لم يخل سبيله لا يجوز، وإن خلى سبيله ففيه اختلاف
~~المشايخ، بعضهم قالوا لا يجوز اه‍. وشمل الصحيح والمريض واستثنى في الخانية
~~مريضا لا يرجى برؤه فإنه لا يجوز لأنه ميت حكما اه‍. وفي التتارخانية: وأما
~~إعتاق حلال الدم فعن محمد إذا قضى بدمه عن ظهاره ثم عفى عنه لم يجز.
~~البقالي: إذا أعتق عبدا حلال الدم قد قضى بدمه ثم عفى عنه أو كان أبيض
~~العينين فزال البياض أو كان مرتدا فأسلم فإنه لا يجوز. وفي جامع الجوامع:
~~جاز المديون والمرهون ومباح الدم ويجوز إعتاق الآبق إذا علم أنه حي اه‍. ثم
~~اعلم أنه لا بد أن تكون الرقبة غير المرأة المظاهر منها لما في الظهيرية
~~والتتارخانية: أمة تحت رجل ظاهر منها ثم PageV04P170
# اشتراها وأعتقها عن ظهارها قيل لم تجز في قول أبي حنيفة ومحمد خلافا لأبي
~~يوسف اه‍.
# ولا بد أن يكون المعتق صحيحا لأنه لو كان مريضا أعتق عبده عن كفارته وهو
~~لا يخرج من ثلث ماله فمات من ذلك المرض لا يجوز عن كفارته وإن أجازت
~~الورثة، ولو أنه برئ من مرضه جاز، كذا في التتارخانية. وخرج بقوله من كل
~~وجه الجنين إذا أعتقه عنها وولدته لأقل من ستة أشهر فإنه لا يجوز لأنه رقبة
~~من وجه جزء من أجزاء الام من وجه حتى يعتق بإعتاق الام، كذا في المحيط.
~~وقوله من كل وجه متعلق بالمرقوق لا بالمملوك، كذا في العناية. وفي المحيط:
~~ولو أعتق عبدا قد غصبه أحد جاز عن الكفارة إذا وصل إليه، ولو ادعى الغاصب
~~أنه وهبه منه فأقام بينة زور حكم له الحاكم بالعبد لم يجز عتقه عن الكفارة
~~لأنه بمعنى الهالك، ولو أعتق عبدا مديونا عن الكفارة واختار الغرماء
~~استسعاء العبد جاز لأن استغراق الدين برقبته واستسعاءه لا يخل بالرق والملك
~~فإن السعاية لم توجب الاخراج عن الحرية فوقع تحريرا من كل وجه بغير بدل
~~عليه اه‍. ms2132 وفي البدائع: وكذا لو أعتق عبدا رهنا فسعى العبد في الدين فإنه
~~يجوز عن الكفارة ويرجع على المولى لأن السعاية ليست ببدل عن الرق.
# قوله: (ولم يجز الأعمى ومقطوع اليدين أو إبهاميهما أو الرجلين والمجنون)
~~لأن الأصل أن فوات جنس المنفعة يمنع الجواز والاختلال والعيب لا يمنع لأن
~~بفوات جنس المنفعة تصير القربة فائتة من وجه بخلاف نقصانها فيدخل تحت عدم
~~الجواز ساقط الأسنان لأنه لا يقدر على المضغ كما في الولوالجية، ودخل أشل
~~اليدين والرجلين والمفلوج اليابس الشق والمقعد والأصم الذي لا يسمع شيئا
~~على المختار لأنه بمنزلة العمى كما في الولوالجية، وشمل مقطوع اليد والرجل
~~من جانب واحد لأن منفعة المشي فائتة، وكذا من كل يد ثلاثة أصابع مقطوعة
~~لفوات منفعة البطش كمقطوع الابهامين، وجاز العنين والخصي والمجبوب خلافا
~~لزفر، ومقطوع الاذنين والمذاكير والرتقاء والقرناء والعوراء والعمشاء
~~والبرصاء والرمداء والخنثى وذاهب الحاجبين وشعر اللحية والرأس ومقطوع الانف
~~والشفتين إذا كان يقدر على الاكل والأصم الذي يسمع إذا صيح عليه لأنه
~~بمنزلة العور. وأراد بالجنون المطبق، وكذا المعتوه المغلوب كما في الكافي
~~لأن منفعة العقل أصلية، وأما الذي يجن ويفيق فإنه يجزئ عتقه، كذا في
~~الكفاية. وأطلقه ومراده إذا أعتقه في حال إفاقته. واعلم أنهم اعتبروا هنا
~~فوات PageV04P171
# جنس المنفعة ولم يعتبروا كمال الزينة واعتبروه في الديات فألزموا بقطع
~~الاذنين الشاخصتين تمام الدية وجوزوا هنا عتق مقطوعهما إذا كان السمع
~~باقيا، ومثله فيمن حلقت لحيته فلم تنبت لفساد المنبت. والفرق بين البابين
~~أن كمال الزاينة مقصود في الحر فباعتبار فواته يصير الحر هالكا من وجه
~~وزائد على ما يطلب من المماليك فباعتبار فواته لا يصير المرقوق هالكا من
~~وجه، كذا في فتح القدير. فإن قلت: إن جنس المنفعة فات في الخصي والمجبوب
~~لأنه لا مني فلا نسل لهما قلت قال في المحيط: إنه لم يفت خروج البول ولان
~~منفعة النسل عائدة إلى العبد لا منفعة للمولى في كون عبده فحلا بل ازدادت
~~قيمته في حق المولى بالخصي والجب فلم ms2133 تصر الرقبة هالكة من وجه. وفي
~~الولوالجية: إن منفعة النسل زائدة على ما يطلب من المماليك. وها هنا فرع
~~حسن من الخانية من كتاب الوكالة: رجل وكل رجلا وقال اشتر لي جارية بكذا
~~أعتقها عن ظهاري فاشترى عمياء أو مقطوعة اليدين أو الرجلين ولم يعلم بذلك
~~لزم الآمر وكان له أن يرد ولو علم الوكيل بذلك لا يلزم الآمر اه‍. قوله:
~~(والمدبر وأم الولد) أي لا يجوز تحريرهما عن الكفارة لاستحقاقهما الحرية
~~بجهة فكان الرق فيهما ناقصا والاعتاق عن الكفارة يعتمد كمال الرق كالبيع
~~فلذا لا يجوز بيعهما، والمكاتب لما كان الرق فيه كاملا جاز إعتاقه عن
~~الكفارة حيث لم يؤد شيئا، ولا عبرة هنا بكمال الملك ونقصانه وإنما لم
~~يستلزم نقصان الملك نقصان الرق لأن محل الملك أعم من محل الرق لأن الملك
~~يثبت في الأمتعة وغير الآدمي دون الرق وبالبيع يزول الملك دون الرق
~~والاعتاق يزيلهما. وإنما عتق المدبر وأم الولد بقوله كل مملوك أملكه فهو حر
~~دون المكاتب لأن هذه اليمين تقتضي ملكا كاملا لا رقا كاملا والملك فيهما
~~كامل حتى ملك إكسابهما واستخدامها، ووطئ المدبرة وأم الولد والملك في
~~المكاتب ناقص لأنه ملك نفسه يدا ولذا لا يملك المولى كسبه ويحرم عليه وطئ
~~مكاتبته.
# والحاصل أن جواز البيع والاعتاق عن الكفارة يعتمد كمال الرق فجاز بيع
~~المكاتب برضاه وإعتاقه عنها وانعكس فيهما، وحل الوطئ يعتمد كمال الملك فحرم
~~في المكاتب وانعكس فيهما.
# قوله: (والمكاتب الذي أدى شيئا) أي لا يجوز تحريره عنها لأنه تحرير بعوض،
~~وذكر في الاختيار أن السيد لو أبرأه عن بدل الكتابة أو وهبه عتق فلو قال لا
~~أقبل صح عتقه ولم يبرأ من بدل الكتابة فينبغي أن لا يجزئ عن الكفارة لأنه
~~عتق ببدل كما لا يخفى. وروى الحسن PageV04P172
# عن أبي حنيفة أنه إذا أعتق المكاتب عنها بعد أداء البعض صح لأن عتقه معلق
~~بأداء كل البدل فلا يثبت شئ من العتق بأداء البعض، كذا في المحيط. وما في
~~الكتاب ظاهر الرواية. ms2134 وفي التتارخانية: لو عجز عن أداء بدل الكتابة ثم
~~أعتقه يجوز، سواء كان أدى شيئا أو لم يؤد، وهي الحيلة لمن أراد أن يعتق
~~مكاتبه بعد أداء البعض كما في الينابيع. في كافي الحاكم: ولو أعتق عنها على
~~جعل لم يجزه عنها فإن وهب له الجعل بعد ذلك لم يجز أيضا ا ه‍ قوله: (فإن لم
~~يؤد شيئا أو اشترى قريبه ناويا بالشراء الكفارة أو حرر نصف عبده عن كفارته
~~ثم حرر باقيه عنها صح) أما الأول فلما قدمنا أن الرق فيه كامل وإن كان
~~الملك فيه ناقصا وجواز الاعتاق عنها يعتمد كمال الرق لا كمال الملك. أشار
~~إلى أن عتق المرهون والمستأجر والموصي بخدمته عنها جائز بالأولى لوجود ملك
~~الرقبة وإن فاتت اليد، ودل كلامه على أن الكتابة تنفسخ بإعتاقه لرضاه بذلك
~~لكن قالوا: إن الانفساخ ضروري فيتقدر بقدر الضرورة وهو جواز التكفير فتنفسخ
~~الكتابة بالنظر إلى جوازه لا مطلقا بدليل أن الأولاد والأكساب سالمة له. ثم
~~اعلم أن السيد لو مات وله مكاتب فأعتقه وارثه عن كفارته لم يجز إجماعا كما
~~نقله الفخر الرازي في التفسير الكبير. قال: فدل على أن الملك كان فيه ضعيفا
~~ا ه‍. والفرق على مذهبنا أن المكاتب لا ينتقل إلى ملك الوارث بعد موت سيده
~~لبقاء الكتابة بعد موته فلا ملك للوارث فيه بخلاف سيده حال الكتابة، وإنما
~~جاز إعتاق الوارث له لتضمنه الابراء من بدل الكتابة المقتضي للاعتاق. وأما
~~الثاني أعني ما إذا اشترى قريبه أي محرمه ناويا بالشراء الكفارة ومراده ما
~~إذا دخل محرمه في ملكه بصنع منه فنوى وقت الملك عتقه عن كفارته أجزأه، شراء
~~كان أو هبة أو قبول صدقة أو وصية فخرج الإرث، فلو نوى وقت موت مورثه إعتاقه
~~عنها لم يجز عنها لعدم الصنع. وقيد بكون النية عند الشراء لأنها لو تأخرت
~~عن الصنع لم يجز عنها. وما في الخانية من باب عتق القريب لو وكل رجلا بأن
~~يشتري أباه فيعتقه بعد شهر عن ظهاره فاشتراه الوكيل ms2135 يعتق كما اشتراه ويجزيه
~~عن ظهار الآمر ا ه‍. فمبني على إلغاء قوله بعد شهر لمخالفته المشروع وهو
~~عتق المحرم عند الشراء، وأشار باشتراط النية عند الشراء إلى اشتراط قرانها
~~بعلة العتق لكون الشراء علة العتق القريب فأفاد أنه لو قال لعبده إن دخلت
~~الدار فأنت حر ناويا كونه عن الظهار وقت التعليق أجزأه، وإن تأخرت النية
~~عنه لم يجزه، ولا فرق بين PageV04P173
# أن يصرح بقوله عن ظهاري أو ينوي، فلو نوى وقت التعليق أن يكون حرا عن
~~ظهاره ثم نوى أن يكون عن كفارة قتله كان عن الظهار، وكذا لو نوى وقته أن
~~يكون تطوعا ثم نوى عنها لم يصح، كذا في البدائع معللا بأن اليمين لا يحتمل
~~الفسخ بناء على أن المنوي كالملفوظ به. وفي التتارخانية: وعلى هذا لو قال
~~إن اشتريت هذا العبد فهو حر عن ظهاري ثم قال إن اشتريته فهو حر عن ظهار
~~فلانة ثم قال لامرأة أخرى كذلك ثم اشتراه فهو حر عن ظهار الأولى ا ه‍.
# ثم اعلم أنه لو وكل في إعتاقه عبده عن كفارته ثم نوى قبل إعتاق المأمور
~~أن يكون عن جهة أخرى فإنه يجوز فهما من كلام المحيط من باب الاحصار لو بعث
~~المحصر بهدي الاحصار ثم زال وحدث آخر فإن علم أن يدرك الهدى ونوى أن يكون
~~لاحصاره الثاني جاز، وكذا لو دفع خمسة أصوع طعام لرجل وأمره بالتصدق على
~~عشرة مساكين عن كفارة يمينه فلم يتصدق حتى كفر الآمر وحنث في آخري ثم تصدق
~~المأمور جاز عن الثانية إذا نواها الآمر، وكذا لو بعث هديا لجزاء صيد ثم
~~أحصر فنوى أن يكون للاحصار، ولو قلد بدنة وأوجبها تطوعا ثم أحصر فنوى أن
~~تكون لاحصاره جاز ا ه‍. ثم اعلم أنهم جعلوا المعلق هنا علة للعتق مع قولهم
~~إن المعلق لا ينعقد سببا للحال وإنما ينعقد سببا عند وجود الشرط فينبغي على
~~هذا الأصل أن لا تصح النية وقت التعليق وإنما تصح وقت وجود الشرط والحكم
~~فيها بالعكس ms2136 وجوابه في فتح القدير من كتاب الايمان من باب اليمين في الطلاق
~~والعتاق، وقد ذكروا فيه أنه لو اشترى أم ولده أي من استولدها بنكاح ناويا
~~عن كفارته فإنه لا يجوز لأن العلة الاستيلاد ولم تقارنه النية. وأما الثالث
~~أعني ما إذا حرر نصف عبده ثم حرر باقيه قبل المسيس فلكونه أعتق رقبة كاملة
~~بكلامين والنقصان متمكن على ملكه بسبب التحرير عنها ومثله غير مانع كمن
~~أضجع شاة للأضحية فأصابت السكين عينها. قيد بقوله حرر باقية لأنه لو حرر
~~نصفا آخر من رقبة أخرى لا يجوز تكميل العتق بالعتق من شخص آخر عند أبي
~~حنيفة، وأما تكميله بالاطعام كما لو حرر عنها نصف عبد وأطعم عن الباقي لم
~~يجز أيضا عند أبي حنيفة لأنها إنما تتأدى بإعتاق رقبة أو بإطعام مساكين
~~مقدرة ولم يوجد واحد منهما، وتكميل العتق بالعتق من شخص آخر لا يجوز فلان
~~لا يجوز تكميله PageV04P174
# بالتمليك من جنس آخر أولى. وعندهما يجوز لأن العتق عندهما لا يتجزى فصار
~~معتقا للكل وكان متبرعا بالاطعام، كذا في المحيط. ولو حرر عبدين بينه وبين
~~غيره لم يجز عن الكفارة لأن الواجب تحرير رقبة واحدة وتخليصها عن الرق وهو
~~ما حرر رقبة واحدة ولم يصرف العتق إلى شخص بل حرر نصفا من كل رقبة كما لو
~~فرق طعام مسكين على اثنين، ولو كان شاتان بين رجلين فذبحاهما عن نسكهما
~~أجزأهما لأن الاشتراك في النسك جائز، ألا ترى أنه تجزئ البدنة عن سبعة فكان
~~المعتبر في باب النسك مقدار الشاة وقد وجد، كذا في المحيط أيضا.
# وخرج بقوله حرر باقيه ما إذا لم يحرر باقيه أصلا فإعتاق النصف لا يكفي
~~عنها عنده، وعندهما لما أعتق النصف عتق الكل بلا سعاية فأجزأ عن الكفارة،
~~كذا في الكافي.
# قوله: (وإن حرر نصف عبد مشترك وضمن باقيه أو حرر نصف عبده ثم وطئ التي
~~ظاهر منها ثم حرر باقيه لا) أي لا يجزيه عن الكفارة، أما الأول فلان نصيب
~~صاحبه قد انتقص على ملكه لتعذر ms2137 باقيه لاستدامة الرق فيه ثم يتحول إليه
~~بالضمان ومثله يمنع الكفارة كالتدبير. والمراد بضمان القيمة إعتاق النصف
~~الآخر بعد التضمين وإلا فمجرد الضمان لا يكفي لوضع المسألة، ودل كلامه على
~~أنه لو كان معسرا وسعى العبد في بقية قيمته حتى عتق كله لا يجزيه عنها
~~بالأولى، وهذا عند الإمام، وأما عندهما إن كان المعتق موسرا ضمن قيمة نصيب
~~شريكه أجزأه عنها لأنه عتق كله بإعتاق البعض، وإن كان معسرا لا يجزئه
~~والخلاف مبنى على تجزء الاعتاق وعدمه. وبما قررناه علم أن المعتق إذا كان
~~معسكرا لم يجز اتفاقا لأنه عتق بعوض وإن لم يكن البدل حاصلا للمعتق بل
~~لشريكه لأن المانع أن يلزم العبد بدل في مقابلة تحرير رقبته. وفي الكافي:
~~فإن قيل المضمونات تملك عند أداء الضمان مستندا إلى وقت وجود السبب فصار
~~نصيب الساكت ملكا للمعتق زمان الاعتاق فكان النقصان في ملكه لا في ملك
~~شريكه. قلنا: الملك في المضمون يثبت بصفة الاستناد في حق الضامن والمضمون
~~له لا في حق غيرهما فتمكن النقصان في نصيب الساكت في حق غيرهما والكفارة
~~غيرهما فلم تجز ا ه‍. والحاصل أن النقصان إن كان على ملك المعتق أجزأه، وإن
~~كان على ملك غيره لا يجزئه. وفي فتح القدير: إن التعييب ضرورة إقامة
~~المأمور به ليس كالتعييب بصنعه مختارا حتى إنه لو فقأ عين الشاة مختارا عند
~~الذبح نقول لا يجزئه فكان المشترك أولى بالاجزاء من العبد المختص لأن مالك
~~النصف لا يقدر على عتقه إلا بطريق عتق نصفه فحاله أشبه بذابح الشاة من
~~مالكه على الكمال. وجوابه أن المعنى أنه حصل بسبب إقامة الواجب وهذا القدر
~~كاف PageV04P175
# في عدم ما نعيته لا يتوقف على كونه بحيث لا يمكن إقامة الواجب إلا كذلك
~~فإن الشارع لما أطلق له العتق بمرة ومرة كان لازمه أنه إذا حصل النقص بسببه
~~مطلقا لا يمنع وتمامه فيه.
# وأما الثاني فعدم الاجزاء قول الإمام لكونه متجزئا عنه وشرط الاعتاق أن
~~يكون قبل المسيس بالنص وإعتاق النصف حصل ms2138 بعده، وعندهما إعتاق النصف إعتاق
~~للكل فحصل الكل قبل المسيس، وأورد عليه أن هذا يقتضي أن لا يجوز إعتاق رقبة
~~كاملة بعد المسيس مع أنه جائز.
# وأجيب بأنه قبل المسيس الثاني وبطل إعتاق ذلك النصف عنها كما في النهاية.
# قوله: (فإن لم يجد ما يعتق صام شهرين متتابعين ليس فيهما رمضان وأيام
~~منهية) أي إن لم يملك رقبة ولا ثمنها فاضلا عن قدر كفايته لأن قدرها مستحق
~~الصرف فصار كالعدم، فمن له خادم يحتاج إلى خدمته لا يجزئه الصوم بخلاف من
~~له مسكن لأنه كلباسه ولباس أهله، صرح به في الخزانة. وفي الجوهرة: لو كان
~~له عبد للخدمة لا يجوز له الصوم إلا أن يكون زمنا فيجوز ا ه‍. والضمير في
~~يكون يعود ظاهرا إلى المولى. وفي التتارخانية: ومن ملك رقبة لزمه العتق وإن
~~كان محتاجا إليها ا ه‍. وظاهره أنه يعتقها ولو كان السيد زمنا فحينئذ يرجع
~~الضمير في كلام الجوهرة للعبد، والمعنى إلا أن يكون العبد بحال لا يجزئ
~~عنها، ومن الكفاية قدر كفايته للقوت، فإن كان محترفا فقوت يومه والذي لا
~~يعمل قوت شهر. وفي المحيط: معسر له دين على الناس أو عبد غائب يجزئه الصوم
~~يريد بالغائب أنه لم يكن مملوكا له، فأما إذا كان في ملكه لا يجزه الصوم
~~لأنه قادر على إعتاقه، فأما الدين إذا لم يقدر على أخذه من مديونه فقد عجز
~~عن التكفير بالمال فيجزئه الصوم، أما إذا قدر على أخذه منه لم يجزه الصوم.
~~وكذلك امرأة تزوجت على عبد وزوجها قادر على أدائه إذا طالبته بذلك ووجب
~~عليها كفارة لم يجزها الصوم، وإن كان له مال ووجب عليه دين مثله يجزئه
~~الصوم بعدما قضى دينه لأنه غير واجد للمال، فأما قبل قضاء الدين فقيل يجزئه
~~لأن محمدا علل وقال بأنه تحل له الصدقة وهذا إشارة إلى أن ماله ملحق بالعدم
~~حكما لكونه مستحق الصرف إلى الدين كالماء المستحق للعطش. وقيل: لا يجزئه
~~لأن محمدا ذكر ما يدل عليه لأنه خص الصوم ms2139 بما بعد قضاء الدين وذلك لأن ملك
~~المديون في ماله كامل بدليل إنه يملك جميع التصرف فيه ا ه‍. وفي البدائع:
~~لو كان في ملكه رقبة صالحة للتكفير يجب عليه تحريرها، سواء كان عليه دين أو
~~لم يكن، لأنه واجد حقيقة ا ه‍. وحاصله أن الدين لا يمنع تحرير الرقبة
~~الموجودة ويمنع وجوب شرائها بمال على أحد القولين. فإن قلت: إذا كان عليه
~~كفارتا PageV04P176
# ظهار لامرأتين وفي ملكه رقبة فقط فصام عن إحداهما ثم أعتق عن ظهار الأخرى
~~هل يجزئه الصوم عن الأولى.
# قلت: لم أره صريحا ولكن في المحيط في نظيره ما يقتضي عدم الاجزاء قال:
~~عليه كفارتا يمين وعنده طعام يكفي لإحداهما فصام عن إحداهما ثم أطعم عن
~~الأخرى لا يجوز صومه لأنه صام وهو قادر على التكفير بالمال فلا يجزئه ا ه‍.
~~وبما نقلناه عن المحيط من أن من له عبد غائب في ملكه لا يجزئه الصوم ظهر أن
~~ما ذكره الإمام فخر الدين الرازي عن أصحاب الشافعي استنباطا من تعبيره
~~تعالى بعدم الوجود عند الانتقال إلى الصوم وبعدم الاستطاعة عند الانتقال
~~إلى الاطعام من أنه لو كان له مال غائب فإنه ينتظره ولا يصوم، ومن كان
~~مريضا مرضا يرجى برؤه فإنه يطعم ولا ينتظر الصحة ليصوم، موافق لمذهبنا أيضا
~~في الصوم لا في الاطعام لما سيأتي وإن كان المال أعم من العبد لأنه لا فرق
~~بين العبد وبين قدر ما يشتري به. وأراد بالأيام المنهية الخمسة المعروفة
~~وهي يوما العيد وأيام التشريق لأن الصوم بسبب النهي فيها ناقص فلا يتأدى به
~~الكامل، وشهر رمضان في حق الصحيح المقيم لا يسع غير فرض الوقت قيدنا
~~بالمقيم الصحيح لأن المسافر له أن يصوم عن واجب آخر وفي المريض روايتان كما
~~علم في الأصول في بحث الامر. وفي اقتصاره على نفي الأيام المنهية وشهر
~~رمضان دلالة على أنه لا يشترط أن لا يكون فيهما وقت نذر صومه لأن المنذور
~~المعين إذا نوى فيه واجبا آخر وقع عما نوى بخلاف ms2140 رمضان كما علم في الصوم.
~~وفي كلامه إشارة إلى أن هذه الأيام لو دخلت على الصوم انقطع التتابع صامها
~~أولا لامكان وجود شهرين يصومها خاليين عنها فلذا قطع النفاس والمرض التتابع
~~وكان حيضها غير قاطع لصوم كفارتها لعدم الامكان وينبغي أن يكون مخصوصا
~~بكفارة قتلها أو فطرها في الحيض لأنها لا تجد شهرين خاليين عن حيضها بخلاف
~~كفارة اليمين فإنها تجد ثلاثة أيام خالية عنه. ثم رأيت الفرق مصرحا به في
~~المحيط. وفي البدائع: عليها أن تصل أيام القضاء بعد الحيض بما قبله حتى لو
~~لم تصل وأفطرت يوما بعد الحيض استقبلت لتركها التتابع بلا ضرورة بخلاف
~~نفاسها، وهذا مما خالف فيه النفاس الحيض فإن النفاس قاطع للتتابع في صوم كل
~~كفارة لها بخلاف الحيض فإنه غير قاطع في كفارة الفطر والقتل. وعن محمد في
~~المنتفى: لو صامت شهرا ثم حاضت ثم أيست استقبلت لأنها قدرت على مراعاة
~~التتابع فلزمها التتابع. وعن أبي يوسف: إنها إذا حبلت في الشهر الثاني بنت،
~~كذا في المحيط. فعلى الأول قولهم حيضها غير قاطع في كفارة الشهرين إلا إذا
~~أيست بعده فحينئذ يقطع، وأما صوم المضللة عن الكفارة فقد استوفاه في
~~PageV04P177
# المحيط من الحيض، وقد أفاد كلامه أن كل صوم شرط فيه التتابع نصا فحكمه
~~كالكفارة فإذا أفطر فيه يوما بطل ما قبله ولزمه الاستقبال كالمنذور المشروط
~~فيه التتابع معينا أو مطلقا بخلاف المعين الخالي عن اشتراطه فإن التتابع
~~فيه وإن لزم لكن لا يستقبل إذا أفطر فيه يوما كرجب مثلا لأنه لا يزيد على
~~رمضان وحكمه ما ذكرنا كما في فتح القدير من الايمان. وأراد بعدم الوجود
~~عدما مستمرا إلى فراغ صوم الشهرين حتى لو قدر على الاعتاق في اليوم الأخير
~~قبل غروب الشمس وجب عليه الاعتاق وكان صومه تطوعا والأفضل إتمامه، وإن أفطر
~~لا قضاء عليه لأنه شرع فيه مسقطا لا ملتزما خلافا لزفر. وقيد الصوم بعدم
~~الوجود لأنه غير جائز من القادر على التحرير لترك الواجب في قوله تعالى *
~~(فتحرير رقبة) ms2141 * [النساء: 29] إذ المعنى فالواجب عليه تحرير رقبة لا عملا
~~بمفهوم الشرط كما لا يخفى. واليسار والاعسار معتبران وقت التكفير أي الأداء
~~لا وقت الوجوب كمذهب أحمد، ولا أغلظ الحالين كمذهب الشافعي، لأن القدرة
~~إنما يحتاج إليها للأداء فيشترط وجودها وعدمها عند الأداء، وفي المحيط: لو
~~صام بالأهلة فاتفق تسعة وخمسين يوما جاز، ولو صام بغير الأهلة تسعة وخمسين
~~يوما يصوم ثانيا لأن الأصل اعتبار الشهر بالأهلة، فإن غم الهلال اعتبر كل
~~شهر ثلاثين يوما ا ه‍. وينبغي أن يقال: فاتفق ثمانية وخمسين جاز لجواز كون
~~كل منهما تسعة وعشرين يوما وقد أفاده في التتارخانية.
# قوله: (فإن وطئ فيهما ليلا أو يوما ناسيا أو أفطر استأنف الصوم) أي وطئ
~~المظاهر منها عند أبي حنيفة ومحمد. وقال أبو يوسف: الشرط عدم فساد الصوم
~~فلو جامعها ليلا أو نهارا ناسيا لا يستأنف. والصحيح قولهما لأن المأمور به
~~صيام شهرين متتابعين لا مسيس فيهما فإذا جامعها في خلالهما لم يأت بالمأمور
~~به وإذا أفطر في خلالهما انقطع التتابع. أطلق في الليل فشمل العمد والنسيان
~~كما صرح به في البدائع، والتقييد بالعمد في أكثر الكتب اتفاقي لا للاحتراز
~~عنه كما في بعض شروح المجمع فاحترز منه فإنه غلط، وقد صرح في غاية البيان
~~والعناية بأنه قيد اتفاقي. وقيد بالنسيان في اليوم لأنه لو جامعها نهارا
~~عمدا استأنف اتفاقا لوجود المسيس عندهما ولفساد الصوم عنده. وإنما لم يعف
~~عن النسيان في وطئ المظاهر منها كما عفى عنه في الصوم لأنه في الصوم على
~~خلاف القياس للحديث فلا يلحق به غيره. ولو قال المصنف ولو جامعها فيهما
~~مطلقا أو أفطر استأنف لكان أولى ومن التطويل أعرى. قيدنا بوطئ المظاهر منها
~~لأنه لو وطئ غيرها فيهما فإن بطل صومه كأن كان نهارا عامدا دخل تحت قوله أو
~~أفطر فيستأنف وإلا لا وهذا بالاتفاق. وقيد بكفارة الظهار لأنه لو وطئ وطئا
~~لا يفسد الصوم في كفارة القتل لم يستأنف كما في الجوهرة. وأطلق في
~~PageV04P178
# الافطار فشمل ما إذا كان ms2142 لعذر كسفر أو مرض أو لا كما في العناية قوله:
~~(ولم يجز للعبد إلا الصوم) أي إلا صوم الشهرين المتتابعين لأن العبد لا
~~يملك وإن ملك والاعتاق والاطعام شرطهما الملك فإن أعتق المولى عنه أو أطعم
~~لم يجز وإن كان بأمره لأنه ليس بأهل للملك فلا يصير مالكا بتمليكه للحديث
~~لا يملك العبد شيئا ولا يملكه مولاه ولا يثبت عتقه في ضمنه لأنه إنما يصح
~~أن لو كان تبعا والاعتاق أصل الأهلية فلا يثبت اقتضاء، كذا في الكافي.
# وإذا تعين الصوم للكفارة وقد تعلق بها حق المرأة لم يكن للسيد أن يمنعه
~~بخلاف صوم بقية الكفارات له أن يمنعه عن صومها لعدم تعلق حق عبد بها. وفي
~~فتح القدير من باب جنايات الاحرام: ولا يجوز إطعام المولى عنه إلا في
~~الاحصار فإن المولى يبعث عنه ليحل هو فإذا عتق فعليه حجة وعمرة ا ه‍. ولم
~~يعلل لاستثناء هذه المسألة. فإن قلت: لم لم يكن الرق منصفا لصوم الكفارات
~~مع أنه منصف نعمة وعقوبة؟ قلت: لما فيه من معنى العبادة وهي لم تتنصف بالرق
~~كالصلاة وصوم رمضان وإن كان الغالب في بعضها معنى العقوبة احتياطا. ثم رأيت
~~تعليل مسألة دم الاحصار فقال في البدائع: لو أحصر العبد بعد ما أحرم بإذن
~~المولى ذكر القدوري في شرح مختصر الكرخي أنه لا يلزم المولى إنفاذ هدي لأنه
~~لو لزمه يلزمه لحق العبد ولا يجب للعبد على مولاه حق فإذا أعتقه وجب عليه.
~~وذكر القاضي في شرح مختصر الطحاوي أن على المولى أن يذبح عنه هديا في الحرم
~~فيحل لأن هذا الدم وجب لبلية ابتلي بها العبد بإذن المولى فصار بمنزلة
~~النفقة والنفقة على المولى فكذا دم الاحصار ا ه‍. وأما كفارة الميت إذا مات
~~وعليه كفارة وأوصى بإخراجها من ثلث ماله فإن كانت كفارة يمين خبر الوصي بين
~~الاطعام وبين الكسوة وبين التحرير وفي كفارة القتل والظهار والافطار يتعين
~~التحرير إن بلغت قيمته الثلث وإلا تعين الاطعام ولا دخل للصوم في الكل، كذا ms2143
~~في PageV04P179
# البدائع. فإن قلت: هل لنا حر ليس له كفارة إلا بالصوم؟ قلت: المحجور عليه
~~بالسفه على قولهما المفتى به لا يكفر إلا بالصوم حتى لو أعتق عنها صح العتق
~~ولا يجزئ عنها ويلزمه الصوم كما في شرح المنظومة من الحجر.
# قوله: (فإن لم يستطع الصوم أطعم ستين فقيرا كالفطرة أو قيمته) أي إن لم
~~يقدر على الصوم لمرض لا يرجى برؤه أو كبر. أراد بالاطعام الاعطاء تمليكا
~~لأنه سيصرح بالإباحة ولذا قال في البدائع: إذا أراد التمليك أطعم كالفطرة
~~وأراد الإباحة أطعمهم غداء وعشاء. وقيد بالفقير لأن الغني لا يجوز إطعامه
~~في الكفارات تمليكا وإباحة ومن له مال وعليه دين لعبد فقير في هذا كما في
~~البدائع. وأشار بذكر الفقير إلى أنه المراد في الآية فالمسكين والفقير سواء
~~فيها. وأفاد بقوله كالفطرة أي كصدقة الفطر أنه لا يجوز إطعام أصله وفرعه
~~واحد الزوجين ومملوكه والهاشمي، وأنه يجوز إطعام الذمي لأن مصرفها مصرفها
~~وهو مصرف الزكاة إلا الذمي فإنه مصرف فيما عدا الزكاة بخلاف الحربي فإنه
~~ليس بمصرف لشئ ولو كان مستأمنا.
# ولو دفع بتحر فبان أنه ليس بمصرف أجزأه عندهما خلافا لأبي يوسف كما عرف
~~في الزكاة كما في البدائع، وأنه يملك نصف صاع من بر أو صاعا من تمر أو شعير
~~أو دقيق كل كأصله وكذا السويق. واختلفوا هل يعتبر الكيل أو القيمة فيهما
~~كما في صدقة الفطر وأنه لو دفع البعض من الحنطة والبعض من الشعير فإنه جائز
~~إذا كان قدر الواجب كأن يدفع ربع صاع من بر ونصفا من شعير. وإنما جاز
~~التكميل بالآخر لاتحاد المقصود وهو الاطعام ولا يجوز PageV04P180
# التكميل بالقيمة كما لو أدى نصفا من تمر جيد يساوي صاعا من الوسط. وأفاد
~~بعطف القيمة أنه لا بد أن تكون من غير المنصوص عليه فلو دفع منصوص عليه عن
~~منصوص آخر بطريق القيمة لم يجز إلا أن يباع المدفوع الكمية المقدرة شرعا،
~~فلو دفع نصف صاع تمر يبلغ قيمة نصف صاع بر لا يجوز فالواجب ms2144 عليه أن يتم
~~للذين أعطاهم القدر المقدر من ذلك الجنس الذي دفعه لهم، فإن لم يجدهم
~~بأعيانهم استأنف في غيرهم ولا يقال لو أطعم خمسة وكسا خمسة في كفارة اليمين
~~حيث تجوز لكسوة عن الاطعام مع أن كلا منهما منصوص عليه لأنا نقول قال في
~~البدائع: لو أطعم خمسة على وجه الإباحة وكسا خمسة فإن كان على وجه المنصوص
~~عليه لا يجوز، وإن أخرجه على وجه القيمة، فإن كان الطعام أرخص من الكسوة
~~أجزأه، وإن كانت الكسوة أرخص من الطعام لم يجزه لأن الكسوة تمليك فجاز أن
~~تكون بدلا عن الاطعام. ثم إن كانت قيمة الكسوة مثل قيمة الطعام فقد أخرج
~~قيمة الطعام، وإن كانت أغلا فقد أخرج قيمة الطعام وزيادة، وإن كانت قيمة
~~الكسوة أرخص لا يكون الطعام بدلا عنه لأن طعام الإباحة ليس بتمليك فلا يقوم
~~مقام التمليك وهو الكسوة لأن الشئ لا يقوم مقام ما هو فوقه. ولو أطعم خمسة
~~وكسا خمسة جاز وجعل أغلاهما ثمنا بدلا عن أرخصهما ثمنا أيهما كان لأن كل
~~واحد منهما تمليك فجاز أن يكون أحدهما بدلا عن الآخر ا ه‍. وأشار بقوله
~~كالفطرة إلى أنه لو أعطى مسكينا أقل من نصف صاع لا يجزيه كما قدمه الشارح
~~في صدقة الفطر ونقل أن الجواز قول الكرخي، فما نقله هنا من الجواز إما غفلة
~~عما قدمه وإما على قول الكرخي. ثم اعلم أن الكفارات كلها لا يجوز إعطاء
~~فقير فيها أقل من نصف صاع حتى فدية الصلاة حتى لو أعطى عن صلاة أقل من
~~المسكين لم يجز كما في المحيط. وقد فرق في العناية بين الكفارة وصدقة الفطر
~~وقد علمت أنه مفرع على الضعيف. وفي التتارخانية: PageV04P181
# لو أعطى ستين مسكينا كل مسكين مدا من الحنطة لم يجز وعليه أن يعيد مدا
~~آخر على كل مسكين، فإن لم يجد الأولين فأعطى ستين آخرين كل مسكين مدا لم
~~يجز ا ه‍. وفي المحيط:
# لو أعطى عشرة مساكين كل مسكين مدا مدا ثم استغنى المساكين ثم ms2145 افتقروا
~~فأعاد عليهم مدا مدا لا يجوز، وكذا لو أدى إلى المكاتبين مدا مدا ثم ردوا
~~إلى الرق ومواليهم أغنياء ثم كوتبوا ثانيا ثم أعاد عليهم لم يجز لأنهم
~~صاروا بحال لا يجوز الأداء إليهم فصاروا كجنس آخر ا ه‍.
# قوله: (فلو أمر غيره أن يطعم عنه عن ظهاره ففعل أجزأه) لأنه طلب منه
~~التمليك معنى والفقير قابض له أولا ثم لنفسه فيتحقق تملكه ثم تمليكه كهبة
~~الدين من غير من عليه الدين إذا سلطه على القبض، ولما كان طلب التمليك
~~متنوعا إلى هبة وقرض والأصل البراءة لا رجوع على الآمر في ظاهر الرواية.
~~وفي التتارخانية: إن قال الآمر على أن لا رجوع للمأمور فلا رجوع، وإن قال
~~على أن ترجع علي رجع عليه، وإن سكت الآمر ففي الدين يرجع اتفاقا، وفي
~~الكفارة والزكاة لا يرجع عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف يرجع ا ه‍. والحاصل
~~أنهم فرقوا بين الامر بقضاء الدين وبين الامر بأداء الزكاة والتكفير مع أن
~~الكل واجب على الآمر، وقد رأيت الفرق في السراج الوهاج من كتاب الوكالة
~~معزيا إلى الإمام الكرخي بأنه لو رجع بلا شرط رجع بأكثر مما أسقط عن ذمة
~~الآمر، ألا ترى أن الوجوب كان من أحكام الآخرة دون الدنيا، ولو ثبت الرجوع
~~بمطلق الامر لرجع بحق مضمون في الدنيا والآخرة ولا يجوز أن يرجع بأكثر مما
~~أسقط عن ذمته ا ه‍. وفي البزازية من كتاب الوكالة ذكر ضابطا حسنا لما يرجع
~~بلا شرط وما يرجع بشرط الرجوع فانظره ثمة. قيد بالاطعام لأنه لو أمر أجنبيا
~~أن يعتق عنه فأعتق لا يجزئه عندهما خلافا لأبي يوسف. والفرق على قولهما أن
~~التمليك بغير بدل هبة ولا جواز لها بدون القبض ولم يوجد القبض في الاعتاق
~~ووجد في الاطعام والكسوة في كفارة اليمين كالاطعام، كذا في البدائع. وإن
~~كان بجعل سماه أجزأه اتفاقا، وإن أعتق عنه بغير أمره لم يجز اتفاقا لوقوعه
~~عن المعتق، كذا في الولوالجية. وخرج الصوم أيضا فلو أمره أن يصوم ms2146 عنه فصام
~~لا يجزئه، كذا في غاية البيان. وقيد الاطعام بالامر لأنه لو PageV04P182
# أطعم عنه بلا أمره لا يجزئه لعدم ملكه ولعدم النية، وأما تكفير الوارث عن
~~الميت ففي كفارة اليمين يجوز الاطعام أو الكسوة وفي كفارة الظهار بالاطعام
~~ولا يجوز التبرع عنه في كفارة القتل لأن التبرع بالاعتاق غير جائز، كذا في
~~المحيط قوله: (وتصح الإباحة في الكفارات) أي في إطعام الكفارات قوله:
~~(والفدية دون الصدقات والعشر) لو رود الاطعام في الكفارات والفدية هو حقيقة
~~في التمكين من الطعم. وإنما جاز التمليك باعتبار أنه تمكين، أما الواجب في
~~الزكاة الايتاء وفي صدقة الفطر الأداء وهما للتمليك حقيقة. فإن قلت: هل
~~يجوز الجمع بين الإباحة والتمليك لرجل واحد أو لبعض المساكين دون البعض أو
~~أن يعطي نوعا للبعض ونوعا للبعض؟ قلت: أما الأول ففي التتارخانية: إذا غداه
~~وأعطاه مدا ففيه روايتان. واقتصر في البدائع على الجواز لأنه جمع بين شيئين
~~حائزين على الانفراد. وإن غداهم وأعطاهم قيمة العشاء أو عشاهم وأعطاهم قيمة
~~الغداء يجوز. وأما الثانية كما إذا ملك ثلاثين وأطعم ثلاثين غداء وعشاء فهو
~~جائز. وأما الثالثة فقال في الكافي: ويجوز تكميل أحدهما بالآخر. فإن قلت:
~~هل المباح له الطعام يستهلكه على ملك المبيح أو على ملك نفسه؟ قلت: إذا صار
~~مأكولا زال ملك المبيح عنه ولم يدخل في ملك أحد، ذكره في البدائع. قيدنا
~~بالاطعام لأن الإباحة في الكسوة في كفارة اليمين لا تجوز كما لو أعار عشرة
~~مساكين كل مسكين ثوبا، كذا في المحيط. وجعل الفدية كالكفارة ظاهر الرواية،
~~وروى الحسن عن الإمام أنه لا بد من التمليك لأنها تنبئ عنه كفدية العبد
~~الجاني لا بد فيها من تمليك الأرش.
# قوله: (والشرط غدآن أو عشاءان مشبعان أو غداء وعشاء) أي الشرط في طعام
~~الإباحة أكلتان مشبعتان لكل مسكين والسحور كالغداء، فلو غداهم يومين أو
~~عشاهم كذلك أو غداهم وسحرهم أو سحرهم يومين أجزأه. ولو غدى ستين مسكينا
~~وعشى ستين غيرهم لم يجزه إلا أن يعيد على أحد ms2147 النوعين منهم غداء أو عشاء،
~~ولو غدى واحدا وعشى آخر لم يجز. PageV04P183
# وقيد بالشبع لأنه لو كان فيهم من هو شبعان قبل الاكل أو صبي ليس بمراهق
~~لا يجزئه، واختلف المشايخ فيه ومال الحلواني إلى عدم الجواز. وفي المصباح:
~~الاكل معروف والاكل بضمتين وإسكان الثاني للتخفيف، المأكول والاكلة بالفتح
~~المرة، وبالضم اللقمة. والغداء بالمد طعام الغداة والعشاء بالفتح، وبالمد
~~طعام العشاء بالكسر. والسحور بفتح السين ما يؤكل في السحر ما قبل الصبح،
~~وبالضم الاكل وقته. وأشار به إلى أنه لا معتبر بعد الشبع إلى مقدار الطعام
~~حتى روي عن أبي حنيفة في كفارة اليمين لو قدم أربعة أرغفة إلى عشرة مساكين
~~وشبعوا أجزأه وإن لم يبلغ ذلك صاعا أو نصف صاع، كذا في التتارخانية. وإلى
~~أنه لا بد من الادام في خبز الشعير والذرة ليمكنهم الاستيفاء إلى الشبع
~~بخلاف خبز البر. وقد اختلف المشايخ في جواز إطعام خبز الشعير بالإدام بناء
~~على أن محمدا نص على خبز البر في الزيادات فقال البعض لا يجوز بخبز الشعير،
~~وبعضهم جوزه مع الادام وإليه مال الكرخي كما في التتارخانية. وفي الينابيع:
~~لو أطعم مائة وعشرين مسكينا في يوم واحد أكلة واحدة مشبعة لم يجز إلا عن
~~نصف الاطعام فإن أعاده على ستين مسكينا أجزأه ا ه‍. وفي البدائع: أوصى بأن
~~يكفر عنه فأطعم الوصي الغداء للعدد المنصوص عليه ثم ماتوا قبل العشاء
~~يستأنف فيغدي ويعشي غيرهم لأنه لا سبيل إلى التفريق ولا يضمن الوصي شيئا
~~لأنه غير متعد إذ لا صنع له في الموت ا ه‍. وينبغي أن المكفر إذا غدى العدد
~~ثم غابوا أن ينتظر حضورهم أو يعيد الغداء مع العشاء على عدد غيرهم، وينبغي
~~في الوصي أن ينتظر لرجاء حضورهم قوله: (وإن أعطى فقيرا شهرين صح) لأن
~~المقصود سد خلة المحتاج والحاجة تتجدد بتجدد الأيام فتكرر المسكين بتكرر
~~الحاجة حكما فكان تعدادا حكما. قيد بالتمليك لأنه لو أطعم مسكينا غداه
~~وعشاه ستين يوما لا يجزئه في قول أبي يوسف الأخير كما ms2148 في التتارخانية
~~فيحتاج إلى الفرق بين الإباحة والتمليك في حق الواحد. والحق أن لا فرق على
~~المذهب لما في البدائع: لو أعطى طعام عشرة مساكين في كفارة اليمين في عشرة
~~أيام لمسكين واحد غداه وعشاه عشرة أيام أجزأه عندنا. وفي المصباح: الخلة
~~بالفتح الفقر والحاجة قوله: (ولو في يوم لا إلا عن يومه) PageV04P184
# أي لو أعطى فقيرا ثلاثين صاعا في يوم لا يجزئه إلا عن واحد لفقد التعدد
~~حقيقة وحكما لعدم تجدد الحاجة. أطلقه فشمل ما إذا أعطاه بدفعة واحدة أو
~~متفرقا على الصحيح كما في المحيط. وفي طعام الإباحة لا يجوز في يوم واحد
~~وإن فرق بلا خلاف كما في التتارخانية.
# والكسوة في كفارة اليمين كالاطعام حتى لو أعطى مسكينا واحدا عشرة أثواب
~~في عشرة أيام يجوز في كفارة اليمين لتجدد الحاجة حكما باعتبار تجدد الزمان.
~~وفي البدائع في كفارة اليمين: لو غدى رجلا واحدا عشرين يوما أو عشى واحدا
~~عشرين يوما أجزأه عندنا. وفي المحيط: لو أعطى مسكينا عن فدية صوم يومين
~~عليه فعن أبي يوسف روايتان، وفي رواية يجزئه عنهما، وفي رواية لا يجزئه.
~~قيل: وهذا قول أبي حنيفة كما في كفارة اليمين.
# قوله: (ولا يستأنف بوطئها في خلال الاطعام) لأن الله تعالى إنما شرط في
~~التحرير والصوم أن يكون قبل التماس ولم يشترطه في الاطعام ولا يحمل المطلق
~~على المقيد وإن وردا في حادثة واحدة بعد أن يكونا حكمين - كذا في الكافي -
~~إلا أنه منع من الوطئ قبله لجواز أن يقدر على الصوم والاعتاق فتنتقل
~~الكفارة إليهما فيتبين أن الوطئ كان حراما قوله: (ولو أطعم عن ظهارين ستين
~~فقيرا كل فقير صاعا صح عن واحد وعن إفطار وظهار صح عنهما) لأنه في الأول
~~زاد في قدر الواجب ونقص عن المحل فلا يجوز إلا بقدر المحل لأن النية في
~~الجنس الواحد لغو وفي الجنسين معتبرة، وكذلك لو أطعم عشرة مساكين عن يمينين
~~لكل مسكين صاعا فهو على هذا الخلاف، كذا في البدائع. أطلقه فشمل ما إذا كان ms2149
~~الظهاران لامرأتين أو لواحدة. والحاصل أن النقصان عن العدد لا يجوز فالواجب
~~في الظهارين إطعام مائة وعشرين فلا يجوز صرف الواجب إلى الأقل كما لو أطعم
~~ثلاثين مسكينا لكل واحد صاعا فإنه لا يكفي عن ظهار واحد، والمراد بالمدفوع
~~البر إذ لو كان تمرا أو شعيرا فموضوع المسألة أعطى لكل فقير صاعين ولا بد
~~من تقييد المسألة بأن يكون دفعها دفعة واحدة، أما لو كان بدفعات جاز اتفاقا
~~كما في الكافي معللا بأنه في المرة الثانية كمسكين آخر. ورجح في فتح القدير
~~قول محمد بأنه كما يحتاج إلى نية التعيين عند اختلاف الجنس يحتاج إليها
~~لتمييز بعض أشخاص ذلك الجنس وقد اعتبروا ذلك في العتق فإنه لو كان عليه
~~كفارتا ظهار PageV04P185
# لامرأتين فاعتق عبدا ناويا عن إحداهما صح تعيينه ولم يلغ وحل له وطؤها مع
~~اتحاد الجنس فليصح في الاطعام لثبت غرضه وهو حلهما معا قوله: (ولو حرر
~~عبدين عن ظهارين ولم يعين صح عنهما ومثله الصيام والاطعام) حتى لو صام
~~عنهما أربعة أشهر أو أطعم عنهما مائة وعشرين مسكينا صح عنهما من غير تعيين
~~لأن الجنس متحد فلا حاجة إلى نية التعيين. قيد بقوله عن ظهارين لأنه لو كان
~~عليه كفارة يمين وكفارة ظهار وكفارة قتل فأعتق عبيدا عن الكفارات لا يجزئه
~~عن الكفارة، ولو أعتق كل رقبة ناويا عن واحدة منها لا بعينها جاز بالاجماع
~~ولا يضر جهالة المكفر عنه، كذا في المحيط قوله: (وإن حرر عنهما رقبة أو صام
~~شهرين صح عن واحد وعن ظهار وقتل لا) لأن نية التعيين في الجنس الواحد لغو
~~وفي المختلف مفيد فإذا لغا له أن يعين أيهما شاء ويجامع تلك المرأة التي
~~عينها. وأراد بالرقبة المؤمنة، أما لو أعتق كافرة عن ظهار وقتل كان عن
~~الظهار وإن اختلف الجنس لأن الكافرة لا تصلح لكفارة القتل، وجعل له في
~~البدائع نظيرا حسنا هو ما إذا جمع بين المرأة وبنتها أو أختها ونكحهما معا،
~~فإن كانتا فارغتين لم يصح العقد على كل منهما، ms2150 وإن كانت إحداهما متزوجة صح
~~في الفارغة. والأصل أن ما اختلف سببه فهو المختلف وما اتحد سببه فهو
~~المتحد، فالصلوات كلها من قبيل المختلف حتى الظهرين من يومين وصوم أيام
~~رمضان من قبيل المتحد إن كان في سنة واحدة، وإن كان من سنتين فهو من قبيل
~~المختلف. ولو نوى ظهرا أو عصرا أو صلاة جنازة لم يكن شارعا في واحدة منهما
~~للتنافي وعدم الرجحان، ولو نوى ظهرا ونفلا لم يكن شارعا أصلا عند محمد
~~للتنافي، وعند أبي يوسف يقع عن الفرض لأنه أقوى. ولو نوى صوم القضاء والنفل
~~أو الزكاة والتطوع أو الحج المنذور والتطوع يكون تطوعا عند محمد لبطلانهما
~~بالتعارض فانصرف إلى النفل، وعن أبي يوسف يقع عن الأقوى ترجيحا له عند
~~التعارض. ولو نوى حجة الاسلام والتطوع فهو عن الحجة اتفاقا للقوة عند
~~الثاني ولبطلان الجهة بالتعارض وهي تتأدى بالمطلق. ثم اعلم أن من عليه
~~كفارات أيمان أعتق PageV04P186
# عن إحداهن وأطعم عن أخرى وكسا عن أخرى أو أعتق عنها عبدا ولا ينوي كل
~~واحدة بعينها جاز استحسانا حلافا لزفر نظرا إلى أنهما مختلفان ونحن نقول:
~~الجنس متحد فهو كالصوم بخلاف صلاة الظهر لأن نية التعيين ثمة لم تشترط
~~باعتبار أن الواجب مختلف متعدد بل باعتبار أن مراعاة الترتيب واجبة عليه
~~ولا يمكنه مراعاة الترتيب إلا بنية التعيين حتى لو سقط الترتيب بكثرة
~~الفوائت تكفيه نية الظهر لا غير، كذا في المحيط. وهو تفصيل حسن في الصلوات
~~ينبغي حفظه.
# والحاصل أنه إذا نوى شيئين فإن كانا فرضين لم يصح اتفاقا، وإن كان أحدهما
~~فرضا والآخر نفلا فعند أبي يوسف يقع عن الأقوى، سواء كان الأقوى يتأدى
~~بمطلق النية كالصوم والحج أو لا كالصلاة. وعند محمد في الأول يقع عن الفرض
~~لأنه لما بطلت النيتان للتعارض بقي مطلق النية، وفي الثاني لم يصح. وفي فتح
~~القدير: ومما يعكر على الأصل الممهد ما عن أبي يوسف في المنتقى: لو تصدق عن
~~يمين وظهار فله أن يجعله عن أحدهما استحسانا وقدمنا في ms2151 باب شروط الصلاة
~~مسائل من هذا النوع فارجع إليه. وقولهم هنا لو نوى ظهرا وعصرا وصلاة جنازة
~~بواو العطف في صلاة الجنازة لأنها لو كانت بأو لم يصح لأنهم قالوا: لو نوى
~~ظهرا أو صلاة جنازة كان عن الظهر كما قدمناه. ثم اعلم أن قولهم إن نية
~~التعيين في الجنس الواحد لغو يرد عليه ما لو كان عليه كفارتا ظهار لامرأتين
~~فأعتق عبدا عن إحداهما صح التعيين وله أن يطأ التي كفر عنها دون الأخرى ولم
~~يجب عنه في فتح القدير وهو بناء على ما فهمه من ظاهر العبارة أن المراد أن
~~نية تعيين بعض الافراد في الجنس المتحد لغو، وقد قرر المراد في النهاية بما
~~يدفع الابراء فقال: أراد به تعميم الجنس بالنية ألا ترى أنه إذا عين ظهار
~~إحداهما للتكفير صح وحل له قربانها، كذا في الفوائد الظهيرية. والله أعلم.
~~PageV04P187
# باب اللعان مصدر لاعن ملاعنة ولعانا. يقال لاعن امرأته ملاعنة ولعانا
~~وتلاعنا. والتعنا لعن بعض بعضا، ولاعن الحاكم بينهما لعانا حكم، والتلعين
~~التعذيب، ولعنه كجعله طرده وأبعده فهو لعين وملعون، والجمع ملاعين والاسم
~~اللعان واللعانية. واللعن بالضم من يلعنه الناس، واللعنة كهمزة الكثير
~~اللعن لهم، واللعين من يلعنه كل واحد كالملعن والشيطان والممسوخ والمشؤم
~~والمسيب وما يتخذ في المزارع كهيئة الرجل والمنخري المهلك، كذا في القاموس.
~~والأصل فيه الآيات التي في سورة النور وهو قوله تعالى * (والذين يرمون
~~أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله أنه
~~لمن الصادقين والخامسة أن لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين ويدرأ عنها
~~العذاب إن تشهد أربع شهادات بالله أنه لمن الكاذبين والخامسة أن غضب الله
~~عليها إن كان من الصادقين ولولا فضل الله عليكم ورحمته وإن الله تواب حكيم)
~~* [النور: 6] وقد اختلف في سبب نزولها فروى البخاري عن ابن عباس رضي الله
~~عنهما أن هلال بن أمية قذف امرأته عند رسول الله صلى الله عليه وسلم بشريك
~~ابن سحماء فقال النبي صلى الله عليه وسلم: البينة ms2152 وإلا حد في ظهرك. فقال:
~~يا رسول الله إذا رأى أحدنا على امرأته رجلا ينطلق يلتمس البينة فجعل رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يقول: البينة وإلا حد في ظهرك.
# فقال هلال: والذي بعثك بالحق إني لصادق ولينزلن الله تعالى ما يبرئ ظهري
~~من الحد.
# فنزل جبريل فأنزل الله * (والذين يرمون أزواجهم) * حتى بلغ * (إن كان من
~~الصادقين) * فانصرف النبي صلى الله عليه وسلم فأرسل إليهما فجاء هلال فشهد
~~والنبي صلى الله عليه وسلم يقول: الله يعلم أن أحدكما كاذب فهل منكما تائب.
~~ثم قامت فشهدت فلما كانت عند الخامسة وعظها وقال إنها موجبة فتلكأت ونكصت
~~حتى ظننا أنها ترجع ثم قالت لا أفضح قومي سائر اليوم فمضت فقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم: أبصروها فإن جاءت به أكحل العينين شائع الأليتين خدلج
~~الساقين فهو لشريك بن سحماء فجاءت به كذلك فقال النبي صلى الله عليه وسلم:
~~لولا ما مضى من كتاب الله تعالى لكان لي ولها شأن. في المصباح: خدلج أي
~~ضخم. وأخرج البخاري أيضا عن سهل بن سعد قال:
# جاء عويمر إلى عاصم بن عدي فقال: سل رسول الله صلى الله عليه وسلم أرأيت
~~رجلا وجد مع امرأته رجلا فقتله أيقتل به أم كيف يصنع؟ فسأل عاصم رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فعاب رسول الله صلى الله عليه وسلم فلقيه عويمر
~~PageV04P188
# فقال: ما صنعت إنك لم تأتني بخير سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم فعاب
~~السائل فقال عويمر: والله لآتين رسول الله صلى الله عليه وسلم ولأسألنه
~~فأتاه فوجده قد أنزل عليه فدعا بها فلاعن بينهما فقال عويمر:
# إن انطلقت بها يا رسول الله فقد كذبت عليها ففارقها قبل أن يأمره النبي
~~صلى الله عليه وسلم فصارت سنة للمتلاعنين فقال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم: أبصروها فإن جاءت به أسحم العينين عظيم الأليتين فلا أراه إلا قد
~~صدق، وإن جاءت به أحيمر كأنه وحرة فلا أراه إلا كاذبا، فجاءت به مثل النعت
~~المكروه. وذكر البقاعي ms2153 أنه لا يمتنع أن يكون للآية الواحدة عدة أسباب معا
~~أو منفرقا ا ه‍.
# وتمام الروايات باختلاف طرقها في الدر المنثور للجلال الأسيوطي رحمه الله
~~تعالى.
# قوله: (هي شهادات مؤكدات بالايمان مقرونة باللعن قائمة مقام حد القذف في
~~حقه ومقام حد الزنا في حقها) وهذا بيان للركن فدل على اشتراط أهليتهما
~~للشهادة في حق كل منهما كما سيصرح به لا أهلية اليمين كما ذهب إليه
~~الشافعي، ودل على أنهما لو التعنا عند قاض فلم يفرق بينهما حتى مات أو عزل
~~فإن الثاني يعيد اللعان كما لو شهدا عنده فمات أو عزل قبل القضاء، كذا في
~~البدائع. والمراد بكونه قائما مقام حد القذف في حقه أن يكون بالنسبة إليها
~~لا مطلقا، إذا لو كان مطلقا لم تقبل شهادته أبدا مع أنها مقبولة كما ذكره
~~الشارح في حد القذف، وفي الاختيار لا تقبل شهادته بعد اللعان أبدا، ولو قذف
~~بكلمة أو بكلمات أربع زوجات له بالزنا لا يكفيه لعان واحد لهن بل لا بد من
~~أن يلاعن كلا منهن على حدة بخلاف ما إذا قذفها مرارا حيث يجب لعان واحد كما
~~لو قذف أجنبية مرارا أو أجنبيات بكلمة أو كلمات يجب حد واحد لحصول المقصود
~~وهو دفع العار عنهن ولا يحصل ذلك في اللعان إلا بالنسبة إلى كل واحدة، ولو
~~قذفهن ولم يكن من أهل اللعان اكتفى بحد واحد للكل للتداخل، كذا في البدائع.
~~والمراد بكونه قائما مقام حد الزنا في حقها أن يكون بالنسبة إلى الزوج حتى
~~لا يثبت اللعان بالشهادة على الشهادة ولا بكتاب القاضي إلى القاضي ولا
~~بشهادة النساء، وإذا قذفها إنسان بعد اللعان إن رماها زوجها بالزنا ثم
~~قذفها هو أو غيره حد لأن لعانه كحده مؤكد لعفتها، وإن قذفها بنفي الولد ثم
~~قذفها هو أو غيره لا يحد لوجود أمارة الزنا، وإن أكذب نفسه بعد اللعان ثم
~~قذفها هو أو غيره حد القاذف، سواء كان اللعان بالزنا أو بنفي الولد. وسببه
~~قذفه لزوجته قذفا يوجب الحد في ms2154 الأجنبية، وأهله أهل الأداء للشهادة، وحكمه
~~حرمة الوطئ بعد التلاعن ولو قبل التفريق بينهما ووجوب التفريق بينهما ووقوع
~~البائن بالتفريق. واستفيد من كونه قائما مقام الحد سواء كان بالنسبة إليه
~~أو إليها أنه لا يحتمل العفو والابراء والصلح على مال حتى لو صالحها على
~~الترك بمال ردت المال ولها المطالبة بعد العفو، وأنه لا يحتمل التوكيل إلا
~~في إثباته على قول الإمام كالحدود، كذا في البدائع. واعلم أنه ليس المراد
~~أن اللعان قائم مقام الحدين في حالة واحدة وإنما المراد أنه قائم
~~PageV04P189
# مقام حد القذف في حقه إن كان كاذبا وهي صادقة، وقائم مقام حد الزنا في
~~حقها إن كانت كاذبة وهو صادق فافهم. وفي البدائع: وأما شرائط وجوب اللعان
~~فبعضها يرجع إلى القاذف خاصة، وبعضها إلى المقذوف خاصة، وبعضها إليهما
~~جميعا، وبعضها إلى المقذوف به، وبعضها إلى المقذوف فيه، وبعضها إلى نفس
~~القذف. أما الأول فواحدة وهو عدم إقامة البينة على صدقه، وأما الثاني
~~فإنكارها وجود الزنا منها وعفتها عنه، وأما الثالث فالزوجية بينهما والحرية
~~والعقل والاسلام والبلوغ والنطق وعدم الحد في قذف، فلا لعان في قذف
~~المنكوحة فاسدا، ولا بقذف المبانة ولو واحدة بخلاف قذف المطلقة رجعيا، ولو
~~قذف زوجته بزنا كان قبل الزوجية وجب اللعان ولا لعان بقذف زوجته الميتة.
~~وقال الشافعي: يلاعن على قبرها.
# وأما ما يرجع إلى المقذوف به فهو الزنا، وأما المقذوف فيه فدار الاسلام،
~~وأما نفس القذف فالرمي بصريح الزنا وسيأتي في الحدود.
# قوله: (ولو قذف زوجته بالزنا وصلحا شاهدين وهي ممن يحد قاذفها أو نفى نسب
~~الولد وطالبته بموجب القذف وجب اللعان) أي بصريح الزنا الموجب للحد في
~~الأجنبية، فلو قذفها بعمل قوم لوط فلا لعان عنده، وعندهما يجب اللعان بناء
~~على الحد كما في البدائع. وفي التتارخانية: رجل قذف امرأة رجل فقال الزوج
~~صدقت هي كما قلت كان قاذفا حتى يلاعن، ولو قال صدقت مطلقا من غير زيادة لم
~~يكن قاذفا ا ه‍. وضمير صلحا للزوجين.
# وأطلقها فشمل غير المدخولة والمراد ms2155 صلاحيتهما لأدائها على المسلم لا
~~للتحمل فلا لعان بين كافرين وإن قبلت شهادة بعضهم على بعض عندنا لأن اللعان
~~شهادات مؤكدات بالايمان فلا يكتفي بأهلية الشهادة بل لا بد معها من أهلية
~~اليمين والكافر ليس من أهل الكفارة، كذا في البدائع. ولا بين كافرة ومسلم
~~ولا بين مملوكين ولا إذا كان أحدهما مملوكا أو صبيا أو مجنونا أو محدودا في
~~قذف، ولا يرد عليه لعان الأعمى والفاسق فإنه يجري بين الأعميين والفاسقين
~~مع أنهما لا تقبل شهادتهما لأنهما من أهل الأداء إلا أنه لا تقبل للفسق في
~~الفاسق ولعدم التمييز في الأعمى حتى لو قضى قاض بشهادة الفاسق والأعمى صح
~~قضاؤه بخلاف ما إذا قضى بشهادة المملوك أو الصبي فإنه لا يصح، ولم يحتج إلى
~~التمييز لأن المشهود عليه الزوجية وهو قادر على أن يفصل بين نفسه وامرأته.
~~وروى ابن المبارك عن الإمام الأعمى لا يلاعن.
# وقيد بكونها ممن يحد يقاذفها احترازا عما لو كانت وطئت بنكاح فاسد وكان
~~لها ولد وليس له أب معروف أو زنت في عمرها ولو مرة أو وطئت وطئا حراما ولو
~~مرة بشبهة لا يجري PageV04P190
# اللعان. وتفرع على هذا الشرط لو قذفها فتزوجت غيره فادعى الأول الولد
~~لزمه وحد للقذف وإن ولدت من الثاني لا شئ عليه إن كان قبل إكذاب الأول، وإن
~~كان بعد الاكذاب لا عن كما في التتارخانية. ولما كانت المرأة هي المقذوفة
~~دونه اختصت باشتراط كونها ممن يحد قاذفها بعد اشتراط أهلية الشهادة، ولما
~~كان الزوج ليس مقذوفا وإنما هو شاهد اشترط في حقه كما اشترط في حقها أهلية
~~الشهادة، ولم تشترط عفته لأنه لو كان فاسقا بالزنا جرى اللعان بينه وبينها
~~وإن كان لا يحد قاذفه لما قدمنا من جريانه بين الفاسقين، فهذا وجه تخصيصها
~~بهذا الشرط كما حققه الشارح ردا على صاحب النهاية. وأراد بكونها ممن يحد
~~قاذفها أن تكون عفيفة عن الزنا فقط لأن كونها من أهل الشهادة يدل على
~~اشتراط الحرية والتكليف والاسلام فلم يبق من شرائط ms2156 الاحصان إلا العفة كما
~~أفاده في شرح الوقاية. وأراد بنفي نسب الولد نفي نسب ولدها، وأطلقه فشمل
~~ولدها منه أو من غيره بأن يقول هذا الولد من الزنا أو هذا الولد ليس مني
~~وما إذا صرح معه بالزنا أو لم يصرح على مختار صاحب الهداية والشارح خلافا
~~لما في المحيط والمبتغي. والحق الاطلاق لأن قطع النسب من كل وجه يستلزم
~~الزنا فلا عبرة باحتمال كون الولد من غيره بوطئ بشبهة ولهذا قال في
~~البدائع: هذا الاحتمال ساقط بالاجماع للاجماع على أنه إن نفاه عن الأب
~~المشهور بأن قال له لست لأبيك يكون قاذفا لامه حتى يلزمه حد القذف مع وجود
~~هذا الاحتمال وقد ظهر لي أن قول من قال لا يجب حد ولا لعان بنفي الولد عن
~~أبيه إذا لم يصرح بالزنا محمول على حالة الرضا، وقول من أوجبه وإن لم يصرح
~~به محمول على حالة الغضب وبه يندفع إلزام التناقض على صاحب النهاية
~~والدراية.
# وإنما حملناه على ذلك لتصريحهم بالتفصيل في باب حد القذف - والله الموفق
~~- بخلاف قوله وجدت معها رجلا يجامعها فإنه ليس بقذف لأن الجماع لا يستلزم
~~الزنا.
# وقيد بطلبها لأنها لو لم تطالبه فلا لعان لأنه حقها لدفع العار عنها
~~فيشترط طلبها، ولا بد من كونه في مجلس القاضي، كذا في البدائع. ومراده
~~طلبها إذا كان القذف بصريح الزنا أما بنفي الولد فالطلب حقه أيضا لاحتياجه
~~إلى نفي من ليس ولده عنه. وأشار بعدم اشتراط الفور في الطلب إلى أن سكوتها
~~لا يبطل حقها وإن طالت المدة لأن تقادم الزمان لا يوجب بطلان الحق في القذف
~~والقصاص كما ذكره الأسبيجابي. وزاد في الجوهرة وحقوق العباد، وفي خزانة
~~الفقه، ولو سكتت ولم ترفع إلى الحاكم كان أفضل وينبغي للحاكم أن يقول لها
~~اتركي وأعرضي عن هذا لأنه دعاء إلى الستر فإن تركت مدة ثم خاصمت فلها ذلك
~~كما في PageV04P191
# البدائع. ولا يخفى أن وجوب اللعان مقيد بعجزه عن إقامة البينة على زناها
~~وعدم إكذاب نفسه بعده وعدم ms2157 تصديقها له، فإن أقام بينة على زناها فإن كانوا
~~أربعة رجال رجمت لو محصنة، وجلدت لو غير محصنة، وإن كانا رجلين فقط على
~~إقرارها بالزنا يندرئ اللعان ولا تحد المرأة، وكذا لو كانا رجلا وامرأتين
~~شهدوا على تصديقها فلا حد عليهما ولا لعان. وهذا كله إذا أقر بالقذف، فإن
~~أنكره فأقامت رجلين وجب اللعان لا رجلا وامرأتين وإن لم يكن لها بينة لا
~~يستحلف الزوج، ذكره الإمام الأسبيجابي رحمه الله. وتقبل شهادة الزوج على
~~زناها مع ثلاثة إن لم يكن قذفها وإلا فلا تقبل، وتحد الثلاثة حد القذف
~~ويلاعن الزوج ولو لم يقذفها وشهد مع ثلاثة غير عدول فلا حد عليه ولا على
~~الثلاثة ولا لعان، كذا في المحيط.
# وفيه أيضا: ولو شهدا على أبيهما أنه قذف ضرة أمهما لا تقبل لأنهما
~~بشهادتهما يشهدان لامهما بخلوص الفراش لها لأن اللعان سبب الفرقة حتى لو
~~كان أبوهما محدودا في قذف تقبل لأن هذا القذف موجب للحد دون اللعان قال:
~~ولا بد في وجوب اللعان من أن لا يقذف أمها فلو قال لها يا زانية بنت
~~الزانية وجب الحد لقذف أمها واللعان لقذفها فإن اجتمعا على المطالبة بدأ
~~بحده ليسقط اللعان بخروجه عن أهلية الشهادة، وإن لم تطالب الام وطالبته
~~المرأة وجب اللعان ويحد للام بطلبها بعده في ظاهر الرواية. وذكر الطحاوي
~~أنه لا يحد بعد اللعان وهذا غير سديد لعدم المانع من إقامته، وإن كانت أمها
~~ميتة فلها المطالبة بهما، فإن خاصمته فيهما بدأ بالحد ليسقط اللعان، وإن
~~بدأت بالخصومة لنفسها وجب اللعان ثم لها المطالبة بقذف أمها فيحد له. وعلى
~~هذا التفصيل لو قدف أجنبيه بالزنا ثم نكحها ثم قذفها فلها المطالبة باللعان
~~والحد، كذا في البدائع. والحاصل أنه إذا اجتمع قذفان وفي تقديم موجب أحدهما
~~إسقاط الآخر بدأ بالمسقط كما إذا قذفها وقذفته فإنه يبدأ بحدها ليسقط
~~اللعان كما سيأتي في باب حد القذف. وفي المحيط: لو قال لها أنت طالق ثلاثا
~~يا زانية وجب الحد ولا لعان، ولو ms2158 قال يا زانية أنت طالق ثلاثا فلا حد ولا
~~لعان ا ه‍. ولو قال قذفتك قبل أن أتزوجك أو قد زنيت قبل أن أتزوجك فهو قذف
~~في الحال فيلاعن. وما في خزانة الأكمل من أنه يلاعن في قوله زنيت ويحد في
~~قوله قذفتك قبل أن أتزوجك أوجه، كذا في فتح القدير.
# قوله: (فإن أبى حبس حتى يلاعن أو يكذب نفسه فيحد) لأنه حق مستحق عليه وهو
~~قادر على إيفائه فيحبس حتى يأتي بما هو عليه أو يكذب نفسه ليرتفع السبب في
~~اللعان وهو التكاذب هكذا قالوا. والتحقيق أن القذف هو السبب فإن التكاذب
~~شرط. قيد وجوب الحد PageV04P192
# بالاكذاب لعدم وجوبه بمجرد الامتناع من اللعان وهذا هو المذكور في ظاهر
~~الرواية كما نص عليه الحاكم في الكافي. وبه علم أن ما ذكره الولوالجي من
~~وجوب الحد عليه بمجرد امتناعه سهو ليس مذهبا لأصحابنا، وحمله في غاية
~~البيان على أنه قول بعض المشايخ بعيد لتوقفه على النقل ولان الولوالجي ذكر
~~أنها لو امتنعت بعد لعانه تحد حد الزنا ولم يقل به أحد من أصحابنا كما
~~سنوضحه قوله: (فإن لاعن وجب عليها اللعان) لما قدمناه. أفاد أن لعانها مؤخر
~~عن لعانه لأنه في حكم الشاهد عليها بقذفه وهي مسقطة بشهادتها ما حققه عليها
~~من الزنا فلا يصح أن تبتدئ المرأة كما لا يصح أن يبتدئ المدعي عليه بما
~~يسقط الدعوى عن نفسه، كذا في شرح الأقطع. وفي الاختيار: فإن التعنت المرأة
~~أولا ثم الزوج أعادت ليكون على الترتيب المشروع، فإن فرق بينهما قبل
~~الإعادة جاز لأن المقصود تلا عنهما وقد وجد قوله: (فإن أبت حبست حتى تلاعن
~~أو تصدقه) لما قدمناه. ولم يقل أو تصدقه فتحد للزنا كما وقع في بعض نسخ
~~القدوري لكونه غلطا لأن الحد لا يجب بالاقرار مرة فكيف يجب بالتصديق مرة
~~وهو لا يجب بالتصديق أربع مرات لأن التصديق ليس بإقرار قصدا فلا يعتبر في
~~حق وجوب الحد ويعتبر في درئه ليندفع به اللعان ولا يجب به الحد، ولو ms2159 صدقته
~~في نفي الولد فلا حد ولا لعان وهو ولدهما لأنهما لا يملكان إبطال حقه قصدا،
~~والنسب إنما ينتفي باللعان ولم يوجد.
# وبهذا ظهر أن ما قاله في شرح الوقاية وتبعه شارح النقاية من أنها إذا
~~صدقته ينتفي نسب ولدها منه غير صحيح كما نبه عليه في شرح الدرر والغرر، ولم
~~يذكر المؤلف حكم ما إذا امتنعا من اللعان بعد ما ترافعا، صرح الأسبيجابي في
~~شرح الطحاوي أنهما يحبسان إذا امتنعا من اللعان بعد الثبوت وينبغي حمله على
~~ما إذا لم تعف المرأة، أما إذا عفت فإنه لا يحبسهما كما لو عفا المقذوف
~~فإنا وإن قلنا لا يصح العفو في حد القذف واللعان إلا أنهما لا يقامان إلا
~~بطلب كما سنوضحه في باب حد القذف. فإن قلت: ظاهر الآية يشهد للشافعي القائل
~~بأنها إذا امتنعت من اللعان تحد حد الزنا وهي قوله تعالى * (ويدرأ عنها
~~العذاب إن تشهد) * [النور: 6] أي الحد لأن اللام للعهد الذكري أي العذاب
~~المذكور السابق وهو الحد. قلنا:
# المراد منه الحبس كقوله تعالى في آية الهدهد * (لأعذبنه) * [النمل: 12]
~~ورد في التفسير لأحبسنه. والاختلاف مبني على أن الأصل في قذف الزوجات عند
~~الشافعي الحد عملا بالآية الأولى وهي قوله تعالى * (والذين يرمون المحصنات
~~ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم) * [النور: 4] الآية. وبين بآية اللعان
~~أن القاذف إذا كان زوجا له أن يدفع الحد عنه باللعان، وإذا كان المقذوف
~~زوجة القاذف لها أن تدفع حد الزنا عنها بلعانها فأيهما امتنع عن اللعان
~~PageV04P193
# وجب الأصل وهو الحد. وعندنا آية اللعان ناسخة للأولى في حق الزوجات لأن
~~الخاص المتأخر عن العام ينسخ العام بقدره فلم تبق الآية الأولى متناولة
~~للزوجات فصار الواجب بقذف الزوجة اللعان فأيهما امتنع عنه حبس حتى يأتي به
~~كالمديون إذا امتنع عن إيفاء حق عليه، ولذا لما قذف هلال زوجته قال له رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم: البينة وإلا حد في ظهرك، فدل على أنه كان في
~~الابتداء يوجب الحد كقذف الأجنبيات ثم لما نزلت ms2160 آية اللعان انتسخ في حق
~~الزوجات كما في البدائع والعناية.
# قوله: (فإن لم يصلح شاهدا حد) لأنه لما تعذر اللعان لمعنى من جهته لا من
~~جهتها صير إلى الموجب الأصلي وهو حد القذف. وعدم صلاحيته للشهادة بكونه
~~عبدا أو محدودا في قذف أو كافرا بأن أسلمت ثم قذفها قبل عرض الاسلام عليه.
~~قيدنا به لأن الزوج لو كان صبيا أو مجنونا فلا حد ولا لعان والأصل أن
~~اللعان إذا سقط لمعنى من جهته، فإن كان القذف صحيحا وجب الحد عليه، وإن لم
~~يكن القذف صحيحا فلا حد ولا لعان، كذا في البدائع. فلو قال فإن لم يصلح
~~شاهدا وكان أهلا للقذف حد لكان أولى. وفي الينابيع:
# زوجان كافران أسلمت المرأة ولم يسلم الزوج ولم يعرض القاضي الاسلام عليه
~~حتى قذفها بالزنا وجب عليه الحد فإن أقيم بعض الحد ثم أسلم فقذفها ثانيا
~~قال أبو يوسف: أقيم عليه بقية الحد ثم يلاعنا. وقال زفر: لا لعان بينهما.
~~وفي النافع. وإن كانا ذميين فأسلمت المرأة وقذفها قبل أن يعرض الاسلام عليه
~~فلا لعان ويجد الزوج، كذا في التتارخانية قوله: (وإن صلح وهي ممن لا يحد
~~قاذفها فلا حد ولا لعان) لأنها إن لم تكن عفيفة فهو صادق في قوله وإن كانت
~~صغيرة أو مجنونة أو محدودة في قذف فلفقد أهليتها للشهادة، أما في الصغيرة
~~والمجنونة فظاهر، وأما في المحدودة العفيفة فلان قذفه مع أهلية اللعان إنما
~~يوجب اللعان فإذا امتنع لعدم أهليتها له امتنع الحد أيضا، وإن كانت ممن يحد
~~قاذفها فلو قال وإن صلح وهي ليست أهلا للشهادة لكان أولى ليدخل المحدودة في
~~قذف ولم تدخل في عبارته لأنها ممن يحد قاذفها كما لا يخفى. ولم يتعرض صريحا
~~لما إذا لم يصلحا لأداء الشهادة وقد فهم من اشتراطه أولا أنه لا لعان. وأما
~~الحد فإن كانا صغيرين أو مجنونين أو كافرين أو مملوكين فلا يجب، وأما إذا
~~كانا محدودين في قذف فإنه يجب الحد عليه لأن امتناع اللعان لمعنى من جهته، ms2161
~~وكذا PageV04P194
# إذا كان هو عبد أو هي محدودة في قذف يحد لأن قذف العفيفة ولو كانت محدودة
~~موجب للحد مطلقا. قيد بنفي الحد واللعان لأن التعزير واجب لأنه إذا أذاها
~~وألحق الشين بها فيجب حسما لهذا الباب، كذا في الاختيار. وفي الكافي: وإن
~~كانا محدودين في قذف فعليه الحد لأن قذفه باعتبار حاله غير موجب للعان
~~فيكون موجبا للحد، ولا يجوز أن يقال امتناع جريان اللعان لكونها محدودة لأن
~~أصل القذف من الرجل فإنما يظهر حكم المانع في حقها بعد قيام الأهلية في
~~جانبه فأما بدون الأهلية في جانبيه معتبر بحالها ا ه‍. وتحقيقه كما في
~~العناية أن المانع من الشئ إنما يعتبر مانعا إذا وجد المقتضي لأنه عبارة
~~عما ينفي به الحكم مع وجود المقتضي، وإذا لم يكن الزوج أهلا للشهادة لم
~~ينعقد قذفه مقتضيا للعان فلا يعتبر المانع والقذف في نفسه موجب للحد فيحد
~~بخلاف ما إذا وجدت الأهلية من جانبه فإنه ينعقد قذفه مقتضيا له، فإذا ظهر
~~عدم أهليتها بطل المقتضي فلا يجب الحد لأنه إنما انعقد اللعان وقد أبطله
~~المانع ا ه‍. ثم الاحصان يعتبر عند القذف حتى لو قذفها وهي أمة أو كافرة ثم
~~أسلمت أو أعتقت لا حد ولا لعان، كذا ذكره الشارح. ثم اعلم أن اللعان بعد
~~وجوبه يسقط بالطلاق ولا يجب الحد ولا يعود اللعان يتزوجها بعده لأن الساقط
~~لا يعود ويسقط بزناها ووطئها بشبهة وبردتها، وإن أسلمت بعده لا يعود
~~بإكذابه نفسه ولا يحد بخلاف ما إذا أكذب نفسه بعد اللعان وبموت شاهد القذف
~~وغيبته بخلاف ما لو عميا أو فسقا أو ارتدا كما في فتح القدير. ولو أسند
~~الزنا بأن قال زنيت وأنت صبية أو مجنونة وهو معهود وهي الآن أهل فلا لعان
~~بخلاف وأنت ذمية أو أمة أو منذر أربعين سنة وعمرها أقل تلاعنا لاقتصاره كما
~~في فتح القدير أيضا.
# قوله: (وصفته ما نطق به النص) أي صفة اللعان ما دلت عليه آلة اللعان من
~~الابتداء بالزوج ثم بالزوجة ms2162 بالألفاظ المخصوصة، وظاهره أنه متعين وقدمنا أن
~~المرأة لو بدأت ثم الزوج أعادت، ولو فرق القاضي قبل إعادتها صح، وفي الغاية
~~تجب الإعادة وقد أخطأ السنة ورجحه في فتح القدير بأنه الوجه وهو قول مالك
~~لأن النص أعقب الرمي بشهادة أحدهم وشهادتها الدارئة للحد عنها بقوله ويدرأ
~~عنها العذاب ولان الفاء دخلت على شهادته على وزان ما قلنا في سقوط الترتيب
~~في الوضوء من أنه أعقب جملة الافعال للقيام إلى الصلاة وإن كان دخول الفاء
~~على غسل الوجه فانظره ثمة ا ه‍. والظاهر أنه أراد بالصفة الركن كقولهم باب
~~صفة الصلاة أي ماهيتها فيكون بيانا للشهادات الأربع، وإنما أولناه بذلك لأن
~~صفته على PageV04P195
# وجه السنة لم ينطق به النص وإنما ورد في السنة فالذي نقله المشايخ أن
~~القاضي يقيمهما متقابلين ويقول له التعن فيقول الزوج أشهد بالله إني لمن
~~الصادقين فيما رميتها به من الزنا ويقول في الخامسة لعنة الله عليه إن كان
~~من الكاذبين فيما رماها به من الزنا يشير إليها في كل مرة ثم تقول المرأة
~~أربع مرات اشهد بالله إنه لمن الكاذبين فيما رماني به من الزنا وتقول في
~~الخامسة غضب الله عليها إن كان من الصادقين فيما رماني به من الزنا. وإنما
~~ذكر الغضب في جانبها في الخامسة لأنهن يستعملن اللعن كثيرا كما في الحديث
~~يكثرن اللعن فكان الغضب أردع لها، هكذا ذكر المشايخ. وذكر البقاعي في
~~المناسبات أن الغضب أبلغ من اللعن الذي هو الطرد لأنه قد يكون بسبب غير
~~الغضب وسبب التغليظ عليها الحث على اعترافها بالحق لما يعضد الزوج من
~~القرينة من أنه لا يتجشم فضيحة أهله المستلزم لفضيحته إلا وهو صادق ولأنها
~~مادة الفساد وهاتكة الحجاب وخالطة الأنساب ا ه‍. وفي رواية الحسن أنه لا بد
~~أن يقول إني لمن الصادقين فيما رميتك به من الزنا وهي تقول إنك لمن
~~الكاذبين فيما رميتني به من الزنا بالخطاب لأن في الغيبة شبهة واحتمالا وفي
~~ظاهر الرواية لم يعتبر هذا لأن كل واحد منهما ms2163 يشير إلى صاحبه والإشارة أبلغ
~~أسباب التعريف، كذا في الكافي. هذا كله إذا كان القذف بالزنا، وإن كان بنفي
~~الولد ذكراه وإن كان بهما ذكراهما، وزاد بعضهم بعد القسم الذي لا إله إلا
~~هو. والقيام ليس بشرط لأنه إما شهادة وإما يمين والقيام ليس بشرط فيهما إلا
~~أنه مندوب إليه لقوله صلى الله عليه وسلم: يا عاصم قم فاشهد وللمرأة قومي
~~فاشهدي ولان الحدود مبناها على الشهر. فإن قلت: هل يشرع الدعاء باللعن على
~~الكاذب المعين؟ قلت: قال في غاية البيان من العدة وعن ابن مسعود رضي الله
~~عنه إنه قال: من شاء باهلته أن صورة النساء القصرى نزلت بعد التي في سورة
~~البقرة أي من شاء المباهلة أي الملاعنة باهلته. وكانوا يقولون إذا اختلفوا
~~في شئ بهلة الله على الكاذب منا قالوا هي مشروعة في زماننا أيضا ا ه‍. وقد
~~سئلت في درس الصرغتمشية حين قرأت باب اللعان من الهداية أنهما لو تلاعنا ثم
~~وجد الزوج بينة على صدقه هل PageV04P196
# تقبل؟ فأجبت بأني لم أر فيها نقلا وينبغي أن لا تقبل لأن القذف أخذ موجبه
~~من اللعان وكأنها حدت للزنا فلا تحد ثانيا إلا أن يوجد نقل فيجب اتباعه.
# قوله: (فإن التعنا بانت بتفريق الحاكم ولا تبين قبله) أي الحاكم الذي وقع
~~اللعان عنده حتى لو لم يفرق الحاكم حتى عزل أو مات فالحاكم الثاني يستقبل
~~اللعان عندهما خلافا لمحمد، كذا في الاختيار. وأفاد أنه لو مات أحدهما قبل
~~التفريق ورثه الآخر وأنه لو زالت أهلية اللعان في الحال بما لا يرجى زواله
~~بأن أكذب نفسه أو قذف أحدهما انسانا فحد للقذف أو وطئت وطأ حراما أو خرس
~~أحدهما لم يفرق بينهما بخلاف ما إذا جن قبل التفريق حيث يفرق بينهما لأنه
~~يرجى عود الاحصان، وأنه لو ظاهر منها في هذه الحالة أو طلقها أو آلى منها
~~صح لبقاء النكاح، وأشار إلى أن القاضي يفرق بينهما ولو لم يرضيا بالفرقة
~~كما في شرح النقاية. وفي التتارخانية: ولو تلاعنا فجن ms2164 أحدهما يفرق ولو
~~تلاعنا فوكل أحدهما بالتفريق وغاب يفرق، ولو زنت لا يفرق لزوال الاحصان،
~~وإنما توقفت البينونة على التفريق لأنه لما حرم الاستمتاع بينهما باللعان
~~فات الامساك بالمعروف فوجب عليه التسريح، وإذا لم يسرح ناب القاضي منابه
~~لأنه نصب لدفع الظلم ويدل عليه أنه عليه الصلاة والسلام لاعن بين عويمر
~~وبين امرأته فقال عويمرا كذبت عليها إن أمسكتها هي طالق ثلاثا فأوقع الثلاث
~~بعد التلاعن ولم ينكر عليه صلى الله عليه وسلم، وكذا في واقعة هلال قال
~~الراوي: فلما فرغ فرق النبي صلى الله عليه وسلم بينهما. فدل على قيام
~~النكاح قبل التفريق وهي تطليقة بائنة وهو خاطب إذا أكذب نفسه عندهما، وعند
~~أبي يوسف هي حرمة مؤبدة كما سيأتي. وفي شرح النقاية: وأما قول البيهقي في
~~المعرفة أن عويمر حين طلقها ثلاثا كان جاهلا بأن اللعان فرقة فصار كمن شرط
~~الضمان PageV04P197
# في السلف وهو يلزمه شرط أو لم يشرط بخلاف المظاهر ا ه‍. والجواب أن
~~الاستدلال إنما هو بعدم إنكاره عليه السلام عليه لا بمجرد فعله كما لا
~~يخفى، ويقع في بعض الشروح زيادة الفاء في قوله هي طالق ثلاثا وهي من النساخ
~~لأن الواقع أن عويمر أنجز طلاقها لا أنه علقه بالامساك. وفي التتارخانية:
~~وإن أخطأ القاضي ففرق بينهما بعد وجود أكثر اللعان من كل واحد منهما وقعت
~~الفرقة، ولو التعن كل واحد مرتين ففرق القاضي بينهما لم تقع الفرقة، ولو
~~فرق بينهما بعد لعان الزوج قبل لعان المرأة نفذ حكمه لكونه مجتهدا فيه ا
~~ه‍. وينبغي أن يقيد بغير القاضي الحنفي أما هو فلا ينفذ. وفي فتح القدير:
~~وطؤها حرام بعده قبل التفريق وإن كان النكاح قائما لقوله عليه السلام
~~المتلاعنان لا يجتمعان أبدا وفي التتارخانية: ولها النفقة والسكنى ما دامت
~~في العدة.
# قوله: (وإن قذف بولد نفى نسبه وألحقه بأمه) لأن المقصود من هذا اللعان
~~نفي الولد فيوفر عليه مقصوده ويتضمنه القضاء بالتفريق. وفي البدائع: ولوجوب
~~قطع النسب شرائط:
# الأول التفريق. الثاني أن يكون بحضرة ms2165 الولادة أو بعدها بيوم أو يومين.
~~الثالث أن لا يتقدم منه إقرار به صريحا أو دلالة كسكوته عند التهنئة مع عدم
~~رده. الرابع أن يكون الولد حيا وقت قطع النسب وهو وقت التفريق فلو نفاه بعد
~~موته لاعن ولم ينقطع نسبه، وكذا لو جاءت بولدين أحدهما ميت فنفاهما يلاعن
~~ولزماه. وكذا لو نفاهما ثم مات أحدهما أو قتل قبل اللعان لزماه، وأما
~~اللعان فذكر الكرخي أنه يلاعن ولم تذكر الخلاف. وذكر ابن سماعة الخلاف
~~فقال: عند أبي يوسف يبطل، وعند محمد لا يبطل. الخامس أن لا تلد بعد التفريق
~~ولدا آخر من بطن واحد فلو ولدت فنفاه ولا عن الحاكم بينهما وفرق بينهما
~~وألزم الولد أمه ثم ولدت آخر من الغد لزماه وبطل قطع نسب الأول، ولا يصح
~~نفيه الآن لأنها أجنبية واللعان ماض لأنه لما ثبت الثاني ثبت الأول ضرورة
~~وإن قال الزوج هما ابناي لا حد عليه ولا يكون مكذبا نفسه لاحتمال الاخبار
~~ربما لزمه شرعا. السادس أن لا يكون محكوما بثبوته PageV04P198
# شرعا، فإن كان لا يقطع نسبه. وقد ذكر الإمام محمد في الجامع الكبير خمس
~~مسائل مسألتان في كتاب الشهادات من التلخيص: إحداهما في كتاب المعاقل امرأة
~~ولدت ولدا فانقلب هذا الولد على رضيع فمات الرضيع وقضى بديته على عاقلة
~~الأب ثم نفى الا ب نسبه يلاعن القاضي بينهما ولا يقطع نسب الولد منه لأن
~~القضاء بالدية على عاقلة الأب قضاء بكون الولد منه فلا ينقطع النسب بعده.
~~الثانية في الزيادات إذا قال لامرأتيه وقد دخل بهما إحداكما طالق ثلاثا ولم
~~يبين حتى ولدت إحداهما لأكثر من سنتين من وقت الطلاق كانت الولادة بيانا
~~لوقوعه على الأخرى لأن الولد حصل من علوق حادث بعد الطلاق وتعينت التي ولدت
~~للنكاح، فإن نفي الولد لاعن القاضي بينهما ولا يقطع النسب لأن حكم الشرع
~~بكون الولد بيانا حكم بكونه منه وبعد الحكم به لا ينقطع باللعان. وثلاث
~~مسائل في كتاب الدعوى:
# الأولى امرأة ولدت وزوجها غائب ففطمت ولدها وطلبت من ms2166 القاضي أن يفرض لها
~~النفقة وللولد برهنت ثم حضر الزوج ونفي الولد لاعن وقطع النسب مع أنه محكوم
~~به حيث فرض القاضي نفقته. الثانية لو أنكر الدخول بعدما ولدت ثبت النسب
~~ووجب لها كمال المهر فلو نفاه يلاعن ويقطع النسب مع أنه محكوم به حين قضى
~~لها بكمال المهر. الثالثة المطلقة طلاقا رجعيا إذا ولدت لأكثر من سنتين
~~تكون رجعة ولو نفاه لاعن وقطع نسبه مع أنه محكوم به.
# وقد حكي أن عيسى بن أبان كتب إلى محمد بن الحسن حين كان بالرقة يستفرقه
~~بين المسألتين الأوليين وبين الثلاث فكتب محمد رحمه الله أنه متى حصل
~~القضاء بالنسب ضرورة القضاء بأمر ليس من حقوق النكاح فإنه يمنع قطع النسب
~~باللعان، وتمامه في شرح تلخيص الجامع من باب شهادة الملاعنة بالولد. ومن
~~المواضع المانعة من قطع النسب أن يقذفها أجنبي بنفي الولد ويحده القاضي لها
~~فإنه حكم منه بثبوت نسبه فإذا نفاه بعده أبوه لا ينتفى كما في فتح القدير
~~وسيأتي عن الذخيرة. ثم إذا قطع النسب عن الأب وألحق الولد بالام يبقى النسب
~~في حق سائر الأحكام من الشهادة والزكاة وعدم القصاص على الأب بقتله ونحو
~~ذلك من PageV04P199
# الأحكام إلا أنه لا يجري التوارث بينهما، ولا نفقة على الأب لأن النفي
~~باللعان ثبت شرعا بخلاف الأصل بناء على زعمه وظنه مع كونه مولودا على فراشه
~~وقد قال صلى الله عليه وسلم الولد للفراش فلا يظهر في حق سائر الأحكام ا
~~ه‍. ويزاد السابع أن يكون النكاح صحيحا فلا لعان بالقذف بنفي الولد في
~~النكاح الفاسد والوطئ بشبهة ولا ينتفى النسب. وقيد بالزوجية لأنه لو نفي
~~نسب ولد أم الولد فإنه ينتفى بمجرد قوله بلا لعان. ويزاد الثامن أن يكون
~~العلوق في حال يجري ف يه اللعان حتى لو علق وهي كافرة لا ينتفى.
# وفي شهادات الجامع: ولدت توأمين فنفاهما ومات أحدهما عن أمه وأخيه وأخ
~~منها فالسدس لها والثلث لهما والباقي يرد كأولاد العاهرة لانقطاع النسب
~~وفيها اختلاف يعرف في ms2167 موضعه ا ه‍. وفي تتمة الفتاوى من الفرائض: ولد
~~الملاعنة وولد الزنا في حكم الميراث بمنزلة ولد رشيدة ليس له أب ولا قرابة
~~أب فلا يرث هذا الولد من الأب وقرابته ولا يرث الأب ولا قرابته من هذا
~~الولد لأن قوم الأب تبع له في قطع النسب وهو ولد الام فيرث منها ومن
~~قرابتها وترث الام وقرابتها، وأما ابن ابن الملاعنة فله أب وقوم الأب وهم
~~الاخوة وليس له جد صحيح ولا قومه وهم الأعمام والعمات لأب وأم أو لأب فإذا
~~ثبت حرمة المصاهرة بين الزوجين ثم حدث بينهما ولد ثم مات الأب اختلفوا في
~~ميراث هذا الولد منه للاختلاف في هذه الحرمة فلم يكن كولد الزنا كما لو
~~جاءت بولد بعد النكاح المعلق طلاقها الثلاث به فإن النسب فيه ثابت
~~للاختلاف. ا ه‍ باختصار. وفي تلخيص الجامع: لو ملك النافي الام لا يجوز
~~بيعها. وفي شرحه وصورته: رجل نفى نسب ولد امرأته الحرة ولاعن القاضي بينهما
~~وقطع نسب الولد ثم ارتدت والعياذ بالله تعالى عن الاسلام ثم سبيت وملكها
~~الزوج النافي فإنه لا يجوز له بيعها لأن نسب الولد ثابت حكما لقيام فراشها
~~ولا تصح دعوة غير النافي لهذا الولد وإن صدقه الثاني، وتصح دعوة النافي
~~مطلقا ولو كان المنفي كبيرا جاحدا للنسب من النافي. وفي التتارخانية: ولا
~~ينتفى من أحكام النسب من جهة الزوج PageV04P200
# سوى التوارث وإيجاب النفقة وما عداهما من أحكام النسب من جهة الزوج
~~قائمة. وفي الذخيرة: وكل نسب ثبت بإقراره أو بطريق الحكم لم ينتف بعد ذلك
~~وبيانه فيما روي عن أبي يوسف في رجل جاءت امرأته بولد فنفاه فلم يلاعنها
~~حتى قذفها أجنبي بالولد فحد فقد ثبت نسب الولد ولا ينتفى بعد ذلك، ولو نفى
~~ولد زوجته اللعان ومهما مما لا لعان بينهما لا ينتفى، سواء وجب الحد أو لم
~~يجب، وكذا إذا كانا من أهل اللعان ولم يتلاعنا فإنه لا ينتفى، وكذا إذا كان
~~العلوق في حال لا لعان بينهما ثم صارا بحال ms2168 يتلاعنان نحو إن كانت المرأة
~~أمة أو كتابية حالة العلوق فأعتقت أو أسلمت فإنهما لا يتلاعنان ولا ينتفي
~~نسب الولد. وفي السغناقي: ولو قال لامرأته يا زانية ولها ولد منه ثبت
~~اللعان ولا يلزم نفي الولد فإن أكذب نفسه حده القاضي ا ه‍ ولذا قيد النفي
~~بقذف الولد احترازا عما إذا قذفها بالزنا ولها منه ولد فإنه لا ينتفي نسبه.
~~ثم اعلم أن هذا الولد وإن قطع القاضي نسبه عن أبيه لم تصح دعوى أحد لنسبه
~~وإن صدقة الولد كما في التتارخانية وهو مستفاد من قولهم إن قطع النسب لا
~~يظهر إلا في مسألتين. وفي قوله نفي نسبه أي القاضي وألحقه بأمه إشارة إلى
~~أن التفريق بينهما لا يكفي لنفي نسب الولد فلذا روي عن أبي يوسف أنه لا بد
~~أن يقول قطعت نسب هذا الولد عنه بعدما قال فرقت بينكما. وفي المبسوط: هذا
~~هو الصحيح لأنه ليس من ضرورة التفريق نفي النسب كما بعد الموت يفرق بينهما
~~باللعان ولا ينتفى نسبه عنه، كذا في النهاية. وفي المجمع: ولو ماتت بنته
~~المنفية عن ولد فادعاه فنسبه غير ثابت منه أي عند الإمام. وقالا: يثبت. قيد
~~بموتها لأنها لو كانت حية ثبت نسبها بدعوة ولدها اتفاقا. وقيد بالبنت لأن
~~الولد المنفي لو كان ذكرا فمات وترك ولدا ثبت نسبه من المدعي وورث الأب منه
~~اتفاقا لحاجة الولد الثاني إلى ثبوت النسب فبقاؤه كبقاء الأول. وقيد بدعوة
~~الولد لأنه لو ادعى البنت المنفية حية ثبت نسبها اتفاقا وتمامه في شرحه.
~~وفي الذخيرة: لا يشرع اللعان بنفي الولد في المجبوب والخصي ومن لا يولد له
~~ولد.
# قوله: (فإن أكذب نفسه حد) لاقراره بوجوب الحد عليه. أطلقه فشمل ما إذا
~~اعترف به وما إذا أقيمت عليه بينة أنه أكذب نفسه لأنه الثابت بالبينة عليه
~~كالثابت بإقراره كما في PageV04P201
# الولوالجية. وشمل الاكذاب صريحا وضمنا ولهذا لو مات الولد المنفي عن مال
~~فادعى الملاعن لا يثبت نسبه ويحد، فإن كان قد ترك ولدا ثبت نسبه من ms2169 الأب
~~وورثه الأب لاحتياج الحي إلى النسب، ولو ترك بنتا ولها ابن فأكذب الملاعن
~~نفسه يثبت نسب الولد منه عند الإمام خلافا لهما، كذا في فتح القدير. وظاهر
~~ما في الكتاب أن الاكذاب بعد اللعان ووجوب الحد عليه ليس باعتبار قذفه
~~الأول لأنه أخذ بموجبه وهو اللعان بل باعتبار القذف الثاني الذي تضمنه
~~كلمات اللعان كشهود الزنا إذا رجعوا فإنهم يحدون باعتبار ما تضمنته شهادتهم
~~من القذف، أما إذا أكذب نفسه قبل اللعان ينظر، فإن لم يطلقها قبل الاكذاب
~~حد أيضا، وإن أبانها ثم أكذب نفسه فلا حد ولا لعان لأن اللعان أثره التفريق
~~بينهما وهو لا يتأتى بعد البينونة لحصوله بالإبانة وهو لا يصح بدون حكمه
~~ولا يجب الحد لأن قذفه وقع موجبا للعان فلا ينقلب موجبا للحد. وعلى هذا لو
~~قال يا زانية أنت طالق ثلاثا لا حد ولا لعان، ولو قال أنت طالق ثلاثا يا
~~زانية حد أطلق في الاكذاب فشمل ما إذا أنكر الولد بعدما ادعاه ولذا قال
~~أيضا في فتح القدير: لو أقامت البينة على الزوج أنه ادعاه وهو ينكر يثبت
~~النسب منه ويحد ا ه‍. وفي جامع الصدر الشهيد: قذفها بنفي الولد ولاعن
~~فتزوجت غيره فادعاه صح ويحد، فإن ولدت من الثاني فنفاه لاعن وينتفى إن علق
~~بعد إكذابه وقبله لا، وينبغي أن لا يلاعن لاستناده نظيره زنيت وأنت صبية
~~بخلاف وأنت ذمية أو رقيق أو منذ أربعين سنة وعمرها عشرون سنة وإن تردد يقطع
~~استحسانا وقياسا لا نظيره أسلمت زوجته أو أعتقت ثم ولدت فنفاه ا ه‍. ثم
~~اعلم أن ولد أم الولد إذا نفاه المولى وقلنا بصحته فإن حكمه حكم ولد
~~المنكوحة إذا نفي في سائر الأحكام فلا تقبل شهادة أحد للآخر بعد إعتاق
~~الولد، ولا يضع أحدهما زكاته فيه، وتحرم المناكحة بينهما، ولا يرث أحدهما
~~صاحبه بالقرابة لكن المولى يرث منه بالولاء إذا لم يكن عصبة أقرب منه، وتجب
~~نفقته على المولى بعد إعتاقه بحكم الملك، كذا في شرح التلخيص من ms2170 الشهادات
~~قوله: (وله أن ينكحها) أي للملاعن بعد التفريق أن يتزوجها إذا أكذب نفسه.
~~أطلقه فشمل ما إذا حد أو لم يحد فتقييد الشارح الحل بالحد اتفاقي، وكذا إذا
~~أكذبت نفسها فصدقته. فالحاصل أن الفرقة باللعان يزول بها ملك النكاح وتوجب
~~حرمة الاجتماع والتزوج ما داما على حال اللعان، فإن أكذب أحدهما نفسه جاز
~~التناكح والاجتماع عند الإمام والثالث. وقال الثاني: إنها توجب حرمة مؤبدة
~~كحرمة الرضاع PageV04P202
# والمصاهرة لقوله عليه السلام والمتلاعنان لا يجتمعان أبدا ويقتضي قوله أن
~~الفرقة لا تتوقف على القضاء كما أشار إليه في فتح القدير. ولهما أن عويمرا
~~طلق الملاعنة ثلاثا فصار سنة المتلاعنين لأنه يجب عليه أن يطلقها فإن لم
~~يفعل ناب القاضي منابه كما في العنين فكانت الفرقة طلاقا، وأما الحديث فلا
~~يمكن العمل بحقيقته لأن حقيقة المتفاعل المتشاغل بالفعل ولما فرغا منه زالت
~~الحقيقة فانصرف المراد إلى الحكم وهو أن يكون حكمه باقيا وبعد الاكذاب لم
~~يبق حكمه لبطلانه فلم يبق حقيقة ولا حكما فجاز اجتماعهما ونظيره قوله تعالى
~~في قصة أصحاب الكهف * (إنهم أن يظهروا عليكم يرجموكم أو يعيدوكم في ملتهم
~~ولن تفلحوا إذا أبدا) * [الكهف: 02] أي ما داموا في ملتهم، ألا ترى أنهم
~~إذا لم يفعلوا أفلحوا كذا هذا، كذا في البدائع. وقد بحث المحقق ابن الهمام
~~في فتح القدير بأنه لما لم تمكن الحقيقة وصير إلى المجاز كان له مجازان:
~~أحدهما ما ذكرتم من إرادة من بينهما تلاعن قائم حكما. والثاني من وجد
~~بينهما تلاعن في الخارج. وعلى هذا التقدير لا يجتمعان بعد الاكذاب بينهما
~~إذ ارتفاع حكمه لا يوجب ارتفاع كونه قد تحقق له وجود في الخارج ولكن بقي
~~النظر في أي الاحتمالين أرجح وأظن أن الثاني أسرع إلى الفهم ا ه‍.
# قوله: (وكذا إذا قذف غيرها فحد أو زنت فحدت) يعني له أن ينكحها أيضا إذا
~~خرجا أو أحدهما عن أهلية اللعان. أطلقه فشمل ما إذا خرسا أو أحدهما، وأراد
~~بالزنا الوطئ الحرام وإن لم يكن زنا شرعيا ms2171 - كما ذكره الأسبيجابي - لزوال
~~عفتها. ولو قال وكذا إن قذف أحدهما فحد لكان أولى لشموله المتلاعنين ولو
~~أسقط قوله فحد لكان أولى لأن بمجرد زناها حلت له سواء حدت بأن وقع اللعان
~~قبل الدخول ثم زنت فجلدت أو لم تحد لزوال العفة. وإنما قيدنا بهذه الصورة
~~لأنه لو كان بعد الدخول كان حدها الرجم وهو إهلاك فلا يتصور القول بحلها
~~بعده واستغنى بها عن تغيير الرواية بأنها زنت بالتشديد أي نسبت غيرها للزنا
~~لمخالفته للرواية لأنها بتخفيف النون. وفي فتح القدير: واستشكل بأن زوال
~~أهلية الشهادة بطرق الفسق مثلا لا يوجب بطلان ما حكم به القاضي عنها في حال
~~قيام العدالة فلا يوجب بطلان ذلك اللعان السابق الواقع في حال الأهلية
~~ليبطل أثره من الحرمة اه‍. قوله:
# (ولا لعان بقذف الأخرس) لفقد الركن منه وهو التلفظ بالشهادات ولهذا لو
~~قال أحلف مكان أشهد لا يجوز. ولو قال ولا لعان إذا كانا أخرسين أو أحدهما
~~لكان أولى للعلة المذكورة إذا كانت خرساء ولاحتمال تصديقها لو كانت ناطقة.
~~وأشار إلى أنه لا يثبت بالكتابة كما لا PageV04P203
# يثبت بإشارة الأخرس للشبهة، وإلى أنه لو خرس أحدهما بعد اللعان وقبل
~~التفريق فلا تفريق ولا حد كما لو ارتد أو أكذب نفسه قوله: (ولا ينفى الحمل)
~~لأنه لا يتيقن بقيامه عند القذف لاحتمال أنه انتفاخ ولو تيقنا بقيامه وقته
~~بأن ولدت لأقل من ستة أشهر صار كأنه قال إن كنت حاملا فحملك ليس مني والقذف
~~لا يصح تعليقه بالشرط وهذا قول الإمام، وعندهما يجري اللعان إذا جاءت به
~~لأقل من ستة أشهر للتيقن بقيامه وجوابه ما مر. وأما الإرث والوصية فيتوقفان
~~على الولادة فيثبتان للولد لا للحمل، وأما عتقه فكذلك لقبوله التعليق
~~بالشرط، وأما رد المبيعة بعيب الحمل فلان الحمل ظاهر واحتمال الريح شبهة
~~والرد بالعيب لا يمتنع بالشبهة، وكذا النسب يثبت مع الشبهة، وأما وجوب
~~النفقة للمطلقة إذا ادعت حملا فلقبول قولها في أمر عدتها، والحق أن قول
~~صاحب الهداية إن الأحكام لا تترتب ms2172 عليه قبلها لا يراد به كل الأحكام وإنما
~~يراد به بعضها كما في العناية وقد كتبنا في القواعد الفقهية مسائل أخرى
~~تترتب عليه قبلها قوله: (وتلاعنا بزنيت وهذا الحمل منه ولم ينف الحمل)
~~لوجود القذف بصريح الزنا ونفي الحمل غير صحيح لأن قطع النسب حكم عليه ولا
~~تترتب الأحكام عليه ولا له قبل الانفصال قوله: (ولو نفي الولد عند التهنئة
~~وابتياع آلة الولادة صح وبعده لا ولاعن فيهما) أي فيما إذا صح نفيه أو لم
~~يصح لوجود القذف فيهما. والتهنئة بالهمز من هنأته بالولد بالتثقيل والهمز،
~~كذا في المصباح. فالتفصيل المذكور بين أن تقوم دلالة على إقراره بالولد
~~أولا إنما هو في صحة النفي وعدمه لا في اللعان كما في المتون والشروح، وبه
~~علم أن ما ذكره الولوالجي من أن اللعان إنما يجري إذا نفى بعد الولادة في
~~مدة قصيرة أما بعد مدة طويلة فلا يصح سهو، ودل كلامه على أنه لو أقر صريحا
~~بالولد ثم نفاه لا يصح بالأولى كما قدمناه ولم يقدر مدة الولادة بوقت وهو
~~ظاهر الرواية وقد قالوا: إن الاقرار بالولد الذي ليس منه حرام كالسكوت
~~لاستلحاق نسب من ليس منه، وقد ذكر المصنف تبعا للهداية شيئين قبول التهنئة
~~وشراء آلة الولادة وزاد في الاختيار ثالثا أن يقبل هدية الأهل فهي ثلاث لا
~~يصح نفيه بعد واحدة منها، والحق أنها أربع والرابع سكوته حتى مضى وقت
~~التهنئة وشراء الآلة وهي ثلاثة أيام في رواية وسبعة في أخرى كما في الكافي.
~~وقبول التهنئة ذكر ما يدل على القبول مثل أحسن الله، بارك الله، جزاك الله،
~~رزقك الله مثله أو أمن على دعاء المهنئ، كذا في فتح القدير. ولو كان غائبا
~~لم يعلم بالولادة تعتبر المدة بعد قدومه. PageV04P204
# قوله: (وإن نفى أول التوأمين وأقر بالثاني حد) لأنه أكذب نفسه بدعوى
~~الثاني. التوأم والأنثى توأمة والاثنان توأمان والجمع توائم وتوأم كدخان،
~~كذا في المصباح قوله:
# (وإن عكس لاعن) بأن أقر بالأول ونفى الثاني لأنه قاذف بنفي الثاني ولم
~~يرجع ms2173 عنه قوله:
# (وثبت نسبهما فيهما) أي في المسألتين لأنهما خلقا من ماء واحد، والتوأمان
~~ولدان بين ولادتهما أقل من ستة أشهر، وفيه إشارة إلى أنه لو نفاهما ثم مات
~~أحدهما قبل اللعان لزماه وقدمنا تفاريعه. ولو جاءت بثلاثة في بطن واحد فنفى
~~الثاني وأقر بالأول والثالث يلاعن وهم بنوه، ولو نفى الأول والثالث وأقر
~~بالثاني يحدوهم بنوه، كذا في شرح النقاية. اعلم أنه في صورة ما إذا أقر
~~بالأول ونفى الثاني إذا قال بعده هما ابناي أو ليسا بابني فلا حد فيهما،
~~كذا في فتح القدير. وفي شهادات الجامع للصدر الشهيد من باب شهادة ولد
~~الملاعنة: باع أحد التوأمين وقد ولدا في ملكه وأعتقه المشتري فشهد لبائعه
~~تقبل، فإن ادعى الباقي ثبت نسبهما وانتقض البيع والعتق والقضاء ويرد ما قبض
~~أو مثله إن هلك للاستناد كتحويل العقد، وإن كان القضاء قصاصا في طرف أو نفس
~~فأرشه عليه دون العاقلة لأنه بدعواه. ثم اعلم أنه إذا نفي نسب التوأمين ثم
~~مات أحدهما عن توأمه وأمه وأخ لامه فالإرث أثلاث فرضا وردا، للأم السدس
~~وللأخوين الثلث والنصف يرد عليهم. وهذا يبين أن قطع النسب يجري في التوأم
~~لأنه لو لم يقطع نسبه عن أخيه التوأم لكان عصبة يأخذ الثلثين وقطع النسب عن
~~الأخ التوأم بالتبعية لأبيهما وقد قدمناه عن الجامع وتمامه في شرح التلخيص
~~من باب شهادة ولد الملاعنة والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب.
# باب العنين وغيره يقال رجل عنين لا يقدر على إتيان النساء أو لا يشتهي
~~النساء، وامرأة عنينة لا تشتهي الرجال، والفقهاء يقولون به عنة. وفي كلام
~~الجوهري ما يشبهه ولم أجده لغيره ولفظه: عن امرأته تعنينا بالبناء للمفعول
~~إذا حكم عليه القاضي بذلك أو منع عنها بالسحر، والاسم PageV04P205
# منه العنة. وصرح بعضهم بأنه لا يقال عنين به عنة كما يقوله الفقهاء فإنه
~~كلام ساقط قال:
# والمشهور في هذا المعنى كما قال ثعلب وغيره رجل عنين بين التعنين
~~والعنية. وقال في البارع بين العنانة بالفتح. قال الأزهري: وسمي عنينا ms2174 لأن
~~ذكره يعن بقبل المرأة عن يمين وشمال يعترض إذا أراد إيلاجه، كذا في
~~المصباح. وجمعه عنن. وأما عند الفقهاء فهو من لا يصل إلى النساء مع قيام
~~الآلة لمرض به وإن كان يصل إلى الثيب دون البكر أو إلى بعض النساء دون بعض
~~سواء كانت آلته تقوم أو لا كما في العناية ولذا قال في شرح المنظومة:
~~الشكاز بفتح المعجمة وكاف مشددة وبعد الألف زاي هو الذي إذا جذب المرأة
~~أنزل قبل أن يخالطها ثم لا تنتشر آلته بعد ذلك لجماعها وهو من قبيل العنين
~~لها المطالبة بالتفريق، وإن كان يصل إلى الثيب دون البكر أو إلى بعض النساء
~~دون بعض لضعف طبيعته أو لكبر سنه أو سحر فهو عنين في حق من لا يصل إليها
~~لفوات المقصود في حقها فإن السحر عندنا حق وجوده وتصوره ويكون أثره كما في
~~المحيط. ولا يخرج عن العنة بإدخاله في دبرها خلافا لابن عقيل فإنه يقول:
~~الدبر أشد من القبل، كذا في المعراج. وفيه: إذا أولج الحشفة فقط فليس بعنين
~~وإن كان مقطوعها فلا بد من إيلاج بقية الذكر، وينبغي أن يقال يكفي الايلاج
~~بقدر الحشفة من مقطوعها، ولم أر حكم ما إذا قطعت ذكره وإطلاق المحبوب يشمله
~~وهو في تحرير الشافعية لكن قولهم لو رضيت به فلا خيار لها ينافيه وله
~~نظيران: أحدهما لو خرب المستأجر الدار، الثاني لو أتلف البائع المبيع قبل
~~القبض.
# قوله: (وجدت زوجها مجبوبا فرق في الحال) وهو من استؤصل ذكره وخصيتاه يقال
~~جببته جبا من باب قتل قطعته وهو مجبوب بين الجباب بالفتح والكسر، كذا في
~~المصباح.
# وإنما لم يؤجل لعدم الفائدة ولما كان التفريق لفوات حقها توقف على طلبها
~~ولم يذكره هنا اكتفاء بما ذكره في العنين. وأشار إلى أنه لوجب بعد الوصول
~~إليها مرة لا خيار لها كما إذا صار عنينا بعده. ويلحق بالمجبوب من كان ذكره
~~صغيرا جدا كالزر لا من كانت آلته قصيرة لا يمكن إدخالها داخل الفرج فإنها
~~لاحق لها في ms2175 المطالبة بالتفريق، كذا في المحيط. وظاهره أنه إذا كان لا يمكن
~~إدخالها أصلا فإنه كالمجبوب لتقييده بالداخل. وأطلق الزوج المجبوب فشمل
~~الصغير والمريض بخلاف العنين حيث ينتظر بلوغه أو برؤه لاحتمال الزوال.
~~وأراد PageV04P206
# بالمرأة من لها حق المطالبة بالجماع لأنها لو كانت صغيرة انتظر بلوغها في
~~المجبوب والعنين لاحتمال رضاها بخلاف ما لو كان أحدهما مجنونا فإنه لا يؤخر
~~إلى عقله في الجب والعنة لعدم الفائدة ويفرق بينهما للحال في الجب، وبعد
~~التأجيل في العنين لأن الجنون لا يعدم الشهوة بخصومة ولي إن كان وإلا فمن
~~ينصبه القاضي. ولو جاء الولي ببينة في المسألتين على رضاها بعنته أو جبه أو
~~على علمها بحاله عند العقد لم يفرق، ولو طلب يمينها على ذلك تحلف، فإن نكلت
~~لم يفرق وإن حلفت فرق، كذا في فتح القدير. وقالوا: لو جاءت امرأة المجبوب
~~بولد بعد التفريق إلى سنتين يثبت نسبه ولا يبطل التفريق بخلاف العنين حيث
~~يبطل التفريق لأنه لما ثبت نسبه لم يبق عنينا. ونظر فيه الشارح بأن الطلاق
~~وقع بتفريقه. وهو بائن فكيف يبطل ألا ترى أنها لو أقرت بعد التفريق أنه كان
~~قد وصل إليها لا يبطل التفريق.
# وجوابه أن ثبوت النسب من المجبوب باعتبار الانزال بالسحق والتفريق بينهما
~~باعتبار الجب وهو موجود بخلاف ثبوته من العنين فإنه يظهر به أنه ليس بعنين
~~والتفريق باعتباره بخلاف ما استشهد به من إقرارها فإنها متهمة في إبطال
~~القضاء لاحتمال كذبها فظهر أن البحث بعيد كما في فتح القدير. وفي الخانية
~~من فصل العنين: إذ اشهد شاهدان بعد تفريق القاضي على إقرار المرأة قبل
~~التفريق أنه وصل إليها يبطل تفريق القاضي، ولو أقرت بعد التفريق أنه قد وصل
~~إليها لم تصدق على إبطال تفريق القاضي اه‍. والحاصل أن تفريق القاضي في
~~العنين يبطل بمجئ الولد وإقامة البينة على إقرارها بالوصول. وفي
~~التتارخانية: كان الزوج مجبوبا ولم تعلم بحاله فجاءت بولد فادعاه وأثبت
~~القاضي نسبه ثم علمت بحاله وطلبت الفرقة فلها ذلك اه‍. وأطلق في ms2176 المرأة ولا
~~بد من تقييدها بأن لا تكون رتقاء فإن الرتقاء إذا وجدته مجبوبا لا خيار لها
~~كما في الخانية، وأن تكون حرة لأن زوج الأمة إذا كان مجبوبا أو عنينا
~~فالخيار إلى PageV04P207
# المولى في قول أبي حنيفة، فإن رضي المولى لا حق للأمة، وإن لم يرض كانت
~~الخصومة له كما في العزل. وقال أبو يوسف: الخيار إلى الأمة كقوله في العزل.
~~واختلفوا في قول محمد فقيل مع أبي يوسف كما في العزل، وقيل مع الإمام هنا،
~~كذا في الخانية. ولم يقيد التفريق بالطلب للحال لأنها لو وجدته مجبونا
~~فأقامت معه زمانا وهو يضاجعها كانت على خيارها، ولم يذكر حكم ما إذا اختلفا
~~في كونه مجبوبا. وحكمه أنه إذا كان يعرف حقيقة حاله بالمس من غير نظر يمس
~~من وراء الثياب ولا تكشف عورته، وإن كان لا يعرف إلا بالنظر أمر القاضي
~~أمينا لينظر إلى عورته فيخبر بحاله لأن النظر إلى العورة يباح عند الضرورة،
~~كذا في الخانية. ولم يذكر المصنف صفة الفرقة هنا اكتفاء بما ذكره في العنين
~~وهو طلاق بائن كفرقة العنين كما في الخانية. والحاصل أن المجبوب كالعنين
~~إلا في خصلة واحدة وهي أن العنين يؤجل والمجبوب لا، كذا في التتارخانية.
~~ويزاد مسألة بطلان التفريق بمجئ الولد كما قد عملت. والثالثة لا ينتظر
~~بلوغه. والرابعة لا تشترط صحته. وفي فتح القدير: وما نقل عن الهند وإني أنه
~~يؤتى بطست فيه ماء بارد فيجلس فيه العنين فإن تلقص ذكره وانزوى علم أنه لا
~~عنة به وإلا علم أنه عنين، لو اعتبر هذا لزم أن لا يؤجل سنة لأن التأجيل
~~ليس إلا ليعرف أنه عنين على ما قالوا إذ لا فائدة فيه إن أجل مع ذلك لكن
~~التأجيل لا بد منه لأنه حكمه اه‍. والحاصل أن طلبها التفريق في العنين له
~~شرائط مختصة بهما فالمختص به أن يكون الزوج بالغا صحيحا لم يصل إليها مرة
~~فالصبي لا يؤجل إلا بعد بلوغه والمريض بعد صحته والمختص بها أن تكون حرة ms2177
~~بالغة غير رتقاء وقرناء غير عالمة بحاله قبل النكاح وغير راضية به بعده.
# قوله: (وأجل سنة لو عنينا أو خصيا) وهو من نزع خصيتاه وبقي ذكره وهو بفتح
~~الخاء فعيل بمعنى مفعول مثل جريح وقتيل والجمع خصيان. والخصيتان بالتاء
~~البيضتان الواحدة خصية وبدون التاء الخصيان الجلدتان، وجمع الخصية خصي
~~كمدية ومدي. وخصيت العبد أخصيه خصاء بالكسر والمد سللت خصيته، وخصيت الفرس
~~قطعت ذكره فهو مخصي، ويجوز استعمال فعيل ومفعول فيهما، كذا في المصباح. ولا
~~فرق هنا بين سلهما وقطعهما إذا كان ذكره لا ينتشر. قيدنا به لأن آلته لو
~~كانت تنتشر لا خيار لها كما في المحيط، وعلى هذا لا حاجة إلى عطفه على
~~العنين لأنه إن لم يكن عنينا فلا تأجيل وإلا فهو داخل فيه ولذا لم يصرح
~~بالخنثى الذي يبول من مبال الرجال والصبي الذي بلغ أربع عشرة سنة والشيخ
~~الكبير وحكم الثلاث التأجيل كالعنين كما في الخانية لدخول الكل تحت اسم
~~العنين. قال في الخانية: يؤجل الشيخ الكبير إن كان لا يصل إليها اه‍.
~~والمراد من المؤجل الحاكم ولا عبرة PageV04P208
# بتأجيل غيره. قال في الخانية أيضا: وتأجيل العنين لا يكون إلا عند قاضي
~~مصر أو مدينة فلا يعتبر تأجيل المرأة ولا تأجيل غيرها اه‍. وأما رضاها به
~~عند غير الحاكم فمسقط لحقها كما في الخلاصة. ولو عزل القاضي بعدما أجله بنى
~~المتولي على تأجيل الأول وابتدأ السنة من وقت الخصومة واستفيد من وضع
~~المسألة أن نكاح العنين صحيح فإن علمت بعنته وقت النكاح فلا خيار لها كما
~~لو علم المشتري بعيب المبيع، وإن لم تعلم به وقته وعلمت بعده كان لها
~~الخصومة وإن طال الزمان كما في الخانية. وفي المحيط: والإمام المتبع في
~~أحكام العنين عمر وعلي وابن مسعود وابن عباس رضي الله عنهم ولم ينقل عن
~~أقرانهم خلافه فحل محل الاجماع، ولان عدم الوصول قد يكون لعلة معترضة وقد
~~يكون لآفة أصلية فلا بد من ضرب مدة لاستبانة العلة من العنة فقدر بسنة
~~لاشتمالها على الفصول ms2178 الأربع اه‍. وقد كتبنا في القواعد الفقهية في مذهب
~~الحنفية أن قاضيا لو قضى بعدم تأجيل العنين لم ينفذ قضاؤه ولم يقيد المرأة
~~بشئ. ولا بد من كونها حرة وغير رتقاء كما قدمناه في زوجة المجبوب، وعلله في
~~الاختيار بأن الرتقاء لا حق لها في الوطئ فلا تملك الطلب، ولو اختلفا في
~~كونها رتقاء يريها النساء كما في التتارخانية. وأطلق الزوج فشمل المعتوه
~~لما في الخانية: والمعتوه إذا زوجه وليه امرأة فلم يصل إليها أجله القاضي
~~سنة بحضرة الخصم عنه. ولا بد من تقييد الزوج بكونه صحيحا كما سيأتي أن
~~المريض لا يؤجل حتى يصح ولم يذكره محمد. واختلفوا في تلك السنة فقيل شمسية
~~وهي تزيد على القمرية بأحد عشر يوما. قال في الخلاصة: وعليه الفتوى. وقيل
~~قمرية وهي ثلاثمائة وأربعة وخمسون يوما وصححه في الواقعات والولوالجية وهو
~~ظاهر الرواية كما في الهداية فكان هو المعتمد لأنه الثابت عن صاحب المذهب.
~~وفي الخانية: إذا ثبت عدم الوصول أجله القاضي طلب أو لم يطلب ويكتب التأجيل
~~ويشهد على التاريخ. وفي المجتبي: إذا كان التأجيل في أثناء الشهر يعتبر
~~بالأيام إجماعا كما ذكره في العدة.
# قوله: (فإن وطئ وإلا بانت بالتفريق إن طلبت) أي طلبا ثانيا فالأول
~~للتأجيل والثاني للتفريق. وذكر خجامسكين أن قوله إن طلبت متعلق بالجميع وهو
~~حسن وطلب وكيلها بالتفريق عند غيبتها كطلبها على خلاف فيه ولم يذكره محمد.
~~وأطلقه فشمل ما إذا طلبت على PageV04P209
# التراخي أولا وثانيا ولذا لو خاصمته ثم تركت مدة فلها المطالبة ولو
~~طاوعته في المضاجعة تلك الأيام كما في الخانية. ولما كانت هذه فرقة قبل
~~الدخول حقيقة كانت بائنة ولها كمال المهر وعليها العدة لوجود الخلوة
~~الصحيحة. وأشار إلى أنه لو وطئها مرة لا حق لها في المطالبة لسقوط حقها
~~بالمرة قضاء وما زاد عليها فهو مستحق ديانة لا قضاء كما في جامع قاضيخان.
# وفي فتاواه: لو كان يأتيها فيما دون الفرج حتى ينزل وتنزل ولا يصل إليها
~~في فرجها وقامت معه على ذلك ms2179 زمانا وهي بكر أو ثيب ثم خاصمته إلى القاضي
~~سنة، ولو وطئها بعد التأجيل سقط حقها ولو حائضا أو نفساء أو صائمة أو
~~محرمة، كذا في المعراج وإلى أن الزوج لو طلب أن يؤجل بعد السنة ولو يوما لا
~~يجيبه القاضي إلا برضاها ولها الرجوع واختيار الفرقة، كذا في الاختيار.
~~وقدمنا أن المراد بالزوجة الحرة، أما الأمة فالخيار لمولاها لا لها كالاذن
~~في العزل، وفي المحيط: فرق بينهما ثم تزوجها ثانيا لا خيار لها لرضاها
~~بالمقام معه، ولو تزوج أخرى عالمة بحاله لا خيار لها وعليه الفتوى، ولو كان
~~له امرأة يصل إليها وولدت منه أولا ثم أبانها ثم تزوجها ولم يصل في النكاح
~~الثاني فهو عنين لأنها باعتبار كل عقد يتجدد لها حق المطالبة اه‍. وفي
~~المعراج: ويؤهل الصبي هنا للطلاق في مسألة الجب لأنه مستحق عليه كما يؤهل
~~بعتق القريب ومنم من جعله فرقة بغير طلاق والأول أصح اه‍.
# قوله: (فلو قال وطئت وأنكرت وقلن بكر خيرت وإن كانت ثيبا صدق بحلفه)
~~أطلقه فشمل ما إذا وقع الاختلاف في الابتداء بأن ادعى الوصول إليها وأنكرت
~~أو، في الانتهاء فإن قوله خيرت شامل لتخيير تأجيله سنة في الابتداء أو
~~لاختيار الفرقة بعد التأجيل.
# وحاصله أنها إن كانت ثيبا فالقول قوله في الوطئ ابتداء وانتهاء مع يمينه
~~فإن نكل في الابتداء يؤجل سنة ولا يؤجله إلا إذا ثبت عدم الوصول إليها، وإن
~~نكل في الانتهاء تخير للفرقة، وإن كانت بكرا ثبت عدم الوصول إليها بقولهن
~~فيؤجل في الابتداء ويفرق في الانتهاء وبهذا ظهر أن ما ذكره الشارح من أن
~~المصنف لم يذكر كيفية ثبوت العنة في الابتداء وذكره في الانتهاء غفلة عما
~~فهمته من كرمه لما قررنا أن التخيير شامل لهما. والتقييد بقوله وقلن
~~PageV04P210
# المفيد للجماع اتفاقي أو لبيان الأولى للاكتفاء بقول الواحدة والاثنتان
~~أحوط، وفي البدائع أوثق، وفي الأسبيجابي أفضل. وشرط الحاكم الشهيد في
~~الكافي عدالتها. وطريق معرفة أنها بكر أن تبول على جدار فإن وصل إليه فبكر
~~وإلا ms2180 فلا، أو يرسل في فرجها ما في بيضة فإن دخل فثيب وإلا فبكر، أو يرسل في
~~فرجها أصغر بيضة للدجاجة فإن دخلت من غير عنف فهي ثيب وإلا فبكر. وفي
~~الخانية: وإن شهد البعض بالبكارة والبعض بالثيابة يريها غيرهن اه‍. وفي
~~المعراج: لو وجدت ثيبا وزعمت أن عذرتها زالت بسبب أخر من غير وطئه كإصبعه
~~وغيرها فالقول قوله لأنه الظاهر والأصل عدم أسباب أخر. وفي المحيط: عنين
~~أجله القاضي سنة وامرأته ثيب فوطئها وادعت بعد الحول أنه لم يطأها وقالت
~~حلفه فأبى أن يحلف ففرق القاضي بينهما لم يسعها أن تتزوج بآخر ولم يسعه أن
~~يتزوج بأختها اه‍ قوله: (وإن اختارته بطل حقها) أطلقه فشمل الاختيار حقيقة
~~وحكما كما إذا قامت من مجلسها أو أقامها أعوان القاضي قبل أن تختار شيئا أو
~~قام القاضي قبل أن تختار لامكان أن تختار مع القيام وعليه الفتوى، كذا في
~~المحيط والواقعات وفي البدائع: ظاهر الرواية أنه لا يتوقف على المجلس. وقيد
~~بقوله بانت بالتفريق لأن الفرقة لا تقع باختيارها نفسها بل لا بد من تطليق
~~الزوج بائنة أو تفريق القاضي إن امتنع. وقيل تقع باختيارها، وجعله في
~~الخلاصة ظاهر الرواية والأول رواية الحسن. وأشار ببطلانه باختيارها إلى أنه
~~لو فرق بينهما ثم تزوجها ثانيا لم يكن لها خيار لرضاها بحاله كما لو تزوجته
~~عالمة بحاله على المفتي به كما في المحيط. وفي PageV04P211
# الخانية: فرق بين العنين وبين امرأته ثم تزوج أخرى تعلم بحاله اختلفت
~~الروايات والصحيح أن للثانية حق الخصومة لأن الانسان قد يعجز عن امرأة ولا
~~يعجز عن غيرها. ويحتسب من السنة أيام حيضها ورمضان وحجه وغيبته لا بمرض
~~أحدهما على المفتى به مطلقا كما في الولوالجية. وصحح في الخانية أن الشهر
~~لا يحتسب وما دونه يحتسب. وفي المحيط أصح الروايات عن أبي يوسف أن نصف
~~الشهر وما دونه يحتسب وما زاد على النصف لا يحتسب ولا بحجها وغيبتها وحبسها
~~وامتناعها من المجئ إلى السجن بعد حبسه بعد أن يكون فيه موضع ms2181 خلوة ولو على
~~مهرها. وفي الخلاصة: لو كان محرما وقت الخصومة أجله بعد الاحرام. وفي
~~الخانية: لو وجدت زوجها مريضا لا يقدر على الجماع لا يؤجل ما لم يصح وإن
~~طال المرض اه‍. وفيها: وإن كان الزوج مظاهرا منها إن كان قادرا على الاعتاق
~~أجله القاضي، وإن كان عاجزا عنه أمهله القاضي شهرين للكفارة ثم يؤجل، وإن
~~ظاهر بعد التأجيل لا يلتفت إليه ويحتسب ذلك عليه اه‍. وفي المحيط الجامع:
~~أصله أن كل موضع تجري الوكالة فيه ينتصب الولي فيه خصما فالتفريق بسبب الجب
~~وخيار البلوغ وعدم الكفاءة تجري الوكالة فيه فانتصب الولي فيه خصما، وكل
~~موضع لا تجري الوكالة فيه لا ينتصب الولي خصما فيه كالفرقة بالاباء عن
~~الاسلام واللعان اه‍.
# قوله: (ولم يخير أحدهما بعيب) أي لا خيار لاحد الزوجين بعيب في الآخر لأن
~~المستحق بالعقد هو الوطئ والعيب لا يفوته بل يوجب فيه خللا ففواته بالموت
~~قبل التسليم لا يوجب الخيار فاختلاله أولى. وفي الهداية: إن اختلاله بالموت
~~لا يوجب الفسخ فبالعيب أولى. واعترض عليه جميع الشارحين بأن النكاح مؤقت
~~بحياتهما ولم يجيبوا وأجبت عنه بجوابين: الأول أن النكاح ينتهي بالموت لا
~~أنه ينفسخ قالوا والشئ بانتهائه يتقرر ولا PageV04P212
# ينفسخ. والثاني وهو الأحسن أنه على حذف مضاف تقديره لا يوجب خيار الفسخ
~~حتى لا يسقط بالموت شئ من مهرها. أطلق العيب فشمل الجذام والبرص والجنون
~~والرتق والقرن، وخالف الشافعي ومالك وأحمد في هذه الخمسة، وخالف محمد في
~~الثلاثة الأول إذا كانت بالزوج فتخير المرأة بخلاف ما إذا كانت بها فلا
~~يخير لقدرته على دفع الضرر عن نفسه بالطلاق دونها، ويرد عليه تخيير الغلام
~~إذا بلغ عند محمد فإنه قادر بالطلاق. ويمكن أن يجاب بأن خيار البلوغ لدفع
~~ضرر فعل الغير بخلافه هنا لأن الزوج فعله كما لا يخفى. الجذام من الجذم
~~بفتح الجيم القطع وهو مصدر من باب ضرب ومنه يقال جذم بالبناء للمفعول إذا
~~أصابه الجذام لأنه يقطع اللحم ويسقطه وهو مجذوم. قالوا: ولا يقال فيه ms2182 من
~~هذا المعنى أجذم وزان أحمر، كذا في المصباح. وفي القاموس: والجذام كالغراب
~~علة تحدث من انتشار السوداء في الجسد كله فيفسد مزاج الأعضاء وهيآتها وربما
~~انتهى إلى تأكل الأعضاء وسقوطها عن تقرح جذم فهو مجذوم ومجذم وأجذم، وهم
~~الجوهري في منعه اه‍. والبرص محركة بياض يظهر في ظاهر البدن لفساد مزاج.
~~برص كفرح فهو أبرص وأبرصه الله ثم قال في موضع آخر: وجن بالصم جنا وجنونا
~~واستجن مبنيا للمفعول، وتجنن وتجان وأجنه الله فهو مجنون. وأما الرتق ضد
~~الفتق ومحركة جمع رتقة، ومصدر قولك امرأة رتقاء بينة الرتق لا يستطاع
~~جماعها أو لا خرق لها الا المبال خاصة.
# وفي المصباح: رتقت المرأة رتقا من باب تعب فهي رتقاء إذا استد مدخل الذكر
~~من فرجها فلا يستطاع جماعها. والقرن مثل فلس العفلة وهو لحم ينبت في الفرج
~~في مدخل الذكر كالغدة الغليظة وقد يكون عظما. ويحكى أنه اختصم إلى القاضي
~~شريح في جارية بها قرن فقال أقعدوها فإن أصاب الأرض فهو عيب وإلا فلا. وقال
~~القلعي: القرن بفتح الراء بمنزلة العفلة فأوقع المصدر موقع الاسم وهو سائغ،
~~كذا في المصباح. والرتق بفتح التاء كما في العناية. وقد كتبنا في القواعد
~~الفقهية في مذهب الحنفية أن القاضي لو قضى برد أحد الزوجين بعيب نقذ قضاؤه.
~~وفي PageV04P213
# القنية من الكراهية: جراح اشترى جارية رتقاء فله شق الرتق وإن تألمت اه‍.
~~ولم أر حكم شق الرتقاء المنكوحة وقالوا في تعليل عدم ردها لامكان شقه ولكن
~~ما رأيت هل يشق جبرا أم لا. وفي المعراج: لو تراضى العنين وزوجته على
~~النكاح بعد التفريق فله أن يتزوجها إلا رواية عن أحمد حيث قال لا يجتمعان
~~أبدا كفرقة اللعان وهذا باطل لا أصل له والله أعلم بالصواب.
# باب العدة لما ترتبت في الوجود على الفرقة بجميع أنواعها أوردها عقيب
~~الكل. وهي لغة الاحصاء عددت الشئ أحصيته إحصاء. وفي شرح المجمع للمصنف
~~العدة مصدر عد الشئ يعده. وسئل عليه السلام متى تكون القيامة قال: إذا
~~تكاملت العدتان ms2183 أي عدة أهل الجنة وعدة أهل لنار، أي عددهم. وسمي زمان
~~التربص عدة لأنها تعده. ويقال على المعدود. وفي الدر النثير أي إذا تكاملت
~~عند الله برجوعهم إليه. وفي المصباح: وعدة المرأة قيل أيام أقرائها مأخوذ
~~من العد والحساب، وقيل تربصها المدة الواجبة عليها والجمع عدد مثل سدرة
~~وسدر. وقوله تعالى * (فطلقوهن لعدتهن) * [الطلاق: 1] قال النحاة: للام
~~بمعنى في أي في عدتهن اه‍.
# وفي الشريعة ما ذكره بقوله: (هي تربص يلزم المرأة عند زوال النكاح أو
~~شبهته) أي لزوم انتظار انقضاء مدة والتربص التثبت والانتظار قال الله تعالى
~~* (فتربصوا حتى حين) * [المؤمنون: 52] وقال تعالى * (يتربص بكم الدوائر) *
~~[التوبة: 89] وقال تعالى * (فتربصوا إنا معكم متربصون) * [التوبة: 25] كذا
~~في البدائع. وإنما قدرنا اللزوم لأن التربص فعلها وقد قالوا إن ركنها حرمات
~~أي لزومات كحرمة تزوجها على الغير. ونقلوا عن الشافعي أن ركنها التربص عنده
~~وفرعوا على الاختلاف تداخل العدتين، فعندنا يتداخلان خلافا له وانقضاؤه
~~بدون علمها عندنا خلافا له وهذا أولى مما في البدائع من جعلها في الشرع
~~عندنا اسما لأجل ضرب لانقضاء ما بقي من آثار النكاح، وعند الشافعي اسما
~~لفعل التربص PageV04P214
# لأنه على هذا التقدير يكون ركنها نفس الاجل وقد صرحوا بخلافه إلا أنه لو
~~صح اندفع الاشكال الوارد على عدة الصغيرة إذ ليس في العدة وجوب شئ بل هي
~~مجرد انقضاء الأجل ، والثابت في هذه المدة عدم صحة التزوج لا خطاب أحد بل
~~وضع الشارع عدم الصحة لو فعل. ويرد على ما في الكتاب عدة الصغيرة إذ لا
~~لزوم في حقها ولا تربص واجب، وأجيب بأنها أليست هي الخاطبة بل الولي هو
~~المخاطب بأن لا يزوجها حتى تنقضي مدة العدة ولهذا لم يطلق أكثر المشايخ لفظ
~~الوجوب على عدة الصغيرة لعدم خطابها وإنما يقولون تعتد. وقيد بقوله يلزم
~~المرأة لأن ما يلزم الرجل من التربص عن التزوج إلى مضي عدة امرأته في نكاح
~~أختها ونحوه لا يسمى عدة اصطلاحا لاختصاصه بتربصها وإن وجد معنى العدة فيه،
~~ويجوز إطلاق العدة ms2184 عليه شرعا كما أفهمه ما في فتح القدير. فعلى هذا ما في
~~الكتاب معناها الاصطلاحي. وأما في الشريعة فهي تربص يلزم المرأة والرجل عند
~~وجود سببه.
# وقد ضبط الفقيه أبو الليث رحمه الله في خزانة الفقه المواضع التي يمتنع
~~الانسان من الوطئ فيها حتى تمضي مدة في عشرين موضعا: نكاح أخت امرأته
~~وعمتها وخالتها وبنت أختها وبنت أخيها والخامسة وإدخال الأمة على الحرة
~~ونكاح أخت الموطوءة في نكاح فاسدا أو في شبهة عقد، ونكاح الرابعة كذلك،
~~ونكاح المعتدة للأجنبي، ونكاح المطلقة ثلاثا ، ووطئ الأمة المشتراة،
~~والحامل من الزنا إذا تزوجها، والحربية إذا أسلمت في دار الحرب وهاجرت
~~إلينا وكانت حاملا فتزوجها رجل، والمسبية لا توطأ حتى تحيض أو يمضي شهر إن
~~كانت لا تحيض لصغر أو كبر، ونكاح المكاتبة ووطؤها لمولاها حتى تعتق أو تعجز
~~نفسها، ونكاح الوثنية والمرتدة والمجوسية لا يجوز حتى تسلم ودخل تحت شبهة
~~النكاح الفاسد، ومن زفت إليه غير امرأته فوطئها. ولكن خرج عن التعريف عدة
~~أم الولد إذا مات مولاها أو أعتقها فإنها واجبة عندنا مع أنها لم تكن عند
~~زوال النكاح أو شبهته. هذا ما أوردته قبل الاطلاع على الاصطلاح ثم رأيته
~~عرفها فيه بما يدخل عدة أم الولد فقال:
# هي اسم لأجل ضرب لانقضاء ما بقي من آثار النكاح أو الفراش. وقال في إيضاح
~~الاصلاح: لا بد منه لتنظيم عدة أم الولد اه‍. وفي بعض النسخ أو شبهه بإضافة
~~الشبه إلى ضمير النكاح، وعلى النسخة الأولى بإضافة الشبهة إليه، فعلى
~~النسخة الثانية تدخل عدة أم الولد لأنها تربص يلزمها عند زوال شبه النكاح
~~لما أن لها فراشا كالحرة وإن كان أضعف PageV04P215
# من فراشها وقد زال بالعتق ولكن لا يدخل من زفت إليه غير امرأته وقلن
~~امرأتك إلا على النسخة الأولى. وعليها فينبغي أن يقال: قوله أو شبهته معطوف
~~على الزوال لا على النكاح لأنه لو عطف عليه لاقتضى أنها لا تجب إلا عند
~~زوال الشبهة وليس كذلك. وأما سبب وجوبها فلكل نوع منها ms2185 سبب، فعدة الأقراء
~~لوجوبها أسباب منها: الفرقة في النكاح الصحيح سواء كانت بطلاق أو بغير طلاق
~~بعد وطئ أو خلوة، ومنها عدة النكاح الفاسد سببها تفريق القاضي أو المشاركة
~~وشرطها أن تكون بعد الوطئ حقيقة، ومنها عدة الوطئ عن شبهة فسببها الوطئ،
~~ومنها عدة أم الولد وسببها عتق المولى باعتاقه أو موته وأما عدة من لم تحض
~~لصغر أو كبر سببها الطلاق. وشرط وجوبها إما الصغر أو الكبر أو عدم الحيض
~~رأسا. والثاني الدخول حقيقة أو حكما، وأما عدة الحمل فسببها الفرقة أو
~~الوفاة، كذا في البدائع مختصرا وهو مخالف لما في فتح القدير من أن سبب
~~وجوبها عقد النكاح المتأكد بالتسليم أو ما يجري مجراه من الخلوة والموت ولو
~~فاسدا، وأما الفرقة فشرطها فالإضافة في قولهم عدة الطلاق إلى الشرط اه‍.
~~والظاهر ما في فتح القدير لعدم صلاحية الطلاق والموت للسببية لما في المصفي
~~كان القياس أن لا تجب العدة بالطلاق والموت لأنهما مزيلان للنكاح والشئ إذا
~~زال يزول جميع آثاره وإنما وجبت بالنص على خلاف القياس اه‍. وحكمها حرمة
~~نكاحها على غيره وحرمة نكاح أختها وأربع سواها كذا قالوا، وينبغي الاقتصار
~~على الثاني لأن حرمة نكاحها على غيره من المحرمات التي قدمنا أنها الركن.
# ومحظوراتها حرمة التزين والتطيب - خصوصا في المبانة - والخروج من المنزل
~~عموما كما سيأتي في الحداد. وأنواعها حيض وأشهر ووضع حمل لتعرف براءة رحم
~~وللتعبد ولاظهار حزن على زوج. وإلى هنا ظهر أن الكلام فيها في عشرة مواضع:
~~معناها لغة وشرعا واصطلاحا وركنها وشرطها وسببها وحكمها ومخطوراتها
~~وأنواعها ودليلها. PageV04P216
# قوله: (عدة الحرة للطلاق أو الفسخ ثلاثة أقراء) أي حيض ظاهر في أن العدة
~~اسم للأجل المضروب كما في البدائع على إرادة مدة ثلاثة أقراء لأنه أوقع
~~ثلاثة خبرا للعدة على تقدير الرفع فهو مخالف لما قدمناه من التحقيق، وأما
~~على تقدير نصب ثلاثة فالمراد كون عدتها في مدة ثلاثة أقراء لأن الحرمات
~~تتعلق في مدة الأقراء فكان ظرف زمان معربا واقعا خبرا عن اسم معنى ms2186 نحو
~~السفر غدا لكنه على تقدير الرفع اعتبر فيه الاطلاق المجازي أعني إطلاق
~~العدة على نفس المدة. أطلق الطلاق فشمل البائن والرجعي ولم يقيد بالدخول
~~بناء على أن الأصل في النكاح الدخول ولا بد منه حقيقة أو حكما حتى تجب على
~~مطلقة بعد الخلوة ولو فاسدة كما بيناه فيها، ولم أر حكم ما إذا وطئها في
~~دبرها أو أدخلت منيه في فرجها ثم طلقها من غير إيلاج في قبلها. وفي تحرير
~~الشافعية وجوبها فيهما ولا بعد أن بحكم على المذهب بالثاني لأن إدخال المني
~~محتاج إلى تعرف البراءة أكثر من مجرد الايلاج والأصل في هذا النوع قوله
~~تعالى * (والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء) * [البقرة: 822] والمراد
~~بهن المدخولات اللاتي يحضن وهو خبر بمعنى الامر وأصل الكلام ليتربصن ولام
~~الامر محذوفة فاستغنى عن ذكره، وإخراج الامر في صورة الخبر تأكيد له
~~وللاشعار بأنه مما يتلقى بالمسارعة إلى امتثاله نحو قولهم في الدعاء رحمك
~~الله أخرج في صورة الخبر ثقة بالاستجابة كأن الرحمة وجدت فهو يخبر عنها.
~~وبناؤه على المبتدأ يدل على زيادة التأكيد، ولو قيل يتربص المطلقات لم يكن
~~بتلك الوكادة لأن الجملة الاسمية تدل على الدوام والثبات بخلاف الفعلية.
# وفي ذكر الأنفس تهييج لهن على التربص وزيادة تعب إذ نفوسهن طوامح إلى
~~الرجال فأمرن أن يقمعن أنفسهن ويغلبنها على الطموح ويجبرنها على التربص.
~~وانتصب ثلاثة على الظرف أي مدة ثلاثة قروء وجاء المميز على جمع الكثرة دون
~~القلة التي هي الأقراء لجواز استعمال أحد الجمعين مكان الآخر لاشتراكهما في
~~الجميعة، ولعل القروء أكثر في جمع القرء من الأقراء فأوثر عليه تنزيلا
~~لقليل الاستعمال منزلة المهمل، كذا في المعراج. والقرء مشترك بين الحيض
~~والطهر، وأوله أصحابنا في الآية بالحيض، والشافعي بالطهر وموضعه الأصول.
~~PageV04P217
# وفائدة الخلاف تظهر فيما إذا طلقها في الطهر فإنه تنقضي العدة برؤية قطرة
~~من الدم من الحيضة الثالثة عنده، وعندنا لا تنقضي العدة ما لم تطهر منها،
~~كذا في غاية البيان.
# وفي المبسوط: الحيضة الأولى لتعرف براءة الرحم، والثانية ms2187 لحرمة النكاح،
~~والثالثة لفضيلة الحرية وشمل جميع أسبابه من الفسخ بخيار البلوغ والعتق
~~وملك أحد الزوجين صاحبه وردة أحدهما، وقدمنا في نكاح الأولياء جملة الفرق
~~والايراد على قولهم أنه لا يحتمل الفسخ بعد التمام، ثم رأيت في إيضاح
~~الاصلاح هنا أنه لا فرق بين الطلاق أو الفسخ أو الرفع ثم قال: اعلم أن
~~النكاح بعد التمام لا يحتمل الفسخ فكل فرقة بغير طلاق قبل تمام النكاح
~~كالفرقة بخيار البلوغ والفرقة بخيار العتق والفرق بعدم الكفاءة فسخ، وكل
~~فرقة بغير طلاق بعد تمام النكاح كالفرقة بملك أحد الزوجين الآخر والفرقة
~~بتقبيل ابن الزوج ونحوه رفع وهذا واضح عند من له خبرة في هذا الفن اه‍.
~~وعدم الكفاءة ومن هذا النوع ما إذا تزوج المكاتب بنت مولاه بإذنه ثم مات
~~المكاتب بعد موت المولى لا عن وفاء فإن النكاح يفسد وتعتد بثلاث حيض إن
~~كانت مدخولا بها وسقط مهرها بقدر ما ملكت منه وإلا فلا عدة، وإن مات عن
~~وفاء تعتد عدة الوفاة دخل بها أو لم يدخل، ولها الصداق والإرث لأنا حكمنا
~~بعتقه في آخر جزء من أجزاء حياته، وقدمنا في فصل التحليل أن العدة لا تظهر
~~في حق المطلق حيث كان دون الثلاث وهكذا في الفسخ، فلو اشترى زوجته بعد
~~الدخول لا عدة عليها له وتعتد لغيره حتى لا يزوجها من الغير ما لم تحض
~~حيضتين، ولهذا لو طلقها السيد في هذه العدة لم يقع طلاقه لأنها معتدة
~~بالنسبة إلى غيره ولهذا تحل له بملك اليمين بخلاف ما إذا اشترت الحرة زوجها
~~بعد الدخول وقد كان قال لها أنت طالق للسنة وهي حائض ثم طهرت من حيضها وقع
~~الطلاق لعدم ارتفاع عدة الطلاق بدليل حرمة وطئها. ولا بد في انقضاء عدتها
~~من الاقرار بالطلاق لأنه لو طلقها وأقام معها زمانا منكرا طلاقها لم تنقض
~~عدتها، هكذا اختاره المشايخ كذا في المحيط وسيأتي زيادة بيان له. ولو اشترى
~~المكاتب زوجته ثم مات فإن ترك وفاء فهو حر في آخر حياته وفسد ms2188 نكاحه، فإن لم
~~يكن دخل بها فلا عدة لوقوع الفرقة قبل الدخول وهي أمة، فإن PageV04P218
# كانت ولدت منه تعتد بثلاث حيض حيضتان بالفرقة وثلاث بالوفاة إلا أنها
~~تتداخل وتحد في الأوليين دون الثالثة، كذا في المحيط. وأطلق الحرة فشمل
~~المسلمة والكتابية تحت مسلم فالكتابية تحت المسلم كالمسلمة حرتها كحرتها
~~وأمتها كأمتها، وأما إذا كانت تحت ذمي فلا عدة عليها إذا كانوا لا يدينون
~~ذلك إلا إذا كانت حاملا عند الإمام خلافا لهما وقد مرت، وذكرها في البدائع
~~هنا. وفي الولوالجية قال: إلا أن تكون حاملا فتمنع من التزوج إن كان ذلك في
~~دينهم اه‍. فقيد الحامل بأن تكون في دينهم العدة لها. وفي البزازية: شهدا
~~أن زوجها طلقها ثلاثا إن كان غائبا ساغ لها أن تتزوج بآخر، وإن كان حاضرا
~~لا لأن الزوج إذا أنكر احتيج إلى القضاء بالفرقة ولا يجوز القضاء بها إلا
~~بحضرة الزوج. وفيها: لو شهد عندها رجلان أنه طلقها ليس لها أن تمكن من
~~نفسها وإن أخبرها واحد ليس لها الامتناع اه‍. فقد قبل خبر الواحد العدل
~~بموته عندها ولم يقبل بطلاقه، وذكر في الاستحسان لو أخبر الابن رجلان أن
~~فلانا قتل أباه ليس له أن يقتله حتى يحكم القاضي بشهادتهما بخلاف المرأة
~~إذا أخبرها عدلان بالطلاق فإنه يحرم عليها التمكين من غير حكم بشهادتهما.
~~ولو برهن القاتل عند ابن المقتول أنه قتله للردة أو للقصاص إن كان الشاهدان
~~ممن لو شهدا عند الحاكم تقبل شهادتهما ليس للابن قتله وإلا فله اه‍.
# قوله: (وثلاثة أشهر إن لم تحض) أي عدة الحرة إن لم تكن من ذوات الحيض
~~لصغر أو كبر مدة ثلاثة أشهر لقوله تعالى * (واللائي يئسن من المحيض من
~~نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر) * [الطلاق: 4] في حق الآيسة وقوله
~~تعالى * (واللائي لم يحضن) * [الطلاق: 4] في حق الصغيرة ومن بلغت بالسن ولم
~~تحض. وشمل قوله إن لم تحض أيضا البالغة إذا لم تر دما أو رأت وانقطع قبل
~~التمام، ومن بلغت مستحاضة، والمستحاضة التي نسيت ms2189 عادتها وهو مما يلغز به
~~فيقال: شابة ترى ما يصلح حيضا في كل شهر وعدتها بالأشهر لكن في التحقيق لما
~~نسيت عادتها جاز كونها أول كل شهر وآخره فإذا قدرت بثلاثة أشهر علم أنها
~~حاضت ثلاث حيض بيقين بخلاف ما لم تنس فإنها ترد إلى أيام عادتها فجاز كون
~~عدتها أول الشهر فتخرج من العدة بخمسة أو ستة من الثالث. وفي فتح القدير
~~أخذا من الزيلعي في الحيض: PageV04P219
# واعلم أن إطلاقهم الانقضاء بثلاثة أشهر في المستحاضة الناسية لعادتها لا
~~يصح إلا فيما إذا طلقها أول الشهر، أما إذا طلقها بعد ما مضى من الشهر قدر
~~ما يصلح حيضة فينبغي أن يعتبر ثلاثة أشهر غير باقي هذا الشهر ا ه‍. اعلم أن
~~ما ذكره في فتح القدير أن تقدير عدتها بثلاثة أشهر قول المرغيناني وذكر هو
~~في الحيض اختلافا قال: والفتوى على قول الحاكم من أن طهرها مقدر بشهرين
~~فعلى هذا لا بد من ستة أشهر للاطهار وثلاث حيض بشهر احتياطا.
# والمراد بالصغيرة من لم تبلغ سن الحيض والمختار المصحح أنه تسع، وعن
~~الإمام الفضلي أنها إذا كانت مراهقة لا تنقضي عدتها بالأشهر بل يوقف حالها
~~حتى يظهر هل حبلت من ذلك الوطئ أم لا، فإن ظهر حبلها اعتدت بالوضع وإن لم
~~يظهر فبالأشهر ا ه‍. وفي فتح القدير:
# ويعتد بزمن التوقف من عدتها لأنه كان ليظهر حبلها فإذا لم يظهر كان من
~~عدتها ا ه‍. وفي التتارخانية: امرأة رأت الدم وهي بنت ثلاثين سنة مثلا رأت
~~يوما دما لا غير ثم طلقها زوجها قال: ليست هي آيسة. وقال أبو جعفر: تعتد
~~بالشهور لأنها من اللائي لم يحضن وبه تأخذ ا ه‍. وفي الصغرى واعتبار الشهور
~~في العدة بالأيام دون الأهلة بالاجماع إنما الخلاف بين أبي حنيفة وصاحبيه
~~في الإجارة ا ه‍. وفي المجتبى جعله على الخلاف كالإجارة والدين وإنما تعتبر
~~بالأيام اجماعا مدة العنين. وفي التتارخانية: امرأة بلغت فرأت يوما دما ثم
~~انقطع عنها الدم حتى مضت سنة ثم طلقها ms2190 زوجها فعدتها بالأشهر ا ه‍. وخرج
~~بقوله إن لم تحض الشابة الممتد طهرها فلا تعتد بالأشهر وصورتها: إذا رأت
~~ثلاثة أيام وانقطع ومضى سنة أو أكثر ثم طلقت فعدتها بالحيض إلى أن تبلغ إلى
~~حد الإياس وهو خمس وخمسون سنة في المختار، كذا في البزازية. ومن الغريب ما
~~في البزازية قال العلامة والفتوى في زماننا على قول مالك في عدة الآيسة ا
~~ه‍. ولو قضى قاض بانقضاء عدة الممتد طهرها بعد مضي تسعة PageV04P220
# أشهر نفذ كما في جامع الفصولين. ونقل في المجمع أن مالكا يقول: إن عدتها
~~تنقضي بمضي حول. وفي شرح المنظومة أن عدة الممتد طهرها تنقضي بتسعة أشهر
~~كما في الذخيرة معزيا إلى حيض منهاج الشريعة ونقل مثله عن ابن عمر قال:
~~وهذه المسألة يجب حفظها لأنها كثيرة الوقوع. وذكر الزاهدي وقد كان بعض
~~أصحابنا يفتون بقول مالك في هذه المسألة للضرورة خصوصا الإمام والدي ا ه‍.
# قلت: لكنه مخالف لجميع الروايات لا يفتى به نعم لو قضى مالكي به نفذ. وفي
~~فتح القدير: ثم أكثر المشايخ لا يطلقون لفظ الوجوب على هذه الصغيرة لأنها
~~غير مخاطبة بل يقولون تعتد. وفي المبسوط قال بعض علمائنا: هي لا تخاطب
~~بالاعتداد لكن الولي يخاطب بأن لا يزوجها حتى تنقضي مدة العدة مع أن العدة
~~مجرد مضي المدة فثبوتها في حقها لا يؤدي إلى توجيه خطاب الشرع عليها، ولا
~~يخفى أن القائل الأول قوله مبني على أنه يراها الحرمات أو التربص الواجب،
~~فإن قلت على تقدير كونها مضي المدة أليس أن فيها يجب أن لا تتزوج فلا بد أن
~~يتعلق خطاب نهي التزوج بالولي فجعلها المدة كما قال شمس الأئمة لا يستلزم
~~انتفاء قول الأول ويخاطب الولي بأن لا يزوجها، فالجواب لا يلزم فإنا إذا
~~قلنا إنها المدة فالثابت فيها عدم صحة التزوج لا خطاب أحد بل وضع الشارع
~~عدم الصحة لو فعل ا ه‍.
# والحاصل أن الصغيرة أهل لخطاب الوضع وهذا منه كما خوطب الصغيرة والصغيرة
~~بضمان المتلفات، ولو حاضت ms2191 الصغيرة في الأشهر الثلاثة تستأنف العدة بالحيض،
~~ولو حاضت الكبيرة حيضة ثم أيست استأنفت بالشهور تحرزا عن الجمع بين الأصل
~~والخلف، وقد فسر القاضي قوله تعالى إن ارتبتم شككتم وجهلتم ا ه‍. وإذا كان
~~هذا مع الارتياب ففي غيره بالأولى، كذا في غاية البيان. وفي الفخر الرازي:
~~إن ارتبتم في دم البالغات مبلغ الإياس أهو دم حيض أو استحاضة. وروي أن معاذ
~~بن جبل رضي الله عنه قال: يا رسول الله قد عرفنا عدة التي تحيض فما عدة
~~التي لم تحض؟ فنزلت * (واللائي يئسن) * [الطلاق: 4] فقام رجل فقال: ما عدة
~~الصغيرة فنزل * (واللائي لم يحضن) * [الطلاق: 4] أي هي بمنزلة الكبيرة
~~PageV04P221
# فقام آخر فقال: ما عدة الحوامل فنزل * (وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن
~~حملهن) * [الطلاق: 4] ا ه‍ وذكر في الدر المنثور للاسيوطي أن السائل عن
~~المسائل الثلاث أعني عن الكبرى والصغرى والحامل أبي بن كعب رضي الله عنه.
~~وأخرج عن مجاهد في قوله تعالى * (إن ارتبتم) * إن لم تعلموا الحيض أم لا.
~~فإن قلت: لم لم يكتف بقوله * (واللائي لم يحضن) * عما قبلها؟ قلت الآيسة
~~يصدق عليها أنها حاضت فلم تدخل تحت قوله * (واللائي لم يحضن) * لأن المعنى
~~لا حيض لهن أصلا إما للصغر أو بلغت ولم تحض فلذا أفردها.
# قوله: (وللموت أربعة أشهر وعشر) أي عدة المتوفى عنها زوجها بعد نكاح صحيح
~~إذا كانت حرة أربعة أشهر وعشرة أيام لقوله تعالى * (والذي يتوفون منكم
~~ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا) * [البقرة: 432] أي عشرة
~~أيام بناء على أنه إذا ذكر عدد الأيام أو الليالي فإنه يدخل ما بإزائه من
~~الآخر، وبه اندفع قول الأوزاعي إن العدة أربعة أشهر وعشر ليال أخذا من
~~تذكير العدد أعني العشر في الكتاب كما سمعت، وفي السنة في حديث لا حداد إلا
~~على زوجها أربعة أشهر وعشرا. والحاصل أن الأوزاعي يقول بتسعة أيام وعشر
~~ليال حتى لو تزوجت في اليوم العاشر جاز، هكذا فرعه في معراج الدراية على
~~قول الأوزاعي وتبعه في فتح القدير لكن ms2192 في فتاوى قاضيخان حكي عن الفضلي كقول
~~الأوزاعي فقال: وحكي عن الشيخ الإمام أبي بكر محمد بن الفضل أنه قال: تعتد
~~أربعة أشهر وعشر ليال لأن الله تعالى ذكر العشر مذكرا وجمع الليالي بذكر
~~لفظ التذكير وجمع الأيام بلفظ التأنيث فعلى قوله تزيد العدة بليلة واحدة
~~وهذا أقرب إلى الاحتياط ا ه‍. فظاهره أن من اعتبر الليالي إنما زاد لا أنه
~~نقص فإذا تزوجت في اليوم العاشر لم يجز اتفاقا، وإنما يظهر الاختلاف
~~PageV04P222
# فيما إذا مات قبل طلوع الفجر وتربصت الأهلة الأربعة فإن عدتها لا تنقضي
~~بمضي اليوم العاشر من الخامس بل لا بد من مضي الليلة التي بعد العاشر على
~~قول الفضلي والأوزاعي، وعلى قول العامة تنقضي بغروب الشمس، ولا يخفى أن
~~الأول أحوط. وفي المجتبى أن العشر عشرة أيام وعشر ليال من الشهر الخامس
~~عندنا. وقال ابن عمر: عشر ليال وتسعة أيام ا ه‍. وأكثر أهل العربية أن
~~العدد إنما يكون عكس المعدود تذكيرا وتأنيثا حيث كان المعدود مذكورا، وأما
~~إذا كان محذوفا فإنه يجوز ترك التاء في العدد الذي معدوده مذكر كقوله عليه
~~السلام من صام رمضان وأتبعه ستا من شوال كذا في بعض شروح الألفية وذكره
~~الكرماني في شرح حديث بني الاسلام على خمس. والنكتة في عدم الاتيان بالتاء
~~ما ذكره الرازي أن هذه أيام الحزن والمكروه ومثل هذه الأيام تسمى بالليالي
~~استعارة كقولهم خرجنا ليالي الفتنة وتمامه فيه.
# وفي المحيط: إذا اتفق عدة الطلاق والموت في غرة الشهر اعتبرت الشهور
~~بالأهلة، وإن انقصت عن العدد، وإن اتفق في وسط الشهر فعند الإمام تعتبر
~~بالأيام فتعتد في الطلاق بتسعين يوما، وفي الوفاة بمائة وثلاثين يوما.
~~وعندهما يكمل الأول من الأخير وما بينهما بالأهلة ومدة الايلاء. واليمين أن
~~لا يكلم فلانا أربعة أشهر والإجارة سنة في وسط الشهر وسن الرجل متى ولد في
~~أثنائه، وصوم الكفارة إذا شرع فيه من وسط الشهر على هذا الاختلاف ا ه‍.
~~وقدمنا عن المجتبى تأجيل العنين إذا كان في أثناء الشهر ms2193 فإنه يعتبر بالأيام
~~إجماعا، ويستثنى أيضا من الخلاف لو طلق الحامل في وسط الشهر فإنه يفصل بين
~~كل طلاقين بثلاثين يوما فإذا طلقها الثالثة فقد بانت منه بثلاث وبقي من
~~عدتها ثلاثون يوما وهو PageV04P223
# قول الكل وهو الصحيح لأن عندهما تعذر اعتبار الأهلة في جميع العدة لأنا
~~لو اعتبرنا الشهر الثاني والثالث بالهلال في حق انقضاء العدة فربما ينقصان
~~يومين، فمتى اعتبرنا الفاصل بين الطلاقين ثلاثين يوما يبقى بعد الطلقة
~~الثالثة ثمانية وعشرون يوما وذلك أقل من شهر ولا يجوز انقضاء العدة به، كذا
~~في المحيط وفي الصغرى واعتبار العدة بالأيام اجماعا إنما الخلاف في الإجازة
~~ا ه‍. ونقله عنها في التتارخانية. وفي التتارخانية: امرأة الغائب إذا
~~أخبرها رجل بموت زوجها وأخبرها رجلان بحياته فإن كان الذي أخبر بموته شهد
~~أنه عاين موته أو جنازته وكان عدلا وسعها أن تعتد وتتزوج، هذا إذا لم
~~يؤرخا، فإن أرخا وتاريخ شهود الحياة متأخر فشهادتهما أولى. وفي النسفية:
~~سئل عن امرأة لها زوج غائب أخبرها رجل بموته فاعتدت وتزوجت ودخل بها فجاء
~~آخر وأخبرها أنه حي في بلد كذا وأنا رأيته فهل يحل لها المقام مع الثاني؟
~~فقال: إن كانت صدقت المخبر الأول لا يمكنها أن تصدق المخبر الثاني ولا يبطل
~~النكاح الثاني ولهما أن يقرا على ذلك النكاح. وفي شهادات البزازية: قال رجل
~~لامرأة سمعت أن زوجك مات لها أن تتزوج إن كان المخبر عدلا، فإن تزوجت بآخر
~~وأخبرها جماعة بأنه حي إن صدقت الأول صح النكاح، كذا في فتاوى النسفي. وفي
~~المنتقى: شرط عدالة المخبر ولا يشترط تصديقها. وفي النوازل: لو عدلا لكن
~~أعمى أو محدودا في قذف جاز، ولو شهد عندها عدل أن زوجها ارتد هل لها أن
~~تتزوج؟ فيه روايتان: في رواية لسبر لا يجوز وفي الاستحسان يجوز. وأطلق في
~~عدة الحرة للموت فشمل المسلمة والكتابية تحت المسلم صغيرة كانت أو كبيرة أو
~~آيسة، سواء كان زوجها حرا أو عبدا، قبل الدخول أو بعده، ولم يخرج عنها إلا
~~الحامل ms2194 فإنها تعتد بالوضع في الوفاة أيضا ولذا أخر عدة الحامل عن المتوفى
~~عنها زوجها للإشارة إلى أنها باقية على عمومها كما سترى. وفي البدائع أن
~~سببها الموت وشرط وجوبها النكاح الصحيح فلا تجب في النكاح الفاسد ا ه‍.
~~وسيأتي أن مبدأها من وقت الوفاة لا من وقت العلم بها ولا بد من بقاء النكاح
~~صحيحا إلى الموت فلو فسد قبله لم تجب عدة الوفاة ولهذا قدمنا أن المكاتب لو
~~اشترى زوجته ثم مات عن وفاء لم تجب عدة الوفاء فإن لم يدخل بها فلا عدة
~~أصلا، وإن دخل بها فولدت منه صارت أم ولد له فعدتها ثلاث حيض، وإن لم تكن
~~ولدت منه فعليها أن تعتد بحيضتين لفساد النكاح قبل الموت، وإن لم يترك وفاء
~~تعتد بشهرين وخمسة أيام عدة الوفاء لأنهما مملوكان للمولى كما في الخانية،
~~ولكن ذكر في المحيط أنها إذا ولدت منه وقلنا عدتها ثلاث حيض تحد في الأولين
~~دون الثالثة، ولو تزوج المكاتب بنت مولاه فإن مات عند وفاء فعدتها عدة
~~الحرة PageV04P224
# عن وفاة دخل بها أم لا وإلا لم تعتد للوفاة، فإن لم يدخل فلا عدة، وإن
~~دخل بها تعتد بثلاث حيض.
# قوله: (وللأمة قرآن ونصف المقدر) أي وعدة الأمة حيضتان في الطلاق بعد
~~الدخول إن كانت ممن تحيض وإلا فشهر ونصف في الطلاق وشهران وخمسة أيام في
~~الوفاة. أطلقها فشمل القنة وأم الولد والمدبرة والمكاتبة والمستسعاة على
~~قول الإمام، سواء كانت معتقة البعض أو لا كالمعتقة في مرض الموت إذا كانت
~~لا تخرج من الثلث، والمدبرة بعد موت مولاها في زمن السعاية فإن المستسعى
~~كالمكاتب عنده وحر مديون عندهما، ولا بد من قيد الدخول في الأمة إلا في
~~المتوفى عنها زوجها. والحاصل أن الرق منصف نعمة وعقوبة لكن في الصلاة
~~والصوم والطهارة هما سواء، وفي صوم الكفارات هما سواء، وفي أجل العنين هما
~~سواء بخلاف إيلاء الأمة فإنها على النصف كما قدمناه، وفي الحدود على النصف،
~~وفي النكاح على النصف، وفي الطلاق على النصف ms2195 واعتباره بالمرأة، وفي القصاص
~~هما سواء بخلاف الأطراف فهو منصف إلا في العبادات وما فيه معنى العبادة
~~والايلاء والقصاص. ودليل التنصيف في عدة الأمة الحديث وعدتها حيضتان. وأورد
~~عليه في الكافي أنه معارض بعموم القطعي وتخصيص العام ابتداء لا يجوز بخبر
~~الواحد والقياس ولهذا قال أبو بكر الأصم بأن عدتها ثلاثة أقراء، وأجاب عنه
~~بأنه من المشاهير تلقته الأمة بالقبول أو لأن الآية إنما هي في الحرائر
~~بدليل السياق * (مما آتيتموهن) * [البقرة: 922] * (حتى تنكح) * [البقرة:
~~032] * (فيما افتدت به) * [البقرة: 922]. وفي كافي الحاكم: توفي عن امرأة
~~وهي مملوكة واعتدت بشهرين وخمسة أيام وأقرت بانقضاء عدتها ثم ولدت لأكثر من
~~ستة أشهر من يوم الاقرار لم يلزم الزوج، وإن لم تقر لزمه الولد إلى سنتين،
~~وفي الخانية: امرأة قالت في عدة الوفاة لست بحامل ثم قالت من الغد أنا حامل
~~كان القول قولها، وإن قالت بعد أربعة أشهر وعشرة أيام لست بحامل ثم قالت
~~أنا حامل لا يقبل قولها وسيأتي في آخر الباب. PageV04P225
# قوله: (وللحامل وضعه) أي وعدة الحامل وضع الحمل لقوله تعالى * (وأولات
~~الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن) * [الطلاق: 4] أطلقها فشمل الحرة والأمة
~~المسلمة والكتابية مطلقة أو متاركة في النكاح الفاسد أو وطئ بشبهة والمتوفى
~~عنها زوجها لاطلاق الآية. وقال ابن مسعود رضي الله عنه: من شاء باهلته إن
~~سورة النساء القصرى نزلت بعد التي في البقرة يريد بالقصرى * (يا أيها النبي
~~إذا طلقتم النساء) * [الطلاق: 1] وبالطولى * (والذين يتوفون منكم) *
~~[البقرة: 432] الآية. والمباهلة الملاعنة. وفي رواية من شاء لاعنته وفي
~~رواية حالفته وكانوا إذا اختلفوا في أمر يقولون لعنة الله على الكاذب منا.
~~قالوا: وهي مشروعة في زماننا كما في غاية البيان وفتح القدير. وقال عمر رضي
~~الله عنه: لو وضعت وزوجها على سريره لانقضت عدتها ويحل لها أن تتزوج. وعن
~~علي وابن عباس رضي الله عنهم تعتد الحامل المتوفي عنها زوجها بأبعد الأجلين
~~يعني لا بد من وضع الحمل ومضي أربعة أشهر وعشر، هذا معنى أبعد الأجلين: وفي
~~التفسير الكبير ms2196 للإمام الرازي أن الشافعي لم يقل إن آية القصرى مخصصة لآية
~~الطولى لوجهين: الأول أن كل واحدة من هاتين الآيتين أعم من الأخرى من وجه
~~وأخص منها من وجه، فإن الحامل قد يتوفى عنها زوجها وقد لا يتوفى، والمتوفي
~~عنها زوجها قد تكون حاملا وقد لا تكون فامتنع أن تكون إحداهما مخصصة
~~للأخرى. الثاني أن قوله تعالى * (وأولات الأحمال أجلهن) * إنما ورد بعد ذكر
~~المطلقات فربما كانت في المطلقة فلهذين السببين لم يعول الشافعي رحمه الله
~~على القرآن وإنما عول على السنة وهو حديث سبيعة الأسلمية ا ه‍. وحاصل ما في
~~التلويح إنهما متعارضان في حق الحامل والمتوفى عنها زوجها فعلى رأي على من
~~عدم معرفة التاريخ يثبت حكم التعارض بقدر ما تعارضا فيه فرجعنا إلى السنة،
~~وعلى رأي ابن مسعود القائل بتأخر القصرى كانت القصرى ناسخة للطولى فيما
~~تعارضا فيه وهي الحامل المتوفى عنها زوجها فقط ا ه‍. ما في التلويح هنا.
~~وليس معناه كما قلناه في زوجة الفار، وقد سها صاحب المعراج ففسر أبعد
~~الأجلين المروي عن علي رضي الله عنه بأربعة أشهر وعشر فيها ثلاث حيض، ونقله
~~عن فتاوى قاضيخان وإنما هذا في عدة امرأة الفار وأنه لا دخل للحيض في عدة
~~الحامل أصلا ولهذا قال في المحيط: عن علي تعتد بأبعد الأجلين وهما الأشهر
~~ووضع الحمل. وهكذا في فتح PageV04P226
# القدير. وإنما قالا بذلك لعدم علمهما بالتاريخ فكان ذلك أحوط، وعامة
~~الصحابة رضي الله عنهم لما علموا التاريخ قالوا بوضع الحمل لتأخر آيته. قال
~~القاضي في تفسيره: وهو حكم يعم المطلقات والمتوفى عنهن أزواجهن والمحافظة
~~على عمومه أولى من المحافظة على عموم قوله تعالى * (والذين يتوفون منكم
~~ويذرون أزواجا) * [البقرة: 432] لأن عموم أولات الأحمال بالذات وعموم
~~أزواجا بالعرض والحكم يتعلل ها هنا بخلافه. ثم ولأنه صح أن سبيعة بنت
~~الحارث وضعت بعد وفاة زوجها بليال فذكرت ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقال: قد حللت فتزوجي. ولأنه متأخر النزول فتقديمه تخصيص وتقديم الآخر بناء
~~العام على ms2197 الخاص والأول أرجح للوفاق عليه ا ه‍.
# وفي الدر المنثور عن ابن مسعود رضي عنه مرفوعا: نسخت سورة النساء القصرى
~~كل عدة وأولات الأحمال أجل كل حامل مطلقة أو متوفى عنها زوجها أن تضع
~~حملها. وأخرج عن أبي سعيد الخدري رضي الله عنه أنها نزلت بعد سبع سنين.
~~ونقل عن أبي بن كعب وأبي سعيد الخدري رضي الله عنه وعمر وابنه وأبي هريرة
~~وعائشة والمسور بن محزمة رضي الله PageV04P227
# عنهم كقول ابن مسعود. ومعنى قول القاضي إن عموم أولات بالذات أن الموصول
~~من صيغ العموم، ومعنى قوله إن عموم أزواجا بالعرض أن عمومه بدلي لا يصلح
~~لتناول جميع الأزواج في حال واحد، ومعنى قوله إن الحكم يتعلل هنا أن الحكم
~~هنا معلل بوصف الحملية بخلاف ذلك، وقوله والأول أرجح أي التخصيص أولى من
~~النسخ لأنا إذا أخرنا آية الحمل عن آية الوفاة كانت مخصصة لآية الوفاة،
~~وإذا قدمنا آية الحمل على آية الوفاة كانت رافعة لما في الخاص من الحكم وهو
~~نسخ. وفي المعراج: حمل أهل العلم آية البقرة على الحوامل تخصيصا بآية
~~القصرى والتخصيص أولى من دعوى النسخ ا ه‍. وفي البدائع: إن كان بين نزول
~~الآيتين زمان يصلح للنسخ فينسخ الخاص المتقدم بالعام المتأخر كما هو مذهب
~~مشايخنا بالعراق ولا يبنى العام على الخاص أو يعمل بالنص العام على عمومه
~~ويتوقف في حق الاعتقاد كما هو مذهب مشايخ سمرقند ولا يبنى العام على الخاص
~~ا ه‍. وذكر البقاعي في المناسبات: لما كان توحيد الحمل لا ينشأ عنه لبس
~~وكان الجمع ربما أوهم أنها لا تحل واحدة منهما حتى تضع جمعا قال حملهن ا
~~ه‍. وذكر الفخر الرازي أنه قرئ أحمالهن ثم قال أن يضعن حملهن ولم يقل أن
~~يلدن لأنه لو قاله لانقضت بولادة أحد الولدين ا ه‍.
# يعني وهو بعض الحمل فلا تنقضي حتى تضع جميع ما في البطن لأن الحمل اسم
~~لجميع ما في البطن ولهذا قال الأصوليون: لو قال إن كان حملك ذكرا فأنت حرة ms2198
~~فولت ذكرا وأنثى لا تعتق لأنه اسم لجميع ما في البطن كقوله إن كان ما في
~~بطنك ذكر. وفي البدائع: وشرط PageV04P228
# وجوبها أن يكون الحمل من نكاح، صحيحا كان أو فاسدا، ولا تجب على الحامل
~~من الزنا لأن الزنا لا يوجب العدة إلا أنه إذا تزوج امرأة وهي حامل من
~~الزنا جاز النكاح. وفي فتح القدير: لو تزوجت بعد الأشهر ثم جاءت بولد لأقل
~~من ستة أشهر من المدة ظهر فساد النكاح وألحق بالميت ا ه‍. فعند أبي حنيفة
~~ومحمد لا يجوز له أن يطأها ما لم تضع كيلا يكون ساقيا ماء زرع غيره فظهر أن
~~الحامل من الزنا لا عدة عليها أصلا، وأما الموطوءة بشبهة فعدتها بالأقراء
~~كما سيأتي إلا إذا كانت حاملا فعدتها بوضع الحمل كما في تزوج الحامل التي
~~من الزنا ثم طلقها فولدت انقضت عدتها عندهما بالوضع. وفي البدائع: وقد
~~تنقضي العدة بوضع الحمل من الزنا بأن تزوجت الحامل من الزنا ثم طلقها فولدت
~~انقضت عدتها عندهما بالوضع. ولدت وفي بطنها آخر تنقضي العدة بوضع الآخر لأن
~~الحمل اسم لجميع ما في البطن، وإذا أسقطت سقطا استبان بعض خلقه انقضت به
~~العدة لأنه ولد، وإن لم يستبن بعض خلقه لم تنقض لأن الحمل اسم لنطفة متغيرة
~~بدليل أن الساقط إذا كان علقة أو مضغة لم تنقض به العدة لأنها لم تتغير فلا
~~يعرف كونها متغيرة بيقين إلا باستبانة بعض الخلق، كذا في المحيط. وفي
~~التتارخانية قال: إذا ولدت ولدا فأنت طالق فولدت ولدا ثم ولدت لستة أشهر
~~ثبت نسب الثاني أيضا وانقضت به العدة ولا يجب به العقر. وفي الكافي للحاكم:
~~قال لها كلما ولدت ولدا فأنت طالق فولدت ولدين في بطن واحد طلقت بالأول
~~وانقضت العدة بالآخر ولا يقع به طلاق، ولو ولدت ثلاثة في بطن وقعت طلقتان
~~وانقضت العدة بالثالث، ولو كان بين الولدين ستة أشهر ولم تقر بانقضاء العدة
~~طلقت ثلاثا وتعتد بالأقراء بعد الثالث ا ه‍.
# وفي الخانية: طلقها رجعيا فتزوجت في ms2199 العدة ثم طلقها الثاني فجاءت بولد
~~لأكثر من سنتين من طلاق الأول ولستة أشهر من طلاق الثاني فإن الولد للثاني،
~~ولو تزوجت المنعي إليها زوجها ثم ولدت أولادا ثم جاء الزوج الأول حيا كان
~~الإمام أبو حنيفة يقول: الأولاد للأول ثم رجع عنه وقال للثاني وعليه
~~الفتوى. ا ه‍ منتفي. قال محمد في نوادر ابن رستم:
# لو خرج من قبل الرأس نصف البدن غير الرأس أو خرج من قبل الرجلين نصف
~~البدن غير الرجلين انقضت به العدة وفسر فقال: النصف من البدن هو من أليتيه
~~إلى منكبيه ولا يعتد بالرأس ولا بالرجلين. وقال في الهارونيات: لو خرج أكثر
~~الولد لم تصح الرجعة وحلت للأزواج. وقال مشايخنا: لا تحل للأزواج أيضا لأنه
~~قام مقام الكل في حق انقطاع الرجعة PageV04P229
# احتياطا ولا يقوم مقامه في حق حلها للأزواج احتياطا. وفي نوادر ابن
~~سماعة: لو جاءت المبانة المدخولة بولد فخرج رأسه لأقل من سنتين وخرج الباقي
~~لأكثر من سنتين لم يلزمه حتى يخرج الرأس ونصف البدن لأقل من سنتين ويخرج
~~الباقي لأكثر من سنتين أو يخرج من قبل الرجلين الأكثر من البدن لأقل من
~~سنتين ويخرج ما بقي لأكثره، ولو خرج الرأس فقتله إنسان وجبت الدية ولا يجب
~~القصاص، وكذلك في أذنيه، ولو قطع الرجلين قبل الرأس وجبت الدية. وفي نوادر
~~ابن هشام: قال لجاريته أنت حرة وقد خرج رأس الولد مع نصف البدن لا تعتق حتى
~~يخرج النصف سوى الرأس. ا ه‍. ما في المحيط. والحاصل أن خروج الأكثر كالكل
~~في جميع الأحكام إلا في حلها للأزواج على قول المشايخ، وخروج الرأس فقط أو
~~مع الأقل لا اعتبار به فلا تنقضي به العدة ولا يثبت نسب من المبانة إذا كان
~~لأقل من سنتين والباقي للأكثر، ولا قصاص بقطعهما ودليل مسألة العتق في
~~المحيط محرفة من الكاتب. وحاصلها أن الحمل يتبع الام في العتق فإذا أعتقت
~~بعد خروج بعضه، فإن خرج الأكثر أو النصف لا يتبعها، وإن خرج الأقل يتبعها.
~~وفي المحيط أيضا: ms2200 تزوج بامرأة فجاء بسقط بعد أربعة أشهر إلا يوما لم يجز
~~النكاح إن كان قد استبان خلقه لأنه لا يستبين خلقه إلا في مائة وعشرين يوما
~~أربعين يوما نطفة وأربعين علقة وأربعين مضغة ثم ينفخ فيه الروح، وإن سقط
~~لأربعة أشهر تامة فهو من الزوج والعمل على مائة وعشرين يوما، وإن تزوجها في
~~عشر من الشهر فخمسة أشهر بالأهلة وعشرين يوما من السادس في لزوم الولد ا
~~ه‍. وفي الخانية: المتوفي عنها زوجها إذا ولدت لأكثر من سنتين من وقت الموت
~~يحكم بانقضاء عدتها قبل الولادة بستة أشهر وزيادة فتجعل كأنها تزوجت بزوج
~~آخر بعد انقضاء عدتها وحبلت من الثاني ا ه‍. والحاصل أن السقط الذي استبان
~~بعض خلقه يعتبر فيه أربعة أشهر وتام الخلق ستة أشهر، كذا في المجتبى. وفي
~~التتارخانية: المعتدة عن وطئ بشبهة إذا حبلت في العدة ثم وضعت انقضت عدتها.
~~وفي البزازية: لو قالت المعتدة ولدت لا يقبل قولها بلا بينة فإن طلب يمينها
~~بالله لقد أسقطت سقطا مستبين الخلق حلفت اتفاقا ا ه‍.
# قوله: (وزوجة الفار أبعد الأجلين) أي وعدة المطلقة بائنا في مرض موته
~~بغير رضاها عدة الوفاة وعدة الطلاق فالمراد بأبعد الأجلين مضي أربعة أشهر
~~وعشر فيها ثلاث حيض حتى لو مضت هذه المدة ولم تحض ثلاثا كانت في العدة حتى
~~تحيض ثلاثا، ولو حاضت ثلاثا قبل تمام هذه المدة لم تنقض حتى تتم كما ذكره
~~في الخانية والعناية. واعترضه في فتح القدير بأنه مقصر لأنه لا يصدق إلا
~~إذا كانت الأربعة الأشهر وعشرا بعد من الثلاث حيض وحقيقة PageV04P230
# الحال أنها لا بد أن تتربص الأجلين ا ه‍. وجوابه أنه لا بأس بعد التصريح
~~بالمراد فلا تقصير.
# وفي المجتبى يعني بأبعد الأجلين عدة الوفاة إن كانت أطول وعدة الطلاق إن
~~كانت أطول.
# قلت: ويعتبر الحيض من وقت الطلاق لا الوفاة ا ه‍. فعلى هذا قول من فسره
~~بالأربعة الأشهر والعشر فيها ثلاث حيض مشكل لأنه يقتضي أنه لا بد أن تكون
~~الحيض كلها ms2201 في عدة الوفاة، وعلى ما في المجتبى لو حاضت حيضتين قبل وفاته
~~ولم تحض بعد وفاته إلا واحدة ومضت عدة الوفاة كفي بخلاف ما في الخانية.
~~قيدنا بكونه بائنا لأنه لو طلقها رجعيا فعدتها عدة الوفاة، سواء طلقها في
~~الصحة أو في المرض بطريق انتقال عدة الطلاق إلى عدة الوفاة وترث منه.
~~وقيدنا بكونه في مرض موته لأنه لو طلقها بائنا في صحته لم تنتقل ولا ترث،
~~وما ذكره المصنف قولهما. وقال أبو يوسف: عدتها ثلاث حيض لأن النكاح قد
~~انقطع قبل الموت بالطلاق ولزمها ثلاث حيض، وإنما تجب عدة الوفاة إذا زال
~~النكاح بالوفاة إلا أنه بقي في حق الإرث لا في حق تغيير العدة بخلاف الرجعي
~~لأن النكاح باق من كل وجه. ولهما أنه لما بقي في حق الإرث يجعل باقيا في حق
~~العدة احتياطا فيجمع بينهما، كذا في الهداية.
# وأورد على قولهما لو ارتد زوج المسلمة فمات أو قتل على ردته ترثه زوجته
~~المسلمة وعدتها بالحيض فقد بقي في حق الإرث ولم يبق في حق العدة فكذا في
~~زوجة الفار. والجواب منع حكم المسلمة بل يلزمها عدة الوفاة على ما أشار
~~إليه الكرخي فهو على الاختلاف، وقيل عدتها بالحيض إجماعا لأن النكاح ما
~~اعتبر باقيا إلى وقت الموت في حق الإرث لأن المسلمة لا ترث الكافر فيستند
~~استحقاقه إلى وقت الردة. وقد استفيد بما ذكرناه أن وضع المسألة فيما إذا لم
~~تحض ثلاثا قبل موته، أما إذا حاضت ثلاثا قبل موته فقد انقضت عدتها ولم تدخل
~~تحت PageV04P231
# المسألة لأنه لا ميراث لها إلا إذا مات قبل انقضاء العدة، وقد أشكل ذلك
~~على بعض حنفية العصر لعدم التأمل. وفي فتح القدير: وهذا الحكم ثابت في صور:
~~إحداها هذه. والثانية إذا قال لزوجتيه أو زوجاته إحداكن طالق بائن ومات قبل
~~البيان فعلى كل واحدة الاعتداد بأبعد الأجلين، ولو بين في إحداهما كان
~~ابتداء العدة من وقت البيان. والثالثة إذا مات زوجها وسيدها ولم يدر أيهما
~~مات أولا وعلم أن ms2202 بينهما شهرين وخمسة أيام فصاعدا ا ه‍. ولا بد من تقييد
~~المسألة الأولى بأن يكون قد دخل بهما فلو لم يدخل بهما اعتدتا بعدة الوفاة
~~فقط، ولو دخل بإحداهما دون الأخرى ينبغي أن تعتد المدخولة بأبعد الأجلين
~~وغيرها بعدة الوفاة، ولا بد من كونهما من ذوات الأقراء لأنهما لو كانتا لا
~~تحيض فعدة الوفاة، وإن كانت إحداهما تحيض والأخرى لا فعلى التي تحيض أبعد
~~الأجلين والأخرى عدة الوفاة، هذا ما فهمته ولم أره صريحا. والحاصل أن
~~المرأة لا تعتد بأبعد الأجلين إلا في ثلاث مسائل، وينبغي أن يزاد رابعة على
~~قول محمد ذمي أسلم وتحته أختان أو أكثر من أربع أو أم وبنتها ومات بلا بيان
~~فإن محمدا يخيره، وهما أبطلا نكاح الكل حيث لم يعلم الآخر كما في المجمع
~~ولم أر من نبه عليه.
# قوله: (ومن عتقت في عدة الرجعي لا البائن والموت كالحرة) أي وعدة الأمة
~~إذا أعتقت وهي معتدة عن طلاق رجعي كعدة الحرة في الابتداء فتتغير عدتها إلى
~~عدة الوفاة، فإن كانت من ذوات الأقراء صارت عدتها ثلاثة حيض وإلا فثلاثة
~~أشهر بخلاف ما إذا كانت معتدة عن بائن أو وفاة فإن عدتها لا تتغير لبقاء
~~النكاح في الرجعي من كل وجه وزواله في البائن والموت. قيد بالعدة لأن الأمة
~~لو آلى منها ثم أعتقت انتقل مدة إيلائها إلى مدة الحرائر لأن البينونة ليست
~~من أحكام الايلاء في الابتداء لأنها لا تثبت إلا بعد المدة فكانت الزوجية
~~قائمة للحال فأشبه الطلاق الرجعي. وفي فتح القدير: وقد صور الانتقال إلى
~~جميع كميات العدة البسيطة وهي أربعة: صورتها أمة صغيرة منكوحة طلقت رجعيا
~~فعدتها شهر ونصف PageV04P232
# فلو حاضت في أثنائها انتقلت إلى حيضتين، فلو أعتقت قبل مضيهما صارت ثلاث
~~حيض، فلو مات زوجها انتقلت إلى أربعة أشهر وعشر ا ه‍ وفيه نظر، لأن هذه
~~الصورة لم يجتمع فيها جميع كميات العدة أي عددها البسيطة لأن عدة الآيسة من
~~جملة كميات العدة البسيطة ولم يذكرها ولذا قال في الخانية: ms2203 وقد يجب على
~~المرأة أربع عدد ولو ذكر كذلك لسلم. وحاصل مسائل انتقال العدة مسائل:
~~الأولى صغيرة اعتدت فبلغت في خلالها تستقبل بالحيض، مبتوتة كانت أو رجعية.
~~الثانية آيسة حاضت في أثناء الشهور أو حبلت تستقبل بالحيض أو بالوضع.
~~الثالثة اعتدت بحيضة أو حيضتين ثم ارتفع حيضها لا تخرج من العدة ما لم تيأس
~~فإذا أيست استقبلتها بالأشهر. الرابعة آيسة اعتدت بالأشهر ثم حاضت وستأتي.
~~الخامسة أعتقت الأمة بعد الطلاق أو الموت وقد قدمناها. السادسة مات زوج
~~الحرة المطلقة في عدتها وقد قدمناها في زوجة الفار.
# قوله: (ومن عاد دمها بعد الأشهر الحيض) أي وعدة من اعتدت بالأشهر لإياسها
~~ثم رأت دم الحيض فينتقض ما مضى من عدتها وعليها أن تستأنف العدة بالحيض،
~~ومعناه إذا رأت الدم على العادة لأن عوده يبطل إياسها وهو الصحيح فظهر أنه
~~لم يكن خلفا، وهذا لأن شرط الخلفية تحقق اليأس وذلك باستدامة العجز إلى
~~الممات كالفدية في حق الشيخ الفاني، كذا في الهداية. وظاهره فساد الأنكحة
~~المباشرة قبل رؤية الدم وعبده وهو لازم الانتقاض كما في فتح القدير.
~~واختلفوا في معنى قوله إذا رأت الدم على العادة فقيل معناه إذا كان سائلا
~~كثيرا احترازا عما إذا رأت بلة يسيرة، وقيل معناه ما ذكر وأن يكون أحمر أو
~~أسود، فلو كان أصفر أو أخضر أو تربية لا يكون حيضا، وقيل معناه أن يكون على
~~العادة الجارية حتى لو كان عادتها قبل الإياس أصفر فرأته كذلك انتقض. هكذا
~~حكى الأقوال في فتح القدير من غير ترجيح، وصرح في المعراج بأن الفتوى على
~~القول الأول. وشمل إطلاق المصنف كالهداية ما إذا رأت قبل الحكم بإياسها أو
~~بعده وهذا الاطلاق بجملته مختار صاحب الهداية وهو أحد الأقوال. وحاصله
~~ينتقض مطلقا، وسواء كان بعد الشهور أو في أثنائها، ولكن عبارة المصنف فيما
~~إذا كان بعد الأشهر. الثاني لا ينتقض مطلقا واختاره الأسبيجابي.
# الثالث ينتقض إن رأته قبل تمام الأشهر وإن كان بعدها فلا وبه أفتى الصدر
~~الشهيد، وفي المجتبي ms2204 وهو الصحيح المختار للفتوى. الرابع تنتقض على رواية
~~عدم التقدير للإياس التي هي ظاهر الرواية فإنما ثبت الامر على ظنها فلم
~~حاضت تبين خطؤها، ولا ينتقض على رواية PageV04P233
# التقدير له واختاره في الايضاح، واقتصر عليه في الخانية، وجزم به القدوري
~~والجصاص ونصره في البدائع. الخامس تنتقض إن لم يكن حكم بإياسها وإن حكم به
~~فلان كان يدعي أحدهما فساد النكاح فيقضي بصحته وهو قول محمد بن مقاتل وصححه
~~في الاختيار.
# السادس تنتقض في المستقبل فلا تعتد إلا بالحيض للطلاق بعده لا للماضي فلا
~~تفسد الأنكحة المباشرة بعد الاعتداد بالأشهر. وصححه في النوازل فقد تحرر أن
~~فيها ستة أقوال مصححة فيجب النظر فيما ثبت عن صاحب المذهب الإمام الأعظم
~~رضي الله عنه. وقد صرح الأقطع وتبعه في غاية البيان بأن ظاهر الرواية القول
~~بالانتقاض مطلقا وهو مختار صاحب الهداية فتعين المصير إليه ولكنه مبني على
~~اشتراط تحقق اليأس في خلفية الأشهر بالنص وإن تحقق اليأس لا يكون إلا
~~باستدامة الانقطاع إلى الممات. وضعفه في فتح القدير بمنع قوله وذلك
~~باستدامة العجز إلى الممات إلى آخره بناء على أن اليأس حقيقة اعتقاد عدم
~~الوقوع أبدا لا العلم بعدم وجوده. وفي القاموس: اليأس القنوط وهو ضد الرجاء
~~وقطع الامل ا ه‍. ويمكن أن يقال إن في المسألة ثمانية أقوال: الخمسة
~~الأخيرة والثلاثة المذكورة في تفسير قول صاحب الهداية إن رأت الدم على
~~العادة. ثم اعلم أنه لا تقدير لسن الإياس في ظاهر الرواية.
# وإياسها على هذا أن تبلغ من السن ما لا يحيض فيه مثلها وذلك يعرف
~~بالاجتهاد والمماثلة في تركيب البدن والسمن والهزال، وفي رواية فيه تقدير.
~~قال الصدر الشهيد: المختار خمس وخمسون سنة وعليه أكثر المشايخ، وفي المنافع
~~وعليه الفتوى، كذا في المعراج. ثم قال بعده قال ابن مقاتل: حده خمسون سنة
~~وهو مروي عن عائشة رضي الله عنها وعليه الفتوى. وقيل ستون، وقيل لا تلد
~~لستين إلا قرشية. وقال الصفار: سبعون سنة. وقدر محمد في الروميات خمسا
~~وخمسين سنة، وفي ms2205 غيرهن ستين وعنه سبعين وفي الخانية: لا فرق بين الرومية
~~وغيرها وهو خمس وخمسون سنة وعليه الفتوى. وفي الاختيار: المرأة إذا لم تحض
~~أبدا حتى بلغت مبلغا لا يحيض فيه أمثالها غالبا حكم بإياسها. وذكر في
~~الجامع الصغير إذا بلغت ثلاثين سنة ولم تحض حكم بإياسها. وفي القنية: طلق
~~المدخول بها وعمرها خمس وخمسون سنة ثم مضى عليها أربعة أشهر لا تحيض ليس له
~~أن يتزوج بنت أخيها حتى تنقضي مدة الحبل ثم ثلاثة أشهر للاحتياط ا ه‍.
~~PageV04P234
# قوله: (والمنكوحة نكاحا فاسدا والموطوءة بشبهة وأم الولد الحيض للموت
~~وغيره) أي عدة هؤلاء ثلاث حيض في الحرة التي تحيض، وحيضتان في الأمة، ووضع
~~الحمل إن كانت حاملا، والأشهر إن كانت آيسة، وتركه لظهوره وفهمه مما قدمه،
~~ولو صرح به لكان أولى.
# وإنما كان كذلك لأنها وجبت لتعرف براءة الرحم لا لقضاء حق النكاح إذ لا
~~نكاح صحيح.
# والحيض هو المعرف وإنما لم يكتف بحيضة كالاستبراء لأن الفاسد ملحق
~~بالصحيح، وعدة الوفاة إنما وجبت لاظهار الحزن على فوات زوج عاشرها إلى
~~الموت ولا زوجية. وشمل قوله وغيره الفرقة في النكاح الفاسد وهي إما بتفريق
~~القاضي أو بالمتاركة، وابتداؤها من وقت الفرقة، وفي الموت من وقت الموت.
~~ودخل تحت النكاح الفاسد النكاح بغير شهود ونكاح المحارم مع العلم بعدم الحل
~~عند الإمام خلافا لهما وقد مرت المسألة في كتاب النكاح.
# ومثال الموطوءة بشبهة أن تزف إليه غر امرأته والموجودة ليلا على فراشه
~~إذا دعاها فأجابته.
# وفي كتب الشافعية إذا أدخلت منيا فرجها ظنته مني زوج أو سد وجبت العدة
~~عليها كالموطوءة بشبهة ولم أره لأصحابنا والقواعد لا تأباه لأن وجوبها
~~لتعرف براءة الرحم كما سيأتي في الحدود، ووجوبها بسبب أن الشبهة تقام مقام
~~الحقيقة في موضع الاحتياط وإيجاب العدة من باب الاحتياط ولا حداد عليها في
~~هذه العدة لما سيأتي. وللموطوءة بشبهة أن تقيم مع زوجها الأول ونفقتها
~~وسكناها على زوجها الأول لأن النكاح بينهما قائم إنما حرم الوطئ، وليس لها
~~أن تخرج ms2206 إلا بإذن زوجها الأول فإن أذن لها فلها أن تخرج وإن لم تنقض عدتها
~~ذكره القاضي الأسبيجابي. ومراده إذا لم تكن راضية بالوطئ، أما إذا كانت
~~راضية عالمة فلا نفقة لها ولهذا قال في الخانية: المنكوحة إذا تزوجت رجلا
~~ودخل بها الثاني ثم فرق بينهما لا يجب على الزوج الأول نفقتها ما دامت في
~~العدة لأنها لما وجبت العدة عليها صارت ناشزة اه‍. وقيد الوطئ بشبهة لأنه
~~لو تزوج امرأة الغير عالما بذلك ودخل بها لا تجب العدة عليها حتى لا يحرم
~~على الزوج وطؤها وبه يفتى لأنه زنا والمزني بها لا تحرم على زوجها. وفي شرح
~~المنظومة: إذا زنت المرأة لا يقربها زوجها حتى تحيض لاحتمال علوقها من
~~الزنا فلا يسقي ماء زرع غيره اه‍. ويجب حفظه لغرابته بخلاف ما إذا لم يعلم
~~كما في الذخيرة والخانية.
# وفي فتح القدير أول الباب فرع: تنقضي عدة الطلاق البائن والثلاث بالوطئ
~~المحرم بأن وطئها وهي معتدة عالما بجرمتها بخلاف ما لو ادعى الشبهة أو كان
~~منكرا طلاقها فإنها تستقبل العدة اه‍. والباء في قوله بالوطئ المحرم بمعنى
~~مع أي مع الوطئ المحرم كقولك اشتريت PageV04P235
# الفرس بسرجه. هذا هو المراد وليس الوطئ المحرم سببا لانقضاء ولا آلة له.
~~وقيد بالنكاح الفاسد لأن المنكوحة نكاحا موقوفا كنكاح الفضولي لا تجب فيه
~~العدة قبل الإجازة لأن النسب لا يثبت فيه لأنه موقوف فلم ينعقد في حق حكمه
~~فلا يؤثر شبهة الملك والحل والعدة وجبت صيانة للماء المحترم عن الخلط
~~واحترازا عن اشتباه الأنساب، كذا في الاختيار والمحيط وهو مشكل مخالف
~~للرواية فقد نقل الزيلعي في النكاح الفاسد ما نصه: وذكر في كتاب الدعوى من
~~الأصل إذا تزوجت الأمة بغير إذن مولاها ودخل بها الزوج وولدت لستة أشهر منذ
~~تزوجها فادعاه المولى والزوج فهو ابن الزوج. فقد اعتبره من وقت النكاح لا
~~من وقت الدخول ولم يحك خلافا. قال الحلواني: هذه المسألة دليل على أن
~~الفراش ينعقد بنفس العقد في النكاح الفاسد خلافا لما يقوله ms2207 البعض إنه لا
~~ينعقد إلا بالدخول اه‍. فهو صريح في ثبوت النسب فيه ويتبعه وجوب العدة فكان
~~ما في المحيط والاختيار سهوا. وفي الخانية: أم ولد تزوجت بغير إذن المولى
~~فولدت لستة أشهر فصاعدا من وقت النكاح فادعاه المولى والزوج فإن الولد يكون
~~للزوج في قولهم جميعا اه‍.
# وأما عدة أم الولد فلأنها وجبت بزوال الفراش فأشبه عدة النكاح، وفراش أم
~~الولد وإن كان أضعف من فراش المنكوحة إلا أنهما يشتركان في أصل الفراش
~~والمحل محل الاحتياط فالحق القاصر بالكامل احتياطا. وفي كافي الحاكم: لو
~~أعتق أم ولده لا نفقة لها في عدته وإمامنا فيه عمر رضي الله عنه فإنه قال:
~~عدة أم الولد ثلاث حيض. ودخل تحت قوله وغيره عتقها وهو مقيد بأن تكون من
~~ذوات الحيض، فإن كانت من ذوات الأشهر ومات مولاها أو أعتقها فعدتها ثلاثة
~~أشهر كما ذكرناه، وإن كانت حاملا فوضع الحمل كما في الخانية، وبأن لا تكون
~~منكوحة ولا معتدة لزوج، فإن كانت لا عدة عليها من المولى إجماعا لأنه لا
~~فراش لها من المولى ووجوب العدة بزواله. والتحقيق أن يقال: الشرط في وجوب
~~عدة المولى أن لا تحرم عليه بسبب من الأسباب وأسباب الحرمة عليه ثلاثة:
~~نكاح الغير وعدته والثالث تقبيل ابن المولى. فلا عدة عليها بموت المولى أو
~~إعتاقه بعد تقبيل ابنه كما في الخانية قال: ولذا لو أتت بولد بعد حرمتها
~~لستة أشهر لا يثبت نسبه ما لم يدعه اه‍. فلو طلقها بعد الاعتاق عليها عدة
~~الحرائر وبانقضاء عدة النكاح تعود عدة المولى ثلاث حيض، ولو مات المولى
~~والزوج ولا يدري الأول فهي على ثلاثة أوجه: الأول أن يعلم أن بين موتهما
~~أقل من شهرين وخمسة أيام فعليها أن تعتد بأربعة أشهر وعشر لأن المولى إن
~~كان مات أولا ثم مات الزوج وهي حرة فلا يجب بموت المولى شئ وتعتد للوفاة
~~عدة الحرة، وإن كان الزوج مات أولا وهي أمة لزمها شهران وخمسة أيام ولا
~~يلزمها بموت المولى شئ لأنها معتدة ms2208 الزوج، ففي حال يلزمها أربعة أشهر وعشر،
~~وفي حال نصفها فلزمها الأكثر احتياطا، ولا تنتقل عدتها على الاحتمال.
~~الثاني لما قدمنا أنها لا تنتقل في الموت الثاني أن يعلم أن بين موتيهما
~~شهرين PageV04P236
# وخمسة أيام فعليها أن تعتد بأربعة أشهر وعشر فيها ثلاث حيض احتياطا لأن
~~المولى إن كان مات أولا لم تلزمها عدته لأنها منكوحة وبعد موت الزوج يلزمها
~~أربعة أشهر وعشر لأنها حرة، وإن مات الزوج أولا لزمها شهران وخمسة أيام وقد
~~انقضت عدتها منه لأنها مصورة أن بينهما هذه أو أكثر، فموت المولى بعده يوجب
~~عليها ثلاث حيض فتجمع بينهما احتياطا.
# الثالث أن لا يعلم كم بين موتيهما ولا الأول منهما فكالأول عنده،
~~وكالثاني عندهما، كذا في المعراج وغيره. وقيد بأم الولد لأن المديرة والأمة
~~إذا أعتقت أو مات سيدها لا عدة عليهما بالاجماع كما ذكره الأسبيجابي. وفي
~~فروق الكرابيسي: المعتدة في عدة الزوج تغسل زوجها ولا تغسل مولاها في عدته
~~إذا كانت أم ولد لأنها ليست عدة النكاح بل هي استبراء اه‍. ومما يتعلق بأم
~~الولد حكاية لطيفة ذكرها في المعراج لما أخرج شمس الأئمة من السجن زوج
~~السلطان أمهات الأولاد من خدامه الأحرار فسأل العلماء عن هذه فقالوا: نعم
~~ما فعلت فقال شمس الأئمة له: أخطأت لأن تحت كل خادم حرة وهذا تزوج الأمة
~~على الحرة فقال السلطان: اعتقهن وأجدد العقد. فسأل العلماء فقالوا: نعم ما
~~فعلت. فقال شمس الأئمة له: أخطأت لأن العدة تجب عليهن بعد الاعتاق فكان
~~تزويج المعتدة من الغير، فأنسى الله تعالى العلماء الجواب في هاتين
~~المسألتين ليظهر فضل شمس الأئمة اه‍. ولكن حكاها محب الدين بن الشحنة فيما
~~كتبه على الهداية على غير هذا لوجه وهو أنه لما خطأه في الثانية أغراه عليه
~~القاضي فحبسه وأن هذا كان سبب حبسه. وأن القاضي حينئذ كان فخر الاسلام
~~البزدوي، وأن طلبته وعلماء عصره لا ينقطعون عنه ولا يتركون الاشتغال عليه
~~فمنعوا عنه كتبه فأملى المبسوط من حفظه. وقيل: كان سبب حبسه أن ms2209 السلطان
~~أراد أن يأخذ من الرعية مظلمة كبيرة ثم ترك بعضها فمدحه القاضي فأنكر عليه
~~شمس الأئمة فقال: لا يمدح إذا ترك جميعه فكيف بترك بعضه؟ فحبسه.
# وحكى شمس الأئمة في المبسوط واقعة مناسبة للموطوءة بشبهة دالة على أفضلية
~~الإمام رضي الله تعالى عنه على علماء زمانه هي: رجل زوج ابنيه بنتين وعمل
~~الوليمة وجمع العلماء وفيهم أبو حنيفة رضي الله عنه لكنه لم يكن حينئذ من
~~المشهورين، ففي أثناء الليل سمعوا ولولة النساء فأخبروا أنهن غلطن فأدخلت
~~زوجة كل أخ على أخيه فسألوا العلماء فأجابوا بأن كل واحد يجتنبها حتى تنقضي
~~عدتها فتعود إلى زوجها فعسر ذلك الجواب فقال الإمام رضي الله عنه: يطلق كل
~~زوجته ويعقد على موطوءته ويدخل عليها للحال لأنه صاحب العدة بعد ما سأل كل
~~واحد من الأخوين عن مراده فقال كل مرادي موطوءتي لا المعقود عليها فرجع
~~العلماء إلى جوابه. ثم رأيت بعد ذلك أن أعود إلى شرح المسألة الخلافية في
~~أم الولد إذا لم تعلم كم بين موتهما توضيحا للطلاب فقال في شرح المجمع
~~وقالا: يجمع بين العدتين احتياطا لجواز أن يكون المولى مات أولا فعتقت ثم
~~مات الزوج فوجب عليها عدة PageV04P237
# الوفاة، وجواز أن يكون الزوج مات أولا وانقضت شهران وخمسة أيام ثم مات
~~المولى فيجب ثلاث حيض. وهذا لأن موت المولى سبب للاعتداد بثلاث حيض وقيام
~~حق الزوج مانع وقد وقع الشك في بقاء المانع فوجب حكم السبب احتياطا لها كما
~~لو تزوج بنتين في عقدة وثلاثا في عقدة وأربعا في عقدة ومات مجهلا فإن العدة
~~تجب على الجميع لوجود السبب ووقوع الشك في المانع في حق التفريق وهو تقديم
~~نكاح فريق آخر بخلاف ما إذا وقع الشك في السبب فإنه لا يحتاط لاثبات الحكم
~~لتعذر ثبوت الحكم بدون السبب كما إذا قال إن لم أفعل كذا فأنت طالق ثم مات
~~ولا يعلم وجد الشرط أم لا فإنها لا تعتد عدة الطلاق لوقوع الشك في السبب
~~لأنه ينعقد عند وجود الشرط ms2210 ووجوده مشكوك فيه، وله أن الواقع ليس إلا
~~للاحتمال إلا أن أحد الاحتمالين ثابت والاحتمال الآخر محتمل. بيان هذا أن
~~موت الزوج بعد المولى يوجب الاعتداد بعدة الوفاة قطعا وهذا الاحتمال ثابت،
~~واحتمال موت الزوج قبل موت المولى ليس بموجب الاعتداد بثلاث حيض قطعا لجواز
~~أن يكون موت المولى بعد الزوج قبل انقضاء شهرين وخمسة أيام فلا يجب، وجواز
~~أن يكون بعد انقضاء هذه المدة فتجب فيها فالاحتمال ثابت على أحد التقديرين
~~دون الآخر فكان الاحتمال الثابت قطعا قائما مقام الحقيقة عملا بالاحتياط،
~~ولا يقام احتمال وجوب العدة عن المولى لأن شبهة الشبهة ساقطة الاعتبار
~~بالاجماع بخلاف وجوب العدة على أولئك النساء لثبوت احتمال وجوب العدة عليهن
~~لأن نكاح كل فريق إما أن يكون متقدما أو لم يكن، فإن تقدم وجبت العدة قطعا
~~وإلا لا تجب قطعا فيكون الاحتمال ثابتا فيلحق بالحقيقة اه‍. وقال في فتح
~~القدير بعد الدليلين: ولا يخفى أنه مشترك الالزام. وفي الكافي للحاكم
~~الشهيد: إن قولهما احتياط. وفي فتح القدير:
# إن الاحتياط إنما يكون بعد ظهور السبب لأنه العمل بأقوى الدليلين. ثم قال
~~في الكافي:
# ولا ميراث لها من زوجها لأني لم أعلم أنها كانت حرة يوم موته اه‍. وفيه:
~~ولا فرق بين كون طلاقها رجعيا أو بائنا في الوجوه كلها. وفيه أيضا: لو مات
~~عن أم ولده أو أعتقها فجاءت بولد ما بينها وبين سنتين لزمه، وإن جاءت به
~~لأكثر من سنتين لم يلزمه إلا أن يدعيه فإن ادعاه لزمه اه‍. وفي الخانية: أم
~~ولد أعتقها مولاها أو مات ولزمتها العدة ثم تزوجت في العدة فجاءت بولد
~~لسنتين من حين مات المولى أو أعتق ولستة أشهر منذ تزوجت وادعياه معا كان
~~للمولى في قولهم لمكان العدة التي كانت.
# قوله: (وزوجة الصغير الحامل عند موته وضعه والحامل بعده الشهور) أي عدتها
~~وضع الحمل إذا أنت به لأقل من ستة أشهر من وقت موته، وعدتها الشهور إذا أنت
~~به لستة أشهر فأكثر أي عدة الوفاة أربعة أشهر ms2211 وعشر، والحامل صفة زوجة وهو
~~نعت مخصوص بالإناث كحائض ولهذا لم يؤنث. وهذا عند أبي حنيفة ومحمد، وأوجب
~~أبو يوسف عدة الوفاة في الحالين لأن الحمل ليس ثابت النسب منه فاستوى
~~الموجود عند الموت والحادث بعده. ولهما PageV04P238
# إطلاق قوله تعالى * (وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن) * [الطلاق: 4]
~~ولأنها مقدرة بمدة وضع الحمل في أولات الأحمال، قصرت المدة أو طالت، لا
~~للتعرف عن فراغ الرحم لشرعها بالأشهر مع وجود الأقراء لكن لقضاء حق النكاح،
~~وهذا المعنى يتحقق في حق الصبي وإن لم يكن الحمل منه بخلاف الحمل الحادث
~~لأنه وجبت العدة بالشهور فلا يتغير بحدوث الحمل الحادث بعده وفيما نحن فيه
~~كما وجبت وجبت مقدرة بمدة الحمل فافترقا، كذا في الهداية. واختلفوا في
~~الموجود والحادث فالصحيح في تفسيرهما ما قدمناه من أن الحادث أن تأتي به
~~بعد موته لستة أشهر من يوم الموت وهو قول عامة المشايخ. وقال بعضهم: أن
~~تضعه لأكثر من سنتين والأول أصح، كذا في العناية معزيا إلى النهاية. وأما
~~تفسير قيامه عند الموت أن تلده لأقل من ستة أشهر من وقت الموت، كذا في
~~الفوائد الظهيرية. ولم أر صريحا حكم دخول الصبي في النكاح الصحيح والفاسد
~~في وجوب العدة وقد صرحوا بفساد خلوته وبوجوب العدة بالخلوة الفاسدة الشاملة
~~لخلوة الصبي، وإنما الكلام فيما إذا أولج فيها في مكان ليس بخلوة هل تجب به
~~العدة لو بلغ وطلقها. ثم رأيت في شرح النكاح الفاسد من هذا الكتاب أني نقلت
~~وجوب العدة عليها إذا وطئها الصبي بنكاح فاسد وفي وجوب المهر عليه بالوطئ
~~تفصيل فليرجع إليه. فعلم به أن دخوله في الصحيح موجب للعدة عليها بالأولى
~~وخلوته كدخوله فيها، فحاصله أن الزوج الصبي كالبالغ في الصحيح والفاسد وفي
~~الوطئ بشبهة في الوفاة والطلاق والتفريق ووضع الحمل كما لا يخفى فليحفظ. ثم
~~رأيت في القنية ما نصه: تجب العدة بدخول زوجها الصبي المراهق وفي آحاد
~~الجرجاني في قول أبي حنيفة وأبي يوسف أن المهر والعدة واجبان بوطئ الصبي،
~~وفي قول ms2212 محمد تجب العدة دون المهر ثم قال: ولا خلاف بينهم لأنهما أجابا في
~~مراهق يتصور منه الاعلاق، ومحمد أجاب فيمن لا يتصور منه الاعلاق لأن ذكره
~~في حكم أصبعه. وفي نظم الزندوستي: زنت العاقلة البالغة بصبي أو مجنون لا حد
~~عليهما وعليها العدة ولا مهر لها اه‍.
# ولهذا صور المسألة الحاكم الشهيد في الكافي فيما إذا كان رضيعا.
# قال في الهداية: ولا يلزم امرأة الكبير إذا حدث لها الحمل بعد الموت لأن
~~النسب يثبت منه فكان كالقائم عند الموت حكما اه‍. ومراده بقوله إذا حدث
~~ظهوره بعد الموت فهو كالظاهر عنده تبعا لثبوت النسب منه ولذا قيدناه بأن
~~تلده لأقل من سنتين، أما إذا ولدته لسنتين فأكثر من موته كانت عدتها
~~بالشهور للتيقن بحدوثه عند الموت حقيقة وحكما لأنه غير ثابت النسب وعند
~~التأمل لا معنى للايراد المجاب عنه بما ذكر أصلا، كذا في فتح القدير.
# وفي المجتبى: حبلت المطلقة فعدتها بالوضع، وكذا لو تزوجت في عدة الوفاة
~~وحبلت وعنه خلافه بخلاف عدة الطلاق. وفي الايضاح: حبلت في عدة الوفاة
~~فعدتها بالشهور وإن حبلت معتدة عن ثلاث فعدتها بالوضع اه‍. وفي كافي
~~الحاكم: إن مات المجنون عن امرأته PageV04P239
# كان حكمه في العدة والولد حكم الرجل الصحيح. وفي الخانية قبيل المهر: زوج
~~أمته من رضيع ثم جاءت بولد فادعاه المولى ثبت نسبه لأنه أقر بنسب من يملكه
~~وليس له نسب معروف، ولو كان الزوج مجبوبا لم يثبت النسب من المولى لأنه
~~ثابت النسب من الزوج وعلى الزوج كل المهر لمكان الدخول حكما اه‍. والحق أن
~~قول أبي يوسف موافق لقولهما وإنما هي رواية شاذة عنه موافقة للشافعي وهو
~~رواية عن الإمام أيضا كما حققه في فتح القدير وفيه:
# وعلى هذا الخلاف إذا طلق الكبير امرأته فأتت بولد غير سقط لأقل من ستة
~~أشهر من وقت العقد بأن تزوجها حاملا من الزنا ولا يعلم الحال وإنما وضعت
~~كذلك بعد الطلاق تعتد بالوضع عندهما خلافا له. وإنما قلنا ولا يعلم ليصح
~~كونه على ms2213 هذا الخلاف لأنه لو علم لا يصح العقد عند أبي يوسف لأنه يمنع
~~العقد على الحبلى من الزنا بخلاف ما إذا لم يعلم فإنه وإن لم يصححه لكن
~~يوجب من الوطئ فيه العدة لأنه شبهة فيقع الخلاف في أنها بالوضع أو بالأشهر
~~اه‍. وفي البدائع: وقال أبو يوسف ومحمد في زوجة الكبير تأتي بولد بعد موته
~~لأكثر من سنتين وقد تزوجت بعد مضي أربعة أشهر وعشر إن النكاح جائز لأن
~~إقدامها على النكاح إقرار منها بالانقضاء ولم يرد ما يبطل ذلك. قوله:
~~(والنسب منتف فيهما) أي في الموجود وقت الموت والحادث بعده لأن الصبي لا
~~ماء له فلا يتصور منه العلوق، ولا يرد ثبوت نسب ولد امرأة المشرقي من
~~المغربية لأن النكاح إنما أقمناه مقام العلوق لتصوره حقيقة وهو غير متصور
~~هنا حقيقة فافترقا. وظاهر إطلاقهم دخول المراهق وينبغي أن يثبت النسب
~~احتياطا إلا أن لا يمكن بأن جاءت به لأقل من ستة أشهر من وقت العقد كما في
~~فتح القدير، ولهذا صور المسألة الحاكم الشهيد في الكافي بما إذا كان رضيعا
~~ودل كلامهم في زوجة الصغير أن الحامل من الزنا إذا تزوجت ثم مات عنها زوجها
~~فعدتها بوضع الحمل كما صرح به في المعراج معزيا إلى قاضيخان وقدمنا أن
~~الحامل من الزنا لا عدة عليها عندهما ولذا صححا نكاحها لغير الزاني وإن
~~حرما الوطئ. وإنما الكلام فيما إذا تزوجت على قول أبي حنيفة ومحمد وهي حامل
~~من الزنا ثم طلقها أو مات عنها فإنها تعتد بوضع الحمل. وفي كافي الحاكم
~~الشهيد في عدة امرأة الصغير إذا مات وهي حامل فإن عدتها بوضع الحمل قال
~~لأنه مات وهي حامل وإن كان من فجور، والخصي كالصحيح في الولد والعدة وكذلك
~~المجبوب إذا كان ينزل وإن لم ينزل لم يلزمه الولد فكان بمنزلة الصبي في
~~الولد والعدة قوله: (ولم تعتد بحيض طلقت فيه) للزوم النقص عن المقدر شرعا
~~لو اعتد بها وهذا بالاجماع بخلاف الطهر الذي وقع فيه الطلاق فإنه محسوب عند ms2214
~~مالك والشافعي، وقد أورد عليهما لزوم النقصان عن PageV04P240
# الثلاثة فأورد علينا لزوم الزيادة عليها والخاص، كما لا يحتمل النقصان لا
~~يحتمل الزيادة.
# وأجيب عنه بأنا لم نعتبر ذلك الزائد أصلا فلا زيادة على الخاص والحاصل لا
~~اعتبار بالناقص لا ابتداء ولا انتهاء.
# قوله: (وتجب عدة أخرى بوطئ المعتدة بشبهة وتداخلتا والمرئي منهما وتتم
~~الثانية إن تمت الأولى) لأن المقصود التعرف عن فراغ الرحم وقد حصل بالواحدة
~~فيتداخلان ومعنى العبادة فيها تابع، ألا ترى أنها تنقضي بدون علمها ومن غير
~~تركها الكف. أطلق الوطئ بشبهة فشمل المطلق وغيره حتى لو حاضت المطلقة حيضة
~~ثم تزوجت بآخر ووطئها، وفرق بينهما ثم حاضت حيضتين بعد التفريق انقضت عدة
~~الأول وحل للثاني أن يتزوجها وليس لغيره أن يتزوجها حتى تحيض ثلاثا من وقت
~~التفريق، وإن كان طلاق الأول رجعيا كان له أن يراجعها قبل أن تحيض حيضتين
~~لبقاء عدتها ولا يطؤها حتى تنقضي عدة الثاني، فإن حاضت ثلاثا من وقت
~~التفريق فقد انقضت العدتان، كذا في الخانية. والوطئ بشبهة يتحقق في صور
~~منها من زفت إلى غير زوجها، ومنها الموطوءة للزوج بعد الثلاث في العدة
~~بنكاح قبل زوج آخر، وفي العدة إذا قال ظننت أنها تحل لي. ومنها المبانة في
~~الكناية إذا وطئها في العدة، ومنها المعتدة إذا وطئها آخر في العدة بشبهة
~~أو في عصمة فوطئها آخر بشبهة ثم طلقها الزوج ففي هذه تجب عدتان فيتداخلان،
~~كذا في فتح القدير أخذا من المعراج أخذا من الينابيع ولكنه نظر في مسألة
~~المعراج وهي الموطوءة للزوج بعد الثلاث إذا ادعى ظن الحل بأنه من قبيل شبهة
~~الفعل والنسب لا يثبت فيها بالوطئ وإن قال ظننت أنها تحل لي، وإذا لم يثبت
~~النسب لم تجب العدة لكن الأخيرة لم تدخل تحت كلام المصنف لأن كلامه في وطئ
~~المعتدة وتلك وطئ المنكوحة وإن اشتركنا في وجوب عدتين. قوله والمرئي منهما
~~بيان لمعنى التداخل ولكنه قاصر على من تحيض بعد أن كان قوله وتداخلتا شاملا
~~لما إذا كانتا ms2215 من جنس واحد كوطئ المعتدة عن طلاق أو جنسين كوطئ المعتدة عن
~~وفاة. وأما من لم تحض إذا وجبت عليها عدتان فالأشهر لهما يتأديان بمدة
~~واحدة حياة ووفاة، وكذا المعتدة عن وفاة إذا وطئت بشبهة تعتد بالشهور
~~وتحتسب بما تراه من الحيض، فلو لم تر فيها دما يجب أن تعتد بعد الأشهر
~~بثلاث حيض كما في فتح القدير. بقي صورتان لو كانت حائلا في عدة الطلاق أو
~~الموت فوطئت بشبهة فحبلت فظاهر ما في المعراج التداخل فتنقضي بوضع الحمل
~~لأن الحامل لا تحيض عندنا فينبغي أن يكتفي بوضع الحمل وقد قدمنا في بيان
~~عدة امرأة الصغير معزيا إلى المجتبى فارجع إليه.
# وفي كافي الحاكم: لو تزوجت المعتدة برجل ودخل بها وفرق بينهما، فإن كانت
~~حاملا فوضعت انتقضت العدتان منهما جميعا. وفيه أيضا: لو تزوجت في عدتها من
~~طلاق بائن PageV04P241
# ودخل بها فولدت لأقل من سنتين منذ طلق الأول ولاقل من ستة أشهر منذ دخل
~~الثاني لزم الأول، وإن كان لأكثر من سنتين منذ طلقها الأول ولاقل من ستة
~~أشهر منذ دخل الثاني لم يلزم الأول ولا الثاني اه‍. بقي ما لو جاءت به لأقل
~~من سنتين من طلاق الأول ولستة أشهر من دخول الثاني وينبغي إلحاقه بالأول،
~~وبقي ما لو جاءت به لأكثر من سنتين من طلاق الأول ولستة أشهر من دخول
~~الثاني، ولا شك بإلحاقه بالثاني فهي رباعية. وفي نسختي الكافي للحاكم
~~الشهيد سقط وتغيير في هذا المحل. وفي الجوهرة: ثم إذا تداخلتا عندنا وكانت
~~العدة من طلاق رجعي فلا نفقة على واحد منهما لها، وإن كانت من بائن فنفقتها
~~على الأول والزوجة إذا تزوجت بآخر وفرق بينهما بعد الدخول ووجبت عليها
~~العدة فلا نفقة لها في هذه العدة على زوجها لأنها منعت نفسها في العدة اه‍.
~~فعلى هذا فالمنع الشرعي أقوى من المنع الحسي لأنها لو منعته عن جماعها لها
~~النفقة. وفي المجتبى: كل نكاح اختلف العلماء في جوازه كالنكاح بلا شهود
~~فالدخول فيه يوجب العدة، أما نكاح ms2216 منكوحة الغير ومعتدته فالدخول فيه لا
~~يوجب العدة إن علم أنها للغير لأنه لم يقل أحد بجوازه فلم ينعقد أصلا فعلى
~~هذا يفرق بين فاسده وباطله في العدة ولهذا يجب الحد مع العلم بالحرمة لكونه
~~زنا كما في القنية وغيرها، ولو كان الواطئ في العدة والمطلق هو فلا نفقة
~~لها بعد عدة الطلاق، كذا في المجتبى. ثم اعلم أن المرئي إنما يكون منهما
~~إذا كان بعد التفريق بينها وبين الواطئ الثاني، أما إذا حاضت حيضة بعد وطئ
~~الثاني قبل التفريق فإنها من عدة الأول خاصة وبقي عليها من تمام عدة الأول
~~حيضتان وللثاني ثلاث حيض، فإذا حاضت حيضتين كانت منهما جميعا وبقيت من عدة
~~الثاني حيضة، كذا في الجوهرة. فإن قيل: إذا كان الواطئ المطلق فهل يشترط أن
~~يكون بعد التفريق أيضا قلت: لم أره صريحا. وفي الولوالجية: رجل طلق امرأته
~~ثلاثا فلما اعتدت بحيضتين أكرهها على الجماع فإن جامعها منكرا طلاقها
~~تستقبل العدة، وإن كان مقرا بطلاقها لكن جامعها على وجه الزنا لا تستقبل،
~~وكذلك من طلق امرأته ثم أقام معها زمانا فعلى التفصيل اه‍. وشمل قوله
~~المعتدة عن وطئ بشبهة لو وطئت PageV04P242
# بشبهة ثانيا والمعتدة عن فاسد لو وطئت بشبهة للأول لكن ذكر في القنية
~~خلافا في الثانية.
# قوله: (مبدأ العدة بعد الطلاق والموت) يعني ابتداء عدة الطلاق من وقته
~~وابتداء عدة الوفاة من وقتها، سواء علمت بالطلاق والموت أو لم تعلم حتى لو
~~لم تعلم ومضت مدة العدة فقد انقضت لأن سبب وجوبها الطلاق أو الوفاة فيعتبر
~~ابتداؤها من وقت وجود السبب، كذا في الهداية. وشرح عليه في العناية وغاية
~~البيان والمعراج من غير تعقيب وهذا صريح فيما نقلناه عن البدائع من بيان
~~سببها مخالف لما في فتح القدير من أن الفرقة شرطها والنكاح سببها. وقوله
~~هنا إن في عبارة الهداية تساهلا فقد قدموا أن سببها النكاح والطلاق شرط وأن
~~الإضافة في قولنا عدة الطلاق إلى الشرط فالأولى أن يقال لأن عند الطلاق
~~والموت يتم السبب فيستعقبهما ms2217 من غير فصل فيكون مبدأ العدة من غير فصل
~~بالضرورة. وذكر الشارح الزيلعي كما في فتح القدير فقال: وجعل صاحب الهداية
~~السبب إنما هو الطلاق أو الموت وهو تجوز لكونه معملا للعلة اه‍. وفي الكافي
~~شرح الوافي وقال صاحب الهداية: سبب وجوبها الطلاق أو الموت وقد نص في
~~الاسرار أن سبب وجوبها نكاح متأكد بالدخول أو ما يقوم مقامه مما يكمل المهر
~~عند ثبوت ما يوجب الفرقة لا الفرقة فإنها شرط اه‍. وقدمنا أن ابتداء العدة
~~في الطلاق المبهم من وقت البيان يعني لكونه إنشاء من وجه. وفي الكافي
~~للحاكم وغاية البيان: إذا أتاها خبر موت زوجها وشكت في وقت الموت تعتد من
~~الوقت الذي تستيقن فيه بموته لأن العدة يؤخذ فيها بالاحتياط وذلك في العمل
~~بيقين اه‍. وظاهر كلام محمد في المبسوط كالمختصر أن العدة تعتبر من وقت
~~الطلاق في إقراره بالطلاق من زمان مضى إلا أن المتأخرين اختاروا وجوب العدة
~~من وقت الاقرار حتى لا يحل له التزوج بأختها وأربع سواها زجرا له حيث كتم
~~طلاقها ولكن لا نفقة لها ولا كسوة إن صدقته في الاسناد لأن قولها مقبول على
~~نفسها. وفي الهداية: ومشايخنا يفتون في الطلاق أن ابتداءها من وقت الاقرار
~~نفيا لتهمة المواضعة اه‍. وهو المختار كما في الفتاوى الصغرى. وفي غاية
~~البيان: أراد بالمشايخ علماء بخارى وسمرقند لا جماعة التصوف الذين هم أهل
~~البدعة اه‍. وهو عجيب منه. والحاصل أنها إن كذبته في الاسناد أو قالت لا
~~أدري فمن وقت الاقرار، وإن صدقته PageV04P243
# ففي حقها من وقت الطلاق وفي حق الله من وقت الاقرار، وأما حكم وطئها في
~~هذه المدة فقال في الاختيار: لها أن تأخذ منه مهرا ثانيا لأنه أقربه وقد
~~صدقته اه‍. وفي الخانية: رجل تزوج امرأة ودخل بها ثم قال كنت حلفت إن تزوجت
~~ثيبا قط فهي طالق ثلاثا ولم أعلم أنها ثيب يقع الطلاق بإقراره، ثم إن صدقته
~~المرأة كان لها نصف المهر بالطلاق قبل الدخول ومهر المثل بالدخول وعليها
~~العدة ms2218 لهذا الوطئ ولا نفقة لها لأنها صدقته في وقوع الطلاق قبل الدخول، وإن
~~كذبته المرأة في اليمين فلها مهر واحد ولها النفقة والسكنى لأنها تزعم أن
~~الطلاق وقع عليها بإقراره بعد الدخول اه‍. ثم اعلم أن يوم الموت لا يدخل
~~تحت القضاء ويوم القتل يدخل وقد وقعت حادثة في عدة الوفاة استخرجنا حكمها
~~من هذه القاعدة وأوضحناها في القواعد الفقهية. وفي القنية: طلقها ثلاثا ثم
~~قال بعده كان قلبها طلقة وانقضت عدتها فلم تقع الثلاث وصدقته في ذلك فقد
~~ذكر في الجامع أنهما يصدقان، وذكر علي البزدوي أنهما لا يصدقان وعليه
~~الفتوى وإن لم تصدقه هي لا يصدق اه‍.
# وفيها: طلقها ثلاثا ويقول كنت طلقتها قبل ذلك واحدة وانقضت عدتها، فإن
~~كان انقضاء العدة معلوما عند الناس لا يقع، الثلاث وإلا يقع ولو حكم عليه
~~بوقوع الثلاث بالبينة بعد إنكاره فلو أقام بينة أني كنت طلقتها قبل ذلك
~~طلقة بمدة مديدة لا يلتفت إليه اه‍.
# وفي فتح القدير: وعرف أن تقييده بالاقرار يفيد أن الطلاق المتقدم إذا ثبت
~~بالبينة ينبغي أن تعتبر العدة من وقت قامت لعدم التهمة لأن ثبوته بالبينة
~~لا بالاقرار اه‍. وهو مقيد بما إذا كان تأخير الشهادة لعذر، أما إذا كان
~~لغير عذر لم تقبل الشهادة كما في القنية. وفي الخانية الفتوى على أن العدة
~~من وقت الاقرار صدقته أو كذبته ولا يظهر أثر تصديقها إلا في إسقاط النفقة.
~~ووفق السغدي فحمل كلام محمد على ما إذا كانا متفرقين، وكلام المشايخ على ما
~~إذا كانا مجتمعين لأن الكذب في كلامهما ظاهر وهذا هو التوفيق إن شاء الله
~~تعالى. وفي فتح القدير: إن فتوى المتأخرين مخالفة للأئمة الأربعة وجمهور
~~الصحابة والتابعين رضي الله عنهم فينبغي أن يقيد بمحل التهمة ولذا قيده
~~السغدي بأن يكونا مجتمعين. وفي الجوهرة: ولو أن امرأة أخبرها ثقة أن زوجها
~~الغائب مات أو طلقها ثلاثا أو أتاها كتاب من زوجها على يد ثقة بالطلاق ولا
~~تدري أنه كتابه أم لا إلا أن أكبر ms2219 رأيها أنه حق فلا بأس أن تعتد وتتزوج،
~~وكذا لو قالت امرأة لرجل طلقني زوجي وانقضت عدتي لا بأس أن يتزوجها اه‍.
~~وفي الذخيرة: PageV04P244
# وإن شهد شاهدان على رجل أنه طلق امرأته ثلاثا بعد ما دخل بها فلم يعد لا
~~حتى مضى أيام ثم عدلا وقضى القاضي بالفرقة بينهما تعتبر العدة من يوم
~~الشهادة لا من يوم القضاء اه‍. وهل يحال بينه وبينها بعد الشهادة قبل
~~التزكية؟ كتبناها في القواعد الفقهية في السابع عشر بعد الثلثمائة وكتبنا
~~فيها ما تسمع فيها الشهادة بدون الدعوى وهي اثنتا عشرة مسألة.
# وفي فتح القدير: ولو جعل أمر امرأته بيدها إن ضربها فضربها فطلقت نفسها
~~فأنكر الزوج الضرب فأقامت البينة عليه وقضى القاضي بالفرقة فالعدة من وقت
~~القضاء أو من وقت الضرب ينبغي أن يكون من وقت الضرب، ولو طلقها فأنكر
~~فأقيمت البينة فقضى بالطلاق فالعدة من وقت الطلاق لا القضاء اه‍. وفي
~~المجتبى: قال إن فعلت كذا فأنت طالق ثلاثا ثم فعلت ذلك ولم يعلم الزوج به
~~ومضى عليه ثلاثة أقراء وتزوجت بآخر ودخل بها ثم طلقها واعتدت ثم أخبرت
~~زوجها بما صنعت وصدقها لم تحل له لأن عدة المطلقة ثلاثا من وقت الفراق
~~عندنا لا من وقت الطلاق، وعند زفر تحل لأنها من وقت الطلاق عنده، ولا محل
~~لقول المحقق ابن الهمام ينبغي أن تكون العدة من وقت الضرب بل يتعين الجزم
~~بكونها من وقت طلاقها نفسها لا من وقت القضاء ولا من وقت الضرب كما جزم به
~~في البزازية، كما لو ادعت الطلاق في شوال وقضى بالفرقة في المحرم فالعدة من
~~وقت الطلاق لا من وقت القضاء اه‍.
# وفي الخانية: طلقها بائنا أو ثلاثا ثم أقام معها زمانا، إن أقام وهو ينكر
~~طلاقها لا تنقضي عدتها، وإن أقام وهو يقر بالطلاق تنقضي عدتها اه‍. فعلى
~~هذا مبدأ العدة من وقت ثبوت الطلاق في هذه المسألة. وفيها أيضا: قال
~~لامرأته المدخولة كلما حضت وطهرت فأنت طالق فحاضت ثلاثا كانت العدة عليها
~~من ms2220 وقت الطلاق الأول اه‍. فعلى هذا إذا حاضت ثلاثا بانت بثلاث وبقي عليها
~~حيضة من عدتها لكن الثالثة لا تقع إلا بالطهر. وفي القنية:
# تزوجها نكاحا فاسدا وأنكر الدخول وهي تزعم أنها غير بالغة وأنه دخل بها
~~لزمتها العدة حتى يحرم نكاحها على غيره اه‍. فعلى هذا القول قوله في الدخول
~~وعدمه في حق المهر وقولها في وجوب العدة. PageV04P245
# قوله: (وفي النكاح الفاسد بعد التفريق أو العزم على ترك وطئها) أي مبدأ
~~العدة. وقال زفر: من آخر الوطآت لأن الوطئ هو السبب الموجب. ولنا أن كل وطئ
~~وجد في العقد الفاسد يجري مجرى الوطأة الواحدة لاستناد الكل إلى حكم عقد
~~واحد ولهذا يكتفي في الكل بمهر واحد، فقبل المتاركة أو العزم لا تثبت العدة
~~مع جواز وجود غيره، ولان التمكن على وجه الشبهة أقيم مقام حقيقة الوطئ
~~لخفائه ومساس الحاجة إلى معرفة الحكم في حق غيره.
# وفي الخلاصة: المتاركة في النكاح الفاسد بعد الدخول لا تكون إلا بالقول
~~كقوله تركتك أو ما يقوم مقامه كتركتها أو خليت سبيلها، أما عدم المجئ فلا
~~لأن الغيبة لا تكون متاركة لأنه لو عاد تعود ولو أنكر نكاحها لا تكون
~~متاركة اه‍. وقدمنا في النكاح الفاسد أنهما لو اختلفا في الدخول فالقول له
~~في المهر فلا يجب المهر وأن المراد بهذه العدة عدة المتاركة فلا عدة عليها
~~بموته إلا الحيض بعد الدخول، وأنه لا حداد ولا نفقة فيها، وإن تزوج أخت
~~امرأته فاسدا تحرم عليه إلى انقضاء عدتها وأن وجوبها فيه إنما هو في
~~القضاء، أما في الديانة لو علمت أنها حاضت بعد آخر وطئ ثلاثا حل لها التزوج
~~من غير تفريق ونحوه وأن الطلاق فيه متاركة وأن إنكار النكاح إن كان بحضرتها
~~فمتاركة وإلا فلا، وإن علم غير المتاركة بالمتاركة شرط على قول وصحح، وقيل
~~لا وصحح ورجحنا الثاني، وأن المتاركة لا تختص بالزوج بل تكون من المرأة
~~أيضا ولذا ذكر مسكين في شرحه من صورها أن تقول له تركتك وقدمنا كثيرا من ms2221
~~أحكامه هناك فارجع إليه. وبما قررناه علم أن مجرد العزم لا يكفي بل لا بد
~~من الاخبار بما يدل عليه ولذا قال في العناية: العزم أمر باطن لا يطلع عليه
~~وله دليل ظاهر وهو الاخبار به فلو قال كما في الاصلاح أو إظهار عزمه لكان
~~أولى. والمراد بالتفريق أن يحكم القاضي بالتفريق بينهما كما في العناية.
~~وفي الجوهرة وغاية البيان: لو فرق بينهما ثم وطئها وجب الحد عليه اه‍.
~~وينبغي أن يقيده بما إذا وطئها بعد انقضاء العدة وإلا فوطئ المعتدة لا يوجب
~~الحد. وجعل في التتمة قول زفر قول أبي القاسم الصفار البلخي وأن الإمام أبا
~~بكر البلخي يقول من وقت الفرقة. وفي البزازية في النكاح الفاسد: لا تعتد في
~~بيت الزوج اه‍. وفي PageV04P246
# القنية: تزوجها فاسدا فأحبلها فولدت لا تنقضي به العدة إن كان قبل
~~المتاركة وإن كان بعدها انقضت اه‍.
# قوله: (ولو قالت مضت عدتي وكذبها الزوج فالقول لها مع الحلف) لأنها أمينة
~~في ذلك وقد اتهمت بالكذب فتحلف كالمودع إذا ادعى الرد والهلاك وقد ذكرنا في
~~القواعد الفقهية عشر مسائل لا يحلف فيها الأمين. وقد ذكرنا فيها مسألة لا
~~يقبل فيها قول الأمين في الدفع، وترك المصنف قيدا لا بد منه وهو كون المدة
~~تحتمل الانقضاء على الخلاف الذي قدمناه وهو شهران عنده وتسعة وثلاثون يوما
~~عندهما، لأنه إذا لم تحتمله المدة لا يقبل قولها أصلا لأن الأمين إنما يصدق
~~فيما لا يخالفه الظاهر، أما إذا خالفه فلا كالوصي إذا قال أنفقت على اليتيم
~~في يوم واحد ألف دينار، كذا في البدائع. والخلاف المذكور في الحرة، أما
~~الأمة فأقل مدة تصدق فيها أربعون يوما على رواية محمد، وثلاثون يوما على
~~رواية الحسن مع اتفاقهما في الحرة على الستين عن الإمام. ومحل الخلاف أيضا
~~فيما إذا لم يكن طلاقها معلقا بولادتها، أما إذا طلقها عقيب الولادة فلا
~~تصدق الحرة في رواية محمد في أقل من خمسة وثمانين يوما ويجعل النفاس خمسة
~~وعشرين يوما، وعلى رواية الحسن أقلها ms2222 مائة يوم بزيادة أكثر النفاس.
# وقال أبو يوسف: لا تصدق في أقل من خمسة وستين يوما. وقال محمد: لا تصدق
~~في أقل من أربعة وخمسين يوما وساعة. وإن كانت أمة فعلى رواية محمد عن
~~الإمام لا تصدق في أقل من خمسة وستين يوما بزيادة خمسة وعشرين على
~~الأربعين، وعلى رواية الحسن لا تصدق في أقل من خمسة وسبعين يوما بزيادة
~~أربعين على خمسة وثلاثين. وقال أبو يوسف: لا تصدق في PageV04P247
# أقل من سبعة وأربعين. وقال محمد: لا تصدق في أقل من ستة وثلاثين وساعة.
~~وتوجيه الروايات المذكورة في البدائع. وأطلق في قولها مضت عدتي فشمل ذات
~~الأقراء والشهور والخلاف المذكور في ذات الأقراء، وأما المعتدة بالشهور فلا
~~بد من مضي المقدر شرعا. وفي الخلاصة: المطلقة بالثلاث إذا جاءت بعد أربعة
~~أشهر وقالت طلقني الثاني وانقضت عدتي أفتى النسفي أنه لا بد من مدة أخرى
~~للنكاح والوطئ وأفتى الأسبيجابي وأبو نصر أنها تصدق اه‍.
# ثم اعلم أنه إذا كذبها الظاهر بالنسبة إلى المدة لا يقبل قولها عند عدم
~~التفسير، أما لو فسرت بأن قالت أسقطت سقطا مستبين الخلق أو بعضه قبل قولها
~~لأن الظاهر لا يكذبها، كذا في البدائع. فعلم أن انقضاءها لا ينحصر في
~~إخبارها بل يكون به وبالفعل بأن تزوجت بزوج آخر بعدما مضت مدة تنقضي في
~~مثلها العدة حتى لو قالت بعده لم تنقض لم تصدق لا في حق الزوج الأول ولا في
~~حق الثاني لأن الاقدام عليه دليل الاقرار كذا في البدائع وفي فتح القدير
~~وعكس هذه المسألة إذا قال الزوج أخبرتني بأن عدتها قد انقضت، فإن كانت في
~~مدة لا تنقضي في مثلها لا يقبل قوله ولا قولها إلا أن تبين ما هو محتمل من
~~إسقاط سقط مستبين الخلق فحينئذ يقبل قولها، ولو كان في مدة تحتمله فكذبته
~~لم تسقط نفقتها وله أن يتزوج بأختها لأنه أمر ديني يقبل قوله فيه اه‍.
# فالحاصل أنه يعمل بخبريهما بقدر الامكان بخبره فيما هو حقه وحق الشرع
~~وبخبرها في ms2223 حقها من وجوب النفقة والسكنى، ولو جاءت بولد لأكثر من ستة أشهر
~~يثبت نسبه منه لأنه في النسب حقها أصلي كحق الولد لأنها تعير بولد ليس له
~~أب معروف فلم يقبل قوله ولا ينفذ نكاح أختها لأنه لا يتصور استحقاق النسب
~~إلا ببقاء الفراش فصار الزوج مكذبا في خبره شرعا بخلاف القضاء بالنفقة لأنه
~~يتصور استحقاق النفقة لغير العدة فكأنه وجبت في حقها بسبب العدة وفي حقه
~~بسبب آخر، فإن تزوج أختها ومات فالميراث للأخرى، هكذا ذكر محمد في النكاح.
~~وقيل، إن قال هذا في الصحة ثم مات فالميراث للأخرى لا للمعتدة، وإن قال في
~~المرض فالميراث للمعتدة فإذا قضى بالميراث للمعتدة قيل يفسد نكاح أختها
~~والأصح أنه لا يفسد لأنه يتصور استحقاق الميراث بغير الزوجية فنزل منزلة
~~استحقاق النفقة، كذا في المحيط. وفي الخانية: امرأة قالت في عدة الوفاة لست
~~بحامل ثم قالت من الغد أنا حامل كان القول قولها، وإن قالت بعد أربعة أشهر
~~وعشرة أيام لست بحامل ثم قالت أنا حامل لا يقبل قولها إلا أن تأتي بولد
~~لأقل من ستة أشهر من موت زوجها فيقبل قولها ويبطل إقرارها بانقضاء العدة.
~~رجل خلع امرأته فأقرت وقته وقالت أنا حائض غير حامل من زوجي PageV04P248
# ثم أقرت في الشهرين قبل أن تقر بانقضاء العدة وقالت أنا حامل من زوجي
~~فأنكر الزوج الحمل لا تصح دعواها اه‍. وفي القنية: إذا قالت المعتدة انقضت
~~عدتي في يوم أو أقل تصدق أيضا، وإن لم تقر بسقط لاحتماله، ثم نقل خلافه عن
~~بعض الكتب اه‍. فعلى الأول معنى قولهم لا تصدق في أقل من ستين يوما فيما
~~إذا قالت انقضت بالحيض لا مطلقا. وفيها أيضا: ولدت ثم طلقها زوجها ومضى
~~سبعة أشهر وتزوجت آخر لا تصح إذا لم تحض فيها ثلاث حيض، قيل له: فإن لم تكن
~~حاضت قبل الولادة؟ قال: الجواب كذلك لأن ولادتها كالحيض لأن من لا تحيض لا
~~تحبل اه‍. فرع في الخلاصة قال: جاءت امرأة إلى رجل وقالت طلقني ms2224 زوجي وانقضت
~~عدتي ووقع في قلبه أنها صادقة وهي عدلة أو لا حل له أن يتزوجها وإن قالت
~~وقع نكاح الأول فاسدا لم تحل له وإن كانت عدلة. وفي البزازية: قالت ولدت لم
~~تقبل إلا ببينة ولو قالت أسقطت سقطا وقع مستبين الخلق قبل قولها وله أن
~~يحلفها اه‍. وفي المسألة الأولى نظر فقد صرحوا في باب ثبوت النسب أن عدتها
~~تنقضي بإقرارها بوضع الحمل وإن توقف الولادة على البينة إنما هو لأجل ثبوت
~~النسب.
# قوله: (ولو نكح معتدته وطلقها قبل الوطئ وجب مهر تام وعدة مبتدأة) وهذا
~~عندهما.
# وقال محمد: عليه نصف المهر وعليها إتمام العدة الأولى لأنه طلاق قبل
~~المسيس فلا يوجب كمال المهر ولا استئناف العدة، وإكمال العدة الأولى إنما
~~وجبت بالطلاق الثاني فظهر حكمه كما لو اشترى أم ولده ثم أعتقها. ولهما أنها
~~مقبوضة في يده حقيقة بالوطأة الأولى وبقي أثره وهو العدة فإذا جدد النكاح
~~وهي مقبوضة ناب ذلك عن القبض المستحق في هذا النكاح كالغاصب يشتري المغصوب
~~الذي في يده يصير قابضا بمجرد العقد، فوضح بهذا أنه طلاق بعد الدخول. وقال
~~زفر: لا عدة عليها أصلا لأن الأولى قد سقطت بالتزوج فلا تعود والثانية لم
~~تجب وجوابه ما قلناه. وما قاله زفر فاسد لأنه يستلزم إبطال المقصود من
~~شرعها وهو عدم اشتباه الأنساب، كذا في فتح القدير. ومع ذلك هو مجتهد فيه
~~صرح به في جامع الفصولين لو قضى به قاض نفذ قضاؤه لأن للاجتهاد فيه مساغا
~~وهو موافق لصريح القرآن * (ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من
~~عدة تعتدونها) * [الأحزاب: 94] ا ه‍ PageV04P249
# وهذه أجدى المسائل المبنية على هذا الأصل وهو أن الدخول في النكاح الأول
~~دخول في الثاني أولا، ويتفرع عليه لو قال كلما تزوجتك فأنت طالق فتزوجها في
~~يوم ثلاثا ودخل بها في كل مرة ألزمه أربعة مهور ونصف وأبانها بثلاث وحكما
~~بتطليقتين ومهرين ونصف أو بائنا ألزمه بتلك المهور وهما بخمسة ونصف نصف مهر
~~بالطلاق الأول قبل الدخول ms2225 ومهران بالتطليقتين لكونهما بعد الدخول حكما
~~وثلاث مهور بالدخول ثلاثا وتمامه في شرح المجمع من التعليق. ثم اعلم أن
~~الدخول في الأول دخول في الثاني في حق المهر ووجوب العدة، وأما في حق
~~الرجعة لو كان الطلاق رجعيا لا يملكها كما في فتح القدير. ثانيها لو تزوجها
~~نكاحا فاسدا ودخل بها ففرق بينهما ثم تزوجها صحيحا وهي في العدة عن ذلك
~~الفاسد ثم طلقها قبل الدخول يجب عليه مهر كامل وعليها عدة مستقبلة عندهما.
~~ولو كان على القلب بأن تزوجها أولا صحيحا ثم طلقها بعد الدخول ثم تزوجها في
~~العدة فاسدا لا يجب عليه مهر ولا عليها عدة مستقبلة ويجب عليها اتمام العدة
~~الأولى بالاتفاق. والفرق لهما أنه لا يتمكن من الوطئ الفاسد فلا يجعل واطئا
~~حكما لعدم الامكان حقيقة ولهذا لا يجعل واطئا بالخلوة في الفاسد حتى لا تجب
~~العدة بها ولا عليه المهر. وثالثها أنه لو دخل بها في الصحة PageV04P250
# وطلقها بائنا ثم تزوجها في المرض في عدتها وطلقها بائنا قبل الدخول هل
~~يكون فارا أم لا.
# ورابعها لو تزوجت بغير كف ء ودخل بها ففرق القاضي بينهما بطلب الولي ثم
~~تزوجها هذا الرجل في العدة بمهر وفرق القاضي بينهما قبل أن يدخل بها كان
~~عليه المهر الثاني كاملا وعدة مستقبلة عندهما استحسانا، وعند محمد نصف
~~المهر الثاني وعليها تمام العدة الأولى.
# وخامسها تزوجها صغيرة ودخل بها ثم طلقها بائنا ثم تزوجها في العدة ثم
~~ارتدت والعياذ بالله تعالى ثم أسلمت فتزوجها في العدة ثم طلقها قبل الدخول،
~~هكذا ذكر في فتح القدير بتكرار التزوج ثلاثا ولا حاجة إليه في التصوير
~~ويكفي فيه أنه تزوجها مرتين وأن الردة حصلت مرة واحدة فليتأمل. وسابعها
~~تزوجها ودخل بها ثم طلقها بائنا ثم تزوجها في العدة ثم ارتدت ثم أسلمت
~~فتزوجها في العدة ثم طلقها قبل الدخول. وثامنها تزوجها ودخل بها ثم طلقها
~~بائنا ثم تزوجها في العدة ثم ارتدت قبل الدخول. وتاسعها تزوج أمة ودخل بها
~~ثم أعتقت فاختارت نفسها ms2226 ثم تزوجها في العدة ثم طلقها قبل الدخول. وعاشرها
~~تزوج أمة ودخل بها ثم طلقها بائنا ثم تزوجها في العدة فأعتقت فاختارت نفسها
~~قبل الدخول، كذا في فتح القدير والمعراج.
# قوله: (ولو طلق ذمي ذمية لم تعتد) عند الإمام. وقالا: عليها العدة.
~~والخلاف فيما إذا كانوا لا يعتقدونها، أما إذا اعتقدوها فعليها العدة
~~اتفاقا وفيما إذا كانت حائلا، أما الحامل فعليها العدة اتفاقا. وقيده
~~الولوالجي وغيره بما إذا كانوا يدينونها. وأطلقه في الهداية معللا بأن في
~~بطنها ولدا ثابت النسب. وعن الإمام يصح العقد عليها ولا يطؤها كالحامل من
~~الزنا والأول أصح ا ه‍. وفي المعراج: وقع في بعض النسخ التقييد وفي بعضها
~~يمنع من التزوج ولم يذكر الزيادة ا ه‍. ولا فرق بين الطلاق والموت فلو
~~تزوجها مسلم أو ذمي في فور PageV04P251
# طلاقها جاز كما في فتح القدير. وقيد بالذمي لأن المسلم إذا طلق الذمية أو
~~مات عنها فعليها العدة اتفاقا لأنها حقه ومعتقده، كذا في فتح القدير. على
~~هذا الخلاف المهاجرة إذا خرجت إلينا مسلمة أو ذمية أو مستأمنة ثم أسلمت أو
~~صارت ذمية فعنده إن تزوجت جاز إلا أن تكون حاملا، وعنه لا يطؤها الزوج حتى
~~يستبرئها بحيضة، وعنه لا يتزوجها إلا بعد الاستبراء، وقالا عليها العدة،
~~وأما إذا هاجر الزوج مسلما أو ذميا أو مستأمنا ثم صار مسلما أو ذميا فإنه
~~لا عدة عليها حتى جاز له التزوج بأختها وأربع سواها كما دخل دارنا لعدم
~~تبليغ أحكامنا إليها لا لأنها غير مخاطبة بالعدة، كذا في فتح القدير والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب.
# فصل في الاحداد فيه لغتان: أحدت إحدادا فهي محد ومحدة إذا تركت الزينة
~~لموته، وحدت المرأة على زوجها تحد وتحد حدادا بالكسر فهي حاد بغيرها. وأنكر
~~الأصمعي الثلاثي واقتصر على الرباعي، كذا في المصباح. وفي القاموس: والحاد
~~والمحد تاركة الزينة للعدة حدت تحد وتحد حدادا وأحدت ا ه‍. وفي الشريعة ترك
~~الزينة ونحوها من معتدة بطلاق بائن أو موت قوله:
# (تحد معتدة البت والموت ms2227 بترك الزينة والطيب والكحل والدهن إلا بعذر
~~والحناء ولبس المزعفر والمعصفر إن كانت مسلمة بالغة) أي تحد المبانة
~~والمتوفى عنها زوجها بترك ما ذكر. أطلقه فشمل الطلاق واحدة أو أكثر والفرقة
~~كما في الخانية. وعبر بالاخبار عن فعلها لإفادة أنه واجب عليها للحديث
~~الصحيح لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحد فوق ثلاث إلا على زوج
~~أربعة PageV04P252
# أشهر وعشرا وتعقب بأنه لا دليل فيه على الايجاب لأن حاصله استثناء من نفي
~~الحل فيفيد ثبوت الحل ولا كلام فيه فالأولى الاستدلال بالرواية الأخرى إلا
~~على زوجها فإنها تحد أربعة أشهر وعشرا ولا تلبس ثوبا مصبوغا إلا ثوب عصب،
~~ولا تكتحل ولا تمس طيبا فصرح بالنهي في تفصيل معنى ترك الاحداد، ولا خلاف
~~في عدم وجوبه على المرأة بسبب غير الزوج من الأقارب. وهل يباح؟ قال محمد في
~~النوادر: لا يحل الاحداد لمن مات أبوها أو ابنها أو أخوها أو أمها وإنما هو
~~في الزوج خاصة. قيل: أراد بذلك فيما زاد على الثلاث لما في الحديث من
~~إباحته للمسلمات على غير أزواجهن ثلاثة أيام، كذا في فتح القدير. وفي
~~التتارخانية سئل أبو الفضل عن المرأة يموت زوجها أو أبوها أو غيرهما من
~~الأقارب فتصبغ ثوبها أسود فتلبسه شهرين أو ثلاثة أو أربعة تأسفا على الميت
~~أتعذر في ذلك؟ فقال: لا. وسئل عنها علي بن أحمد فقال: لا تعذر وهي آثمة إلا
~~الزوجة في حق زوجها فإنها تعذر إلى ثلاثة أيام ا ه‍. وظاهره منعها من لبس
~~السواد تأسفا على موت زوجها أكثر من الثلاث. وقيد بالبت لأن المطلقة رجعيا
~~لا حداد عليها وينبغي أنها لو أرادت أن تحد على قرابة ثلاثة أيام ولها زوج
~~له أن يمنعها لأن الزينة حقه حتى كان له أن يضربها على تركها إذا امتنعت
~~وهو يريدها، وهذا الاحداد مباح لها لا واجب وبه يفوت حقه، كذا في فتح
~~القدير. وفي التتارخانية: ويستحب لها تركه ولما وجب في الموت إظهارا للتأسف
~~على فوات نعمة النكاح فوجب ms2228 على المبتوتة إلحاقا لها بالمتوفى عنها زوجها
~~بالأولى لأن الموت أقطع من الإبانة ولهذا تغسله ميتا قبل الإبانة لا بعدها.
# وأطلق في ترك الطيب فلا تحضر عمله ولا تتجر فيه وإن لم يكن لها كسب إلا
~~فيه.
# ودخل في الزينة الامتشاط بمشط أسنانه ضيقة لا الواسعة كما في المبسوط،
~~وشمل لبس الحرير بجميع أنواعه وألوانه ولو أسود، وجميع أنواع الحلي من ذهب
~~وفضة وجواهر، زاد في التتارخانية القصب. وقوله إلا بعذر متعلق بالجميع لا
~~بالدهن وحده فلها لبس الحرير للحكة والقمل، ولها الاكتحال للضرورة، ولو أخر
~~الاستثناء عن الجميع لكان أولى لجواز PageV04P253
# لبس المعصفر والمزعفر إذا لم تجد غيره لوجوب ستر العورة. وذكر الدهن بعد
~~الطيب ليفيد حرمته وإن لم يكن مطيبا كالزيت الخالص منه والشيرج والسمن. وفي
~~المجتبى: ولو اعتادت الدهن فخافت وجعا فإن كان أمرا ظاهرا يباح لها ا ه‍.
~~ويستثنى من المعصفر والمزعفر الخلق الذي لا رائحة له فإنه جائز كما في
~~الهداية. وقيد بإسلامها مع بلوغها لأنه لا حداد على كافرة ولا صغيرة وقدمنا
~~معنى وجوب العدة عليهما. ولم يقيد بالعقل مع أنه لا حداد على مجنونة
~~للاكتفاء بما يخرج الصغيرة لأن عدمه عليها ليس إلا لعدم تكليفها والمجنونة
~~مثلها في ذلك ولهذا قال الأسبيجابي رحمه الله تعالى: الأصل أن كل معتدة
~~مخاطبة فارقت فراش زوج حلال يجب عليها الاحداد وإلا فلا ا ه‍. ولم يقيد
~~بالحرية لوجوبه على الأمة المنكوحة لكونها مكلفة بحقوق الشرع ما لم يفت به
~~حق العبد ولهذا لا يحرم عليها الخروج إلا إذا كانت في بيت الزوج وقت الطلاق
~~ولم يخرجها المولى ويحل إن أخرجها. والمدبرة والمكاتبة والمستسعاة كالقنة،
~~ولو أسلمت الكافرة في العدة لزمها الاحداد فيما بقي من العدة، كذا في
~~الجوهرة.
# وينبغي كذلك لو بلغت الصغيرة أو أفاقت المجنونة إذ لا فرق، واقتصاره على
~~ترك ما ذكر يفيد جواز دخول الحمام لها. ونقل في المعراج أن عندهم لها أن
~~تدخل الحمام وتغتسل رأسها بالخطمي والسدر، وفيه أن الحداد حق ms2229 الشرع حتى لو
~~أمرها الزوج بتركه لم يحل لها.
# قوله: (لا معتدة العتق والنكاح الفاسد) أي لا حداد على أم الولد إذا
~~أعتقت بإعتاق سيدها أو موته، ولا على المعتدة من نكاح فاسد وهو مفهوم من
~~اقتصاره على البت والموت.
# وفي الخانية: لو تزوج أمة وملكها بعد الدخول وقد ولدت منه فسد النكاح
~~بينهما ولا حداد عليها، ولا يجوز لغيره أن يتزوجها حتى تحيض حيضتين، فإن
~~أعتقها كان عليها عدتان: عدة فساد النكاح وفيها الحداد وعدة العتق ولا حداد
~~فيها فتحد في حيضتين دون الثالثة، ولو أعتقها بعد حيضتين كان عليها أن تعتد
~~بثلاث ا ه‍. وبهذا ظهر أن النكاح إذا فسد بعد صحته يوجب الحداد بخلاف ما
~~إذا كان فاسدا من أصله لأنه إنما وجب اظهارا للتأسف على فوات نعمة النكاح
~~وسببه النكاح الصحيح فلا يتأسف على الفاسد، واستفيد عدم وجوبه على المعتدة
~~من وطئ بشبهة بالأولى كما في المعراج. فالحاصل لا إحداد على كافرة ولا
~~صغيرة ولا مجنونة ولا معتدة عن عتق ولا معتدة عن نكاح فاسد ولا على معتدة
~~عن وطئ بشبهة ولا معتدة عن طلاق رجعي، فهن سبع لا حداد عليهن. فإن قلت: إن
~~العلة لوجوبه أعني إظهار التأسف PageV04P254
# على فوات نعمة النكاح وإن فاتت في مسألتي الكتاب بقيت أخرى أعني عدم
~~اظهار الرغبة فيما هو ممنوع فيها وهذه الأشياء للرغبة. أجيب بأن هذه حكمة
~~فلا تطرد وتلك علة يزول الحكم بزوالها كما في المعراج قوله: (ولا تخطب
~~معتدة) أي تحرم خطبتها وهي بكسر الخاء مصدر بمنزلة الخطب مثل قولك إنه لحسن
~~القعدة والجلسة تريد القعود والجلوس. وفي اشتقاقه وجهان: الأول أن الخطب هو
~~الامر والشأن يقال ما خطبك أي ما شأنك فقولهم خطب فلان فلانة أي سألها أمرا
~~وشأنا في نفسها. والثاني أن أصل الخطبة من الخطاب الذي هو الكلام، يقال خطب
~~المرأة خطبة لأنه خاطب في عقد النكاح، وخطب خطبة أي خاطب بالزجر والوعظ،
~~والخطب الامر العظيم لأنه يحتاج فيه إلى خطاب كثير، كذا ms2230 ذكر الإمام الرازي
~~. أطلقها فشمل المعتدة عن طلاق بنوعية وعن وفاة وعن عتق وعن غير ذلك ولم
~~أره صريحا، وعلم منه حرمة خطبة المنكوحة بالأولى وتحرم تصريحا وتعريضا كما
~~في البدائع.
# وقيد بالمعتدة لأن الخالية عن نكاح وعدة تحل خطبتها تصريحا وتعريضا لجواز
~~نكاحها لكن بشرط أن لا يخطبها غيره قبله فإن خطبها فعلى ثلاثة أوجه: إما أن
~~تصرح بالرضا فتحرم، أو بالرد فتحل، أو تسكت فقولان للعلماء ولم أر هذا
~~التفصيل لأصحابنا وأصله الحديث الصحيح لا يخطب أحدكم على خطبة أخيه (1)
~~وقيدوه بأن لا يأذن له. واستفيد من حرمة خطبة المعتدة حرمة نكاحها على غير
~~المطلق بالأولى وهو ظاهر ولكن جعلوا دليله قوله تعالى * (ولا تعزموا عقدة
~~النكاح حتى يبلغ الكتاب أجله) * [البقرة: 235] ووجهه أن المراد لا تعقدوا،
~~وعبر عنه بالعزم لأنه سببه مبالغة في المنع عنه، وقيل هو باق على حقيقته
~~والمراد به الايجاب، يقال عزمت عليك أي أوجبت عليك والايجاب سبب للوجود
~~ظاهرا فكان مجازا PageV04P255
# عنه أي لا توجدوا عقد النكاح وهذا القول هو اختيار أكثر المحققين. وفي
~~الكتاب وجهان:
# أحدهما المكتوب والمعنى حتى تبلغ العدة المفروضة آخرها. الثاني أن الكتاب
~~بمعنى الفرض أي حتى يبلغ هذا الكتاب آخره ونهايته وتمامه في التفسير الكبير
~~قوله: (وصح التعريض) وهو لغة خلاف التصريح والفرق بينه وبين الكناية أن
~~التعريض تضمين الكلام دلالة ليس فيها ذكر كقولك ما أقبح البخل تعريض بأنه
~~بخيل، والكناية ذكر الرديف وإرادة المردوف كقولك فلان طويل النجاد وكثير
~~رماد القدير يعني أنه طويل القامة ومضياف، كذا في المغرب. والمراد به هنا
~~أن يذكر شيئا يدل على شئ لم يذكره نحو أن يقول إني أريد أن أتزوج امرأة من
~~أمرها كذا أو من أمرها كذا كما فسره ابن عباس رضي الله عنهما، وما قيل إن
~~منه أن يقول لها إنك لجميلة وإني فيك لراغب وإنك لتعجبيني أو إني لأرجو ا
~~أن أجتمع أنا وإياك وإنك لدينة فهو غير سديد ولا يحل لأحد أن يشافه امرأة
~~أجنبية ms2231 لا يحل له نكاحها للحال بمثل هذه الكلمات لأن بعضها صريح في الخطبة
~~وبعضها صريح في إظهار الرغبة فلا يجوز شئ من ذلك، كذا في البدائع. وظاهره
~~أن التعريض جائز لكل معتدة وليس كذلك بل لا يجوز إلا للمتوفي عنها زوجها
~~بالاجماع، كذا في المعراج. وأما المطلقة فغير جائز لما فيه من إيراث
~~العداوة بين المطلق والخاطب بخلاف الميت فإن النكاح قد انقطع فلا عداوة من
~~الميت ولا ورثته والأصل في ذلك قوله تعالى * (ولا جناح عليكم فيما عرضتم به
~~من خطبة النساء أو أكنتم في أنفسكم علم الله أنكم ستذكرونهن ولكن لا
~~تواعدوهن سرا إلا أن تقولوا قولا معروفا) * [البقرة: 235] قال الرازي في
~~تفسيره: أراد به المتوفى عنها زوجها بدليل سياق الآية والمعنى لا إثم عليكم
~~فيما ذكرتم لهن من الألفاظ الموهمة لإرادة نكاحهن أو أضمرتم في أنفسكم فلم
~~تنطقوا به تعريضا ولا تصريحا، علم الله أنكم ستذكرونهن فاذكروهن ولكن لا
~~تواعدوهن نكاحا، والاستثناء من لا تواعدوهن وهو منقطع لأن القول المعروف
~~ليس داخلا في السر والاستدراك مما قدرناه وتمامه في التفسير الكبير.
# قوله: (ولا تخرج معتدة الطلاق) لقوله تعالى * (لا تخرجوهن من بيوتهن ولا
~~يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة) * [الطلاق: 1] أي لا تخرجوا المعتدات من
~~المساكن التي كنتم تسكنون فيها قبل الطلاق فإن كانت المساكن عارية فارتجعت
~~من الساكن كان على الأزواج أن يعينوا مساكن أخرى بطريق الشراء أو الكراء،
~~وعلى الزوجات أيضا أن لا يخرجن حقا لله تعالى إلا لضرورة ظاهرة فإن خرجن
~~ليلا أو نهارا كان حراما. وقال ابن عباس رضي الله عنهما: PageV04P256
# الفاحشة الزنا فيخرجن لإقامة الحد وبه قال الأكثرون. وقال ابن عمر رضي
~~الله عنهما:
# خروجها قبل انقضاء العدة. وقال بعضهم: العصيان الظاهر وهو النشوز عن
~~المجاورة وجمع بين النهي عن الاخراج والخروج لأن الاخراج إخراج الزوج لها
~~غصبا وكراهة أو حاجة إلى المسكن وأن لا يأذن لها في الخروج إذا طلبت،
~~والخروج خروجهن بأنفسهن إذا أردن ذلك، وقرئ مبينة بالكسر والفتح وتمامه ms2232 في
~~التفسير الكبير. وأخذ أبو حنيفة بتفسير ابن عمر رضي الله عنهما، كذا ذكره
~~الأسبيجابي. وذكر في الجوهرة أن أصحابنا قالوا: الصحيح تفسيرها بالزنا كما
~~فسره ابن مسعود رضي الله عنه. أطلقه فشمل الرجعي والبائن بنوعيه.
# والمراد معتدة الفرقة سواء كانت بطلاق أو بغيره ولو كانت بمعصية كتقبيلها
~~ابن الزوج كما في البدائع، وما إذا خرجت بإذن المطلق وبغير إذنه حتى إن
~~المطلقة رجعيا وإن كانت منكوحة حكما لا تخرج من بيت العدة، ولو أذن الزوج
~~بخلاف ما قبل الطلاق لأن الحرمة بعده للعدة وهي حق الله تعالى فلا يملكان
~~إبطاله بخلاف ما قبله لأن الحرمة لحق الزوج فيملك إبطاله بالاذن، وسيأتي
~~أنها تخرج حالة الضرورة كما إذا أخرجت أو انهدم البيت فهو مقيد بحالة
~~الاختيار. ولا بد من تقييدها بالحرية والتكليف لأن الأمة والمدبرة وأم
~~الولد والمكاتبة والمستسعاة يجوز لها الخروج في عدة الطلاق والوفاة لأن
~~حالة العدة مبنية على حال النكاح، ولا يلزمها المقام في منزل زوجها حال
~~النكاح فكذا بعده، ولان الخدمة حق المولى فلا يجوز إبطاله إلا إذا بوأها
~~منزلا فحينئذ لا تخرج وله الرجوع، ولو بوأها في النكاح ثم طلقت فللزوج
~~منعها من الخروج حتى يطلبها المولى. وأما الصغيرة والمجنونة فلا يتعلق بهما
~~شئ من أحكام التكليف كما قدمناه في الحداد ولكن للزوج أن يمنع المجنونة
~~تحصينا لمائه من الخروج، ويمنع الصغيرة إذا كانت مطلقة رجعيا كما في
~~البدائع. وفي المعراج وشرح النقاية: والمراهقة كالبالغة في المنع من الخروج
~~وكالكتابية في عدم وجوب الاحداد، وأما الكتابية فلا يحرم عليها الخروج
~~لأنها غير مخاطبة بحق الشرع إلا أن منعها الزوج صيانة لمائه، وكذا إذا أسلم
~~زوج المجنونة وأبت الاسلام، كذا في البدائع. وفي الظهيرية: الكتابية لا
~~تخرج إلا بإذن الزوج بخلاف المسلمة فإنها لا تخرج لا بإذن الزوج ولا بعدم
~~الاذن ا ه‍. وبين العبارتين فرق PageV04P257
# للمتأمل. وقيد بمعتدة الطلاق لأن معتدة الوطئ لا يحرم عليها الخروج
~~كالمعتدة عن عتق كأم الولد إذا أعتقها سيدها أو ms2233 مات عنها والمعتدة عن نكاح
~~فاسد أو وطئ بشبهة لأنه لا يفيد المنع عن الخروج قبل التفريق فكذا في عدته
~~إلا أن منعها الزوج لتحصين مائه فله ذلك، كذا في البدائع. وينبغي أن يلحق
~~به أم الولد إذا أعتقها سيدها فله منعها لتحصين مائة، فإن أعتقت الامه في
~~العدة أو أسلمت الكتابية حرم الخروج كما في البدائع. وينبغي أن يكون كذلك
~~في الصغيرة إذا بلغت والمجنونة إذا أفاقت. وفي الظهيرية: وسائر وجوه الفرق
~~التي توجب العدة من النكاح الصحيح والفاسد سواء يعني في حق حرمة الخروج من
~~بيتها في العدة، فهذا تنصيص على أن المنكوحة نكاحا فاسدا تعتد في بيت
~~الزوج. وحكى فتوى شمس الاسلام الأوزجندي أنها لا تعتد في منزل الزوج لأنه
~~لا ملك له عليها ا ه‍. وفي المجتبى: لا تمنع المعتدة عن نكاح فاسد من
~~الخروج. وفي التتارخانية: إذا قبلت ابن زوجها فلا نفقة لها ولها السكنى،
~~والنصراني إذا طلق النصرانية فلها النفقة لا السكنى. وشمل أيضا المنزل
~~المملوك للزوج وغيره حتى لو كان غائبا وهي في دار بأجرة قادرة على دفعها
~~فليس لها أن تخرج بل تدفع وترجع إن كان بإذن الحاكم، وشمل خروجها إلى صحن
~~دار فيها منازل لغيره بخلاف ما إذا كانت المنازل له، وشمل أيضا المختلعة
~~على نفقة عدتها فالصحيح المختار أنه لا يباح لها الخروج وبه أفتى الصدر
~~الشهيد كما لو اختلعت على أن لا سكنى لها ويلزمها أن تكتري بيت الزوج كما
~~في المعراج، ولو زارت أهلها والزوج معها أو لا فطلقها كان عليها أن تعود
~~إلى منزلها ذلك فتعتد كما في فتح القدير. وفي المجتبى: لو طلقت في غير
~~مسكنها تعود إلى مسكنها بغير تأخير.
# قوله: (ومعتدة الموت تخرج يوما وبعض الليل) لتكتسب لأجل قيام المعيشة
~~لأنه لا نفقة PageV04P258
# لها حتى لو كان عندها كفايتها صارت كالمطلقة فلا يحل لها أن تخرج لزيارة
~~ولا لغيرها ليلا ولا نهارا. والحاصل أن مدار الحل كون خروجها بسبب قيام شغل
~~المعيشة فيتقدر بقدره ms2234 فمتى انقضت حاجتها لا يحل لها بعد ذلك صرف الزمان
~~خارج بيتها، كذا في فتح القدير.
# وأقول: لو صح هذا عمم أصحابنا الحكم فقالوا لا تخرج المعتدة عن طلاق أو
~~موت إلا لضرورة لأن المطلقة تخرج للضرورة بحسبها ليلا كان أو نهارا،
~~والمعتدة عن موت كذلك فأين الفرق؟ فالظاهر من كلامهم جواز خروج المعتدة عن
~~وفاة نهارا ولو كانت قادرة على النفقة ولهذا استدل أصحابنا بحديث قريعة بنت
~~أبي سعيد الخدري رحمه الله تعالى أن زوجها لما قتل أتت النبي صلى الله عليه
~~وسلم فاستأذنته في الانتقال إلى بني خدرة فقال لها: امكثي في بيتك حتى يبلغ
~~الكتاب أجله. فدل على حكمين إباحة الخروج بالنهار وحرمة الانتقال حيث لم
~~ينكر خروجها ومنعها من الانتقال. وروى علقمة أن نسوة من همدان نعي إليهن
~~أزواجهن فسألن ابن مسعود رضي الله عنه فقلن إنا نستوحش فأمرهن أن يجتمعن
~~بالنهار فإذا كان بالليل فلترجع كل امرأة إلى بيتها، كذا في البدائع. وفي
~~المحيط عزاء الثاني إلى النبي صلى الله عليه وسلم. وفي الجوهرة:
# يعني ببعض الليل مقدار ما تستكمل به حوائجها. وفي الظهيرية: والمتوفى
~~عنها زوجها لا بأس بأن تتغيب عن بيتها أقل من نصف الليل. قال شمس الأئمة
~~الحلواني: وهذه الرواية صحيحة ا ه‍. ولكن في الخانية: والمتوفى عنها زوجها
~~تخرج بالنهار لحاجتها إلى نفقتها ولا تبيت إلا في بيت زوجها ا ه‍. فظاهره
~~أنها لو لم تكن محتاجة إلى النفقة لا يباح لها الخروج نهارا كما فهمه
~~المحقق.
# قوله: (وتعتدان في بيت وجبت فيه إلا أن تخرج أو ينهدم) أي معتدة الطلاق
~~والموت يعتدان في المنزل المضاف إليهما بالسكنى وقت الطلاق والموت ولا
~~يخرجان منه إلا لضرورة لما تلوناه من الآية. والبيت المضاف إليها في الآية
~~ما تسكنه كما قدمناه، سواء كان الزوج ساكنا معها أو لم يكن، كذا في
~~البدائع. ولهذا قدمنا أنها لو زارت أهلها فطلقها زوجها كان عليها أن تعود
~~إلى منزلها فتعتد فيه. واستفيد من كلامه أن أجر ms2235 المنزل بعد وفاة الزوج من
~~مالها إن كان لها مال، وبعد الطلاق على الزوج، فإن كان الزوج غائبا فطولبت
~~بالكراء فعليها إعطاؤه من مالها حيث كانت قادرة وترجع به عليه إن دفعت بإذن
~~القاضي، هكذا في البدائع PageV04P259
# وغيرها، هكذا أطلقه الشيخان خواهر زاده وشمس الأئمة السرخسي، وظاهره أنها
~~لا تخرج منها قبل العدة وإن لم تكن مستأجرة ولا زوجها مستأجرا. وذكر شمس
~~الأئمة الحلواني أن المنزل إذا كان بأجارة ينظر، إن كانت مشاهرة فلها
~~التحول وإن كانت إجارة إلى مدة طويلة فليس لها التحول، كذا في الظهيرية.
~~واستفيد أيضا أن المطلق لو طلب من القاضي أن يسكنها بجواره لا يجيبه إلى
~~ذلك وإنما تعتد في مسكن كانت تسكنه قبل المفارقة، كذا في الظهيرية. وأطلق
~~في الاخراج فشمل ما إذا أخرجها المطلق ظلما وتعديا وما إذا أخرجها صاحب
~~الدار لعدم قدرتهما على الكراء ووجدت منزلا بغير كراء وما إذا أخرجها
~~الوارث وكان نصيبها من البيت لا يكفيها. وفي المجتبى: كان نصيبها من دار
~~الميت لا يكفيها اشترت من الأجانب وأولاده الكبار وكذا في الطلاق البائن ا
~~ه‍. وظاهره وجوب الشراء عليها إن كانت قادرة ويقال يجب الكراء والشراء إن
~~أمكن وحكم ما انتقلت إليه حكم المسكن الأصلي فلا تخرج منه على ما أسلفناه
~~وتعيين المنزل الثاني للزوج في معتدة الطلاق ولها في الوفاة كما في فتح
~~القدير، وكذا إذا كان زوجها غائبا وطلقها فالتعيين لها، كذا في المعراج.
~~وفي المعراج أيضا: عين انتقالها إلى أقرب المواضع مما انهدم في الوفاة وإلى
~~حيث شاءت في الطلاق. والمراد بالانهدام خوفه - كما في الظهيرية - فلها
~~الخروج إذا خافت الانهدام عليها والمراد إذا خافت على نفسها أو متاعها من
~~اللصوص فلها التحول للضرورة وليس المراد حصر الاعذار فيما ذكره. فمنها ما
~~في الظهيرية لو لم يكن معها أحد في البيت وهي تخاف بالليل بالقلب من أمر
~~الميت والموت إن كان الخوف شديدا كان لها التحول، وإن لم يكن شديدا فليس
~~لها التحول، كذا في الظهيرة. ms2236 وفي القنية: خرجت المعتدة لاصلاح ما لا بد لها
~~كالزراعة وطلب النفقة وإخراج الكرم ولا وكيل لها فلها ذلك ا ه‍. ومنها:
~~طلقها بالبادية وهي معه في محفة أو خيمة والزوج ينتقل من موضع إلى آخر
~~للكلأ والماء فإن كان يدخل عليها ضرر بين في نفسها ومالها بتركها في ذلك
~~الموضع فله أن يتحول بها وإلا فلا، كذا في الظهيرية أيضا. وليس منها سفرها
~~للحج أو للعمرة فلا تخرج المعتدة لسفر حج أو عمرة، كذا في المعراج. وليس
~~للزوج المسافرة بالمعتدة ولو عن رجعي وقدمناه في بابها، ولم يبين المصنف
~~حكم إقامته معها في منزل الطلاق. PageV04P260
# قال في المجتبى: وإذا وجب الاعتداد في منزل الزوج فلا بأس بأن يسكنا في
~~بيت واحد إذا كان عدلا، سواء كان الطلاق رجعيا أو بائنا أو ثلاثا والأفضل
~~أن يحال بينهما في البينونة بستر إلا أن يكون الزوج فاسقا فيحال بامرأة ثقة
~~تقدر على الحيلولة بينهما، وإن تعذر فلتخرج هي وتعتد في منزل آخر، وكذا لو
~~ضاق البيت وإن خرج هو كان أولى ولهما أن يسكنا بعد الثلاث في بيت إذا لم
~~يلتقيا التقاء الأزواج ولم يكن فيه خوف فتنة ا ه‍. وهكذا صرح في الهداية
~~بأن خروجه أولى من خروجها عند العذر، ولعل المراد أنه أرجح فيجب الحكم به
~~كما يقال إذا تعارض محرم ومبيح ترجح المحرم أو فالمحرم أولى، ويراد ما قلنا
~~في هذا لأنهم عللوا أولوية خروجه بأن مكثها واجب لا مكثه، كذا في فتح
~~القدير. وقد استفيد من كلامهم أن الحائل يمنع الخلوة المحرمة. قال في
~~الظهيرية: يجعل بينهما حجاب حتى لا يكون بينه وبين امرأة أجنبية خلوة،
~~وإنما اكتفي بالحائل لأن الزوج معترف بالحرمة ا ه‍.
# فيمكن أن يقال في الأجنبية كذلك وإن لم تكن معتدته إلا أن يوجد نقل
~~بخلافه، وكذا حكم السترة إذا مات زوجها وله أولاد كبار أجانب كما في
~~المعراج. وأما نفقة هذه المرأة الحائلة بينهما فقال في تلخيص الجامع الكبير
~~للصدر الشهيد من باب ms2237 ما يوضع عند العدل: شهدا أو واحد عدل أنه طلقها ثلاثا
~~وقد دخل يمنع من الخلوة بها مدة المسألة بأمينة نفقتها في بيت المال لأنه
~~يعتقد الحل والعدل كغيره وبخلاف المعتدة، فإن طلبت النفقة تفرض نفقة العدة
~~مدتها لأنها زوجة أو معتدة بخلاف ما قبل الدخول ا ه‍. وتمام مسائل الحيلولة
~~في كتاب القضاء من البزازية وغيرها. قوله: (بانت أو مات عنها في سفر وبينها
~~وبين مصرها أقل من ثلاثة أيام رجعت إليه) أي إلى مصرها مطلقا سواء كانت في
~~المصر أو غيره، هذا إذا كان المقصد ثلاثة أيام، أما إذا كان المقصد أقل فهي
~~مخيرة قوله: (ولو ثلاثة أيام رجعت أو مضت) أي لو كان بينها وبين مصرها
~~ثلاثة أيام خيرت إذا كان المقصد كذلك وهي في المفازة ولكن PageV04P261
# الرجوع أولى، أما إذا كان المقصد أقل من ثلاثة أيام تختار الأدنى قوله:
~~(معها ولي أو لا) متعلق بالصورتين قوله: (ولو كانت في مصر تعتد ثمة فتخرج
~~بمحرم) فلا تخرج قبل انقضائها مطلقا، سواء كان لها محرم أو لا. قيد بالبائن
~~لأن المطلقة رجعيا تابعة للزوج ولا تفارقه. وحاصل الوجوه كما في فتح القدير
~~إما أن يكون بينهما وبين مصرها ومقصدها أقل من السفر فتتخير والأولى الرجوع
~~على ما في الكافي، وعلى ما في النهاية وغيرها يتعين الرجوع. وإن كان أحدهما
~~سفرا والآخر دونه فتختار ما دونه، فإن كان كل منهما سفرا فلا يخلو إما أن
~~يكون في مفازة أو مصر، فإن كانت في مفازة تخيرت والأولى الرجوع، وإن كانت
~~في مصر لم تخرج بغير محرم. وفي البدائع: لو كانت الجهتان مدة سفر فمضت أو
~~رجعت وبلغت أدنى المواضع التي تصلح للإقامة أقامت فيه واعتدت إن لم تجد
~~محرما بلا خلاف، وكذا إن وجدت عند أبي حنيفة، ومثله في المحيط والله أعلم
~~بالصواب.
# باب ثبوت النسب لما كان من آثار الحمل ذكره عقيب العدة قوله: (ومن قال إن
~~نكحتها فهي طالق فولدت لستة أشهر منذ نكحها لزمه نسبه ومهرها) أما ms2238 النسب
~~فلأنها فراشه لأنها لما جاءت بالولد لستة أشهر من وقت النكاح فقد جاءت به
~~لأقل منها من وقت الطلاق فكان العلوق قبله في حالة النكاح والتصور ثابت بأن
~~تزوجها وهو مخالطها فوافق الانزال النكاح، والنسب مما يحتاط في إثباته.
~~والتزوج في هذه الحالة إما بتكلمهما وسماع الشهود أو بأنهما وكلا في
~~التزويج فزوجهما الوكيل وهما في هذه الحالة والثاني أحسن كما لا يخفى.
~~ولقائل أن يقول: إن الحمل على ما إذا تزوجها وهو مخالط لها حمل المسلم على
~~الحرام وهو لا يجوز ولذا فر بعض المشايخ عن إثبات هذا التصور وقال لا حاجة
~~إلى هذا التكلف بل قيام الفراش كاف، ولا يعتبر إمكان الدخول لأن النكاح
~~قائم مقامه كما في تزوج المشرقي بمغربية بينهما مسيرة سنة PageV04P262
# فجاءت بولد لستة أشهر من يوم تزوجها لكن في فتح القدير: والحق أن التصور
~~شرط، ولذا لو جاءت امرأة الصبي بولد لا يثبت نسبه والتصوير ثابت في
~~المغربية لثبوت كرامات الأولياء والاستخدامات فيكون صاحب خطوة أو جني ا ه‍.
~~ولم يجب عما ذكرناه. قيد بأن تلده لستة أشهر من غير زيادة ولا نقصان لأنها
~~لو ولدته لأقل منها لم يثبت نسبه لأن العلوق حينئذ من زوج قبل النكاح، ولو
~~ولدته لأكثر منها لم يثبت أيضا لاحتمال حدوثه بعد الطلاق وقد حكمنا به حيث
~~حكمنا بعدم وجوب العدة لكونه قبل الدخول والخلوة ولم يتبين بطلان هذا
~~الحكم. وتعقبه في فتح القدير بأن نفيهم النسب هنا في مدة يتصور أن يكون منه
~~وهو سنتان ينافي الاحتياط في إثباته، والاحتمال المذكور في غاية البعد فإن
~~العادة المستمرة كون الحمل أكثر من ستة أشهر وربما يمضي دهور لم تسمع فيها
~~الولادة لستة أشهر فكان لظاهر عدم حدوثه وحدوثه احتمال فأي احتياط في إثبات
~~النسب إذا نفيناه لاحتمال ضعيف يقتضي نفيه وتركنا ظاهرا يقتضي ثبوته وليت
~~شعري أي الاحتمالين أبعد، الاحتمال الذي فرضوه لتصور العلوق منه ليثبتوا
~~النسب وهو كونه تزوجها وهو يطؤها وسمع كلامهما الناس وهما على ms2239 تلك الحالة
~~ثم وافق الانزال العقد، أو احتمال كون الحمل إذا زاد على ستة أشهر بيوم
~~يكون من غيره ا ه‍. وأما المهر فلانه لما ثبت النسب منه جعل واطئا حكما
~~فتأكد المهر به. وقال أبو يوسف في الاملاء: القياس أنه يجب مهر ونصف بالوطئ
~~بعد وقوع الطلاق وقبله. والجواب أنا إذا قدرنا أنه تزوجها حالة المواقعة لم
~~تكن المواقعة بعد الطلاق فلا يلزمه إلا مهر واحد، ذكر ابن بندار في شرح
~~الجامع الصغير. وبه اندفع ما قيل لا يلزم من ثبوت النسب منه وطؤه لأنه
~~الحمل قد يكون بإدخال الماء الفرج بدون جماع مع أنه نادر والوجه الظاهر هو
~~المعتاد.
# وفي فتح القدير: واعلم أنه إذا كان الأصح في ثبوت هذا النسب إمكان الدخول
~~وتصوره ليس إلا بما ذكر من تزويجها حال وطئها المبتدأ به قبل التزوج وقد
~~حكم فيه بمهر واحد في PageV04P263
# صريح الرواية يلزم كون ما ذكره مطلقا ومنسوبا، وقدمناه في باب المهر من
~~أنه لو تزوجها في حال ما يطؤها كان عليه مهران مهر بالزنا لسقوط الحد
~~بالتزوج قبل تمامه، ومهر بالنكاح لأن هذا أكثر من الخلوة مشكلا لمخالفته
~~لصريح المذهب. وأيضا الفعل واحد وقد اتصف بشبهة الحل فيجب مهر واحد بخلاف
~~ما لو قال إن تزوجتها فهي طالق ونسي فتزوجها ووطئها حيث يجب مهر ونصف لأن
~~الطلاق قبل الوطئ، أما هنا الطلاق مع الوطئ الحلال في فعل متحد فصار الفعل
~~كله له شبهة الحل وقد وجب المهر فلا يجب مهر آخر ا ه‍. وقد دل كلام المصنف
~~على مسألتين: إحداهما أن من طلق امرأته قبل الدخول بها فجاءت بولد لأقل من
~~ستة أشهر منذ طلقها أنه يلزمه لتيقننا بالعلوق حال قيام النكاح، وإن جاءت
~~به لستة أشهر أو أكثر لا يلزمه لعدم التيقن بذلك، ويستوي في هذا الحكم ذواب
~~الاقرار وذوات الأشهر. ثانيهما أن من تزوج امرأة فولدت لأقل من ستة أشهر من
~~وقت النكاح لا يثبت نسبه وستأتي صريحة. وذكر في النهاية أنه لا ms2240 يكون محصنا
~~بالوطئ في مسألة الكتاب قوله:
# (ويثبت نسب ولد معتدة الرجعي وإن ولدته لأكثر من سنتين ما لم تقر بمضي
~~العدة وكانت رجعة في الأكثر منهما لا في الأقل منهما) أي من السنتين
~~لاحتمال العلوق في حالة العدة لجواز أنها تكون ممتدة الطهر، فإن جاءت به
~~لأقل من سنتين بانت من زوجها لانقضاء العدة وثبت نسبه لوجود العلوق في
~~النكاح أو في العدة ولا يصير مراجعا لأنه يحتمل العلوق قبل الطلاق، ويحتمل
~~بعده فلا يصير مراجعا بالشك، وإن جاءت به لأكثر من سنتين كانت رجعة لأن
~~العلوق بعد الطلاق والظاهر أنه منه لانتفاء الزنا منها فيصير بالوطئ مراجعا
~~والأصل أن أقل مدة الحمل ستة أشهر وأكثرها سنتان، ففي كل موضع يباح الوطئ
~~فيه فهي مقدرة بالأقل وهو أقرب الأوقات إلا أن يلزم إثبات رجعة بالشك أو
~~إيقاع طلاق بالشك أو استحقاق مال PageV04P264
# بالشك فحينئذ يستند العلوق إلى أبعد الأوقات وهو ما قبل الطلاق لأن هذه
~~الأشياء لا تثبت بالشك، وفي كل موضع لا يباح الوطئ فيه فمدة الحمل سنتان
~~ويكون العلوق مستندا إلى أبعد الأوقات للحاجة إلى إثبات النسب وأمره مبني
~~على الاحتياط، كذا في غاية البيان. أطلق في الأكثر منهما فشمل عشرين سنة أو
~~أكثر، وقيد بعدم إقرارها لأنها لو أقرت بانقضائها والمدة محتملة بأن يكون
~~ستين يوما على قول أبي حنيفة، وتسعة وثلاثين يوما على قولهما، ثم جاءت بولد
~~لا يثبت نسبه إلا إذا جاءت به لأقل من ستة أشهر من وقت الاقرار فإنه يثبت
~~نسبه للتيقين بقيام الحمل وقت الاقرار فيظهر كذبها. وإنما نفى الأقل بقوله
~~لا في الأقل منهما مع فهمه من التقييد بالأكثر لبيان أن حكم السنتين حكم
~~الأكثر ولذا قال في الاختيار:
# وإذا جاءت به لسنتين أو أكثر كان رجعة ا ه‍. وأطلق في المعتدة فشمل
~~المعتدة بالحيض أو بالأشهر ليأسها، ولا فرق بينهما كما في البدائع إلا إذا
~~أقرت بانقضائها بالأشهر لإياسها مفسرا بثلاثة أشهر فإنه يثبت نسب ولدها إذا
~~جاءت به ms2241 لأقل من سنتين من وقت الطلاق بائنا كان أو رجعيا لأنها لما ولدت
~~تبين أنها لم تكن آيسة فتبين أن عدتها لم تكن بالأشهر فلم يصح إقرارها
~~بانقضاء عدتها بالأشهر فصار كأنها لم تقر أصلا قوله: (والبت لأقل منهما) أي
~~ويثبت نسب ولد معتدة الطلاق البائن إذا ولدته لأقل من سنتين من وقت الطلاق
~~لأنه يحتمل أن يكون الولد قائما وقت الطلاق فلا يتيقن بزوال الفراش فيثبت
~~النسب احتياطا قوله: (وإلا لا) صادق بصورتين بما إذا أتت به لسنتين فقط،
~~وبما إذا أتت به لأكثر منهما، واقتصر الشارح على الثاني. وصرح في المجتبي
~~والنقاية بأن حكم السنتين كالأكثر وهو ظاهر المختصر، أما إذا أتت به لأكثر
~~منهما فظاهر لأن الحمل حادث بعد الطلاق فلا يكون منه لحرمة وطئها في العدة
~~بخلاف الرجعي، وأما إذا أتت به لتمام السنتين فمشكل فإنهم اتفقوا
~~PageV04P265
# على أن أكثر مدة الحمل سنتان وألحقوا السنتين بالأقل منهما حتى أنهم
~~أثبتوا النسب إذا جاءت به لتمام سنتين، وجوابه بالفرق فإن في مسألة
~~البيتوتة إذا جاءت به لسنتين من وقت الطلاق لو أثبتنا النسب منه للزم أن
~~يكون العلوق سابقا على الطلاق حتى يحل الوطئ فحينئذ يلزم كون الولد في بطن
~~أمه أكثر من سنتين وفي الحديث لا يمكث الولد أكثر من سنتين في بطن أمه
~~بخلاف غير المبتوتة لحل الوطئ بعد الطلاق، ولم يذكر المصنف في مسألة
~~المبتوتة القيد الذي ذكره في الرجعية وهو عدم الاقرار بانقضاء عدتها مع أنه
~~قيد فيهما كما صرح به في البدائع. وقوله وإلا لا مقيد بما إذا لم تلد ولدا
~~قبله لأقل من سنتين وبينهما أقل من ستة أشهر حتى لو ولدت توأمين أحدهما
~~لأقل من سنتين والآخر لأكثر منهما ثبت نسبهما منه عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~كالجارية إذا ولدت ولدين بعد بيعها ثم ادعى البائع الأول ثبت نسبهما منه
~~لأنهما خلقا من ماء واحد.
# وقال محمد: لا يثبت نسبهما لأن الثاني من علوق حادث فمن ضرورته أن يكون
~~الأول ms2242 كذلك بخلاف مسألة الجارية لأنه يحتمل أن يكون الأول علق به وهو في
~~ملكه لعدم الاستحالة حتى لو ولدت أحدهما لأقل من سنتين والآخر لأكثر ينبغي
~~أن يكون الحكم كذلك. أو نقول: يمكن أن يفرق بينهما بأن البائع التزمه قصدا
~~بالدعوة والزوج لم يدع حتى لو أدعى الزوج الأول كان مثله، ولو خرج بعضه
~~لأقل من سنتين وباقية لأكثر من سنتين لا يلزمه حتى يكون الخارج لأقل من
~~سنتين نصف بدنة أو يخرج من قبل الرجلين أكثر البدن لأقل والباقي لأكثر،
~~ذكره محمد. ولم يذكر المصنف رحمه الله أن عدتها انقضت بوضع الحمل أو قبله.
~~قالوا: فيما إذا ولدته لأكثر يحكم بانقضاء عدتها قبل ولادتها بستة أشهر عند
~~أبي حنيفة ومحمد فيجب أن ترد نفقة ستة أشهر حملا على أنه من غيره بنكاح
~~صحيح وأقل مدة الحمل ستة أشهر فقد أخذت مالا لا تستحقه في هذه الستة أشهر
~~فترده. وقال أبو يوسف:
# لا تنقضي إلا بوضع الحمل بدليل جواز عدم تزوجها بالغير قبل وضعه فيحمل
~~على الوطئ PageV04P266
# بشبهة. وذكر القاضي الأسبيجابي: وكذلك إذا طلق الرجل امرأته في حال المرض
~~فامتد مرضه إلى سنتين وامتدت عدتها إلى سنتين ثم مات ثم ولدت المرأة بعد
~~الموت بشهر وقد كان أعطاها النفقة إلى وقت الوفاة فإنها لا ترثه ويسترد
~~منها نفقة خمسة أشهر عند أبي حنيفة ومحمد قاله. وقال أبو يوسف: ترث ولا
~~يسترد منها شيئا اه‍. وأطلق في البت فشمل الواحدة والثلاث كما في البدائع،
~~وشمل الحرة والأمة لكن بشرط أن لا يملكها بعد الطلاق، فلو تزوج أمة ثم دخل
~~بها ثم طلقها واحدة ثم ملكها يلزمه ولدها إن جاءت به لأقل من ستة أشهر من
~~يوم الملك، ولا يلزمه إذا جاءت به لستة أشهر فصاعدا كما سيأتي في آخر الباب
~~مفصلا. واعلم أن ثبوت النسب فيما ذكر من ولد المطلقة الرجعية والبائنة مقيد
~~بما سيأتي من الشهادة بالولادة أو اعتراف من الزوج بالحبل أو حبل ظاهر. وفي
~~الخانية: المعتدة عن طلاق ms2243 بائن إذا تزوجت بزوج آخر في العدة وولدت بعد ذلك
~~إن ولدت لأقل من سنتين من وقت طلاق الأول ولاقل من ستة أشهر من وقت نكاح
~~الثاني كان الولد للأول، وإن ولدت لأكثر من سنتين من وقت طلاق الأول لا
~~يلزم الأول، ثم ينظر، إن ولدت لستة أشهر من وقت نكاح الثاني فالولد للثاني
~~وإلا فلا اه‍. وبه علم أن ما في المختصر شامل لما إذا تزوجت المبتوتة في
~~العدة أو لم تتزوج، ولم يبين في الخانية فيما إذا أتت به لأقل من وقت طلاق
~~الأول ولستة أشهر من وقت نكاح الثاني. وفي البدائع: إنه للثاني والنكاح
~~جائز لأن إقدامها على التزوج دليل انقضاء عدتها من الأول، وكذلك إذا أتت به
~~للأكثر من وقت الطلاق ولاقل من ستة أشهر من وقت النكاح ولم يثبت من الأول
~~ولا من الثاني فإن النكاح صحيح عندهما خلافا لأبي يوسف بناء على تزوج
~~الحامل من الزنا. هذا إذا لم يعلم أنها كانت معتدة وقت النكاح، فإن علم وقع
~~الثاني فاسدا فإن جاءت بولد فإن النسب يثبت من الأول إن أمكن إثبات منه بأن
~~جاءت به لأقل من سنتين منذ طلقها الأول أو مات ولستة أشهر فأكثر منذ تزوجها
~~الثاني، فإن جاءت به لأكثر من سنتين من وقت الطلاق ولستة أشهر من وقت
~~التزوج فهو للثاني، كذا في البدائع قوله: (إلا أن يدعيه) استثناء من النفي
~~يعني إذا جاءت به المبتوتة لأكثر وادعاء الزوج يثبت نسبه منه لأنه التزمه
~~وله وجه بأن وطئها بشبهة في العدة، كذا في الهداية وغيرها. وتعقبه في
~~التبيين بأن المبتوتة بالثلاث إذا وطئها الزوج بشبهة كانت شبهة في الفعل
~~وفيها لا يثبت النسب وإن ادعاه نص عليه في كتاب الحدود فكيف أثبت به النسب
~~هنا اه‍. وجوابه تسليم أن شبهة الفعل لا يثبت النسب فيها وإن ادعاه إذا
~~كانت متمحضة وإلا فلا كما في المطلقة ثلاثا أو على مال فإنه لا يثبت النسب
~~فيهما بالدعوة لأن الشبهة فيهما لم PageV04P267
# تتمحض ms2244 للفعل بل هي شبهة عقد أيضا فلا يكون بين النصين تناقض، وهذا أولى
~~من حمل بعضهم المذكور هنا على المبانة بالكنايات فإن الشبهة فيها شبهة
~~المحل، وأما المطلقة ثلاثا أو على مال فلا يثبت فيها النسب بالدعوة لأن
~~المنصوص عليه هنا أعم من المبتوتة بالكنايات أو بالثلاث أو على مال، وقد
~~صرح ابن الملك في شرح المجمع أن من وطئ امرأة أجنبية زفت إليه وقيل له إنها
~~امرأتك فهي شبهة في الفعل وأن النسب يثبت إذا ادعاه، فعلم أنه ليس كل شبهة
~~في الفعل تمنع دعوى النسب. وأطلق في المختصر فأفاد أنه لا يشترط تصديق
~~المرأة وفيه روايتان كما في البدائع، والأوجه أنه لا يشترط لأنه ممكن منه
~~وقد ادعاه ولا معارض ولذا لم يشترطه السرخسي والبيهقي فدل على ضعف رواية
~~الاشتراط، وغرابتها كغرابة ما نقله في المجتبى أن توقف ثبوت النسب فيما إذا
~~جاءت به للأكثر على الدعوى إنما هو قول أبي يوسف، وأما عندهما فيثبت النسب
~~بلا دعوة لاحتمال الوطئ بشبهة في العدة اه‍. وفي البدائع: وكل جواب عرفته
~~في المعتدة عن طلاق فهو الجواب في المعتدة من غير طلاق من أساب الفرقة اه‍.
~~قوله: (والمراهقة لأقل من تسعة أشهر وإلا لا) أي ويثبت نسب ولد المطلقة
~~المراهقة إذا أتت به لأقل من تسعة أشهر وقد كان دخل بها ولم تقر بانقضاء
~~عدتها ولم تدع حبلا، وإن جاءت به لتسعة أشهر فأكثر لا يثبت. وهذا عند أبي
~~حنيفة ومحمد سواء، كان الطلاق رجعيا أو بائنا كما أطلقه المصنف. وقال أبو
~~يوسف: يثبت النسب إلى سنتين في الطلاق البائن كالكبيرة وإلى سبعة وعشرين
~~شهرا في الطلاق الرجعي لأنه يجعل واطئا في آخر العدة وهي الثلاثة الأشهر ثم
~~تأتي به لأكثر مدة الحمل وهي سنتان. ولهما أن لانقضاء عدة الصغيرة جهة
~~متعينة وهي الأشهر فبمضيها يحكم الشرع بالانقضاء وهو في الدلالة فوق
~~إقرارها لأنه لا يحتمل الخلاف والاقرار يحتمله، فإذا ولدت قبل مضي تسعة
~~أشهر من وقت الطلاق تبين أن ms2245 الحمل كان قبل انقضاء العدة، وإن ولدته لتسعة
~~أشهر فأكثر فهو حمل حادث بعد انقضاء عدتها بالأشهر، وقد وقع في البدائع هذا
~~غلط فاجتنبه فإنه قال: إذا لم تقر PageV04P268
# بانقضاء عدتها فإن جاءت به لأقل من ستة أشهر من وقت الطلاق يثبت النسب
~~وإن جاءت به لستة أشهر أو لأكثر لا يثبت. وصوابه ابدال الستة بالتسعة كما
~~في المختصر أو إبدال قوله من وقت الطلاق بقوله من وقت انقضاء العدة بالأشهر
~~الثلاثة والعبارتان سواء. قيد المصنف بكونها مطلقة لأنها لو مات عنها زوجها
~~ولم تقر بالحبل ولا بانقضاء العدة فعندهما إن ولدت لأقل من عشرة أشهر وعشرة
~~أيام يثبت النسب لأنه تبين أنه كان موجودا قبل مضي عدة الوفاة وإلا لم يثبت
~~لأنه حادث بعد مضيها. وعند أبي يوسف يثبت إلى سنتين كالكبيرة.
# وإن أقرت بانقضاء العدة بعد أربعة أشهر وعشر ثم ولدت لستة أشهر فصاعدا لم
~~يثبت النسب منه.
# وقيدنا بكونه دخل بها لأنه لو لم يدخل بها وجاءت بولد فإن كان لأقل من
~~ستة أشهر من وقت الطلاق يثبت نسبه، وإن جاءت به لأكثر منها لا يثبت لحصول
~~العلوق وهي أجنبية كما في غاية البيان. وقيدنا بكونها لم تقر بانقضائها
~~لأنها لو أقرت به بعد ثلاثة أشهر ولم تدع حبلا ثم جاءت بولد، فإن كان لأقل
~~من ستة أشهر من ستة أشهر من وقت الاقرار يثبت النسب، وإن جاءت به لستة أشهر
~~أو أكثر يثبت النسب لانقضاء العدة ومجئ الولد لمدة جبل تام بعده.
# وقيدنا بكونها لم تدع حبلا لأنها لو أقرت بالحبل فهو إقرار منها بالبلوغ
~~فيقبل قولها فصارت كالكبيرة في حق ثبوت نسبه من حيث إنها لا يقتصر انقضاء
~~عدتها على أقل من تسعة، فإن كان الطلاق بائنا يثبت نسب ولدها لأقل من
~~سنتين، وإن كان رجعيا يثبت نسبه إذا أتت به لأقل من سبعة وعشرين شهرا كما
~~في غاية البيان لا مطلقا فإن الكبيرة يثبت نسب ولدها في الطلاق الرجعي
~~لأكثر من سنتين وإن طال ms2246 إلى سن الإياس لجواز امتداد طهرها ووطئه إياها في
~~آخر الطهر، وتعبير المصنف بالمراهقة أولى من تعبير كثير بالصغيرة لأن
~~المراهقة هي التي تلد لا ما دونها ومن تعبير الهداية بالصغيرة التي يجامع
~~مثلها كما لا يخفى قوله: (والموت لأقل منهما) معطوف على الرجعي أي ويثبت
~~نسب ولد معتدة الموت إذا جاءت به لأقل من سنتين من وقت الموت. وقال زفر:
~~إذا جاءت به بعد انقضاء عدة الوفاة لستة أشهر لا يثبت النسب لأن الشرع حكم
~~بانقضاء عدتها بالشهور لتعين الجهة فصار كما إذا أقرت بالانقضاء كما بينا
~~في الصغيرة إلا أنا نقول: لانقضاء عدتها جهة أخرى وهو وضع الحمل بخلاف
~~الصغيرة لأن الأصل فيها عدم الحمل لأنها ليست بمحل له قبل البلوغ وفيه شك.
~~أطلق في معتدة الموت وهو مقيد بالكبيرة، وأما الصغيرة فقدمنا حكمها ومقيد
~~بما إذا لم تقر بانقضاء عدتها، وأما إذا أقرت فهي داخلة في عموم المسألة
~~الآتية عقيب هذه. وشمل كلامه المدخول PageV04P269
# بها وغيرها كما في البدائع، وشمل ما إذا كانت من ذوات الأقراء أو من ذوات
~~الأشهر لكن قيده في البدائع بأن تكون من ذوات الأقراء قال: وأما إذا كانت
~~من ذوات الأشهر فإن كانت آيسة أو صغيرة فحكمها في الوفاة ما هو حكمها في
~~الطلاق وقد ذكرناه اه‍.
# وقيد بالأقل لأنها لو جاءت بولد لأكثر من سنتين من وقت الموت لا يثبت
~~نسبه، كذا في البدائع. ولم أر من صرح بالسنتين وينبغي أن يكون كالأكثر كما
~~تقدم في نظيره قوله:
# (والمقرة بمضيها لأقل من ستة أشهر من وقت الاقرار وإلا لا) أي ويثبت نسب
~~ولد المعتدة المقرة بمضيها إذا جاءت بالولد لأقل من ستة أشهر من وقت
~~الاقرار لأنه ظهر كذبها بيقين فيبطل الاقرار، ولو جاءت به لستة أشهر أو
~~أكثر من وقت الاقرار لم يثبت لأنا لم نعلم بطلان الاقرار لاحتمال الحدوث
~~بعده وهو المراد بقوله وإلا لا. وذكر في التبيين أن هذا إذا جاءت به لأقل
~~من سنتين من وقت الفراق ms2247 بالموت أو بالطلاق، وإن جاءت به لأكثر منهما لا
~~يثبت وإن كان لأقل من ستة أشهر من وقت الاقرار كما إذا أقرت بعدما مضى من
~~عدتها سنتان إلا شهرين فجاءت بولد بعد ثلاثة أشهر من وقت الاقرار لم يثبت
~~نسبه منه لأن شرط ثبوته أن يكون لأقل من سنتين من وقت الفراق بالموت أو
~~بالطلاق وبعده لا يثبت، وإن لم تقر بالانقضاء فمع الاقرار أولى إلا إذا كان
~~الطلاق رجعيا فحينئذ يثبت ويكون مراجعا على ما بينا من قبل. بقي فيه إشكال
~~وهو ما إذا أقرت بانقضاء عدتها ثم جاءت بولد لأقل من ستة أشهر من وقت
~~الاقرار ولاقل من سنتين من وقت الفراق ينبغي أن لا يثبت نسبه إذا كانت
~~المدة تحتمل ذلك بأن أقرت بعدما مضى سنة مثلا ثم جاءت بولد لأقل من ستة
~~أشهر من وقت الاقرار لأنه يحتمل أن عدتها انقضت في شهرين أو ثلاثة
~~PageV04P270
# أشهر ثم أقرت بعد ذلك بزمان طويل، ولا يلزم من إقرارها بانقضاء العدة أن
~~تنقضي في ذلك الوقت فلم يظهر كذبها بيقين إلا إذا قالت انقضت عدتي الساعة
~~ثم جاءت بولد لأقل من ستة أشهر من ذلك الوقت اه‍. وهذا الاشكال ظاهر ويجب
~~أن يكون كلامهم محمولا على ما إذا أقرت بالانقضاء الساعة كما يفهم من غاية
~~البيان. أطلق المعتدة فشمل المعتدة عن طلاق بنوعيه وعن وفاة كما في الهداية
~~لكن في الخانية والآيسة تعتد بالأشهر، فإذا ولدت ثبت نسب ولدها في الطلاق
~~إلى سنتين أقرت بانقضاء العدة أو لم تقر اه‍. وقدمناه عن البدائع فارجع
~~إليه قوله: (والمعتدة أن جحدت ولادتها بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين أو حبل
~~ظاهر أو اقرار به أو تصديق الورثة) أي ويثبت نسب ولد المعتدة إن جحدت
~~ولادتها بأحد أمور أربعة فلا يثبت بشهادة امرأة واحدة عند أبي حنيفة خلافا
~~لهما لأن الفراش قائم بقيام العدة وهو ملزم للنسب والحاجة إلى تعيين الولد
~~فيه فيتعين بشهادتها، وله أن العدة تنقضي بإقرارها بوضع الحمل والمنقضي ليس ms2248
~~بحجة فمست الحاجة إلى إثبات النسب ابتداء فيشترط كمال الحجة. وإنما اكتفى
~~بظهور الحبل أو الاعتراف به لأن النسب ثابت قبل الولادة والتعيين يثبت
~~بشهادتها، وإنما اكتفى بتصديق الورثة إذا كانت معتدة عن وفاة فصدقها الورثة
~~في الولادة ولم يشهد أحد عليها في قولهم جميعا لأن الإرث خالص حقهم فيقبل
~~فيه تصديقهم، وأما في النسب فظاهر المختصر أنه يثبت في حق غيرهم أيضا لأن
~~الثبوت في حق غيرهم تبع للثبوت في حقهم ولذا كان الأصح أنه لا يشترط في
~~تصديقهم لفظ الشهادة في مجلس الحكم، ولذا عبر في المختصر بلفظ التصديق دون
~~الشهادة لأن ما ثبت تبعا لا تراعى فيه الشرائط، وقيل يشترط ليتعدى إلى غير
~~المصدق. وقيد بأن يكون المصدق جمعا من الورثة لأن المصدق لو كان رجلا أو
~~امرأة لم يشارك جميع الورثة. ولو صدقها رجل وامرأتان منهم شارك المصدقين
~~والمكذبين فكان ذلك كشهادة غيرهم إلا أنهم لم يعتبروا لفظ الشهادة والخصومة
~~بين يدي القاضي لأنه يشبه الاقرار لأنه يشاركهم بإقرارهم، فمن حيث إنه يشبه
~~الشهادة اعتبر العدد، ومن حيث إنه يشبه الاقرار ما اعتبرنا الخصومة وإتيان
~~لفظ الشهادة توفيرا على الشبهين حظهما، كذا في شرح الجامع الصغير لابن
~~بندار. وحاصله أنه يشترط أحد شرطي الشهادة في تصديقهم وهو العدد نظرا إلى
~~أنه شهادة ولم يشترط لفظ الشهادة، وينبغي أن لا تشترط العدالة أيضا وعلى
~~هذا لو قال المصنف وتصديق ورثة بالتنكير لكان أولى لأن الألف واللام أبطلت
~~معنى الجمعية PageV04P271
# كما في قوله لا أشتري العبيد ولا أتزوج النساء لكن ذكر في البدائع أن
~~العدد إنما اشترطه من جعلها شهادة كما اشترط لفظها، ومن جعل التصديق اقرارا
~~فلم يشترط لفظها ولم يشترط العدد أيضا. وعبارة فتاوى قاضيخان: امرأة ولدت
~~بعد موت زوجها ما بينها وبين سنتين إن صدقها الورثة في الولادة يثبت نسب
~~الولد من الميت في حق من صدقها. وهل يثبت النسب في حق غيرهم؟ إن كان يتم
~~نصاب الشهادة بهم يثبت، واختلفوا في اشتراط لفظ الشهادة ms2249 اه‍. وظاهره أن
~~العدد لا بد منه ليتعدى في حق الكل عند الكل. وأطلق في المعتدة فشمل
~~المعتدة عن طلاق رجعي أو بائن والمعتدة عن وفاة كما صرح به في غاية البيان
~~معزيا إلى فخر الاسلام. وقيدها الإمام السرخسي بالطلاق البائن، والحق
~~التفصيل في المعتدة عن طلاق رجعي، إن أتت به لأقل من سنتين فكالمعتدة عن
~~طلاق بائن لانقضاء فراشها بالولادة، وإن أتت به لأكثر من سنتين يثبت نسب
~~ولدها بشهادة القابلة من غير زيادة شئ اتفاقا كما في المنكوحة لأن الفراش
~~ليس بمنتقض في حقها لأنها تكون رجعة كما قدمناه. وصرح في البدائع بأنه لا
~~فرق بين الرجعي والبائن إلا أنه علل بما يخص الأول بقوله لأنها بعد انقضاء
~~العدة أجنبية في الفصلين جميعا. وقيد المصنف بقوله إن جحدت ولادتها لأنه لو
~~اعترف بولادتها وأنكر تعيين الولد فإنه يثبت تعيينه بشهادة القابلة إجماعا
~~ولا يثبت نسب الولد إلا بشهادتها إجماعا لاحتمال أن يكون هو غير هذا
~~المعين، وظاهر كلام المصنف أنه لا يحتاج إلى شهادة القابلة مع ظهور الحبل
~~أو اعتراف الزوج بالحبل وقد صرح به في البدائع فقال: وإن كان الزوج قد أقر
~~بالحبل أو كان الحبل ظاهرا فالقول قولها في الولادة وإن لم تشهد لها قابلة
~~في قول أبي حنيفة، وعندهما لا تثبت الولادة بدون شهادة القابلة، وهكذا صرح
~~في الغاية وأنكر على صاحب ملتقى البحار في اشتراطه شهادة القابلة لتعيين
~~الولد عند أبي حنيفة، ورده في التبيين بأنه سهو فإن شهادة القابلة لا بد
~~منها لتعيين الولد إجماعا في جميع هذه الصور، وإنما الخلاف في ثبوت نفس
~~الولادة، وأما نسب الولد فلا يثبت بالاجماع إلا بشهادة القابلة لاحتمال أن
~~يكون هو غير هذا المعين. وثمرة الاختلاف لا تظهر إلا في حق حكم آخر كالطلاق
~~والعتاق بأن علقهما بولادتها حتى يقع عند أبي حنيفة بقولها ولدت لأنها
~~أمينة لاعترافه بالحبل أو لظهوره فيقبل قولها، وعندهما لا يقع حتى تشهد
~~قابلة اه‍. وذكر ابن PageV04P272
# بندار أنه بعد الثبوت ms2250 بقيت مؤتمنة فكان القول قولها إلا أن القابلة جعلت
~~شرطا للعادة لأنها لا تلد إلا بالقابلة وإني أقول: إن القابلة شرط زوال
~~التهمة كاليمين في رد الوديعة واليمين في دعوى انقضاء العدة، فإذا لم تشهد
~~قابلة بقيت متهمة فلا يقبل قولها فيه اه‍ كلامه. وهو يصلح توفيقا لكلامهم
~~فمن نفى اشتراط شهادة القابلة أفاد أنها ليست شرطا حقيقة لثبوت النسب، ومن
~~أثبته أراد به أنها شرط لزوال التهمة عن نفسها وهو كلام حسن يجب قبوله.
# وأفاد بقوله شهادة رجلين قبول شهادة الرجال على الولادة من الأجنبية
~~وأنهم لا يفسقون بالنظر إلى عورتها إما لكونه قد يتفق ذلك من غير قصد نظر
~~ولا تعمد أو لضرورة كما في شهود الزنا، ولا يخفى أنها إذا ولدت وجحد الزوج
~~ولادتها وادعت أن حبلها كان ظاهرا وأنكر ظهوره فلا بد من إقامة البينة عليه
~~إما رجلين أو رجل وامرأتين، فظهور الحبل عند الانكار إنما يكون بإقامة
~~البينة لأن الحبل وقت المنازعة لم يكن موجودا حتى يكفي ظهوره لأنها بعد
~~الولادة ولم أر من صرح به قوله: (والمنكوحة لستة أشهر فصاعدا إن سكت وإن
~~جحد بشهادة امرأة على الولادة) أي يثبت نسب ولد المنكوحة حقيقة إذا جاءت به
~~لستة أشهر أو أكثر من وقت التزوج بأحد الشيئين: إما بالسكوت من غير اعتراف
~~ولا نفي له، وإما بشهادة القابلة عند إنكار الولادة لأن الفراش قائم والمدة
~~تامة فوجب القول بثبوته، اعترف به PageV04P273
# أو سكت أو أنكر، حتى لو نفاه لا ينتفي إلا باللعان. وفي التحقيق شهادة
~~القابلة لم يثبت بها النسب لأنه ثابت بقيام الفراش وإنما يثبت بها تعيين
~~الولد. قيد بستة أشهر لأنها لو ولدته لأقل منها لم يثبت نسبه لأن العلوق
~~سابق على النكاح فلا يكون منه، ويفسد النكاح لاحتمال أنه من زوج آخر بنكاح
~~صحيح أو بشبهة، وأفاد أنها لو جاءت به لتمام ستة أشهر بلا زيادة أنها
~~كالأكثر. قالوا: لاحتمال أنه تزوجها واطئا لها فوافق الانزال النكاح والنسب
~~يحتاط في إثباته. ويرد ms2251 عليه ما تقدم في المبتوتة حيث نفى نسب ما أتت به
~~لتمام سنتين مع تصحيحه بأنه طلقها حال جماعها وصادف الانزال الطلاق. وأجيب
~~عنه بأن ثبوت النسب هنا لحمل أمرها على الصلاح إذ لو لم يثبت هنا لزم كونه
~~من زنا أو من زوج فتزوجت به وهي في العدة، وأما عدم الثبوت هناك للشك فلا
~~يستلزم نسبه فساد إليها لجواز كون عدتها قد انقضت وتزوجت بزوج آخر فعلقت
~~منه. أطلق المصنف في المرأة هنا وقيدها في الشهادات بالعدالة، وقيدها في
~~المبسوط بالحرية والاسلام ولم يشترط العدالة والظاهر الأول. وفي
~~الولوالجية: رجل تزوج بامرأة فجاءت بسقط قد استبان خلفه، فإن جاءت به
~~لأربعة أشهر جاز النكاح ويثبت النسب من الزوج الثاني، وإن جاءت به لأربعة
~~أشهر إلا يوما لم يجز النكاح لأن في الوجه الأول الولد للزوج الثاني، وفي
~~الوجه الثاني من الزوج الأول لأن خلقه لا يستبين إلا في مائة وعشرين يوما
~~فيكون أربعين يوما نطفة وأربعين علقة وأربعين مضغة اه‍. قوله: (فإن ولدت ثم
~~اختلفا فقالت نكحتني منذ ستة أشهر وادعى الأقل فالقول لها وهو ابنه) لأن
~~الظاهر شاهد لها فإنها تدل ظاهرا من نكاح لا من سفاح ولا من زوج تزوجت بهذا
~~الزوج في عدته وهو مقدم على الظاهر الذي يشهد له وهو إضافة الحادث وهو
~~النكاح إلى أقرب الأوقات لأنه إذا تعارض ظاهران في ثبوت نسب قدم المثبت له
~~لوجوب الاحتياط فيه حتى إنه يثبت بالايماء مع القدرة على النطق بخلاف سائر
~~التصرفات مع أن ظاهرها متأيد PageV04P274
# بظاهره وهو عدم مباشرته النكاح الفاسد إن كان الولد من زوج أو حبل من
~~الزنا على الخلاف فيه، ولم يذكر المصنف حرمتها عليه بهذا النفي لأنه لا
~~يلزم من تزوجها حاملا إثبات النسب فيكون إقرارا بالفساد كما إذا تزوجها بلا
~~شهود لجوازه وهي حامل من زنا فإنه صحيح على الصحيح، ولان الشرع كذبه حيث
~~أثبت النسب والشرع إذا كذب الاقرار يبطل، كذا في فتح القدير. وذكر في
~~الخلاصة في كتاب ms2252 القضاء من الفصل الثالث فيمن يكون خصما ومن لا يكون أن
~~الاقرار إنما يبطل بتكذيب الشرع إذا كان التكذيب بالبينة، وأما إذا قضى
~~باستصحاب الحال فلا يبطل كما لو اشترى عبدا وأقر أن البائع أعتقه قبل البيع
~~وكذبه البائع فقضى القاضي بالثمن على المشتري لم يبطل إقرار المشتري بالعتق
~~حتى يعتق عليه إلى آخر ما فيها. ولم يذكر المصنف يمينها لأنه لا تحليف عند
~~الإمام لأنه راجع إلى الاختلاف في النسب والنكاح، وعندهما يستحلف وسيأتي أن
~~الفتوى على قولهما في الأشياء الستة قوله: (ولو علق طلاقها بولادتها وشهدت
~~امرأة على الولادة لم تطلق) يعني لم يقع إلا بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين
~~عند أبي حنيفة. وقالا: تطلق لأن شهادتها حجة في ذلك قال عليه السلام شهادة
~~النساء جائزة فيما لا يطلع عليه الرجل ولأنها لما قبلت على الولادة تقبل
~~فيما يبتني عليها وهو الطلاق. ولأبي حنيفة أنها ادعت الحنث فلا يثبت إلا
~~بحجة تامة وهذا لأن شهادتهن ضرورية في الولادة فلا تظهر في حق الطلاق لأنه
~~ينفك عنها. وشرط في البدائع على قولهما أن تكون المرأة عدلة. قيد بالطلاق
~~لأن النسب يثبت بشهادتها وكذا ما هو من لوازمه من أمومية الولد لو كانت لو
~~كانت أمه، وثبوت اللعان فيما إذا نفاه ووجوب الحد بنفيه إن لم يكن أهلا
~~للعان وليس مراده خصوص الطلاق بل كل ما لم يكن من لوازم الولادة فالعتاق
~~كذلك قوله: (وإن كان أقر بالحبل طلقت بلا شهادة) أي بلا شهادة أحد أصلا عند
~~أبي حنيفة، وعندهما تشترط شهادة القابلة لأنه لا بد من حجة لدعواها الحنث
~~وشهادتها حجة فيه ما بيننا، وله أن الاقرار بالحبل إقرار بما يفضي إليه وهو
~~الولادة ولأنه أقر بكونها مؤتمنة فيقبل قولها في رد الأمانة، وعلى هذا
~~الخلاف لو كان الحبل ظاهرا، أما عندهما فظاهر لأنها مدعية فلا بد من إقامة
~~البينة، وأما عنده فإن الطلاق تعلق بأمر كائن لا محالة فيقبل قولها فيه.
# والحاصل أن التعليق إن كان بما هو ms2253 معلوم الوقوع بعده وعلمه من جهتها كما
~~بحيضها وولادتها بعد الاقرار بحبلها أو ظهور حملها كان التزاما لتصديقها
~~عند إخبارها به واعترافا بأنها PageV04P275
# مؤتمنة فيه وإن لم يكن كذلك وهو التعليق بولادتها قبل الاعتراف بحبل سابق
~~ولا ظهور حبل حال التعليق لم يلتزم ذلك فيحتاج عند إنكاره إلى الحجة، ولا
~~خلاف أن النسب لا يثبت بدون شهادة القابلة، كذا في البدائع قوله: (وأكثر
~~مدة الحمل سنتان) لقول عائشة رضي الله عنها: الولد لا يبقى في البطن أكثر
~~من سنتين ولو بظل مغزل. رواه الدارقطني والبيهقي.
# وهو لا يعرف إلا سماعا. وظل المغزل مثل لقلته لأن ظله حالة الدوران أسرع
~~زوالا من سائر الظلال وهو على حذف المضاف تقديره ولو بقدر ظل مغزل. ويروى
~~ولو بفلكة مغزل أي ولو بقدر دوران فلكة مغزل قوله: (وأقلها ستة أشهر) لقوله
~~تعالى * (وحمله وفصاله ثلاثون شهرا) * [الأحقاف: 51] ثم قال * (وفصاله في
~~عامين) * [لقمان: 41] فيبقى للحمل ستة أشهر، كذا في الهداية. وقد نقل في
~~فتح القدير أنه لا خلاف للعلماء فيه وأورد على ما في الهداية أنه مخالف لما
~~قرره لأبي حنيفة في الرضاع من أن هذه المدة مضروبة بتمامها لكل من الحمل
~~والفصال غير أن المنقص قام في أحدهما وهو الحمل وهو حديث عائشة رضي الله
~~عنها. قلنا: قدمنا هناك أنه غير صحيح لما يلزم من أنه يراد بلفظ الثلاثين
~~في إطلاق واحد حقيقة ثلاثين وأربعة وعشرين باعتبار إضافتين فلعله رجع إلى
~~الصحيح قوله: (فلو نكح أمة فطلقها فاشتراها فولدت لأقل من ستة أشهر منه) أي
~~من وقت الشراء قوله: (لزمه وإلا لا) أي وإن ولدت لتمام ستة أشهر أو لأكثر
~~منها لا يلزمه لأن في الوجه الأول ولد المعتدة فإن العلوق سابق على الشراء،
~~وفي الوجه الثاني ولد المملوكة لأنه يضاف الحادث إلى أقرب وقته حيث لم
~~يتضمن إبطال ما كان ثابتا بالدليل أو تر ك العمل بالمقتضى، وبه اندفع ما
~~أورد عليه كما علم في فتح القدير فلا بد من دعوته واقتصار ms2254 الشارح على
~~الأكثر في قوله وإلا لا ينبغي وقد صرح في فتح القدير بما ذكرناه. وأطلق في
~~الأمة فشمل المدخول بها وغيرها كما أطلق في الطلاق فشمل الرجعي والبائن
~~الواحدة والثنتين، وكل من الاطلاقين غير صحيح فإن كان بعد الدخول فلا فرق
~~بين الرجعي والبائن إذا كان واحدة، وإن كان قبل الدخول PageV04P276
# فإنه لا يلزمه الولد إلا أن تجئ بالولد لأقل من ستة أشهر من وقت الطلاق
~~إذا ولدت لتمام ستة أشهر أو أكثر من وقت التزوج. وفي غاية البيان: ولنا فيه
~~نظر لأن الطلاق قبل الدخول بائن والحكم في المبانة أن نسب ولدها يثبت إلى
~~سنتين من وقت الطلاق، نعم إن محمدا وضع المسألة في الجامع الصغير في
~~المدخول بها اه‍. وجوابه أن هذا حكم المبانة إ ذا كانت معتدة وغير المدخول
~~بها لا عدة عليها، وأما إذا كان الطلاق ثنتين فإنه يمتد نسب الولد إلى
~~سنتين من وقت الطلاق، وإن لم يدع فإن ولدت لأكثر من ذلك لا يثبت إلا إذا
~~ادعاه لحرمتها حرمة غليظة فيضاف العلوق إلى أبعد الأوقات وهو ما قبل الطلاق
~~حملا لامرهما على الصلاح.
# وذكر في غاية البيان أن في التقييد بالثنتين لهذا الحكم إيهاما لأنه ربما
~~يظن ظان أن الطلاق إذا كان واحدا بائنا لا يثبت النسب فيه إلى سنتين وليس
~~كذلك لأن النسب في البائن يثبت إلى سنتين من وقت الطلاق وإن لم يدع اه‍.
~~وجوابه بالفرق بين البينونة الخفيفة وبين الغليظة فإن في الخفيفة يعتبر وقت
~~الشراء أيضا وهو أن تلده لأقل من ستة أشهر من وقت الشراء وإذا كان لسنتين
~~من وقت الطلاق، وفي الغليظة لا يعتبر ذلك حتى لو ولدت لأكثر من ستة أشهر من
~~وقت الشراء ولسنتين من وقت الطلاق ثبت نسبه بلا دعوة فظهر الفرق والايهام
~~في فهمه لا في كلام المشايخ. فالحاصل أنه يستثنى من حكم المسألة المذكورة
~~في المختصر المطلقة قبل الدخول والمبانة بالثنتين فإن فيهما لا اعتبار لوقت
~~الشراء وإنما يعتبر وقت الطلاق، ففي ms2255 الأولى يشترط لثبوت نسبه ولادته لأقل
~~من ستة أشهر، وفي الثاني لسنتين فأقل، وقد علم مما قدمه المصنف أن هذه
~~الأمة لو كان طلاقها رجعيا فإنه يثبت نسب ولدها وإن جاءت به لعشر سنين بعد
~~الطلاق أو أكثر، وإن كان بائنا فلا بد أن تأتي به لتمام سنتين أو أقل بعد
~~أن يكون لأقل من ستة أشهر من وقت الشراء في المسألتين فلا يرد عليه ما إذا
~~أتت به المبتوتة لأكثر من سنتين من وقت الطلاق ولاقل من ستة أشهر من وقت
~~الشراء وإن كان داخلا في عبارته هنا لما قدمه سابقا، والتقييد بالطلاق
~~اتفاقي لأن الحكم فيما إذا لم يطلقها واشتراها كذلك أي PageV04P277
# كحكم المطلقة فإن ولدته لستة أشهر أو أكثر من وقت الشراء لا يلزمه وإلا
~~لزمه، وتقييده في فتح القدير بالرجعي لا يفيد لأن البائن هنا كالرجعي إلا
~~إذا كان غليظا. والمراد من الشراء الملك أعم من أن يكون بشراء أو هبة أو
~~إرث أو نحو ذلك لأن المفسد للنكاح الملك لا خصوص سبب له. وأشار باقتصاره
~~على الشراء إلى أنه لا فرق في هذا الحكم بين أن يعتقها بعد الشراء أو لا.
~~وعند محمد يثبت النسب إلى سنتين بلا دعوة من يوم الشراء لأنه بالشراء بطل
~~النكاح ووجبت العدة لكنها لا تظهر في حقه للملك وبالعتق ظهرت وحكم معتدة لم
~~تقر بانقضاء عدتها كذلك، ولو لم يعتقها ولكن باعها فولدت لأكثر من ستة أشهر
~~منذ باعها فعند أبي يوسف لا يثبت النسب وإن ادعاه إلا بتصديق المشتري لما
~~مر أن النكاح بطل. وعند محمد يثبت بلا تصديق كما قال في العتق إلا أنه لا
~~يثبت بلا دعوة لأن العدة ظهرت ثم ولم تظهر هنا. وقيد في فتح القدير حكم
~~المسألة المذكورة في المختصر بما إذا اشتراها قبل أن تقر بانقضاء عدتها ولم
~~يبين مفهومه قوله: (ومن قال لامته إن كان في بطنك ولد فهو مني فشهدت امرأة
~~بالولادة فهي أم ولده) لأن الحاجة إلى تعيين الولد ms2256 ويثبت ذلك بشهادة
~~القابلة بالاجماع، وقد ذكر في المختصر المرأة دون القابلة وكثيرا ما يذكرون
~~القابلة، والظاهر أن كونها القابلة ليس بشرط. أطلقه وقيدوه بأن تلده لأقل
~~من ستة أشهر من وقت الاقرار وأن ولدته لستة أشهر أو أكثر لا يلزمه لاحتمال
~~أنها حبلت بعد مقالة المولى فلم يكن المولى مدعيا هذا الولد بخلاف الأول
~~لتيقننا بقيامه في البطن وقت القول فتيقناه بالدعوى، وما في غاية البيان من
~~أن هذا إذا ولدته لأقل من ستة أشهر من وقت الطلاق سبق قلم إذ لا طلاق هنا
~~لأن الكلام في الأمة المملوكة له، وإنما الاعتبار لوقت الاقرار. ومثله لو
~~قال إن كان في بطنك ولد فهو حر فولدت بعد ذلك لستة أشهر لم يعتق وإن ولدته
~~لأقل منها عتق، ولا فرق بين أن يقول في مسألة المختصر إن كان في بطنك ولد
~~أو إن كان بها حبل فهو مني. وقيد بالتعليق لأنه لو قال هذه حامل مني يلزمه
~~الولد وإن جاءت به لأكثر من ستة أشهر إلى سنتين حتى ينفيه كما في الغاية.
~~قوله: (ومن قال لغلام هو ابني ومات فقالت أمه أنا امرأته وهو ابنه يرثانه)
~~PageV04P278
# والقياس أن لا ميراث لها لأن النسب كما يثبت بالنكاح الصحيح يثبت بالنكاح
~~الفاسد وبالوطئ عن شبهته وبملك اليمين فلم يكن قوله إقرارا بالنكاح. وجه
~~الاستحسان أن المسألة فيما إذا كانت معروفة بالحرية وبكونها أم الغلام،
~~والنكاح الصحيح هو لمتعين لذلك وضعا وعادة لأنه الموضوع لحصول الأولاد دون
~~غيره فهما احتمالان لا يعتبران في مقابلة الظاهر القوي، وكذا احتمال كونه
~~طلقها في صحته وانقضت عدتها لأنه لما ثبت النكاح وجب الحكم بقيامه ما لم
~~يتحقق زواله. فإن قيل: إن النكاح يثبت بمقتضى ثبوت النسب وهو لا عموم له
~~فيتقدر بقدر الحاجة قلنا: النكاح غير متنوع إلى نكاح موجب للإرث والنسب
~~وإلى غير موجب لهما، فإذا تعين النكاح الصحيح لزم بلوازمه. وفي غاية
~~البيان: إنه ليس من الاقتضاء في شئ لأن المقتضي وهو النسب يصح بلا ms2257 ثبوت
~~المقتضي وهو النكاح بأن يكون الوطئ عن شبهة أو تكون أم ولده فلم يفتقر ثبوت
~~النسب إلى النكاح لا محالة قوله: (وإن جهلت حريتها فقال وارثة أنت أم ولد
~~أبي فلا ميراث لها) لأن ظهور الحرية باعتبار الدار حجة في دفع الرق لا في
~~استحقاق الإرث، وتقييده بقول الوارث اتفاقي لأن الجهل بحريتها كاف لعدم
~~ميراثها، قال الوارث أنت أم ولد أبي أو لم يقل كما أطلقه في غاية البيان
~~معللا بأن للوارث أن يقول ذلك، ولعل فائدته أن الوارث لو كان صغيرا فإنه لا
~~ميراث لها أيضا وإن لم يقل شيئا. ولم يذكر المصنف رحمه الله أن لها مهرا
~~تعند إقرار الوارث أنها أم ولد أبيه.
# وذكر التمرتاشي أن لها مهر مثلها لأنهم أقروا بالدخول ولم يثبت كونها أم
~~ولد بقولهم، ورده في غاية البيان بأن الدخول إنما يوجب مهر المثل في غير
~~صورة النكاح إذا كان الوطئ عن شبهة ولم يثبت النكاح هنا والأصل عدم الشبهة
~~فبأي دليل يحمل على ذلك فلا يجب مهر المثل. وأيضا إنما لم نوجب الإرث لأن
~~الاستصحاب لا يصلح للاثبات فلو وجب مهر المثل لكان صالحا للاثبات فلا يجوز
~~اه‍. والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب.
# باب الحضانة بيان لمن يحضن الولد الذي ثبت نسبه، وهي بكسر الحاء وفتحها
~~تربية الولد، والحاضنة PageV04P279
# المرأة توكل بالصبي فترضعه وتربية وقد حضنت ولدها حضانة من باب طلب، وحضن
~~الطائر بيضه حضنا إذا جثم عليه بكنفه يحضنه، كذا في المغرب، وفي ضياء
~~الحلوم: حضنت عن حاجته ولدها حضانة وحضنت الحمامة بيضها حضونا أي جعلته في
~~حضنها، وحضنه عن حاجته أي حبسه، وحضنه عن الامر إذا أنحاه عنه، والحضن ما
~~دون الإبط. ثم اعلم أن الحضانة حق الصغير لاحتياجه إلى من يمسكه فتارة
~~يحتاج إلى من يقوم بمنفعة بدنه في حضانته وتارة إلى من يقوم بما له حتى لا
~~يلحقه الضرر وجعل كل واحد منهما إلى من أقوم به وأبصر، فالولاية في المال
~~جعلت إلى الأب والجد لأنهم ms2258 أبصر وأقوم في التجارة من النساء، وحق الحضانة
~~جعل إلى النساء لأنهن أبصر وأقوم على حفظ الصبيان من الرجال لزيادة شفقتهن
~~وملازمتهن للبيوت، واتفقوا على أن الأب يجبر على نفقته مطلقا ويجب عليه
~~إمساكه وحفظه وصيانته إذا استغنى عن النساء لأن ذلك حق للصغير عليه،
~~واختلفوا في وجوب حضانته على الام ونحوها من النساء وفي جبرها إذا امتنعت،
~~فصرح في الهداية بأنها لا تجبر لأنها عست أن تعجز عن الحضانة وصححه في
~~التبيين، وفي الولواجية وعليه الفتوى، وفي الواقعات والفتوى على عدم الجبر
~~لوجهين: أحدهما أنها ربما لا تقدر على الحضانة، والثاني أن الحضانة حق الام
~~والمولى ولا يجبر على استيفاء حقه اه‍. وفي الخلاصة وقال مشايخنا: ولا تجبر
~~PageV04P280
# الام عليها وكذلك الخالة إذا لم يكن لها زوج لأنها ربما تعجز عن ذلك اه‍.
~~فأفاد أن غير الام كالأم في عدم الجبر بل هو بالأولى كما في الولواجية.
~~وذكر الفقهاء الثلاثة أبو الليث والهندواني وخواهر زاده أنها تجبر على
~~الحضانة وتمسك لهم في فتح القدير بما في كافي الحاكم الشهيد الذي هو جمع
~~محمد لو اختلعت على أن تترك ولدها عند الزوج فالخلع جائز والشرط باطل لأن
~~هذا حق الولد أن يكون عند أمه ما كان إليها محتاجا. زاد في المبسوط: فليس
~~لها أن تبطله بالشرط. فهذا يدل على أن قول الفقهاء الثلاثة هو جواب ظاهر
~~الرواية. وأما قوله تعالى (وإن تعاسرتم فسترضع له أخرى) [الطلاق: 6] فليس
~~الكلام في الارضاع بل في الحضانة. قال في التحفة: ثم الام وإن كانت أحق
~~بالحضانة فإنه لا يجب عليها الرضاعة لأن ذلك بمنزلة النفقة ونفقة الولد على
~~الوالد إلا أن لا يوجد من ترضعه فتجبر. فالحاصل أن الترجيح قد الترجيح قد
~~اختلف في هذه المسألة والأولى الافتاء بقول الفقهاء الثلاثة لكن قيده في
~~الظهيرية بأن لا يكون للصغير ذو رحم محرم فحينئذ تجبر الام كيلا يضيع
~~الولد، أما إذا كان له جدة مثلا وامتنعت الام من إمساكه ورضيت الجدة
~~بإمساكه فإن يدفع إلى ms2259 الجدة لأن الحضانة كانت حقا لها، فإذا أسقطت حقها صح
~~الاسقاط منها. وعزا هذا التفصيل إلى الفقهاء الثلاثة. وعلله في المحيط بأن
~~الام لما أسقطت حقها بقي حق الولد فصارت الام بمنزلة الميتة أو المتزوجة
~~فتكون الجدة أولى. وظاهر كلامهم أن الام إذا امتنعت وعرض على من دونها من
~~الحاضنات فامتنعت أجبرت الام لا من دونها ولذا قيدوا جواب المسألة بأن رضيت
~~الجدة بإمساكه. وذكر في السراجية أن الام تستحق أجرة على الحضانة إذا لم
~~تكن منكوحة ولا معتدة لأبيه وتلك الأجرة غير أجرة ارضاعه كما سيأتي في
~~النفقات. PageV04P281
# قوله: (أحق بالولد أمه قبل الفرقة وبعدها) أي في التربية والامساك لما
~~قدمناه، ولما روي أن امرأة قالت: يا رسول الله إن ابني هذا كان بطني له
~~وعاء وحجري له حواء وثدي له سقاء وزعم أبوه أنه ينزعه مني فقال عليه
~~السلام: أنت أحق به. ولان الام أشفق وإليه أشار الصديق رضي الله عنه بقوله:
~~ريقها خير له من شهد وعسل عندك يا عمر، قاله حين وقعت الفرقة بينة وبين
~~امرأته والصحابة رضي الله عنهم حاضرون متوافرون. أطلق في الام وقيدوه بأن
~~يكون أهلا للحضانة فلا حضانة للمرتدة، سواء لحقت بدار الحرب أو لا، لأنها
~~تحبس وتجبر على الاسلام، فإن تابت فهي أحق به. ولا للفاسقة كما في فتح
~~القدير وغيره.
# وفي القنية: الام أحق بالصغيرة وإن كانت سيئة السيرة معروفة بالفجور ما
~~لم تعقل ذلك PageV04P282
# اه‍. وينبغي أن يراد بالفسق في كلامهم هنا الزنا المقتضي لاشتغال الام عن
~~الولد به بالخروج من المنزل ونحوه لا مطلقة الصادق بترك الصلوات لما يأتي
~~أن الذمية أحق بولدها المسلم ما لم يعقل الأديان فالفاسقة المسلمة بالأولى،
~~ولا لمن تخرج كل وقت وتترك البنت ضائعة ولا للأمة وأم الواد والمدبرة
~~والمكاتبة إذا ولدت قبل الكتابة، ولا للمتزوجة بغير محرم، وكذلك لو كان
~~الأب معسرا وأبت الام أن تربي إلا بأجر وقالت العمة أنا أربي بغير أجر فإنه
~~لا حضانة للام وتكون العمة أولى في ms2260 الصحيح كما سيأتي، وسنذكر أن الكتابية
~~أحق بولدها المسلم ما لم يعقل الأديان قوله: (ثم أم الام) يعني بعد الام
~~الأحق أمها وهو شامل لما إذا كانت الام ميتة أو ليست أهلا للحضانة ففي كل
~~منهما ينتقل الحق إلى أم الام لأن هذه الولاية مستفادة من قبل الأمهات
~~فكانت التي هي من قبلها أولى وإن علت، فالجدة من قبل الام أولى من أم الأب
~~ومن الخالة، وصححه الولوالجي. وذكر الخصاف في النفقات: فإن كان للصغير جدة
~~الام من قبل أبيها وهي أم أبي أمه فهذه ليست بمنزلة من كانت من قرابة الام
~~من قبل أمها، وكذلك كل من كان من قبل أبي الام فليس بمنزلة قرابة الام من
~~قبل أمها اه‍. وفي الولواجية: جدة الام من قبل الأب وهي أم أبي الام لا
~~تكون بمنزلة من كانت من قرابة الام لأن هذا الحق لقرابة الام اه‍. وظاهره
~~تأخير أم أبي الام عن أم الأب بل عن الخالة أيضا وقد صارت حادثة للفتوى في
~~زماننا قوله: (ثم أم الأب وإن علت) فهي مقدمة PageV04P283
# على الأخوات والخالات لأنها من الأمهات ولهذا تحرز من ميراثهن السدس
~~ولأنها أوفر شفقة للأولاد، وأما قوله عليه الصلاة والسلام في حديث أبي داود
~~" إنما الخالة أم " (1) فيحتمل كونه في ثبوت الحضانة أو غيره إلا أن السياق
~~أفاد إرادة الأول فيبقى أعم من كونه في ثبوت أصل الحضانة أو كونها أحق
~~بالولد من كل من سواها، ولا دلالة على الثاني والأول متيقن فيثبت فلا يفيد
~~الحكم بكونها أحق من أحد بخصوصه أصلا ممن له حق في الحضانة فيبقى المعنى
~~الذي عيناه بلا معارض من أن الجدة أم، كذا في فتح القدير. وفي القنية:
~~صغيرة عند جدة تخون حقها فلعمها أن يأخذها منها إذا ظهرت خيانتها.
# قوله: (ثم الأخت لأب وأم ثم لام ثم لأب) يعني فهن أولى من العمات
~~والخالات لأنهن بنات الأبوين ولهذا قدمن في الميراث. وتقدم الأخت الشقيقة
~~لأنها أشفق ثم يليها الأخت من الام لأن ms2261 الحق لهن من قبل الام، وأما الأخت
~~لأب فذكر المصنف أنها مقدمة على الخالة اعتبارا لقرب القرابة وتقديم المدلي
~~بالام على المدلي بالأب عند اتحاد مرتبتهما قربا وهذه رواية كتاب النكاح،
~~وفي رواية كتاب الطلاق الخالة أولى لأنها تدلي بالام وتلك بالأب. ولم يذكر
~~المصنف أولاد الأخوات لأن فيهم تفصيلا فأولاد الأخوات لأب وأم أو لام أحق
~~من الخالات والعمات باتفاق الروايات، وأما أولاد الأخوات لأب ففي أحد
~~الروايتين أحق من الخالات اعتبارا بالأصل، والصحيح أن الخالات أولى من
~~أولاد الأخوات لأب، والأخت لام أولى من ولد الأخت لأب وأم، وبنات الأخت
~~أولى من بنات الأخ لأن الخت لها حق في الحضانة دون الأخ فكان المدلي لها
~~أولى، وإذا اجتمع من له حق الحضانة في درجة فأورعهم أولى ثم أكبر هم قوله:
~~(ثم الخالات كذلك) أي فهن أولى من العمات ترجيحا لقرابة الام وينزلن كما
~~نزلت الأخوات، فترجح الخالات لأب وأم ثم لام ثم لأب وهو المراد بقوله "
~~كذلك ". والخالة هي أخت أم الصغير لا مطلق الخالة لأن خالة الام مؤخرة عن
~~عمة الصغير وكذلك خالة الأب كما سنبينه. وأفاد كلامه أن الخالة أولى من بنت
~~الأخ لأنها تدلي بالام وتلك بالأخ قوله: (ثم العمات كذلك) أي تقدم العمة
~~لأب وأم ثم لأب، ولم يذكر المصنف بعد العمات أحدا من النساء، والمذكور في
~~غاية البيان وفتح القدير وغيرهما أن بعد العمات خالة الام لأب وأم ثم لام
~~ثم لأب ثم بعدهن خالة الأب لأب وأم ثم لام ثم لأب PageV04P284
# ثم بعدهن عمات الأمهات والآباء على هذا التفصيل الترتيب. ولم يذكر المصنف
~~أيضا بنات الأخ وفي التبيين أن بنات الأخ أولى من العمات. ولم يذكر أيضا
~~أولاد الخالة والعمة في الحضانة لأنه لا حق لبنات العمة والخالة في الحضانة
~~لأنهن غير محرم، وكذلك بنات الأعمام والأخوال بالأولى، كذا في كثير من
~~الكتب. وفي غاية البيان: والعمة أحق من ولد الخالة.
# وهو تسامح لأنه لا حق لولد الخالة أصلا كما نقلناه قوله: ms2262 (ومن نكحت غير
~~محرم سقط حقها) أي غير محرم من الصغير كالأم إذا تزوجت بأجنبي منه لقوله
~~عليه الصلاة والسلام:
# أنت أحق به ما لم تتزوجي ولان زوج الام إذا كان أجنبيا يعطيه نزرا وينظر
~~إليه شزرا فلا نظر له. والنزر الشئ القليل والشزر نظر البغض. ولذا قال في
~~القنية: الام إذا تزوجت بزوج آخر وتمسك الصغير معها أم الام في بيت الراب
~~فللأب أن يأخذه منها اه‍.، فعلى هذا تسقط الحضانة إما بتزوج غير المحرم أو
~~بسكناها عند المبغض له لكن وقع لي تردد في أن الخالة ونحوها إذا سكنت عند
~~أجنبي من الصغير ولم تكن متزوجة هل تسقط حضانتها قياسا على الجدة إذا سكنت
~~في بيت بنتها المتزوجة، أو هذا خاص ببيت زوج الام باعتبار بغضه له كما هو
~~العادة؟ والذي يظهر الأول لأنه يتضرر بالسكنى في بيت أجنبي عنه، وكذا اختلف
~~في أجرة المسكن الذي يحضن فيه الصبي، فقيل يجب في ماله أن كان له مال وإلا
~~فعلى من تجب عليه نفقته. وفي التفاريق: لا تجب، كذا في خزانة الفتاوى. قيد
~~بغير المحرم لأن الزوج لو كان ذا رحم محرم للصغير كالجدة إذا كان زوجها
~~الجد أو الام إذا كان زوجها عم الصغير أو الخالة إذا كان زوجها عمه لا يسقط
~~حقها لانتفاء الضرر عن الصغير. ودخل تحت غير المحرم الذي ليس بمحرم كابن
~~العم فهو كالأجنبي هنا، ولو ادعى أن الام تزوجت وأنكرت ولقول لها وينبغي أن
~~يكون مع اليمين قوله: (ثم تعود بالفرقة) أي تعود الحضانة لزوال المانع
~~فقولهم " سقط حقها " معناه منع مانع منه لأنه من باب زوال المانع لا من عود
~~الساقط كالناشزة لا نفقة لها ثم تعود بالعود إلى منزل الزوج. وأراد بالفرقة
~~الطلاق البائن، وأما الطلاق الرجعي فإنه لا يعود حقها به حتى تنقضي عدتها
~~لقيام الزوجية. وفي الظهيرية PageV04P285
# وغيرها: لو أقرت بالتزوج وادعت أنه طلقها وعاد حقها فيها فإن أبهمت الزوج
~~كان القول قولها، وإن عينت لا يقبل قولها في ms2263 دعوى الطلاق.
# قوله: (ثم العصبات بترتيبهم) يعني إن لم يكن للصغير أحد من محارمه من
~~النساء واختصم فيه الرجال فأولاهم به أقربهم تعصيبا لأن الولاية للأقرب
~~فيقدم الأب ثم الجد أب الأب وإن علا ثم الأخ الشقيق ثم الأخ لأب ثم ابن
~~الأخ الشقيق ثم ابن الأخ لأب، وكذا كل من سفل من أولادهم ثم العم شقيق الأب
~~ثم لأب وأما أولاد الأعمام فإنه يدفع إليهم الغلام فيبدا بابن العم لأب وأم
~~ثم ابن العم لأب، ولا تدفع إليهم الصغيرة لأنهم غير محارم، وكذا لا تدفع
~~إلى الام التي ليست بمأمونة وللعصبة الفاسق ولا إلى مولى العتاقة تحرزا عن
~~الفتنة. وبهذا علم أن إطلاق المصنف في محل التقييد لكن ينبغي أن يكون محل
~~عدم الدفع إلى ابن العم ما إذا كانت الصغيرة تشتهي وهو غير مأمون، أما إذا
~~كانت لا تشتهي كبنت سنة مثلا فلا منع لأنه لا فتنة، وكذا إذا كانت تشتهي
~~وكان مأمونا. قال في غاية البيان معزيا إلى تحفة الفقهاء: وإن لم يكن
~~للجارية من عصباتها غير ابن العم فالاختيار إلى القاضي إن رآه أصلح تضم
~~إليه وإلا توضع على يد أمينة اه‍. ولم يذكر المصنف الدفع إلى ذوي الأرحام
~~PageV04P286
# قالوا: إذا لم يكن للصغير عصبة يدفع إلى الأخ لام ثم إلى ولده ثم إلى
~~العم لام ثم إلى الخال لأب وأم ثم لأب ثم لام لأن لهؤلاء ولاية عند أبي
~~حنيفة في النكاح. وبهذا علم أن مرادهم بذوي الأرحام هنا وفي باب ولاية إلا
~~نكاح قرابة ليست بعصبة لا المذكور في الفرائض أنه قريب ليس بذي سهم ولا
~~عصبة لأن بعض أقارب الفروض داخل في ذوي الأرحام هنا كالأخ لام، وإذا اجتمع
~~مستحقو الحضانة في درجة كالاخوة والأعمام فاصلحهم أولى، فإن تساووا
~~فأورعهم، فإن تساووا فأسنهم. وفي البدائع: لا حق للرجال من قبل الام وهو
~~محمول على ما إذا كان من قبل الأب من هو موجود قوله: (والام والجدة أحق
~~بالغلام حتى يستغني وقدر بسبع) لأنه ms2264 إذا استغنى يحتاج إلى تأديب والتخلق
~~بآداب الرجال واخلاقهم والأب أقدر على التأديب والتعنيف، وما ذكره المصنف
~~من التقدير بسبع قول الخصاف اعتبارا للقالب لأن الظاهر أن الصغير إذا بلغ
~~السبع يهتدي بنفسه إلى الأكل والشرب واللبس والاستنجاء وحده فلا حاجة إلى
~~الحضانة، فلا مخالفة بين تقدير الاستغناء بالسن وبين ان يقدر على الأشياء
~~الأربعة وحده كما هو المذكور في الأصل، ولم يذكر الاستنجاء في المبسوط
~~وذكره في السير الكبير وزاد في نوادر ابن رشيد: ويتوضأ وحده. ثم من المشايخ
~~من قال:
# المراد من الاستنجاء تمام الطهارة بان يطهر وجهه وحده بلا معين. ومنهم من
~~قال بل من النجاسة وإن لم يقدر على تمام الطهارة وهو المفهوم من ظاهر كلام
~~الخصاف. وفي غاية البيان والتبيين والكافي ان الفتوى على قول الخصاف من
~~التقدير بالسبع لأن الأب مأمور بان يأمره بالصلاة إذا بلغها، وإنما يكون
~~ذلك إذا كان الولد عنده. ولو اختلفا فقال ابن سبع وقالت ابن ست لا يحلف
~~القاضي أحدهما ولكن ينظر إن كان يأكل وحده ويلبس وحده ويستنجي وحده دفع
~~والا فلا، كذا في الظهيرية. واستغنى بذكر الاكل عن الشرب ولذا ذكر الشرب في
~~الخلاصة وجمع بين الأربعة في التبيين، واما ما في فتح القدير والخلاصة من
~~عدم ذكر الاستنجاء فسهو. وأشار المصنف رحمه الله بذكر الام والجدة إلى أن
~~غيرهما أولى، فلو قال " والحاضنة أحق به حتى يستغني " لكان أصرح.
# قوله: (وبها حتى تحيض) أي الام والجدة أحق بالصغيرة حتى تحيض لأن بعد
~~الاستغناء تحتاج إلى معرفة آداب النساء والمرأة على ذلك أقدر، وبعد البلوغ
~~تحتاج إلى التحصين والحفظ والأب فيه أقوى واهدى. وبه علم أنه لو قال حتى
~~تبلغ لكان أولى. وعن محمد انها تدفع إلى الأب إذا بلغت حد الشهوة لتحقق
~~الحاجة إلى الصيانة. قال في النقاية وهو المعتبر لفساد الزمان. وفي نفقات
~~الخصاف: وعن أبي يوسف مثله. وفي التبيين: وبه يفتى في زماننا PageV04P287
# لكثرة الفساد. وفي الخلاصة وغياث المفتي: والاعتماد على هذه الروايات
~~لفساد ms2265 الزمان.
# فالحاصل ان الفتوى على خلاف ظاهر الرواية فقد صرح في التجنيس بان ظاهر
~~الرواية انها أحق بها حتى تحيض واختلف في حد الشهوة. وفي الولوالجية: وليس
~~لها حد مقدر لأنه يختلف باختلاف حال المرأة. وفي التبيين وغيره: وبنت إحدى
~~عشرة سنة مشتهاة في قولهم جميعا. وقدره أبو الليث بتسع سنين وعليه الفتوى
~~اه‍. وأشار المصنف إلى أنها لو زوجت قبل ان تبلغ لا تسقط حضانتها. وقال في
~~القنية: الصغيرة إذا لم تكن مشتهاة ولها زوج لا يسقط حق الام في حضانتها ما
~~دامت لا تصلح للرجال الا في رواية عن أبي يوسف إذا كانت يستأنس بها اه‍.
~~وظاهره انها إذا صلحت للرجال قبل البلوغ وقد زوجها أبوها فإنه لا حضانة
~~لامها اتفاقا فيحتاج اطلاق المختصر إلى تقييد، نعم على المفتى به فهو ظاهر
~~ولم أر حكم ما إذا اختلف الأب والام في حيضها فقالت الام لم تحض وقال الأب
~~حاضت أو في البلوغ بالسن، وينبغي أن يكون القول قول الام كما لو ادعى
~~تزوجها وأنكرت بجامع انه يدعى سقوط حقها وهي تنكر قوله: (وغيرهما أحق بها
~~حتى تشتهي) أي غير الام والجدة أحق بالصغيرة حتى تشتهي فيأخذها الأب. وفي
~~الجامع الصغير: حتى تستغني لأنها لا تقدر على استخدامها ولهذا لا تؤجرها
~~للخدمة فلا يحصل المقصود بخلاف الام والجدة لقدرتهما عليه شرعا. وأطلق في
~~الجدة فشمل جدته من أمه ومن أبيه كما في فتح القدير. وفى الظهيرية: ولو أن
~~امرأة جاءت بالصبي تطلب النفقة من أبيه فقالت هذا ابن ابنتي منك وقد ماتت
~~أمه فاعطني نفقته فقال الأب صدقت هذا ابني من ابنتك فاما أمه فلم تمت وهي
~~في منزلي وأراد اخذ الصبي منها لم يكن له ذلك حتى يعلم القاضي أمه وتحضر هي
~~فتأخذه لأنه لما أقر انها جدة الصبي فقد أقر ان لها حق الحضانة ثم يدعى
~~قيام من هو أولى منها وذا محتمل، فإن أحضر الأب امرأة فقال هذه ابنتك وهذا
~~ابني منها وقالت الجدة ما هذه ms2266 ابنتي وقد ماتت ابنتي أم هذا الصبي فالقول في
~~هذا قول الرجل والمرأة التي معه ويدفع الصبي إليه لأن الفراش لهما فيكون
~~الولد لهما، وصار هذا كالزوجين إذا كان بينهما ولد فقالت المرأة هو ابني من
~~زوج آخر وقال الرجل هو ابني من امرأة أخرى فإنه يحكم بكونه ابنا لهما لأن
~~الفراش لهما فيكون الولد لهما، وكذلك الجدة لو حضرت وقالت هذا ابن ابنتي من
~~هذا الرجل وقد ماتت أمه فقال الرجل هذا ابني من غير ابنتك من امرأة لي
~~فالقول قوله ويأخذ الصبي منها، ولو أحضر الرجل امرأة وقال هذا ابني من هذه
~~لا من ابنتك وقالت الجدة ما هذه أمه بل أمه ابنتي وقالت التي أحضرها الرجل
~~صدقت ما انا بأمه وقد كذب هذا الرجل ولكني امرأته فإن الأب أولى به فيأخذه.
~~وعلل الخصاف رحمه الله في الكتاب فقال: لأنه لما قال هذا ابني من هذه
~~المرأة فقد أنكر كونها جدة له فيكون منكرا الحق لها في الحضانة أصلا وهي
~~أقرت له بالحق اه‍. PageV04P288
# قوله: (ولا حق للأمة وأم الولد ما لم يعتقا) لعجزهما عن الحضانة
~~بالاشتغال بخدمة المولى، وإذا أعتقتا صارتا حرتين أو آن ثبوت الحق. ودخل
~~تحت الأمة المدبرة لوجود الرق فيها، وكذا المكاتبة داخلة تحت الأمة بالنسبة
~~إلى الولد المولود قبل الكتابة، وأما إذا ولدته بعد الكتابة فهي أولى
~~بحضانته من غيرها لأنه صار داخلا في كتابتها. وأراد بالحق المنفى حق
~~الحضانة قالوا: ولا يفرق بينه وبين أمه للنهي عن ذلك. ولم يذكر المصنف ان
~~الحق في حضانة ولد الأمة للمولى أو لغيره. والحق التفصيل، فإن كان الصغير
~~رقيقا فمولاه أحق به حرا كان أبوه أو عبدا، وكذا لو عتقت أمه بعد وضعه فلا
~~حق لها في حضانته إنما الحق للمولى، سواء كانت منكوحة أبيه أو فارقها لأنه
~~مملوكه. وأما إذا كان حرا فالحضانة لاقربائه الأحرار ان كانت أمة أمة لا
~~لمولاها ولا لمولاه الذي أعتقه، وان أعتقت كانت الحضانة لها قوله: (والذمية
~~أحق بولدها ms2267 المسلم ما لم يعقل الأديان) لأن الحضانة تبتنى على الشفقة وهي
~~أشفق عليه فيكون الدفع إليها انظر له فإذا عقل الأديان ينزع منها لاحتمال
~~الضرر. وأطلق الذمية فشمل الكتابية والمجوسية كما في غاية البيان وغيره.
~~وقيد بها للاحتراز عن المرتدة لأنه لا حق لها فيها لأنها تحبس وتضرب فلا
~~تتفرغ له، ولا في دفعه إليها نظر إذا أسلمت وتابت يسلم الولد إليها. وقد
~~جمع في الهداية بين شيئين فقال ما لم يعقل الأديان أو يخاف ان يألف الكفر.
~~فظاهره انه إذا خيف ان يألف الكفر نزع منها وان لم يعقل دينا وهي ورادة على
~~المصنف المقتصر على الأول. وفى شرح النقاية: لو خيف ان تغذيه بلحم خنزير أو
~~خمر لم ينزع منها بل يضم إلى ناس من المسلمين. والتقييد بالام اتفاقي إذ كل
~~حاضنة ذمية كذلك كما صرح في خزانة الأكمل: وأم الام بمنزلة الام مسلمة كانت
~~أو كتابية أو مجوسية، وكذا كل كافرة من نساء القرابة فهي بمنزلة الام اه‍.
# قوله: (ولا خيار للولد عندنا ذكرا كان أو أنثى) وقال الشافعي: لهما
~~الخيار لأن النبي صلى الله عليه وسلم خير. ولنا انه لقصور عقله يختار من
~~عنده الدعة والراحة لتخليته بينه وبين اللعب فلا يتحقق النظر، وقد صح ان
~~الصحابة رضي الله عنهم لم يخيروا. واما الحريث قلنا قد قال عليه السلاة
~~والسلام " اللهم اهده " فوفق لاختيار الا نظر بدعائه عليه السلام، أو يحمل
~~على ما إذا كان بالغا. والمراد بعدم تخييره عندنا انه إذا بلغ السن الذي
~~ينزع من الام يأخذه الأب ولا PageV04P289
# خيار للصغير. وفى فتح القدير: والمعتوه لا يخير ويكون عند الام، وينبغي
~~أن يكون عند من يقول بتخيير الولد، واما عندنا فالمعتوه إذا بلغ السن
~~المذكور يكون عند الأب. ولم يذكر المصنف رحمه الله حكم الولد إذا بلغ هل
~~ينفرد بالسكنى أو يستمر عند الأب؟ وفى الظهيرية: فإذا بلغت الجارية مبلغ
~~النساء فإن كانت بكرا كان للأب ان يضمها إلى نفسه، وان كانت ثيبا فليس ms2268 له
~~ذلك الا إذا لم تكن مأمونة على نفسها. والغلام إذا عقل واجتمع رأيه واستغنى
~~عن الأب ليس للأب ان يضمه إلى نفسه الا إذا لم يكن مأمونا على نفسه كان له
~~ان يضمه إلى نفسه، وليس عليه نفقته الا ان يتبرع. ومتى كانت الجارية بكرا
~~يضمها إلى نفسه وإن كان لا يخاف عليها الفساد إذا كانت حديثة السن، أما إذا
~~دخلت في السن واجتمع لها رأى وعقلت فليس للأولياء حق الضم ولها ان تنزل حيث
~~أحبت حيث لا يتخوف عليها، وان كانت ثيبا مخوفا عليها وليس لها أب ولا جد
~~ولكن لها أخ أو عم ليس له ولاية الضم إلى نفسه بخلاف الأب والجد. والفرق ان
~~الأب والجد كان لهما ولاية الضم في الابتداء فجاز ان يعيداها إلى حجرهما
~~إذا لم تكن مأمونة، اما غير الأب والجد فلم يكن له ولاية الضم في الابتداء
~~فلا يكون له ولاية الإعادة أيضا اه‍. وان لم يكن لها أب ولا جد ولا عصبة أو
~~كان لها عصبة مفسد فللقاضي ان ينظر في حالها، فإن كانت مأمونة خلاها تنفرد
~~بالسكنى، سواء كانت بكرا أو ثيبا والا وضعها عند امرأة أمينة ثقة تقدر على
~~الحفظ لأنه جعل ناظرا للمسلمين، كذا في التبيين. وذكر الأسبيجابي ان للأب
~~ان يؤدب ولده البالغ إذا وقع منه شئ. وفي الولوالجية: الابن إذا بلغ يتخير
~~بين الأبوين فإن كان فاسقا يخشى عليه شئ فالأب أولى من الام. وفى الخلاصة:
~~امرأة خرجت من منزلها وتركت صبيا لها في المهد فسقط المهد ومات الصغير لا
~~شئ عليها لأنها لم تضيع فلا تضمن كما لو خرجت من منزلها فجاء طرار فطر في
~~البيت فلا ضمان عليها.
# قوله: (ولا تسافر مطلقة بولدها الا إلى وطنها وقد نكحها ثم) لأن في السفر
~~به اضرارا بأبيه، فإذا خرجت به إلى وطنها وقد كان تزوجها الزوج فيه فلها
~~ذلك لأنه التزم المقام فيه عرفا وشرعا. قال عليه السلام " من تأهل ببلدة
~~فهو منهم " (1) ولهذا يصير الحربي ms2269 به ذميا، كذا في الهداية. ودفعة في
~~الكافي بان المصرح به ان الحربي لا يصير بتأهله في دار الاسلام ذميا لامكان
~~ان يطلقها ثم يعود إلى دار الحرب، وإنما ذلك في الحربية إذا تزوجت فإنها
~~تصير PageV04P290
# ذمية، وما في التبيين من ابدال الحربي بالحربية لا يناسب المقام لأن
~~الكلام في الرجل. وشرط المصنف لجواز سفرها به أمرين، واتفقوا انه ليس لها
~~السفر به إلى مصر لم يتزوجها فيه، واختلفوا فيما إذا أرادت الخروج إلى مصر
~~غيره وطنها وقد كان التزوج فيه. أشار في الكتاب إلى أنه ليس لها ذلك وهذا
~~رواية كتاب الطلاق، وذكر في الجامع الصغير ان لها ذلك لأن العقد متى وجد في
~~مكان يوجب أحكامه فيه كما يوجب البيع التسليم في مكانه، ومن جملة ذلك حق
~~امساك الأولاد. وجه الأول ان التزوج في دار الغربة ليس التزاما للمكث فيه
~~عرفا وهذا أصح، كذا في الهداية. وفى شرح النقاية: وإنما قال المصنف تسافر
~~دون تخرج لأنه لو كان بين الموضعين تقارب بحيث يتمكن الأب من مطالعة ولده
~~الرجوع إليه في نهاره جاز لها ان تنتقل إليه، سواء كان وطنا لها أو لم يكن،
~~وقع العقد فيه أو لم يقع لأن الانتقال إلى قريب بمنزلة الانتقال من محلة
~~إلى محلة في بلدة واحدة اه‍. والذي يظهر عدم صحة التعبير بالسفر أو بالخروج
~~على الاطلاق لأن السفر إن كان المراد به الشرعي لم يصح إذ لا يشترط في
~~منعها عن الخروج به أن يكون بين الوطنيين ثلاثة أيام، وإن كان المراد به
~~السفر اللغوي لم يصح أيضا لأنه إذا كان بين المكانين تقارب لا تمنع مطلقا
~~فهو كالانتقال من محلة إلى أخرى، وكذا التعبير بمطلق الخروج لا يصح
~~والعبارة الصحيحة ليس لها الخروج وبالولد من بلدة إلى أخرى بينهما تفاوت
~~كما ذكرناه الا إذا انتقلت من القرية إلى المصر فإن لها ذلك لأن فيه نظرا
~~للصغير حيث يتخلق بأخلاق أهل المصر، وليس فيه ضرر بالأب وهي واردة على
~~المصنف وفى ms2270 عكسه ضرر بالصغير لتخلقه بأخلاق أهل السواد فليس لها ذلك مطلقا.
~~ويستثنى من جواز نقله إذا وجد الأمران في دار الحرب فليس لها ان تنقله
~~إليها إذا كان وطنها ونكحها فيه لما فيه من الاضرار بالولد والوالد المسلم
~~أو الذمي حتى لو كان الوالد والوالدة حربيين لها ذلك. وقيد بالمطلقة لأن
~~المنكوحة، ليس لها الخروج به من بلد إلى آخر مطلقا لأن حق السكنى للزوج بعد
~~ايفاء المعجل خصوصا بعدما خرجت معه. وأراد بالمطلقة المبانة بعد انقضاء
~~العدة لأن المطلقة رجعيا حكمها حكم المنكوحة، ومعتدة البائن ليس لها الخروج
~~قبل انقضاء العدة مطلقا. وقيد بالام لأن الام لو ماتت وصارت الحضانة للجدة
~~فليس لها ان تنتقل إلى مصرها PageV04P291
# بالولد لأنه لو لم يكن بينهما عقد، وكذا أم الولد إذا أعتقت لا تخرج
~~الولد من المصر الذي فيه الغلام لأنه لا عقد بين الأب وأم الولد كذا في فتح
~~القدير. وغير الجدة كالجدة بالأولى.
# وأطلق في الوطن فشمل القرية فلها ان تنقله من مصر إلى قرية وقع العقد بها
~~وهي قريتها كما في شرح الطحاوي وهو المنصوص عليه في الكافي للحاكم الشهيد،
~~فما في شرح البقالي من أنه ليس لها ذلك ضعيف. وقيد بالمرأة لأن الأب ليس له
~~اخراج الولد من بلد أمه حيث كان لها حق في الحضانة. قال في الظهيرية: وفى
~~المنتقى ابن سماعة عن أبي يوسف:
# رجل تزوج امرأة بالبصرة فولدت له ولدا ثم إن هذا الرجل اخرج ولده الصغير
~~إلى الكوفة وطلقها وخاصمته في ولدها وأرادت رده عليها قال: وإن كان الزوج
~~أخرجه إليها بأمرها فليس عليه ان يرده ويقال لها اذهبي إليه وخذيه. قال وإن
~~كان اخراجه بغير أمرها فعليه ان يجئ به إليها. ابن سماعة عن أبي يوسف في
~~رجل خرج مع المرأة وولدها من البصرة إلى الكوفة ثم رد المرأة إلى البصرة ثم
~~طلقها فعليه ان يرد ولدها فيؤخذ بذلك لها اه‍. وفى الحاوي القدسي: وإذا
~~تزوجها في قرية من رستاق لها قرى قريبة ms2271 بعضها من بعض فأرادت ان تخرج بولدها
~~من قرية إلى قرية لها ذلك ما لم تقطعه من أبيه إذا أراد ان يبصر ولده كل
~~يوم، وكذا الأب إذا أراد ان يخرجه إلى مثل ذلك، وليس له ان يخرجه من المصر
~~إلى القرى بغير رضا أمه إذا كان صغيرا اه‍. وفى المجمع: ولا يخرج الأب
~~بولده قبل الاستغناء اه‍.
# وعلله في الشرح بأنه لما فيه من الاضرار بالام بابطال حقها في الحضانة
~~وهو يدل على أن PageV04P292
# حضانتها إذا سقطت جاز له السفر به. وفى الفتاوى السراجية: سئل إذا اخذ
~~المطلق ولده من حاضنته لزواجها هل له ان يسافر به؟ فأجاب بأنه له ان يسافر
~~به إلى أن يعود حق أمه اه‍.
# وهو صريح فيما قلنا وهي حادثة الفتوى في زماننا والله أعلم.
# باب النفقة هي في اللغة الانسان على عياله ونحو ذلك قال تعالى * (وما
~~منعهم أن تقبل منهم نفقاتهم) * [التوبة: 45] ويقال أنفق الرجل من النفقة
~~قال تعالى * (لينفق ذو سعة من سعته) * [الطلاق: 7] وأنفق القوم إذا أنفقت
~~سوقهم، وأنفق الرجل إذا ذهب ماله ويقال منه قوله تعالى * (إذا لأمسكتم خشية
~~الانفاق) * [الاسراء: 001] أي خشية الفقر. ويقال نفقت السلعة نفاقا نقيض
~~كسدت، ونفقة الدابة تفوقا إذا ماتت، كذا في ضياء الحلوم. وبه علم أن النفقة
~~المرادة هنا ليست مشتقة من النفوق بمعنى الهلاك، ولا من النفق ولا من
~~النفاق، بل هي اسم للشئ الذي ينفقه الرجل على عياله. وأما في الشريعة فذكر
~~في الخلاصة قال هشام:
# سألت محمدا عن النفقة قال: النفقة هي الطعام والكسوة والسكنى ا ه‍.
~~قالوا: ونفقة الغير تجب على الغير بأسباب ثلاثة: بالزوجية والقرابة والملك.
~~فبدأ بالأول لمناسبة ما تقدم من النكاح والطلاق والعدة.
# قوله: (تجب النفقة للزوجة على زوجها والكسوة بقدر حالهما) أي الطعام
~~والشراب بقرينة عطف الكسوة والسكنى عليها، والأصل في ذلك قوله تعالى *
~~(لينفق ذو سعة من سعته) * [الطلاق: 7] وقوله تعالى * (وعلى المولود له
~~رزقهن وكسوتهن بالمعروف) * [البقرة:
# 332] وقوله عليه الصلاة والسلام في حجة ms2272 الوداع ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن
~~بالمعروف وعليه إجماع الأمة، لأن النفقة جزاء الاحتباس فكل من كان محبوسا
~~بحق مقصود لغيره كانت PageV04P293
# نفقته عليه. أصله القاضي والعامل في الصدقات والمفتي والوالي والمضارب
~~إذا سافر بمال المضاربة والمقاتلة إذا أقاموا لدفع عدو المسلمين. واعترض
~~بأن الرهن محبوس لحق المرتهن وهو الاستيفاء ولذا كان أحق به من سائر
~~الغرماء مع أن نفقته على الراهن. وأجيب بأنه محبوس بحق الراهن أيضا وهو
~~وفاء دينه عنه عند الهلاك مع كونه ملكا له. أطلق في الزوجة فشمل المسلمة
~~والكافرة الغنية والفقيرة، وأطلق في الزوج فشمل الغني والفقير والصغير
~~والكبير بشرط أن يكون للصغير مال وإلا فلا شئ على أبيه لها كما قدمناه في
~~مهرها. ولم يذكر المصنف طريق إيصال النفقة إليها وهو نوعان: تمكين وتمليك.
~~فالتمكين متعين فيما إذا كان له طعام وكثير وهو صاحب مائدة فتمكن المرأة من
~~تناول مقدار كفايتها فليس لها أن تطالبه بفرض النفقة وإن لم يكن بهذه
~~الصفة، فإن رضيت أن تأكل معه فبها ونعمت، وإن خاصمته في فرض النفقة يفرض
~~لها بالمعروف وهو التمليك، كذا في غاية البيان. وظاهر ما في الذخيرة أن
~~المراد بصاحب الطعام الكثير أن ينفق على من لا تجب عليه نفقته فحينئذ هي
~~متعنتة في طلب الفرض لأنه إذا كان ينفق على من لا تجب عليه نفقته فلا يمتنع
~~من الانفاق على من عليه نفقته إلا إذا ظهر للقاضي أنه يضربها ولا ينفق
~~عليها فحينئذ يفرض لها النفقة ا ه‍. وظاهر ما في غاية البيان أن النفقة
~~المفروضة تصير ملكا للمرأة دفعها إليها فلها التصرف فيها من بيع وهبة وصدقة
~~وادخار، ويدل على ذلك ما في الخلاصة: لو سرقت الكسوة أو هلكت النفقة لا
~~يفرض لها أخرى بخلاف المحارم، ولو فرض لها دراهم وبقي PageV04P294
# منها شئ يفرض بخلاف المحارم ا ه‍. وفي الذخيرة: لو فرض لها القاضي عشرة
~~دراهم نفقة شهر فمضى الشهر وقد بقي من العشرة شئ يفر ض لها القاضي عشرة
~~أخرى، وفرق بين ms2273 النفقة وبين الكسوة كما سنبينه في الكسوة. ويدل عليه أيضا
~~ما فيها: أنهما لو اصطلحا بعد فرض النفقة على شئ لا يصلح تقديرا للنفقة كان
~~معاوضة كالعبد فلولا أنها ملكت النفقة المفروضة لما كان معاوضة. وفي
~~القنية: قال لها خذي هذه الدنانير الخمسة لنفقتك ولم يعين الوقت فهو تمليك
~~لا إباحة ا ه‍. فيفيد أنها تملك النفقة بفرض القاضي أو بدفع شئ بالرضا لكن
~~في الخلاصة والذخيرة إذا فرض القاضي النفقة فالزوج هو الذي يلي الانفاق إلا
~~إذا ظهر عند القاضي مطله فحينئذ يفرض النفقة ويأمره ليعطيها لتنفق على
~~نفسها نظرا لها فإن لم يعط حبسه ولا تسقط عنه النفقة ا ه‍. فهي وإن ملكتها
~~بالفرض لم تتصرف فيها بالانفاق.
# وتفرع على هذا ما لو قرر لها كل يوم مثلا قدرا معينا من النفقة فأمرته
~~بإنفاق البعض وأرادت أن تمسك الباقي فمقتضى التمليك أن لها ذلك كما تقدم
~~التصريح به عن الخلاصة والذخيرة في نفقة الشهر، ولا فرق بين نفقة شهر أو
~~يوم فليس فائدة أنه يلي الانفاق مع فرض القاضي إلا لكونه قواما عليها لا
~~لأنه يأخذ ما فضل. وعلى هذا لو امرأته بشراء طعام فاشترى لها فأكلت وفضل شئ
~~واستغنت عنه في يومها فليس له أكله والتصرف فيه إليها كما هو مقتضى
~~التمليك. ويدل عليه أيضا أنها لو أسرفت في نفقة الشهر فأكلتها قبل مضيه
~~واحتاجت لا يفرض لها أخرى كما لو هلكت كما في الذخيرة. فالحاصل أن المفروضة
~~أو المدفوعة إليها ملك لها فلها الاطعام منها والتصدق. وفي الخانية: المرأة
~~إذا فرضت لها النفقة فأكلت من مال نفسها أو من مسألة الناس كان لها أن ترجع
~~بالمفروض على زوجها ا ه‍. وفي البدائع: وإذا طلبت المرأة من القاضي فرض
~~النفقة قبل النقلة وهي بحيث لا تمتنع من التسليم لو طالبها بالتسليم أو كان
~~امتناعها لحق فرض القاضي لها إعانة لها على الوصول إلى حقها الواجب، وإن
~~كان بعدما حولها إلى منزله فزعمت عدم الانفاق أو التضييق فلا ms2274 ينبغي له أن
~~يعجل بالفرض ولكن يأمره بالنفقة والتوسيع إلى أن يظهر ظلمه، فحينئذ يفرض
~~عليه النفقة ويأمره أن يدفعها إليها لتنفق على نفسها. ولو طلبت كفيلا بها
~~خوفا من غيبته لا يجبره PageV04P295
# القاضي على إعطاء الكفيل عند أبي حنيفة، واستحسن أبو يوسف أخذ كفيل بنفقة
~~شهر.
# ويشترط لوجوب الفرض على القاضي وجوازه منه شرطان: أحدهما طلب المرأة،
~~والثاني حضرة الزوج حتى لو كان الزوج غائبا فطلبت المرأة من القاضي فرض
~~نفقة عليه لم يفرض وإن كان عالما بالزوجية عند أبي حنيفة في قوله الأخير
~~لأن الفرض من القاضي قضاء وقد صح من أصلنا أن القضاء على الغائب لا يجوز من
~~غير خصم، وقوله عليه السلام لامرأة أبي سفيان كان على سبيل الفتوى لا على
~~طريق القضاء بدليل أنه لم يقدر لها ما تأخذه، وفرض النفقة من القاضي
~~تقديرها، فإذا لم تقدر لم تكن فرضا فلم تكن قضاء وسيأتي تمامه فيما إذا غاب
~~وله مال عند مودعه. وفي الولوالجية: الفتوى على قول أبي يوسف في أخذ الكفيل
~~بنفقة شهر. ولم يذكر المصنف تقديرا للنفقة لما في الذخيرة وغيرها من أنه
~~ليس في النفقة عندنا تقدير لازم لأن المقصود من النفقة الكفاية وذلك مما
~~يختلف فيه طباع الناس وأحوالهم ويختلف باختلاف الأوقات أيضا، ففي التقدير
~~بمقدار إضرار بأحدهما، والذي قال في الكتاب إن كان الزوج معسرا فرض القاضي
~~لها النفقة أربعة دراهم فهذا ليس بتقدير لازم بل إنما قدره محمد لما شاهد
~~في زمانه، فالذي يحق على القاضي في زماننا اعتبار الكفاية بالمعروف، وأصله
~~حديث هند حيث اعتبر الكفاية. وفي البدائع: وإذا كان وجوبها على الكفاية
~~فيجب على الزوج ما يكفيها من الطعام والإدام والدهن لأن الخير لا يؤكل عادة
~~إلا مأدوما، وأما الدهن فلا بد منه للنساء.
# وفي الذخيرة قالوا: واللحم ليس من الادام خصوصا على أصل أبي حنيفة في
~~اليمين فينظر، إن كانت المرأة مفرطة اليسار تأكل الحلواء وما أشبه ذلك
~~والزوج كذلك يفرض عليه مثل ذلك، وإن كانا ms2275 من أوساط الناس فعلى ما يأتدمون
~~به في عاداتهم يفرض على الزوج ا ه‍. وفي الأقضية يفرض الادام أيضا أعلاه
~~اللحم وأدناه الزيت وأوسطه اللبن. وقيل في الفقيرة لا يفرض الادام إلا إذا
~~كان خبز شعير. وفي فتح القدير: والحق الرجوع في ذلك إلى عرفهم ا ه‍. وفي
~~المجتبى: والنفقة هي الخبز واللحم ودهن الرأس ودهن السراج وثمن الماء ولون
~~من الفاكهة، وعلى المعسر من الطعام خبز الشعير إذا كان ذلك طعام فقرائهم
~~وعشرة أساتير من اللحم وخمسة أساتير من الشحم والالية ولا شئ لها من
~~الفاكهة ا ه‍. فصار الحاصل أنه ينبغي للقاضي إذا أراد فرض النفقة أن ينظر
~~في سعر البلد وينظر ما يكفيها PageV04P296
# بحسب عرف تلك البلدة ويقوم الأصناف بالدراهم ثم يقدر بالدراهم كما في
~~المحيط، أما باعتبار حاله أو باعتبار حالهما، واختار المصنف الثاني وهو قول
~~الخصاف، وفي الهداية وعليه الفتوى، وفي الولوالجية وهو الصحيح وعليه
~~الفتوى، وظاهر الرواية اعتبار حاله فقط وهو قول الكرخي وبه قال جمع كثير من
~~المشايخ ونص عليه محمد. وقال في التحفة والبدائع: إنه الصحيح نظرا إلى قوله
~~تعالى * (لينفق ذو سعة من سعته ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله لا
~~يكلف الله نفسا إلا ما أتاها) * [الطلاق: 7] واستدل في الهداية لاعتبار
~~حالهما بحديث هند فإنه اعتبر حالهما، وأما النص فنقول بموجبه إنه مخاطب
~~بقدر وسعه والباقي دين في ذمته. وحاصله أنه عمل بالآية والحديث. واتفقوا
~~على وجوب نفقة الموسرين إذا كانا موسرين، وعلى نفقة المعسرين إذا كانا
~~معسرين. وإنما الاختلاف فيما إذا كان أحدهما موسرا والآخر معسرا فعلى ظاهر
~~الرواية الاعتبار لحال الرجل، فإن كان موسرا وهي معسرة تجب عليه نفقة
~~الموسرين ولا يجب عليه أن يطعمها مما يأكل لكن قال مشايخنا: يستحب له أن
~~يؤاكلها لأنه مأمور بحسن العشرة معها وذا في أن يؤاكلها لتكون نفقتها
~~ونفقته سواء، وإن كان معسرا وهي موسرة وجب عليه نفقة المعسرين لأنها لما
~~تزوجت معسرا فقد رضيت بنفقة المعسرين، وأما على ms2276 المفتي به فتجب نفقة الوسط
~~في المسألتين وهي فوق نفقة المعسرة ودون نفقة الموسرة، فإذا كان الزوج
~~مفرطا في اليسار يأكل الحلواء واللحم المشوي والباجات والمرأة فقيرة تأكل
~~في بيتها خبز الشعير لا يجب عليها أن يطعمها ما يأكل في بيته بنفسه ولا ما
~~كانت تأكل في بيت أهلها ولكن يطعمها الوسط وهو خبز البر وباجة أو باجتين،
~~كذا في الذخيرة.
# وفي غاية البيان إنه إذا كان معسرا وهي موسرة وأوجبنا الوسط فقد كلفناه
~~بما ليس في وسعه فلا يجوز وهو غفلة عما في الهداية كما قدمناه من أنه مخاطب
~~بقدر وسعه والباقي دين إلى الميسرة فليس تكليفا بما ليس في وسعه. وفي
~~المجتبى: إن شاء فرض لها أصنافا وإن شاء قومها وفرض لها بالقيمة. ولم يذكر
~~المصنف في أي وقت يدفع لها النفقة لأنه يختلف باختلاف الناس قالوا: يعتبر
~~في الفرض الأصلح والأيسر، ففي المحترف يوما بيوم أي عليه PageV04P297
# أن يدفع نفقة يوم بيوم لأنه قد لا يقدر على تحصيل نفقة شهر مثلا دفعة،
~~وهذا بناء على أن يعطيها معجلا ويعطيها كل يوم عند المساء عن اليوم الذي
~~يلي ذلك المساء لتتمكن من الصرف في حاجتها في ذلك اليوم، وإن كان تاجرا
~~يفرض عليه نفقة شهر بشهر، أو من الدهاقين فنفقة سنة بسنة، أو من الصناع
~~الذي لا ينقضي عملهم إلا بانقضاء الأسبوع كذلك، كذا في فتح القدير وغيره.
# وينبغي أن يكون محله ما إذا رضي الزوج وإلا لو قال التاجر الدهقان أو
~~الصانع أنا أدفع نفقة كل يوم معجلا لا يجبر على غيره لأنه إنما اعتبر ما
~~ذكر تخفيفا عليه فإذا كان يضره لا يفعل. وظاهر كلامهم أن كل مدة ناسبت حال
~~الزوج فإنه يعجل نفقتها كما صرحوا به في اليوم. وصرح به في التجنيس في نفقة
~~الشهر أنها تفرض عليه وتدفع لها ثم قال: لو فرض لها نفقة كل شهر فطلبتها كل
~~يوم كان لها أن تطلب عند المساء لأن حصة كل يوم معلوم فيمكنها المطالبة ولا ms2277
~~كذلك ما دون اليوم ا ه‍. فإن قلت: إذا شرط عليها وقت العقد أن النفقة تموين
~~من غير تقدير والكسوة كسوة الشتاء والصيف، فهل لها بعد ذلك طلب التقدير
~~فيهما؟ قلت: لم أره صريحا والقواعد تقتضي أن لها ذلك لأن هذا الشرط ليس
~~بلازم PageV04P298
# إذ هو شرط فيما لم يكن واجبا بعد ولهذا قالوا: إن الابراء عن النفقة لا
~~يصح إلا إذا وجبت بالقضاء أو الرضا ومضت مدة فحينئذ يصح الابراء، كذا في
~~البدائع. وفي البزازية: أنت برئ من نفقتي ما دمت امرأتك فإن لم يفرض القاضي
~~النفقة فالابراء باطل، وإن فرض لها القاضي النفقة كل شهر عشرة دراهم صح
~~الابراء من نفقة الشهر الأول دون ما سواها ا ه‍.
# وهذا يدل عل أن التقدير في مثل هذا يقع على الشهر الأول دون ما عداه. فإن
~~قلت: إذا حكم مالكي في أصل العقد وفي شروطه وكتب وحكم بموجبه كما يفعل الآن
~~ثم بعد ذلك شكت المرأة وطلبت التقرير عند قاض حنفي فهل له تقريرها؟ قلت: لم
~~أره صريحا أيضا وما نقلوه في كتاب القضاء كما في فصول العمادي والبزازية من
~~أن الحكم لا يرفع الخلاف إلا إذا كان بعد دعوى صحيحة في حادثة من خصم على
~~خصم، وما نقل الكل من أن شرط صحة الحكم تقدم الدعوى والحادثة يقتضي أن
~~للحنفي ذلك وقد كثر وقوعها في زماننا خصوصا أن النفقة تتجدد في كل يوم وما
~~يتجدد لم يقع فيه حكم. وفي القنية: قول القاضي استديني عليه كل شهر كذا فرض
~~منه كحبس المدعى عليه قضاء به.
# وأشار المصنف بوجوب النفقة عليه إلى أنه إذا لم يعط الزوج لها نفقة ولا
~~كسوة فلها أن تنفق من طعامه وتتخذ ثوبا من كرباسه بغير إذنه كما في الذخيرة
~~والقنية. ومن النفقة التي على الزوج الحطب والصابون والأشنان والدهن
~~للاستصباح وغيره وثمن ماء الاغتسال لأنه مؤنة الجماع. وفي كتاب رزين جعله
~~عليها. وفصل في ماء الطهر من الحيض بين أن يكون حيضها عشرة أيام ms2278 فعليها أو
~~أقل فعليه، وأجرة القابلة على من استأجرها من الزوجة والزوج، فإن جاءت بغير
~~استئجار فلقائل أن يقول عليه لأنه مؤنة الجماع، ولقائل أن يقول عليها كأجرة
~~الطبيب، وأما ثمن ماء الوضوء فعليها، فإن كانت غنية تستأجر من ينقله ولا
~~تنقله PageV04P299
# بنفسها، وإن كانت فقيرة فإما أن ينقله الزوج لها أو يدعها تنقله بنفسها،
~~كذا في الخلاصة.
# وبه علم أن أجرة الحمام عليه لأنه ثمن ماء الاغتسال لكن له منعها من
~~الحمام حيث لم تكن نفساء كما سيأتي بيانه.، وسوى في الظهيرية بين ثمن ماء
~~الاغتسال وماء الوضوء في الوجوب عليه وهو الظاهر. وفي الواقعات: ماء وضوئها
~~عليه غنية كانت أو فقيرة لأنها لا بد لها منه فصار كالشرب ا ه‍. فظهر ضعف
~~ما في الخلاصة، وفي الذخيرة: لو طلبت المرأة من القاضي فرض النفقة وكان
~~عليها دين فقال احسبوا لها نفقتها منه كان له ذلك لأن الدينين من جنس واحد
~~فتقع المقاصة كما في سائر الديون إلا أن في سائر الديون تقع المقاصة تقاصا
~~أو لم يتقاصا، وهنا يحتاج إلى رضا الزوج لوقوع المقاصة لأن دين النفقة أنقص
~~من سائر الديون لسقوطه بالموت بخلاف سائر الديون فكان دين الزوج أقوى
~~فيشترط رضاه بالمقاصة كما لو كان أحد الدينين جيدا والآخر رديئا ا ه‍. وفي
~~نفقات الخصاف: لو كفل رجل لها بالنفقة كل شهر عشرة دراهم لزمه شهر واحد عند
~~أبي حنيفة، وعند أبي يوسف يقع على الأبد وهو أرفق بالناس وعليه الفتوى.
~~وأجمعوا أنه لو قال كفلت لك بنفقتك كل شهر كذا أبدا أو ما دمتما زوجين فإنه
~~يقع على الأبد ما داما زوجين. وأما الكسوة فقال في الظهيرية:
# قدر محمد الكسوة بدرعين وخمارين وملحفة في كل سنة. واختلفوا في تفسير
~~الملحفة قال بعضهم الملاءة التي تلبسه المرأة عند الخروج. وقال بعضهم هي
~~غطاء الليل تلبسه في الليل.
# وذكر درعين وخمارين أراد بهما صيفيا وشتويا، ولم يذكر السراويل في الصيف
~~ولا بد منه في الشتاء وهذا في عرفهم، ms2279 أما في عرفنا فتجب السراويل وثياب أخر
~~كالجبة والفراش التي تنام عليه واللحاف وما تدفع به أذى الحر البرد وفي
~~الشتاء درع خز وجبة قز وخمار إبريسم. ولم يذكر الخف والمكعب في النفقة لأن
~~ذلك إنما يحتاج إليه للخروج وليس للزوج تهيئة أسباب الخروج ا ه‍. وفي
~~المجتبي أن ذلك يختلف باختلاف الأماكن والعادات فيجب على القاضي اعتبار
~~الكفاية بالمعروف في كل وقت ومكان، فإن شاء القاضي فرضها أصنافا وإن شاء
~~قومها وقضى بالقيمة. وفي الخلاصة: وتفرض الكسوة كل ستة أشهر إلا إذا تزوج
~~وبنى بها ولم يبعث إليها الكسوة لها أن تطالبه بالكسوة قبل مضي ستة أشهر.
~~والكسوة كالنفقة في أنه لا PageV04P300
# يشترط مضي المدة وللزوج أن يرفعها إلى القاضي حتى يأمرها بلبس الثوب لأن
~~الزينة حقه ا ه‍. وهو يدل على أن المرأة لو أمسكت النفقة وأكلت قليلا وقترت
~~على نفسها فله أن يرفعها إلى القاضي لتأكل بما فرض لها خوفا عليها من
~~الهزال فإنه يضره. وفي غاية البيان معزيا إلى الخصاف: ويجعل لها ما تنام
~~عليه مثل الفراش ومضربة ومرقعة في الشتاء ولحافا تتغطى به.
# قال شمس الأئمة في شرح كتاب النفقات: ذكر لها فراشا على حدة ولم يكتف
~~بفراش واحد لأنها ربما تعتزل عنه في أيام الحيض أو في زمان مرضها ا ه‍. وفي
~~فتح القدير: ذكر في الأصل الدرع من الكسوة والخصاف ذكر القميص وهما سواء
~~إلا أن القميص يكون مجيبا من قبل الكتف والدرع من قبل الصدر.
# وفي البدائع الكسوة على الاختلاف كالنفقة من اعتبار حاله فقط أو حالهما
~~على قول الخصاف. وفي الذخيرة: إذا فرض لها القاضي الكسوة فهلكت أو سرقت
~~منها أو خرقتها قبل الوقت فليس عليه أن يكسوها حتى يمضي الوقت الذي لا تبقى
~~إليه الكسوة. والأصل أن القاضي متى ظهر له الخطأ في التقدير يرده فإذا لم
~~يظهر له ذلك لا يرده، فإن تخرقت الكسوة بالاستعمال قبل مضي الوقت ينظر، فإن
~~تخرقت بخرق استعمالها لم يتبين الخطأ في التقدير فلا ms2280 يقضي بكسوة أخرى ما لم
~~يمض ذلك الوقت، وإن تخرقت بالاستعمال المعتاد تبين الخطأ في التقدير فيقضي
~~بكسوة أخرى، وكذا الجواب في النفقة إذا ضاعت أو سرقت أو أكلت أو أسرفت أو
~~لم تسرف وكان ذلك قبل مضي الوقت فهو كما قلنا في الكسوة، ولو مضت المدة
~~والكسوة باقية، فإن لم تستعمل تلك الكسوة أصلا حتى مضى الوقت يفرض القاضي
~~لها كسوة أخرى لأنه لم يظهر خطأ القاضي في التقدير، وإن استعملت تلك
~~الكسوة، فإن استعملت معها كسوة أخرى في تلك المدة يفرض لها القاضي كسوة
~~أخرى في تلك المدة، وإن لم تستعمل مع هذه الكسوة كسوة أخرى لا يفرض لها
~~أخرى لأنه ظهر خطؤه في التقدير حيث وقت وقتا تبقى الكسوة وراء ذلك الوقت.
~~فرق بين هذا وبين ما إذا فرض لها القاضي عشرة دراهم نفقة شهر فمضى الشهر
~~وقد بقي من العشرة شئ حيث يفرض لها القاضي في النفقة عشرة أخرى، والفرق أن
~~في باب النفقة لم يظهر خطأ القاضي في التقدير بيقين لجواز أنه إنما بقي من
~~العشرة شئ لتقتير وجد منها في الانفاق على نفسها فبقي التقدير معتبرا فيقضي
~~القاضي لها بعشرة أخرى، أما في باب الكسوة إذا لبست جميع المدة ولم تتخرق
~~فقد ظهر خطأ القاضي في التقدير بيقين لأنا تيقنا أنه لم يوجد منها التقتير
~~في اللبس. فرق بين نفقة الزوجات وكسوتهن وبين نفقة المحارم وكسوتهم فإن في
~~الأقارب إذا مضى الوقت وبقي شئ من الدراهم أو الكسوة فإن القاضي لا يقضي
~~بأخرى في الأحوال كلها لأنها باعتبار الحاجة في حقهم وفي حق المرأة معاوضة
~~عن الاحتباس، ولهذا إذا ضاعت النفقة أو الكسوة من أيديهم يفرض لهم أخرى لما
~~ذكرنا ا ه‍. وقد استفيد من هذه المنقولات PageV04P301
# أشياء منها: أن جميع ما تحتاج إليه المرأة من لباس بدنها وفرش بيتها مما
~~تنام عليه وتتغطى به فإنه لازم على الرجل، إما أن يأتي به، وإما إن يفرضه
~~القاضي عليه أصنافا أو دراهم كل ستة أشهر ms2281 ويعجلها لها. وينبغي أن يلي الزوج
~~شراء الأمتعة لها كما قدمناه في الانفاق إلا إذا ظهر مطله أو خيانته في
~~الشراء لها فحينئذ هي التي تلي ذلك بنفسها أو بوكيلها. ومنها أنها لو كان
~~لها أمتعه من فرش ونحوها لا يسقط عن الزوج ذلك بل يجب لها عليه ما ذكرناه،
~~وإن كان لها أمتعه فلا يلزمها إن تلبس متاعها ولا أن تنام على فراشها
~~فبالأولى أن لا يلزمها أن تفرش متاعها لينام عليه أو يجلس عليه. ومنها أنه
~~إذا دفع لها نفقتها وأنفقت منها قليلا وأمسكت الباقي فإن لها ذلك كما
~~قدمناه. ومنها أن أدوات البيت كالأواني ونحوها على الرجل.
# والحاصل أن المرأة ليس لها إلا تسليم نفسها في بيته، وعليه لها جميع ما
~~يكفيها بحسب حالهما من أكل وشرب ولبس وفرش، ولا يلزمها أن تستمتع بما هو
~~ملكها ولا أن تفرش له شيئا من فراشها. وإنما أكثرنا من هذه المسائل تنبيها
~~للأزواج لما نراه في زماننا من تقصيرهم في حقوقهن حتى إنه يأمرها بفرش
~~أمتعتها جبرا عليها وكذلك لأضيافه، وبعضهم لا يعطي لها كسوة حتى كانت عند
~~الدخول غنية صارت فقيرة وهذا كله حرام لا يجوز نعوذ بالله من شرور أنفسنا
~~ومن سيأت أعمالنا. وأراد بالزوجة في قوله تجب للزوجة الزوجة في نفس الامر
~~بنكاح صحيح لأنه لا نفقة للزوجة بنكاح فاسد لا قبل التفريق ولا بعده، ولا
~~نفقة للزوجة ظاهرا إلا في نفس الامر ولهذا قال في الظهيرية: لو أن امرأة
~~أخذت نفقتها من زوجها أشهرا ثم شهد شاهدان أنها أخته من الرضاع يفرق بينهما
~~ويرجع عليها الزوج بما أخذت. وذكر قبله: أختان ادعت كل واحدة منهما أن هذا
~~زوجها وهو يجحد فأقامتا البينة على النكاح والدخول فلهما نفقة امرأة واحدة
~~في مدة المسألة عن الشهود، نص عليه الخصاف.
# قوله: (ولو مانعة نفسها للمهر) أي يجب عليه النفقة ولو كانت المرأة مانعة
~~نفسها بحق كالمنع لقبض مهرها. والمراد منه المعجل إما نصا أو عرفا كما
~~أسلفناه منع بحق ms2282 فكان فوت الاحتباس لمعنى من قبله فيجعل كلا فائت. أطلقه
~~فشمل المنع بعد الدخول وهو قول الإمام . وقالا: لا نفقة لها إذا كانت دون
~~البلوغ لعدم صحة تسليم الأب وقد قدمناه. قيدنا PageV04P302
# بالمعجل لأنه لو كان كله مؤجلا فامتنعت فلا نفقة لها لأنه نشوز كما في
~~غاية البيان، وقدمنا أن الفتوى على قول أبي يوسف من أن لها المنع فعلى هذا
~~لا تسقط نفقتها لأن بحق. وأشار المصنف إلى أن شرط وجوب النفقة تسليم المرأة
~~نفسها إلى الزوج وقت وجوب التسليم، ونعني بالتسليم التخلية وهي أن تخلى بين
~~نفسها وبين زوجها برفع المانع من وطئها أو الاستمتاع بها إذا كان المانع من
~~قبلها أو من قبل غير الزوج، فلو تزوج بالغة حرة صحيحة سليمة ونقلها إلى
~~بيته فلها النفقة، وكذلك إذا لم ينقلها وهي بحيث لا تمنع نفسها وطلبت هي
~~النفقة ولم يطالبها هو بالنقلة فلها النفقة، فإن طالبها بالنقلة وامتنعت،
~~فإن كان امتناعها بحق بأن امتنعت لاستيفاء مهرها المعجل فلها النفقة، وكذا
~~لو طالبها بالنقلة بعدما أوفاها المهر إلى دار مغصوبة فامتنعت فلها النفقة
~~لأنه بحق، ولو كانت ساكنة في منزلها فمنعته من الدخول عليها لا على سبيل
~~النشوز بل قالت له حولني إلى منزلك أو أكتر لي منزلا أنزله فإني محتاجة إلى
~~منزلي هذا آخذ كراه فلها النفقة، كذا في البدائع. وفي الذخيرة وقال بعض
~~المتأخرين من أئمة بلخ: لا تستحق النفقة إذا لم تزف إلى بيت الزوج. والفتوى
~~على جواب الكتاب وهو وجوب النفقة إذا لم يطالبها بالنقلة.
# قوله: (لا ناشزة) بالجر عطف على الزوجة أي لا تجب النفقة للناشزة وهي في
~~اللغة العاصية على الزوج المبغضة له. يقال نشزت المرأة على زوجها فهي
~~ناشزة. وعن الزجاج:
# النشوز يكون بين الزوجين وهي كراهة كل واحد منهما صاحبه، كذا في المغرب.
~~وفي الشرع كما قال الإمام الخصاف: الخارجة عن منزل زوجها المانعة نفسها
~~منه. والمراد بالخروج كونها في غير منزله بغير إذنه ليشمل ما إذا امتنعت عن
~~المجئ ms2283 إلى منزله ابتداء بغير إيفاء معجل مهرها، وما إذا خرجت من منزلها بعد
~~الانتقال إليه. وأطلق الخروج فشمل الحقيقي والحكمي وهو عدم تمكينها له من
~~الدخول في منزها الذي يسكنان فيه قبل أن تسأله النقلة PageV04P303
# لأنها كالخارجة. وعلله في الذخيرة بأنها صارت كأنها نشزت إلى موضع آخر
~~فدل أنه خروج من منزله حكما بخلاف ما إذا منعته بعد ما سألته النقلة كما
~~قدمناه. وخرج ما إذا خرجت من بيت الغصب أو امتنعت من الانتقال إليه فإنها
~~لا تكون ناشزة كما قدمناه لأنه ليس منزلا له أصلا بخلاف البيت الذي فيه
~~شبهة كبيت السلطان ليس لها أن تمتنع وتصير ناشزة كما في الخانية لعدم
~~اعتبار الشبهة في زماننا كما في التجنيس. وقيد بالخروج لأنها لو كانت مقيمة
~~معه في منزله ولم تمكنه من الوطئ فإنها لا تكون ناشزة لأن الظاهر أن الزوج
~~يقدر على تحصيل المقصود منها بدليل أن البكر لا توطأ إلا كرها، وقد علم مما
~~قدمناه أن المراد بمنعها نفسها منه المنع بغير حق فلذا قال في الخلاصة: لو
~~كان الزوج بسمرقند وكانت زوجته بنسف فبعث إليها أجنبيا ليحملها إلى سمرقند
~~ولم تذهب معه لعدم المحرم فإن لها النفقة. وشمل الخروج الحكمي ما إذا طلب
~~أن يسافر بها من بلدها وامتنعت فإنه لا نفقة لها على ظاهر الرواية من أن له
~~السفر بها، وأما على المفتى به فإنها لا تكون ناشزة كما قدمناه، وأشار إليه
~~في الذخيرة هنا. وأطلق في عدم وجوب النفقة للناشزة فشمل ما إذا كانت النفقة
~~مفروضة فإن النشوز يسقطها أيضا إلا إذا استدانت فإن المستدانة لا يسقطها
~~النشوز على أصح الروايتين كالموت لا يسقطها أيضا كما في الذخيرة وهو مما
~~ينبغي حفظه. ولم يذكر ما إذا تركت النشوز وهو بعودها إلى منزله لظهور أن
~~النفقة تعود لأنه من باب زوال المانع. وفي الخلاصة: الناشزة إذا عادت إلى
~~بيت الزوج بعدما سافر زوجها أجابوا أنها خرجت عن أن تكون ناشزة ا ه‍.
# وشمل تعريف الناشزة المنكرة ms2284 للنكاح فإذا ادعى عليها النكاح فجحدت ثم أقام
~~البينة فلا نفقة لها. زاد في فتح القدير: وكذا إذا كان الزوج هو المنكر ثم
~~قال: ولقائل أن يقول وينبغي أن يجب لأنها صارت مكذبة شرعا، وكذا الزوج وإلا
~~فلا يخفى ما فيه من الاضرار وفتح باب الفساد خصوصا عند اضطرارها للنفقة مع
~~حبسها ا ه‍. ولا يخفى أنهم إنما نفوا وجوب النفقة ما دامت جاحدة، أما إذا
~~عادت إلى التصديق وطلبت النفقة فإن لها النفقة، وأما إذا كان الزوج هو
~~المنكر فإنما نفوا وجوب النفقة عنه في مدة المسألة عن الشهود لا مطلقا كما
~~سنبينه بعد ذلك عن الظهيرية. وخرج عنه ما إذا أجرت نفسها لارضاع صبي وزوجها
~~شريف ولم تخرج من منزله. وذكر في الفوائد التاجية نقلين فيها: الثاني منهما
~~كما ذكرنا، والأول هو نشوز وإن لم تخرج ولا يخفى ضعفه. وفي الخلاصة: إن قال
~~الزوج هي ناشزة فلا نفقة لها علي، فإن شهدوا أنه أوفاها المعجل وهي لم تكن
~~في بيت الزوج سقطت النفقة، ولو شهدوا أنها ليست في طاعة الزوج للجماع لا
~~تقبل لأنه يحتمل أنها تكون في بيته PageV04P304
# ولا تكون في طاعته وبه لا تسقط النفقة لأن الزوج يغلب عليها ا ه‍. وبه
~~علم أن الزوج إذا ادعى نشوزها في مدة وأنكرت فالقول قولها مع يمينها، فإن
~~حلفت أخذت النفقة، وإن نكلت سقطت والبينة عليه وسيأتي أن لها الخروج من
~~منزله بغير إذنه في مواضع وحينئذ لا تكون ناشزة، فعلى هذا المراد بالخروج
~~خروجها بغير حق لا بغير إذنه فقط لكن ذكر في المجتبى: وإذا سلمت نفسها
~~بالنهار دون الليل أو على عكسه لا تستحق النفقة لأن التسليم ناقص. قلت:
~~وبهذا عرف جواب واقعة في زماننا بأنه إذا تزوج من المحترفات التي تكون عامة
~~النهار في الكارخانة والليل مع الزوج لا نفقة لها ا ه‍. مع أنه سيأتي أن
~~القابلة لها الخروج.
# قوله: (وصغيرة لا توطأ) أي لا نفقة للصغيرة إذا كانت لا تطيق الجماع لأن
~~امتناع ms2285 الاستمتاع لمعنى فيها والاحتباس الموجب هو الذي يكون وسيلة إلى
~~المقصود المستحق بالنكاح ولم يوجد بخلاف المريضة كما سيأتي. وقال الشافعي:
~~لها النفقة لأنها عوض عن الملك عنده كما في المملوكة بملك اليمين، ولنا أن
~~المهر عوض عن الملك ولا يجتمع العوضان عن معوض واحد فلها المهر دون النفقة.
~~أطلق في عدم وجوبها لها فشمل ما إذا كانت في بيت الزوج أو في بيت أبيها،
~~وقيد بالنفقة لأن للأب مطالبة الزوج بمهر الصغيرة التي لا توطأ وإن كانت
~~صغيرة جدا ويجبر الزوج على دفع المهر إليه لأنه يجب كله بنفس العقد وحق
~~القبض للأب، كذا في الخانية. وقيد بالصغيرة لأنها تجب كالمهر للكبيرة وإن
~~كان الزوج صغيرا جدا في ماله لأن العجز من قبله كالمجبوب والعنين، فإن لم
~~يكن له مال لا تجب على الأب نفقة امرأة ولده ويستدين الأب عليه ثم يرجع
~~بذلك على الابن إذا أيسر، كذا في الخانية. وفي الخلاصة: لا يجب على أبيه
~~إلا إذا ضمنها كما في المهر ا ه‍. فلو أنفق عليها أبوه ثم ولدت واعترفت
~~أنها حبلت من الزنا فإنها لا ترد شيئا من النفقة لأن الحبل من الزنا، وإن
~~منع من الوطئ لا يمنع من دواعيه ومن الوطئ فيما دون الفرج وهذا كاف لوجوب
~~النفقة بخلاف ما إذا أقرت أنها حين تزوجت كانت حبلى فإنها ترد نفقة ستة
~~أشهر لأنه لا نفقة في النكاح الفاسد حملا لأمرها على أن الحبل من زوج آخر
~~سابق فتصدق في حق نفسها لا في حق الزوج، كذا في الذخيرة. والحاصل أن
~~الصغيرة التي لا توطأ لا يجب لها نفقة صغيرا كان الزوج أو كبيرا، والمطيقة
~~للوطئ تجب نفقتها صغيرا كان الزوج أو كبيرا، واختلف في PageV04P305
# حد المطيقة له والصحيح أنه غير مقدر بالسن وإنما العبرة للاحتمال والقدرة
~~على الجماع فإن السمينة الضخمة تحتمل الجماع وإن كانت صغيرة السن، كذا في
~~التبيين. وذكر العتابي أنها بنت تسع واختاره مشايخنا ا ه‍. وأطلق في التي
~~لا تطيق الجماع ms2286 فشمل ما إذا كانت تصلح للخدمة أو الاستئناس فإنه لا نفقة
~~لها خلافا لأبي يوسف فيما إذا أسكنها في بيته فإن لها النفقة، واختاره صاحب
~~الايضاح والتحفة كما في غاية البيان، وله أن يردها على قول أبي يوسف. وقيد
~~بالصغيرة لأن النفقة واجبة للقرناء والرتقاء والتي أصابها مرض يمنع الجماع
~~والكبيرة التي لا يمكن وطؤها لكبرها، سواء أصابتها هذه العوارض بعدما
~~انتقلت إلى بيت الزوج أو قبل ذلك، مع أنه لا احتباس للوطئ فيهن كالصغيرة
~~التي لا توطأ، فأجبت بأن المعتبر في إيجاب النفقة احتباس ينتفع به الزوج
~~انتفاعا مقصودا بالنكاح وهو الجماع، أو الدواعي والانتفاع من حيث الدواعي
~~موجود في هؤلاء بأن يجامع فيما دون الفرج بخلاف الصغيرة فإنها لا تكون
~~مشتهاة أصلا. قالوا: فعلى هذا التعليل إذا كانت الصغيرة مشتهاة يمكن جماعها
~~فيما دون الفرج تجب النفقة، كذا في الذخيرة. والظاهر أن من كانت بحيث تشتهي
~~للجماع فيما دون الفرج فهي مطيقة للجماع في الجملة إلى آخر ما في فتح
~~القدير.
# وفي الخلاصة معزيا إلى الأقضية: أبو الصغيرة التي لا نفقة لها إذا طلب من
~~القاضي فرض النفقة لها على الزوج وظن الزوج أن ذلك عليه ففرض لها النفقة لا
~~يجب شئ والفرض باطل اه‍. ونظيره ما قدمناه عن الظهيرية: لو فرض لها القاضي
~~النفقة فأخذتها أشهرا ثم شهد الشهود أنها أخته من الرضاع وفرق القاضي
~~بينهما رجع الزوج عليها بما أخذته من النفقة.
# قوله: (ومحبوسة بدين ومغصوبة وحاجة مع غير الزوج ومريضة لم تزف) أي لا
~~تجب النفقة لهؤلاء لأن فوات الاحتباس ليس منه، أما في المحبوسة بدين فلان
~~فوات الاحتباس منها بالمماطلة وإن لم يكن منها بأن كانت عاجزة فليس منه
~~ولذا أطلقه المصنف ليشمل ما إذا كانت قادرة على أدائه أولا، وما إذا حبست
~~قبل النقلة وبعدها هو المذكور في الجامع الكبير.
# واستشهد له محمد رحمه الله بغصب العين المستأجرة من يد المستأجر حيث تسقط
~~الأجرة عنه لفوات الانتفاع لا من جهته وعليه الاعتماد، كذا ms2287 في التبيين، وفي
~~فتح القدير وعليه الفتوى، PageV04P306
# وفي غاية البيان أن محمدا وضع المسألة في النفقة المفروضة لأنه بدونه لا
~~تتصور المسألة لسقوطها، ولو حذف المصنف قوله بدين لكان أولى لأن المحبوسة
~~ظلما بغير حق لا نفقة لها لأن المعتبر في سقوط نفقتها فوات الاحتباس لا من
~~جهة الزوج وقد فات الاحتباس هنا لا من جهته، وهذا هو الصحيح لأنه إذا كان
~~الفوات من جهته أمكن القول ببقائه تقديرا، وأما إذا كان لا من جهته فلم يكن
~~الاحتباس باقيا تقديرا وبدونه لا يمكن إيجاب النفقة، كذا في الذخيرة. وقيد
~~بحبسها لأن الزوج لو حبس وهو يقدر على الأداء أولا يقدر أو حبس ظلما أو هرب
~~أو نشز كانت لها النفقة لأن الاحتباس هنا فات لمعنى من جهة الزوج، كذا في
~~الذخيرة. ولا فرق بين أن تحبسه هي لدين لها عليه أو يحبسه أجنبي. وفي
~~الخلاصة أنها إذا حبسته وطلب أن تحبس معه فإنها لا تحبس. وذكر في مآل
~~الفتاوى أنه إذا خيف عليها الفساد تحبس معه عند المتأخرين، وأما إذا غصبها
~~رجل كرها وذهب بها فما في المختصر هو ظاهر الرواية، وعن أبي يوسف أن لها
~~النفقة. والفتوى على الأول لأن فوت الاحتباس ليس منه ليجعل باقيا تقديرا،
~~كذا في الهداية. وأما إذا حجت مع غير الزوج فلان فوات الاحتباس منها. وعن
~~أبي يوسف أن لها النفقة لأن إقامة الفرض عذر فيكون لها نفقة الحضر. وفي
~~رواية عنه يؤمر الزوج بالخروج معها والانفاق عليها إذا أرادت حجة الاسلام،
~~كذا في الذخيرة. أطلق الحج فشمل الفرض والنفل وما إذا حجت قبل أن تسلم
~~نفسها أو بعده وهذا هو ظاهر الرواية لأن الامتناع من جهتها فأوجب سقوطها،
~~سواء كانت عاصية في الخروج أو طائعة بخلاف الصلاة والصوم لوجود الاحتباس
~~فلا يمنع اشتغالها بهما من وجوب النفقة، كذا في الذخيرة.
# وقيد بكون الحج مع غير الزوج الشامل لحجها وحدها أو مع محرم للاحتراز عما
~~إذا حج معها فإن لها النفقة اتفاقا وهي نفقة ms2288 الحضر لا السفر فينظر إلى قيمة
~~الطعام في الحضر ولا ينظر إلى قيمته في السفر، ولا يلزمه الكراء ومؤنة
~~السفر، وأما المريضة التي لم تزف فالمراد بها المريضة التي لم تنتقل إلى
~~بيت الزوج، وقد اختلفت عبارات الكتب في هذه المسألة فظاهر المختصر أنها إذا
~~مرضت قبل الدخول وهي في غير بيت الزوج فإنه لا نفقة لها، ومفهومه أنها إن
~~كانت في بيته فلها النفقة. وعلى هذا فالفرق بينها وبين الصحيحة إنما هو من
~~جهة أن الصحيحة إذا لم تمنع نفسها من الانتقال مع الزوج فلها النفقة طلبها
~~الزوج أو لا بخلاف المريضة فإنه لا نفقة لها وهي في بيتها مطلقا. وفي
~~البدائع ما يخالفه فإنه قال: لو PageV04P307
# كانت المرأة مريضة قبل النقلة مرضا يمنع من الجماع فنقلت وهي مريضة فلها
~~النفقة بعد النقلة وقبلها أيضا إذا طلبت النفقة فلم ينقلها الزوج وهي لا
~~تمتنع من النقلة لو طالبها الزوج وإن كانت تمتنع فلا نفقة لها كالصحيحة،
~~كذا ذكره في ظاهر الرواية. وروي عن أبي يوسف أنه لا نفقة لها قبل النقلة
~~فإذا نقلت وهي مريضة فله أن يردها. وجه ظاهر الرواية أن التسليم في حق
~~التمكين من الوطئ إن لم يوجد فقد وجد في حق التمكين من الاستمتاع وهذا يكفي
~~لوجوب النفقة كما في الحائض والنفساء والصائمة صوم رمضان، وإذا امتنعت لم
~~يوجد التسليم شرعا ا ه‍. فحاصله أن ظاهر الرواية أن المريضة كالصحيحة فلا
~~ينبغي ادخالها في النساء اللاتي لا نفقة لهن. وفي التجنيس: المرأة قبل
~~الدخول بها إذا مرضت وطلبت النفقة يفرض لها النفقة إن لم يكن يحول بينه
~~وبين أن يضمها إليه لأنها ما امتنعت من تسليم النفس، وإن امتنعت من ذلك فلا
~~نفقة عليه ا ه‍. وظاهره أنه إذا كان مرضها مانعا من النقلة فلا نفقة لها
~~وإن لم تمنع نفسها وعليه يحمل ما في المختصر. وحاصله أن المنقول في ظاهر
~~الرواية وجوب النفقة للمريضة، سواء كان قبل النقلة أو بعدها، وسواء كان
~~يمكنه جماعها ms2289 أو لا، كان معها زوجها أو لا، حيث لم تمنع نفسها كما صرح به
~~في البدائع والخلاصة والذخيرة وغاية البيان معزيا إلى كافي الحاكم والمبسوط
~~والشامل وشرح الطحاوي فكان هو المذهب، وصححه في فتح القدير وقال: إن الفتوى
~~عليه وذكر أن القائلين بعدمه فرعوه على اشتراط التسليم حقيقة وهو مروي عن
~~أبي يوسف وليس هو المختار. والذي ظهر لي أن ما ذكره المشايخ إنما هو ظاهر
~~الرواية لا أنه مفرع على رواية أبي يوسف فإن النفقة وإن كانت واجبة للمريضة
~~في ظاهر الرواية قبل الانتقال حيث لم تمنع نفسها لكن بشرط أن يمكنها
~~الانتقال، فلو كانت بحيث لا يمكنها الانتقال أصلا فلا نفقة لها لعدم
~~التسليم تقديرا بدليل قولهم في توجيه ظاهر الرواية أن التسليم حاصل في حق
~~التمكين من الاستمتاع وإن لم يكن انتقالها فات التسليم بالكلية، فهذا هو
~~مراد الفارقين بين المريضة والصحيحة، فالمريضة التي لم تزف PageV04P308
# لا نفقة لها إن كانت بحيث لا تقدر على الانتقال معه، سواء منعت نفسها
~~بالقول أو لا.
# وقيد بكونها لم تزف لأنها لو مرضت في بيت الزوج مرضا لا تستطيع معه
~~الجماع لم تبطل نفقتها بلا خلاف لأن التسليم المطلق هو التسليم الممكن من
~~الوطئ والاستمتاع وقد حصل بالانتقال لأنها كانت صحيحة، كذا في البدائع. وبه
~~ظهر أن ما في الخانية من التفصيل لا أصل له وعبارتها: إذا زفت المرأة إلى
~~زوجها وهي صحيحة فمرضت في بيت الزوج مرضا لا تحتمل الجماع إن كان بنى بها
~~كان لها النفقة لأن المرأة لا تسلم عن المرض في عمرها، وإن كان لم يدخل بها
~~فمرضت مرضا لا تحتمل الجماع لا نفقة لها، وإن أغمي عليها اغماء كثير فهو
~~بمنزلة المرض ا ه‍. وفيها أيضا: لو مرضت في بيت الزوج بعد الدخول فانتقلت
~~إلى دار أبيها قالوا: إن كانت بحال يمكن النقل إلى منزل الزوج بمحفة أو
~~نحوها فلم تنتقل فلا نفقة لها، وإن كان لا يمكن نقلها فلها النفقة ا ه‍.
~~وقيد بالنفقة ms2290 لأن المداواة لا تجب عليه أصلا، كذا في التبيين من باب صدقة
~~الفطر. وقد ذكر المصنف ستا من النساء لا نفقة لهن. وفي خزانة الفقه لأبي
~~الليث عشر من النساء لا نفقة لهن، ولم يذكر المريضة وذكر خمسة والأمة إذا
~~لم يبوئها مولاها، والمنكوحة نكاحا فاسدا، والمرتدة، والمتوفى عنها زوجها،
~~والمرأة إذا قبلت ابن زوجها بشهوة، وسيأتي حكم نفقة الأمة والمتوفي عنها
~~زوجها والمقبلة والمرتدة فلم يفت المصنف إلا المنكوحة نكاحا فاسدا ولا حاجة
~~إلى بيانه.
# قوله: (ولخادم لو موسرا) أي تجب النفقة والكسوة لخادم المرأة لأن كفايتها
~~واجبة عليه وهذا من تمامه إذ لا بد لها منه فيلزمه للخادم أدى الكفاية لا
~~تبلغ نفقة المرأة، وكذا كسوته بأرخص ما يكون ويفرض للخادم خف لأنها تحتاج
~~إلى الخروج بخلاف المرأة، كذا في الخانية. وفسر في الهداية نفقة الخادم بما
~~يلزم المعسر من نفقة امرأته وشرط في البدائع وشرح الطحاوي في وجوب نفقة
~~خادمها أن لا يكون له شغل غير خدمتها بأن يكون متفرغا لها.
# وأطلق المصنف في الخادم ولم يضفه إليها للاختلاف في تفسيره فقيل هو كل من
~~يخدمها حرا كان أو عبدا. ملكا لها أوله أولهما أو لغيرهما. وظاهر الرواية
~~عن أصحابنا الثلاثة كما في الذخيرة أنه مملوكها فلو لم يكن لها خادم لا
~~يفرض عليه نفقة خادم لأنها بسبب ملكها له فإذا PageV04P309
# لم يكن في ملكها لا يلزمه نفقته كالقاضي إذا لم يكن له خادم لا يستحق
~~نفقة الخادم في بيت المال، وظاهر كلامهم أن خادمها هو المملوك لها، سواء
~~كان عبدا أو جارية، ولهذا ذكر في غاية البيان أن الخادم واحد الخدام، غلاما
~~ما كان أو جارية. وبه تبين أن تفسير الزيلعي خادمها بالجارية المملوكة لها
~~في ظاهر الرواية فيه نظر، وينبغي أن يدخل المدبر والمدبرة تحته.
# وبهذا علم أنه إذا لم يكن لها خادم مملوك لا يلزم الزوج كراء غلام يخدمها
~~لكن يلزمه أن يشتري لها ما تحتاج إليه من السوق كما صرح به في الفتاوى ms2291
~~السراجية. وقيد بالخادم لأنه لا يلزمه نفقة أكثر من خادم واحد لها وهذا
~~عندهما. وقال أبو يوسف: يفرض لخادمين لأنها تحتاج إلى أحدهما لمصالح الداخل
~~وإلى الآخر لمصالح الخارج. ولهما أن الواحد يقوم بالامرين فلا ضرورة إلى
~~اثنين. قال الطحاوي: وروى صاحب الاملاء عن أبي يوسف أن المرأة إذا كانت ممن
~~يجل مقدارها عن خدمة خادم واحد أنفق على من لا بد لها منه من الخدام ممن هو
~~أكثر من الخادم الواحد أو الاثنين أكثر من ذلك. قال: وبه نأخذ، كذا في غاية
~~البيان. وفي الظهيرية والولوالجية: المرأة إذا كانت من بنات الاشراف ولها
~~خدم يجبر الزوج على نفقة خادمين ا ه‍. فالحاصل أن المذهب الاقتصار على واحد
~~مطلقا والمأخوذ به عند المشايخ قول أبي يوسف. وفي فتح القدير والذخيرة: لو
~~كان له أولاد لا يكفيهم خادم واحد فرض عليه لخادمين أو أكثر مقدار ما
~~يكفيهم اتفاقا. وفي التجنيس: امرأة لها مماليك قالت لزوجها أنفق عليهم من
~~مهري فأنفق فقالت لا أجعلها من المهر لأنك استخدمتهم فما أنفق بالمعروف فهو
~~محسوب عليها لأنه بأمرها ا ه‍. وأطلق في وجوب نفقة الخادم فشمل ما إذا أراد
~~الزوج أن يخدمها أو يخدمها خادمه ولا ينفق على خادمها. قال في الخانية: وإن
~~قال الزوج أخدمك أو تخدمك جارية من جواري الصحيح أن الزوج لا يملك إخراج
~~خادم المرأة من بيته وعلله الولوالجي بأن المرأة عسى لا تتهيأ لها الخدمة
~~بخدم الزوج، وظاهره أنه يملك إخراج ما عدا خادم واحد من بيته لأنه زائد على
~~قولهما وأطلق في المرأة فشمل الأمة والحرة الشريفة الوضيعة لكن في الخلاصة
~~معزيا إلى الفتاوى الصغرى: المنكوحة إذا كانت أمة لا تستحق نفقة الخادم
~~ونفقة الخادم لبنات الاشراف ا ه‍. ولا يتصور أن يكون للأمة خادم على ظاهر
~~الرواية لأنه المملوك للمرأة ولا ملك للأمة، وإنما هو على قول من فسر
~~الخادم بكل خادم مملوكا لها أو لا، وقد أخذ بعضهم بم في الخلاصة أنها إذا
~~كانت من الأرذال ms2292 لا تستحق نفقة PageV04P310
# الخادم وإن كانت حرة لأنه قيدها ببنات الاشراف. قال في فتح القدير:
~~ويوافقه ما قيد به الفقيه أبو الليث كلام الخصاف حيث قال في أدب القاضي: لو
~~فرض ما يحتاج إليه من الدقيق والدهن واللحم والإدام فقالت لا أعجن ولا أخبز
~~ولا أعالج شيئا من ذلك لا تجبر عليه وعلى الزوج أن يأتيها بمن يكفيها عمل
~~ذلك.
# قال الفقيه أبو الليث: هذا إذا كان بها علة لا تقدر على الطبخ والخبز أو
~~كانت ممن لا تباشر ذلك، فإن كانت ممن تخدم نفسها وتقدر على ذلك لا يجب عليه
~~أن يأتيها بمن يفعله، وفي بعض المواضع تجبر على ذلك. قال السرخسي: لا تجبر
~~ولكن إذا لم تطبخ لا يعطيها الادام وهو الصحيح. وقالوا: إن هذه الأعمال
~~واجبة عليها ديانة وإن كان لا يجبرها القاضي ا ه‍. ولذا قال في البدائع: لو
~~استأجرها للطبخ والخبز لم يجز ولا يجوز لها أخذ الأجرة على ذلك لأنها لو
~~أخذت لاخذت على عمل واجب عليها في الفتوى فكان في معنى الرشوة فلا يحل لها
~~الاخذ ا ه‍. وهو شامل لبنات الاشراف أيضا ولذا استدل في البدائع لوجوبه
~~ديانة بأنه عليه السلام قسم الأعمال بين علي وفاطمة فجعل أعمال الخارج على
~~علي وأعمال الداخل على فاطمة ا ه‍. مع أنها سيدة نساء العالمين رضي الله
~~تعالى عنها وأبوها صلى الله عليه وسلم أفضل الخلق أجمعين. وقيد بيسار الزوج
~~لأنه لا يجب عليه نفقة الخادم عند إعساره وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة وهو
~~الأصح خلافا لما قاله محمد لأن الواجب على المعسر أدنى الكفاية وهي قد
~~تكتفي بخدمة نفسها، كذا في الهداية. وتعقبه في فتح القدير بأنه مخالف لما
~~ذكره أولا من لزوم اعتبار حالهما وأنه عند إعساره دونها ينفق بقدر حاله
~~والباقي دين عليه، وقياسه أن تجب النفقة للخادم دينا عليه ا ه‍. وقد يقال
~~إنما قيل في نفقتها ذلك للجمع بين الدليلين الآية وحديث هند وليس ذلك في
~~الخادم فبقي على ms2293 الأصل من اعتبار حاله. وفي الذخيرة:
# ولا تقدر نفقة الخادم بالدراهم على ما ذكرنا في نفقة المرأة بل يفرض لها
~~ما يكفيها بالمعروف ولكن لا تبلغ نفقة خادمها نفقتها لأن الخادم تبع للمرأة
~~فتنقص نفقة الخادم عن نفقتها، ولم يرد بالنقصان النقصان في الخبز لأن
~~النفقة بقدر الكفاية وعسى أن تستوفي الخادم من الخبز في الاكل أكثر مما
~~تستوفي المرأة، وإنما أراد به النقصان في الادام ا ه‍. وفيها أيضا:
# والكسوة للخادم على المعسر قميص كرباس في الشتاء وإزار ورداء كأرخص ما
~~يكون، وفي PageV04P311
# الصيف قميص مثل ذلك وإزار. وعلى الموسر في الشتاء قميص وطئ وإزار كرياس
~~وكساء رخيص، وفي الصيف قميص مثل ذلك وإزار. ثم لم يفرض للخادمة الخمار
~~وفرضها للمرأة لأن الخمار لستر الرأس ورأس المرأة عورة ورأس الخادم ليس
~~بعورة، وفرض لها الإزار لأن الخادم تحتاج إلى الخروج. قال مشايخنا: ما ذكره
~~محمد في الكتاب من ثياب الخادم فهو بناء على عاداتهم وذلك يختلف باختلاف
~~الأمكنة في شدة الحر والبرد باختلاف العادات في كل وقت، فعلى القاضي اعتبار
~~الكفاية في نفقة الخادم فيما يفرض في كل وقت ومكان ا ه‍. وما ذكره من كسوة
~~الخادم على المعسر إنما هو على قول محمد كما لا يخفى. وفي غاية البيان:
# واليسار مقدر بنصاب حرمان الصدقة لا بنصاب وجوب الزكاة ا ه‍. وإن اختلفا
~~في اليسار والاعسار فالقول قوله إلا أن تقيم المرأة البينة ويشترط العدد
~~والعدالة في هذا الخبر ولا يشترط لفظة الشهادة، وإن أقاما البينة فبينتها
~~أولى، كذا في الخانية. ثم اعلم أن نفقة الخادم إنما تجب على الزوج بإزاء
~~الخدمة فإن امتنعت من الطبخ والخبز وأعمال البيت لم تستحق النفقة لأنه لم
~~يوجد ما تستحق النفقة بمقابلتها بخلاف نفقة المرأة فإنها في مقابلة
~~الاحتباس فإذا لم تعمل تستحق النفقة وهذا هو ظاهر الرواية، كذا في الذخيرة.
# قوله: (ولا يفرق بعجزه عن النفقة وتؤمر بالاستدانة عليه) لأنه لو فرق
~~بينهما لبطل حقه ولو لم يفرق لتأخر حقها والأول ms2294 أقوى في الضرر لأن النفقة
~~تصير دينا بفرض القاضي فيستوفى في الثاني وفوت المال وهو تابع في النكاح
~~فلا يلحق بما هو المقصود وهو التوالد فلا يقاس العجز عن الانفاق على العجز
~~عن الجماع في المجبوب والعنين. وأطلق في النفقة فشمل الأنواع الثلاثة فلا
~~يفرق بعجزه عن كلها أو بعضها، وقيد بالنفقة ليعلم حكم المهر بالأولى. وفي
~~غاية البيان معزيا إلى الفصول: إذا ثبت العجز بشهادة الشهود فإن كان القاضي
~~شافعي المذهب وفرق بينهما نقذ قضاؤه بالتفرق، وإن كان حنيفا لا ينبغي له أن
~~يقضي بالتفريق بخلاف مذهبه إلا إذا كان مجتهدا ووقع اجتهاده على ذلك، فإن
~~قضى مخالفا لرأيه من غير اجتهاد فعن أبي حنيفة روايتان ولو لم يقض ولكن أمر
~~شافعي المذهب ليقضي بينهما في هذه الحادثة فقضى بالتفريق نفذ إذا لم يرتش
~~الآمر والمأمور، فإن كان الزوج غائبا فرفعت المرأة الامر إلى القاضي وأقامت
~~المرأة البينة أن زوجها الغائب عاجز عن النفقة وطلبت من القاضي أن يفرق
~~بينهما، فإن كان القاضي حنفيا فقد ذكرنا، وإن كان شافعيا ففرق بينهما قال
~~مشاخ سمرقند: جاز تفريقه لأنه قضى في فصلين مختلف فيهما التفريق بسبب العجز
~~عن PageV04P312
# النفقة والقضاء على الغائب، وكل واحد منهما مجتهد فيه. وقال ظهير الدين
~~المرغيناني: لا يصح هذا التفريق لأن القضاء على الغائب إنما يصح عند
~~الشافعي وينفذ في إحدى الروايتين عن أبي حنيفة إذا ثبت المشهود به، وهنا لم
~~يثبت المشهود به عند القاضي وهو العجز لأن المال غاد ورائح، ومن الجائز أن
~~الغائب صار غنيا ولم يعلم به الشاهد لما بينهما من المسافة فكان الشاهد
~~مجازفا في هذه الشهادة. وقال صاحب الذخيرة: الصحيح لأنه لا يصح قضاؤه لأن
~~العجز لا يعرف حالة الغيبة لجواز أن يكون قادرا فيكون هذا ترك الانفاق لا
~~للعجز عن الانفاق، فإن رفع هذا القضاء إلى قاض آخر وأجاز قضاءه فالصحيح أنه
~~لا ينفذ لأن هذا القضاء ليس بمجتهد فيه لما ذكرنا أن العجز لم يثبت ا ه‍.
~~وتعقبه ms2295 في فتح القدير بقوله:
# واعلم أن الفسخ إذا غاب ولم يترك لها نفقة يمكن بغير طريق إثبات عجزه
~~بمعنى فقره وهو أن تتعذر النفقة عليها. قال القاضي أبو الطيب من الشافعية:
~~إذا تعذرت النفقة عليها بغيبته ثبت لها الفسخ. قال في الحلية: وله وجه وجيه
~~فلا يلزم مجئ ما قال ظهير الدين ا ه‍.
# وهذا لا يرد ما قاله ظهير الدين لوجهين: الأول أنه ليس مذهب الشافعي.
~~والثاني أن كلامه في التفريق بسبب العجز لا في غيره. وفي الذخيرة: فرق بين
~~النفقة وبين سائر الديون في الامر بالاستدانة فإن في سائر الديون من عليه
~~الدين إذا عجز عن قضاء الدين لا يؤمر صاحب الدين بالاستدانة عليه، وهنا بعد
~~ما فرض القاضي لها تؤمر بالاستدانة على الزوج.
# والفرق بينهما أن المرأة لو لم تؤمر بالاستدانة عسى تموت جوعا أو يموت
~~الزوج فتسقط نفقتها فكان الامر بها لتأكيد حقها وهذا المعنى معدوم في سائر
~~الديون. قال مشايخنا: ليس فائدة الامر بالاستدانة بعد فرض القاضي النفقة
~~إثبات حق للمرأة عليه لأن حق رجوعها ثابت بالفرض، سواء أكلت من مال نفسها
~~أو استدانت بأمر القاضي أو بغير أمره، ولكن فائدته أن يرجع الغريم على
~~الزوج وبدون الامر ليس له الرجوع عليه وإنما يرجع رب الدين على المرأة وهي
~~ترجع بالمفروض على الزوج. وفي تجريد القدوري: إن فائدته أن تحيل المرأة
~~الغريم على الزوج وإن لم يرض الزوج وبدونه لس لها ذلك. PageV04P313
# وذكر الحاكم في المختصر أن فائدته الرجوع على الزوج بعد موت أحدهما
~~وبدونه لا رجوع. اه‍ ما في الذخيرة. فقد ذكر وللامر بالاستدانة ثلاثة فوائد
~~لكن من جعل فائدتها إمكان الإحالة علبه بدون رضاه ظاهره أنه ليس لرب الدين
~~الاخذ من الزوج بدون الحوالة، وعلى الأول له ذلك كما لا يخفى، ولم أر من
~~ذكر الوجه في أمرها بالاستدانة دون أمره بذلك مع أنه المديون فكان ينبغي أن
~~يأمره القاضي بالاستدانة، وقد ظهر لي وجهه بأنه لو أمر ربما تراخى في ذلك
~~فيحصل ms2296 لها الضرر فأمرت هي بالاستدانة لدفع الضرر، ولان الغريم يطمئن
~~لاستدانتها أكثر من استدانته باعتبار أنه يصير له المطالبة على شخصين الزوج
~~والمرأة بخلاف استدانة الزوج فإنه لا يطالب إلا الزوج، فلو أمره القاضي
~~بالاستدانة لنفقتها قبل أن يأمره لم يكن بعيدا، ولم أره منقولا. واختلف في
~~معنى الاستدانة فذكر الخصاف وتبعه الشارحون أنها الشراء بالنسيئة لتقضي
~~الثمن من مال الزوج. وفي المجتبى معزيا إلى ركن الأئمة الصباغي أنها
~~الاستقراض فإذا استدانت هل تصرح بأني أستدين على زوجي أو تنوي؟ أما إذا
~~صرحت فظاهر وكذا إذا نوت، وإذا لم تصرح ولم تنو لا يكون الاستدانة عليه،
~~ولو ادعت أنها نوت الاستدانة عليه وأنكر الزوج فالقول له اه‍. وأطلق في
~~الاستدانة فشمل قريب المرأة والأجنبي ولكن ذكر في شرح المختار أن المرأة
~~المعسرة إذا كان زوجها معسرا ولها ابن من غيره موسر أو أخ موسر فنفقتها على
~~زوجها ويؤمر الابن أو الأخ بالانفاق عليها ويرجع به على الزوج إذا أيسر
~~ويحبس الابن أو الأخ إذا امتنع لأن هذا من المعروف. قال الزيلعي: فتبين
~~بهذا أن الإدانة لنفقتها إذا كان الزوج معسرا وهي معسرة تجب على من كانت
~~تجب عليه نفقتها لولا الزوج، وعلى هذا لو كان للمعسر أولاد صغار ولم يقدر
~~على إنفاقهم تجب نفقتهم على من تجب عليه لولا الأب كالأم والأخ والعم ثم
~~ترجع به على الأب إذا أيسر بخلاف نفقة أولاده الكبار PageV04P314
# حيث لا يرجع عليه بعد اليسار لأنها لا تجب مع الاعسار فكان كالميت اه‍.
~~وأقره عليه في فتح القدير. وينبغي أن يكون محله إذا لم تجد أجنبيا يبيعها
~~بالنسيئة أو يقرضها فحينئذ يتعين على ولدها ونحوه، وأما إذا وجدت فلا. وفي
~~فتح القدير: ولو امتنع من الانفاق عليها مع اليسر لم يفرق ويبيع الحاكم ما
~~له عليه وصرفه في نفقتها، فإن لم يجد ما له يحبسه حتى ينفق عليها ولا يفسخ
~~اه‍. وفي المجتبى والذخيرة: قال الزوج في مجلس أبي يوسف ليس عندي نفقة فقال
~~خذي ms2297 عمامته وأنفقيها على نفسك، فيحتمل أنه علم أبو يوسف أن له عمامة أخرى
~~وإلا لاتباع العمامة في النفقة وسائر الديون. قال الخصاف: ولا يبيع مسكنه
~~وخادمه ويبيع ما سوى ذلك، وقيل يبيع ما سوى الإزار، وقيل يترك لنفسه دستا
~~من الثياب ويبيع ما سوى ذلك، وقيل دستين وبه قال السرخسي. ولو كان له ثياب
~~حسنة يمكنه الاكتفاء بما دونها يبيعها ويشتري ذلك ببعضها ويصرف الباقي إلى
~~الديون والنفقة اه‍. وسيأتي تمامه في الحبس وفي باب الحجر إن شاء الله
~~تعالى.
# قوله: (وتمم نفقة اليسار بطروه وأن قضى بنفقة الاعسار) لأن النفقة تختلف
~~بحسب اليسار والاعسار وما قضى به تقدير لنفقة لم تجب فإذا تبدل حاله فلها
~~المطالبة بتمام حقها.
# وزعم الشارح الزيلعي أن هذه المسألة تستقيم على قول الكرخي حيث اعتبر حال
~~الرجل فقط ولم يعتبر حال المرأة أصلا وهو ظاهر الرواية، ولا يستقيم على ما
~~ذكره الخصاف من اعتبار حالهما على ما عليه الاعتماد فيكون فيه نوع تناقض من
~~الشيخ لأن ما ذكره أول الباب هو قول الخصاف ثم ثنى الحكم على قول الكرخي
~~اه‍. وأقره عليه في فتح القدير وهو مردود بل هو مستقيم على قول الكل لأن
~~الخلاف إنما يظهر فيما إذا كان أحدهما موسرا والآخر معسرا، وكلام المصنف
~~هنا أعم من ذلك، فلو كانا معسرين وقضى بنفقة الاعسار ثم أيسرا فإنه يتمم
~~نفقة اليسار اتفاقا، وإذا أيسر الرجل وحده فإنه يقضي بنفقة يساره ونفقة
~~يساره في حال إعسارها عند الخصاف هي الوسط، وكذا إذا أيسرت المرأة وحدها
~~قضى بنفقة يسارها وهي الوسط عنده فصر كلامه شاملا للصور الثلاث بهذا
~~الاعتبار لأنه لم يقيد بيسار الزوج. PageV04P315
# وإن قلنا أنه المراد كما وقع التصريح به في الهداية فهو محمول على يسارها
~~أيضا، ومتى أمكن الحمل فلا تناقض. وأشار المصنف إلى أن القاضي إذا فرض
~~النفقة للمرأة فغلا الطعام أو رخص فإن القاضي يغير ذلك الحكم، كذا في
~~الظهيرية. وفي الذخيرة: وإذا فرض القاضي لها مالا يكفيها فلها أن ms2298 ترجع عن
~~ذلك لأنه ظهر خطأ القاضي حيث قضى بما لا يكفيها فعليه أن يتدارك الخطأ
~~بالقضاء لها بما يكفيها، وكذلك إذا فرض على الزوج زيادة على ما يكفيها فله
~~أن يمتنع عن الزيادة اه‍. وفي الخلاصة: لو صالحته على أكثر من حقوقها في
~~النفقة والكسوة إن كان قدر ما يتغابن الناس في مثله جاز، وإن كان قدر ما لا
~~يتغابن الناس فالزيادة مردودة ويلزمه نفقة مثلها ولا يبطل القضاء، فلو أن
~~القاضي فرض لها النفقة والسعر غالي رخص ثم تسقط الزيادة، وهذا يدل على أنه
~~لا يبطل القضاء وتبطل الزيادة اه‍. يعني لا يبطل أصل التقدير بزيادة السعر
~~أو نقصانه حتى لو مضت مدة لا تسقط النفقة إذ لو بطل أصله لسقطت بمضي
~~الزمان. وسيأتي في مسائل الصلح عن النفقة قريبا إن شاء الله تعالى.
# قوله: (ولا تجب نفقة مضت إلا بالقضاء أو الرضا) لأن النفقة صلة وليست
~~بعوض عندنا فلم يستحكم الوجوب فيها إلا بالقضاء كالهبة لا توجب الملك فيها
~~إلا بمؤكد وهو القبض، والصلح بمنزلة القضاء لأن ولايته على نفسه أقوى من
~~ولاية القاضي بخلاف المهر لأنه عوض البضع. والمراد بعدم وجوبها عدم كونها
~~دينا عليه فلا تكون دينا عليه يطالب به ويحبس عليه إلا بإحدى هذين الشيئين
~~فحينئذ تصير دينا عليه فتأخذه منه جبرا، سواء كان غائبا أو حاضرا، لسواء
~~أكلت من مال نفسها أو استدانت. وأطلق المصنف فشمل المدة القليلة لكن ذكر في
~~الغاية أن نفقة ما دون الشهر لا تسقط وعزاه إلى الذخيرة فكأنه جعل القليل
~~مما لا يمكن التحرز عنه إذ لو سقطت بمضي اليسير من المدة لما تمكنت من
~~الاخذ أصلا اه‍. والمراد بالرضا اصطلاحهما على قدر معين للنفقة إما أصنافا
~~أو دراهم ولذا عبر الحدادي بالفرض والتقدير، فإذا فرض لها الزوج شيئا معينا
~~كل يوم ثم مضت مدة فإنها لا تسقط، فهذا هو المراد بقولهم أو الرضا، وأما ما
~~توهمه بعض حنفية العصر من أن المراد بالرضا أنه إذا مضت مدة ms2299 بغير فرض ولا
~~رضا ثم رضي الزوج بشئ فإنه يلزمه فخطأ ظاهر PageV04P316
# لا يفهمه من له أدنى تأمل. وأما ما سيأتي من مسائل الصلح بلا قضاء ولا
~~رضا فالمراد أنهما اصطلحا على شئ ثم مضت مدة بعده كما لا يخفى. وظاهر
~~المتون والشروح أن المرأة ترجع بالنفقة المفروضة، سواء شرط الرجوع لها أو
~~لا، ويشكل عليه ما في الخانية والظهيرية القاضي إذا فرض للمرأة النفقة فقال
~~الزوج استقرضي كل شهر كذا وأنفقي على نفسك ففعلت ليس لها أن ترجع على الزوج
~~إلا أن يقول وترجعين بذلك على اه‍. ولم أر جوابا عنها ولعل المراد أنها لا
~~ترجع بما استقرضت وإنما ترجع بما فرض لها لأن المأمور باستقراضه قد يكون
~~أزيد أو من خلاف الجنس وإن لم يؤول بذلك فهو غلط محض كما لا يخفى. وفي
~~الظهيرية: إذا قال الرجل لآخر استدن علي لامرأتي وأنفق عليها كل شهر عشرة
~~دراهم وقال أنفقت وقالت المرأة صدق لم يصدق على ذلك إلا أن يكون القاضي فرض
~~لها النفقة فحينئذ يصدق لأنها أخذت بإذن القاضي، وكذا هذا في الأولاد
~~الصغار اه‍. وأشار المصنف إلى أن الابراء عن النفقة قبل القضاء والصلح باطل
~~لما في الواقعات وغيرها: المرأة إذا أبرأت الزوج عن النفقة بأن قالت أنت
~~برئ من نفقتي أبدا ما كنت امرأتك فإن لم يفرض القاضي لها ا لنفقة فالبراءة
~~باطلة لأنها أبرأته قبل الوجوب، وإن كان فرض لها القاضي النفقة كل شهر عشرة
~~دراهم صح الابراء عن نفقة الشهر الأول ولم يصح عن نفقة ما سوى ذلك من
~~PageV04P317
# الشهور. وكذا لو قالت أبرأتك عن نفقة سنة لم يبدأ إلا من نفقة شهر واحد
~~لأن القاضي لما فرض نفقة كل شهر فإنما فرض لمعنى يتجدد بتجدد الشهر فما لم
~~يتجدد الشهر لا يتجدد الفرض، وما لم يتجدد الفرض لا تصير نفقة الشهر الثاني
~~واجبا. ولو قالت بعدما مكثت أشهرا أبرأتك من نفقة ما مضى وما يستقبل يبرأ
~~من نفقة ما مضى ويبرأ من نفقة ms2300 ما يستقبل بقدر نفقة شهر ولا يبرأ زيادة على
~~ذلك، وهو نظير من أجر عبده من رجل كل شهر بعشرة دراهم ثم أبرأه من أجرة
~~الغلام أبدا لا يبرأ إلا من أجرة شهر اه‍.
# وأشار المصنف إلى أن الكفالة بالنفقة قبل الفرض أو التراضي على معين لا
~~تصح وبعد أحدهما تصح كما في الذخيرة: ولو أن المرأة قالت للقاضي إن زوجي
~~يريد أن يغيب وأرادت أن تأخذ منه كفيلا بالنفقة فإنه ليس لها ذلك لأنه
~~النفقة لم تجب. وقال أبو يوسف: استحسن ذلك وآخذ منه كفيلا بالنفقة شهرا.
~~وعليه الفتوى لأن النفقة إن لم تجب للحال تجب بعده فتصير كأنه كفل بما ذاب
~~لها على الزوج فيجبر استحسانا رفقا بالناس، كذا في الواقعات.
# زاد في الذخيرة أنه لا فرق في هذا الحكم بين أن تكون النفقة مفروضة أو
~~لا. وفي الذخيرة أيضا: ولو اختلفا فيما مضى من المدة من وقت القضاء أو من
~~وقت الصلح فالقول قول الزوج والبينة بينة المرأة لأنها تدعي زيادة دين
~~والزوج ينكر فالقول قله مع يمينه، وإذا ادعى الزوج الانفاق وأنكرت المرأة
~~فالقول قولها مع اليمين كما في سائر الديون اه‍. وفي الظهيرية: امرأة أقامت
~~على رجل بينة بالنكاح فلا نفقة لها في مدة المسألة عن الشهود، ولو أراد
~~القاضي أن يفرض لها النفقة لما رأى من المصلحة ينبغي أن يقول لها إن كنت
~~امرأته فقد فرضت ذلك عليه في كل شهر كذا وكذا ويشهد على ذلك، فإذا مضى شهر
~~وقد استدانت وعدلت البينة آخذته بنفقتها منذ فرض لها اه‍. وهو يدل على ما
~~قلنا من أن الفرض من القاضي يصيرها دينا فلا تسقط بالمضي، وإن فرض القاضي
~~النفقة قضاء لا يقال إنه ليس بقضاء لعدم الدعوى لأنا نقول: طلبها التقدير
~~دعوى ومسألة الابراء تدل على أن الفرض في الشهر الأول تنجز وفيما بعده مضاف
~~فتنجز بدخول الشهر وهكذا فلا يصح الرجوع عنه لما في الخانية من الصلح: ولو
~~صالحت المرأة زوجها عن نفقة كل ms2301 شهر على دراهم ثم قال الزوج PageV04P318
# لا أطيق ذلك فهو لازم لا يلتفت إليه إلا إذا تغير سعر الطعام ويعلم أن ما
~~دون ذلك يكفيها اه‍. فإذا كان هذا في الصلح ففي فرض القاضي أولى لأن له
~~ولاية عامة، فإذا قرر القاضي لها نفقة كل يوم أو كل شهر أو كل سنة لزم
~~التقرير ما دامت في عصمته حيث لم يوجد مسقط وكان بقدر حالهما. وفي خزانة
~~المفتين: وإذا أراد القاضي أن يفرض النفقة يقول فرضت عليك نفقة امرأتك كذا
~~وكذا في مدة كذا وكذا أو يقول قضيت عليك بالنفقة لمدة كذا يصح وتجب على
~~الزوج حتى لا تسقط بمضي المدة لأن نفقة زمان مستقبل تصير واجبة بقضاء
~~القاضي حتى لو أبرأت بعد الفرض صح اه‍. وهو دليل على ما قلنا من أن فرضها
~~قضاء وأنه إذا فرضها ثم مضت مدة لم تسقط. وقد نقل في فتح القدير أنه لا
~~نفقة لها فيما إذا ادعى الزوج النكاح وهي تجحد أو عكسه، واستشكله بأن فيه
~~إضرارا بها وهو سهو لأنه إذا كان منكرا إنما نفوا النفقة في مدة المسألة عن
~~الشهود لا مطلقا مع أن القاضي إذا فرض لها جاز، وأما بعد قضاء القاضي
~~بالنكاح بالبينة فلا شك في وجوبها. وقد علم من عطف المصنف الرضا على القضاء
~~أن فرض القاضي بطريق الجبر وقدمنا أنه إذا فرض عليه أكثر من حاله فإن له أن
~~يمتنع عن الزيادة، وكذا إذا اصطلحا على أزيد من نفقة المثل لما في
~~الظهيرية: وإذا صالح الرجل امرأته عن نفقة كل شهر على مائة درهم والزوج
~~محتاج لم يلزمه إلا نفقة مثلها، وإذا صالحها على دانق كل شهر جاز ولها أن
~~تنقض إن لم يكفها اه‍.
# وفي الذخيرة: وإذا صالحت المرأة زوجها من نفقتها على ثلاثة دراهم كل شهر
~~فهو جائز وكان ذلك تقديرا لنفقتها. والأصل أن الصلح بينهما متى حصل بشئ
~~يجوز للقاضي أن يفرضه في نفقتها بحال، فالصلح بينهما تقدير للنفقة ولا
~~تعتبر معاوضة، سواء ms2302 كان هذا الصلح قبل فرض القاضي أو التراضي على شئ أو كان
~~بعد أحدهما. وإذا وقع الصلح على شئ لا يجوز للقاضي أن يفرضه على الزوج في
~~نفقتها بحال كالثوب والعبد ينظران كان الصلح بينهما قبل قضاء القاضي لها
~~بالنفقة وقبل تراضيهما على شئ لكل شهر يعتبر الصلح منهما تقديرا وبعد
~~أحدهما يعتبر معاوضة. وفائدة اعتبار التقدير أن تجوز الزيادة عليه والنقصان
~~عنه، وفائدة اعتبار المعاوضة أن لا تجوز الزيادة على ذلك ولا النقصان، فإذا
~~صالحها على دراهم كل شهر ثم قالت لا تكفيني زيدت، ولو قال الرجل لا أطيقه
~~فإنه لا يصدق في ذلك فإنه التزمه باختياره، وذلك دليل على كونه قادرا على
~~أداء ما التزم فيلزمه جميع ذلك إلا أن يتعرف القاضي عن حاله بالسؤال من
~~الناس فإذا أخبروه أنه لا يطيق ذلك نقص عنه وأوجب على قدر طاقته، فإن لم
~~يمض شئ من الشهر حتى صالحها من هذه PageV04P319
# الدراهم عن شئ إن كان شيئا يجوز للقاضي أن يفرضه كما إذا صالح عن الدراهم
~~على ثلاث مخاتيم دقيق بعينه أو بغير عينه فهو تقدير للنفقة، وإن كان ثوبا
~~أو نحوه فهو معاوضة ولا يشبه هذا الديون كما إذا كان لرجل على آخر ثلاثة
~~دراهم فصالحه من الدراهم على ثلاثة مخاتيم دقيق بغير عينه فإن الصلح لا
~~يجوز لأن الصلح فيه معاوضة لوجوب الدين قبل الصلح فكان بيع دين بدين فلا
~~يجوز إلا أن يدفع الدقيق في المجلس، وأما هنا فقبل مضي الشهر فالنفقة لا
~~تصير دينا فلم يكن معاوضة، وإنما هو تقدير للنفقة حتى لو مضى الشهر وصارت
~~الدراهم دينا ثم صالحها على دقيق بغير عينه لا يجوز أيضا لما قلنا اه‍. وقد
~~علم منه أن رضاهما وصلحهما على شئ صالح للنفقة بعد فرض القاضي النفقة مبطل
~~لتقدير القاضي حتى لا يلزمه إلا ما تراضيا عليه بعد فرض القاضي، فيستفاد
~~منه أنهما لو اتفقا على أن تأكل معه تموينا بعد فرض النفقة أو الاتفاق على
~~قدر معين فإنه ms2303 يبطل التقدير السابق لرضاها بذلك وهي كثيرة الوقوع في
~~زماننا. وفي الذخيرة أيضا: ولو صالحها من نفقة سنة على ثوب جاز، فإن استحق
~~الثوب، فإن وقع الصلح عليه بعد الفرض أو الرضا فإنها ترجع بما فرض لها أو
~~تراضيا عليه لأن أخذها الثوب شراء وقد انفسخ بالاستحقاق فعاد دينها، وإن
~~كان قبل القرض والتراضي رجعت بقيمة الثوب ولو صلحها على وصيف وسط ولم يجعل
~~له أجلا أو أجله، فإن كان قبل الفرض أو التراضي جاز، وإن كان بعد أحدهما لا
~~يجوز. وصلح المكاتبة على نفقتها جائز كالصلح عن مهرها لأنه حقها، وكذلك
~~العبد المحجور إذا صالح عن نفقة امرأته وقد تزوج بإذن المولى، وكذا صلح
~~المكاتب عن نفقة امرأته كل شهر جائز بالأولى اه‍.
# قوله: (وبموت أحدهما تسقط المقضية) أي بموت أحد الزوجين تسقط النفقة
~~المقضى بها لأن النفقة صلة والصلاة تسقط بالموت كالهبة والدية والجزية
~~وضمان العتق. أطلقه فشمل ما إذا استدانت أولا، فإن كانت استدانت بغير إذن
~~القاضي فإنها تسقط بموت أحدهما كما لو أنفقت من مال نفسها، وإن كانت
~~الاستدانة بأمر القاضي جزم في الظهيرية بعدم السقوط وصححه في الذخيرة،
~~ونسبه إلى الكافي للحاكم الشهيد لأن للقاضي ولاية عامة بمنزلة استدانة
~~الزوج بنفسه، ولو استدان الزوج بنفسه لا يسقط ذلك الدين للقاضي ولاية عامة
~~بمنزلة استدانة الزوج بنفسه، ولو استدان الزوج بنفسه لا يسقط ذلك الدين
~~بموت أحدهما كذا هذا اه‍. قيد بالموت لأن سقوط النفقة المقضي بها بالطلاق
~~مختلف فيه فجزم في النقاية بسقوطها به كالموت مسويا بينهما، وكذا في
~~الجوهرة وذكر في الخانية والظهيرية: PageV04P320
# وكما تسقط المفروضة بموت أحد الزوجين هل تسقط بالطلاق؟ اختلفوا فيه فقال
~~بعضهم:
# لا تسقط. وقال القاضي الإمام أبو علي النسفي: وجدت رواية في السقوط. وذكر
~~البقالي أن على قول محمد تسقط ولا رواية عن أبي يوسف. وذكر شمس الأئمة
~~الحلواني زاد الخصاف لسقوط النفقة المفروضة سببا آخر فقال: تسقط بموته
~~وموتها وتسقط إذا طلقها أو أبانها اه‍.
# هذه عبارتهما باللفظ. ms2304 وفي الخلاصة والبزازية: وهل تسقط النفقة المفروضة
~~بالطلاق؟ حكي عن القاضي الإمام أبي علي النسفي أنها تسقط، وفي فتاوى
~~البقالي ذكر الاختلاف بين أبي يوسف ومحمد اه‍. وفي الذخيرة: لو طلقها الزوج
~~في هذا الوجه يسقط ما اجتمع عليه من النفقات بعد فرض القاضي، كذا حكي عن
~~القاضي الإمام أبي علي النسفي. وكان يقول:
# وجدنا رواية هذه المسألة في كتاب القاضي وبه كان يفتي الصدر الشهيد
~~والشيخ الإمام ظهير الدين المرغيناني. وشبهة بالذمي إذا اجتمع عليه خراج
~~رأسه ثم أسلم يسقط عنه ما كان اجتمع عليه. ووجه التشبيه به أن الذمي إنما
~~كان يؤخذ منه خراج النفس لاصراره على الدين الباطل وقد زال ذلك المعنى
~~بالاسلام فتسقط الجزية، كذا ها هنا المرأة إنما تستحق النفقة بالوصلة التي
~~كانت بينهما وتلك الوصلة قد انقطعت بالطلاق، فأما إذا كانت النفقة مستدانة
~~بأمر القاضي فإنها لا تسقط بالطلاق وهو الصحيح لما ذكرنا أنه كاستدانة
~~الزوج بنفسه اه‍. ما في الذخيرة.
# وفي المجتبى: ولو طلقها الزوج في هذه الوجوه فإنه يسقط ما اجتمع عليه من
~~النفقات بعد فرض القاضي اه‍. فقد ظهر من هذا أن الراجح عندهم سقوطها
~~بالطلاق كالموت خصوصا قد أفتى به الشيخان كما في الذخيرة، وظاهر كلامهم أنه
~~لا فرق فيه بين الطلاق الرجعي والبائن لأنه في عبارة الخانية والظهيرية قد
~~عطف البائن على الطلاق فعلم أن الطلاق رجعي قال العبد الضعيف: ينبغي ضعف
~~القول بسقوطها بالطلاق ولو بائنا لأمور: الأول أنهم اتفقوا على أنه يحبس في
~~النفقة المفروضة إذا امتنع من دفعها ولو كانت تسقط بالطلاق لامكنه أن
~~يطلقها فتسقط ثم يراجعها. الثاني أنهم صرحوا بجواز أخذ الكفيل بالنفقة
~~المفروضة بقدر المدة التي فرضها القاضي مع أن الكفالة لا تصح إلا بدين
~~صحيح. قالوا: وهو الذي لا يسقط إلا بالأداء أو الابراء، فلو كان دين النفقة
~~يسقط بالطلاق لم يكن صحيحا فلم تصح الكفالة به، ولا يضرنا سقوطه بموت
~~أحدهما لأنه لعارض أن أصله صلة والصلات تسقط بالموت قبل القبض. ms2305 الثالث وهو
~~أقواها ما ذكروه في باب الخلع فإن الكل قد ذكروا أن الطلاق على مال لا يسقط
~~شيئا من حقوق النكاح بخلاف الخلع على مال ولا بأس بذكر PageV04P321
# عباراتهم. قال في البدائع: ولا خلاف بينهم في الطلاق على مال أنه لا يبرأ
~~به عن سائر الحقوق التي وجبت لها بسبب النكاح اه‍. فقد أفاد عدم سقوط
~~النفقة والكسوة المفروضتين بالطلاق على مال لأنه صرح بسائر الحقوق وهي
~~ثلاثة: المهر والنفقة والكسوة. ولا يمكن حمله على المهر فقط لأنه يبطل به
~~قوله سائر الحقوق. وقال قبله: وأما حكم الخلع فإن كان بغير بدل بأن قال
~~خالعتك ونوى به الطلاق فحكمه أن يقع الطلاق ولا يسقط شئ من المهر والنفقة
~~الماضية، وإن كان ببدل إلى آخره فهذا صريح في المسألة أيضا، وفي غاية
~~البيان: أما إذا كان العقد بلفظ الطلاق على مال فهل تقع البراءة عن الحقوق
~~المتعلقة بالنكاح؟ ففي ظاهر الرواية لا تقع لأن لفظ الطلاق لا يدل على
~~إسقاط الحق الواجب بالنكاح، وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة تقع البراءة عنها
~~لاتمام المقصود اه‍. وظاهره أن الطلاق إذا لم يكن علي مال لا يسقط شيئا من
~~الحقوق الواجبة اتفاقا. فهذا كله يدل على ضعف الرواية السابقة خصوصا أن
~~مفهوم الكتب حجة، وقد قيدوا سقوطها بموت أحدهما. وظاهر ما في الخانية
~~والظهيرية أن الخصاف زاد الطلاق من عنده وليس له أصل في المذهب، فالذي
~~يتعين المصير إليه على كل مفت وقاض اعتماد عدم السقوط خصوصا ما تضمنه القول
~~بالسقوط من الاضرار بالنساء حتى استفتيت وقت تأليف هذا المحل عن امرأة لها
~~كسوة مفروضة تجمد لها عشر سنين ولم يدفع لها الزوج ثم إنها رفعته إلى قاض
~~وحكم عليه بالدفع فاستمهلها يوما ثم ذهب إلى قاض رومي وخلعها عنده بغير
~~علمها فحكم له القاضي الحنفي بسقوط الكسوة الماضية، ولا يخفى ما في ذلك من
~~الضرر. فإن قلت: لم لم تعتمد على تصحيح الزيلعي بقوله وكذا لا تسقط بالطلاق
~~في الصحيح لما ms2306 ذكرنا قلت: لأن كلامه في النفقة المستدانة بأمر القاضي
~~وكلامنا في المفروضة فقط.
# قوله: (ولا ترد المعجلة) أي لا ترد النفقة المعجلة بموت أحدهما ونحوه بأن
~~عجل لها نفقة شهر بعد فرض القاضي أو التراضي ثم مات أحدهما. أطلقه فشمل ما
~~إذا كانت قائمة أو هالكة، فإن كانت هالكة فلا ترد شيئا اتفاقا، وإن كانت
~~قائمة أو مستهلكة فكذلك عندهما. وقال محمد: يحتسب لها نفقة ما مضى وما بقي
~~فهو للزوج، وعلى هذا الخلاف PageV04P322
# الكسوة لأنها استعجلت عوضا عما تستحقه عليه بالاحتباس وقد بطل الاستحقاق
~~بالموت فبطل العوض بقدره كرزق القاضي ورزق المقاتلة. ولهما أنها صلة وقد
~~اتصل بها القبض ولا رجوع في الصلات بعد الموت لانتهاء حكمها كما في الهبة
~~وفتح القدير، والفتوى على قولهما، وجعله الولوالجي وأصحاب الفتاوى قول أبي
~~يوسف قالوا: والفتوى عليه. وشمل ما إذا كان المعجل الزوج أو أباه لما في
~~الولوالجية وغيرها: أبو الزوج إذا دفع نفقة امرأة ابنه PageV04P323
# مائة ثم طلقها الزوج ليس للأب أن يسترد ما دفع لأنه لو أعطاها الزوج
~~والمسألة بحالها لم يكن له ذلك عند أبي يوسف وعليه الفتوى، فكذا إذا أعطاها
~~أبو الزوج اه‍. وشمل الموت والطلاق لما ذكرناه، وكذا في الخانية: ولو عجل
~~لها ثم طلقها لم يكن له أن يسترد، وفي فتح القدير: والموت والطلاق قبل
~~الدخول سواء، وفي نفقة المطلقة إذا مات زوجها اختلفوا، قيل ترد، وقيل لا
~~تسترد بالاتفاق لأن العدة قائمة في موته، كذا في الأقضية. فعلى هذا لا
~~ينبغي أن يقيد كلام المصنف بموت أحدهما كما فعله الزيلعي بل تجعل مستقلة،
~~ووجهه أنها صلة لزوجته ولا رجوع فيما يهبه لزوجته والعبرة لوقت الهبة لا
~~لوقت الرجوع فالزوجية من الموانع من الرجوع كالموت ودفع الأب كدفع ابنه فلا
~~إشكال.
# قوله: (ويباع القن في نفقة زوجته) يعني إذا كان تزوجه بإذن المولى لأنه
~~دين وجب في ذمته لوجود سببه وقد ظهر وجوبه في حق المولى فيتعلق برقبته كدين
~~التجارة في العبد التاجر ومراده عند ms2307 عدم الفداء فإن للمولى أن يفديه لأن
~~حقها في النفقة لا في عين الرقبة فلو مات العبد سقطت، وكذا إذا قتل في
~~الصحيح لأنه صلة، وكذا المهر، ولم أرهم صرحوا هنا بأن المرأة إذا اختارت
~~استسعاء في النفقة دون بيعه أن لها ذلك أم لا، لكن صرحوا في المأذون له
~~للتجارة إذا لحقه دين واختار الغرماء استسعاءه دون بيعه أن لهم ذلك، ذكره
~~الزيلعي في المأذون فينبغي أن يكون هنا كذلك. وينبغي أن المرأة إذا اختارت
~~استسعاء لنفقتها كل يوم أن يكون لها ذلك أيضا. قيدنا بإذن المولى لأنه لو
~~تزوج بغير إذن المولى لا يباع في النفقة لعدم وجوبها لعدم صحة النكاح ولذا
~~لم يقيد المصنف بالاذن لأن عند عدمه لم تكن زوجة لتجب لها النفقة، وكذا
~~المهر لا يباع فيه ولو دخل بها لعدم ظهوره في حق المولى، وإنما يطالب به
~~بعد عتقه. وقيد بالقن وهو العبد الذي لا حرية فيه بوجه عند الفقهاء. وفي
~~اللغة العبد إذا ملك هو وأبواه يستوي فيه الاثنان والجمع والمذكر والمؤنث
~~كما في شرح النقاية، لأن المكاتب والمدبر وأم الولد لا يباعون فيها لعدم
~~جواز البيع وإنما عليه السعاية إلا إذا عجز المكاتب فإنه يباع لزوال
~~المانع. وقيد بنفقة زوجته لأن نفقة أولاده لا تجب عليه، سواء كانت الزوجة
~~حرة أو أمة، أما إذا كانت حرة فلان الأولاد أحرارا تبعا لها والحر لا
~~يستوجب النفقة على العبد إلا الزوجة، وإن كانت المرأة أمة فنفقة الأولاد
~~على مولى الأمة وإن كانت نفقة الام على العبد لأن الأولاد تبع للام في
~~الملك فتكون نفقة الأولاد على المالك لا على الزوج، كذا في PageV04P324
# الولوالجية. زاد في الكافي للحاكم وشرحه للسرخسي وشرح الطحاوي والشامل:
~~وكذلك المكاتب لا تجب نفقة ولده، سواء كانت امرأته حرة أو قنة لهذا المعنى.
~~وإذا كانت امرأة المكاتب مكاتبة وهما لمولى واحد فنفقة الولد على الام لأن
~~الولد تابع للام في كتابتها، ولهذا كان كسب الولد لها وأرش الجناية عليه
~~لها وميراثه ms2308 لها فكذلك النفقة تكون عليها بخلاف ما إذا وطئ المكاتب أمته
~~فولدت حيث تجب نفقة الولد على المكاتب لأنه داخل في كتابته ولهذا يكون كسبه
~~له، وكذا أرش الجناية عليه له ولأنه جزؤه فإذا تبعه في العقد كانت نفقته
~~عليه كنفقة نفسه اه‍. ولم أر متى يباع القن في النفقة فإن القاضي إذا قرر
~~لها نفقة كل شهر كذا وطالبت بالنفقة هل يباع لأجل النفقة اليسيرة أو تصبر
~~المرأة حتى يجتمع لها من النفقة قدر قيمته؟ إن قلنا بالأول ففيه إضرار
~~بالمولى ويقتضي أن يباع في نفقة يوم إذا طلبتها ولم يفده السيد، وإن قلنا
~~بالثاني ففيه إضرار بها خصوصا إذا كانت فقيرة. وذكر في الذخيرة ما يدل على
~~المراد ولفظها: فإذا اجتمع عليه من النفقة ما يعجز عن الأداء يباع فيه إلا
~~أن يفديه المولى اه‍. فإذا فرض القاضي لها نفقة شهر مثلا فطالبته وعجز عن
~~أدائه باعه القاضي إن لم يفده والله الموفق للصواب. وأطلق في بيعه لها فشمل
~~سيده المزوج له وغيره، فإذا بيع فيها فاشتراه من علم به أو لم يعلم ثم علم
~~فرضي ظهر السبب في حقه أيضا، فإذا اجتمعت عليه النفقة مرة أخرى يباع ثانيا،
~~وكذا حاله عند المشتري الثالث وهلم جرا. ولا يباع مرة بعد أخرى إلا في دين
~~النفقة لأنها تتجدد شيئا فشيئا على حسب تجدد الزمان على وجه يظهر في حق
~~السيد فهو في الحقيقة دين حادث عند المشتري، وأما إذا لم يعلم المشتري
~~بحاله أو علم بعد الشراء ولم يرض فله رده لأن عيب اطلع عليه، كذا في فتح
~~القدير. وقد فرق الولوالجي وغيره أيضا بين دين النفقة وبين دين المهر بأن
~~العبد إنما بيع في جميع المهر فإن المهر جميعه واجب، فإذا بيع في جميع
~~المهر مرة لا يباع مرة أخرى وإن بقي شئ من ذلك المهر، فأما النفقة فإنما
~~تجب شيئا فشيئا فإذا بيع فيها فإنما بيع فيما اجتمع من النفقة وصارت واجبة،
~~وأما فيما لم يجتمع ولم ms2309 يصر واجبا لا يتصور البيع فيه، فإذا وجبت نفقة أخرى
~~فهذا دين حادث لم يبع العبد فيه مرة أخرى فجاز بيعه اه‍. وهذا يدل على أنه
~~لو بيع في النفقة المجتمعة فلم يف بكلها فاشتراه من هو عالم به فإنه لا
~~يباع لبقية النفقة الماضية لأنها حينئذ كالمهر وإنما يباع لما يجتمع من
~~النفقة عند المشتري. وبهذا ظهر أن ما ذكره صدر الشريعة في شرح الوقاية من
~~قوله صورته عبد PageV04P325
# تزوج امرأة بإذن المولى ففرض القاضي النفقة عليه فاجتمع عليه ألف درهم
~~فبيع بخمسمائة وهي قيمته والمشتري عالم أن عليه دين النفقة يباع مرة أخرى
~~بخلاف ما إذا كان الألف عليه بسبب آخر فبيع بخمسمائة لا يباع مرة أخرى اه‍.
~~سهو فاحش ظاهر لتصريحهم بأن دين النفقة في الحقيقة دين حادث عند المشتري،
~~ولأنه يلزم عليه أن يكون دين النفقة أقوى من سائر الديون والامر بالعكس.
~~وأطلق المصنف في الزوجة فشمل الحرة والأمة ويستثنى من الأمة أمة سيد العبد
~~فإنه لا نفقة لها على العبد، بوأها العبد بيتا أو لا، وإنما هي على المولى
~~لأنهما جميعا ملك المولى ونفقة المملوك على المالك، كذا في الذخيرة. وشمل
~~بنت المولى فإن لها النفقة على عبد أبيها لأن النفقة في معنى سائر الديون
~~من وجه والبنت تستحق الدين على الأب، وكذلك على عبد الأب، كذا في الذخيرة
~~أيضا. وقد سئلت عن كفن امرأة العبد وتجهيزها على القول المفتى به من إنه
~~على الزوج وإن تركت مالا فأجبت بأني إلى الآن لم أرها صريحة لكن تعليلهم
~~لأبي يوسف بأن الكفن كالكسوة حال الحياة يقتضي أن يكون على العبد، ومقتضاه
~~أن يباع فيه كما يباع في كسوتها.
# قوله: (ونفقة الأمة المنكوحة إنما تجب بالتبوأة) لأنه لا احتباس إلا بها
~~فإن بوأها المولى معه منزلا فعليه النفقة لتحقق الاحتباس وإلا فلا لعدمه.
~~أطلق في الزوج فشمل الخر والقن والمدبر والمكاتب، وأطلق في الأمة فشمل
~~القنة والمدبرة وأم الولد، وأما المكاتبة فهي كالحرة ولا يحتاج إلى التبوأة ms2310
~~لاستحقاق النفقة لأن منافعها على حكم ملكها بصيرورتها أحق بنفسها ومنافعها
~~بعقد الكتابة ولهذا لم يبق للمولى ولاية الاستخدام فكانت كالحرة. والتبوأة
~~أن يخلي المولى بين الأمة وزوجها في منزل الزوج ولا يستخدمها، كذا في كافي
~~الحاكم الشهيد وهو يفيد أنه لو جاءت الأمة من منزل زوجها بعد التبوأة وخدمت
~~المولى في بعض الأوقات من غير أن يستخدمها لم يسقط كما صرح به في الذخيرة.
~~وفيها: لو جاءت إلى بيت المولى في وقت والمولى ليس في البيت فاستخدمها أهله
~~ومنعوها من الرجوع إلى بيته فلا نفقة لها لأن PageV04P326
# استخدام أهل المولى إياها بمنزلة استخدام المولى وفيه تفويت التبوأة اه‍.
~~وظاهر قوله ولا يستخدمها أنه لو استخدمها وهي في منزل الزوج فلا نفقة لها
~~لأن التبوأة شرطين فإذا فقد أحدهما فقدت، ويدل عليه قولهم لو استخدمها بعد
~~التبوأة سقطت النفقة لكن علله في الهداية بقوله لأنه فات الاحتباس وهو يدل
~~على أنها خدمته في بيت المولى، وتعليل الزيلعي بقوله لزوال الموجب أولى.
~~وقيد بالأمة لأن نفقة الحرة واجبة مطلقا ولو كان زوجها عبدا، وما في الكتاب
~~من تقييد زوجة العبد إذا كانت حرة بالتبوأة فقال في الذخيرة إنه ليس بصحيح
~~لأن الحرة لا تحتاج إليها مطلقا. وقيد بالمنكوحة لأن نفقة المملوكة على
~~سيدها مطلقا وقد تقدم أن التبوأة من السيد ليست بلازمة تقديما لحقه على حق
~~الزوج، ولو بوأ الأمة بعد الطلاق ولم يكن بوأها قبله فلا نفقة لها لأنها لم
~~تستحق بهذا الطلاق فلا تستحق بعده، وإن فاتت التبوأة بعد الطلاق ثم عادت
~~تعود النفقة كما في الولوالجية، ولا يشكل على التعليل الحرة إذا كانت ناشزة
~~فطلقها زوجها فلها أن تعود إلى بيت الزوج وتأخذ النفقة والسكنى كما ذكره
~~الأسبيجابي للفرق المذكور في الولوالجية من أن في الأمة النكاح حالة الطلاق
~~لم يكن سببا لوجوب النفقة لأنه لم يكن سببا لوجوب الاحتباس إذ لا تجب
~~التبوأة، وفي الحرة النكاح حالة الطلاق سبب لوجوب النفقة إلا أنها فوتت
~~بالنشوز فإذا عادت ms2311 وجبت اه‍. وظاهره أن تقدير النفقة من القاضي قبل التبوأة
~~لا يصح لأنه قبل السبب ولم أره صريحا. وفي الذخيرة والولوالجية: وإن كان
~~للرجل نسوة بعضهن حرائر مسلمات وبعضهن إماء PageV04P327
# ذميات فهن في النفقة سواء لأن النفقة مشروعة للكفاية وذلك لا يختلف
~~باختلاف الدين والرق والحرية إلا أن الأمة لا تستحق نفقة الخادم اه‍.
~~وينبغي أن يكون هذا مفرعا على ظاهر الرواية من اعتبار حاله، وأما على
~~المفتى به فلسن في النفقة سواء لاختلاف حالهن يسارا وعسرا، فليست نفقة
~~الموسرة كنفقة المعسرة وليست نفقة الحرة كالأمة كما لا يخفى، ولم أر من نبه
~~عليه.
# قوله: (والسكنى في بيت حال عن أهله وأهلها) معطوف على النفقة أي تجب
~~السكنى في بيت أي الاسكان للزوجة على زوجها لأن السكنى من كفايتها فتجب لها
~~كالنفقة، وقد أوجبها الله تعالى كما أوجب النفقة بقوله تعالى * (أسكونهن من
~~حيث سكنتم من وجدكم) * [الطلاق: 6] أي من طاقتكم أي مما تطيقونه ملكا أو
~~إجارة أو عارية إجماعا. وإذا وجبت حقا لها ليس له أن يشرك غيرها فيه لأنها
~~تتضرر به فإنها لا تأمن على متاعها ويمنعها ذلك من المعاشرة مع زوجها ومن
~~الاستمتاع إلا أن تختار لأنها رضيت بانتقاص حقها. ودخل في الأهل الولد من
~~غيرها لما بينا من قبل إلا أن يكون صغيرا لا يفهم الجماع فله إسكانه معها
~~كما في فتح القدير. وخرج عنه أمته وأم ولده فليس للمرأة الامتناع من
~~إسكانهما معها على المختار كما سيذكره المصنف آخر الكتاب لأنه يحتاج إلى
~~الاستخدام فلا يستغني عنها. وإنما ذكر البيت دون الدار لأنه لو أسكنها في
~~بيت من الدار مفردا وله غلق كفاها لأن المقصود حصل، كذا في الهداية. وقد
~~اقتصر على الغلق فأفاد أنه ولو كان الخلاء مشتركا بعد أن يكون له غلق بخصه
~~وليس لها أن تطالبه بمسكن آخر، وبه قال الإمام لأن الضرر بالخوف على المتاع
~~وعدم التمكن من الاستمتاع قد زال ولا بد من كون المراد كون الخلاء مشتركا
~~بينهم وبين ms2312 غير الأجانب، والذي في شرح المختار: ولو كان في الدار بيوت وأبت
~~أن تسكن مع PageV04P328
# ضرتها أو مع أحد من أهله إن أخلى لها بيتا وجعل له مرافق وغلقا على حدة
~~ليس لها أن تطلب بيتا، كذا في فتح القدير، وهو يفيد أنه لا بد للبيت من بيت
~~الخلاء ومن مطبخ بخلاف ما في الهداية، وينبغي الافتاء بما في شرح المختار،
~~ويشترط أن لا يكون في الدار أحد من أحماء الزوج يؤذيها كما في الخانية.
~~قالوا: للزوج أن يسكنها حيث أحب ولكن بين جيران صالحين. ولو قالت إنه
~~يضربني ويؤذيني فمره أن يسكنني بين قوم صالحين فإن علم القاضي ذلك زجره
~~ومنعه عن التعدي في حقها وإلا يسأل الجيران عن صنيعه، فإن صدقوها منعه عن
~~التعدي في حقها ولا يتركها ثمة، وإن لم يكن في جوارها من يوثق به أو كانوا
~~يميلون إلى الزوج أمره بإسكانها بين قوم صالحين اه‍. ولم يصرحوا بأنه يضرب
~~وإنما قالوا زجره ولعله لأنها لم تطلب تعزيزه وإنما طلبت الاسكان بين قوم
~~صالحين وقد علم من كلامهم أن البيت الذي ليس له جيران فليس بمسكن شرعي. ثم
~~اعلم أن المسكن أيضا لا بد أن يكون بقدر حالهما كما تقدم في الطعام والكسوة
~~فليس مسكن الأغنياء كمسكن الفقراء فلو أخر قوله بقدر حالهما عن المسكن لكان
~~أولى. وقدمنا أن النفقة إذا أطلقت فإنها تنصرف إلى الطعام والكسوة والسكنى
~~كما في الخلاصة، فقولهم يعتبر في النفقة حالهما يشمل الثلاثة كما لا يخفى.
~~وفي البزازية من الإجارات: تزوج بها وبنى بها في منزل كانت فيه بأجر ومضى
~~عليه سنة فطالب المؤجر المرأة بالاجر فقالت له أخبرتك أن المنزل بالكراء
~~فعليك الاجر لا يلتفت إلى مقالتها والاجر عليها لا على الزوج لأنها العاقدة
~~اه‍. ومفهومه أنها لو سكنت بغير إجارة في وقف أو مال يتيم أو ما كان معدا
~~للاستغلال فالأجرة عليه. وفي البزازية: أجرت دارها من زوجها وهما يسكنان
~~فيه لا أجر عليه اه‍. ولم يذكر المصنف المؤنسة ms2313 لأنها ليست بواجبة عليه كما
~~في الفتاوى السراجية يعني ليس عليه أن يأتي لها بامرأة تؤنسها في البيت إذا
~~خرج إذا لم يكن عندها أحد. PageV04P329
# قوله: (ولهم النظر والكلام معها) يعني في أي وقت اختار أهلها ذلك فلهم
~~ذلك لما في عدمه من قطيعة الرحم وليس له في ذلك ضرر، وقد أفاد كلامه أن له
~~أن يمنع أهلها من الدخول في بيته ولو والدة أو ولدا لأن المنزل ملكه، وله
~~حق المنع من الدخول في ملكه.
# وأما القيام على باب الدار فليس له منعهم منه كالكلام كما في الخانية
~~واختاره القدوري، وقيل لا يمنعهم من الدخول وإنما يمنعهم من القرار لأن
~~الفتنة في المكث وطول الكلام والصحيح خلاف كل من القولين قالوا: الصحيح أنه
~~لا يمنعها من الخروج إلى الوالدين ولا يمنعهما من الدخول عليها في كل جمعة
~~وفي غيرهما من المحارم في كل سنة، وإنما يمنعهم من الكينونة عندها وعليه
~~الفتوى كما في الخانية. وعن أبي يوسف في النوادر تقييد خروجها بأن لا يقدرا
~~على اتيانها، فإن كانا يقدران على اتيانها لا تذهب وهو حسن فإن بعض النساء
~~لا يشق عليها مع الأب الخروج وقد يشق ذلك على الزوج فتمتنع. وقد اختار بعض
~~المشايخ منعها من الخروج إليهما وقد أشار إلى نقله في شرح المختار، والحق
~~الاخذ بقول أبي يوسف إذا كان الأبوان بالصفة التي ذكرت، وإن لم يكونا كذلك
~~ينبغي أن يؤذن لها في زيارتهما الحين بعد الحين على قدر متعارف، أما في كل
~~جمعة فبعيد فإن في كثرة الخروج فتح باب الفتنة خصوصا إذا كانت شابة والزوج
~~من ذو الهيئات بخلاف خروج الأبوين فإنه أيسر. PageV04P330
# ولو كان أبوها زمنا مثلا وهو يحتاج إلى خدمتها والزوج يمنعها من تعاهده
~~فعليها أن تعصيه مسلما كان الأب أو كافرا، كذا في فتح القدير. وقد استفيد
~~مما ذكرناه أن لها الخروج إلى زيارة الأبوين والمحارم، فعلى الصحيح المفتي
~~به تخرج للوالدين في كل جمعة بإذنه وبغير إذنه، ولزيارة المحارم في كل ms2314 سنة
~~مرة بإذنه وبغير إذنه، وأما الخروج للأهل زائدا على ذلك فلها ذلك بإذنه.
~~قال في الظهيرية: ويجوز للرجل أن يأذن لها في الخروج إلى زيارة الوالدين
~~وتعزيتهما وعيادتهما وزيارة المحارم. وفي الخلاصة معزيا إلى مجموع النوازل:
~~يجوز للرجل أن يأذن لها بالخروج إلى سبعة مواضع: زيارة الأبوين وعيادتهما
~~وتعزيتهما أو أحدهما وزيارة المحارم، فإن كانت قابلة أو غسالة أو كان لها
~~على آخر حق تخرج بالاذن وبغير الاذن والحج على هذا، وفيما عدا ذلك من زيارة
~~الأجانب وعيادتهم والوليمة لا يأذن لها ولا تخرج، ولو أذن وخرجت كانا
~~عاصيين. وتمنع من الحمام فإن أرادت أن تخرج إلى مجلس العلم بغير رضا الزوج
~~ليس لها ذلك، فإن وقعت لها نازلة إن سأل الزوج من العالم أو أخبرها بذلك لا
~~يسعها الخروج، وإن امتنع من السؤال يسعها الخروج من غير رضا الزوج، وإن لم
~~تقع لها نازلة لكن أرادت أن تخرج إلى مجلس العلم لتتعلم مسألة من مسائل
~~الوضوء والصلاة، فإن كان الزوج يحفظ المسائل ويذكر عندها فله أن يمنعها،
~~وإن كان لا يحفظ فالأولى أن يأذن لها أحيانا، وإن لم يأذن فلا شئ عليه، ولا
~~يسعها الخروج ما لم يقع لها نازلة. وفي الفتاوى في باب المهر: والمرأة قبل
~~أن تقبض مهرها لها الخروج في حوائجها وتزور الأقارب بغير إذن الزوج، فإن
~~أعطاها المهر ليس لها الخروج إلا بإذن الزوج ا ه‍. وهكذا في الخانية إلا
~~أنه زاد أنها تخرج بغير الاذن أيضا إذا كانت في منزل يخاف السقوط عليها.
~~وقيد الحج بالفرض مع وجود المحرم، وقيد خروج القابلة والغاسلة بإذن الزوج،
~~وفسر الغاسلة بمن تغسل الموتى، وينبغي أن للزوج أن يمنع القابلة والغاسلة
~~من الخروج لأن في الخروج إضرارا به وهي محبوسة لحقه وحقه مقدم على فرض
~~الكفاية بخلاف الحج الفرض لأن حقه لا يقدم على فرض العين وينبغي أن يحمل
~~كلامهم هنا على المرأة التي لم تكن مخدرة في مسألة خروجها للخصومة عند
~~القاضي لأنه حينئذ لا يقبل ms2315 منها التوكيل، وأما إذا كانت مخدرة فليس لها
~~الخروج بغير PageV04P331
# إذن الزوج لقبول التوكيل منها بغير رضا الخصم، إما الزوج أو غيره ولم أر
~~من نبه على هذا، وسيأتي في باب التعزير المواضع التي يجوز للزوج أن يضرب
~~امرأته فيها وقالوا هنا: له أن يمنع امرأته من الغزل ولا تتطوع للصلاة
~~والصوم بغير إذن الزوج، كذا في الظهيرية: وينبغي عدم تخصيص الغزل بل له أن
~~يمنعها من الأعمال كلها المقتضية للكسب لأنها مستغنية عنه لوجوب كفايتها
~~عليه، وكذا في العمل تبرعا لأجنبي بالأولى. وفي فتح القدير: وحيث أبحنا لها
~~الخروج فإنما يباح بشرط عدم الزينة وتغيير الهيئة إلى ما لا يكون داعية
~~لنظر الرجال والاستمالة قال الله تعالى * (ولا تبرجن تبرج الجاهلية الأولى)
~~* [الأحزاب: 33] وقول الفقيه وتمنع من الحمام خالفه قاضيخان قال في فصل
~~الحمام في فتاواه حيث قال دخول الحمام مشروع للرجال والنساء جميعا خلافا
~~لما قاله بعض الناس إلى آخره.
# قوله: (وفرض لزوجة الغائب وطفله وأبويه في مال له عند من يقربه وبالزوجية
~~ويؤخذ منها كفيل) بيان لنفقة الزوجة إذا كان زوجها غائبا ولم يعطها نفقتها
~~واستتبع نفقة الفروع والأصول عند غيبته، ولا يخلو إما أن يكون له مال حاضر
~~عند غيره أو لا، فصرح بالأول وأشار إلى الثاني. أما الأول فشرط لفرض القاضي
~~شيئين: أن يكون من عنده المال مقرا به، وأن يكون مقرا بالزوجية لأنه لما
~~أقر بهما فقد أقر بان حق الاخذ لها لأن لها أن تأخذ من مال الزوج حقها من
~~غير رضاه وإقرار صاحب اليد مقبول في حق نفسه لا سيما ها هنا، وكذا الولد
~~الصغير والأبوان لأن لهم أن يأخذوا نفقتهم من ماله بغير قضاء ولا رضا وكان
~~القضاء في حقهم إعانة وفتوى من القاضي، وحكم الولد الكبير الزمن أو الأنثى
~~مطلقا كالصغير لما سيأتي، وقيد بالطفل والأبوين للاحتراز عن غيرهم من
~~الأقرباء كالأخ والعم فإن نفقتهم إنما تجب بالقضاء لأنه مجتهد فيه والقضاء
~~على الغائب لا يجوز، وللاحتراز عن نفقة مملوكة. ms2316 وأطلقه فيمن عنده المال
~~فشمل مودعه ومضاربه قالوا وكذا مديونه، فلو قال المصنف عنده أو عليه لكان
~~أولى لأن عنده للأمانة فلو استعملت هنا للأمانة والدين لكان جمعا بين
~~الحقيقة والمجاز بلفظ واحدة وهو لا يجوز. وقوله بالزوجية اكتفاء وإلا فكان
~~ينبغي أن يقول بالزوجية والنسب لأنه لا تفرض النفقة لطفله وأبويه حتى
~~PageV04P332
# يكون مقرا بالنسب كما في التبيين. قالوا: وعلم القاضي بهما كإقراره بهما،
~~وإن علم القاضي أحدهما يحتاج إلى الاقرار بالآخر على الصحيح. وأطلق في
~~المال وهو في محل التقييد قالوا: هذا إذا كان المال من جنس حقها دراهم أو
~~دنانير أو تبرا أو طعاما ما طعاما أو كسوة من جنس حقها، أما إذا كان من
~~خلاف جنس حقها لا تفرض النفقة فيه لأنه يحتاج إلى البيع ولا يباع مال
~~الغائب بالاتفاق، أما عند أبي حنيفة فلانه لا يباع على الحاضر فكذا على
~~الغائب، وأما عندهما فلانه إن كان يقضي على الحاضر لأنه يعرف امتناعه لا
~~يقضي على الغائب، لأنه لا يعرف امتناعه. وقيد بإقراره بهما لأنه لو جحد كون
~~المال للغائب أو جحد النكاح أو جحدهما لم تقبل بينهما على شئ من ذلك، أما
~~على المال فلأنها بهذه البينة تثبت الملك للغائب وهي ليست بخصم في إثبات
~~الملك للغائب، وأما على الزوجية فلأنها بهذه البينة تثبت النكاح على الغائب
~~والمودع والمديون ليسا بخصم في إثبات النكاح على الغائب ولا يمين للمرأة
~~عليه لأنه لا يستحلف إلا من كان خصما، كذا في الخانية من كتاب الوديعة وهي
~~مما يستثنى من قولهم كل من أقر بشئ لزمه فإذا أنكره يحلف عليه، ولم يذكر
~~المصنف استحلاف المرأة قبل الفرض.
# وفي الذخيرة: فإن القاضي يسأل المرأة هل عجل لها النفقة، فإن قالت لا
~~يستحلفها فإذا حلفت أمرها القاضي بإعطاء النفقة من ذلك. وفي الخانية أنه
~~يحلفها أنه ما أعطاها نفقة ولا كانت ناشزة. وقيد بنفقة من ذكر للاحتراز عن
~~دين على الغائب فإن صاحب الدين لو أحضر غريما أو مودعا للغائب ms2317 لم يأمره
~~القاضي بقضاء الدين وإن كان مقرا بالمال وبدينه لأن القاضي إنما يأمر في حق
~~الغائب بما يكون نظرا له وحفظا لملكه، وفي الانفاق على زوجته من ماله حفظ
~~ملكه وفي وفاء دينه قضاء عليه بقول الغير وهو لا يجوز، كذا في الذخيرة.
~~وأطلق في فرض النفقة فشمل ما إذا قال المودع إن الزوج أمرني أن لا أدفع
~~إليها شيئا فإن القاضي لا يلتفت إليه ويأمره بالانفاق ولا ضمان عليه، كذا
~~في الذخيرة.
# والضمير في قول المصنف فرض يعود إلى ما ذكر أولا وهو الثلاثة أي فرض
~~النفقة والكسوة والسكنى كما في الذخيرة. وإنما يأخذ منها كفيلا لجواز أنه
~~قد عجل لها النفقة أو كانت ناشزة أو مطلقة قد انقضت عدتها فكان النظر له في
~~التكفيل بخلاف أخذ الكفيل PageV04P333
# عند قسمة التركة بين الورثة فإنه ليس بحسن لجهالة المكفول له كما سيأتي.
~~واختلف في أخذ الكفيل هل هو واجب على القاضي أو حسن؟ ذهب السرخسي إلى الأول
~~والخصاف إلى الثاني، وصحح الصدر الشهيد الأول لأنه نصب ناظرا للعاجز فيجب
~~عليه النظر إليه وهو في أخذ الكفيل. وفي كتاب الأقضية أن القاضي لو لم يأخذ
~~منها كفيلا دفع إليها النفقة، فهذا إشارة إلى أن أخذ الكفيل نوع احتياط لا
~~أن يكون لازما، كذا في الذخيرة.
# وذكر في المستصفي قوله ويؤخذ منها أي من المرأة، وفي بعض النسخ، ويؤخذ
~~منه أي من آخذ النفقة أو من كل واحد من الأصناف المذكورين ا ه‍. وهذا يدل
~~على أنه يؤخذ الكفيل من الوالدين أيضا وهو الظاهر لأنه أنظر للغائب. وقد
~~يقال إنه إنما يؤخذ منها لما تقدم، وأما من الوالدين فإنما هو لاحتمال
~~التعجيل، وقدمنا أن النفقة المعجلة للقريب إذا هلكت أو سرقت فإنه يقضي له
~~بأخرى بخلاف الزوجة فليس في أخذ الكفيل احتياط للغائب لأنه لو كان عجل ثم
~~ادعى الوالد هلاكها قبل منه. وقيد بكون المال عند شخص لأنه لو كان له مال
~~في بيته فطلبت من القاضي فرض النفقة، فإن ms2318 علم بالنكاح بينهما فرض لها في
~~ذلك المال لأنه إيفاء لحق المرأة وليس بقضاء على الزوج بالنفقة كما لو أقر
~~بدين ثم غاب وله مال حاضر من جنس الدين وطلب صاحب الدين من ذلك قضى له به،
~~أصله حديث هند كما عرف. وينبغي للقاضي أن يحلفها أنه لم يعطها النفقة ويأخذ
~~منها كفيلا كما قدمناه، كذا في الذخيرة. ولو لم يكن له مال أصلا فطلبت من
~~القاضي فرض النفقة فعندنا لا يسمع البينة لأنه قضاء على الغائب، وعند زفر
~~يسمع القاضي البينة ولا يقضي بالنكاح ويعطيها النفقة من مال الزوج، وإن لم
~~يكن له مال أمرها القاضي بالاستدانة، فإن حضر الزوج وأقر بالنكاح أمره
~~بقضاء الدين، وإن أنكر ذلك كلفها القاضي إعادة البينة، فإن لم تعدها أمرها
~~القاضي برد ما أخذت، وما يفعله القضاة في زماننا من قبول البينة من المرأة
~~وفرض النفقة على الغائب إنما ينفذ لا لأنه قول علمائنا الثلاثة في ظاهر
~~الرواية وإنما ينفذ لكونه مختلفا فيه، إما مع زفر أو مع أبي يوسف كما ذكره
~~الخصاف وهو أرفق بالناس. ثم على قول من يقول تفرض النفقة في هذه المسألة لا
~~تحتاج المرأة إقامة البينة على أنه لم يخلف نفقة، كذا في الذخيرة والخانية.
~~والحاصل أن القاضي إذا لم يعلم النكاح فليس له فرض النفقة على الغائب ولو
~~أقامت المرأة البينة على ظاهر الرواية لكن لو سمع البينة وفرضها
~~PageV04P334
# وأمرها بالاستدانة جاز ونفذ كما هو قول زفر وأبي يوسف وعلينه العمل وهي
~~من إحدى المسائل الست التي يفتي فيها بقول زفر لحاجة الناس.
# وفي فتح القدير: ونقل مثل قول زفر عن أبي يوسف فقوي عمل القضاة لحاجة
~~الناس إلى ذلك. وإذا كان للمرأة أولاد صغار وغاب الأب ولم يترك لهم نفقة
~~تجبر الام على الانفاق إن كان لها مال ثم ترجع بذلك على الأب، كذا في
~~الخانية. وبهذا علم أن الرجل إذا غاب وله زوجة وأولاد صغار ولم يترك شيئا
~~فإن القاضي يسمع البينة منها على النكاح ms2319 إن لم يكن عالما به على ما عليه
~~العمل ثم يفرض لها ولأولادها نفقة ثم يأمرها بالاستدانة، فإذا جاء رجعت
~~عليه بالمفروض لها ولأولادها. وأشار بقوله فرض إلى أن المودع والمديون لو
~~أنفقا بغير أمر القاضي فإن المودع ضامن ولا يبرأ المديون، ولا رجوع للمنفق
~~على من أنفق عليه كما في الذخيرة، وجعله في الخانية نظير المودع لو قضى
~~بالوديعة دين المودع بغير أمر القاضي فإنه يكون ضامنا اه‍. مع أنه في هذه
~~المسألة لا فرق بين أمر القاضي وعدمه فإنه ليس للقاضي أن يقضي دين الغائب
~~من وديعته كما قدمناه، ولم يذكر المصنف الحكم بعد حضور الزوج. قال في
~~الذخيرة: فإن حضر الزوج وقال كنت أوفيت النفقة أو أرسلت إليها النفقة
~~فالقاضي يقول له أقم البينة، فإن أقامها أمرها القاضي برد ما أخذت لأنه ظهر
~~عند القاضي أنها أخذت بغير حق وللزوج الخيار إن شاء آخذها بذلك وإن شاء آخذ
~~الكفيل، فإن لم يكن للزوج بينة وحلفت المرأة على ذلك فلا شئ على الكفيل،
~~وإن نكلت عن اليمين ونكل الكفيل لزمهما المال وللزوج الخيار فقد ذكر في هذه
~~المسألة نكولهما ونكول المرأة أمر لازم، وأما نكول الكفيل فليس بلازم بل
~~إذا نكلت المرأة فذلك يكفي لثبوت الخيار للزوج وإن لم ينكل الكفيل لأن
~~النكول إقرار والأصيل إذا أقر بالمال لزم الكفيل وإن جحد الكفيل ولا ضمان
~~على المودع لأن أمر القاضي بالدفع إليها قد صح فصار كأمره بنفسه اه‍.
~~ويخالفه ما في المبسوط وشرح الطحاوي من أنها لو أقرت أنها PageV04P335
# تعجلت نفقتها فالزوج يأخذه من المرأة ولا يأخذه من الكفيل اه‍. وسيأتي في
~~باب الكفالة الفرق بين الكفالة بدين قائم في الحال كقوله كفلت بمالك عليه
~~فلا يلزم الكفيل ما أقر به الأصيل وبين الكفالة بدين يجب كقوله ما ثبت لك
~~عليه أو ذاب فيلزم الكفيل كما في فتح القدير. ولا يخفى أن الكفيل إنما ضمن
~~الدين القائم للحال لأنها لما أخذت ثانيا ضمنها فكان وقت الضمان الدين قائم ms2320
~~في ذمتها للحال وهو ما أخذته ثانيا، فظهر بهذا أنه من القسم الأول، فالحق
~~ما في المبسوط كما في المجتبى ولم يذكر أنه يأخذ منها كفيلا بنفسها أو بما
~~أعطاها. وذكر في شس: فإذا حلفت فأعطاها النفقة أخذ منها كفيلا بذلك. بط:
# وهو الصحيح اه‍. فقد صرح بأن الكفالة إنما هو بما أخذته قبل الكفالة فهو
~~نظير قوله كفلت بمالك عليه. وفي الخانية: وبعد ما أمر القاضي المودع أو
~~المديون إذا قال المودع دفعت المال إليها لأجل النفقة قبل قوله ولا يقبل
~~قول المديون إلا ببينة اه‍. ولم يذكر قولها وينبغي أن يكون كالبينة لأنها
~~مقرة على نفسها. وفي الخانية: والوديعة أولى من الدين في البداءة بالانفاق
~~منها عليها. وفي الذخيرة: وينفق القاضي عليها من غلة الدار والعبد الذي هو
~~للغائب لأنه من جنس حقها. وأطلق المصنف في الغائب فشمل المفقود وغيره كما
~~في شرح الطحاوي ولم يقيد فيما عندي من الكتب الغيبة بشئ إلا في الفتاوى
~~الصيرفية فإنه قال: إيجاب النفقة في مال الغائب يشترط أن يكون مدة سفر اه‍.
~~وهو قيد حسن يجب حفظه فإنه فيما دونه ويسهل إحصاره ومراجعته. PageV04P336
# قوله: (ولمعتدة الطلاق) أي تجب النفقة والكسوة والسكنى لمعتدة الطلاق.
~~هذا هو ظاهر المختصر، وذكر الزيلعي النفقة والسكنى ولم يذكر الكسوة،
~~والمنقول في الذخيرة والخانية والعناية والمجتبى أن المعتدة تستحق الكسوة،
~~قالوا: وإنما لم يذكرها محمد في الكتاب لأن العدة لا تطول غالبا فتستغني
~~عنها حتى لو احتاجت إليها بفرض لها ذلك اه‍. فظهر بهذا أن كسوة المعتدة على
~~التفصيل إذا استغنت عنها لقصر المدة كما إذا كانت عدتها بالحيض وحاضت أو
~~بالأشهر فإنه لا كسوة لها، وإن احتاجت إليها لطول المدة كما إذا كانت ممتدة
~~الطهر ولم تحض فإن القاضي يفرض لها، وهذا هو الذي حرره الطرسوسي في أنفع
~~الوسائل وهو تحرير حسن مفهوم من كلامهم. أطلق الطلاق فشمل البائن والرجعي
~~لأنها جراء الاحتباس وهي محبوسة فيهما في حق حكم مقصود وهو الولد إذ العدة
~~واجبة لصيانة ms2321 الولد فتجب النفقة. وفي المجتبى: ونفقة العدة كنفقة النكاح
~~وتسقط بمضي المدة إلا بفرض أو صلح، وإن استدانت عليه وهو غائب فإن كان
~~بقضاء ترجع عليه، وبغير قضاء اختلاف إلا بفرض أو صلح، وإن استدانت عليه وهو
~~غائب فإن كان بقضاء ترجع عليه، وبغير قضاء اختلاف الروايات والمشايخ اه‍.
~~وفي الذخيرة:
# والنفقة واجبة للمعتدة طالت المدة أو قصرت ويكون القول قولها في عدم
~~انقضائها مع يمينها، فإن أقام الزوج بينة على إقرارها بانقضائها برئ منها،
~~وإن ادعت حبلا أنفق عليها ما بينها وبين سنتين منذ يوم طلقها، فإن قالت كنت
~~أظن أني حامل ولم أحض وأنا ممتدة الطهر إلى هذه الغاية وأظن أن هذا الذي بي
~~ريح وأنا أريد النفقة حتى تنقضي عدتي، وقال الزوج قد ادعيت الحبل وأكثره
~~سنتان فالقاضي لا يلتفت إلى قوله وتلزمه النفقة ما لم تنقض العدة، إما
~~بثلاث حيض أو بدخولها في حد الإياس ومضي ثلاث أشهر بعده، فإن حاضت في هذه
~~الأشهر الثلاثة استقبلت العدة بالحيض والنفقة واجبة لها في جميع ذلك ما لم
~~يحكم بانقضاء العدة، وهكذا في الخلاصة. وقد وقعت حادثة في زماننا هي أنها
~~ادعت الحبل ولم يصدقها فقرر لها نفقة على أنها إن لم تكن حاملا ردت ما
~~أخذته ولا يخفى أنه شرط باطل. وفي الخلاصة: المعتدة إذا لم تأخذ النفقة حتى
~~انقضت عدتها سقطت نفقتها. هذا إذا لم تكن مفروضة، أما إذا كانت مفروضة ذكر
~~الصدر PageV04P337
# الشهيد في الفتاوى الصغرى عن شمس الأئمة الحلواني أنه قال في المختار
~~عندي أنها لا تسقط اه‍. وذكر الخلاف في الخانية أيضا. وفي الذخيرة: إن كان
~~القاضي أمرها بالاستدانة واستدانت فلها الرجوع على الزوج لأنه كاستدانته
~~بنفسه، وإن لم يأمرها القاضي بالاستدانة ففيه خلاف. وأشار السرخسي إلى أنها
~~تسقط حيث علل فقال: سبب استحقاق هذه النفقة العدة والمستحق بهذا السبب في
~~حكم العلة فلا بد من قيام السبب لاستحقاق المطالبة ألا ترى الذمي إذا أسلم
~~وعليه خراج رأسه لم يطالب بشئ منه فكذا ms2322 هنا وهو الصحيح اه‍. فعلى هذا لا بد
~~من إصلاح المتون فإنهم صرحوا أنها تجب بالقضاء أو الرضا وتصير دينا وهنا لا
~~تصير دينا بالقضاء إلا إذا لم تنقض العدة وهو يرجح أن المقضي بها تسقط
~~بالطلاق لأنه يشترط للمطالبة بها قيام السبب.
# وفي الذخيرة: على الزوج مؤنة سكنى المعتدة، فإن لم يكن له منزل مملوك
~~يكتري منزلا لها ويكون الكراء عليه، فإن كان معسرا تؤمر المرأة أن تستدين
~~الكراء ثم ترجع على الزوج إذا أيسر كما هو الحكم في النفقة حال قيام
~~النكاح، وإن كان الطلاق بائنا، فإن كان المنزل ملكا للزوج ينبغي أن يخرج
~~الزوج من المنزل ويعتزل عنها ويتركها في ذلك المنزل إلى انقضاء عدتها،
~~وكذلك إن كان المنزل بالكراء وإن استكرى لها منزلا آخر يجوز لكن الأفضل أن
~~يتركها في المنزل الذي كانا يسكنان فيه قبل الطلاق، وإن كان الطلاق رجعيا
~~فقد ذكر الخصاف أنه يسكنها في المنزل الذي كانا يسكنان فيه قبل الطلاق لكن
~~الزوج يخرج أو يعتزل عنها في ناحية منه اه‍. وفيها أيضا: المعتدة إذا خرجت
~~من بيت العدة تسقط نفقتها ما دامت على النشوز، فإن عادت إلى بيت الزوج كان
~~لها النفقة والسكنى، ثم الخروج عن بيت العدة على سبيل الدوام ليس بشرط
~~لسقوط نفقتها فإنها إذا خرجت زمانا وسكنت زمانا لا تستحق النفقة، وفي فتاوى
~~النسفي: المعتدة عن طلاق بائن إذا تزوجت في العدة ووجد الدخول وفرق بينهما
~~ووجبت العدة منهما لا نفقة على الزوج الثاني لفساد نكاحه وهي على الأول إذا
~~لم تخرج من بيت العدة، فإن خرجت فلا ولا توصف بالنشوز بمنعها نفسها منه هنا
~~لأن الطلاق بائن والحل زائل اه‍. وفي الذخيرة أيضا: وإذا صالح الرجل امرأته
~~عن نفقتها ما دامت في العدة على دراهم مسماة لا يزيدها عليها حتى تنقضي
~~العدة ينظر، إن كان عدتها بالحيض لا يجوز الصلح للجهالة، وإن كانت بالأشهر
~~جاز لعدمها، وإذا خلعها أو أبانها ثم صالحها عن السكنى على دراهم لا يجوز ms2323
~~لأنه يؤدي إلى إبطال حق الله تعالى في السكنى، وفي المحيط: خالعها على أن
~~لا نفقة لها ولا سكنى فلها السكنى دون النفقة لأن النفقة حقها فيصح الابراء
~~عنها دون السكنى. وفي الولوالجية: PageV04P338
# المختلعة بنفقة عدتها هل تخرج في حوائجها بالنهار تكلموا فيه والمختار
~~أنها لا تخرج لأنها هي التي أبطلت حقها في النفقة فلم يصح الابطال فيما
~~يؤدي إلى إبطال حق الشرع اه‍.
# قوله: (لا الموت والمعصية) أي لا تجب النفقة لمعتدة الموت ولا لمعتدة
~~وقعت الفرقة بينها وبين زوجها بمعصية من جهتها كالردة وتقبيل ابن الزوج،
~~أما المتوفى عنها زوجها فلان احتباسها ليس لحق الزوج بل لحق الشرع فإن
~~التربص عبادة منها ألا ترى أن معنى التعريف عن براءة الرحم ليس بمراعي فيه
~~حتى لا يشترط فيه الحيض فلا تجب نفقتها عليه، لأن النفقة تجب شيئا فشيئا
~~ولا ملك له بعد الموت فلا يمكن إيجابها في ملك الورثة، أطلقه فشمل ما إذا
~~كانت حاملا لكنه قال في الظهيرية: وإذا أنفق الوصي على الحامل للحمل فضمنوه
~~يرجع على المرأة بما أنفق إلا أن يكون ذلك بإذن القاضي لأن عليا وشريحا
~~كانا يريان ذلك للحمل من جميع المال اه‍. وشمل السكنى والنفقة فلا سكنى لها
~~أيضا، كذا في المبسوط.
# وأما الفرقة بمعصية من جهتها فلأنها صارت حابسة نفسها بغير حق فصارت كما
~~إذا كانت ناشزة بخلاف المهر بعد الدخول لأنه وجد التسليم في حق المهر
~~بالوطئ. قيد بالمعصية أي بمعصيتها لأن الفرقة من قبلها بغير معصية كخيار
~~العتق وخيار البلوغ والتفريق لعدم الكفاءة لا تسقط نفقتها لأنها حبست نفسها
~~بحق كما إذا حبست نفسها لاستيفاء المهر، فالحاصل أن الفرقة إما من قبله أو
~~من قبلها، فإن كانت من قبله فلها النفقة مطلقا، سواء كانت بمعصية أو بغير
~~معصية، طلاقا كانت أو فسخا كطلاقه ولعانه وعنته أو تقبيله بنت زوجته أو
~~إيلائه مع عدم فيئه حتى مضت أربعة أشهر أو إبائه عن الاسلام إذا أسلمت هي
~~أو ارتد هو فعرض عليه ms2324 الاسلام فلم يسلم. وإن كانت من قبلها، فإن كان بمعصية
~~فلا نفقة لها، وأما السكنى فقالوا بوجوبها كما في الخانية وشرح الطحاوي.
~~وفي فتح القدير لها السكنى في جميع الصور لأن القرار في منزل الزوج حق
~~عليها ولا تسقط بمعصيتها، أما النفقة فحق لها فتجازى بسقوطها لمعصيتها.
~~وبما قررناه علم أن المصنف لو قال ولمعتدة الطلاق أو الفسخ إلا إذا وقعت
~~الفرقة في معصيتها فلا نفقة لها إلا السكنى لكان أولى فإن كلامه خال عن
~~معتدة الفسخ والمعصية شاملة لمعصيتها ولمعصيته. وفي الذخيرة: وفرق بين
~~النفقة وبين المهر فإن الفرقة إذا جاءت من قبل المرأة قبل الدخول يسقط
~~المهر، سواء كانت عاصية أو محقة، لأن المهر عوض من كل وجه ولهذا لا يسقط
~~بموت أحدهما فإذا فات العوض بمعنى من جهة من PageV04P339
# له العوض سقط، فأما النفقة فعوض من وجه صلة من وجه فإذا كان بينهما اعتبر
~~عوضا متى جاءت بسبب هو معصية وصلة متى جاءت بحق.
# قوله: (وردتها بعد البت تسقط نفقتها لا تمكين ابنه) يعني لو طلقها بائنا
~~ثم ارتدت سقطت نفقتها، ولو مكنت ابن زوجها بعد البينونة لا تسقط مع أن
~~الفرقة فيهما بالطلاق لا من جهتها بمعصية لأن المرتدة تحبس حتى تتوب ولا
~~نفقة للمحبوسة والممكنة لا تحبس فلهذا تقع الفرقة وفي الحقيقة لا فرق بين
~~المسئلتين لأن المرتدة بعد البينونة لو لم تحبس تجب لها النفقة كما في غاية
~~البيان والمحيط كالممكنة، والممكنة إذا لم تلزم بيت العدة لا نفقة لها،
~~فليس للردة أو التمكين دخل في الاسقاط وعدمه، بل إن وجد الاحتباس في بيت
~~العدة وجبت وإلا فلا. ولو حبست المعتدة للردة ثم تابت ورجعت تجب النفقة
~~لعود الاحتباس كالناشزة إذا عادت لزوال المانع بخلاف المبانة بالردة إذا
~~أسلمت لا تعود نفقتها السقوط نفقتها أصلا بمعصيتها والساقط لا يعود. ولو
~~لحقت بدار الحرب ثم عادت وتابت فلا نفقة لها لسقوط العدة بالالتحاق حكما
~~لتباين الدارين لأنه بمنزلة الموت فانعدم السبب الموجب، قيد بالطلاق البائن ms2325
~~لأن المعتدة عن رجعي إذا طاوعت ابن زوجها أو قبلها بشهوة فلا نفقة لها لأن
~~الفرقة لم تقع بالطلاق وإنما وقعت بسبب وجد منها وهو معصيتها. وأطلقه فشمل
~~البائن بالواحدة أو بالثلاث، وما في الهداية من تقييده بالثلاث اتفاقي، وفي
~~المحيط: الأصل أن كل امرأة لا نفقة لها يوم الطلاق فليس لها النفقة أبدا
~~إلا الناشزة كالمعتدة عن النكاح الفاسد والأمة المزوجة إذا لم يبوئها
~~المولى بيتا اه‍. ثم قال بعده: ولو طلقها وهي مبوأة فلها النفقة، فإن
~~أخرجها المولى بطلت، فإن أعادها عادت النفقة فلو بوأها بعد الطلاق الرجعي
~~وجبت النفقة لأنها منكوحة بخلاف المبانة.
# قوله: (ولطفله الفقير) أي تجب النفقة والسكنى والكسوة لولده الصغير
~~الفقير لقوله تعالى * (وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف) * [البقرة:
~~332] فهي عبارة في إيجاب نفقة المنكوحات إشارة إلى أن نفقة الأولاد على
~~الأب، وأن النسب له. وأنه لا يعاقب بسببه فلا يقتل قصاصا بقتله ولا يحد
~~بوطئ جاريته. وإن علم بحرمتها، وأن الأب ينفرد بتحمل نفقة الولد ولا يشاركه
~~فيها أحد، وأن الولد إذا كان غنيا والأب محتاجا لم يشارك الولد أحد في نفقة
~~الوالد، ذكره المصنف في شرح المنار. قيد بالطفل وهو الصبي حين يسقط من
~~البطن PageV04P340
# إلى أن يحتلم ويقال جارية طفل وطفلة، كذا في المغرب. وبه علم أن الطفل
~~يقع على الذكر والأنثى ولذا عبر به لأن البالغ لا تجب نفقته على أبيه إلا
~~بشروط نذكرها. وقيد بالفقير لأن الصغير إذا كان له مال فنفقته في ماله. ولا
~~بد من التقييد بالحرية لما أسلفناه أن الولد المملوك نفقته على مالكه لا
~~على أبيه، حرا كان الأب أو عبدا. والحاصل أن الأب لا يخلو إما أن يكون غنيا
~~أو فقيرا والصغير كذلك، فإن كان الأب والصغير غنيين فإن الأب ينفق عليه من
~~مال نفسه إن كان حاضرا، وإن كان مال الصغير غائبا وجبت على الأب، فإذا أراد
~~الرجوع أنفق عليه بإذن القاضي، فلو أنفق بلا أمره ليس له الرجوع في الحكم
~~إلا ms2326 أن يكون أشهد أنه أنفق ليرجع، ولو لم يشهد لكنه أنفق بنية الرجوع لم
~~يكن له رجوع في الحكم وفيما بينه وبين الله تعالى يحل له الرجوع. وإن كان
~~للصغير عقارا وأردية أو ثياب واحتيج إلى النفقة كان للأب أن يبيع ذلك كله
~~وينفق عليه لأنه غني بهذه الأشياء. وإن كانا فقيرين فعند الخصاف أن الأب
~~بتكفف الناس وينفق على أولاده الصغار، وقيل نفقتهم في بيت المال. هذا إذا
~~كان عاجزا عن الكسب، وإن كان قادرا على الكسب اكتسب وأنفق، فإن امتنع عن
~~الكسب حبس بخلاف سائر الديون. ولا يحبس والد إن علا في دين ولده وإن سفل
~~إلا في النفقة لأن في الامتناع عن الانفاق إتلاف النفس، وإذا لم يف كسبه
~~بحاجته أو لم يكتسب لعدم تيسره أنفق عليهم القريب ورجع على الأب إذا أيسر
~~وإن كان الأب غنيا والولد الصغير فقيرا فالنفقة على الأب إلى أن يبلغ الذكر
~~حد الكسب وإن لم يبلغ الحلم، فإذا كان هذا كان للأب أن يؤاجره وينفق عليه
~~من أجرته، وليس له في الأنثى ذلك، فلو كان الأب مبذرا يدفع كسب الابن إلى
~~أمين كما في سائر أملاكه، وإن كان الأب فقيرا والصغير غنيا لا تجب نفقته
~~على أبيه بل نفقة أبيه عليه، كذا في الذخيرة. وذكر الولوالجي أن في كل موضع
~~أوجبنا نفقة الولد فإنه يدخل PageV04P341
# فيه أولاده وأولاد البنات والبنين. وفي الذخيرة أن الام إذا خاصمت في
~~نفقة الأولاد فإن القاضي يفرض على الأب نفقة الصغار الفقراء ويدفع النفقة
~~إليها لأنها أرفق بالأولاد. فإن قال الأب إنها لا تنفق وتضيق عليهم لا يقبل
~~قوله لأنها أمينة ودعوى الخيانة على الأمين لا تسمع من غير حجة: فإن قال
~~للقاضي سل جيرانها فالقاضي يسأل جيرانها احتياطا وإنما يسأل من كان
~~يداخلها، فإن أخبر جيرانها بمال قال الأب زجرها القاضي ومنعها عن ذلك نظرا
~~لهم. ومن مشايخنا من قال: إذا وقعت المنازعة بين الزوجين كذلك وظهر قدر
~~النفقة فالقاضي بالخيار إن شاء دفعها إلى ms2327 ثقة يدفعها إليها صباحا ومساء ولا
~~يدفع إليها جملة وإن شاء أمر غيرها أن ينفق على الأولاد. وإذا صالحت المرأة
~~زوجها على نفقة الأولاد الصغار موسرا كان الزوج أو معسرا جاز. واختلف
~~المشايخ في طريق جواز هذا الصلح فقال بعضهم: لأن الأب هو العاقد من
~~الجانبين كبيعه مال ولده الصغير في نفسه وشرائه كذلك. وقال بعضهم:
# لأن العاقد الأب من جانب نفسه والام من جانب الصغار لأن نفقتهم من أسباب
~~التربية والحضانة وهي للام. ثم ينظر إن كان ما وقع عليه الصلح أكثر من
~~نفقتهم بزيادة يسيرة فهو عفو وهي ما تدخل تحت تقدير المقدرين، وإن كان لا
~~تدخل طرحت عنه، وإن كان المصالح عليه أقل بأن كان لا يكفيهم يزاد إلى مقدار
~~كفايتهم.
# قوله: (ولا تجبر أمه لترضع) لأنه كالنفقة وهي على الأب وعسى لا تقدر فلا
~~تجبر عليه قضاء وتؤمر به ديانة لأنه من باب الاستخدام وهو واجب عليها ديانة
~~كما قدمناه. أطلقه فشمل ما إذا كان الأب لا يجد من يرضعه أو كان الولد لا
~~يأخذ ثدي غيرها. ونقل الزيلعي والاتقاني أنه ظاهر الرواية لأنه يتغذى
~~بالدهن وغيره من المائعات فلا يؤدي إلى ضياعه، ونقل عدم الاجبار في هذه
~~الحالة في المجتبى عن البعض ثم قال: والأصح أنها تجبر عند الكل اه‍.
# وجزم به في الهداية، وفي الخانية وعليه الفتوى، وذكر في فتح القدير أنه
~~الأصوب لأن قصر الرضيع الذي لم يأنس الطعام على الدهن والشراب سبب تمريضه
~~وموته اه‍. وفي الخانية:
# وإن لم يكن للأب ولا للولد الصغير مال تجبر الام على الارضاع عند الكل
~~اه‍. فجعل PageV04P342
# الخلاف عند قدرة الأب بالمال. وفي غاية البيان معزيا إلى التتمة عن إجارة
~~العيون عن محمد فيمن استأجر ظئر الصبي شهرا فلما انقضى الشهر أبت أن ترضعه
~~والصبي لا يقبل ثدي غيرها قال: أجبرها أن ترضع قوله: (ويستأجر من يرضعه
~~عندها) أي ويستأجر الأب من يرضع الطفل عند الام لأن الحضانة لها والنفقة
~~عليه. أطلقه هنا وقيده في الهداية ms2328 بإرادة الام للحضانة وهو مبني على ما
~~صححه من أن الام لا تجبر عليها لأنها حقها، وعلى ما اختاره الفقهاء الثلاثة
~~من الجبر فليس معلقا بإرادتها لأنها حق الصبي عليها. وفي الذخيرة: لا يجب
~~على الظئر أن تمكث في بيت الام إذا لم يشترط عليها ذلك وقت العقد وكان
~~الولد يستغني عن الظئر في تلك الحالة، بل لها أن ترضع وتعود إلى منزلها كما
~~لها أن تحمل الصبي إلى منزلها أو تقول أخرجوه فترضعه عند فناء الدار ثم
~~تدخل الولد على الوالدة إلا أن يشرط عند العقد أن الظئر تكون عند الام
~~فحينئذ يلزمها الوفاء بذلك الشرط اه‍. وفي الخزانة عن التفاريق: لا تجب في
~~الحضانة أجرة المسكن الذي يحضن فيه الصبي. وقال آخرون: تجب إن كان للصبي
~~مال وإلا فعلى من يجب عليه نفقته اه‍.
# قوله: (لا أمة لو منكوحة أو معتدة) أي لا يستأجر أمه لو منكوحته أو
~~معتدته لأن الارضاع مستحق عليها ديانة قال الله تعالى: * (والوالدات يرضعن
~~أولادهن حولين كاملين) * [البقرة: 233] إلا أنها عذرت لاحتمال عجزها، فإذا
~~أقدمت عليه بالاجر ظهرت قدرتها فكان الفعل واجبا عليه فلا يجوز أخذ الأجر
~~عليه أطلق نفي المعتدة فشمل المعتدة عن رجعي أو بائن وهو في الرجعي رواية
~~واحدة، وفي البائن في رواية، وفي رواية أخرى جاز استئجارها لأن النكاح قد
~~زال. وجه الأول أنه باق في حق بعض الأحكام، كذا في الهداية PageV04P343
# من غير ترجيح صريح، وإن كان تأخير وجه المنع يدل على أنه المختار عنده
~~كما هو عادته وصحح في الجوهرة الجواز فكان الأولى للمصنف أن يقيد المعتدة
~~بالرجعي وذكر في فتح القدير عن بعضهم أن ظاهر الرواية الجواز. وقيد بالام
~~لأنه لو استأجر منكوحته لترضع ولده من غيرها جاز لأنه لم يجب عليها إرضاعه
~~بخلاف الام لأنه وجب عليها إرضاعه ديانة كما قدمناه عن الهداية، وظاهره أنه
~~لا يجوز لها أخذ الأجر من مال الصغير لو كان له مال لكن في الذخيرة: هذا
~~إذا لم يكن للصغير ms2329 مال، أما إذا كان له مال هل يجوز أن يفرض أجرة الرضاع في
~~ماله؟ ذكر الصدر الشهيد أنه روي عن محمد أنه يفرض في مال الصبي. وهكذا ذكر
~~في إجارات القدوري وليس فيه اختلاف الروايتين ولكن ما روي عن محمد أنه يفرض
~~في مال الصبي تأويله إذا لم يكن للأب مال، وما ذكر أن الزوج إذا استأجرها
~~لا يجوز تأويله إذا فرض أجرة الرضاع من مال نفسه فلا تستحق ذلك كيلا يؤدي
~~إلى اجتماع أجر الرضاع مع نفقة النكاح في مال واحد، وهذا المعنى لا يتحقق
~~إذا فرض لها في مال الصغير فقلنا إنها تستحق ذلك اه‍. فالحاصل أن على تعليل
~~صاحب الهداية لا تأخذ شيئا في مقابلة الارضاع لا من الزوج ولا من مال
~~الصغير لوجوبه عليها، وعلى ما علل به في الذخيرة من أن المنع إنما هو
~~لاجتماع واجبين في مال، وفي المجتبى: لو استأجر زوجته من مال الصبي لارضاعه
~~جاز وفي ماله لا يجوز حتى لا يجتمع عليه نفقة النكاح والارضاع اه‍.
~~PageV04P344
# قوله: (وهي أحق بعدها بعدها ما لم تطلب زيادة) أي الام أحق بإرضاع ولدها
~~من الأجنبية بعد انقضاء العدة ما لم تطلب أجرة زائدة على أجرة الأجنبية
~~للارضاع فحينئذ لا تكون أحق. وإنما جاز لها أخذ الأجرة بعد انقضاء عدتها
~~لأن النكاح قد زال بالكلية وصارت كالأجنبية. فإن قلت: إن وجوب الارضاع
~~عليها هو المانع من أخذ الأجرة وهو بعينه موجود بعد انقضائها فليست
~~كالأجنبية. قلت: إن الوجوب عليها مقيد بإيجاب رزقها على الأب بقوله تعالى *
~~(وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن) * [البقرة: 332] ففي حال الزوجية والعدة
~~هو قائم برزقها وفيما بعد العدة لا يقوم بشئ فتقوم الأجرة مقامة كما في فتح
~~القدير. وإنما كانت أحق لأنها أشفق فكان نظرا للصبي في الدفع إليها، وإن
~~التمست زيادة لم يجبر الزوج عليها دفعا للضرر عنه وإليه الإشارة بقوله
~~تعالى * (لا تضار والدة وبولدها ولا مولود له بولده) * [البقرة: 332] أي
~~بإلزامه لها أكثر من أجرة الأجنبية. وفي الذخيرة: ms2330 لو صالحت المرأة زوجها عن
~~أجر الرضاع على شئ إن كان الصلح حال قيام النكاح وفي العدة عن طلاق رجعي لا
~~يجوز، وإن كان عن طلاق بائن واحدة أو ثلاثا جاز على إحدى الروايتين لأن
~~الصلح على أن يعطيها شيئا لترضع ولدها استئجار لها، وإذا جاز الصلح فهو كما
~~لو استأجرها على عمل آخر من الأعمال على دراهم وصالحها عن تلك الداهم على
~~شئ بعينه جاز، وإن صالح عنها عل شئ بغير عينه لا يجوز إلا أن يدفع ذلك في
~~المجلس حتى لا يكون بيع دين بدين، وفي كل موضع جاز الاستئجار ووجبت النفقة
~~لا تسقط بموت الزوج لأنها أجرة وليست بنفقة اه‍. وكذا ذكر في الولوالجية لا
~~تسقط هذه الأجرة بموته بل يكون أسوة الغرماء اه‍. فالحاصل أنه أجرة فلذا لا
~~تتوقف على القضاء، وظاهر المتون أن الام لو طلبت الأجرة أي أجرة المثل
~~والأجنبية PageV04P345
# متبرعة بالارضاع فالأم أولى لأنهم جعلوا الام أحق في سائر الأحوال إلا في
~~حالة طلب الزيادة على أجرة الأجنبية. والمصرح به بخلافه كما في التبيين
~~وغيره أن الأجنبية أولى لكن هي أولى في الارضاع، أما في الحضانة ففي
~~الولوالجية وغيرها: رجل طلق امرأته وبينهما صبي وللصبي عمة أرادت أن تربيه
~~وتمسكه من غير أجر من غير أن تمنع الام عنه والام تأبى ذلك وتطالب الأب
~~بالاجر ونفقة الولد، فالأم أحق بالولد، وإنما يبطل حق الام إذا تحكمت الام
~~في أجر الارضاع بأكثر من أجر مثلها. والصحيح أنه يقال للوالدة إما أن تمسكي
~~الولد بغير أجر وإما أن تدفعيه إلى العمة اه‍. ولم أر من صرح بأن الأجنبية
~~كالعمة في أن الصغير يدفع إليها إذا كانت متبرعة والام تريد الاجر على
~~الحضانة ولا تقاس على العمة لأنها حاضنة في الجملة، وقد كثر السؤال عن هذه
~~المسألة في زماننا وهو أن الأب يأتي بأجنبية متبرعة بالحضانة فهل يقال للام
~~كما يقال، لو تبرعت العمة، وظاهر المتون أن الام تأخذه بأجر المثل ولا تكون
~~الأجنبية أولى بخلاف ms2331 العمة على الصحيح إلا أن يوجد نقل صريح في أن الأجنبية
~~كالعمة. والظاهر أن العمة ليست قيدا بل كل حاضنة كذلك بل الخالة كذلك
~~بالأولى لأنها من قرابة الام.
# ثم اعلم أن ظاهر الولوالجية أن أجرة الرضاع غير نفقة الولد للعطف وهو
~~للمغايرة فإذا استأجر الام للارضاع لا يكفي عن نفقة الولد لأن الولد لا
~~يكفيه اللبن بل يحتاج معه إلى PageV04P346
# شئ آخر كما هو المشاهد خصوصا الكسوة فيقرر القاضي له نفقة غير أجرة
~~الارضاع وغير أجرة الحضانة. فعلى هذا تجب على الأب ثلاثة أجرة الرضاع وأجرة
~~الحضانة ونفقة الولد. أما أجرة الرضاع فقد صرحوا بها هنا، وأما أجرة
~~الحضانة فصرح بها قارئ الهداية في فتاواه، وأما نفقة الولد فقد صرحوا بها
~~في الإجارات في إجارة الظئر. قال الزيلعي فيها: والطعام والثياب على
~~الوالد، وما ذكره محمد في الدهن والريحان على الظئر فهو على عادة أهل
~~الكوفة اه‍. فالحاصل أن الام ليس عليها إلا الارضاع وإصلاح طعامه وغسل
~~ثيابه. لكن في الخانية وبعد الفطام يفرض القاضي نفقة الصغير على طاقة الأب
~~ويدفع إلى الام حتى تنفق على الأولاد اه‍. إلا أن يقال إن مراده النفقة
~~الكاملة بخلافها في زمن الرضاع فإنها قليلة. وفي المجتبى: وإذا كان للصبي
~~مال فمؤنة الرضاع ونفقته بعد الفطام في مال الصغير ومدة الرضاع ثلاثة
~~أوقات: أدنى وهو حول ونصف، وأوسط وهو حولان ونصف حتى لو نقص عن الحولين لا
~~يكون شططا ولو زاد لا يكون تعديا فلو استغنى الولد دون الحولين ففطمته في
~~PageV04P347
# حول ونصف حل بالاجماع ولا تأثم، ولو لم يستغن بحولين حل لها أن ترضعه
~~بعدهما عند عامة المشايخ إلا عند خلف بن أيوب. وأما الكلام في استحقاق
~~الأجرة فمنهم من قال إنه على الخلاف حتى إن المبانة تستحق إلى الحولين ونصف
~~عنده، وعندهما إلى حولين فقط، وأكثر المشايخ على أن مدة الرضاع في حق
~~الأجرة حولان عند الكل حتى لا تستحق بعد الحولين إجماعا وتستحق في الحولين
~~إجماعا. وظاهر كلامهم أن وجوب ms2332 أجرة الرضاع لا تتوقف على عقد إجارة مع الام
~~بل تستحقه بالارضاع مطلقا في المدة المذكورة، وقد قدمنا أنه ليس بفقه. وفي
~~الظهيرية: وإذا أقرت المعتدة أنها قبضت نفقة أولادها الصغار لخمسة أشهر ثم
~~قالت إنها قبضت عشرين درهما ونفقة خمسة أشهر مائة درهم لم تصدق على ذلك وإن
~~قالت ضاعت النفقة فإنها ترجع على أبيهم بنفقتهم دون حصتها اه‍.
# قوله: (ولأبويه وأجداده وجداته لو فقراء) أي تجب النفقة لهؤلاء، أما
~~الأبوان فلقوله تعالى * (وصاحبهما في الدنيا معروفا) * [لقمان: 51] أنزلت
~~في الأبوين الكافرين، وليس من المعروف أن الابن يعيش في نعم الله تعالى
~~ويتركهما يموتان جوعا. وأما الأجداد والجدات فلأنهما من الآباء والأمهات
~~ولهذا يقوم الجد مقام الأب عند عدمه ولأنهم تسببوا لاحيائه فاستوجبوا عليه
~~الاحياء بمنزلة الأبوين. وشرط الفقر لأنه لو كان ذا مال فإيجاب النفقة في
~~ماله أولى من إيجابها في مال غيره بخلاف نفقة الزوجة حيث تجب مع الغنى
~~لأنها تجب لأجل الحبس الدائم كرزق القاضي، ولو ادعى الولد غنى الأب وأنكره
~~الأب فالقول للأب والبينة PageV04P348
# للابن. وفي المبتغى بالمعجمة: إذا كان الأب محتاجا وأبي الابن أن ينفق
~~عليه وليس ثمة قاض يرفع الامر إليه له أن يسرق من مال ابنه وبوجود قاض ثمة
~~يأثم بسرقة ماله، وبإعطاء الابن مالا يكفيه يجوز له أن يأخذ إلى أن تقع
~~الكفاية، وبسرقته ما فوق الكفاية يأثم، وكذا إذا لم يكن محتاجا ولم تكن
~~نفقته عليه لا يجوز له أن يسرق مال ابنه اه‍. وأطلق في الابن ولم يقيده.
~~بالغنا مع أنه مقيد به لما في شرح الطحاوي: ولا يجبر الابن على نفقة أبويه
~~المعسرين إذا كان معسرا إلا إذا كان بهما زمانة أو بهما فقر فقط فإنهما
~~يدخلان مع الابن ويأكلان معه ولا يفرض لهما نفقة على حدة اه‍. وفي الخانية:
~~ولا يجب على الابن الفقير نفقة والده الفقير حكما إذا كان الوالد يقدر على
~~العمل، وإن كان الوالد لا يقدر على عمل أو كان زمنا وللابن عيال كان ms2333 على
~~الابن أن يضم الأب إلى عياله وينفق على الكل والموسر في هذا الباب من يملك
~~مالا فاضلا عن نفقة عياله ويبلغ الفاضل مقدارا تجب فيه الزكاة اه‍. وفي
~~الخلاصة:
# المختار في الفقير الكسوب أن يدخل الأبوين في النفقة. وقيد بفقرهم فقط
~~لأنه لو كان فقيرا وله قدرة على الكسب فإن الابن يجبر على نفقته وهو قول
~~السرخسي. وقال الحلواني: لا يجبر PageV04P349
# إذا كان الأب كسوبا لأنه غني باعتبار الكسب فلا ضرورة في إيجاب النفقة
~~على الغير، وإذا كان الابن قادرا على الكسب لا تجب نفقته على الأب فلو كان
~~كل منهما كسوبا يجب أن يكتسب الابن وينفق على الأب، فالمعتبر في إيجاب نفقة
~~الوالدين مجرد الفقر. قيل: هو ظاهر الرواية لأن معنى الأذى في إيكاله إلى
~~الكد والتعب أكثر منه في التأفيف المحرم بقوله تعالى * (فلا تقل لهما أف
~~ولا تنهرهما) * [الاسراء: 32] كذا في فتح القدير. والقائل بأنه ظاهر
~~الرواية صاحب الذخيرة، والضمير في قوله ولأبويه يعود إلى الانسان المفهوم
~~فأفاد بإطلاقه أنه لا فرق بين الذكر والأنثى. وفي الهداية: وهي على الذكور
~~والإناث بالسوية في ظاهر الرواية وهو الصحيح لأن المعنى يشملهما اه‍. وفي
~~الخلاصة وبه يفتى. وفي فتح القدير:
# وهو الحق لتعلق الوجوب بالولادة وهو يشملهما بالسوية بخلاف غير الولاد
~~لأن الوجوب علق فيه بالإرث اه‍. وفي الخانية: فإن كان للفقير ابنان أحدهما
~~فائق في الغنى والآخر يملك نصابا كانت النفقة عليهما على السواء، وكذا لو
~~كان أحدهما مسلما والآخر ذميا فهي عليهما على السواء اه‍.
# وذكر في الذخيرة فيه اختلافا وعزاما في الخانية إلى مبسوط محمد، ونقل عن
~~الحلواني أنه قال قال مشايخنا: هذا إذا تفاوتا في اليسار تفاوتا يسيرا، أما
~~إذا تفاوتا فيه تفاوتا فاحشا يجب أن يتفاوتا في قدر النفقة. وأشار بقوله
~~ولأبويه إلى أن جميع ما وجب للمرأة يجب للأب والام على الولد من طعام وشراب
~~وكسوة وسكنى حتى الخادم. قال في الخانية: وكما يجب على الابن الموسر نفقة
~~والده الفقير تجب عليه ms2334 نفقة خادم الأب، امرأة كانت الخادم أو جارية، إذا
~~كان الأب محتاجا إلى من يخدمه اه‍. وفي الخلاصة: يجبر الابن على نفقة زوجة
~~أبيه ولا يجبر الأب على نفقة زوجة ابنه. وفي نفقات الحلواني قال: فيه
~~روايتان، في رواية كما قلناه، وفي رواية إنما تجب نفقة زوجة الأب إذا كان
~~الأب مريضا أو به زمانة يحتاج إلى الخدمة، أما إذا كان صحيحا فلا. قال في
~~المحيط: فعلى هذا لا فرق بين الأب والابن فإن الابن إذا كان بهذه المثابة
~~يجبر الأب على نفقة خادمه اه‍. وظاهر ما في الذخيرة أن المذهب PageV04P350
# عدم وجوب نفقة امرأة الأب أو جاريته أو أم ولده حيث لم يكن بالأب علة،
~~وأن القول بالوجوب مطلقا إنما هو رواية عن أبي يوسف. وفي الذخيرة أيضا: ثم
~~إذا قضى القاضي بالنفقة على الولدين للأب فأبى أحدهما أن يعطي للأب ما يجب
~~عليه فالقاضي يأمر الآخر بأن يعطي كل النفقة ثم يرجع على الأخ بحصته اه‍.
~~ومراد المصنف من إيجاب نفقة الام على الولد إذا لم تكن متزوجة لأنها على
~~الزوج كبنته المراهقة إذا زوجها صارت نفقتها على زوجها، وقدمنا أن الزوج لو
~~كان معسرا فإن الابن يؤمر بأن يقرضها ثم يرجع عليه إذا أيسر، وقد صرح به في
~~الذخيرة هنا أيضا قال: فإن أبى الابن أن يقرضها النفقة فرض لها عليه النفقة
~~وتؤخذ منه وتدفع إليها لأن الزوج المعسر بمنزلة الميت. وأشار المصنف بقوله
~~ولأبويه إلى أن الاعتبار في وجوب نفقة الوالدين والمولودين إنما وهو القرب
~~والجزئية ولا يعتبر الميراث قالوا: وإذا استويا في القرب تجب على من له نوع
~~رجحان، وإذا لم يكن لأحدهما رجحان فحينئذ تجب النفقة بقدر الميراث، فإن كان
~~للفقير ولد وابن ابن موسرين فالنفقة على الولد لأنه أقرب، وإذا كانت له بنت
~~وابن ابن فالنفقة على البنت خاصة، وإن كان الميراث بينهما PageV04P351
# لأن البنت أقرب، وإذا كان له بنت بنت أو ابن بنت وأخ لأب وأم فالنفقة على
~~ولد البنت ذكرا كان ms2335 أو أنثى وإن كان الميراث للأخ لا لولد البنت، ولو كان
~~له والد ولد موسران فالنفقة على ولده، وإن استويا في القرب لترجح الولد
~~بتأويل أنت ومالك لأبيك. ولو كان له جد وابن ابن فالنفقة عليهما على قدر
~~ميراثهما على الجد السدس والباقي على ابن الابن، والدليل على عدم اعتبار
~~الميراث في هذه النفقة أنه لو كان أحدهما ذميا فالنفقة عليهما، وإن كان
~~الميراث للمسلم منهما. ولو كان للمسلم الفقير ابن نصراني وأخ مسلم فالنفقة
~~على الابن والميراث للأخ، ولو كان للفقير بنت ومولى عتاقة موسران فالنفقة
~~على البنت وإن استويا في الميراث، كذا في الذخيرة. وأطلق المصنف في الجد
~~فشمل أب الأب وأب الام. جزم به في الذخيرة وغيرها نقل الاختلاف في أب الام.
~~وأطلق في الجدة فشمل الجدة من قبل الأب والجدة من قبل الام. وفي
~~الولوالجية: الأب إذا أخذ النفقة والكسوة المفروضتين معجلة فضاع ذلك يفرض
~~له أخرى، فلو مضت المدة وهي باقية لا يفرض له أخرى، بخلاف الزوجة فيهما،
~~وقد ذكرنا الفرق فيها في أول باب النفقات.
# قوله: (ولا تجب مع اختلاف الدين إلا بالزوجية والولاد) أما الزوجية فلما
~~ذكرنا أنها PageV04P352
# واجبة لها بالعقد لاحتباسها بحق مقصود له، وهذا لا يتعلق باتحاد الملة،
~~وأما غيرها فلان الجزئية ثابتة وجزء المرء في معنى نفسه فكما تمتنع نفقة
~~نفسه بكفره لا تمتنع نفقة جزئه إلا أنهم إذا كانوا حربيين لا تجب نفقتهم
~~على المسلم وإن كانوا متساويين لأنا نهينا عن البر في حق من يقاتلنا في
~~الدين. أطلق في الولاد فشمل الأبوين والأجداد والجدات والولد وولد الولد.
~~وفي المستصفى صورته: تزوج ذمي ذمية وحصل لهما ولد ثم أسلمت الذمية حكم
~~بإسلام الولد تبعا لها والنفقة على الأب. وهذا قبل عروض الاسلام، ويحتمل أن
~~يعتقد الكفر في صغره وكفره صحيح عند أبي حنيفة ومحمد اه‍. وقيد بالزوجية
~~والولاد لأن فيما عدا ذلك لا تجب مع اختلاف الدين فلا يجب على المسلم نفقة
~~أخيه النصراني وعكسه لأن النفقة متعلقة بالإرث ms2336 بالنص بخلاف العتق عند الملك
~~لأنه متعلق بالقرابة والمحرمية بالحديث، ولان القرابة موجبة للصلة ومع
~~الاتفاق في الدين آكد ودوام ملك اليمين أعلى في القطية من حرمان النفقة
~~فاعتبرنا في الأصل أصل العلة، وفي الأدنى العلة المؤكدة فلهذا افترقا.
# قوله: (ولا يشارك الأب والولد في نفقة ولده وأبويه أحد) أما نفقة الولد
~~فقدمناها، وأما نفقة الوالدين فلان لهما تأويلا في مال الولد بالنص ولا
~~تأويل لهما في مال غيره، ولأنه أقرب الناس إليهما فكان الأولى باستحقاق
~~نفقتهما عليه. أطلق في الأب فشمل الموسر والمعسر لكن في الذخيرة إن كان
~~الأب معسرا والام موسرة أمرت أن تنفق من مالها على الولد فيكون دينا ترجع
~~عليه إذا أيسر لأن نفقة الصغير على الأب، وإن كان معسرا كنفقة نفسه فكانت
~~الام قاضية حقا واجبا عليه بأمر القاضي فترجع عليه إذا أيسر، ثم جعل الام
~~أولى بالتحمل من سائر الأقارب حتى لو كان الامر معسرا والام موسرة وللصغير
~~جد موسر تؤمر الام بالانفاق من مال نفسها ثم ترجع على الأب، ولا يؤمر الجد
~~بذلك لأنها أقرب إلى PageV04P353
# الصغير. ولو كان الأب واجدا للنفقة لكن امتنع من النفقة على الصغير ففرض
~~القاضي النفقة على الأب فامتنع عن الأداء فالقاضي يأمرها أن تستدين عليه
~~وتنفق على الصغير لترجع بذلك على الأب، وكذلك لو غاب الأب بعد فرض نفقة
~~الأولاد وتركهم بلا نفقة فاستدانت بأمر القاضي وأنفقت عليهم رجعت عليه،
~~وكذلك هذا الحكم في مؤنة الرضاع إذا كان الأب معسرا فالقاضي يأمر الام
~~بالاستدانة، فإذا أيسر رجعت عليه بالقدر الذي أمرها القاضي بالاستدانة، وإن
~~لم تستدن بعد الفرض لكن كانوا يأكلون من مسألة الناس فلا رجوع لها لوقوع
~~الاستغناء، فإن كانوا أعطوا مقدار نصف الكفاية سقط نصف النفقة عن الأب وتصح
~~الاستدانة في النصف الباقي وعلى هذا القياس، وكذا في نفقة المحارم وسيأتي
~~تمامه. ولو كان للفقير أولاد صغار وجد موسر لم تفرض النفقة على الجد ولكن
~~يؤمر الجد بالانفاق صيانة لولد الولد ويكون ذلك دينا على ms2337 والد الصغار.
~~وهكذا ذكر القدوري فلم يجعل النفقة على الجد حال عسرة الأب، وقد ذكرنا في
~~أول هذا الفصل أن الأب الفقير يلحق بالميت في استحقاق النفقة على الجد وهذا
~~هو الصحيح من المذهب، وما ذكره القدوري قول الحسن بن صالح، هكذا ذكر الصدر
~~الشهيد في أدب القاضي للخصاف. وإن كان الأب زمنا قضى بنفقة الصغار على الجد
~~ولم يرجع على أحد بالانفاق لأن نفقة الأب في هذه الحالة على الجد
~~PageV04P354
# فكذا نفقة الصغار. وعن أبي يوسف في صغير له والد محتاج وهو زمن فرضت
~~نفقته على قرابته من قبل أبيه دون أمه وكل من يجبر على نفقة الأب يجبر على
~~نفقة الغلام، فإن لم يكن له قرابة من قبل أبيه قضيت بالنفقة على أبيه وأمرت
~~قرابة الام بالانفاق فيكون دينا على الأب.
# وهذا الجواب إنما يستقيم إذا لم يكن في قرابة الام من يكون محرما للصغير
~~ويكون أهلا للإرث لأن شرط وجوب النفقة في غير قرابة الولاد المحرمية وأهلية
~~الإرث، فأما إذا كان في قرابة الام من كان محرما للصغير وهو أهل للإرث تجب
~~عليه النفقة ويلحق الأب المعسر بالميت لما ذكرناه اه‍. وحاصله أن الوجوب
~~على الأب المعسر إنما هو إذا أنفقت الام الموسرة وإلا فالأب كالميت والوجوب
~~على غيره لو كان ميتا ولا رجوع عليه في الصحيح. وعلى هذا فلا بد من إصلاح
~~المتون والشروح كما لا يخفى. وأطلق في قوله في نفقة ولده فشمل PageV04P355
# الصغير والكبير الزمن. وفي رواية أن نفقة الكبير تجب على الأبوين أثلاثا
~~باعتبار الإرث بخلاف الصغير والظاهر الأول.
# قوله: (ولقريب محرم فقير عاجز عن الكسب بقدر الإرث لو موسرا) أي تجب
~~النفقة للقريب إلى آخره لأن الصلة في القرابة القريبة واجبة دون البعيدة،
~~والفاصل أن يكون ذو رحم محرم وقد قال تعالى: * (وعلى الوارث مثل ذلك) *
~~[البقرة: 332] وفي قراءة عبد الله بن مسعود وعلى الوارث ذي الرحم المحرم
~~مثل ذلك. قيد بالقريب لأن المحرم الذي ليس بقريب كالأخ من الرضاع لا تجب ms2338
~~نفقته. وقيد بالمحرم لأن الرحم غير المحرم لا تجب نفقته كابن العم وإن كان
~~وارثا، ولا بد أن تكون المحرمية بجهة القرابة لأنه لو كان قريبا محرما لا
~~من جهتها كابن العم إذا كان أخا من الرضاع فإنه لا نفقة له، كذا في شرح
~~الطحاوي، فلو كان له خال وابن عم فالنفقة على الخال لمحرميته لا على ابن
~~العم وإن كان وارثا لأن المراد من الوارث في الآية من هو أهل للميراث لا
~~كونه وارثا حقيقة إذ لا يتحقق ذلك إلا بعد الموت والخال وارث في الجملة،
~~سواء كان وارثا في هذه الحالة أو لم يكن.
# وعند الاستواء في المحرمية وأهلية الإرث يرجح من كان وارثا حقيقة في هذه
~~الحالة حتى إذا كان له عم وخال فالنفقة على العم لأنهما استويا في
~~المحرمية، ويترجح العم على الخال لكونه وارثا حقيقة، وكذلك إذا كان له عم
~~وعمة وخالة فالنفقة على العم لا غير إن كان موسرا، وإن كان معسرا فالنفقة
~~على العمة والخالة أثلاثا على قدر ميراثهما ويجعل العم كالميت. وفي القنية:
~~يجبر الابعد إذا غاب الأقرب. وقيد بالفقر لأن الغنى نفقته على نفسه. وقيد
~~بالعجز عن الكسب وهو بالأنوثة مطلقا وبالزمانة والعمى ونحوها في الذكر،
~~فنفقة المرأة الصحيحة الفقيرة على محرمها فلا يعتبر في الأنثى إلا الفقر.
~~وأما البالغ الفقير فلا بد من عجزه بزمانة أو عمى أو فق ء العينين أو شلل
~~اليدين أو مقطوع الرجلين أو معتوه أو مفلوج. زاد في التبيين أن يكون من
~~أعيان الناس يلحقه العار من التكسب أو طالب علم لا يتفرغ لذلك.
# وفي المجتبى: البالغ إذا كان عاجزا عن الكسب وهو صحيح فنفقته على الأب،
~~وهكذا قالوا في طالب العلم إذا كان لا يهتدي إلى الكسب لا تسقط نفقته عن
~~الأب بمنزلة الزمن والأنثى اه‍. وفي القنية: والظاهر أنه لم يخف على أبي
~~حامد قول السلف بوجوب نفقة طالب العلم PageV04P356
# على الأب لكن أفتى بعدم وجوبها لفساد أحوال أكثر طلبة العلم فإن من ms2339 كان
~~منهم حسن السيرة مشتغلا بالعلوم النافعة يجبر الآباء على الانفاق عليهم
~~وإنما يطالبهم فساق المبتدعة الذين شرهم أكثر من خيرهم يحضرون الدرس ساعة
~~بخلافيات ركيكة ضررها في الدين أكثر من نفعها ثم يشتغلون طول النهار
~~بالسخرية والغيبة والوقوع في الناس مما يستحقون به لعنة الله والملائكة
~~والناس أجمعين، فيقذف الله البغض في قلوب آبائهم وينزغ عنهم الشفقة فلا
~~يعطون مناهم في الملابس والمطاعم فيطالبونهم بالنفقة ويؤذونهم مع حرمة
~~التأفيف، ولو علموا بسيرتهم السلف لحرموا الانفاق عليهم، ومن كان بخلافهم
~~نادر في هذا الزمان فلا يفرد بالحكم دفعا لخرج التمييز بين المصلح والمفسد.
~~قلت: لكن نرى طلبة العلم بعد الفتنة العامة المشتغلين بالفقه والأدب اللذين
~~هما قواعد الدين وأصول كلام العرب والاشتغال بالكسب يمنعهم عن التحصيل
~~ويؤدي إلى ضياع العلم والتعطيل فكان المختار الآن قول السلف، وهفوات البعض
~~لا تمنع وجوب النفقة كالأولاد والأقارب اه‍.
# واختلفوا في حد المعسر الذي يستحق هذه النفقة، فقيل هو الذي تحل له هذه
~~الصدقة، وقيل هو المحتاج. والذي له منزل وخادم هل يستحق النفقة على قريبه
~~الموسر؟ فيه اختلاف الرواية، في رواية لا يستحق حتى لو كانت أختا لا يؤمر
~~الأخ بالانفاق عليها، وكذا لو كانت بنتا وأما في رواية تستحق وهو الصواب،
~~كذا في البدائع، وأطلق المصنف فيمن تجب عليه هذه النفقة فشمل الصغير الغني
~~والصغيرة الغنية فيؤمر الوصي بدفع نفقة قريبهما المحرم بشرطه، كذا في أنفع
~~الوسائل أيضا وقدمناه، وأفاد بقوله بقدر الميراث أنه لو تعدد من تجب عليه
~~النفقة فإنها تقسم عليهم بقدر ميراثهم لأن الله أوجب النفقة باسم الوارث
~~PageV04P357
# فوجب التقدير به، فإذا كان للصغير أم وعم أو أم وأخ لأب وأم فالنفقة
~~عليهما على قدر الميراث، وكذلك الرضاع عليهما أثلاثا لأن الرضاع نفقة الولد
~~فتكون عليهما كنفقته بعد الفطام. وروى الحسن عن أبي حنيفة أن في النفقة بعد
~~الفطام الجواب هكذا، وأما ما يحتاج إليه من النفقة قبل الفطام الرضاع كله
~~على الام لأنها موسرة باللبن والعم معسر في ms2340 ذلك ولكن في ظاهر الرواية قدرة
~~العم على تحصيل ذلك بماله يجعله موسرا فيه فلهذا كان بينهما أثلاثا، فإن
~~كان العم فقيرا والام غنية فالكل على الام، وإن كان له أم وأخ لام وأب أو
~~أخ لأب وعم أغنياء فالرضاع على الام والأخ أثلاثا بحسب الميراث لأن العم
~~ليس بوارث في هذه الحالة فيترجح الأخ على العم. وإذا كان للفقير الزمن ابن
~~صغير معسر وليس بزمن ولهذا المعسر ثلاثة إخوة متفرقين أهل يسار فنفقة الرجل
~~على الأخ من الأب والام والأخ من الام أسداسا، لأن الابن الصغير المعسر
~~يجعل كالمعدوم في حق إيجاب النفقة على الغير وما لم يجعل الابن كالمعدوم لا
~~تصير الاخوة ورثة فيعتذر إيجاب النفقة عليهم حال قيام الابن فيجعل الابن
~~كالمعدوم ويجعل الميراث بين الأخ لأب وأم وبين الأخ لام أسداسا، ولو كان
~~مكان الابن بنت فنفقة الأب على الأخ لأب وأم خاصة لأنا لا نحتاج أن نجعلها
~~كالمعدوم لأنه يرث مع البنت وقد تعذر إيجاب النفقة على البنت فيجب على الأخ
~~لأب وأم ونفقة الصغير على العم والأخ خاصة لأن الأب المعسر كالمعدوم، وبعد
~~الأب ميراث الولد للعم للأب والام خاصة فكذا نفقة الولد عليهما. فإن كان
~~مكان الاخوة أخوات متفرقات، فإن كان الولد ذكرا فنفقة الأب على الأخوات
~~أخماسا، لأن أحدا من الأخوات لا يرث مع الابن فلا بد أن يجعل الابن
~~كالمعدوم ليمكن إيجاب النفقة على الأخوات، وبعد الابن ميراث الأب بين
~~الأخوات PageV04P358
# أخماسا، ثلاثة أخماسه للأخت لأب وأم، وخمسه للأخت لأب، وخمسه للأخت لام
~~فرضا وردا، فالنفقة عليهم بحساب ذلك. ونفقة الولد على الأخت لأب وأم خاصة
~~عندنا لأن الوالد المعسر نجعله كالمعدوم، وعند عدم الوالد ميراث الولد
~~للعمة لأب وأم خاصة عندنا فالنفقة تكون عليها أيضا. وإذا كان الولد بنتا
~~فنفقة الأب على الأخت لأب وأم خاصة لأنها وارثة مع البنت فإن الأخوات مع
~~البنات عصبة فلا تجعل البنت كالمعدوم، ولكن لو مات الأب كان نصف ميراثه
~~للبنت والباقي للأخت لأب ms2341 وأم فكذا النفقة على الأخت لأب وأم، ونفقة البنت
~~على العمة لأب وأم خاصة عندنا لأن الأب المحتاج جعل كالمعدوم. وعند انعدام
~~الولد فميراث البنت يكون للعمة لأب وأم خاصة عندنا فكذا النفقة عليها
~~وتمامه في الذخيرة.
# وعلم مما ذكرناه أن الولد الكبير داخل تحت القريب المحرم فتجب نفقته على
~~الأب بشرط العجز على رواية المبسوط. وعلى ما ذكره الخصاف في نفقاته فهي على
~~الأب والام أثلاثا، ثلثاها على الأب والثلث على الام. قال في الذخيرة: وإذا
~~طلب الابن الكبير العاجز أو الأنثى أن يفرض له القاضي النفقة على الأب
~~أجابه القاضي ويدفع ما فرض لهم إليهم لأن ذلك حقهم ولهم ولاية الاستيفاء
~~اه‍. فعلى هذا لو قال الأب للولد الكبير أنا أطعمك ولا أدفع إليك شيئا لا
~~يلتفت إليه، وكذا الحكم في نفقة كل محرم لكن لا يشترط يسار الأب لنفقة
~~الولد الكبير العاجز لأنه كالصغير كما في البدائع. وشرط المصنف اليسار لأن
~~الفقير لا تجب عليه نفقة غير الأصول والفروع والزوجة. واختلف في حد اليسار
~~على أربعة أقوال مروية، الأصح منها قولان: أحدهما أنه مقدر بنصاب الزكاة.
~~قال في الخلاصة: حتى لو انتقص منه درهم لا تجب وبه يفتى. واختاره الولوالجي
~~معللا بأن النفقة تجب على الموسر ونهاية اليسار لا حد لها وبدايته النصاب
~~فيقدر به اه‍. وثانيهما أنه نصاب حرمان الصدقة PageV04P359
# وهو النصاب الذي ليس بنام. قال في الهداية: وعليه الفتوى. وصححه في
~~الذخيرة لأنه لم يشترط لوجوب صدقة الفطر غني موجب الزكاة وإنما شرط غني
~~محرم للصدقة، فكذا في حق إيجاب النفقة لأن النفقة بصدقة الفطر أشبه منها
~~بالزكاة لأن في صدقة الفطر معنى المؤنة ومعنى الصدقة، فإذا لم يشترط لوجوب
~~صدقة الفطر غني موجب للزكاة وفي صدقة من وجه مؤنة من وجه فلان لا يشترط
~~لوجوب النفقة موجب للزكاة وأنها مؤنة من كل وجه كان أولى اه‍. ورجح الزيلعي
~~رواية محمد التي قدرت اليسار بما يفضل عن نفقة نفسه وعياله شهرا إن كان من
~~أهل ms2342 الغلة، وإن كان من أهل الحرف فهو مقدر بما يفضل عن نفقته ونفقة عياله
~~كل يوم لأن المعتبر في حقوق العباد القدرة دون النصاب وهو مستغن عما زاد
~~على ذلك فيصرفه إلى أقاربه إذ المعتبر في حقوق العباد القدرة دون النصاب
~~وهذا أوجه اه‍. وفي التحفة: وقول محمد أرفق وفي غاية البيان: ومال شمس
~~الأئمة السرخسي إلى قول محمد اه‍. ولم أر من أفتى به من مشايخنا فالاعتماد
~~على القولين الأولين والأرجح الثاني كما لا يخفى، وقدمنا أن القول لمنكر
~~اليسار والبينة لمدعيه. وفي القنية: له عم وجد أبو الأم فنفقته على أبي
~~الام وإن كان الميراث للعم، ولو كان له أم وأب لام موسران فعلى الام وفيه
~~إشكال قوي لأنه ذكر في الكتاب إذا كان له أم وعم موسران فالنفقة عليهما
~~أثلاثا فلم يجعل الام أقرب من العم، PageV04P360
# وجعل في المسألة المتقدمة أب الام أقرب من العم ولزم منه أن تكون النفقة
~~على أب الام مع الام ومع هذا أوجبها عل الام. ويتفرع من هذه الجملة فرع
~~أشكل الجواب فيه وهو ما إذا كانت له أم وعم وأب لام موسرون فيحتمل أن تجب
~~على الام لا غير لأن أبا الام لما كان أولى من العم والام أولى من أبي الام
~~كانت الام أولى من العم لكن بترك جواب الكتاب، ويحتمل أن يكون على الام
~~والعم أثلاثا اه‍. وفي الخانية: صغير مات أبوه وله أم وجد أب الأب كانت
~~النفقة عليهما أثلاثا، الثلث على الام والثلثان على جد الأب اه‍. وبه علم
~~أن الجد ليس كالأب فيها.
# قوله: (وصح بيع عرض ابنه لا عقاره للنفقة) والقياس أن لا يجوز له بيع شئ
~~وهو PageV04P361
# قولهما لأنه لا ولاية له لانقطاعها بالبلوغ ولهذا لا يملك حال حضرته، ولا
~~يملك البيع في دين له سوى النفقة، والمذكور في المختصر هو الاستحسان وهو
~~قول الإمام رحمه الله لأن للأب ولاية الحفظ في مال الغائب ألا ترى أن للوصي
~~ذلك فللأب أولى لوفور شفقته، وبيع ms2343 المنقول من باب الحفظ ولا كذلك العقار
~~لأنها محتصنة بنفسها. قيد بالأب لأن الام وسائر الأقارب ليس لهم بيع شئ
~~اتفاقا لأنهم لا ولاية لهم أصلا في التصرف حالة الصغر، ولا في الحفظ بعد
~~الكبر، وإذا جاز بيع الأب فالثمن من جنس حقه وهو النفقة فله الاستيفاء منه
~~كما لو باع العقار والمنقول على الصغير جاز لكمال الولاية، ثم له أن يأخذ
~~منه نفقته لأنه جنس حقه. ومحل الخلاف في الابن الكبير، أما الصغير فللأب
~~بيع عرضه للنفقة إجماعا كما في شرح الطحاوي، وله بيع عقاره وكذا المجنون
~~بخلاف غير الأب لا يجوز له بيع العقار مطلقا كما في فتح القدير. وقيد
~~بالنفقة لأنه ليس للأب بيع عرض ابنه لدين له عليه سوى النفقة اتفاقا،
~~واستشكله الزيلعي بأنه إذا كان البيع من باب الحفظ وله ذلك فما المانع منه
~~لأجل دين آخر؟ وأجاب عنه في غاية البيان بأن النفقة لا تشبه سائر الديون
~~لأنه حينئذ يلزم القضاء على الغائب فلا يجوز بخلاف النفقة فإنها واجبة قبل
~~القضاء وإنما قضى القاضي إعانة فجاز بيع الأب لعدم القضاء على الغائب اه‍.
~~وأشار بقوله للنفقة إلى أنه لا يجوز بيعه إلا بقدر ما يحتاج إليه من النفقة
~~ولا يجوز له أن يبيع الزيادة على ذلك كما في غاية البيان. وأطلق المصنف في
~~بيع العرض وهو مقيد بغيبته لأن الابن لو كان حاضرا ليس للأب البيع إجماعا
~~كما في الذخيرة. وإنما قال المصنف للنفقة ولم يقل لنفقته للإشارة إلى أنه
~~يبيع لنفقته ونفقة أم الغائب وإن كانت الام لا تملك البيع. قال في الذخيرة:
~~الظاهر أن الأب يملك البيع PageV04P362
# والام لا تملك ولكن بعد ما باع الأب فالثمن يصرف إليهما في نفقتهما اه‍.
~~واحترز بالأب أيضا عن القاضي لأنه ليس له البيع عند الكل لا في العروض ولا
~~في العقار لا في النفقة ولا في سائر الديون، يريد به إذا لم يكن السبب
~~معلوما للحاكم، وإن كان معلوما ولكن حاجة الأب لم تكن معلومة ms2344 أو إن كانت
~~معلومة إلا أنه يحتمل أن الابن أعطاها النفقة، وفي هذه الوجوه كلها لا يبيع
~~لأنه لو باع القاضي وصرف الثمن إليه لا يكون ذلك الثمن مضمونا عليه لأنه
~~قبض بأمر القاضي فيتضرر به الغائب فلذا لا يبيعه القاضي ولكن يفوض الامر
~~إلى الأب ويقول له إن كنت صادقا فيما تدعي وإلا فلا آمرك بشئ، وهو على هذا
~~الوجه لا يتضرر الغائب اه‍.
# قوله: (ولو أنفق مودعه على أبويه بلا أمر ضمن) أي المودع ما أنفقه لأنه
~~تصرف في مال الغير بلا ولاية ولا نيابة لأنه نائب عنه في الحفظ لا غير.
~~والمودع ليس بقيد لأن مديون الغائب كذلك كما في الولوالجية. والأبوان ليسا
~~بقيد بل الانفاق على الزوجة بلا أمر كذلك كما في الخانية من كتاب الوديعة،
~~وكذا على الأولاد. وقيد بكونه بلا أمر لأنه لو كان بأمر الغائب فلا إشكال،
~~وكذا إذا كان بأمر القاضي لأن أمره ملزم لعموم ولايته ولا يقال إنه قضاء
~~على الغائب ولا يجوز لأنا نقول نفقة هؤلاء واجبة قبل القضاء وقضاؤه إعانة
~~لهم فحسب، كذا في غاية البيان. وعند أمر القاضي لا فرق بين الأبوين
~~والأولاد الصغار والزوجة كما تقدم في قوله وفرض لزوجة الغائب إلى آخره.
~~وأشار المصنف إلى أن المودع لو قضى دين المودع بالوديعة فإنه يكون ضامنا
~~ولم يضمنه الحاكم أبو إسحاق، والصحيح الضمان كما أشار إليه محمد في كتاب
~~الوديعة، كذا في الذخيرة. وأطلقه فظاهره أنه ولو كان بأمر القاضي لأن الامر
~~هنا بقضاء الدين قضاء على الغائب وهو لا يجوز بخلاف الامر بالانفاق كما
~~قدمنا الفرق. وإنما عبر المصنف بالضمان دون الحرمة لأنه إنما يضمن في
~~القضاء، وأما فيما بينه وبين الله تعالى فلا ضمان عليه. ولو مات الغائب حل
~~له أن يحلف لورثته أنهم ليس لهم عليه حق لأنه لم يرد بذلك غير الاصلاح، كذا
~~في فتح القدير. وأطلق المصنف في الضمان فشمل ما إذا أمكن استطلاع رأي
~~القاضي أولا لكن نقلوا عن النوادر أنه ms2345 مقيد بما إذا أمكن أما إذا لم يكن
~~فلا ضمان استحسانا. قال في الذخيرة: وكذلك قال مشايخنا في رجلين كانا في
~~سفر فأغمى على أحدهما فأنفق الآخر على المغمي عليه من مال المغمى عليه لم
~~يضمن استحسانا، وكذا إذا مات فجهزه صاحبه من ماله لم يضمن استحسانا، وكذا
~~العبد المأذون في التجارة إذا مات مولاه فأنفق في الطريق لم يضمن، وكذا روي
~~عن مشايخ بلخ إذا كان للمسجد أوقاف ولم يكن لها متول فقام واحد من أهل
~~المحلة في جميع الأوقاف وأنفق على المسجد فيما يحتاج إليه من الحصر والحشيش
~~لا يضمن استحسانا فيما بينه وبين الله تعالى. وحكي عن محمد أنه مات واحد من
~~تلامذته فباع محمد كتبه وأنفق في تجهيزه PageV04P363
# فقيل له إنه لم يوص بذلك إلى أحد فتلا محمد قوله تعالى: * (والله يعلم
~~المفسد من المصلح) * [البقرة: 022] فما كان على قياس هذا الأصل لا ضمان
~~عليه فيما بينه وبين الله تعالى استحسانا، أما في الحكم فهو ضامن. وكذا
~~الورثة الكبار إذا أنفقوا على الصغار ولم يكن هناك وصي فإنهم متطوعون حكما،
~~وأما ديانة فإنهم محسنون ويسعهم أن يقروا بما فضل من نصيب الصغار فقط، ولو
~~حلفوا فلا شئ عليهم، ونظيره إذا عرف الوصي الدين على الميت فقضاه ولم يقر
~~بذلك ولم يعرفه القاضي ولا الورثة لا يأثم. وكذا إذا كان لرجل عند رجل
~~وديعة وعلى صاحب الوديعة مثلها دين والمودع يعلم أنه مات ولم يقبض دينه وسع
~~المودع أن يقضي ذلك الدين بماله ولا يقربه، وكذا إذا كان لعمرو على زيد دين
~~وعلى عمرو مثل ذلك الدين لرجل آخر فمات عمرو وزيد يعرف أن عمرا لم يقض دينه
~~يسع لزيد أن يقضي دين عمرو بما لعمرو على زيد ولا يخبر ورثته بذلك اه‍.
~~والأصل في ذلك أن خالد بن الوليد أخذ الراية وتأمر من غير تأمير لأجل
~~الاصلاح. ذكره الكرماني في شرح البخاري من الجنائز. ولم يذكر المصنف أنه هل
~~يرجع بما أنفقه على من أنفق عليه ms2346 عند ضمانه؟ وقالوا لا رجوع له لأن المودع
~~ملك المدفوع بالضمان فكان متبرعا بملك نفسه، وظاهره أنه لا فرق بين أن ينفق
~~عليهم وبين أن يدفع الوديعة إليهم في وجوب الضمان وعدم الرجوع عليهم لوجود
~~العلة فيهما، ولم أر أنه إذا أنفق عليهم بلا أمر ثم أجاز المالك لظهور أنه
~~لا ضمان لأن الإجازة إبراء له من الضمان ولقولهم إن الإجازة اللاحقة
~~كالوكالة السابقة.
# قوله: (ولو أنفقا ما عندهما لا) أي لا ضمان عليهما لأنهما استوفيا حقهما
~~لأن نفقتهما واجبة قبل القضاء على ما مر وقد أخذا جنس الحق. وفي الخلاصة:
~~ولو أنفق على نفسه من مال الابن ثم خاصمه الابن فقال أنفقته وأنت موسر وقال
~~الأب أنفقته وأنا معسر قال انظر إلى حال الأب يوم الخصومة إن كان معسرا
~~فالقول قوله استحسانا في نفقة مثله، وإن كان موسرا فالقول قول الابن، ولو
~~أقاما البينة فالبينة بينة الابن اه‍. وحكم الزوجة والولد كالأبوين إذا
~~أنفقا ما عندهما لا ضمان عليهما بخلاف غيرهم من القريب المحرم العاجز فإنه
~~يضمن بالانفاق بغير قضاء ولا رضا. قال في الذخيرة: إن نفقة الوالدين
~~والمولودين والزوجة واجبة قبل القضاء حتى إذا ظفر أحد من هؤلاء بجنس حقهم
~~كان له الاخذ بغير قضاء ولا PageV04P364
# رضا. فأما نفقة سائر الأقارب لا تجب إلا بالقضاء أو الرضا حتى لو ظفروا
~~واحد من الأقارب بجنس حقه لم يكن له الاخذ إلا بقضاء أو رضا، ولذا يفرض
~~القاضي في مال الغائب نفقة الأولين فقط اه‍. قوله: (ولو قضى بنفقة الولاد
~~والقريب ومضت مدة سقطت) لأن نفقة هؤلاء تجب كفاية للحاجة حتى لا تجب مع
~~اليسار وقد حصلت الكفاية بمضي المدة بخلاف نفقة الزوجة إذا قضى بها القاضي
~~لأنها تجب مع يسارها فلا تسقط بحصول الاستغناء فيما مضى ولم أر من صرح بأنه
~~يأثم ومقتضى وجوبها أنه يأثم بتركها إذا طلبها صاحبها وامتنع مع أنهم قالوا
~~إنها لا تجب إلا بالقضاء أو الرضا كما قدمناه عن الذخيرة، ولذا ليس لمن هي ms2347
~~له أن يأخذها بغير قضاء ولا رضا. وصرح الخصاف في أدب القاضي بأنها لا تجب
~~إلا بالقضاء للاختلاف فيها. واستشكله السروجي في الغاية من حيث إنهم جعلوا
~~القاضي نفسه هو الذي أوجب هذه النفقة والقاضي ليس بمشرع وما ذاك إلا للنبي
~~صلى الله عليه وسلم وانقطع من بعده فهو مشكل جدا. وتبعه على ذلك الطرسوسي
~~في أنفع الوسائل وقال: لم لا؟ قيل: إن الوجوب يثبت بقوله تعالى: * (وعلى
~~الوارث مثل ذلك) * [البقرة: 332] فقضاء القاضي إعانة له كما في نفقة
~~الأولاد، كيف وإنهم قد استدلوا في أصل المسألة بهذه الآية على وجوب نفقة
~~القريب وكلمة علي للايجاب ولا يعكر على هذا اختلاف العلماء لأن المسائل
~~الاختلافية يعمل فيها على الاختلاف ولا يكون الاختلاف مؤثرا في عدم القبول
~~فإن ذلك كان واجبا قبل القضاء كما قلنا في نفقة المبتوتة أنه يقضي بها
~~باعتبار أنها ثابتة قبل القضاء والقضاء إعانة لا أن تعيين القاضي مثبت لها،
~~وكذا بقية المسائل الخلافية، ولم يظهر لي الموجب لفرارهم من PageV04P365
# هذا اه‍. وفي البدائع أن شرط وجوب نفقة القريب الطلب والخصومة بين يدي
~~القاضي في نفقة غير الولاد فلا تجب بدونه لأنها لا تجب بدون قضاء القاضي
~~والقضاء لا بد له من الطلب والخصومة اه‍. وهو صريح في أن الطلب من غير أن
~~يكون بين يدي القاضي لا يكون موجبا. وأطلق المصنف في المدة وهي مقيدة
~~بالكثيرة، أما القليلة فلا تسقط وهي ما دون الشهر كما ذكره في الذخيرة
~~وتبعها الشارحون لأنها لو سقطت بالمدة اليسيرة لما أمكنهم استيفاؤها. وفي
~~فتح القدير: وكيف لا تصير القصيرة دينا والقاضي مأمور بالقضاء، ولو لم تصر
~~دينا لم يكن بالامر بالقضاء فائدة، ولو كان كلما مضى سقط لم يمكن استيفاء
~~شئ ومثل هذا قدمناه في غير المفروضة من نفقات الزوجات اه‍. وأطلق في نفقة
~~الولاد فشمل الأصول والفروع الصغار والكبار واستثنى في الذخيرة معزيا إلى
~~الحاوي وأقره عليه الزيلعي نفقة الصغير فإنها تصير عليه دينا على الأب
~~بقضاء القاضي بخلاف ms2348 نفقة سائر الأقارب. وفي الواقعات: وإذا فرض نفقة الأب
~~أو الابن فلم يقبض سنين ثم أيسر أو مات تبطل لأن هذا صلة من وجه فلا يصير
~~دينا من كل وجه اه‍. ولا يخفى أن تعليق البطلان على اليسار أو الموت ليس
~~بقيد لما ذكرناه.
# قوله: (إلا أن يأذن القاضي بالاستدانة) يعني فلا تسقط بمضي المدة لأن
~~القاضي له ولاية عامة فصار إذنه كأمر الغائب فتصير دينا في ذمته، وقد أخل
~~المصنف بقيد لا بد منه وهو الاستدانة والانفاق مما استدانة كما قيده في
~~المبسوط والنهاية وغيرهما حتى قال الطرسوسي: ولقد غلط بعض الفقهاء هنا في
~~مفهوم كلام صاحب الهداية وقال: إذا أذن القاضي في الاستدانة ولم يستدن
~~فإنها لا تسقط وهذا غلط، بل معنى الكلام إذن القاضي في PageV04P366
# الاستدانة واستدان اه‍. قال في المبسوط: فلو أنفق بعد الاذن بالاستدانة
~~من ماله أو من صدقة تصدق بها عليه فلا رجوع له عليه لعدم الحاجة اه‍. وصرح
~~في الذخيرة في نفقة الأولاد الصغار أنهم إذا أكلوا من مسألة الناس فلا رجوع
~~لامهم على الأب بشئ، فلو أعطوا نصف الكفاية واستدانت الام لهم النصف رجعت
~~بما استدانت وقد قدمناه. وأفاد المصنف بعدم سقوطها بعد الاستدانة المأذون
~~فيها أنه لو مات من عليه النفقة بعد ذلك لا تسقط على الصحيح بل تؤخذ من
~~تركته وأن دينها حينئذ مانع من وجوب الزكاة لأنه دين له مطالب من جهة
~~العباد. وفي الخانية: رجل غاب ولم يترك لأولاده الصغار نفقة ولامهم مال
~~تجبر الام على الانفاق ثم ترجع ذلك على الزوج اه‍. ولم يشترط الاستدانة ولا
~~الاذن بها فيفرق بين ما إذا أنفقت عليهم من مالها وبين ما إذا أكلوا من
~~المسألة. وفي البزازية: قالت الام للقاضي PageV04P367
# أفرض نفقة هذا الصغير على أبيه ومرني حتى أستدين عليه ففعله القاضي، وإذا
~~استدانت عليه وأيسر رجعت عليه، فإن لم ترجع عليه حتى مات لا تأخذه من تركته
~~في الصحيح، وإن أنفقت عليه من مالها أو من المسألة من الناس ms2349 لا ترجع على
~~الأب، وكذا في نفقة المحارم اه‍. ثم اعلم أن الممتنع من نفقة القريب المحرم
~~بشروطه يضرب ولا يحبس بخلاف الممتنع من سائر الحقوق لأنه لا يمكن استدراك
~~هذا الحق بالحبس لأنه يفوت بمضي الزمان فيستدرك بالضرب بخلاف سائر الحقوق،
~~كذا في البدائع. قوله: (ولمملوكه) أي تجب النفقة والكسوة والسكنى لمملوكه
~~على سيده للامر في قوله صلى الله عليه وسلم أطعموهم مما تأكلون وألبسوهم
~~مما تلبسون PageV04P368
# وعليه إجماع العلماء. قال الطحاوي: ذهب قوم إلى أن الرجل عليه أن يسوي
~~بين مملوكه وبين نفسه في الطعام والكسوة احتجاجا بما روينا، وخالفهم آخرون
~~احتجاجا بما حدث الطحاوي بإسناده إلى أبي هريرة أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال للملوك طعامه وكسوته ولا يكلف من العمل ما لا يطيق فدل على أن
~~للموالي أن يفضلوا أنفسهم على عبيدهم، ويدل عليه أيضا حديث البخاري مرفوعا
~~إذا أتى أحدكم خادمه بطعامه فإن لم يجلسه معه فليناوله لقمة أو لقمتين أو
~~أكلة أو أكلتين فإنه ولي علاجه والجواب عن الأول أنه ذكره بلفظ من وهي
~~للتبعيض فإذا أطعمهم الموالي من بعض ما يأكلون أو كسوهم من بعض ما يلبسون
~~يحصل الغرض، فلو كان المراد التسوية في الاكل والكسوة لقال مثل ما تأكلون
~~ومثل ما تلبسون، كذا في غاية البيان. وأجاب عنه في فتح القدير بأن المراد
~~من جنس ما تأكلون وتلبسون لا مثله فإذا ألبسه من الكتان والقطن وهو يلبس
~~منهما الفائق كفى بخلاف إلباسه نحو الجوالق والله أعلم. ولم يتوارث عن
~~الصحابة أنهم كانوا يلبسون مثلهم إلا الافراد اه‍. والمراد بالمملوك من
~~كانت منافعه مملوكة لشخص، سواء كانت رقبته مملوكة له أو لا، فدخل المدبر
~~وأم الولد، وخرج المكاتب لأنه مالك لمنافعه. ولو أوصى بعبد لرجل وبخدمته
~~لآخر فالنفقة على من له الخدمة، فإن مرض في يد صاحب الخدمة إن كان مرضا لا
~~يمنعه من الخدمة كانت نفقته على صاحب الخدمة، وإن كان مرضا يمنعه من الخدمة
~~كانت نفقته على صاحب الرقبة، ms2350 وإن تطاول المرض ورأي القاضي أن يبيعه فباعه
~~يشتري بثمنه عبدا يقوم مقام الأول في الخدمة، كذا في الخانية.
# وزاد في المحيط أنه إن كان صغيرا لم يبلغ الخدمة فنفقته على صاحب الرقبة
~~حتى يبلغ الخدمة ثم على المخدوم لأنه ملك المنافع بغير عوض فصار كالمستعير،
~~وكذا النفقة على الراهن والمودع، وأما عبد العارية فعلى المستعير، وأما
~~كسوته فعلى المعير، كذا في الواقعات، ولو أوصى بجارية لانسان وبما في بطنها
~~لآخر فالنفقة على من له الجارية، ومثله أوصى بدار لرجل وسكناها لآخر
~~فالنفقة على صاحب السكنى لأن المنفعة له فإن انهدمت فقال صاحب السكنى أنا
~~أبنيها وأسكنها كان له ذلك ولا يكون متبرعا لأنه مضطر فيه لأنه لا يصل إلى
~~حقه إلا به فصار كصاحب العلو مع صاحب السفل إذا انهدم السفل وامتنع صاحبه
~~من البناء لصاحب العلو أن يبنيه ويمنع صاحبه عنه حتى يعطي ما غرم فيه ولا
~~يكون متبرعا. وأطلق في المملوك فشمل ما إذا كان له أب موجود حاضر أولا،
~~وشمل الأمة المتزوجة حيث لم PageV04P369
# يبؤها منزلا للزوج، وشمل الصغير والكبير الذكر والأنثى الصحيح والمريض
~~والزمن والأعمى، وأما العبد الآبق إذا أخذه رجل ليرده على مولاه وأنفق عليه
~~إن أنفق بغير أمر القاضي كان متطوعا لا برجع، وإن رفع الامر إلى القاضي
~~فسأل من القاضي أن يأمره بالانفاق عليه نظر القاضي في ذلك، فإن رأى الانفاق
~~أصلح أمره بالانفاق، وإن خاف أن تأكله النفقة أمره القاضي بالبيع وإمساك
~~الثمن، وكذا إذا وجد دابة ضالة في المصر أو في غير المصر. وأما العبد
~~المغصوب فإن نفقته على الغاصب إلى أن يرده إلى المولى فإن طلب من القاضي أن
~~يأمره بالنفقة أو بالبيع لا يجيبه لأن المغصوب مضمون على الغاصب إلا أن
~~يكون الغاصب مخوفا منه على العبد فحينئذ يأخذه القاضي ويبيعه ويمسك الثمن،
~~وأما العبد الوديعة إذا غاب صاحبه فجاء المودع إلى القاضي وطلب منه أن
~~يأمره بالنفقة أو بالبيع فإن القاضي يأمره بأن يؤاجر العبد وينفق عليه ms2351 من
~~أجره، وإن رأى أن يبيعه فعل. وأما العبد إذا كان بين رجلين فغاب أحدهما
~~وتركه عند الشريك فرفع الشريك الامر إلى القاضي وأقام البينة على ذلك كان
~~القاضي بالخيار إن شاء قبل هذه البينة، وإن شاء لم يقبل وإن قبل يأمره
~~بالنفقة ويكون الحكم ما هو الحكم في الوديعة، والكل من الخانية. وفي
~~الخلاصة: الشريك إذا أنفق على العبد في غيبة شريكه بغير إذن القاضي وبغير
~~إذن صاحبه، وكذا النخل والزرع، وكذا المودع والملتقط إذا أنفق على الوديعة
~~واللقطة، وكذا في الدار المشتركة إذا اشتريت فأنفق أحدهما بغير إذن صاحبه
~~وبغير إذن أمر القاضي فهو متطوع وفي القنية: ونفقة المبيع على البائع ما
~~دام في يده هو الصحيح ثم رقم برقم آخر أنه يرفع البائع الامر إلى الحاكم
~~فيأذن له في بيعه أو إجارته، ثم رقم بأن نفقة العبد المبيع بشرط الخيار على
~~من له الملك في العبد وقت الوجوب، وقيل على البائع، وقيل يستدان فيرجع على
~~من يصير له الملك كصدقة الفطر اه‍.
# وفي وجوب نفقة البيع على البائع قبل تسليمه إشكال لأنه لا ملك له لا رقبة
~~ولا منفعة فينبغي أن تكون على المشتري وتكون تابعة للملك كالمرهون كما بحثه
~~بعضهم كما في القنية أيضا. وشمل كلام المصنف أيضا المملوك ظاهرا فلو شهدا
~~عليه بحرية أمته فوضعها القاضي على يد عدل لأجل المسألة على الشهود فالنفقة
~~على من هي في يده، سواء ادعت الأمة الحرية أو جحدت لوجوب نفقة المملوك على
~~مولاه وإن كان ممنوعا منه، ولا رجوع للمولى بما أنفقه، سواء زكيت الشهود
~~أولا إلا إذا أجبره القاضي على الانفاق أو أكلت في بيته بغير إذنه فيرجع
~~بما أنفقه لأنه تبين أن لا ملك له. وإن كان عبدا أمره أن يكتسب وينفق على
~~نفسه إن كان قادرا عليه وإلا فعلى المدعى عليه، وتمامه في الذخيرة.
~~PageV04P370
# قوله: (فإن أبى ففي كسبه وإلا أمره ببيعه) أي أن امتنع المولى عن الانفاق
~~فإن نفقته في كسبه إن كان له ms2352 كسب لأن فيه نظرا لهما حتى يبقى المملوك فيه
~~حيا ويبقى فيه ملك المالك، وإن لم يكن لهما كسب بأن كان عبدا زمنا أو جارية
~~لا يؤجر مثلها أجبر المولى على بيعهما لأنهما من أهل الاستحقاق، وفي البيع
~~إيفاء حقهما وإيفاء حق المولى بالخلف بخلاف نفقة الزوجة لأنها تصير دينا
~~فكان إبطالا. وفي غاية البيان: إن كل ما لا يصلح للإجارة يجبر المولى على
~~الانفاق أو يبيع القاضي إذا رأى ذلك إلا المدبر وأم الولد فإنه يجبر على
~~الانفاق لا غير لأنه لا يمكن بيعهما اه‍. فلو قال المصنف كذلك لكان أولى.
~~وعلم مما في الغاية أن الامر بالبيع معناه بيع القاضي عليه. وفي شرح الأقطع
~~ما ذكر من البيع ينبغي أن يكون على قول أبي يوسف ومحمد لأنهما يريان البيع
~~على الحر لأجل حق الغير، فأما أبو حنيفة فإنه لا يرى جواز البيع على الحر
~~ولكنه يحبسه حتى يبيعه إذا استحق عليه البيع اه‍. ولذا قال المصنف أمر
~~ببيعه ولم يقل باعه القاضي. قيد بالمملوك أي الرقيق لأن ما عداه من أملاكه
~~إذا امتنع من الانفاق فإنه لا يجبر عليه ولو كان حيوانا لأنها ليست من أهل
~~الاستحقاق إلا أنه يفتي فيما بينه وبين الله تعالى في الانفاق على
~~الحيوانات لأنه عليه السلام نهى عن تعذيب الحيوان وفيه ذلك، ونهى عن إضاعة
~~المال وفيه إضاعته. وعن أبي يوسف أنه يجبر والأصح ما قلنا، كذا في الهداية.
~~ورجح الطحاوي رواية أبي يوسف قال: وبه نأخذ. قال في فتح القدير: وبه قالت
~~الأئمة الثلاثة. وغاية ما فيه أن يتصور فيه دعوى حسبة فيجبره القاضي على
~~ترك الواجب ولا بدع فيه وظاهر المذهب الأول والحق ما عليه الجماعة اه‍.
~~وأما في غير الحيوانات كالدور والعقار لا يفتى به أيضا إلا إذا كان فيه
~~تضييع المال فيكون مكروها. وهذا كله إذا لم يكن له شريك، فإن كانت دابة بين
~~شريكين فامتنع أحدهما من الانفاق أجبره القاضي لأنه لو لم يجبره لتضرر
~~الشريك كما ms2353 في المحيط. وذكر الخصاف أن القاضي يقول للآبي إما أن تبيع نصيبك
~~من الدابة أو تنفق عليها رعاية لجانب الشريك. وفي الذخيرة: لو أوصى بنخل
~~لواحد وبثمرته لآخر فالنفقة على صاحب الثمرة، وفي التبن والحنطة إن بقي من
~~ثلث ماله شئ فالنفقة في ذلك المال، وإن لم يبق فالتخليص عليهما لأن المنفعة
~~لهما اه‍.
# وفي فتح القدير وأقول: ينبغي أن يكون على قدر قيمة ما يحصل لكل منهما
~~وإلا يلزم ضرر PageV04P371
# صاحب القليل ألا ترى إلى قولهم في السمسم إذا أوصى بدهنه لواحد وبثجيرة
~~لآخر أن النفقة على من له الدهن لعده عدما وإن كان قد يباع، وينبغي أن يجعل
~~كالحنطة والتبن في ديارنا لأن الثجير يباع لعلف البقر وغيره، وكذا أقول
~~فيما روي عن محمد ذبح شاة فأوصى بلحمها لواحد وبجلدها لآخر فالتخليص عليهما
~~كالحنطة والتبن أنه يكون على قدر الحاصل لهما وقبل الذبح أجرة الذبح على
~~صاحب اللحم لا الجلد اه‍.
# وفي المجتبى: العبد إذا أقتر عليه مولاه في نفقته ليس له أن يأكل من مال
~~مولاه لكن يكتسب ويأكل إلا إذا كان صغيرا أو جارية أو عاجزا عن الكسب فله
~~أن يأكل، وإن لم يأذن له في الكسب فله أن يأكل من مال مولاه، وللعبد أن
~~يأخذ من مال سيده قدر كفايته. ولو تنازعا في عبد أو أمة في أيديهما يجبران
~~على نفقته ونفقة الدابة المستأجرة على الآجر، وإذا شرط العلف على المستأجر
~~لم يضمن إن لم يعلفا حتى ماتت لأن بدل المنافع تعود إلى مالك الرقبة. ومن
~~ركب فرسا حبيسا في سبيل الله تعالى فنفقته عليه حتى يرده عليه، والأصل أن
~~من كانت له المنفعة أو بدلها فالنفقة عليه سواء كان مالكا أو لا اه‍. وفي
~~فتح القدير: ويجوز وضع الضريبة على العبد ولا يجبر عليها بل إن اتفقا على
~~ذلك اه‍. وقيدنا الذي لا كسب له بأن يكون زمنا إلى آخره تبعا لما في
~~الهداية للاحتراز عما إذا كان صحيحا غير عارف بصناعة فإنه لا ms2354 يكون عاجزا عن
~~الكسب لأنه يمكن أن يؤاجر نفسه في بعض الأعمال كحمل شئ وتحويل شئ كمعين
~~البناء، وما قدمناه نقلا عن الكافي في نفقة ذوي الأرحام ثبوته هنا أولى،
~~كذا في فتح القدير. وفي الخلاصة: ولو أعتق عبدا زمنا أو مقعدا سقطت نفقته
~~عن المولى وينفق عليه من بيت المال اه‍. والله سبحانه وتعالى أعلم.
~~PageV04P372
# كتاب العتق ذكره عقيب الطلاق لأن كلا منهما إسقاط الحق. وقدم الطلاق
~~لمناسبة النكاح. ثم الاسقاطات أنواع تختلف أسماؤها باختلاف أنواعها، فإسقاط
~~الحق عن الرق عتق، وإسقاط الحق عن البضع طلاق، وإسقاط ما في الذمة براءة،
~~وإسقاط الحق عن القصاص والجراحات عفو. والاعتاق في اللغة الاخراج عن الملك،
~~يقال أعتقه فعتق. والعتق الخروج عن الملك يقال من باب فعل بالفتح يفعل
~~بالكسر عتق العبد عتاقا إذا خرج عن الملك، وعتقت الفرس، إذا سبقت ونجت،
~~وعتق فرخ القطاة إذا طار. ويقال عتق فلان بعد استعلاج إذا رقت بشرته بعد
~~غلظ، ومصدره العتق والعتاق وليس منه العتاقة بمعنى القدم لأن فعله فعل
~~بالفتح يفعل بالضم وليس منه العتق بمعنى الجمال لأنه من هذا الباب أيضا وهو
~~مضموم العين أيضا، كذا في ضياء الحلوم. فالعتق اللغوي حينئذ هو العتق
~~الشرعي وهو الخروج عن المملوكية وهو أولى من قولهم إن العتق في اللغة
~~القوة. وفي الشرع: قوة الشرعية لأن أهل اللغة لم يقولوا أعتق العبد إذا قوي
~~وإنما قالوا أعتق العبد، إذا خرج عن المملوكية. وإنما ذكر والقوة في عتق
~~الطير ونحوه. وركنه في الاعتاق اللفظي الانشائي اللفظ الدال عليه. وفي
~~البدائع ركنه اللفظ الذي جعل دلالة على العتق في الجملة أو ما يقوم مقام
~~اللفظ اه‍. ويعرف ذلك ببيان سببه. قالوا: سببه المثبت له قد يكون دعوى
~~النسب، وقد يكون نفس الملك في القريب، وقد يكون الاقرار بحرية عبد إنسان
~~حتى لو ملكه عتق، وقد يكون بالدخول في PageV04P373
# دار الحرب فإن الحربي إذا اشترى عبدا مسلما فدخل به إلى دار الحرب ولم
~~يشعر عتق عند أبي حنيفة، ms2355 وكذا زوال يده عنه بأن هرب عن مولاه الحربي إلى
~~دار الاسلام، وقد يكون اللفظ المذكور. وأما سببه الباعث ففي الواجب تفريغ
~~ذمته وفي غيره قصد التقرب إلى الله تعالى عز وجل. وأنواعه أربعة: واجب
~~ومندوب ومباح ومحظور. فالواجب الاعتاق في كفارة القتل والظهار واليمين
~~والافطار إلا أنه في باب القتل والظهار والافطار واجب على التعيين عند
~~القدرة عليه، وفي باب اليمين واجب على التخيير. والمندوب الاعتاق لوجه الله
~~تعالى من غير إيجاب لأن الشرع ندب إلى ذلك للحديث أيما مؤمن أعتق مؤمنا في
~~الدنيا أعتق الله بكل عضو منه عضوا منه من النار ولهذا استحبوا أن يعتق
~~الرجل العبد والمرأة الأمة ليتحقق مقابلة الأعضاء بالأعضاء لكنه ليس بعبادة
~~حتى يصح من الكافر. وأما المباح فهو الاعتاق من غير نية. وأما المحظور فهو
~~الاعتاق لوجه الشيطان وسيأتي تمامه، وسيأتي بيان شرائطه وحكمه زوال الملك
~~أو ثبوت العتق على الاختلاف.
# قوله: (هو إثبات القوة الشرعية للمملوك) أي الاعتاق شرعا. والقوة الشرعية
~~هي قدرته على التصرفات الشرعية وأهليته للولايات والشهادات ودفع تصرف الغير
~~عليه.
# وحاصله أنه إزالة الضعف الحكمي الذي هو الرق الذي هو أثر الكفر. وفي
~~المحيط:
# ويستحب للعبد أن يكتب للعتق كتابا ويشهد عليه شهودا توثيقا وصيانة عن
~~التجاحد والتنازع فيه كما في المداينة بخلاف سائر التجارات لأنه ما يكثر
~~وقوعها فالكتابة فيها تؤدي إلى الحرج ولا كذلك العتق. قوله: (ويصح من حر
~~مكلف لمملوكه بانت حر أو بما يعبر به عن البدن وعتيق ومعتق ومحرر وحررتك
~~وأعتقتك نواه أو لا) بيان لشرائطه وصريحه وحكم الصريح.
# أما شرائطه فذكر المصنف أنها ثلاثة: الأول منها لا حاجة إليه مع ذكر
~~الملك لأن الحرية للاحتراز عن إعتاق غير الحر وهو ليس بمالك كما سنبينه.
~~واحترز بالمكلف عن عتق الصبي فإنه لا يصح وإن كان عاقلا كما لا يصح طلاقه،
~~وعن عتق المجنون فإنه لا يصح، وأما الذي يجن ويفيق فهو في حالة إفاقته عاقل
~~وفي حالة جنونه مجنون. وخرج المعتوه أيضا والمدهوش ms2356 والمبرسم والمغمى عليه
~~والنائم فلا يصح إعتاقهم كما لا يصح طلاقهم. ولو قال أعتقت وأنا صبي أو
~~وأنا نائم كان القول قوله، وكذا لو قال أعتقته وأنا مجنون بشرط أن يعلم
~~جنونه، أو قال وأنا حربي في دار الحرب وقد علم ذلك لأنه لما أضافه إلى زمان
~~لا يتصور منه الاعتاق علم أنه أراد صيغة الاعتاق ولا حقيقته فلم يصر معترفا
~~بالاعتاق كما لو قال أعتقته PageV04P374
# قبل أن أخلق أو يخلق. وخرج باشتراط أن يكون مملوكا له إعتاق العبد
~~المأذون له في التجارة أو المكاتب لانعدام ملك الرقبة، وكذا لو اشترى العبد
~~المأذون له في التجارة محرما منه أو المكاتب كذلك فإنه لا يعتق عليهما لعدم
~~ملكهما. ويرد على المصنف إعتاق عبد الغير فإنه صحيح موقوف على إجازة سيده
~~إن لم يكن وكيله، نعم هو شرط للنفاد وليس الكلام هنا إلا في الصحة، ولو
~~أبدله بقوله للمملوك لكان أولى لأن شرطه كما في المستصفى أن يكون المحل
~~مملوكا. والمراد بالمملوك المملوك رقبة وإن لم يكن في يده فصح إعتاق المولى
~~المكاتب والعبد المأذون والمشتري قبل القبض والمرهون والمستأجر والعبد
~~الموصي برقبته لانسان وبخدمته لآخر إذا أعتقه الموصى له بالرقبة. ولا يشترط
~~أن يكون عالما بأنه مملوكه حتى لو قال الغاصب للمالك أعتق رقبة هذا العبد
~~فأعتقه وهو لا يعلم أنه عبده عتق ولا يرجع على الغاصب بشئ، وكذا لو قال
~~البائع للمشتري أعتق عبدي هذا وأشار إلى المبيع فأعتقه المشتري ولم يعلم
~~أنه عبده صح إعتاقه ويجعل قبضا ويلزمه الثمن كما في الكشف الكبير في بحث
~~القضاء. وأخرج باشتراط المملوكية عتق الحمل إذا ولدته لستة أشهر فأكثر لعدم
~~التيقن بوجوده وقته بخلاف ما إذا ولدته لأقل منها فإنه يصح. ويشترط وجود
~~الملك للمعتق وقت وجود الاعتاق لينفذ إن كان منجزا وإن كان معلقا بما سوى
~~الملك وسببه فإنه يشترط وجود الملك وقت التعليق كالتعليق بدخول الدار
~~ونحوه. وكذا يشترط وقت نزول الجزاء، ولا يشترط بقاء الملك فيما بينهما.
~~وأما إذا ms2357 كان معلقا بالملك كان ملكتك فأنت حر فلا يشترط له شئ من ذلك.
# ولم يشترط المصنف أن يكون صاحيا ولا طائعا لصحة عتق السكران والمكره
~~عندنا كطلاقهما، وكذا لم يشترط العمد لصحة عتق المخطئ، ولم يشترط قبول
~~العبد للاعتاق لأنه ليس بشرط إلا في العتق على مال فإن قبوله شرط كما
~~سنذكره في بابه. وكذا لم يشترط خلوه عن الخيار لعدم صحة الخيار فيه من جانب
~~المولى فيقع العتق ويبطل الشرط، وأما من جانب العبد في العتق على مال فلا
~~بد من خلوه عن خياره حتى لورد العبد العتق في مدة الخيار ينفسخ العقد ولا
~~يعتق كما في الطلاق على مال، وكذا الصلح من دم العمد بشرط الخيار، فإن كان
~~من جانب المولى فهو باطل والصلح صحيح، وإن كان للقاتل فهو صحيح، فإن فسخ
~~العقد ففي القياس يبطل العفو، وفي الاستحسان لا يبطل ويلزم القاتل الدية.
~~ولم PageV04P375
# يشترط المصنف أيضا إسلام المعتق وهو المالك لأنه يصح من الكافر ولو
~~مرتدة، وأما إعتاق المرتد فموقوف عند الإمام نافذ عندهما. ولم يشترط أيضا
~~أن يكون المالك صحيحا لأنه يصح الاعتاق من المريض مرض الموت وإن كان معتبرا
~~من الثلث لأنه وصية. وشرط في البدائع عدم الشك في ثبوت الاعتاق فإن كان
~~شاكا فيه لا يحكم بثبوته. وأما الثاني وهو صريحه فذكر المصنف هنا أنه
~~الحرية والعتق بأي صيغة كانت فعلا أو وصفا. فالفعل نحو أعتقتك وحررتك أو
~~أعتقك الله على الأصح وهو المختار كما في الظهيرية. والوصف نحو أنت حر
~~ومحرر وعتيق ومعتق وسيأتي حكم النداء بها. ومنه المولى أيضا كما سنبينه.
~~ولا بد أن يكون خبر المبتدأ فلو ذكر الخبر فقط توقف على النية ولذا قال في
~~الخانية: لو قال حر فقيل له لمن عنيت فقال عبدي عتق عبده. وأما المصدر فلم
~~يذكره المصنف للتفصيل فيه فإن قال العتاق عليك أو عتقك على كان صريحا إلا
~~إذا زاد قوله عتقك علي واجب فإنه لا يعتق لجواز وجوبه عليه بكفارة أو نذر ms2358
~~بخلاف طلاقك علي واجب لأن نفس الطلاق غير واجب وإنما يجب حكمه وحكمه وقوعه
~~واقتضى هذا وقوعه، وأما العتق فجاز أن يكون واجبا، كذا في الظهيرية.
# وأما إذا قال أنت عتق أو عتاق أو حرية فإنه لا يعتق إلا بالبينة، كذا في
~~جوامع الفقه. قال الكمال: فعلى هذا لا بد من ضابط الصريح. قلت: إن ما في
~~جوامع الفقه ضعيف لما في المحيط: لو قال أنت عتق يعتق وإن لم ينو كقوله
~~لامرأته أنت طالق اه‍. فلا يحتاج إلى إصلاح الضابط. وأما إذا كان تلفظ
~~بالعتق مهجي كقوله أنت حر فإنه كناية يعتق بالنية كالطلاق كما في الظهيرية.
~~وأما التلفظ بالعتق العام فقال في الظهيرية: لو قال كل مالي حر لا يعتق
~~عبيده لأنه يراد به الصفا والخلو عن شركة الغير، ولو قال عبيد أهل بلخ
~~أحرار ولم ينو عبده أو قال كل عبد في الأرض حر أو قال كل عبيد أهل الدنيا
~~أحرار أو كان مكان العتق طلاق اختلف المتقدمون والمتأخرون في هذه المسألة،
~~أما المتقدمون فقال أبو يوسف في نوادره لا يعتق، وقال محمد في نوادر ابن
~~سماعة يعتق. وأما المتأخرون فقال عصام بن يوسف لا يعتق، وقال شداد يعتق.
~~قال الصدر الشهيد: المختار للفتوى قول عصام. ولو قال كل عبيد في هذه الدار
~~أحرار وعبده فيهم عتق بالاتفاق، ولو قال ولد آدم كلهم أحرار لا يعتق عبده
~~بالاتفاق PageV04P376
# اه‍. وأما التلفظ بأفعل التفضيل ففي الخانية والظهيرية: لو قال أنت أعتق
~~من هذا في ملكي أو قال في السن لا يعتق في القضاء ويدين. وفي المجتبى: قال
~~لعبده أنت أعتق من فلان أو لامرأته أنت أطلق من فلانة وهي مطلقة إن نوى عتق
~~وطلقت، وقيل يعتق بدون النية. ولو قال أنت عتيق فلان يعتق بخلاف قوله أعتقك
~~فلان اه‍.
# وفي الظهيرية: لو قال لعبده نسبك حر أو أصلك حر إن علم أنه سبي لا يعتق،
~~وإن لم يعلم أنه سبي فهو حر، وهذا دليل على أن أهل الحرب ms2359 أحرار. ولو قال
~~أبواك حران لا يعتق لاحتمال أنهما عتقا بعدما ولد، ولو قال لعبده تصبح غدا
~~حرا كان العتق مضافا إلى الغد. ولو قال تقوم حرا وتقعد حرا يعتق للحال، ولو
~~قال صحيح لعبده أنت حر من ثلثي يعتق من جميع المال، ولو قال لعبده افعل ما
~~شئت في نفسك فإن أعتق نفسه قبل أن يقوم من مجلسه عتق، ولو قام قبل أن يعتق
~~نفسه لم يكن له أن يعتق نفسه وله أن يهب بنفسه وأن يبيع نفسه وأن يتصدق
~~بنفسه على من يشاء. ولو قال لعبدين له يا سالم أنت حر يا مبارك فهو على
~~الأول، ولو قال يا سالم أنت حر يا مبارك على ألف درهم كان على الأخير. وسئل
~~أبو القاسم عمن قال لفلان علي ألف درهم وإلا فعبدي حر ثم أنكر المال يكون
~~إنكاره للمال إقرارا بالعتق. قال: إن قال ليس علي شئ لم يكن إقرارا بالعتق.
~~وإن قال لم يكن علي شئ كان إقرارا بالعتق اه‍. وأما العتق بالجمع فقال في
~~الخانية: لو قال عبيدي أحرار وهم عشرة عتق عبيدة وإن كانوا مائة، وإن كان
~~له خمسة أعبد فقال عشرة من مماليكي إلا واحدا أحرار عتقوا جميعا لأن تقديره
~~تسعة من مماليكي أحرار. ولو قال مماليكي العشرة أحرار إلا واحد عتق أربعة
~~منهم لأن ذكر العشرة على سبيل التفسير وذلك غلط منه فلغا فكان الاستثناء
~~منصرفا إلى مماليك فعتق أربعة. وفي الظهيرية عن محمد فيمن قال مماليكي
~~الخبازون أحرار وله خبازون وخبازات عتقوا كلهم لأن جمع المذكر ينتظم الإناث
~~بطريق الاستتباع اه‍. وفي المحيط: رجل له عبد واحد فقال أعتقت عبدا يعتق،
~~ولو قال بعتك عبدا لا يصح لأن الجهالة تمنع صحة البيع دون العتق اه‍. وأما
~~الثالث وهو حكم الصريح فإنه لا يتوقف على النية لاستعماله فيه شرعا وعرفا.
~~ولو قال عنيت به الخبر كذبا لا يصدق في القضاء لعدو له عن الظاهر، ويصدق
~~فيما بينه وبين الله تعالى. وفي الخانية: لو قال ms2360 أردت به اللعب يعتق قضاء
~~ودبانة، وفي البدائع: لو قال عنيت به أنه كان حرا فإن كان مولودا لا يصدق
~~أصلا لأنه كذب PageV04P377
# محض، وإن كان مسببا لا يصدق قضاء ويصدق ديانة. ولو قال أنت حر من عمل كذا
~~أو أنت حر اليوم من هذا العمل عتق في القضاء، ولو دعى لعبده سالم يا سالم
~~فأجابه مرزوق فقال أنت حر ولا نية له عتق الذي أجابه. ولو قال عنيت سالما
~~عتقا في القضاء، وأما فيما بينه وبين الله تعالى فإنما يعتق الذي عنا خاصة.
~~ولو قال يا سالم أنت حر فإذا هو عبد آخر له أو لغيره عتق سالم لأنه لا
~~مخاطبة ههنا إلا لسالم فينصرف إليه اه‍. وفي الظهيرية والخانية:
# أمة قائمة بين يدي مولاها فسألها رجل أمة أنت أم حرة فأراد المولى أن
~~يقول ما سؤالك عنها أمة أم حرة فعجل في القول فقال هي حرة أمة عتقت في
~~القضاء اه‍. وفي الخانية: لو قال لعبده الذي حل له دمه بقصاص أعتقتك وقال
~~عنيت به عن القتل عتق في القضاء وسقط عنه الدم بإقراره اه‍. وقد ذكر المصنف
~~أن العضو الذي يعبر به عن الكل كالكل كما إذا قال رقبتك حر أو رأسك أو وجهك
~~أو بدنك أو فرجك للأمة كما تقدم بيانه في الطلاق بخلاف العضو الذي لا يعبر
~~به عن الكل كاليد والرجل، وفي المجتبى: لو قال لعبده فرجك حر عتق عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف، وعن محمد روايتان. وكذا لو قال كبدك حر يعتق، ولو قال
~~بدنك بدن حر عتق، وكذا الفرج والرأس. وعن أبي يوسف رأسك رأس حر أنه لا
~~يعتق، ولو قال لها فرجك حر عن الجماع تعتق قضاء اه‍.
# وفي الخانية: لو قال فرجك حر قال للعبد أو للأمة عتق بخلاف الذكر في ظاهر
~~الرواية، ولو قال لعبده أنت حرة أو قال لامته أنت حر يعتق في الوجهين، كذا
~~روي عن أبي حنيفة وأبي يوسف اه‍. وفي الخلاصة بخلاف ما إذا قال ms2361 لرجل يا
~~زانية يعني فلا يكون قذفا.
# ولم يذكر المصنف الجزء الشائع كما ذكره في الطلاق للفرق بين العتاق
~~والطلاق فإن الطلاق لا يتجزأ اتفاقا فذكر بعضه كذكر كله، وأما العتق فيتجزأ
~~عند الإمام، فإذا قال نصفك حر وثلثك حر يعتق ذلك القدر خاصة عنده كما
~~سيأتي، فما في غاية البيان من تسوية الطلاق والعتاق في الإضافة إلى الجزء
~~الشائع سهو كما لا يخفى. وفي الخانية: لو قال سهم منك حر عتق السدس، ولو
~~قال جزء منك حر أو شئ منك حر يعتق منه المولى ما شاء في قوله اه‍.
# ولم يذكر المصنف الألفاظ الجارية مجرى الصريح. قال في البدائع: وأما الذي
~~هو ملحق بالصريح فهو أن يقول وهبت لك نفسك أو وهبت نفسك منك أو بعت نفسك
~~منك ويعتق، سواء قبل أو لم يقبل، نوى أو لم ينو، لأن الايجاب من الواهب
~~والبائع إزالة الملك من الموهوب والمبيع وإنما الحاجة إلى القبول من
~~الموهوب له والمشتري لثبوت الملك لهما، وههنا PageV04P378
# لا يثبت الملك للعبد في نفسه لأنه لا يصلح مملوكا لنفسه فبقي الهبة
~~والبيع إزالة الملك عن الرقيق لا إلى أوحد هذا معنى الاعتاق. وقد قال أبو
~~حنيفة: إذا قال لعبده وهبت لك نفسك وقال أردت وهبت له عتقه أي لا أعتقه لم
~~يعتق في القضاء لأنه عدول عن الظاهر ويصدق فيما بينه وبين الله تعالى لأنه
~~نوى ما يحتمله كلامه اه‍. وزاد في الخانية: تصدقت بنفسك عليك. وفي هذه
~~الألفاظ ثلاثة أقوال، فقيل إنها ملحقة بالصريح كما ذكرناه، وقيل إنها كناية
~~لا تحتاج إلى النية وكل منهما مبني على أن الصريح يخص الوضعي، والحق القول
~~الثالث أنها صرائح حقيقة كما قال به جماعة لأنه لا يخص الوضع واختاره
~~المحقق ابن الهمام.
# قوله: (وبلا ملك ولا رق ولا سبيل لي عليك إن نوى) بيان للكنايات لأن نفي
~~هذه الأشياء يحتمل بالبيع والكتابة والعتق، وانتفاء السبيل يحتمل بالعتق
~~وبالارضاء حتى لا يكون له سبيل في اللوم والعقوبة فصار مجملا، والمجمل ms2362 لا
~~يتعين بعض وجهه إلا بالنية. وبه اندفع ما في غاية البيان من أنه ينبغي أن
~~يقع العتق بلا نية إذا لم يكن البيع ونحوه من الأشياء المزيلة موجودا لأن
~~نفي الملك لما كان دائرا بين الاعتاق وغيره الاعتاق لم يكن موجودا في
~~الواقع تعين الاعتاق لا محالة كما هو الحكم في التردد بين الشيئين وإلا
~~يلزم أن يكون كلام العاقل لغوا فلا يجوز اه‍. وقوله في المختصر لي عليك
~~متعلق بالثلاثة. قيد بقوله: لا سبيل لي عليك لأنه لو قال لا سبيل لي عليك
~~إلا سبيل الولاء عتق في القضاء ولا يصدق أنه أراد به غير العتق، ولو قال لا
~~سبيل لي عليك إلا سبيل الموالاة دين في القضاء، كذا في البدائع.
# وإذا لم يقع العتق في لا ملك لي أو خرجت عن ملكي فهل له أن يدعيه؟ قال في
~~خلاصة الفتاوى: لو قال لعبده أنت غير مملوك لا يعتق لكن ليس له أن يدعيه
~~بعد ذلك ولا أن يستخدمه، فإن مات لا يرث بالولاء، فإن قال المملوك بعد ذلك
~~أنا مملوك له فصدقه كان مملوكا له، وكذا لو قال له ليس هذا بعبدي لا يعتق
~~اه‍. وظاهره أنه يكون حرا ظاهرا لا معتقا فتكون أحكامه أحكام الأحرار حتى
~~يأتي من يدعيه ويثبت فيكون ملكا له. ومن الكنايات أيضا خليت سبيلك، لا حق
~~لي عليك، وقوله لامته أطلقتك فتعتق بالنية. ومن الكنايات أيضا كما في
~~البدائع أمرك بيدك اختاري، فيتوقف على النية وسيأتي تمام ذلك.
# واختلف في أنت لله ففي الظهيرية لا يعتق عند أبي حنيفة وإن نوى. وقال
~~محمد: إن أراد PageV04P379
# به العتق فهو حر، وإن أراد به الصدقة فهو صدقة، وإن أراد به أن كلنا لله
~~تعالى لا يلزمه شئ، ولو قال لعبده في مرضه أنت لوجه الله فهو باطل، وكذا
~~أنت عبد الله، ولو قال جعلتك لله في صحته أو في مرضه وقال لم أنو به العتق
~~أو لم يقل شيئا حتى مات فإنه يباع، وإن ms2363 نوى العتق فهو حر اه‍.
# قوله: (وهذا ابني أو أبي أو أمي وهذا مولاي أو يا مولاي أو يا حر أو يا
~~عتيق) معطوف على قوله أنت حر أي يصح بهذا ابني وما عطف عليه، وإنما أخرها
~~مع أنها صرائح لا تتوقف على النية لما فيها من التفصيل. أما الأول وهو
~~الألفاظ التي ثبت بها النسب فذكر المصنف منها ثلاثة: الابن والأب والام.
~~فكل منها إما أن يكون على وجه الصفة أو على وجه النداء، فإن كان على طريق
~~الصفة بأن قال لمملوكه هذا ابني فهو على وجهين: أما إن كان يصلح ابنا له
~~بأن كان مثله يولد لمثله أولا، وكل منهما إما أن يكون مجهول النسب أو
~~معروفه، فإن كان يصلح ابنا له مجهول النسب ثبت النسب والعتق بالاجماع، وإن
~~كان معروف النسب من الغير لا يثبت النسب بلا شك ولكن يثبت العتق عندنا، وإن
~~كان لا يصلح ابنا له لا يثبت النسب بلا شك. وهل يعتق؟ قال أبو حنيفة رضي
~~الله عنه: يعتق سواء كان مجهول النسب أو معروفه. وقالا: لا يعتق وعلى هذا
~~لو قال لمملوكته هذه بنتي خلافا ووفاقا لهما أنه كلام محال فيرد ويلغو
~~كقوله أعتقتك قبل أن أخلق. وله أنه محال بحقيقته لكنه صحيح لمجازه لأنه
~~إخبار عن حريته من حين ملكه، وهذا لأن البنوة في المملوك سبب لحريته إما
~~إجماعا أو صلة للقرابة، وإطلاق السبب وإرادة المسبب مستجاز في اللغة تجوزا
~~ولان الحرمة ملازمة للبنوة في المملوك والمشابهة في وصف ملازم من طرق
~~المجاز على ما عرف فيحمل عليه تحرزا عن الالغاء بخلاف ما استشهد به لأنه لا
~~وجه له في المجاز فتعين الالغاء. وهذا بخلاف ما إذا قال لغيره قطعت يدك خطأ
~~فأخرجهما صحيحتين حيث لم يجعل مجازا عن الاقرار بالمال والتزامه وإن كان
~~القطع سببا لوجوب المال لأن القطع خطأ سبب لوجوب مال مخصوص وهو الأرش وأنه
~~يخالف مطلق المال في الوصف حتى وجب على العاقلة في سنتين، ولا يمكن إثباته ms2364
~~بدون القطع وما لم يكن إثباته فالقطع ليس بسبب له. أما الحرية لا تختلف
~~ذاتا وحكما فأمكن جعله مجازا عنه PageV04P380
# والكلام في المسألة طويل في الأصول في بحث الحقيقة هل المجاز خلف عنها في
~~التكلم أو في الحكم. وصرح في فتح القدير بأنه يعتق، نوى أم لم ينو إذ لا
~~تزاحم كيلا يلغي كلام العاقل. ثم إن كان هذا دخل في الوجود عتق قضاء وديانة
~~وإلا فقضاء ولا تصير أم ولد له اه‍. وكذا صرح في الكشف الكبير بأنه يعتق
~~فقضاء فيما إذا كان لا يولد مثله لمثله، والمعتبر المماثلة في السن لا
~~المشاكلة حتى لو كان المدعي أبيض ناصعا والمقول له أسود أو على القلب يثبت
~~النسب. وقيد بالمملوك لأنه لو قال لزوجته وهي معروفة النسب من الغير هذه
~~ابنتي لم تقع الفرقة اتفاقا كما عرف في الأصول. وأما الثاني وهو قوله هذا
~~أبي فإن كان يصلح أبا له وليس للقائل أب معروف يثبت النسب والعتق بلا خلاف،
~~وإن كان يصلح أبا له ولكن للقائل أب معروف لا يثبت النسب ويعتق عندنا، وإن
~~كان لا يصلح أبا له لا يثبت النسب بلا شك ولكن يعتق عند أبي حنيفة وعندهما
~~لا يعتق. وأما الثالث فهو قوله هذه أمي والكلام فيه كالكلام في الأب. ولو
~~قال لعبده هذه بنتي أو قال لامته هذا ابني اختلف المشايخ فيه قال بعضهم
~~يعتق، وقال بعضهم لا يعتق، ورجحه في الهداية وفتح القدير، وفي المجتبى وهو
~~الأظهر. ولو قال لمملوكه هذا عمي أو خالي يعتق بلا خلاف بين أصحابنا وسيأتي
~~الكلام على هذا أخي آخر الباب. ولو قال هذا ابني من الزنا يعتق ولا يثبت
~~النسب.
# وأشار المصنف إلى أنه لا يشترط تصديق العبد المقر له بالنسب وفيه اختلاف،
~~فقيل لا يحتاج إلى تصديقه لأن إقرار المالك على مملوكه يصح من غير تصديقه،
~~وقيل يشترط تصديقه فيما سوى دعوى البنوة لأن فيه حمل النسب على الغير فيكون
~~فيه إلزام العبد الحرية فيشترط تصديقه. ولو قال ms2365 لصغير هذا جدي فقيل هو على
~~الخلاف وهو الأصح لأنه وصفه بصفة من يعتق عليه بملكه، والأصل أنه إذا وصف
~~العبد بصفة من يعتق عليه إذا ملكه فإنه يعتق عليه إلا في قوله هذا أخي وهذه
~~أختي. وأما الرابع أعني لفظ المولى فذكر المصنف أنه لا فرق بين الخبر
~~والنداء، أما الأول فلان اسم المولى وإن كان ينتظم الناصر ابن العم
~~والمولاة في الدين الاعلى والأسفل في العتاقة إلا أنه تعين الأسفل مرادا
~~فصار كاسم خاص. وهذا لأنه المولى لا يستنصر بمملوكه عادة والعبد نسبه معروف
~~فانتفى الأول والثاني والثالث نوع مجاز والكلام بحقيقته والإضافة إلى العبد
~~تنافي كونه معتقا فتعين المولى الأسفل فالتحق بالصريح. وكذا إذا قال لامته
~~هذه مولاتي لما بينا، ولو قال عنيت به المولى في الدين أو الكذب يصدق فيما
~~بينه وبين الله تعالى ولا يصدق في القضاء لمخالفته الظاهر، كذا في الهداية.
~~وصرح في التحفة PageV04P381
# بأن لفظ المولى صريح لا يحتاج إلى النية. وذكر الولوالجي اختلاف المشايخ
~~فمنهم من قال لا يعتق بغير النية والأصح أنه صريح من كل وجه اه‍. وتعقبهم
~~في غاية البيان بأنا لا نسلم أن المولى صريح في إيقاع العتق، وهذا لأن
~~الصريح مكشوف المراد ولفظ المولى مشترك ومع استعماله في المعاني على سبيل
~~البدل لا يكون مكشوف المراد فلا يكون صريحا. وقولهم إن المولى لا يستنصر
~~بمملوكه عادة لا نسلم ذلك بل تحصل له النصرة بمماليكه وخدمه، والذي لا
~~يحتاج إلى النصير والظهير هو الله تعالى وحده على أنا نقول: الصريح يفوق
~~الدلالة والمتكلم يصرح وينادي بأعلى صوته أني عنيت الناصر بلفظ المولى وله
~~دلالة على ذلك حقيقة لأنه مشترك وهم يقولون دلالة الحال من كلامك تدل على
~~أن المراد من المولى هو المعتق الأسفل ولا تعتبر إرادة الناصر ونحوه، وهذا
~~في غاية المكابرة اه‍.
# وأجاب عنه في فتح القدير بأن قوله استعمل في معان فلا يكون مكشوف المراد
~~إن أراد دائما منعناه لجواز أن ينكشف المراد من المشترك في ms2366 بعض الموارد
~~الاستعمالية لاقترانه بما ينفي غيره اقترانا ظاهرا كما هو فيما نحن فيه،
~~ومنعه أن المولى لا يستنصر بعبده لا يلائم ما أسند به من قوله تحصل النصرة
~~بهم لأن المراد أنه إذا حزبه أمر لا يستدعي للنصرة عبده بل بني عمه وإن كان
~~العبيد والخدم ينصرونه. وأما قوله الصريح يفوق الدلالة فكأنه أراد الكناية
~~فطغى قلمه فنقول هذا الصريح وهو قوله أردت الناصر بلفظ المولى إنما قاله
~~بعد قوله بما هو ملحق بالصريح في إرادة العتق فأثبت حكمه ذلك ظاهرا، وهذا
~~الصريح بعده رجوع عنه فلا يقبله القاضي والكلام فيه ونحن نقول فيما بينه
~~وبين الله تعالى لو أراد الناصر لم يعتق فأين المكابرة اه‍. وأما الثاني
~~أعني في النداء فلانه لما تعين الأسفل مرادا التحق بالصريح وبالنداء به
~~يعتق بأن قال يا حر يا عتيق فكذا النداء بهذا اللفظ. وقيد بالمولى لأنه لا
~~يعتق في السيد والمالك إلا بالنية كقوله يا سيدي أو يا سيد أو يا مالكي
~~لأنه قد يذكر على وجه التعظيم والاكرام فلا يثبت به العتق بغير نية. وفي
~~الظهيرية وغيرها: لو قال أنت مولى فلان عتق في القضاء كقوله أنت عتيق فلان
~~بخلاف أعتقك فلان. وعن أبي القاسم الصفار أنه سئل عن رجل جاءت جاريته بسراج
~~فوقفت بين يديه فقال لها المولى:
# ما أصنع بالسراج ووجهك أضوأ من السراج يا من أنا عبدك؟ قال: هذه كلمة لطف
~~لا تعتق بها الجارية. وفي التنقيح: لو قال لعبده أنا عبدك المختار عدم
~~العتق اه‍. وأما الثالث وهو النداء بحر ونحوه كيا حر يا عتيق يا معتق فلانه
~~ناداه بما هو صريح في الدلالة على العتق لكون اللفظ موضوعا له ولا يعتبر
~~المعنى في الموضوعات فيثبت العتق من غير نية.
# واستثنى في الهداية ما إذا سماه حرا ثم ناداه يا حر لأن مراده الاعلام
~~باسم علمه وهو ما لقبه به، ولو ناداه بالفارسية يا أزاد وقد لقبه بالحر
~~قالوا يعتق، وكذا عكسه لأن هذا ليس بنداء ms2367 باسم علمه فيعتبر إخبارا عن الوصف
~~اه‍. وشرط في الظهيرية والخانية الاشهاد وقت PageV04P382
# تسميته بحر. وفي المبسوط: إذا لم يكن هذا الاسم معروفا له يعتق في القضاء
~~لأنه ناداه بوصف يملك إيجابه به. وفرق في التنقيح بين تسميته بحر حيث لا
~~يقع إذا ناداه وبين تسمية المرأة بطالق حيث يقع إذا ناداها لأنه عهد
~~التسمية بحر كالحر ابن قيس بخلاف طالق لم تعهد التسمية به. وفي أكثر الكتب
~~لم يفرق بينهما لأن العلم لا يشترط فيه أن يكون معهودا والكلام فيما إذا
~~أشهد وقت التسمية فيهما فالظاهر عدم الفرق. وفي الظهيرية. لو بعث غلامه إلى
~~بلد وقال له إذا استقبلك أحد فقل إني حر فذهب الغلام فاستقبله رجل فسأله
~~فأجابه بما قال المولى، فإن قال له سميتك حرا فقل إني حر لم يعتق أصلا، وإن
~~لم يقل له المولى ذلك يعتق قضاء لا ديانة اه‍. وفي المجتبى: بعث غلامة إلى
~~بلد فقال له إذا استقبلك أحد فقل إني حر ففعل عتق أو بعثه مع جماعة فقال
~~لهم من سأل عنه عاشر أو غيره فقولوا له إنه حر ففعلوا عتق ولا يعتق قبله
~~قضاء وإلا ديانة، ولو كان المولى قال لهم سميته حرا فقولوا له إنه حر
~~فقالوا لا يعتق اه‍. وبه علم أنه إذا سماه حرا لا يعتق بالاخبار أيضا فلا
~~فرق بين أن يقولوا له يا حر أو هذا حر.
# قوله: (لا بيا ابني ويا أخي ولا سلطان لي عليك وألفاظ الطلاق وأنت مثل
~~الحر) أي لا يقع العتق بهذه الألفاظ، أما في النداء بيا ابني ويا أخي لأن
~~النداء إعلام المنادي إلا أنه إذا كان بوصف يمكن إثباته من جهته كان لتحقيق
~~ذلك الوصف في المنادى استحضارا له بالوصف المخصوص كما في قوله يا حر على ما
~~بيناه، وإن كان النداء بوصف لا يمكن إثباته من جهته كان للاعلام المجرد دون
~~تحقيق الوصف لتعذره، والبنوة لا يمكن إثباتها حالة النداء من جهته لأنه لو
~~انخلق من ماء غيره ms2368 لا يكون ابنا له بهذا النداء فكان لمجرد الاعلام. ويروى
~~عن أبي حنيفة شاذا أنه يعتق فيهما والاعتماد على الظاهر، كذا في الهداية.
~~ولا خصوصية للابن والأخ بل كذلك لو قال يا أبي يا جدي يا خالي يا عمي أو
~~لجاريته يا عمتي يا خالتي يا أختي كما في غاية البيان. وفيهما عن تحفة
~~الفقهاء أنه لا يعتق في هذه الألفاظ إلا بالنية فحينئذ لا ينبغي الجمع بين
~~هذه المسائل في حكم واحد لأن في مسألة النداء يتوقف على النية، وفي لا
~~سلطان وفي ألفاظ الطلاق لا يقع وإن نوى كما سنبينه. وأشار المصنف إلى أنه
~~لو قال يا ابن بغير إضافة لا يعتق بالأولى لأن الامر كما أخبر فإنه ابن
~~أبيه، وكذا إذا قال يا بني أو يا بنية لأنه تصغير الابن والبنت من غير
~~إضافة والامر كما أخبر، كذا في الهداية.
# وقد ذكر المصنف من الذي يثبت النسب على وجه الخبر ثلاثة: الابن والأب
~~والام. ولم يذكر الأخ ونحوه فلو قال هذا أخي لا يعتق. وروى الحسن عن أبي
~~حنيفة أنه يعتق. وجه ظاهر الرواية أن الاخوة اسم مشترك يراد بها الاخوة في
~~الدين قال الله تعالى: * (إنما المؤمنون إخوة) * [الحجرات: 01] وقد يراد
~~بها الاتحاد في القبيلة قال الله تعالى: * (وإلى عاد أخاهم هودا) *
~~[الأعراف: 56] وقد يراد بها الاخوة في النسب والمشترك لا يكون حجة. فإن
~~قيل: PageV04P383
# الأبوة والبنوة قد تكون بالرضاع فلم أثبتم العتق بهذين اللفظين عند
~~الاطلاق؟ قيل له: البنوة عن الرضاع مجاز والمجاز لا يعارض الحقيقة بخلاف
~~الاخوة فإنها مشتركة في الاستعمال. ولو قال لامته هذه عمتي أو هذه خالتي أو
~~قال لغلامه هذا خالي أو عمي فإنه يعتق، كذا في الظهيرية، وفرق بينهما في
~~البدائع بأن الاخوة تحتمل الاكرام والنسب بخلاف العم لأنه لا يستعمل
~~للاكرام عادة. وهذا كله إذا اقتصر على هذا أخي من أبي أو من أمي أو من
~~النسب فإنه يعتق كما في فتح القدير وغيره، ولا يخفى أنه إذا اقتصر ms2369 يكون من
~~الكنايات فيعتق بالنية، وأما عدم العتق بقوله لا سلطان لي عليك ولو نوى به
~~العتق كما في الهداية لأن السلطان عبارة عن السيد وسمي السلطان به لقيام
~~يده، وقد يبقى الملك دون اليد كما في المكاتب بخلاف قوله لا سبيل لي عليك
~~لأن نفيه مطلقا بانتفاء الملك لأن للمولى على المكاتب سبيلا فلهذا يحتمل
~~العتق اه‍. وفي فتح القدير: واعلم أن بعض المشايخ مال إلى أنه يعتق بالنية
~~في لا سلطان لي عليك وبه قالت الأئمة الثلاثة.
# وقال بعض المشايخ: إنه ليس ببعيد. وعن الكرخي فني عمري ولم يتضح لي الفرق
~~بين نفي السلطان والسبيل ومثل هذا الإمام لا يقع له مثل هذا إلا والمحل
~~مشكل وهو به جدير، أما أولا فلان اليد المفسر بها السلطان ليس المراد بها
~~المجارحة المحسوسة بل القدرة، فإذا قيل له سلطان أي يد يعني الاستيلاء وقد
~~صرح في الكافي بأن السلطان يراد به الاستيلاء وإذا كان كذلك كان نفيه نفي
~~الاستيلاء حقيقة أو مجازا فصح أن يراد منه ما يراد بنفي السبيل بل أولى
~~بأدنى تأمل. وأما ثانيا فلان المانع الذي عينه من أن يراد به العتق وهو
~~لزوم أن يثبت باللفظ أكثر مما وضع له غير مانع إذ غاية الأمر أن يكون
~~المعنى المجازي أوسع من الحقيقي فلا بدع في ذلك بل هو ثابت في المجازات
~~العامة، فإن المعنى الحقيقي فيها يصير فردا من المعنى المجازي كذا هذا يصير
~~زوال اليد من إفراد المعنى المجازي أعني العتق أو زوال الملك، والذي يقتضيه
~~النظر كون نفي السلطان من الكنايات اه‍. وأما عدم الوقوع بألفاظ الطلاق ولو
~~نوى العتق فهذا مذهبنا إلا رواية عن أبي يوسف أنه يقع بقوله لامته طلقتك
~~ناويا العتق كما في المجتبى. وجه المذهب أنه نوى ما لا يحتمله لفظه لأن
~~الاعتاق لغة إثبات القوة والطلاق رفع القيد، وهذا لأن العبد ألحق بالجمادات
~~وبالاعتاق يحيى فيقدر ولا كذلك المنكوحة فإنها قادرة إلا أن قيد النكاح
~~مانع وبالطلاق يرتفع المانع ms2370 فتظهر القوة، ولا خفاء أن الأول أقوى ولان ملك
~~اليمين فوق ملك النكاح فكان إسقاطه أقوى، واللفظ يصلح مجازا PageV04P384
# عما هو دون حقيقته لا عن ما هو فوقه فلهذا امتنع في المتنازع فيه وانساغ
~~في عكسه، كذا في الهداية. وحاصله أن يستعار ألفاظ العتق للطلاق دون عكسه
~~بناء على ما في الأصول من جواز استعارة السبب للمسبب دون عكسه إلا أن يختص
~~المسبب بالسبب فكالمعلول فيصح استعارة كل منهما للآخر. أطلقه فشمل صريح
~~الطلاق وكناياته فلا يقع بها العتق أصلا فلو قال لامته فرجك علي حرام أو
~~أنت علي حرام فإنها لا تعتق وإن نواه لأن اللفظ غير صالح له فهو كما لو قال
~~لها قومي واقعدي ناويا للعتق لأن اللفظ لما لم يصلح له لغا فبقي مجرد النية
~~وهي لا يقع بها شئ وسيأتي في الايمان أنه إن وطئها لزمه كفارة اليمين
~~فليحفظ هذا.
# ويستثنى من كنايات الطلاق أمرك بيدك أو اختاري فإنه يقع العتق به بالنية
~~لأنه لما احتمل العتق وغيره كان كناية فهو من كنايات العتق والطلاق ولا بدع
~~فيه كما في البدائع، وقد يقال إنهما من كنايات تفويض الطلاق فلا استثناء
~~كما لا يخفى. وفي المحيط: لو قال لامته أمرك بيدك وأراد العتق فأعتقت نفسها
~~في المجلس عتقت وإلا فلا لأنه ملكها إيقاع العتق والاعتاق إسقاط الملك
~~كالطلاق فيقتصر حكمه على المجلس كما في الطلاق، ولو قال لها أعتقي نفسك
~~فقالت اخترت كان باطلا كما في الطلاق اه‍. وفي البدائع: ولو قال لها أمر
~~عتقك بيدك أو جعلت عتقك في يدك أو قال له اختر العتق أو خيرتك في عتقك أو
~~في العتق لا يحتاج فيه للنية لأنه صريح لكن لا بد من اختيار العبد العتق
~~ويتوقف على المجلس لأنه تمليك اه‍. وقيد بألفاظ الطلاق لأنه لو قال لامته
~~أطلقتك أو قال لعبده ذلك يقع العتق إذا نوى كما في فتح القدير لأنه كقوله
~~خليت سبيلك بخلاف طلقتك كما قدمناه، وكذا إذا قال له اذهب حيث ms2371 شئت توجه
~~أينما شئت من بلاد الله لا يدلي عليك لا يقع وإن نوى كما في المجتبى مع أن
~~أطلقتك من كنايات الطلاق يقع به بالنية فكيف وقع به العتق؟ والجواب أنه
~~كناية فيهما والممنوع استعارة ما كان من ألفاظ الطلاق خاصة صريحا أو كناية.
~~وأما عدم العتق في قوله أنت مثل الحر فلانه أثبت المماثلة بينهما وهي قد
~~تكون خاصة. وقد تكون خاصة فلا يقع بلا نية للشك، كذا في التبيين وهو يفيد
~~أنه من الكنايات يقع به العتق بالنية، وقد صرح به في غاية البيان معزيا إلى
~~التحفة حيث قال: وقد قالوا إذا نوى يعتق فإنه ذكر في كنايات الطلاق إذا قال
~~لامرأته أنت مثل امرأة فلان وفلان قد آلى من امرأته ونوى الايلاء يصدق
~~ويصير موليا. وإنما لم يقع بدون النية لأن المثل للتشبيه التشبيه بين
~~الشيئين لا يقتضي اشتراكهما من PageV04P385
# جميع الوجوه فلذلك لم يعتق لا في القضاء ولا فيما بينه وبين الله تعالى.
~~ومعنى المثل في اللغة النظير، كذا في الجمهرة اه‍. وفي المحيط: لو قال ما
~~أنت إلا مثل الحر لا يعتق، ولو قال لحرة أنت حرة مثل هذه يعني أمته فأمته
~~حرة، ولو قال أنت حرة مثل هذه الأمة لم تعتق أمته اه‍. وفي الظهيرية: أخذ
~~قميصا خاطه غلامه وقال هذه خياطة حر لا يعتق العبد لأنه يراد به التشبيه
~~اه‍. فقد علمت أن بعض هذه المسائل يعتق فيها بالنية وبعضها لا فلا ينبغي
~~إدخالها في سلك واحد. وفي الخانية: لو قال لعبده أنت حر يعني في النفس لم
~~يدين في القضاء، ولو قال أنت عتيق وقال عنيت به في الملك لا يدين في
~~القضاء، ولو قال أنت عتيق في السن لا يعتق، ولو قال أنت حر النفس يعني في
~~الأخلاق عتق في القضاء اه‍. وفي المحيط وغيره: لو قال لعبده بدنك بدن حر
~~ورأسك رأس حر لم يعتق لأنه تشبيه وليس بتحقيق لأنه لو أراد التحقيق لقال
~~بدنك حر، ولو نون فقال ms2372 رأسك رأس حر أو بدنك بدن حر أو وجهك وجه حر عتق لأن
~~هذا وصف له بالحرية وليس بتشبيه فصار كأنه قال رأسك حر.
# قوله: (وعتق بما أنت الا حر) لأن الاستثناء من النفي إثبات على وجه
~~التأكيد كما في كلمة الشهادة: كذا في الهداية. وفي فتح القدير: هذا هو الحق
~~المفهوم من تركيب الاستثناء لغة وهو بخلاف قول المشايخ في الأصول وقد بيناه
~~في الأصول، وأنه لا ينافي قولهم الاستثناء تكلم بالباقي بعد الثنيا، وأما
~~كونه إثباتا مؤكدا فلو روده بعد النفي بخلاف الاثبات المجرد اه‍. قوله:
~~(وبملك قريب محرم ولو كان المالك صبيا أو مجنونا) معطوفا على قوله أول
~~الباب بأنت حر أي يصح العتق بملك قريب محرم للحديث من ملك ذا رحم محرم منه
~~فهو حر أو عتق عليه واللفظ بعمومه ينتظم كل قرابة مؤبدة بالمحرمية ولادا أو
~~غيره، ولأنه ملك قريبه قرابة مؤثرة في المحرمية فيعتق عليه وهذا هو المؤثر
~~في قرابة الولاد. وذكر فخر الاسلام البزدوي في بحث العلل أن العلة في عتق
~~القريب بالملك شيئان: القرابة والملك. لكن العتق يضاف إلى آخرهما فإن تأخر
~~الملك أضيف إليه العتق كما إذا ملك قريبه، وإن تأخرت القرابة وتقدم الملك
~~أضيف العتق إلى القرابة كما إذا كان بين اثنين عبد ثم ادعى أحدهما إنه ابنه
~~غرم لشريكه وأضيف العتق إلى القرابة اه‍. قيد بالقريب لأنه لو ملك محرما
~~بلا رحم كزوجة أبيه أو ابنه لا يعتق لأنه ليس بينهما قرابة موجبة للصلة
~~محرمة للقطيعة فلا يستحق العتق. وقيد بالمحرم احترازا عن الرحم بلا محرم
~~كبني الأعمام والأخوال والخالات إذا ملكه لم يعتق، وخص عن النص المحرم
~~للقطيعة بالاجماع لما أنهم كثير لا يحصون فلو عتقوا ربما حرجوا الملاك فيه
~~لتعذر معرفتهم بالكلية، لو خصت القرابة المحرمية عن النص أيضا لأدى إلى
~~تعطيله وذلك لا يجوز، وكذا لو ملك ذا رحم محرم من الرضاع فلا بد أن تكون
~~المحرمية من جهة PageV04P386
# القرابة وذو الرحم المحرم شخصان يدليان إلى ms2373 أصل واحد ليس بينهما واسطة
~~كالأخوين أو أحدهما بواسطة والآخر بغير واسطة كابن الأخ مع العم في النسبة
~~إلى الجد، كذا في المحيط، وأطلق في المالك فشمل المسلم والكافر لأنهما
~~يستويان في الملك وفيما يلزمهم من الصلة وحرمة القطيعة. ويشترط أن يكون في
~~دار الاسلام لأنه لا حكم لنا في دار الحرب فلو ملك قريبه في دار الحرب أو
~~أعتق المسلم عبده في دار الحرب لا يعتق خلافا لأبي يوسف، وعلى هذا الخلاف
~~إذا أعتق الحربي عبده في دار الحرب وذكر الخلاف في الايضاح. وفي الكافي
~~للحاكم: عتق الحربي في دار الحرب قريبه باطل ولم يذكر خلافا، أما إذا أعتقه
~~وخلاه ففي المختلف قال يعتق عند أبي يوسف وولاؤه له. وقالا: لا ولاء له لأن
~~عتقه بالتخلية لا بالاعتاق ثم قال: المسلم إذا دخل دار الحرب فاشترى عبدا
~~حربيا فأعتقه ثمة فالقياس أنه لا يعتق بدون التخلية، وفي الاستحسان يعتق
~~بدونها ولا ولاء له عندهما قياسا، وله الولاء عند أبي يوسف استحسانا. وفي
~~المحيط: وإن كان عبده مسلما أو ذميا عتق بالاجماع لأنه ليس بمحل للاسترقاق
~~بالاستيلاء اه‍. والصبي جعل أهلا لهذا العتق وكذا المجنون حتى عتق القريب
~~عليهما عند الملك لأنه تعلق به حق العبد فشابه النفقة. وفي البدائع: ولو
~~اشترى أمة وهي حبلى من أبيه والأمة لغير أبيه جاز الشراء وعتق ما في بطنها
~~ولا تعتق الأمة ولا يجوز بيعها قبل أن تضع، وله أن يبيعها إذا وضعت، وإنما
~~عتق الحمل لأنه أخوه وقد ملكه فيعتق عليه اه‍. فأفاد أن الحمل داخل تحت
~~قولهم وبملك قريب بناء على أنه مملوك قبل الوضع مع أنهم قالوا: الحمل لا
~~يدخل تحت اسم المملوك حتى لو قال كل مملوك لي حر لا يعتق الحمل فيحتاج إلى
~~الجواب. وأطلق المصنف في الملك فشمل ما إذا باشر سببه بنفسه أو بنائبه فدخل
~~ما إذا اشترى العبد المأذون ذا رحم محرم من مولاه ولا دين عليه فإنه يعتق
~~بخلاف المديون لا يعتق ما اشتراه ms2374 عنده خلافا لهما. وخرج المكاتب إذا اشترى
~~ابن مولاه فإنه لا يعتق في قولهم جميعا كما في الظهيرية، وشمل الكل والبعض
~~فإذا ملك بعض قريبه عتق عليه بقدره كما سيأتي.
# قوله: (وبتحرير لوجه الله وللشيطان وللصنم) أي يصح العتق بتحرير هو عبادة
~~أو معصية لأن الاعتاق هو الركن المؤثر في إزالة الرق وصفة القربة لا تأثير
~~لها في ذلك، ألا ترى أن العتق والكتابة بالمال مشروعان وإن عريا عن صفة
~~القربة فلا ينعدم بعدمها أصل العتق، ولا يخفى أن الاعتاق للصنم إنما هو
~~صادر من كافر، وأما إذا صدر من مسلم فينبغي PageV04P387
# أن يكفر به إذا قصد تعظيمه، وقدمنا أن أنواعه أربعة: فرض ومندوب ومباح
~~ومعصية. وفي المحيط أن الاعتاق قد يقع مباحا لا قربة بأن أعتق من غير نية
~~أو أعتق لوجه فلان، وقد يقع معصية بأن أعتقه لوجه الشيطان اه‍. ففرق بين
~~الاعتاق لآدمي وبين الاعتاق للشيطان وعلل حرمة الاعتاق للشيطان بأنه قصد
~~تعظيمه، وكذا العتق بلا نية مباح كما في التبيين. وذكر في فتح القدير أن من
~~الاعتاق المحرم إذا غلب على ظنه أنه إن أعتقه يذهب إلى دار الحرب أو يرتد
~~أو يخاف منه السرقة وقطع الطريق وينفذ عتقه مع تحريمه خلافا للظاهرية. هذا
~~وفي عتق العبد الذمي ما لم يخف ما ذكرنا أجر لتمكينه من النظر في الآيات
~~والاشتغال بما يزيل الشبهة عنه، وأما ما عن مالك أنه إذا كان أغلى ثمنا من
~~العبد المسلم يكون عتقه أفضل من عتق المسلم لقوله عليه السلام أفضلها
~~أغلاها - بالمهملة والمعجمة - فبعيد عن الصواب ويجب تقييده بالأعلى من
~~المسلمين لأنه تمكين المسلم من مقاصده وتفريغه. وأما ما يقال في عتق الكافر
~~مما ذكرنا فهو احتمال يقابله ظاهر، فإن الظاهر رسوخ الاعتقادات والفها فلا
~~يرجع عنه، وكذا نشاهد الأحرار بالأصالة منهم لا يزدادون إلا ارتباط بقاء
~~يدهم فضلا عمن عرضت حريته. نعم الوجه الظاهر في استحباب عتقه تحصيل الجزية
~~منه للمسلمين، وأما تفريغه للتأمل فيسلم فهو احتمال والله سبحانه ms2375 وتعالى
~~أعلم اه‍. وأراد بوجه الله رضاه مجازا والوجه في اللغة يجئ على معان، يقال
~~وجه الانسان وغيره وهو معروف، ووجه النهار أوله، ووجه الكلام السبيل التي
~~تقصدها به، ووجوه القوم ساداتهم، وصرفت الشئ على وجهه أي على سننه.
~~والشيطان واحد شياطين الانسان والجن بمعنى مردتهم، والنون أصليه إن كان من
~~شطن أي بعد عن الخير، وزائدة إن كان من شاط يشيط أي هلك. وأما الصنم فهو
~~صورة الانسان من خشب أو ذهب أو فضة فإن كان من حجر فهو وثن، كذا في غاية
~~البيان. قوله: (وبكره وسكر) أي يصح العتق مع الاكراه والسكر لصدور الركن من
~~الأهل في المحل. والاكراه حمل الغير على ما لا يرضاه. وأطلقه فشمل الملجئ
~~وهو ما يفوت النفس أو العضو وغير الملجئ، وأما السكر فأطلقه أيضا وهو مقيد
~~بما كان من محرم أو PageV04P388
# مثلث بقصد السكر، وأما ما كان طريقه مباحا كسكر المضطر إلى شرب الخمر
~~والحاصل من الأدوية والأغذية المتخذة من غير العنب والمثلث لا بقصد السكر
~~بل بقصد الاستمراء والتقوي ونقيع الزبيب بلا طبخ فإنه كالاغماء لا يصح معه
~~تصرف ولا طلاق ولا عتاق، كذا في التحرير، وقدمناه في الطلاق.
# . قوله: (وإن أضافه إلى ملك أو شرط صح) أي إن أضاف العتق إلى ملك بأن قال
~~إن ملكتك فأنت حر أو إلى شرط كقوله لعبده إن دخلت الدار فأنت حر فإنه يصح
~~ويقع العتق إذا وجد الشرط، أما الإضافة إلى الملك ففيه خلاف الشافعي وقد
~~بيناه في كتاب الطلاق.
# وأما التعليق بالشرط فلانه إسقاط فيجري فيه التعليق بخلاف التمليكات على
~~ما عرف والإضافة إلى سبب الملك لإضافة إلى الملك كإن اشتريتك فأنت حر بخلاف
~~إن مات مورثي فأنت حر لا يصح لأن الموت لم يوضع سببا للملك فالإضافة إلى
~~وقت كالتعليق بالشرط من حيث إن الحكم لا يوجد فيهما إلا بعد وجود الشرط
~~والوقت والمحل قبل ذلك على حكم ملك المالك في جميع الأحكام إلا في التعليق
~~بشرط الموت المطلق وهو التدبير ms2376 وكذا الاستيلاد، كذا في البدائع. والتعليق
~~بأمر كائن تنجيز قال في الظهيرية: لو قال لعبده إن ملكتك فأنت حر عتق للحال
~~بخلاف قوله لمكاتبه إن أنت عبدي فأنت حر لا يعتق. قال الفقيه أبو الليث:
~~وبه نأخذ لأن في الإضافة قصورا اه‍. وفيها أيضا: رجل قال لعبد رجل إن وهبك
~~مولاك لي فأنت حر فوهبه له والعبد في يد الواهب لا يعتق قبل أو لم يقبل،
~~وكذا لو كان العبد في يد الموهوب له وقد ابتدأ الواهب بالهبة قبل الموهوب
~~له أو لم يقبل، وإن ابتدأ الموهوب له فقال هب لي هذا العبد والعبد في يد
~~الموهوب له فقال صاحب العبد وهبت لك عتق اه‍. ومن مسائل التعليق اللطيفة ما
~~في الظهيرية: رجل قال لامته إذا مات والدي فأنت حرة ثم باعها من والده ثم
~~تزوجها ثم قال لها إن مات والدي فأنت طالق ثنتين فمات الوالد كان محمد رحمه
~~الله تعالى يقول أولا تعتق ولا تطلق ثم رجع وقال: لا يقع طلاق ولا عتاق
~~والمسألة على الاستقصاء في المبسوط اه‍. قوله: (ولو حرر حاملا عتقا) أي
~~الام والحمل تبعا لها إذ هو متصل بها فهو كسائر أجزائها ولو استثناه لا يصح
~~كاستثناء جزء منها. وقال أبو يوسف: إذا خرج أكثر الولد فأعتق الام لا يعتق
~~الولد لأنه كالمنفصل في حق الأحكام ألا ترى أنه تنقصني به العدة ولو مات في
~~هذه الحالة يرث بخلاف ما إذا مات قبل خروج الأكثر، هكذا ذكره الشارحون.
~~وظاهره أن نسبة هذا التفصيل لأبي يوسف لكونه نقل عنه وحده لا لأن الصاحبين
~~يخالفانه فإنه موافق للقاعدة. وفي الخانية: رجل أعتق جارية إنسان
~~PageV04P389
# فأجاز المولى إعتاقه بعد ما ولدت يعتق الولد اه‍. وأطلق المصنف في عتق
~~الحمل فشمل ما إذا ولدته بعد عتقها لستة أشهر أو أقل أو أكثر لكن إن ولدته
~~لأقل من ستة أشهر بعد عتقها فإنه يعتق مقصودا لا بطريق التبعية حتى لا ينجر
~~ولاؤه إلى مولى الأب، وإن ولدته لستة أشهر ms2377 فأكثر فإنه يعتق بطريق التبعية
~~فحينئذ ينجر الولاء إلى مولى الأب كما في شرح الوقاية. وعلى هذا فينبغي أن
~~يحمل قوله هنا على ما إذا ولدته لأقل من ستة أشهر ليكون عتقه بطريق الأصالة
~~لئلا يلزم التكرار، ولأنه سيذكر أن الولد يتبع الام في الحرية والتبعية
~~إنما تكون إذا ولدته لستة أشهر فأكثر فيحمل عليه اللهم إلا أن يريد بالحرية
~~الحرية الأصلية فلا إشكال ولا تكرار.
# قوله: (وإن حرره عتق فقط) أي إن حرر الحمل وحده عتق هو دون أمه لأنه لا
~~وجه إلى إعتاقها مقصود العدم الإضافة إليها ولا إليه تبعا لما فيه من قلب
~~الموضوع. ثم إعتاق الحمل صحيح ولا يصح بيعه ولا هبته لأن التسليم نفسه شرط
~~في الهبة والقدرة عليه في البيع ولم يوجد بالإضافة إلى الجنين وشئ من ذلك
~~ليس شرطا في الاعتاق فافترقا. وأفاد بقوله حرره أنه كان موجودا وقت التحرير
~~ولن يتحقق وجوده إلا إذا ولدته لأقل من ستة أشهر، وإن ولدته لستة أشهر
~~فأكثر فإنه لا يعتق، ولا يكون قوله ما في بطنك حر إقرارا بوجوده لعدم
~~التيقن بوجوده وقته لجواز حدوثه إلا في مسألتين: إحداهما ما إذا كانت الأمة
~~معتدة عن طلاق أو وفاة فتلده لأقل من سنتين من وقت الفراق، وإن كان لأكثر
~~من ستة أشهر من وقت الاعتاق فحينئذ يعتق لأنه كان موجودا حين أعتقه بدليل
~~ثبوت نسبه. ثانيهما إذا كان حملها توأمين فجاءت بأولهما لأقل من ستة أشهر
~~ثم جاءت بالثاني لستة أشهر أو أكثر فإنه يعتق لأنه كان محكوما بوجوده حين
~~أعتقه حتى ثبت نسبه. وتفرع على التفصيل السابق مسألتان: إحداهما لو قال
~~المولى ما في بطنك حر ثم قال إن حملت فسالم حر فولدت بعده لستة أشهر فالقول
~~له إن أقر أنها كانت حاملا يومئذ عتق الولد، وإن أقر أنه حمل مستقبل عتق
~~سالم لأنا تيقنا بعتق أحدهما وشككنا في الآخر لأنه لا يخلوا إما أن يكون
~~العلوق والحمل كان موجودا وقت الاعتاق أو كان حادثا ms2378 بعده فرجع في البيان
~~إليه. وإن جاءت به لأكثر من سنتين يعتق سالم دون الولد لأنا تيقنا أنه لم
~~يكن موجودا وقت الاعتاق، وإن جاءت به لأقل PageV04P390
# من ستة أشهر يعتق الولد دون سالم لأنا تيقنا أنه كان موجودا وقت الاعتاق.
~~ثانيهما لو قال ما في بطنك أحر ثم ضرب بطنها فألقت جنينا ميتا إن ضربها بعد
~~العتق لأقل من ستة أشهر تجب دية الجنين الحر لأبيه إن كان له أب حر، وإن لم
~~يكن يكون لعصبة المولى لأن المولى قاتل فلا يستحق الميراث، وإن ضرب لستة
~~أشهر لا شئ عليه لأنه لم يعتق، كذا في المحيط.
# وينبغي أن يقال: إن ولدته لأقل من ستة أشهر بعد العتق أو لستة أشهر ولا
~~يذكر الضرب إذ لا دخل له.
# وفي البدائع: وكذا إذا قال إذا ولدت ما في بطنك فهو حر لا يعتق حتى تلده
~~لأقل من ستة أشهر من يوم حلف للتيقن بوجوده قبل الحلف إلا أن ههنا يعتق من
~~حين حلف، وفي إذا ولدت ما في بطنك من يوم تلد لاشتراطه الولادة اه‍. وأطلق
~~المصنف في عتق الحمل فشمل ما إذا أعتقه على مال، فإنه يصح ولا يجب المال إذ
~~لا وجه إلى إلزام المال على الجنين لعدم الولاية عليه، ولا إلى إلزامه الام
~~لأنه في حق العتق نفس على حدة واشتراط بدل العتق على غير المعتق لا يجوز
~~على ما مر في الخلع، كذا في الهداية لكن لو أعتقه على مال على أمه لا بد من
~~قبولها لعتقه وإن لم يلزمها شئ لما في المحيط: ولو قال أعتقت ما في بطنك
~~على ألف عليك فقبلت فجاءت بولد لأقل من ستة أشهر يعتق بلا شئ لأن العتق
~~معلق بقبول الأمة الألف وقد قبلت الألف فعتق الولد وبطل المال اه‍. وفي
~~الظهيرية: لو قال لامته ما في بطنك حرمتي أدى إلي ألفا أو إذا أدى إلي ألفا
~~فوضعت لأقل من ستة أشهر فهو حرمتي أدى إليه ألف درهم. وأطلق في ms2379 تحرير الحمل
~~فشمل ما إذا قال حملك حر أو ما في بطنك حر أو قال العلقة أو المضغة التي في
~~بطنك حر فإنه يعتق ما في بطنها، كذا في الخانية. ولو قال أكبر ولد في بطنك
~~فهو حر فولدت ولدين في بطن فأولهما خروجا أكبرهما وهو حر، كذا في المحيط.
~~وكذا لو قال إن حملت بولد فهو حر وليس منه إن ولدت ولدا فهو حر لأنه لا
~~يعتق إلا بعد الولادة حتى لو باع الام أو مات المولى قبل الولادة بطلت
~~اليمين كما في البدائع. ولم يشترط المصنف ولادته حيا بعد عتقه وظاهر ما في
~~المحيط أنه شرط قال: ولو أعتق أحد شريكي الأمة ما في بطنها فولدت توأما
~~ميتا لا ضمان عليه لأن الاتلاف لم يثبت يقينا لاحتمال أن الجنين لم يكن حيا
~~ولم تنفخ فيه الروح أصلا فلا يجب الضمان بالشك. ولو ولدت توأما حيا يضمن
~~لأن الظاهر أن الحياة كانت موجودة فيه وقت الاعتاق، ولو أعتق أحد الشريكين
~~الجنين فضرب أجنبي بطنها وألقت ميتا فعلى الضارب نصف عشر قيمته إن كان
~~غلاما، وعشر قيمتها إن كانت جارية عند أبي حنيفة لأن معتق البعض كالمكاتب
~~PageV04P391
# عنده فالضرب صادفه وهو رقيق فيجب فيه ما يجب في جنين الأمة. وعندهما يجب
~~فيه ما في جنين الحرة ويضمن المعتق نصفه لشريكه لأن الشرع لما أوجب ضمانه
~~على الضارب فقد حكم بكونه حيا قبل الضرب فيكون المعتق بالاعتاق متلفا نصيب
~~شريكه فيضمن نصف قيمته، ويرجع بذلك فيما أدى الضارب لأن المعتق ملك نصيب
~~صاحبه بالضمان فإن الجنين مما يقبل النقل من ملك إلى ملك فإنه يملك بالوصية
~~فصار نصيب صاحبه مكاتبا له، فهذا مكاتب مات عن وفاء فيقضى منه سعايته وما
~~بقي فميراث لورثته أو لمعتقه لأنه مات حرا اه‍. وأشار المصنف إلى أن تدبير
~~الحمل وحده صحيح بالأولى قالوا: ولا يجوز بيع الام إذا أعتق ما في بطنها
~~ويجوز هبتها. والفرق أن استثناء ما في بطنها عند بيعها لا يجوز قصدا ms2380 فكذا
~~حكما بخلاف الهبة لكن لا يحكم ببطلان البيع إلا بعد الولادة لأقل من ستة
~~أشهر، وفي المبسوط:
# وبعد ما دبر ما في البطن لو وهب الام لا يجوز وهو الأصح. والفرق أن
~~بالتدبير لا يزول ملكه عما في البطن فإذا وهب الام بعد التدبير فالموهوب
~~متصل بما ليس بموهوب فيكون في معنى هبة المشاع فيما يحتمل القسمة، وأما بعد
~~العتق ما في البطن غير مملوك اه‍. وفي المحيط: لو قال لامته أنت حرة أو ما
~~في بطنك عتقت إذا لم تكن حاملا لأن التخيير لم يصح، ولو قال لامته الحامل
~~أنت حرة وأما في بطنك حر فضرب إنسان بطنها فألقت جنينا ميتا قد استبان خلقه
~~قال يخير المولى، فإن أوقع العتق على الام عتق الجنين بعتقها وعلى الضارب
~~غرة للمولى، وإن مات المولى قبل البيان فضرب إنسان بطنها فألقت جنينا ميتا
~~قد استبان خلقه قال في الجنين غرة حر ويعتق نصف الأمة وتسعى في نصف قيمتها
~~ولا سعاية على الجنين اه‍. وفي الظهيرية: رجل أوصى بما في بطن جاريته
~~لانسان فمات الموصي فأعتق الورثة ما في بطن الجارية جاز إعتاقهم ويضمنون
~~قيمة الولد يوم الولادة.
# قوله: (والولد يتبع الام في الملك والحرية والرق والتدبير والاستيلاد
~~والكتابة) لاجماع الأمة ولان ماءه يكون مستهلكا بمائها فيرجح جانبها، ولأنه
~~متيقن به من جهتها ولهذا يثبت PageV04P392
# نسب ولد الزنا وولد الملاعنة منها حتى ترثه ويرثها لأنه قبل الانفصال هو
~~كعضو من أعضائها حسا وحكما حتى يتغذى بغذائها، ويدخل في البيع والعتق
~~وغيرهما من التصرفات تبعا لها فكان جانبها أرجح. وكذا يعتبر جانب الام في
~~البهائم أيضا حتى إذا تولد بين الوحشي والأهلي أو بين المأكول وغير المأكول
~~يؤكل إذا كانت أمه مأكولة، وتجوز الأضحية به إذا كانت أمه يجوز التضحية
~~بها. وفي الظهيرية: لو قال القائل هل يصير الولد حرا من زوجين رقيقين من
~~غير إعتاق ولا وصية؟ قيل: نعم وصورته إذا كان للحر ولد هو عبد لأجنبي فزوج
~~الأب جاريته من ولده ms2381 برضا مولاه فولدت الجارية ولدا فهو حر لأنه ولد ولد
~~المولى. ولو عبر المصنف بالحمل أو بالجنين بدل الولد لكان أولى لأنه لا
~~يتبع الام في أوصافها إلا الحمل، وأما الولد بعد الوضع فلا يتبعها في شئ
~~مما ذكر حتى لو أعتق الام بعد الولادة لا يعتق الولد، وقد علمت مما قدمناه
~~أن المراد بالحرية هنا الحرية الأصلية، وأما الطارئة فقد أفادها أولا بقوله
~~ولو أعتق حاملا عتقا. وفي البدائع: لو اختلف المولى والمدبرة في ولدها فقال
~~المولى ولدتيه قبل التدبير فهو رقيق وقالت هي ولدته بعده فهو مدبر فالقول
~~قول المولى مع يمينه على علمه، والبينة بينة المدبرة. ولو كان مكان التدبير
~~عتق فقال المولى للمعتقة ولدتيه قبل العتق وهو رقيق وقالت ولدته بعد العتق
~~وهو حر يحكم فيه الحال إن كان الولد في يدها فالقول قولها، وإن كان في يد
~~المولى فالقول قوله لأن الظاهر يشهد لمن هو في يده بخلاف المدبرة فإنها في
~~يد المولى فكذا ولدها اه‍. وفي الخانية من الدعوى في مسألة إعتاقها: لو كان
~~الولد في أيديهما فكذلك يكون القول قولها لأنها تدعي الولادة في أقرب
~~الأوقات وفيه حرية الولد، ولو أقاما البينة فبينتها أولى لأن بينة المولى
~~قامت على نفي العتق وبينتها قامت على إثبات الحرية، وكذلك في الكتابة، وأما
~~في التدبير فالقول قول المولى لأنهما تصادقا على رق الولد. وذكر في المنتقى
~~عن محمد: إن كان الولد يعبر عن نفسه يرجع إليه ويكون القول للولد وإلا
~~فالقول لمن هو في يده منهما اه‍.
# وقد أشار المصنف بعطف الرق على الملك إلى المغايرة بينهما وهو كذلك فإن
~~الملك هو القدرة على التصرف ابتداء فخرج الولي والوصي والوكيل، وأما الرق
~~فعجز حكمي عن الولاية والشهادة والقضاء ومالكية المال كائن عن جعله شرعا
~~عرضة للتملك والابتذال.
# واختلفوا هل هو حق الله تعالى أو حق العامة؟ فقيل بالأول لأن الكفار لما
~~استنكفوا عن PageV04P393
# عبادته جعلهم الله أرقاء لعباده فكان سبب رقهم كفرهم أو كفر أصولهم، وقيل ms2382
~~بالثاني لكونه وسيلة إلى نفعهم وإقامة مصالحهم ودفع الشر عنهم قالوا: أول
~~ما يؤخذ المأسور يوصف بالرق ولا يوصف بالملك إلا بعد الاخراج إلى دار
~~الاسلام والملك يوجد في الجماد والحيوان غير الآدمي دون الرق، وبالبيع يزول
~~ملكه دون الرق. وبالعتق يزول ملكه قصدا لأنه حقه ويزول الرق ضمنا ضرورة
~~فراغه عن حقوق العباد، ويتبين لك الفرق بينهما في القن وأم الولد والمكاتب
~~فإن الملك والرق كاملان في القن ورق أم الولد والمدبر ناقص حتى لا يجوز
~~عتقها عن الكفارة والملك فيها كامل حتى جاز وطئ أم الولد والمدبرة،
~~والمكاتب رقه كامل حتى جاز عتقه عن الكفارة، وملكه ناقص حتى خرج من يد
~~المولى، ولا يدخل تحت قوله كل مملوك أملكه فهو حر فحاصله أن جواز البيع
~~يعتمد كمالهما، وحل الوطئ يعتمد كمال الملك فقط، وجواز العتق عن الكفارة
~~يعتمد كمال الرق فقط. وقيد بالتبعية فيما ذكر للاحتراز عن النسب فإنه للأب
~~لأن النسب للتعريف وحال الرجال مكشوفة دون النساء حتى لو تزوج هاشمي أمة
~~إنسان فأتى بولد فهو هاشمي تبعا لأبيه رقيق تبعا لامه كما في فتح القدير،
~~لأن الزوج قد رضي برق الولد حيث أقدم على تزوجها مع العلم برقها بخلاف
~~المغرور فإن ولده من الأمة حر لأنه لم يرض به لعدم علمه فانعلق حرا وجبت
~~القيمة، وهو ما يستثنى من كلام المصنف فإنه لم يتبع أمه في الرق والملك.
~~وإنما لم يذكره هنا لأنه سيصرح به في باب دعوة النسب وللاحتراز عن الدين
~~فإنه يتبع خير الأبوين دينا لأنه أنظر له.
# قوله: (وولد الأمة من سيدها حر) لأنه انعلق حرا للقطع بأن إبراهيم ابن
~~النبي صلى الله عليه وسلم لم يكن قط إلا حرا إلا أنه يعلق مملوكا ثم يعتق
~~عليه كما هو ظاهر الهداية وغيرها. وفي المبسوط: الولد يعلق حرا من الماءين
~~لأن ماءه حر وماء جاريته مملوك لسيدها فلا تتحقق المعارضة بخلاف ابنه من
~~جارية الغير فإن ماءها مملوك لغيره فتتحقق المعارضة فيترجح جانبها بأنه ms2383
~~مخلوق من مائها بيقين كما قدمناه، وسيأتي أنه لا بد أن يعترف به، وفي آخر
~~جامع الفصولين: قد يكون الولد حرا من زوجين رقيقين بلا تحرير ووصية وصورته
~~أن يكون للحر ولد وهو قن لأجنبي فزوج الأب أمته من ولده برضا مولاه فولدت
~~الأمة ولدا فهو حر لأنه ولد ولد المولى اه‍. فعلى هذا ولد الأمة من سيدها
~~أو ابن سيدها أو أبي سيدها حر وقد قدمناه أيضا عن الظهيرية والله أعلم.
~~PageV04P394
# باب العبد يعتق بعضه لا شك في كثرة وقوع عتق الكل وندرة عتق البعض وفي أن
~~ما كثر وجوده فالحاجة إلى بيان أحكامه أمس منها إلى ما يندر وجوده، وأن دفع
~~الحاجة الماسة تقدم على النادرة فلذا أخر هذا عما قبله قوله: (من أعتق بعض
~~عبده لم يعتق كله وسعى فيما بقي وهو كالمكاتب) وهذا عند أبي حنيفة. وقالا:
~~يعتق كله. واختلف المشايخ في تحرير محل النزاع، فذهب صاحب الهداية وكثير
~~إلى أنه مبني على أن الاعتاق يتجزأ عنده فيقتصر على ما أعتق. وعندهما لا
~~يتجزأ وأقام الدليل من الجانبين، وفي غاية البيان: والمراد من تجزئ الاعتاق
~~والملك أن يتجزأ المحل في قبول حكم الاعتاق وهو زوال الملك بأن يزول في
~~البعض دون البعض وأن يتجزأ المحل في قبول حكم الملك وهو أن يكون البعض
~~مملوكا لواحد والبعض الآخر لآخر، وليس معناه أن ذات الاعتاق أو ذات الملك
~~تتجزأ لأن معناه واحد لا يقبل التجزي اه‍. وفي فتح القدير: والذي يقتضيه
~~النظر أن هذا غلط في تحرير محل النزاع فإنهم لم يتواردوا على محل واحد في
~~التجزي وعدمه فإن القائل العتق أو الاعتاق يتجزأ لم يرده بالمعنى الذي يريد
~~به قائل أنه لا يتجزأ وهو زوال الرق أو إزالته إذ لا خلاف بينهم في عدم
~~تجزئه، بل زوال الملك وإزالته ولا خلاف في تجزئه فلا ينبغي أن يقال اختلف
~~في تجزئ العتق وعدمه ولا الاعتاق بل الخلاف في التحقيق ليس إلا فيما يوجبه
~~الاعتاق أولا وبالذات، فعنده زوال ms2384 الملك ويتبعه زوال الرق فلزم تجزؤ موجبه
~~غير أن زوال الرق لا يثبت إلا عند زوال الملك عن الكل شرعا لحكم الحدث لا
~~يزول إلا عند غسل كل الأعضاء وغسلها متجزئ، وهذا لضرورة أن العتق قوة شرعية
~~هي قدرة على تصرفات شرعية ولا يتصور ثبوت هذه في بعضه شائعا فقطع بعدم
~~تجزئه، والملك متجزئ قطعا فلزم ما قلنا من زوال الملك عن البعض، وتوقف زوال
~~الرق على زوال الملك عن الباقي وحينئذ فينبغي أن يقام الدليل من الجانبين
~~على أن الثابت به أولا زوال الملك أو الرق لأنه محل النزاع والوجه منتهض
~~لأبي حنيفة. أما المعنى فلان تصرف الانسان يقتصر على حقه وحقه الملك، وأما
~~الرق فحق الله أو حق العامة، وأما السمع فما في الصحيحين مرفوعا من أعتق
~~شريكا له في عبد فكان له مال يبلغ ثمن العبد قوم عليه PageV04P395
# قيمة عدل فأعطى شركاءه حصصهم وعتق العبد عليه وإلا فقد عتق منه ما عتق
~~إلى آخره وقد أطال رحمه الله إطالة حسنة هنا كما هو دأبه ولسنا بصدد
~~الدلائل. وقد صرح في البدائع بأن العتق يتجزأ عنده، سواء كان بمعنى زوال
~~الملك أو زوال الرق، وأن الرق يتجزأ ثبوتا وزوالا لأن الإمام إذا ظهر على
~~جماعة من الكفرة وضرب الرق على أنصافهم ومن على الانصاف جاز، ويكون حكمهم
~~وحكم معتق البعض في حالة البقاء سواء اه‍. وهو بعيد كما قرره المحقق. ووفق
~~في المجتبى بين عبارات المشايخ فمن قال إن العتق يتجزأ عنده لا يريد به
~~والله أعلم أنه يسقط ملك المعتق عن الشقص الذي أضاف إليه العتق ويبقى الملك
~~في الباقي.
# فإن قلت: إذا سقط ملكه عن الشقص المعتق يصير حرا كسائر الأحرار. قلت: هذا
~~يشكل بالمكاتب إذا مات مولاه فإنه يسقط الملك ولا يصير حرا كسائر الأحرار
~~وإن قال بأن العتق لا يتجزأ عندنا أراد ان خروجه عن كونه محلا للتمليك
~~والتملك كالبيع والهبة والإرث لا يتجزأ لأنه عبارة صحيحة لأنه من لوازم
~~حقيقة العتق وذكر الملزوم ms2385 وإرادة اللازم جائز وخروجه عن محلية التمليك
~~والملك متفق عليه بين أصحابنا لكن عندهما بزوال الرق أصلا وعنده بسقوط
~~الملك عن الشخص المعتق وفساده في الباقي هذا ما تضمنه شروح الأسلاف
~~والأخلاف في هذا الباب اه‍. والحاصل ان من أعتق بعض عبده عتق منه ذلك القدر
~~رأى زال ملكه عن ذلك القدر وبقي الرق فيه بتمامه وإذا لزم شرعا أن لا يبقى
~~في الرق لزم ان يسعى العبد في باقي قيمته لاحتباس مالية الباقي عنده وما لم
~~يؤد السعاية فهو كالمكاتب حيث يتوقف عتق كله على أداء البدل وكونه أحق
~~بمكاسبه ولا يد للسيد عليه ولا استخدام وكونه رقيقا كله الا انه يخالفه في
~~أنه لو عجز لا يرد إلى الاستخدام بخلاف المكاتب بسبب ان المتسعة زوال الملك
~~عن بعضه لا إلى مالك صدقة عليه به وإنما يلزم المال ضرورة الحكم الشرعي وهو
~~تضمينه قهرا بخلاف المكاتب فإن عتقه في مقابلة التزامه بعقد باختياره يقال
~~ويفسخ بتعجيزه نفسه وقد ذكروا مسألة في الجنايات يخالف معتق البعض فيها
~~المكاتب أيضا هي ان المكاتب إذا قتل عمدا ولم يترك وفاء وله وارث غير
~~المولى يجب القصاص على القاتل لأنه مات رقيقا لانفساخ المكاتبة بموته عاجزا
~~بخلاف معتق البعض إذا قتل ولم يترك وفاء حيث لا يجب القصاص لأن العتق في
~~البعض لا ينفسخ بموته عاجزا وذكروا في البيوع كما في الحقائق ان الجمع بين
~~العبد ومعتق البعض في بيعهما صفقة واحدة PageV04P396
# كالجمع بين العبد والحر فيبطل فيهما لأن كتابة معتق البعض لا تقبل الفسخ
~~بخلاف المكاتب فهي ثلاث مسائل يخالف فيها معتق البعض المكاتب وإنما لم
~~يذكروها نصا لأنهما اثران لعدم قبول الفسخ كما لا يخفى وأطلق في البعض فشمل
~~المعين والمبهم ولزمه بيانه. وفي جوامع الفقه: الاستسعاء أن يؤاجره ويأخذ
~~قيمة ما بقي من أجره قالوا وعلى هذا الخلاف التدبير والاستيلاد.
# قوله: (وان أعتق نصيبه فلشريكه ان يحرر أو يستسعى والولاء لهما أو يضمن
~~لو موسرا ويرجع به على العبد والولاء ms2386 له) وهذا عند أبي حنيفة وقالا ليس له
~~الا لضمان مع اليسار والسعاية مع الاعسار ولا يرجع المعتق على العبد وهذه
~~المسألة تنبني على أصلين أحدهما تجزؤ الاعتاق وعدمه على ما بيناه والثاني
~~ان يسار المعتق لا يمنع استسعاء العبد عنده وعندهما يمنع لهما في الثاني
~~قوله عليه السلام في الرجل يعتق نصيبه إن كان غنيا ضمن وإن كان فقيرا سعى
~~في حصة الآخر قسم والسمة تنافي الشركة وله انه ان احتبست مالية نصيبه عند
~~العبد فله ان يضمنه كما إذا هبت الريح بثوب انسان وألقته في صبغ غيره حتى
~~انصبغ به فعلى صاحب الثوب قيمة صبغ الآخر موسرا كان أو معسرا لما قلنا فكذا
~~هنا الا ان العبد فقير فيستسعيه وإنما ثبت الخيار للشريك الساكت لقيام ملكه
~~في الباقي إذ الاعتاق يتجزأ عنده وقد ذكر المصنف ان له الاعتاق والاستسعاء
~~والتضمين وزاد عليه في التحفة خيارين آخرين التدبير والكتابة وإنما تركهما
~~المصنف لأن الكتابة ترجع إلى معنى الاستسعاء ولو عجز استسعى ولو امتنع
~~العبد من السعاية يؤاجره جبرا ويدل على أن الكتابة في معنى الاستسعاء انه
~~لو كاتبه على أكثر من قيمته إن كان من النقدين لا يجوز الا أن يكون قدرا
~~يتغابن الناس فيه لأن الشرع أوجب السعاية على قيمته فلا يجوز الأكثر وكذا
~~لو كان صالحه على عرض أكثر من قيمته جاز وإن كاتبه على حيوان جازت وأما
~~التدبير ففي البدائع والمحيط فإن اختار التدبير فدبر نصيبه صار نصيبه مدبرا
~~عند أبي حنيفة لأن نصيبه باق على ملكه فيحتمل التخريج إلى العتق والتدبير
~~تخريج له إلى العتق إلا أنه لا يجوز له أن يتركه على حاله ليعتق بعد الموت
~~بل تجب عليه السعاية للحال فيؤدي فيعتق لأن تدبيره اختيار منه للسعاية اه‍.
~~فلما كان التدبير والكتابة راجعين إلى السعاية لم يذكرهما المصنف، وظاهر
~~كلام الكمال أنه لا فائدة لهما حيث يرجعان إليها. قلت: بل لهما فائدة، أما
~~في التدبير فلان الشريك المدبر إذا مات عتق العبد كله ms2387 بسبب التدبير وسقطت
~~عنه السعاية إذا كان يخرج من ثلث ماله ولولا التدبير لسعى للورثة كالمكاتب،
~~وأما في الكتابة فلان فائدتها تعيين البدل لأنه لولا الكتابة لاحتيج إلى
~~تقويمه وإيجاب نصف القيمة، وقد يحتاج فيها إلى القضاء عند التنازع
~~PageV04P397
# في المقدار ولا يدل عدم جواز الكتابة على أكثر من القيمة زيادة فاحشة على
~~أنه لا فائدة لها لأن الحكم كذلك في صلح الساكت مع الشريك المعتق.
# قال في البدائع: ولو صالح الذي لم يعتق العبد المعتق على مال فإن هذا لا
~~يخلو من الأقسام التي ذكرناها في المكاتبة، فإن كان الصلح على الدراهم
~~والدنانير على نصف قيمته فهو جائز، وكذا إذا كان على أقل من نصف قيمته،
~~وكذا إذا صالح على أكثر من نصف القيمة مما يتغابن الناس في مثله، فأما إذا
~~كان على أكثر من قيمته مما لا يتغابن الناس في مثله فالفضل باطل في قولهم
~~جميعا لأنه ربا اه‍. فالحق أن الخيارات خمسة كما هو في البدائع وغيرها،
~~وأطلق المصنف في تحرير الشريك فشمل العتق منجزا ومضافا. قال في فتح القدير:
# وينبغي إذا أضافه أن لا تقبل منه إضافته إلى زمان طويل لأنه كالتدبير
~~معنى ولو دبره وجب عليه السعاية في الحال فيعتق كما صرحوا به فينبغي أن
~~يضاف إلى مدة تشاكل مدة الاستسعاء اه‍. وأشار المصنف بذكر هذه الخيارات إلى
~~أنه ليس له خيار الترك على حاله لأنه لا سبيل إلى الانتفاع به مع ثبوت
~~الحرية في جزء منه فلا بد من تخريجه إلى العتق كما في البدائع، وإلى أنه لو
~~اختار واحدا مما ذكر تعين فإن اختار الاستسعاء فليس له التضمين وعكسه، نعم
~~إذا احتار الاستسعاء فله الاعتاق وإلى أنه ليس للساكت أن يختار التضمين في
~~البعض والسعاية في البعض كما في المبسوط. وأطلق في تضمين الموسر وهو مقيد
~~بأن يكون الاعتاق بغير إذنه فلو أعتق أحدهما نصيبه بإذن صاحبه فلا ضمان
~~عليه، وإنما الاستسعاء في ظاهر الرواية.
# وعن أبي يوسف أنه يضمن لأنه عنده ضمان ms2388 تملك لا إتلاف، ولذا كان كل الولاء
~~له وضمان التملك لا يسقط بالرضا. وجه ظاهر الرواية أن ضمان الاعتاق ضمان
~~إتلاف ولذا يختلف باليسار والاعسار، وإنما ملك نصيب صاحبه بمقتضى الاعتاق
~~تصحيحا له لا قصدا لأن الاعتاق وضع لابطال الملك فثبوت الملك بما وضع
~~لابطاله يكون تناقضا والمقتضي تبع للمقتضى فكان حكمه حكم المقتضي، والمقتضى
~~وهو الاعتاق لا يوجب الضمان مع الرضا فلذا تبعه، كذا في المحيط. ولو كان
~~الساكت جماعة فاختار بعضهم السعاية وبعضهم الضمان فلكل منهم ما اختار في
~~قول أبي حنيفة، كذا في البدائع. واختلف في حد اليسار هنا ففي الهداية، ثم
~~المعتبر يسار التيسير وهو أن يملك من المال قدر نصيب الآخر لا يسار الغنى
~~لأن به يقيد له النظر من الجانبين بتحقيق ما قصده المعتق من القربة وإيصال
~~بدل حق الساكت إليه. وجعله في فتح القدير ظاهر الرواية قال: وفي رواية
~~الحسن استثنى الكفاف وهو المنزل والخادم وثياب البدن. والذي يظهر أن
~~استثناء الكفاف لا بد منه على ظاهر الرواية ولذا اقتصر عليه في المحيط
~~فقال: ثم حد اليسار أن يكون المعتق مالكا لمقدار قيمة ما بقي من العبد سوى
~~ملبوسه وقوت يومه لا ما يعتبر في حرمة الصدقة. وصححه في المجتبى. وتعتبر
~~قيمة العبد في الضمان والسعاية يوم الاعتاق لأنه سبب الضمان كالغصب، وكذلك
~~يعتبر PageV04P398
# يسار المعتق وإعساره يوم الاعتاق حتى لو أعتق وهو موسر ثم أعسر لا يبطل
~~حق التضمين، ولو أعتق وهو معسر ثم أيسر لا يثبت لشريكه حق التضمين لأن
~~الضمان متى تعين على المعتق أو السعاية على العبد شرعا برئ الآخر عن الضمان
~~ولا يعود إليه أبدا كالغاصب مع غاصب الغاصب إذا تعين الضمان على أحدهما
~~باختيار المالك برئ الآخر عنه فكذا هذا. ولو اختلفا في قيمة العبد يوم
~~العتق، فإن كان العبد قائما يقوم العبد للحال لأنه أمكن معرفة قيمته للحال
~~بالعيان ورفع اختلافهما بالبيان، وإن كان العبد هالكا فالقول قول المعتق
~~لأنه تعذر معرفة قيمته بالعيان لأن أوصافه ms2389 تتغير بالموت فيجب اعتبار قول
~~واحد منهما والساكت يدعي الزيادة والمعتق ينكر فيكون القول له، وإن اتفقا
~~على أن الاعتاق سابق على الاختلاف فالقول قول المعتق، كان العبد قائما أو
~~هالكا، لأنه وقع العجز عن معرفة قيمته لأن قيمة الشئ قد تزداد وقد تنقص
~~بمضي الوقت فيكون القول قول المعتق لانكار الزيادة. وإن اختلفا في الوقت
~~والقيمة فقال المعتق أعتقته يوم كذا وقيمته مائة وقال الساكت أعتقته للحال
~~وقيمته مائتان يحكم بالعتق للحال لأن العتق أمر حادث، والأصل في الحوادث أن
~~يحكم بحدوثها حال ظهورها، فمن ادعى الحدوث حالة الظهور فهو متمسك بالأصل
~~فيكون القول له فكان العتق ثبت بتصادقهما للحال فيقوم العبد إن كان قائما
~~ويكون القول للمعتق في قيمته إن كان هالكا، وكذلك على هذا التفصيل لو اختلف
~~الساكت والعبد في قيمته. وإن اختلفا في يسار المعتق وإعساره والعتق متقدم
~~على الخصومة إن كانت مدة يختلف فيها اليسار والاعسار فالقول قول المعتق
~~لأنه ينكر اليسار وشغل ذمته بالضمان، وإن كان لا يختلف يعتبر للحال، فإن
~~علم يسار المعتق للحال فلا معنى للاختلاف، وإن لم يعلم فالقول للمعتق.
# ولو مات أحدهم قبل أن يختار الشريك شيئا فلا يخلو إما إن مات العبد أو
~~المعتق أو الساكت، فإن مات العبد ضمن المعتق في ظاهر الرواية لأنه ضمان
~~إتلاف شرع لجبر الفائت فلا يسقط بهلاك محل التلف كما لو هلك المغصوب، وفي
~~رواية لا يضمن المعتق. وإن كان للعبد كسب رجع بما ضمن المعتق فيه لأنه يملك
~~نصيب الساكت بأداء الضمان من وقت العتق فصار مكاتبا له. وهل للساكت أن يأخذ
~~من تركة العبد قيمة نصيبه إذا لم يضمن المعتق؟
# قيل: له ذلك كالمكاتب، وقال عامة مشايخنا: ليس له ذلك. وظاهر إطلاق محمد
~~يدل عليه، وأما إذا مات المعتق والعتق في صحته يؤخذ الضمان من ماله، وإن
~~كان في مرضه فعندهما لا يجب شئ على ورثته في ماله، وعند محمد يستوفى من
~~ماله. وأما إذا مات الساكت فلورثته أن يختار والاعتاق ms2390 أو الضمان أو السعاية
~~لأنهم قائمون مقام مورثهم، فإذا اختار بعضهم العتق وبعضهم الضمان فلهم ذلك
~~في ظاهر الرواية. وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه ليس لهم ذلك وصححه في
~~المبسوط. وفي المجتبى: ومعنى قوله لورثته الاعتاق الابراء لا حقيقة العتق
~~لأن المستسعي بمنزلة المكاتب عنده، ولا تورث رقبة المكاتب بموت مولاه وإنما
~~يورث PageV04P399
# بدل الكتابة لكن لهم الابراء عن السعاية كذا هذا اه‍. وأشار المصنف بذكر
~~هذه الخيارات إلى أن الساكت لو ملك نصيبه من المعتق ببيع أو هبة فإنه لا
~~يجوز استحسانا لأنه لم يبق محلا للتمليك لأنه مكاتب عنده حر مديون عندهما
~~بخلاف ما إذا ضمن المعتق نصيب الساكت فإنه يملكه بالضمان ضرورة. قال
~~قاضيخان في جامعه: وإذا ضمن المعتق وأدى الضمان ملك نصيب الساكت فيخير في
~~نصيب الساكت، إن شاء أعتق وإن شاء استسعى بمنزلة ما لو كان الكل له فأعتق
~~بعضه اه‍. ولذا كان الولاء كله له وإنما رجع المعتق على العبد بما ضمن
~~لقيامه مقام الساكت بأداء الضمان وقد كان للساكت الاستسعاء فكذا لمن قام
~~مقامه بخلاف العبد المستسعي لا رجوع له بما أدى على المعتق بإجماع أصحابنا
~~لأنه أدى لفكاك رقبته بخلاف المرهون إذا أعتقه الراهن المعسر حيث يرجع على
~~المعتق إذا قدر على دفع القيمة للمرتهن لأنه يسعى في فك رقبة قد فكت أو
~~يقضي دينا على الراهن. وفي المجتبى: لو كان العبد بين ثلاثة لأحدهم نصفه
~~وللثاني ثلثه وللثالث سدسه فأعتقه صاحب النصف والثلث يضمنان السدس نصفين
~~والولاء للأول في النصف، وفيما ضمن من نصف السدس وللثاني في ثلثه، وفيما
~~ضمن من نصف السدس. وأطلق المصنف في الشريك وهو مقيد بمن يصح منه الاعتاق،
~~فلو كان الشريك صبيا ينتظر بلوغه إن لم يكن له ولي أو وصي، فإن كان له
~~أحدهما فله الخيار إن شاء ضمن وإن شاء استسعى أو كاتب لأنه ضمان نقل الملك
~~فصار كالبيع، واختيار السعاية كالكتابة. وللولي ولاية بيع مال الصبي وكتابة
~~عبده، وللقاضي أن ينصب وصيا ms2391 ليختار أحدهما وليس لهما اختيار الاعتاق
~~والتدبير والجنون كالصبي كما في البدائع.
# وإن كان الشريك عبدا مأذونا فإن كان مديونا فله اختيار التضمين
~~والاستسعاء، وإذا استسعى فالولاء لمولاه لأنه أقرب الناس إليه، وإن لم يكن
~~عليه دين فالخيارات الخمسة ثابتة للمولى إن كان موسرا وإلا فالأربع
~~والمكاتب كالمأذون والمديون.
# قوله: (ولو شهد كل بعتق نصيب صاحبه سعى لهما) أي لو شهد كل واحد من
~~الشريكين أن شريكه أعتق نصيب نفسه سعى العبد لهما في قيمته لكل واحد منهما
~~في نصيبه عند أبي حنيفة، موسرين كانا أو معسرين، أو كان أحدهما موسرا
~~والآخر معسرا، لأن كل واحد منهما يزعم أن صاحبه أعتق نصيبه فصار مكاتبا في
~~زعمه عنده، وحرم عليه الاسترقاق فيصدق في حق نفسه فيمنع من استرقاقه
~~ويستسعيه لأنا تيقنا بحق الاستسعاء كاذبا كان أو صادقا لأنه مكاتبه أو
~~مملوكه فلهذا يستسعيانه، ولا يختلف ذلك باليسار وبالاعسار لأن حقه في
~~الحالين في أحد الشيئين لأن يسار المعتق لا يمنع السعاية عنده، وقد تعذر
~~التضمين لانكار الشريك فتعين الآخر وهو السعاية والولاء لهما لأن كلا منهما
~~يقول عتق نصيب صاحبي عليه بإعتاقه وولاؤه له وعتق نصيبي بالسعاية وولاؤه لي
~~وهو عبد ما دام يسعى لهما بمنزلة المكاتب. وقالا: إن كانا موسرين فلا سعاية
~~عليه لأن كل واحد منهما يتبرأ عن PageV04P400
# سعايته بدعوى الضمان على صاحبه لأن يسار المعتق يمنع السعاية عندهما إلا
~~أن الدعوى لم تثبت لانكار الآخر، والبراءة قد ثبتت لاقراره على نفسه. وإن
~~كانا معسرين سعى لهما لأن كل واحد منهما يدعي السعاية عليه صادقا كان أو
~~كاذبا على ما بيناه إذ المعتق معسر، وإن كان أحدهما موسرا والآخر معسرا سعى
~~للموسر منهما لأنه لا يدعي الضمان على صاحبه لاعساره وإنما يدعي عليه
~~السعاية فلا يبرأ عنه، ولا يسعى للمعسر لأنه يدعي الضمان على صاحبه ليساره
~~فيكون مبرئا للعبد عن السعاية. والولاء موقوف في جميع ذلك عندهما لأن كل
~~واحد منهما يحيله على صاحبه ويتبرأ عنه فيبقى موقوفا إلى ms2392 أن يتفقا على
~~إعتاق أحدهما، كذا في الهداية. فلو مات قبل أن يتفقا وجب أن يأخذه بيت
~~المال كما في فتح القدير. ولم يذكر المصنف تحليف كل منهما هنا وذكره في
~~المستصفى فقال: والسعاية لهما بعد أن يحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه
~~لأن كل واحد منهما مدع ومنكر. وصرح في البدائع والمحيط بأنه يحلف كل واحد
~~منهما على دعوى صاحبه وفي فتح القدير: وهو أوجه فيجب في الجواب المذكور وهو
~~لزوم استسعاء كل منهما للعبد أنه فيما إذا لم يترافعا إلى قاض بل خاطب كل
~~منهما الآخر أنك أعتقت نصيبك وهو ينكر فإن هذه ليس حكمها إلا الاستسعاء إذ
~~لو أراد أحدهما التضمين أو أراداه ونصيبهما متفاوت فترافعا أو رفعهما ذو
~~حسبة فيما لو استرقاه بعد قولهما فإن القاضي لو سألهما فأجابا بالانكار
~~فحلفا لا يسترق لأن كلا يقول إن صاحبه حلف كاذبا واعتقاده أن العبد يحرم
~~استرقاقه ولكل استسعاؤه. ولو اعترفا أنهما أعتقا معا أو على التعاقب وجب أن
~~لا يضمن كل الآخر إن كانا موسرين، ولا يستسعي العبد لأنه عتق كله من
~~جهتهما، ولو اعترف أحدهما وأنكر الآخر فإن المنكر يجب أن يحلف لأن فيه
~~فائدة فإنه إن نكل صار معترفا أو باذلا وصارا معترفين فلا يجب على العبد
~~سعاية كما قلنا اه‍.
# وتقييد المصنف بشهادة كل منهما قيد اتفاقي إذ لو شهد أحدهما على صاحبه
~~أنه أعتقه وأنكره الآخر فالحكم كذلك. قال في البدائع: لا تقبل شهادته على
~~صاحبه وإن كانا اثنين لأنهما يجران إلى أنفسهما مغنما، ولا يعتق نصيب
~~الشاهد ولا يضمن لصاحبه ويسعى العبد في قيمته بينهما، موسرين كانا أو
~~معسرين في قول أبي حنيفة. وعندهما إن كان المشهود عليه موسرا فلا سعاية
~~للشاهد على العبد، وإن كان معسرا فله السعاية عليه، وهكذا في المحيط.
# قوله: (ولو علق أحدهما عتقه بفعل فلان غدا وعكس الآخر ومضى ولم يدر عتق
~~نصفه وسعى في نصف لهما) أي لو علق أحد الشريكين عتق العبد المشترك بفعل ms2393 زيد
~~غدا كان قال إن دخل زيد الدار غدا فأنت حر وعكس الشريك الآخر بأن قال مثلا
~~إن لم يدخل زيد الدار غدا فأنت حر ومضى الغد ولم يعلم دخوله أو عدمه فإنه
~~يعتق نصف العبد بغير سعاية ويسعى العبد في نصف قيمته للشريكين. وهذا عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف. وقال محمد: PageV04P401
# يسعى في جميع قيمته لأن المقضى عليه بسقوط السعاية مجهول ولا يمكن القضاء
~~على المجهول فصار كما إذا قال لغيره لك على أحدنا ألف درهم فإنه لا يقضي
~~بشئ للجهالة كذا هذا، أولهما: أنا تيقنا بسقوط نصف السعاية لأن أحدهما حانث
~~بيقين ومع التيقن بسقوط النصف كيف يقضي بوجوب الكل والجهالة ترتفع بالشيوع
~~والتوزيع كما إذا أعتق أحد عبديه لا بعينه أو بعينه ونسيه ومات قبل البيان
~~أو الذكر. ويتأتى التفريع فيه على أن اليسار يمنع السعاية أو لا يمنعها على
~~الاختلاف الذي سبق، ولو قال المصنف بفعل فلان في وقت وعكس الآخر في ذلك
~~الوقت لكان أولى إذ لا فرق بين الغد واليوم والامس. صرح باليوم في المحيط،
~~وبالأمس في البدائع. وأطلق المصنف في سعاية النصف فشمل ما إذا كانا موسرين
~~أو معسرين. وفي فتح القدير: ولا يخفى أن من صورة المسألة أن يتفقا على ثبوت
~~الملك لكل آلى آخر النهار، قوله: (ولو حلف كل واحد بعتق عبده لم يعتق واحد)
~~لأن المقضى عليه بالعتق مجهول وكذا المقضى له فتفاحشت الجهالة فامتنع
~~القضاء، وفي العبد الواحد المقضي له والمقضى به معلوم فغلب المعلوم
~~المجهول. قيد بكون كل واحد منهما له عبد تام لأنه لو كان بين رجلين عبد إن
~~قال أحدهما لاحد العبدين أنت حر، إن لم يدخل فلان هذه الدار اليوم، وقال
~~الآخر للعبد الآخر إن دخل فلان هذه الدار اليوم فأنت حر فمضى اليوم وتصادقا
~~على أنهما لا يعلمان دخل أو لم يدخل قال أبو يوسف: يعتق من كل واحد منهما
~~ربعه ويسعى في ثلاثة أرباع قيمته بين الموليين نصفين. وقال محمد: قياس قول
~~أبي ms2394 حنيفة أن يسعى كل واحد منهما في جميع قيمته بينهما نصفين وبيان كل من
~~القولين في البدائع قال: ومن هذا النوع ما ذكره محمد بن سماعة عن أبي يوسف
~~في عبد بين رجلين زعم أحدهما أن صاحبه أعتقه منذ سنة وأنه هو أعتقه اليوم،
~~وقال شريكه لم أعتقه وقد أعتقته أنت اليوم فاضمن لي نصف القيمة لعتقك فلا
~~ضمان على الذي زعم أن صاحبه أعتقه منذ سنة لأن قوله أنا أعتقته اليوم ليس
~~بإعتاق بل هو إقرار بالعتق، وأنه حصل بعد إقراره على شريكه بالعتق فلم يصح،
~~وكذا لو PageV04P402
# قال أعتقه صاحبي منذ سنة وأعتقته أنا أمس وإن لم يقر بإعتاق نفسه لكن
~~قامت عليه بينة أنه أعتقه أمس فهو ضامن لشريكه لظهور الاعتاق منه بالبينة
~~فدعواه على شريكه العتق المتقدم لا يمنع ظهور الاعتاق منه بالبينة ويمنع
~~ظهوره بإقراره اه‍. وقيد بكون المعلق متعددا لأنه لو قال عبده حر إن لم يكن
~~فلان دخل هذه الدار اليوم ثم قال امرأته طالق إن ك ان دخل اليوم عتق وطلقت
~~لأن باليمين الأولى صار مقرا بوجود شرط الطلاق، وباليمين الثانية صار مقرا
~~بوجود شرط العتق. وقيل: لم يعتق ولم تطلق لأن أحدهما معلق بعدم الدخول
~~والآخر بوجوده وكل واحد من الشرطين دائر بين الوجود والعدم فلا ينزل الجزاء
~~بالشك، كذا في النهاية، وينبغي أن يفرق بين التعليق بالشرط الكائن وبغير
~~الكائن فيقع في المعلق بالكائن لا بغير الكائن لأن الاقرار يتصور في الكائن
~~دون غيره، كذا في التبيين. وهو وما قبله مردودان والحق الأول لأن صيغة إن
~~لم يكن دخل تستعمل لتحقيق الدخول في الماضي ردا على المماري في الدخول
~~وعدمه فكان معترفا بالدخول وهو شرط الطلاق فوقع بخلاف إن لم يدخل ليس فيها
~~تحقيق وصيغة إن كان دخل ظاهرة لتحقيق عدم الدخول ردا على من تردد فيه فكان
~~معترفا بعدم الدخول وهو شرط وقوع العتق فوقع بخلاف إن دخل فإنه ليس فيها
~~تحقيق أصلا. والحاصل أنه قد اشتبه هذا التركيب ms2395 على القائل بعدم الوقوع
~~فيهما بتركيب إن لم يدخل وإن دخل، إليه أشار في فتح القدير. وفي تلخيص
~~الجامع باب اليمين التي ستنقض صاحبتها: حلف بالعتق إن لم يكن دخل أمس
~~وبالطلاق إن كان دخل وقعا لأنه بكل يمين زعم الحنث في الأخرى لهذا لو أعتق
~~أحدهما ثم قال لكل واحد لم أعنك عتقا، ولا يلزم ما لو كانت الأولى والله
~~إذا الغموس لا يدخل تحت الحكم ليكذب به في الأخرى وتمامه فيه. وأشار المصنف
~~بعدم عتقهما في مسألة الكتاب إلى أنه لو اشتراهما إنسان صح وإن كان عالما
~~بحنث أحد المالكين لأن كلا منهما يزعم أنه يبيع عبده، وزعم المشتري في
~~العبد قبل ملكه له غير معتبر كما لو أقر بحرية عبد ومولاه ينكر ثم اشتراه
~~صح، وإذا صح شراؤه لهما واجتمعا في ملكه عتق عليه أحدهما لأن زعمه معتبر
~~الآن ويؤمر بالبيان لأن المقضي عليه معلوم، كذا في فتح القدير، وهو يفيد أن
~~أحد المتحالفين لو اشترى العبد من الحالف الآخر فإنه يصح ويعتق عليه أحدهما
~~ويؤمر بالبيان لما ذكر كما لا يخفى. وفي المحيط: هذا إذا علم المشتري
~~بحلفهما، فإن لم يعلم فالقاضي يحلفهما ولا يجبر على البيان ما لم تقم
~~البينة على ذلك اه‍. PageV04P403
# قوله: (ومن ملك ابنه مع آخر عتق حظه ولم يضمن ولشريكه أن يعتق أو يستسعى)
~~لأنه ملك شقص قريبه فعتق عليه ولا ضمان عليه ولو كان موسرا لأنه رضي بإفساد
~~نصيبه كما إذا أذن له بإعتاق نصيبه صريحا ودلالة ذلك أنه شاركه فيما هو علة
~~العتق وهو الشراء لأن شراء القريب إعتاق وثبت لشريكه الاعتاق أو الاستسعاء
~~لبقائه على ملكه كالمكاتب كما قدمناه. وهذا كله عند الإمام. وقالا: في
~~الشراء ونحوه يضمن الأب نصف قيمته إن كان موسرا، ويسعى الابن لشريك أبيه إن
~~كان معسرا. أطلق المصنف في الملك فشمل ما إذا كان بالشراء أو الهبة أو
~~الصدقة أو الوصية أو الامهار أو الإرث، وشمل ما إذا كان عالما بأنه ابنه
~~أولا ms2396 وهو ظاهر الرواية عنه لأن الحكم يدار على السبب كما إذا قال لغيره كل
~~هذا الطعام وهو مملوك للآمر ولا يعلم الآمر بملكه، وذكر الابن اتفاقي لأن
~~الحكم في كل قريب يعتق عليه كذلك. وقيد بكونه ملكه مع آخر لأنه لو بدأ
~~الأجنبي فاشترى نصفه ثم اشترى الأب نصفه الآخر وهو موسر فالأجنبي بالخيار
~~إن شاء ضمن الأب لأنه ما رضي بإفساد نصيبه، وإن شاء استسعى الابن في نصف
~~قيمته لاحتباس ماليته عنده. وهذا عند أبي حنيفة لأن يسار المعتق لا يمنع
~~السعاية عنده. وقالا: لا خيار له ويضمن الأب نصف قيمته لأن يسار المعتق
~~يمنع السعاية عندهما. وقيد بالقريب لأنه لو ملك مستولدته بالنكاح مع آخر
~~فإنه يجب عليه ضمان النصف لشريكه كيفما كان وإن كان ملكها بالإرث. والفرق
~~أن ضمان أم الولد ضمان تملك وذلك لا يختلف بين أن يكون بصنعه أو بغير صنعه
~~ولهذا لا يختلف باليسار والاعسار.
# وإنما صح شراء الابن مع آخر في مسألة الكتاب ولم يصح شراء العبد نفسه هو
~~وأجنبي من مولاه بالنسبة إلى حصة الأجنبي لاجتماع العتق والبيع في حق واحد
~~في زمان واحد لأن بيع نفس العبد منه إعتاق على مال فبطل البيع في حصة
~~الأجنبي بخلاف مسألة الكتاب لأن شراء القريب تملك في الزمان الأول وإعتاق
~~في الزمان الثاني. وأشار المصنف إلى أنه لو حلف أحدهما بعتق عبد إن ملك
~~نصفه فملكه مع آخر فالحكم كذلك وهو على الاختلاف. قوله:
# (وإن اشترى نصف ابنه ممن يملك ابنه لا يضمن لبائعه) لأن البائع شاركه في
~~العلة وهو البيع لأن علة دخول المبيع في ملك المشتري الايجاب والقبول وقد
~~شاركه فيه. وهذا عند أبي حنيفة موسرا كان أو معسرا. وقالا إن كان الأب
~~موسرا يجب عليه الضمان. قيد بكونه ممن يملك PageV04P404
# ابنه لأنه لو اشترى نصف ابنه من أحد الشريكين وهو موسر فإنه يلزم المشتري
~~الضمان بالاجماع للشريك الذي لم يبع، ولا يضمن للبائع شيئا لأن الشريك الذي
~~لم يبع لم يشاركه ms2397 في العلة فلا يبطل حقه بفعل غيره، ولا يخفى أن في مسألة
~~الكتاب إذا لم يضمن المشتري للبائع كان له الخيار إن شاء أعتق نصيبه وإن
~~شاء استسعى. وفي البدائع: رجل قال إن اشتريت فلانا أو بعضه فهو حر فادعى
~~رجل آخر أنه ابنه ثم اشترياه عتق عليهما ونصف، ولائه للذي أعتقه وهو ابن
~~للذي ادعاه لأن النسب ههنا لم يسبق اليمين فيعتق نصيب كل واحد منهما عليه،
~~وولاؤه بينهما لأنه عتق عليهما والولاء للمعتق اه‍. مع أنهم قالوا: إن
~~المعتق آخر العصبات فينبغي أن يكون ميراثه كله لأبيه مع وجوده ولا شئ
~~للمعتق إلا أن يفرق بين ثبوت النسب قبل العتق وبينه بعده.
# قوله: (عبد لموسرين دبره واحد وحرره آخر ضمن الساكت المدبر والمدبر
~~المعتق ثلثه مدبر إلا ما ضمن) أي لو كان عبد بين ثلاثة دبره أحدهم ثم أعتقه
~~آخر فللساكت وهو الذي لم يدبر ولم يحرر أن يضمن المدبر وليس له أن يضمن
~~المعتق، وللمدبر أن يضمن المعتق ثلث العبد مدبرا وليس له أن يضمنه الثلث
~~الذي ضمنه للساكت وإنما يضمن الساكت المدبر ثلث قيمته قنا لأن التدبير
~~يتجزى عند الإمام لأنه شعبة من شعبه فيكون معتبرا به فاقتصر على نصيبه، وقد
~~أفسد بالتدبير نصيب الآخرين فكان لكل واحد منهما أن يدبر نصيبه أو يعتق أو
~~يكاتب أو يضمن المدبر أو يستسعى العبد أو يتركه على حاله، فلما حرره الآخر
~~تعين حقه فيه وسقط اختياره غيره فتوجه للشريك الساكت سببا ضمان تدبير
~~المدبر وإعتاق المعتق فله تضمين المدبر ليكون الضمان ضمان معاوضة إذ هو
~~الأصل حتى جعل الغصب ضمان معاوضة على أصلنا. وأمكن ذلك في التدبير لكونه
~~قابلا للنقل من ملك إلى ملك وقت التدبير وليس له تضمين المعتق لأن العبد
~~عند ذلك مكاتب أو حر على اختلاف الأصلين، ولا بد من رضا المكاتب بفسخه حتى
~~يقبل الانتقال. ثم إن الشريك الذي أعتق نصيبه أفسد على المدبر نصيبه مدبرا
~~والضمان يتقدر بقدر المتلف ولا يضمنه قيمة ما ms2398 ملكه بالضمان من جهة الساكت
~~لأن ملكه ثبت مستندا وهو ثابت من وجه دون وجه فلا يظهر في حق التضمين، وقد
~~استفيد من كلام المصنف أنه لو كان بين اثنين دبره أحدهما ثم حرره الآخر
~~فللمدبر تضمين المعتق ثلثه مدبرا إن كان موسرا، ولو كان حرره أحدهما ثم
~~دبره الآخر فللمدبر أن يستسعي العبد في نصف قيمته مدبرا لأنه بالتدبير
~~اختار ترك الضمان، ولو لم يعلم أيهما أولا فإن للمدبر تضمين المعتق ربع
~~القيمة واستسعى العبد في ربع القيمة ويرجع المعتق بما ضمن PageV04P405
# على العبد، وكذا لو صدر الاعتاق والتدبير منهما معا. وهذا كله عند
~~الإمام. وعندهما:
# المعتق أولى في الكل فإن كان المعتق موسرا ضمن للمدبر وإلا سعى العبد له
~~في نصيبه، كذا في المحيط. وذكر قاضيخان في شرح الجامع الصغير أن قولنا
~~للشريك هذه الخيارات أنه يصح منه هذه التصرفات، أما لا يؤذن بالاعتاق
~~والاستسعاء لأن فيه إفساد نصيب المدبر لأن المدبر كان متمكنا من استسعاء
~~نصيبه على ملكه إلى وقت الموت وبعد الاعتاق والاستسعاء لا يتمكن اه‍. وفي
~~الهداية: وقيمة المدبر ثلثا قيمته قنا على ما قالوا، فلو كانت قيمته قنا
~~سبعة وعشرين دينارا ضمن له ستة دنانير لأن ثلثيها وهو قيمة المدبر ثمانية
~~عشر وثلثها وهو المضمون ستة، والمدبر يضمن للساكت تسعة. وإنما كان كذلك لأن
~~الانتفاع بالوطئ والسعاية والبدل وإنما زال الأخير فقط وإليه مال الصدر
~~الشهيد وعليه الفتوى إلا أن الوجه المذكور يخص المدبرة دون المدبر. وقيل:
~~يسئل أهل الخبرة أن العلماء لو جوزوا بيع هذا فاتت المنفعة المذكورة كم
~~يبلغ فما ذكر فهو قيمته وهذا أحسن عندي، كذا في فتح القدير. وجوابه أن
~~الاستخدام هو المنظور إليه الشامل للعبد والجارية والوطئ من الاستخدام
~~فالباقي في المدبر شيئان: الاستخدام والسعاية. والفائت البدل وهذا المعنى
~~يشمل العبد والجارية فلذا كان المفتى به ما في الهداية. وأما قيمة أم الولد
~~والمكاتب فسيأتي إن شاء الله تعالى. وقالا: العبد للذي دبره أول مرة ويضمن
~~ثلثي قيمته لشريكه ms2399 موسرا كان أو معسرا بناء على أن التدبير لا يتجزى
~~عندهما. ولم يذكر المصنف أن للساكت الاستسعاء لظهوره لأن له أن يستسعي
~~العبد في ثلث قيمته وللمدبر أن يستسعي العبد في ثلث قيمته مدبرا إذا اختار
~~عدم تضمين المعتق كما في غاية البيان، ولم يذكر الولاء قال في الهداية:
~~والولاء بين المعتق والمدبر أثلاثا، ثلثاه للمدبر والثلث للمعتق لأن العبد
~~عتق على ملكهما على هذا المقدار اه‍. ومراده أنه بين عصبة المدبر والمعتق
~~لأن العتق لا يثبت للمدبر إلا بعد موت مولاه كما في غاية البيان والنهاية.
# وفي فتح القدير: وهو غلط لأن العتق المنجز يوجب إخراجه إلى الحرية بتنجيز
~~أحد الأمور من التضمين مع اليسار والسعاية والعتق حتى منع استخدام المدبر
~~إياه من حين وجوده كما لو أعتق أحد الشريكين ابتداء ودبره الآخر الساكت
~~فإنه لا تتأخر حرية باقية إلى موته كما قدمناه أول الباب إلى آخره.
# وقيد المصنف باليسار لأن المدبر لو كان معسرا فللساكت الاستسعاء دون
~~التضمين، وكذا المعتق لو كان معسرا فللمدبر الاستسعاء دون تضمين المعتق،
~~كذا في غاية البيان. وبهذا علم أن تقييد المصنف بيسار الثلاثة ليس بقيد لأن
~~الاعتبار ليسار المدبر والمعتق، وأما الساكت PageV04P406
# فلا اعتبار بحاله من اليسار والاعسار. ولم يذكر المصنف رجوع المدبر بما
~~ضمنه للساكت على العبد وقد نص الحاكم الشهيد في الكافي بأنه يرجع على العبد
~~بثلث قيمته قنا كما ضمن.
# وقيد المصنف بكون الساكت اختار تضمين المدبر بعد تحرير الآخر لأنه لو
~~اختار تضمين المدبر. قبل إن يعتقه الآخر ثم أعتقه كان للمدبر أن يضمن
~~المعتق ثلثي قيمته لأن الاعتاق وجد بعد تملك المدبر نصيب الساكت فله أن
~~يضمنه ثلث قيمته قنا مع ثلث قيمته مدبرا كما هو صفته. قال في فتح القدير:
~~وأورد بعض الطلبة على هذا أنه ينبغي أن يضمنه قيمة ثلثيه مدبرا لأنه حين
~~ملك ثلث الساكت بالضمان صار مدبرا لا قنا، ولذا قلنا في وجه كون ثلثي
~~الولاء له لأنه صار كأنه دبر ثلثيه ابتداء، ms2400 والجواب لا يتم إلا بمنع كون
~~الثلث الذي ملكه بالضمان للساكت صار مدبرا بل هو قن على ملكه إذ لا موجب
~~لصيرورته مدبرا لأن ظهور الملك الآن لا يوجبه والتدبير يتجزى وذكرهم إياه
~~في وجه كون ثلثي الولاء له غير محتاج إليه إذ يكفي فيه أنه على ملكه حين
~~أعتقه الآخر وأدى الضمان، وإنما لم يكن ولاؤه له لما ذكرنا من أنه ضمان
~~جناية لا تملك ا ه‍. وبما قررناه أولا علم أن الواو في قول المصنف وحرره
~~آخر بمعنى ثم قيد به لأنه لو أعتقه أحدهم ودبره الآخر وكاتب الآخر ولا يعلم
~~الأول فالتصرفات كلها جائزة ويسعى العبد للمدبر في سدس قيمته وضمن له
~~المعتق أيضا سدس قيمته مدبرا إن كان موسرا، ويسعى العبد في المكاتبة
~~للثالث، فإن عجز فهو بالخيار، إن شاء استسعى العبد في ثلث قيمته والولاء
~~أثلاثا، وإن شاء ضمن المدبر المعتق ثلث قيمته نصفين إذا كانا موسرين
~~والولاء بينهما نصفان لأنهما لما جهلا التاريخ يجعل كان هذه التصرفات وقعن
~~معا، وأنها متجزئة عند أبي حنيفة فصحت. ثم لا شئ للمعتق على أحد، وإن أعتق
~~واحد وكاتب الآخر ودبر الثالث معا ليس لواحد الرجوع لأن تصرف كل واحد حصل
~~في ملك نفسه، وإن دبر أحدهم أولا ثم أعتق الثاني ثم كاتب الآخر ثبت للمدبر
~~الرجوع على المعتق بقيمة نصيبه ولا رجوع للمكاتب على أحد، فإن دبر ثم كاتب
~~ثم أعتق فحكم المدبر والمعتق ما ذكرنا. وأما المكاتب إذا عجز العبد يرجع
~~على المعتق بقيمة نصيبه لأنه عاد عبدا له والمعتق أتلفه، وإن كاتبه أولا ثم
~~دبر ثم أعتق، فإن لم يعجز العبد يعتق عليه ولا ضمان له على أحد، وإن عجز
~~يرجع على المدبر بثلث قيمته لا على المعتق وتمام تفريعاته في المحيط.
# قوله: (ولو قال لشريكه هي أم ولدك وأنكر تخدمه يوما وتتوقف يوما) أي تخدم
~~المنكر يوما ولا تخدم أحدا يوما. وهذا عند أبي حنيفة فلا سعاية عليها
~~للمنكر ولا سبيل عليها للمقر. وقالا: ms2401 إن شاء المنكر استسعى الجارية في نصف
~~قيمتها ثم تكون حرة، ولا سبيل عليها لأنه لما لم يصدقه صاحبه انقلب إقرار
~~المقر عليه كأنه استولدها فصار كما إذا أقر المشتري على البائع أنه أعتق
~~المبيع قبل البيع يجعل كأنه أعتق كذا هذا، فتمتنع الخدمة ونصيب المنكر
~~PageV04P407
# على ملكه في الحكم فتخرج إلى العتاق بالسعاية كأم ولد النصراني إذا
~~أسلمت. ولأبي حنيفة أن المقر لو صدق كانت الخدمة كلها للمنكر ولو كذب كان
~~له نصف الخدمة فيثبت ما هو المتيقن به وهو النصف، ولا خدمة للشريك الشاهد
~~ولا استسعاء لأنه يبرأ عن جميع ذلك بدعوى الاستيلاد والضمان والاقرار
~~بأمومية الولد يتضمن الاقرار بالنسب وهو أمر لازم لا يرتد بالرد فلا يمكن
~~أن يجعل المقر كالمستولد. ونص الحاكم في الكافي على أن أبا يوسف رجع إلى
~~قول أبي حنيفة فالمخالف فيها محمد فقط، وعلى قوله ليس لأحد أن يستخدمها.
~~أما المقر فلانه تبرأ منها بالدعوى على شريكه، وأما المنكر فلانه لما أنكر
~~نفذ الاقرار على المقر فصار كإقراره أنه استولدها، ثم إذا أدت نصف قيمتها
~~إلى المنكر عتق كلها لأن العتق لا يتجزى عندهما، ولم يذكر المصنف حكم كسبها
~~ونفقتها وجنايتها والجناية عليها وحكمها بعد موت أحدهما. أما الأول ففي
~~غاية البيان نصف كسبها للمنكر ونصفه موقوف اعتبارا بمنافعها. وأما نفقتها
~~فمن كسبها فإن لم يكن لها كسب ففي المختلف في باب محمد أن نفقتها على
~~المنكر ولم يذكر خلافا. وقال غيره: إن النصف على المنكر لأن نصف الجارية
~~له. قال في فتح القدير: وهو اللائق بقول أبي حنيفة. وينبغي على قول محمد أن
~~لا نفقة لها عليه أصلا لأنه لا خدمة له عليها ولا احتباس. وأما جنايتها
~~والجناية عليها فموقوفة عند الإمام إلى تصديق أحدهما صاحبه، وعلى قول أبي
~~يوسف أولا وهو قول محمد تسعى في جنايتها بمنزلة المكاتب وتأخذ أرش الجناية
~~عليها فتستعين به كما في الكافي للحاكم وتبعه في غاية البيان وفتح القدير،
~~وقد نقل الزيلعي أن النصف موقوف ms2402 والنصف على الجاحد عند الإمام، وفي صحته عن
~~الإمام نظر لما علمت أن مذهبه التوقف في الكل. وفي المحيط: وذكر محمد
~~التوقف على الاطلاق وهو الصحيح لأنه تعذر إيجاب يوجب الجناية في نصيب
~~المنكر على المنكر لأنه عجز عن دفعها بالجناية من غير صنع منه فلا تلزمه
~~الفدية كما لو أبق أو مات بعد الجناية بخلاف الجناية عليها لأنه أمكن دفع
~~نصيب الأرش إلى المنكر، سواء كان نصيبه قنا أو أم ولد فلا معنى للتوقف ا
~~ه‍. وأما إذا مات المنكر فإنها تعتق لاقرار المقر أنها كانت كأم ولد له ثم
~~تسعى في نصف قيمتها لورثة المنكر، ولا تسعى للمقر لأنه يدعي الضمان دون
~~السعاية ولم أر حكمها إذا مات المقر لظهور أن الامر كما كان قبل موته فتخدم
~~المنكر يوما وتتوقف يوما. وقيد بقوله وأنكر لأنه لو صدقه كانت أم ولد له
~~ولزمه نصف قيمتها ونصف عقرها كالأمة المشتركة إذا أتت بولد فادعاه أحدهما
~~كما سيأتي قوله: (وما لام ولد تقوم) أي ليس لها قيمة عند أبي حنيفة. وقالا:
~~إنها متقومة للانتقاع بها وطئا وإجارة واستخداما، وهذا هو دلالة التقوم،
~~وبامتناع بيعها لا يسقط تقومها كما في المدبر ألا ترى أن أم ولد النصراني
~~إذا أسلمت عليها السعاية وهذا آية التقوم غير أن قيمتها ثلث قيمتها قنه على
~~ما قالوا لفوات البيع، والسعاية بعد الموت بخلاف المدبر لفوات منفعة البيع،
~~أما السعاية والاستخدام باقيان. ولأبي PageV04P408
# حنيفة أن التقوم بالاحراز وهي محرزة للنسب لا للتقوم والاحراز للتقوم
~~تابع ولهذا لا تسعى لغريم ولا لوارث بخلاف المدبر. وهذا لأن النسب فيها
~~متحقق في الحال وهو الحرية الثابتة بواسطة الولد على ما عرف في حرمة
~~المصاهرة إلا أنه لم يظهر عمله في حق الملك ضرورة الانتقاع فعمل التسبب في
~~إسقاط التقوم، وفي المدبر ينعقد السبب بعد الموت وامتناع البيع فيه لتحقق
~~مقصوده فافترقا، وفي أم ولد النصراني قضينا بكتابتها عليه دفعا للضرر من
~~الجانبين وبدل الكتابة لا يفتقر وجوبه إلى التقوم، كذا ms2403 في الهداية. وفي
~~غاية البيان: وهذا تناقض من صاحب الهداية في كلامه لأنه جعل التدبير هنا
~~سببا بعد الموت وجعله في باب التدبير سببا في الحال، ومذهب علمائنا أن
~~التدبير سبب في الحال بخلاف سائر التعليقات فإنها ليست بأسباب في الحال
~~اه‍. وجوابه أن كلامه في سقوط التقوم لام الولد، فحاصل كلامه أن سبب سقوط
~~التقوم في أمل الولد ثابت في الحال، وسبب سقوطه في المدبر متأخر إلى ما بعد
~~الموت لأن الأصل أن ينعقد السبب فيه بعد الموت كسائر التعليقات وإنما قلنا
~~بانعقاده سببا للحال على خلاف القياس لضرورة هي أن تأخره إلى وجود الشرط
~~كغيره من التعليقات يوجب بطلانه لأن ما بعد الموت زمان زوال أهلية التصرف
~~فلا تتأخر سببية كلامه فيتقدر بقدر الضرورة فيظهر أثره في حرمة البيع خاصة
~~لا في سقوط التقوم فتتأخر سببيته لسقوط التقوم إلى ما بعد الموت، وهذا هو
~~محمل كلام المصنف فلا تناقض كما في فتح القدير.
# قوله: (فلا يضمن أحد الشريكين بإعتاقها) يعني لو كانت أمة بين رجلين ولدت
~~فادعياه جميعا فصارت أم ولد لهما ثم أعتقها أحدهما فلا ضمان عليه لشريكه
~~موسرا كان أو معسرا عند الإمام. وعندهما إن كان المعتق موسرا ضمن نصف
~~قيمتها، وإن كان معسرا سعت للساكت في نصف القيمة. قالوا: وينبني على هذا
~~الأصل مسائل منها ما في المختصر، والثانية إذا غصبها فهلكت عنده لا يضمن
~~عنده، وعندهما يضمن. والثالثة إذا مات أحدهما تعتق ولا تسعى في شئ للحي
~~عنده، وعندهما تسعى في نصف قيمتها له. والرابعة إذا باع جارية فجاءت بولد
~~عند المشتري لأقل من ستة أشهر فماتت الجارية فادعى البائع أن الولد ابنه
~~ثبت نسبه منه ويأخذ الولد ويرد الثمن كله، وعندهما يرد حصة الولد ولا يرد
~~حصة الام، كذا في غاية البيان. وزاد في فتح القدير خامسة وهي ما إذا باعها
~~وسلمها فماتت في يد المشتري لا ضمان عليه عنده، ويضمن عندهما. وذكر في
~~الكافي والنهاية أن أم الولد إذا جاءت بولد فادعاه ms2404 أحدهما ثبت نسبه منه
~~وعتق ولم يضمن لشريكه قيمة الولد عنده لأن أم الولد كأمه فلا يكون متقوما
~~عنده، وعندهما يضمن إن كان موسر ويسعى الولد له إن كان معسرا. وتعقبه في
~~التبيين بأن النسب يثبت مستندا إلى وقت العلوق فلم يعلق شئ منه على
~~PageV04P409
# ملك الشريك. وهكذا ذكر صاحب الهداية في باب الاستيلاد في القنة فضلا عن
~~أن تكون أم ولد قبله حتى قال: لا يغرم قيمة ولدها. وكذا ذكر غيره. ولم
~~يذكروا خلافا فيه فكيف يتصور أن يكون سقوط الضمان لأجل أنه كأمه عنده
~~وعندهما يضمن وهو حر الأصل، ولو كان مكان الدعوى إعتاق كان مستقيما ا ه‍.
~~وحاصله أنهم صرحوا أن أحد الشريكين إذا ادعى ولد الأمة فإنه لا يغرم قيمة
~~الولد من غير خلاف لأنه ثبت نسبه مستندا إلى وقت العلوق، فإذا كان لا ضمان
~~عليه في ولد القنة فكيف يضمن قيمته من أو الولد عندهما مع أنه حر الأصل؟
~~ولم أر جوابا عنه وهو سهو منه للفرق الظاهر بين ولد القنة وولد أم الولد
~~لأنه في ولد القنة إنما لا يضمن قيمته لشريكه لأنه لما ضمن لشريكه نصف قيمة
~~الأمة تبين أن الاستيلاد صادف ملكه بالتمام لأن النصف انتقل إليه فعلق
~~الولد على ملكه، وولد الأمة من مولاها حر فلا يغرمه، وفي أم الولد لم ينتقل
~~نصيب شريكه إليه لأنها لا تقبل الانتقال من ملك إلى ملك فلم يكن الاستيلاد
~~في ملكه التام فهو في نصيب شريكه كالأجنبي وولد أم الولد من الأجنبي كأمه
~~فلذا لا يضمن عنده ويضمن عندهما، والدليل على ذلك أنه لا يضمن نصف قيمة أم
~~الولد عندهما في هذه الصورة لأن مدعي الولد لم يتلف على شريكه شيئا لأنها
~~أم ولد لهما قبل دعوى الشريك الولد الثاني، والدليل على ذلك أيضا ما نقله
~~في البدائع أن المدبرة بين رجلين إذا جاءت بولد فادعاه أحدهما ثبت نسبه
~~وصار نصفها أم ولد له ونصفها مدبرة للشريك ويغرم نصف العقر ونصف قيمة الولد
~~مدبرا، ms2405 ولا يضمن نصف قيمة الام بخلاف القنة إلى آخره. فقد علمت أنه لا تقاس
~~المدبرة وأم الولد على القنة وسنوضحه في بابها إن شاء الله تعالى والله
~~سبحانه وتعالى أعلم. هذا ولو قرب أم الولد إلى مسبعة فافترسها السبع يضمن
~~لأن هذا ضمان جناية لا ضمان غصب.
# قوله: (له أعبد قال لاثنين أحد كما حر فخرج واحد ودخل آخر وكرر ومات بلا
~~بيان عتق ثلاثة أرباع الثابت ونصف كل واحد من الآخرين) شروع في بيان بعض
~~مسائل العتق المبهم. وصورة هذه المسألة رجل له ثلاثة أعبد فدخل عليه اثنان
~~فقال أحد كما حر فخرج أحدهما ودخل آخر فقال أحد كما حر ومات المولى قبل أن
~~يبين عتق من الثابت ثلاثة أرباعه وهو الذي أعيد عليه القول، وعتق نصف كل
~~واحد من الخارج والداخل عند أبي حنيفة وأبي يوسف. وقال محمد: كذلك إلا في
~~العبد الأخير فإنه يعتق ربعه، أما الخارج فلان الايجاب الأول دائر بينه
~~وبين الثابت فأوجب عتق رقبة بينهما لاستوائهما فيصيب كل واحد منهما النصف
~~غير أن الثابت استفاد بالايجاب الثاني ربعا آخر لأن الثاني دائر بينه وبين
~~الداخل PageV04P410
# فيتنصف بينهما غير أن الثابت استحق نصف الحرية بالايجاب الأول فشاع النصف
~~المستحق بالثاني في نصفيه، فما أصاب المستحق بالأول لغا وما أصاب الفارغ
~~بقي فيكون له الربع فتمت له ثلاثة الأرباع، ولأنه لو أريد هو بالثاني يعتق
~~نصفه، ولو أريد به الداخل لا يعتق هذا النصف فيتنصف فعتق منه الربع
~~بالثاني. والنصف بالأول، وأما الداخل فمحمد رحمه الله تعالى يقول: لما دار
~~الايجاب الثاني بينه وبين الثابت وقد أصاب الثابت منه الربع فكذا يصيب
~~الداخل. وهما يقولان: إنه دائر بينهما وقضيته التنصيف وإنما نزل إلى الربع
~~في حق الثابت لاستحقاقه النصف بالايجاب الأول كما ذكرنا، ولا استحقاق
~~للداخل من قبل فيثبت فيه النصف. قيد بقوله ومات بلا بيان لأنه ما دام حيا
~~يؤمر بالبيان وللعبيد مخاصمته، فإن بدا بالبيان للايجاب الأول فإن عنى به
~~الخارج عتق الخارج بالايجاب ms2406 الأول وتبين أن الايجاب الثاني بين الثابت
~~والداخل وقع صحيحا لوقوعه بين عبدين فيؤمر بالبيان لهذا الايجاب، وإن عنى
~~بالايجاب الأول الثابت عتق الثابت بالايجاب الأول وتبين أن الايجاب الثاني
~~وقع لغوا لحصوله بين حر وعبد في جواب ظاهر الرواية، وإن بدأ بالبيان
~~للايجاب الثاني فإن عنى به الداخل بالايجاب الثاني بقي الايجاب الأول بين
~~الخارج والثابت على حاله كما كان فيؤمر بالبيان، وإن عنى به الثابت عتق
~~الثابت بالايجاب الثاني وعتق الخارج بالايجاب الأول لتعينه للعتق بإعتاق
~~الثابت. وقيد بموته لأنه لو مات واحد منهم فإن مات الخارج عتق الثابت
~~بالايجاب الأول وتبين أن الايجاب الثاني وقع باطلا، وإن مات الثابت عتق
~~الخارج بالايجاب الأول والداخل بالايجاب الثاني لأن الثابت قد أعيد عليه
~~الايجاب فموته يوجب تعيين كل واحد منهما للعتق، وإن مات الداخل يؤمر المولى
~~بالبيان للايجاب الأول، فإن عنى به الخارج عتق الخارج بالايجاب الأول وبقي
~~الايجاب الثاني بين الداخل والثابت فيؤمر بالبيان، وإن عنى به الثابت تبين
~~أن الايجاب الثاني وقع باطلا.
# قوله: (ولو في المرض قسم الثلث على هذا) أي على قدر ما يصيبهم من سهام
~~العتق، وشرحه أن يجمع بين سهام العتق وهي سبعة على قولهما لأنا نجعل كل
~~رقبة على أربعة لحاجتنا إلى ثلاثة الأرباع فنقول: يعتق من الثابت ثلاثة
~~أسهم ومن الآخرين من كل واحد منهما سهمان فبلغ سهام العتق سبعة والعتق في
~~مرض الموت وصية ومحل نفاذها الثلث فلا بد أن تجعل سهام الورثة ضعف ذلك،
~~فتجعل كل رقبة على سبعة وجميع المال أحد وعشرون، فيعتق من الثابت ثلاثة
~~ويسعى في أربعة، ومن الباقين من كل واحد سهمان ويسعى في خمسة أسهم، فإذا
~~تأملت وجمعت استقام الثلث والثلثان. وعند محمد يجعل كل رقبة على ستة لأنه
~~PageV04P411
# يعتق من الداخل عنده سهم فنقصت سهام العتق سهما فصار جميع المال ثمانية
~~عشر وباقي التخريج ما مر. فحاصله أنه يعتق على قوله من الثابت نصفه ويسعى
~~في النصف، وعلى قولهما يعتق نصفه إلا نصف ms2407 سبع ويعتق من الخارج ثلثه سهمان
~~ويسعى في الثلثين، وعلى قولهما يعتق ثلثه إلا ثلث سبع ومن الداخل سدسه وهو
~~سهم واحد، وعلى قولهما يعتق سبعاه. قال في فتح القدير: ولا يخفى أن الحاصل
~~لورثته لا يختلف ا ه‍. ولا يخفى أن قسمة الثلث إنما هو عند عدم إجازة
~~الورثة وضيق المال وعدم الدين، أما إذا كانوا يخرجون من الثلث أو لا يخرجون
~~لكن أجازت الورثة فالجواب كما إذا كان في الصحة يعتق من كل واحد ما عتق
~~ويسعى في الباقي، ولو كان على الميت دين مستغرق يسعى كل واحد في قيمته للغر
~~ماء ردا للوصية لأن العتق في مرض الموت وصية ولا وصية إلا بعد قضاء الدين،
~~فإن كان الدين غير مستغرق بأن كان ألفا وقيمة كل واحد من العبدين ألف مثلا
~~يسعى كل واحد في نصف قيمته ثم نصف كل واحد منهما وصية، فإن أجازت الورثة
~~عتق النصف الباقي من كل واحد وإلا يعتق من كل واحد ثلث نصف الباقي وهو
~~السدس مجانا ويسعى في ثلثي النصف، كذا في البدائع في مسألة ما إذا أعتق
~~عبديه في المرض، ويستفاد منه مسألة الكتاب كما لا يخفى. وأشار المصنف إلى
~~أنه لو كان هذا في الطلاق فالحكم كذلك قال في الهداية:
# ولو كان هذا في الطلاق وهن غير مدخول بهن ومات الزوج قبل البيان سقط من
~~مهر الخارجة ربعه، ومن مهر الثابتة ثلاثة أثمان، ومن مهر الداخلة ثمنه.
~~قيل: هذا قول محمد.
# وعندهما يسقط ربعه. وقيل: هو قولهما أيضا. وقد ذكرنا الفرق وتمام تفريعها
~~في الزيادات ا ه‍. وقد أوضحه في فتح القدير. ثم اعلم أن جهالة المعتق لا
~~تخلو إما أن تكون أصلية وإما أن تكون طارئة، فإن كانت أصلية وهي أن تكون
~~الصيغة من الابتداء مضافة إلى أحد المذكورين غير عين فصاحبه المزاحم لا
~~يخلو إما أن يكون محتملا للاعتاق وهو ممن ينفذ إعتاقه فيه كقوله لعبديه
~~أحدكما حر فالكلام فيه في موضعين: الأول في كيفية هذا التصرف، ms2408 والثاني في
~~أحكامه.
# أما كيفيته فقيل إن العتق معلق بالبيان ولا يثبت العتق قبل الاختيار إلا
~~أنه ها هنا يدخل الشرط على الحكم لا على السبب كالتدبير والبيع بخيار الشرط
~~بخلاف التعليق بسائر PageV04P412
# الشروط، ونسب هذا القول إلى أبي يوسف. ويقال إنه قول أبي حنيفة أيضا.
~~وقال بعضهم:
# هو تنجيز العتق في غير المعين للحال واختيار العتق في أحدهما بيان ونسب
~~هذا القول لمحمد. ولم يكن منصوصا عليه من أصحابنا لكنه مدلول عليه ومشار
~~إليه، أما الدلالة فلانه ظهر الاختلاف بين أبي يوسف ومحمد في الطلاق فيمن
~~قال لامرأتيه إحداكما طالق أن العدة تعتبر من وقت الاختيار في قول أبي يوسف
~~والعدة إنما تجب من وقت وقوع الطلاق، فدل أن الطلاق لم يكن واقعا. وفي قول
~~محمد يعتبر من وقت الكلام السابق وهو يدل على أن الطلاق قد وقع من حين
~~وجوده. وأما الإشارة فإنه روي عن أبي يوسف أنه قال: إذا أعتق أحد عبديه
~~تعلق العتق بذمته ويقال له أعتق. وفيه إشارة إلى أنه غير نازل في المحل.
~~ومعنى قوله أعتق اختر العتق لاجماعنا أنه لا يكلف بإنشاء العتق. وذكر محمد
~~في الزيادات يقال له بين، وفيه إشارة إلى الوقوع في غير المعين. ثم
~~القائلون بالبيان اختلفوا في كيفية البيان فمنهم من قال إنه إظهار محض،
~~وقيل إظهار من وجه، إنشاء من وجه هذا غير سديد، لأن القول الواحد لا يكون
~~إظهارا وإنشاء. وأما الأحكام فنقول إن للمولى أن يستخدمهما ويستغلهما قبل
~~الاختيار، وهذا يدل على أنه غير واقع ولو جنى عليهما قبل الاختيار فلا يخلو
~~إما إن كانت من المولى أو من الأجنبي، وكل لا يخلو إما أن يكون على النفس
~~أو على ما دون النفس، فإن كانت من المولى على ما دون النفس بأن قطع يدهما
~~فلا شئ عليه وهو يدل على عدم نزول العتق، وسواء قطعهما معا أو على التعاقب،
~~وإن كان على النفس بأن قتلهما، فإن كان على التعاقب فالأول عبد والثاني حر
~~فتلزمه دية ms2409 الثاني وتكون لورثته ولا يرث المولى منها شيئا، وإن قتلهما معا
~~بضربة واحدة فعليه نصف دية كل واحد منهما وهذا يؤيد القول بنزول العتق في
~~غير المعين. وإن كانت من أجنبي فيما دون النفس بأن قطع إنسان يدهما فعليه
~~أرش العبيد للمولى وهو نصف قيمة كل واحد منهما، قطعهما معا أو على التعاقب،
~~وهو يدل على عدم نزوله. وإن كانت في النفس فلا يخلو إما أن يكون القاتل
~~واحدا أو اثنين، فإن كان واحدا فإن قتلهما معا فعلى القاتل نصف قيمة كل
~~واحد منهما وتكون للمولى وعليه نصف دية كل واحد منهما لورثتهما، وهذا يدل
~~على أن العتق نازل في غير العين، وإن قتلهما على التعاقب يجب على القاتل
~~قيمة الأول للمولى ودية الثاني للورثة. PageV04P413
# وإن كان القاتل اثنين، فإن كانا معا فعلى كل واحد منهما القيمة نصفها
~~للورثة ونصفها للمولى، وإنما لم تجب دية لأن من تجب عليه الدية منهما مجهول
~~بخلاف ما إذا كان واحدا.
# وإن كان على التعاقب فعلى الأول القيمة للمولى وعلى الثاني الدية للورثة،
~~ولو كانا أمتين فولدت كل واحدة ولدا أو إحداهما فاختار المولى عتق إحداهما
~~عتقت هي وعتق ولدها، سواء كان للأخرى ولد أو لم يكن. أما على قول التنجيز
~~فظاهر، وهكذا على قول التعليق لانعقاد السبب فيسرى كالاستيلاد. ولو ماتا
~~معا قبل الاختيار وقد ولدت كل ولدا خير المولى فيختار عتق أي الوالدين شاء
~~كما كان مخيرا فيهما، ولو قتل الأمتين رجل خير المولى في الولدين فأيهما
~~اختار عتقه لا يرث من أرش أمه شيئا لأنه إنما عتق بالاختيار وهو بعد موت
~~الام فلا يرث منها بل يكون الكل للمولى، وهذا نص مذهب التعليق. ولو وطئتا
~~بشبهة قبل الاختيار يجب عقرهما للمولى كالأرش وهو يؤيد قول التعليق، ولو
~~باعهما صفقة واحدة فسد البيع على المذهبين لانعقاد السبب على قول التعليق
~~كما لو جمع بين قن ومدبر في البيع ولم يبين حصة كل واحد منهما من الثمن،
~~ولو قبضهما المشتري وملك أحدهما وأعتقهما ms2410 المشتري أمر البائع باختيار
~~العتق، وأيهما اختار عتقه عتق الآخر على المشتري، فإن مات البائع قبل
~~البيان قام الوارث مقامه، فإن لم يعتق المشتري حتى مات البائع لم ينقسم
~~العتق بينهما حتى يفسخ القاضي البيع، فإذا فسخه انقسم وعتق في كل نصفه. ولو
~~وهبهما قبل الاختيار أو تصدق بهما أو تزوج عليهما تخير فيختار العتق في
~~أيهما شاء، وتجوز الصدقة والهبة والامهار في الآخر لأن حرية أحدهما لا يوجب
~~بطلان هذه التصرفات لأنه لو جمع في الهبة بين حر وعبد فإنه يصح في العبد،
~~وإن مات المولى قبل أن يبين العتق في أحدهما بطلت الهبة والصدقة فيهما وبطل
~~إمهاره لشيوع العتق بموته، ولو أسرهما أهل الحرب كان للمولى أن يختار العتق
~~ويكون الآخر لأهل الحرب، فإن لم يختر حتى مات بطل ملك أهل الحرب لشيوع
~~الحرية PageV04P414
# فيهما. ولو اشتراهما من أهل الحرب تاجر فللمولى أن يختار عتق أيهما شاء
~~ويأخذ الآخر بحصته من الثمن، فإن اشترى التاجر أحدهما فاختار المولى عتقه
~~عتق وبطل الشراء، فإن أخذه المولى من الذي اشتراء بالثمن عتق الآخر. ولو
~~أعتق أحد عبديه في صحته ثم بين في المرض فإنه يعتق من جميع المال، وإن كانت
~~قيمته أكثر من الثلث، وهذا يدل على أن إضافة العتق إلى المجهول إيقاع
~~وتنجيز إذا لو كان تعليقا لاعتبر من الثلث كالانشاء في المرض، وسيأتي بيان
~~ما يكون بيانا وما لا يكون بيانا. ولو قال أحد عبيدي حر ثلاث مرات وله
~~ثلاثة عتقوا جميعا، ولو قال أحدكم حر وكرره ثلاثا لم يعتق إلا واحد لأن
~~أحدهم عتق باللفظ الأول، ثم الثاني جمع بين حر وعبدين فقال أحدكم فلم يصح،
~~ثم باللفظ الثالث جمع بين عبد وحرين فلم يصح ذلك أيضا. ولو قال لعبده أنت
~~حر أو مدبر يؤمر بالبيان، فإن قال عنيت به الحرية عتق، وإن قال عنيت
~~التدبير صار مدبرا، فإن مات قبل البيان والقول في الصحة عتق نصفه بالاعتاق
~~البات ونصفه بالتدبير لشيوع العتقين فيه إلا أن نصفه ms2411 يعتق مجانا من جميع
~~المال، ونصفه يعتق من الثلث، سواء كان التدبير في المرض أو في الصحة، إن
~~خرج من الثلث عتق كل النصف، وإن لم يكن له مال غيره عتق ثلث النصف ويسعى في
~~ثلثي النصف وهو ثلث الكل.
# وأما الحكم بعد موت المولى من غير بيان فإنه يعتق من كل واحد منهما نصفه
~~والخيار لا يورث لشيوع العتق ويسعى في نصفه. وهذا كله إذا كان المزاحم له
~~محتملا للعتق وهو PageV04P415
# ممن ينفذ إعتاقه فيه، فإن كان مما لا ينفذ إعتاقه فيه بأن جمع بين عبده
~~وعبد غيره وقال أحدكما حر لا يعتق عبده، إلا بالنية لاحتماله كلا منهما،
~~وإن كان المزاحم مما لا يحتمل الاعتاق كما إذا جمع بين عبد وبهيمة أو حائط
~~أو حجر وقال أحدكما حر توقف على النية لأن الصيغة للاخبار وهو صادق. ولو
~~جمع بين عبده ومدبره وقال أحدكما حر لا يصير عبده مدبرا إلا بالنية، وأما
~~الجهالة الطارئة بأن أضافه إلى أحدهما بعينه ثم نسيه فالكلام فيه في
~~موضعين: أحدهما في كيفية هذا التصرف. ثانيهما في أحكامه. أما الأول فلا
~~خلاف في أن أحدهما حر قبل البيان والبيان فيه إظهار، وأما الثاني فهي
~~ضربان: ضرب يتعلق بحياة المولى والآخر بعد موته. أما الأول فإنه يمنع عن
~~وطئهن واستخدامهن والحيلة في أن يباح له وطؤهن أن يعقد عليهن عقد النكاح
~~فتحل له الحرة منهن ويأمره القاضي بالبيان، فإن امتنع حبسه ليبين، وإن ادعى
~~كل ولا بينة وجحد استحلفه القاضي لكل واحد منهما بالله ما أعتقته، فإن نكل
~~لهما عتقا، وإن حلف لهما أمر بالبيان لأن حرية أحدهما لا ترتفع باليمين،
~~فإن حلف المولى للأول عتق الذي لم يحل له، وإن لم يحلف له عتق هو، وإن حلف
~~لهما وكانا أمتين يحجب عنهما حتى يبين. والبيان في هذه الجهالة نوعان: نص
~~ودلالة أو ضرورة. فالنص أن يعينه بقوله، وأما الدلالة أو الضرورة فهو أن
~~يفعل أو يقول ما يدل على البيان كأن يتصرف في أحدهما ms2412 تصرفا لا يصح إلا في
~~الملك من البيع والهبة والاعتاق. وكذا إذا كانا أمتين فوطئ أحداهما عتقت
~~الأخرى بلا خلاف بخلاف الجهالة الأصلية عند الإمام. وإن كن عشرا فوطئ
~~إحداهن تعينت الموطوءة للرق حملا لامره على الصلاح، وتعينت الباقيات لكون
~~المعتقة فيهن فتتعين بالبيان نصا أو دلالة. وكذا لو وطئ الثانية والثالثة
~~إلى التاسعة فتتعين الباقية وهي العاشرة للعتق، ولو ماتت واحدة منهن قبل
~~البيان فالأحسن أن لا يطأ الباقيات قبل البيان، فلو فعل جاز لاحتمال أن
~~يتذكر أن المعتقة هي الميتة لأن الحي هنا لا يتعين للعتق بخلاف الجهالة
~~الأصلية. ولو كانتا اثنتين فماتت واحدة منهما لا تتعين الباقية للعتق لأن
~~الميتة لم تتعين للملك فوقف تعينها للعتق على البيان. ولو قال المولى هذا
~~مملوك وأشار إلى أحدهما تعين الآخر للعتق دلالة أو ضرورة، PageV04P416
# ولو باعهما صفقة واحدة كان البيع فاسدا، وكذا لو كانوا عشرة باعهم صفقة،
~~ولو باعهم على الانفراد جاز البيع في التسع وتعين العاشر للعتق. وأما
~~الثاني فهو أن المولى إذا مات قبل البيان يعتق من كل منهما نصفه مجانا
~~ويسعى كل في نصفه كما في الجهالة الأصلية، كذا في البدائع مع اختصار وحذف
~~الدلائل.
# قوله: (والبيع والموت والتحرير والتدبير بيان في العتق المبهم) لأنه لم
~~يبق محلا للعتق أصلا بالموت والتحرير وللعتق من جهته بالبيع وللعتق من كل
~~وجه بالتدبير فتعين الآخر، ولأنه بالبيع قصد الوصول إلى الثمن وبالتدبير
~~إبقاء الانتفاع إلى موته، والمقصودان ينافيان العتق الملتزم فتعين الآخر
~~دلالة. والاستيلاد والكتابة كالتدبير، والمراد بالتحرير أن يعتق أحدهما
~~ناويا استئناف العتق عليه أو لا نية له لا بيان للمبهم، فلو قال لأحدهما
~~أنت حر أو أعتقتك ولم يقل بذلك اللفظ أو بالعتق السابق، فإن أراد به عتقا
~~مستأنفا عتقا جميعا، وهذا بالاعتاق المستأنف وذلك باللفظ السابق، وإن قال
~~عنيت به الذي لزمني بقولي أحدكما حر يصدق في القضاء ويحمل قوله أعتقتك على
~~اختيار العتق أي اخترت عتقك. وأشار بالبيع إلى كل تصرف لا يصح إلا ms2413 في الملك
~~كهبة أحدهما أو صدقته أو رهنه أو إجارته أو الايصاء به أو تزويجه فكان
~~إقدامه دليلا على اختياره العتق المبهم في الآخر، وهذا على القول بأن العتق
~~غير نازل. وأما على القول بنزوله فالاقدام عليها يكون اختيارا للملك في
~~المتصرف فيه فيتعين الآخر للعتق ضرورة. وشرط في الهداية التسليم في الهبة
~~والصدقة ليكون تمليكا. وظاهر البدائع أنه ليس بشرط لأن المساومة إذا كانت
~~بيانا فهذه التصرفات أولى بلا قبض. وفي الكافي أن ذكر التسليم وقع اتفاقا.
~~وأطلق في البيع فشمل الصحيح والفاسد مع القبض وبدونه، وشمل المطلق وبشرط
~~الخيار لاحد المتعاقدين لاطلاق الكتاب والمعنى ما قلنا، والعرض على البيع
~~ملحق به في المحفوظ عن أبي يوسف. وأطلق في التحرير فشمل المعلق والمنجز،
~~فإن قال لأحدهما إن دخلت الدار فأنت حر عتق الآخر. وقيد بالعتق المبهم لأن
~~الموت في النسب المبهم أو أمومية الولد المبهمة لا يكون بيانا فلو قال أحد
~~هذين ابني أو أحد هاتين أم ولدي فمات أحدهما لم يتعين الآخر للحرية
~~والاستيلاد لأنه ليس بإنشاء بل إخبار PageV04P417
# عن شئ سابق والاخبار يصح في الحي والميت فيقف على بيانه بخلاف أحدكما حر
~~إنشاء والانشاء لا يصح إلا في الحي. وأطلق في الموت فشمل القتل، سواء قتله
~~المولى أو أجنبي، فإن كان القتل من المولى فلا شئ عليه، وإن كان من الأجنبي
~~فعليه قيمة العبد المقتول للمولى، فإن اختار المولى عتق المقتول لا يرتفع
~~العتق عن الحي ولكن يكون لورثة المقتول لأن المولى قد أقر بحريته فلا يستحق
~~شيئا من قيمته، وقيد بالموت احترازا عن قطع اليد فإنه لا يعتق الآخر، سواء
~~كان القطع من المولى أو من الأجنبي. فإن كان من أجنبي وبين المولى العتق في
~~غير المجني عليه فالأرش للمولى بلا شك، وإن بينه في المجني عليه ذكر
~~القدوري أن الأرش للمولى لا للمجني عليه. وذكر الأسبيجابي أن الأرش للمجني
~~عليه وهو قياس مذهب التنجيز والأول قياس مذهب التعليق. وفي فتح القدير: وما
~~يقع به البيان ms2414 في العتق المبهم المنجز يقع به في العتق المبهم المعلق كان
~~قال إذا جاء زيد فأحد كما حر، فلو مات أحدهما قبل الشرط أو تصرف فيه بإزالة
~~الملك ثم جاء زيد عتق الباقي. وفرق بين البيان الحكمي والصريح، فإن الحكمي
~~قد رأيت أنه يصح قبل الشرط بخلاف الصريح فإنه لو قال قبل الشرط اخترت أن
~~يعتق فلان ثم وجد الشرط لا يعتبر لأنه اختيار قبل وقته كما لو قال أنت حر
~~إن دخلت هذه أو هذه ثم عين أحداهما للحنث لا يصح تعيينه. ولو باع أحدهما أو
~~كلاهما ثم اشتراهما ثم جاء زيد ثبت حكم العتق المبهم فيعتق أحدهما ويؤمر
~~بالبيان لأن زوال الملك بعد اليمين لا يبطلها ا ه‍. وفي الاختيار: لو قال
~~أحدكما حر فقيل أيهما نويت فقال لم أعن هذا عتق الآخر، فإن قال بعد ذلك لم
~~أعن هذا عتق الأول أيضا، وكذلك طلاق إحدى المرأتين بخلاف ما إذا قال لاحد
~~هذين على ألف فقيل له هو هذا فقال لا لا يجب للآخر شئ. والفرق أن التعيين
~~واجب عليه في الطلاق والعتاق فإذا نفاه عن أحدهما تعين الآخر إقامة للواجب،
~~أما الاقرار لا يجب عليه البيان فيه لأن الاقرار للمجهول لا يلزم حتى لا
~~يجبر عليه فلم يكن نفي أحدهما تعيينا للآخر.
# قوله: (لا الوطئ) أي لا يكون وطئ إحدى الأمتين بيانا للعتق المبهم إذا لم
~~يكن معلقا عند أبي حنيفة. وقالا: لا هو بيان فتعتق الأخرى لأن الوطئ لا يحل
~~إلا في الملك وإحداهما حرة فكان بالوطئ مستبقيا الملك في الموطوءة فتعينت
~~الأخرى لزواله بالعتق كما في الطلاق، وله أن الملك قائم في الموطوءة لأن
~~الايقاع في النكرة وهي معينة فكان وطؤها حلالا فلا يجعل بيانا ولهذا حل
~~وطؤهما على مذهبه إلا أنه لا يفتى به. ثم يقال: العتق غير نازل قبل
~~PageV04P418
# البيان لتعلقه به أو يقال نازل في المنكر فيظهر في حق حكم يقبله والوطئ
~~يصادف المعينة بخلاف الطلاق لأن المقصود الأصلي من النكاح الولد ms2415 وقصد الولد
~~بالوطئ يدل على استبقاء الملك في الموطوءة صيانة للولد، أما الأمة فالمقصود
~~من وطئها قضاء الشهوة دون الولد فلا يدل على الاستبقاء. وفي فتح القدير:
~~الحق أنه لا يحل وطؤهما كما لا يحل بيعهما وقد وضع في الأصول مسألة يجوز أن
~~يحرم أحد أشياء كما يجوز إيجاب أحد أشياء كما في خصال الكفارة، وحكم تحريم
~~أحد أشياء جواز فعلها إلا واحدا لأنه لو عمها فعلا كان فاعلا للمحرم قطعا
~~ولا يعلم خلاف في ذلك، وثبوت الملك قد يمتنع معه الوطئ لعارض كالرضاع
~~والمجوسية فلا يستلزم قيامه حل الوطئ وقد أطال رحمه الله تعالى إطالة حسنة.
~~والحاصل أن الراجح قولهما وأنه لا يفتى بقول الإمام كما في الهداية وغيرها
~~لما فيه من ترك الاحتياط مع أن الإمام رحمه الله تعالى ناظر إلى الاحتياط
~~في أكثر المسائل. قيدنا الوطئ بكونه غير معلق لأنها لو علقت به عتقت الأخرى
~~بالاتفاق. وقيد بالعتق المبهم لأن الوطئ في التدبير المبهم لا يكون بيانا
~~بالاجماع لأن التدبير لا يزيل ملك المنافع بخلاف العتق. وأشار المصنف إلى
~~أنه لو قبلها أو لمسها أو نظر إلى فرجها بشهوة لا يكون بيانا بالأولى وهو
~~على الخلاف كما في المحيط، وإلى أنه لو استخدم أحدهما طوعا أو كرها لا يكون
~~بيانا وهو بالاجماع لأن الاستخدام لا ينافي إنشاء العتق ولا يبطله الانشاء
~~لأنه لا يختص بالملك لأنه قد تستخدم الحرة فلا يكون بيانا دلالة، كذا في
~~المحيط قوله: (وهو والموت بيان في الطلاق المبهم) أي الوطئ بيان للطلاق
~~المبهم فتطلق التي لم يطأها كما إذا ماتت إحداهما تعينت الأخرى للطلاق، وقد
~~قدمنا الفرق بين الطلاق والعتق. ولا بد أن يكون الطلاق بائنا، أما لو كان
~~رجعيا لا يكون الوطئ بيانا لطلاق الأخرى لحل وطئ المطلقة الرجعية. وهل
~~البيان يثبت في الطلاق بالمقدمات في الزيادات لا يثبت. وقال الكرخي: يحصل
~~بالتقبيل كما يحصل بالوطئ، كذا في فتح القدير. قيد بالوطئ والموت لأنه لو
~~طلق إحداهما ينبغي أن لا يكون ms2416 بيانا لأن المطلقة يقع الطلاق عليها ما دامت
~~في العدة فلا يدل على أن الأخرى هي المطلقة.
# قوله: (ولو قال إن كان أول ولد تلدينه ذكرا فأنت حرة فولدت ذكر أو أنثى
~~ولم يدر الأول رق الذكر وعتق نصف الام والأنثى) لأن كل واحد منهما يعتق في
~~حال دون حال وهو ما إذا ولدت الغلام أولا عتقت الام بالشرط والجارية لكونها
~~تبعا لها لأن الام حرة حين ولدتها، وترق في حال وهو ما إذا ولدت الجارية
~~أولا لعدم الشرط فيعتق نصف كل واحدة وتسعى في النصف. أما الغلام فيرق في
~~الحالين فلهذا يكون عبدا، وهذا الجواب كما ترى PageV04P419
# في الجامع الصغير من غير خلاف فيه. والمذكور لمحمد في الكيسانيات في هذه
~~المسألة أنه لا يحكم بعتق واحد منهم لأنا لم نتيقن بعتق، واعتبار الأحوال
~~بعد التيقن بالحرية، ولا يجوز إيقاع العتق بالشك فعن هذا حكم الطحاوي بأن
~~محمدا كان أولا مع أبي حنيفة وأبي يوسف ثم رجع. وفي النهاية عن المبسوط أن
~~هذا الجواب ليس جواب هذا الفصل بل في هذا الفصل لا يحكم بعتق واحد ولكن
~~يحلف المولى بالله ما يعلم أنها ولدت الجارية أولا، فإن نكل فنكوله
~~كإقراره، وإن حلف فكلهم أرقاء. وأما جواب هذا الفصل إنما هو فيما إذا قال
~~إن كان أول ولد تلدينه غلاما فأنت حرة، وإن كانت جارية فهي حرة، فولدتهما
~~ولا يدري الأول فالغلام رقيق والأنثى حرة ويعتق نصف الام، ولا شك أن هذا
~~ليس جواب الكتاب لأن في هذه الصورة يعتق جميع الجارية على كل حال لأنها إن
~~ولدت الجارية أولا عتقت بالشرط، وإن ولدت الغلام أولا عتقت تبعا للام، وأما
~~انتصاف عتق الام فلأنها تعتق في ولادة الغلام أولا وترق في الجارية، وجواب
~~الكتاب عتق نصفها مع نصف الام. وصحح في النهاية ما في الكيسانيات لأن الشرط
~~الذي لم يتيقن وجوده إذا كان في طرف واحد كان القول قول من أنكر وجوده كما
~~إذا قال إن دخلت الدار غدا فأنت حر ms2417 فمضى الغد ولا يدري أدخل الدار أم لا
~~للشك في شرط العتق، فكذا وقع الشك في شرط العتق وهو ولادة الغلام أولا.
~~وأما إذا كان الشرط مذكورا في طرفي الوجود والعدم كان أحدهما موجودا لا
~~محالة فحينئذ يحتاج إلى اعتبار الأحوال. فإن قلت: المفروض في مسألة الكتاب
~~تصادقهم على عدم علم المتقدم والمتأخر، فكيف يحلف ولا دعوى ولا منازع؟ قلت:
~~هو محمول على دعوى من خارج حسبة عتق الأمة أو بنتها لوجود الشرط، وقد عرف
~~أن الأمة لو أنكرت العتق وشهد به يقبل فعلى هذا جاز أن يدعى رجل حسبة إذا
~~لم تكن بينة ليحلف لرجاء نكوله، هذا ولكن المذكور في المبسوط في تعليله صرح
~~بأن الام تدعي العتق والمولى ينكر والقول للمنكر مع يمينه، فأفاد أن ذلك في
~~صورة دعوى الام وهي غير هذه الصورة التي في الكتاب.
# واعلم أن ما ذكر في النهاية من ترجيح ما في الكيسانيات حقيقته إبطال قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف مع أنه لم يرو عنهما رواية شاذة تخالف ذلك في الجواب،
~~واستدلاله بأن الشرط الكائن في طرف واحد إلى آخر قد ينظر فيه بأن ذلك في
~~الشرط الظاهر لا الخفي، ولذا قيد في المبسوط حيث قال: إذا قال إن فعلت كذا
~~فأنت حر وذلك من الأمور الظاهرة كالصوم والصلاة ودخول الدار فقال العبد
~~فعلت لا يصدق إلا ببينة بخلاف قوله إن كنت تحبيني إلى PageV04P420
# آخره. فيمكن أن تكون الولادة من الأمور التي ليست ظاهرة فيوجب الشك فيها
~~اعتبار الأحوال فيعتق نصف الام كما في الجامع والله أعلم، كذا في فتح
~~القدير وفيه نظر، لأن جعل الولادة من الأمور الخفية كمحبة القلب لا يصح لأن
~~المراد بالأمور الظاهرة ما يمكن اطلاع الغير عليها، والمراد بالخفية ما لا
~~يمكن اطلاع الغير عليه، ولا شك أن الولادة مما يمكن الاطلاع عليها ولذا
~~اتفقوا أنه لا يقبل قول المرأة في الولادة ولو كانت كالمحبة لقبل قولها،
~~وإنما اختلفوا هل يكتفي بشهادة المرأة أو لا بد من شهادة ms2418 رجلين أو رجل
~~وامرأتين كما قدمناه. فالحق أن المسألة مشكلة لأنها لا توافق الأصول ولا
~~يمكن الحكم بإبطال هذا الجواب كما في النهاية لأن جوابها نص الجامع الصغير،
~~ولولا ذلك لتعين القول بما في النهاية، وقد ظهر للعبد الضعيف أن مشايخنا
~~يعتبرون الأحوال عند تعدد الشرط وعند التعليق بشرط واحد له جزآن كمسألتنا.
# قوله: (فإن العتق معلق على شرطه له جزآن) إحداهما ولادة الغلام، وثانيهما
~~كونه أول، ففي كل منهما إذا تحقق وجود البعض ووقع التردد في تعيينه فحينئذ
~~تعتبر الأحوال، فإن في مسألتنا تحقق ولادة الغلام لكن لم يدر أنه أول بخلاف
~~التعليق بدخول الدار ونحوه فإن الشرط شئ واحد ولم يتحقق وجوده فلا تعتبر
~~الأحوال. فالحاصل أن الشرط إذا كان مركبا من جزئين فهو كالتعليق بشرطين.
~~وبهذا التقدير يصح ما في الجامع الصغير وتتوافق الفروع مع الأصول كما لا
~~يخفى. والمراد بعدم علم الأول تصادقهم على عدم الأول تصادقهم على عدم معرفة
~~الأول، وقيد به لأنهم لو اتفقوا على أن ولادة الغلام أولا أو اتفقوا على أن
~~ولادة الجارية أولا فلا يعتق أحد في الثاني ويعتق كل الام والجارية في
~~الأول فهي ثلاثة، والرابعة لو اختلفا فادعت الام ولادة الغلام أولا وأنكر
~~المولى والجارية صغيرة فالقول قول المولى لأنه ينكر شرط العتق، ويحلف على
~~العلم لأنه فعل الغير، فإن حلف لم يعتق واحد منهما إلا أن تقيم البينة بعد
~~ذلك، وإن نكل عتقت الام والبنت لأن دعوى الام حرية الصغير معتبرة لأنها نفع
~~محض ولها عليها ولاية لا سيما إذا لم يعرف لها أب. الخامسة أن تدعي الام
~~بأن الغلام هو الأول ولم تدع البنت وهي كبيرة فإنه يحلف المولى، فإن حلف لم
~~يعتق واحد منهم، وإن نكل عتقت الام دون البنت لأن النكول حجة ضرورية فلا
~~تتعدى ولا ضرورة PageV04P421
# في غير المدعية، هكذا ذكروا، وهذا يشير إلى أنها لو أقامت البينة تتعدى.
~~السادسة أن تدعي البنت وهي كبيرة أن الغلام هو الأول ولم تدع الام فتعتق
~~البنت ms2419 إذا نكل دون الام لما ذكرنا. وقيد بكون الشرط واحدا لأنه لو كان
~~متعددا فهو على وجوه: الأول لو قال إن كان أول ولد تلدينه غلاما فأنت حرة،
~~وإن كان جارية فهي حرة فولدتهما، فإن علم أنه أولا عتق الام والجارية لا
~~غير، وإن علم أن الجارية هي الأولى عتقت لا غير، وإن لم يعلم فالجارية حرة
~~على كل حال والغلام عبد على كل حال ويعتق نصف الام وتسعى في نصف قيمتها،
~~وإن اختلفا فالقول قول المولى. الثاني لو قال إن كان أول ولد تلدينه غلاما
~~فهو حر، وإن كانت جارية فأنت حرة فولدتهما، فإن علم أنه الأول عتق هو لا
~~غير، وإن علم أنها أولا عتقت الام والغلام لا غير، وإن لم يعلم فالغلام حر
~~على كل والجارية رقيقة على كل حال ويعتق نصف الام. الثالث أن تلد غلامين
~~وجاريتين والمسألة بحالها، فإن علم أن الأول ذكر عتق هو لا غير، وإن علم
~~أنه جارية فهي رقيقة ومن سواها أحرار، وإن لم يعلم الأول يعتق من الغلامين
~~من كل واحد منهما ثلاثة أرباعه ويسعى في ربع قيمته ويعتق من الام نصفها
~~ويعتق من البنتين من كل واحدة ربعها. الرابع لو قال إذا ولدت غلاما ثم
~~جارية فأنت حرة، وإن ولدت جارية ثم غلاما فالغلام حر فولدتهما، فإن كان
~~الغلام أولا عتقت الام والغلام والجارية رقيقان، وإن كانت الجارية أولا عتق
~~الغلام والام والجارية رقيقان، وإن لم يعلم الأول باتفاقهما فالجارية
~~رقيقة، وأما الغلام والام فإنه يعتق من كل واحدة منهما نصفه، وإن اختلفا
~~فالقول قول المولى مع يمينه. الخامس لو ولدت غلامين وجاريتين والمسألة
~~بحالها، فإن ولدت غلامين ثم جاريتين عتقت الام وعتقت الجارية الثانية
~~بعتقها وبقي الغلامان والجارية الأولى رقيقا، وإن ولدت غلاما ثم جاريتين ثم
~~غلاما عتقت الام والجارية الثانية والغلام الثاني بعتق الام، وإن ولدت
~~جاريتين ثم غلامين عتق الغلام الأول وبقي من سواه رقيقا، وكذا إذا ولدت
~~جارية ثم غلامين ثم جارية عتق الغلام الأول ms2420 لا غير، وكذا إذا ولدت جارية ثم
~~غلاما ثم جارية ثم غلاما عتق الغلام الأول، وإن لم يعلم باتفاقهم يعتق من
~~الأولاد من كل واحد بعه ويعتق من الام نصفها، وإن اختلفوا فالقول قول
~~المولى مع يمينه، كذا في البدائع بحذف التعليل.
# قوله: (ولو شهدا أنه حرر أحد عبديه أو أمتيه لغت إلا أن تكون في وصية أو
~~طلاق مبهم) وهذا عند الإمام. وقالا: الشهادة مقبولة ويؤمر بأن يوقع العتق
~~على أحدهما قياسا على PageV04P422
# ما إذا شهدا أنه طلق إحدى نسائه فإنها جائزة ويجبر على أن يطلق إحداهن
~~بالاجماع وهو المراد بقوله أو طلاق مبهم وهو استثناء منقطع لأن صدر الكلام
~~لم يتناول آخره. وفرق الإمام بينهما، أما في عتق العبد فالفرق أن الشهادة
~~على عتق العبد لم تقبل من غير دعوى العبد ولم يتحقق هنا لأن الدعوى من
~~المجهول لا تتحقق فلا تقبل الشهادة. وعندهما لما لم تكن دعواه شرطا قبلت.
~~أما في الطلاق فعدم الدعوى لا يوجب خللا في الشهادة. لأنها ليست بشرط فيه،
~~وأما في عتق الأمة فإنها لا تقبل عنده وإن كانت الدعوى ليست شرطا فيه لأنه
~~إنما لم تشترط الدعوى لما أنه يتضمن تحريم الفرج فشابه الطلاق لكن العتق
~~المبهم لا يوجب تحريم الفرج عنده على ما ذكرنا فصار كالشهادة على عتق أحد
~~العبدين. والمراد بقوله إلا أن تكون في وصية أنهما شهدا أنه أعتقه في مرض
~~موته فإن القياس أن لا تقبل لما ذكرنا. والاستحسان قبولها لأن العتق في
~~المرض وصية والخصم معلوم وهو الموصي وله خلف وهو الوصي أو الوارث فتتحقق
~~الدعوى من الخلف، ولان العتق يشيع بالموت فيهما فصار كل واحد منهما معينا.
~~وكذا لو شهدا على تدبير أحدهما، سواء كان في صحته أو مرضه، لأنه وصية ولو
~~في الصحة. وأطلق المصنف في شهادتهما بعتق أحد العبدين فشمل ما إذا كانت
~~الشهادة بعد موت المولى وهو قول البعض لأن العتق في الصحة ليس بوصية فلا
~~تقبل شهادتهما، والأصح قبولها اعتبارا للشيوع لما ms2421 عرف أن الحكم إذا علل
~~بعلتين لا ينتفي بانتفاء أحدهما فكان ينبغي للمصنف أن يقول في حياته كما لا
~~يخفى لكن قال في فتح القدير: ولقائل أن يقول شيوع العتق الذي هو مبني على
~~صحة كون العبدين مدعيين يتوقف على ثبوت قوله أحد كما حر ولا مثبت له إلا
~~الشهادة وصحتها متوقفة على الدعوى الصحيحة من الخصم فصار ثبوت شيوع العتق
~~متوقفا على ثبوت الشهادة، فلو أثبتت الشهادة بصحة خصومتها وهي متوقفة على
~~ثبوت العتق فيهما شائعا لزم الدور، وإذا لم يتم وجه ثبوت هذه الشهادة على
~~قوله لزم ترجيح القول بعدم قبولها، وعلى هذا يبطل الوجه الثاني من وجهي
~~الاستحسان في المسألة التي قبل هذه ا ه‍. أقول: إن هذا من العجب العجاب من
~~هذا المحقق لأن صحة كونهما مدعيين لا يتوقف على الثبوت إذ يلزم مثله في كل
~~دعوى بأن يقال: صحة كونه مدعيا متوقفة على ثبوت قوله، وثبوت قوله متوقف على
~~تقدم الدعوى الصحيحة، وإنما صحة الدعوى متوقفة على كون المدعي معلوما مع
~~بقية الشرائط، فإذا كان المولى حيا لم يدع كل منهما عتق نفسه لجهالة المعتق
~~فلم تسمع الشهادة لعدم تقدم الدعوى، وإذا مات المولى شاع العتق فجاز لكل
~~واحد منهما أن يدعي أن نصفه حر فإذا ادعى ذلك سمعت دعواه وقبل PageV04P423
# برهانه، فقد ظهر صحة الوجه الثاني وبطلان قول من زعم بطلانه، ولهذا صحح
~~القول المذكور فخر الاسلام والمصنف في الكافي وارتضاه الشارحون والله هو
~~الموفق للصواب.
# وشمل إطلاق المصنف ما إذا كان العبدان يدعيان العتق أو أحدهما كما في
~~البدائع.
# وأشار المصنف إلى أنهما لو شهدا أنه حرر أمة بعينها وسماها فنسيا اسمها
~~لا تقبل لأنهما لم يشهدا بما تحملاه وهو عتق معلومة بل مجهولة، وكذا
~~الشهادة على طلاق إحدى زوجتيه وسماها فنسياها. وعند زفر تقبل ويجبر على
~~البيان ويجب أن يكون قولهما كقول زفر في هذا لأنها كشهادتهما على عتق إحدى
~~أمتيه وطلاق إحدى زوجتيه، كذا في فتح القدير. وإلى أنه لو شهدا ms2422 أنه أعتق
~~عبده سالما وله عبدان كل واحد اسمه سالم والمولى يجحد لم يعتق واحد منهما
~~في قول أبي حنيفة لأنه لا بد من الدعوى لقبول هذه الشهادة عنده، ولا يتحقق
~~هنا من المشهود له لأنه غير معين منهما فصارت كمسألة الكتاب الخلافية بخلاف
~~ما لو كان له عبد واحد اسمه سالم وشهدا أنه أعتق عبده سالما ولا يعرفونه
~~فإنه يعتق لأنه كان متعينا لما أوجبه، وكون الشهود لا يعرفون عين المسمى لا
~~يمنع قبول شهادتهم، كما أن القاضي يقضي بالعتق بهذه الشهادة وهو لا يعرف
~~العبد بخلاف ما لو شهدوا ببيعه، كذا في فتح القدير. وذكر فروعا آخري هنا
~~تناسب الشهادات أخرنا ذكرها إليها. والفرق بين البيع والاعتاق أن البيع لا
~~يحتمل الجهالة أصلا والعتق يحتمل ضربا منها، ألا ترى أنه لا يجوز بيع إحدى
~~العبدين ويجوز عتق أحدهما، كذا في البدائع والله أعلم.
# باب الحلف بالدخول هكذا في بعض النسخ والأولى باب الحلف بالعتق كما في
~~الهداية. والمراد منه أن يجعل PageV04P424
# العتق جزاء على الحلف بأن يعلق العتق بشئ وهو شروع في بيان التعليق بعد
~~ما ذكر مسائل التنجيز. وإنما ذكر مسألة التعليق بالولادة في باب عتق البعض
~~لبيان أنه يعتق منه البعض عند عدم العلم. والحلف بفتح الحاء مع سكون اللام
~~وكسرها مصدر قولهم حلف بالله يحلف حلفا وحلفا القسم، وبكسر الحاء مع سكون
~~اللام العهد قوله: (ومن قال إن دخلت فكل مملوك لي يومئذ حر عتق ما يملكه
~~بعده به) أي بعد هذا القول بالدخول لأن التنوين في يومئذ عوض عن الجملة
~~المضاف إليها لفظ إذ تقديره إذا دخلت. ولفظ يوم ظرف للمملوك فكان التقدير
~~كل من يكون في ملكي وقت الدخول حر. وهذا في الحقيقة إضافة عتق المملوك يوم
~~الدخول إلى يوم الدخول، والمملوك لا يكون إلا بملك فصار كأنه قال إن ملكت
~~مملوكا وقت الدخول فهو حر وهو يصدق بملك قبل الدخول يقارن بقاءه الدخول
~~فكأنه إضافة العتق إلى الملك الموجود عند الدخول بخلاف ms2423 قوله لعبد غيره إن
~~دخلت الدار فعبدي حر فاشتراه فدخل لا يعتق لأنه لم يضف العتق إلى ملكه لا
~~صريحا ولا معنى. والمراد باليوم هنا مطلق الوقت حتى لو دخل ليلا عتق ما في
~~ملكه لأنه أضيف إلى فعل لا يمتد وهو الدخول وإن كان في اللفظ إنما أضيف إلى
~~لفظ إذ المضافة للدخول لكن معنى إذ غير ملاحظ وإلا كان المراد يوم وقت
~~الدخول، وهو وإن كان يمكن على معنى يوم الوقت الذي فيه الدخول تقييدا لليوم
~~به لكن إذا أريد به مطلق الوقت يصير المعنى وقت وقت الدخول ونحن نعلم مثله
~~كثيرا في الاستعمال الفصيح كنحو ويومئذ يفرح المؤمنون بنصر الله ولا يلاحظ
~~فيه شئ من ذلك فإنه لا يلاحظ في هذه الآية وقت يغلبون يفرح المؤمنون، ولا
~~يوم وقت يغلبون يفرحون، ونظائره كثيرة في كتاب الله تعالى وغيره، فعرف أن
~~لفظ إذ لم يذكر إلا تكثيرا للعوض عن الجملة المحذوفة أو عمادا له أعني
~~التنوين لكونه حرفا واحدا ساكنا تحسينا لم يلاحظ معناها، ومثله كثير في
~~أقوال أهل العربية في بعض الألفاظ لا يخفى على من له نظر فيها، كذا في فتح
~~القدير. ولو قال المصنف عتق ما هو مملوك له وقت الدخول لكان أظهر لأن ما
~~كان في ملكه وقت الحلف واستمر إلى وقت الدخول لم يملكه بعد اليمين ملكا
~~متجددا. وفي البدائع: لو قال كل مملوك أملكه اليوم فهو حر ولا نية له وله
~~مملوك فاستفاد في يومه ذلك مملوكا آخر عتق ما في ملكه وما استفاد ملكه في
~~اليوم، وكذا لو قال هذا الشهر أو هذه السنة لأنه لما وقت باليوم أو الشهر
~~أو السنة فلا بد وأن يكون التوقيت مفيدا، ولو لم يتناول إلا ما في ملكه يوم
~~الحلف لم يكن مفيدا، فإن قال عنيت أحد الصنفين دون الآخر لم يدين في القضاء
~~لأنه نوى تخصيص العموم وأنه خلاف الظاهر فلا يصدق في القضاء ويصدق فيما
~~بينه وبين الله تعالى لأن الله تعالى ms2424 مطلع على نيته. وفي البدائع أيضا: لو
~~قال كل مملوك اشتريه فهو حر إن كلمت فلانا أو إذا كلمت فلانا أو إذا جاء
~~الغد ولا نية له فهذا يقع على ما يشتريه قيل الكلام، فكل مملوك اشتراه قبل
~~الكلام ثم كلم عتق، وما اشتراه بعد الكلام لا يعتق، PageV04P425
# ولو قدم الشرط فقال إن كلمت فلانا أو إذا كلمت فلانا أو إذا جاء غد فكل
~~مملوك اشتريه فهو حر فهذا على ما يشتريه بعد الكلام لا قبله حتى لو كان
~~اشترى مماليك قبل الكلام ثم كلم لا يعتق واحد منهم، وما اشتراه بعده يعتق،
~~ولو قال كل مملوك اشتريه إذا دخلت الدار فهو حر، أو قال إن قدم فلان فهذا
~~على ما يشتري بعد الفعل الذي حلف عليه ولا يعتق ما اشترى قبل ذلك إلا أن
~~يعينهم.
# قوله: (ولو لم يقل يومئذ لا) أي لا يعتق ما يملكه بعده وإنما يعتق من كان
~~في ملكه وقت التكلم لأن قوله كل مملوك لي يختص بالحال والجزاء حرية المملوك
~~في الحال يتعلق في الحال بمملوك أي المملوك في الحال حريته هي الجزاء،
~~وإنما كانت للحال لأن المختار في الوصف من اسم الفاعل والمفعول أن معناه
~~قائم حال التكلم بمن نسب إليه على وجه قيامه به أو وقوعه عليه، واللام
~~للاختصاص، فلو لم يكن في ملكه شئ يوم حلف كان اليمين لغوا.
# ولا فرق بين كون العتق معلقا كما في الكتاب أو منجزا، أو سواء قدم الشرط
~~أو أخره، وسواء كان التعليق ب‍ " إن كما في الكتاب أو بغيرها كإذا دخلت أو
~~إذا ما أو متى أو متى ما.
# وقوله لي ليس بقيد لأنه لو قال كل مملوك أملكه فهو حر ولا نية له فإنه
~~لما كان في ملكه يوم حلف فقط لأن صيغة افعل وإن كانت تستعمل للحال
~~والاستقبال لكن عند الاطلاق يراد به الحال عرفا وشرعا ولغة. أما العرف فإن
~~من قال فلان يأكل أو يشرب أو يفعل كذا يريد به الحال. ms2425 ويقول الرجل ما أملك
~~ألف درهم ويريد به الحال. وأما الشرع فإن من قال أشهد أن لا إله إلا الله
~~يكون مؤمنا، ولو قال أشهد أن لفلان علي فلان كذا كان شاهدا.
# وأما اللغة فإن هذه الصيغة موضوعة للحال على طريق الأصالة لأنه ليس للحال
~~صيغة أخرى وللاستقبال سين وسوف فكانت الحال أصلا فيها والاستقبال دخيلا،
~~فعند الاطلاق ينصرف إلى الحال. ولو قال عنيت به ما استقبل ملكه عتق ما ملكه
~~للحال وما استحدث الملك فيه لما ذكرنا أن ظاهرها للحال وبنيته يصرفه عن
~~ظاهره فلا يصدق فيه ويصدق في قوله أردت ما يحدث ملكي فيه في المستقبل فيعتق
~~عليه بإقراره كما إذا قال زينب طالق وله امرأة معروفة بهذا الاسم ثم قال لي
~~امرأة أخرى بهذا الاسم عنيتها طلقت المعروفة بظاهر اللفظ والمجهولة
~~باعترافه كذا ها هنا. وكذا لو قال كل مملوك أملكه الساعة فهو حر إن هذا يقع
~~على ما في ملكه وقت اليمين ولا يعتق ما يستفيده بعد ذلك إلا أن يكون نوى
~~ذلك فيلزمه ما نوى لأن المراد من الساعة المذكورة هي الساعة المعروفة عند
~~الناس وهي الحال لا الساعة الزمانية التي يذكرها المنجمون فيتناول هذا
~~الكلام من كان في ملكه وقت التكلم لا من يستفيده من بعد، فإن قال أردت به
~~من أستفيده في هذه الساعة الزمانية يصدق فيه لأن اللفظ يحتمله وفيه تشديد
~~على نفسه ولكن لا يصدق في صرف اللفظ عمن يكون في ملكه للحال، وسواء أطلق أو
~~علق بشرط قدم الشرط أو أخره، كذا في البدائع. PageV04P426
# قوله: (والمملوك لا يتناول الحمل) لأن اللفظ يتناول والمملوك المطلق
~~والجنين مملوك تبعا للام لا مقصودا، ولأنه عضو من وجه واسم المملوك يتناول
~~الأنفس دون الأعضاء ولهذا لا يملك بيعه منفردا ولا يجزئ عتقه عن الكفارة،
~~فلو قال كل مملوك لي حر وله حمل أوصى له به دون أمه، أو قال كل مملوك لي
~~ذكر فهو حر وله جارية حامل فولدت ذكرا لأقل من ستة أشهر، ms2426 أو قال إن اشتريت
~~مملوكين فهما حران فاشترى جارية حاملا فإن الحمل في هذه الصور الثلاث لا
~~يعتق لما ذكرنا، ولا تعتق الام في المسألة الثانية أيضا لتقييده بالذكورة،
~~ولا في مسألة الثالثة كما في البدائع لأن شرط الحنث شراء مملوكين والحمل لا
~~يسمى مملوكا على الاطلاق، وكذا لو قال للحامل كل مملوك لي غيرك حر لم يعتق
~~الحمل كما في المحيط. وإنما قيدنا بالصور الأربع لأنه لو قال كل مملوك لي
~~حر وله جارية حاملة فإن الحامل تدخل فيعتق الحمل تبعا لها كما في الهداية.
~~وهذا بناء على أن لفظة مملوك إما لذات متصفة بالمملوكية وقيد التذكير ليس
~~جزء المفهوم، وإذا كان التأنيث جزء مفهوم مملوكة فيكون مملوك أعم من مملوكة
~~فالثابت فيه عدم الدلالة على التأنيث لا الدلالة على عدم التأنيث. وأما أن
~~الاستعمال استمر فيه على الأعمية فوجب اعتباره كذلك، كذا في فتح القدير.
~~قيد بعدم تناول الحمل فقط لأنه يتناول العبيد ولو مرهونين أو مأذونين أو
~~مأجورين، والإماء وإن كن حوامل وأمهات أولاده وأولادهما والمدبر والمدبرة.
~~ولو نوى الذكور فقط لم يصدق في القضاء لأنه خلاف الظاهر في عرف الاستعمال
~~ويصدق ديانة مع أن طائفة من الأصوليين على أن جمع الذكور يعم النساء حقيقة
~~وضعا. وفي الذخيرة: قال مماليكي كلهم أحرار ونوى الرجال دون النساء لم
~~يذكره وقالوا: لا يصدق ديانة بخلاف قوله كل مملوك لي ونوى التخصيص يصدق
~~ديانة ا ه‍. فإن قلت: ما الفرق وفي الوجهين نية تخصيص العام؟ فالجواب أن
~~كلهم تأكيد للعام قبله وهو مماليكي لأنه جمع مضاف فيعم وهو يرفع احتمال
~~المجاز غالبا والتخصيص يوجب المجاز فلا يجوز بخلاف قوله كل مملوك لي فإن
~~الثابت به أصل العموم فقط فقبل التخصيص. وفي المحيط: لو قال لم أنو
~~المدبرين قيل لم يدين قضاء وديانة، والصحيح أنه يصدق ديانة لأنه لا يمكن
~~تخصيص العام إلا باعتبار الوصف فإن الخصوص لا يمتاز عن العام إلا باعتبار
~~الوصف فلو لم يصح التخصيص في حق الوصف ms2427 ما أمكن تخصيص عام أبدا ا ه‍. وأشار
~~بعدم تناوله للحمل إلى أنه لا يتناول ما لم يكن مملوكا على الاطلاق فلا
~~يتناول المكاتب لأنه مملوك من وجه إذ هو حر يدا، وقدمنا أنه لا يدخل تحت
~~لفظ العبد أيضا ولا يتناول المشترك إلا بالنية ولا عبيد عبده التاجر وهو
~~قول أبي يوسف، سواء كان على العبد دين أو لا، وعلى قول محمد عتقوا نواهم أو
~~لا، عليه دين أولا، وعلى قول أبي حنيفة إن لم PageV04P427
# يكن عليه دين عتقوا إذا نواهم وإلا فلا، وإن كان عليه دين لم يعتقوا وإن
~~نواهم، كذا في فتح القدير والنهاية وغيرهما. وبه علم أن ما في المجتبى من
~~أنه لا يدخل العبد المرهون والمأذون في التجارة سبق قلم. وذكر في المحيط
~~أنه لا يتناول المشترك إلا إذا ملك النصف الآخر بعده فإنه يعتق في قوله إن
~~ملكت مملوكا فهو حر لأنه وجد الشرط وهو مملوك كامل فلو باع نصيبه ثم اشترى
~~نصيب شريكه لم يعتق استحسانا لأنه لم يجتمع في ملكه مملوك كامل بخلاف إن
~~ملكت هذا العبد فهو حر فملك نصفه ثم باعه ثم ملك النصف الثاني فإنه يعتق
~~النصف الذي في ملكه لأن حالة تعيين المملوك يراد به الملك فيه مطلقا لا
~~مجتمعا ا ه‍.
# قوله: (كل مملوك لي أو أملكه فهو حر بعد غد أو بعد موتي يتناول من ملكه
~~منذ حلف فقط) لما قدمنا أن قوله كل مملوك لي للحال وكذا كل مملوك أملكه لأن
~~المضارع للحال كما بيناه، فمن كان في ملكه وقت اليمين يصير حرا في
~~المسألتين بعد غد. وفي قوله بعد موتي يصير من كان في ملكه وقت اليمين مدبرا
~~في المسألتين فلا يعتق من اشتراه بعد اليمين في التقييد بقوله بعد موتي.
~~قيد بكون الظرف ظرفا للحرية لأنه لو جعله ظرفا للملك كما إذا قال كل مملوك
~~أملكه غدا فهو حر ولا نيه له ذكر محمد في الجامع أنه يعتق كل من ملكه في غد ms2428
~~ومن كان في ملكه قبله. وقال أبو يوسف. لا يعتق إلا من استفاد ملكه في غد
~~ولا يعتق من جاء غد وهو في ملكه وهو رواية ابن سماعة عن محمد. وعلى هذا
~~الخلاف إذا قال كل مملوك أملكه رأس شهر كذا فهو حر ورأس الشهر الليلة التي
~~يهل فيها الهلال ومن الغد إلى الليل للعرف. وعن أبي يوسف فيمن قال كل مملوك
~~أملكه يوم الجمعة فهو حر قال: ليس هذا على ما في ملكه إنما هو على ما يملكه
~~يوم الجمعة، وهذا على أصل أبي يوسف صحيح لأنه أضاف العتق إلى زمان مستقبل،
~~فأما إذا قال كل مملوك أملكه إذا جاء غد فهو حر فهذا على ما في ملكه في
~~قولهم لأنه جعل مجئ الغد شرطا لثبوت العتق لا غير فيعتق من في ملكه ولكن
~~عند مجئ الغد، كذا في البدائع.
# قوله: (وبموته عتق من ملكه بعده من ثلثه أيضا) أي بموت المولى يعتق من
~~ملكه بعد قوله كل مملوك لي أو أملكه حر بعد موتي من ثلث ماله كما يعتق من
~~كان في ملكه للحال من ثلث المال. فالحاصل أن من كان في ملكه وقت اليمين
~~مدبر مطلق أو من ملكه بعدها فليس بمدبر مطلق وإنما هو مدبر مقيد فيعتقان
~~بموت المولى عند أبي حنيفة ومحمد. وقال أبو يوسف: يعتق من كان في ملكه يوم
~~حلف ولا يعتق ما استفاده بعد يمينه لأن اللفظ حقيقة للحال على ما بينا فلا
~~يعتق به ما سيملكه ولهذا صار هو مدبرا دون الآخر. ولهما أن هذا إيجاب عتق
~~وإيصاء حتى اعتبر من الثلث وفي الوصايا تعتبر الحالة المنتظرة والحالة
~~الراهنة ألا PageV04P428
# ترى أنه يدخل في الوصية بالمال يستفيده بعد الوصية وفي الوصية لأولاد
~~فلان من يولد له بعدها والايجاب إنما يصح مضافا إلى الملك أو إلى سببه، فمن
~~حيث إنه إيجاب العتق يتناول العبد المملوك اعتبارا للحالة الراهنة فيصير
~~مدبرا حتى لا يجوز بيعه، ومن حيث إنه إيصاء يتناول الذي يشتريه اعتبارا ms2429
~~للحالة المتربصة وهي حالة الموت وقبل الموت حالة التمليك استقبال محض فلا
~~يدخل تحت اللفظ، وعند الموت يصير كأنه قال كل مملوك أملكه فهو حر بخلاف
~~قوله بعد غد على ما تقدم لأنه تصرف واحد وهو إيجاب العتق وليس فيه إيصاء
~~والحالة محض استقبال فافترقا. ولا يقال إنكم جمعتم بين الحال والاستقبال
~~لأنا نقول: نعم ولكن بشيئين مختلفين إيجاب عتق ووصية، وإنما لا يجوز ذلك لا
~~بسبب واحد، كذا في الهداية. وتعقبه في فتح القدير بأن هذا قول للعراقيين
~~غير مرضي في الأصول وإلا لم يمتنع الجمع مطلقا ولم يتحقق خلاف فيه لأن
~~الجمع قط لا يكون إلا باعتبارين وبالنظر إلى شيئين، ولو أمكن أن يقال أن
~~لفظه أوجب تقدير لفظ إذا كان وصية وهو ما قدرناه عند موته من قوله كل عبد
~~لي حر فيعتق به ما استحدث ملكه والموجب للتقدير ما ذكرنا من تحقيق مقصود
~~الوصية من الثواب والبر للأصحاب، وهذا الموجب لا يحتاج إلى تقديم تقديره
~~عند ملك العبد وإلا كان مدبرا مطلقا، وإنما يحتاج إليه عند موته من قوله
~~فلا تتعلق به عبارته عند ملكه لا الصريحة لأنها لم تتناول إلا الحال، ولا
~~المقدرة لتأخير تقديرها إلى ما قبل الموت فلا يكون مدبرا لا مطلقا ولا
~~مقيدا كان رافعا للاشكال ا ه‍. وحاصله أن عتق ما ملكه بعده بموته ليس من
~~اللفظ المذكور ليلزم الجمع بين الحال والاستقبال وإنما هو من لفظ آخر مقدر
~~دل عليه تحقيق مقصوده من الثواب فلا جمع بلفظ واحد بل بلفظين مذكور ومقدر.
~~وأفاد بقوله من ثلثه أنهما إن خرجا من الثلث عتق جميع كل منهما، وإن ضاق
~~عنهما يضرب كل منهما بقيمته فيه، وإن كان على المولى دين مستغرق فإنهما
~~ليسعيان له في جميع قيمتهما كما هو حكم المدبر بعد موت مولاه. وأشار المصنف
~~إلى أنه لو قال كل مملوك أملكه إذا مت فهو حر فالحكم كذلك والله أعلم.
# باب العتق على جعل أخره لأن الأصل عدمه. والجعل في اللغة ms2430 بضم الجيم ما
~~يجعل للعامل على عمله ثم PageV04P429
# سمى به ما يعطي المجاهد ليتعين به على جهاده. وأجعلت له أعطيته له
~~والجعائل جمع جعيلة أو جعالة بالحركات بمعنى الجعل، كذا في المغرب. والمراد
~~منه هنا العتق على مال قوله:
# (حرر عبده على مال فقبل عتق) أي قبل العبد وذلك مثل أن يقول أنت حر على
~~ألف درهم أو بألف درهم أو على أن تعطيني ألفا أو على أن تؤدي إلي ألفا أو
~~على أن تجيئني بألف أو على أن لي عليك ألفا أو على ألف تؤديها إلي، أو قال
~~بعتك نفسك منك على كذا أو وهبت لك نفسك على أن تعوضني كذا. وإنما توقف على
~~قبوله لأنه معاوضة المال بغير المال إذ العبد لا يملك نفسه، ومن قضية
~~المعاوضة ثبوت الحكم بقبول العوض للحال كما في البيع فإذا قبل صار حرا، وما
~~شرط دين عليه حتى تصح الكفالة به بخلاف بدل الكتابة لأنه ثبت مع المنافي
~~وهو قيام الرق على ما عرف. وكما تصح به الكفالة جاز أن يستبدل به ما شاء
~~يدا بيد لأنه دين لا يستحق قبضه في المجلس فيجوز أن يستبدل به كالأثمان،
~~ولا خير فيه نسيئة لأن الدين بالدين حرام. ولم يقيد القبول بالمجلس لما عرف
~~أنه لا بد لكل قبول من المجلس فإن كان حاضرا اعتبر مجلس الايجاب، وإن كان
~~غائبا يعتبر مجلس علمه، فإن قبل فيه صح، وإن رد أو أعرض بطل. والاعراض عنه
~~إنما يكون بالقيام أو بالاشتغال بعمل آخر يعلم أنه قطع لما قبله، كذا في
~~شرح الطحاوي. ولم يقيد المصنف العتق بالأداء لأنه يعتق قبله لأنه ليس معلقا
~~على الأداء وإنما هو معلق على القبول وقد وجد. وأفاد بقوله قبل أنه لا بد
~~أن يقبل في الكل فلو قال لعبده أنت حر بألف فقال قبلت في النصف فإنه لا
~~يجوز عند أبي حنيفة لأن العتق عنده يتجزأ، فلو جاز قبوله في النصف وجب عليه
~~نصف البدل وصار الكل خارجا عن يده ms2431 لأنه يخرج الباقي إلى العتق بالسعاية
~~والمولى ما رضي بزوال يده وصيرورته محجورا عن التصرف إلا بألف. وعندهما
~~يجوز ويعتق كله بجميع الألف لأنه لا يتجزأ عندهما فالقبول في النصف قبول في
~~الكل، ولو كان ذلك في الطلاق كان القبول في النصف قبولا في الكل اتفاقا،
~~وكذا كل ما لا يتجزأ كالدم وغيره. ولو قال لمولاه أعتقني على ألف فأعتق
~~نصفه يعتق نصفه بغير شئ، ولو كان بالباء يعتق نصفه بخمسمائة عند الإمام كما
~~في الطلاق، كذا في المحيط.
# وقيد بكون العبد كله له لأنه لو كان له نصفه فقال له أنت حر على ألف فقبل
~~فإنه يعتق نصفه بخمسمائة إلا إذا أجاز الآخر يجب الألف بينهما عند أبي
~~حنيفة لأن العتق يتجزأ عنده بخلاف ما إذا قال أعتقت نصيبي بألف فقبل العبد
~~لزمه الألف للمعتق لا يشاركه فيه الساكت لأن الألف بمقابلة نصيبه، كذا في
~~المحيط أيضا. وأطلق المصنف في المال فشمل جميع أنواعه من النقد والعروض
~~والحيوان وإن كان بغير عينه لأنه معاوضة المال بغير المال فشابه النكاح
~~والطلاق والصلح عن دم العمد، وكذا الطعام والمكيل والموزون إذا كان معلوم
~~الجنس، ولا يضره جهالة الوصف لأنها يسيرة ويلزمه الوسط في تسمية الحيوان
~~والثوت بعد بيان جنسهما PageV04P430
# من الفرس والحمار والعبد والثواب الهروي. ولو أتاه بالقيمة أجبر المولى
~~على القبول، ولو لم يسم الحنس بأن قال على ثوب أو حيوان أو دابة فقبل عتق
~~ولزمه قيمة نفسه كما لو أعتقه على قيمة رقبته فقبل عتق كما في المحيط.
~~وأشار المصنف إلى أنه يعتق بالقبول ولو كان المال ملكا للغير، فلو أعتقه
~~على عبد مثلا فاستحق لا ينفسخ العتق، فإن كان بغير عينه فعلى العبد مثله في
~~المثلي والوسط في القيمي، وإن كان معينا رجع على العبد بقيمة نفسه عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف، وقال محمد بقيمة المستحق. وعلى هذا الخلاف إذا هلك قبل
~~التسليم، وكذا على هذا الاختلاف لو رده بعيب وليس للمولى الرد بالعيب
~~اليسير عند أبي حنيفة، ms2432 وإنما يرده بالعيب الفاحش كالعيب في المهر، وقالا
~~باليسير أيضا، كذا في البدائع. ولو اختلفا في المال جنسه أو مقداره فالقول
~~للعبد مع يمينه كما لو أنكر أصل المال، وإن أقاما البينة فالبينة للمولى
~~بخلاف ما إذا كان العتق معلقا بالأداء وهي المسألة الآتية فإن القول فيها
~~قول المولى والبينة بينة العبد، كذا في البدائع. وشمل إطلاق المال الخمر في
~~حق الذمي فإنها مال عندهم، فلو أعتق الذمي عبده على خمر أو خنزير فإنه يعتق
~~بالقبول ويلزمه قيمة المسمى، فإن أسلم أحدهما قبل قبض الخمر فعندهما على
~~العبد قيمته، وعند محمد عليه قيمة الخمر، كذا في المحيط. وقيد بكون المخاطب
~~بالعتق معينا لأنه لو كان مجهولا كما إذا قال أحدكما حر على ألف والآخر
~~بغير شئ فقبلا عتقا بلا شئ لأن عتقهما متيقن ومن عليه المال مجهول فلا يجب
~~كرجلين قالا لرجل لك على أحدنا ألف وتمام تفريعاته في المحيط. وفي الذخيرة:
# أنت حر على أن تحج عني فلم يحج فعليه قيمة حج وسط. سئل أبو جعفر عن رجل
~~قال لعبده صم عني يوما وأنت حر أو صل عني ركعتين وأنت حر قال: عتق وإن لم
~~يصم وإن لم يصل. ولو قال حج عني وأنت حر لا يعتق حتى يحج لأن الصوم والصلاة
~~مما لا تجري فيهما النيابة والحج مما يجري فيه النيابة، ولأنه لا مؤنة في
~~الصوم والصلاة فلا يدل على اشتراط بدل والحج فيه مؤنة فدل على أنه شرط ذلك
~~بدلا ا ه‍. ثم اعلم أن الاعتاق على مال من جانب المولى تعليق وهو تعليق
~~العتق بشرط قبول العوض فيراعي فيه من جانبه أحكام التعليق حتى لو ابتدأ
~~المولى لم يصح رجوعه عنه قبل قبول العبد، ولا الفسخ ولا النهي عن القبول،
~~ولا يبطل بقيامه عن المجلس ولا يشترط حضرة العبد، ويصح تعليقه بشرط وإضافته
~~إلى وقت، ولا يصح شرط الخيار له ومن جانب العبد معاوضة فتراعي أحكامها،
~~فملك الرجوع لو ابتدأ أو بطل بقيامه قبل قبول المولى. ms2433 وبقيام المولى، ولا
~~يقف على الغائب عن المجلس ولا يصح تعليقه ولا إضافته كما إذا قال اشتريت
~~نفسي مني بألف إذا جاء غد أو عند رأس الشهر بخلاف ما إذا قال إذا جاء غد
~~فأعتقني على كذا جاز لأن هذا توكيل منه بالاعتاق حتى يملك العبد عزله قبل
~~وجود الشرط وبعده قبل أن يعتقه، ولو لم يعزل حتى عتقه نفذ اعتاقه ويجوز شرط
~~الخيار له عند أبي حنيفة. ولو قال المولى PageV04P431
# أعتقتك أمس بألف فلم تقبل فقال العبد قبلت فالقول قول المولى مع يمينه
~~لأنه من جانبه تعليق وهو منكر لوجود الشرط، كذا في البدائع.
# قوله: (ولو علق عتقه بأدائه صار مأذونا) أي بأداء المال كأن يقول إن أديت
~~إلي ألفا فأنت حر فيصح ويعتق عند الأداء من غير أن يصير مكاتبا لأنه صريح
~~في تعليق العتق بالأداء وإن كان فيه معنى المعاوضة في الانتهاء وإنما صار
~~مأذونا لأنه رغبة في الاكتساب لطلبه الأداء منه ومراده التجارة دون التكدي
~~فكان إذنا له دلالة. وذكر في فتح القدير أنه يخالف المكاتب في إحدى عشرة
~~مسألة: الأولى ما إذا مات العبد قبل الأداء وترك مالا فهو للمولى ولا يؤدي
~~منه عنه ويعتق بخلاف الكتابة. الثانية لو مات المولى وفي يد العبد كسب كان
~~لورثة المولى ويباع العبد بخلاف الكتابة. الثالثة لو كانت أمة فولدت ثم أدت
~~فعتقت لم يعتق ولدها لأنه ليس لها حكم الكتابة وقت الولادة بخلاف الكتابة.
~~الرابعة لو قال العبد للمولى حط عني مائة فحط عنه المولى وأدى تسعمائة لا
~~يعتق بخلاف الكتابة. زاد في البدائع أنه لو أدى مكان الدراهم دنانير لا
~~يعتق وإن قبل لعدم الشرط. الخامسة لو أبرأ المولى العبد عن الألف لم يعتق
~~ولو أبرأ المكاتب عتق، كذا ذكروها والظاهر أنه لا موقع لها إذا الفرق بعد
~~تحقق الابراء في الموضعين يكون والابراء لا يتصور في هذه المسألة لأنه لا
~~دين على العبد بخلاف الكتابة. السادسة لو باع المولى العبد ثم اشتراه أو رد
~~عليه ms2434 بخيار عيب ففي وجوب قبول ما يأتي به خلاف عند أبي يوسف نعم، وعند محمد
~~لا ولكن لو قبضه عتق بخلاف الكتابة في أنه لا خلاف في أنه يجب أن يقبله
~~ويعد قابضا. السابعة أنه يقتصر على المجلس فلا يعتق ما لم يؤد في ذلك
~~المجلس فلو اختلف بأن أعرض أو أخذ في عمل آخر فأدى لا يعتق بخلاف الكتابة.
~~وهذا إذا كان المذكور من أدوات الشرط لفظة إن فإن كان لفظ إذا أو متى فلا
~~يقتصر على المجلس. الثامنة أنه يجوز للمولى بيع العبد بعد قوله ذلك قبل أن
~~يؤدي بخلاف الكاتبة. التاسعة أن للسيد أن يأخذ ما يظفر به مما اكتسبه قبل
~~أن يأتيه بما يؤديه بخلاف المكاتب. العاشرة أنه إذا أدى وعتق وفضل عنده مال
~~مما اكتسبه كان للسيد فيأخذه بخلاف المكاتب. الحادية عشرة لو اكتسب العبد
~~مالا قبل تعليق السيد فأداه بعده إليه عتق وإن كان السيد يرجع بمثله على ما
~~سيذكر بخلاف الكتابة لا يعتق بأدائه لأنه ملك المولى إلا أن يكون كاتبه على
~~نفسه وماله فإنه حينئذ يصير أحق به PageV04P432
# من سيده، فإذا أدى منه عتق ا ه‍. وفي البدائع ذكر محمد في الزيادات إذا
~~قال إن أديت إلي ألفا في كيس أبيض فأنت حر فأداها في كيس أسود لا يعتق وفي
~~الكتابة يعتق ا ه‍.
# وهي الثانية عشر. ولو قال إذا أديت ألفا في هذ الشهر فأنت حر فلم يؤدها
~~في ذلك الشهر وأداها في غيره لم يعتق، وفي الكتابة لا يبطل إلا بحكم الحاكم
~~أو بتراضيهما كما في البدائع. وهي الثالثة عشر. وفي المحيط: لو أمر غيره
~~بالأداء فأدى لا يعتق لأن الشرط أداؤه ولم يوجد فلا حاجة إلى أداء غيره
~~لأنه قادر على أدائه بخلاف الكتابة لأنها معاوضة حقيقة فيها معنى التعليق
~~فكان الأصل فيها المعاوضة فكان المقصود حصول البدل ا ه‍.
# وهي الرابعة عشر.
# وفي الذخيرة إذا قال إن أديت إلي ألفا فأنت حر فاستقرض العبد من رجل ألفا
~~فدفعها ms2435 إلى مولاه عتق العبد ورجع غريم العبد على المولى فيأخذ منه الألف
~~لأنه أحق بها من المولى من قبل أنه عبد مأذون له في التجارة وغرماء العبد
~~المأذون أحق بماله حتى يستوفوا ديونهم. ولو كان العبد استقرض من رجل ألفي
~~درهم وقيمته ألفا درهم فدفع أحد الألفين إلى مولاه وعتق بها وأكل الألف
~~الأخرى فإن للمقرض أن يأخذ من المولى الألف التي دفعها العبد إليه ويضمن
~~المولى أيضا للغريم الألف درهم لأن المولى منع العبد بعتقه من أن يباع بما
~~عليه من الدين، وإن شاء المقرض اتبع العبد بجميع دينه أيضا ا ه‍. قيد
~~بالتعليق لأنه لو لم يأت في الجواب بالفاء لا يتعلق بل يتنجز، سواء كان
~~الجواب بالواو كقوله إن أديت إلي ألفا وأنت حر ولا كقوله إن أديت إلي ألفا
~~أنت حر لكونه ابتداء لا جوابا لعدم الرابط. وفي الذخيرة: قال لعبده أنت حر
~~وأدا لي ألف درهم فهو حر ولا شئ عليه، ولو قال أدا لي ألفا وأنت حر لم يعتق
~~حتى يؤدي، ولو قال فأنت حر عتق للحال لأن جواب الامر بالواو لا بالفاء فهي
~~للتعليل أي أدا لي ألفا لأنك حر كقوله أبشر فقد أتاك الغوث وتمامه في
~~الأصول من بحث الواو. وقد قدمنا في بحث عتق الحمل من الظهيرية أنه لو علق
~~عتق الحمل بأدائه ألفا فإنه يتوقف العتق على أدائه، فإذا أدى بعد الولادة
~~عتق إذا ولدته لأقل من ستة أشهر. وقيد بأداء العبد لأنه لو علق عتقه بأداء
~~أجنبي لا يصير مأذونا له كما إذا قال إذا أديت إلي ألفا فعبدي هذا حر فجاء
~~الأجنبي بألف ووضعها بين PageV04P433
# يديه لا يجبر المولى على القبول ولا يعتق العبد، ولو حلف المولى أنه لم
~~يقبض من فلان ألفا لا يحنث، كذا في الخانية.
# قوله: (وعتق بالتخلية) لأنه تعليق نظرا إلى اللفظ ومعاوضة نظرا إلى
~~المقصود لأنه ما علق عتقه بالأداء، إلا ليحثه على دفع المال فينال العبد
~~شرف الحرية والمولى المال بمقابلته بمنزلة ms2436 الكتابة ولهذا كان عوضا في
~~الطلاق في مثل هذا اللفظ حتى كان بائنا فجعلناه تعليقا في الابتداء عملا
~~باللفظ ودفعا للضرر عن المولى حتى لا يمتنع عليه بيعه، ولا يكون العبد أحق
~~بمكاسبه ولا يسري إلى الولد المولود قبل الأداء. وجعلناه معاوضة في
~~الانتهاء عند الأداء دفعا للضرر عن العبد حتى يجبر المولى على القبول، فعلى
~~هذا بدور الفقه وتخرج المسائل نظيره الهبة، بشرط العوض والتخلية رفع
~~الموانع بأن يضعه بين يديه بحيث لو مد يده أخذه فحينئذ يحكم القاضي بأنه قد
~~قبضه فيه وفي ثمن المبيع وبدل الإجارة وسائر الديون، وهذا معنى قولهم أجبره
~~الحاكم على قبضه أي حكم به لا أنه يجبره على قبضه بحبس ونحوه. ولو حلف
~~المولى أنه لم يؤد إليه الألف حنث كما في الخانية. وإنما ذكر التخلية ليفيد
~~أنه يعتق بحقيقة القبض بالأولى، ويستثنى من إطلاق ما في المختصر مسائل لا
~~يعتق فيها بالتخلية الأولى لو كان المال مجهولا بأن قال إذا أديت إلي دراهم
~~فأنت حر لا يجبر علي القبول لأن مثل هذه الجهالة لا تكون في المعاوضة ولا
~~يمكن حملها على الكتابة فتكون يمينا محضا ولا جبر فيها كما في التبيين. وفي
~~المحيط: لو قال إن أديت إلي كر حنطة فأنت حر فجاء بكر جيد يجبر على القبول
~~لأن الكر المطلق إنما ينصرف إلى الوسط لدفع الضرر من الجانبين، فإذا أتاه
~~بالجيد فقد أحسن في القضاء ورضي بهذا الضرر فبطل التعيين، وتعلق العتق
~~بحنطة مطلقة.
# ولو قال كر حنطة وسط فأتاه بكر جيد لا يجبر لأنه نص على التعليق بكر
~~موصوفة وفي الشروط يعتبر التنصيص ما أمكن كما في مسألة الكيس الأبيض. ولو
~~قال أعتق عني عبدا وأنت حر فأعتق عبدا مرتفعا لا يعتق، ولو قال أدا لي عبدا
~~وأنت حر فأدى إليه عبدا مرتفعا يعتق كما في الكر. والفرق أن في الأداء يكون
~~المولى راضيا بالزيادة لأنه ادخال شئ في ملكه فيكون نفعا محضا فلا ضرر،
~~وأما العتق إخراج عن ملكه ms2437 لأن كسبه مملوك للمولى ا ه‍.
# الثانية لو كان العتق معلقا على أداء الخمر لا يجبر على القبول وإن كان
~~يعتق بقبوله لأن المسلم ممنوع عنها لحق الله تعالى. والثالثة لو كان معلقا
~~على أداء ثوب أو دابة لا يجبر على القبول.
# ولو أتى بثوب وسط أو جيد لأنه مجهول الجنس فلم يصلح عوضا، ولذا لو وصفه
~~أجبر على PageV04P434
# قبوله بأن قال ثوبا هرويا. الرابعة لو قال إن أديت إلي ألفا أو دابة
~~فحججت بها أو وحججت بها لا يعتق بتسليم الألف إليه ما لم يقبل لأنه علق
~~العتق بشرطين فلا ينزل بوجود أحدهما بخلاف ما لو قال إن أديت إلي ألفا أحج
~~بها فإنه يعتق بتخلية الألف ويكون قوله أحج بها البيان الغرض ترغيبا للعبد
~~في الأداء حيث يصير كسبه مصروفا إلى طاعة الله تعالى لا على سبيل الشرط،
~~كذا في البدائع. ولو قال لعبدين له إن أديتما إلي ألفا فأنتما حران فأدى
~~أحدهما حصته لم يعتق أحدهما لأنه علق العتق بأداء الألف ولم يوجد، وكذا لو
~~أدى أحدهما الألف كله من عنده، وإن أدى أحدهما الألف وقال خمسمائة من عندي
~~وخمسمائة بعث بها صاحبي ليؤديها إليك عتقا لوجود الشرط حصة أحدهما بطريق
~~الأصالة وحصة الآخر بطريق النيابة لأن هذا باب تجري فيه النيابة فقام أداؤه
~~مقام أداء صاحبه. ولو أدى عنهما رجل آخر لم يعتقا إلا إذا قال أؤديها إليك
~~على أنهما حران فقبلها المولى على ذلك عتقا ويرد المال إلى المؤدي لأن
~~المولى لا يستحق المال بعتق عبده قبل الغير بخلاف الطلاق، والفرق في
~~البدائع.
# وقدمنا عن المحيط أنه لو أمر غيره بالأداء فأدى لا يعتق مع تصريح صاحب
~~البدائع في مسألة العبدين بأن النيابة تجري في هذا الباب إلا أن يوفق
~~بينهما بأن ما في المحيط إنما هو في الامر من غير إعطاء شئ من العبد، وما
~~في البدائع فيما إذا بعث مع غيره المال فلا إشكال. وفي الهداية: ولو أدى
~~البعض يجبر على القبول إلا ms2438 أنه لا يعتق ما لم يؤد الكل لعدم الشرط كما إذا
~~حط البعض وأدى الباقي ثم لو أدى ألفا اكتسبها قبل التعليق رجع المولى عليه
~~وعتق لاستحقاقها، ولو كان اكتسبها بعده لم يرجع عليه لأنه مأذون من جهته
~~بالأداء منه ا ه‍. ولم أر صريحا أنه لو حجر على هذا العبد المأذون هل يصح
~~حجره؟ وقد يقال إنه لا يصح حجره لأن الاذن له ضروري لصحة التعليق بالأداء،
~~وقد يقال إنه يصح لما أنه يملك بيعه فيملك حجره بالأولى.
# قوله: (وإن قال أنت بعد موتي بألف فالقبول بعد موته) لإضافة الايجاب إلى
~~ما بعد الموت فصار كما إذا قال أنت حر غدا على ألف درهم. وأشار المصنف
~~بتأخير العتق عن الموت إلى أنه لا يعتق بقبوله فلا يعتق إلا بإعتاق الوارث
~~أو الوصي أو القاضي إذا امتنع الوارث لأن العتق تأخر عن الموت إلى أن يقبل،
~~والعتق متى تأخر عن الموت لا يثبت إلا بإعتاق واحد من هؤلاء لأنه صار
~~بمنزلة الوصية بالاعتاق، ذكره الإمام العتابي وجزم به الأسبيجابي وقال: إن
~~الوارث يملك عتقه تنجيزا وتعليقا، والوصي يملكه تنجيزا فقط، ولو أعتقه
~~الوارث عن كفارة يمينه جاز عن الميت لا عن الكفارة، والولاء للميت لا
~~للوارث.
# وصرح الصدر الشهيد بأن الأصح أنه لا يعتق بالقبول بل لا بد من إعتاق
~~الوارث. وفي الهداية قالوا: لا يعتق وإن قبل بعد الموت ما لم يعتقه الوارث
~~لأن الميت ليس بأهل للاعتاق PageV04P435
# وهذا صحيح ا ه‍. وتعقبه في غاية البيان بأنه ينبغي أن يعتق حكما لكلام
~~صدر من الأهل مضافا إلى المحل وإن كان الميت ليس بأهل للاعتاق. ولان القبول
~~لم يعتبر في حال الحياة فإذا لم يعتق بالقبول بعد الوفاة. إلا باعتاق واحد
~~منهم لا يكون معتبرا بعد الوفاة أيضا فلا يبقى فائدة لقبوله بعد الموت ا
~~ه‍. وجوابه أن العتق الحكمي وإن كان لا يشترط فيه الأهلية يشترط قيام الملك
~~وقته، وهنا قد خرج ملك المعلق وبقي للوارث، ومتى خرج عن ms2439 ملكه لا يقع بوجود
~~الشرط مع وجود الأهلية فما ظنك عند عدمها؟ وقوله إنه لا فائدة للقبول بعد
~~الموت ممنوع لأنه لولا القبول لم يصح إعتاق الوصي والقاضي لعدم الملك لهما
~~ولم يلزم الوارث الاعتاق. والحاصل أن المسألة مختلف فيها فظاهر إطلاق
~~المتون أنه يعتق بالقبول بعد الموت من غير توقف على إعتاق أحد وهو قول
~~البعض كما يشير إليه لفظ الأصح وله أصله في الرواية كما في غاية البيان،
~~وصحح المتأخرون أنه لا يعتق بالقبول كما قدمنا، ولا فرق في المسألة بين أن
~~يؤخر ذكر المال أو يقدمه كان يقول أنت حر على ألف درهم بعد موتي كما في
~~غاية البيان، لكنه نقل الاجماع. وقد علمت أن الخلاف ثابت. وظهر بهذا أن قول
~~الزيلعي وقاضيخان في الفتاوي أنه لو قال له أنت حر على ألف درهم بعد موتي
~~أن القبول فيه للحال ليس بصحيح إذ لا فرق بينه وبين مسألة الكتاب. وقيد
~~بأنت حر لأنه لو قال أنت مدبر على ألف درهم فالقبول فيه للحال فإذا قبل صار
~~مدبرا ولا يلزمه المال لأن الرق قائم والمولى لا يستوجب على عبده دينا إلا
~~أن يكون مكاتبا. وقد بحث فيه المحقق ابن الهمام بحثا حسنا فراجعه. وفي
~~الخانية أن القبول فيه بعد الموت كمسألة الكتاب.
# وفي المحيط: لو قال لعبده حج عني حجة بعد موتي وأنت حر ولا مال له سواه
~~يحج عنه حجا وسطا ثم تعتقه الورثة ويسعى في ثلثي قيمته لأنه عتق بغير مال
~~فيعتبر من الثلث، فإن أوصى الميت مع هذا بثلث ماله لرجل قسم الثلث بين
~~العبد والموصى له على أربعة ثلاثة أرباعه منها للعبد ويسعى للموصى له في
~~ربع ثلث رقبته وللورثة في ثلثي قيمته لأن العبد موصى له بعتق جميع رقبته
~~فيضرب بجميع الرقبة، والموصى له يضرب بالثلث فصار الثلث بينهما على أربعة
~~أسهم وجميع الرقبة على اثني عشر، فسلم للعبد ثلاثة ويسعى للموصى له في سهم
~~وللورثة ثمانية. ولو قال ادفع إلى الوصي قيمة ms2440 حج يحج بها عني فدفع فعلى
~~الورثة أن يعتقوه ولا ينتظر الحج لأنه عتق بمال والحج مشورة وليس بشرط، فإن
~~كانت قيمة الحج أقل من قيمته نظر، إن كانت مقدار ثلثي قيمته جاز لأن الوصية
~~بالعتق نافذة في الثلث، وإن كانت أقل من ثلثي قيمته فعليه أن يسعى إلى تمام
~~الثلثين ثم يدفع إلى الورثة أو إلى الوصي PageV04P436
# مقدار حجة، فإن أجازت الورثة الحج فحج بذلك كله فثلثاه للورثة والثلث يحج
~~به عنه من حيث يبلغ، ولو قال لعبده ادفع إلى الوصي قيمة حجة فإذا دفعتها
~~إليه فحج بها عني فأنت حر لا يعتق العبد ما لم يحج عن الميت، ولو قال حج
~~عني بعد الموت وأنت حر فمات وأبى الورثة خروجه للحج ولا مال للميت غيره
~~فلهم ذلك حتى يخدمهم مقدار ثلثي ما يحتاج إليه للخروج إلى الحج، لأن مقدار
~~ثلثيه صار حقا للورثة رقبة ومنفعة، وإذا خرج اشتغل عن خدمتهم، وإذا حج وجب
~~إعتاقه فيبطل حق الورثة عن منفعته وخدمته فيحبسونه ويستخدمونه إلى العام
~~القابل استيفاء لحقهم، فإن قال الورثة أخرج في هذا العام فقال أخدمكم العام
~~وأخرج السنة الثانية فليس للعبد ذلك، فإن أمكنه الخروج في العام وإلا أبطل
~~القاضي وصيته، فإن لم يطلب منه الورثة حتى مضت السنة فله أن يحج في السنة
~~الثانية، إن لم يكن الميت قال حج عني في هذه السنة، ولو قال حج عني بعد
~~موتي بخمس سنين وأنت حر فأبى الورثة أن يتركوه إلى خمس سنين فليس لهم ذلك ا
~~ه‍. وفي الذخيرة: رجل قال لعبده أنت حر بعد موتي إن لم تشرب الخمر فأقام
~~أشهرا ثم شرب الخمر قبل أن يعتق بطل عتقه، وإن رفع الامر إلى القاضي بعد
~~موت المولى قبل أن يشرب فأمضى فيه العتق ثم شرب الخمر بعد ذلك لم يرد إلى
~~الرق، ولو قال لعبده أنت حر علي أن لا تشرب الخمر فهو حر شرب الخمر أو لم
~~يشرب ا ه‍. وأشار المصنف إلى أنه لو ms2441 قال لعبده إن شئت فأنت حر بعد موتي فإن
~~المشيئة له بعد موته، وكذا إذا قال إذا جاء غد فأنت حر إن شئت كانت المشيئة
~~إليه بعد طلوع الفجر من الغد وكذا إذا قال أنت حر غدا إن شئت كانت المشيئة
~~في الغد، ولو قال إن شئت فأنت حر غدا كانت المشيئة للحال في قول أبي يوسف
~~ومحمد وظاهر الرواية عن أبي حنيفة، كذا في الخانية. وفي البدائع: لو قال
~~أنت حر غدا إن شئت فالمشيئة في PageV04P437
# الغد، ولو قال أنت حر إن شئت غدا فالمشيئة إليه في الحال لأن في الفصل
~~الأول علق الاعتاق المضاف إلى الغد بالمشيئة فيقتضي المشيئة في الغد، وفي
~~الفصل الثاني أضاف الاعتاق المعلق بالمشيئة إلى الغد فيقتضي تقدم المشيئة
~~على الغد.
# قوله: (ولو حرره على خدمته سنة فقبل عتق وخدمه) يعني من ساعته لأن
~~الاعتاق على الشئ يشترط فيه وجود القبول في المجلس لا وجود المقبول كسائر
~~العقود، وعليه أن يخدمه المدة المعينة وهو المراد بالسنة سنة أو أقل أو
~~أكثر. ونص الحاكم الشهيد أن الخدمة هي الخدمة المعروفة بين الناس. قيد
~~بالمدة لأنه لو حرره على خدمته من غير مدة عتق وعليه أن يرد قيمة نفسه لأن
~~الخدمة مجهولة، وكذا لو قال لجاريته أنت حرة على أن تخدمني فلانة فقبلت
~~عتقت وردت قيمتها. وقال محمد: ترد قيمة الخدمة شهرا، كذا في الذخيرة. ونقل
~~في الظهيرية عن بعضهم أنها إن خدمته عمره أو عمرها لا شئ عليها، وإن أبت أن
~~تخدمه عمره أو عمرها تسعى في قيمتها ا ه‍. وقد وقع الاستفتاء عما إذا حرره
~~على خدمته مدة معينة وقبل العبد وعتق وكان له زوجة وأولاد فما حكم نفقته
~~ونفقتهم إذا لم يكن له مال فإنه لا يتفرغ للاكتساب بسبب خدمة المولى هذه
~~المدة، فلم أر فيه نقلا، وينبغي أن يشتغل بالاكتساب لأجل الانفاق على نفسه
~~وعياله إلى أن يستغني عن الاكتساب فيخدم المولى المدة المعينة لأنه الآن
~~معسر عن أداء البدل فصار كما ms2442 إذا أعتقه على مال ولا قدرة له عليه فإنه يؤخر
~~إلى الميسرة. قيد بكونه حرره على خدمته كان قال له أعتقتك على أن تخدمني
~~لأنه لو قال إن خدمتني كذا مدة فأنت حر لا يعتق حتى يخدمه لأنه معلق بشرط
~~والأول معاوضة، ولم يصرحوا هنا بأنه يكون مأذونا لأنه لا ضرورة إليه إذ
~~الخدمة لا تتوقف على اكتساب المال بخلاف إن أديت إلى ألفا فأنت حر كما
~~قدمناه. وفي الذخيرة: لو قال اخدمني سنة وأنت حر عتق الساعة ولا شئ عليه في
~~قول أبي حنيفة. وقال أبو يوسف: لا يعتق إلا بالخدمة قبل أو لم يقبل. وفي
~~الظهيرية: لو قال لامته عند وصيته إذا حذمت ابني وابنتي حتى يستغنيا فأنت
~~حرة، فإن كانا صغيرين تخدمهما حتى يدركا، فإن أدرك أحدهما دون الآخر
~~تخدمهما جميعا، وإن كانا مدركين تخدم البنت حتى تتزوج والابن حتى يحصل له
~~ثمن جارية، فإذا PageV04P438
# زوجت البنت وبقي الابن تخدمهما جميعا، وإن مات أحدهما وهما كبيران أو
~~صغيران بطلت الوصية ا ه‍. وفي شرح النقاية في مسألة إن خدمتني كذا: لو خدمه
~~أقل منها أو أعطاه مالا عن خدمته لا يعتق، وكذا لو قال إن خدمتني وأولادي
~~سنة فمات بعض الأولاد لا يعتق ا ه‍ قوله: (فلو مات تجب قيمته) أي لو مات
~~المولى أو العبد قبل الخدمة وجبت قيمة العبد عليه عندهما. وقال محمد: عليه
~~قيمة الخدمة في المدة وقد قدمناه فيما إذا أعتقه على مال فاستحق وسووا بين
~~موت المولى وموت العبد وقد طعن عيسى وقال: هذا غلط فيما إذا مات المولى بل
~~يخدم الورثة ما بقي منها لأن الخدمة دين فيخلفه وارثه فيه بعد موته كما لو
~~أعتقه على ألف درهم فاستوفى بعضها ومات ولكن في ظاهر الرواية لا فرق بينهما
~~لأن الخدمة عبارة عن المنفعة وهي لا تورث فلا يمكن إبقاء عين المنفعة بعد
~~موت المولى أو لأن الناس يتفاوتون فيها فإن خدمة الفقراء أسهل من غيرهم،
~~وخدمة الشيخ ليست كخدمة الشاب، وقد ms2443 تكون الورثة كثيرين وخدمة الواحد أسهل
~~من خدمة الجماعة. وقيدنا بموته قبل الخدمة لأنه لو خدمه بعض المدة كسنة من
~~أربع سنين ثم مات فعلى قولهما عليه ثلاثة أرباع قيمته، وعلى قول محمد عليه
~~قيمة خدمته ثلاث سنين، كذا في شرح الطحاوي. وفي الحاوي القدسي: وبقول محمد
~~نأخذ. ولو أر حكم ما إذا مرض العبد مرضا لا يمكن معه الخدمة وينبغي أن يكون
~~كالموت.
# قوله: (ولو قال أعتقها بألف على أن تزوجنيها ففعل وأبت أن تتزوجه عتقت
~~مجانا) أي لو قال أجنبي لمالك جارية إلى آخره، وحاصله أمره المخاطب بإعتاق
~~أمته وتزويجها منه على عوض معين مشروط على الأجنبي عن الأمة وعن مهرها فلما
~~لم تتزوجه بطلت عنه حصة المهر عنها، وأما حصة العتق فباطلة أيضا إذ لا يصح
~~اشتراط بدل العتق على الأجنبي بخلاف الخلع لأن الأجنبي فيه كالمرأة لم يحصل
~~لها ملك ما لم تكن تملكه بخلاف العتق فإنه يثبت للعبد فيه قوة حكمية هي ملك
~~البيع والشراء والإجارة والتزويج وغيره ذلك، ولا يجب العوض إلا على من حصل
~~له المعوض فمعنى قوله مجانا أنها تعتق بغير شئ يلزمها أو يلزم الآمر أي لا
~~يلزم أحدا شئ. وأطلق فشمل ما إذا قال بألف علي أو لم يقل علي وكان الأولى
~~ذكرها كما في بعض نسخ الهداية ليفيد عدم الوجوب عند عدم ذكرها بالأولى.
~~وأفاد بقوله PageV04P439
# وأبت أن لها الامتناع من تزوجه لأنها ملكت نفسها بالعتق. وقيد بإبائها
~~لأنها لو تزوجته قسمت الألف على قيمتها ومهر مثلها فما أصاب قيمتها سقط عنه
~~لما ذكرناه. وما أصاب مهرها وجب لها عليه، فإن استويا بأن كان قيمتها مائة
~~ومهرها مائة سقط عنه خمسمائة ووجب لها خمسمائة عليه، وإن تفاوتا كأن كان
~~قيمتها مائتين والمهر مائة سقط عنه ستمائة وستة وستون وثلثان ووجب لها
~~ثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث، كذا في فتح القدير. وبهذا علم أن المصنف لو
~~حذف قوله وأنت لكان أولى لأنها تعتق مجانا، سواء أبت أو تزوجته، وأما وجوب
~~المهر ms2444 فشئ آخر. وكذا قوله على أن تزوجنيها ليس بقيد لأنها تعتق مجانا لو
~~قال أعتقها بالألف علي ففعل لكن إنما ذكره ليفرع عليه المسألة الثانية. وفي
~~المحيط: لو قالت لعبدها أعتقتك على ألف على أن تتزوجني على عشرة فقبل ذلك
~~ثم أبى أن يتزوجها فعليه الألف، فإن كانت قيمته أكثر من الألف سعى في تمام
~~القيمة لأنه لم يف، وإن قالت أعتقتك علي أن تتزوجني وتمهرني ألفا، فقيل ثم
~~أبي ذلك عتق وعليه أن يسعى في قيمته، وإن تزوجها على مائة ورضيت بذلك فلا
~~سعاية عليه لأنه وفي لها بالتزوج وهي رضيت بدون ما شرطت عليه من المهر، ولو
~~دعاها العبد على أن يتزوجها على ألف فأبت المرأة فلا سعاية عليه لأنه قد
~~وفى لها بما شرطت عليه فجاء الامتناع من قبلها ا ه‍.
# قوله: (ولو زاد عني قسم الألف على قيمتها ومهر مثلها ويجب ما أصاب القيمة
~~فقط) أي لو قال أعتقها عني بألف درهم على أن تزوجنيها فأبت أن تتزوجه قسمت
~~الألف على قيمتها وعلى مهر مثلها، فما أصاب القيمة أداه الآمر للمأمور، وما
~~أصاب المهر سقط عنه لأنه لما قال عني تضمن الشراء اقتضاء على ما عرف في
~~الأصول والفروع لكن ضم إلى رقبتها تزويجها وقابل المجموع بعوض هو ألف
~~فانقسمت عليها بالحصة، ومنافع البضع وإن لم تكن مالا لكن أخذت حكم المال
~~لأنها متقومة حالة الدخول وإيراد العقد عليها ولم يبطل البيع باشتراط
~~النكاح لأنه مقتضي لصحة العتق فلا يراعي فيه شرائط البيع بل شرائط العتق
~~وهو المقتضي - بالكسر - حتى يعتبر في الآمر أهلية الاعتاق بخلاف ما إذا قال
~~أعتق عبدك عني بغير شئ فأعتقه حيث لا يسقط القبض عندهما خلافا لأبي يوسف،
~~وقد قدمناه قبيل نكاح الكافر. وفي الولوالجية: رجل قال جاريتي هذه لك على
~~أن تعتق عني عبدك فلانا فرضي بذلك ودفع الجارية إليه لا تكون له حتى يعتبر
~~عبده لأنه طلب منه تمليك العبد يقتضي PageV04P440
# الاعتاق بتمليك الجارية فما لم يعتق لم يوجد ms2445 تمليك العبد فلا يتملك
~~الجارية ا ه‍. وقيد بإبائها في الثانية أيضا لأنها لو تزوجته فما أصاب
~~قيمتها فهو للمولى، وما أصاب مهر مثلها كان مهرا لها. وقيد المصنف باشتراط
~~التزوج من الأجنبي لأنه لو أعتق أمته على أن تزوجه نفسها فزوجته نفسها كان
~~لها مهر مثلها عند أبي حنيفة ومحمد لأن العتق ليس بمال فلا يصلح مهرا، وعند
~~أبي يوسف يجوز جعل العتق صداقا لأنه صلى الله عليه وسلم أعتق صفية ونكحها
~~وجعل عتقها مهرها.
# قلنا: كان النبي صلى الله عليه وسلم مخصوصا بالنكاح بغير مهر فإن أبت أن
~~تتزوجه فعليها قيمتها في قولهم جميعا. وفي الخانية: أم الولد إذا أعتقها
~~مولاها على أن تزوج نفسها منه فقبلت عتقت فإن أبت أن تزوج نفسها منه لا
~~سعاية عليها والله أعلم.
# باب التدبير بيان للعتق الواقع بعد الموت بعد ما بين الواقع في الحياة،
~~وقدمه على الاستيلاد لشموله الذكر والأنثى. وله معنيان: لغوي وفقهي، فالأول
~~كما في المغرب الاعتاق عن دبر وهو ما بعد الموت، وتدبر في الامر نظر في
~~ادباره أي في عواقبه ا ه‍. وفي ضياء الحلوم: التدبير عتق العبد والأمة بعد
~~الموت، وتدبير الامر النظر فيه إلى ما تصير إليه العاقبة ا ه‍. والثاني ما
~~ذكره الشيخ رحمه الله تعالى وركنه اللفظ الدال على معناه. وشرائطه نوعان:
~~عام وخاص، فالعام هو ما قدمناه من شرائط العتق فلا يصح إلا من الأهل في
~~المحل منجزا أو معلقا أو مضافا، سواء كان إلى وقت أو إلى الملك أو إلى
~~سببه. والخاص تعليقه بموت المولى فلو علقه بموت غيره لا يكون مدبرا. وأن
~~يكون بمطلق موته، وأن يكون بموته وحده كما سيأتي، وأما صفته فالتجزي عنده
~~خلافا لهما، فلو دبره أحدهما اقتصر على نصيبه وللآخر عند يسار شريكه ست
~~خيارات: الخمسة المتقدمة والترك على حاله كما عرف في البدائع. وسيأتي بيان
~~أحكامه من عدم جواز إخراجه عن الملك في حالة الحياة ومن عتقه من الثلث بعد
~~موت المولى إلى آخره ms2446 قوله: (وهو تعليق العتق بمطلق موته) أي موت المولى
~~فخرج بقيد الاطلاق التدبير المقيد كتعليقه بموت موصوف بصفة كما سيأتي، وكذا
~~التعليق بموته وموت غيره، وخرج أيضا أنت حر بعد موتي بيوم أو بشهر فهو وصية
~~بالاعتاق فلا يعتق بعد موت المولى إلا بإعتاق الوارث أو الوصي كما في
~~الذخيرة. وخرج بموته تعليقه بموت غيره كقوله إن مات PageV04P441
# فلان فأنت حر فإنه لا يصير مدبرا أصلا لا مطلقا ولا مقيدا، فإذا مات فلان
~~عتق من غير شئ ولا يرد عليه تعليقه بموته إلى مدة لا يعيش مثله إليها كان
~~مت إلى مائة سنة فأنت حر ومثله لا يعيش إليها فإنه سيأتي أنه مدبر مطلق على
~~المختار مع أنه لم يعلق عتقه بمطلق موت المولى لأنه وإن كان مقيدا صورة فهو
~~مطلق معنى. وأشار بالتعليق إلى أنه لو دبر عبده ثم ذهب عقله فالتدبير على
~~حاله وإن كان في التدبير معنى الوصية بخلاف ما إذا أوصى برقبته لانسان ثم
~~جن ثم مات حيث تبطل الوصية. والفرق أن التدبير اشتمل على معنى التعليق
~~والتعليق لا يبطل بالجنون ولهذا لا يبطل بالرجوع ولا كذلك الوصية، ولهذا
~~جاز تدبير المكره ولا يجوز وصيته، كذا في الظهيرية.
# قوله: (كادامت فأنت حر وأنت حر يوم أموت أو عن دبر مني أو دبرتك) بيان
~~لبعض ألفاظه الصريحة فإنه إثبات العتق عن دبر واليوم هنا لمطلق الوقت فيعتق
~~مات المولى ليلا أو نهارا، لأنه قرن بفعل لا يمتد، فإن نوى باليوم النهار
~~دون الليل صحت نيته لأنه نوى حقيقة كلامه ثم لا يكون مدبرا لأنه علق عتقه
~~بما ليس بكائن لا محالة وهو موته بالنهار وربما يموت بالليل فلذا لا يكون
~~مدبرا، كذا في المبسوط. أي لا يكون مدبرا مطلقا وإنما هو مقيد فيعتق بموته
~~نهارا وله بيعه. ومثل التعليق بإذا متى وإن والحدث كالموت فلو قال إن حدث
~~بي حدث فأنت حر فهو مدبر لأنه تعورف الحدث والحادث في الموت، كذا الوفاة
~~والهلاك لأن الاعتبار للمعنى، وكذا ms2447 أنت حر مع موتي أو في موتي فإنه تعليق
~~العتق بالموت وفي تستعار بمعنى حرف الشرط كما عرف في الأصول. وقول الزيلعي
~~تبعا لما في المحيط أن حرف الظرف إذا دخل على الفعل يصير شرطا تسامح وإنما
~~هو بمعناه لأنه لو كان شرطا لطلقت في قوله لأجنبية أنت طالق في نكاحك مع
~~أنها لا تطلق. وأفاد بقوله أنت حر يوم أموت أن كل لفظ وقع به العتق للحال
~~إذا أضيف إلى الموت فإنه يوجب التدبير كقوله أعتقتك أو أنت عتيق أو عتق أو
~~محرر بعد موتي. وفي الخانية والظهيرية: رجل قال لعبده لا سبيل لاحد عليك
~~بعد موتي قالوا يصير مدبرا ا ه‍. ولم يقيداه بالنية مع أن لا سبيل لي عليك
~~كناية لا يعتق بها إلا بالنية إلا أن يفرق بين قوله لي وبين قوله لاحد،
~~وكذا بعد موتي قرينة لا تتوقف على النية. وفي الحاوي القدسي: لو قال أعتقوه
~~بعد موتي فهو مدبر ا ه‍. وقيد بكون السيد واحدا لأنه لو كان بين اثنين
~~فقالا إذا متنا فأنت حر لم يصر بذلك مدبرا ولهما أن يبيعاه، فإذا مات
~~أحدهما صار مدبرا من قبل الثاني وصار حكمه حكم عبد بين رجلين دبره أحدهما.
~~ولو كان كل واحد منهما قال إذا مت فأنت حر أو دبرتك أو دبرت نصيبي منك وخرج
~~القولان منهما جميعا صار مدبرا بينهما فلا يجوز بيعه، وأيهما مات عتق نصيبه
~~وسعى العبد للآخر في قيمة نصيبه منه وكان ولاؤه بينهما، كذا في الحاوي
~~القدسي. ولا فرق في العتق المضاف إلى الموت بين أن يكون معلقا بشرط آخر أو
~~لا، فلو قال إن كلمت فلانا فأنت PageV04P442
# حر بعد موتي فكلمه صار مدبرا لأنه بعد الكلام صار التدبير مطلقا، وكذا لو
~~قال أنت حر بعد كلامك فلانا وبعد موتي فكلمه فلان كان مدبرا، كذا في
~~البدائع. وذكر محمد في الأصل إذا قال أنت حر بعد موتي إن شئت فإن نوى بقوله
~~إن شئت الساعة فشاء العبد في ساعته ms2448 تلك صار مدبرا لأنه علق التدبير بشرط
~~وهو المشيئة وقد وجد كما إذا قال إن دخلت الدار فأنت مدبر، وإن عنى به
~~مشيئته بعد الموت فليس للعبد مشيئة حتى يموت المولى فإن مات المولى فشاء
~~بعد موته فهو حر من ثلثه. وذكر الحاكم في مختصره أن المراد منه أن يعتقه
~~الوصي أو الوارث. وفي المحيط: ولو نهاه عن المشيئة قبل موته جاز نهيه. ولا
~~فرق في التدبير بين أن يكون منجزا أو مضافا كما إذا قال أنت مدبر غدا أو
~~رأس شهر كذا فإذا جاء الوقت صار مدبرا.
# وروى هشام عن محمد رحمه الله تعالى فيمن قال أنت مدبر بعد موتي فهو مدبر
~~الساعة لأنه أضاف التدبير إلى ما بعد الموت والتدبير بعد الموت لا يتصور
~~فيلغو قوله بعد موتي فيبقى قوله أنت مدبر، أو يجعل قوله أنت مدبر أي أنت حر
~~فيصير كأنه قال أنت حر بعد موتي. وفي الذخيرة معزيا إلى الأصل: لو قال أنت
~~حر بعد موتي إن دخلت الدار لا يصح هذا التصرف عندنا أصلا بخلاف ما إذا قال
~~أنت حر بعد موتي إن شئت. والفرق أن في فصل المشيئة صححنا تصرفه بطريق
~~الوصية وتعليق الوصية بالمشيئة صحيح وتعذر تصحيح هذا التصرف بطريق الوصية
~~لأن تعليق الوصية بدخول الموصى له الدار باطل ا ه‍. وفي المحيط: لو قال
~~لامة إن ملكتك فأنت حرة بعد موتي فولدت فاشتراهما تصير الام مدبرة دون
~~الولد لأن التدبير ثبت في الام والولد منفصل عنها قبل الملك فلا يتصور
~~سراية حق التدبير إلى الولد كما لو قال إن ملكتك فأنت حرة فملكها عتقت ولا
~~يعتق ولد ولدته قبل الملك فكذا هذا، ولو قال المولى ولدت قبل التدبير وقالت
~~بل بعده فالقول للمولى مع يمينه على علمه والبينة لها ا ه‍. وفي الظهيرية:
~~أنت حر الساعة بعد موتي يعتق بعد الموت ا ه‍. وأشار المصنف بهذه الألفاظ
~~إلى أنه لو قال أوصيت لك برقبتك أو عتقك أو نفسك أو أوصيت لك بثلث ms2449 مالي
~~فإنه يكون مدبرا لأن التدبير وصية فإذا أتى بصريحها كان مدبرا بالأولى،
~~ولان الايصاء للعبد برقبته إزالة ملكه عن رقبته لأنه لا يثبت الملك للعبد
~~في رقبته إلا باعتاقه فهو كبيع نفس العبد منه. ولو قال العبد لا أقبل فهو
~~مدبر وليس رده بشئ كما في الظهيرية، وعن أبي يوسف فيمن أوصى بسهم من ماله
~~لعبده فإنه يعتق بعد موته، ولو أوصى له بجزء من ماله لم يعتق لأن السهم
~~عبارة عن السدس فكان PageV04P443
# سدس رقبته داخلا في الوصية، فأما الجزء عبارة عن شئ مبهم والتعيين فيه
~~للورثة فلم تكن الرقبة داخله له تحت الوصية، كذا في المحيط. وما عن أبي
~~يوسف هنا جزم به في الاختيار. وذكر الولوالجي لو قال مريض أعتقوا فلانا بعد
~~موتي إن شاء الله تعالى صح الايصاء. وفرق بين هذا وبين ما إذا قال هو حر
~~بعد موتي إن شاء الله تعالى حيث لا يصح، والفرق أن في المسألة الأولى أمر
~~بالاعتاق والاستثناء في الأمور باطل وفي المسألة الثانية إيجاب والاستثناء
~~في الايجاب صحيح ا ه‍.
# قوله: (فلا يباع ولا يوهب) شروع في بيان أحكامه. وقال الشافعي رحمه الله
~~تعالى:
# يجوز لأنه تعليق العتق بالشرط فلا يمتنع به البيع والهبة كما في سائر
~~التعليقات، وكما في المدبر المقيد ولان التدبير وصية وهي غير مانعة من ذلك.
~~ولنا قوله عليه السلام المدبر لا يوهب ولا يورث ولا يباع وهو حر من الثلث
~~ولأنه سبب الحرية لأن الحرية تثبت بعد الموت ولا سبب غيره، ثم جعله سببا في
~~الحال أولى لوجوده في الحال وعدمه بعد الموت لأن ما بعد الموت حال بطلان
~~أهلية التصرف فلا يمكن تأخير السببية إلى زمان بطلان الأهلية بخلاف سائر
~~التعليقات لأن المانع من السببية قائم قبل الشرط لأنه يمين واليمين مانع
~~والمنع هو المقصود وأنه يضاد وقوع الطلاق والعتاق فأمكن تأخير السبب إلى
~~زمان الشرط لقيام الأهلية عنده فافترقا، ولأنه وصية الوصية خلافة في الحال
~~لوراثة وإبطال السبب لا يجوز في ms2450 البيع وما يضاهيه ذلك أراد بالبيع الاخراج
~~عن الملك بعوض وبالهبة الاخراج بغير عوض فكأنه قال لا يخرج عن الملك. وفي
~~الذخيرة وغيرها: كل تصرف لا يقع في الحر نحو البيع والامهار فإنه يمنع في
~~المدبر والمدبرة لأن المدبر باق على حكم الملك المولى إلا أنه انعقد له سبب
~~الحرية فكل تصرف يبطل هذا السبب يمنع المولى منه ا ه‍. فلذا لا تجوز
~~الوصاية به ولا رهنه لأن الرهن والارتهان من باب إيفاء الدين واستيفائه
~~عندنا فكان من باب تمليك العين وتملكها، كذا في البدائع. ومن هنا يعلم أن
~~شرط الواقفين في كتبهم أنها لا تخرج إلا برهن شرط باطل إذا لوقف أمانة في
~~يد مستعيره فلا يتأتى الايفاء والاستيفاء بالرهن سنوضحه إن شاء الله تعالى.
~~وفي الظهيرية: فإن باعه وقضى القاضي PageV04P444
# بجواز بيعه نفذ قضاؤه ويكون ذلك فسخا للتدبير حتى لو عاد إليه يوما من
~~الدهر بوجه من الوجوه ثم مات لا يعتق وهذا مشكل، لأنه يبطل بقضاء القاضي ما
~~هو مختلف فيه وما هو مختلف فيه لزوم التدبير لا صحة التعليق فينبغي أن يبطل
~~وصف اللزوم لا غير ا ه‍. وسيأتي في البيوع أن بيع المدبر باطل لا يملك
~~بالقبض فلو باعه المولى فرفعه العبد إلى قاض حنفي وادعى عليه أو على
~~المشتري فحكم الحنفي ببطلان البيع ولزوم التدبير فإنه يصير متفقا عليه فليس
~~للشافعي أن يقضي بجواز بيعه بعده كما في فتاوى الشيخ قاسم وهو موافق
~~للقواعد فينبغي أن يكون كالحر، فلو جمع بينه وبين قن ينبغي أن يسري الفساد
~~إلى القن كما سنبينه إن شاء الله تعالى في محله. وفي الولوالجية من
~~التدبير: رجل قال هذه أمتي إن احتجت إلى بيعها أبيعها وإن بقيت بعد موتي
~~فهي حرة فباعها جاز، كذا في فتاوى الصدر الشهيد ا ه‍. ولم يصرح بأنها مدبرة
~~تدبيرا مطلقا أو مقيدا. وفيها من كتاب الحيل: لو أراد أن يدبر عبده على وجه
~~يملك بيعه يقول إذا مت وأنت في ملكي فأنت حر ms2451 فهذا يكون مدبرا مقيدا فيملك
~~بيعه فإذا مات وهو في ملكه عتق ا ه‍. فكذا في المسألة الأولى يكون مدبرا
~~مقيدا لكن ذكر الولوالجي رحمه الله في آخر الوصايا: لو قال لعبده إن مت
~~وأنت في ملكي فأنت حر فله أن يبيعه لأنه لما مات لم يبق في ملكه فلم يعتق ا
~~ه‍. وهو ليس بمخالف لقوله في الحيل إنه يعتق بموته لأن قوله في الوصايا لا
~~يعتق معناه لو مات بعد بيعه، وأما لو مات وهو في ملكه فإنه يعتق. وأشار
~~المصنف بعدم جواز تمليكه إلى أنه لو كان المدبر بين اثنين أعتقه أحدهما وهو
~~موسر وضمن قيمة نصيب شريكه عتق المدبر ولم يتغير الولاء لأن العتق ها هنا
~~ثبت من جهة المدبر في الحقيقة لا من جهة الذي أعتقه لأن المعتق بأداء
~~الضمان لا يملك نصيب الشريك ها هنا لأن المدبر لا يقبل الانتقال من ملك إلى
~~ملك، وإنما وجب الضمان لاثبات الحيلولة بين المدبر والمولى، أما أن يقال إن
~~المعتق يتملك نصيب صاحبه من المدبر فلا.
# ولما كان هذا طريق العتق كان المعتق هو المدبر فلذا كان الولاء لهما على
~~الشركة كما كان أولا، كذا في الذخيرة. ولا يرد عليه أن يقبل الانتقال
~~بالقضاء لأنه بالقضاء ينفسخ التدبير، وأما ها هنا فالتدبير باق ولكن كان
~~ينبغي أنه لو ضم إلى قن وبيعا صفقة واحدة أن يسري الفساد إلى القن كالحر
~~وسيتضح في محله إن شاء الله تعالى. وقيد بالبيع ونحوه لأنه يجوز إعتاقه كأم
~~الولد لأنه إيصال إلى حقيقة الحرية عاجلا، وتجوز كتابتهما لما فيها من
~~تعجيل الحرية.
# وفي المحيط: وإذا ولدت المدبرة من السيد فهي أم ولد وقد بطل التدبير لأن
~~أمية الولد أقوى في إفادة العتق من التدبير لأنها تعتق من جميع المال بخلاف
~~المدبر فإنها تعتق من الثلث فيبطل PageV04P445
# بها التدبير كالبيع إذا ورد على الرهن ا ه‍.
# قوله: (ويستخدم ويؤجر وتوطأ وتنكح) أي ويستخدم المدبر ويؤجر وكذا المدبرة
~~وتوطأ المدبرة أي يجوز للمولى ms2452 ذلك ويجوز أن يزوجها جبرا عليها وكذا المدبر
~~كما تقدم في نكاح الرقيق. وإنما جازت هذه التصرفات لأن الملك ثابت فيه وبه
~~تستفاد ولاية هذه التصرفات.
# وضابطها كما في الذخيرة أن كل تصرف يقع في الحر فإنه لا يمنع في المدبر
~~والمدبرة لأنه لا يبطل ما انعقد له من السبب. وأفاد المصنف رحمه الله بجواز
~~ذلك أن أكساب المدبر والمدبرة للمولى وكذا أرشهما وكذا مهرها للمولى لأنهما
~~بقيا على حكم ملك المولى، كذا في الذخيرة.
# ومن أحكامه أن دينه لا يتعلق برقبته لأنها لا تحتمل البيع ويتعلق بكسبه
~~ويسعى في ديونه بالغة ما بلغت. ومنها أن جنايته على المولى وهو الأقل من
~~قيمته ومن أرش الجناية ولا يضمن المولى أكثر من قيمة واحدة وإن كثرت
~~الجنايات على ما سيأتي إن شاء الله تعالى. وولد المدبرة بمنزلتها كالحرة
~~فيعتق بموت سيد أمه إن كان التدبير مطلقا، أما ولد المدبرة تدبيرا مقيدا
~~فلا يكون مدبرا. ووقع في بعض نسخ الهداية أن ولد المدبر بالتذكير وليس
~~بصحيح لأن التبعية إنما هي للام لا للأب، وتدبير الحمل وحده جائز كعتقه فإن
~~ولدته لأقل من ستة أشهر كان مدبرا وإلا فلا قوله: (وبموته يعتق من ثلثه) أي
~~بموت المولى يعتق المدبر من ثلث مال المولى لما روينا من قوله عليه السلام
~~وهو حر من الثلث ولان التدبير وصية لأنه تبرع مضاف إلى وقت الموت والحكم
~~غير ثابت في الحال فينفذ من الثلث، ولكونه وصية حتى لو قتله المدبر فإنه
~~يسعى في جميع قيمته لأنه لا وصية للقاتل، وأم الولد إذا قتلت مولاها فإنها
~~تعتق ولا شئ عليها إن كان القتل خطأ، كذا في شرح الطحاوي. وذكر قاضيخان في
~~كتاب الحجر أن المحجور عليه يصح تدبيره وبموته سفيها يعتق المدبر ويسعى في
~~قيمته مدبرا، فإن كانت قيمته مدبرا عشرة يسعى في عشرة ا ه‍. مع أنه نقل
~~قبله أن وصية المحجور عليه جائزة من ثلث ماله. وأطلق في الموت فشمل الحكمي
~~بالردة بأن ارتد المولى عن ms2453 الاسلام. والعياذ بالله تعالى ولحق بدار الحرب
~~لأنها مع اللحاق تجري مجرى الموت، وكذا المستأمن إذا اشترى عبدا في دار
~~الاسلام فدبره ولحق بدار الحرب فاسترق الحربي عتق مدبره، كذا في البدائع.
~~وأطلق في التدبير فشمل ما إذا كان في الصحة أو في المرض لأنه وصية في
~~الحالين ويعتبر من ثلث المال يوم مات المولى كما في الوصايا. وفي المحيط:
~~إن المدبر يعتق في آخر جزء من أجزاء حياة المولى ا ه‍. وهو التحقيق وعليه
~~يحمل كلامهم. PageV04P446
# قوله: (ويسعى في ثلثيه لو فقير أوكله لو مديونا) أي يسعى المدبر للورثة
~~في ثلثي قيمته لو كان المولى فقيرا ليس له مال إلا هو، وفي جميع قيمته لو
~~كان المولى مديونا دينا يستغرق ماله لما ذكرنا أنه وصية ومحل نفاذها الثلث
~~والدين مقدم عليها. اعلم أن المدبر في زمن سعايته كالمكاتب عند الإمام،
~~وعندهما حر مديون فتتفرع الأحكام فلا تقبل شهادته ولا يزوج نفسه عنده لما
~~في المجمع من الجنايات: ولو ترك مدبرا فقتل خطأ وهو يسعى للوارث فعليه
~~قيمته لوليه. وقالا: ديته على عاقلته ا ه‍. وهكذا في الكافي وعلله بما
~~ذكرناه. وكذا المنجز عتقه في مرض الموت إذا لم يخرج من الثلث فإنه في زمن
~~سعايته كالمكاتب عنده فلا تقبل شهادته كما في شهادات البزازية، وحكم جنايته
~~كجناية المكاتب كما في شرح المجمع للمصنف. وقولهم هنا يعتق المدبر بموت
~~المولى من ثلث المال يدل عليه فإن لم يخرج من الثلث لم يعتق حتى يسعى
~~ويؤديها. قيدنا بكون الدين مستغرقا لأن الدين لو كان أقل من PageV04P447
# قيمته فإنه يسعى في قدر الدين والزيادة على الدين ثلثها وصية ويسعى في
~~ثلثي الزيادة، كذا في شرح الطحاوي وذكر في المجتبى أن القدوري أجمل القيمة
~~ولم يبين أنه يسعى في قيمته قنا أو مدبرا وذكر في بط أنه يسعى في قيمته
~~مدبرا. وذكر محمد في كتاب الحجر إذا دبر السفيه ثم مات يسعى الغلام في
~~قيمته مدبرا وليس عليه نقصان التدبير كالصالح إذا دبر ms2454 ومات وعليه ديون ا
~~ه‍. وقدمنا أن المفتى به أن قيمة المدبر ثلثا قيمته قنا، واختار الصدر
~~الشهيد أنها النصف، وفي الولوالجية وهو المختار لأن الانتفاع بالمملوك
~~نوعان: انتفاع بعينه وانتفاع ببدله وهو الثمن والانتفاع بالعين قائم
~~وبالبدل فائت ا ه‍. وفي الظهيرية: وعتق المدبر يعتبر من ثلث المال مطلقا
~~كان أو مقيدا ا ه‍. ولم يبينه المصنف لأنه إذا علم حكم المطلق فالمقيد
~~أولى.
# وفي فتح القدير: إذا دبره ثم كاتبه ثم مات المولى وهو يخرج من ثلثه عتق
~~بالتدبير وسقطت عنه الكتابة فإن لم يكن له مال غيره فإنه يخير إن شاء سعى
~~في جميع بدل الكتابة بجهة عقد الكتابة وإن شاء سعى في ثلثي قيمته بالتدبير.
~~وهذا عند الإمام لأن العتق يتجزى عنده وقد تلقاه جهتا حرية فيتخير أيهما
~~شاء، وعند أبي يوسف يسعى في الأقل منهما بغير خيار، وعند محمد يسعى في
~~الأقل من ثلثي قيمته ومن ثلثي بدل الكتابة. ولو كاتبه ثم دبره فعند أبي
~~حنيفة يتخير بين أن يسعى في ثلثي قيمته أو ثلثي بدل الكتابة، وعندهما يسعى
~~في أقلهما عينا وتمامه فيه. وذكر في الحاوي القدسي: لو قال لعبده أنت حر أو
~~مدبر أمر بالبيان فإن مات على ما كان فإن كان القول منه في الصحة عتق نصفه
~~من جميع المال ونصفه من الثلث ا ه‍.
# قوله: (ويباع لو قال إن مت من سفري أو من مرضي أو إلى عشر سنين أو عشرين
~~سنة أو أنت حر بعد موت فلان ويعتق إن وجد الشرط) بيان للمدبر المقيد
~~وأحكامه. وحاصله أن يعلق عتقه بموته على صفة لا بمطلقه كتقييده بموته في
~~سفر أو مرض مخصوص أو بمدة معينة يعيشان إلى مثلها أو بزيادة شئ بعد موت
~~المولى كقوله إذا مت وغسلت أو كفنت ودفنت فأنت حر فيعتق إذا مات استحسانا
~~من الثلث لأنه يغسل ويكفن ويدفن عقيب الموت PageV04P448
# قبل أن يتقرر ملك الوارث أو بترداده بين الموت والقتل كقوله إذا مت أو
~~قتلت فليس ms2455 بمدبر مطلق عند أبي يوسف لأنه علقه بأحد الشيئين والقتل وإن كان
~~موتا فالموت ليس بقتل، وتعليقه بأحد الامرين يمنع كونه عزيمة في أحدهما
~~خاصة فلا يصير مدبرا ويجوز بيعه. وقال زفر: هو مدبر مطلق. ورجحه في فتح
~~القدير بأنه أحسن لأن التعليق في المعنى بمطلق موته لأنه لا تردد في كون
~~الكائن أحد الامرين من الموت قتلا أو غير قتل، فهو في المعنى مطلق الموت
~~كيفما كان. وقيد بقوله إلى عشر سنين أو عشرين سنة لأنه لو قال إلى مائة سنة
~~ومثله لا يعيش إليها في الغالب فهو مدبر مطلق لأنه كالكائن لا محالة وهذا
~~رواية الحسن عن أبي حنيفة. وفي التبيين أنه المختار لكن ذكر قاضيخان أن على
~~قول أصحابنا هو مدبر مقيد وهكذا ذكره في الينابيع وجوامع الفقه. وفي فتح
~~القدير: إن المصنف كالمناقض فإنه في النكاح اعتبره توقيتا وأبطل به النكاح
~~وهنا جعله تأبيدا موجبا للتدبير ا ه‍. وقد يجاب عنه بأنه في باب النكاح
~~اعتبره توقيتا للنهي عن النكاح الموقت، ولا شك أنه موقت صورة فالاحتياط في
~~منعه تقديما للمحرم على المبيح لأن النظر إلى الصورة يحرمه وإلى المعنى
~~يبيحه، وأما هنا فنظر إلى التأبيد المعنوي ولا مانع منه فإن الأصل اعتبار
~~المعنى ما لم يمنع مانع فلا تناقض ولذا كان هو المختار وإن كان الولوالجي
~~جزم بأنه ليس بمدبر مطلق تسوية بينه وبين النكاح. وفي الظهيرية: لو قال أنت
~~حر قبل موتي بشهر كان مدبرا فإن مضى شهر صار مدبرا مطلقا عند بعض المشايخ
~~لتعلق العتق بمجرد الموت، وعند البعض بقي مدبرا مقيدا لتعلق العتق بموته
~~ومضى شهر يتصل بموته ا ه‍. وفي الخانية: ولو مات بعد شهر قيل يعتق من
~~الثلث، وقيل من جميع المال لأن على قول أبي حنيفة يستند العتق إلى أول
~~الشهر وهو كان صحيحا فيعتق من كله وهو الصحيح ا ه‍. وعلى قولهما يصير مدبرا
~~بعد مضي الشهر قبل موته ا ه‍. وفي المجتبى: لو قال أنت حر قبل ms2456 موتي بشهر
~~فليس بمدبر وإن كان يعتق بعد موته ويجوز بيعه، ثم إذا مضى شهر قيل لا يجوز
~~بيعه لأنه صار مدبرا مطلقا، وأكثر المشايخ على أنه يجوز بيعه وهو الأصح ا
~~ه‍. وليس من التدبير أنت حر بعد موتي بيوم أو بشهر وهو إيصاء بالعتق حتى لا
~~يعتق بعد موت المولى ومضى اليوم ما لم يعتقه الوصي، ويجب إعتاقه فيعتقه
~~الوصي أو الورثة، كذا في المجتبى أيضا. وفي الظهيرية: وإن أوصى بعتقه بعد
~~موته فقتل العبد خطأ بعد موته فالقيمة للورثة ا ه‍. وقد ذكر المصنف أن من
~~هذا النوع أنت حر بعد موت فلان، وظاهره أنه مدبر مقيد وليس كذلك ولذا قال
~~في المبسوط: لو قال أنت حر بعد موت فلان لم يكن مدبرا لأن موت فلان ليس
~~بسبب للخلافة في حق هذا المولى ووجوب حق العتق باعتبار PageV04P449
# معنى الخلافة، فلو مات فلان والمولى حي عتق العبد، وكذلك إن قال أنت حر
~~بعد موتي وموت فلان أو قال بعد موت فلان وموتي لا يكون مدبرا فإن مات فلان
~~قبل المولى فحينئذ يصير مدبرا ا ه‍.
# وفي البدائع: لو قال إن مات فلان فأنت حر لم يكن مدبرا لأنه لم يوجد
~~تعليق عتق عبده بموته فلم يكن هذا تدبيرا بل كان تعليقا بشرط مطلق كالتعليق
~~بسائر الشروط من دخول الدار وكلام زيد وغير ذلك اه‍. فإن قلت: المصنف إنما
~~ذكره في التدبير المقيد لمساواته لحكمه من جواز البيع والعتق بالموت. قلت:
~~بينهما فرق من جهة أخرى وهو أن المدبر بقسميه يعتق من الثلث كما قدمناه،
~~والمعلق عتقه بشرط غير موت المولى يعتق من جميع المال إذا وجد الشرط ويبطل
~~التعليق بموت المولى قبل وجود الشرط كما لو قال لعبده إن دخلت الدار فأنت
~~حر فمات المولى قبل الدخول بطلت اليمين ولا يعتق أصلا بخلاف المدبر.
# وفي الظهيرية: عبد بين رجلين قال أحدهما إن مت أنا وفلان يعني شريكه فأنت
~~حر لم يكن مدبرا، وكذلك لو قال الآخر مثل ذلك، ms2457 فإن مات أحدهما صار العبد
~~مدبرا من الآخر اه‍.
# وإنما جاز بيع المدبر المقيد لأن سبب الحرية لم ينعقد في الحال لتردد في
~~هذا القيد لجواز أن لا يموت منه فصار كسائر التعليقات بخلاف المدبر المطلق
~~لأنه تعلق عتقه بمطلق الموت وهو كائن لا محالة. وأفاد بقوله ويعتق إذا وجد
~~الشرط أنه لا بد أن يموت في سفره هذا أو مرضه هذا أو في المدة المعينة. فلو
~~أقام أو صح أو مضت المدة ثم مات لم يعتق لبطلان اليمين قبل الموت. وفي فتح
~~القدير: من التدبير المقيد أن يقول إن مت إلى سنة فأنت حر فإن مات قبل
~~السنة عتق مدبرا، وإن مات المولى بعد السنة لا يعتق، ومقتضى الوجه كونه لو
~~مات في رأس السنة يعتق لأن الغاية هنا لولاها تناول الكلام ما بعدها لأنه
~~يتنجز عتقه فيصير حرا بعد السنة فتكون للاسقاط اه‍. وجوابه أن هذا الوجه
~~ليس بمطرد لانتقاضه باليمين في قوله لا أكمله إلى غد فإن الغاية لا تدخل في
~~ظاهر الرواية فله أن يكلمه في الغد مع أنها غاية إسقاط، وكذلك أكلت السمكة
~~إلى رأسها لا تدخل الغاية مع أنه للاسقاط. وفي المجتبى: إن مت من مرضي هذا
~~فهر حر فقتل لا يعتق بخلاف ما لو قال في مرضى، ولو قال إن مت من مرضي وبه
~~حمى فتحول صداعا أو على عكسه قال محمد: هو مرض واحد اه‍. ففرق بين من وفي.
~~وذكر الولوالجي: رجل قال لعبديه أحد كما حر بعد موتي وأوصيت له بمائة درهم
~~ثم مات عتقا ولهما المائة بينهما لأنه لما مات شاع العتق فيهما فتشيع
~~الوصية أيضا، ولو PageV04P450
# قال لكل واحد منهما مائة درهم تبطل إحدى المائتين لأنها وقعت لعبده اه‍.
~~وبه علم أن من أوصى لعبده بقدر معين من ماله لا يكون مدبرا بخلاف الايصاء
~~له برقبته أو بسهم من ماله كما قدمناه والله سبحانه وتعالى أعلم.
# باب الاستيلاد وهو طلب الولد في اللغة وهو عام أريد به خصوص وهو ms2458 طلب ولد
~~أمته أي استلحاقه أي باب بيان أحكام هذا الاستلحاق الثابتة في الام. وأم
~~الولد تصدق لغة على الزوجة وغيرها ممن لها ولد ثابت النسب وغير ثابت النسب.
~~وفي عرف الفقهاء أخص من ذلك وهي الأمة التي ثبت نسب ولدها من مالك كلها أو
~~بعضها. قوله: (ولدت أمة من السيد لم تملك) لقوله عليه السلام أعتقها ولدها
~~أخبر عن إعتاقها فيثبت بعض مواجبه وهو حرمة البيع، ولان الجزئية قد حصلت
~~بين الواطئ والموطوءة بواسطة الولد فإن المائين قد اختلطا بحيث لا يمكن
~~الميز بينهما على ما عرف في حرمة المصاهرة إلا أن بعد الانفصال تبقى
~~الجزئية حكما لا حقيقة فضعف السبب فأوجب حكما مؤجلا إلى ما بعد الموت وبقاء
~~الجزئية حكما باعتبار النسب وهو من جانب الرجال، فكذا الحرية تثبت في حقهم
~~لا في حقهن حتى إذا ملكت الحرة زوجها وقد ولدت منه لم يعتق بموتها، وبثبوت
~~عتق مؤجل يثبت حق الحرية في الحال فيمتنع جواز البيع وإخراجها لا إلى
~~الحرية في الحال ويوجب عتقها بعد موته. أطلق في الولد فشمل الولد الحي
~~والميت لأن الميت ولد بدليل أنه يتعلق به أحكام الولادة حتى تنقضي به العدة
~~وتصير المرأة نفساء، وشمل السقط الذي استبان بعض خلقه فإن لم يستبن شئ لا
~~تكون أم ولد وإن ادعاه المولى. ولو قال المصنف حبلت أمة من السيد مكان ولدت
~~لكان أولى لما في البدائع والمحيط والخانية: لو قال لجاريته حملها مني صارت
~~أم ولد له لأن الاقرار بالحمل إقرار بالولد، وكذا لو قال هي حبلى مني أو ما
~~في بطنها من ولد فهو مني ولا يقبل منه بعده أنها لم تكن حاملا وإنما كان
~~ريحا ولو صدقته الأمة لأن في الحرية حق الله تعالى فلا يحتمل السقوط بإسقاط
~~العبد بخلاف ما إذا قال ما في بطنها مني ولم يقل من حمل أو ولد ثم قال بعده
~~كان ريحا وصدقته لم تصر أم ولد لاحتمال الولد والريح. ولو قال إن كانت حبلى
~~فهو ms2459 مني فأسقطت PageV04P451
# مستبين الخلق كله أو بعضه صارت أم ولد، فإن ولدت لأقل من ستة أشهر صارت
~~أم ولد للتيقن بحملها حينئذ، وإن ولدته لأكثر لم تصر أم ولد اه‍. وأطلق في
~~الولادة من السيد فشمل ما إذا كان بجماع منه أو بغيره لما في المحيط عن أبي
~~حنيفة: إذا عالج الرجل جاريته فيما دون الفرج فأنزل فأخذت الجارية ماءه في
~~شئ فاستدخلته فرجها في حدثان ذلك فعلقت الجارية وولدت فالولد ولده والجارية
~~أم ولد له اه‍. وأفاد بالولادة من السيد أنه لا بد من ثبوت النسب منه أولا
~~لتصير أم ولد له فإن السبب عندنا وثبوت النسب منه موقوف على إقراره كما
~~سيأتي. وبه اندفع ما في فتح القدير من أنهم أخلوا بقيد ثبوت النسب لأن
~~الولادة منه لا تتحقق إلا بالاعتراف فلا إحلال خصوصا قد صرحوا به بعد.
# وأطلق في السيد فشمل ما إذا كان سيدها وقت الولادة أولا حتى لو تزوج
~~جارية إنسان فاستولدها ثم ملكها صارت أم ولد له لأن سبب الاستيلاء ثبوت
~~النسب بخلاف ما إذا زنى بجارية إنسان فولدت ثم ملكها لعدم ثبوت النسب. وشمل
~~ما إذا كان مالكا كلها أو بعضها لأن الاستيلاد لا يتجزى فإنه فرع النسب
~~فيعتبر بأصله، وشمل السيد المسلم والكافر ذميا أو مرتدا أو مستأمنا، كذا في
~~البدائع. وأطلق الأمة فشمل القنة والمدبرة لاستوائهما في إثبات النسب إلا
~~أن المدبرة إذا صارت أم ولد بطل التدبير لأن أمية الولد أنفع لها لأنها لا
~~تسعى، كذا في البدائع. ويشكل عليه ما في المحيط من أنه يجوز إعتاقها
~~وتدبيرها وكتابتها لأن في الاعتاق إيصال حقها معجلا، وفي التدبير استجماع
~~سبب الحرية، وفي الكتابة استعجال حقها في العتق متى أدت البدل قبل موت
~~المولى فلم تتضمن هذه التصرفات إبطال حقها وملكه قائم فيها فصحت اه‍. فإنه
~~على ما في البدائع ينبغي أن لا يصح التدبير فإن الاستيلاد أقوى منه ولا
~~فائدة فيه معه وفي الذخيرة: معنى قوله بطل التدبير أنه لا يظهر ms2460 حكم التدبير
~~بعد ذلك فكأنه بطل لأنها تعتق من جميع المال. وأفاد بقوله لم تملك أنه لا
~~يجوز بيعها ولا هبتها ولا إخراجها عن الملك بوجه، وكذا لا يجوز رهنها. وليس
~~المراد أنها لم تملك لاحد لأنها باقية على ملك مولاها بدليل ما سيأتي من
~~جواز وطئها. وأشار المصنف إلى أنه لو PageV04P452
# قضى قاض بجواز بيعها لم ينفذ قضاؤه. قال في الخانية: وهو أظهر الروايات.
~~وفي الظهيرية: وإذا قضى القاضي بجواز بيع أم الولد نفذ قضاؤه في قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف، وفي قول محمد لا يجوز بناء على المسألة الأصولية أن
~~الاجماع المتأخر هل يرفع الاختلاف المتقدم؟ عندهما لا يرفع لما فيه من
~~تضليل بعض الصحابة، وعند محمد يرفع، والفتوى على قول محمد في هذه المسألة
~~أنه لا ينفذ قضاؤه اه‍. وفي الذخيرة: لو قضى قاض بجواز بيعها لم ينفذ قضاؤه
~~بل يتوقف على قضاء قاض آخر إمضاء وإبطالا اه‍. وفي المحيط: رجل أعتق أم
~~ولده ثم ارتدت وسبيت وملكها تصير أم ولد له لأن سبب صيرورتها أم ولد قائم
~~وهو إثبات النسب منه، فإن أعتق المدبرة ثم ارتدت وسبيت فملكها لا تصير
~~مدبرة لأن إعتاق المدبر وصل إليه بالاعتاق وبطل التدبير فلا يبقى عتقها
~~معلقا بالموت بخلاف الاستيلاد فإنه لا يبطل بالاعتاق والارتداد لقيام سببه
~~وهو ثبات نسب الولد اه‍. وفي الخانية: وينبغي للمولى أن يشهد على أن
~~الجارية ولدت منه خوفا من أن يسترق ولده بعد وفاته، وقدمنا في تزوج الأب
~~جارية ابنه أن من أراد أن تلد أمته منه ولا تكون أم ولد أن يملكها لولده
~~الصغير ثم يتزوجها كما في الخانية.
# قوله: (وتوطأ وتستخدم وتؤجر وتزوج) لأن الملك قائم فيها فأشبهت المدبرة،
~~فكل تصرف يبطل هذا الحق فإنه لا يجوز فيها، وما لا يبطله فهو جائز. وأفاد
~~بالوطئ والاستخدام أن الكسب والغلة والعقر والمهر للمولى لأنها بدل المنفعة
~~والمنافع على ملكه، وكذا ملك العين قائم. وأفاد بالتزويج أنه لا يجب عليه
~~الاستبراء قالوا هو مستحب ms2461 كاستبراء البائع لاحتمال أنها حبلت منه فيكون
~~النكاح فاسدا فكان تعريضا للفساد، ولو زوجها فولدت لأقل من ستة أشهر فهو من
~~المولى والنكاح فاسد لأنه تبين أنه زوجها وفي بطنها ولد ثابت النسب منه،
~~فإن ولدت لأكثر من ستة أشهر فهو ولد الزوج وإن ادعاه المولى ولكن يعتق عليه
~~لاقراره بحريته وإن لم يثبت نسبه. وفي المحيط: لو باع خدمتها منها أو
~~كاتبها على خدمتها جاز وتعتق إذا باع خدمتها منها. قوله: (فإن ولدت بعده
~~ثبت نسبه بلا دعوة بخلاف الأول) بيان لشرط صيرورتها أم ولد فأفاد أن الأمة
~~إذا ولدت فإنها لا تصير أم ولد إلا إذا ادعى الولد لنفسه لأن وطئ الأمة
~~يقصد به قضاء الشهوة دون الولد لوجود المانع عنه فلا بد من الدعوة بمنزلة
~~ملك اليمين من غير وطئ بخلاف العقد لأن الولد يتعين مقصودا منه فلا حاجة
~~إلى الدعوة، فإذا اعترف بالولد الأول وجاءت بالثاني فإنه يثبت نسبه من غير
~~دعوة من المولى لأنه بدعوى الأول تعيين الولد مقصودا منه فصارت PageV04P453
# فراشا كالمعقودة وفي الظهيرية: لو قال لجاريته إن كان في بطنك غلام فهو
~~مني وإن كان جارية فليس مني يثبت نسب الولد منه غلاما كان أو جارية. ولو
~~قال إن كان في بطنك ولد فهو مني إلى سنتين فولدت لأقل من ستة أشهر يثبت
~~النسب منه، وإن ولدت لأكثر من ستة أشهر لا يثبت النسب والتوقيت باطل اه‍.
~~وأطلق في ثبوت نسب الثاني بلا دعوة وهو مقيد بأن لا تكون حرمت عليه، سواء
~~كانت حرمة مؤبدة أولا، فإن حرمت عليه لا يثبت نسبه إلا بدعوة لأن الظاهر
~~أنه ما وطئها بعد الحرمة فكانت حرمة الوطئ كالنفي دلالة كما لو وطئها ابن
~~المولى أو أبوه أو وطئ المولى أمها أو بنتها فجاءت بولد لأكثر من ستة أشهر،
~~أو زوجها فجاءت بولد لستة أشهر من وقت التزويج. وإن ادعى في الحرمة المؤبدة
~~يثبت النسب لأن الحرمة لا تزيل الملك وفي المزوجة يعتق عليه، وكذا إذا حرمت ms2462
~~عليه بكتابة، وإن حرمت عليه بما لا يقطع نكاح الحرة ولا يزيل فراشها كالحيض
~~والنفاس والاحرام والصوم فإنه يثبت النسب بلا دعوة لأنه تحريم عارض لا يغير
~~حكم الفراش، كذا في البدائع. وظاهر تقييده بالأكثر من الستة أنها لو ولدته
~~بعد عروض الحرمة لأقل من ستة أشهر فإنه يثبت نسبه بلا دعوة للتيقن بأن
~~العلوق كان قبل عروضها، وقد ذكره في فتح القدير بحثا.
# وفي الظهيرية: أمة لرجل ولدت في ملكه ثلاثة أولاد في بطون مختلفة، فإن
~~ادعى الأصغر يثبت نسب الأصغر منه وله أن يبيع الأخيرين بالاتفاق، وإن ادعى
~~نسب الأكبر ثبت نسب الأكبر منه، والأوسط والأصغر بمنزلة الام لا يثبت
~~نسبهما، وليس له أن يبيعهما لأنه يحق عليه شرعا الاقرار بنسب ولد هو منه.
~~ولما خص الأكبر بالدعوة بعد ما لزمه هذا شرعا كان هذا نفيا منه للأخيرين،
~~وولد أم الولد ينتفي نسبه بالنفي وهو نظير ما قيل السكوت لا يكون حجة ولكن
~~السكوت بعد لزوم البيان يجعل دليل النفي فهذا مثله اه‍. وقيد بالدعوة لأنه
~~لو قال كنت أطأ لقصد الولد عند مجيئها بالولد فإنه لا يثبت النسب لأنه لم
~~يعترف بالولد. وفي فتح القدير: ينبغي أن يثبت النسب بلا دعوة لأن ثبوته
~~بقوله هو ولدي بناء على أن وطأه حينئذ لقصد الولد، وعلى هذا قال بعض فضلاء
~~الدرس: ينبغي أنه إذا أقر أنه كان لا يعزل عنها وحصنها أن يثبت نسبه من غير
~~توقف على دعواه، وإن كنا نوجب عليه في هذه الحالة الاعتراف به فلا حاجة أن
~~نوجب عليه الاعتراف ليعترف فيثبت نسبه بل يثبت نسبه ابتداء، وأظن أن لا بعد
~~في أن يحكم على المذهب بذلك اه‍. وأقول: إنه لا يصح أن PageV04P454
# يحكم على المذهب به لتصريح أهله بخلافه. قال في البدائع: الأمة القنة أو
~~المدبرة لا يثبت نسب ولدها وإن حصنها المولى وطلب الولد من وطئها بدون
~~الدعوة عندنا لأنها لا تصير فراشا بدون الدعوة اه‍. فإن أراد الثبوت عند
~~القاضي ظاهرا فقد ms2463 صرحوا أنه لا بد من الدعوة مطلقا، وإن أراد فيما بينه
~~وبين الله تعالى فقد صرح في الهداية وغيرها بأن ما ذكرناه من اشتراط الدعوة
~~إنما هو في القضاء، أما فيما بينه وبين الله تعالى فإن كان وطئها وحصنها
~~ولم يعزل عنها يلزمه أن يعترف به ويدعيه لأن الظاهر أن الولد منه، وإن عزل
~~عنها أو لم يحصنها جاز له أن ينفيه لأن الظاهر يقابله ظاهر آخر. والتحصين
~~منعها من الخروج والبروز عن مظان الريبة، والعزل أن يطأها ولا ينزل في موضع
~~المجامعة. وفي المجتبى معزيا إلى تجريد القدوري: ويثبت نسب ولد الجارية من
~~مولاها وإن لم يدعه. فهذا نص على أن دعوى المولى ليس بشرط لصيرورتها أم ولد
~~في نفس الامر وإنما يشترط لظهوره والقضاء عليه اه‍.
# وفيه أيضا: لا يصح إعتاق المجنون وتدبيره ويصح استيلاده اه‍ مع أن الدعوى
~~لا تتصور منه فهذا إن صح يستثنى وهو مشكل.
# . قوله: (وانتفى بنفيه) أي انتفى نسب الولد الثاني بنفي المولى من غير
~~توقف على لعان لأن فراشها ضعيف حتى يملك نقله بالتزويج بخلاف المنكوحة حيث
~~لا ينفي نسب ولدها إلا باللعان لتأكد الفراش. أطلق في النفي فشمل الصريح
~~والدلالة كما إذا ولدت ولدين في بطنين فادعى نسب الثاني كان نفيا للأول،
~~وكذا لو كانوا ثلاثة فادعى نسب الثاني كان نفيا للأول، وكذا لو كانوا ثلاثة
~~فادعى نسب الأكبر كان نفيا لما بعده كما قدمناه. وشمل ما إذا تطاول الزمان
~~وهو ساكت بعد ولادته، وصرح في المبسوط بأنه إذا تطاول الزمان لا يملك نفيه
~~لأن التطاول دليل إقراره لوجود دليله من قبول التهنئة ونحوه فيكون
~~كالتصريح، PageV04P455
# واختلافهم في التطاول سبق في اللعان. وصرح في المبسوط أيضا بأنه إنما
~~يملك نفيه وإذا لم يقض به القاضي، فأما بعد القضاء فقد لزمه بالقضاء فلا
~~يملك إبطاله اه‍. وينبغي أن يكون المراد به قضاء غير الحنفي، وأما الحنفي
~~فليس له الحكم به من غير صريح الدعوى. قوله:
# (وعتقت بموته من كل ماله ولم تسع ms2464 لغريمه) لحديث سعيد بن المسيب أن النبي
~~عليه السلام أمر بعتق أمهات الأولاد وأن لا يبعن في دين وأن لا يجعلن من
~~الثلث. ولان الحاجة إلى الولد أصلية فتقدم على حق الورثة والدين كالتكفين
~~بخلاف التدبير فإنه وصية بما هو من زوائد الحوائج، ولأنها ليست بمال متقوم
~~حتى لا تضمن بالغصب عند أبي حنيفة فلا يتعلق بها حق الغرماء كالقصاص بخلاف
~~المدبر لأنه مال متقوم. أطلق في الموت فشمل الحكمي كردته ولحوقه بدار
~~الحرب، وكذا الحربي المستأمن إذا اشترى جارية بدار الاسلام واستولدها ثم
~~رجع إلى دار الحرب فاسترق الحربي عتقت الجارية لما ذكرنا في المدبر، كذا في
~~البدائع.
# وشمل كلامه ما إذا أقر بأنها ولدت منه في الصحة أو في المرض لكن إن كان
~~في الصحة فإنها تعتق من جميع المال، سواء كان معها ولد أو لم يكن، وإن كان
~~الاقرار في المرض، فإن كان معها ولد فكذلك الجواب وإلا فهي أم ولده وحكمها
~~كالمدبر تعتق من ثلث المال، كذا في شرح الطحاوي. وذكر في المحيط أنه لو قال
~~لامته في مرضه ولدت مني، فإن كان هناك ولد أو حبل تعتق من جميع المال وإلا
~~فمن الثلث لأنه عند عدم الشاهد إقرار بالعتق وهو وصية. وفي الخانية: وإذا
~~عتقت بموته يكون ما في يدها من المال للمولى إلا إذا أوصى لها به اه‍. وفي
~~المجتبى عن محمد: مات مولى أم الولد ولها متاع وعروض ليس لها منها شئ إلا
~~أني استحسن أن أترك لها ملحفة وقميصا ومقنعة، فأما المدبر فلا شئ له من
~~الثياب وغيره اه‍. ولم يذكر المصنف هنا حكم ولد أم الولد من غير المولى
~~لأنه قدمه في كتاب العتق أن الولد أي الجنين يتبع الام في الاستيلاد، فإذا
~~زوج المولى أم ولده لرجل فولدت فهو في حكم أمه لأن حق الحرية يسري إلى
~~الولد كالتدبير، ألا ترى أن ولد الحرة حر وولد القنة رقيق والنسب يثبت من
~~الزوج لأن الفراش له وإن كان النكاح فاسدا لأن ms2465 الفاسد ملحق بالصحيح في حق
~~الأحكام، وإذا ادعاه المولى لا يثبت نسبه منه لأنه ثابت النسب من غيره
~~ويعتق الولد، كذا في الهداية. فإذا مات المولى عتق ولد أم الولد كأمه. وفي
~~المحيط: لو شهد أحدهما أنه أقر أنها ولدت هذا الغلام منه وشهد الآخر أنها
~~ولدت هذه الجارية منه PageV04P456
# فشهادتهما جائزة على أمية الولد لا على ثبات النسب لاختلافهما في الولد.
~~فإن كان الولدان لا يعلم أيهما أكبر فنصف كل واحد منهما بمنزلة أمه يعتق
~~ذلك النصف بعتقها ويسعى كل واحد منهما في نصف قيمته بعد موت المولى، وإن
~~كان أحدهما أكبر من الآخر عتق الأصغر بعتقها ويباع الأكبر ولا يثبت نسب
~~واحد منهما، ومتى لم يعلم أيهما أكبر وأحدهما حادث بعد ثبوت أمية الولد
~~للام وهو مجهول فيشيع ذلك الحكم فيهما نصفان اه‍.
# قوله: (ولو أسلمت أم ولد النصراني سعت في قيمتها) لأن النظر من الجانبين
~~في جعلها مكاتبة لأنه يندفع الذل عنها بصيرورتها حرة يدا والضرر عن الذمي
~~لانبعاثها على الكسب نيلا لشرف الحرية فيصل الذمي إلى بدل ملكه، أما لو
~~أعتقت وهي مفلسة تتوانى في الكسب ومالية أمية الولد يعتقدها الذمي متقومة
~~فيترك وما يعتقده، ولأنها إن لم تكن متقومة فهي محترمة وهذا يكفي لوجوب
~~الضمان كما في القصاص المشترك إذا عفا أحد الأولياء يجب المال للباقين.
~~والمراد بقيمتها هنا ثلث قيمتها لو كانت قنة، كذا في غاية البيان. والمراد
~~بالنصراني الكافر. وترك المصنف قيدا وهو أن محل وجوب السعاية عليها فيما
~~إذا عرض الاسلام عليه فأبى، أما إذا أسلم فهي باقية على حالها. ولم يصرح
~~بأنها في حال السعاية مكاتبة وقد قالوا: إنها مكاتبة لكن إذا عجزت لا ترد
~~في الرق. وشرط قاضيخان في الخانية لكونها مكاتبه قضاء القاضي قال: وإذا قضى
~~القاضي عليها بالسعاية كان حالها حال المكاتب ما لم تؤد السعاية. وقال فخر
~~الاسلام: ومعنى المسألة أن القاضي يقدر قيمتها فينجمها عليها. وأشار بكونها
~~أم ولده إلى أنه لو مات قبل السعاية عتقت ms2466 بلا سعاية كما هو حكم الولد، وإلى
~~أن المدبر النصراني إذا أسلم فحكمه حكم أم الولد يسعى في قيمته وهي نصف
~~قيمته لو كان قنا أو الثلثان على ما مر. وقيد بأم الولد لأن القنة للنصراني
~~إذا أسلمت فإن المولى يؤمر بالبيع، وكذا قنه لأن البيع أوجب الحقوق لأن
~~الكاتب ربما يعجز فيحتاج إلى بيعه فصارت الكتابة بمنزلة البدل عن البيع،
~~ولا يصار إلى البدل ما دام الأصل مقدورا عليه، كذا في غاية البيان. وقيد
~~مسكين الجبر على البيع بعرض الاسلام عليه فيأبى. وفي المحيط: وإذا قضى
~~القاضي عليها بالقيمة ثم ماتت ولها ولد ولدته في السعاية سعى الولد فيما
~~عليها لأن الولد صار مستسعى تبعا لامه كولد المكاتبة لأنها بمنزلة المكاتبة
~~اه‍.
# قوله: (ولو ولدت بنكاح فملكها فهي أم ولده) لأن السبب هو الجزئية على ما
~~ذكرنا من قبل والجزئية إنما تثبت بينهما بنسبة الولد الواحد إلى كل منهما
~~كملا وقد ثبت النسب فثبتت الجزئية بهذه الواسطة، وقد كان المانع حين
~~الولادة ملك الغير وقد زال. قيد بالنكاح PageV04P457
# احترازا عما إذا ولدت منه بالزنا ثم ملكها فإنها لا تصير أم ولد له لأنه
~~لا نسب فيه للولد إلى الزاني، وإنما يعتق على الزاني إذا ملكه لأنه جزؤه
~~حقيقة بلا واسطة، نظيره من اشترى أخاه من الزنا لا يعتق لأنه ينسب إليه
~~بواسطة نسبه إلى الوالد وهي غير ثابتة والوطئ بالشبهة كالنكاح كما في
~~المحيط. وأطلق في الملك فشمل الكل والبعض ولذا قال في المحيط: وإذا ولدت
~~الأمة المنكوحة من الزوج ثم اشتراها هو وآخر تصير أم ولد للزوج لما قلنا،
~~ويلزمه قيمة نصيب شريكه لأنه بالشراء صارت أم ولد له وانتقل نصيب الشريك
~~إليه بالضمان، وإن ورثا معا الولد وكان الشريك ذا رحم محرم من الولد عتق
~~عليهما جميعا، وإن كان الشريك أجنبيا سعى الولد للشريك في حصته لأنه لما
~~عتق نصيب الأب فسد نصيب شريكه اه‍.
# وأشار المصنف بكونها أم ولد له إلى أن أولادها منه أحرار إذا ms2467 ملكهم لأن
~~من ملك ذا رحم محرم منه عتق عليه الحديث. ولو ملك ولدا لها من غيره لا يعتق
~~وله بيعه عندنا لأنها إنما صارت أم ولد له من حين الملك لا من حين العلوق،
~~وأما الولد الحادث في ملكه فحكمه حكم أمه بالاتفاق إلا أنه إذا كان جارية
~~لم يستمتع بها لأنه وطئ أمها هذه إجماعية وهي واردة على إطلاق من قال إنه
~~كأمه، كذا في فتح القدير. ويستثنى منه أيضا ما في الظهيرية: رجل اشترى
~~جارية هي أم ولد الغير من رجل أجنبي ولا علم له بحالها فولدت منه ولدا ثم
~~استحقها مولاها وقضى له بها، فعلى أبي الولد وهو المشتري قيمة الولد لمولى
~~أم الولد بسبب الغرور، وكان ينبغي أن لا يكون عليه شئ من قيمة الولد على
~~قول أبي حنيفة لأن ولد أم الولد لا مالية فيه كأمه إلا أنه ضمن مع هذا
~~قيمته عنده لأنه إنما لا يكون فيه مالية بعد ثبوت حكم أمية الولد فيه ولم
~~يثبت في الولد لأنه علق حر الأصل فلذا كان مضمونا بالقيمة والله أعلم اه‍.
~~فحاصله أن ولد أم الولد من غير المولى كأمه إلا في مسألتين، فإذا ملك من
~~استولدها بالنكاح وبنتها من غير الحادثة قبل الملك والبنت الحادثة من رجل
~~بعد الملك وأعتقهن ثم اشتراهن بعد السبي والارتداد عدن كما كن في قول أبي
~~يوسف يحرم عليه بيع الام والبنت الثانية ولا يحرم عليه بيع البنت الأولى.
~~وقال محمد: يحرم عليه بيع الام ولا يحرم عليه بيع البنتين، كذا في
~~الظهيرية.
# قوله: (ولو ادعى ولد أمة مشتركة ثبت نسبه وهي أم ولده ولزمه نصف قيمتها
~~ونصف عقرها لا قيمته) أما ثبوت النسب فلانه لما ثبت في نصفه لمصادفته ملكه
~~ثبت في الباقي ضرورة أنه لا يتجزأ لما أن سببه لا يتجزأ وهو العلوق إذ
~~الولد الواحد لا يعلق من مائين، وأما صيرورتها أم ولد فلان الاستيلاد لا
~~يتجزأ عنده، وعندهما يصير نصيبه أم ولد له ثم يتملك ms2468 نصيب صاحبه إذ هو قابل
~~للملك. وأما ضمان نصف القيمة فلانه تملك نصيب صاحبه لما استكمل الاستيلاد،
~~وأما ضمان نصف العقر فلانه وطئ جارية مشتركة إذ الملك PageV04P458
# ثبت حكما للاستيلاد فيعقبه الملك في نصيب صاحبه بخلاف الأب إذ استولد
~~جارية ابنه لأن الملك هناك ثبت شرطا للاستيلاد فيتقدمه فصار واطئا ملك
~~نفسه. وأما عدم ضمان قيمة الولد فلان النسب يثبت مستندا إلى وقت العلوق فلم
~~يتعلق شئ منه على ملك شريكه.
# أطلق في المدعي فشمل الحر والمكاتب، فإذا ادعى المكاتب ولد الأمة
~~المشتركة فالحكم كذلك كما في البدائع. وفي الظهيرية: وإن كانت بين حر
~~ومكاتب فادعى المكاتب وحده ثبت نسبه وضمن نصف قيمتها للشريك. وقال أبو
~~يوسف: نصيب الشريك بحاله كما كان يستخدمها كل واحد منهما يوما فإذا عجز
~~المكاتب كان له أن يبيعها لأن حكم الاستيلاد في نصيب المكاتب بصفة
~~الاستقرار لم يثبت بدليل أنها تباع بعد العجز اه‍. ومثل المسلم الكافر
~~والصحيح والمريض مرض الموت لأنه من الحوائج الأصلية. وأطلق في الأمة فشمل
~~ما إذا كانت حبلت على ملكهما أو اشترياها حاملا لكنه يضمن في الثاني نصف
~~قيمة الولد لأنها دعوة إعتاق لا استيلاد. وفي الظهيرية: لو اشترى أخوان أمة
~~حاملة فجاءت بولد فادعاه أحدهما فعليه نصف قيمة الولد لأنه أعتقه بالدعوة،
~~ولا يعتق على عمه بالقرابة لأن الدعوة قد تقدمت فيضاف الحكم إلى الدعوة دون
~~القرابة اه‍. وأطلق في وجوب نصف القيمة والعقر فشمل الموسر والمعسر لأنه
~~ضمان تملك بخلاف ضمان العتق وتعتبر القيمة يوم العلوق وكذا نصف العقر. وشمل
~~ما إذا كانت المدعي منهما الأب كما إذا كان مشتركة بين الأب وابنه فادعاه
~~الأب صح ولزمه نصف القيمة والعقر كالأجنبي بخلاف ما إذا استولدها ولا ملك
~~له فيها حيث لا يجب العقر عندنا. والفرق بينهما أن الجارية متى لم تكن ملكا
~~له مست الحاجة إلى إثبات الملك له فيها سابقا على الوطئ لئلا يكون فعله
~~زنا، ومتى كانت مشتركة بينهما فقيام الملك في شقص منها يكفي ms2469 لاخراج فعله من
~~أن يكون زنا فلم تمس الحاجة إلى إثبات الملك سابقا على الوطئ فلذا يجب نصف
~~العقر، كذا في الظهيرية.
# قوله: (ولو ادعياه معا ثبت نسبه منهما وهي أم ولدهما وعلى كل واحد نصف
~~العقر وتقاصا وورث من كل إرث ابن وورثا منه إرث أب) أما ثبوت النسب منهما
~~فلكتاب عمر إلى شريح في هذه الحادثة لبسا فلبس عليهما ولو بينا لبين لهما،
~~هو ابنهما يرثهما ويرثانه وهو للباقي منهما، وكان ذلك بمحضر من الصحابة،
~~وعن علي مثل ذلك. ولأنهما استويا في سبب الاستحقاق فيستويان فيه، والنسب
~~وإن كان لا يتجزى ولكن يتعلق به أحكام متجزئة فما يقبل التجزئة يثبت في
~~حقهما على التجزئة وما لا يقبلها يثبت في حق كل واحد منهما PageV04P459
# كملا كان ليس معه غيره، ولا اعتبار بقول القائف وسرور النبي صلى الله
~~عليه وسلم بقوله في أسامة إنما كان لأن الكفار كانوا يطعنون في نسب أسامة
~~فكان قول القائف مقطعا لطعنهم فسر به. وأما كونها أم ولد لهما فلصحة دعوى
~~كل واحد منهما في نصيبه في الولد فيصير نصيبه فيها أم ولد له تبعا لولدها،
~~وأما لزوم نصف العقر على كل واحد منهما فلما قدمناه، وأما التقاص فلعدم
~~فائدة الاشتغال بالاستيفاء. وفائدة إيجاب العقر مع التقاص به أن أحدهما لو
~~أبرأ أحدهما عن حقه بقي حق الآخر. وأيضا لو قدر نصيب أحدهما بالدراهم
~~والآخر بالدنانير كان له أن يدفع الدراهم ويأخذ الدنانير كما في فتح
~~القدير. وإن كان نصيب أحدهما أكثر من نصيب الآخر يأخذ منه الزيادة. وأما
~~ميراثه من كل واحد منهما ميراث ابن كامل فلانه أقر له بميراثه كله وهو حجة
~~في حقه، وأما إرثهما منه ميراث أب واحد إذا مات وهما حيان فلاستوائهما في
~~النسب كما إذا أقاما البينة. وأطلق في الشريكين وهو مقيد باستوائهما في
~~الأوصاف فلو ترجح أحدهما لم يعارضه المرجوح فيقدم الأب على الابن، والمسلم
~~على الذمي، والحر على العبد، والذمي على المرتد، والكتابي على المجوسي.
~~والعبرة لهذه ms2470 الأوصاف وقت الدعوة لا العلوق كما في غاية البيان. وفي
~~المبسوط: أمة بين مسلم وذمي ومكاتب ومدبر وعبد ولدت فادعوه فالحر المسلم
~~أولى لاجتماع الاسلام والحرية فيه مع الملك، فإن لم يكن فيه مسلم بل من
~~بعده فقط فالذمي أولى لأنه حر، والمكاتب والعبد وإن كانا مسلمين لكن نيل
~~الولد تحصيل الاسلام دون الحرية، ثم المكاتب لأن له حق ملك والولد على شرف
~~الحرية بأداء الكتابة، وإن لم يكن مكاتب وادعى المدبر والعبد لا يثبت من
~~واحد منهما النسب لأنهم ليس لهم ملك ولا شبهة ملك. قيل وجب أن يكون هذا
~~الجواب في العبد المحجور وهبت له أمة ولا يتعين ذلك بين أن يزوج منها أيضا،
~~كذا في فتح القدير. وفي الظهيرية: ولو كانت الجارية بين رجل وأبيه وجده
~~فجاءت بولد فادعوه كلهم فالجد أولى اه‍. وقيد بكون كل واحد منهما ادعى نسبه
~~لأنها لو كانت بين رجلين فولدت ولدا فادعاه أحدهما وأعتقه الآخر وخرج
~~الكلامان معا كانت الدعوة أولى من الاعتاق لأن الدعوة تستند إلى حالة
~~العلوق والاعتاق فيقتصر على الحال اه‍.
# وأطلق في كونها مشتركة بينهما ولم يقيد باستوائهما في القدر لأنها لو
~~كانت بين اثنين لأحدهما عشرها وللآخر تسعة أعشارها فجاءت بولد فادعياه معا
~~فإنه ابنهما، ابن هذا كله وابن ذلك كله، فإن مات ورثاه نصفين، وإن جنى عقل
~~عواقلهما نصفين، وإن جنت الأمة PageV04P460
# فعلى صاحب العشر عشر موجب الجناية وعلى الآخر تسعة أعشار موجبها، وكذا
~~أولادها لهما على هذا. ولو أن رجلين اشتريا عبدا ليس له نسب معروف أحدهما
~~عشرة والآخر تسعة أعشاره ثم ادعياه معا فهو ابنهما لا يفضل أحدهما على
~~صاحبه في النسب، فإن جنى فجنايته على عواقلهما أعشارا، كذا في الظهيرية.
~~وقيد بكونهما اثنين للاختلاف فيما زاد عليهما، فعند أبي حنيفة يثبت النسب
~~من المدعيين وإن كثروا. وقال أبو يوسف: يثبت نسبه من اثنين ولا يثبت نسبه
~~من الثلاثة. وعند محمد يثبت من الثلاثة لا غير. وقال زفر: يثبت من خمسة فقط
~~وهو ms2471 رواية الحسن بن زياد عن الإمام. وفي غاية البيان: لو تنازع فيه امرأتان
~~قضى به أيضا بينهما عند أبي حنيفة، وعندهما لا يقضي للمرأتين، وكذلك يثبت
~~عند أبي حنيفة للخمس. ولو تنازع فيه رجل وامرأتان يقضي به بينهم عند أبي
~~حنيفة، وعند أبي يوسف ومحمد يقضي للرجل ولا يقضي للمرأتين. وإذا تنازع فيه
~~رجلان وامرأتان كل رجل يدعي أنه ابنه من هذه المرأة والمرأة لا تصدقه على
~~ذلك فعند أبي حنيفة يقضي بين الرجلين ولا يقضي بين المرأتين اه‍. وأفاد
~~بكونها أم ولد لهما أنها تخدم كلا منهما يوما وإذا مات أحدهما عتقت ولا
~~ضمان للحي في تركة الميت لرضا كل منهما بعتقها بعد الموت، ولا تسعى للحي
~~عند أبي حنيفة لعدم تقومها، وعلى قولهما تسعى في نصف قيمتها له. ولو أعتقها
~~أحدهما عتقت ولا ضمان عليه للساكت ولا سعاية في قول أبي حنيفة، وعلى قولهما
~~يضمن إن كان موسرا وتسعى إن كان معسرا، كذا في فتح القدير. فعلى هذا محل
~~قول الإمام العتق يتجزأ في القنة، أما في أم الولد فعتقها لا يتجزأ اتفاقا
~~وقد نبه عليه في المجتبى. وفي البدائع: وإن كانت الأنصباء مختلفة بأن كان
~~لأحدهم السدس وللآخر الربع وللآخر الثلث وللآخر ما بقي PageV04P461
# يثبت نسبه منهم، ويصير نصيب كل واحد من الجارية أم ولد له لا يتعدى إلى
~~نصيب صاحبه حتى تكون الخدمة والكسب والغلة بينهم على قدر أنصبائهم لأن كل
~~واحد يثبت الاستيلاد منه في نصيبه فلا يجوز أن يثبت فيه استيلاد غيره اه‍.
# فالحاصل أن الأنصباء إذا كانت مختلفة فالحكم في حق الولد لا يختلف، فأما
~~الاستيلاد فيثبت لكل واحد منهما بقدر ملكه، كذا في الظهيرية. وأطلق المصنف
~~في كونها أم ولد لهما وهو مقيد بما إذا كانت حبلت في ملكهما بأن ولدت لستة
~~أشهر فأكثر من يوم الشراء، أما إذا اشترياها وهي حامل بأن ولدت لأقل من ستة
~~أشهر من وقت الشراء فادعياه أو اشترياها بعد الولادة ثم ادعياه فإنها لا
~~تكون أم ms2472 ولد لهما لأن هذه دعوة عتق لا دعوة استيلاد فيعتق الولد مقتصرا على
~~وقت الدعوة بخلاف الاستيلاد فإن شرطها كون العلوق في الملك وتستند الحرية
~~إلى وقت العلوق فيعلق حرا، وكذا لو كان الحمل على ملك أحدهما بالتزوج ثم
~~اشتراها هو وآخر فولدت لأقل من ستة أشهر من الشراء فادعياه فهي أم ولد
~~الزوج، فإن نصيبه صار أم ولد له والاستيلاد لا يحتمل التجزي عندهما ولا
~~إبقاؤه عنده فيثبت في نصيب شريكه أيضا، وكذا إذا حملت على ملك أحدهما رقبة
~~فباع نصفها من آخر فولدت يعني لتمام ستة أشهر من بيع النصف فادعياه يكون
~~الأول أولى لكون العلوق أولى في ملكه، كذا في فتح القدير. وهي ليست كأم ولد
~~لواحد لأنها لو جاءت بعد ذلك بولد، لم يثبت نسبه من واحد إلا بالدعوى لأن
~~الوطئ حرام فتعتبر الدعوة، كذا في المجتبى. وأفاد بقوله وورثا منه إرث أب
~~أنه لو مات أحدهما قبل الولد فجميع ميراثه للباقي منهما، وأن الولاية عليه
~~في التصرف مشتركة ولذا قال في الخانية من باب الوصي: رجلان ادعيا صغيرا
~~ادعى كل واحد منهما أنه ابنه من أمة مشتركة بينهما فإنه يثبت نسبه منهما،
~~فإن كان لهذا الولد مال ورثه من أخ له من أمه أو وهب له أخوه لا ينفرد
~~بالتصرف في ذلك المال أحد الأبوين عند أبي حنيفة ومحمد، وعند أبي يوسف
~~ينفرد اه‍. وأما ولاية الانكاح فلكل واحد منهما الانفراد به، قال في
~~التبيين: النسب وإن كان لا يتجزى لكن يتعلق به أحكام متجزئة كالميراث
~~والنفقة والحضانة والتصرف في المال، وأحكام غير متجزئة كالنسب وولاية
~~الانكاح، فما يقبل PageV04P462
# التجزئة يثبت بينهما على التجزئة، وما لا يقبلها يثبت في حق كل واحد
~~منهما على الكمال كأنه ليس معه غيره اه‍. وذكر في صدقة الفطر أن صدقة فطر
~~الولد عليهما لكن عند أبي يوسف على كل واحد منهما صدقة تامة، وعند محمد
~~عليهما صدقة واحدة، وأما الام فلا تجب على واحد منهما صدقتها اتفاقا. وذكر
~~في ms2473 الخانية من فصل الجزية: لو حدث بين النجراني والتغلبي ولد ذكر من جارية
~~وادعياه جميعا معا فمات الأبوان وكبر الولد لم تؤخذ منه الجزية. وذكر في
~~السير أنه إن مات التغلبي أولا تؤخذ منه جزية أهل نجران، وإن مات النجراني
~~أولا تؤخذ منه جزية أهل تغلب، وإن ماتا معا يؤخذ النصف من هذا والنصف من
~~هذا اه‍.
# قوله: (ولو ادعى ولد أمة مكاتبه وصدقة المكاتب لزم النسب والعقر وقيمة
~~الولد ولم تصر أم ولده وإن كذبه لم يثبت) وعند أبي يوسف أنه يثبت النسب
~~بدون تصديقه اعتبارا بالأب يدعي ولد جارية ابنه. وجه الظاهر وهو الفرق أن
~~المولى لا يملك التصرف في إكساب مكاتبه حتى لا يتملكه والأب يملك تملكه فلا
~~يعتبر تصديق الابن، وإنما لزمه العقر لأنه لا يتقدمه الملك لأن ماله من
~~الحق كاف لصحة الاستيلاد لما ذكر، وإنما لزمه قيمة الولد لأنه في معنى
~~المغرور حيث اعتمد دليلا وهو أنه كسب كسبه فلم يرض برقه فيكون حرابا لقيمة
~~ثابت النسب منه إلا أن القيمة هنا تعتبر يوم ولد وقيمة ولد المغرور يوم
~~الخصومة. وإنما لم تصر الجارية أم ولد للمولى لأنه لا ملك له فيها حقيقة
~~كما في ولد المغرور، وإن كذبه المكاتب في PageV04P463
# النسب لم يثبت من المولى لما بينا أنه لا بد من تصديقه، فلو ملكه يوما
~~ثبت نسبه منه لقيام الموجب وزوال حق المكاتب إذ هو المانع. قيد بأمة
~~المكاتب لأنه لو وطئ المكاتبة فجاءت بولد فادعاه ثبت نسبه، ولا يشترط
~~تصديقها لأن رقبتها مملوكة له بخلاف كسبها. وفي التبيين:
# ولو ولدت منه جارية غيره وقال أحلها لي مولاها والولد ولدي فصدقه المولى
~~في الاحلال وكذبه في الولد لم يثبت نسبه، فإن ملكها يوما ثبت نسبه وصارت أم
~~ولد له، ولو صدقه في الولد ثبت نسبه، ولو استولد جارية أحد أبويه أو امرأته
~~وقال ظننت أنها تحل لي لم يثبت نسبه منه ولا حد عليه، وإن ملكه يوما عتق
~~عليه، وإن ملك أمه لا ms2474 تصير أم ولد له لعدم ثبوت نسبه اه‍. والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
# كتاب الايمان مناسبتها للعتاق من حيث إن كلا منهما لا يؤثر فيه الهزل
~~والاكراه كالطلاق، وقدم العتاق عليه لقربه من الطلاق لاشتراكهما في
~~الاسقاط. والايمان جمع يمين وهي في اللغة مشتركة بين الجارحة والقسم
~~والقوة. قالوا: إنما سمي القسم يمينا لوجهين: أحدهما أن اليمين هي القوة
~~والحالف يتقوى بالقسم على الحمل أو المنع. والثاني أنهم كانوا يتماسكون
~~بأيديهم عند القسم فسميت بذلك، وهذا يفيد أن لفظ اليمين لفظ منقول، ومفهومه
~~لغة جملة أولى إنشائية صريحة الجزئين يؤكد بها جملة بعدها خبرية. فخرج بقيد
~~أولى نحو زيد قائم زيد قائم فإن الأولى هي المؤكدة بالثانية من التوكيد
~~اللفظي على عكس اليمين، وشمل الجملة الفعلية كحلفت بالله لأفعلن أو أحلف،
~~والاسمية سواء كانت مقدمة الخبر كعلي عهد الله أو مؤخرته نحو لعمرك لأفعلن.
~~وأسماء هذا المعنى التوكيدي ستة: الحلف والقسم والعهد PageV04P464
# والميثاق والايلاء واليمين. وخرج بقيد الانشائية نحو تعليق الطلاق
~~والعتاق فإن الأولى ليست إنشائية فليست التعاليق إيمانا حقيقة. وأما مفهومه
~~الاصطلاحي فجملة أولى إنشائية يقمم فيها باسم الله تعالى أو صفته يؤكد بها
~~مضمون ثانية في نفس السامع ظاهرا، أو يحمل المتكلم على تحقيق معناها فدخلت
~~بقيد الظهور الغموس أو التزام مكروه كفر أو زوال ملك على تقدير ليمنع عنه
~~أو محبوب ليحمل عليه فدخلت التعليقات مثل إن فعل فهو يهودي وإن دخلت فأنت
~~طالق بضم التاء لمنع نفسه وبكسرها لمنعها وإن بشرتني فأنت حر، كذا في فتح
~~القدير.
# وعرفها في الكافي بأنها عبارة عن تحقيق ما قصده من البر في المستقبل نفيا
~~أو إثباتا. وعرفها في التبيين بأنها عقد قوي به عزم الحالف على الفعل أو
~~الترك. وفي شرح النقاية بأنها تقوى الخبر بذكر الله تعالى أو بالتعليق.
~~وظاهر ما في البدائع أن التعليق يمين في اللغة أيضا قال:
# لأن محمدا أطلق عليه يمينا وقوله حجة في اللغة، وذكر أن فائدة الاختلاف
~~تظهر فيمن حلف لا يحلف ثم ms2475 حلف بالطلاق أو العتاق فعند العامة يحنث، وعند
~~أصحاب الظواهر لا يحنث، وركنها اللفظ المستعمل فيها. وشرطها العقل والبلوغ
~~والاسلام. ومن زاد الحرية كالشمني فقدسها لأن العبد ينعقد يمينه ويكفر
~~بالصوم كما صرحوا به. وزاد في المحيط ثالثا وهو كون الخبر المضاف إليه
~~اليمين محتملا للصدق والكذب متمثلا بين البر والهتك فيتحقق حكمه وهو وجوب
~~البر اه‍. وهو صحيح لما سيأتي أن إمكان البر شرط لانعقادها عندهما خلافا
~~لأبي يوسف كما في مسألة الكوز. وسببها إلغائي تارة إيقاع صدقه في نفس
~~السامع، وتارة حمل نفسه أو غيره على الفعل أو الترك. وحكمها شيئان: وجوب
~~البر بتحقق الصدق في نفس اليمين، والثاني وجوب الكفارة بالحنث، كذا في
~~المحيط. وهو بيان لبعض أحكامها فإنه سيأتي أن البر يكون واجبا ومندوبا
~~وحراما، وأن الحنث يكون واجبا ومندوبا. وفي المحيط:
# والأفضل في اليمين بالله تعالى تقليلها لأن في تكثير اليمين المضافة إلى
~~الماضي نسبة نفسه إلى الكذب، وفي تكثير اليمين المضافة إلى المستقبل تعريض
~~اسم الله تعالى للهتك، واليمين بغيره تعالى إلى مكروه وعند البعض للحديث لا
~~تحلفوا بآبائكم ولا بالطواغيت من كان حالفا فليحلف بالله أو ليذر وقال
~~بعضهم: إذا أضيف إلى الماضي يكره، وإذا أضيف إلى PageV04P465
# المستقبل لا يكره وهو الأحسن لما روي أنه عليه الصلاة والسلام لما لاعن
~~بين العجلاني وبين امرأته قال العجلاني إن أمسكتها فهي طالق ثلاثا ولم ينكر
~~عليه رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى آخره. وفي التبيين: لا تكره عند
~~العامة. وفي الولوالجية: من أراد أن يحلف بالله تعالى فقال خصمه لا أريد
~~الحلف بالله تعالى يخشى عليه الكفر اه‍.
# قوله: (فحلفه على ماض كذبا عمدا غموس) بيان لأنواعها وهي ثلاثة كما في
~~أكثر الكتب: الأول الغموس وهو أن يحلف على أمر ماض يتعمد الكذب فيه سميت
~~غموسا لأنها تغمس صاحبها في الذنب ثم في النار وسيأتي حكمها. أطلق في
~~الماضي فشمل الفعل والترك كما صرح به صدر الشريعة وقال: فإن قلت إذا قيل
~~والله إن ms2476 هذا حجر كيف يصح أن يقال إن هذا الحلف على الفعل؟ قلت: تقدر كلمة
~~كان أو يكون إذا أريد في الزمن الماضي أو المستقبل وقوله كذبا عمدا حالان
~~من الضمير في حلفه بمعنى كاذبا متعمدا ويصح أن يكونا صفتين لمصدر محذوف أي
~~حلفا. وفي المبسوط أن الغموس ليست بيمين حقيقة لأنها كبيرة محضة واليمين
~~عقد مشروع والكبيرة ضد المشروع ولكن سميت يمينا مجازا لأن ارتكاب هذه
~~PageV04P466
# الكبير بصورة اليمين كما سمي بيع الحر بيعا مجازا لوجود صورة البيع فيه ا
~~ه‍. وقيد المصنف بالماضي في الغموس واللغو قالوا: ويتأتيان أيضا في الحال
~~ففي الغموس نحو والله ما لهذا علي دين وهو يعلم خلافه، ووالله إنه زيد وهو
~~يعلم أنه عمرو. وفي غاية البيان: وما وقع من التقييد بالماضي فهو بناء على
~~الغالب لأن الماضي شرط ا ه‍. وفي شرح الوقاية. فإن قلت الحلف كما يكون على
~~الماضي والآتي يكون على الحال فلم لم يذكره أيضا وهو من أقسام الحلف؟ قلت:
~~إنما لم يذكره لمعنى دقيق وهو أن الكلام يحصل أولا في النفس فيعبر عنه
~~باللسان فالاخبار المعلق بزمان الحال إذا حصل في النفس فعبر عنه باللسان،
~~فإذا تم التعبير باللسان انعقد اليمين فزمان الحال صار ماضيا بالنسبة إلى
~~زمان انعقاد اليمين، فإذا قال كتبت لا بد من الكتابة قبل ابتداء التكلم،
~~وأما إذا قال سوف أكتب فلا بد من الكتابة بعد الفراغ من التكلم يعني ابتداء
~~الزمان الذي من ابتداء التكلم إلى آخره فهو زمان الحال بحسب العرف، وهو ماض
~~بالنسبة إلى آن الفراغ وهو آن انعقاد اليمين فيكون الحلف عليه الحلف على
~~الماضي ا ه‍. وإنما لم يقل المصنف الايمان ثلاثة كما قال غيره لأنها لا
~~تنحصر في الثلاثة لأن اليمين على الفعل الماضي صادقا ليس منها، وجواب صدر
~~الشريعة بأن المراد حصر الايمان التي يترتب عليها الأحكام ليس بدافع لأن
~~هذه اليمين كاللغو لا إثم فيها فكان لها حكم.
# قوله: (وظنا لغو) أي حلفه على ماض يظن أنه ms2477 كما قال والامر بخلافه لغو
~~فقوله ظنا معطوف على كذبا سميت به لأنه اعتبار بها. واللغو اسم لما لا يفيد
~~يقال لغا إذا أتى بشئ لا فائدة فيه. وفي المغرب: اللغو الباطل من الكلام
~~ومنه اللغو في الايمان لما لا يعقد عليه القلب، وقد لغا في الكلام يلغو
~~ويلغي ولغا يلغى ومنه قوله فقد لغوت. وقد اختلف في تفسيره شرعا فذكر المصنف
~~تبعا للهداية وكثير أنها الحلف على ماض يظن أنه كما قال من فعل أو ترك، أو
~~صفة والامر بضده كقوله والله لقد دخلت الدار، والله ما كلمت زيدا، أو رأى
~~طائرا من بعيد فظنه غرابا فقال والله إنه غراب أو قال إنه زيد وهو يظنه
~~كذلك والامر PageV04P467
# بخلافه في الكل. ومن الصفات ما في الخلاصة: رجل حلفه السلطان أنه لم يعلم
~~بأمر كذا فحلف ثم تذكر أنه كان يعلم أرجو أن لا يحنث ا ه‍. وقدمنا أنها
~~تكون في الحال أيضا.
# ومثله في المجتبى بقوله والله إن المقبل زيد يظنه زيدا فإذا هو عمرو. وفي
~~البدائع قال أصحابنا: هي اليمين الكاذبة خطأ أو غلطا في الماضي أو في الحال
~~وهو أن يخبر عن الماضي أو عن الحال على ظن أن المخبر به كما أخبر وهو
~~بخلافه في النفي أو في الاثبات، وهكذا روى ابن رستم عن محمد أنه قال: اللغو
~~أن يحلف الرجل على الشئ وهو يرى أنه حق وليس بحق. وقال الشافعي: يمين اللغو
~~هي اليمين التي لا يقصدها الحالف وهو ما يجري على ألسن الناس في كلماتهم من
~~غير قصد اليمين من قولهم لا والله وبلى والله، سواء كان في الماضي أو في
~~الحال أو المستقبل. أما عندنا فلا لغو في المستقبل بل اليمين على أمر في
~~المستقبل يمين معقودة وفيها الكفارة إذا حنث قصد اليمين أو لم يقصد، وإنما
~~اللغو في الماضي والحال فقط، وما ذكر محمد على أثر حكايته عن أبي حنيفة أن
~~اللغو ما يجري بين الناس من قولهم لا والله وبلى والله ms2478 فذلك محمول عندنا
~~على الماضي أو الحال، وعندنا ذلك لغو فيرجع حاصل الخلاف بيننا وبين الشافعي
~~في يمين لا يقصدها الحالف في المستقبل، فعندنا ليست بلغو وفيها الكفارة،
~~وعنده هي لغو ولا كفارة فيها ا ه‍. وهو أعم مما في المختصر باعتبار أن
~~اليمين التي لا يقصدها الحالف في الماضي أو الحال جعلها لغوا، وعلى تفسير
~~المصنف لا تكون لغوا لأن الحلف على أمر يظنه كما قال لا يكون إلا عن قصد
~~إلا أن يقال: إنه يكون لغوا بالأولى فلا مخالفة. فالحاصل أن تفسيرنا اللغو
~~أعم من تفسير الشافعي وإنا نقول بقول الشافعي إلا في المستقبل. وذكر الإمام
~~السرخسي في أصوله قال علماؤنا: PageV04P468
# اللغو ما يكون خاليا عن فائدة اليمين شرعا ووضعا، فإن فائدة اليمين إظهار
~~الصدق من الخبر، فإن أضيف إلى خبر ليس فيه احتمال الصدق كان خاليا عن فائدة
~~اليمين فكان لغوا.
# وقال الشافعي: ما يجري على اللسان من غير قصد ولا خلاف في جواز إطلاق
~~اللفظ على كل واحد منهما ولكن ما قلناه أحق واستدل بقوله تعالى * (وقال
~~الذي كفروا لا تسمعوا لهذا القرآن والغوا فيه) * [فصلت: 62] الآية. ومعلوم
~~أن مراد المشركين التعنت أي لم تقدروا على المغالبة بالحجة فاشتغلوا بما هو
~~حال عن الفائدة من الكلام ليحصل مقصودكم بطريق المغالبة دون المحاجة ولم
~~يكن مقصودهم التكلم بغير قصد. قال صاحب التقويم: ولم يرد تكلموا من غير قصد
~~فإن الامر به لا يستقيم ا ه‍. وفي المحيط: والصحيح قولنا لأن اللغو من
~~الكلام ما ليس بصواب ولا حسن فإن اللغو من الكلام القبيح الفاحش منه قال
~~الله تعالى * (لا يسمعون فيها لغوا إلا سلاما) * [مريم: 26] أي كلاما
~~قبيحا. فاللغو هو الكلام القبيح الفاحش، والخطأ الذي هو ضد العمد ليس بقبيح
~~فاحش فلا يكون لغوا، فأما ما ذكرنا فهو كلام قبيح فاحش فإنه كذب والكذب
~~قبيح لأنه محظور، وأما الخطأ فليس بمحظور ا ه‍. وفي الخلاصة والخانية:
~~واللغو لا يؤاخذ به صاحبه إلا في الطلاق والعتاق والنذر وفي ms2479 فتاوى محمد بن
~~الوليد: لو قال إن لم يكن هنا فلان فعلي حجة ولم يكن وكان لا يشك أنه فلان
~~لزمه ذلك ا ه‍. فقد علمت أن اليمين بالطلاق على غالب الظن إذا تبين خلافه
~~موجب لوقوع الطلاق وقد اشتهر عن الشافعية خلافه.
# قوله: (واثم في الأولى دون الثانية) أي أثم إثما عظيما كما في الحاوي
~~القدسي في اليمين الأولى وهي يمين الغموس دون اليمين الثانية وهي يمين
~~اللغو. والاثم في اللغة الذنب وقد سمي الخمر إثما. وفي الاصطلاح عند أهل
~~السنة استحقاق العقوبة. وعند المعتزلة لزوم العقوبة بناء على جواز العفو
~~وعدمه كما أشار إليه الأكمل في تقريره في بحث الحقيقة في PageV04P469
# بحث إنما الأعمال بالنيات. وإنما أثم في الأولى لحديث ابن حبان مرفوعا من
~~حلف على يمين هو فيها فاجر ليقتطع بها مال امرئ مسلم حرم الله عليه الجنة
~~وأدخله النار وفي الصحيحين لقي الله وهو عليه غضبان وفي سنن أبي داود قال
~~قال النبي عليه السلام من حلف على يمين مصبورة كاذبا فليتبوأ مقعده من
~~النار والمراد بالمصبورة الملزومة بالقضاء أي المحبوس عليها لأنها مصبور
~~عليها، كذا في فتح القدير. والأولى الاستدلال بحديث البخاري عند عبد الله
~~ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم قال الكبائر الاشراك بالله وعقوق
~~الولدين وقتل النفس واليمين الغموس فإنه أعم من أن يقتطع بها مال امرئ مسلم
~~أو لا. وقد صرح في غاية البيان وغيرها بأن اليمين الغموس كبيرة وهو أعم كما
~~ذكرنا، وينبغي أن تكون كبيرة إذا اقتطع بها مال امرئ مسلم أو أذاه وتكون
~~صغيرة إذا لم يترتب عليها مفسدة. وإنما لم يأثم في الثانية لقوله تعالى *
~~(لا يؤاخذكم الله باللغو في ايمانكم) * [البقرة: 522] ولهذا جزم المصنف
~~بعدم الاثم في اللغو لكن الإمام محمد بن الحسن لم يجزم به وإنما علقه
~~بالرجاء فقال:
# الايمان ثلاثة يمين مكفرة. ويمين غير مكفرة، ويمين نرجو أن لا يؤاخذ بها
~~الله تعالى صاحبها. فاعترض عليه بأنه كيف يعلقه بالرجاء مع أنه مقطوع ms2480 به
~~فاختلف المشايخ في الجواب عنه، ففي الهداية إلا أنه علقه بالرجاء للاختلاف
~~في تفسيره ا ه‍. وتعقبه في فتح القدير بأن الأصح أن اللغو بالتفسيرين
~~الأولين وكذا بالثالث متفق على عدم المؤاخذة في الآخرة، وكذا بالدنيا
~~بالكفارة فلم يتم العذر عن التعليق بالرجاء فالأوجه ما قيل إن لم يرد به
~~التعليق بل التبرك باسم الله تعالى والتأدب فهو كقوله عليه السلام لأهل
~~المقابر وإنا إن شاء الله بكم لاحقون وأما بالتفسير الرابع فغير مشهور
~~وكونه لغوا هو اختيار سعيد ا ه‍.
# وأراد بالتفسيرين الأولين تفسيرنا وتفسير الشافعي، وبالثالث ما عن الشعبي
~~ومسروق لغير اليمين أن يحلف على معصية فينزل لاغيا بيمينه، وبالرابع قول
~~سعيد أن يحرم على نفسه ما PageV04P470
# أحل الله من قول أو عمل. والحاصل أن الأولى الجزم كما فعل المصنف لقطعية
~~الدليل كالجزم في نظائره مما في معناه اختلاف.
# قوله: (وعلى آت منعقدة وفيها كفارة فقط) أي حلفه على آت تسمى منعقدة نفيا
~~كان أو إثباتا وحكمها وجوب الكفارة إذا حنث لقوله تعالى * (ولكن يؤاخذكم
~~بما عقدتم الايمان فكفارته) * [المائدة: 98] الآية. والمراد منها اليمين في
~~المستقبل بدليل قوله تعالى * (واحفظوا أيمانكم) * [المائدة: 98] ولا يتصور
~~الحفظ عن الحنث والهتك إلا في المستقبل. وقد اعترض في التبيين على المصنف
~~بأنه لا معنى لقوله فقط لأن في اليمين المنعقدة إثما أيضا ولفظ الكفارة
~~ينبئ عنه لأن معناها الستارة وهي لا تجب إلا لرفع المأثم ا ه‍. وهو مردود
~~من وجهين: أحدهما أن معنى قوله فقط أنه لا كفارة في غيرها من الغموس بيانا
~~لذلك خلافا للشافعي فإنه أوجب الكفارة في الغموس كالمنعقدة لأنها شرعت لدفع
~~ذنب هتك حرمة اسم الله تعالى، وقد تحقق بالاستشهاد بالله كاذبا فأشبه
~~المعقودة، ولنا أنها كبيرة محضة والكفارة عبادة حتى تتأدى بالصوم ويشترط
~~فيها النية فلا تناط بها بخلاف المعقودة فإنها مباحة، ولو كان فيها ذنب فهو
~~متأخر متعلق باختيار مبتدأ وما في الغموس ملازم فيمتنع الالحاق، كذا في
~~الهداية. وذكر في فتح القدير أن ms2481 المعقودة عند الشافعي ليست سوء المكسوبة
~~بالقلب، وكون الغموس قارنها الحنث لا ينفي الانعقاد عنده، وكونها لا تسمى
~~يمينا لأنها لم تنعقد للبر بعيد إذ لا شك في تسميتها يمينا لغة وعرفا وشرعا
~~بحيث لا يقبل التشكيك، فليس الوجه إلا ما قدمناه من أن شرعية الكفارة لدفع
~~ذنب أصغر لا يستلزم شرعها لدفع ذنب أكبر، وإذا أدخلها في مسمى المنعقدة
~~وجعل المنعقدة تنقسم إلى غموس وغيرها عسر النظر معه إلا أن يكون لغة أو سمع
~~وقد روى الإمام أحمد في مسنده بإسناد جيد عن النبي عليه السلام في حديث
~~مطول قال فيه خمس ليس فيهن كفارة: الشرك بالله، وقتل النفس بغير حق، وبهت
~~المؤمن، والفرار من الزحف، ويمين صابرة يقتطع بها مال مسلم بغير
~~PageV04P471
# حق وكل من قال لا كفارة في الغموس لم يفصل بين اليمين المصبورة على مال
~~وغيرها ا ه‍. ثانيهما أن الاثم ليس لازما للمنعقدة بل قد يكون الحنث واجبا
~~وقد يكون مستحبا فلم يصح إطلاقه كما لا يخفى، والعجب منه أنه بعد يسير ناقض
~~نفسه بأن قال: لو فعله الحالف وهو مغمى عليه أو مجنون فإنه يحنث لتحقق
~~الشرط حقيقة، ولو كانت الحكمة رفع الذنب فالحكم يدار على دليله وهو الحنث
~~لا على حقيقة الذنب كما أدبر الحكم على السفر لا على حقيقة المشقة ا ه‍.
~~فقد علم أنه لا يلزم في الكفارة أن تكون ستارة للذنب بل تجب ولا ذنب أصلا.
# قوله: (ولو مكرها أو ناسيا) أي في المنعقدة كفارة إذا حنث ولو كان حلف
~~مكرها أو ناسيا لقوله عليه السلام ثلاث جدهن جد وهزلهن جد: النكاح والطلاق
~~واليمين. كذا استدل مشايخنا، وتعقبهم في فتح القدير بأنه لو ثبت حديث
~~اليمين لم يكن فيه دليل لأن المذكور فيه جعل الهزل باليمين جدا والهازل
~~قاصد لليمين غير راض بحكمه فلا يعتبر عدم رضاه به شرعا بعد مباشرة السبب
~~مختارا، والناسي بالتفسير المذكور لم يقصد شيئا أصلا ولم يدر ما صنع، وكذا
~~المخطئ لم يقصد قط التلفظ ms2482 به بل بشئ آخر فلا يكون الوارد في الهازل واردا
~~في الناسي الذي لم يقصد قط مباشرة السبب فلا يثبت في حقه نصا ولا قياسا.
~~وإذا كان اللغو بتفسيرهم وهو أن يقصد اليمين مع ظن البر ليس لها حكم اليمين
~~فما لم يقصده أصلا بل هو كالنائم يجري على لسانه طلاق أو إعتاق لا حكم له
~~أولى أن لا يكون له حكم اليمين. وأيضا فتفسير اللغو المذكور في حديث عائشة
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم وهو أنه كلام الرجل في بيته كلا والله وبلى
~~والله وإن لم يكن هو نفس التفسير الذي فسروا به الناسي فإن المتكلم كذلك في
~~بيته لا يقصد التكلم به بل يجري على لسانه بحكم العادة غير مراد لفظه ولا
~~معناه كان أقرب إليه من الهازل فحمل الناسي على اللاغي بالتفسير المذكور
~~أولى من حمله على الهازل، وهو الذي أدينه وتقدم لنا مثله في الطلاق غافلا ا
~~ه‍. وفي التبيين: والمراد بالناسي المخطئ كما إذا أراد أن يقول اسقني الماء
~~فقال والله لا أشرب الماء. وذكر في الكافي أنه المذهول عن التلفظ به بأن
~~قيل له إلا تأتينا فقال بلى والله غير قاصد لليمين. وإنما ألجأنا إلى هذا
~~التأويل لأن حقيقة النسيان في اليمين لا تتصور ا ه‍. وذكر الشمني أن حقيقته
~~متصورة بأن حلف أن لا يحلف فنسي فحلف ا ه‍. وهو مردود لأنه فعل المحلوف
~~عليه ناسيا لا أن حلفه كان PageV04P472
# ناسيا. وفي فتح القدير: والناسي هو من تلفظ باليمين ذاهلا عنه ثم تذكر
~~أنه تلفظ به. وفي بعض النسخ الخاطئ وهو من أراد أن يتكلم بكلام غير الحلف
~~فجرى على لسانه الحلف ا ه‍. وهو الظاهر كما لا يخفى. وفي الخانية: رجل حلف
~~أن لا يفعل كذا فنسي أنه كيف حلف بالطلاق أو بالصوم قالوا: لا شئ عليه إلا
~~أن يتذكر ا ه‍.
# قوله: (أو حنث كذلك) أي مكرها أو ناسيا لأن الفعل الحقيقي لا ينعدم
~~بالاكراه أو النسيان وهو الشرط، وكذا ms2483 إذا فعله وهو مغمى عليه أو مجنون
~~لتحقق الشرط حقيقة، ولو كان الحكمة رفع الذنب فالحكم يدار على دليله وهو
~~الحنث لا على حقيقته الذنب، كذا في الهداية. ومراده من الشرط السبب لأن
~~الحنث عندنا سبب لوجوب الكفارة لا شرط كما سيأتي، كذا في فتح القدير. وقد
~~يقال: إن فعل المحلوف عليه شرط في الحنث والحنث سبب للكفارة إلا أن يقال:
~~إن الحنث هو عين فعل المحلوف عليه فحينئذ يحتاج إلى التأويل. قيد بالحنث
~~لأنه لو لم يحنث كما لو حلف أن لا يشرب فأوجر أو صب في حلقه الماء مكرها
~~فإنه لا اعتبار به. وقيده قاضيخان بأن يدخل في جوفه بغير صنعه فلو صب في
~~فيه وهو مكره فأمسكه ثم شربه بعد ذلك حنث ا ه‍ قوله: (واليمين بالله تعالى
~~والرحمن والرحيم وجلاله وكبريائه وأقسم وأحلف وأشهد وإن لم يقل بالله ولعمر
~~الله وأيم الله وعهد الله وميثاقه وعلى نذر ونذر الله وإن فعل كذا فهو
~~كافر) بيان الألفاظ اليمين المنعقدة، فقوله بالله والرحمن والرحيم بيان
~~للحلف باسم من أسمائه تعالى لأنه يعتقد تعظيم الله تعالى فصلح ذكره حاملا
~~أو مانعا. وفي المجتبى: لو قال والله بغيرها كعادة الشطار فيمين. قلت: فعل
~~هذا ما يستعمله الأتراك بالله بغير هاء فيمين أيضا ا ه‍. بلفظه. وأفاد بعطف
~~الرحمن على الله أن المراد بالله اللفظ. وقيد به احترازا عن بسم الله فإنه
~~ليس بيمين إلا أن ينويه. وفي المنتقى رواية ابن رستم عن محمد أنه يمين
~~مطلقا فليتأمل عند الفتوى. ولو قال وبسم الله يكون يمينا، كذا في الخلاصة.
~~وفي فتح القدير: قال بسم الله لأفعلن المختار أنه ليس بيمين لعدم التعارف
~~وعلى هذا بالواو إلا أن نصارى ديارنا تعارفوه فيقولون واسم الله ا ه‍.
~~والظاهر أن بسم الله يمين كما جزم به في البدائع معللا لأن الاسم والمسمى
~~واحد عند أهل السنة والجماعة فكان الحلف بالاسم حلفا بالذات كأنه قال بالله
~~ا ه‍. والعرف لا اعتبار به في PageV04P473
# الأسماء كما ms2484 قدمناه. وذكر الولوالجي رجل قال لآخر الله لا تفعلن كذا أو
~~قال والله لتفعلن كذا وقال الآخر نعم، إن أراد المبتدئ أن يحلف وأراد
~~المجيب الحلف يكون كل منهما حالفا لأن قوله نعم جواب والجواب يتضمن إعادة
~~ما في السؤال فيصير كأنه قال نعم والله لأفعلن، وإن أراد المبتدي الاستحلاف
~~وأراد المجيب الوعد ليس على كل واحد منهما شئ لأن كل واحد منهما نوى ما
~~يحتمله، وإن أراد المبتدي الاستحلاف وأراد المجيب الحلف فالمجيب الحالف
~~والمبتدي لا لأن كل واحد منهما نوى ما يحتمله، وإن لم ينو واحد منهما شيئا
~~ففي قوله الله الحالف هو المجيب، وفي قوله والله الحالف هو المبتدي ا ه‍.
# وأفاد بإطلاقه في اليمين بالله تعالى أنه لا يتوقف على النية ولا على
~~العرف بل هو يمين تعارفوه أولا وهو الظاهر من مذهب أصحابنا وهو الصحيح كما
~~في الذخيرة وغيرها إذ لا اعتبار بالعرف عند قيام دلالة النص، كذا في
~~المحيط. وبه اندفع ما في الولوالجية من أنه لو قال والرحمن لا أفعل كذا إن
~~أراد به السورة لا يكون يمينا لأنه يصير كأنه قال والقرآن، وإن أراد به
~~الله تعالى يكون يمينا ا ه‍. فإن هذا التفصيل في الرحمن قول بشر المريسي
~~كما في الذخيرة والمذهب أنه يمين من غير نية. ومثل الحلف بالله الحلف بالذي
~~لا إله إلا هو، ورب السماوات والأرض، ورب العالمين، ومالك يوم الدين،
~~والأول الذي ليس قبله شئ، والآخر الذي ليس بعده شئ كما في فتح القدير.
~~وأفاد بعطف الرحيم على الرحمن أنه لا فرق في أسمائه بين أن تكون خاصة أو
~~مشتركة كالحكيم والعليم والقدير والعزيز، فالصحيح أنه لا يتوقف على النية
~~خلافا لبعض المشايخ فيما كان مشتركا لأنه لما كان مستعملا لله تعالى ولغيره
~~لا تتعين إرادة أحدهما إلا بالنية. ورجحه في غاية البيان وهو خلاف المذهب
~~لأن هذه الأسماء وإن كانت تطلق على الخلق لكن تعين الخالق مرادا بدلالة
~~القسم إذ القسم بغير الله لا يجوز فكان ms2485 الظاهر أنه أراد به اسم الله حملا
~~لكلامه على الصحة إلا أن ينوي به غير الله فلا يكون يمينا لأنه نوى ما
~~يحتمله كلامه فيتصدق في أمر بينه وبين الله تعالى، كذا في البدائع.
# وفي الذخيرة والولوالجية: لو قال والطالب والغالب لا أفعل كذا فهو يمين
~~وهو متعارف أهل بغداد ا ه‍. وهذا لا يدل على أن كونه يمينا موقوف على
~~التعارف وإنما بعد ما حكم بكونها يمينا أخبر بأن أهل بغداد تعارفوا الحلف
~~بها، وبذلك اندفع ما في فتح القدير من أنه يلزم إما اعتبار العرف فيما لم
~~يسمع من الأسماء من الكتاب والسنة فإن الطالب لم يسمع بخصوصه بل
~~PageV04P474
# الغالب في قوله تعالى * (والله غالب على أمره) * [يوسف: 12] وإما كونه
~~بناء على القول المفصل في الأسماء ا ه‍. وأفاد بقوله وجلاله وكبريائه أن
~~الحلف يكون بصفة من صفاته تعالى لأن معنى اليمين وهو القوة حاصل لأنه يعتقد
~~تعظيم الله تعالى وصفاته، ولم يقيد المصنف الحلف بالصفات بالعرف ولا بد
~~منه. قال في المحيط: وأما الحلف بصفات الله تعالى فقد اختلفت عبارات
~~مشايخنا في ذلك، قال عامة مشايخنا من حلف بصفة من صفات الله تعالى صفة ذات
~~أو صفة فعل ينظر، وإن تعارف الناس الحلف به يكون يمينا وإلا فلا لأن صفات
~~الله في الحرمة كذاته تعالى فإنها ليست باغيار الله بل صفات الله تعالى لا
~~هو ولا غيره لأنها ليست بحادثة في ذاته خلافا لما تقوله الكرامية هداهم
~~الله أن لله تعالى صفات حادثة وذاته محل الحوادث، وخلافا لما تقوله
~~المعتزلة لعنهم الله أنه ليس لله صفات، وعند أهل السنة كثرهم الله صفة ذاته
~~كونه سميعا بصيرا حيا عليما قديرا وهو بجميع صفاته قديم والقديم لا يجوز أن
~~يكون محل الحوادث. وقال مشايخ العراق: إن حلف بصفة من صفات الذات يكون
~~يمينا إلا العلم لما تبين، وإن حلف بصفة من صفات الفعل لا يكون يمينا،
~~والفاصل بينهما إن كل صفة يوصف بها وبضدها كالرحمة والرأفة والسخط والغضب
~~فهي ms2486 من صفات الفعل، كل صفة يوصف بها ولا يوصف بضدها كالقدرة والعزة والعظمة
~~فهي من صفات الذات، فألحقوا صفات الذات بالاسم ولم يلحقوا صفات الفعل
~~بالاسم وعلى هذا تخرج المسائل ا ه‍.
# وظاهره أن الكرامية مؤمنون والمعتزلة كافرون لدعائه للأولين بالهداية
~~وعلى المعتزلة باللعن.
# وفي فتح القدير: المراد بالصفة اسم المعنى الذي لا يتضمن ذاتا ولا يحمل
~~عليها بهو هو كالعزة والكبرياء والعظمة بخلاف نحو العظيم. وفي التبيين:
~~والصحيح عدم الفرق لأن صفات الله كلها صفات ذات وكلها قديمة فلا يستقيم
~~الفرق والايمان مبنية على العرف فما تعارف الناس الحلف به يكون يمينا وما
~~لا فلا ا ه‍. وفي المسايرة للمحقق ابن الهمام:
# اختف مشايخ الحنفية والأشاعرة في صفات الافعال والمراد صفات تدل على
~~تأثير لها أسماء غير اسم القدرة يجمعها اسم التكوين، فإن كان ذلك الأثر
~~مخلوقا فالاسم الخالق والصفة الخلق، أو رزقا فالاسم الرازق والصفة الترزيق،
~~أو حياة فهو المحي، أو موتا فهو المميت.
# فادعى متأخرو الحنيفة من عهد أبي منصور أنها صفات قديمة زائدة على الصفات
~~المتقدمة PageV04P475
# وليس في كلام أبي حنيفة والمتقدمين تصريح بذلك سوى ما أخذوه من قوله كان
~~تعالى خالقا قبل أن يخلف ورازقا قبل أن يرزق وذكروا له أوجها من الاستدلال.
~~والأشاعرة يقولون ليست صفة التكوين على فصولها سوى صفة القدرة باعتبار
~~تعلقها بتعلق خاص، فالتخليق هو القدرة باعتبار تعلقها بالمخلوق، والترزيق
~~تعلقها بإيصال الرزق إلى آخر ما ذكره فيها. وأما كونه خالفا بقوله أقسم أو
~~أحلف أو أشهد وإن لم يقل بالله فلان هذه الألفاظ مستعملة في الحلف وهذه
~~الصيغة للحال حقيقة وتستعمل للاستقبال بقرينة فجعل حالفا للحال والشهادة
~~يمين قال الله تعالى * (قالوا نشهد أنك رسول الله) * [المنافقون: 1] ثم قال
~~* (اتخذوا ايمانهم جنة) * [المنافقون: 2] والحلف بالله هو المعهود المشروع
~~وبغيره محظور فيصرف إليه. وأشار إلى أنه لو قال حلفت أو أقسمت أو شهدت
~~بالله أو لم يقل بالله فإنه يمين بالأولى. وأطلق في كونه يمينا بلفظ
~~المضارع فأفاد أنه لا يتوقف ms2487 على النية كما في غاية البيان. وذكر في الهداية
~~خلافا فيه. وصحح في التبيين أنه يكون يمينا بلا نية. وأراد المصنف بهذه
~~الألفاظ أن كلا منها يصلح أن يكون قسما فإن ذكر المقسم عليه انعقدت اليمين
~~فيحنث إذا نقضها فتجب عليه الكفارة وإلا فلا. وقد ذكر محمد هذه الألفاظ
~~كلها في الأصل ثم قال بعدها: فهذه كلها أيمان فإذا حلف بشئ منها ليفعلن كذا
~~وكذا فحنث وجبت عليه الكفارة ا ه‍. وفي المجتبى:
# أشهد ليس بيمين ما لم يعلقه بالشرط، وقوله علي نذر يمين وإن سكت. وفي
~~المنتفى وجامع الكرخي ما يشبه خلاف مسألة النذر. قلت: فعلم بهذا أن هذه
~~الألفاظ لا تكون يمينا ما لم يعلق بشئ ا ه‍. فظهر بهذا أن ما في النهاية من
~~أن قوله أقسم أو أشهد أو على يمين تنعقد يمينا سواء ذكر المقسم عليه أو لا
~~مستدلا بما ذكر في الذخيرة أن قوله على يمين موجب للكفارة فهو سهو كما في
~~غاية البيان وتوهم وخبط كما في فتح القدير، بل لا بد من ذكر المقسم عليه،
~~وإنما ترك ذكره في بعض المواضع للعلم به وهو مراد صاحب الذخيرة، وتحقيقه أن
~~الكفارة إنما تجب لستر الذنب في نقض اليمين المنعقدة فعلى أي شئ انعقدت
~~اليمين حتى يتصور نقض اليمين فتجب الكفارة. وأيضا قوله على يمين فيه احتمال
~~لأنه يصح عليه أن يكون يمين الغموس أو اليمين المنعقدة والكفارة لا تثبت
~~بالاحتمال لأنها دائرة بين العبادة والعقوبة والعقوبات تندرئ بالشبهات وذلك
~~أنه ليس في الغموس كفارة، وكذا في المنعقدة عند قيام البر فكيف تتصور
~~الكفارة؟ وأيضا لو وجبت الكفارة بمجرد قوله على يمين يلزم تقديم المسبب على
~~السبب وهو فاسد لأن سبب الكفارة الحنث ولم يوجد لعدم انعقاد اليمين على شئ
~~إلى آخر ما في غاية البيان إلا أنه في فتح القدير قال: والحق أن قوله علي
~~يمين إذا لم يزد عليه على وجه الانشاء لا الاخبار يوجب الكفارة بناء على
~~أنه التزام الكفارة بهذه ms2488 العبارة ابتداء كما يأتي في قوله علي نذر إذا لم
~~يزد عليه فإنه مثله من صيغ النذر ولو لم يكن كذلك لغا بخلاف احلف و اشهد
~~ونحوهما ليست من صيغ النذر فلا يثبت به الالتزام ابتداء ا ه‍. PageV04P476
# وفي المجتبى: اشهد بفتح الهمزة والهاء وضم الهمزة وكسر الهاء خطأ ثم قال:
~~قال علي يمين يريد به الايجاب لا كفارة عليه إذا لم يعلقه بشئ ا ه‍. وبه
~~ندفع ما في فتح القدير.
# وقيد بقوله أشهد لأنه لو قال اللهم إني عبدك أشهدك وأشهدك ملائكتك إني لا
~~أدخل دار فلان فليس بيمين لأن الناس لم يتعارفوا الحلف بهذا بخلاف قوله
~~أشهد أو أشهد بالله لأن ذلك يمينا عرفا كذا في المحيط. واعزم كأشهد كما في
~~البدائع ومعناه أوجب فكان إخبارا عن الايجاب في الحال وهذا معنى اليمين،
~~وكذا لو قال عزمت لا أفعل كذا كان حالفا، وكذا آليت لا أفعل كذا لأن الالية
~~هي اليمين ا ه‍. وأما كونه حالفا بقوله لعمر الله فلان عمر الله بقاؤه فكان
~~صفة له لأنه من صفة الذات لأنه يوصف به لا بغيره فكان قال وبقاء الله
~~كقدرته وكبريائه ولقوله تعالى * (لعمرك أنهم لفي سكرتهم يعمهون) * [الحجر:
~~27] هو بالضم والفتح إلا أن الفتح غلب في القسم حتى لا يجوز فيه الضم،
~~وارتفاعه على الابتداء وخبره محذوف والخبر قسمي أو يميني، كذا في المغرب.
~~ولا تلحق المفتوحة الواو في الخط بخلاف عمر والعلم فإنها ألحقت للتفرقة
~~بينه وبين عمر. وقيد بكون اللام في أوله لأنه لو لم تدخله اللام فإن القسم
~~فيه محذوف ويكون منصوبا نصب المصادر فتقول عمر الله ما فعلت كما في الله
~~لأفعلن، وأما قولهم عمرك الله ما فعلت فمعناه بإقرارك له بالبقاء، وينبغي
~~أن لا ينعقد يمينا لأنه حلف بفعل المخاطب وهو إقراره واعتقاده كما في فتح
~~القدير. وأما أيم الله فمعناه أيمن الله وهو جميع يمين على قول الأكثر فخفف
~~بالحذف حتى صار أيم الله ثم خففت أيضا فقيل م الله ms2489 لأفعلن كذا فتكون ميما
~~واحدة، وبهذا نفى سيبويه أن يكون جمعا لأن الجمع لا يبقى على حرف واحد.
~~ويقال من الله بضم الميم والنون وفتحهما وكسرهما. وهمزة أيمن بالقطع وإنما
~~وصلت في الصول تخفيفا لكثرة الاستعمال. ومذهب سيبويه أنها همزة وصل اجتلبت
~~ليمكن بها النطق كهمزة ابن وامرئ من الأسماء الساكنة الأوائل، وإنما كان
~~يمينا لحديث البخاري وأيم الله إن كان لخليقا بالامارة كما في فتح القدير.
~~وأشار المصنف PageV04P477
# إلى أنه لو قال يمين الله لا أفعلن كذا فهو يمين صرح به في المجتبى. وأما
~~كونه حالفا بعهد الله وميثاقه فلان العهد في الأصل هي المواعدة التي تكون
~~بين اثنين لوثوق أحدهما على الآخر وهو الميثاق وقد استعمل في اليمين لقوله
~~تعالى * (وأوفوا بعد الله إذا عاهدتم) * [النحل: 19] الآية، فقد جعل العهد
~~في القرآن يمينا كما ترى والميثاق في معناه، وكذا الحلف بالذمة ولذا يسمى
~~الذمي معاهدا. وأطلقه فشمل ما إذا لم ينو لغلبة الاستعمال للعهد، والميثاق
~~في معنى اليمين فينصر فإن إليه إلا إذا قصد غير اليمين فيدين. وفي الذخيرة:
~~لو قال إن فعلت كذا فعلي يمين إن شاء فلان ففعل ذلك الفعل وشاء فلان لزمه
~~كما قال، وأما كونه حالفا بقوله علي نذر ونذر الله فيشترط أن يذكر المحلوف
~~عليه لكونها يمينا منعقدة نحو أن يقول علي نذر الله لأفعلن كذا أو لا أفعل
~~كذا حتى إذا لم يف بما حلف عليه لزمته كفارة اليمين، وأما إذا لم يسم شيئا
~~بأن قال علي نذر الله فإنه لا يكون يمينا لأن اليمين إنما تتحقق لمحلوف
~~عليه ولكن تلزمه الكفارة فيكون هذا التزام الكفارة ابتداء بهذه العبارة،
~~كذا في فتح القدير.
# وهذا كله إذا لم ينو بهذا النذر المطلق شيئا من القرب كحج أو صوم، فإن
~~كان نوى بقوله علي نذر إن فعلت كذا قربة مقصودة يصح النذر بها ففعل لزمته
~~تلك القربة لما ذكره الحاكم بقوله: فإن حلف بالنذر فإن نوى شيئا من حج أو
~~عمرة فعليه ما نوى، ms2490 وإن لم يكن له نية فعليه كفارة اليمين ا ه‍. فيحمل
~~الحديث من نذر نذرا لم يسمه فكفارته كفارة يمين على ما إذا لم تكن له نية.
~~وقيد بلفظ النذر احترازا عن صيغة النذر كأن يقول لله علي كذا صلاة ركعتين
~~أو صوم يومين مطلقا عن الشرط أو معلقا به كما سيأتي الكلام عليه قريبا. وقد
~~خلط الزيلعي مسألة لفظ النذر بصيغة النذر وبينهما فرق تطلع عليه إن شاء
~~الله. وفي الولوالجية وغيرها: لو قال لله علي أن لا أكلم فلانا أنها ليست
~~بيمين إلا أن ينوي لأن الصيغة للنذر مع احتمال معنى اليمين ا ه‍. وأما
~~مسألة الحلف بالتعليق بالكفر فلانه لما جعل الشرط PageV04P478
# علما فقد اعتقده واجب الامتناع وقد أمكن القول بوجوبه لغيره بجعله يمينا
~~كما نقول في تحريم الحلال، ولا فرق بين أن يعلقه بالكفر أو بالتهود أو
~~التنصر أو قال هو برئ من الاسلام أو من القرآن أو القبلة أو الصوم رمضان أو
~~أنا برئ مما في المصحف أو أعبد من دون الله أو أعبد الصليب كما في المجتبى
~~والمحيط، أو يعقد الزنار على نفسه كما يعقد النصارى كما في الظهيرية. ولو
~~قال أنا برئ من كل آية في المصحف فهو يمين واحدة، ولو رفع كتابا فيه مكتوب
~~بسم الله الرحمن الرحيم فقال أنا برئ مما فيه، إن فعلت كذا فهو يمين، ولو
~~قال إن فعلت كذا فأنا برئ من حجتي التي حججت ومن الصلاة التي صليت فليس
~~بيمين بخلاف قوله أنا برئ من القرآن الذي تعلمته لأنه في الأول تبرأ عن
~~الفعل الذي فعل لا عن الحجة المشروعة، وفي الثاني تبرأ عن القرآن الذي
~~تعلمه والقرآن قرآن وإن تعلمه فيكون التبري عنه كفرا. ولو قال إن فعلت كذا
~~فأنا برئ من شهر رمضان، فإذا أراد البراءة عن فرضه فهو يمين كما إذا قال إن
~~فعلت كذا فأنا برئ من الايمان، وإن أراد البراءة عن أجرها لا يكون يمينا
~~لأنه شئ غيب، وإن لم يكن له ms2491 نية لا يكون يمينا في الحكم، كذا في المحيط.
~~وفي المجتبى: لو قال صلاتي وصيامي لهذا الكافر إن فعلت كذا فليس بيمين. وفي
~~الولوالجية: لو قال إن فعلت كذا فاشهدوا علي بالنصرانية فعليه كفارة يمين
~~لأنه بمنزلة إن فعلت كذا فأنا نصراني، ولو قال إن فعلت كذا فأنا برئ من
~~الكتب الأربعة فعليه كفارة واحدة لأنها يمين واحدة، ولو قال أنا برئ من
~~التوراة وبرئ من الإنجيل وبرئ من الزبور وبرئ من الفرقان فعليه أربع كفارات
~~لأنها أربعة أيمان، ولو قال أنا برئ من الله ورسوله فعليه كفارة واحدة إن
~~حنث لأنها يمين واحدة، ولو قال أنا برئ من الله وبرئ من رسوله فعليه
~~كفارتان إن حنث لأنهما يمينان اه‍. ثم قال: ولو قال إن فعلت كذا فأنا برئ
~~من الله ورسوله والله ورسوله بريئان منه ففعل فعليه أربع كفارات لأنها
~~أربعة أيمان ا ه‍. وينبغي أن يكونا يمينين الأولى أنا برئ من الله ورسوله
~~كما تقدم، والثانية والله ورسوله بريئان منه، لأن لفظ البراءة مذكور مرتين
~~إلا أن يقال إنها في الثانية مذكورة مرتين بسبب التثنية فيكون عليه ثلاث
~~كفارات. وأما الأربع فلم يظهر لي وجهها، ثم رأيت بعد ذلك المسألة في
~~الظهيرية بتكرار لفظ البراءة بقوله: إن فعل كذا فهو برئ من الله وبرئ من
~~رسوله PageV04P479
# والله ورسوله بريئان منه فتعين أن يكون ما في الولوالجية كذلك والحذف من
~~الكاتب ثم قال في الظهيرية: والأصل في جنس هذه المسائل أنه متى تعددت صيغة
~~البراءة تعددت الكفارة وإذا اتحدت اتحدت.
# وصحح في المجتبي والذخيرة أنهما يمينان قال: ولو قال إن فعلت كذا فأنا
~~برئ من الله ألف مرة ففعل لزمته كفارة واحدة ا ه‍. وفي الظهيرية أيضا: ولو
~~قال إن فعلت كذا فلا إله في السماء يكون يمينا، ولو قال إن فعلت كذا فهو
~~برئ من المؤمنين قالوا يكون يمينا أن البراءة من المؤمنين تكون لانكار
~~الايمان ا ه‍. وينبغي أن الحالف إذا قصد نفي المكان عن الله أنه ms2492 لا يكون
~~يمينا لأنه حينئذ ليس بكفر بل هو الايمان. وفي الذخيرة: قال هو يمين ولا
~~يكفر. وفيها: لو قال إن فعلت كذا فأنا برئ من الشفاعة الأصح أنه ليس بيمين.
~~وعلله في الظهيرية بأن الشفاعة وإن كانت حقا لكن من أنكرها صار مبتدعا لا
~~كافرا ا ه‍. وفيها أيضا سئل نجم الدين عمن قال إن كلمت فلانا فهو شريك
~~الكفارة فيما قالوا على الله تعالى مما لا يليق به فكلمه ماذا يجب عليه؟
~~قال: كفارة اليمين ا ه‍. وأشار المصنف إلى أنه إذا فعل المحلوف عليه لا
~~يكون كافرا لأنه صار يمينا. وقيد بكونه علقه على فعل في المستقبل لأنه لو
~~قال ذلك لشئ قد فعله في الماضي كان قال إن كنت فعلت كذا فهو كافر وهو عالم
~~أنه قد فعل فهو يمين الغموس لا كفارة فيها إلا التوبة والاستغفار. وهل يكفر
~~حتى تكون التوبة اللازمة عليه التوبة من الكفرة وتجديد الاسلام؟ قيل لا.
~~وقيل نعم لأنه تنجيز معنى لأنه لما علقه بأمر كائن فكأنه قال ابتداء هو
~~كافر، والصحيح أنه إن كان عالما أنه يمين إما منعقدة أو غموس لا يكفر
~~بالماضي، وإن كان جاهلا وعنده أنه يكفر بالحلف في الغموس أو بمباشرة الشرط
~~في المستقبل يكفر فيهما لأنه لما أقدم عليه وعنده أنه يكفر فقد رضي بالكفر،
~~كذا في كثير من الكتب. وفي المجتبى والذخيرة، والفتوى على أنه إن اعتقد
~~الكفر به يكفر وإلا فلا في المستقبل والماضي جميعا. وفي قولهم يعلم الله
~~أنه فعل كذا ولم يفعل كذا وهو يعلم خلافه فيه اختلاف المشايخ، وعامتهم على
~~أنه يكفر. ثم رقم في المجتبى رقما آخر: لو قال الله يعمل أني ما فعلت كذا
~~وهو يعلم أنه كاذب فقيل لا يكفر وهو رواية عن أبي يوسف لأنه قصد ترويج
~~الكذب دون الكفر.
# قوله: (لا بعلمه وغضبه وسخطه ورحمته) أي لا يكون اليمين بعلم الله ونحوه
~~لأن الحلف بهذه الألفاظ غير متعارف والعرف معتبر في الحلف بالصفات، ولان
~~العلم ms2493 يذكر ويراد PageV04P480
# به المعلوم ويقال اللهم اغفر علمك فينا أي معلومك، ولان الرحمة يراد بها
~~أثرها وهو المطر والجنة، والغضب والسخط يراد بهما العقوبة. وفي البدائع:
~~وأما الصفة فصفات الله تعالى مع أنها كلها لذاته على ثلاثة أقسام: منها ما
~~لا يستعمل في عرف الناس وعاداتهم إلا في الصفة نفسها فالحلف بها يكون
~~يمينا، ومنها ما يستعمل في الصفة وفي غيرها استعمالا على السواء والحلف بها
~~يكون يمينا أيضا، ومنها ما يستعمل في الصفة وفي غيرها لكن استعمالها في غير
~~الصفة هو الغالب فالحلف بها لا يكون يمينا. ومن مشايخنا من قال: ما تعارفه
~~الناس يمينا يكون يمينا إلا ما ورد الشرع بالنهي عنه، وما لم يتعارفوه لا
~~يكون يمينا، وبيان هذه الجملة إذا قال وعزة الله وعظمته وجلاله وكبريائه
~~يكون حالفا، وكذا وقدرة الله ما لم ينو المقدور. وكذا وقوته وإرادته
~~ومشيئته ورضاه ومحبته وإرادته وكلامه بخلاف الرحمة والغضب والسخط والعلم
~~إلا إذا أراد به الصفة، وأما وسلطان الله فقال القدوري: إن أراد به القدرة
~~كان حالفا وإلا فلا. ولو قال وأمانة الله ذكر في الأصل أنه يكون يمينا
~~خلافا للطحاوي لأنها طاعته، ووجه ما في الأصل أن الأمانة المضافة إلى الله
~~تعالى عنه القسم يراد بها صفته. ولو قال ووجه الله فهو يمين لأن الوجه
~~المضاف إلى الله تعالى يراد به الذات. ولو قال لا إله إلا الله لا أفعل كذا
~~لا يكون يمينا إلا أن ينوي، وكذا قوله سبحان الله والله أكبر لا أفعل كذا
~~لعدم العادة، وملكوت الله وجبروته يمين لأنه من صفاته تعالى التي لا تستعمل
~~إلا في الصفة ا ه‍. ومن الغريب ما في الظهيرية لو قال وقدرة الله لا يكون
~~يمينا وإن كان الله تعالى لا يوصف بصدها لأن المراد بالقدرة المذكورة
~~التقدير عرفا على ما عرف في الزيادات والله عز وجل قد يقدر وقد لا يقدر ا
~~ه‍. وهو مردود لما في الولوالجية وغيرها: لو قال وقدرة الله كان يمينا لأن
~~استعمال ms2494 القدرة على المقدور به لم يكثر ككثرة استعمال العلم على المعلوم
~~حتى لو نوى المقدور لا يكون يمينا ا ه‍. وأشار المصنف إلى أنه لو قال وعذاب
~~الله وثوابه ورضاه ولعنة الله وأمانته أنه لا يكون يمينا، وفي الخانية: لو
~~قال بصفة الله لا أفعل كذا لا يكون يمينا لأن من صفاته ما يذكر في غيره فلا
~~يكون ذكر الصفة كذكر الاسم.
# قوله: (والنبي والقرآن والكعبة) أي لا يكون حالفا بها لأن الحلف بالنبي
~~والكعبة حلف بغير الله تعالى لقوله صلى الله عليه وسلم ممن كان حالفا
~~فليحلف بالله أو ليذر والحلف بالقرآن غير PageV04P481
# متعارف مع أنه يراد به الحروف والنقوش، في فتح القدير: ثم لا يخفى أن
~~الحلف بالقرآن الآن متعارف فيكون يمينا كما هو قول الأئمة الثلاثة، وتعليل
~~عدم كونه يمينا بأنه غيره تعالى لأنه مخلوق لأنه حروف وغيره المخلوق هو
~~الكلام النفسي منع بأن القرآن كلام الله منزل غير مخلوق، ولا يخفى أن
~~المنزل في الحقيقة ليس إلا الحروف المنقضية المنعدمة وما ثبت قدمه استحال
~~عدمه غير أنهم أوجبوا ذلك لأن العوام إذا قيل لهم إن القرآن مخلوق تعدوا
~~إلى الكلام مطلقا، وأما الحلف بكلام الله تعالى فيجب أن يدور مع العرف،
~~وأما الحلف بجان مريد ومثله الحلف بحياة رأسك وحياة رأس السلطان فذلك إن
~~اعتقد أن البر فيه واجب يكفر. وفي تتمة الفتاوى قال علي الرازي: أخاف على
~~من قال بحياتي وحياتك أنه يكفر ولولا أن العامة يقولونه ولا يعلمونه لقلت
~~إن شرك. وعن ابن مسعود لأن أحلف بالله كاذبا أحب إلي من أن أحلف بغير الله
~~صادقا ا ه‍. قيد بالحلف بهذه الأشياء لأن التبري منها يمين كقوله هو برئ من
~~النبي إن فعل كذا كما قدمنا تفاصيله. وأشار المصنف إلى أنه لو قال ودين
~~الله وطاعته أو حدوده أو شريعته أو المصحف أنه لا يكون يمينا بالأولى كما
~~في الخانية قوله: (وحق الله) أي لا يكون يمينا وهو قول أبي حنيفة وهو قول
~~محمد ms2495 وإحدى الروايتين عن أبي يوسف، وعنه رواية أخرى أنه يكون يمينا لأن
~~الحق من صفات الله تعالى وهو حقيقة فصار كأنه قال والله الحق، والحلف به
~~متعارف. ولهما أنه يراد به طاعة الله إذ الطاعات حقوقه فيكون حلفا بغير
~~الله تعالى. وذكر في الاختيار أن المختار أنه يكون يمينا اعتبارا بالعرف
~~اه‍. قيد بالحق المضاف لأنه لو قال والحق يكون يمينا ولو قال حقا لا يكون
~~يمينا لأن المنكر منه يراد به تحقيق الوعد فكأنه قال افعل كذا حقيقة لا
~~محالة وهذا قول البعض والصحيح أنه إن أراد اسم الله تعالى يكون يمينا، كذا
~~في الخانية. وفي المجتبى: وحقا أو حقا اختلاف المشايخ والأكثر على أنه ليس
~~بيمين. والحاصل أن الحق إما أن يكون معرفا أو PageV04P482
# منكرا أو مضافا، فالحق معرفا سواء كان بالواو أو بالباء يمين اتفاقا كما
~~في الخانية والظهيرية، ومنكرا يمين على الأصح إن نوى، ومضافا إن كان بالباء
~~فيمين اتفاقا، لأن الناس يحلفون به، وإن كان بالواو ففيه الاختلاف السابق
~~والمختار أنه يمين كما سبق. وبهذا علم أن المختار أنه يمين في الألفاظ
~~الثلاثة مطلقا. وأشار المصنف إلى أنه لو قال بحق الرسول أو بحق الايمان أو
~~بحق المساجد أو بحق الصوم أو الصلاة لا يكون يمينا، كذا في الخانية.
# وفي المجتبى: وحرمة الله نظيره قوله وحق الله. وفي فتاوى النسفي: بحرمة
~~شهد الله وبحرمة لا إله إلا الله ليس بيمين.
# قوله: (وإن فعلته فعلي غضب الله وسخطه أو أنا زان وسارق أو شارب خمر أو
~~آكل ربا) أي لا يكون يمينا. أما في الأول فلانه دعا على نفسه ولا يتعلق ذلك
~~بالشرط ولأنه غير متعارف، وأما في قوله هو زان إلى آخره فلان حرمة هذه
~~الأشياء تحتمل النسخ والتبديل فلم تكن في معنى حرمة اسم الله تعالى ولأنه
~~ليس بمتعارف، كذا في الهداية. والأولى الاقتصار على أنه ليس بمتعارف لأن
~~كون الحرمة تحتمل الارتفاع أو تحتمله لا أثر له مع أنه لا حاجة إلى التعليل ms2496
~~بعدم التعارف أيضا لأن معنى اليمين أن يعلق ما يوجب امتناعه عن الفعل بسبب
~~لزوم وجوده عند الفعل، وليس بمجرد وجود الفعل يصير زانيا أو سارقا لأنه لا
~~يصير كذلك إلا بفعل مستأنف يدخل في الوجود ووجود هذه الفعل ليس لازما لوجود
~~المحلوف عليه حتى يكون موجبا امتناعه عنه فلا يكون يمينا بخلاف الكفر فإنه
~~بالرضا به يكفر من غير توقف على عمل آخر أو اعتقاد والرضا يتحقق بمباشرة
~~الشرط فيوجب عنده الكفر لولا قول طائفة من العلماء بالكفارة كما في فتح
~~القدير. وفي المجتبى: لو قال هو يأكل الميتة إن فعل كذا أو يستحل الخمر أو
~~الخنزير فليس بيمين، أصله أن التعليق بما تسقط حرمته بحال ما كالميتة
~~والخمر والخنزير لا يكون يمينا، وما لا يسقط كألفاظ الكفر فيمين. ولو قال
~~جميع ما فعله المجوس أو اليهود فعلى عنقي إن فعلت كذا ففعل لا شئ عليه ا
~~ه‍. وهو يفيد أن استحلال الخمر والخنزير ليس بكفر إلا أن يقال إن جزاء
~~الشرط هو الاستحلال في المستقبل بخلاف ما لو قال إن فعلت كذا فأنا مستحل
~~للخمر والخنزير. وفي الولوالجية: وأما في PageV04P483
# الاستحلال فلان استحلال الدم لا يكون كفرا لا محالة فإن حالة الضرورة
~~يصير حلالا وكذلك لحم الخنزير ا ه‍. فأفاد أن ما يباح للضرورة ولا يكفر
~~مستحله. وفي الظهيرية: لو قال عصيت الله تعالى أن فعلت كذا أو قال عصيت
~~الله في كل ما افترض على لا يكون يمينا.
# قوله: (وحروفه الباء والواو والتاء) أي وحروف القسم ولو عاد الضمير على
~~اليمين لأنثه لأنها مؤنثة سماعا كقوله والله وبالله وتالله لأن كل ذلك
~~معهود في الايمان ومذكور في القرآن قال تعالى * (فورب السماء والأرض أنه
~~لحق) * وقال تعالى * (تالله لقد أرسلنا) * وقال تعالى * (بالله إن الشرك
~~لظلم عظيم) * وفيه احتمال كونه متعلقا بقوله تعالى * (لا تشرك) * وقدم
~~الباء قالوا: هي الأصل لأنها صلة الحلف والأصل أحلف أو أقسم بالله، وهي
~~للالصاق تلصق فعل القسم بالمحلوف به ثم حذف ms2497 الفعل لكثرة الاستعمال مع فهم
~~المقصود.
# ولأصالتها دخلت في المظهر والمضمر نحو بك لأفعلن ثم ثني بالواو ولأنها
~~بدل منها للمناسبة المعنوية، وهي ما في الالصاق من الجمع الذي هو معنى
~~الواو ولكونها بدلا انحطت عنها بدرجة فدخلت على المظهر لا على المضمر. ولا
~~يجوز إظهار الفعل معها لا تقول أحلف بالله كما تقول أحلف والله، وأما التاء
~~فبدل عن الواو لأنها من حروف الزيادة وقد أبدلت كثيرا PageV04P484
# منها كما في تجاه وتخمه وتراث فانحطت درجتين فلم تدخل على المظهر إلا على
~~اسم الله تعالى خاصة، وما روي من قولهم تربي وترب الكعبة لا يقاس عليه،
~~وكذا تحياتك، ولا يجوز إظهار الفعل معها لا تقول أحلف تالله. ولم يذكر
~~المصنف كغيره أكثر من الثلاثة وذكر في التبيين أن له حروفا أخر وهي: لام
~~القسم وحرف التنبيه وهمزة الاستفهام وقطع الألف الوصل والميم المكسورة
~~والمضمومة في القسم ومن كقوله لله وها الله وم الله ومن الله. واللام بمعنى
~~التاء ويدخلها معنى التعجب وربما جاءت التاء لغير التعجب دون اللام ا ه‍.
# قوله: (وقد تضمر) أي حروف القسم فيكون حالفا كقوله الله لا أفعل كذا لأن
~~حذف الحرف متعارف بينهم اختصارا، ثم إذا حذف الحرف ولم يعوض عنه ها التنبيه
~~ولا همزة الاستفهام ولا قطع ألف الوصل لم يجز الخفض إلا في اسم الله، بل
~~ينصب بإضمار فعل أو يرفع على أنه خبر مبتدأ مضمر إلا في اسمين فإنه التزم
~~فيهما الرفع وهما: أيمن الله ولعمر الله، كذا في التبيين وإنما قال المصنف
~~تضمر ولم يقل تحذف للفرق بينهما لأن الاضمار يبقى أثره بخلاف الحذف، وعلى
~~هذا ينبغي أن يكون في حالة النصب الحرف محذوفا لأنه لم يظهر أثره، وفي حالة
~~الجر مضمرا لظهور أثره وهو الجر في الاسم. وفي الظهيرية: بالله لا أفعل كذا
~~وسكن الهاء أو نصبها أو رفعها يكون يمينا، ولو قال الله لا أفعل كذا وسكن
~~الهاء أو نصبها لا يكون يمينا إلا أن يعربها بالجر فيكون يمينا، ms2498 وقيل يكون
~~يمينا مطلقا. ولو قال بله بكسر اللام لا أفعل كذا قالوا لا يكون يمينا إلا
~~إذا أعرب الهاء بالكسر وقصد اليمين ا ه‍. وينبغي أنه إذا نصب أن يكون يمينا
~~بلا خلاف لأن أهل اللغة لم يختلفوا في جواز كل واحد من الوجهين ولكن النصب
~~أكثر كما ذكره عبد القاهر في مقتصده، كذا في غاية البيان وبه اندفع ما في
~~المبسوط من أن النصب مذهب أهل البصرة والخفض مذهب أهل الكوفة إلا أن يكون
~~مراده أن الخلاف في الأرجحية لا في أصل الجواز PageV04P485
# فيه. قيد بإضمار الحروف لأنه لا يضمر في المقسم عليه حرف التأكيد وهو
~~اللام والنون بل لا بد من ذكرهما لما في المحيط: والحلف بالعربية أن تقول
~~في الاثبات والله لا أفعلن كذا ووالله لقد فعلت كذا مقرونا بكلمة التوكيد،
~~وفي النفي تقول والله لا أفعل كذا ووالله ما فعلت كذا حتى لو قال والله
~~أفعل كذا اليوم فلم يفعل لا تلزمه الكفارة ويكون بمعنى قوله لا أفعل كذا
~~فتكون كلمة لا مضمرة فيه لأن الحلف في الاثبات عند العرب لا يكون إلا بحرف
~~التأكيد وهو اللام والنون كقوله والله لا أفعلن كذا قال الله تعالى *
~~(تالله لأكيدن أصنامكم) * [الأنبياء: 75] وإضمار الكلمة في الكلام استعملته
~~العرب كقوله تعالى * (واسأل القرية) * [يوسف: 38] أي أهلها فأما إضمار بعض
~~الكلمة في البعض ما استعملته العرب ا ه‍.
# قوله: (وكفارته تحرير رقبة أو إطعام عشرة مساكين كما في الظهار أو كسوتهم
~~بما يستر عامة البدن) أي وكفارة اليمين بمعنى القسم أو الحلف لما قدمنا
~~أنها مؤنثة والأصل في ذلك قوله تعالى * (فكفارته اطعام عشرة مساكين من أوسط
~~ما تطعمون أهليكم أو كسوتهم أو تحرير رقبة) * [المائدة: 98] وكلمة أو
~~للتخيير فكان الواجب أحد الأشياء الثلاثة، والتخيير PageV04P486
# لا ينافي التكليف لأن صحته بإمكان الامتثال وهو ثابت لأنه بفعل أحدها
~~يبطل قول من قال إن التخيير يمنع صحة التكليف فأوجب خصال الكفارة مع السقوط
~~بالبعض كما أشار إليه في التحرير. وفي شرح ms2499 المنار: ولو أدى الكل لا يقع عن
~~الكفارة إلا واحدة وهو ما كان أعلى قيمة. ولو ترك الكل يعاقب على واحد منها
~~وهو ما كان أدنى قيمة لأن الفرض يسقط بالأدنى. وهي من الكفر بمعنى الستر
~~وإضافتها إلى اليمين إضافة إلى الشرط مجازا لأن السبب عندنا الحنث كما
~~سيأتي. وعبر بالتحرير بمعنى الاعتاق دون العتق اتباعا للآية، وليفيد أن
~~الشرط الاعتاق فلو ورث من يعتق عليه فنوى عن الكفارة لا يجوز. وأفاد بقوله
~~كما في الظهار أي التحرير والاطعام هنا كالتحرير والاطعام في كفارة الظهار
~~أنه يجوز الرقبة، مسلمة كانت أو كافرة، ذكرا كان أو أنثى، صغيرة كانت أو
~~كبيرة. ولا يجوز فائت جنس المنفعة ولا المدبر وأم الولد ولا المكاتب الذي
~~أدى بعض شئ ويجوز في الاطعام التمليك والإباحة، فإن ملك أعطى نصف صاع من
~~برا وصاعا من تمرا أو صاعا من شعير لكل مسكين، وإن أباح غداهم وعشاهم، فإن
~~كان بخبز البر لا يحتاج إلى الادام، وإن كان بغير خبز البر احتاج إليه على
~~التفاصيل المتقدمة في كفارة الظهار وفي الخلاصة: لو أعطى عشرة مساكين كل
~~مسكين ألف من من الحنطة عن كفارة الايمان لا يجوز إلا عن كفارة واحدة عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف، وكذا في كفارة الظهار وفي نسخة الإمام السرخسي: لو
~~أطعم خمسة مساكين وكسا خمسة مساكين أجزأه ذلك عن الطعام إن كان الطعام أرخص
~~من الكسوة، وعلى القلب لا يجوز. وهذا في طعام الإباحة، أما إذا ملك الطعام
~~فيجوز ويقوم مقام الكسوة، ولو أدى إلى مسكين مدا من حنطة ونصف صاع من شعير
~~يجوز ا ه‍. وخرج السراويل بقوله بما يستر عامة البدن، وصححه في الهداية لأن
~~لابسه يسمى عريانا في العرف ولذا قال في الخانية: لو حلف لا يلبس ثوبا من
~~غزل فلانة فليس من غزلها سراويل لم يحنث في يمينه لكن ما لا يجزئه عن
~~الكسوة يجزئه عن الطعام باعتبار القيمة فلا بد أن يعطيه قميصا أو جبة أو
~~إزارا أو قباء ms2500 سابلا بحيث يتوشح به عند أبي حنيفة وأبي يوسف وإلا فهو
~~كالسراويل، ولا تجزئ العمامة إلا أنه إن أمكن أن يتخذ منها ثوب يجزئ مما
~~ذكرنا جاز، أما القلنسوة فلا تجزئ بحال. قال الطحاوي: هذا كله إذا دفع إلى
~~الرجل، أما إذا دفع إلى المرأة فلا بد من الخمار مع الثوب لأن صلاتها لا
~~تصح بدونه قال في فتح القدير: وهذا يشابه الرواية عن محمد في PageV04P487
# دفع السراويل أنه للمرأة لا يكفي. وهذا كله خلاف ظاهر الجواب، وإنما ظاهر
~~الجواب ما يثبت به اسم المكتسي وينتفي عنه اسم العريان وعليه بنى عدم اجزاء
~~السراويل لا صحة الصلاة وعدمها فإنه لا دخل له في الامر بالكسوة إذا ليس
~~معناه إلا جعل الفقير مكتسيا ا ه‍. وفي الخلاصة: وفي الثوب يعتبر حال
~~القابض إن كان يصلح للقابض يجوز وإلا فلا.
# وقال بعض مشايخنا: إن كان يصلح لأوساط الناس يجوز. وقال شمس الأئمة: وهذا
~~أشبه بالصواب، ولو أعطى ثوبا خليقا عن كفارة اليمين إن أمكن الانتفاع به
~~أكثر من نصف مدة الجديد يعني أكثر من ثلاثة أشهر جاز ا ه‍. واعلم أنه لا بد
~~من النية لصحة التكفير في الأنواع الثلاثة كما صرح به في فتح القدير وأن
~~مصرفها مصرف الزكاة. قال في الخانية: كل من لا يجوز صرف الزكاة إليه لا
~~يجوز صرف الكفارة إليه فلا يعطيها لأبيه وإن علا، ولا لولده وإن سفل، وكذا
~~الصدقة المنذورة ولو أعطى كفارة يمينه لامرأته وهي أمة لغيره ومولاها فقير
~~لا يجوز ذلك لأن الصدقة تتم بقبولها لا بقبول المولى وهي ليست بمحل لأداء
~~كفارته فلا يجوز كما لو أعطى أباه وأمه وهما مملوكان لفقير المولى لا يجوز
~~ذلك ا ه‍. ويرد على الكلية المذكورة الدفع إلى الذمي فإنه جائز في الكفارة
~~دون الزكاة. وفي الخانية أيضا: لو أعطى في كفارة اليمين عشرة مساكين كل
~~مسكين مدا مدا ثم استغنوا ثم افتقروا ثم أعاد عليهم مدا مدا عن أبي يوسف لا
~~يجوز ذلك لأنهم لما ms2501 استغنوا صاروا بحال لا يجوز دفع الكفارة إليهم فبطل ما
~~أدى كما لو أدى إلى مكاتب مدا ثم رده في الرق ثم كوتب ثانيا ثم أعطاه مدا
~~لا يجوز ذلك.
# قوله: (وإن عجز عن أحدها صام ثلاثة أيام متتابعة) أي إن لم يقدر على
~~الاعتاق والاطعام والكسوة كفر بالصوم لقوله تعالى * (فمن لم يجد فصيام
~~ثلاثة أيام) * [المائدة: 98] وشرطنا التتابع عملا بقراءة ابن مسعود
~~متتابعات وقراءته كروايته وهي مشهورة جاز الزيادة بها على القطعي المطلق.
~~وأشار بالعجز إلى أنه لو كان عنده واحد من الأصناف الثلاث لا يجوز له الصوم
~~وإن كان محتاجا إليه ففي الخانية: ولا يجوز التكفير بالصوم إلا لمن عجز عما
~~سوى PageV04P488
# الصوم فلا يجوز لمن يملك ما هو منصوص عليه في الكفارة أو يملك بدله فوق
~~الكفاف، والكفاف منزل يسكنه وثوب يلبسه ويستر عورته وقوت يومه. ومن الناس
~~من قال قوت شهر وإن كان له عبد وهو محتاج إلى الخدمة لا يجوز له التكفير
~~بالصوم لأنه قادر على الاعتاق. ومن ملك مالا وعليه دين مثل ذلك ووجبت عليه
~~الكفارة فقضى دينه بذلك المال جاز له التكفير بالصوم، وإن صام قبل قضاء
~~الدين اختلفوا فيه، قال بعضهم يجوز له الصوم، وقال بعضهم لا يجوز، وفي
~~الكتاب إشارة إلى القولين. ولو كان له مال غائب أو دين على رجل وليس في يده
~~ما يكفر عن يمينه جاز له الصوم قال: هذا إذا لم يكن المال الغائب عبدا، فإن
~~كان عبدا يجوز في الكفارة لا يجوز له التكفير بالصوم لأنه قادر على الاعتاق
~~ا ه‍. وفي المجتبى: ظاهر المذهب إذا فضل عن حاجته قدر ما يكفر به لا يجوز
~~له الصوم ا ه‍. والاعتبار في العجز وعدمه وقت الأداء لا وقت الحنث، فلو حنث
~~وهو معسر ثم أيسر لا يجوز له الصوم وفي عكسه يجوز. ويشترط استمرار العجز
~~إلى وقت الفراغ من الصوم فلو صام المعسر يومين ثم أيسر لا يجوز له الصوم،
~~كذا في الخانية. وقيد بالتتابع لأنه ms2502 لو صام الثلاثة متفرقة لا يجوز له ولم
~~يستثن العذر لما في الخلاصة: ولو حاضت المرأة في الثلاثة استقبلت بخلاف
~~كفارة الفطر. وأشار المصنف بالعجز إلى أن العبد إذا حنث لا يكفر إلا بالصوم
~~لأنه عاجز عن الثلاثة، ولو أعتق عنه مولاه أو أطعم أو كسا لا يجزئه، وكذا
~~المكاتب والمستسعي. ولو صام العبد فعتق قبل أن يفرغ ولو بساعة فأصاب مالا
~~وجب عليه استئناف الكفارة بالمال، كذا في فتح القدير. وفي المجتبى: كفر
~~بالصوم وفي ملكه رقبة أو ثياب أو طعام قد نسيه، قيل يجزئه عند أبي حنيفة
~~ومحمد، والصحيح أنه لا يجزئه. وفي الجامع الأصغر: وهب ماله وسلمه ثم صام ثم
~~رجع بالهبة أجزأه الصوم والمعتبر في التكفير حال الأداء لا غير ا ه‍. وهذا
~~يستثنى من قولهم إن الرجوع في الهبة فسخ من الأصل. وفي المجتبى أيضا، بذل
~~ابن المعسر لأبيه مالا ليكفر به لا تثبت القدرة به إجماعا.
# قوله: (ولا يكفر قبل الحنث) أي لا يصح التكفير قبل الحنث في اليمين، سواء
~~كان بالمال أو بالصوم، لأن الكفارة لستر الجناية ولا جناية واليمين ليست
~~بسبب لأنها مانعة من الحنث غير مغضية إليه بخلاف التكفير بعد الجرح قبل
~~الموت لأنه مفض، ثم إذا كفر قبله لا يسترده من الفقير لوقوعه صدقة. ولم
~~يذكر المصنف مسألة تعداد الكفارة لتعدد اليمين وهي مهمة. قال في الظهيرية:
~~ولو قال والله والرحمن والرحيم لا أفعل كذا ففعل ففي الروايات الظاهرة
~~يلزمه ثلاث كفارات ويتعدد اليمين بتعدد الاسم لكن يشترط تخلل حرف القسم،
~~PageV04P489
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أن عليه كفارة واحدة وبه أخذ مشايخ سمرقند وأكثر
~~المشايخ على ظاهر الرواية. ولو قال والله والرحمن لا أفعل كذا ففعل يلزمه
~~كفارتان في قولهم جميعا.
# والفرق على قول أولئك المشايخ أن الواو إذا اتحد ذكره يحتمل أن تكون واو
~~عطف، ويحتمل أن تكون واو القسم، ولا يثبت القسم بالشك بالشك والاحتمال
~~بخلاف ما إذا تعدد ذكره لأن أحدهما للعطف والآخر للقسم. ولو قال ms2503 والله
~~والله يتعدد اليمين في ظاهر الرواية، وروى ابن سماعة عن محمد أن في الاسم
~~الواحد لا يتعدد اليمين. ولو قال والله الله أو قال والله الرحمن تكون
~~يمينا واحدة ا ه‍. وفي الولوالجية: إذا أدخل بين اسمين حرف عطف كانا
~~يمينين، وإن كان بغير حرف العطف كان على سبيل الصفة والتأكيد تكون يمينا
~~واحدة ا ه‍.
# وفي الخلاصة معزيا إلى الأصل: إذا حلف على أمر أن لا يفعله ثم حلف في ذلك
~~المجلس أو في مجلس آخر أن لا يفعله أبدا ثم فعله، إن نوى يمينا مبتدأ أو
~~التشديد أو لم ينو فعليه كفارة يمينين، أما إذا نوى بالثاني الأول فعليه
~~كفارة واحدة. وفي التجريد عن أبي حنيفة: إذا حلف بأيمان فعليه لكل يمين
~~كفارة والمجلس والمجالس سواء، ولو قال عنيت بالثاني الأول لم يستقم ذلك في
~~اليمين بالله تعالى، ولو حلف بحجة أو عمرة يستقيم. وفي الأصل أيضا:
# ولو قال هو يهودي هو نصراني إن فعل كذا يمين واحدة، ولو قال هو يهودي إن
~~فعل كذا هو نصراني إن فعل كذا فهما يمينان. في النوازل: قال لآخر والله لا
~~أكلمه يوما والله لا أكلمه شهرا والله لا أكلمه سنة، إن كلمه بعد ساعة
~~فعليه ثلاثة أيمان، وإن كلمه بعد الغد فعليه يمينان، وإن كلمه بعد الشهر
~~فعليه يمين واحده، وإن كلمه بعد سنة فلا شئ عليه ا ه‍.
# وفي فتح القدير: وعرف فلي الطلاق أنه لو قال لها إن دخلت الدار فأنت طالق
~~إن دخلت الدار فأنت طالق إن دخلت الدار فأنت طالق فدخلت وقع ثلاث تطليقات.
# قوله: (ومن حلف على معصية ينبغي أن يحنث) بيان لبعض أحكام اليمين وحاصلها
~~أن المحلوف عليه أنواع: فعل معصية أو ترك فرض، فالحنث واجب وهو المراد
~~بقوله ينبغي أن يحنث أي يجب عليه الحنث الحديث البخاري عن عائشة عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم من نذر أن يطيع الله فليطعه، ومن نذر أن يعصي الله فلا
~~يعصه وحديث البخاري أيضا وإذا ms2504 حلفت على يمين PageV04P490
# فرأيت غيرها خيرا منها فائت الذي هو خير وكفر عن يمينك ثم اليمين في
~~الحديث بمعنى المقسم عليه لأن حقيقة اليمين جملتان إحداهما مقسم به والأخرى
~~مقسم عليه فذكر الكل وأريد البعض، وقيل ذكر اسم الحال وأريد المحل لأن
~~المحلوف عليه محل اليمين ولان فيما قلناه تفويت البر إلى جابر وهو الكفارة
~~ولا جابر للمعصية في ضده. وأطلق في المعصية فشمل النفي والاثبات فالأول مثل
~~أن لا يصلي أو لا يكلم أباه فيجب الحنث بالصلاة وكلام الأب، والثاني نحو
~~ليقتلن فلانا كما في الهداية، ولا بد أن تكون اليمين موقتة بوقت كاليوم
~~وغدا لأنها لو كانت مطلقة لم يتصور الحنث باختياره لأنه لا يحنث إلا في آخر
~~جزء من أجزاء حياته فيوصي بالكفارة حينئذ إذا هلك الحالف ويكفر عن يمينه
~~إذا هلك المحلوف عليه، كذا في غاية البيان. الثاني أن يكون المحلوف عليه
~~شيئا غيره أولى منه كالحلف على ترك وطئ زوجته شهرا أو نحوه فالحنث أفضل لأن
~~الرفق أيمن، ودليله الحديث المتقدم. وكذا لو حلف ليضربن عبده، وهو يستأهل
~~ذلك أو ليشكون مديونه إن لم يوافه غدا لأن العفو أفضل، وكذا تيسير المطالبة
~~الثالث أن يحلف على شئ وضده مثله كالحلف لا يأكل هذا الخبز أو لا يلبس هذا
~~الثوب فالبر في هذا وحفظ اليمين أولى. ولو قال قائل إنه واجب لقوله تعالى *
~~(واحفظوا أيمانكم) * [المائدة: 98] على ما هو المختار في تأويلها أنه البر
~~فيها أمكن، كذا في فتح القدير. ولم يذكر القسم الرابع وهو أن يكون المحلوف
~~عليه يجب فعله، قيل اليمين كحلفه ليصلين الظهر اليوم لظهور أن البر فرض،
~~ومنه إذا كان المحلوف عليه ترك معصية فإن البر واجب فيثبت وجوبان لامرين
~~الفعل والبر. فحاصله أن المحلوف عليه إما فعل أو ترك وكل منهما على خمسة
~~أوجه لأنه إما أن يكون معصية أو واجبا أو هو أولى من غيره أو غيره أولى منه
~~أو مستويان وقد علمت أحكام العشرة قوله: (ولا كفارة على كافر ms2505 وإن حنث
~~مسلما) لما قدمنا أن شرط انعقادها الاسلام لأنه ليس بأهل لليمين لأنها تعقد
~~لتعظيم الله تعالى ومع الكفر لا يكون معظما ولا هو للكفارة أهل ودليله قوله
~~تعالى * (إنهم لا أيمان لهم) * [التوبة:
# 21] وأما قوله بعده * (نكثوا أيمانهم) * [التوبة: 21] فيعني صورة الايمان
~~التي أظهروها.
# والحاصل أنه لا بد من التأويل، وأما في لا أيمان لهم كما قال الشافعي إن
~~المراد لا إيفاء لهم بها، أو في نكثوا أيمانهم على قول أبي حنيفة أن المراد
~~ما هو صورة الايمان دون حقيقتها الشرعية، ويرجح الثاني بالفقه وهو أنا نعلم
~~من كان أهلا لليمين يكون أهلا للكفارة وليس الكافر أهلا لها. أطلقه فشمل
~~المرتد. وأشار المصنف إلى أن الكفر يبطل اليمين فلو حلف PageV04P491
# مسلما ثم ارتد والعياذ بالله تعالى ثم أسلم ثم حنث لا يلزمه شئ بعد
~~الاسلام ولا قبله.
# قالوا: ولو نذر الكافر بما هو قربة لا يلزمه شئ، وأما تحليفه القاضي
~~وقوله عليه السلام تبرئكم يهود بخمسين يمينا فالمراد كما قلنا صورة الايمان
~~فإن المقصود منها رجاء النكول لأنه يعتقد في نفسه تعظيم اسم الله تعالى وإن
~~كان لا يقبل منه ولا يثاب عليه وهو المراد بقولهم ومع الكفر لا يكون معظما.
# قوله: (ومن حرم ملكه لم يحرم) أي لا يصير حراما عليه لذاته لأنه قلب
~~المشروع وتغييره ولا قدرة له على ذلك بل الله تعالى هو المتصرف في ذلك
~~بالتبديل، وغيره إن استباحه كفر أي عامله معاملة المباحة بأن فعل ما حرمه
~~الله فإنه يلزمه كفارة اليمين لقوله تعالى * (يا أيها النبي لم تحرم ما أحل
~~الله لك) * [التحريم: 1] الآيتين. فبين الله تعالى أن نبيه عليه السلام حرم
~~شيئا مما هو حلال وأنه فرض له تحلته فعبر عن ذلك بقوله تحلة أيمانكم فعلم
~~أن تحريم الحلال يمين موجب للكفارة وما في بعض الروايات من أنه يحلف صريحا
~~فليس هو في الآية ولا في الحديث الصحيح إلى آخر ما في فتح القدير. ولو ذكر
~~المصنف بدل الملك الشئ بأن ms2506 قال ومن حرم شيئا ثم فعله كفر لكان أولى ليشمل
~~الأعيان والافعال وملكه وملك غيره وما كان حلالا وما كان حراما فيدخل فيه
~~ما إذا قال كلامك علي حرام أو معي أو الكلام معك حرام كما في المبتغى. كذا
~~إذا قال دخول هذا المنزل علي حرام ونحوه كما في المجتبى. ولو قال لقوم
~~كلامكم علي حرام أيهم كلم حنث. وفي مجموع النوازل: وكذا كلام فلان وفلان
~~علي حرام يحنث بكلام أحدهما، وكذا كلام أهل بغداد، وكذا أكل هذا الرغيف علي
~~حرام يحنث بأكل لقمة بخلاف ما لو قال والله لا أكلمهم لا يحنث حتى يكلمهم.
~~وفي الخلاصة:
# لو قال هذا الرغيف علي حرام حنث بأكل لقمة. وفي فتاوى قاضيخان قال
~~مشايخنا:
# الصحيح أنه لا يكون حانثا لأن قوله هذا الرغيف علي حرام بمنزلة قوله
~~والله لا أكل هذا الرغيف، ولو قال هكذا لم يحنث بأكل البعض ا ه‍. مع أن
~~حرمة العين والمراد منها تحريم الفعل فإذا قال هذا الطعام علي حرام فالمراد
~~أكله، وكذا إذا قال هذا الثوب علي حرام فالمراد لبسه إلا إذا نوى غيره كما
~~في الخلاصة: ولو قال لدراهم في يده هذ الدراهم علي حرام إن اشترى بها حنث
~~وإن تصدق بها أو وهبها لم يحنث بحكم العرف كما في المحيط وغيره، ولا خصوصية
~~للدراهم بل لو وهب ما جعله حراما أو تصدق به لم يحنث لأن المراد بالتحريم
~~حرمة الاستمتاع. وفي المحيط: لو قال مالي علي حرام فأنفق منه شيئا حنث،
~~وكذا مال فلان علي حرام فأكل منه أو أنفق حنث، ويدخل فيه ما إذا قال هذا
~~الطعام علي حرام لطعام لا PageV04P492
# يملكه فيصير به حالفا حتى لو أكله حلالا أو حراما لزمته الكفارة، إلا إذا
~~قصد به الاخبار عنها وهو لا يدخل تحت عبارة المصنف أيضا، ويدخل فيه أيضا ما
~~إذا قال هذه الخمر علي حرام فإذا شربه كفر ففي فتاوى قاضيخان من فصل الاكل:
~~الصحيح أنه إذا قال الخمر علي حرام أو الخنزير ms2507 علي حرام كان يمينا حتى إذا
~~فعله كفر. وذكر في فصل تحريم الحلال: إذا قال هذه الخمر علي حرام فيه
~~قولان، والفتوى على أنه ينوي في ذلك، فإن أراد به الخبر لا تلزمه الكفارة،
~~وإن أراد به اليمين تلزمه الكفارة، وعند عدم النية لا تلزمه الكفارة ا ه‍.
# وعبر المصنف بمن المفيدة للعموم ليشمل الذكر والأنثى فلذا قال في المجتبى
~~والخلاصة:
# قالت لزوجها أنت علي حرام أو قالت حرمتك علي نفسي فيمين حتى لو طاوعته في
~~الجماع أو أكرهها لزمتها الكفارة بخلاف ما إذا حلف لا يدخل هذه الدار فأدخل
~~فإنه لا يحنث ا ه‍.
# وقيد بكونه حرمه على نفسه لأنه لو جعل حرمته معلقة على فعله فإنه لا
~~يلزمه الكفارة لما في الخلاصة: لو قال إن أكلت هذا الطعام فهو علي حرام
~~فأكله لا حنث عليه. وفي المحيط وفي المنتقى: إذا قال لغيره كل طعام آكله في
~~منزلك فهو علي حرام ففي القياس لا يحنث إذا أكله، هكذا روى ابن سماعة عن
~~أبي يوسف. وفي الاستحسان يحنث والناس يريدون بهذا أن أكله حرام. وفي الحيل:
~~إن أكلت عندك طعاما أبدا فهو حرام فأكله لم يحنث ا ه‍. وفي القنية: إن دخلت
~~عليك فما أخذت بيميني فحرام فإن دخل عليه صار يمينا، فإن ملك شيئا ولو شربة
~~ماء تلزمه كفارة اليمين ا ه‍.
# قوله: (كل حل علي حرام فهو على الطعام والشراب) والقياس أن يحنث كما فرع
~~لأنه باشر فعلا مباحا وهو التنفس ونحوه وهذا قول زفر وجه الاستحسان أن
~~المقصود وهو البر لا يحصل مع اعتبار العموم وإذا سقط اعتباره ينصرف إلى
~~الطعام والشراب للعرف فإنه يستعمل فيما يتناول عادة فيحنث إذا أكل أو شرب،
~~ولا يتناول المرأة إلا بالنية فلا يحنث بجماع PageV04P493
# زوجته لاسقاط اعتبار العموم، وإذا نواها كان إيلاء ولا تصرف اليمين عن
~~المأكول والمشروب، وهذا كله جواب ظاهر الرواية، كذا في الهداية مع أن عبارة
~~الحاكم في الكافي:
# إذا قال الرجل كل حل علي حرام سئل ms2508 عن نيته، فإن نوى يمينا فهو يمين
~~يكفرها ولا تدخل امرأته في ذلك إلا أن ينوي، فإن نواها دخلت، فإن أكل أو
~~شرب أو قرب امرأته حنث وسقط عنه الايلاء وإن لم يكن له نية فهو يمين يكفرها
~~لا تدخل امرأته فهيا، ولو نوى به الطلاق فالقول فيه كالقول في الحرام أي
~~يصح ما نوى وإن نوى الكذب فهو كذب ا ه‍.
# تقتضي أن الامر موقوف على النية وأنه لو نوى الكذب لا يلزمه شئ وهو غير
~~مستفاد من عبارة الهداية كما لا يخفى قوله: (والفتوى على أنه تبين امرأته
~~من غير نية) لغلبة الاستعمال، كذا في الهداية. وإن لم تكن له امرأة ذكر في
~~النهاية معزيا إلى النوازل أنه يحنث وعليه الكفارة ا ه‍. يعني إذا أكل أو
~~شرب لانصرافه عند عدم الزوجة إلى الطعام والشراب لا كما يفهم من ظاهر
~~العبارة. وقال البزدوي في مبسوطه: هكذا قال بعض مشايخ سمرقند ولم يتضح لي
~~عرف الناس في هذا لأن من لا امرأة له يحلف به كما يحلف ذو الحليلة، ولو كان
~~العرف مستفيضا في ذلك لما استعمله إلا ذو الحليلة، فالصحيح أن يقيد الجواب
~~في هذا فنقول: إن نوى الطلاق يكون طلاقا، فأما من غير دلالة فالاحتياط أن
~~يقف الانسان فيه ولا يخالف المتقدمين. واعلم أن مثل هذا اللفظ لم يتعارف في
~~ديارنا بل المتعارف فيه حرام علي كلامك ونحوه كأكل كذا ولبسه دون الصيغة
~~العامة، وتعارفوا أيضا الحرام يلزمني ولا شك في أنهم يريدون الطلاق معلقا
~~فإنهم يزيدون بعده لا أفعل كذا ولأفعلن وهو مثل تعارفهم الطلاق يلزمني لا
~~أفعل كذا فإنه يراد إن فعلت كذا فهي طالق ويجب إمضاؤه عليهم. والحاصل أن
~~المعتبر في انصراف هذه الألفاظ عربية كانت أو فارسية إلى معنى بلا نية
~~التعارف فيه، فإن لم PageV04P494
# يتعارف سئل عن نيته وفيما ينصرف بلا نية لو قال أردت غيره لا يصدقه
~~القاضي وفيما بينه وبين الله تعالى وهو مصدق، هكذا قال في فتح القدير.
~~والحاصل ms2509 أنه على ظاهر الرواية يحنث بالأكل والشرب فقط ولا يقع عليه طلاق،
~~وعلى المفتى به إن لم يكن له امرأة فكذلك، وإن كان له امرأة وقع الطلاق
~~عليها ولا يحنث بالأكل والشرب. وفي الظهيرية: رجل قال كل حل علي حرام وقال
~~كل حلال علي حرام أو قال حلال الله أو قال حلال المسلمين وله امرأة ولم ينو
~~شيئا قال الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل والفقيه أبو جعفر وأبو بكر
~~الإسكاف وأبو بكر بن سعيد: تبين امرأته بتطليقة وإن نوى ثلاثا فثلاث، وإن
~~قال لم أنو الطلاق لا يصدق قضاء لأنه صار طلاقا عرفا ولهذا لا يحلف به إلا
~~الرجال، فإن كان له امرأة واحدة تبين بتطليقة، وإن كن ثلاثا أو أربعا يقع
~~على كل واحدة واحدة بائنة، وإن حلف بهذا اللفظ إن كان فعل كذا وقد كان فعل
~~وله امرأة واحدة أو أكثرين جميعا، وإن لم يكن له امرأة لا يلزمه شئ لأنه
~~جعل يمينا بالطلاق، ولو جعلناه يمينا بالله فهو غموس. وإن حلف بهذا على أمر
~~في المستقبل ففعل ذلك وليس له امرأة كان عليه الكفارة لأن تحريم الحلال
~~يمين، وإن كان له امرأة وقت اليمين فماتت قبل الشرط أو بانت لا إلى عدة ثم
~~باشر الشرط لا تلزمه الكفارة لأن يمينه انصرف إلى الطلاق وقت وجودها، وإن
~~لم يكن له امرأة وقت اليمين ثم تزوج امرأة ثم باشر الشرط اختلفوا فيه قال
~~الفقيه أبو جعفر: تبين المتزوجة وقال غيره: لا تبين وبه أخذ الفقيه أبو
~~الليث وعليه الفتوى لأن يمينه جعل يمينا بالله تعالى وقت وجودها فلا يكون
~~طلاقا بعد ذلك ا ه‍. وقيد بصيغة العموم لأنه لو قال لزوجته أنت علي حرام
~~فقد قدم في باب الايلاء أنه ينصرف للزوجة فتطلق من غير نية. PageV04P495
# قوله: (ومن نذر نذرا مطلقا أو معلقا بشرط ووجد وفى به) أي وفي بالمنذور
~~لقوله عليه السلام من نذر وسمى فعليه الوفاء بما سمى وهو بإطلاقه يشمل
~~المنجز والمعلق ولان المعلق ms2510 بالشرط كالمنجز عنده. أطلقه فشمل ما إذا علقه
~~بشرط يريد كونه أو لا. وعن أبي حنيفة أنه رجع عنه فقال: إن فعلت كذا فعلي
~~حجة أو صوم سنة أو صدقة ما أملكه أجزأه عن ذلك كفارة يمين. وهو قول محمد
~~ويخرج عن العهدة بالوفاء بما سمى أيضا إذا كان شرطا لا يريد كونه لأن فيه
~~معنى اليمين وهو المنع وهو بظاهره نذر فيتخير ويميل إلى أي الجهتين شاء
~~بخلاف ما إذا كان شرطا يريد كونه كقوله إن شفى الله مريضي لانعدام معنى
~~اليمين فيه. قال في الهداية: وهذا التفصيل هو الصحيح وبه كان يفتي إسماعيل
~~الزاهد كما في الظهيرية.
# وقال الولوالجي: مشايخ بلخ وبخارى يفتون بهذا وهو اختيار شمس الأئمة،
~~ولكثرة البلوى في هذا الزمان وظاهر الرواية كما في المختصر للحديث المتقدم.
~~ووجه الصحيح حديث مسلم كفارة النذر كفارة اليمين وهو يقتضى السقوط بالكفارة
~~مطلقا فتعارضا فيحمل مقتضى الايفاء بعينه على المنجز أو المعلق بشرط يريد
~~كون، وحديث مسلم على المعلق بشرط لا يريد كونه لأنه إذا علقه بشرط لا يريده
~~يعلم منه أنه لم يرد كونه المنذور حيث جعله مانعا من فعل ذلك الشرط مثل
~~دخول الدار وكلام زيد لأن تعليقه حينئذ لمنع نفسه عنه بخلاف الشرط الذي
~~يريد كونه إذا وجد الشرط فإنه في معنى المنجز ابتداء فيندرج في حكمه وهو
~~PageV04P496
# وجوب الايفاء. ثم اعلم أن هذا التفصيل وإن كان قول المحققين فليس له أصل
~~في الرواية لأن المذكور في ظاهر الرواية لزوم الوفاء بالمنذور عينا منجزا
~~كان أو معلقا. وفي رواية النوادر: وهو مخير فيهما بين الوفاء وبين كفارة
~~اليمين قال في الخلاصة: وبه يفتي. فتحصل أن الفتوى على التخيير مطلقا ولذا
~~اعترض في العناية على تصحيح الهداية ا ه‍.
# وأراد بقوله وفي إنه يلزمه الوفاء بأصل القربة التي التزمها لا بكل وصف
~~التزمه لما PageV04P497
# قدمناه أنه لو عين درهما أو فقيرا أو مكانا للتصدق أو للصلاة فإن التعيين
~~ليس بلازم، وقدمنا تفاريع النذر في الصلاة وفي ms2511 آخر الصوم وأن شرائطه أربعة:
~~أن لا يكون معصية لذاته فخرج النذر بصوم يوم النحر لصحة النذر به لأنه
~~لغيره، وأن يكون من جنسه واجب، وأن يكون ذلك الواجب عبادة مقصودة، وأن لا
~~يكون واجبا عليه قبل النذر، فلو نذر حجة الاسلام لم يلزمه شئ غيرها. وبه
~~عرف أن إطلاق المصنف في محل التقييد في الخلاصة: لو التزم بالنذر أكثر مما
~~يملكه لزمه ما يملكه هو المختار كما إذا قال إن فعلت كذا فألف درهم من مالي
~~صدقة ففعل وهو لا يملك إلا مائة لا يلزمه إلا المائة لأنه فيما لم يملك لم
~~يوجد في الملك.
# ولا مضافا إلى سببه فلم يصح كقوله مالي في المساكين صدقة ولا مال له لا
~~يصح فكذا هذا، كذا في الولوالجية. وفي الخلاصة أيضا: لو قال لله علي أن
~~أهدي هذه الشاة وهي ملك الغير لا يصح النذر بخلاف قوله لأهدين ولو نوى
~~اليمين كان يمينا اه‍. فعلى هذا لا بد أن يزاد شرط خامس وهو أن لا يكون ما
~~التزمه ملكا للغير إلا أن يقال إن النذر به معصية لكن ليس معصية لذاته
~~وإنما هو لحق الغير. وفي الخلاصة: لو قال لله علي إطعام المساكين فهو على
~~PageV04P498
# عشرة عند أبي حنيفة. لله علي إطعام مسكين يلزمه نصف صاع من حنطة
~~استحسانا. ولو قال إن فعلت كذا فألف درهم من مالي صدقة لكل مسكين درهم واحد
~~فحنث وتصدق بالكل على مسكين واحد جاز. ولو قال لله علي أن أعتق هذه الرقبة
~~وهو يملكها فعليه أن يفي بذلك ولو لم يف يأثم ولكن لا يجبره القاضي. وفي
~~مجموع النوازل: لو قال وهو مريض إن برئت من مرضي هذا ذبحت شاة أو علي شاة
~~أذبحها فبرئ لا يلزمه شئ، ولو قال علي شاة أذبحها وأتصدق بلحمها لزمه، ولو
~~قال لله علي أن أذبح جزورا وأتصدق بلحمه فذبح مكانه سبع شياه جاز اه‍. وهو
~~يدل على أن مرادهم بالواجب الفرض من قولهم وأن يكون من جنسه واجب ms2512 لأن
~~الأضحية واجبة وهو الذبح لا التصدق مع أنه صريح بأنه لا يصح النذر بالذبح
~~من غير تصريح بالتصدق بلحمه، وقدمنا في باب الاعتكاف ما يجب فيه التتابع من
~~المنذور، وكذا في أول كتاب الصوم. وفي الولوالجية: لو قال لله علي أن أتصدق
~~بمائة درهم فأخذ إنسان فمه فلم يتم الكلام وهو يريد أن يقول إن فعلت كذا،
~~فالاحتياط أن يتصدق، فرق بين هذا وبين اليمين بالطلاق فإن ثمة إذا وصل
~~الشرط بعد ما رفع يده عن فمه لا يقع الطلاق، والفرق أن الطلاق محظور فيكلف
~~لعدمه ما أمكن وقد أمكن بجعل هذا الانقطاع غير فاصل كما لو حصل الانقطاع
~~بالعطاس، أما الصدقة عبادة فلا يكلف لعدمها. ولو قال إن دخلت الدار فلله
~~علي أن أتصدق مثلا فدخل لا يلزمه شئ لأن المثل بمنزلة التشبيه وليس في
~~التشبيه إيجاب فلا يجب إلا أن يريد به الايجاب. ولو قال إن فعلت كذا فلله
~~علي أن أكفن الميت أو أن أضحي لا يكون يمينا لأن تكفين الميت ليس بقربة
~~مقصودة، وأما التضحية فلان التضحية واجبة عليه، ولو قال لله علي ثلاثون حجة
~~كان عليه بقدر عمره اه‍. وأشار بقوله وفى به إلى أنه معين مسمى فلو لم يكن
~~مسمى كقوله إن فعلت كذا فعلي نذر، فإن نوى قربة من القرب التي يصح النذر
~~بها نحو الحج والعمرة فعليه ما نوى لأنه يحتمله لفظه فجعل ما نوى كالمنطوق
~~به، وإن لم يكن له نية فعليه كفارة اليمين. وكذا إن قال إن كلمت أبي فعلي
~~نذر أو إن صليت الظهر، فإن نوى معينا لزمه وإلا كفر. وفي الولوالجية: وإذا
~~حلف بالنذر PageV04P499
# وهو ينوي صياما ولم ينو عددا معلوما فعليه صيام ثلاثة أيام إذا حنث لأن
~~إيجاب العبد معتبر بإيجاب الله تعالى من الصيام وأدنى ذلك ثلاثة أيام وفي
~~كفارة اليمين، وإن نوى صدقة ولم ينو عددا فعليه إطعام عشرة مساكين لكل
~~مسكين نصف صاع لما ذكرنا اه‍. وفي القنية: نذر أن يتصدق بدينار على ms2513
~~الأغنياء ينبغي أن لا يصح. قلت: وينبغي أن يصح إذا نوى أبناء السبيل لأنهم
~~محل الزكاة. ولو قال إن قدم غائبي فلله علي أن أضيف هؤلاء الأقوام وهم
~~أغنياء لا يصح، ولو نذر أن يقول دعاء كذا في دبر كل صلاة عشر مرات لم يصح،
~~ولو قال لله علي أن أصلي على النبي عليه الصلاة والسلام في كل يوم كذا
~~يلزمه، وقيل لا يلزمه، ولو قال إن ذهبت هذه العلة عني فلله علي كذا فذهبت
~~ثم عادت إلى ذلك الموضع لا يلزمه شئ اه‍.
# قوله: (ولو وصل بحلفه إن شاء الله تعالى بر) لقوله عليه الصلاة والسلام
~~من حلف على يمين وقال إن شاء الله تعالى فقد بر في يمينه إلا أنه لا بد من
~~الاتصال لأنه بعد الفراغ رجوع ولا رجوع في اليمين إلا إذا كان انقطاعه
~~لتنفس أو سعال ونحوه فإنه لا يضر. وظاهر كلام المصنف رحمه الله تعالى أن
~~اليمين منعقدة إلا أنه لا حنث عليه أصلا لعدم الاطلاع على مشيئة الله
~~تعالى، وهذا قول أبي يوسف رحمه الله تعالى، وعند أبي حنيفة ومحمد رحمة الله
~~تعالى عليهما أن التعليق بالمشيئة إبطال ولذا قال في التبيين: وأراد بقوله
~~بر عدم الانعقاد لأن فيه عدم الحنث كالبر فأطلق عليه اه‍. وقد قدمنا فائدة
~~الاختلاف في آخر باب التعليق من كتاب الطلاق. وأشار المصنف رحمة الله تعالى
~~عليه إلى أن النذر كذلك أيضا إذا وصله بالمشيئة لم يلزمه شئ، وظاهر كلامهم
~~أن كل شئ تعلق بالقول فالمشيئة المتصلة به مبطلة له عبادة أو معاملة بخلاف
~~المتعلق بالقلب كالنية كما قدمناه في الصوم والله تعالى أعلم. PageV04P500
# باب اليمين في الدخول والخروج والسكنى والآتيان وغير ذلك شروع في بيان
~~الافعال التي يحلف عليها ولا سبيل إلى حصرها لكثرتها لتعلقها باختيار
~~الفاعل فنذكر القدر الذي ذكره أصحابنا في كتبهم والمذكور نوعان: أفعال حسية
~~وأمور شرعية. وبدأ بالأهم وهو الدخول ونحوه لأن حالة الحلول في مكان ألزم
~~للجسم من أكله وشربه، وقد ذكر ms2514 المصنف رحمه الله تعالى في هذا الباب من
~~الافعال خمسة: الدخول والخروج والسكنى والآتيان والركوب. والأصل أن الايمان
~~مبنية على العرف عندنا لا على الحقيقة اللغوية كما نقل عن الشافعي، ولا على
~~الاستعمال القرآني كما عن مالك، ولا على النية مطلقا كما عن أحمد لأن
~~المتكلم إنما يتكلم بالكلام العرفي أعني الألفاظ التي يراد بها معانيها
~~التي وضعت في العرف كما أن العربي حال كونه من أهل اللغة إنما يتكلم
~~بالحقائق اللغوية فوجب صرف ألفاظ المتكلم إلى ما عهد أنه المراد بها. ثم من
~~المشايخ من جرى على هذا الاطلاق فحكم بالفرع الذي ذكره صاحب الذخيرة
~~والمرغيناني وهو ما إذا حلف لا يهدم بيتا فهدم بيت العنكبوت أنه يحنث بأنه
~~خطأ. ومنهم من قيد حمل الكلام على العرف بما إذا لم يمكن العمل بحقيقته ولا
~~يخفى أن هذا يصير المعتبر الحقيقة اللغوية إلا ما كان من الألفاظ ليس له
~~وضع لغوي بل أحدثه أهل العرف، وأن ماله وضع لغوي ووضع عرفي يعتبر معناه
~~اللغوي وإن تكلم به متكلم من أهل العرف، وهذا يهدم قاعدة حمل الايمان على
~~العرف فإنه لم يصير المعتبر إلا اللغة إلا ما تعذر وهذا بعيد إذ لا شك أن
~~المتكلم لا يتكلم الا بالعرف الذي به التخاطب، سواء كان عرف اللغة إن كان
~~من أهل اللغة أو غيرها إن كان من غيرها.
# نعم ما وقع استعماله مشتركا بين أهل اللغة وأهل العرف تعتبر اللغة على
~~أنها العرف، وأما الفرع المذكور فالوجه فيه أنه إن كان نواه في عموم بيتا
~~حنث، وإن لم يخطر له وجب أن لا يحنث لانصراف الكلام إلى المتعارف عند إطلاق
~~لفظ بيت. وظهر أن مرادنا بانصراف الكلام إلى العرف أنه إذا لم يكن له نية
~~كان موجب الكلام ما هو معنى عرفيا له، وإن كان له نية شئ واللفظ يحتمله
~~انعقد اليمين باعتباره، كذا في فتح القدير. وفي الحاوي الحصيري:
# والمعتبر في الايمان الألفاظ دون الأغراض. وفي الظهيرية من الفصل الثالث
~~من ms2515 الهبة: رجل PageV04P501
# اغتاظ على غيره فقال إن اشتريت لك بفلس شيئا فامرأته طالق فاشترى له
~~بدرهم شيئا لم يحنث في يمينه فدل على أن العبرة بعموم اللفظ اه‍. وذكر
~~الإمام الخلاطي في مختصر الجامع فروعا مبنية على ذلك فقال باب اليمين في
~~المساومة: حلف لا يشتريه بعشرة حنث بإحدى عشرة، ولو حلف البائع لم يحنث به
~~لأن مراد المشتري المطلقة ومراد البائع المفردة وهو العرف، ولو اشترى أو
~~باع بتسعة لم يحنث لأن المشتري مستنقص والبائع وإن كان مستزيدا لكن لا يحنث
~~بلا مسمى كمن حلف لا يخرج من الباب أولا بضربه سوطا أو لا يشتري بفلس أو
~~ليغدينه اليوم بألف فخرج من السطح وضرب بعصا واشترى بدينار وغدى برغيف لم
~~يحنث اه‍. وفي التنوير للإمام المسعودي شارحه: والحاصل أنه إذا كان في
~~اليمين ملفوظ به يجوز تعيين أحد محتمليه بالغرض، وأما الزيادة على الملفوظ
~~فلا يجوز بالغرض ففي مسألة لا أبيعه بعشرة فباعه بتسعة إنما لا يحنث البائع
~~وإن كان غرضه المنع عن النقصان لأن الناقص PageV04P502
# عن العشرة ليس في لفظه ولا يحتمله لفظه فلا يتقيد به اه‍. وفي الخلاصة من
~~الجنس الخامس من اليمين في الشراء: ولو أن البائع هو الذي حلف فقال عبده حر
~~أن بعت هذا منك بعشرة فباعه بعشرة دراهم ودينار أو بأحد عشر درهما لم يحنث،
~~ولو باعه بتسعة لا يحنث أيضا. هذا جواب القياس، وفي الاستحسان على عكس هذا
~~فإن العرف بين الناس أن من حلف لا يبيع بعشرة أن لا يبيعه إلا بأكثر من
~~عشرة فإذا باعه بتسعة يحنث استحسانا اه‍. فالحاصل أن بناء الحكم على
~~الألفاظ هو القياس والاستحسان بناؤه على الأغراض، وسيأتي أنه هل يعتبر في
~~العرف عند التخاطب أو العمل.
# قوله: (حلف لا يدخل بيتا لا يحنث بدخول البيت والمسجد والبيعة والكنيسة
~~والدهليز والظلة والصفة) لما قدمنا أن الايمان مبنية على العرف والبيت في
~~العرف ما أعد للبيتوتة وهذه البقاع ما بنيت لها. وأراد بالبيت الكعبة ولو
~~عبر بها ms2516 لكان أظهر. والبيعة - بكسر الباء - معبد النصارى، والكنيسة معبد
~~اليهود. والدهليز بكسر الدال ما بين الباب والدار فارسي معرب كما في
~~الصحاح. والظلة الساباط الذي يكون على باب الدار من سقف له جذوع أطرافها
~~على جدار الباب وأطرافها الأخرى على جدار الجار المقابل له. وإنما قيدنا به
~~لأن الظلة إذا PageV04P503
# كان معناها ما هو داخل البيت مسقفا فإنه يحنت بدخوله لأنه يبات فيه.
~~وأطلق المصنف في الدهليز والصفة وهو مقيد بما إذا لم يصلحا للبيتوتة، أما
~~إذا كان الدهليز كبيرا بحيث يبات فيه فإنه يحنث بدخوله لأن مثله يعتاد
~~بيتوته للضيوف في بعض القرى وفي المدن يبيت فيه بعض الاتباع في بعض الأوقات
~~فيحنث. والحاصل أن كل موضع إذا أغلق الباب صار داخلا لا يمكنه الخروج من
~~الدار وله سعة تصلح للمبيت من سقف يحنث بدخوله، وعلى هذا يحنث بالصفة سواء
~~كان لها أربع حوائط كما هي صفاف الكوفة، أو ثلاثة على ما صححه في الهداية
~~بعد أن يكون مسقفا كما هي صفاف ديارنا لأنه يبات فيه. غاية الأمر أن مفتحه
~~واسع وسيأتي أن السقف ليس شرطا في مسمى البيت فيحنث وإن لم يكن الدهليز
~~مسقفا، كذا في فتح القدير. قوله: (وفي دار بدخولها خربة وفي هذه الدار يحنث
~~وإن بنيت دارا أخرى بعد الانهدام) أي في حلفه لا يدخل دارا لا يحنث بدخولها
~~حربة، وفيما إذا حلف لا يدخل هذه الدار فإنه يحنث بدخولها خربة، وإن بنيت
~~دارا أخرى بعد الانهدام لأن الدار اسم للعرصة عند العرب والعجم. يقال دار
~~عامرة ودار غامرة أي خراب وقد شهدت أشعار العرب بذلك والبناء وصف فيها غير
~~أن الوصف في الحاضر لغو والاسم باق بعد الانهدام.
# وفي الغائب تعتبر وأراد بالخربة الدار التي لم يبق فيها بناء أصلا، فأما
~~إذا زال بعض حيطانها وبقي البعض فهذه دار خربة فينبغي أن يحنث في المنكر
~~إلا أن يكون له نية، كذا في فتح القدير. والأصل أن الوصف في المعين لغو إن
~~لم يكن داعيا ms2517 إلى اليمين وحاملا عليها، وإن كان حاملا عليها تقيدت به كمن
~~حلف أن لا يأكل هذا البسر فأكله رطبا لم يحنث إلا إذا كانت الصفة مهجورة
~~شرعا فحينئذ لا يتقيد بها وإن كانت حاملة كمن حلف لا يكلم هذا الصبي لا
~~يتقيد بصباه كما سيأتي. قيد باليمين لأنه لو وكله بشراء دار منكرة فاشترى
~~دارا خربة نفذ على الموكل لتعرفها من وجه باعتبار بيان الثمن والمحلة وإلا
~~لم تصح الوكالة للجهالة المتفاحشة وهي في اليمين منكرة من كل وجه فافترقا.
~~وأشار المصنف إلى أنه لو حلف لا يدخل هذا المسجد فهدم فصار صحراء ثم دخله
~~فإنه يحنث وهو مروي عن أبي يوسف قال:
# هو مسجد وإن لم يكن مبنيا وهذا لأن المسجد عبارة عن موضع السجود وذلك
~~موجود في الخرب ولهذا قال أبو يوسف: إن المسجد إذا خرب واستغنى الناس عنه
~~أنه يبقى مسجدا إلى يوم القيامة، كذا في البدائع. وقول أبي يوسف يبقى
~~المسجد بعد خرابه هو المفتى به كما صرح به في الحاوي القدسي من كتاب الوقف.
# قوله: (وإن جعلت بستانا أو مسجدا أو حماما أو بيتا لا كهذا البيت فهدم أو
~~بنى آخر) PageV04P504
# بيان لثلاث مسائل، الأولى لو حلف لا يدخل هذه الدار فخربت فجعلت بستانا
~~أو مسجدا أو حماما أو بيتا لا يحنث بدخوله فيه لأنها لم تبق دارا لاعتراض
~~اسم آخر عليه، وكذا إذا غلب عليها الماء أو جعلت نهرا فدخله. قيد بالإشارة
~~مع التسمية لأنه لو أشار ولم يسم كما إذا حلف لا يدخل هذه وإنه يحنث
~~بدخولها على أي صفة كانت دارا أو مسجدا أو حماما أو بستانا لأن اليمين عقدت
~~على العين دون الاسم والعين باقية، كذا في الذخيرة. وأشار إلى أنه لو دخله
~~بعدما انهدم المبنى ثانيا من الحمام وما معه فإنه لا يحنث أيضا لأنه لا
~~يعود إلى اسم الدارية بالتشديد، وإلى أنه لو بنى دارا بعدما انهدم ما بنى
~~ثانيا من الحمام وغيره فإنه لا يحنث أيضا لأنه غير ms2518 تلك الدار التي منع نفسه
~~من الدخول فيها. الثانية لو حلف لا يدخل هذا البيت فدخله بعد ما انهدم فإنه
~~لا يحنث لزوال اسم البيت فإنه لا يبات فيه حتى لو بقيت الحيطان وسقط السقف
~~يحنث لأنه يبات فيه والسقف وصف فيه كما في الهداية لأن البيت الصيفي ليس له
~~سقف. وأشار المصنف إلى أنه لو كان البيت منكرا فإنه لا يحنث بالأولى.
# والحاصل أن البيت لا فرق فيه بين أن يكون منكرا أو معرفا فإذا دخله وهو
~~صحراء لا يحنث لزوال الاسم بزوال البناء، وأما الدار ففرق فيه بين المنكرة
~~والمعينة كما قدمناه. وفي البدائع:
# لو انهدم السقف وحيطانه قائمة فدخله يحنث في المعين ولا يحنث في المنكر
~~لأن السقف بمنزلة الصفة فيه وهي في الحاضر لغو وفي الغائب معتبرة اه‍.
~~الثالثة لو حلف لا يدخل هذا البيت فهدم وبنى آخر فدخله لا يحنث لأن الاسم
~~لم يبق بعد الانهدام وهذا المبنى غير البيت الذي منع نفسه من دخوله. وأشار
~~المصنف إلى جنس هذه المسألة من حيث المعنى وهو ما إذا حلف لا يجلس إلى هذه
~~الأسطوانة أو إلى هذا الحائط فهدما ثم بنيا بنقضهما لم يحنث لأن الحائط إذا
~~هدم زال الاسم عنه وكذا الأسطوانة فبطلت اليمين، وكذلك لو حلف لا يكتب بهذا
~~القلم فكسره ثم براه فكتب به لا يحنث لأن غير المبري لا يسمى قلما وإنما
~~يسمى أنبوبا فإذا كسره فقد زال الاسم عنه فبطلت اليمين، وكذلك إذا حلف على
~~مقص فكسره ثم جعله مقصا آخر غير ذلك لأن الاسم قد زال بالكسر، وكذلك كل
~~سكين وسيف وقد كسر ثم PageV04P505
# صنع مثله. ولو نزع مسمار ليقص ولم يكسره ثم أعاد فيه مسمارا آخر حنث لأن
~~الاسم لم يزل بزوال المسمار، وكذلك إن نزع نصاب السكين وجعل عليه نصابا آخر
~~لأن السكين اسم للحديد، ولو حلف على قميص لا يلبسه أو قباء محشوا أو مبطنا
~~أو جبة مبطنة أو محشوة أو قلنسوة أو خفين فنقض ذلك كله ms2519 ثم أعاد يحنث لأن
~~الاسم بقي بعد النقض، يقال قميص مفتوق وجبة مفتوقة، واليمين المنعقدة على
~~العين لا تبطل بتغير الصفة مع بقاء اسم العين.
# وكذلك لو حلف لا يركب بهذا السرج فنقضه ثم أعاده، ولو حلف لا يركب هذه
~~السفينة فنقضها ثم استأنفها بذلك الخشب فركبها لا يحنث لأنها لا تسمى سفينة
~~بعد النقض وزوال الاسم يبطل اليمين. ولو حلف لا ينام على هذا الفراش ففتقه
~~وغسله ثم حشاه بحشو وخلطه ونام عليه حنث لأن فتق الفراش لا يزيل الاسم عنه،
~~ولو حلف لا يلبس شقة غزل بعينها فنقضها وغزلت وجعلت شقة أخرى لا يحنث لأنها
~~إذا نقضت صارت خيوطا وزال الاسم المحلوف عليه. ولو حلف على قميص لا يلبس
~~فقطعه جبة محشوة فلبسه لا يحنث لأن الاسم قد زال فزالت اليمين، ولو حلف لا
~~يقرأ في هذا المصحف فخلعه ثم ألف ورقه وخرز دفيته ثم قرأ فيه حنث لأن اسم
~~المصحف باق وإن فرقه. ولو حلف على نعل لا يلبسها فقطع شراكها وشركها بغيره
~~ثم لبسها حنث لأن اسم النعل يتناولها بعد قطع الشراك، ولو حلفت امرأة لا
~~تلبس هذه الملحفة فخيط جانبها فجعلت درعا وجعلت لها جيبا ثم لبستها لم تحنث
~~لأنها درع وليست بملحفة، فإن أعيدت ملحفة فلبستها حنثت لأنها عادت ملحفة
~~بغير تأليف وزيادة ولا نقصان فهي على ما كانت عليه. وقال ابن سماعة عن محمد
~~في رجل حلف لا ى دخل هذا المسجد فزيد فهي طائفة فدخلها لا يحنث لأن اليمين
~~وقعت على بقعة معينة فلا يحنث بغيرها. ولو قال مسجد بني فلان ثم زيد فيه
~~فدخل ذلك الموضع الذي زيد فيه حنث وكذلك الدار لأنه علق يمينه على الإضافة
~~وذلك موجود في الزيادة. ولو حلف لا يدخل في هذا الفسطاط وهو مضروب في موضع
~~فقلع وضرب في موضع آخر فدخل فيه حنث، وكذلك القبة من العيدان وكذلك درج من
~~عيدان أو منبر لأن الاسم في هذه الأشياء لا يزول بنقلها من مكان إلى ms2520 مكان،
~~كذا في البدائع.
# قوله: (والواقف على السطح داخل وفي طلق الباب لا) أي ليس بداخل لأن السطح
~~من الدار ألا ترى أن المعتكف لا يفسد اعتكافه بالخروج إلى سطح المسجد، فإذا
~~حلف لا يدخل هذه الدار فوقف على سطحها من غير دخول من الباب بأن توصل إليه
~~من سطح آخر فإنه يحنث، وقيل في عرفنا لا يحنث، وما في المختصر قول
~~المتقدمين ومقابله قول المتأخرين، PageV04P506
# ووفق بينهما في فتح القدير يحمل ما في المختصر على ما إذا كان للسطح
~~حضير، وحمل مقابله على ما إذا لم يكن له حضير أي ساتر. وأشار المصنف إلى
~~أنه لو صعد على شجرة داخلها أو قام على حائط فيها فإنه داخل فيحنث، ولو كان
~~الحائط مشتركا بينه وبين جاره لم يحنث كما في الظهيرية، وعلى قول المتأخرين
~~لا، والظاهر قول المتأخرين في الكل لأنه لا يسمى داخل الدار عرفا ما لم
~~يدخل جوفها حتى صح أن يقال لم يدخل الدار ولكن صعد سطحها ونحوه.
# وفي التبيين: والمختار أنه لا يحنث في العجم لأن الواقف على السطح لا
~~يسمى داخلا عندهم. وأشار المصنف إلى أنه لو نوى في حلفه لا يدخل دار فلان
~~فدخل صحنها فإنه لا يصدق قضاء لكن يصدق فيما بينه وبين الله تعالى لأنهم قد
~~يذكرون الدار ويريدون صحنها فقد نوى ما يحتمله كلامه كما في البدائع. وأفاد
~~بإطلاقه أنه لا فرق في المحلوف عليه بين أن يكون دارا أو بيتا أو مسجدا،
~~فإن كان فوق المسجد مسكن فدخله لا يحنث لأنه ليس بمسجد كما في البدائع
~~أيضا. وأشار بقوله داخل إلى أن المحلوف عليه دخول الدار فقط للاحتراز عما
~~إذا حلف لا يدخل من باب هذه الدار فإنه إذا دخلها من غير الباب لم يحنث
~~لعدم الشرط وهو الدخول من الباب، فإن نقب للدار بابا آخر فدخل يحنث لأنه
~~عقد يمينه على الدخول من باب منسوبة إلى الدار وقد وجدوا الباب الحادث كذلك
~~فيحنث، وإن عنى به الباب الأول يدين ms2521 فيما بينه وبين الله تعالى لأن لفظه
~~يحتمله ولا يدين في القضاء لأنه خلاف الظاهر.
# حيث أراد بالمطلق المقيد. وإن عين الباب فقال لا أدخل من هذا الباب فدخل
~~من باب آخر لا يحنث، وهذا مما لا شك فيه لأنه لم يوجد الشرط، كذا في
~~البدائع. وقيد بالسطح لأنه لو حلف لا يدخل دار فلان فحفر سردابا تحت دار
~~فلان أو قناة فدخل ذلك السرداب أو القناة لم يحنث لأنه لم يدخل، ولو كان
~~للقناة موضع مكشوف في الدار فإن كان كبيرا يستقى منه أهل الدار فإذا بلغ
~~ذلك الموضع حنث لأنه من الدار فإن أهل الدار ينتفعون به انتفاع الدار فيكون
~~من مرافق الدار بمنزلة بئر الماء، وإن كان بئرا لا ينتفع به أهل الدار
~~وإنما هو للضوء لم يحنث لأنه ليس من مرافق الدار ولا يعد داخله داخل الدار،
~~ولو اتخذ فلان سردابا تحت داره وجعل بيوتا وجعل لها أبوابا إلى الطريق
~~فدخلها الحالف حنث لأن السرداب تحت الدار من بيوتها، كذا في المحيط. وأشار
~~المصنف إلى أنه لو حلف لا يخرج من هذه الدار فصعد سطحها فإنه لا يحنث لأنه
~~داخل وليس بخارج، كذا في غاية البيان.
# وفي المحيط: لو حلف لا يخرج من هذه الدار وفي الدار شجرة أغصانها خارج
~~الدار فارتقى تلك الشجرة حتى صار بحال لو سقط سقط في الطريق لا يحنث لأن
~~الشجرة بمنزلة PageV04P507
# بناء الدار اه‍. وإنما لا يكون داخلا إذا وقف في طاق الباب لأن الباب
~~لاحراز الدار وما فيها فلم يكن الخارج من الدار. والمراد بطاق الباب عتبته
~~التي إذا أغلق الباب كانت خارجة عنه وهي المسماة بأسكفة الباب، وأما العتبة
~~التي لو أغلق الباب تكون داخلة فهي من الدار فيحنث بالدخول فيها، ولو كان
~~المحلوف عليه الخروج انعكس الحكم كما نص عليه الحاكم.
# وقيد بكونه واقفا في طاق الباب أي بقدميه لأنه لو وقف بإحدى رجليه على
~~العتبة وأدخل الأخرى، فإن استوى الجانبان أو كان الجانب الخارج أسفل لم ms2522
~~يحنث، وإن كان الجانب الداخل أسفل حنث لأن اعتماد جميع بدنه على رجله التي
~~هي في الجانب الأسفل، كذا في كثير من الكتب. وفي الظهيرية معزيا إلى
~~السرخسي: الصحيح أنه لا يحنث مطلقا اه‍. وهو ظاهر لأن الانفصال التام لا
~~يكون إلا بالقدمين. وفي الظهيرية بعده: ولو أدخل رأسه وإحدى قدميه حنث.
~~وأفاد المصنف رحمه الله دلالة أن حقيقة الدخول الانفصال من الخارج إلى
~~الداخل فلهذا لو أدخل رأسه ولم يدخل قدميه أو تناول منها لم يحنث ألا ترى
~~أن السارق لو فعل ذلك لم يقطع كما في البدائع. ولو دخل الدهليز فإنه يحنث
~~ففرق بينهما إذا كان المحلوف على دخوله الدار أو البيت ففي الأول يحنث
~~بدخول دهليزه، وفي الثاني لا. وأما صحن الدار أو البيت ففي الكافي: لو حلف
~~لا يدخل بيت فلان ولا نية له فدخل في صحن داره لم يحنث حتى يدخل البيت لأن
~~شرط حنثه الدخول في البيت ولم يوجد ثم قال: وهذا في عرفهم، وأما في عرفنا
~~فالدار والبيت واحد فيحنث إن دخل صحن الدار وعليه الفتوى اه‍. وفي
~~الظهيرية: ولو قام على كنيف شارع أو ظلة شارعة إن كان مفتح الكنيف والظلة
~~في الدار كان حانثا. وفي المحيط: لو دخل حانوتا مشرعا من هذه الدار إلى
~~الطريق وليس له باب في الدار فإنه يحنث لأن من جملة الدار ما أحاطت به
~~الدور، وإن دخل بستانا في تلك الدار، فإن كان متصلا بها لم يحنث، وإن كان
~~في وسطها حنث اه‍. وفي القنية: حلف لا يدخل داره فدخل اصطبله لا يحنث. وفي
~~الخلاصة معزيا إلى فتاوى النسفي: لو حلف لا يدخل بيت فلان فجلس على دكان
~~على بابه إن كان ينتفع به المحلوف عليه وهو تبع لبيته يحنث - قال رحمه الله
~~- وفيه نظر اه‍. وعلى هذا لو دخل حوشا بجنب البيت يحنث.
# والحاصل أنه إذا حلف لا يدخل هذه الدار أو دار فلان فإنه يحنث بالوقوف
~~على سطحها أو حائطها أو شجرة فيها أو ms2523 عتبة داخل الباب ودهليزها أو صحنها أو
~~كنيفها أو ظلتها بالشرط المذكور أو بستانها الذي في وسطها، ويحنث بدخولها
~~على أي صفة كان الحالف راكبا كان أو ماشيا أو محمولا بأمره حافيا أو منتعلا
~~بشرط أن يكون مختارا لما في PageV04P508
# الظهيرية: ولو جاء إلى بابها وهو يشتد في المشي أي بعدو فانعثر أو انزلق
~~فوقع في الدار اختلفوا فيه، والصحيح أنه لا يحنث. وإن دفعته الريح وأوقعته
~~في الدار اختلفوا فيه والصحيح أنه لا يحنث إن كان لا يستطيع الامتناع. وإن
~~كان على دابة فجمحت وانفلتت وأدخلته في الدار وهو لا يستطيع إمساكها لا
~~يحنث، وإن أدخله إنسان مكرها فخرج منها ثم دخل بعد ذلك مختارا اختلفوا فيه
~~والفتوى على أنه يحنث اه‍. ووجهه أن الشرط لم يوجد بالدخول مكرها بدليل عدم
~~الحنث وقد وجد بالدخول ثانيا مختارا فحنث وسيأتي بعد ذلك إيضاحه. ووضع
~~القدم كالدخول فيما ذكرنا لأنه صار مجازا عن الدخول وهي مسألة الحقيقة
~~والمجاز في الأصول. وهذا كله باعتبار الدار، وأما باعتبار صفتها بالإضافة
~~إلى فلان فإنه يحنث إذا دخل دارا مضافة إلى فلان، سواء كان يسكتها بالملك
~~أو بالإجارة أو بالعارية. وفي المجتبى: لو قال إن دخلت دار زيد فعبدي حر
~~وإن دخلت دار عمرو فامرأتي طالق فدخل دار زيد وهي في يعد عمرو بإجارة يعتق
~~وتطلق إذا لم ينو فإن نوى شيئا صدق اه‍. وفي المحيط: لو حلف لا يدخل دار
~~فلان وله دار يسكنها ودار غلة فدخل دارا لغلة لا يحنث إذا لم يدل الدليل
~~على دار الغلة وغيرها لأن داره مطلقا دار يسكنها اه‍. وفي الخانية: لو حلف
~~لا يدخل دار ابنته وابنته تسكن في دار زوجها أو حلف لا يدخل دار أمه وأمه
~~تسكن في بيت زوجها فدخل الحالف حنث اه‍. وقد وقعت حادثة هي أن رجلا حلف
~~بالطلاق أن أولاد زوجته لا يطلعون إلى بيته فطلع واحد هل يحنث؟ فأجبت بأنه
~~لا يحنث ولا بد من الجمع لأنه جمع ليس فيه ms2524 الألف واللام. قال في الواقعات:
~~إذا قال والله لا أكلم الفقراء أو المساكين أو الرجال فكلم واحدا منهم بحنث
~~لأنه اسم جنس بخلاف قوله رجالا أو نساء PageV04P509
# اه‍. فقد علمت أن الجمع المعرف بالألف واللام كالمفرد وغيره على حقيقته
~~ولا تأثير للإضافة وعدمها بدليل ما في الواقعات أيضا: لو قال والله لا أكلم
~~إخوة فلان والأخ واحد، فإن كان يعلم يحنث إذا كلم ذلك الواحد لأنه ذكر
~~الجمع وأراد الواحد، وإن كان لا يعلم لا يحنث لأنه لم يرد الواحد فبقيت
~~اليمين على الجمع كمن حلف لا يأكل ثلاثة أرغفة من هذا الحب وليس فيه إلا
~~رغيف واحد وهو لا يعلم لا يحنث اه‍. بلفظه. وهو صريح في أن الجمع المضاف
~~كالمنكر لكن قال في القنية: إن أحسنت إلى أقاربك فأنت طالق فأحسنت إلى واحد
~~منهم يحنث ولا يراد الجمع في عرفنا اه‍. فيحتاج إلى الفرق إلا أن يدعي أن
~~في العرف فرقا. ولو دخل دارا مملوكة لفلان وفلان لا يسكنها يحنث ولو حلف لا
~~يدخل دار فلان فدخل دار مشتركة بينه وبين فلا إن كان فلا يسكنها يحنث وإلا
~~فلا. ولو حلف لا يدخل دار فلان فأجر فلان داره فدخلها الحالف هل يحنث؟ فيه
~~روايتان قالوا: ما ذكره أنه لا يحنث ذلك قول أبي حنيفة وأبي يوسف لأن
~~عندهما كما تبطل الإضافة بالبيع تبطل بالإجارة والتسليم وملك اليد للغير،
~~كذا في الظهيرية. وهي مسألة الأصول أيضا.
# قوله: (ودوام الركوب واللبس والسكنى كالانشاء لا دوام الدخول) يعني لو
~~حلف لا يركب هذه الدابة وهو راكبها أو لا يلبس هذا الثوب وهو لابسه أو لا
~~يسكن هذه الدار وهو ساكنها فإنه يحنث بالدوام كما لو ابتدأ بها بخلاف ما
~~إذا حلف لا يدخل هذه الدار وهو فيها فإنه لا يحنث بالاستمرار فيها، والقياس
~~أن يحنث قياسا على غيره، والاستحسان الفرق بين الفصلين وهو أن الدوام على
~~الفعل لا يتصور حقيقة لأن الدوام هو البقاء والفعل المحدث عرض والعرض
~~مستحيل البقاء فيستحيل ms2525 دوامه. وإنما يراد بالدوام تجدد أمثاله وهذا يوجد في
~~الركوب واللبس والسكنى ولا يوجد في الدخول لأنه اسم للانتقال من العورة إلى
~~الحصن والمكث قرار فيستحيل البقاء. تحقيقه أن الانتقال حركة والمكث سكون
~~وهما ضدان ألا ترى أنه يضرب لها مدة يقال ركبت يوما وليست يوما ولا يقال
~~دخلت يوما. قال في التبيين:
# والفارق بينهما أن كل ما يصح امتداده له دوام كالقعود والقيام والنظر
~~ونحوه، وما لا يمتد لا دوام له كالدخول والخروج اه‍. وفي المجتبى: والفارق
~~بينهما صحة قران المدة به كاليوم والشهر. وفي فتح القدير: ونظير المسألة
~~حلف لا يخرج وهو خارج لا يحنث حتى يدخل ثم PageV04P510
# يخرج، وكذا لا يتزوج وهو متزوج، ولا يتطهر وهو متطهر فاستدام الطهارة
~~والنكاح لا يحنث اه‍. والمراد بالدوام المكث ساعة على حاله، وقيد به لأنه
~~لو نزل من ساعته أو نزع الثوب فإنه لا يحنث. وقال زفر: يحنث لوجود الشرط
~~وإن قل. ولنا أن اليمين تعقد للبر فيستثنى منه زمان تحقيقه وسيأتي بيانه إن
~~شاء الله تعالى. وأشار المصنف إلى أنه لو قال كلما ركبت فأنت طالق وهو راكب
~~ومكث ثلاث ساعات طلقت ثلاثا في كل ساعة طلقة بخلاف ما إذا لم يكن راكبا
~~فركب أنها تطلق واحدة ولا تطلق بالاستمرار. وفي المجتبى: وإنما يعطى للدوام
~~حكم الابتداء فيما يمتد إذا كانت اليمين حال الدوام، أما إذا كان قبله فلا،
~~حتى لو قال كلما ركبت هذه الدابة فلله علي أن أتصدق بدرهم ثم ركبها ودام
~~عليها فعليه درهم واحد، ولو قال ذلك حالة الركوب لزمه في كل ساعة يمكنه
~~النزول درهم. قلت: في عرفنا لا يحنث إلا بابتداء الفعل في الفصول كلها وإن
~~لم ينو، وفيه عن أبي يوسف ما يدل عليه وإليه أشار أستاذنا رحمه الله اه‍.
~~فأفاد أن الساعة التي تكون دواما هي ما يمكنه النزول فيها، وأشار المصنف
~~إلى أنه لو حلف ليدخلنها غدا وهو فيها فمكث حتى مضي الغد حنث لأنه لم
~~يدخلها فيه إذ لم ms2526 يخرج، ولو نوى بالدخول الإقامة فيه لم يحنث وإلى هنا فرغ
~~المصنف من مسائل الدخول لكنه لم يستوفها ونحن نذكر ما فاته منها تكثيرا
~~للفائدة ولكثرة الاحتياج إلى مسائل الايمان، ففي الظهيرية: لو حلف لا يدخل
~~في هذه السكة فدخل دارا من تلك السكة لا من السكة بل من السطح أو غيره
~~اختلفوا فيه، والصحيح أنه لا يحنث إذا لم يخرج إلى السكة.
# ولو حلف لا يدخل سكة فلان فدخل مسجدا في تلك السكة ولم يدخل السكة لا
~~يحنث رجل جالس في البيت في المنزل حلف لا يدخل هذا البيت فاليمين على ذلك
~~البيت الذي كان جالسا فيه لأن ما وراء ذلك البيت يسمى منزلا ودارا. هذا إذا
~~كانت اليمين بالعربية، فإن كانت بالفارسية فاليمين على دخول ذلك المنزل
~~وتلك الدار، فإن قال عنيت ذلك البيت الذي كنت جالسا فيه صدق ديانة لا قضاء
~~لأن في الفارسية خانه اسم للكل. هذا إذا لم يشر إلى بيت بعينه، فإن أشار
~~إلى بيت بعينه فالعبرة للإشارة. امرأة حلفت أن لا يدخل زوجها دارها فباعت
~~دارها فدخل الزوج وهي تسكنها، إن كانت نوت أن لا يدخل دارا تسكنها المرأة
~~لا تبطل اليمين بالبيع، وإن لم يكن لها نية فاليمين على دار مملوكة لها.
# وقال بعضهم: يعتبر في جنس هذه المسائل سبب اليمين إن كانت اليمين لغيظ من
~~صاحب الدار تبطل اليمين بالبيع، وإن كانت لضرر الجيران لا تبطل اليمين
~~بالبيع. ولو حلف لا يدخل محلة كذا فدخل دارا لها بابان أحدهما مفتوح في تلك
~~المحلة والآخر مفتوح في محلة PageV04P511
# أخرى حنث في يمينه لأن الدار تنسب إلى كل واحدة من المحلتين. وعن بعض
~~المشايخ إذا حلف لا يدخل الحمام فدخل المسلخ لا يحنث لأنه لا يراد من دخول
~~الحمام ذلك. ولو حلف لا دخل دار فلان فمات صاحب الدار ثم دخل الحالف إن لم
~~يكن على الميت دين مستغرق لا يحنث لأنها انتقلت إلى الورثة بالموت، وإن كان
~~عليه دين مستغرق قال محمد ms2527 بن سلمة: يحنث لأنها بقيت على حكم ملك الميت.
~~وقال الفقيه أبو الليث: لا يحنث وعليه الفتوى لأنها لم تبق ملكا للميت من
~~كل وجه. ولو حلف لا يدخل دارا يشتريها فلان فاشترى فلان دارا وباعها من
~~الحالف فدخل الحالف لا يحنث. ولو اشترى فلان دارا وهبها للحالف ثم دخل
~~الحالف حنث. ولو حلف لا يدخل قبرية كذا فدخل أراضي القرية لا يحنث وتكون
~~اليمين على عمرانها، وكذا لو حلف لا يشرب الخمر في قرية كذا فشرب في كرومها
~~وضياعها لا يحنث إلا أن يكون الكروم والضياع في العمران، وكذلك لو كان
~~الكلام على البلدة، ولو حلف لا يدخل كورة كذا أو رستاق كذا فدخل الأراضي
~~حنث. ولو حلف لا يدخل بغداد فمن أي الجانبين دخل حنث. ولو حلف لا يدخل
~~مدنية السلام لا يحنث ما لم يدخل من ناحية الكوفة لأن اسم بغداد يتناول
~~الجانبين ومدنية السلام لا. ولو حلف لا يدخل الري ذكر شمس الأئمة السرخسي
~~أن الري في ظاهر الرواية يتناول المدينة والنواحي.
# وروي عن هشام عن محمد أنه اسم للمدينة حتى لو استأجر دابة إلى الري ولم
~~يذكر إلى المدنية ولا إلى الرستاق بعينه في ظاهر الرواية تفسد الإجارة، وفي
~~رواية هشام لا تفسد. ولو حلف لا يدخل بغداد فمر بها في سفينة روى هشام أنه
~~يحنث. وقال أبو يوسف: لا يحنث ما لم يدخل إلى الجدة، وهذا بخلاف الصلاة فإن
~~البغدادي إذا جاء من الموصل في السفينة فدخل بغداد فأدركته الصلاة وهو في
~~السفينة تلزمه صلاة الإقامة لا صلاة السفر. ولو حلف لا يدخل في الفراة فركب
~~سفينة في الفراة أو كان على الفراة جسر فمر على الجسر لا يحنث ما لم يدخل
~~الماء ولو حلف أن لا يدخل هذه الدار فاشترى صاحبها بجنب الدار بيتا وفتح
~~باب البيت إلى هذه الدار وجعل طريقه فيها وسد الباب الذي كان للبيت قبل ذلك
~~فدخل الحالف هذا البيت من غير أن يدخل هذه الدار قال محمد: يحنث ms2528 لأن البيت
~~صار من الدار اه‍. ما في الظهيرية. والفتوى على قول أبي يوسف في مسألة
~~المرور بالسفينة فيما إذا حلف لا يدخل بغداد كما في الواقعات. وذكر في
~~البدائع: لو حلف لا يدخل على فلان فدخل عليه بيته، فإن قصده بالدخول حنث،
~~وإن لم يقصده لا يحنث، وكذلك إن دخل عليه بيت غيره فإن دخل عليه في مسجد أو
~~ظلة أو سقيفة أو دهليز دار لم يحنث، وإن دخل عليه في فسطاط أو خيمة أو بيت
~~شعر لم يحنث إلا أن يكون الحالف من أهل البادية لأنهم يسمون ذلك بيتا
~~PageV04P512
# والتعويل في هذا الباب على العرف. وعن محمد لا يدخل على فلان هذه الدار
~~فدخل الدار وفلان في بيت من الدار لا يحنث وإن كان في صحن الدار يحنث. وكذا
~~لو حلف لا يدخل على فلان هذه القرية أنه لا يكون داخلا عليه إلا إذا دخل في
~~بيته. قال محمد: لو حلف لا يدخل على فلان فدخل على فلان بيته وهو يريد رجلا
~~غيره يزوره لم يحنث لأنه لم يدخل على فلان لما لم يقصده، وإن لم تكن له نية
~~حنث اه‍.
# وفي الذخيرة: قالوا: الصفة إذا لم تكن داعية إلى اليمين إنما لا تعتبر في
~~المعين إذا ذكرت على وجه التعريف، أما إذا ذكرت على وجه الشرط تعتبر وهو
~~الصحيح ألا ترى أن من قال لامرأته إن دخلت هذه الدار راكبة فهي طالق
~~فدخلتها ماشية لا تطلق، واعتبرت الصفة في المعين لما ذكرت على سبيل الشرط ا
~~ه‍. وفي الواقعات: رجلان حلف كل واحد منهما أن لا يدخل على صاحبه فدخلا في
~~المنزل معا لا يحنثان لأنه لم يدخل واحد منهما على صاحبه. قال لأخ امرأته
~~إن لم تدخل بيتي كما كنت تدخل فامرأته طالق، فإن كان بينهما كلام يدل على
~~الفور فهو على الفور لأن الحال أوجب التقييد وإلا كانت اليمين علي الأبد
~~ويقع اليمين على الدخول المعتاد قبل اليمين حتى لو امتنع الأخ مرة مما كان ms2529
~~المعتاد يحنث لأن اليمين مطلقة فتنصرف إلى الأبد ا ه‍. وفي المحيط
~~والولوالجية وغيرهما: لو قال إن أدخلت فلانا بيتي فامرأته طالق فهو على أن
~~يدخل بأمره لأنه متى دخل بأمره فقد أدخله، ولو قال إن تركت فلانا يدخل بيتي
~~فامرأته طالق فهو على الدخول بعلم الحالف فمتى علم ولم يمنع فقد ترك، ولو
~~قال إن دخل فلان بيتي فهو على الدخول أمر الحالف به أو لم يأمر علم به أو
~~لم يعلم لأن الشرط هو الدخول وقد وجد ا ه‍. وفي المحيط: لو قال إن دخل داري
~~هذه أحد فعبدي حر والدار له ولغيره فدخلها هو لم يحنث لأن المعرفة لا تدخل
~~تحت النكرة كما لو قال زوج بنتي من رجل لا يدخل المأمور تحت هذا الامر، ولو
~~قال إن دخلت هذه الدار أحد يحنث، إذا دخل هو، سواء كانت الدار له أو لغيره،
~~لأن النكرة تدخل تحت النكرة، ولو قال إن دخل دارك أحد فالمنسوب إليه خارج
~~عن اليمين لأنه صار معرفا بالإضافة وتمامه فيه. وفي الخانية: رجل قال
~~لأمنعن فلانا من دخول داري فمنعه مرة بر في يمينه، فإن رآه مرة ثانية ولم
~~يمنعه لا شئ عليه. رجل حلف بطلاق امرأته أنه لم يدخل هذا اليوم ثم قال
~~أوهمت وحلف بطلاق امرأة أخرى أنه قد دخلها اليوم يلزمه طلاق الأولى ولا
~~يلزمه طلاق الثانية لأنه يقول اليمين الأولى كذب والثانية صدق فلا يحنث في
~~الثانية. ولو حلف بعتق عبده أنه دخل هذه الدار اليوم ثم قال لم أدخله وحلف
~~بعتق عبد آخر أنه لم يدخلها اليوم ثم رجع وقال قد دخلتها اليوم وحلف بعتق
~~عبد آخر عتق العبيد الثلاث جميعا لأن الأول عتق بالكلام الثاني،
~~PageV04P513
# والوسط عتق بالكلام الثالث، وعتق الثالث بعتق الأول، لأن الحالف زعم أنه
~~كاذب في الكل فيلزمه عتق الكل. ولو قال إن دخلت الكوفة ولم أتزوج فعبدي حر،
~~فإن دخل قبل التزوج حنث، ولو قال فلم أتزوج فهذا على أن يكون التزوج بعد ms2530
~~الدخول حين يدخل. ولو قال إن دخلت الكوفة ثم لم أتزوج فهو على أن يتزوج بعد
~~الدخول على الأبد ا ه‍. وفي القنية: كان في البيت الشتوي فخاصم امرأته فقال
~~إن دخلت هذا البيت إلى العيد فالحلال عليه حرام، ثم قال نويت ذلك البيت
~~بعينه يصدق. حلف لا يدخل على هؤلاء القوم ثم دخل عتبة الباب فرأى واحدا
~~منهم فرجع لا يحنث ا ه‍. وفي الخلاصة: قال لامرأته إن دخلت دار أبيك فكل
~~امرأة أتزوجها فهي طالق فدخل دار أبيها ثم إنها حرمت عليه فتزوجها لا تطلق
~~بتلك اليمين لأنها معرفة بإضافة اليمين فلا تدخل تحت النكرة، هذا في مجموع
~~النوازل. وفي النوازل: قال لامرأته إن دخلت الدار فنسائي طوالق فدخلت الدار
~~وقع الطلاق عليها وعلى غيرها، ولاعتماد على هذا دون ما ذكر في مجموع
~~النوازل، ولو قال لامرأته إن دخلت الدار فأنت طالق بغير خسران يشترط قبولها
~~عند دخول الدار وتفسير غير الخسران إن وهبت المهر ثم دخلت الدار ا ه‍. وفي
~~العمدة: لو قال لا أدع فلانا يدخل هذه الدار، فإن لم تكن الدار ملكا له
~~فالمنع بالقول، وفي الملك بالقول والفعل، ولو حلف لا يدخل دار فلان فاستعار
~~فلان دار جاره واتخذ فيها وليمة ودخلها الحالف لا يحنث ا ه‍.
# فقولهم إن المستعارة تضاف إليه معناه إذا سكنها لا إذا اتخذ فيها وليمة.
~~وفي العدة: لو قال والله لا أدخل هذه الدار وأدخل هذه الدار، فإذا دخل
~~الأولى يحنث، وإن دخل الثانية لا يحنث. ولو قال والله لا أدخل هذه الدار أو
~~أدخل هذه الدار بنصب اللام، فإن دخل الدار الأولى أولا ثم دخل الثانية
~~يحنث، وإن دخل الثانية أولا ثم دخل الأولى لا يحنث لأن كلمة أو بمنزله حتى
~~ا ه‍. وفي مآل الفتاوى قال لا أدخل دار فلان أو دار الفلان لا فرق بينهما
~~عند أبي يوسف، ولو دخل دارا اشتراها بعد اليمين لا يحنث ا ه‍. ثم شرع
~~المصنف رحمه الله في الكلام على ms2531 السكنى لأنها تعقب الدخول.
# قوله: (لا يسكن هذ الدار أو البيت أو المحلة فخرج وبقي متاعه وأهله حنث)
~~لأنه يعد ساكنا ببقاء أهله ومتاعه فيها عرفا فإن السوقي في عامة نهاره في
~~السوق ويقول أسكن ببلدة كذا. والبيت والمحلة بمنزلة الدار، والمحلة هي
~~المسماة في عرفنا بالجارة، قيد بالثلاثة. PageV04P514
# والسكة كالمحالة لأنه لو كان اليمين على المصر أو البلدة لا يتوقف البر
~~على نقل المتاع والاهل كما روي عن أبي يوسف لأنه لا يعد ساكنا في الذي
~~انتقل عنه عرفا بخلاف الأول وهو المراد بقوله بخلاف المصر. والقرية بمنزلة
~~المصر في الصحيح من الجواب كما في الهداية.
# وأطلق الساكن فشمل من يستقل بسكناه أو لا. وهو مقيد بالمستقبل لأن الحالف
~~لو كان سكناه تبعا كابن كبير ساكن مع أبيه أو امرأة مع زوجها فحلف أحدهما
~~لا يسكن هذه فخرج بنفسه وترك أهله وماله وهي زوجها ومالها لا يحنث. وقيده
~~الفقيه أبو الليث أيضا بأن يكون حلفه بالعربية فلو عقد بالفارسية لا يحنث
~~إذا خرج بنفسه وترك أهله وماله وإن كان مستقلا بسكناه. وأشار إلى أنه لو لم
~~يخرج فإنه يحنث بالأولى والكل مقيد بالامكان ولذا قالوا: لو بقي فيها أياما
~~يطلب منزلا آخر حتى يجده أو خرج واستغل بطلب دار أخرى لنقل الأهل والمتاع
~~أو خرج لطلب دابة لينتقل عليها المتاع فلم يجد أياما لم يحنث، وكذا لو كانت
~~أمتعة كثيرة فاشتغل بنقلها نفسه وهو يمكنه أن يستكري دابة فلم يستكر لم
~~يحنث، وكذا لو أبت المرأة أن تنتقل وغلبته وخرج هو ولم يرد العود إليه أو
~~منع هو من الخروج بأن أوثق أو منع متاعه فتكره أو وجد باب الدار مغلقا فلم
~~يقدر على فتحه ولا على الخروج منه لم يحنث، وكذا لو قدر على الخروج بهدم
~~بعض الحائط ولم يهدم لا يحنث وليس عليه ذلك إنما تعتبر القدرة على الخروج
~~من الوجه المعهود عند الناس كما في الظهيرية بخلاف ما إذا قال إن لم أخرج
~~من هذا المنزل ms2532 اليوم فامرأته طالق فقيد ومنع عن الخروج، أو قال لامرأته إن
~~لم تجيئي الليلة إلى البيت فأنت طلق فمنعها والدها حيث تطلق فيهما في
~~الصحيح. والفرق أن شرط الحنث في مسألة الكتاب الفعل وهو السكنى وهو مكره
~~فيه وللاكراه تأثير في إعدام الفعل، والشرط في تلك المسألة عدم الفعل ولا
~~أثر للاكراه في إبطال العدم. وإن كان اليمين في الليل فلم يمكنه الخروج حتى
~~أصبح لم يحنث، كذا في التبيين وغيره. وفي التنجيس: رجل قال لامرأته إن سكنت
~~هذه الدار فأنت طالق وكانت اليمين بالليل فإنها معذورة حتى تصبح لأنها في
~~معنى المكره في هذه السكنى لأنها تخاف الخروج ليلا، ولو قال ذلك لرجل لم
~~يكن معذورا لأنه لا يخاف هذا هو المختار ا ه‍ ولا منافاة بينهما لأن ما في
~~التبيين مفروض بأنه لا يمكنه الخروج وما في التنجيس فيما إذا كان لا يخاف.
~~والواو في قوله وبقي أهله ومتاعه بمعنى أو لأن PageV04P515
# الحنث يحصل ببقاء أحدهما من غير توقف عليهما، فلو قال نويت التحول ببدني
~~خاصة لم يصدق في القضاء ويدين كما في البدائع. وأفاد أنه لا بد من نقل جميع
~~الأهل والمتاع وهو في الأصل بالاجماع. والمراد بالأهل زوجته وأولاده الذين
~~معه وكل من كان يأويه لخدمته والقيام بأمره كما في البدائع. وأما في
~~الأمتعة ففيه اختلاف فقال الإمام: المتاع كالأهل حتى لو بقي وتد حنث لأن
~~السكنى تثبت بالكل فتبقى ببقاء شئ منه وقد صار هذا أصلا للإمام حتى لو بقي
~~صفة السكون في العصير يمنع من صيرورته خمرا وبقاء مسلم واحد في دار ارتد
~~أهلها يمنع من صيرورتها دار حرب، ولا يرد عليه أن الشئ ينتفي بانتفاء جزئه
~~كالعشرة تنتفي بانتفاء الواحد لأن ذلك في الاجزاء، أما في الافراد فلا
~~كالرجال لا ينتفي بانتفاء واحد.
# والفرق بين الفرد والجزء أنه إن صدق اسم الكل على كل واحد فالآحاد أفراد
~~وإلا فأجزاء كما عرف من بحث العام في الأصول. وقال أبو يوسف: يعتبر نقل
~~الأكثر لتعذر ms2533 نقل الكل في بعض الأوقات. وقال محمد: يعتبر نقل ما تقوم به
~~السكنى لأن ما راءه ليس من السكنى.
# وقد اختلف الترجيح فالفقيه أبو الليث في شرح الجامع الصغير قول الإمام
~~وأخذ به كما في غاية البيان، والمشايخ استثنوا منه ما لا تتأتى به السكنى
~~كقطعة حصير ووتد كما ذكره في التبيين وغيره. ورجح في الهداية قول محمد بأنه
~~أحسن وأرفق بالناس، ومنهم من صرح بأن الفتوى عليه كما في فتح القدير، وصرح
~~كثير كصاحب المحيط والفوائد الظهيرية والكافي بأن الفتوى على قول أبي يوسف
~~فقد اختلف الترجيح كما ترى، والافتاء بمذهب الإمام لأنه أحوط وإن كان غيره
~~أرفق. ويتفرق على كون السكنى تبقى ببقاء اليسير من المتاع عنده أنه لو
~~انتقل المودع وترك الوديعة لا غير في المنزل المنتقل عنه لا يضمن. وعندهما
~~يضمن بكل حال، ذكره البزازي في فتاواه من كتاب الإجارة من فصل الخياط
~~والنساج. وفي المحيط: لو حلف لا يسكن دار فلان هذه فسكن منزلا منها حنث لأن
~~الدار هكذا تسكن عادة، فإن عنى أن لا يسكنها كلها لا يحنث حتى يسكنها كلها
~~لأن الدار حقيقة اسم للجميع فقد نوى الحقيقة، وظاهر كلام الصنف أنه لو نقل
~~أهله ومتاعه منها فإنه يبر سواء سكن في منزل آخر أو لا، وفيه اختلاف ففي
~~الهداية: وينبغي أن ينتقل إلى منزل آخر بلا تأخير حتى يبر فإن انتقل إلى
~~السكة أو إلى المسجد قالوا لا يبر دليله في الزيادات أن من خرج بعياله من
~~مصره فلم يتخذ وطنا آخر يبقى وطنه الأول في حق الصلاة كذا هذا ا ه‍. وفي
~~فتح القدير: PageV04P516
# وإطلاق عدم الحنث أوجه وكون وطنه باقيا في حق إتمام الصلاة ما لم يستوطن
~~غيره لا يستلزم تسميته ساكنا عرفا بذلك المكان بل يقطع من العرف فيمن نقل
~~أهله وأمتعته وخرج مسافرا أنه لا يقال فيه إنه ساكن ا ه. وفصل الفقيه أبو
~~الليث تفصيلا حسنا فقال: إن لم يسلم داره المستأجرة إلى أهلها حنث وإن
~~سلمها ms2534 لا. وفي الظهيرية: والصحيح أنه يحنث ما لم يتخذ مسكنا آخر. ولو يستوف
~~المصنف رحمه الله مسائل اليمين على السكنى فنحن نذكرها تتميما للفائدة. ففي
~~البدائع: لو حلف لا يسكن هذه الدار ولم يكن ساكنا فيها فالسكنى فيها أن
~~يسكنها بنفسه وينقل إليها من متاعه ما يبات فيه ويستعمله في منزله، فإذا
~~فعل ذلك فهو حانث، وأما المساكنة فإذا كان رجل ساكنا مع رجل في دار فخلف
~~أحدهما أن لا يساكن صاحبه فإن أخذ في النقلة وهي ممكنة بر وإلا حنث.
~~والنقلة على الخلاف المتقدم فإن لم ينتقل للحال حنث لأن البقاء على
~~المساكنة مساكنة وهو أن يجمعهما منزل واحد، فإن وهب متاعه للمحلوف عليه أو
~~أودعه أو أعاره ثم خرج في طلب منزل فلم يجد منزلا أياما ولم يأت الدار التي
~~فيها صاحبه قال محمد: إن كان وهب له المتاع وقبضه منه وخرج منه ساعته وليس
~~من رأيه العود فليس بمساكن، وكذلك إن أودعه المتاع ثم خرج لا يريد العود
~~إلى ذلك المنزل، وكذا العارية، ولو كان له في الدار زوجة فراودها الخروج
~~فأبت ولم يقدر على إخراجها فإنه لا يحنث ببقائها، وإذا حلف لا يساكن فلانا
~~فساكنه في عرصة دار أو بيت أو غرفة حنث، فإن ساكنه في دار هذا في حجرة وهذا
~~في حجرة أو هذا في منزل وهذا في منزل حنث إلا أن تكون دارا كبيرة. قال أبو
~~يوسف: مثل دار الرقيق ودار الوليد بالكوفة، وكذا كل دار عظيمة فيها مقاصير
~~ومنازل، وعند محمد: إذا حلف لا يساكن فلانا ولم يسم دارا فسكن هذا في حجرة
~~وهذا في حجرة لم يحنث إلا أن يساكنه في حجرة واحدة، فإن سكن هذا في بيت من
~~دار وهذا في بيت آخر وقد حلف لا يساكنه ولم يسم دارا حنث في قولهم لأن بيوت
~~الدار الواحدة كالبيت الواحد. وقال أبو يوسف: فإن ساكنه في حانوت في سوق
~~يعملان فيه عملا أو يبيعان تجارة فإنه لا يحنث إلا بالنية أو يكون ms2535 بينهما
~~كلام يدل عليها. قالوا: إذا حلف لا يساكن فلانا بالكوفة ولا نية له فسكن
~~أحدهما في دار والآخر في دار أخرى في PageV04P517
# قبيلة واحدة أو محلة واحدة أو درب واحد فإنه لا يحنث حتى يجمعهما السكنى
~~في دار لأن المساكنة المخالطة، وذكر الكوفة لتخصيص اليمين بها حتى لا يحنث
~~بمساكنته في غيرها. ولو حلف الملاح أن لا يساكن فلانا في سفينة فنزل مع كل
~~أهله ومتاعه واتخذها منزله حنث، وكذلك أهل البادية إذا جمعتهم خيمة وإن
~~تفرقت الخيام لم يحنث وإن تقاربت. وإذا حلف أنه لا يأوي مع فلان أو لا يأوي
~~في مكان أو دار أو بيت فالايواء الكون ماكثا في المكان أو مع فلان في مكان
~~قليلا كان المكث أو كثيرا، ليلا كان أو نهارا، فإن نوى أكثر من ذلك فهو على
~~ما نوى، فإذا حلف لا يبيت مع فلان أو لا يبيت في مكان كذا فالبيت بالليل
~~حتى يكون منه أكثر من نصف الليل، وإن كان أقل من يحنث، وسواء نام في الموضع
~~أو لم ينم. فلو حلف لا يبيت الليلة في هذه الدار وقد ذهب ثلثا الليل ثم بات
~~بقية ليلته قال محمد: لا يحنث لأن البيتوتة إذا كانت تقع على أكثر الليل
~~فقد حلف على ما يتصور فلم تنعقد يمينه ا ه‍.
# وفي الواقعات: حلف لا يساكن فلانا فنزل منزله فمكث فيه يوما أو يومين لا
~~يحنث لأنه لا يكون ساكنا معه حتى يقيم معه في منزله خمسة عشر يوما، وهذا
~~بمنزلة ما لو حلف لا يسكن الكوفة فمر بها مسافرا فنوى أربعة عشر يوما لا
~~يحنث، فإن نوى خمسة عشر يوما يحنث. ولو سافر الحالف فسكن فلان مع أهله، قال
~~أبو حنيفة يحنث، وقال أبو يوسف لا وعليه الفتوى لأن الحالف لم يساكنه حقيقة
~~ا ه‍. وفي الظهيرية: لو حلف لا يساكن فلانا فدخل فلان دار الحالف غصبا
~~فأقام الحالف معه حنث، علم الحالف بذلك أو لم يعلم. وإن حرج الحالف بأهله
~~وأخذ ms2536 بالنقل حين نزل الغاصب لم يحنث، ولو حلف لا يساكن فلانا فساكنه في
~~مقصورة أو في بيت واحد من غير أهل ومتاع لا يحنث، ولو حلف لا يساكن فلانا
~~في دار وسمى دارا بعينها فتقا سماها وضرب كل واحد بينهما حائطا وفتح كل
~~واحد منهما لنفسه بابا فسكن الحالف في طائفة والآخر في طائفة حنث الحالف،
~~ولو لم يعني الدار PageV04P518
# في يمينه ولكن ذكر دارا على التنكير وباقي المسألة بحالها لا يحنث، ولو
~~حلف لا يساكن فلانا شهر كذا فساكنه ساعة في ذلك الشهر حنث لأن المساكنة مما
~~لا يمتد، ولو قال لا أقيم بالرقة شهرا لا يحنث ما لم يقم جميع الشهر، ولو
~~حلف لا يسكن الرقة شهرا فسكن ساعة حنث، ولو حلف لا يبيت الليلة في هذا
~~المنزل فخرج بنفسه وبات خارج المنزل وأهله ومتاعه في المنزل لا يحنث، وهذه
~~اليمين تكون على نفسه لا على المتاع. ولو حلف لا يبيت على سطح هذا البيت
~~وعلى البيت غرفة وأرض الغرفة سطح هذا البيت يحنث إن بات عليه، ولو حلف لا
~~يبيت على سطح فبات على هذا لا يحنث، ولو قال والله لا أبيت في منزل فلان
~~غدا فهو باطل إلا أن ينوي الليلة الجائية، وكذا لو قال بعد ما مضى أكثر
~~الليلة، ولو قال لا أكون غدا في منزل فلان فهو على ساعة من الغد ا ه‍ وفي
~~الخلاصة: لو قال والله لا أسكن هذه الدار ثلاثين يوما أو قال لأسكنن هذه
~~الدار ثلاثين يوما له أن يفرق، ولو حلف لا يسكن هذه القرية فذهب على ما هو
~~الشرط ثم عاد وسكن يحنث، هذا في الفتاوى الصغرى. وأفتى القاضي الإمام أنه
~~إن نوى الفور لا يحنث إذا عاد وسكن، وكذا إذا كان هناك مقدمة الفور.
# وفي المحيط: حلف لا يقعد في هذه الدار ولا نية له قالوا: إن كان ساكنا
~~فيها فهو على السكنى، وإن لم يكن ساكنا فهو على القعود حقيقة، ولو قال
~~والله لا يجمعني وإياك ms2537 سقف بيت فهذا على المجالسة، فإن جالسه في بيت أو
~~فسطاط أو سفينة أو خيمة حنث، وإن صلى في مسجد جماعة فصلى الآخر معه في
~~القوم لم يحنث، وإن كان أحدهما في المسجد فجاء الآخر فجلس إليه فقد حنث،
~~وإن جلس بعيدا منه ولم يجلس إليه لم يحنث، وكذلك البيت الواحد إذا كان يجلس
~~هذا في مكان وهذا في مكان غير مجالس له لا يحنث ا ه‍. PageV04P519
# قوله: (لا يخرج فاخرج محمولا بأمره حنث وبرضاه لا بأمره أو مكرها لا) أي
~~لا يحنث وهو شروع في بعض مسائل الحلف على الخروج. فإذا حلف لا يخرج من
~~المسجد مثلا فأمر إنسانا فحمله وأخرجه حنث لأن فعل المأمور مضاف إلى الآمر
~~فصار كما إذا ركب دابة فخرجت، ولو أخرجه مكرها لم يحنث لأن الفعل لم ينتقل
~~إليه لعدم الامر، ولو حمله برضاه لا بأمره لا يحنث في الصحيح لأن الانتقال
~~بالامر لا بمجرد الرضا، وإذا لم بحنث فيهما لا تنحل في الصحيح لعدم فعله.
~~وقال السيد أبو شجاع: تنحل وهو أرفق بالناس، ويظهر أثر هذا الاختلاف فما لو
~~دخل بعد هذا الاخراج هل يحنث؟ فمن قال انحلت قال لا يحنث وهذا بيان كونه
~~أرفق بالناس، ومن قال لا تنحل قال حنث ووجبت الكفارة وهو الصحيح، كذا في
~~فتح القدير. وصوابه إن كان الحلف بأنه لا يخرج أن يظهر فيما لو دخل بعد هذا
~~الاخراج ثم خرج، وإن كان الحلف بأنه لا يدخل فنعم. قيد بكونه أخرج مكرها أي
~~حمله المكره وأخرجه لأنه لو خرج بنفسه مكرها وهو الاكراه المعروف وهو أن
~~يتوعده حتى يفعل فإنه حينئذ يحنث لما عرف أن الاكراه لا يعدم الفعل عندنا.
~~ونظيره ما لو حلف لا يأكل هذا الطعام فأكره عليه حتى أكله حنث، ولو أوجر في
~~حلقه لا يحنث، كذا في فتح القدير.
# وبهذا ظهر أن هذا الحكم لا يختص بالحلف على الخروج لأنه لو حلف لا يدخل
~~فأدخل محمولا بأمره حنث وبرضاه لا بأمره أو مكرها ms2538 لا. وفي المجتبى: لو هبت
~~به الريح وأدخلته لم يحنث وفي الانحلال كلام، وفيمن زلق فوقع فيها أو كان
~~راكبا دابة فانفلتت ولم يستطع PageV04P520
# إمساكها فأدخلته خلاف ا ه‍. وفي البدائع: الخروج هو الانفصال من الحصن
~~إلى العورة على مضادة الدخول فلا يكون المكث بعد الخروج خروجا كما لا يكون
~~المكث بعد الدخول دخولا، ثم الخروج كما يكون في البلدان والدور والمنازل
~~والبيوت تكون من الأخبية والفساطيط والخيم والسفن لوجود حده، والخروج من
~~الدور المسكونة أن يخرج الحالف بنفسه ومتاعه وعياله كما إذا حلف لا يسكن،
~~والخروج من البلدان والقرى أن يخرج الحالف ببدنه خاصة. ولو قال والله لا
~~أخرج وهو في بيت من الدار فخرج إلى صحن الدار لم يحنث إلا أن ينوي، فإن نوى
~~الخروج إلى مكة أو خروجا من البلد لم يصدق قضاء ولا ديانة لأن غير المذكور
~~لا يحتمل التخصيص. ولو قال إن خرجت من هذه الدار فأنت طالق فخرجت منها من
~~الباب أي باب كان ومن أي موضع كان من فوق حائط أو سطح أو نقب حنث لوجود
~~الشرط وهو الخروج من الدار، ولو قيد بباب هذه الدار لم يحنث بالخروج من غير
~~الباب قديما كان الباب أو حادثا، ولو عين بابا في اليمين تعين ولا يحنث
~~بالخروج من غيره ا ه‍.
# قوله: (كلا يخرج إلا إلى جنازة فخرج إليها ثم إلى حاجة) يعني لا يحنث لأن
~~الموجود خروج مستثنى والمضي بعد ذلك ليس بخروج. وفي البدائع: لو قال إن
~~خرجت من هذه الدار إلا إلى المسجد فأنت طالق فخرجت تريد المسجد ثم بدا لها
~~فذهبت إلى غير المسجد لم ت طلق لما ذكرنا. وأشار المصنف إلى أنه لو قال إن
~~خرجت من هذه الدار مع فلان فأنت طالق فخرجت وحدها أو مع فلان آخر ثم خرج
~~فلان ولحقها فإنه لا يحنث لأن كلمة مع للقران فيقتضي مقارنتها للخروج ولم
~~يوجد لأن المكث بعد الخروج ليس بخروج كما في البدائع أيضا: ولو خرج في
~~مسألة ms2539 الكتاب لغير الجنازة فإنه يحنث لوجود الشرط والاعتبار للقصد
~~PageV04P521
# عند الخروج. قال في الظهيرية: لو قال لها إن خرجت إلى منزل أبيك فأنت كذا
~~فهو على الخروج عن قصد ا ه‍. وفي المحيط: حلفت المرأة أن لا تخرج إلى أهلها
~~قال أبو يوسف:
# أهلها أبواها وليس أحد سواهما أهلها، فإن لم يكن لها أبوان فأهلها كل ذي
~~رحم محرم منها، فإن لم يكن لها إلا أم مطلقة فأهلها منزل أمها، فإن كان
~~الأب متزوجا والام متزوجة فالاهل منزل الأب دون منزل الام ا ه‍. قوله: (لا
~~يخرج أو لا يذهب إلى مكة فخرج يريدها ثم رجع يحنث وفي لا يأتيها لا) أي لا
~~يحنث. والفرق بين الخروج والآتيان أن الخروج على قصد مكة قد وجد وهو الشرط
~~إذا الخروج هو الانفصال من الداخل إلى الخارج، وأما الاتيان فعبارة عن
~~الوصول قال الله تعالى * (فائتيا فرعون فقولا) * [الشعراء: 61] واختلف في
~~الذهاب فقيل هو كالاتيان، وقيل كالخروج وهو الأصح لأنه عبارة عن الزوال.
~~أطلق في الحنث بالخروج وهو مقيد بما إذا جاوز عمران مصره على قصدها، فلو
~~خرج قاصدا مكة ولم يجاوز عمرانه لا يحنث كما في الظهيرية وغيرها، وكأنه ضمن
~~لفظ أخرج معنى أسافر للعلم بأن المضي إليها سفر لكن على هذا لو لم يكن
~~بينها وبينه مدة سفر ينبغي أن يحنث بمجرد انفصاله من الداخل كما في فتح
~~القدير. وفي المحيط: حلف لا يخرج إلى بغداد اليوم فخرج من باب داره يريد
~~بغداد ثم بداله فرجع لا يحنث ما لم يجاوز عمران مصره بهذه النية بخلاف ما
~~إذا حلف لا يخرج إلى جنازة فلان والمسألة بحالها يحنث. والفرق أن الخروج
~~إلى بغداد سفر والمرء لا يعد مسافرا ما لم يجاوز عمران مصره، ولا كذلك في
~~الخروج إلى الجنازة. ولو كان في منزل من داره في المسألة الثانية فخرج إلى
~~صحن الدار ثم رجع لا يحنث ما لم يخرج من باب الدار لأنه لا يعد خارجا في
~~جنازة فلان ما دام ms2540 في داره كما لا يعد خارجا إلى بغداد ما دام في مصره
~~فاستوت المسألتان معنى ا ه‍.
# وفي البدائع قال عمر بن أسد: سألت محمدا عن رجل حلف ليخرجن من الرقة ما
~~الخروج؟ قال: إذا جعل البيوت خلف ظهره لأن من حصل في هذه المواضع جاز له
~~القصر ا ه‍. فالحاصل أن الخروج إن كان من البلد فلا يحنث حتى يجاوز عمران
~~مصره، سواء كان إلى مقصده مدة سفر أو لا، وإن لم يكن خروجا من البلد فلا
~~يشترط مجاوزة العمران. وأشار المصنف إلى أنه لو حلف أن لا يخرج إلى مكة
~~ماشيا فخرج من أبيات المصر ماشيا يريد به مكة PageV04P522
# ثم ركب حنث، ولو خرج راكبا ثم نزل فمشى لا يحنث، كذا في الظهيرية. وفيها
~~أيضا:
# رجل قال والله لأخرجن مع فلان العام إلى مكة إذا خرج مع فلان حتى جاوز
~~البيوت وصار بحيث يباح له قصر الصلاة بر في يمينه، وإن بداله أن يرجع رجع
~~من غير ضرر، ولو حلف أن لا يخرج من بغداد فخرج مع جنازة والمقابر خارجة من
~~بغداد يحنث، ولو قال لامرأته إن خرجت من ها هنا اليوم فإن رجعت إلى سنة
~~فأنت طالق ثلاثا فخرجت اليوم إلى الصلاة أو غيرها ثم رجعت، فإن كان سبب
~~اليمين خروج الانتقال أو السفر لا تطلق ا ه‍. وفي القنية:
# انتقل الزوجان من الرستاق إلى قرية فلحقه رب الديون فقال لها أخرجي معي
~~إلى حيث كنا فيه فأبت إلى الجمعة فقال إن لم تخرجي معي فكذا، فإن كان قد
~~تأهب للخروج فهو على الفور وإلا فلا. وإن خرجت معه في الحال إلى درب القرية
~~ثم رجعت بر في يمينه، وإن أراد زوجها الخروج أصلا ا ه‍. وفي المحيط: ولو
~~حلف لا يخرج من الري إلى الكوفة فخرج من الري يريد مكة وجعل طريقه إلى
~~الكوفة ينظر، إن كان حيث خرج نوى أن يمر بالكوفة حنث، وإن نوى أن لا يمر
~~بالكوفة ثم بداله بعد ما خرج فصار ms2541 إلى موضع آخر تقصر فيه الصلاة فقصد أن
~~يمر بالكوفة لا يحنث ا ه‍. ثم في الخروج والذهاب تشترط النية عند الانفصال
~~للحنث كما قدمناه، وفي الاتيان لا يشترط بل إذا وصل إليها يحنث، ونوى أو لم
~~ينو، لأن الخروج متنوع يحتمل الخروج إليها وإلى غيرها، وكذا الذهاب فلا بد
~~من النية عند ذلك كالخروج إلى الجنازة بخلاف الاتيان لأن الوصول غير متنوع.
~~وفي المحيط: ليأتينه فأتاه فلم يأذن له لا يحنث. وفي الذخيرة: إذا حلف
~~الرجل أن لا تأتي امرأته عرس فلان فذهبت قبل العرس وكانت ثمة حتى مضى العرس
~~لا يحنث، هكذا ذكر في المنتقى وعلله فقال:
# لأنها ما أتت العرس بل العرس أتاها. ولو حلف لا يأتي فلانا فهو على أن
~~يأتي منزله أو حانوته لقيه أو لم يلقه، وإن أتى مسجده لم يحنث، رواه
~~إبراهيم عن محمد. وفي المنتقى:
# رجل لزم رجلا وحلف الملتزم ليأتينه غدا فأتاه في الموضع الذي لزمه فيه لا
~~يبر حتى يأتي منزله، فإن كان لزمه في منزله فحلف ليأتينه غدا فتحول الطالب
~~من منزله فأتى الحالف المنزل الذي كان فيه الطالب فلم يجده لا يبر حتى يأتي
~~المنزل الذي تحول إليه. ولو قال إن لم آتك غدا في موضع كذا فعبدي حر فأتاه
~~فلم يجده فقد بر إنما هذا على إتيان ذلك الموضع، وهذا بخلاف ما إذا قال إن
~~لم أوفك غدا في موضع كذا فأتى الحالف ذلك الموضع فلم يجده حيث يحنث لأن هذا
~~على أن يجتمعا ا ه‍. وقيد بالاتيان لأن العبادة والزيارة لا يشترط فيهما
~~الوصول ولذا قال في الذخيرة: إذا حلف ليعودن فلانا أو ليزورنه فأتى بابه
~~فلم يؤذن له PageV04P523
# فرجع ولم يصل إليه لا يحنث، وإن أتى بابه ولم يستأذن حنث. قال في المحيط:
~~وعلى قياس من قال إن لم أخرج من هذا المنزل اليوم فمنع أو قيد حنث فيجب أن
~~يحنث هنا في الوجهين وهو المختار لمشايخنا ا ه‍. ولو قال إن لم أرسل إليك ms2542
~~نفقتك هذا الشهر فأنت طالق فأرسل بها على يد إنسان وضاعت من يد الرسول لا
~~يحنث لأنه قد أرسل، وكذا إذا قال إن لم أبعث إليك نفقة هذا الشهر. ولو قال
~~إن لم تجيئيني غدا بمتاع كذا فأنت طالق فبعثت به مع إنسان قال: إن كان
~~مراده وصول عين المتاع إليه لا يحنث، وإن كان غرضه أن تحمل بنفسها يحنث.
# ولو قال الرجل لأصحابه إن لم أذهب بكم الليلة إلى منزلي فامرأته طالق
~~فذهب بهم بعض الطريق فأخذهم العسس فحبسهم لا تطلق امرأته، هكذا حكي عن
~~الفقيه أبي جعفر. قال الفقيه أبو الليث: هذا الجواب يوافق قولهما في مسألة
~~الكوز وقد مر في أول النوع اختيار الصدر الشهيد في جنس هذه المسائل بخلاف
~~هذا ا ه‍. ما في الذخيرة، ولم أر من صرح بلفظ الرواح من أئمتنا وهو كثير
~~الوقوع في كلام المصريين وفي أيمانهم لكن قال الأزهري:
# لغة العرب أن الرواح الذهاب، سواء كان أول الليل أو آخره أو في الليل.
~~قال النووي في شرح مسلم من كتاب الجمعة بعد نقله: وهذا هو الصواب ا ه‍.
~~فعلى هذا إذا حلف لا يروح إلى كذا فهو بمعنى لا يذهب وهو بمعنى الخروج يحنث
~~بالخروج عن قصده وصل أولا.
# قوله: (ليأتينه فلم يأته حتى مات حنث في آخر حياته) لأن البر قبل ذلك
~~موجود ولا خصوصية للاتيان بل كل فعل حلف أنه يفعله في المستقبل وأطلقه ولم
~~يقيده بوقت لم يحنث حتى يقع الإياس عن البر مثل ليضربن زيدا أو ليعطين
~~فلانة أو ليطلقن زوجته وتحقق اليأس عن البر يكون بفوت أحدهما فلذا قال في
~~غاية البيان: وأصل هذا أن الحالف في اليمين PageV04P524
# المطلقة لا يحنث ما دام الحالف والمحلوف عليه قائمين لتصور البر، فإذا
~~فات أحدهما فإنه يحنث ا ه‍. وبهذا ظهر أن الضمير في قوله حتى مات يعود إلى
~~أحدهما أيهما كان، سواء كان الحالف أو المحلوف عليه، لا أنه خاص بالحالف
~~كما هو المتبادر من العبارة. وقيد باليمين ms2543 المطلقة لأنها لو كانت مقيدة
~~كقوله إن لم أدخل هذه الدار اليوم فعبده حر فإن الحنث معلق بآخر الوقت حتى
~~إذا مات الحالف قبل خروج الوقت ولم يدخل الدار لا يحنث، وأما إذا مضى الوقت
~~قبل دخوله وهو حي عتق العبد، كذا في غاية البيان. ثم اعلم أن اليمين
~~المطلقة لا تكون على الفور إلا بقرينة ففي الظهيرية في الفصل السابع: ولو
~~حلف إن رأى فلانا ليضربنه فالرؤية على القريب والبعيد والضرب متى شاء إلا
~~أن يعني الفور. وفي فتاوى أبي الليث: رجل أراد أن يواقع امرأته وكانت
~~امرأته على باب الدار فقال لها إن لم تدخلي معي في الدار فأنت طالق فدخلت
~~بعد ما سكنت شهوته وقع الطلاق عليها، وإن دخلت قبل ذلك لم تطلق: وفي الفصل
~~الخامس: حلف ليضربن غلامه في كل حق وباطل وليس له نية فهو على أن يضربه كل
~~ما شكى إليه بحق أو باطل ولا يكون يمينه على فور الشكاية ما لم ينو ذلك ا
~~ه‍. وسيأتي تمام مسائل الفور إن شاء الله تعالى قريبا قوله: (ليأتينه إن
~~استطاع فهي استطاعة الصحة) لأنها المرادة في العرف وهي سلامة الآلات وصحة
~~الأسباب. وفسرها محمد رحمه الله بقوله: إذا لم يمرض ولم يمنعه السلطان ولم
~~يجئ أمر لا يقدر على إتيانه فلم يأته حنث ا ه‍. فعلى هذا المراد بسلامة
~~الآلات صحة الجوارح فالمريض ليس بمستطيع، والمراد بصحة الأسباب تهيئة
~~لإرادة الفعل على وجه الاختيار فخرج الممنوع ولذا ذكر في الاختيار أنها
~~سلامة الآلات ورفع الموانع. وفي المبسوط: الاستطاعة رفع الموانع ا ه‍.
~~فينبغي أنه إذا نسي اليمين سلامة الآلات ورفع الموانع. في المبسوط:
~~الاستطاعة رفع الموانع ا ه‍. فينبغي أنه إذا نسي اليمين لا يحنث لأن
~~النسيان مانع، وكذا الوجن فلم يأته حتى مضى الغد كما لا يخفى ولذا قال في
~~غاية البيان: وحدها التهيؤ لتقييد الفعل على إرادة المختار قوله: (وإن نوى
~~القدرة دين) أي صدق فيما بينه وبين الله تعالى لأن حقيقتها فيما ms2544 يقارن
~~الفعل. ويطلق الاسم على سلامة الآلات وصحة الأسباب في المتعارف فعند
~~الاطلاق ينصرف إليه، وتصح نية PageV04P525
# الأول ديانة لأنه حقيقة كلامه. وظاهر كلامه أنه لا يصدق قضاء لأنه خلاف
~~الظاهر، وقيل يصدق قضاء أيضا لأنه نوى حقيقة كلامه وإذا صدق لا يتصور حنثه
~~أبدا لأنها لا تسبق الفعل. ورجح في فتح القدير الأول بأنه أوجه لأنه وإن
~~كان مشتركا بينهما لكن تعورف استعماله عند الاطلاق عن القرينة لاحد
~~المعنيين بخصوصه وهو سلامة آلات الفعل وصحة أسبابه فصار ظاهرا فيه بخصوصه
~~فلا يصدقه القاضي في خلاف الظاهر ا ه‍. وقد أظهر الزاهدي في المجتبى
~~اعتزاله في هذا المحل كما أظهره في القنية في موضعين من ألفاظ التكفير
~~عبارته في المجتبى قلت: وفي قوله حقيقة الاستطاعة فيما يقارن الفعل نظر قوي
~~لأنه بناه على مذهب الأشعرية والسنية أن القدرة تقارن الفعل وأنه باطل إذا
~~لو كان كذلك لما كان فرعون وهامان وسائر الكفرة الذين ماتوا على الكفر
~~قادرين على الايمان وكان تكليفهم بالايمان تكليفا بما لا يطاق، وكان إرسال
~~الرسل والأنبياء وإنزال الكتب والأوامر والنواهي والوعد والوعيد ضائعة في
~~حقهم ا ه‍. وهو غلط لأن التكليف ليس مشروطا بهذه القدرة حتى يلزم ما ذكره
~~وإنما هو مشروط بالقدرة الظاهرة وهي سلامة الآلات وصحة الأسباب كما عرف في
~~الأصول.
# قوله: (لا تخرجي إلا بإذني شرط لكل خروج إذن بخلاف إلا أن وحتى) أي بخلاف
~~لا تخرجي إلا أن آذن لك أو حتى أن آذن لك فأذن لها مرة انتهت اليمين حتى لو
~~خرجت بإذنه ثم خرجت بعده بغير إذنه لا يحنث. والفرق في الأول أن المستثنى
~~خروج مقرون بالاذن لأنه مفرغ للمتعلق فصار المعنى إلا خروجا ملصقا به فما
~~لم يكن ملصقا بالاذن فهو داخل في اليمين لعموم النكرة فيحنث به، وفي الثاني
~~الاذن غاية، أما في حتى فظاهر، وأما في إلا أن فتجوز ب‍ " إلا فيها لتعذر
~~استثناء الاذن من الخروج وبالمرة يتحقق فينتهي المحلوف عليه.
# وأما لزوم تكرار الاذن في ms2545 دخول بيوته عليه السلام مع تلك الصيغة * (إلا
~~أن يؤذن لكم) * [الأحزاب: 35] فبدليل خارجي وهو تعليله بالأذى * (إن ذلكم
~~كان يؤذي النبي) * [الأحزاب: 35] وتمامه في الأصول في بحث الباء. ولا يرد
~~أن لا أن آذن بمعنى إلا بإذني لأن إن والفعل في تأويل المصدر ولا بد من
~~تقدير الباء والآصار المعنى إلا خروجا إذني فصار كالمسألة الأولى لأنه يلزم
~~أحد الامرين. أما ما ذكر من تقدير الباء محذوفة أو ما قلنا من جعلها بمعنى
~~حتى مجازا أي حتى آذن لك. وعلى الأول يكون كالأول، وعلى الثاني ينعقد على
~~إذن واحد، وإذا لزم في إلا أن أحد المجازين وجب الراجح منهما، ومجاز غير
~~الحذف أولى من مجاز الحذف عندهم لأنه تصرف في وصف نفس اللفظ ومجاز الحذف
~~تصرف PageV04P526
# في ذاته بالاعدام مع الإرادة. وأشار المصنف بقوله شرط أنه لو نوى الاذن
~~مرة واحدة لم يصدق قضاء وعليه الفتوى كما في الولوالجية، لكنه يصدق ديانة
~~لأنه نوى محتمل كلامه فيستعار بمعنى حتى لكنه خلاف الظاهر فلا يصدقه القاضي
~~بخلاف ما إذا نوى التعدد في المسألة الثانية حيث يصدق قضاء لأنه محتمل
~~كلامه وفيه تشديد على نفسه. ومثل قوله إلا بإذن بغير إذني فيشترط لكل خروج
~~إذن لأن المعنى فيهما واحد مع وجود الباء، والرضا والامر والعلم كالاذن
~~فيما ذكرنا، كذلك إن خرجت إلا بقناع أو بملحفة. ولو قال لها أذنت لك في
~~الخروج كلما أردت فخرجت مرة بعد أخرى لا يحنث فإن نهاها عن الخروج بعد ذلك
~~صح النهي وهذا قول محمد وبه أخذ الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل. ولو
~~أذن لها في الخروج ثم قال لها كلما نهيتك فقد أذنت لك فنهاها لا يصح نهيه
~~إياها، ولو أذن لها بالعربية ولا عهد لها بالعربية فخرجت حنث كما لو أذن
~~لها وهي نائمة أو غائبة لم تسمع فخرجت حنث. وقال بعضهم: هذا قول أبي حنيفة
~~ومحمد. أما على قول أبي يوسف وزفر يكون إذنا.
# وقال بعضهم: الاذن يصح بدون العلم ms2546 والسماع في قولهم وإنما الخلاف بينهم
~~في الامر على قول أبي حنيفة ومحمد لا يثبت الامر بدون العلم والسماع.
~~والصحيح أن على قولهما لا يكون الاذن إلا بالسماع لأن الاذن إيقاع الخبر في
~~الاذن وذلك لا يكون إلا بالسماع، وأجمعوا أن إذن العبد في التجارة لا يكون
~~إلا بالسماع. ولو كنست البيت هذه المرأة فخرجت إلى باب الدار لكنس الباب
~~حنث لأنها خرجت بغير إذنه، ولو أذن لها في الخروج إلى بعض أهلها فلم تخرج
~~ثم خرجت في وقت آخر إلى بعض أهلها. قال الفقيه أبو الليث: أخاف أن يحنث،
~~ولو أن المرأة سمعت سائلا يسأل شيئا بعد ما منعها زوجها عن الخروج إلا
~~بإذنه فقال لها الزوج ادفعي هذه الكسرة إليه، فإن كان السائل بحيث لا تقدر
~~المرأة على الدفع إليه إلا بالخروج فخرجت لا يحنث وإلا فيحنث. ولو قالت
~~لزوجها تريد أن أخرج حتى أصير مطلقة فقال الزوج نعم فخرجت طلقت لأن كلام
~~الزوج هذا للتهديد لا للاذن، ولو قال لها أخرجي أما والله لو خرجت ليخزينك
~~الله تعالى ونحو ذلك قال محمد: لا يكون إذنا. وكذا لو غضبت المرأة وتأهبت
~~للخروج فقال الزوج دعوها تخرج لم يكن إذنا إلا أن ينوي الاذن.
# وكذا لو قال الزوج في غضبه أخرجي ينوي التهديد والتوعيد يعني أخرجي حتى
~~تطلقي لم يكن ذلك إذنا. ولو قال لامرأته إن خرجت من هذه الدار فأنت طالق
~~فخرجت قبل أن يقول الزوج طالق لم يحنث حتى تخرج مرة أخرى إلا أن يكون
~~ابتداء اليمين مخاشنة كانت بينهما في الخروج فمتى كانت كذلك لا يحنث، وإن
~~خرجت بعد ذلك لأن اليمين كانت على الخروج الأول، الكل من الظهيرية.
# وفي المبتغى بالغين المعجمة: وفي قوله لها إن خرجت من الدار إلا بإذني
~~فأنت طالق لا يحنث بخروجها الوقوع غرق أو حرق غالب فيها وكذا في القنية ا
~~ه‍. وفي القنية: لو PageV04P527
# حلف لا يشرب خمرا بغير إذنها فأذنت له أن يشربها في دار كذا فشربها في ms2547
~~غيرها حنث ا ه‍.
# وفي باب آخر منها: إن دفعت شيئا بغير إذني فأنت طالق فدفعت من مال نفسها
~~بغير إذنه لم يقع ا ه‍. وينبغي أن ينظر إلى السبب الداعي إلى اليمين كما لا
~~يخفى. ثم اعلم أن في المسألة الأولى إذا كانت اليمين بالطلاق ثم خرجت بغير
~~إذن ووقع الطلاق ثم خرجت مرة ثانية بغير إذن لا يقع شئ لانحلال اليمين
~~بوجود الشرط، وليس فيها ما يدل على التكرار كما في الظهيرية. ولو أذن لها
~~أن تخرج في المسألة الأولى عشرة أيام فدخلت وخرجت مرارا في العشرة لا يحنث.
~~ولا فرق في المسألة الأولى بين أن يكون المخاطب الزوجة أو العبد حتى لو قال
~~المولى لعبده إن خرجت من هذه الدار إلا بإذني فأنت حر فإنه يشترط لكل خروج
~~إذن، فلو قال له أطع فلانا في جميع ما يأمرك به فأمره فلان بالخروج فخرج
~~فالمولى حانث لوجود شرط الحنث وهو الخروج من غير إذن المولى لأن المولى لم
~~يأذن له بالخروج وإنما أمره بطاعة فلان. وكذلك لو قال المولى لرجل ائذن له
~~في الخروج فأذن له الرجل فخرج لأنه لم يأذن له بالخروج وإنما أمر فلانا
~~بالاذن، وكذلك لو قال له قل يا فلان مولاك قد أذن لك في الخروج فقال له
~~فخرج فإن المولى حانث لأنه لم يأذن له وإنما أمر فلانا بكذب، ولو قال
~~المولى لعبده بعد يمينه ما أمرك به فلان فقد أمرتك به فلان فقد أمرتك به
~~فأمره الرجل بالخروج فخرج فالمولى حانث لأن مقصود المولى من هذا أن لا يخرج
~~إلى برضاه، فإذا قال ما أمرك به فهو لا يعلم أن فلانا يأمره بالخروج والرضا
~~بالشئ بدون العلم به لا يتصور فلم يعلم كون هذا الخروج مرضيا به فلم يعلم
~~كونه مستثنى فبقي تحت المستثنى منه. ولو قال المولى للرجل قد أذنت له في
~~الخروج فأخبر الرجل به العبد لم يحنث المولى. ولو قال لامرأته إن خرجت إلا
~~بإذني ثم قال لها إن ms2548 بعت خادمك فقد أذنت لك لم يكن منه هذا إذنا لأنه
~~مخاطرة، كذا في البدائع: وقيد بالزوجة والعبد لأنه لو قال لا أكلم فلانا
~~إلا يأذن فلان أو حتى يأذن أو إلا أن يأذن أو إلا أن يقدم فلان أو حتى
~~يقدم. أو قال الرجل في داره والله لا تخرج إلا بإذني فإنه لا يتكرر الاذن
~~في هذا كله لأن قدوم فلان لا يتكرر عادة والاذن في الكلام يتناول كلما يوجد
~~من الكلام بعد الاذن. وكذا خروج الرجل مما لا يتكرر عادة بخلاف الاذن
~~للزوجة فإنه لا يتناول إلا ذلك الخروج المأذون فيه لا كل خروج إلا بنص صريح
~~فيه مثل أذنت لك أن تخرجي كلما أردت الخروج ونحوه، فكان الاقتصار في هذا
~~الوجود الصارف عن التكرار لا لأن العرف في الكل على التفصيل المذكور، كذا
~~في فتح القدير.
# وأشار المصنف بالمسألة الثانية إلى أنه لو قال عبده حر إن دخل هذه الدار
~~إلا أن ينسى فدخلها ناسيا ثم دخل بعد ذلك ذاكرا لم يحنث بخلاف ما إذا قال
~~إن دخل هذه الدار إلا ناسيا فدخلها ناسيا ثم دخلها ذاكرا فإنه يحنث لأنه
~~استثنى من كل دخول دخولا بصفة فبقي ما سواه داخلا تحت اليمين بخلاف الأول
~~فإنه بمعنى حتى فلما دخلها ناسيا انتهت اليمين، PageV04P528
# وإلى أنه لو قال عبدي حر إن دخلت هذه الدار دخلة إلا أن يأمرني فلان
~~فأمره فلان مرة واحدة فإنه لا يحنث وقد سقطت اليمين بخلاف ما إذا قال إلا
~~أن يأمرني بها فلان بزيادة بها فأمره فدخل ثم دخل بعد ذلك بغير أمره فإنه
~~يحنث. ولا بد من الامر في كل دخلة كقوله إلا بأمر فلان كالمسألة الأولى كما
~~في البدائع أيضا. وفي الظهيرية. قال لامرأته إن دخلت من هذه الدار إلا لأمر
~~لا بد منه فأنت طالق وللمرأة حق على رجل فأرادت أن تدعي ذلك وخرجت لأجله
~~قالوا: إن كانت تقدر على أن توكل بذلك حنث الحالف، وإن لم تقدر على أن توكل ms2549
~~لا يحنث. ولو حلف أن لا تخرج امرأته إلا بعلمه فخرجت وهو يراها فمنعها لم
~~يحنث، ولو أذن لها بالخروج فخرجت بغير علمه لا يحنث، وإن لم يأذن لها فخرجت
~~وهو يراها لا يحنث أيضا اه‍. ثم انعقاد اليمين على الاذن في قوله إن خرجت
~~إلا بإذني فأنت طالق أو والله لا تخرجين إلا بإذني مقيد ببقاء النكاح لأن
~~الاذن إنما يصح ممن له المنع، فلو أبانها ثم تزوجها فخرجت بلا إذن لم يحنث
~~وإن كان زوال الملك لا يبطل اليمين عندنا لأنها لم تنعقد إلا على مدة بقاء
~~النكاح. وكذا في العبد يشترط بقاء ملك المولى وسيأتي بيان أيضا في قوله حلف
~~ليعلمنه بكل داعر دخل البلدة تقيد بقيام ولايته، وهذا بخلاف ما إذا حلف لا
~~تخرج امرأته من هذه الدار ولا عبده فبانت منه أو خرج العبد عن ملكه ثم خرج
~~فإنه يحنث، ولا يتقيد بحال قيام الزوجية والملك لانعدام دلالة التقييد وهي
~~قوله إلا بإذنه فيعمل بعموم اللفظ، فإن عني به ما دامت امرأته دين فيما
~~بينه وبين الله تعالى، ولا يدين في القضاء لأنه خلاف الظاهر. وكذلك من طولب
~~بحق فحلف أن لا يخرج من دار مطالبه حنث بالخروج زال ذلك الحق أو لم يزل لما
~~قلنا، كذا في البدائع. وفي المحيط: رجل حلفه ثلاثة رجال أنه لا يخرج من
~~بخاري إلا بإذنهم فجن أحدهم قال لا يخرج، وإن مات أحد الثلاثة فخرج لم يحنث
~~لأنه ذهب الاذن الذي وقعت عليه اليمين. ولو قال إلا بإذن فلان فمات المحلوف
~~عليه بطلت اليمين عندهما خلافا لأبي يوسف بناء على أن فوات المعقود عليه
~~يمنع بقاء اليمين عندهما، وعنده لا يمنع اه‍ قوله: (ولو أرادت الخروج فقال
~~أن خرجت أو ضرب العبد فقال إن ضربت تقيد به كاجلس فتغد عندي فقال أن تغديت)
~~بيان ليمين الفور مأخوذ من فور القدر إذا غلت، واستعير للسرعة ثم سميت بها
~~الحال التي لا ريث فيها فقيل جاء فلان من فوره أي ms2550 من ساعته. وسميت هذه
~~اليمين به باعتبار فوران الغضب. انفرد أبو حنيفة بإظهارها وكانت اليمين في
~~عرفهم قسمين: مؤبدة وهي أن يحلف مطلقا، ومؤقتة وهي أن يحلف أن لا يفعل كذا
~~اليوم أو هذا الشهر فأخرج أبو حنيفة يمين الفور. قال في المحيط: ولم يسبقه
~~أحد في PageV04P529
# تسميتها ولا في حكمها ولا خالفه أحد فيه بعد ذلك فإن الناس كلهم عيال أبي
~~حنيفة في هذا اه‍. بل الناس عيال أبي حنيفة في الفقه كله وهي يمين مؤبدة
~~لفظا مؤقتة معنى تتقيد بالحال أو تكون بناء على أمر حالي، فمن الثاني امرأة
~~تهيأت للخروج فحلف لا تخرج فإذا جلست ساعة ثم خرجت لا يحنث لأن قصده أن
~~يمنعها من الخروج الذي تهيأت له فكأنه قال إن خرجت أي الساعة. ومنه من أراد
~~أن يضرب عبده فحلف عليه لا يضربه فإذا تركه ساعة بحيث يذهب فور ذلك ثم ضربه
~~لا يحنث لذلك بعينه. ومن الأول اجلس فتغد عندي فيقول إن تغديت فعبدي حر
~~تقيد بالحال، فإذا تغدى في يومه في منزله لا يحنث لأنه يمين وقع جوابا تضمن
~~إعادة ما في السؤال والمسؤول الغد الحالي فينصرف الحلف إلى الغداء الحالي
~~لتقع المطابقة، وهذا كله عند عدم نية الحالف. وقيد بكونه قال إن تغديت ولم
~~يزد عليه لأنه لو زاد بأن قال إن تغديت اليوم أو معك فعبدي حر فتغدي في
~~بيته أو معه في وقت آخر فإنه يحنث لأنه زاد على حرف الجواب فيكون مبتدأ أو
~~لا يقال إن موسى عليه السلام زاد في الجواب حين سئل عن العصا ولم يكن مبتدأ
~~لأنا نقول: لما سئل بما وهي تقع على ذات ما لا يعقل والصفات فاشتبه عليه
~~الحال فأجاب بهما حتى يكون مجيبا عن أيهما كان. وأشار المصنف إلى أنه لو
~~قال لامرأته عند خروجها من المنزل إن رجعت إلى منزلي فأنت طالق ثلاثا ثم
~~جلست فلم تخرج زمانا ثم خرجت ورجعت والرجل يقول نويت الفور فالظاهر أنه
~~يصدق لأنه لو قال ms2551 إن خرجت ولا نية له ينصرف إلى هذه الخرجة فكذا إذا قال إن
~~رجعت ونوى الرجوع بعد هذه الخرجة كان أولى أن ينصرف إلى الرجوع عن هذه
~~الخرجة، كذا في المحيط.
# ثم اعلم أن التقييد تارة يثبت صريحا وتارة يثبت دلالة، والدلالة نوعان:
~~دلالة لفظية ودلالة حالية، فدلالة اللفظ نحو ما إذا حلف لا يدخل على فلان
~~تقيد بحال حياة المحلوف عليه، والدلالة الحالية كما في الكتاب. وفي المحيط:
~~أصله أن الحالف متى أعقب الفعل فعلا بحرف العطف وهو الفاء والواو فإن كان
~~الفعل الثاني في العادة يفعل على فور الأول ولم يفعل حنث، وإن لم يكن يفعل
~~على فور الأول لا يحنث ما لم يمت، وإن ذكر الفعل الثاني بحرف الشرط أو
~~التراخي وهو حرف ثم فهو على الأبد لأن المشروط لا يتحقق إلا بعد وجود الشرط
~~وكلمة ثم على التراخي، فلو قال إن ضربتني فلم أضربك أو لقيتك فلم أسلم عليك
~~وإن كلمتني فلم أجبك فهو على الفور باعتبار العادة، وكذا لو قال إن استعرت
~~PageV04P530
# دابتك فلم تعرني أو دخلت الدار فلم أقعد. وإن ذكر بحرف الواو بأن قال إن
~~كلمتك ولم تكلمني فهذا يحتمل قبل وبعد فتعتبر نيته، ولو قال إن ركبت دابتي
~~فلم أعطك دابتي فهو على الفور، ولو قال إن أتيتني فلم آتك أو إن زرتني فلم
~~أزرك فهو على الأبد إلى آخر ما ذكره ثم قال: لو قال لامرأته إن لم تقومي
~~الساعة وتجيئي إلى دار والدي فأنت طالق ثلاثا فقامت الساعة ولبست الثياب
~~وخرجت ثم رجعت وجلست حتى خرج الزوج فخرجت هي أيضا وأتت دار والده بعدما
~~أتاها الزوج لا يحنث لأن رجوع المرأة وجلوسها ما دامت في تهيؤ الخروج لا
~~يكون تركا للفور، ألا ترى أنه لو أخذها البول فبالت قبل لبس الثياب ثم لبست
~~الثياب لم يحنث ألا ترى أن الرجل إذا قال لامرأته إن لم تجيئي إلى الفراش
~~هذه الساعة فأنت طالق وهما في التشاجر فطال بينهما كان على الفور ms2552 حتى لو
~~ذهبت إلى الفراش لا يحنث، فإن خافت فوت الصلاة فصلت قال نصر بن يحيى:
# حنث الرجل لأن الصلاة عمل آخر فينقطع به فور الأول. وعلى قياس الحسن بن
~~زياد لا يحنث لأنه عذر شرعا فصار مستثنى من يمينه شرعا وعرفا، ولو اشتغلت
~~بالتطوع أو بالوضوء أو أكلت أو شربت حنث لأن هذا ليس بعذر شرعا اه‍. وفي
~~القنية: قال لها في الخصومة الحلال على حرام إن لم تخرجي وقال ما أردت به
~~الخروج للحال ثم خرجت بعد ساعات يحنث إن كانت الخصومة في الخروج وإلا فلا.
~~وفي الجامع: لو قال لها إن لم أضربك فأنت طالق فهي على أربعة أقسام: فإن
~~كان فيه دلالة الفور بأن قصد ضربها فمنع انصرف إلى الفور، وإن نوى الفور
~~بدون الدلالة يصدق أيضا لأن فيه تغليظا، وإن نوى الأبد أو لم تكن له نية
~~انصرف إلى الأبد، وإن نوى اليوم أو الغد لم تقبل نيته. ولو قال لها إن أخذت
~~من مالي شيئا ولم تخبريني فكذا فأخذت ولم تخبره في الحال ولا قبله وإنما
~~أخبرته بعد أيام لا يحنث إن رأيت سارقا فلم أخبرك فهو على الفور، وإن قال
~~ولم أخبرك وإن لم أخبرك فعلى التراخي ولا بد من الشرطين. اه‍. ما في
~~القنية.
# قوله: (ومركب عبده مركبه إن ينو ولا دين) يعني لو حلف لا يركب دابة فلان
~~فركب دابة عبد فلان فإنه يحنث بشرطين: الأول أن ينويها. الثاني أن لا يكون
~~عليه دين أي مستغرق فإن لم ينو لا حنث مطلقا لأن الملك وإن كان للمولى إلا
~~أنه يضاف إلى العبد عرفا وكذا شرعا PageV04P531
# قال عليه السلام من باع عبدا وله مال الحديث. فتختل الإضافة إلى المولى
~~فلا بد من النية، فإن نواها ولا دين على العبد أو كان دينه غير مستغرق حنث
~~لأنه شدد عل نفسه بنيته، وإن كان الدين مستغرقا فلا حنث وإن نوى لأنه لا
~~ملك للمولى في كسب عبده المديون المستغرق عند أبي حنيفة. وقال أبو ms2553 يوسف:
~~يحنث في الوجوه كلها إذا نوى لأن الملك للمولى لكن الإضافة إليه قد اختلت
~~لما ذكرنا فلا يدخل إلا بالنية. وقال محمد: يحنث في الوجوه كلها نوى أو لم
~~ينو اعتبارا للحقيقة لأن العبد وما في يده ملك المولى حقيقة عنده. ونظير
~~هذا الاختلاف ما لو قال كل مملوك لي حر فعند أبي يوسف لا يدخل عبيد عبده
~~التاجر إلا بالنية سواء كان على العبد دين أو لا، وعند محمد عتقوا نواهم أو
~~لا، كان عليه دين أو لا. وعند أبي حنيفة إن لم يكن عليه دين عتقوا إذا
~~نواهم وإلا فلا، وإن كان على العبد دين لم يعتقوا وإن نواهم. وفي المحيط:
~~ولو ركب دابة مكاتبة لا يحنث لأن ملكه ليس بمضاف إلى المولى لا ذاتا ولا
~~يدا اه‍. ولم يذكر المصنف رحمه الله من مسائل الركوب غير هذه المسألة ولا
~~بأس بذكر بعض مسائله. قال في الواقعات: حلف لا يركب فاليمين على ما يركب
~~الناس من الفرس والبغل وغير ذلك، فلو ركب ظهر إنسان ليعبر النهر لا يحنث
~~لأن أوهام الناس لا تسبق إلى هذا اه‍. وفي الظهيرية: حلف أن لا يركب دابة
~~ولم ينو شيئا فركب حمارا أو فرسا أو برذونا أو بغلا حنث، فإن ركب غيرها نحو
~~البعير والفيل لا يحنث استحسانا إلا أن ينوي ولو حلف لا يركب فرسا فركب
~~برذونا لا يحنث، وكذلك لو حلف لا يركب برذونا فركب فرسا لأن الفرس اسم
~~للعربي والبرذون للعجمي والخيل ينتظم الكل. وهذا إذا كانت اليمين بالعربية،
~~وإن كانت بالفارسية يحنث بكل حال. ولو حلف لا يركب دابة فحمل على الدابة
~~مكرها لا يحنث، وإن حلف لا يركب أو لا يركب مركبا فركب سفينة أو محملا أو
~~دابة حنث، ولو ركب آدميا ينبغي أن لا يحنث، ولو حلف لا يركب على هذا السرج
~~فزيد فيه أو نقص عنه فركب عليه حنث اه‍. وفي الخلاصة: قال كلما ركبت دابة
~~فلله علي أن أتصدق بها فركب دابة يلزمه ms2554 التصدق بها، فإن تصدق بها ثم
~~اشتراها فركب مرة أخرى لزمه التصدق بها مرة أخرى ثم وثم بخلاف مسألة
~~التنجيز حيث يبطل التعليق، أما لو قال لأجنبية كلما تزوجتك فأنت طالق ثلاثا
~~فتزوجها تطلق ثلاثا، فلو تزوجت بآخر وعادت إليه فتزوجها تطلق ثلاثا ثم وثم
~~اه‍.
# والله أعلم. PageV04P532
# باب اليمين في الأكل والشرب واللبس والكلام الاكل إيصال ما يحتمله المضغ
~~بفيه إلى الجوف مضغ أو لم يمضغ كالخبز واللحم والفاكهة ونحوها. والشرب
~~إيصال ما لا يحتمل المضغ من المائعات إلى الجوف مثل الماء والنبيذ واللبن
~~والعسل. فإن وجد ذلك يحنث وإلا فلا يحنث إلا إذا كان يسمى ذلك أكلا أو شربا
~~في العرف والعادة فيحنث، فإذا حلف لا يأكل كذا أو لا يشرب فأدخله في فيه
~~ومضغه ثم ألقاه لم يحنث حتى يدخله في جوفه لأنه بدون ذلك لا يكون أكلا
~~وشربا بل يكون ذوقا.
# ولو حلف لا يأكل هذه البيضة أو لا يأكل هذه الجوزة فابتلعها قال قد حنث
~~لوجود حد الاكل وهو ما ذكرنا، ولو حلف لا يأكل عنبا أو رمانا فجعل يمصه
~~ويرمي تفله ويبتلع ماءه لم يحنث في الاكل ولا في الشرب لأن ذلك ليس بأكل
~~ولا شرب بل هو مص. وإن عصر ماء العنب فلم يشربه وأكل قشره وحصرمه فإنه يحنث
~~لأن الذاهب ليس إلا الماء وذهاب الماء لا يخرجه من أن يكون آكلا له، ألا
~~ترى أنه إذا مضغه وابتلع الماء أنه لا يكون آكلا له بابتلاع الماء بل
~~بابتلاع الحصرم فدل أن أكل العنب هو أكل القشر والحصرم منه وقد وجد فيحنث.
# وقال هشام عن محمد في رجل حلف لا يأكل سكرا فأخذ سكرة فجلها في فيه فجعل
~~يبتلع ماءها حتى ذابت قال: لم يأكل لأنه حين أوصلها إلى فيه وصلت وهي لا
~~تحتمل المضغ.
# وكذلك روي عن أبي يوسف فيمن حلف لا يأكل رمانة فمص رمانة أنه لا يحنث.
~~ولو حلف لا يأكل هذا اللبن فأكله بخبز أو تمر أو حلف لا ms2555 يأكل من هذا السعل
~~فأكله بخبز يحنث لأن اللبن هكذا يكون، وكذلك الخل لأنه من جملة إلا دام
~~فيكون أكله بالخبز كاللبن، فإن أكل ذلك بانفراده لا يحنث لأن ذلك شرب وليس
~~بأكل، فإن صب على ذلك الماء ثم شربه لا يحنث في قوله لا آكل لعدم الاكل
~~ويحنث في قوله لا أشرب لوجود الشرب، وكذلك إن حلف لا يأكل هذا الخبز فجففه
~~ثم دقه وصب عليه الماء فشربه لا يحنث لأن هذا شرب لا أكل، فإن أكله مبلولا
~~أو غير مبلول يحنث لأن الخبز هكذا يؤكل عادة وكذلك السويق إذا شربه بالماء
~~فهو شارب وليس بأكل، كذا في البدائع. ولم يذكر المصنف الذوق وهو معرفة الشئ
~~بفيه من غير إدخال عينه ألا ترى أن الأكل والشرب مفطر لا الذوق، كذا في
~~PageV04P533
# الكافي. ولذا قال في الظهيرية: لو حلف لا يذوق في منزل فلان طعاما ولا
~~شرابا فذاق فيه شيئا أدخله في فيه ولم يصل إلى جوفه حنث ويمينه على الذوق
~~حقيقة إلا أن يكون تقدمه كلام. وبيان ذلك أن يقول له غيره تعالى تغد عندي
~~اليوم فحلف لا يذوق في منزله طعاما ولا شرابا فهذا على الأكل والشرب. وعن
~~محمد فيمن حلف لا يذوق الماء فتمضمض للصلاة لا يحنث لأن هذا لا يراد بذكر
~~الذوق اه‍. وفي المحيط: حلف لا يأكل ولا يشرب فذاق لا يحنث، ولو حلف لا
~~يذوق فأكل أو شرب حنث لأن في الأكل والشرب ذوقا وزيادة اه‍.
# وسيأتي بيان اللبس والكلام إن شاء الله تعالى.
# قوله: (لا يأكل من هذه النخلة حنث بثمرها) لأنه أضاف اليمين إلى ما لا
~~يؤكل فينصرف إلى ما يخرج منه لأنه سبب له فيصلح مجازا عنه. والثمر بالمثلثة
~~ما يخرج منها فيحنث بالجمار والبسر والرطب والتمر والطلع والدبس الخارج من
~~ثمرها. والجمار رأس النخلة وهي شئ أبيض لين، والطلع ما يطلع من النخل وهو
~~الكم قبل أن ينشق ويقال لما يبدو من الكم طلع أيضا وهو شئ أبيض يشبه بلونه ms2556
~~الأسنان وبرائحته المني، كذا في المغرب. وقيد بالثمر لأنه لا يحنث بما تغير
~~بصفة حادثة فلا يحنث بالنبيذ والناطف والدبس المطبوخ والخل لأنه مضاف إلى
~~فعل حادث فلم يبق مضافا إلى الشجر. ويحنث بالعصير لأنه لم يتغير بصنعة
~~جديدة ولو لم يكن للشجرة ثمرة ينصرف اليمين إلى ثمنها فيحنث إذا اشترى به
~~مأكولا وأكله. وأشار بقوله بثمرها إلى أنه لو قطع غصنا منها فوصله بشجرة
~~أخرى فأكل من ثمر تلك الشجرة من هذا الغصن أنه لا يحنث، وقال بعضهم: يحنث.
~~وإلى أنه لو تكلف وأكل من عين النخلة لا يحنث قالوا: وهو الصحيح، كذا في
~~المحيط. وأشار بالنخلة إلى كل ما لا يؤكل عينه. فلو حلف لا يأكل من هذا
~~الكرم فهو على عنبه وحصرمه وزبيبة وعصيره - وفي بعض المواضع - ودبسه
~~والمراد عصيره فإنه ماء العنب وهو ما يخرج بلا صنع عند انتهاء نضج العنب.
~~وقيد بما لا يؤكل عينه لأنه ولو حلف لا يأكل من هذه الشاة فإنه يحنث باللحم
~~خاصة ولا يحنث باللبن والزبد لأنها مأكولة فينعقد اليمين عليها. وكذا لو
~~حلف لا يأكل من هذا العنب فإنه لا يحنث بزبيبه وعصيره لأن حقيقته ليست
~~مهجورة فيتعلق الحلف بمسمى العنب. وأطلق المصنف ولم يقيد بالنية للإشارة
~~إلى أنه عند عدمها، فلو نوى أكل عينها لم يحنث بأكل ما يخرج منها لأنه نوى
~~حقيقة كلامه، كذا في المحيط. وينبغي أن لا يصدق قضاء لأن المجاز صار متعينا
~~ظاهرا فإذا نوى بخلاف الظاهر لا يقبل وإن كان حقيقة وله شواهد كثيرة.
# قوله: (ولو عين البسر والرطب واللبن لا يحنث برطبه وتمره وشيرازه بخلاف
~~هذا الصبي وهذا الشاب وهذا الحمل) لأن صفة الرطوبة والبسورة داعية إلى
~~اليمين، وكذا كونه PageV04P534
# لبنا فيتقيد به فإذا حلف لا يأكل هذا البسر فأكله بعدما صار رطبا أو حلف
~~لا يأكل هذا الرطب فأكله بعد ما صار تمرا يعني يابسا وهو بالتاء المثناة،
~~أو حلف لا يأكل هذا اللبن فأكله بعدما صار شيرازا أي رائبا وهو ms2557 الخائر إذا
~~استخرج ماؤه فإنه لا يحنث في هذه المسائل الثلاث بخلاف ما إذا حلف لا يكلم
~~هذا الصبي أو الشاب فكلمه بعد ما شاخ فإنه يحنث لأن هجران المسلم بمنع
~~الكلام منهي عنه فلم يعتبر الداعي في الشرع، ولان صفة الصبا داعية إلى
~~المرحمة لا إلى الهجران فلا تعتبر وتتعلق اليمين بالإشارة. وكذا لو حلف لا
~~يأكل هذا الحمل - بفتحتين ولد الشاة - فأكله بعد ما صار كبشا فإنه يحنث لأن
~~صفة الصغر في هذا ليست داعية إلى اليمين فإن الممتنع عنه أكثر امتناعا عن
~~لحم الكبش. والأصل أن المحلوف عليه إذا كان بصفة داعية إلى اليمين تقيد به
~~في المعرف والمنكر فإن زالت زال اليمين عنه وما لا يصلح داعية اعتبر في
~~المنكر دون المعرف. قيد بقوله عين لأنه لو نكر فسيأتي. وقيد بهذا الصبي
~~لأنه لو حلف لا يكلم صبيا فكلم بالغا لا يحنث لأنه صار مقصودا بالحلف لكونه
~~هو المعرف للمحلوف عليه فيجب تقييد اليمين به وإن كان حراما، كذا في الكشف
~~الكبير. فالصبي من لم يبلغ وكذا الغلام فإذا بلغ فهو شاب وفتى إلى ثلاثين
~~سنة أو ثلاث وثلاثين على الاختلاف فهو كهل إلى خمسين سنة فهو شيخ كما في
~~الذخيرة. وأشار المصنف إلى أنه لو حلف لا يأكل هذا العنب فصار زبيبا أو لا
~~يأكل هذا اللبن فصار جبنا أو حلف لا يأكل من هذه البيضة فأكل من فراريجها
~~أو لا يذوق من هذا الخمر فصار خلا أو حلف لا يأكل من زهرة هذه الشجرة فأكل
~~بعد ما صار لوزا أو مشمشا فإنه لا يحنث بخلاف ما إذا حلف لا يأكل تمرا فأكل
~~حيسا فإنه يحنث لأنه تمر مفتت فإن التمر بجميع أجزائه قائم إذ تفرقت أجزاؤه
~~لا غير، كذا في المحيط. وفسر الحيس في البدائع بأنه اسم لتمر ينقع في اللبن
~~ويتشرب فيه اللبن، وقيل هو طعام يتخذ من تمر ويضم إليه شئ من السمن أو
~~غيره، والغالب هو التمر فكان أجزاء التمر بحالها ms2558 فيبقى الاسم اه‍. والكلام
~~ليس بقيد في مسألتي الصبي لأنه لو حلف لا يجامع هذه الصبية فجامعها بعد ما
~~صارت كبيرة يحنث كما في البدائع. ولو حلف لا يأكل من هذه الجدحة فأكلها بعد
~~ما صارت بطيخا لا رواية فيه، واختلف المشايخ فيه، كذا في البدائع أيضا.
~~وفيها أيضا: إذا نوى في الفصول المتقدمة ما يوجب الحنث حنث لأنه شدد على
~~نفسه.
# ثم اعلم أن الأصل فيما إذا حلف لا يأكل معينا فأكل بعضه إن كان يأكله
~~الرجل في مجلس أو يشربه في شربة فالحلف على جميعه، ولا يحنث بأكل بعضه لأن
~~المقصود الامتناع عن أكله وكل شئ لا يطاق أكله في المجلس ولا شربه في شربة
~~يحنث بأكل بعضه لأن المقصود من اليمين الامتناع عن أصله لا عن جميعه، فلو
~~حلف لا يأكل من ثمر هذا البستان أو من تمرها تين النخلتين أو من هذين
~~الرغيفين أو من لبن هاتين الشاتين أو من هذا الغنم أو لا PageV04P535
# أشرب من ماء هذه الأنهار فأكل أو شرب بعضه يحنث لأن كلمة من للتبعيض
~~فكانت اليمين متناولة بعض المذكور وقد وجد. وكذلك لو قبض دينارا فوجد
~~درهمين زائفين فحلف لا يأخذ منهما شيئا وأخذ أحدهما حنث. ولو قال لا أشرب
~~لبن هاتين الشاتين ونحو ذلك لم يحنث حتى يشرب من لبن كل شاة، ولا يعتبر شرب
~~الكل لأنه غير مقصود. ولو حلف لا يأكل سمن هذه الخابية فأكل بعضه حنث ولو
~~كان مكان الاكل بيعا فباع بعضها لا يحنث لأن الاكل لا يتأتى على جميعه في
~~مجلس واحد ويتأتى البيع. ولو حلف لا يأكل هذه البيضة لا يحنث حتى يأكلها
~~كلها، ولو حلف لا يأكل هذا الطعام فإن كان يقدر على أكل كله دفعة واحدة لا
~~يحنث حتى يأكل كله، وإن لم يقدر حنث بأكل بعضه وهو الأصح المختار لمشايخنا.
# ولو قال لامرأتيه إن أكلتما هذين الرغيفين فعبدي حر فأكلت كل واحدة منهما
~~رغيفا عتق العبد، وكذلك لو أكلت إحداهما الرغيفين إلا ms2559 شيئا وأكلت الباقي
~~الأخرى يحنث، كذا في المحيط. وفي البدائع معزيا إلى الأصل بعد ما ذكر هذه
~~المسائل قال: ولو قال لا آكل هذه الرمانة فأكلها إلا حبة أو حبتين حنث في
~~الاستحسان لأن ذلك القدر لا يعتد به فإنه يقال في العرف لمن أكل رمانة وترك
~~منها حبة أو حبتين أنه أكل رمانة، وإن ترك نصفها أو ثلثها أو ترك أكثر مما
~~لا يجري في العرف أنه يسقط من الرمانة لم يحنث لأنه لا يسمى أكلا لجميعها
~~اه‍. وبه يعلم أن اليسير من الرغيف وغيره كالعدم كاللقمة. وفي الواقعات:
~~اغترف من القدر ثم قال والله لا آكل من هذا القدر فأكل ما في القصعة لا
~~يحنث لأن اليمين على ما بقي في القدر. ثم قال في الفصل التاسع: قال إن أكلت
~~هذا الرغيف اليوم فامرأته طالق ثلاثا وإن لم آكله اليوم فأمته حرة فأكل
~~النصف لم يحنث لانعدام شرط الحنث في اليمينين وهو أكل الكل أو ترك الكل،
~~ولو أخذ لقمة فوضعها في فيه فقال له رجل امرأتي طالق إن أكلتها وقال آخر
~~امرأتي طالق إن أخرجتها من فيك فأكل البعض وأخرج البعض لم يحنث أحدهما لأن
~~شرط الحنث أكل الكل أو إخراج الكل ولم يوجد. قال هذا الرغيف علي حرام فأكل
~~بعضه حيث وهذا بخلاف قوله لا آكل هذا الرغيف إذا كان مما يؤكل كله في مجلس
~~واحد والفتوى على ذلك اه‍. وقيد المصنف باليمين لأنه لو أوصى بهذا الرطب
~~فصار تمرا ثم مات لم تبطل الوصية لأن بعض الموصى به قد فات وفوات بعض
~~الموصى به لا يوجب بطلانها، وفي PageV04P536
# اليمين تناول بعض المحلوف عليه فلا يحنث بخلاف ما إذا أوصى بعنب ثم صار
~~زبيبا ثم مات الموصي بطلت الوصية. والفرق أن الرطب والتمر صنف واحد لقلة
~~التفاوت بينهما بخلاف العنب والزبيب فإنه تبديل وهلاك، كذا في غاية البيان.
~~قوله: (لا يأكل بسرا فأكل رطبا لا يحنث) لأنه ليس ببسر كما لو حلف لا يأكل
~~عنبا فأكل ms2560 زبيبا. قيد به لأنه لو حلف لا يأكل جوزا فأكل منه رطبا أو يابسا،
~~وكذلك اللوز والفستق والبندق والتين وأشباه ذلك لأن الاسم يتناول الرطب
~~واليابس جميعا، كذا في البدائع.
# قوله: (وفي لا يأكل رطبا أو بسرا أو لا يأكل رطبا ولا بسرا حنث بالمذنب)
~~وهو بكسر النون كما في المغرب. يقال بسر مذنب وقد ذنب إذا بدا الارطاب من
~~قبل ذنبه وهو ما سفل من جانب القمع والعلاقة. وأما الرطب فهو ما أدرك من
~~تمر النخل الواحدة رطبة، فالرطب المذنب هو الذي أكثره رطب وشئ قليل منه
~~بسر، والبسر المذنب عكسه. وهذا عند أبي حنيفة. وقالا: لا يحنث في الرطب
~~بالبسر المذنب ولا في البسر بالرطب المذنب لأن الرطب المذنب يسمى رطبا
~~والبسر المذنب يسمى بسرا وصار كما إذا كانت اليمين على الشراء. وله أن
~~الرطب المذنب ما يكون في ذنبه قليل بسر والبسر المذنب على عكسه فصار أكله
~~أكل البسر والرطب، وكل واحد مقصود في الاكل بخلاف الشراء فإنه يصادف الجملة
~~فيتبع القليل فيه الكثير، وفي أكثر الكتب المعتبرة أن محمدا مع أبي حنيفة.
~~وحاصل المسائل أربع: وفاقيتان وخلافيتان، فالوفاقيتان ما إذا حلف لا يأكل
~~رطبا فأكل رطبا مذنبا، وما إذا حلف لا يأكل بسرا فأكل بسرا مذنبا فيحنث
~~فيهما اتفاقا. والخلافيتان ما إذا حلف لا يأكل رطبا فأكل بسرا مذنبا، وما
~~إذا حلف لا يأكل بسرا فأكل رطبا مذنبا فإنه يحنث عندهما خلا والآبي يوسف.
# قوله: (ولا يحنث بشراء كباسة بسر فيها رطب في لا يشتري رطبا) أي لو حلف
~~لا يشتري رطبا فاشترى كباسة بسر فيها رطب لم يحنث لأن الشراء يصادف جملته
~~والمغلوب تابع، ولو كان اليمين على الاكل يحنث لأن الاكل يصادفه شيئا فشيئا
~~فكان كل واحد منهما مقصودا، وصار كما إذا حلف لا يشتري شعير أو لا يأكل
~~فاشترى حنطة فيها حبات شعيرا أو أكلها يحنث في الاكل دون الشراء لما قدمنا
~~قال في الخانية: لو حلف لا يشتري ألية فاشترى شاة مذبوحة ms2561 كان حانثا، وكذا
~~إذا حلف لا يشتري رأسا. والكباسة - بكسر الكاف - عنقود النخل والجمع كبائس.
~~قال في التبيين: بخلاف ما إذا عقد يمينه على المس حيث يحنث في الوجوه كلها
~~لأن المس فيها متصور حقيقة واسم المحلوف عليه باق بخلاف ما إذا حلف لا يمس
~~قطنا أو كتانا فمس ثوبا اتخذ منه حيث لا يحنث لزوال اسم القطن والكتان عنه
~~فصار كمن حلف لا يأكل سمنا أو زبدا أو لا يمسه فأكل لبنا أو مسه. قوله:
~~(وبسمك في لا يأكل لحما) أي PageV04P537
# لو حلف لا يأكل لحما لا يحنث بأكل لحم السمك وإن سماه الله تعالى لحما في
~~القرآن للعرف، وقد قدمنا أن الايمان مبنية عليه لا على الحقيقة وهو أولى
~~مما في الهداية من أن التسمية التي وقعت في القرآن مجازية لا حقيقية لأن
~~اللحم منشؤه من الدم ولا دم في السمك لسكونه في الماء ولذا حل بلا ذكاة
~~فإنه ينتقض بالألية تنعقد من الدم، ولا يحنث بأكلها لمكان العرف وهي أنها
~~لا تسمى لحما. وأيضا يمنع أن اسم اللحم باعتبار الانعقاد من الدم لا
~~باعتبار الالتحام، ألا ترى أنه لو حلف لا يركب دابة فركب كافرا أو لا يجلس
~~على وتد فجلس على جبل أنه لا يحنث مع تسميتها في القرآن دابة وأوتادا. وهذا
~~كله إذا لم ينو، أما إذا نواه فأكل سمكا طريا أو مالحا يحنث. وفي المحيط:
~~وفي الايمان يعتبر العرف في كل موضع حتى قالوا: لو كان الحالف خوارزميا
~~فأكل لحم السمك يحنث لأنهم يسمونه لحما، ولو حلف لا يشتري خبزا فاشترى خبز
~~الأرز لا يحنث إلا أن يكون بطبرستان اه‍.
# قوله: (ولحم الخنزير والانسان والكبد والكرش لحم) لأن منشأ هذه الأشياء
~~الدم فصارت لحما حقيقة فيحنث بأكلها في حلفه لا يأكل لحما وإن كان لحم
~~الخنزير والآدمي حراما لأن اليمين قد تنعقد لمنع النفس عن الحرام كما لو
~~حلف لا يزني أو لا يكذب تصح يمينه، وكذا يدخل في العموم ألا ترى أنه لو ms2562 حلف
~~لا يشرب شرابا يدخل فيه الخمر حتى تلزمه الكفارة بشربها لكونها شرابا
~~حقيقة، ووجوب الكفارة في اليمين ليس لعينها بل لمعنى في غيرها وهو هتك حرمة
~~اسم الله تعالى. ولا يختلف ذلك بين أن تكون يمينه على الطاعة أو على
~~المعصية، وصحح الإمام العتابي أنه لا يحنث بأكل لحم الخنزير والآدمي. وقال
~~في الكافي: وعليه الفتوى اعتبارا للعرف وهذا هو الحق، وما في التبيين من
~~أنه عرف عملي لا يصلح مقيد اللفظ بخلاف العرف اللفظي ألا ترى أنه لو حلف لا
~~يركب دابة لا يحنث بالركوب على الانسان للعرف اللفظي لأن اللفظ عرفا لا
~~يتناول إلا الكراع وإن كان في اللغة يتناوله. ولو حلف لا يركب حيوانا يحنث
~~بالركوب على الانسان لأن اللفظ يتناول جميع الحيوانات والعرف العملي وهو
~~أنه لا يركب عادة لا يصلح مقيدا اه‍. فقد رده في فتح القدير بأنه غير صحيح
~~لتصريح أهل الأصول بقولهم الحقيقة تترك بدلالة العادة إذ ليست العادة إلا
~~عرفا عمليا، ولم يجب عن الفرق بين الدابة والحيوان وهي واردة عليه إن
~~سلمها. وفي الخلاصة: لو حلف لا يأكل لحما فأكل شيئا من البطون كالكبد
~~والطحال يحنث في عرف أهل الكوفة، وفي عرفنا لا يحنث وهكذا في المحيط
~~والمجتبى، ولا يخفى أنه لا يسمى لحما PageV04P538
# في عرف أهل مصر أيضا فعلم أن ما في المختصر مبني على عرف أهل الكوفة، وأن
~~ذلك يختلف باختلاف العرف. وفي الخلاصة وغيرها: لو حلف لا يأكل لحما حنث
~~بأكل لحم الإبل والبقر والغنم والطيور، مطبوخا كان أو مشويا أو قديدا كما
~~ذكره في الأصل. فهذا من محمد إشارة إلى أنه لا يحنث بالني. وفي فتاوى أبي
~~الليث عن أبي بكر الإسكاف أنه لا يحنث وهو الأظهر، وعند الفقيه أبي الليث
~~يحنث. ولو حلف لا يأكل من هذا اللحم شيئا فأكل من مرقته لم يحنث إن لم يكن
~~له نية المرقة اه‍. وفي الظهيرية: الأشبه أنه لا يحنث بأكل النئ. وفي
~~المحيط: حلف لا يأكل لحم ms2563 شاة فأكل لحم عنز يحنث لأن الشاة اسم جنس فيتناول
~~الشاة أي الضأن وغيرها. وذكر الفقيه أبو الليث في نوازله أنه لا يحنث، سواء
~~كان الحالف قرويا أو مصريا، وعليه الفتوى لأنهم يفرقون بينهما عادة. ولو
~~حلف لا يأكل لحم بقرة لم يحنث بأكل لحم الجاموس لأنه وإن كان بقرا يعد في
~~نصاب البقر ولكن خرج من اليمين بتعارف الناس اه‍. وفي الخانية والرأس
~~والأكارع لحم في يمين الاكل وليس بلحم في يمين الشراء اه‍. وفي البدائع:
~~حلف لا يأكل لحم دجاج فأكل لحم ديك حنث لأن الدجاج اسم للذكر والأنثى
~~جميعا. فأما الدجاجة فاسم للأنثى والديك اسم الذكر، واسم الإبل يقع على
~~الذكور والإناث، وكذا اسم الجمل والبعير والجزور، وهذه الأربعة تقع على
~~البخاتي والعراب، واسم البقر يقع على الأنثى والذكر كالشاة والغنم والنعجة
~~اسم للأنثى والكبش للذكر والفرس لهما كالبغل والبغلة والحمار للذكر
~~والحمارة والاتان للأنثى.
# قوله: (وبشحم الظهر في شحما) أي لو حلف لا يأكل شحما فأكل شحم الظهر لا
~~يحنث فهو معطوف على قوله وبسمك وهذا عند الإمام. وقالا: يحنث لوجود خاصية
~~الشحم فيه وهو الذوب بالنار. وله أنه لحم حقيقة ألا ترى أنه ينشأ من الدم
~~ويستعمل استعماله ويحصل به قوته. ولهذا يحنث بأكله في اليمين على أكل اللحم
~~إجماعا كما في المحيط، ولا يحنث ببيعه في اليمين على بيع الشحم. قال القاضي
~~الأسبيجابي: إن أريد بشحم الظهر شحم الكلية فقولهما أظهر وإن أريد به شحم
~~اللحم فقوله أظهر اه‍. وفي فتح القدير: صحح غير واحد قول أبي حنيفة وذكر
~~الطحاوي قول محمد مع أبي حنيفة وهو قول مالك والشافعي في الأصح. وقيد بشحم
~~الظهر لأنه يحنث بشحم البطن اتفاقا. وذكر في الكافي أن الشحوم أربعة: شحم
~~البطن، وشحم الظهر، وشحم مختلط بالعظم، وشحم على PageV04P539
# ظاهر الأمعاء. واتفقوا على أنه يحنث بشحم البطن والثلاثة على الخلاف اه‍.
~~واليمين على شراء اللحم كهي على أكله كما في التبيين. وفي فتح القدير: وما
~~في الكافي لا يخلو ms2564 من نظر بل لا ينبغي خلاف في عدم الحنث بما على الأمعاء
~~في العظم. قال الإمام السرخسي: إن أحدا لم يقل بأن مخ العظم شحم اه‍. وكذا
~~لا ينبغي خلاف في الحنث بما على الأمعاء لأنه لا يختلف في تسميته شحما اه‍.
~~وفسر في الهداية شحم الظهر بأنه اللحم السمين. وأشار المصنف إلى أن المأمور
~~بشراء اللحم إذا اشترى شحم الظهر لا يجوز على الآمر وهو مروي عن محمد وهو
~~دليل للإمام أيضا كما في المحيط. قوله: (وبألية في شحما ولحما) أي لا يحنث
~~يأكل ألية لو حلف لا يأكل لحما أو حلف لا يأكل شحما لأنها نوع ثالث حتى لا
~~تستعمل استعمال اللحوم والشحوم فلا يتناولها اللفظ معنى ولا عرفا. قوله:
~~(وبالخبز في هذا البر) أي لا يحنث بأكل الخبز في حلفه لا يأكل هذا البر فلا
~~يحنث إلا بالقضم من عينها عند الإمام. وقالا: إن أكل من خبزها حنث لأنه
~~مفهوم منه عرفا. ولأبي حنيفة أن لها حقيقة مستعملة فإنها تغلى وتقلى وتؤكل
~~قضما وهي قاضية على المجاز المتعارف كما هو الأصل عنده، ولو قضمها حنث
~~عندهما على الصحيح لعموم المجاز كما إذا حلف لا يضع قدمه في دار فلان وإليه
~~الإشارة بقوله حنث في الخبز أيضا، كذا في الهداية. وصحح في الذخيرة عنهما
~~أنه لا يحنث بأكل عينها. وفي فتح القدير والمحيط: إنما يحنث بأكل عينها عند
~~الإمام إذا لم تكن نيئة بأن كانت مقلية كالبليلة في عرفنا، أما إذا قضمها
~~نيئة لم يحنث لأنه غير مستعمل أصلا. وأشار المصنف إلى أنه لو أكل من دقيقها
~~أو سويقها فإنه لا يحنث بالأولى عند الإمام. وأما عندهما فقالوا: لو أكل من
~~سويقها حنث عند محمد خلافا لأبي يوسف. فيحتاج أبو يوسف إلى الفرق بين الخبز
~~والسويق، والفرق أن الحنطة إذا ذكرت مقرونة بالاكل يراد بها الخبز دون
~~السويق، ومحمد اعتبر عموم المجاز. وأطلقه المصنف فشمل ما إذا نوى عينها أو
~~لم تكن له نية كما في البدائع. ولا ms2565 يخفى أنه إذا نوى أكل الخبز فإنه يصدق
~~لأنه شدد على نفسه.
# وقيد بكون الحنطة معينة لأنه لو حلف لا يأكل حنطة ينبغي أن يكون جوابه
~~كجوابهما، ذكره شيخ الاسلام. ولا يخفى أنه تحكم والدليل المذكور المتفق على
~~إيراده في جميع الكتب يعم المعينة والمنكرة وهو أن عينها مأكول، كذا في فتح
~~القدير ولا فرق في الحكم بين أن يقول لا آكل من هذه الحنطة أو هذه الحنطة
~~كما في البدائع.
# قوله: (وفي هذا الدقيق يحنث بخبزه لا بسفه) أي في حلفه لا يأكل هذا
~~الدقيق لا PageV04P540
# يحنث بأكل عينه لأن عينه غير مأكول بخلا ف الحنطة فانصرف إلى ما يتخذ منه
~~فلو استفه كما هو لم يحنث على الصحيح لتعين المجاز مرادا كما لو أكل عين
~~النخلة كما قدمناه، وإن عنى أكل الدقيق بعينه لم يحنث بأكل خبزه لأنه نوى
~~الحقيقة. وفي المحيط: وكذلك لو أكل من عصيدته يحنث لأنه قد يؤكل كذلك لأن
~~أكل الدقيق هكذا يكون عند العقلاء فينصرف إلى ما هو معتاد بينهم اه‍. وفي
~~الظهيرية: حلف أن لا يأكل من هذا الدقيق فاتخذ منه خبيصا. قال الفقيه أبو
~~الليث: أخاف أن يحنثه اه‍. ومن الخبيص الحلواء فلو قال المصنف حنث بما يتخذ
~~منه لكان أولى. قوله: (والخبز ما اعتاده بلده فإذا حلف لا يأكل خبزا حنث
~~بأكل خبز البر والشعير) لأنه هو المعتاد في غالب البلاد فلو أكل من خبز
~~القطائف لا يحنث لأنه لا يسمى خبرا مطلقا إلا إذا نواه لأنه يحتمله، ولو
~~أكل خبز الأرز بالعراق لم يحنث لأنه غير متعارف عندهم حتى لو كان بطبرستان
~~أو في بلد طعامهم ذلك حنث ولا يحنث بخبز الشعير إن كان مصريا لأنهم لا
~~يعتادون إلا خبز البر، ويحنث الحجازي واليمني بخبز الذرة لأنهم يعتادونه.
# ودخل في الخبز الكماج لأنه خبز وزيادة للاختصاص باسم الزيادة لا للنقص.
~~ولا يحنث بالثريد لأنه لا يسمى خبزا مطلقا. وفي الخلاصة: حلف لا يأكل من
~~هذا الخبز فأكله بعدما تفتت ms2566 لا يحنث لأنه لا يسمى خبزا. ولا يحنث بالعصيد
~~والططماج ولا يحنث لو دقه فشربه.
# وعن أبي حنيفة في حيلة أكله أن يدقه فيلقيه في عصيدة ويطبخ حتى يصير
~~الخبز هالكا وقد سئل المحقق ابن الهمام عن بدوي اعتاد أكل خبز الشعير فدخل
~~البلدة المعتاد فيها أكل خبز الحنطة واستمر هو لا يأكل إلا الشعير فحلف لا
~~يأكل خبزا قال: فقلت لا ينعقد إلا على عرف نفسه فيحنث بالشعير لأنه لم
~~ينعقد على عرف الناس إلا لأن الحالف يتعاطاه فهو منهم فينصرف كلامه لذلك
~~وهذا منتف فيمن لم يوافقهم بل هو مجانب لهم اه‍. وفي الظهيرية:
# يحنث بأكل الزما ورد وهو ما يقطع من الخبز مستدبرا بعد أن كان محشوا
~~بالبيض وغيره، ولو أكل الخبز مبلولا حنث. وفي الخانية أنه يحنث بأكل الرقاق
~~اه‍. وينبغي أن يخص ذلك بالرقاق البيساني بمصر، أما الرقاق الذي يحشى
~~بالسكر واللوز فلا يدخل تحت اسم الخبز في عرفنا كما لا يخفى. وفي الظهيرية:
~~لو حلف لا يأكل خبز فلانة الخابزة والخابزة هي التي تضرب الخبز في التنور
~~دون التي تعجنه وتهيئه للضرب فإن أكل من خبز التي ضربته حنث وإلا فلا اه‍.
# قوله: (والشواء والطبيخ على اللحم) فإذا حلف لا يأكل الشواء لا يحنث إلا
~~بأكل اللحم دون الباذنجان والجزر لأنه يراد به اللحم المشوي عند الاطلاق
~~إلا أن ينوي ما يشوي من بيض وغيره لمكان الحقيقة. وكذا إذا حلف لا يأكل
~~الطبيخ فهو على ما يطبخ من اللحم PageV04P541
# وهذا استحسان اعتبارا للعرف، وهذا لأن التعميم متعذر فيصرف إلى خاص وهو
~~متعارف وهو اللحم المطبوخ بالماء إلا إذا نوى غير ذلك لأن فيه تشديدا، وإن
~~أكل من مرقه يحنث لما فيه من أجزاء اللحم ولأنه يسمى طبيخا وإن كان لا يسمى
~~لحما كما قدمناه. وفي البدائع:
# حلف لا يأكل من طبيخ امرأته فسخنت له قدرا قد طبخها غيرها أنه لا يحنث
~~لأن الطبخ فعل من طبخ وهو الفعل الذي يسهل به أكل اللحم وذلك ms2567 وجد من الأول
~~لا منها اه‍. وفي التجريد: قيل اسم الطبخ يقع بوضع القدر لا بإيقاد النار،
~~وقيل لو أوقد غيرها فوضعت هي القدر لا يحنث اه‍. وفي عرفنا ليس واضع القدر
~~طابخا قطعا ومجرد الايقاد كذلك، ومثله يسمى صبي الطباخ يعني معينه، والطباخ
~~هو المركب بوضع التوابل وإن لم يوقد، كذا في فتح القدير. ويرد على المصنف
~~شيئان: الأول أن الطبيخ ليس هو اللحم خاصة وإنما هو ما يطبخ بالماء من
~~اللحم حتى أن ما يتخذ قلية من اللحم لا يسمى طبيخا فلا يحنث به كما صرح به
~~في التبيين وغيره. فإن قيل إنه أراد به المطبوخ بالماء قلنا: لا يصح ذلك في
~~الشواء لأنه لا يحنث فيه إذا أكل لحما مطبوخا بالماء لأن اللحم المشوي هو
~~الذي لم يطبخ بالماء وقد جعلهما واحدا. والثاني أن الطبيخ لا يختص بالمطبوخ
~~من اللحم لما في الخلاصة أنه يحنث بالأرز إذا طبخ بودك، وكذا العدس كما في
~~الظهيرية بخلاف ما إذا طبخ بزيت أو سمن. قال ابن سماعة: الطبيخ يقع على
~~الشحم أيضا. زاد في البدائع أنه يقع على ما طبخ بالألية أيضا. قال في فتح
~~القدير: ولا شك أن اللحم بالماء طبيخ وإنما الكلام في أنه المتعارف الظاهر
~~أنه لا يختص به اه‍. وأشار المصنف رحمه الله إلى أنه لو أكل سمكا مطبوخا لا
~~يحنث لأنه لا يسمى طبيخا في العرف كما صرح به في البدائع. وفي المغرب:
~~الودك من الشحم أو اللحم ما تحلب منه وقول الفقهاء ودك الميتة من ذلك اه‍.
~~وحاصله أنه الدهن الخاص وهو دهن الشحم أو اللحم. قال في تهذيب القلانسي:
~~وما يطبخ مع الادهان يسمى مزورة اه‍.
# ومراده غير دهن اللحم والشحم كما قدمناه. فعلى هذا لو حلف لا يأكل طبيخا
~~لا يحنث بأكل المزروة التي تفعل للمريض. قيد المصنف بالطبيخ لأنه لو حلف لا
~~يأكل طعاما فأكل خبزا أو فاكهة أو غير ذلك مما يؤكل على وجه التطعم كان
~~حانثا، وإن أكل ما ms2568 له طعم لكن لا يؤكل على وجه التطعم كالسقمونيا ونحو ذلك
~~لا يحنث في يمينه. كذا في الخانية وفي الظهيرية: حلف لا يأكل طعاما فأكل
~~ملحا أو خلا أو كامخا أو زيتا يحنث في يمينه، هكذا رواه ابن رستم عن محمد.
~~وقال: كل شئ يؤكل فهو طعام فقد جعل محمد الخل طعاما.
# وقال أبو يوسف: الخل ليس بطعام. قال القدوري في كتابه: وحقيقة الطعام ما
~~يطعم ولكن يختص في العرف ببعض الأشياء، فإن السقمونيا وما أشبه ذلك من
~~الأدوية الكريهة لا تسمى طعاما اه‍. وفي البدائع: لو حلف لا يأكل طعاما
~~فأكل شيئا يسيرا يحنث لأن قليل الطعام طعام وفي المحيط: لو حلف لا يأكل من
~~طعام فلان فأكل من نبيذه لم يحنث والنبيذ شراب PageV04P542
# عند أبي يوسف. وقال محمد: هو طعام. ولو حلف لا يشتري طعاما مالا يحنث إلا
~~بشراء الحنطة والدقيق والخبز استحسانا، وفي الواقعات: حلف لا يأكل طعاما
~~فأكل دواء إن كان من الدواء الذي لا يكون له طعم ولا يكون غداء ويكون مرا
~~كريها لا يحنث لأنه لا يسمى طعاما، وإن كان دواء له حلاوة مثل الحلنجبين
~~يحنث لأن له طعما ويكون به غداء. حلف لا يأكل من طعام فلان فأكل من خله
~~بطعام نفسه أو بزيته أو بملحه حنث لأنه أكل من طعامه اه‍. وفي البدائع: حلف
~~لا يأكل طعاما فاضطر إلى أكل ميتة فأكل منها لم يحنث.
# قوله: (والرأس ما يباع في مصره) فلو حلف لا يأكل رأسا انصرفت يمينه إلى
~~ما يكبس في التنانير في تلك البلدة وتباع فيها من رؤس الإبل والبقر والغنم
~~وهو المراد بقوله ما يباع في مصره أي من الرؤس غير نئ. وخصه في الجامع
~~الصغير برؤس البقر والغنم عند الإمام، وعندهما بالغنم خاصة وهو اختلاف عصر،
~~وفي زماننا هو خاص بالغنم فوجب على المفتي أن يفتي بما هو المعتاد في كل
~~مصر وقع فيه حلف الحالف كما أفاده في المختصر.
# وما في التبيين من أن الأصل اعتبار الحقيقة ms2569 اللغوية إن أمكن العمل بها
~~وإلا فالعرف إلى آخره مردود لأن الاعتبار إنما هو للعرف، وتقدم أن الفتوى
~~على أنه لا يحنث بأكل لحم الخنزير والآدمي ولذا قال في فتح القدير: ولو كان
~~هذا الأصل المذكور منظورا إليه لما تجاسر أحد على خلافه في الفروع ا ه‍.
~~وفي البدائع: والاعتماد إنما هو على العرف وبما ذكرناه اندفع ما ذكره
~~الأسبيجابي أنه في الاكل يقع على الكل إذا أكل ما يسمى رأسا، وفي الشراء
~~يقع على رأس البقر والغنم عنده، وعندهما على الغنم خاصة، ولا يقع على رأس
~~الإبل بالاجماع لما علمت أنه في الاكل خاص بما يباع في مصره. وفي المغرب:
~~يكبس في التنور يطم به التنور أو يدخل فيه من كبس الرجل رأسه في قميصه إذا
~~أدخله قوله: (والفاكهة التفاح والبطيخ والمشمش لا العنب والرمان والرطب
~~والقثاء والخيار) وهذا عند أبي حنيفة. وقالا: يحنث في الرمان والعنب والرطب
~~أيضا، والأصل أن الفاكهة اسم لما يتفكه به قبل الطعام وبعده أي يتنعم به
~~زيادة على المعتاد، والرطب واليابس فيه سواء بعد أن يكون التفكه به معتادا
~~حتى لا يحنث بيابس البطيخ وهذا المعنى موجود في التفاح وأخواتها فيحنث بها
~~وغير موجود في القثاء والخيار لأنهما من البقول بيعا وأكلا فلا يحنث بهما.
~~وأما العنب والرطب والرمان فهما يقولان معنى التفكه موجود فيهما فإنها أعز
~~الفواكه والتنعم بها يفوق التنعم بغيرها، وأبو حنيفة يقول إن هذه الأشياء
~~مما يتغذى بها ويتداوى بها فأوجب قصورا في معنى التفكه للاستعمال في حالة
~~البقاء، ولهذا كان اليابس منها من التوابل أو من الأقوات. وذكر في الكشف
~~الكبير أن هذا اختلاف عصر وزمان فأبو حنيفة أفتى على حسب عرفه وتغير العرف
~~في زمانهما وفي عرفنا ينبغي أن يحنث بالاتفاق ا ه‍. وفي الظهيرية قال محمد
~~في الأصل: PageV04P543
# التوت فاكهة. وعن أبي يوسف أن العناب فاكهة. وفي الأصل الجوز فاكهة. قال
~~القدوري:
# ثمر الشجر كلها فاكهة إلا الرمان والعنب والرطب والبطيخ من الفواكه، هكذا
~~ذكر القدوري. ms2570
# وروى الحاكم الشهيد في المنتقي عن أبي يوسف ذكر شمس الأئمة السرخسي في
~~شرحه أن البطيخ ليس من الفواكه فإنه ذكر أن ما لا يؤكل يابسه فاكهة فرطبه
~~لا يكون فاكهة. وقال أبو حنيفة: ليس الباقلاء الأخضر بفاكهة. والحاصل أن
~~العبرة في جميع ذلك للعرف فما يؤكل على سبيل التفكه عادة ويعد فاكهة في
~~العرف يدخل تحت اليمين وما لا فلا ا ه‍. وفي المحيط: ما روي أن الجوز
~~واللوز من الفاكهة هو في عرفهم أما في عرفنا فإنه لا يؤكل للتفكه. وقال
~~محمد: قصب السكر والبسر الأحمر فاكهة، ولو حلف لا يأكل من فاكهة العام
~~وثمار العام فإن كان في أيام الفاكهة الرطبة فهو على الرطب، فإن أكل اليابس
~~لا يحنث، وإن كان في غير وقتها فهو على اليابس وهذا استحسان لتعارف الناس
~~إطلاق اسم الفاكهة في وقت الرطب على الرطب دون اليابس ا ه‍. وفي البدائع:
~~لو حلف لا يأكل فاكهة فأكل زبيبا أو تمرا أو حب الرمان لا يحنث بالاجماع
~~والجوز رطبه فاكهة ويابسه إدام ا ه‍. قيد المصنف بالفاكهة لأنه لو حلف لا
~~يأكل الحلواء فالحلواء عندهم كل حلو ليس من جنسه حامض وما كان من جنسه حامض
~~فليس بحلواء، والمرجع فيه إلى العرف فيحنث بأكل الخبيص والعسل والسكر
~~والناطف والرب والرطب والتمر وأشباه ذلك، وكذا روي المعلى عن محمد إذا أكل
~~تينا رطبا أو يابسا لأنه ليس من جنسها حامض فخلص معنى الحلاوة فيه. ولو أكل
~~عنبا حلوا أو بطيخا حلوا أو رمانا حلوا أو إجاصا لم يحنث لأن من جنسه ما
~~ليس بحلواء، وكذا الزبيب، وكذا إذا حلف لا يأكل حلواة فهو مثل الحلواء، كذا
~~في البدائع. وحاصله أن الحلو والحلواء والحلاوة واحد، وهذا ليس في عرفنا
~~فإن في عرفنا الحلو اسم للعسل المطبوخ على النار بنشاء ونحوه، وأما الحلواء
~~والحلاوة فاسم لسكر أو عسل أو ماء عنب طبخ على النار وعقد حتى صار جامدا
~~كالعقيد والفانيذ والحلاوة الجوزية والسمسمية ونحوها. وكذا قال في ms2571
~~الظهيرية. قال القدوري:
# المرجع في هذا إلى عادات الناس فعلى هذا لا يحنث في الفانيذ والعسل
~~والسكر في بلادنا ا ه‍.
# ولو حلف لا يأكل شهدا فأكل عسلا لا يحنث لأن العسل اسم للصافي والشهد اسم
~~للمختلط، ولو حلف لا يأكل سكرا فأكل سكرا بفيه وجعل يمتصه حتى ذاب فابتلع
~~ماءه لم يحنث، كذا في الظهيرية أيضا.
# قوله: (والإدام ما يصطبغ كالخل والملح والزيت لا اللحم والبيع والجبن) أي
~~هو شئ يصبغ الخبز إذا اختلط به. وهذا عند أبي يوسف. وقال محمد: هو ما يؤكل
~~مع الخبز PageV04P544
# غالبا وهو رواية عن أبي يوسف لأن الادام من المآدمة وهي الموافقة وكل ما
~~يؤكل مع الخبز موافق له كاللحم والبيض ونحوه. ولهما أن الادام ما يؤكل تبعا
~~والتبعية في الاختلاط حقيقة ليكون قائما به، وفي أن لا يؤكل على الانفراد
~~حكما وتمام الموافقة في الامتزاج أيضا، والخل وغيره من المائعات لا تؤكل
~~وحدها بل تشرب والملح لا يؤكل بانفراده عادة ولأنه يذوب فيكون تبعا بخلاف
~~اللحم وما يضاهيه لأنه يؤكل وحده إلا أن ينويه لما فيه من التشديد.
# والعنب والبطيخ ليس بإدام بالاجماع وهو الصحيح. وبهذا ظهر أن تخصيص
~~الزيلعي الادام بالمائع صحيح في الملح أيضا باعتبار أنه يذوب في الفم ويحصل
~~به صبغ الخبز. والاصطباغ افتعال من الصبغ ولما كان ثلاثيه وهو صبغ متعديا
~~إلى واحد جاء الافتعال منه لازما فلا يقال اصطبغ الخبز لأنه لا يصل إلى
~~المفعول حتى يقام مقام الفاعل إذا بنى الفعل له فإنما يقام غيره من الجار
~~والمجرور ونحوه فلذا يقال اصطبغ به. وذكر القلانسي في تهذيبه أن الفتوى على
~~قول محمد للعرف ا ه‍. وفي المحيط: وقول محمد أظهر وبه أخذ الفقيه أبو الليث
~~ا ه‍.
# ويكفيه الاستدلال بالعرف الظاهر لأن مبناها عليه فلا حاجة إلى الاستدلال
~~له بالحديث سيد إدامكم اللحم والحكاية هي أن ملك الروم كتب إلى معاوية أن
~~ابعث إلى بشر إدام على يد شر رجل فبعث إليه جبنا على يد رجل ms2572 يسكن في بيت
~~أصهاره وهو من أهل اللسان لأن كونه سيده لا يستلزم أن يكون منه إذ يقال في
~~الخليفة سيد العجم وليس هو منهم. وأما حكاية معاوية فيتوقف الاستدلال بها
~~على صحتها وهي بعيدة إذ يبعد من إمام عادل أن يتكلف إرسال شخص إلى بلاد
~~الروم ملتزما لمؤنته لغرض مهمل لكافر والسكن في بيت الصهر قط لا يوجب أن
~~يكون الساكن شر رجل فآثار البطلان تلوح على هذه القضية كما في فتح القدير.
~~قال التمرتاشي: وهذا الاختلاف بينهم على عكس اختلافهم فيمن حلف لا يأكل إلا
~~رغيفا فأكل معه البيض ونحوه لم يحنث عندهما، وحنث عند محمد. وإذا أكل
~~الادام وحده فإن كان حلف لا يأكل إداما حنث، وإن كان حلف لا يأتدم بإدام لا
~~يحنث بأكله وحده فلا بد من أن يأكل معه الخبز كما أشار إليه في الكشف
~~الكبير. وفي المحيط: قال محمد: التمر والجوز ليس بإدام لأنه يفرد بالاكل في
~~الغالب فكذا العنب والبطيخ والبقل لأنه لا يؤكل تبعا للخبز بل يؤكل وحده
~~غالبا، وكذلك سائر الفواكه حتى لو كان في موضع يؤكل تبعا للخبز غالبا يكون
~~إداما عنده اعتبارا للعرف ا ه‍. وفي الظهيرية: والبقل ليس بإدام بلا خلاف
~~على الأصح. وفي البدائع: سئل محمد عمن حلف لا يأكل خبزا مأدوما فقال: الخبز
~~المأدوم الذي يثرد ثردا يعني في المرق والخل وما أشبهه فقيل له: فإن ثرد في
~~ماء وملح فلم ير ذلك PageV04P545
# مأدوما. وعن أبي يوسف أن تسمية هذه الأشياء على ما يعرف أهل تلك البلاد
~~في كلامهم ا ه‍.
# قوله: (والغداء الاكل من الفجر إلى الظهر) أي التغدي الاكل في هذا الوقت
~~وإنما فسرناه به لأن الغداء في الحقيقة بفتح الغين المعجمة والمداسم لما
~~يؤكل في الوقت الخاص لا للاكل. وقد ترك المصنف قيدين ذكرهما قاضيخان في
~~فتاواه فقال: التغدي الاكل المترادف الذي يقصد به الشبع في وقت خاص وهو ما
~~بعد طلوع الفجر إلى زوال الشمس مما يتغدى به عادة، وغداء كل ms2573 بلدة ما تعارفه
~~أهل تلك البلدة ا ه‍. وفي التبيين: ومقدار ما يحنث به من الاكل أن يكون
~~أكثر من نصف الشبع لأن اللقمة واللقمتين لا تسمى غداء عادة، وجنس المأكول
~~يشترط أن يكون ما يأكله أهل بلدته عادة حتى لو شرب اللبن وشبع لا يحنث إن
~~كان حضريا وإن كان بدويا يحنث ا ه‍. وفي المحيط: لو حلف لا يتغدى فهو على
~~الخبز فلو تغدى بغير الخبز من الأرز والتمر واللبن لم يحنث إن كان غير
~~بدوي. ولو حلف على فعل ماض بأن قال والله ما تغديت اليوم وقد تغدى بأرز
~~وسمن ينبغي أن يحنث، وإن تغدى المصري بالعنب لم يحنث إلا أن يكون من أهل
~~الرساتيق ممن عادتهم التغدي بالعنب في وقته ا ه‍. وقد اختلف في أول وقته
~~فذكر الأسبيجابي أنه طلوع الشمس وهكذا في الخلاصة، وينبغي أن يكون هو
~~المعتمد للعرف لأن الاكل قبل طلوع الشمس لا يسمونه غداء. وأشار المصنف رحمه
~~الله إلى أنه لو حلف ليأتينه غدوة فأتاه بعد طلوع الفجر إلى نصف النهار فقد
~~بد وهو غدوة لأنه وقت الغداء كما في البدائع: وأما الصحوة فمن بعد طلوع
~~الشمس من الساعة التي تحل فيها الصلاة إلى نصف النهار لأنه وقت الصلاة
~~الضحى. قال محمد: إذا حلف لا يصبح فالتصبيح عندي ما بين طلوع الشمس وارتفاع
~~الضحى الأكبر، فإذا ارتفع الضحى الأكبر ذهب وقت التصبيح لأن التصبيح تفعيل
~~من الصباح والتفعيل للتكثير فيقتضي زيادة على ما يفيده إلا صباح ا ه‍ قوله:
~~(والعشاء منه إلى نصف الليل) أي التعشي الاكل من الزوال إلى نصف الليل،
~~وأما العشاء - بفتح العين والمد - فاسم للمأكول في هذا الوقت كما تقدم في
~~الغداء. والشرطان السابقان في التغدي يأتيان هنا. قلنا: وإنما كان كذلك لأن
~~ما بعد الظهر يسمى عشاء - بكسر العين - ولهذا يسمى الظهر إحدى صلاتي العشاء
~~في الحديث. وذكر الإمام الأسبيجابي أن هذا في عرفهم وأما في عرفنا فوقت
~~العشاء بعد صلاة PageV04P546
# العصر ا ه‍. وهذا هو ms2574 الواقع في عرف أهل مصر لأنهم يسمون ما يأكلونه بعد
~~الزوال وسطانية. قيد بالعشاء لأن السحور هو الاكل بعد نصف الليل إلى طلوع
~~الفجر مأخوذ من السحر وهو قريب السحر لكن روى المعلى عن محمد فيمن حلف لا
~~يكلمه إلى السحر قال:
# إذا دخل ثلث الليل الأخير فليكلمه لأن وقت السحر ما قرب من الفجر. وقال
~~هشام عن محمد: المساء مساءان: أحدهما إذا زالت الشمس ألا ترى أنك تقول إذا
~~زالت كيف أمسيت.
# والمساء الآخر إذا غربت الشمس فإذا حلف بعد الزوال لا يفعل كذا حتى يمسي
~~كان ذلك على غيبوبة الشمس لأنه لا يمكن حمل اليمين على المساء الأول فيحمل
~~على الثاني، كذا في البدائع.
# قوله: (إن لبست أو أكلت أو شربت ونوى معينا لم يصدق أصلا) أي لا قضاء ولا
~~ديانة لأن النية إنما تصح في الملفوظ، والثوب والطعام والماء غير مذكور
~~تنصيصا والمقتضى بالفتح لا عموم له فلغت نية التخصيص فيه كما في الهداية
~~وغيرها، فحنث بأي شئ أكل أو شرب أو لبس. وتعقبهم في فتح القدير بأن التحقيق
~~أن المفعول في لا آكل ولا ألبس ليس من باب المقتضى لأن المقتضى ما يقدر
~~لتصحيح المنطوق وذلك بأن يكون الكلام مما يحكم بكذبه على ظاهره مثل رفع
~~الخطأ والنسيان أو بعدم صحته شرعا مثل أعتق عبدك عني، وليس قول القائل لا
~~آكل يحكم بكذب قائله بمجرده ولا متضمنا حكما يصح شرعا، نعم المفعول أعني
~~المأكول من ضروريات وجود فعل الاكل ومثله ليس من باب المقتضى وإلا كان كل
~~كلام كذلك إذ لا بد أن يستدعي معناه زمانا أو مكانا فكان لا يفرق بين قولنا
~~الخطأ والنسيان مرفوعان وبين قام زيد وجلس عمرو فإنما هو من باب حذف
~~المفعول اقتصارا أو تناسيا. وطائفة من المشايخ وإن فرقوا بين المقتضى
~~والمحذوف وجعلوا المحذوف يقبل العموم قلنا لك أن تقول: إن عمومه لا يقبل
~~التخصيص، وقد صرح من المحققين جمع بأن من العمومات ما لا يقبل التخصيص مثل
~~المعاني إذا ms2575 قلنا بأن العموم من عوارض المعاني كما هو من عوارض الألفاظ
~~وغير ذلك فكذلك هذا المحذوف إذ ليس في حكم المنطوق لتناسيه وعدم الالتفات
~~إليه إذ ليس الغرض إلا الاخبار بمجرد الفعل على ما عرف أن الفعل المتعدي قد
~~ينزل منزلة اللازم لما قلنا، والاتفاق على عدم صحة التخصيص في باب
~~المتعلقات من الزمان والمكان حتى لو نوى لا يأكل في مكان دون آخر أو زمان
~~لا تصح نيته بالاتفاق ا ه‍.
# وفي البدائع: حلف لا يركب ونوى الخيل لا يصدق قضاء ولا ديانة. وفي فتح
~~القدير:
# حلف لا يغتسل أو لا ينكح وعنى من جنابة أو امرأة دون امرأة لا يصدق أصلا،
~~وكذا لا يسكن دار فلان وعنى بأجر ولم يسبق قبل ذلك كلام بأن استأجرها منه
~~أو استعارها فأبى فحلف ينوي السكن بالإجارة والإعارة لا يصح أصلا. وكذلك لو
~~حلف لا يتزوج امرأة ونوى كوفية أو بصرية لا يصح لأنه نية تخصيص الصفة، ولو
~~نوى حبشية أو عربية صحت PageV04P547
# ديانة لأنه تخصيص في الجنس. وفي البدائع: لو حلف لا يكلم هذا الرجل وعنى
~~به ما دام قائما لكنه لم يتكلم بالقيام كانت نيته باطلة وحنث إن كلمه، ولو
~~حلف لا يكلم هذا القائم دين لورود التخصيص على الملفوظ، وكذلك إذا قال
~~والله لأضربن فلانا خمسين وهو ينوي بسوط بعينه فبأي شئ ضربه فقد خرج من
~~يمينه والنية باطلة. ولو قال والله لا أتزوج امرأة وعنى امرأة كان أبوها
~~يعمل كذا وكذا فهو باطل ا ه‍. وخرج عن هذا الأصل فعل الخروج والمساكنة فإذا
~~قال إن خرجت فعبدي حر ونوى السفر مثلا يصدق ديانة فلا يحنث بالخروج إلى
~~غيره تخصيصا لنفس الخروج بخلاف ما إذا نوى الخروج إلى مكان خاص كبغداد حيث
~~لا يصح لأن المكان غير مذكور، وكذا لو حلف لا يساكن فلانا ونوى المساكنة في
~~بيت واحد يصح قالوا: لأن الخروج في نفسه متنوع إلى سفر وغيره حتى اختلفت
~~أحكامها. وكذا المساكنة متنوعة إلى كاملة وهي المساكنة ms2576 في بيت واحد وإلى
~~مطلقة وهي ما تكون في دار وفيه بحث مذكور في فتح القدير.
# قوله: (ولو زاد ثوبا أو طعاما أو شرابا دين) أي قبل منه نية التخصيص
~~ديانة لا قضاء لأنه نكرة في الشرط فتعم كالنكرة في النفي لكنه خلاف الظاهر
~~فلا يصدقه القاضي. وفي البدائع: قال والله لا أتزوج امرأة على وجه الأرض
~~ينوي امرأة بعينها قال يصدق فيما بينه وبين الله تعالى بخلاف ما إذا قال لا
~~أشتري جارية ونوى متولدة فإن نيته باطلة لأنه تخصيص الصفة فأشبه الكوفية
~~والبصرية ا ه‍. قيد المصنف رحمه الله بكونه نوى البعض دون البعض
~~PageV04P548
# لأنه لو نوى الكل صدق قضاء وديانة ولا يحنث أصلا لما في المحيط: لو حلف
~~لا يأكل طعاما أو لا يشرب شرابا وعنى جميع الأطعمة أو جميع مياه العالم
~~يصدق في القضاء. وفي البدائع: لو قال والله لا آكل الطعام أو لا أشرب الماء
~~أو لا أتزوج النساء فيمينه على بعض الجنس، وإن أراد به الجنس صدق لأنه نوى
~~ما هو حقيقة كلامه. وفي الكشف الكبير: إذا قال والله لا أشرب ماء أو الماء
~~أو لا آكل طعاما أو الطعام أنه يقع على الأدنى لأنه هو المتيقن وهو الكل
~~لولا غيره فيكون فيه معنى الجنسية أيضا، فإن نوى الكل صحت نيته فيما بينه
~~وبين الله تعالى حتى لا يحنث أصلا لأنه نوى محتمل كلامه لأنه فرد من حيث
~~أنه اسم جنس لكنه عدد من وجه فلم يتناوله الفرد إلا بالنية، كذا في شرح
~~الجامع لفخر الاسلام. وهذا يشير إلى أنه لا يصدق قضاء إن كان اليمين بطلاق
~~أو نحوه لأنه خلاف لظاهر إذ الانسان إنما يمنع نفسه باليمين عما يقدر عليه
~~وشرب كل المياه ليس في وسعه وفيه تخفيف عليه أيضا.
# وقال شمس الأئمة: قالوا وإطلاق الجواب دليل على أنه يصدق قضاء وديانة إن
~~كان اليمين بطلاق ونحوه لأنه نوى حقيقة كلامه. وعن أبي القاسم الصفار أنه
~~لا يصدق قضاء لأنه نوى حقيقة لا ms2577 تثبت إلا بالنية فصار كأنه نوى المجاز ا
~~ه‍. ثم اعلم أن الفرق بين الديانة والقضاء إنما يظهر في الطلاق والعتاق،
~~وأما في الحلف بالله تعالى فلا يظهر لأن الكفارة حق الله ليس للعبد فيها حق
~~حتى يرفع الحالف إلى القاضي. وفي الواقعات: إذا استحلف الرجل بالله وهو
~~مظلوم فاليمين على ما نوى، وإن كان ظالما فاليمين على نية من استحلفه وبه
~~أخذ أبو حنيفة ومحمد. وفي اليمين بالطلاق اليمين على نية الحالف وفي
~~الولوالجية من الطلاق: نية تخصيص العام لا تصح. وعند الخصاف تصح حتى إن من
~~حلف وقال كل امرأة أتزوجها فهي طالق ثم قال نويت به من بلدة كذا لا تصح
~~نيته في ظاهر المذهب. وقال الخصاف: تصح. وكذا PageV04P549
# من غصب دراهم إنسان ووقت ما حلفه الخصم عاما نوى خاصا لا تصح نيته من
~~ظاهر المذهب. وقال الخصاف: تصح لكن هذا في القضاء أما فيما بينه وبين الله
~~تعالى نية تخصيص العام صحيحة بالاجماع مذكور في الكتب من مواضع منها الباب
~~الخامس من أيمان الجامع الكبير، وما قاله الخصاف مخلص لمن حلفه ظالم
~~والفتوى على ظاهر المذهب فمتى وقت في يد الظلمة وأخذ بقول الخصاف لا بأس به
~~ا ه‍.
# قوله: (لا يشرب من دجلة على الكرع بخلاف ماء دجلة) يعني لو حلف فلا يحنث
~~لو يشرب من دجلة فيمينه على الكرع وهو تناول الماء بالفم من موضعه نهرا أو
~~إناء - كما في المغرب - فلا يحنث لو شرب بإناء أو بيده بخلاف ما لو حلف لا
~~يشرب من ماء دجلة فإنه يحنث بالشرب من إناء أو غيره لأنه بعد الاغتراف بقي
~~منسوبا إليه وهو الشرط. وقالا: هما سواء فيحنث بالشرب من إناء لأنه
~~المتعارف المفهوم - وله أن كلمة من للتبعيض وحقيقته في الكرع وهي مستعملة
~~ولهذا يحنث بالكرع اجماعا فمنعت المصير إلى المجاز وإن كان متعارفا،
~~والتقييد بدجلة اتفاقي لأن الفرات والنيل كذلك بل وكل نهر. وقيد بالنهر
~~لأنه لو حلف لا يشرب من هذا البئر أو ms2578 من هذا الجب فإنه يحنث بشربه بالاناء
~~اجماعا لأنه لا يمكن فيه الكرع فتعين المجاز، وإن كان يمكن الكرع فعلى
~~الخلاف، ولو تكلف وشرب بالكرع فيما لا يمكن الكرع لا يحنث لأن الحقيقة
~~والمجاز لا يجتمعان وأشار المصنف إلى أنه لو شرب من نهر يأخذ من دجلة لا
~~يحنث في المسألة الأولى لعدم الكرع في دجلة لحدوث النسبة إلى غيره ويحنث في
~~الثانية لأن يمينه انعقدت على شرب ماء منسوب إليها وهي لم تنقطع بمثله
~~ونظيره ما إذا حلف لا يشرب من ماء هذا الجب فحول إلى جب آخر فشرب منه حنث.
~~وفي البدائع: لو حلف لا يشرب من ماء دجلة فهذا وقوله لا أشرب من دجلة سواء
~~لأنه ذكر الشرب من النهر فكان على الاختلاف. ولو حلف لا يشرب من نهر يجري
~~ذلك النهر إلى دجلة فأخذ من دجلة من ذلك الماء فشربه لم يحنث لأنه قد صار
~~من ماء دجلة لزوال الإضافة إلى النهر الأول PageV04P550
# بحصوله في دجلة. ولو حلف لا يشرب من ماء المطر فمدت الدجلة من المطر فشرب
~~لم يحنث لأنه إذا حصل في الدجلة انقطعت الإضافة إلى المطر، فإن شرب من ماء
~~واد سال من المطر لم يكن فيه ماء قبل ذلك أو جاء من ماء مطر مستنقع حنث
~~لأنه لما لم يضف إلى نهر بقيت الإضافة إلى المطر كما كانت ا ه‍. وفي
~~الظهيرية: لو حلف لا يشرب من الفرات لم يحنث ما لم يكرع عند أبي حنيفة وهي
~~معروفة غير أنا ذكرناها لفائدة وهي أن تفسير الكرع عند أبي حنيفة أن يخوض
~~الانسان في الماء ويتناول الماء بفمه من موضعه ولا يكون الكرع إلا بعد
~~الخوض في الماء فإنه من الكراع وهو من الانسان ما دون الركبة ومن الدواب ما
~~دون الكعب كذا قال الشيخ الإمام نجم الدين النسفي ا ه‍. وفي المحيط: لو حلف
~~لا يشرب من هذا الكوز فحقيقته أن يشرب منه كرعا حتى لو صب على كفه وشرب لا
~~يحنث، ms2579 ولو نوى بقوله لا أشرب من الفرات ماء الفرات قيل تصح نيته لأنه نوى
~~ما يحتمله لفظه لأن الشرب لا يتحقق بدون الماء فكان الماء مضمرا فيه. وقيل
~~لا تصح نيته لأنه نوى تعميم المقتضى فإن الماء غير ملفوظ به، وإنما يثبت
~~مقتضى ذكر الشرب والمقتضي لا عموم له فتكون نية التعميم فيه باطلة. ولو حلف
~~لا يشرب من ماء فرات أو ماء فراتا فشرب من ماء دجلة أو من ماء عذب حنث لأنه
~~ذكر الفرات صفة للماء لأنه عبارة عن العذب قال تعالى * (وأسقيناكم ماء
~~فراتا) * [المرسلات: 72] أي ماء عذبا بخلاف ماء الفرات لأنه أضافه إلى
~~الفرات فقد أراد بالفرات نهر الفرات ا ه‍.
# وفي المجتبى: ولجنس هذه المسائل أصل حسن وهو أنه متى عقد يمينه على شئ
~~ليس له حقيقة مستعملة وله مجاز متعارف يحمل على المجاز إجماعا كما إذا حلف
~~لا يأكل من هذه النخلة وإن كان له حقيقة متعارفة يحمل على الحقيقة إجماعا
~~كمن حلف لا يأكل لحما وإن كان له حقيقة مستعملة ومجاز متعارف فعنده يحمل
~~على الحقيقة، وعندهما يحمل عليهما ولكن لا بطريق الجمع بين الحقيقة والمجاز
~~ولكن بمجاز يعم أفرادهما وهو الأصح، ويبتنى عليه مسائل كثيرة منها ما مرت،
~~ومنها مسألة أكل الحنطة والدقيق ا ه‍. بلفظه. فقد صحح قولهما في هذه
~~المسائل وهو خلاف المنقول في الأصول عنهما فإنهم نقلوا أن عندهما المجاز
~~المتعارف أولى من الحقيقة لا أنه يحمل عليهما. ثم اعلم أن الشرب أن يوصل
~~إلى جوفه ما لا يتأتى فيه الهشم مثل الماء والنبيذ واللبن: فإذا حلف لا
~~يشرب هذا اللبن فأكله لا يحنث ولو شربه PageV04P551
# يحنث. وأكل اللبن أن يثرد فيه الخبز ويؤكل وشربه أن يشرب كما هو. ولو حلف
~~لا يشرب هذا العسل فأكله كذلك لا يحنث، ولو صب عليه ماء وشربه حنث، ولو حلف
~~لا يشرب مع فلان، فإن شرب شرابا وفلان شرب شرابا من نوع آخر حنث، ولو حلف
~~لا يشرب شرابا ولا نية له ms2580 فأي شراب شربه من ماء أو غيره يحنث إذ الشرب اسم
~~لما يشرب. وفي حيل المبسوط: إذا حلف لا يشرب الشراب ولا نية له فهو على
~~الخمر. قال شمس الأئمة الحلواني: فإذا في المسألة روايتان، وفي فتاوى أهل
~~سمرقند لا يحنث بشرب الماء وإذا حلف لا يشرب لبنا فصب الماء في اللبن
~~فالأصل في هذه المسألة وأجناسها أن الحالف إذا عقد يمينه على مائع فاختلط
~~ذلك المائع بمائع آخر من خلاف جنسه إن كانت الغلبة للمحلوف عليه يحنث، وإن
~~كانت الغلبة لغير المحلوف عليه لا يحنث، وإن كانا سواء القياس أن يحنث، وفي
~~الاستحسان لا يحنث. فسر أبو يوسف الغلبة فقال: إن كان يستبين لون المحلوف
~~عليه ويوجد طعمه. وقال محمد: تعتبر الغلبة من حيث الاجزاء، هذا إذا اختلط
~~الجنس بغير الجنس، أما إذا اختلط الجنس بالجنس كاللبن يختلط بلبن آخر فعند
~~أبي يوسف هذا والأول سواء يعني يعتبر الغالب غير أن الغلبة من حيث اللون
~~والطعم لا يمكن اعتبارها هنا فيعتبر بالقدر. وعند محمد يحنث ها هنا بكل حال
~~لأن الجنس لا يستهلك الجنس قالوا: هذا الاختلاف فيما يمتزج ويختلط، أما ما
~~لا يمتزج ولا يختلط كالدهن وكان الحلف على الدهن يحنث بالاتفاق، كذا في
~~الظهيرية.
# قوله (إن لم أشرب ماء هذا الكوز اليوم فكذا ولا ماء فيه أو كان فصب أو
~~أطلق ولا ماء فيه لا يحنث وإن كان فصب حنث) بيان لشرط من شروط انعقاد
~~اليمين وهو إمكان تصور البر في المستقبل، وكذا من شرط بقاءها، وهذا عند أبي
~~حنيفة ومحمد، وقال أبو يوسف: لا يشترط لأنه يمكن القول بالانعقاد موجبا
~~للبر على وجه يظهر في حق الخلف وهو الكفارة.
# ولهما أنه لا بد من تصور الأصل لتنعقد في حق الخلف وبهذا لا تنعقد الغموس
~~موجبة PageV04P552
# للكفارة، ولا فرق على هذا الخلاف بين اليمين بالله تعالى أو بالطلاق
~~ولهذا صورها في المختصر يمين الطلاق أو العتاق، وقد ذكر المصنف مسألة الكوز
~~وهي مفرعة على هذا الأصل وذكر ms2581 أنها على أربعة أوجه: وجهان في المقيدة
~~ووجهان في المطلقة. أما في المقيدة فهي على وجهين: أما أن لا يكون فيه ماء
~~أصلا أو كان فيه ماء وقت الحلف ثم صب قبل مضي الوقت، وفي كل منهما لا يحنث
~~لعدم انعقاد اليمين في الأول ولبطلانها عند الصب في الثاني عندهما، ولا فرق
~~في الوقت بين أن يكون اليوم أو الشهر أو الجمعة. وأما المطلقة فعلى وجهين:
~~إما أن يكون فيه ماء أصلا فلا يحنث لعدم انعقاد اليمين أو كان فيه وصب فإنه
~~يحنث لانعقادها لامكان البر، ثم يحنث بالصب لأن البر يجب عليه كما فرغ فإذا
~~صب فقد فات البر فيحنث في ذلك الوقت كما لو مات الحالف والماء باق. وظاهر
~~كلامهم أنه لا فرق بين أن يكون قد صبه هو أو غيره أو مال الكوز فانصب ما
~~فيه من غير فعل أحد. وأما عند أبي يوسف فيحنث في الوجوه كلها غير أنه في
~~المؤقت يحنث في آخر الوقت، وفي المطلق يحنث PageV04P553
# للحال إن لم يكن فيه ماء وإن كان فيه ماء يحنث عند الصب. وأطلق المصنف في
~~عدم حنثه في المسائل الثلاثة فشمل ما إذا علم الحالف أن فيه ماء أو لا، وما
~~إذا علم أن لا ماء فيه.
# وقيده الأسبيجابي بعدم علمه بأن لا ماء فيه، وأما إذا علم بأن لا ماء فيه
~~يحنث بالاتفاق ا ه‍.
# لأنه إذا علم وقعت يمينه على ما يخلق الله تعالى فيه وقد تحقق العدم
~~فيحنث، وروي عن أبي حنيفة في رواية أخرى أنه قال: لا يحنث علم أو لم يعلم
~~وهو قول زفر ا ه‍. وصحح في التبيين هذه الرواية في شرح قوله إن لم أقتل
~~فلانا فكذا ولذا أطلق هنا في المختصر وجزم بالاطلاق في فتح القدير.
# وقد تفرع على هذا الأصل مسائل منها ما لو حلف ليقتلن زيدا اليوم فمات زيد
~~قبل مضي اليوم لا يحنث عندهما كما سيأتي بيانه. ومنها لو حلف ليأكلن هذا
~~الرغيف اليوم فأكله غيره ms2582 قبل الليل. ومنها لو حلف ليقضين فلانا دينه غدا
~~وفلان قد مات ولا علم له أو مات أحدهما قبل مضي الغد أو قضاه قبله أو أبرأه
~~فلان قبله لم تنعقد. ومنها ما لو قال لزيد إن رأيت عمرا فلم أعلمك فعبدي حر
~~فرآه مع زيد فسكت ولم يقل شيئا أو قال هو عمر ولا يعتق عندهما. ومنها لو
~~حلف لا يعطيه حتى يأذن فلان فمات فلان ثم أعطاه لم يحنث، وكذا PageV04P554
# ليضربنه أو ليكلمنه. ومنها لو قال رجل لامرأته إن لم تهبي لي صداقك اليوم
~~فأنت طالق وقال أبوها إن وهبت له صداقك فأمك طالق فحيلة عدم حنثهما أن
~~تشتري منه بمهرها ثوبا ملفوفا وتقبضه، فإذا مضى اليوم لم يحنث أبوها لأنها
~~لم تهب صداقها ولا الزوج لأنها عجزت عن الهبة عند الغروب لأن الصداق سقط عن
~~الزوج بالبيع، ثم إذا أرادت عود الصداق ردته بخيار الرؤية، الكل في فتح
~~القدير. ومنها ما في الولوالجية من تعليق الطلاق رجل قال إن لم أدخل الليلة
~~البلد ولم ألق فلانا فامرأته طالق فدخل ولم يصادفه في منزله فلم يلقه حتى
~~أصبح إن كان عالما بأنه غاب عن المنزل وقت الحلف يحنث، وإن لم يكن عالما لا
~~يحنث ا ه‍. ومنها ما في المبتغى: وفي يمينه لامرأته إن لم تصل صلاة الفجر
~~غدا فأنت كذا لا يحنث بحيضها بكرة في الأصح ا ه‍. ومنها لو قال لامرأته بعد
~~ما أصبح إن لم أجامعك هذه الليلة فأنت طالق ولم تكن له نية وكان يعلم أنه
~~أصبح وقع يمينه على الليلة القابلة لأنه حلف نهارا فينصرف إلى الليلة
~~القابلة المستقبلة، وإن نوى تلك الليلة لا تنعقد اليمين عند أبي حنيفة
~~ومحمد فرعا لمسألة الكوز. ومنها قال إن نمت هذه الليلة في هذه الدار
~~فامرأته كذا وقد انفجر الصبح وهو لا يعلم لا يحنث في يمينه لأن شرط الحنث
~~وهو النوم في الليلة الماضية لا يتصور فصار كأنه قال إن صمت أمس فامرأته
~~طالق لا يحنث ms2583 في يمينه. ومنها ما لو قال إن لم أبت الليلة في هذه الدار
~~والمسألة بحالها فكذلك في قولهما. ومنها لو غاب الرجل عن داره ساعة ثم رجع
~~فظن أن المرأة غائبة عن الدار فقال إن لم آت بامرأتي إلى داري الليلة فهي
~~طالق ثلاثا فلما أصبح قالت المرأة كنت في هذه الدار لم يحنث عند أبي حنيفة
~~ومحمد لأن اليمين لم تنعقد، وإن قالت كنت غائبة، فإن صدقها الزوج طلقت لأن
~~الزوج أقر بالطلاق.
# ومنها ما لو قال إن لم تردي الدينار الذي أخذتيه من كيسي فأنت طالق فإذا
~~الدينار في كيسه PageV04P555
# لم تطلق لأن البر هنا لم يتصور فلم تنعقد اليمين فلا يترتب الحنث بمنزلة
~~مسألة الكوز. ومنها قوم حلفهم السلطان على أن يؤدوا اخراج تلك البلدة إلى
~~وقت معلوم فأدى الخراج كله لكن بعضهم بغير أمر الباقين أو أدى الخراج كله
~~رجل واحد غيرهم بغير أمرهم لم يحنثوا في قول أبي حنيفة ومحمد لأنه لما أدى
~~واحد منهم أو غيرهم لم يبق الخراج عليهم فلا يتصور شرط البر فتبطل اليمين
~~عندهما لأنها مؤقتة بوقت، الكل في الواقعات. وقد قدمنا شيئا من مسائل هذا
~~النوع في تعليق الطلاق عند قوله وزوال الملك بعد اليمين لا يبطلها.
# قوله: (حلف ليصعدن السماء أو ليقلبن هذا الحجر ذهبا حنث للحال) يعني
~~عندنا وقال زفر: لا تنعقد لأنه مستحيل عادة فأشبه المستحيل حقيقة. ولنا أن
~~البر متصور حقيقة - بكسر الواو - أي ممكن لأن الصعود إلى السماء ممكن حقيقة
~~ألا ترى أن الملائكة يصعدونها، وكذا تحول الحجر ذهبا بتحويل الله تعالى
~~بجعله صفة الحجرية صفة الذهبية أو بإعدام الاجراء الحجرية وإبدالها بأجزاء
~~ذهبية، فالتحويل في الأول أظهر وهو ممكن عند المتكلمين على ما هو الحق،
~~وإذا كان متصورا تنعقد اليمين موجبة لحلفة ثم يحنث بحكم العجز الثابت عادة
~~كما إذا مات الحالف فإنه يحنث مع احتمال إعادة الحياة، وبخلاف مسألة الكوز
~~لأن شرب الماء الذي في الكوز وقت الحلف ولا ماء فيه لا يتصور ms2584 فلم تنعقد.
~~قيد بكون اليمين مطلقة لأنها لو كانت مؤقتة فإنه لا يحنث حتى يمضي ذلك
~~الوقت حتى لو مات قبله لا كفارة عليه إذ لا PageV04P556
# حنث وهو المختار. وقيد بالفعل لأنه لو حلف على الترك بأن قال إن تركت مس
~~السماء فعبدي حر لم تنعقد يمينه لأن الترك لا يتصور في غير المقدور قوله:
~~(لا يكلمه فناداه وهو نائم فأيقظه أو إلا بإذنه فإذن له ولم يعلم حنث) لأنه
~~في المسألة الأولى كلمه وقد وصل إلى سمعه، وقد شرط المصنف أن يوقظه وهي
~~رواية المبسوط وعليه مشايخنا وهو المختار لأنه إذا لم ينتبه كان كما إذا
~~ناداه من بعيد وهو بحيث لا يسمع صوته لا يحنث. ولم يشترطه القدوري كما إذا
~~ناداه وهو بحيث يسمع لكنه لم يفهم لتغافله وهي من المسائل التي جعل النائم
~~فيها كالمستيقظ وهي خمس وعشرون ذكرناها في باب التيمم. وصحح الإمام السرخسي
~~الحنث، وإن لم يوقظه لما ذكره محمد في السير الكبير: إذا نادى المسلم أهل
~~الحرب بالأمان من موضع يسمعون صوته إلا أنهم لا يسمعون لشغلهم بالحرب فهو
~~أمان ا ه‍. وقد فرق بأن الأمان يحتاط في إثباته. وقيد بكونه نائما لأنه لو
~~كان مستيقظا حنث إن كان بحيث يسمع صوته إن أصغى إليه إذنه، وإن لم يسمع
~~لعارض أمر كان مشغولا به أو كان أصم وإن كان لا يسمع صوته لو أصغى إليه
~~إذنه لشدة البعد لا يحنث، كذا في الذخيرة. وفيها: لا يحنث حتى يكلمه بكلام
~~مستأنف بعد اليمين منقطع عنها لا متصل بها، فلو قال موصولا إن كلمتك
~~PageV04P557
# فأنت طالق فاذهبي أو أخرجي أو قومي أو شتمها أو زجر متصلا لا يحنث لأن
~~هذا من تمام الكلام الأول فلا يكون مرادا باليمين إلا أن يريد به كلاما
~~مستأنفا.
# وفي المنتفى: لو قال فاذهبي أو واذهبي لا تطلق، ولو قال اذهبي طلقت لأنه
~~منقطع عن اليمين. وفي نوادر ابن سماعة عن محمد: لا أكلمك يوما أو غدا حنث
~~لأنه كلمه اليوم ms2585 بقوله أو غدا ا ه‍. وتعقبه في فتح القدير بأنه لا شك في
~~عدم صحته لأنه كلام واحد فإنه إذا أراد أن يحلف على أحد الامرين لا يقال
~~إلا كذلك. وعلى هذا إذا قال لآخر إذا ابتدأتك بكلام فعبدي حر فالتقيا فسلم
~~كل على الآخر معا لا يحنث وانحلت يمينه لعدم تصور أن يكلمه بعد ذلك ابتداء،
~~ولو قال لها أن ابتدأتك بكلام وقالت له هي كذلك لا يحنث إذا كلمها لأنه لم
~~يبتدئها ولا يحنث بعد ذلك لعدم تصور ابتدائها، ولو حلف لا يكلمه فسلم على
~~قوم هو فيهم حنث إلا أن يقصده فيصدق ديانة لا قضاء، أما لو قال السلام
~~عليكم إلا على واحد صدق قضاء عندنا، ولو سلم من الصلاة فإن كان إماما قيل
~~إن كان المحلوف عليه عن يمينه لا يحنث، وإن كان عن يساره حنث لأن الأولى
~~واقعة في الصلاة فلا يحنث بها بخلاف الثانية. وقيل لا يحنث بهما لأنهما في
~~الصلاة من وجه. وكذا عن محمد أنه لا يحنث بهما وهو الصحيح. ولو دق علي
~~الباب فقال من حنث ولو ناداه المحلوف عليه فقال لبيك أو لبى حنث، ولو كلمه
~~الحالف بكلام لم يفهمه المحلوف عليه ففيه روايتان. ولو أراد أن يأمر بشئ
~~فقال وقد مر المحلوف عليه يا حائط اسمع افعل كيت وكيت فسمعه المحلوف عليه
~~فسمعه المحلوف عليه وفهمه لا يحنث لما روي أن عبد الرحمن بن عوف حلف لا
~~يكلم عثمان فكان إذا مر به يقول يا حائط اصنع كذا كذا ويا حائط كان كذا.
~~ولو قال لامرأته إن شكوت مني إلى أخيك فأنت طالق فجاء أخوها وعندها صبي لا
~~يعقل فقالت PageV04P558
# المرأة أن زوجي فعل بي كذا وكذا وخاطبت الصبي بذلك حتى سمع أخوها لا تطلق
~~لأنها ما شكت إليه لأنها لم تخاطبه. ولو قال إن شكوت بين يدي أخيك قال في
~~الكتاب: هذا أشد يريد به أنه يخاف عليه أن يحنث. والظاهر أنه لا يحنث لأنه
~~يراد في العرف ms2586 بالشكاية بين يديه الشكاية إليه، كذا في الواقعات. ولو حلف
~~لا يتكلم فناول امرأته شيئا فقال ها حنث، ولو جاءه كافر يريد الاسلام فبين
~~صفة الاسلام مسمعا له ولا يوجه إليه لم يحنث. وفي المحيط:
# لو سبح الحالف للمحلوف عليه للسهو أو فتح عليه القراءة وهو مقتد لم يحنث،
~~وخارج الصلاة يحنث، ولو كتب إليه كتابا أو أرسل إليه رسولا لا يحنث لأنه لا
~~يسمى كلاما عرفا خلافا لمالك وأحمد واستدلالهم بقوله تعالى * (وما كان لبشر
~~أن يكلمه الله إلا وحيا) * إلى قوله * (أو يرسل رسولا) * [الشورى: 15] أجيب
~~عنه بأن مبنى الايمان على العرف: واعلم أن الكلام لا يكون إلا باللسان فلا
~~يكون بالإشارة ولا بالكتابة، والاخبار والاقرار والبشارة تكون بالكتابة لا
~~بالإشارة، والايماء والاظهار والافشاء والاعلام يكون بالإشارة أيضا فإن نوى
~~في ذلك كله أي في الاظهار والافشاء والاعلام والاخبار كونه بالكلام
~~والكتابة دون الإشارة دين فيما بينه وبين الله تعالى. ولو حلف لا يحدثه لا
~~يحنث إلا أنه يشافهه، وكذا لا يكلمه يقتصر على المشافهة. ولو قال لا أبشره
~~فكتب إليه حنث. وفي قوله إن أخبرتني أن فلانا قدم ونحوه يحنث بالصدق
~~والكذب، ولو قال بقدومه ونحوه فعلى الصدق خاصة، وكذا إن أعلمتني وكذا
~~البشارة ومثله إن كتبت إلى أن فلانا قدم فكتب قبل قدومه فوصل إليه الكتاب
~~حنث، سواء وصل إليه قبل قدومه أو بعده، بخلاف إن كتبت إلي بقدومه لا يحنث
~~حتى يكتب بقدومه الواقع، وذكر هشام عن محمد سألني هارون الرشيد عمن حلف لا
~~يكتب إلى فلان فأمر من يكتب إليه بإيماء أو إشارة هل يحنث؟ فقلت: نعم يا
~~أمير المؤمنين إذا كان مثلك. قال السرخسي: وهذا صحيح لأن السلطان لا يكتب
~~بنفسه وإنما يأمر به ومن عادتهم الامر بالايماء والإشارة. ولو حلف لا يقرأ
~~كتاب فلان فنظر فيه حتى فهمه لا يحنث عند أبي يوسف، ويحنث عند محمد لأن
~~المقصود الوقوف على ما فيه لا عين التلفظ به. ولو حلف لا يكلم فلانا وفلانا ms2587
~~لم يحنث بكلام أحدهما إلا أن ينوي كلا منهما فيحنث بكلام أحدهما وعليه
~~PageV04P559
# الفتوى وإن ذكر خلافه في بعض المواضع، كذا في فتح القدير. ولو قال لا
~~أبلغك شيئا فكتب إليه حنث، ولو قال لا أذكرك شيئا فهو على المواجهة ولا
~~يحنث بالكتابة، ولو قال لا أظهر سرك ولا أفشي أبدا فإن صرح إلى رجل واحد
~~وذكره فقد أفشى سره، وكذلك يحنث بالكتابة والرسالة إلى إنسان، كذا في
~~المحيط. وفي الواقعات: حلف أن لا يكذب فسأله إنسان عن أمر فحرك رأسه بالكذب
~~لا يحنث ما لم يتكلم لأن الكذب تكلم بكلام هو كذب.
# ابن بين زيد وعمر وحلف رجل لا يكلم ابن زيد وحلف الآخر لا يكلم ابن عمر
~~وفكلما هذا الابن حنثا لأن كل واحد كلم ابن من سمى: إن كلمت امرأة فعبدي حر
~~فكلم صبية لم يحنث. ولو قال إن تزوجت امرأة فتتزوج صبية حنث لأن الصبا مانع
~~من هجران الكلام فلا تراد الصبية في اليمين المعقودة على الكلام عادة ولا
~~كذلك التزوج ا ه‍. وفي الظهيرية:
# حلف لا يكلم امرأته فدخل داره وليس فيها غيرها فقال من وضع هذا حنث ولو
~~كان معها غيرها لا يحنث. ولو قال ليت شعري من وضع هذا لا يحنث لأنه استفهم
~~نفسه. ولو قرأ الحالف كتابا على المحلوف عليه والمحلوف عليه يكتب إن قصد
~~الحالف املاء المحلوف عليه قالوا يخاف عليه الحنث ا ه‍. وفي السراجية عن
~~محمد بن الحسن أنه سأل حال صغره أبا حنيفة فيمن قال لآخر والله لا أكلمك
~~ثلاث مرات فقال أبو حنيفة: ثم ماذا؟ فتبسم محمد رحمه الله وقال: انظر حسنا
~~يا شيخ فنكس أبو حنيفة ثم رفع رأسه فقال: حنث مرتين. فقال له محمد:
# أحسنت. فقال أبو حنيفة: لا أدري أي الكلمتين أوجع لي قوله انظر حسنا أو
~~أحسنت ا ه‍.
# وأما المسألة الثانية وهي ما إذا حلف لا يكلمه إلا بإذنه فأذن له ولم
~~يعلم بالاذن حتى كلمه فلان. الاذن مشتق من الاذان الذي ms2588 هو الاعلام أو من
~~الوقوع في الاذن وكل ذلك لا يتحقق إلا بالسماع. وقال أبو يوسف: لا يحنث لأن
~~الاذن هو الاطلاق وأنه يتم بالاذن كالرضا. قلنا:
# الرضا من أعمال القلب ولا كذلك الاذن على ما مر ولا يخالفه ما في التتمة
~~والفتاوي الصغرى إذا أذن المولى لعبده والعبد لا يعلم لا يصح الاذن حتى إذا
~~علم يصير مأذونا لأن الاذن يثبت موقوفا على العلم فليس له قبل العلم حكم
~~الاذن ولذا قال الشامل: إذا أذن لعبده فلم يعلم به أحد من الناس فتصرف
~~العبد ثم علم بإذنه لم يجز تصرفه. PageV04P560
# قوله: (لا يكلمه شهرا فهو من حين حلف) لأنه لو لم يذكر الشهر تتأبد
~~اليمين فذكر الشهر لاخراج ما وراءه فبقي ما يلي يمينه داخلا عملا بدلالة
~~الحالة بخلاف ما إذا قال والله لأصومن شهرا أو لأعتكفن شهرا لأنه لو لم
~~يذكر الشهر لا تتأبد اليمين فكان ذكره لتقدير الصوم به وأنه منكر فالتعيين
~~إليه بخلاف ما إذا قال إن تركت الصوم شهرا فإنه يتناول شهرا من حين حلف لأن
~~تركه مطلقا يتناول الأبد فذكر الوقت لاخراج ما وراءه فهو كقوله إن تركت
~~كلامه شهرا وإن لم أساكنه شهرا، ونظيره إذا آجره شهرا وكذا آجال الديون.
# وأما الاجل في قوله كفلت لك بنفسك إلى شهر اختلف في أنها البيان ابتداء
~~المدة أو لانتهائها، فعن أبي يوسف لانتهاء المطالبة فلا يلزم بإحضاره بعد
~~الشهر وإلحاقاها بآجال الديون فجعلاها لبيان ابتدائها فلا يلزم بإحضارها
~~قبل الشهر وهو أحسن، لأن الاجل في مثله للترفية، كذا في فتح القدير. وفي
~~البدائع: ولو حلف لا يكلمه شهرا يقع على ثلاثين يوما، ولو قال الشهر يقع
~~على بقية الشهر، ولو حلف لا يكلمه السنة يقع على بقية السنة.
# وأشار المصنف إلى أنه لو حلف بالليل لا يكلمه يوما فإنه يحنث بكلامه من
~~حين حلف إلى أن تغيب الشمس من الغد يدخل في يمينه بقية الليل حتى لو كلمه
~~فيما بقي من الليل أو في الغد ms2589 يحنث لأن ذكر اليوم للاخراج، وكذا لو حلف
~~بالنهار لا يكلمه ليلة حنث بكلامه من حين حلف إلى طلوع الفجر، ولو قال في
~~بعض النهار لا أكلمه يوما فاليمين على بقية اليوم والليلة المستقبلة إلى
~~مثل تلك الساعة التي حلف فيها من الغد لأنه حلف على يوم منكر فلا بد من
~~استيفائه، ولا يمكن استيفاؤه إلا باتمامه من اليوم الثاني فيدخل الليل
~~بطريق التبع. وكذا إذا حلف لا يكلمه ليلة فاليمين من تلك الساعة إلى أن يجئ
~~مثلها من الليلة المستقبلة فيدخل النهار الذي بينهما في ذلك لأنه حلف على
~~ليلة منكرة فلا بد من الاستيفاء. فإن قال في بعض اليوم والله لا أكلمك
~~اليوم فاليمين على ما بقي من اليوم، فإذا غربت الشمس سقطت اليمين، وكذلك
~~إذا قال بالليل والله لا أكلمك الليلة فإذا طلع الفجر سقطت، ولو قال والله
~~لا أكلمك اليوم ولا غدا فاليمين على بقية اليوم وعلى غد، ولا تدخل الليلة
~~التي بينهما في اليمين، كذا في البدائع: وفي الواقعات: حلف لا يكلمه اليوم
~~ولا غدا ولا بعد غد فله أن يكلمه بالليل لأنها أيمان ثلاثة، ولو لم يكرر
~~حرف النفي فهي يمين واحدة فيدخل الليل بمنزلة قوله ثلاثة أيام. وفي
~~الظهيرية: ولو قال والله لا PageV04P561
# أكلمك شهرا إلا يوما ولا نية له فله أن يختار أي يوم شاء، ولو قال شهرا
~~إلا نقصان يوم فهو على تسعة وعشرين يوما وهو مخالف للأول ا ه‍.
# قوله: (لا يتكلم فقرأ القرآن أو سبح لا يحنث) لأنه لا يسمى متكلما عادة
~~وشرعا.
# أطلقه فشمل ما إذا كان في الصلاة أو خارجها، فإن كان في الصلاة فهو متفق
~~عليه، وإن كان خارجها فاختار القدوري الحنث، واختار خواهر زاده عدمه لما
~~ذكرنا. وفي فتح القدير أنه اختير للفتوى من غير تفصيل بين عقد اليمين
~~بالعربية أو بالفارسية وإن كان ظاهر المذهب التفصيل الذي ذكره القدوري لأن
~~مبنى الايمان على العرف، وفي العرف المتأخر لا يسمى التسبيح والقرآن كلاما
~~حتى إنه ms2590 يقال لمن يسبح طول يومه أو يقرأ لم يتكلم اليوم بكلمة ا ه‍.
# لكن في الواقعات المختار للفتوى أن اليمين إذا كانت بالعربية لم يحنث
~~بالقراءة في الصلاة ويحنث بالقراءة خارجها، وإن كانت بالفارسية لا يحنث
~~مطلقا ا ه‍. فقد اختلفت الفتوى والافتاء بظاهر المذهب أولى. وفي التهذيب
~~للقلانسي: الكلام في الحقيقة مفهوم ينافي الخرس والسكوت وهو اختيار محققي
~~أهل السنة لكن في العرف صوت مقطوع مفهوم يخرج من الفم ولا تدخل فيه القراءة
~~والتسبيح في الصلاة في عرفهم، وفي عرفنا لا تدخل في غير الصلاة أيضا، وكذا
~~قراءة الكتب ظاهرا وباطنا في عرفنا ا ه‍. فأفاد أنه لا يحنث إذا قرأ كتابا
~~أي كتاب كان. قيد بكونه حلف أنه لا يتكلم لأنه لو قال كلما تكلمت كلاما
~~حسنا فأنت طالق ثم قال سبحان الله والحمد لله ولا إله إلا الله والله أكبر
~~طلقت واحدة، ولو قال سبحان الله الحمد لله لا إله إلا الله الله أكبر طلقت
~~ثلاثا، كذا في الظهيرية. وفي الواقعات: حلف لا يقرأ القرآن اليوم فقرأ في
~~الصلاة أو خارجها يحنث لأنه قرأ القرآن، وإذا قرأ بسم الله الرحمن الرحيم
~~فإذا نوى ما في سورة النمل يحنث، وإن نوى غير ما في سورة النمل أو لا نية
~~له لم يحنث لأنهم لا يريدون به قراءة القرآن. ولو حلف لا يقرأ سورة من
~~القرآن فنظر فيها حتى إذا أتى إلى آخرها لا يحنث بالاتفاق. أبو يوسف سوى
~~بين هذا وبين ما إذا حلف لا يقرأ كتاب فلان، ومحمد فرق فقال: المقصود من
~~قراءة كتاب فلان فهم ما فيه وقد حصل، أما المقصود من قراءة القرآن عين
~~القراءة إذ الحكم متعلق به، ثم عند محمد في قوله لا يقرأ كتاب فلان إذا قرأ
~~سطرا حنث وبنصف السطر لا لأن نصف السطر لا يكون مفهوم المعنى غالبا والفتوى
~~على قول أبي يوسف ا ه‍. قوله: (يوم أكلم فلانا فعلى الجديدين فإذا قال يوم
~~أكلم فلانا فامرأته طالق فهو على ms2591 الليل والنهار فإن كلمه ليلا أو نهارا
~~حنث) لأن PageV04P562
# اسم اليوم إذا قرن بفعل لا يمتد يراد به مطلق الوقت قال تعالى * (ومن
~~يولهم يومئذ دبره) * [الأنفال: 61] والكلام لا يمتد وقد تقدم تحقيقه في فصل
~~إضافة الطلاق إلى الزمان. قيد بقوله يوم أكلم لأنه لو قال والله لا أكلمك
~~اليوم ولا غدا فاليمين على بقية اليوم وعلى غد، ولا تدخل الليلة التي
~~بينهما في اليمين لأنه أفرد كل واحد من الوقتين بحرف النفي فيصير كل واحد
~~منهما منفيا على الافراد، أصله قوله تعالى * (فلا رفث ولا فسوق ولا جدال في
~~الحج) * [البقرة: 791] ولو قال والله لا أكلمك اليوم وغدا دخلت الليلة التي
~~بين اليوم والغد في يمينه لأنه ها هنا جمع بين الوقت الثاني وبين الأول
~~بحرف الجمع وهي الواو فصار وقتا واحدا فدخلت الليلة المتخللة، ولو حلف لا
~~يكلمه يومين تدخل فيه الليلة، وسواء كان قبل طلوع الفجر أو بعده، وكذلك
~~الجواب في الليل. ولو قال والله لا أكلمه يوما ولا يومين فهو كقوله ثلاثة
~~أيام في قول أبي يوسف ومحمد حتى لو كلمه في اليوم الأول أو الثاني أو
~~الثالث يحنث. وذكر محمد في الجامع أنه على يومين حتى لو كلمه في اليوم
~~الأول أو الثاني يحنث، وإن كلمه في اليوم الثالث لا يحنث، كذا في البدائع
~~قوله: (فإن نوى النهار صدق) لأنه نوى حقيقة كلامه وهو مستعمل فيه أيضا.
~~أطلق في تصديقه فشمل الديانة والقضاء، وعن أبي يوسف أنه لا يصدق قضاء قوله:
~~(وليلة أكلمه على الليل) لأنه حقيقة في سواد الليل كالنهار للبياض خاصة ولم
~~يجئ استعماله في مطلق الوقت بخلاف اليوم، وما ورد في أشعار بعض العرب من
~~إطلاقها على مطلق الوقت فإنما هو في صيغة الجمع وكلامنا في المفرد، وقدمنا
~~أنه لو حلف لا يكلمه ليلة فاليمين من تلك الساعة إلى أن يجئ مثلها من
~~الليلة المستقبلة فيدخل النهار الذي بينهما في ذلك، وإذا كان بالليل وقال
~~لا أكلمه الليلة فإذا طلع الفجر سقطت. ms2592
# قوله: (إن كلمته إلا أن يقدم زيد أو حتى أو إلا أن يأذن أو حتى فكذا فكلم
~~قبل قدومه أو إذنه حنث وبعدهما لا) أي وإن كلمه بعد القدوم أو الاذن لا
~~يحنث لأنه غاية واليمين باقية قبل الغاية ومنتهية بعدها فلا يحنث بالكلام
~~بعد انتهاء اليمين أما حتى فكونها للغاية ظاهر، وأما إلا أن فالأصل فيها أن
~~للاستثناء وتستعار للشرط والغاية إذا تعذر الاستثناء لمناسبة بينهما وهو أن
~~حكم ما قبل كل واحد من الاستثناء والشرط والغاية يخالف ما بعده. قيد بالشرط
~~لأنه لو قال أنت طالق إلا أن يقدم فلان فإنه إن قدم فلان لا تطلق، وإن
~~PageV04P563
# لم يقدم حتى مات فلان طلقت وهي هنا للشرط كأنه قال إن لم يقدم فلان فأنت
~~طالق. ولا تكون للغاية لأنها إنما تكون لها فيما يحتمل التأقيت والطلاق مما
~~لا يحتمله معنى فتكون فيه للشرط وتمامه في فتح القدير. وفي المحيط: لو قال
~~والله لا أكلمه في اليوم الذي يقدم فيه فلان فكلمه في اليوم الذي قدم فيه
~~فلان قبل قدومه حنث لأن شرط الحنث كلامه يوم القدوم وقد وجد. وإن كلمه بعد
~~القدوم قالوا يجب أن لا يحنث لأنه لم يجعل القدوم شرطا لأنه لم يقرن به حرف
~~الشرط ولكنه جعله معرفا لما هو شرط الحنث وهو الكلام. وإنما يتصور القدوم
~~معرفا للشرط إذا وجد الشرط قبله، فأما إذا وجد بعده لا يتصور كونه معرفا
~~لأن من ضرورة كون الشئ معرفا تقدم ذلك الشئ عليه كما لو قال لامرأته أنت
~~طالق قبل شهر رمضان بشهر كان رمضان معرفا لا شرطا. كذا لو قال أنت طالق قبل
~~قدوم فلان بشهر إذا قدم فلان قبل تمام الشهر لا تطلق، ولو عجل الكفارة قبل
~~القدوم لا يصح لأنه لا حنث قبل القدوم ا ه‍ قوله: (وإن مات زيد سقط الحلف)
~~لما في الذخيرة: إذ الأصل أن الحالف إذا جعل ليمينه غاية وفاتت الغاية بطلت
~~اليمين عند أبي حنيفة ومحمد حتى إن من قال ms2593 لغيره والله لا أكلمك حتى يأذن
~~لي فلان أو قال لغريمه والله لا أفارقك حتى تقضيني حقي فمات فلان قبل الاذن
~~أو برئ من المال فاليمين ساقطة في قولهما خلافا لأبي يوسف. وعلى هذا لو حلف
~~ليوفين ماله اليوم فأبراه الطالب، وعلى هذا تخرج جنس هذه المسائل إذا قال
~~إن فعلت كذا ما دمت ببخارى فكذا فخرج من بخارى ثم رجع وفعل ذلك لا يحنث
~~فيجب أن يعلم أن كلمة ما زال وما دام وما كان غاية تنتهي اليمين بها فإذا
~~حلف لا يفعل كذا ما دام ببخارى فخرج تنتهي يمينه بالخروج فإذا عاد عاد
~~واليمين منتهية، فإذا فعل ذلك الفعل لا يحنث في يمينه، كذا في فتاوى
~~الفضلي. وعلى هذا إذا حلف لا يصطاد ما دام فلان في هذه البلدة وفلان أمير
~~هذه البلدة فخرج الأمير إلى بلدة أخرى لأمر فاصطاد الحالف قبل رجوعه أو بعد
~~رجوعه لا يحنث في يمينه لأن اليمين ينتهي بخروج الأمير. وفي فتاوى أبي
~~الليث:
# إذا حلف لا يدخل دار فلان ما دام فلان فيها فخرج فلان بأهله ثم عاد ودخل
~~الحالف لا يحنث في يمينه. وفي العيون: إذا حلف لا يكلم فلانا ما دام في هذه
~~الدار فخرج بمتاعه وأثاثه ثم عاد وكلمه لا يحنث. وإذا قال والله لا أكلم
~~فلانا ما دام عليه هذا الثوب أو ما كان PageV04P564
# عليه أو ما زال عليه فنزعه ثم لبسه وكلمه لا يحنث، ولو قال لا أكلمه
~~وعليه هذا الثوب فنزعه ثم لبسه وكلمه حنث لأن في هذه الصورة ما جعل اليمين
~~موقتة بوقت بل قيده بصفة فتبقى اليمين ما بقيت تلك الصفة. وفي فتاوى أبي
~~الليث: إذا قال لأبويه إن تزوجت ما دمتما حيين فكذا فتزوج امرأة في حياتهما
~~حنث، فلو تزوج امرأة أخرى في حياتهما لا يلزمه الحنث، ولو كان قال كل امرأة
~~أتزوجها ما دمتما حيين يلزمه الحنث بكل امرأة يتزوجها ما داما حيين، فإذا
~~مات أحدهما سقط اليمين حتى لو تزوج امرأة ms2594 بعد ذلك لا يلزمه حكم الحنث لأن
~~شرط الحنث الزوج ما داما حين ولا يتصور ذلك بعد موت أحدهما فيسقط، وإذا حلف
~~لا يأكل هذا الطعام ما دام في ملك فلان فباع فلان بعضه ثم أكل الحالف
~~الباقي لا يحنث لأن اليمين قد انتهى ببيع البعض. ولو قال لغريمه والله لا
~~أفارقك حتى تقضيني حقي اليوم ونيته أن لا يترك لزومه حتى يعطيه حقه فمضى
~~اليوم ولم يفارقه ولم يعطه حقه لا يحنث، فإن فارقه بعد مضي المدة يحنث.
~~وكذلك إذا قال لا أفارقك حتى أقدمك إلى السلطان اليوم أو حتى يخلصك السلطان
~~مني فمضى اليوم ولم يفارقه ولم يقدمه إلى السلطان ولم يخلصه السلطان فهو
~~سواء لا يحنث إلا بتركه. ولو قدم اليوم فقال لا أفارقك اليوم حتى تعطيني
~~حقي فمضى اليوم ولم يفارقه ولم يعطه حقه لم يحنث، وإن فارقه بعد مضي اليوم
~~لا يحنث لأنه وقت للفراق ذلك اليوم وتمام مسائلها فيها.
# قوله: (لا يأكل طعام زيد أو لا يدخل داره أو لا يلبس ثوبه أو لا يركب
~~دابته إن أشار وزال ملكه وفعل لم يحنث كالمتجدد وإن لم يشر لا يحنث بعد
~~الزوال وحنث بالمتجدد وفي الصديق والزوجة حنث في المشار بعد الزوال وفي غير
~~المشار لا وحنث بالمتجدد) بيان لمسائل الأصل فيها أنه إذا حلف على هجران
~~محل مضاف إلى فلان كلا يكلم عبد فلان أو زوجته أو صديقة أو لا يدخل داره أو
~~لا يلبس ثوبه أو لا يركب فرسه أو لا يأكل طعامه، فلا شك أن PageV04P565
# هذه الإضافة في الكل معرفة لعين ما عقد اليمين على هجره، سواء كانت إضافة
~~ملك كعبده وداره ودابته، أو إضافة نسبه أخرى غير الملك كزوجته وصديقه،
~~فالإضافة مطلقا تفيد النسبة والنسبة أعم من كونها نسبة ملك أو غيره فلا يصح
~~جعل إضافة النسبة تقابل إضافة الملك كما في الهداية وغيرها لأنه لا تقابل
~~بين الأعم والأخص إلا أن يكون مخصوص عرف اصطلاحي. وإذا كانت هذه الإضافة
~~مطلقا ms2595 للتعريف فبعد ذلك إما أن يقرن به لفظ الإشارة كقوله لا أكلم عبده هذا
~~أو لا، فعلى تقدير عدم الإشارة الظاهر أن الداعي في اليمين كراهته في
~~المضاف إليه وإلا لعرفه باسمه العلم ثم أعقبه بالإضافة إن عرض اشترك مثل لا
~~أكلم راشدا عبد فلان ليزيل الاشتراك العارض في اسم راشد، فلما اقتصر على
~~الإضافة ولم يذكر اسمه ولا أشار إليه كان الظاهر أنه لمعنى في المضاف إليه،
~~وإن احتمل أن يهجر بغضا لذاته أيضا كالزوجة والصديق فلا يصار إليه
~~بالاحتمال، وحينئذ فاليمين منعقدة على هجر المضاف حال قيام الإضافة وقت
~~الفعل بأن كان موجودا وقت اليمين ودامت الإضافة إلى قوت الفعل أو انقطعت ثم
~~وجدت بأن باع وطلق ثم استرد أو لم يكن وقت اليمين فاشترى عبدا فكلمه حنث،
~~وكذا لو لم تكن له زوجة فاستحدث زوجة. والحاصل أنه إذا أضاف ولم يشر لا
~~يحنث بعد الزوال في الكل لانقطاع الإضافة، ويحنث في المتجدد بعد اليمين في
~~الكل لوجودها. وإذا أضاف وأشار فإنه لا يحنث بعد الزوال والتجدد إن كان
~~المضاف لا يقصد بالمعاداة وإلا حنث. ولم يذكر المصنف العبد للاختلاف
~~فالمذهب أنه كالدار لأنه لا يقصد بالمعاداة.
# وروى ابن سماعة أنه كالصديق. ووجه الظاهر أنه العبد ساقط الاعتبار عند
~~الأحرار فإنه يباع في الأسواق كالحمار، فالظاهر أنه إن كان منه أذى إنما
~~بقصد هجران سيده بهجرانه، وفي بعض الشروح: لا أتزوج بنت فلان لا يحنث
~~بالبنت التي تولد بعد اليمين بالاجماع وهو مشكل فإنها إضافة نسبية فينبغي
~~أن تنعقد على الموجود حال التزوج فلا جرم أن في التفاريق عن أبي يوسف إن
~~تزوجت بنت فلان أو أمته على الموجود والحادث، كذا في فتخ القدير.
# وأطلق المصنف في زوال الملك في المسألة الأولى فشمل ما إذا زالت الملك من
~~المحلوف عليه إلى الحالف كما إذا حلف لا يأكل طعامك هذا فأهداه له فأكله لم
~~يحنث في قياس قول أبي حنيفة وأبي يوسف، وعند محمد يحنث. وكذلك في بقية
~~المسائل ms2596 لا فرق في الزوال بين أن يكون إلى الحالف أو لا، كذا في الذخيرة.
~~ولو حلف لا يأكل من غلة أرضه فأكل من ثمن الغلة حنث لأنه في العرف يسمى
~~آكلا غلة أرضه، وإن نوى أكل نفس ما يخرج منها صدق ديانة وقضاء لأنه نوى
~~الحقيقة، كذا في الذخيرة أيضا. ولو حلف لا يأكل من كسب فلان فالكسب ما صار
~~له بفعله كأخذ المباحات أو بقبوله في العقود، فأما الميراث فليس بكسبه لأن
~~PageV04P566
# الملك يثبت فيه بغير صنعه فلا يضاف إلى كسبه، فإذا حلف لا يأكل من كسب
~~فلان فورث المحلوف عليه شيئا وأكل الحالف لا يحنث. ولو اشترى الحالف من
~~المحلوف عليه مما اكتسبه المحلوف عليه وأكله لم يحنث لأن شرط الحنث أكل
~~مكسوب فلان وهذا أكل مكسوب نفسه، فلو وهبه له أو تصدق به عليه وأكله حنث،
~~ولو مات المحلوف عليه وترك مالا اكتسبه وورثه رجل فأكله الحالف حنث لأن
~~الثابت للوارث عين الثابت للمورث، وكذلك لو ورثه الحالف وأكله حنث لأنه كسب
~~فلان الميت. قال في الواقعات: بخلاف قوله مال فلان الميت وبخلاف ما لو
~~انتقل إلى غيره بغير الميراث بشراء أو وصية حيث لا يحنث لأنه صار كسبا
~~للثاني، ولو حلف لا يأكل من ميراث فلان فمات المحلوف عليه ثم مات وارثه
~~وورثه غيره فأكله الحالف لم يحنث لأن بالإرث الثاني ينتسخ حكم الأول. ولو
~~حلف لا يأكل من ميراث أبيه شيئا فاشترى بما ورث طعاما وأكله حنث، ولو اشترى
~~بالميراث شيئا واشترى بذلك الطعام طعاما وأكله لم يحنث، ولو حلف لا يأكل من
~~ملك فلان أو مما ملكه فلان فخرج شئ من ملكه إلى ملك غيره وأكله الحالف لا
~~يحنث، وكذلك لو حلف لا يأكل طعام فلان ولو حلف لا يأكل مما يشتري فلان
~~فاشترى لنفسه أو لغيره وأكله الحالف يحنث، ولو باعه المحلوف عليه ثم أكل
~~الحالف لا يحنث لأن الشراء الثاني فسخ للأول، ولو حلف لا يأكل من مال فلان
~~فغصب منه حنطة ms2597 فطحنها أو دقيقا فخبزه وأكله يحنث، هكذا ذكر في موضع من
~~المنتقى، وذكر في موضع آخر منه لا يحنث. ولو قال لا آكل من طعام فلان فغصبه
~~منه وأكله حنث، ولو حلف لا يأكل مما زرع فلان فباع فلان زرعه وأكله الحالف
~~يحنث لأن الزراعة لا يفسخها الشراء، ولو حلف لا يأكل من طعام فلان وفلان
~~بائع الطعام فاشترى منه وأكل حنث، الكل من الذخيرة. والفرع الأخير وارد على
~~قول المصنف وإن لم يشر لا يحنث بعد الزوال فيقيد كلام المصنف بأن لا يكون
~~فلان بائع الطعام. وعلله في الواقعات بأنه يراد به طعامه باسم ما كان مجازا
~~عرف ذلك بحكم دلالة الحال وكذا هذا في قوله لا ألبس من ثياب فلان وهو نظير
~~قوله لا آكل من مال أبوي بعد موتهما ا ه‍. وفي الذخيرة أيضا: لو حلف لا
~~يأكل من طعام فلان فأكل من طعام مشترك بينه وبين غيره يحنث لاطلاق الطعام
~~على القليل والكثير بخلاف الدار والثوب. ولو حلف لا يأكل من خبز فلان فأكل
~~من خبز بينه وبين غيره يحنث بخلاف ما إذا حلف لا آكل من رغيف فلان فأكل من
~~رغيف بينه وبين آخر لا يحنث لأن اسم الخبز يطلق على القليل والكثير ولا
~~كذلك اسم الرغيف. ولو حلف لا يأكل من طعام فلان فأكل من طعام مشترك بين
~~الحالف وبين فلان لا يحنث لأن ما أكل الحالف هو PageV04P567
# من حصته. ولو حلف لا يزرع أرض فلان فزع أرضا بينه وبين غيره حنث لأن كل
~~جزء من الأرض يسمى أرضا ولا كذلك الثوب والدار فإن كل جزء من الدار لا يسمى
~~دارا، وكذلك كل جزء من الثوب لا يسمى ثوبا ا ه‍. وفي الواقعات: حلف لا يأكل
~~لحما يشتريه فلان فاشترى سخلة وذبحها فأكله الحالف لا يحنث لأن فلانا ما
~~اشتراه بعد ما صارح لحما.
# ولو حلف لا يأكل من طعام فلان فأكل من خله بطعام نفسه أو بزيته أو بملحه
~~حنث لأنه أكل من ms2598 طعامه، ولو حلف لا يأكل من مال ابنه وكان بينه وبين ابنه
~~حب من خل فأكل منه يحنث لأنه أكل من مال الابن ا ه‍. ويحتاج حينئذ إلى
~~الفرق بين الطعام والمال كما لا يخفى.
# وفي الواقعات أيضا: قال إن أكلت من مال ختني شيئا فامرأتي طالق فدفع إليه
~~عجين ختنه فجعل في عجين آخر وخبزه فأكل لأن العجين قد ذهب، وكذا لو حلف لا
~~يشرب من شرابه ولا يأكل من لحمه فأخذ ماء وملحا للمحلوف عليه وجعلهما في
~~عجين لا يحنث إذا أكل من ذلك الخبز لأن ذلك قد تلاشى. ولو حلف لا يأكل من
~~كسب فلان فأكل كسرة مطروحة في بيت المحلوف عليه، فإن كانت الكسرة بحال لا
~~يعطي مثلها الفقير لا يحنث، وإن كان بحال يعطي مثلها الفقير يحنث ا ه‍. ثم
~~اعلم أن ما في المختصر إنما هو عند عدم النية، وأما إذا نوى شيئا فهو على
~~ما نوى لأنه محتمل كلامه. وفي الذخيرة: حلف لا يأكل من طحن فلان أو من خبزه
~~فهذا على الماضي والمستقبل، وكذلك قوله مما خبز فلان مما اشترى فلان على
~~الماضي والمستقبل ا ه‍.
# قوله: (لا يكلم صاحب هذا الطيلسان فباعه فكلمه حنث) لأن الانسان لا يمتنع
~~عن كلام صاحب الطيلسان لأجل الطيلسان فكانت الإضافة للتعريف فتعلقت اليمين
~~بالمعرف، ولهذا لو كلم المشتري لا يحنث. وذكر الطيلسان للتمثيل لأنه لو قال
~~لا أكلم صاحب هذه الدار وهذا الطعام فالحكم كذلك كما في الذخيرة. قيد بهذه
~~اليمين لأنه لو حلف لا يلبس طيلسان فلان فهو كقوله لا يلبس ثوب فلان وفيه
~~التفصيل السابق. والطيلسان معرب تيلسان أبدلوا التاء طاء من لباس العجم
~~مدور أسود لحمته وسداه صوف قوله: (الزمان والحين منكرهما ستة أشهر) لأن
~~الحين قد يراد به الزمان القليل قال الله تعالى * (فسبحان الله حين تمسون)
~~* [الروم: 71] وقد يراد به أربعون سنة قال تعالى * (هل أتى على الانسان حين
~~من الدهر) * [الانسان: 1] وقد يراد به ستة أشهر قال تعالى * (تؤتي ms2599 أكلها كل
~~حين) * [إبراهيم: PageV04P568
# 52] وهذا هو الوسط فينصرف إليه. وهذا لأن القليل لا يقصد بالمنع لوجود
~~الامتناع فيه عادة والمديد لا يقصد غالبا لأنه بمنزلة الأبد، ولو سكت عنه
~~يتأبد فتعين ما ذكرناه. وكذا الزمان يستعمل استعمال الحين فيقال ما رأيتك
~~منذ حين ومنذ زمان بمعنى واحد. وهذا إذا لم تكن له نية، أما إذا نوى شيئا
~~فهو على ما نوى لأنه حقيقة كلامه ولا فرق في ذلك بين الزمان والحين وهو
~~الصحيح كما في البدائع. أطلقه فشمل الاثبات والنفي فإذا قال لأصومن حينا أو
~~الحين فهو كقوله لا أكلمه حينا أو الحين. وفي فتح القدير: ويعتبر ابتداء
~~الستة أشهر من وقت اليمين بخلاف قوله لأصومن حينا أو زمانا كان له أن يعين
~~أي ستة أشهر شاء وتقدم الفرق ا ه‍. وأشار المصنف إلى أنه لو قال لا أكلمه
~~الأحايين أو الأزمنة بالجمع فهو على عشر مرات ستة أشهر كما في شرح الطحاوي.
~~ولو قال لا أكلمه كذا وكذا يوما فهو على أحد وعشرين يوما، ولو قال كذا كذا
~~فهو على أحد عشر. ولو حلف لا يكلمه بضعة عشر يوما فهو على ثلاثة عشر يوما
~~لأن البضع من ثلاثة إلى تسعة فيحمل على أقلها. ولو حلف لا يكلمه الشتاء
~~فأول ذلك إذا لبس الناس الحشو والفراء وآخره إذا ألقوها في البلد الذي حلف
~~فيه، والصيف على ضده وهو من حين القاء الحشو، وإلى لبسه، والربيع آخر
~~الشتاء ومستقبل الصيف إلى أن ييبس العشب، والخريف فصل ما بين الشتاء
~~والصيف، PageV04P569
# والمرجع في ذلك إلى اللغة، ولو حلف لا يكلمه إلى الموسم قال يكلمه إذا
~~أصبح يوم النحر لأنه أول الموسم وغره الشهر ورأس الشهر أول ليلة ويومها
~~وأول الشهر إلى ما دون النصف وآخره إذا مضى خمسة عشر يوما. ولو قال لله علي
~~أن أصوم أول يوم من آخر الشهر وآخر يوم من أول الشهر فعليه صوم يوم الخامس
~~عشر والسادس عشر، كذا في البدائع.
# قوله: (والدهر والابد العمر ودهر محمل) ms2600 يعني لو حلف لا يكلمه الدهر معرفا
~~أو الأبد معرفا أو منكرا فهو العمر أي مدة حياة الحالف، وأما الدهر منكرا
~~فقد قال أبو حنيفة: لا أدري ما هو. وقالا: هو كالحين. وهذا هو الصحيح خلافا
~~لما يقوله بعضهم من أن الاختلاف بينهم في العرف أيضا. لهما أن دهرا يستعمل
~~استعمال الحين والزمان يقال ما رأيته منذ دهر ومنذ حين بمعنى واحد. وأبو
~~حنيفة توقف في تقديره لأن اللغات لا تدرك قياسا والعرف لم يعرف استمراره
~~لاختلاف في الاستعمال والتوقف عند عدم المرجح من الكمال، وقد توقف أبو
~~حنيفة في أربعة عشر مسألة كما في السراج الوهاج وقد نقل لا أدري عن الأئمة
~~الأربعة بل عن النبي صلى الله عليه وسلم وعن جبريل عليه السلام كما في
~~الشرح. وبهذا علم أن العلم بجميع المسائل الشرعية ليس بشرط في الفقيه أي
~~المجتهد لأن الشرط التهيؤ القريب كما بيناه أول الكتاب. وأشار المصنف إلى
~~أنه لو قال لا أكلمه العمر فهو على الأبد.
# واختلف جواب بشر بن الوليد في المنكر نحو عمرا فمرة قال في لله علي صوم
~~عمر يقع على يوم واحد، ومرة قال هو مثل الحين ستة أشهر إلا أن ينوي أقل أو
~~أكثر. وفي البدائع أن الأظهر أنه يقع على ستة أشهر.
# قوله: (والأيام وأيام كثيرة والشهور والسنون عشرة ومنكرها ثلاثة) بيان
~~لأقل الجمع في باب الايمان وهو على وجهين: إما أن يكون معرفا أو منكرا،
~~فإذا كان معرفا كما إذا حلف لا يكلمه الأيام أو الجمع أو الشهور أو السنين
~~انصرف إلى عشرة من تلك المعدودات، وكذلك لا يكلمه الأيام أو الجمع أو
~~الشهور أو السنين انصرف إلى عشرة عند عدم النية.
# وهذا كله عند أبي حنيفة. وقالا: في الأيام ينصرف إلى أيام الأسبوع، وفي
~~الشهور إلى اثني عشر شهرا، وفي الجمع والسنين والدهور والأزمنة إلى الأبد
~~لأن اللام للعهد إذا أمكن، وإن لم يمكن فهي للاستغراق والعهد ثابت في
~~الأيام والشهور كما ذكرنا ولا عهد في خصوص ms2601 ما سواهما فكان للاستغراق وهو
~~استغراق سني العمر وجمعه. وله أنه جمع معرف باللام فينصرف إلى أقصى ما عهد
~~مستعملا فيه لفظ الجمع علي اليقين وهو عشرة لأنه يقال ثلاثة رجال وأربعة
~~رجال إلى عشرة رجال، فإذا جاوز العشرة ذهب الجمع فيقال عشر رجلا إلى
~~PageV04P570
# آخره. وإنما اعتبر أقصى المعهود وإن كان ما دونه معهود أيضا لأنها
~~لاستغراق المعهود لأن كل مرتبة من المراتب التي أولها ثلاثة وأقصاها عشرة
~~ولا معن. فالحاصل أنهم اتفقوا على أنها للعهد لكن اختلفوا في المعهود فهما
~~قالا المعهود الأسبوع والسنة، وهو قال العشرة نظرا إلى أنها أقصى المعهود،
~~وقد أطال في فتح القدير في بيانه إطالة حسنة وتعرض للرد على ابن العز ولسنا
~~بصدد ذلك. وفي الذخيرة: لو قال والله لا أكلمك الجمع ولا نية له فله أن
~~يكلمه في غير يوم الجمعة لأن الجمع جمعة وهو اسم خاص لليوم الذي تقام فيه
~~الجمعة، سمي به لاجتماع الناس فيه لإقامة هذا الامر فيه فلا يتناول غيره من
~~الأيام كما لو قال لا أكلمك إلا خمسة والآحاد والأثانين، وإن نوى أيام
~~الجمعة نفس الأسبوع فهو على ما نوى. وذكر في النوادر أن من قال علي صوم
~~جمعة إن نوى يوم الجمعة يلزمه صوم يوم الجمعة لا غير، وإن نوى أيام الجمعة
~~يعني الأسبوع أو لم تكن له نية يلزمه صوم الأيام السبعة بحكم غلبة
~~الاستعمال يقول الرجل لغيره لم أرك منذ جمعة، فعلى رواية النوادر صرف
~~الجمعة إلى أيامها دون يوم الجمعة خاصة، وعلى رواية الجامع الصغير صرف
~~الجمعة المطلقة غير مقرونة باليوم إلى يوم الجمعة خاصة لأن هذا الاستعمال
~~فيما إذا ذكرت الجمعة مطلقة بلفظ الواحد أي لا بلفظ الجمع حتى قال مشايخنا:
~~إذا قال والله لا أكلمك جمعة ينصرف اليمين إلى الأيام السبعة لا إلى يوم
~~الجمعة خاصة، كما ذكر في النوادر ا ه‍. فتبين بهذا أنه إذا حلف لا يكلمه
~~الجمع يترك كلامه عشرة أيام كل يوم هو يوم الجمعة لا أنه ms2602 يترك كلامه عشرة
~~أسابيع كما قد يتوهم. قال في التبيين: ثم الجمع معرفا ومنكرا يقع على أيام
~~الجمعة في المدة وله أن يكلمه فيما بين الجمعات. وأما الجمع المنكر فذكر
~~المصنف أنه إن وصفه بالكثرة فهو كالمعرف كقوله لا أكلمه أياما كثيرة لأنه
~~لما وصفه بالكثرة علم أنه لم يرد به الأقل وهو الثلاث فينصرف إلى المعهود
~~كالمعرف باللام، فعنده للعشرة، وعندهما للأسبوع. وعلى هذا لو قال إن خدمتني
~~أياما كثيرة فأنت حر فعنده للعشرة، وعندهما للأسبوع، وإن لم يصفه بالكثرة
~~انصرف إلى ثلاثة على ما ذكر في الجامع من غير خلاف وهو الصحيح لأنه ذكر لفظ
~~الجمع منكرا فيقع على أدنى الجمع الصحيح وهو ثلاثة. وذكر في الأصل أنه على
~~عشرة أيام وسوى بين منكر الأيام ومعرفها بخلاف السنين منكرا فإنه على ثلاثة
~~اتفاقا كما في البدائع.
# ولم يذكر المصنف الجمع المضاف وفيه تفصيل، ففي الذخيرة: لو حلف لا يركب
~~دواب فلان أو لا يلبس ثيابه أو لا يكلم عبيده ففعل بثلاثة مما سمى يحنث،
~~وإن كان لفلان ثياب ودواب وعبيد أكثر من ثلاثة فرق بين هذا وبين ما إذا حلف
~~لا يكلم زوجات فلان لا يكلم أصدقاء فلان لا يكلم إخوة فلان حيث لا يحنث ما
~~لم يكلم الكل مما سمى. والفرق أن في PageV04P571
# الفصل الأول المنع في فلان لا لمعنى هذه الأشياء فتتقيد اليمين باعتبار
~~منسوبين إلى فلان وقد ذكر النسبة باسم الجمع وأقل الجمع ثلاثة، أما في
~~الفصل الثاني المنع لمعنى في هؤلاء فتعلقت اليمين بأعيانهم وصار تقدير
~~المسألة لا أكلم هؤلاء فما لم يكلم الكل لا يحنث. وإن نوى الحالف في الفصل
~~الأول الدواب كلها الغلمان كلها يدين فيما بينه وبين الله تعالى وفي القضاء
~~لأنه نوى حقيقة كلامه، كذا في الزيادات. وظاهره أنه لا يحنث بواحدة في
~~الكل.
# وفي نوادر ابن سماعة عن أبي يوسف أنه لا يحنث بالواحد في بني آدم ويحنث
~~في غيره فإذا حلف لا يكلم عبيد فلان وله ثلاثة فكلم ms2603 واحدا منهم لا يحنث
~~ويمينه على الكل بخلاف لا أركب دوابه ولا ألبس ثيابه. وفي الواقعات: قال
~~والله لا أكلم إخوة فلان وله أخ والأخ واحد، فإن كان يعلم يحنث إذا كلم ذلك
~~الواحد لأنه ذكر الجمع وأراد الواحد، فإن كان لا يعلم لا يحنث لأنه لم يرد
~~الواحد فبقيت اليمين على الجمع كمن حلف لا يأكل ثلاثة أرغفة من هذا الحب
~~وليس له فيه إلا رغيف واحد وهو لا يعلم لا يحنث ا ه‍. وقيد المصنف بالأيام
~~ونحوها لأنه لو قال والله لا أكلم الفقراء أو المساكين أو الرجال فكلم
~~واحدا منهم يحنث لأنه اسم جنس بخلاف قوله رجالا أو نساء، كذا في الواقعات.
~~ففي المنكر فلا فرق بين الكل، وأما في المعرف فإنه ينصرف للمعهود إن أمكن،
~~وإلا فهو للجنس لأن الألف واللام إذا دخلت على الجمع ولا عهد فإنه يبطل
~~معنى الجمعية كقوله لا اشتري العبيد لا أتزوج النساء كما عرف في الأصول.
~~وفي الذخيرة: الأصل أن الحكم إذا علق بجمع منكر كعبيد ورجال ونساء يتعلق
~~وقوعه بأدنى الجمع الصحيح وهو الثلاثة دون المثنى، ومتى علق بجميع معرف
~~بالألف واللام يتعلق بأدنى ما ينطلق عليه ذلك الاسم عند عامة المشايخ إذا
~~لم يكن ثمة معهود كالحكم المعلق باسم الجنس، وعند بعض المشايخ ينصرف إلى كل
~~الجنس ا ه‍. وفي تهذيب القلانسي: وأما الأطعمة والنساء والثياب يقع على
~~واحد إجماعا، ولو نوى الكل صحت نيته ا ه‍. وفي الظهيرية: لو قال والله لا
~~أكلمك كل يوم من أيام هذه الجمعة فكلمه في تلك الجمعة ليلا أو نهارا مرة
~~واحدة حنث به، ولو قال والله لا أكلمك في كل يوم من أيام هذه الجمعة لا
~~يحنث حتى يكلمه في كل يوم، ولو ترك كلامه يوما واحدا لا يحنث، وإن كلمه كل
~~يوم لا يحنث إلا مرة واحدة لاتحاد الاسم، ولو حلف لا يكلم فلانا أيامه هذه
~~قال أبو يوسف: هو على ثلاثة أيام. ولو قال لا أكلمه أيامه فهو ms2604 على العمر
~~ولو قال لا أكلمك يوما بعد الأيام عن محمد إن كلمه في سبعة أيام لا يحنث
~~وبعد السبعة يحنث والمعنى فيه على أصل محمد ظاهر ا ه‍ والله أعلم.
~~PageV04P572
# باب اليمين في الطلاق والعتاق قال المصنف في الكافي: الأصل في هذا الباب
~~أن الولد الميت ولد في حق غيره لا في حق نفسه، وأن الأول اسم لفرد سابق
~~والأخير لفرد لاحق، والوسط لفرد بين العددين المتساويين وأن الشخص الواحد
~~متى اتصف بواحد من هذه الثلاثة فلا يتصف بالآخر للتنافي بينهما ولا كذلك
~~الفعل لأن اتصافه بالأولية لا ينافي اتصافه بالآخرية لأن الفعل الثاني غير
~~الأول. فلو قال آخر تزوج أتزوج فالتي أتزوجها طالق طلقت المتزوجة مرتين
~~لأنه جعل الآخر وصفا للفعل وهو العقد وعقدها هو الآخر كما سيأتي بيانه
~~قوله: (إن ولدت فأنت كذا حنث بالميت بخلاف فهو حر فولدت ولدا ميتا ثم آخر
~~حيا عتق الحي وحده) أي لو قال لامرأته إن ولدت فأنت طالق أو قال لامته إن
~~ولدت فأنت حرة فولدت ولدا ميتا طلقت المرأة وعتقت الجارية لأن الموجود
~~مولود فيكون ولدا حقيقة ويسمى به في العرف ويعتبر ولدا في الشرع حتى تنقضي
~~به العدة، والدم بعده نفاس وأمه أم ولد فيتحقق الشرط وهو ولادة الولد بخلاف
~~ما لو قال لامته إذا ولدت ولدا فهو حر فولدت ولدا ميتا ثم آخر حيا عتق الحي
~~وحده عند أبي حنيفة. وقالا: لا يعتق واحد منهما لأن الشرط قد تحقق بولادة
~~الميت على ما بينا فتنحل اليمين لا إلى جزاء لأن الميت ليس بمحل للحرية وهو
~~الجزاء. ولأبي حنيفة أن مطلق الاسم قد تقيد بوصف الحياة لأنه قصد إثبات
~~الحرية جزاء وهي قوة حكمية تظهر في دفع تسليط الغير فلا يثبت في الميت
~~فيتقيد بوصف الحياة كما إذا قال إذا ولدت ولدا حيا بخلاف جزاء الطلاق وحرية
~~الام لأنه لا يصلح مقيدا. وأشار المصنف إلى أنه لو قال أول ولد تلدينه فهو
~~حر أنه يتقيد بوصف الحياة عنده ms2605 حتى لو ولدت ولدا ميتا ثم آخر حيا عتق الحي.
~~وعندهما لا يعتق. وأما إذا قيده بالحياة نصا فإنه يعتق الحي اتفاقا وإلى
~~أنه لو قال أول عبد يدخل علي فهو حر فأدخل عليه عبد ميت ثم آخر حي فإنه
~~يعتق الآخر الحي وهو بالاجماع على الصحيح. والعذر لهما أن العبودية بعد
~~الموت لا تبقى لأن الرق يبطل بالموت بخلاف الولد أو الولادة. وأشار
~~بالمسألة الأولى إلى أنها لو أسقطت سقطا مستبين الخلق فإنها تطلق وتعتق
~~لأنه ولد شرعا ولم لم يستبن شئ من خلقه لا يعتبر وتقدم حكمه في الحيض.
~~PageV04P573
# قوله: (أول عبد أملكه فهو حر فملك عبد أعتق ولو ملك عبدين ثم آخر لا يعتق
~~واحد منهم) لأن الأول اسم لفرد سابق وقد وجد في المسألة الأولى وانعدم
~~التفرد في الثانية في الأوليين وانعدم السبق في الثالث فانعدمت الأولية
~~قوله: (ولو زاد وحده عتق الثالث) أي لو قال أول عبد أملكه وحده فهو حر فملك
~~عبدين ثم ملك آخر عتق العبد الثالث لأنه يراد به التفرد في حال سبب الملك
~~لأن وحده للحال لغة والثالث سابق في هذا الوصف، ولا فرق بين أن يذكر الملك
~~أو الشراء، ومراد المصنف من زيادة وحده أنه زاد وصفا للأول سواء كان وحده
~~أو لا فيشمل ما لو قال أول عبد أشتريه بالدنانير فهو حر فاشترى عبدا
~~بالدراهم أو بالعروض ثم اشترى عبدا بالدنانير فإنه يعتق. وكذا لو قال أول
~~عبد أشتريه أسود فهو حر فاشترى عبد أبيض ثم أسود فإنه يعتق. وقيد بوحده
~~لأنه لو قال أول عبد أشتريه واحدا فهو حر فاشترى عبدين ثم اشترى عبدا فإنه
~~لا يعتق الثالث لاحتمال أن يكون حالا للعبد أو للمالك فلا يعتق بالشك
~~وتمامه في التبيين. وواحدا بالنصب على أنه حال، وأما إذا كان مجرورا فهو
~~صفه للعبد فهو كوحدة كما لا يخفى. ولو قال أول عبد أملكه فهو حر فملك عبدا
~~ونصف عبد عتق العبد الكامل لأن نصف العبد ليس بعبد فلم ms2606 يشاركه في اسمه فلا
~~يقطع عنه اسم الأولية والفردية كما لو ملك معه ثوبا أو نحوه بخلاف ما إذا
~~قال أول كر أملكه فهو هدي فملك كرا ونصفا حيث لا يلزمه شئ لأن النصف يزاحم
~~الكل في المكيلات والموزونات لأنه بالضم يصير شيئا واحدا بخلاف الثياب
~~والعبيد قوله: (فلو قال آخر عبد أملكه فهو حر فملك عبد أو مات لم يعتق) لأن
~~الآخر بكسر الخاء فرد لا حق ولا PageV04P574
# سابق له فلا يكون لاحقا ولهذا يدخل في الأول فيستحيل أن يدخل في ضده، وفي
~~فتح القدير: وهذه المسألة مع التي تقدمت تحقق أن المعتبر في تحقق الآخرية
~~وجود سابق بالفعل وفي الأولية عدم تقدم غيره لا وجود آخر متأخر عنه وإلا لم
~~يعتق المشتري في قوله أول عبد أشتريه فهو حر إذا لم يشتر بعده غيره اه‍.
~~والضمير في مات راجع إلى المالك قوله: (فلو اشترى عبدا ثم عبدا ثم مات عتق
~~الآخر) لأنه فرد لاحق فاتصف بالآخرية، ولم يذكر المصنف وقت عتقه للاختلاف
~~فعند الإمام يستند العتق إلى وقت الشراء حتى يعتبر من جميع المال إن كان
~~اشتراه في صحته عند أبي حنيفة وإلا من الثلث. وعندهما يعتق مقتصرا على حالة
~~الموت فيعتبر من الثلث على كل حال لأن الآخرية لا تثبت إلا بعدم شراء غيره
~~بعده وذلك يتحقق بالموت فكان الشرط متحققا عند الموت فيقتصر عليه، ولأبي
~~حنيفة أن الموت معرف، فأما اتصافه بالآخرية فمن وقت الشراء فيثبت مستندا
~~وعلى هذا الخلاف تعليق الطلقات الثلاث به كما إذا قال آخر امرأة أتزوجها
~~فهي طالق ثلاثا فيقع عند الموت عندهما وترث بحكم أنه فار ولها مهر واحد
~~وعليها العدة أبعد الأجلين من عدة الطلاق والوفاة، فإن كان الطلاق رجعيا
~~فعليها عدة الوفاة وتحد، وعنده يقع منذ تزوجها، فإن كان دخل بها فلها مهر
~~ونصف مهر بالدخول بشبهة ونصف مهر بالطلاق قيل الدخول وعدتها بالحيض بلا
~~حداد ولا ترث منه، ولو قال آخر امرأة أتزوجها طالق فتزوج امرأة ثم أخرى ms2607 ثم
~~طلق الأولى ثم تزوجها ثم مات طلقت التي تزوجها مرة لأن التي أعاد عليها
~~التزوج اتصفت بكونها أولى فلا تتصف بالآخرية للتضاد كمن قال آخر عبد أضربه
~~فهو حر فضرب عبدا ثم ضرب آخر ثم أعاد الضرب في الأول ثم مات عتق المضروب
~~مرة بخلاف الفعل كما قدمناه أول الباب، وقيد بموت المولى لأنه لا يعلم أن
~~الثاني آخرا لا بموت المولى لجواز أن يشتري غيره فيكون هو الآخر ولم يذكر
~~المصنف الأوسط. قال في البدائع: ولو قال أوسط عبد أشتريه فهو حر فكل عبد
~~فرد له حاشيتان متساويتان فيما قبله وبعده فهو أوسط ولا يكون الأول ولا
~~الآخر وسطا أبدا ولا يكون الوسط إلا في وتر ولا يكون في شفع، فإذا اشترى
~~عبدا ثم عبدا ثم عبدا فالثاني هو الوسط، فإذا اشترى رابعا خرج الثاني من أن
~~يكون أوسط، فإذا اشترى خامسا صار الثالث هو الوسط، فإذا اشترى سادسا خرج من
~~أن يكون أوسط وعلى هذا فقس اه‍.
# قوله: (كل عبد بشرني بكذا فهو حر فبشره ثلاثة متفرقون عتق الأول) لأن
~~البشارة اسم PageV04P575
# لخبر سار صدق ليس للمبشر به علم عرفا ويتحقق ذلك من الأول دون الباقين،
~~وأصله ما روي أنه صلى الله عليه وسلم مر بابن مسعود وهو يقرأ القرآن فقال
~~عليه السلام: من أحب أن يقرأ القرآن غضا طريا كما أنزل فليقرأ بقراءة ابن
~~أم عبد، فابتدر إليه أبو بكر وعمر رضي الله عنهما فسبق أبو بكر عمر فكان
~~يقول: بشرني أبو بكر وأخبرني عمر. ولو كتب إليه أحدهما كتابا بالبشارة يعتق
~~إلا إذا نوى المشافهة لأن البشارة قد تكون بالكتابة لأن الكتابة من الغائب
~~بمنزلة الخطاب من الحاضر، وكذا لو أرسل إليه رسولا فإنه يعتق في البشارة
~~والخبر بخلاف الحديث لا يحنث إلا بالمشافهة. ولو حلف لا يدعو فلانا فكتب
~~إليه يدعوه حنث كما في الذخيرة. وقيدناها بالصدق لأنه لو بشره كذبا لا يقع
~~لأنه وإن ظهر في بشرة الوجه الفرح والسرور باعتبار الظاهر لكنه ms2608 قد زال لما
~~تبين له خلافه بخلاف من أخبرني أن فلانا قدم فكذا فأخبره واحد كذبا فإنه
~~يعتق لأنه ينطلق على الكذب والصدق بخلاف ما إذا قال من أخبرني بقدومه فلا
~~بد من الصدق كما قدمناه، ففي البشارة لا فرق بين أن يأتي بالباء أو لا
~~بخلاف الخبر، وقد علم الفرق في بحث الباء من الأصول والكتابة كالخبر، فلو
~~قال إن كتبت أن فلانا قدم فكذا فكتب كذبا عتق لأنها جمع الحروف وقد وجد
~~بخلاف إن كتبت بقدومه فلا بد من قدومه حقيقة، فلو كتب بقدومه غير عالم به
~~وقد قدم حقيقة عتق بلغ الخبر إلى الحالف أولا لوجود الشرط كما في المحيط.
~~وأما الاعلام فلا بد فيه من الصدق لأن الاعلام إثبات العلم والكذب لا
~~يفيده، كذا في البدائع. ولا فرق فيه بين أن يأتي بالباء أولا كما في
~~الذخيرة. وخرج الخبر الضار فليس ببشارة عرفا وإن سماه الله بشارة في قوله
~~تعالى * (فبشرهم بعذاب أليم) * [آل عمران: 12] لأنه بشارة لغة والكلام في
~~العرف. وفي المحيط:
# لو قال أول من بشرني بقدوم فلان من عبيدي فهو حر فأرسل بعض عبيده عبدا
~~آخر فقال قل للمولى إن فلانا يقول لك قد قدم فلان فأبلغه ذلك العبد قال
~~يعتق المرسل دون الرسول وهو بمنزلة الكتابة، ولو قال الرسول إن فلانا قد
~~قدم ولم يقل أرسلني إليك فلان عبدك بكذا عتق الرسول دون المرسل قوله: (وإن
~~بشروه معا عتقوا) لتحققها من الجميع قال تعالى * (فبشروه بغلام عليم) *
~~[الذاريات: 82]. PageV04P576
# قوله: (وصح شراء أبيه للكفارة لا شراء من حلف بعتقه وأم ولده) لأن شراء
~~القريب إعتاق لأنه عليه السلام جعل نفس الشراء إعتاقا لأنه لا يشترط غيره
~~فصار نظير قوله سقاه فأرواه فصادف النية العلة فأجزأه عن الكفارة، وأما
~~شراء من حلف بعتقه كما إذا قال إن اشتريت فلانا فهو حر فاشتراه ينوي به
~~كفارة عن يمينه أو غيرها فإنه لا يجزئه لأن الشرط قران النية بعلة العتق
~~وهي اليمين، فأما الشراء فشرطه، وأما ms2609 أم الولد فقد تقدم في الظهار أنه لو
~~أعتقها عن كفارته لا يجوز وليس هذا بمراده هنا. وأما قوله أم الولد معطوف
~~على من يعني أنه لو قال لامة قد استولدها بالنكاح إن اشتريتك فأنت حرة عن
~~كفارة يميني ثم اشتراها فإنها تعتق لوجود الشرط ولا تجزئه عن الكفارة لأن
~~حريتها مستحقة بالاستيلاد فلا تضاف إلى اليمين من كل وجه بخلاف ما إذا قال
~~لقنة إن اشتريتك فأنت حرة عن كفارة يميني حيث يجزئه عنها إذا اشتراها لأن
~~حريتها غير مستحقة بجهة أخرى فلم تختل الإضافة إلى اليمين وقد قارنته
~~النية. والحاصل أن النية إذا قارنت علة العتق ورق المعتق كامل صح التكفير
~~وإلا فلا. وقولهم هنا إن اليمين علة العتق من باب إطلاق الكل وإزادة الجزء
~~لأن العلة هو الجزاء وهو أنت حر لا مجموع اليمين من الشرط والجزاء. وقيد
~~بالشراء لأنه لو ورث قريبه ونواه عن كفارته لا يصح لأنه لم يوجد من جهته
~~فعل حتى يجعل تحريرا، كذا في المحيط. وينبغي أنه لو وهب له قريبه أو تصدق
~~به عليه أو أوصى له به أو جعل مهرا لها فنوى أن يكون عن كفارته عند قبوله
~~فإنه يجوز لأن النية صادفت العلة الاختيارية بخلاف الإرث لأنه جبري ولم أره
~~منقولا صريحا وكلامهم يفيده دلالة قوله: (إن تسريت أمة فهي حرة صح لو في
~~ملكه وإلا لا) أي وإن لم يكن في ملكه لم يصح التعليق لأنها إن كانت في ملكه
~~فقد انعقدت اليمين في حقها لمصادفتها الملك، وهذا لأن الجارية منكرة في هذا
~~الشرط فتتناول لكل جارية على الانفراد. وأما إذا اشترى جارية وتسراها فإنها
~~لا تعتق خلافا لزفر فإنه يقول: التسري لا يصح إلا في الملك. فكان ذكره ذكر
~~الملك فصار كما إذا قال لأجنبية إن طلقتك فعبدي حر يصير التزوج مذكورا.
~~ولنا أن الملك يصير مذكورا ضرورة صحة التسري وهو شرط فيتقدر بقدره، ولا
~~يظهر في حق صحة الجزاء وهو الحرية، وفي مسألة الطلاق إنما يظهر ms2610 في حق الشرط
~~دون الجزاء حتى لو قال لها إن طلقتك فأنت طالق ثلاثا فتزوجها وطلقها واحدة
~~لا تطلق ثلاثا فهذا وزان مسألتنا. قيد بقوله فهي حرة لأنه لو قال إن تسريت
~~أمة فأنت طالق أو عبدي حر فتسري من في ملكه أو من اشتراه بعد التعليق فإنها
~~PageV04P577
# تطلق ويعتق العبد لوجود الشرط بلا مانع. قال في التبيين: لو قال لامة إن
~~تسريت بك فعبدي حر فاشتراها فتسرى بها عتق عبده الذي كان في ملكه وقت الحلف
~~ولا يعتق من اشتراه بعده اه‍. فاحفظ هذا فإن بعض أهل العصر فاس مسألة تعليق
~~الطلاق بالتسري على مسألة المختصر وهو غلط فاحش لأن المنكوحة يصح تعليق
~~طلاقها بأي شرط كان. ثم اعلم أن التسري هنا تفعل من السرية وهو اتخاذها
~~والسرية إن كانت من السرور فإنها تسر بهذه الحالة ويسر هو بها، أو من السرو
~~والسيادة فضم سيئها على الأصل. وإن كانت من السر بمعنى الجماع أو بمعنى ضد
~~الجهر فإنها قد تخفى على الزوجات الحرائر فضمها من تغييرات النسب كما قالوا
~~دهري بالضم في النسبة إلى الدهر. وفي النسبة إلى السهل من الأرض سهلي بالضم
~~والفعل منه بحسب اعتبار مصدره. ومعنى التسري عند أبي حنيفة ومحمد أن يحصن
~~أمته ويعدها للجماع أفضى إليها بمائه أو عزل عنها. وعند أبي يوسف أن لا
~~يعزل ماءه مع ذلك فعرف أنه لو وطئ أمة له ولم يفعل ما ذكرناه من التحصين
~~والاعداد لا يكون تسريا وإن لم يعزل عنها وإن علقت منه، ولو حلف لا يتسرى
~~فاشترى جارية فحصنها ووطئها حنث، ذكره القدوري في التجريد عن أبي حنيفة
~~ومحمد، كذا في فتح القدير.
# قوله: (كل مملوك لي حر عتق عبيده القن وأمهات أولاده ومدبروه لا مكاتبه)
~~لوجود الإضافة المطلقة فيما عدا المكاتب إذا لملك ثابت فيهم رقبة ويدا، ولا
~~يدخل المكاتب إلا بالنية لأن الملك غير ثابت يدا فيه ولهذا لا يملك إكسابه،
~~ولا يحل له وطئ المكاتبة بخلاف المدبر وأم الولد فاختلت الإضافة ms2611 ومعتق
~~البعض كالمكاتب لما ذكرنا، وقد قدمنا الكلام عليه في العتق المعلق فراجعه
~~قوله: (هذه طالق أو هذه وهذه طلقت الأخيرة وخير في الأولين وكذا العتق
~~والاقرار) يعني لو قال لعبيده هذا حر أو هذا وهذا عتق الأخير وله الخيار في
~~الأولين، وكذا لو قال لفلان علي ألف درهم أو لفلان وفلان لزمه خمسمائة
~~للأخير، وله أن يجعل خمسمائة لأيهما شاء. والأصل هنا أن كلمة أو لاثبات أحد
~~المذكورين وقد أدخلها بين الأولين وعطف الثالث على الواقع منهما لأن العطف
~~للمشاركة في الحكم فيختص بمحل الحكم. وذكر في المغني في مسألة الاقرار أن
~~النصف للأول والنصف للأخيرين والصواب الأول وعليه المعنى لأن الثالث معطوف
~~على من له الحق منهما فيكون شريكا له، ولو كان معطوفا على ما يليه كما ذكر
~~لكان المقربه للأول وحده أو للأخيرين لأنه أوجبه لاحد PageV04P578
# المذكورين لا لهما فتنتفي الشركة إلا إذا مات قبل البيان. قيد بكون أو
~~دخلت في الاثبات لأنها لو دخلت في النفي كما إذا قال والله لا أكلم فلانا
~~أو فلانا وفلانا، فإن كلم الأول وحده حنث ولا يحنث بكلام أحد الأخيرين حتى
~~يكلمهما فجعل الثالث في الكلام مضموما إلى الثاني على التعيين، وفيما تقدم
~~جعل مضموما إلى من وقع له الحكم لأن أو إذا دخلت بين شيئين تناولت أحدهما
~~منكرا إلا أن في الطلاق ونحوه الموضع موضع الاثبات فتخص فتطلق إحداهما وفي
~~الكلام الموضع موضع النفي فتعم عموم الافراد قال الله تعالى * (ولا تطع
~~منهم آثما أو كفورا) * [الانسان: 42] فصار كأنه قال لا أكلم فلانا ولا
~~فلانا فينضم الثالث إلى ما يليه لأنه لما كانت أو لعموم الافراد صار كل
~~واحد منهما كلاما على حدة كان الأول انقطع وشرع في الكلام الثاني والعطف
~~فيه لا ينصرف إلى الأول بخلاف الطلاق وأمثاله، فإن الاتصال فيه بين
~~الكلامين ثابت فيكون الثالث معطوفا على من وجب له الحكم وتمامه في التبيين،
~~وقيد بما إذا لم يذكر للثاني والثالث خبرا، فإن ذكر له خبرا بأن ms2612 قال هذه
~~طالق أو هذه وهذه طالقان أو قال هذا حر أو هذا وهذا حران فإنه لا يعتق واحد
~~ولا تطلق بل يخير إن اختار الايجاب الأول عتق الأول وحده وطلقت الأولى
~~وحدها، وإن اختار الايجاب الثاني عتق الأخيران وطلقت الأخيرتان والله أعلم.
~~PageV04P579
# باب اليمين في البيع والشراء والتزويج والصوم والصلاة وغيرها لما كانت
~~الايمان على هذه التصرفات أكثر منها على الصلاة والصوم والحج وما بعدها
~~قدمها عليها. والحاصل أن كل باب فوقوعه أقل مما قبله وأكثر مما بعده. واعلم
~~أن العقود أنواع ثلاثة: منها ما يتعلق حقوقه بمن وقع له العقد لا بالعاقد
~~كالنكاح، ومنها ما يتعلق حقوقه بالعاقد إذا كان العاقد أهلا لتعلق الحقوق
~~به كالبيع والشراء، ومن العقود ما لا حقوق له أصلا كالإعارة والابراء
~~والقضاء والاقتضاء، كذا في فتاوى قاضيخان. وهذا أولى مما في التبيين وفتح
~~القدير وغيرهما من تقسيمها إلى نوعين: نوع تتعلق حقوقه بالعاقد، ونوع لا
~~تتعلق حقوقه بالآمر. فإنه يخرج عنها ما ليس له حقوق أصلا فما تتعلق حقوقه
~~بالعاقد فإن الحالف لا يحنث بمباشرة وكيله لوجود الفعل من الوكيل حقيقة
~~وحكما، وما تتعلق حقوقه بالآمر وما لا حقوق له أصلا فإنه يحنث الحالف أن لا
~~يفعله بفعل وكيله كما يحنث بمباشرته لأن الوكيل فيه سفير ومعبر، وقد جعل في
~~المحيط العارية ونحوها مما تتعلق حقوقها بالآمر.
# قوله: (ما يحنث بالمباشرة لا بالآمر البيع والشراء والإجارة والاستئجار
~~والصلح عن مال والقسمة والخصومة وضرب الولد) لأن العقد وجد من العاقد حتى
~~كانت الحقوق عليه ولهذا لو كان العاقد هو الحالف يحنث في يمينه فلم يوجد ما
~~هو الشرط وهو العقد من الآمر وإنما الثابت له حكم العقد إلا أن ينوي غير
~~ذلك. أطلقه المصنف وهو مقيد بما إذا كان الحالف يتولى العقود بنفسه، أما
~~إذا كان الحالف ذا سلطان كالأمير والقاضي ونحوهما لا يتولى العقد بنفسه
~~فإنه يحنث بالامر أيضا لأنه يمنع نفسه عما يعتاده، فإن كان الآمر يباشره
~~مرة ويفوض أخرى يعتبر الأغلب ms2613 كما في المحيط. وأطلق في الصلح عن مال وهو
~~مقيد بأن يكون عن الاقرار لأنه حينئذ بيع، أما الصلح عن إنكار فهو فداء
~~لليمين في حق المدعى عليه فيكون الوكيل من جانبه سفيرا محضا فكان من القسم
~~الثاني كما سنبينه في كتاب الوكالة. فعلى هذا إذا حلف المدعي أن لا يصالح
~~فلانا عن هذه الدعوى أو عن هذا المال فوكل فيه لا يحنث مطلقا، وإذا حلف
~~المدعى عليه ثم وكل به، فإن كان عن إقرار حنث، وإن كان عن انكار أو
~~PageV04P580
# سكوت لا يحنث. وقيد بالصلح عن المال احترازا عما صرح به في القسم الثاني
~~من الصلح عن دم العمد، وفي المحيط: لو حلف لا يصالح رجلا في حق يدعيه عليه
~~فوكل رجلا فصالحه لم يحنث، ولو قال والله لا أصالح فلانا فأمر غيره فصالحه
~~حنث في القضاء لأن الصلح لا عهدة فيه اه‍. ولعل المراد بالفرع الثاني الصلح
~~اللغوي بمعنى عدم العدواة والغيظ لا بمعنى أنه عقد برفع النزاع الذي هو
~~الصلح الفقهي. وفي الواقعات: حلف لا يشتري من فلان فأسلم إليه في ثوب حنث
~~لأنه اشترى مؤجلا. حلف لا يشتري عبد فلان فأجر به داره لا يحنث لأنه ليس
~~بشراء ألا ترى أنه لا شفعة فيها مع أن الشفعة تثبت في الشراء.
# حلفه السلطان أن لا يشتري طعاما للبيع ثم اشترى طعاما لبيته ثم بداله
~~فباعه لا يحنث لأنه ما اشترى للبيع، وهذا كمن حلف لا تخرج امرأته إلى بيت
~~والدتها فخرجت للمسجد ثم زارت والدتها لا يحنث. حلف لا يشتري ثوبا جديدا
~~فتفسير الجديد ما لا ينكسر حتى يصير شبه الخلق ويجب أن يكون جديدا قبل
~~الغسل وبعده لا لاعتبار العرف. حلف لا يشتري بقلا فاشترى أرضا فيها مبقلة
~~قد نبتت وشرط ذلك معها حنث. وكذلك لو حلف لا يشتري رطبا فاشترى نخلا بها
~~رطب وشرط ذلك حنث لأنه لو لم يشترط لا يدخل في البيع فإذا شرطه حتى دخل
~~يكون له حصة من الثمن فصار مشتريا ms2614 له. حلف أن لا يبيع داره فأعطاها امرأته
~~في صداقها حنث، كذا ذكر هنا. ويجب أن يكون الجواب على التفصيل إن تزوجها
~~على الدار لا يحنث لأن هذا ليس ببيع، وإن تزوجها على الدراهم ثم أعطاها
~~عوضا عن تلك الدراهم حنث لأن هذا بيع اه‍. وفي البدائع: حلف لا يشتري ذهبا
~~ولا فضة فاشترى من دراهم أو دنانير أو آنية أو تبرا أو مصوغ حلية أو غير
~~ذلك مما هو ذهب أو فضة فإنه يحنث في قول أبي يوسف. وقال محمد: لا يحنث في
~~الدراهم والدنانير للعرف. ولو حلف لا يشتري حديدا فهو على مضروبه وإبره
~~سلاحا كان أو غير سلاح في قول أبي يوسف. وقال محمد: إن اشترى شيئا من
~~الحديد يسمى بائعه حدادا يحنث وإلا فلا، وبائع الابر لا يسمى حدادا. ولو
~~حلف لا يشتري صفرا فاشترى طست صفر أو كوزا أو تورا حنث وكذلك عند محمد.
~~وقال محمد: لو اشترى فلوسا لا يحنث، ولو حلف لا يشتري صوفا فاشترى شاة على
~~ظهرها صوف لم يحنث، وكذا لو حلف لا يشتري لحما فاشترى شاة حية لم يحنث. ولو
~~حلف لا يشتري دهنا فهو على دهن جرت العادة بالادهان به، ولو حلف لا يشتري
~~بنفسجا أو لا PageV04P581
# يشمه فهو على الدهن والورق، وأما الحناء والورد فهو على الورق دون الدهن.
~~ولو حلف لا يشتري بزرا فاشترى دهن بزر حنث، وإن اشترى حبا لم يحنث اه‍.
# وفي الظهيرية: ولو قال لامرأته إن اشتريت شيئا فأنت طالق فاشترت الماء
~~قالوا: إن اشترته في قربة أو جرة طلقت، وإن دفعت الجرة إلى السقاء وخبزا
~~حتى يحمل لها الماء لا تطلق. ولو باع عبده من رجل وسلم إلى المشتري ثم حلف
~~البائع أن لا يشتريه من فلان ثم إن المشتري أقال البيع وقبل البائع الإقالة
~~لا يحنث، ولو كان الثمن ألف درهم فوقعت الإقالة بمائة دينار أو بأكثر من
~~الثمن الأول أو أقل حنث. قيل: هذا قولهما. وأما على قول أبي حنيفة لا ms2615 يحنث
~~لكونه إقالة على كل حال على ما عرف. ولو حلف وقال والله ما اشتريت اليوم
~~شيئا وقد كان اشترى في ذلك اليوم أشياء لكن بالتعاطي فقد قيل يحنث في
~~يمينه. وفي مجموع النوازل: وضع المسألة في طرف المبيع فقال إذا حلف لا يبيع
~~الخبز فجاء رجل فأعطاه دراهم لأجل الخبز ودفع هو إليه الخبز لا يحنث. وذكر
~~في شهادات القدوري ما يؤيده ما ذكر في مجموع النوازل فقال: لا يسع لمن عاين
~~ذلك أن يشهد على البيع بل يشهد على التعاطي.
# وإلى هذا مال الماتريدي. ولو حلف لا يشتري قميصا فاشترى قميصا مقطعا غير
~~مخيط لا يحنث. ولو قال إن بعث غلامي هذا أحدا من الناس فامرأته كذا فباعه
~~من رجلين حنث، وكذا إذا قال إن أكل هذا الرغيف أحد فأكله اثنان حنث في
~~يمينه. وفي القنية: حلف لا يبيع فوهب بشرط العوض ينبغي أن يحنث. باع جاريته
~~ثم قال إن دخلت هي في بيعي فهي حرة فإن ردت عليه بغير قضاء تعتق وإلا فلا.
~~حلف إن اشتراها يحنث بالإقالة حلف لا يبيع يحنث ببيع التلجئة اه‍. وعلى هذا
~~فالهبة بشرط العوض داخلة تحت يمين لا يهب نظرا إلى أنها هبة ابتداء فيحنث،
~~وداخلة تحت يمين لا يبيع نظرا إلى أنها بيع انتهاء فيحنث بها. ولو قال إن
~~أجرت داري هذه فهي صدقة ثم احتاج إلى إجارتها فالمخرج له عن اليمين أن
~~يبيعها الحالف من غيره ثم يوكل المشتري الحالف بالإجارة فيؤاجرها بعد القبض
~~ثم يشتريها فتخرج عن يمينه بالإجارة على ملك المشتري اه‍. وقد يقال لا حاجة
~~إلى هذا التكليف لأنه لو وكل في إجارتها لا يحنث فكذا لا يلزمه التصدق بها
~~إلا أن يفرق بين النذر واليمين، وسيأتي الفرق بين ضرب الولد وضرب الغلام.
~~وفي الذخيرة: حلف لا يؤجر وله مستغلات آجرتها امرأته PageV04P582
# وقبضت الأجرة فأنفقت أو أعطتها زوجها لا يحنث، وتركها في أيدي الساكنين
~~لا يكون إجارة فلو قال للساكنين اقعدوا في هذه المنازل فهو إجارة ms2616 ويحنث،
~~وكذا إذا تقاضى منهم أجرة شهر لم يسكنوا فيه بخلاف ما إذا أنقده أجرة شهر
~~قد سكنوا فيه فإنه ليس بإجارة اه‍.
# قوله: (وما يحنث بهما النكاح والطلاق والخلع والعتق والكتابة والصلح عن
~~دم العمد والهبة والصدقة والقرض والاستقراض وضرب العبد والذبح والبناء
~~والخياطة والايداع والاستيداع والإعارة والاستعارة وقضاء الدين وقبضه
~~والكسوة والحمل) بيان لثلاثة أنواع: الأول ما ترجع حقوقه إلى الآمر. الثاني
~~ما لا حقوق له أصلا. الثالث ما كان من الافعال الحسية. والضمير في قوله
~~بهما عائد إلى المباشرة والامر وفيه تسامح لأنه لا يحنث بمجرد الامر بل لا
~~بد من فعل الوكيل حتى لو حلف لا يتزوج فوكل به لا يحنث حتى يزوجه الوكيل،
~~فلو قال وما يحنث بفعله وفعل ما موره لكان أولى. وفسر الشارح الزيلعي الامر
~~بالتوكيل وليس مقتصرا عليه بل هو أعم من التوكيل والرسالة لأنه يحنث
~~بالرسالة. والدليل على عدم اقتصاره على التوكيل أن من هذا النوع الاستعواض
~~والتوكيل به غير صحيح، وإنما حنث في هذا النوع بفعل المأمور لما أن غرض
~~الحالف التوقي عن حكم العقد وحقوقه وهذه العقود تنتقل إليه بحقوقها فصار
~~كمباشرته في حق الأحكام وصار الوكيل سفيرا ومعبرا ولهذا لا يستغنى عن
~~إضافتها إلى الآمر. وما كان من الافعال حسيا كضرب الغلام والذبح ونحوهما
~~منقول أيضا إلى الآمر حتى لا يجب الضمان على الفاعل فكان منسوبا إليه
~~فيحنث. وقد فرق المصنف بين ضرب الولد وضرب العبد، فلو حلف لا يضرب ولده
~~فضربه غيره بأمره لا يحنث، ولو حلف لا يضرب عبده فضربه غيره بأمره حنث بناء
~~على أن منفعة ضرب الولد عائدة إلى الولد المضروب وهي التأدب والتثقيف أي
~~التقويم وترك الاعوجاج في الدين والمروءة والأخلاق فلم ينسب فعل المأمور
~~إلى الآمر وإن كان يرجع إلى الأب أيضا لكن أصل المنافع وحقيقتها إنما ترجع
~~إلى المتصف بها فلا موجب للنقل بخلاف ضرب العبد فإن منفعته راجعة إلى الآمر
~~على الخصوص وهو ما يحصل من أدبه وانزجاره وإن كان ms2617 نفعه يرجع إلى العبد لكنه
~~غير مقصود. فالحاصل أن المقصود من ضرب الولد حاصل له وإن حصل للأب ضمنا،
~~والمقصود من ضرب العبد حاصل للمولى وإن حصل للعبد ضمنا فافترقا. وفي فتح
~~القدير: وما في عرفنا PageV04P583
# وعرف عامتنا فإنه يقال ضرب فلان اليوم ولده وإن لم يباشر، ويقول العامي
~~لولده غدا أسقيك علقة ثم يذكر لمؤدب الولدان يضربه فيعد الأب نفسه أنه قد
~~حقق إيعاده ذلك ولم يكذب فمقتضاه أن تنعقد على معنى لا يقع به ضرب من جهتي
~~ويحنث بفعل المأمور اه‍. وينبغي أن يكون مرادهم بالولد الولد الكبير لأنه
~~لا يملك ضربه فهو كما لو حلف لا يضرب حرا أجنبيا فإنه لا يحنث إلا
~~بالمباشرة لأنه لا ولاية له عليه فلا يعتبر أمره إلا أن يكون الحالف سلطانا
~~أو قاضيا لأنهما يملكان ضرب الأحرار حدا وتعزيرا فملكا الامر به. وأما
~~الولد الصغير فكالعبد لما في فتاوى قاضيخان:
# ولو حلف لا يضرب ولده الصغير فأمر غيره فضربه ينبغي أن يحنث الحالف لأن
~~الأب يملك ضرب ولده الصغير فيملك التفويض إلى غيره ويكون بمنزلة القاضي
~~والسلطان اه‍. وإنما لم يجزم به في الفتاوى لأن الولد أعم من الصغير
~~والكبير ولم يخصص بالكبير في الروايات.
# وفي الذخيرة: ولو حلف على امرأته لا يضربها فأمر غيره حتى ضربها فقد قيل
~~إنها نظير العبد فيحنث في يمينه، وقيل إنها نظير الولد فلا يحنث الحالف في
~~يمينه اه‍. ولم يرجح وينبغي ترجيح الثاني لأن معظم المنفعة تعود لها وإن
~~حصلت للزوج ضمنا ولو نوى المباشرة بنفسه فقط في هذه النوع قالوا: فما كان
~~الحكميات كالتزوج والطلاق فإنه يصدق ديانة لا قضاء، وما كان من الحسيات
~~كالضرب والذبح فإنه يصدق ديانة وقضاء. والفرق أن الطلاق ليس إلا تكلما
~~بكلام يفضي إلى الوقوع والامر بذلك مثل التكلم به واللفظ ينتظمهما، فإذا
~~نوى أن لا يليه فقد نوى الخصوص في العام فلا يصدق قضاء لأنه خلاف الظاهر.
~~وما كان حسيا فإنه يعرف بأثره المحسوس في المحل وإنما ms2618 يحصل بالفعل فكان فيه
~~حقيقة والنسبة إلى الآمر بالسبب مجاز، فإذا نوى الفعل بنفسه فقد نوى حقيقة
~~كلامه. وقيد بالنكاح لأنه لو قال والله لا أزوج فلانة فأمر رجلا فزوجها لا
~~يحنث بخلاف التزوج. قال محمد بن الوليد:
# سألت نجم الدين عن الفرق فقال: التزويج بأمره لا يلحقه حكمه والتزوج
~~بأمره يثبت حكمه لو وهو الحل، كذا في الفيض معزيا إلى مجموع النوازل. وفي
~~البدائع: حلف لا يزوج بنته الصغيرة فتزوجها رجل بغير أمره فأجاز حنث لأن
~~حقوقه تتعلق بالمجيز، ولو حلف لا يزوج ابنا له كبيرا فأمر رجلا فزوجه ثم
~~بلغ الابن فأجاز أو زوجه رجل وأجاز الأب ورضي الابن لم يحنث، وسيأتي تمامه
~~في قوله لو حلف لا يتزوج فأجاز بالقول حنث وبالفعل لا. وفي الظهيرية: رجل
~~قال لامرأة لا يحل له نكاحها إن تزوجتك فعبدي حر فتزوجها حنث لأن يمينه
~~تنصرف إلى ما يتصور. عبد حلف أن لا يتزوج فزوجه مولاه وهو كاره لذلك لم
~~يحنث لأن لفظ النكاح وجد من المولى. ولو حلف رجل أن لا يتزوج امرأة فأذكره
~~على النكاح فتزوج PageV04P584
# حنث في يمينه لأنه وجد لفظ النكاح منه. رجل حلف أن لا يتزوج من أهل هذه
~~الدار وليس للدار أهل ثم سكنها قوم فتزوج منهم أو قال لا أتزوج من بنات
~~فلان وليس لفلان بنت ثم ولدت له بنت فتزوجها الحالف لا يحنث. ولو حلف لا
~~يتزوج من أهل الكوفة فتزوج امرأة من أهل الكوفة لم تكن ولدت قبل اليمين
~~حنث. ولو حلف أن لا يتزوج بالكوفة ثم أراد أن يتزوج فالمخرج له أن يوكل
~~الرجل وكيلا والمرأة كذلك ثم يخرج الوكيلان ويعقدان عقد النكاح خارج الكوفة
~~فلا يحنث الحالف لأن المعتبر مكان العقد. ولو حلف لا يتزوج امرأة إلا على
~~أربعة دراهم فتزوج امرأة على أربعة دراهم وكمل القاضي عشرة أو زاد الزوج
~~بعد العقد من تلقاء نفسه في مهرها لا يحنث. ولو حلف لا يتزوج من نساء أهل
~~البصرة فتزوج امرأة كانت ms2619 ولدت بالبصرة ونشأت بالكوفة يحنث الحالف في قول
~~أبي حنيفة لأن المعتبر عنده في هذا المولد دون المنشأ. ولو حلف لا يتزوج
~~امرأة كان لها زوج قبله فطلق امرأته تطليقة بائنة ثم تزوجها قال محمد لا
~~يحنث في يمينه لأن يمينه تنصرف إلى غيرها. ولو طلق امرأته ثم قال إن تزوجت
~~امرأة باسمك فهي طالق ثم تزوجها لم تطلق. ولو قال إن تزوجت امرأة بهذا
~~الاسم فهي طالق فتزوجها طلقت.
# والفرق أن فيما تقدم صارت معرفة بكاف الخطاب فلا تدخل تحت النكرة، وفيما
~~تأخر لم تصر معرفة فتدخل تحت النكرة. ولو حلف لا يتزوج امرأة على وجه الأرض
~~ونوى امرأة بعينها دين فيما بينه وبين الله تعالى لا في القضاء، ولو نوى
~~كوفية أو بصرية لا يدين أصلا، وكذا لو نوى امرأة عوراء أو عمياء، ولو نوى
~~عربية أو حبشية دين فيما بينه وبين الله تعالى لأنه نوى الجنس اه‍.
# وأطلق المصنف في الطلاق والعتاق وهو مقيد بأن يقعا بكلام وجد بعد اليمين،
~~أما إذا وقعا بكلام وجد قبل اليمين فلا يحنث حتى لو قال لامرأته إن دخلت
~~الدار فأنت طالق ثم حلف أن لا يطلق فدخلت لم يحنث لأن وقوع الطلاق عليها
~~بكلام كان قبل اليمين. ولو حلف أن لا يطلق ثم علق الطلاق بالشرط ثم وجد
~~الشرط حنث، ولو وقع الطلاق عليها بمضي مدة الايلاء فإن كان الايلاء قبل
~~اليمين لا يحنث وإلا حنث. ولو فرق بينهما بالعنة لا يحنث عند زفر، وعن أبي
~~يوسف روايتان. وعلى هذا لو حلف أن لا يعتق يشترط للحنث وقوع العتق بكلام
~~وجد بعد اليمين، ولو أدى المكاتب فعتق فإن كانت الكتابة قبل اليمين لا
~~يحنث، وإن كنت بعده يحنث، كذا في التبيين. PageV04P585
# وفي الظهيرية: حلف ليطلقن فلانة اليوم وفلانة أجنبية أو مطلقته ثلاثا أو
~~ممن لا يحل له نكاحها أبدا تنصرف يمينه إلى صورة الطلاق اه‍. وفي المحيط:
~~إذا حلف لا يكاتبه ففعله إنسان بغير أمره فأجازه حنث اه‍. وأما الهبة ms2620
~~والصدقة ففي الظهيرية: حلف أن لا يهب لفلان فوهب هبة غير مقسومة حنث، وكذلك
~~الاعمار والنحل والارسال إليه مع رسوله. وصورة الاعمار أن يقول صاحب الدار
~~لغيره هي لك ما دمت حيا فإذا مت ردت إلي، وكذا لو أمر غيره حتى وهب حنث،
~~وكذا لو أجاز هبة الفضولي عبده، ولو حلف لا يهب لفلان فوهب على عوض حنث ولا
~~يحنث بالصفة في يمين الهبة اه‍. وأما القرض والاستقراض ففي الظهيرية: حلف
~~لا يستقرض فاستقرض ولم يقرضه حنث. وأما الإعارة والاستعارة ففي الظهيرية:
~~لو حلف لا يعبر ثوبه فلانا فبعث فلان وكيلا إلى الحالف واستعاره فأعاره
~~الحالف حنث، ولو حلف لا يستعير من فلان شيئا فأردفه فلان على دابته فردفه
~~لا يحنث اه‍. وفي الذخيرة: حلف لا يستعير من فلان شيئا ينصرف إلى كل موجود
~~تصح إعارته وكان ذلك عينا ينتفع به مع بقاء عينه، فإن دخل دار المحلوف عليه
~~ليستقي من بئره فاستعار منه الرشا والدلو اختلف المشايخ فيه، قيل يحنث،
~~وقيل لا لأنه لم تثبت يده عليهما لأنهما في يد صاحب الدار فلا يكون
~~مستعيرا. وهذا إشارة إلى أن الإعارة لا تتم إلا بالتسليم وهذا هو الطريق
~~فيما إذا أردفه على دابته فعلى قياس هذا التعليل إذا استعار منه الرشا
~~والدلو من بئر ليس في ملك المحلوف عليه يحنث اه‍. وقد زاد في الخانية أن من
~~هذا القسم تسليم لنفقة فإذا حلف لا ينفق فوكل حنث. ولم يذكر المصنف الشركة.
# وفي الظهيرية: ولو حلف لا يعمل مع فلان في قصارة ففعل مع شريك فلان حنث،
~~ولو عمل مع عبده المأذون لا يحنث لأن كل واحد من الشريكين يرجع بالعهدة على
~~صاحبه ويصير الحالف عاملا مع المحلوف عليه وإن كان عقد الشركة نفسه لا يوجب
~~الحقوق، أما العبد المأذون فلا يرجع بالعهدة على المولى فلا يصير الحالف
~~شريكا لمولاه. ولو حلف لا يشارك فلانا في هذه البلدة ثم خرجا عنها وعقدا
~~عقد الشركة ثم دخلاها وعملا فيها، إن كان الحالف ms2621 نوى في يمينه أن لا يعقد
~~عقد الشركة في البلدة لا يحنث، وإن نوى أن لا يعمل بشركة فلان حنث. وإن دفع
~~أحدهما إلى صاحبه مالا مضاربة فهذا والأول سواء لأن المضاربة شركة في
~~عرفنا. ولو حلف لا يشارك فلانا فأخرج كل واحد منهما دراهمه واشتركا حنث
~~الحالف، خلطا أو لم يخلطا. ولو حلف لا يشارك فلانا فشاركه بمال ابنه الصغير
~~لا يحنث، ولو حلف لا يشارك فلانا ثم إن الحالف دفع إلى رجل مالا بضاعة
~~وأمره أن يعمل فيه برأيه فشارك المدفوع إليه المال الرجل الذي حلف رب
~~PageV04P586
# المال أن لا يشاركه يحنث لأن الحالف لأنه صار شريكا للمحلوف عليه لأن
~~المستبضع لاحق له في الربح فكان العامل شريحا لرب المال، ولو كان مكان
~~المستبضع مضارب والمسألة بحالها لا يحنث لأن المشارب له حق في الربح فكان
~~المحلوف عليه شريكا للمضارب، ولو كان المستبضع حلف أن لا يشارك أحدا فدفع
~~المال شريكه بإذن المستبضع لا يحنث رجل. قال لأخيه إن شاركتك فحلال الله
~~علي حرام ثم بدالهما أن يشتركا قالوا: إن كان للحالف ابن كبير ينبغي أن
~~يدفع الحالف ماله إلى ابنه مصاربة ويجعل لابنه شيئا يسيرا من الربح ويأذن
~~لابنه أن يعمل فيه برأيه، ثم إن للابن أن يشارك عمه فإذا فعل الابن ذلك كان
~~الابن ما شرط له الأب من لربح والفاضل على ذلك إلى النصف يكون للأب ولا
~~يحنث، ولو كان مكان الأب أجنبي فالجواب كذلك اه‍. وأشار المصنف بقضاء الدين
~~إلى أن الدفع كذلك. قال في المحيط: حلف لا يدفع إلى فلان ماله فأمر غيره
~~فضمنه ونقده بضمانه فهو حانث لأنه إذا أنقده رجع به عليه فصار كائنة دفعه
~~إليه، وكذلك لو أحاله عليه فأعطاه. ولو كانت الحوالة والكفالة بغير أمره لا
~~يحنث بأدائه، وكذا إذا تبرع رجل بالأداء اه‍. ثم أخدمها بغسل القصعة
~~فغسلتها، فإن كان من عادة المرأة أنها تغسل بنفسها لا غير يقع الطلاق لوجود
~~الشرط، وإن كان من عادتها أنها لا ms2622 تغسل إلا بخادمها وعرف الزوج ذلك لا يقع،
~~وإن كان من عادتها أنها تغسل بنفسها وبخادمها فالظاهر أنه يقع إلا إذا غنى
~~الزوج الآمر بالغسل فلا يقع اه‍. وأشار المصنف بقضاء الدين إلى أن الاعطاء
~~كذلك ولذا قال في المحيط: حلف ليعطين فلانا حقه فأمر غيره بالأداء أو أحاله
~~فقبض بر ولو كان بغير أمره حنث اه‍. وإذا حنث بالامر في حلفه لا يقضي دينه
~~بر بالتوكيل في حلفه ليقضين دينه وكذا في قبضه نفيا واثباتا، فإذا حلف
~~ليقضين من فلان حقه فأخذ من وكيله أو كفيله أو من المختال عليه بأمر
~~المطلوب بر، وإن كانت الحوالة والكفالة بغير أمر المطلوب لم يبر، كذا في
~~المحيط. ولم يذكر المصنف الحوالة والكفالة.
# قال في المحيط: حلف لا يكفل عنه شيئا فكفل نفسه لا يحنث لأنه كفل به لا
~~عنه لأن كلمة عنه إنما تستعمل في الكفالة بالمال لا في الكفالة بالنفس.
~~يقال كفل عنه أي بماله وكفل به أي بنفسه. ولو كفل عن كفيله بأمره لا يحنث
~~لأنه ما كفل عنه وإنما كفل عن غيره. لو حلف لا يكفل فلانا أو لفلان فكفل
~~بنفسه حنث، ولو كفل عنه بالمال لا يحنث. حلف لا يكفل عن فلان فأحاله فلان
~~على الحالف لغريمه إن كان للمحتال له دين على المحيل يحنث وإلا فلا لأن في
~~الحوالة ما في الكفالة وزيادة لأن فيها التزاما وضمانا اه‍. وفي الذخيرة:
~~حلف لا يوضي بوصية فوهب في مرض موته شيئا لا يحنث لأن ذلك ليس بوصية لكن
~~أعطى الشرع لها حكم الوصية فلا يظهر في حق حكم الحنث اه‍. وفي الوقعات: حلف
~~لا يأتمن فلانا على شئ فأراه درهما وقال انظر إلى هذا ولم يفارقه لا يحنث
~~لأنه لم يأتمنه، ولو دفع إليه دابته وقال أمسكها حتى أصلي فهو حانث لأنه
~~أئتمنه عليه. ولم يذكر المصنف التولية وقد PageV04P587
# صارت حادثة الفتوى فسئلت عن قاضي القضاة لو حلف لا يولي فلانا القضاء
~~فوكل من ولاه فأجبت: يحنث لأنه ms2623 من قسم ما لا حقوق له فيحنث بفعل وكيله.
# قوله: (ودخول اللام على البيع والشراء والإجارة والصياغة والخياطة
~~والبناء كأن بعت لك ثوبا لاختصاص الفعل بالمحلوف عليه بأن كان بأمره كان
~~ملكه أولا وعلى الدخول والضرب والأكل والشرب والعين كان بعت ثوبا لك
~~لاختصاصها به بأن كان ملكه أمره أولا) يعني أن اللام إذا تعلقت بفعل قبلها
~~فلا يخلو إما أن يكون ذلك الفعل تجري فيه النيابة أولا، فإن كان الأول فلا
~~يخلو إما أن تلي اللام الفعل متوسطة بينه وبين المفعول أو تلي المفعول، فإن
~~كان الأول كقوله إن بعت لك ثوبا إن اشتريت لك ثوبا إن أجرت لك بيتا إن صنعت
~~لك خاتما إن خطت لك ثوبا إن بنيت لك بيتا فإن اللام للاختصاص والوجه الظاهر
~~فيها التعليل، ووجه إفادتها الاختصاص أنها تضيف متعلقها وهو الفعل لمدخولها
~~وهو كاف الخطاب فيفيد أن المخاطب مختص بالفعل، وكونه مختصا به يفيد أن لا
~~يستفاد إطلاق فعله إلا من جهته وذلك يكون بأمره، وإذا باع بأمره كأن يبيعه
~~إياه من أجله وهي لام التعليل فصار المعقود عليه أن لا يبيعه من أجله، فإذا
~~دس المخاطب ثوبه بلا علمه فباعه لم يكن باعه من أجله لأن ذلك لا يتصور إلا
~~بالعلم بأمره، ويلزم من هذا كون هذا لا يكون إلا في الافعال التي تجري فيها
~~النيابة. وإن كان الثاني أعني ما إذا وقعت عقب المفعول كأن بعت ثوبا لك فهي
~~للاختصاص أيضا وهو اختصاص العين بالمخاطب وهو كون العين مملوكة للمخاطب
~~فيحنث إذا باع ثوبا مملوكا للمخاطب، سواء كان بإذنه أو بغير إذنه، لأن
~~المحلوف عليه يوجد مع PageV04P588
# أمره وعدم أمره وهو بيع ثوب مختص بالمخاطب لأن اللام هنا أقرب إلى الاسم
~~الذي هو الثوب منه للفعل والقرب من أسباب الترجيح. وأما الثاني أعني ما إذا
~~كان الفعل لا تجري فيه النيابة مثل الأكل والشرب وضرب الغلام لأنه لا يحتمل
~~النيابة، فلا فرق بين أن تكون اللام عقب الفعل أو عقب العين ms2624 فإنها تكون
~~لاختصاص العين بالمخاطب نحو إن أكلت لك طعاما أو طعاما لك أو شرابا لك
~~شرابا لك أو ضربت لك غلاما أو غلاما لك أو دخلت لك دارا أو دار لك فيحنث
~~بدخول دار تنسب إلى المخاطب وبأكل طعام يملكه، سواء كان بعلمه أو بأمره أو
~~دونهما. وفي فتاوى قاضيخان في فصل الاكل رجل قال والله لا أبيع لفلان ثوبا
~~فباع الحالف ثوبا للمحلوف عليه ليجيز صاحب الثوب حنث الحالف، أجاز المحلوف
~~عليه أو لم يجز. ولو باعه الحالف وهو لا يريد بذلك أن يكون البيع للمحلوف
~~عليه وإنما يريد بيعه لنفسه لا يكون حانثا اه‍. فهذا يفيد أن المحلوف عليه
~~بيعه لأجله سواء كان بأمره أو لا وهو يتحقق بدون الامر بأن يقصد الحالف
~~بيعه لأجل فلان، وهذا مما يجب حفظه فإن ظاهر كلامهم هنا يخالفه مع أنه هو
~~الحكم، فلو حذف المصنف قوله بأن كان بأمره لكان أولى إلا أن يراد أن كلامهم
~~هنا في تعليق العتق والطلاق وكلام قاضيخان في اليمين بالله تعالى بدليل ما
~~ذكره قاضيخان في الفتاوى أيضا: رجل قال إن بعت لك ثوبا فعبدي حر فهذا على
~~أن يبيع ثوبا بأمر المحلوف عليه، كان الثوب ملكا للمحلوف عليه أو لم يكن.
~~ولو قال إن بعت ثوبا لك فهو على أن يبيع ثوبا ملكا للمحلوف عليه اه. والفرق
~~بين اليمين بالله تعالى وبين غيرها بعيد كما لا يخفى لكن ذكر في المحيط ما
~~في المختصر عن الجامع وذكر الفرع المذكور في الخانية من فصل الاكل عن ابن
~~سماعة عن محمد فظاهره أنه ضعيف. وفي المحيط أيضا: حلف لا يشتري لفلان فأمر
~~غيره بالشراء والآمر ينوي الشراء للمحلوف عليه لا يحنث لأنه لم يشتر له لأن
~~الشراء يقع للآمر لأنه قد وجد PageV04P589
# نفاذا عليه فينفذ عليه فلا يقع للمحلوف عليه اه‍. وبهذا علم أنه لا فرق
~~في المسألة الأولى بين أن يذكر المفعول به أولا. وفي الظهيرية: وإن حلف لا
~~يشتري لفلان ثوبا فأمره فلان ms2625 أن يشتري لابنه الصغير ثوبا فاشتراه لا يحنث،
~~وكذا لو أمره أن يشتري لعبده ثوبا فاشتراه لا يحنث اه‍. وبه علم أن في
~~المسألة الأولى لا بد أن يكون قد أمره المحلوف عليه بأن يفعله لنفسه لا
~~مطلق الامر كما في المختصر وغيره. وأطلق المصنف الضرب فشمل ضرب الغلام وضرب
~~الولد. ووقع في الهداية التعبير بضرب الغلام فاختلفوا في الغلام فذكر ظهير
~~الدين أن المراد بالغلام يطلق على الولد قال الله تعالى * (فبشروه بغلام
~~عليم) * [الذاريات: 82] وذكر قاضيخان أن المراد به العبد للعرف ولان الضرب
~~مما لا يملك بالعقد ولا يلزم به فانصرف إلى المحل المملوك بالتقديم
~~والتأخير على ما بينا.
# قوله: (فإن نوى غيره صدق فيما عليه) أي فإن نوى غير ما هو ظاهر كلامه صدق
~~فيما فيه تشديد على نفسه ديانة وقضاء بأن باع ثوبا مملوكا للمخاطب بغير
~~أمره في المسألة الأولى ونوى بالاختصاص الملك فإنه يحنث ولولا نيته لما
~~حنث، أو باع ثوبا لغير المخاطب بأمر المخاطب في المسألة الثانية ونوى
~~الاختصاص بالامر فإنه يحنث ولولا نيته لما حنث لأنه نوى ما يحتمله كلامه
~~بالتقديم والتأخير وليس فيه تخفيف فيصدقه القاضي أيضا، قيد بما عليه لأنه
~~لو نوى ما فيه تخفيف كعكس هاتين المسألتين فإنه يصدق ديانة لأنه محتمل
~~كلامه، ولا PageV04P590
# يصدق قضاء لأنه خلا ف الظاهر وهو منهم، وقدمنا أن هذا الفرق بين الديانة
~~والقضاء لا يتأتى في اليمين بالله تعالى لأن الكفارة لا مطالب لها. قوله:
~~(إن بعته أو ابتعته فهو حر فعقد بالخيار حنث) لوجود الشرط في المسألة
~~الأولى وهو البيع والملك فيه قائم فينزل الجزاء، وكذا في المسألة الثانية
~~قد وجد الشرط وهو الشراء والملك قائم فيه. وقوله عقد بالخيار أي باع في
~~الأولى وشرط الخيار لنفسه واشترى في الثانية وشرط الخيار لنفسه، وكون الملك
~~موجودا في المسألة الأولى ظاهر لأنهم اتفقوا أن البائع إذا شرط الخيار
~~لنفسه لا يخرج المبيع عن ملكه.
# وأما في الثانية فكذلك عندهما لأن المبيع مملوك للمشتري عندهما، ms2626 وأما عند
~~الإمام فلان هذا العتق بتعليقه والمعلق كالمنجز، ولو نجز المشتري بالخيار
~~العتق يثبت الملك سابقا عليه فكذا هذا. قيد بالخيار لأنه لو حلف لا يبيعه
~~بأن قال إن بعته فهو حر فباعه بيعا صحيحا بلا خيار لا يعتق لأنه خرج عن
~~ملكه وسيأتي حكم الفاسد والباطل. ولا يخفى أنه إذا باعه بشرط الخيار
~~للمشتري أنه لا يعتق أيضا لأنه بات من جهته. وكذا إذا قال إن اشتريته فهو
~~حر فاشتراه بالخيار للبائع لا يعتق أيضا لأنه باق على ملك بائعه كما صرح به
~~في الذخيرة، وسواء أجاز البائع بعد ذلك أو لم يجز. وذكر الطحاوي أنه إذا
~~أجاز البائع البيع يعتق لأن الملك يثبت عند الإجازة مستندا إلى وقت العقد
~~بدليل أن الزيادة الحادثة بعد العقد قبل الإجازة تدخل في العقد، كذا في
~~البدائع. وقيد بقوله إن ابتعته لأنه لو قال إن ملكته فهو حر فاشتراه بشرط
~~الخيار لا يعتق عند الإمام لأن الشرط وهو الملك لا يوجد عنده لعدم الملك
~~عنده كما عرف في بابه. وقيد بالتعليق لأن المشتري بالخيار لو كان ذا رحم
~~محرم من المبيع فإنه لا يعتق عليه إلا بمضي المدة عند الإمام لعدم الملك
~~فإنه لم يوجد منه تكلمه بالاعتاق بعد الشراء بشرط الخيار حتى سقط خياره،
~~وإنما يعتق على القريب بحكم الملك ولا ملك للمشتري بالخيار، والشارع إنما
~~علق عتقه بالملك لا بالشراء، أما هنا فالايجاب المعلق صار منجزا عند الشرط
~~وصار قائلا أنت حر فينفسخ الخيار ضرورة، كذا في فتح القدير. وفي الذخيرة:
~~إذا قال إن اشتريت فلانا فهو حر فاشتراه لغيره هل تنحل يمينه؟ لم يذكر محمد
~~هذه المسألة في شئ من الكتب وحكي عن الفقيه أبي بكر البلخي أنه قال: لقائل
~~أن يقول تنحل يمينه ولقائل أن يقول لا تنحل وهو الأشبه لأنه إنما يراد بمثل
~~هذه اليمين عرفا لشراء لنفسه لا الشراء لغيره لأن العتق من جهة الحالف لا
~~يقع إلا بالشراء لنفسه وصار تقدير المسألة كأنه قال ms2627 إن اشتريتك لنفسي فأنت
~~حر، ولو صرح بذلك واشتراه لغيره لا تنحل يمينه فكذا هذا. PageV04P591
# وبهذا الحرف يقع الفرق بين هذا وبين ما إذا قال لامرأته إن اشتريت غلاما
~~فأنت طالق فاشتراه لغيره أن اليمين تنحل لأن هناك لم يوجد ما يدل على
~~إرادته الشراء لنفسه فإن الطلاق من قبله يقع على امرأته اشتراه لنفسه أو
~~لغيره أما هنا بخلافه اه‍. وفي الظهيرية: رجل قال لامته إن بعت منك شيئا
~~فأنت حرة ثم باع نصفها من الزوج الذي ولدت منه أو باع نصفها من أبيها لا
~~يقع عتق المولى عليها باليمين، ولو كان البيع من الأجنبي وقع عتق المولى
~~عليها.
# والفرق أن الولادة من الزوج والنسب من الام مقدم فيقع ما تقدم سبيه أولا،
~~وهذا المعنى لا يمكن اعتباره في حق الأجنبي، وكذا لو قال إن اشتريت من هذه
~~الجارية شيئا فهي مدبرة ثم اشتراها هو وزوجها الذي ولدت منه فهي أم ولد
~~لزوجها ولا يقع عليها تدبير المشتري للمعنى الذي أشرنا إليه اه‍. وقيد
~~بكونه حلف بعتق العبد المبيع لأنه لو حلف لا يبيع أو علق طلاق زوجته على
~~البيع أو عتق عبده على البيع فباع بيعا فيه خيار للبائع أو للمشتري لم يحنث
~~في قول أبي يوسف، وحنث في قول محمد: قال محمد: سمعت أبا يوسف قال فيمن قال
~~إن اشتريت هذا العبد فهو حر فاشتراه على أن البائع بالخيار ثلاثة أيام فمضت
~~مدة الثلاث ووجب البيع يعتق وهو على أصله صحيح لأن اسم البيع عنده لا
~~يتناول البيع المشروط فيه الخيار فلا يصير مشتريا بنفس القبول بل عند سقوط
~~الخيار والعبد في ملكه عند ذلك فيعتق.
# وذكر القاضي الأسبيجابي في البيع بشرط خيار البائع أو المشتري أنه يحنث
~~ولم يذكر الخلاف، وأصل فيه أصلا وهو أن كل بيع يوجب الملك أو تلحقه الإجازة
~~يحنث به وما لا فلا، كذا في البدائع.
# قوله: (وكذا بالفاسد والموقوف لا بالباطل) أي يحنث إذا عقد فاسدا أو
~~موقوفا في المسألتين وهو ms2628 مجمل لا بد من بيانه، أما في المسألة الأولى وهو
~~ما إذا قال إن بعتك فأنت حر فباعه بيعا فاسدا فإن كان في يد البائع أو في
~~يد المشتري غائبا عنه بأمانة أو رهن يعتق عليه لأنه لم يزل ملكه عنه، وإن
~~كان في يد المشتري حاضرا أو غائبا مضمونا بنفسه لا يعتق لأنه بالعقد زال
~~ملكه عنه. وأما في الثانية وهي ما إذا قال إن اشتريته فهو حر فاشتراه شراء
~~فاسدا، فإن كان في يد البائع لا يعتق لأنه على ملك البائع بعد، وإن كان في
~~يد المشتري وكان حاضرا عنده وقت العقد يعتق لأنه صار قابضا له عقب العقد
~~فملكه، وإن كان غائبا في بيته أو نحوه، فإن كان مضمونا بنفسه كالمغصوب يعتق
~~لأنه ملكه بنفس الشراء، وإن كان أمانة أو كان مضمونا بغيره كالرهن لا يعتق
~~لأنه لا يصير قابضا عقب العقد، كذا في البدائع. وفي المحيط عن أبي يوسف: لو
~~قال إن اشتريت عبدا فهو حر فاشترى عبدا شراء فاسدا ثم تتاركا البيع ثم
~~اشتراه صحيحا قال: لا يعتق لأنه حنث في الشراء الفاسد لأنه شراء حقيقة
~~فانحلت اليمين وارتفعت بخلاف النكاح. لو حلف وقال إن تزوجتك فأنت طالق
~~فتزوجها فاسدا ثم تزوجها صحيحا طلقت لأن اليمين لم تنحل بالنكاح الفاسد
~~لأنه ليس PageV04P592
# بنكاح مطلق اه‍. وفي الذخيرة: حلف لا يبيع فباع بيعا فاسدا يحنث في يمينه
~~وهو الصحيح لأنه بيع تام ليس في المحل ما ينافي انعقاده إلا أنه تراخى حكمه
~~وهو الملك، وأنه لا يدل على نقصان فيه، وكذا إذا عقد يمينه على الماضي بأن
~~قال إن كنت اشتريت اليوم أو قال إن كنت بعت اليوم اه‍.
# وأما في الموقوف فصورته فيما إذا كان الحالف البائع أن يبيعه لشخص غائب
~~قبل عنه فضولي فيعتق العبد على البائع لوجود الشرط، وإذا كان الحالف
~~المشتري فإنه إذا اشتراه ببيع الفضولي له فإنه يحنث عند إجازة البائع فيعتق
~~العبد، وفي التبيين ما يخالفه. وأما إذا حلف لا ms2629 يشتري أو لا يبيع فاشترى أو
~~باع موقوفا فإنه يحنث في يمينه قبل الإجازة، وأما بالعقد الباطل فإنه لا
~~يحنث به لأنه ليس ببيع لانعدام معناه وهو ما ذكر، ولانعدام حصول المقصود
~~منه وهو الملك لأنه لا يفيد الملك. وفي المحيط: حلف لا يشتري اليوم شيئا
~~فاشترى عبدا بخمر أو خنزير، قبض أو لم يقبض، أو اشترى عينا لم يأمره صاحبه
~~بالبيع حنث قبل إجازة صاحبه لأن هذا بيع فاسد والبيع الفاسد بيع حقيقة لما
~~بينا. وكذا لو اشترى بالدين لأنه مال ولو اشتراه بدم أو ميتة لا يحنث لأنه
~~ليس ببيع لعدم المال بخلاف الخمر والخنزير لأنهما مال.
# ولو اشترى مكاتبا أو مدبرا أو أم ولد لم يحنث لأن في المحل ما ينافي
~~التمليك والتملك وهو حق الحرية فلا ينعقد العقد فيه تمليكا فلا يتحقق بيعا
~~إلا أن في المكاتب والمدبر يحنث إن أجاز القاضي أو المكاتب لأن المنافي زال
~~بالقضاء لأنه فصل مجتهد فيه، وبإجازة المكاتب انفسخت الكتابة فارتفع
~~المنافي فتم العقد اه‍. وهذا إذا اشترى هذه الأشياء، فلو اشترى بهذه
~~الأشياء لم يذكر محمد هذا الفصل واختلف المشايخ فيه قال بعضهم يحنث، وقال
~~بعضهم لا يحنث، كذا في الذخيرة، وفي الظهيرية: إذا حلف ليبيعن هذه وهي أم
~~ولد له أو هذه المرأة الحرة أو هذا PageV04P593
# الحر المسلم فباعهم بر في يمينه عند أبي حنيفة. وقال أبو يوسف في الحر
~~المسلم كذلك. فأما في أم الولد والحرة فاليمين على الحقيقة اه‍. وقيد
~~بالبيع والشراء لأنه لو حلف لا يتزوج هذه المرأة فهو على الصحيح دون الفاسد
~~حتى لو تزوجها نكاحا فاسدا لا يحنث لأن المقصود من النكاح الحل ولا يثبت
~~بالفاسد بخلاف البيع المقصود منه الملك فإنه يحصل بالفاسد. وكذا لو حلف لا
~~يصلي ولا يصوم فهو على الصحيح حتى لو صلى بغير طهارة أو صام بغير نية لا
~~يحنث، ولو كان ذلك كله في الماضي بأن قال إن كنت تزوجت أو صليت أو صمت فهو
~~على الصحيح ms2630 والفاسد لأن الماضي لا يقصد به الحل والتقرب وإنما يقصد به
~~الاخبار عن المسمى بذلك، فإن عنى به الصحيح دين في القضاء لأنه النكاح
~~المعنوي، كذا في البدائع. وقدمنا أنه لو حلف لا يهب فوهب هبة غير مقسومة
~~حنث كما في الظهيرية، فعلم أن فاسد الهبة كصحيحها، ولا يخفى أن الإجارة
~~كذلك لأنها بيع.
# قوله: (إن لم أبع فكذا فاعتق أو دبر حنث) يعني لو قال إن لم أبع هذا
~~البعد فامرأته طالق فأعتقه أو دبره فإنه يقع عليه الطلاق لأن الشرط قد تحقق
~~وهو عدم البيع لفوات المحلية وأورد عليه منع وقوع اليأس في العتق مطلقا بل
~~في العبد، أما في الأمة فجاز أن ترتد بعد العتق فتسبى فيملكها هذا الحالف
~~فيعتقها، وفي التدبير مطلقا لجواز أن يقضي القاضي ببيع المدبر أجيب بأن من
~~المشايخ من قال لا تطلق لهذا الاحتمال، والصحيح أنها تطلق لأن ما فرض من
~~الأمور الموهومة الوقوع فلا تعتبر لأن الحلف على بيع هذا الملك لا كل ملك.
# وأجيب أيضا عن المدبر أن بيعه بيع قن لانفساخ التدبير بالقضاء فيعتق. ولا
~~فرق بين كون العبد ذميا أو مسلما فيجري اختلاف المشايخ فيه والتصحيح. وأشار
~~بالتدبير إلى أن الاستيلاد كذلك كما في الذخيرة. والمراد بالتدبير المطلق
~~منه ولا يحنث بالمقيد كما أشار إليه في فتح PageV04P594
# القدير. وينبغي أنه إذا قال إن لم أبعك فأنت حر فدبره تدبيرا مطلقا أن
~~يعتق لوجود الشرط كما ذكروه، وكذا لو استولدها. وأما إذا قال إن لم أبعك
~~فأنت حر فأعتقه فإنه يبطل التعليق لأن تنجيز العتق يبطل تعليقه كتنجيز
~~الثلاث يبطل تعليقه ويتفرع على الحنث لفوات المحل فرعان في القاسمية: الأول
~~لو قال لها إن لم تضعي هذا في هذا الصحن فأنت طالق فكسرته وقع الطلاق.
~~الثاني وعزاه إلى الذخيرة: لو قال لها إن لم تذهبي فتأتي بهذا الحمام فأنت
~~طالق فطار الحمام وقع الطلاق اه‍.
# قوله: (قالت تزوجت على فقال كل امرأة لي طالق طلقت المحلفة) بكسر اللام
~~أي ms2631 المرأة التي دعته إلى الحلف وكانت سببا فيه. وعن أبي يوسف أنها لا تطلق
~~لأنه أخرجه جوابا فينطبق عليه، ولان غرضه إرضاؤها وهو بطلاق غيرها فيتقيد
~~به. وجه الظاهر عموم الكلام وقد زاد على حرف الجواب فيجعل مبتدئا وقد يكون
~~غرضه إيحاشها حين اعترضت عليه فيما أحله الشرع، ومع التردد لا يصلح مقيدا،
~~ولو نوى غيرها يصدق ديانة لا قضاء لأنه تخصيص العام. واختار شمس الأئمة
~~السرخسي وكثير من المشايخ رواية أبي يوسف، وفي جامع قاضيخان وبه أخذ
~~مشايخنا، وذكر في الغاية معزيا إلى الذخيرة: الأولى تحكم الحال إن كان قد
~~جرى بينهما مشاجرة وخصومة تدل على غضبه يقع الطلاق عليها أيضا وإن لم يكن
~~كذلك لا يقع اه‍. وفي الولوالجية: رجل قيل له ألك امرأة غير هذه المرأة؟
~~فقال: كل امرأة لي فهي طالق. لا تطلق هذه المرأة. فرق بين هذا وبين ما إذا
~~قالت المرأة لزوجها إنك تريد أن تتزوج على امرأة أخرى فقال إن تزوجت امرأة
~~فهي طالق حيث تطلق هذه المرأة إذا أبانها ثم تزوجها. والفرق هو قول الزوج
~~بناء على القول الأول فإنما يدخل تحت قوله ما يحتمل الدخول تحت القول الأول
~~فقولها إنك تزوجت على امرأة اسم المرأة يتناولها كما يتناول غيرها، أما هنا
~~قوله غير هذه المرأة لا يحتمل هذه المرأة فلا تدخل تحت قوله. ثم اعلم أن
~~النكرة تدخل تحت النكرة والمعرفة لا تدخل تحت النكرة إلا في العلم وبيانه
~~كما في البدائع:
# قال إن دخل داري هذه أحد فكذا فدخل الحالف لم يحنث لأن قوله أحد نكرة
~~والحالف معرفة بياء الإضافة، وكذا لو قال لرجل إن دخل دارك هذه أحد فكذا
~~ففعله المحلوف عليه لم يحنث PageV04P595
# الحالف لأن المحلوف عليه معرفة بكاف الخطاب، وكذا لو قال إن ألبست هذا
~~القميص أحدا فكذا فلبسه المحلوف عليه لم يحنث لكونه معرفة بالتاء التي
~~للمخاطب، وإن ألبسه المحلوف عليه الحالف حنث لأن الحالف نكرة فيدخل تحت
~~النكرة. ولو قال إن مس هذا الرأس أحد ms2632 وأشار إلى رأسه لم يدخل الحالف فيه
~~وإن لم يضفه إلى نفسه بياء الإضافة لأن رأسه متصل به خلقة فكان أقوى من
~~إضافته إلى نفسه بياء الإضافة. ولو قال إن كلم غلام عبد الله بن محمد أحدا
~~فعبدي حر فكلم الحالف وهو غلام الحالف واسمه عبد الله بن محمد حنث لأنه
~~يجوز استعمال العلم في موضع النكرة فلم يخرج الحالف عن عموم النكرة اه‍.
~~وتمام تعريفاته في الذخيرة.
# قوله: (على المشي إلى بيت الله أو إلى الكعبة حج أو اعتمر ماشيا فإن ركب
~~أراق دما بخلاف الخروج أو الذهاب إلى بيت الله أو المشي إلى الحرم أو الصفا
~~والمروة) لما قدمنا في باب الهدى من كتاب الحج والفارق العرف وعدمه. أطلقه
~~فشمل ما إذا كان في الكعبة أو غيرها كما في الهداية لأن إيجاب أحد النسكين
~~ليس باعتبار أنه مدلول اللفظ ولا يستلزمه، ولا باعتبار الحكم بذلك مجازا
~~ولا بالنظر إلى الغالب، بل لأنه تعورف إيجاب أحد النسكين به فصار مجازا
~~لغويا حقيقة عرفية مثل قوله على حجة أو عمرة ماشيا وتمامه في فتح القدير.
~~وقد قدم المصنف أنه لا يركب حتى يطوف للركن فيلزمه المشي من بيته لا من حيث
~~يحرم، فإن كان الناذر في مكة وأراد أن يجعل النسك الذي لزمه حجا فإنه يحرم
~~من الحرم ويخرج إلى عرفات ماشيا إلى أن يطوف للركن، وإن أراد إسقاطه بعمرة
~~فعليه أن يخرج إلى الحل فيحرم منه. واختلفوا في أنه يلزمه المشئ في ذهابه
~~إلى الحل أو لا يلزمه إلا بعد رجوعه منه محرما، والوجه يقتضي أنه يلزمه
~~المشي لما قدمنا من أنه يلزمه المشئ من بلدته مع أنه ليس محرما منها بل هو
~~ذاهب إلى محل الاحرام فيحرم منه أعني المواقيت في الأصح لما قدمناه عن أبي
~~حنيفة لو أن بغداديا قال إلى آخر. وإنما لزمه دم بركوبه لأنه أدخل نقصا
~~فيه. ومثل الخروج السفر إلى بيت الله تعالى، وكذا الشد والهرولة والسعي إلى
~~مكة. وقيد بالمشي إلى بيت ms2633 الله لأنه لو قال على المشي إلى أستار الكعبة أو
~~باب الكعبة أو ميزا بها أو أسطوانة البيت أو إلى عرفات ومزدلفة لا يلزمه
~~شئ، ومسألة المشي إلى الحرم قوله. وقالا: يلزمه أحد النسكين، والوجه
~~PageV04P596
# في ذلك أن يحمل على أنه تعورف بعد أبي حنيفة إيجاب النسك به: كما تعورف
~~بالمشي إلى الكعبة فيرتفع الخلاف، كذا في فتح القدير قوله: (عبده حر إن لم
~~يحج العام فشهدا بنحره بالكوفة لم يعتق) وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف.
~~وقال محمد: يعتق لأن هذه شهادة قامت على أمر معلوم وهو التضحية ومن ضرورته
~~انتفاء الحج فتحقق الشرط. ولهما أنها قامت على النفي لأن المقصود منها نفي
~~الحج لا إثبات التضحية لأنه لا مطالب لها فصار كما إذا شهدوا أنه لم يحج.
~~غاية الأمر أن هذا النفي مما يحيط به علم الشاهد ولكنه لا يميز بين نفي
~~ونفي تيسيرا، كذا في الهداية: وحاصله أنه لا يفصل في النفي بين أن يحيط به
~~علم الشاهد فتقبل الشهادة به أو لا فلا، بل لا تقبل الشهادة على النفي
~~مطلقا، ولا يرد عليه ما ذكره في السير الكبير شهد على رجل أنه قال المسيح
~~ابن الله ولم يقل قول النصارى والرجل يقول وصلت به ذلك قبلت هذه الشهادة
~~وبانت امرأته وليس هو إلا لأنه أحاط به علم الشاهد لأنا نقول إنها شهادة
~~على أمر وجودي وهو السكوت لأنه انضمام الشفتين فصار كشهود الإرث إذا قالوا
~~نشهد أنه ورائه لا نعلم له وارثا غيره حيث يعطي كل التركة لأنها شهادة على
~~الإرث والنفي في ضمنه والإرث مما يدخل تحت القضاء بخلاف النحر. وأما ما في
~~المبسوط من أن الشهادة على النفي تقبل في الشروط حتى لو قال لعبده إن لم
~~تدخل الدار اليوم فأنت حر فشهدا أنه لم يدخلها قبلت ويقضي بعتقه، وما نحن
~~فيه من قبيل الشروط فأجيب عنه بأنها قامت بأمر ثابت معاين وهو كونه خارجا
~~فيثبت النفي ضمنا. وتعقبه في فتح القدير بأنه يرد ms2634 عليه أن العبد كما لا حق
~~له في التضحية إذا لم تكن هي شرط العتق فلم تصح الشهادة بها كذلك لا حق له
~~في الخروج لأنه لم يجعل الشرط بل عدم الدخول كعدم الحج في مسألتنا. فلما
~~كان المشهود به مما هو وجودي متضمن للمدعى به من النفي المجعول شرطا قبلت
~~الشهادة عليه، وإن كان غير مدعى به لتضمنه المدعى به كذلك يجب قبول شهادة
~~التضحية المتضمنة لنفي المدعى به فقول محمد رحمه الله أوجه اه‍. فإن قلت:
~~إن عدم الدخول هو الخروج لأنه لا واسطة فله حق في الخروج قلت: لا نسلم أنه
~~الخروج لأنه الانفصال من الداخل إلى الخارج، فإن كان خارجا وقت اليمين
~~واستمر صدق عليه أنه لم يدخل ولم يخرج لأنه لو PageV04P597
# حلف لا يخرج من هذه الدار وهو خارجها لا يحنث حتى يدخل ثم يخرج كما قدمنا
~~فليس عدم الدخول هو الخروج. فالحاصل أن الشهادة على النفي المقصود لا تقبل،
~~سواء كان نفيا صورة أو معنى، سواء أحاط به علم الشاهد أو لا، وسيأتي
~~تفاريعه في الشهادات إن شاء الله تعالى.
# قوله: (وحنث في لا يصوم بصوم ساعة بنية وفي صوما أو يوما بيوم) لوجود
~~الشرط في الأول بإمساك ساعة إذ الصوم هو الامساك عن المفطرات على قصد
~~التقرب، وأما إذا حلف لا يصوم صوما أو لا يصوم يوما فإنه لا يحنث بإمساك
~~ساعة لأنه يراد به الصوم التام المعتبر شرعا وذلك بإنهائه إلى آخر اليوم
~~واليوم صريح في تقدير المدة به. ولا يقال المصدر مذكور بذكر الفعل فلا فرق
~~بين حلفه لا يصوم ولا يصوم صوما فينبغي أن لا يحنث في الأول إلا بيوم لأنا
~~نقول: الثابت في ضمن الفعل ضروري لا يظهره أثره في غير تحقيق الفعل بخلاف
~~الصريح لأنه اختياري يترتب عليه حكم المطلق فيوجب الكمال. قيد بيوم لأنه لو
~~حلف ليصومن هذا اليوم وكان بعد أن أكل أو بعد الزوال صحت اليمين وطلقت في
~~الحال مع أنه مقرون بذكر اليوم ولا ms2635 كمال لأن اليمين تعتمد التصور والصوم
~~بعد الزوال والاكل متصور كما في صورة الناسي، وهو كما قال لامرأته إن لم
~~تصل اليوم فأنت طالق فحاضت من ساعتها أو بعد ما صلت ركعة صحت اليمين وطلقت
~~للحال لأن دور الدم لا يمنع كما في الاستحاضة بخلاف مسألة الكوز لأن محل
~~الفعل وهو الماء غير قائم أصلا فلا يتصور بوجه. واستشكله في فتح القدير على
~~قول أبي حنيفة ومحمد لأن التصور شرعا منتف وكونه ممكنا في صورة أخرى وهي
~~صورة النسيان والاستحاضة لا يفيد فإنه حيث كان في صورة الحلف مستحيلا شرعا
~~لا يتصور الفعل المحلوف عليه لأنه لم يحلف إلا على الصوم والصلاة الشرعيين،
~~أما على قول أبي يوسف فظاهر أنهما ينعقدان ثم يحنث. واعلم أن PageV04P598
# التمرتاشي ذكر أنه لو حلف لا يصوم فهو على الجائز لأنه لتعظيم الله تعالى
~~وذلك لا يحصل بالفاسد إلا إذا كانت اليمين في الماضي، وظاهره أنه يشكل على
~~مسألة الكتاب فإنه حنثه بعد ما قال ثم أفطر من يومه لكن مسألة الكتاب أصح
~~لأنها نص محمد في الجامع الصغير اه‍.
# وقد قدمنا في مسألة الكوز أن الأصح عدم الحنث فيما إذا قال لامرأته إن لم
~~تصل صلاة الفجر غدا فأنت كذا فحاضت بكرة. ونقلناه عن المنتقى فهو مؤيد لبحث
~~المحقق بن الهمام.
# والمراد بالبكرة وقت طلوع الفجر إلى طلوع الشمس كما لا يخفى فحينئذ لا
~~يحنث في مسألة الصوم أيضا على الأصح لكن جزم في المحيط بالحنث فيهما وفي
~~الظهيرية ما بعد ما ذكر الحنث: قيل هذا الجواب يستقيم على قول أبي يوسف،
~~وأما على قولهما فلا يستقيم أصله مسألة الكوز، وقيل لا بل هذا الجواب
~~مستقيم على قول الكل. وذكر أبو الفضل في المسألة تفصيلا فقال: إن كانت
~~أطالت الصلاة بحيث لولا إطالتها إياها أمكنها أداؤها حنث، وإن لم يكن منها
~~هذه الإطالة لم يحنث إلا أن الصحيح ما قلنا أنه يحنث على كل حال لأن اليمين
~~لا تعتمد الصحة لكنها تعتمد الامكان والتصور ms2636 وأنه ثابت ههنا اه‍. وفيه
~~أيضا: لو قال إن لم أصم شهرا فعبدي حر لا ينصرف إلى شهر يليه بل ينصرف إلى
~~شهر في عمره بخلاف إن لم أساكنك شهرا وإن لم آت البصرة شهرا ينصرف إلى ما
~~يليه ولا يحنث حتى يتركه شهرا من حين حلف. والفرق أن النفي معتبر بالاثبات
~~لأن الأشياء تعرف بأضدادها، وفي الاثبات لو قال إن صمت شهرا فعبدي حر تعلق
~~الحنث بصوم شهر ولا ينصرف إلى ما يليه فكذلك في النفي تعلق الحنث بترك
~~الصوم في شهر ولا ينصرف إلى ما يليه، فذكر الوقت فيه لتقدير الصوم به بخلاف
~~المساكنة والضرب والآتيان ونحوه ما ذكر الوقت لتقدير الفعل به وإنما هو
~~لتقدير اليمين فتقيدت بالشهر الذي يليه. ولو قال إن تركت الصوم شهرا ينصرف
~~إلى ما يليه وإن صام يوما قبل مضي الشهر لم يحنث، ولو قال إن تركت صوم شهر
~~أو قال إن لم أصم شهرا أو قال إن صمت شهرا انصرف إلى جميع العمر وتمامه
~~فيه. وفي حيل الولوالجية: حلف بطلاق امرأته أن لا يصوم شهر رمضان فالحيلة
~~فيه أن يسافر ولا يصوم.
# قوله: (وفي لا يصلي بركعة وفي صلاة بشفع) أي لو حلف لا يصلي حنث إذا صلى
~~ركعة، ولو حلف لا يصلي صلاة لا يحنث إلا بصلاة شفع. والقياس في الأول أن
~~يحنث بالافتتاح اعتبارا بالشروع في الصوم، وجه الاستحسان أن الصلاة عبارة
~~عن الأركان المختلفة فما لم يأت بجميعها لا تسمى صلاة بخلاف الصوم لأنه ركن
~~واحد وهو الامساك ويتكرر في الجزء الثاني وأما في الثانية فالمراد بها
~~الصلاة المعتبر شرعا وأقلها ركعتان للنهي عن البتيراء. PageV04P599
# وقد صرح في الهداية في الأولى بأنه إذا سجد ثم قطع حنث، ويشكل عليه ما
~~ذكره التمرتاشي: حلف لا يصلي يقع على الجائزة فلا يحنث بالفاسدة إلا إذا
~~كان اليمين في الماضي إلا أن يكون المراد بالفاسدة أن تكون بغير طهارة
~~ويكون ما في الذخيرة بيانا له وهو قوله:
# حلف لا يصلي فصلى ms2637 صلاة فاسدة بأن صلى بغير طهارة مثلا لا يحنث استحسانا،
~~ولو نوى الفاسدة يصدق ديانة وقضاء، ومع هذا يحنث بالصحيحة أيضا إلى آخره
~~فظهر من كلامه أن المراد بالفاسدة هي التي لا يوصف منها شئ بوصف الصحة في
~~وقت بأن يكون ابتداء الشروع غير صحيح، وأورد أن من أركان الصلاة القعدة
~~وليست في الركعة الواحدة فيجب أن لا يحنث بها. وأجيب بأن القعدة موجودة بعد
~~رفع رأسه من السجدة وهذا أولا مبني على توقف الحنث على الرفع منها وفيه
~~خلاف المشايخ. والحق أنه يتفرع على الخلاف بين أبي يوسف ومحمد في ذلك،
~~والأوجه أن لا يتوقف لتمام حقيقة السجود بوضع بعض الوجه على الأرض، ولو سلم
~~فليست تلك القعدة هي الركن والأركان الحقيقية هي الخمسة والقعدة ركن زائد
~~على ما تحرر وإنما وجب للختم فلا تعتبر ركنا في حق الحنث، كذا في فتح
~~القدير. وقد قدمنا أن الأركان الأصلية ثلاثة: القيام والركوع والسجود. وأما
~~القراءة فركن زائد والتحريمة شرط ولذا قال في الظهيرية: ولو حلف لا يصلي
~~فقام وركع وسجد ولم يقرأ فقد قيل لا يحنث، وقد قيل يحنث، وهكذا ذكر في
~~المنتقى. وقد علم مما ذكرنا أن النهي عن البتيراء مانع لصحة الركعة لو
~~فعلت. والبتيراء تصغير البتراء تأنيث الأبتر وهو في الأصل مقطوع الذنب ثم
~~صار يقال للناقص. وأشار المصنف بالمسألة الثانية إلى فرع مذكور في الذخيرة:
~~قال لعبده إن صليت ركعة فأنت حر فصلى ركعة ثم تكلم لا يعتق، ولو صلى ركعتين
~~عتق بالركعة الأولى لأنه في الصلاة الأولى ما صلى ركعة لأنها بتيراء بخلاف
~~الثانية، ثم إذا حلف لا يصلي صلاة فهل يتوقف حنثه على قعوده قدر التشهد بعد
~~الركعتين؟ اختلفوا فيه والأظهر والأشبه أنه في عقد يمينه على مجرد الفعل
~~وهو إذا حلف لا يصلي صلاة لا يحنث قبل القعدة، وإن عقدها على الفرض وهي من
~~ذوات المثنى فكذلك لا يحنث حتى يقعد، وإن كان من ذوات الأربع يحنث، ولو حلف
~~لا يصلي الظهر لا ms2638 يحنث حتى يتشهد بعد الأربع، كذا في الظهيرية.
# وفيها: حلف لا يصلي خلف فلان فأمه فلان وقام الحالف عن يمينه حنث إن لم
~~تكن له نية، وإن نوى أن يكون حلفه لم يدين في القضاء. وعن أبي يوسف: لو قال
~~لا أصلي PageV04P600
# معك فصليا خلف إمام حنث إلا أن ينوي أن يصلي معه ليس بينهما غيرهما. ولو
~~حلف أن لا يؤم أحدا فشرع في الصلاة ونوى أن لا يؤم أحدا فجاء قوم واقتدوا
~~به يحنث لأنه أمهم وقصده أن لا يؤم أحدا أمر بينه وبين الله تعالى، فإذا
~~نوى ذلك لا يحنث ديانة، وإن أشهد الحالف قبل الشروع في الصلاة أنه يصلي
~~صلاة نفسه ولا يؤم أحدا لا يحنث قضاء وديانة، وكذلك لو صلى هذا الحالف
~~بالناس الجمعة فهو على ما ذكرنا. ولو أم الناس في صلاة الجنازة أو سجدة
~~التلاوة لا يحنث لأن يمينه انصرفت إلى الصلاة المطلقة، ولو أمهم في النافلة
~~حنث وإن كانت الإمامة في النوافل منهيا عنها. وذكر الناطفي في المسألة
~~الأولى أنه إذا نوى أن لا يؤم أحدا فصلى خلفه رجلان جازت صلاتهما ولا يحنث
~~لأن شرط الحنث أن يقصد الإمامة ولم يوجد، ولو حلف لا يصلي الظهر خلف فلان
~~أو قال مع فلان فكبر معه ثم أحدث فذهب وتوضأ ثم عاد بعد ما خرج الإمام من
~~الصلاة فأتم صلاته لا يحنث، ولو أنه كبر مع فلان ونام في الركعة الأولى حتى
~~فرغ الإمام من تلك الركعة ثم انتبه فاتبعه وصلى تمام صلاته معه حنث، ولو
~~حلف لا يصلي الجمعة مع فلان فأحدث الإمام فقدم الحالف فصلى بهم الجمعة لا
~~يحنث، ولو حلف لا يصلي الظهر بصلاة فلان فدخل معه في الظهر فأحدث
~~PageV04P601
# الإمام في أول الصلاة أو بعد ما صلى ثلاث ركعات فتقدم الحالف فصلى الحالف
~~ما بقي وسلم فقد صلى الظهر بصلاة فلان وهو حانث، وكذا لو أدرك معه منها
~~ركعة وصلى ما بقي فقد صلى بصلاته فيكون حانثا، ولو حلف ليصلين هذا ms2639 اليوم
~~خمس صلوات بالجماعة ويجامع امرأته ولا يغتسل سئل الإمام ابن الفضل عن هذا
~~فقال: ينبغي أن يصلي الفجر والظهر والعصر بالجماعة ثم يجامع امرأته ثم
~~يغتسل كما غربت الشمس ويصلي المغرب والعشاء بالجماعة ولا يحنث. وإذا حلف
~~الرجل وقال والله ما أخرت صلاة عن وقتها وقد كان نام عن صلاة خرج وقتها
~~فصلاها فقد قيل يحنث، وقد قيل لا يحنث. ولو حلف لا يصلي بأهل هذا المسجد ما
~~دام فلان يصلي فيه فمرض فلان ثلاثة أيام ولم يصل أو كان فلان صحيحا فلم يصل
~~في فصلى الحالف بعد ذلك فيه لا يحنث. ولو حلف لا يصلي في هذا المسجد فزيد
~~فيه فصلى فيه موضع الزيادة لا يحنث. ولو حلف لا يصلي في مسجد بني فلان فزيد
~~فيه فصلى في موضع الزيادة يحنث رجل قال لامرأته إن تركت الصلاة فأنت طالق
~~فأخرت الصلاة عن وقتها ثم قضتها هل يقع الطلاق عليها؟ اختلف المشايخ فيه
~~قال بعضهم لا يقع وبه كان يفتي الشيخ الإمام سيف الدين عبد الرحيم
~~الكرميني، وبعضهم قالوا يقع الطلاق وبه كان يفتي القاضي الإمام ركن الاسلام
~~على السغدي وهو الأشبه والأظهر. رجل قال لامرأته إن لم تصبحي غدا ولم تصلي
~~فأنت طالق فأصبحت وشرعت في الصلاة ثم طلعت الشمس، أفتى شمس الأئمة الحلواني
~~بعدم وقوع الطلاق، وأفتى ركن الاسلام السغدي رحمه الله هنا بالوقوع وهو
~~الأظهر والأبين. وعن محمد في رجل قال والله ما صليت اليوم يعني بجماعة قال
~~يصدق فيما بينه وبين الله تعالى. وكذلك لو قال والله ما صليت اليوم ظهرا
~~يعني ظهر أمس يصدق فيما بينه وبين الله تعالى. ولو قال والله ما صليت الظهر
~~يعني بجماعة قال محمد لم يصدق عندي في هذا. ولو صلى الظهر في السفر ثم قال
~~والله ما صليت ظهرا يعني ظهر مقيم يصدق فيما بينه وبين الله تعالى اه‍.
# وفي المحيط: لو قال لعبده إن صليت فأنت حر فقال صليت وأنكر المولى لا
~~يعتق لأنه من الأمور الظاهرة ms2640 يمكن لغيره الوقوف عليه بلا حرج اه‍. ولم يذكر
~~المصنف اليمين في الحج PageV04P602
# والعمرة والوضوء والغسل ونحن نذكر بعض مسائلها تتميما للفائدة. قال في
~~الظهيرية: ولو حلف لا يحج فهو على الصحيح دون الفاسد كما في الصوم والصلاة.
~~قال الإمام الصفار:
# اختلف المشايخ في أنه هل يجوز أن يقال فسد الحج أم لا إذا واقع امرأته
~~قبل الوقوف بعرفة؟
# قال بعضهم لا يجوز، وقال بعضهم يجوز، كذا ذكره في مناسك الجامع الصغير.
~~ولو حلف لا يحج أو لا يحج حجة لا فرق بينهما فإحرم بالحج لا يحنث حتى يقف
~~بعرفة، رواه ابن سماعة عن محمد. وروى بشر عن أبي يوسف أنه لا يحنث حتى يطوف
~~أكثر طواف الزيارة.
# ولو حلف لا يعتمر أو لا يعتمر عمرة لا فرق بينهما لم يحنث حتى يحرم
~~بالعمرة ويطوف أربعة أشواط، رواه بشر عن أبي يوسف. وإذا حلف لا يتوضأ من
~~الرعاف فرعف ثم بال أو بال ثم رعف ثم توضأ فالوضوء منهما جميعا فيحنث. ولو
~~حلف أن لا يغتسل من امرأته هذه من جنابة فأصابها ثم أصاب أخرى أو أصاب
~~امرأة أخرى ثم أصاب المحلوف عليها واغتسل فهذا اغتسال منهما ويحنث في
~~يمينه، وكذلك المرأة إذا حلفت أن لا تغتسل من جنابة أو من حيض فأصابها
~~زوجها وحاضت واغتسلت فهو اغتسال منهما وتحنث في يمينها. وروى عن أبي حنيفة
~~فيمن قال إن اغتسلت من زينب فهي طالق وإن اغتسلت من عمرة فهي طالق فجامع
~~زينب ثم جامع عمرة واغتسل فهذا الاغتسال منهما ويقع الطلاق عليهما. قال أبو
~~عبد الله الجرجاني: إذا أجنبت امرأة ثم حاضت ثم اغتسلت كان الاغتسال من
~~الأول دون الثاني، وكذلك الرجل إذا رعف ثم بال فالوضوء يكون من الأول دون
~~الثاني عند أبي عبد الله الجرجاني. فالحاصل أن على قول أبي عبد الله
~~الجرجاني إذا اجتمع الحدثان فالوضوء بعدهما يكون من الأول إن اتحد الجنس أو
~~اختلف. وقال الفقيه أبو جعفر: إن اتحد الجنس بأن بال ثم بال أو ms2641 رعف ثم رعف
~~فالوضوء من الأول وإن اختلف الجنس فالوضوء يكون منهما. وقال الشيخ الإمام
~~الزاهد عبد الكريم: كنا نظن أن الوضوء من الحديثن إذا استويا في الغلظ
~~والخفة ومتى كان أحدهما أغلظ فالوضوء من أغلظهما، وقد وجدنا الرواية عن أبي
~~حنيفة أن الوضوء يكون منهما فرجعنا إلى قوله. وذكر الفقيه أبو جعفر في
~~تأسيس النظائر أن المرأة إذا أجنبت ثم حاضت فاغتسلت عند أبي يوسف يكون
~~الغسل من الأول، وعند محمد يكون منهما اه‍.
# قوله: (إن لبست من غزلك فهو هدى فملك قطنا فغزلته فلبس فهو هدى) أي إن
~~PageV04P603
# لبست ثوبا من مغزولك وهذا عند أبي حنيفة. وقالا: ليس عليه أن يهدي حتى
~~تغزله من قطن ملكه يوم حلف، ومعنى الهدي التصدق به بمكة لأنه اسم لما يهدي
~~إليها. لهما أن النذر إنما يصح في الملك أو مضافا إلى سبب الملك ولم يوجد
~~لأن اللبس وغزل المرأة ليسا من أسباب الملك، وله أن غزل المرأة عادة يكون
~~من قطن الزوج والمعتاد هو المراد وذلك سبب لملكه ولهذا يحنث إذا غزلت من
~~قطن مملوك. له وقت النذر لأن القصان لم يصر مذكورا وأفاد أنه لو كان القطن
~~مملوكا له وقت الحلف فغزلته فلبسه فإنه هدي بالأولى وهو متفق عليه. وفي فتح
~~القدير: والواجب في ديارنا أن يفتي بقولهما لأن المرأة لا تغزل إلا من كتان
~~نفسها أو قطنها فليس الغزل سببا لملكه للمغزول عادة فلا يستقيم جواب أبي
~~حنيفة فيه ا ه‍. وفي المحيط: حلف لا يلبس من غزل فلانة ونوى الغزل بعينه لا
~~يحنث إذا لبسه لأنه نوى حقيقة كلامه وإن كان ليس الغزل قبل النسج غير ممكن
~~كما لو حلف لا يشرب الماء ونوى شرب جميع المياه لم يحنث حتى لو لم تكن له
~~نية يحمل على المنسوج عرفا لأنه عقد يمينه على ما لا يتصور لبسه عرفا
~~فينصرف إلى ما يصنع منه مجازا عرفا كما لو حلف لا يأكل من هذه النخلة حلف
~~لا يلبس ثوبا من ms2642 غزل فلانة فلبس ثوبا من غزلها وغزل أخرى لا يحنث لأن بعض
~~الملبوس ليس من غزلها وبعض الثوب لا يسمى ثوبا كما لو حلف لا يلبس ثوب فلان
~~فلبس ثوبا بين فلان وبين آخر لم يحنث فكذا هنا، حتى لو حلف لا يلبس من غزل
~~فلانة فلبس ثوبا من غزلها وغزل غيرها حنث وإن كان من غزل فلانة خيط واحد
~~لأن الغزل ليس باسم لشئ مقدر فالبعض منه يسمى غزلا. وفي الجامع الصغير: حلف
~~لا يلبس ثوبا من غزل فلبس ثوبا من غزل وقطن كان في ملكه وقت اليمين يحنث،
~~وكذلك إن لم يكن في ملكه عند أبي حنيفة خلافا لهما. وفي المنتفى: حلف لا
~~يلبس من غزل فلانة ولم يقل ثوبا فلبس ثوبا زره وعراه من غزلها لا يحنث لأن
~~الزر والعراء قبل الشد لا يصير ملبوسا بلبس القميص، وبعد الشد لا يحنث وإن
~~صار لابسا لأن هذا يسمى شدا ولا يسمى لبسا عرفا. وفي اللبنة والزيق يحنث
~~لأنه يسمى لابسا لهما عرفا بلبس الثوب. ولو لبس تكة من غزلها لا يحنث عند
~~أبي يوسف. وعند محمد يحنث، والفتوى على قول أبي يوسف لأنه لا يسمى لابسا في
~~التكة عرفا بخلاف ما إذا لبس تكة من حرير فإنه يكره اتفاقا لأن المحرم
~~استعمال الحرير مقصودا سواء صار لابسا أو لم يصر وقد وجد، وهذا المحرم
~~باليمين اللبس ولم يوجد. ولم PageV04P604
# يكره الزر والعري من حرير لأنه لا يعد لابسا ولا مستعملا، وكذا اللبنة
~~والزيق لا يكره من الحرير لأنه مستعمل له تبعا لا مقصودا فصار كالاعلام.
~~ولو أخذ الحالف خرقة من غزلها قدر شبرين ووضعها على عورته لا يحنث لأنه لا
~~يسمى لابسا. وقال أبو يوسف: إذا رقع في ثوبه شبرا حنث. ولو لبس ثوبا من
~~غزلها فلما بلغ الذيل إلى السرة ولم يدخل كميه ورجلاه بعد تحت اللحاف يحنث
~~لأنه لبس. ولو حلف لا يلبس ثوبا من نسج فلان فنسجه غلمانه، فإن كان فلان لم
~~يعمل بيديه لم ms2643 يحنث، وإن كان عمل حنث لأن حقيقة النسج ما يفعله بيده فيحمل
~~على الحقيقة ما أمكن وإلا يحمل على المجاز وهو الامر به. ولو حلف لا يلبس
~~ثوبا من غزلها فلبس كساء من غزلها حنث لأن هذا ثوب من غزلها وإن كان من
~~الصوف ا ه‍.
# وفي الظهيرية: حلف لا يلبس من غزل فلانة فلبس ثوبا خيط من غزل فلانة لا
~~يحنث، ولو لبس قلنسوة أو شبكة من غزل فلانة يحنث ا ه‍. وفي فتح القدير:
~~ومعنى الهدي هنا ما يتصدق به بمكة لأنه اسم لما يهدي إليها، فإن كان نذر
~~هدي شاة أو بدنة فإنما يخرجه عن العهدة ذبحه في الحرم والتصدق به هناك فلا
~~يجزئه إهداء قيمته. وقيل في إهداء قيمة الشاة روايتان. فلو سرق بعد الذبح
~~فليس عليه غيره، وإن نذر ثوبا جاز التصدق في مكة بعينه أو بقيمته، ولو نذر
~~إهداء ما لم ينقل كإهداء دار ونحوها فهو نذر بقيمتها ا ه‍. فالحاصل أنه في
~~مسألة الكتاب لا يخرج عن العهدة إلا بالتصدق بمكة مع أنهم قالوا: لو التزم
~~التصدق على فقراء مكة بمكة ألغينا تعيينه الدرهم والمكان والفقير، فعلى هذا
~~يفرق بين التزام بصيغة الهدي وبينه بصيغة النذر.
# قوله: (لبس خاتم ذهب أو عقد لؤلؤ لبس حلى) يعني لو حلف لا يلبس حليا فلبس
~~خاتم ذهب أو عقد لؤلؤ حنث، أما الذهب فلانه حلي ولهذا لا يحل استعماله
~~للرجال، وأما عقد اللؤلؤ فأطلقه فشمل المرصع وغيره وهو قولهما. وقال
~~الإمام: لا يحنث بغير المرصع PageV04P605
# لأنه لا يتحلى به عرفا إلا مرصعا. ومبنى الايمان على العرف، ولهما أن
~~اللؤلؤ حلى حقيقة حتى سمي به في القرآن في قوله تعالى * (وتستخرجون منه
~~حلية تلبسونها) * [فاطر: 21] وقيل هذا اختلاف عصر وزمان ويفتي بقولهما لأن
~~التحلي به على الانفراد معتاد، كذا في الهداية. ولهذا اختاره في المختصر.
~~وأطلق الخاتم من الذهب فشمل ماله فص وما لا فص له اتفاقا، وشمل ما إذا كان
~~الحالف رجلا أو امرأة كما في ms2644 الظهيرية. قوله: (لا خاتم فضة) أي ليس بحلي
~~عرفا ولا شرعا بدليل أنه أبيح للرجال مع منعهم من التحلي بالذهب والفضة.
# وإنما أبيح لهما لقصد التختم لا لقصد الزينة فلم يكن حليا كاملا في حقهم
~~وإن كانت الزينة لازم وجوده لكنها لم تقصد به. أطلقه فشمل ما إذا كان مصوغا
~~على هيئة خاتم النساء أو لا.
# وقيده في النهاية بما إذا لم يكن مصوغا لأن ما صيغ على هيئة خاتم النساء
~~بأن كان ذا فص يحنث به وهو الصحيح. وأطلقه بعضهم كما في المختصر، ورجحه في
~~فتح القدير لأن العرف في خاتم الفضة نفي كونه حليا وإن كان زينة ا ه‍.
~~وأشار المصنف إلى أنه على قياس قول الإمام لا بأس للرجال بلبس اللؤلؤ
~~الخالص، كذا في التبيين. وذكر القلانسي في تهذيبه أنه على قياس قوله الذهب
~~والفضة ليس بحلي قبل الصياغة حتى لو علقت في عنقها تبر الذهب والفضة لا
~~تحنث، وعندهما تحنث ا ه‍. وقيد بخاتم الفضة لأن الخلخال والدملج والسوار
~~حلي لأنه لا يستعمل إلا للتزين فكان كاملا في معنى الحلي، كذا في المحيط.
~~وأشار المصنف بعقد اللؤلؤ إلى أن عقد الزبرجد أو الزمرد كذلك، فأبو حنيفة
~~شرط الترصيع وهما أطلقا كما في المحيط. والحلي - بضم الحاء وتشديد الياء -
~~جمع حلي - بفتح الحاء وسكون اللام - كثدي وثدي. وقيد به لأنه لو حلف لا
~~يلبس سلاحا ولا نية له فقلد سيفا أو ترسا لا يحنث لأنه لم يلبس السلاح، ولو
~~لبس درعا من حديد أو غيره يحنث، ولو حلف لا يشتري سلاحا فاشترى سكينا أو
~~حديدا لا يحنث لأن بائعه لا يسمى بائع السلاح، كذا في المحيط.
# وفي الظهيرية: حلف لا يلبس ثوبا أو يشتري فيمينه على كل ملبوس يستر
~~العورة وتجوز الصلاة فيه حتى لو اشترى مسحا أو بساطا أو طنفسة ولبسها لا
~~يحنث، والمسح الحلس وهو البساط المنسوج من شعر المعزى، والطنفسة البساط
~~المحشو. ولو اشترى فروا أو لبس فروا يحنث، ولو اشترى قلنسوة أو لبسها ms2645 لا
~~يحنث، ولو اشترى ثوبا صغيرا يحنث، هكذا ذكر في المبسوط. قالوا: أراد به أن
~~يكون إزارا أو سراويل يستر العورة وتجوز الصلاة فيه حتى لو اشترى منديلا
~~يمتخط به لا يحنث. ولو حلفت المرأة أن لا تلبس ثوبا فتقنعت بقناع لم تحنث
~~PageV04P606
# إذا لم يبلغ مقدار الإزار، وإن بلغ حنثت. وإن حلف لا يلبس ثوبا فلبس
~~لفافة لا يحنث، وعلى قياس مسألة الخمار ينبغي أن يحنث إذا كانت اللفافة
~~تبلغ مقدار الإزار. وإن اعتم بعمامة عن محمد أنه لا يحنث، وعن أبي يوسف
~~كذلك إلا أن تكون عمامة لو لفها كانت إزارا أو رداء فحينئذ يحنث وفي السير
~~الكبير: إن اسم الثوب لا ينتظم العمامة والقلنسوة والخف. وذكر خواهر زاده
~~أن هذا الجواب في عمائم العرب لأنها صغيرة لا يجئ منها الثوب الكامل، فأما
~~في عمائمنا فالجواب بخلافه لأنه يجئ منها المأزر. ولو حلف لا يلبس قميصا
~~فاتزر بقميص أو ارتدى بقميص لا يحنث، والأصل في جنس هذه المسائل أن من حلف
~~على لبس ثوب لا بعينه لا يحنث ما لم يوجد منه اللبس المعتاد. وإذا حلف على
~~لبس ثوب بعينه فعلى أي وصف لبسه حنث في يمينه. ولو حلف لا يلبس ثوبا فوضعه
~~على عاتقه يريد حمله أو عرضه على البيع لا يحنث. ولو حلف لا يلبس قباء أو
~~هذ القباء فوضعه على كتفيه ولم يدخل يديه في كميه ففي الوجه الأول اختلف
~~المشايخ بعضهم قالوا: لا يحنث استدلالا بما ذكره محمد في المناسك أن المحرم
~~إذا فعل هكذا لا كفارة عليه. وبعضهم قالوا:
# يحنث لأن القباء قد يلبس هكذا، وفي الوجه الثاني يحنث بلا خلاف. ولو حلف
~~لا يلبس قباء أو هذا البقاء فوضعه على اللحاف حالة النوم لا يحنث، هكذا حكى
~~ظهير الدين المرغيناني فتوى عمه شمس الاسلام الأوزجندي ا ه‍.
# قوله: (لا يجلس على الأرض فجلس على بساط أو حصيرا ولا ينام على هذا
~~الفراش فجعل فوقه فراش آخر فنام عليه أو لا يجلس على ms2646 سرير فجعل فوقه سريرا
~~آخر لا يحنث) بيان لثلاث مسائل: الأولى حلف لا يجلس على الأرض فجلس على
~~بساط أو حصير المقصود أنه جلس على حائل بينه وبين الأرض ليس بتابع للحالف
~~فلا يحنث لأنه لا يسمى جالسا على الأرض بخلاف ما إذا كان الحائل ثيابه لأنه
~~تبع له فلا يصير حائلا، ولو خلع ثوبه فبسطه وجلس عليه لا يحنث لارتفاع
~~التبعية. الثانية حلف لا ينام على هذا الفراش فجعل فوقه فراشا آخر فنام
~~عليه فإنه لا يحنث لأنه مثله والشئ لا يكون تبعا لمثله فتنقطع النسبة إلى
~~الأسفل.
# قيد يكون الفراش مشارا إليه لو نكره فحلف لا ينام على فراش حنث بوضع
~~الفراش على الفراش لأنه نام على فراش نكرة. الثالثة حلف لا يجلس على سرير
~~فجعل فوقه سريرا آخر لا يحنث، هكذا ذكر المصنف وهو مشكل لأن هذا الحكم إنما
~~هو فيما إذا كان السرير المحلوف عليه معينا كما إذا حلف لا يجلس على هذا
~~السرير فجعل فوقه سريرا آخر فجلس عليه لأنه غيره، وأما إذا كان السرير
~~المحلوف عليه نكرة يحنث بالجلوس على السرير الاعلى لأن اللفظ PageV04P607
# المنكر يتناوله كما في التبيين. وقيد بالسرير لأنه لو حلف لا ينام على
~~ألواح هذا السرير أو ألواح هذه السفينة ففرش على ذلك فراشا لم يحنث لأنه لم
~~ينم على الألواح، كذا في المحيط.
# قوله: (ولو جعل على الفراش قرام أو على السرير بساط أو حصير حنث) لأن
~~القرام تبع للفراش لأنه ساتر رقيق يجعل فوقه كالتي في عرفنا الملاءة أي
~~الملاءة المجعولة فوق الطراحة فصار كأنه نام على نفس الفراش. وذكر الشمني
~~أن القرام - بكسر القاف - ستر فيه رقم ونقش. وفي الثانية يعد جالسا على
~~السرير لأن الجلوس عليه في العادة هو الجلوس على ما يفرش عليه. قال في فتح
~~القدير: وهكذا الحكم في هذا الدكان وهذا السطح إذا حلف لا يجلس على أحدهما
~~فبسط عليه وجلس حنث. ولو بنى دكانا فوق الدكان أو سطحا على السطح انقطعت
~~النسبة ms2647 عن الأسفل فلا يحنث بالجلوس على الاعلى، ولذا كرهت الصلاة على سطح
~~الكنيف والاصطبل. ولو بنى على ذلك سطحا آخر وصلى عليه لا يكره وفي كافي
~~الحاكم: حلف لا يمشي على الأرض فمشي عليها بنعل أو خف حنث، وإن كان على
~~بساط لم يحنث، وإن مشى على أحجار حنث لأنها من الأرض ا ه‍. وفي الواقعات:
~~حلف لا ينام على هذا الفراش فأخرج منه الحشوة ونام عليه لا يحنث ظاهرا لأنه
~~لا ينطلق عليه اسم الفراش، ولو رفع الظهارة ونام على الصوف والحشو ذكر بعد
~~هذا أنه لا يحنث لأنه لا يسمى فراشا ا ه‍. وفي المحيط: قال لامرأته إن نمت
~~على ثوبك فأنت طالق فاتكأ على وسادة لها أو وضع رأسه على مرفقة لها أو
~~اضطجع على فراشها إن وضع جنبه أو أكثر بدنه على ثوب من ثيابها حنث لأنه يعد
~~نائما، وإن اتكأ على وسادة أو جلس عليها لم يحنث لأنه لا يعد نائما ا ه‍
~~والله أعلم.
# باب اليمين في الضرب والقتل وغير ذلك والأصل هنا أن ما شارك الميت فيه
~~الحي يقع اليمين فيه حالة الحياة والموت، وما اختص بحالة الحياة تقيد بها
~~قوله: (ضربتك وكسوتك وكلمتك ودخلت عليك تقيد بالحياة بخلاف الغسل والحمل
~~والمس) لأن الضرب اسم لفعل مؤلم متصل بالبدن والايلام لا يتحقق في الميت
~~ومن يعذب في القبر يوضع فيه الحياة في قول العامة، وكذلك الكسوة لأنه يراد
~~بها PageV04P608
# التمليك عند الاطلاق، ومنه الكسوة في الكفارة وهو من الميت لا يتحقق إلا
~~أن ينوي به الستر. وكذلك الكلام والدخول لأن المقصود من الكلام الافهام
~~والموت ينافيه. والمراد من الدخول عليه زيارته وبعد الموت يزار قبره لا هو
~~بخلاف ما لو قال إن غسلته فأنت حر فغسله بعد ما مات يحنث في يمينه لأن
~~الغسل هو الإسالة ومعناه التطهير ويتحقق ذلك في الميت. وكذا الحمل يتحقق
~~بعد الموت قال عليه السلام من حمل ميتا فليتوضأ والمس للتعظيم أو للشفقة
~~فيتحقق بعد الموت. قال في ms2648 شرح الطحاوي: الأصل أن كل فعل يلذ ويؤلم ويغم
~~ويسر يقع على الحياة دون الممات كالضرب والشتم والجماع والكسوة والدخول
~~عليه ا ه‍.
# ومثله التقبيل إذا حلف لا يقبلها فقبلها بعد الموت لا يحنث، وتقبيله عليه
~~الصلاة والسلام عثمان بن مظعون بعد ما أدرج في الكفن محمول على ضرب من
~~الشفقة والتعظيم. وقيد بالكسوة لأنه لو حلف لا يلبسه ثوبا لا يتقيد بالحياة
~~قوله: (لا يضرب امرأته فمد شعرها أو خنقها أو عضها حنث) لأنه اسم لفعل مؤلم
~~وقد تحقق الايلام. أطلقه فشمل حالة المزاح والغضب. وقيل إنه إن كان في حالة
~~المزاح لا يحنث وإلا حنث. وكذلك إذا أصاب رأسه أنفها في الملاعبة فأدماها
~~لا يحنث لأنه لا يعد ضربا في الملاعبة، كذا في جامع قاضيخان.
# ولا يشترط القصد في الضرب لما في عدة الفتاوى: حلف لا يضرب امرأته فضرب
~~أمته وأصاب رأس امرأته يحنث ا ه‍. وفي الذخيرة: حلف ليضربن عبده مائة سوط
~~فجمع مائة سوط وضربه مرة لا يحنث قالوا: هذا إذا ضربه ضربا يتألم به، أما
~~إذا ضربه ضربا بحيث لا يتألم به لا يبر لأنه صورة لا معنى والعبرة للمعنى.
~~ولو ضربه بسوط واحد له شعبتان خمسين مرة كل مرة تقع الشعبتان على بدنه بر
~~في يمينه لأنه صارتا مائة سوط لما وقعت الشعبتان على بدنه في كل مرة، وإن
~~جمع الأسواط جميعا وضربه بها ضربة إن ضرب بعرض الأسواط لا يبر لأن كل
~~الأسواط لم تقع على بدنه وإنما يقع البعض، وإن ضربه برأس الأسواط ينظر، إن
~~كان قد سوى رؤوس الأسواط قبل الضرب حتى إذا ضربه ضربا أصابه رأس كل سوط بر
~~في يمينه، وأما إذا اندس من الأسواط شئ لا يقع به البر عليه عامة المشايخ
~~وعليه الفتوى.
# وقال محمد في الأصل: إذا حلف لا يضرب عبده فوجأه أو قرصه أو مد شعره أو
~~زاد في الجامع الصغير أو عضه حنث. ولو قال إن ضربتك فأنت طالق فضرب أمته
~~فأصابها ذكر في ms2649 مجموع النوازل أنه يحنث لأن عدم القصد لا يعدم الفعل وبه
~~كان يفتي الشيخ ظهر الدين المرغيناني. وقيل: إنه لا يحنث لأنه لا يتعارف
~~والزوج لا يقصده بيمينه. وهكذا ذكر البقالي في فتاواه وهو الأظهر والأشبه ا
~~ه‍. وفي الظهيرية: ولو حلف أن لا يضرب فلانا فرماه PageV04P609
# بحجر أو نشابه أو نحوهما ذكر في النوازل أنه لا يحنث لأن ذلك رمي وليس
~~بضرب، وإن دفعه دفعا ولم يوجعه لا يحنث. وإن عضه أو خنقه أو مد شعره فألمه
~~حنث في يمينه قالوا:
# هذا إذا لم يكن في حالة المزاح، أما إذا كان في تلك الحال لا يحنث وهو
~~الصحيح، وإن تعمد غيره فأصابه لا يحنث. وكذا لو نفض ثوبه فأصاب وجهه فألمه
~~لا يحنث. ولو قال لامرأته إن لم أضربه حتى أتركك لا حية ولا ميتة قال أبو
~~يوسف: هذا على أن يضربها ضربا مبرحا ومتى فعل ذلك بر في يمينه. رجل حلف
~~ليضربن عبده بالسياط حتى يموت أو حتى يقتله فهو على المبالغة في الضرب، ولو
~~قال حتى يغشى عليه أو حتى يستغيث أو حتى يبكي فهذا على حقيقة هذه الأشياء.
~~ولو قال إن لم أضربك بالسيف حتى يموت فهو على أن يضربه بالسيف ويموت، ولو
~~حلف ليضربن فلانا بالسيف ولم ينو شيئا فضربه بعرضه بر في يمينه.
# ولو ضربه والسيف في غمده كما لو حلف ليضربن فلانا بالسوط فلف السوط في
~~ثوب وضربه فإنه لا يكون ضربا بالسوط. ولو جرحه بالسيف وهو في غمده لكن بعد
~~ما انشق الغمد بر في يمينه. رجل ضرب رجلا بمقبض فأس على رأسه ثم حلف أنه لم
~~يضربه بالفأس لا يحنث. رجل قال لامرأته إن لم أضرب ولدك على الأرض حتى ينشق
~~نصفين فأنت طالق فضربه على الأرض ولم ينشق واليمين كانت مؤقتة بيوم فمضى
~~اليوم طلقت امرأته، وجعل هذا بمنزلة ما لو قال إن لم أضربك حتى تبول فإنه
~~يكون على الامرين. رجل أراد أن يضرب فحلف أن لا يمنعه أحد ms2650 عن ضربه فمنعه
~~إنسان بعد ما ضربه خشبة أو خشبتين وهو يريد أن يضربه أكثر من ذلك قالوا:
~~حنث في يمينه لأن مراده أن لا يمنعه أحد حتى يضربه إلى أن يطيب قلبه فإذا
~~منعه عن ذلك حنث في يمينه. رجل قال لامرأته إن وضعت يدي على جاريتي فهي حرة
~~فضربها، قيل إن كانت اليمين لغيره المرأة لا يحنث لأن المراد من وضع اليد
~~على الجارية في هذ الحالة الوضع الذي يغيظها ويسوءها، والوضع على هذا الوجه
~~لا يغيظها ولا يسوءها بل يسرها. رجل حلف ليضربن فلانا ألف مرة فهذا على أن
~~يضربه مرارا كثيرة ولو قال إن لم أضربك اليوم فأنت طالق فأراد أن يضربها
~~فقالت المرأة إن مس عضوك عضوي فعبدي حر فضربها الرجل بخشب من غير أن يضع
~~يده عليها لم يحنث لفقد الشرط وهو مس عضوه عضوها، وكان ينبغي أن يحنث لأن
~~المراد بالمس المذكور ها هنا الضرب عرفا وهو نظير ما مر من قوله إن وضعت
~~يدي على جاريتي. ولو قالت إن ضربتني فعبدي حر فالحيلة PageV04P610
# أن تبيع المرأة العبد ممن تثق به ثم يضربها الزوج ضربا خفيفا في اليوم
~~فيبر الزوج وتنحل يمين المرأة لا إلى جزاء. رجل قال لامرأته كلما ضربتك
~~فأنت طالق فضربها بكفه فوقعت الأصابع متفرقة طلقت واحدة لأن الضرب حصل
~~بالكف والأصابع تبع لها، وإن ضربها بيديه طلقت اثنتين. رجل حلف بالله أن
~~يضرب ابنته الصغيرة عشرين سوطا فإنه يضربها بعشرين شمراخا وهو السعف وهو ما
~~صغر من أغصان النخل. ولو قال إن لم تأتني حتى أضربك فهو على الاتيان ضربه
~~أو لم يضربه. ولو قال إن رأيت فلانا لأضربنه فعلى التراخي إلا أن ينوي
~~الفور.
# ولو قال إن رأيتك فلم أضربك فرآه الحالف وهو مريض لا يقدر على الضرب حنث،
~~ولو قال إن لقيتك فلم أضربك فرآن من قدر ميل لم يحنث ا ه‍ قوله: (إن لم
~~أقتل فلانا فكذا وهو ميت إن علم به حنث وإلا لا) أي ms2651 وإن لم يعلم بموته لا
~~يحنث لأنه إذا كان عالما فقد عقد يمينه على حياة يحدثها الله تعالى وفيه
~~وهو متصور فينعقد ثم يحنث للعجز العادي، وأما إذا لم يعلم فقد عقد يمينه
~~على حياة كانت فيه ولا يتصور فيصير قياس مسألة الكوز على الاختلاف وليس في
~~تلك المسألة تفصيل العلم هو الصحيح، كذا في الهداية. وفي الظهيرية: ولو حلف
~~ليقتلن فلانا ألف مرة فهو على شدة القتل. رجل حلف أن لا يقتل فلانا بالكوفة
~~فضربه بالسواد ومات بالكوفة حنث، وكذلك لو حلف أن لا يقتل فلانا يوم الجمعة
~~فجرحه يوم الخميس ومات يوم الجمعة ويعتبر فيه مكان الموت وزمانه لا زمان
~~الجرح ومكانه بشرط أن يكون الضرب والجرح بعد اليمين، فإن كانا قبل اليمين
~~فلا حنث أصلا لأن اليمين تقتضي شرطا في المستقبل لا في الماضي ا ه‍ قوله:
~~(ما دون الشهر قريب وهو وما فوقه بعيد) لأن ما دون الشهر يعد في العرف
~~قريبا والشهر وما زاد عليه يعد بعيدا. يقال عند بعد العهد ما لقيتك منذ شهر
~~فإذا حلف ليقضين دينه إلى قريب فهو ما دون الشهر، وإن قال إلى بعيد فهو
~~الشهر وما فوقه. وكذا لو حلف لا يكلمه إلى قريب أو إلى بعيد ولفظ العاجل
~~والسريع كالقريب والآجل كالبعيد، وهذا عند عدم النية، فأما إن نوى بقوله
~~إلى قريب وإلى بعيد مدة معينة فهو على ما نوى حتى لو نوى سنة أو أكثر في
~~القريب صحت، وكذا إلى آخر الدنيا لأنها قريبة بالنسبة إلى الآخرة، كذا في
~~فتح القدير. وينبغي أن لا يصدق قضاء لأنه خلاف العرف الظاهر. وفي
~~الولوالجية: إذا حلف ليقضين دينه قريبا فغاب المحلوف عليه فإن الحالف يرفع
~~الامر إلى القاضي، فإذا رفع إليه بر ولا يحنث لأن القاضي في هذه الصورة
~~PageV04P611
# انتصب نائبا عنه في هذا الحكم نظرا للحالف هو المختار للفتوى ا ه‍. وفي
~~الظهيرية: لو حلف لا يكلمه مليا أو طويلا إن نوى شيئا فهو على ما نوى، وإن ms2652
~~لم ينو شيئا فهو على شهر ويوم ا ه‍. وفيها من الفصل الخامس: حلف لا يحبس من
~~حقه شيئا ولا نية له ينبغي له أن يعطيه ساعة حلف يريد به أن يشتغل بالاعطاء
~~حتى لو لم يشتغل به كما فرغ من اليمين حنث في يمينه، طلب منه أو لم يطلب.
~~وإن نوى الحبس بعد الطلب أو غيره من المدة كان كما نوى وإن حاسبه وأعطاه كل
~~شئ كان له لديه وأقربه لذلك الطالب ثم لقيه بعد أيام وقال قد بقي لي عندك
~~كذا وكذا من قبل كذا وكذا فتذكر المطلوب وقد كانا جميعا نسياه لم يحنث إن
~~أعطاه ساعة تذكر قوله: (ليقضين دينه اليوم فقضاءه نبهرجة أو زيوفا أو
~~مستحقة بر ولو رصاصا أو ستوقة لا) أي لا يبر لأن الزيافة والنبهرجة عيب
~~والعيب لا يعدم الجنس ولهذا لو تجوز به صار مستوفيا فيوجد شرط البر، وقبض
~~المستحقة صحيح ولا يرتفع برده البر المتحقق وإن ارتفع القبض لأن ارتفاع
~~القبض لتضرر صاحب الدين ببطلان حقه لأنه لا يمكنه استيفاء الجودة وحدها ولا
~~استيفاء الجيد مع بقاء الاستبقاء الأول فتعين النقض ضرورة. وأما الرصاص
~~والستوقة فليس هي من جنس الدراهم حتى لا يجوز التجوز بهما في الصرف والسلم.
~~والزيوف الردي من الدراهم يرده بيت المال. والنبهرجة أرد أمن يرده النجار
~~أيضا.
# والستوقة هي التي غلب عليها النحاس، فإن غلبت الفضة لا يحنث لأن العبرة
~~للغالب، كذا في التبيين. والأولى أن يقال في النبهرجة أنه يردها من التجار
~~المستقضى منهم ويقبلها السهل منهم كما في فتح القدير. وذكر مسكين معزيا إلى
~~الرسالة اليوسفية: النبهرجة إذا غلب عليها النحاس لم تؤخذ، وأما الستوقة
~~فحرام أخذها لأنها فلوس ا ه‍. ولا فرق في هذه المسائل بين لفظ القضاء أو
~~الدفع. وأطلق في المستحقة فشمل ما إذا رد بدلها في ذلك اليوم أو لا.
# وأشار المصنف إلى أن المكاتب لو دفع إلى مولاه واحدا من الثلاثة الأول
~~عتق ولا يبطل عتقه برد المولى. ولو دفع ms2653 الستوقة والرصاص لا يعتق كما في
~~الفتح. وذكر الولوالجي في آخر كتاب الشفعة أن الدراهم الزيوف بمنزله الجياد
~~في خمس مسائل: أولها رجل اشترى دارا بالجياد ونقد الزيوف أخذ الشفيع
~~بالجياد لأنه لا يأخذها إلا بما اشترى وقد اشترى بالجياد والثانية الكفيل
~~إذا كفل بالجياد ونقد الزيوف يرجع على المكفول عنه بالحياد. والثالثة إذا
~~اشترى شيئا بالجياد ونقد البائع الزيوف ثم باعه مرابحة فإن رأس المال هو
~~الجياد. والرابعة حلف ليقضين حقه اليوم وكان عليه جياد فقضاه الزيوف لا
~~يحنث. والخامسة إذا كان له على آخر دراهم جياد فقبض الزيوف فأنفقها ولم
~~يعلم إلا بعد الانفاق لا يرجع عليه بالجياد في PageV04P612
# قول أبي حنيفة ومحمد كما لو قبض الجياد اه‍. وفي الظهيرية معزيا إلى
~~النوازل: إذا قال المديون لرب المال والله لأقضين مالك اليوم فأعطاه ولم
~~يقبل قال: إن وضعه بحيث تناله يده أراد لا يحنث، والمغصوب منه إذا حلف أن
~~لا يقبض المغصوب فجاء به الغاصب وقال سلمته إليك فقال المغصوب منه لا أقبل
~~لا يحنث ويبرأ الغاصب من ضمان الرد اه‍. وفيها:
# رجل حلف ليجهدن في قضاء ما عليه لفلان فإنه يبيع ما كان القاضي يبيعه
~~عليه إذا رفع الامر إلى القاضي.
# قوله: (والبيع به قضاء لا الهبة) أي لو حلف ليقضين دينه اليوم فباع متاعا
~~لصاحب الدين بالدين فقد قضاه دينه وبر، ولو وهب الدائن الدين من المديون
~~فليس بقضاء لأن قضاء الدين طريقه المقاصة وقد تحققت بمجرد البيع ولا مقاصة
~~في الهبة لأن القضاء فعله والهبة إسقاط من صاحب الدين. أطلقه فشمل ما قبل
~~قبض البيع واشتراط قبض المبيع في الجامع الصغير وقع اتفاقا ليتقرر الثمن في
~~الذمة لا أنه شرط للبر حتى لو هلك المبيع لا يرتفع البر المحقق ببطلان
~~الثمن، وشمل البيع الفاسد لكن يشترط قبض المبيع فيه لوقوع المقاصة لأنه لا
~~ملك قبله فيه لتحصل المقاصة. ولو كان الحالف هو الطالب بأن قال والله
~~لأقبضن ديني اليوم فالحكم كذلك وشمل ما إذا كان ms2654 المبيع مملوكا للحالف أو
~~لغيره وكذا قال في الظهيرية أن ثمن المستحق مملوك ملكا فاسدا فملك المديون
~~ما في ذمته. وأشار المصنف بالبيع إلى كل موضع حصلت فيه المقاصة بينهما فلذا
~~قالوا: لو تزوج الطالب أمة المطلوب على ذلك المال فدخل عليها أو وجب عليه
~~للمطلوب دين بالجناية والاستهلاك لا يحنث، وأفاد المصنف بقوله لا الهبة أنه
~~ليس بقضاء ولم يتعرض للحنث لأنه لا يحنث في اليمين الموقتة لأن البر غير
~~ممكن مع هبة الدين وإمكان البر شرط البقاء كما هو شرط الابتداء كما قدمناه
~~في مسألة الكوز.
# وعلى هذا لو حلف ليقضين دينه غدا فقضاه اليوم أو حلف ليقتلن فلانا غدا
~~فمات اليوم أو حلف ليأكلن هذا الرغيف غدا فأكله اليوم فإنه لا يحنث وتقدم
~~نظائرها. وهنا فروع حسنة مذكورة في الظهيرية: لو قال لغريمه والله لا
~~أفارقك حتى استوفي منك حقي ثم إنه اشترى من مديونه عبدا بذلك الدين قبل أن
~~يفارقه ثم فارقه قال محمد رحمه الله على قول من لم يجعله حانثا إذا وهب
~~الدين له قبل أن يفارقه وقبل المديون ثم فارقه لا يحنث وهو قول أبي حنيفة،
~~فههنا ينبغي أن لا يحنث. وعلى قول من يجعله حانثا في الهبة وهو قول أبي
~~يوسف يكون حانثا ها هنا، وإن لم يفارقه حتى مات العبد عند البائع ثم فارقه
~~حنث. ولو باعه المديون عبد PageV04P613
# الغيرة بذلك الدين ثم فارقه الحالف بعدما قبض الغريم العبد ثم إن مولى
~~العبد استحقه ولم يجز البيع لا يحنث الحالف لأن المديون ملك ما في ذمته
~~بهذا البيع لأن ثمن المستحق مملوك ملكا فاسدا. ولو باعه المديون عبدا على
~~أنه بالخيار فيه وقبضه الحالف على ما له عليها من الدين فهو استيفاء لما
~~عليها من الدين. ولو باع المديون عبدا أو أمة بما عليه من الدين فإذا هو
~~مدبر أو مكاتب أو أم ولد أو كان المدبر وأم الولد لغير المديون ثم فارقة
~~الطالب بعدما قبضه لا يحنث. ولو وهب الطالب ms2655 الألف للغريم فقبله أو أحال
~~الطالب رجلا له عليه مال بماله على مديونه أو أحال المطلوب الطالب على رجل
~~وأبرأ الطالب المطلوب الأول لا يحنث الحالف في هذا كله. ولو حلف ليأخذن من
~~فلان حقه أو قال ليقبضن فأخذ بنفسه أو أخذ وكيله فقد بر في يمينه، وكذا لو
~~أخذه من وكيل المطلوب، وكذلك لو أخذه من رجل كفل بالمال عن المديون بأمر
~~المديون أو من رجل آخر أحال المديون عليه فقد بر في يمينه، كذا ذكره
~~القدوري رحمه الله.
# وذكر في العيون: إذا حلف الرجل لا يأخذ ماله من المطلوب اليوم فقبضه من
~~وكيل المطلوب حنث، فإن قبضه من متطوع لا يحنث، وكذلك لو قبضه من وكيله أو
~~المحتال عليه لم يحنث.
# قال القدوري: وكذلك لو حلف المديون ليقضين فلانا حقه فأمره غيره بالأداء
~~أو أحاله فقبض بر في يمينه وإن قضى عنه متبرع لم يبر. وفي العيون: حلف لا
~~يقبض ماله على الغريم فأحال الطالب رجلا ليس له على الطالب شئ على غريمه
~~وقبض ذلك الرجل حنث في يمينه، وإن كانت الخوالة قبل اليمين لم يحنث. وعلى
~~هذا إذا وكل رجلا بقبض الدين من المديون ثم حلف أن لا يقبض ماله عليه فقبض
~~الوكيل بعد اليمين لا يحنث. وقد قيل: ينبغي أن يحنث وهذا القائل قاس هذه
~~المسألة على ما إذا وكل رجلا أن يزوجه امرأة أو وكله أن يطلقها ثم حلف أن
~~لا يتزوج أو لا يطلق ثم فعل الوكيل ذلك حنث. ولو حلف لا يقبض دينه من غريمة
~~اليوم فاشترى الطالب من الغريم شيئا في يومه وقبض المبيع اليوم حنث، وإن
~~قبض المبيع غدا لا يحنث. ولو اشترى منه شيئا بعد اليمين في يومه شراء فاسدا
~~وقبضه، فإن كانت قيمته مثل الدين أو أكثر حنث، وإن كانت قيمته أقل من الدين
~~لا يحنث. وإن استهلك شيئا من ماله اليوم، فإن كان المستهلك من ذوات الأمثال
~~لا يحنث لأن الواجب بالاستهلاك مثله لا قيمته، وإن كان من ms2656 ذوات القيم، فإن
~~كانت قيمته مثل الدين أو أكثر حنث لأنه صار قابضا بطريق المقاصة ولكن يشترط
~~أن يغصب أولا ثم يستهلك، فإن استهلكه ولم يغصبه بأن أحرقه لا يحنث لأن شرط
~~الحنث القبض، فإذا غصب أولا وجد القبض الموجب للضمان فيصير قابضا دينه
~~PageV04P614
# وبذلك، أما إذا استهلكه فلم يوجد القبض حقيقة فلا يصير قابضا دينه كرجلين
~~لهما على رجل دين مشترك فقبض أحدهما من المديون ثوبا واستهلكه كان لشريكه
~~أن يرجع عليه بحصته من الدين. وإن أحرقه من غير غصب لا يرجع شريكه عليه
~~بشئ. رجل له على رجل ثمن مبيع فقال إن أخذت ثمن ذلك الشئ فامرأته طالق فأخذ
~~مكان ذلك حنطة وقع الطلاق لأنه أخذ عوض الثمن وأخذ العوض ينزل منزلة أخذ
~~المعوض، ولهذا لو كان له شريك في ذلك كان لشريكه أن يرجع عليه بحصته. ولو
~~حلف لا يفارق غريمة حتى يستوفي ماله عليه فقعد وهو بحيث يراه ويحفظه فهو
~~غير مفارق له، وكذلك لو حال بينهما ستر أو أسطوانة من أساطين المسجد، وكذلك
~~لو قعد أحدهما داخل المسجد والآخر خارج المسجد والباب بينهما مفتوح بحيث
~~يراه، وإن توارى عنه بحائط المسجد والآخر خارج المسجد فقد فارقه، وكذلك لو
~~كان بينهما باب مغلق إلا أن يكون المفتاح بيد الحالف بأن أدخله بيتا وغلق
~~عليه بابه وقعد على الباب فهذا لم يفارقه. وإن كان المحبوس هو الحالف
~~والمخلى عنه هو المحلوف عليه وهو الذي أغلق عليه الباب وأخذ المفتاح حنث
~~الحالف. وفي الحيل: إذا نام الطالب أو غفل عن المطلوب أو شغله إنسان
~~بالكلام حتى هرب المطلوب لا يحنث في يمينه، وكذلك لو منعه إنسان عن
~~الملازمة حتى هرب المطلوب لا يحنث في يمينه. وفي مجموع النوازل: رجل حلف
~~بطلاق امرأته أنه يعطيها كل يوم درهما فربما يدفع إليها عند الغروب وربما
~~يدفع إليها عند العشاء قال، إذا لم يخل كل يوم وليلة عن دفع درهم بر في
~~يمينه. وسئل الأوزجندي عمن قال لصاحب الدين إن لم ms2657 أقض حقك يوم العيد فكذا
~~فجاء يوم العيد إلا أن قاضي هذه البلدة لم يجعله عيدا ولم يصل فيه صلاة
~~العيد لدليل لاح عنده وقاضي بلدة أخرى جعله عيدا قال:
# إذا حكم قاضي بلدة بكونه عيدا يلزم ذلك أهل بلدة أخرى إذا لم تختلف
~~المطالع كما في الحكم بالرمضانية. وسئل أبو نصر الدبوسي عمن حلف غريمه أن
~~يأتي منزله غدا ويريه وجهه فأتاه فلم يجده وقد غاب لا يحنث في يمينه. اه‍
~~ما في الظهيرية قوله: (لا يقبض دينه درهما دون درهم فقبض بعضه لا يحنث حتى
~~يقبض كله متفرقا لا بتفريق ضروري) لأن الشرط قبض الكل لكنه بوصف التفريق
~~ألا ترى أنه أضاف القبض إلى دين معرف مضافا إليه فينصرف إلى كله فلا يحنث
~~إلا به ولا يحنث بالتفريق الضروري وهو أن يقبض دينه في وزنتين ولم يتشاغل
~~بينهما إلا بعمل الوزن لأنه قد يتعذر قبض الكل دفعة واحدة عادة فيصير هذا
~~القبض مستثنى عنه. وأشار المصنف إلى أن اليمين لو كانت موقتة باليوم بأن
~~حلف لا يقبض دينه درهما دون درهم اليوم فقبض البعض في اليوم متفرقا أو لم
~~يقبض شيئا لم يحنث لأن PageV04P615
# شرط الحنث أخذ الكل في اليوم متفرقا ولم يوجد، وإن أنه لو قبض الكل جملة
~~ثم وجد بعضها ستوقة فرد لم يحنث بالرد ما لم يستبدل لأن الستوقة غير معتد
~~بها فلم يوجد قبض الكل حتى يقبض البدل، فإذا قبضه وجد قبض الكل متفرقا
~~بخلاف ما إذا وجد بعضها زيوفا حيث لا يحنث مطلقا لأنه برحين وجد قبض الكل
~~وبالرد لم ينتقض القبض في حقه على ما مر. وقيد بقوله دينه لأنه لو قال لا
~~يقبض من دينه درهما دون درهم أو إن قبضت من ديني درهما دون درهم أو إن أخذت
~~من ديني درهما دون درهم فقبض البعض حنث لأن شرط الحنث هنا قبض البعض من
~~الدين متفرقا، وفي مسألة الكتاب قبض الكل بصفة التفريق.
# وفي الظهيرية: وفي الحيل: إذا حلف لا يأخذ ms2658 ما له على فلان إلا جملة أو
~~إلا جمعا ثم أراد أخذه على التفاريق فالحيلة أن يترك من حقه درهما ويأخذ
~~الباقي كيف يشاء وفيه أيضا: إذا حلف لا يأخذ من فلان شيئا من حقه دون شئ ثم
~~أراد أن يأخذه على التفاريق أو أراد أن يترك بعض حقه يحنث لكن الحيلة له في
~~ذلك أن يأخذ من غير قضاء عنه فلا يحنث، وإن لم يكن للمطلوب من يؤدي عنه
~~وكان للطالب من يقبض له لم يحنث في يمينه، وإذا حلف لا يتقاضى فلانا فلزمه
~~ولم يتقاضه لا يحنث اه‍. وفيها: ولو قال لا أفارقك اليوم حتى تعطيني حقي
~~اليوم وهو ينوي أن لا يترك لزومه فمضى اليوم ثم فارقه لا يحنث قوله: (إن
~~كان لي الا مائة أو غير أو سوى فكذا لم يحنث بملكها أو بعضها) لأن غرضه نفي
~~ما زاد على المائة فكان شرط حنثه ملك الزيادة على المائة لأن استثناء
~~المائة استثناؤها بجميع أجزائها وغير وسوى ك‍ " إلا لأن كل ذلك أداة
~~الاستثناء. قيد بكونه ملك الدراهم أو بعضها لأنه لو قال إن كان لي إلا مائة
~~درهم فلم يكن له دراهم وكان له دنانير حنث لأن الدراهم مال الزكاة
~~فالمستثنى منه يكون مال الزكاة والدنانير من مال الزكاة، وكذلك لو كان عبدا
~~للتجارة أو عرضا للتجارة أو سوائم مما تجب فيه الزكاة يحنث، سواء كان نصابا
~~أو لم يكن. ولو ملك عبدا للخدمة أو ما ليس من جنس الزكاة كالدراهم والعقار
~~والعروض لغير التجارة لا يحنث في يمينه لأنه لم يوجد المسماة، كذا في شرح
~~الطحاوي. وفي الجامع الصغير: عبده حر إن كنت أملك إلا خمسين درهما فلم يملك
~~إلا عشرة لم يحنث لأنها بعض المستثنى، ولو ملك زيادة على خمسين إن كان من
~~جنس مال الزكاة حنث. وفي خزانة الأكمل: لو قال امرأته طالق إن كان له مال
~~PageV04P616
# وله عروض وضياع ودور لغير التجارة لم يحنث. وقيد بقوله إن كان لي الا
~~مائة لأنه ms2659 لو اختلف في قدر الدين فقال لي عليه مائة وقال الآخر خمسون فقال
~~إن كان لي عليه إلا مائة فهذا لنفي النقصان لأنه قصد بيمينه الرد على
~~المنكر، وكذا لو ادعى أنه أعطى زيد المائة مثلا فقال زيد لم يعطني إلا
~~خمسين فقال إن كنت أعطيته إلا مائة فإنه يحنث بالأقل، كذا في فتح القدير:
~~وفي الظهيرية: ولو قال إن قبضت ما لي على فلان شيئا دون شئ فهو في المساكين
~~صدقة يعني ما له على فلان فقبض تسعة فوهبها لرجل ثم قبض الدرهم الباقي
~~يلزمه التصدق بالدرهم الباقي ويضمن مثل ما وهب ويتصدق بالضمان. ولو قال لا
~~أتركك حتى تخرج من هذه الدار فطلب إليه أن يتركه فقال قد تركتك ثم أبى أن
~~يخرج فإنه يحنث بقوله تركتك اه‍ قوله: (لا يفعل كذا تركه أبدا) لأنه نفي
~~الفعل مطلقا فعم الامتناع ضرورة عموم النفي. قيد بكون اليمين مطلقة عن
~~الوقت لأنها لو كانت مقيدة به كقوله والله لا أفعل كذا اليوم فمضى اليوم
~~قبل الفعل بر في يمينه لأنه وجد ترك الفعل في اليوم كله، وكذلك إن هلك
~~الحالف والمحلوف عليه بر في يمينه لأن شرط البر عدم الفعل وقد تحقق العدم،
~~كذا في المحيط.
# وقدمنا في أول كتاب الايمان أنه لو قال والله أفعل كذا أنها يمين النفي
~~وتكون لا مقدرة وليست للاثبات لأنه لا يجوز حذف نون التوكيد ولامه في
~~الاثبات فليحفظ هذا. وفي شرح المجمع في شرح قوله لا يفعل كذا تركه أبدا أن
~~اليمين لا تنحل بفعله وهو سهو بل تنحل، فإذا حنث بفعله مرة لا يحنث بفعله
~~ثانيا قوله: (ليفعلنه بر بمرة) أي بفعل المحلوف عليه مرة واحدة فإذا تركه
~~بعد ذلك لا يحنث لأن الملتزم فعل واحد غير عين إذا المقام مقام الاثبات
~~فيبر بأي فعل فعله، وإنما يحنث بوقوع اليأس عنه وذلك بموته أو بفوت محل
~~الفعل. قيد بكون اليمين مطلقة لأنها لو كانت مؤقتة بوقت ولم يفعل فيه يحنث
~~بمضي الوقت ms2660 إن كان الامكان باقيا في آخر الوقت، ولم يحنث إن لم يبق بأن وقع
~~اليأس بموته أو بفوت المحل لأنه في الموقتة لا يجب عليه الفعل إلا في آخر
~~الوقت، فإذا مات الفاعل أو فات المحل استحال البر في آخر الوقت فتبطل
~~اليمين على ما ذكرنا في مسألة الكوز، ويتأتى فيه خلاف أبي يوسف في فوت
~~المحل. وفي الواقعات: حلف إن فعلت كذا ما دمت ببخارى فامرأته طالق فخرج من
~~بخارى ثم رجع ففعل لا يحنث لأنه انتهى اليمين. حلف لا يشرب النبيذ ما دام
~~ببخارى وفارق بخارى ثم عاد فشرب لا يحنث إلا إذا عنى بقوله ما دمت ببخارى
~~أن تكون بخارى وطنا له لأنه جعل كونه بالكوفة غاية ليمينه، وتمامه في الفصل
~~الرابع منها قوله: (ولو حلفه وال ليعلمنه بكل داعر دخل البلدة تقيد بقيام
~~ولايته) بيان لكون اليمين المطلقة تصير مقيدة من PageV04P617
# جهة المعنى كما في هذه المسألة لأنها مطلقة من حيث اللفظ لكن لما كان
~~مقصود المستحلف دفع شره أو شر غيره بزجره فلا يفيد فائدته بعد زوال سلطنته
~~والزوال بالموت، وكذا بالعزل في ظاهر الرواية. والداعر بالدال والعين
~~المهملتين كل مفسد وجمعه دعار من الدعر وهو الفساد، ومنه دعر العود يدعر
~~بكسر العين في الماضي وفتحها في المضارع إذا فسد. وإذا تقيدت بقيام ولايته
~~بطلت اليمين بعزله فلا تعود بعد توليته. ولم يذكر المصنف أن اليمين على
~~الفور أو التراخي. وفي التبيين: ثم إن الحالف لو علم الداعر ولم يعلمه لم
~~يحنث إلا إذا مات هو أو المستحلف أو عزل لأنه لا يحنث في اليمين المطلقة
~~بمجرد الترك بل باليأس عن الفعل، وذلك بما ذكرنا إلا إذا كانت مؤقتة فيحنث
~~بمضي الوقت مع الامكان وإلا فلا اه‍. وفي فتح القدير: ولو حكم بانعقاد هذه
~~للفور لم يكن بعيدا نظرا إلى المقصود وهي المبادرة لزجره ودفع شره، فالدعر
~~يوجب التقييد بالفور وفور علمه به اه‍. وليس العموم في قوله بكل داعر على
~~بابه لأنه لا يمكنه ms2661 أن يعلمه بكل داعر في الدنيا، وإنما مراده كل داعر
~~يعرفه أو في بلده أو دخل البلد، وأشار المصنف رحمه الله إلى مسائل منها: لو
~~حلف رب الدين غريمه أو الكفيل بأمر المكفول عنه أن لا يخرج من البلد إلا
~~بإذنه تقيد بالخروج حال قيام الدين والكفالة لأن الاذن إنما يصح ممن له
~~ولاية المنع وولاية المنع حال قيامه. ومنها لو حلف لا تخرج امرأته إلا
~~بإذنه تقيد بحال قيام الزوجية بخلاف ما إذا قال إن خرجت امرأته من هذه
~~الدار فعبده حر ولم يقيده بالاذن أو حلف لا يقبلها فخرجت بعد ما أبانها أو
~~قبلها بعدما أبانها حيث يحنث لأنه لم يوجد فيه دلالة التقييد في حال قيام
~~الزوجية. وعلى هذا لو قال لامرأته كل امرأة أتزوجها بغير إذنك طالق فطلق
~~امرأته طلاقا بائنا أو ثلاثا ثم تزوج بغير إذنها طلقت لأنه لم يقيد يمينه
~~ببقاء النكاح لأنها إنما تتقيد به لو كانت المرأة تستفيد ولاية الاذن
~~والمنع بعقد النكاح. ومنها لو أن سلطانا حلف رجلا أن لا يخرج من البلد إلا
~~بإذنه ثم خرج بعد عزله بدون إذنه لا يحنث لأن اليمين تقيدت بحال قيام
~~السلطنة، كذا في المحيط. ولم أر حكم ما إذا حلفه وال ليعلمنه بكل داعر ثم
~~عزل من وظيفته وتولى وظيفة أخرى أعلى منها كالدويدار إذا حلف حقيرا ثم صار
~~واليا وهو المسمى في زماننا بالصوباشاه، وينبغي أن لا يبطل اليمين لأنه صار
~~متمكنا من إزالة الفساد أكثر من الحالة الأولى قوله: (يبر بالهبة بلا قبول
~~بخلاف البيع) فإذا حلف ليهبن فلانا فوهب له فلم يقبل فإنه يبر، ولو حلف
~~ليبيعن كذا فباعه فلم PageV04P618
# يقبل المشتري لا يبر، وكذا في طرف النفي. والفرق أن الهبة عقد تبرع فيتم
~~بالمتبرع ولهذا يقال وهبت ولم يقبل ولان المقصود إظهار السماحة وذلك يتم
~~به، وأما البيع فمعاوضة فاقتضى الفعل من الجانبين. والأصل أن اسم عقد
~~المعاوضة كالبيع والإجارة والصرف والسلم والنكاح والرهن والخلع بإزاء
~~الايجاب والقبول معا، ms2662 وفي عقود التبرعات بإزاء الايجاب فقط كالهبة والصدقة
~~والعارية والعطية والوصية والعمري والاقرار والهدية. وقال زفر: هي كالبيع
~~وفي البيع وما معه الاتفاق على أنه للمجموع فلذا وقع الاتفاق على أنه لو
~~قال بعتك أمس هذا الثوب فلم تقبل فقال بل قبلت أو أجرتك هذه الدار فلم تقبل
~~فقال بل قبلت القول قول المشتري والمستأجر لأن إقراره بالبيع تضمن إقراره
~~بالايجاب والقبول، وقوله فلم تقبل رجوع عنه. وكذا على عدم الحنث إذا حلف لا
~~يبيع فأوجب فقط، وعلى الحنث لو حلف ليبيعن اليوم فأوجب فيه فقط ووقع الخلاف
~~فيه لو كان بلفظ الهبة وعلى هذا الخلاف القرض. وعن أبي يوسف أن قبول
~~المستقرض لا بد منه فيه لأن القرض في حكم المعاوضة فلو قال أقرضني فلان
~~ألفا فلم أقبل لا يقبل قوله. ونقل عن أبي حنيفة فيه روايتان. والابراء يشبه
~~البيع من حيث إنه يفيد الملك باللفظ دون قبض والهبة لأنه تمليك بلا عوض
~~ولهذا ذكر في الجامع أن في القرض والابراء قياسا واستحسانا. وقال الحلواني
~~فيهما كالهبة، وقيل الأشبه أن يلحق الابراء بالهبة لعدم العوض والقرض
~~بالبيع ولا يعلم خلاف أن الاستقراض كالهبة، كذا في فتح القدير. وفي شرح
~~المجمع لابن الملك وههنا دقيقة وهي أن حضرة الموهوب له شرط في الحنث حتى لو
~~وهب الحالف منه وهو غائب لا يحنث اتفاقا اه‍. وأشار المصنف إلى ما في
~~الخانية: رجل قال إن وهب لي فلان هذا العبد فهو حر فقال فلان وهبته لك فقال
~~الحالف قبلت وقبضته قال أبو يوسف: لا يعتق لأن الهبة هبة قبل القبول قوله:
~~(لا يشم ريحانا لا يحنث بشم ورد وياسمين) لأن الريحان عند الفقهاء ما لساقه
~~رائحة طيبة كما لو رقه. وقيل في عرف أهل العراق اسم لما لا ساق له من
~~البقول مما له رائحة مستلذة. وقيل اسم لما ليس له شجر. وعلى كل فليس الورد
~~والياسمين منه وإن كان في اللغة اسم لكل ما طاب ريحه من النبات. وفي فتح
~~القدير: ms2663 والذي يجب أن يعول عليه في ديارنا إهدار ذلك كله لأن الريحان
~~متعارف لنوع وهو ريحان الحماحم، وأما الريحان الترنجي منه فيمكن أن لا يكون
~~لأنهم PageV04P619
# يلزمونه التقييد فيقال ريحان ترنجي، وعندنا يطلقون اسم الريحان لا يفهم
~~منه إلا الحماحم فلا يحنث إلا بعين ذلك النوع اه‍. وما قاله هو والواقع في
~~مصر. ويشم - بفتح الياء والشين - مضارع شممت الطيب بكسر الميم في الماضي.
~~هذه هي اللغة المشهورة الفصيحة، وأما شممته أشمه بفتح الميم في الماضي
~~وضمها في المضارع فقد أنكرها بعض أهل اللغة وقال:
# هو خطأ. وصحح عدمه فقد نقلها الفراء وغيره وإن كانت ليست بفصيحة ثم يمين
~~الشم تنعقد على الشم المقصود. فلو حلف لا يشم طيبا فوجد ريحه لم يحنث ولو
~~وصلت الرائحة إلى دماغه كذا في فتح القدير. قوله: (البنفسج والورد على
~~الورق) فلو حلف لا يشتري بنفسجا أو وردا فاشترى ورقهما يحنث، ولو اشترى
~~دهنهما لا يحنث لأنهما يقعان على الورق دون الدهن في عرفنا، كذا في الكافي.
~~وفي المبسوط: لو اشترى ورق البنفسج لا يحنث، ولو اشترى دهنه يحنث لأن اسم
~~البنفسج إذا أطلق يراد به الدهن ويسمى بائعه بائع البنفسج فيصير هو بشرائه
~~مشتري البنفسج أيضا وهو رواية الجامع الصغير. وذكر الكرخي أنه يحنث بالورق
~~كالدهن وهذا شئ يبتني على العرف، وفي عرف أهل الكوفة بائع الورق لا يسمى
~~بائع البنفسج وإنما يسمى بائع الدهن فبني الجواب في الكتاب على ذلك. ثم
~~شاهد الكرخي عرف أهل بغداد أنهم يسمون بائع الورق بائع البنفسج أيضا فقال:
~~يحنث به. وقال: هكذا في ديارنا أعني في المبسوط ولا يقال في أحدهما حقيقة
~~وفي الآخر مجازا بل فيهما حقيقة ويحنث فيهما باعتبار عموم المجاز،
~~والياسمين قياس الورد لا يتناول الدهن لأن دهنه يسمى زنبقا لا ياسمينا،
~~وكذا الحناء يتناول الورق هذا إذا لم تكن له نية. وقال في الكافي: الحناء
~~تقع في عرفنا على المدقوق قوله: (حلف لا يتزوج فزوجه فضولي وأجاز بالقول
~~حنث وبالفعل لا) أي ms2664 لا يحنث وهذا هو المختار كما في التبيين وعليه أكثر
~~المشايخ والفتوى عليه كما في الخانية، وبه اندفع ما في جامع الفصولين من أن
~~الأصح أنه لا يحنث بالإجازة بالقول أيضا لأن المحلوف عليه هو التزوج وهو
~~عبارة عن العقد وهو مختص بالقول والإجازة اللاحقة كالوكالة السابقة فيكون
~~للفضولي حكم الوكيل، وللمجيز حكم الموكل، والإجازة بالفعل بعث المهر أو شئ
~~منه والمراد الوصول إليها، ذكره الصدر الشهيد. وقيل سوق المهر يكفي سواء
~~وصل إليها أم لا لأن المجوز الإجازة بالفعل وهي تتحقق بالسوق، وبعث الهدية
~~لا PageV04P620
# تكون إجازة لأنه لا يختص بالنكاح، ولو قبلها بشهوة أو جامعها تكون إجازة
~~بالفعل لكن يكره كراهة تحريم لقرب نفوذ العقد من المحرم. ولو أجاز في نكاح
~~الفضولي بالكتابة هل تكون إجازة بالقول أو بالفعل ذكر في إيمان الجامع في
~~الفتاوى إذا حلف لا يكلم فلانا أو قال والله لا أقول لفلان شيئا فكتب إليه
~~كتابا لا يحنث. وذكر ابن سماعة في نوادره أنه يحنث. قيد بكون التزوج بعد
~~اليمين لأنه لو زوجه فضولي ثم حلف لا يتزوج فأجاز فإنه لا يحنث بالقول أيضا
~~لأنها تستند إلى وقت العقد، وفيه لا يحنث بمباشرته فبالإجازة أولى. وأشار
~~المصنف إلى أنه لو حلف لا يزوج عبده أو أمته فأجاز بالقول فإنه يحنث كما
~~يحنث بالتوكيل لأنه مضاف إلى متوقف على إذنه لملكه وولايته، وكذا الحكم في
~~ابنه وابنته الصغيرين لولايته عليهما، ولو كان كبيرين لا يحنث إلا
~~بالمباشرة لعدم ولايته عليهما بل هو كالأجنبي عنهما فتتعلق بحقيقة العقد
~~وهو مباشرته العقد. ولو كان الحالف هو العبد أو الابن فزوجه مولاه وهو كاره
~~أو أبوه وهو مجنون حيث لا يحنثان به بخلاف المكره لوجود الفعل منه حقيقة
~~دونهما وفي جامع الفصولين: قال كل امرأة أتزوجها أو يزوجها غيري لأجلي
~~وأجيزه فهي طالق ثلاثا لا وجه لجوازه وفي رقم حر: فحيلته أن يزوجه فضولي
~~بلا أمرهما فيجيزه هو فيحنث قبل إجازة المرأة لا إلى جزاء لعدم الملك ثم ms2665
~~تجيزه هي فأجازتها لا تعمل فيجددان فيجوز إذ اليمين انعقدت على تزوج واحد،
~~وهذه الحيلة إنما يحتاج إليها إذا قال في حلفه وأحيزه، أما إذا لم يقل قال
~~النسفي: يزوج الفضولي لأجله فنطلق ثلاثا إذ الشرط تزويج الغير له مطلقا
~~ولكنها لا تحرم عليه لطلاقها قبل الدخول في ملك الزوج. أقول: فيه تسامح لأن
~~وقوع الطلاق قبل الملك محال ا ه‍. وفي الخلاصة: لو قال كل امرأة تدخل في
~~نكاحي فهي طالق فهذا بمنزلة ما لو قال كل امرأة أتزوجها، وكذا لو قال كل
~~امرأة تصير حلالا لي، ولو قال كل عبد يدخل في ملكي فهو حر فاشترى فضولي
~~عبدا فأجاز هو بالفعل يحنث عند الكل لأن للملك أسبابا كثيرة ا ه‍. وعلل في
~~عمدة الفتاوى للأول بأن الدخول في النكاح ليس له إلا سبب واحد هو النكاح
~~فلا فرق بين أن يذكره أو لا ا ه‍. فعلى هذا لو قال كل امرأة تدخل في عصمتي
~~فهي طالق فإنه يزوجه فضولي ويجيز بالفعل ولا يحنث كما لا يخفى. وفي
~~PageV04P621
# القنية: إن تزوجت عليك فأمرها بيدك فزوجه فضولي فأجاز بالفعل لا يصير
~~الامر بيدها بخلاف ما لو قال إن دخلت امرأة في نكاحي فأمرها بيدك فإن الامر
~~يصير بيدها ا ه‍.
# وها هنا تعليق كثير الوقوع في مصر وهو أن يقول إن تزوجت امرأة بنفسي أو
~~بوكيلي أو بفضولي فأنت طالق أو فهي طالق فهل له مخلص؟ قلت: إذا أجاز عقد
~~الفضولي بالفعل فلا يقع عليه طلاق لأن قوله أو بفضولي معطوف على قوله بنفسي
~~والعامل فيه تزوجت وقد صرحوا بأنه حقيقة في القول فقوله أو بفضولي إنما
~~ينصرف إلى إجازته بالقول فقط، فلو زاد عليه أو دخلت في نكاحي أو في عصمتي
~~فالحكم كذلك لما قدمناه من أن الدخول فيه ليس له إلا سبب واحد وهو التزوج
~~وهو لا يكون إلا بالقول، فلو زاد عليه أو أجزت نكاح فضولي ولو بالفعل فلا
~~مخلص له إلا إذا كان المعلق طلاق المتزوجة ms2666 فيرفع الامر إلى شافعي ليفسخ
~~اليمين المضافة كما قدمناه في باب التعليق قوله: (وداره بالملك والإجارة)
~~أي لو حلف لا يدخل دار فلان يحنث بدخول ما يسكنه بالملك والإجارة لأن
~~المراد به المسكن عرفا فدخل ما يسكنه بأي سبب كان بإجارة أو إعارة أو ملك
~~باعتبار عموم المجاز. ومعناه أن يكون محل الحقيقة فردا من أفراد المجاز لا
~~باعتبار الجمع بين الحقيقة والمجاز. قيدنا بأن تكون مسكنه لأنه لو لم يكن
~~ساكنا فيها وهي ملكه لا يحنث. قال في الواقعات: حلف لا يدخل دار فلان
~~PageV04P622
# فدخل دارا بين فلان وغيره وفلان ساكنها لا يحنث إلا أن يدل الدليل على
~~دار الغلة أو غيرها.
# وأطلق في الملك فشمل الدار المشتركة، فلو حلف لا يدخل دار فلان فدخل دارا
~~مشتركة بين فلان وغيره وفلان ساكنها يحنث لأن جميع الدار تصاف إليه بعضها
~~بالملك وكلها بالسكنى، ولا بد أن يكون سكني فلان بها لا بطريق التبعية، فلو
~~حلف لا يدخل دار فلانة فدخل دارها وزوجها ساكن فيها لا يحنث لأن الدار تنسب
~~إلى الساكن والساكن هو الزوج، كذا في الواقعات وقد قدمناها في بحث الدخول
~~قوله: (حلف بأنه لا مال له وله دين على مفلس أو ملئ لا يحنث) لأن الدين ليس
~~بمال وإنما هو وصف في الذمة لا يتصور قبضه حقيقة ولهذا قيل: إن الديون تقضي
~~بأمثالها على معنى أن المقبوض مضمون على القابض لأنه قبضه لنفسه على وجه
~~التملك ولرب الدين على المدين مثله فالتقى الدينان قصاصا فصار غيره حقيقة
~~وشرعا، أما الحقيقة فظاهر، وأما الشرع فلا حاجة إلى اسقاط اعتباره لأن
~~التصرف في الدين قبل القبض جائز والمفلس بالتشديد رجل حكم القاضي بإفلاسه
~~والملئ الغني، ذكره مسكين والله أعلم.
# تم الجزء الرابع من البحر الرائق ويليه الجزء الخامس وأوله كتاب الحدود
~~PageV04P623
# البحر الرائق شرح كنز الدقائق (في فروع الحنفية) للشيخ الإمام أبي
~~البركات عبد الله بن أحمد بن محمود المعروف بحافظ الدين النسفي المتوفى سنة
~~710 ه‍ والشرح " البحر الرائق ms2667 " للإمام العلامة الشيخ زين الدين بن إبراهيم
~~بن محمد المعروف بابن نجم المصري الحنفي المتوفى سنة 970 ه‍ ومعه الحواشي
~~المسماة منحة الخالق على البحر الرائق للعلامة الشيخ محمد أمين عابدين بن
~~عمر عابدين بن عبد العزيز المعروف بابن عابدين الدمشقي الحنفي المتوفى سنة
~~1252 ه‍ ضبطه وخرج آياته وأحاديثه الشيخ زكريا عميرات تنبيه وضعنا متن كنز
~~الدقائق في أعلى الصفحات، ووضعنا أسفل منه مباشرة نص " البحر الرائق "
~~ووضعنا في أسفل الصفحات حواشي الشيخ ابن عابدين الجزء الخامس منشورات محمد
~~على بيضون دار الكتب العلمية بيروت - لبنان PageV05P001
# بسم الله الرحمن الرحيم كتاب الحدود الحد عقوبة مقدرة لله تعالى والزنا
~~وطء في قبل خال عن ملك وشبهته ويثبت كتاب الحدود لما كانت اليمين للمنع في
~~أحد نوعيها ناسب أن يذكر الحدود عقيبها لأن الحد في اللغة المنع ومنه سمي
~~البواب حدادا لمنعه الناس عن الدخول، والسجان حدادا لمنعه عن الخروج، وحدود
~~الديار نهاياتها لمنعها عن دخول ملك الغير فيها وخروج بعضها إليه، وسمي
~~اللفظ الجامع المانع حدا لأنه يجمع معنى الشئ ويمنع دخول غيره فيه، وسميت
~~العقوبات الخالصة حدودا لأنها موانع من ارتكاب أسبابها معاودة، وحدود الله
~~محارمه لأنها ممنوع عنها ومنه * (تلك حدود الله فلا تقربوها) * (البقرة:
~~187) وحدود الله أيضا أحكامه لأنها تمنع من التخطي إلى ما وراءها ومنه حدود
~~الله فلا تعتدوها ولان كفارة اليمين دائرة بين العقوبة والعبادة فناسب أن
~~يذكر العقوبات المحضة بعدها.
# قوله: (الحد عقوبة مقدر لله تعالى) بيان لمعناه شرعا فخرج التعزير لعدم
~~التقدير ولا ينافيه قولهم إن أقله ثلاثة وأكثره تسعة وثلاثون سوطا لأن ما
~~بين الأقل والأكثر ليس بمقدر، ولأنه يكون بغير الضرب. وخرج القصاص لأنه حق
~~العبد فلا يسمى حدا اصطلاحا على المشهور، وقيل يسمى به فهو العقوبة المقدرة
~~شرعا فهو على هذا قسمان: قسم يصح فيه العفو وهو القصاص، وقسم لا يصح فيه
~~وهو ما عداه. وعلى الأول المشهور الحد لا يقبل الاسقاط مطلقا بعد ثبوت سببه
~~عند الحاكم، وعلى هذا ms2668 يبنى عدم جواز الشفاعة فيه فإنها PageV05P003
# طلب ترك الواجب ولذا أنكر رسول الله صلى الله عليه وسلم على أسامة بن زيد
~~حين شفع في المخزومية التي سرقت فقال: أتشفع في حد من حدود الله تعالى؟
~~وأما قبل الوصول إلى الإمام والثبوت عنده تجوز الشفاعة عند الرافع له إلى
~~الحاكم ليطلقه لأن الحد لم يثبت، كذا في فتح القدير.
# والتحقيق أن الحدود موانع قبل الفعل زواجر بعده أي العلم بشرعيتها يمنع
~~الاقدام على الفعل وإيقاعه بعده يمنع من العود إليه فهي من حقوق الله تعالى
~~لأنها شرعت لمصلحة تعود إلى كافة الناس فكان حكمها الأصلي الانزجار عما
~~يتضرر به العباد وصيانة دار الاسلام عن الفساد، ففي حد الزنا صيانة
~~الأنساب، وفي حد السرقة صيانة الأموال، وفي حد الشرب صيانة العقول، وفي حد
~~القذف صيانة الاعراض فالحدود أربعة، وما في البدائع من أنها خمسة وجعل
~~الخامس حد السكر فلا حاجة إليه لأن حد السكر هو حد الشرب كمية وكيفية وإن
~~اختلف السبب. واختلف العلماء رحمهم الله في أن الطهرة من الذنب من أحكامه
~~من غير توبة فذهب كثير من العلماء إلى ذلك، وذهب أصحابنا إلى أنها ليست من
~~أحكامه فإذا أقيم عليه الحد ولم يتب لم يسقط عنه إثم تلك المعصية عندنا
~~عملا بآية قطاع الطريق فإنه قال تعالى * (ذلك لهم خزي في الدنيا ولهم في
~~الآخرة عذاب عظيم إلا الذين تابوا) * (المائدة: 34) فإن اسم الإشارة يعود
~~إلى التقتيل أو التصليب أو النفي فقد جمع الله تعالى بين عذاب الدنيا
~~والآخرة عليهم وأسقط عذاب الآخرة بالتوبة فإن الاستثناء عائد إليه للاجماع
~~على أن التوبة لا تسقط الحد في الدنيا، وأما ما رواه البخاري وغيره مرفوعا
~~أن من أصاب من هذه المعاصي شيئا فعوقب به في الدنيا فهو كفارة له، ومن أصاب
~~منها شيئا فستره الله فهو إلى الله إن شاء عفا عنه وإن شاء عاقبة (1) فيجب
~~حمله على ما إذا تاب في العقوبة لأنه هو الظاهر لأن الظاهر أن ضربه أو رجمه ms2669
~~يكون معه توبة منه لذوقه سبب فعله فتقيد به جمعا بين الأدلة، وتقيد الظني
~~مع معارضة القطعي له متعين بخلاف العكس، كذا في فتح القدير. وقد يقال:
# إذا كان الاستثناء في الآية عائدا إلى عذاب الآخرة لم يبق لقوله تعالى *
~~(من قبل أن تقدروا PageV05P004
# عليهم) * (المائدة: 34) فائدة لأن التوبة ترفع الذنب قبل الاخذ والقدرة
~~عليهم وبعدها، فالظاهر أنه راجع إلى عذاب الدنيا لما سيأتي أن حد قطاع
~~الطريق يسقط بالتوبة قبل القدرة عليهم وإنما يبقى حق العباد عليهم من
~~القصاص إن قتلوا، والقطع إن أخذوا المال فصح العفو عنهم بخلافها بعد القدرة
~~فإنها لا تسقط حق الله تعالى حتى لا يصح عفو أولياء المقتولين. واستدل
~~الزيلعي على عدم كونه مطهرا من الذنب بأنه يقام على الكافر ولا مطهر له
~~اتفاقا، وزاد بعضهم: ويقام على كره ممن أقيم عليه الحد. والثاني ليس بشئ
~~لجواز التكفير بما يصيب الانسان من المكاره وإن لم يصبر كما نص عليه الإمام
~~الشافعي. والحاصل أن الواجب على العاصي في نفس الامر التوبة فيما بينه وبين
~~الله تعالى والإنابة، ثم إذا اتصل بالإمام ثبوته وجب إقامة الحد على الإمام
~~ولا يمتنع من إقامته بسبب التوبة. وفي الظهيرية:
# رجل أتى بفاحشة ثم تاب وأناب إلى الله تعالى فإنه لا يعلم القاضي بفاحشته
~~لإقامة الحد عليه لأن الستر مندوب إليه ا ه‍.
# قوله: (والزنا وطئ في قبل حال عن الملك وشبهته) بيان لمعناه الشرعي
~~واللغوي فإنهما واء فيه. وخرج الوطئ في الدبر، وخرج وطئ زوجته وأمته ومن له
~~فيها شبهة ملك، ودخل وطئ الأب جارية ابنه فإنه زنا شرعي بدليل أنه لا يحد
~~قاذفه بالزنا وإن لم يجب الحد عليه والمراد وطئ الرجل فخرج الصبي لكن يرد
~~عليه المرأة فإن فعلها ليس وطئا، وإنما هو تمكين منه، والجواب أن تسميتها
~~زانية مجاز والكلام في الحقيقة. ولم يقصد المصنف تعريف PageV05P005
# الزنا الموجب للحد كما توهمه الزيلعي فإنه لو كان كذلك لانتقض التعريف
~~طردا وعكسا. أما انتقاضه طردا فإنه يوجد في ms2670 المجنون والمكره وفي وطئ الصبية
~~التي لا تشتهي والميتة والبهيمة وفي دار الحرب ولا يجب الحد في هذه المواضع
~~وهو زنا شرعي، وأما انتقاضه عكسا فبزنا المرأة فإن الحد انتفى ولم ينتف
~~المحدود وهو الزنا الموجب للحد، فالزنا الموجب للحد هو وطئ مكلف طائع
~~مشتهاة حالا أو ماضيا في القبل بلا شبهة ملك في دار الاسلام أو تمكينه من
~~ذلك أو تمكينها ليصدق على ما لو كان مستلقيا فقعدت على ذكره فتركها حتى
~~أدخلته فإنهما يحدان في هذه الصورة وليس الموجود منه سوى التمكين. والوطئ
~~هو إدخال قدر الحشفة من الذكر في القبل أو الدبر. وبهذا عرف أن تعريف
~~الزيلعي الزنا الموجب للحد بأنه وطئ مكلف في قبل المشتهاة عار عن ملكه
~~وشبهته عن طوع ليس بتام وإن قال إنه أتم كما لا يخفى. وزاد في المحيط أن من
~~شرائطه العلم بالتحريم حتى لو لم يعلم بالحرمة لم يجب الحد للشبهة، وأصله
~~ما روي سعيد بن المسيب أن رجلا زنى باليمن فكتب في ذلك عمر رضي الله عنه إن
~~كان يعلم أن الله تعالى قد حرم الزنا فاجلدوه، وإن كان لا يعلم فعلموه، فإن
~~عاد فاجلدوه. ولان الحكم في الشرعيات لا يثبت إلا بعد العلم فإن كان الشيوع
~~والاستفاضة في دار الاسلام أقيم مقام العلم ولكن لا أقل من إيراث شبهة لعدم
~~التبليغ ا ه‍.
# وبه علم أن الكون في دار الاسلام لا يقوم مقام العلم في وجوب الحد كما هو
~~قائم مقامه في الأحكام كلها. وتعقبه في فتح القدير بأن الزنا حرام في جميع
~~الأديان والملل فالحربي إذا PageV05P006
# دخل دار الاسلام فأسلم فزنى وقال ظننت أنه حلال يحد ولا يلتفت إليه وإن
~~كان فعله أول يوم دخوله فكيف يقال إذا ادعى مسلم أصلي أنه لا يعلم حرمة
~~الزنا أنه لا يحد لانتفاء شرط الحد، ولو أنه أراد أن المعنى أن شرط الحد في
~~نفس الامر علمه بالحرمة في نفس الامر فإذا لم يكن عالما لا حد عليه كان
~~قليل ms2671 الجدوى أو غير صحيح لأن الشرع لما أوجب على الإمام أن يحد هذا الرجل
~~الذي ثبت زناه عنده عرف ثبوت الوجوب في نفس الامر لأنه لا معنى لكونه واجبا
~~في نفس الامر لأنه يكفيه فيما بينه وبين الله تعالى التوبة والإنابة، ثم
~~إذا اتصل بالإمام ثبوته وجب على الإمام إقامة الحد ا ه‍. وهو مقصور في
~~اللغة الفصحى لغة أهل الحجاز التي جاء بها القرآن ويمد في لغة نجد، والمراد
~~بالملك هنا الأعم من ملك العين ومن ملك حقيقة الاستمتاع، ودخل تحت شبهة
~~الملك حق الملك وشبهة النكاح وشبهة الاشتباه وقد فصلها في البدائع فقال:
~~العاري عن حقيقة الملك وعن شبهته وعن حق الملك وعن حقيقة النكاح وشبهته وعن
~~شبهة الاشتباه في موضع الاشتباه في الملك والنكاح جميعا ا ه‍. وفي
~~الظهيرية:
# والذي يجن ويفيق إذا زنا في حال إفاقته أخذ بالحد، وإن قال زنيت في حال
~~جنوني لا يحد كالبالغ إذا قال زنيت في حال الصبا.
# قوله: (ويثبت بشهادة أربعة بالزنا لا بالوطئ والجماع) أي يثبت الزنا عند
~~الحاكم ظاهرا بشهادة أربعة من الرجال يشهدون بلفظ الزنا لا بلفظ الوطئ
~~والجماع لقوله تعالى * (فاستشهدوا عليهن أربعة منكم) * (النساء: 15) وقال
~~تعالى * (ثم لم يأتوا بأربعة شهداء) * (النور: 4) وقال PageV05P007
# عليه السلام للذي قذف امرأته: ائت بأربعة يشهدون على صدق مقالتك. ولان في
~~اشتراط الأربع تحقيق معنى الستر وهو مندوب إليه بقوله عليه السلام من ستر
~~مسلما ستره الله في الدنيا والآخرة (1) والإشاعة ضده. فعلى هذا فالشهادة
~~بالزنا خلاف الأولى التي مرجعها إلى كراهة التنزيه لأنها في رتبة الندب في
~~جانب الفعل وكراهته التنزيه في جانب الترك، ويجب أن يكون بالنسبة إلى من لم
~~يعتد بالزنا ولم يتهتك به، أما إذا وصل الحال إلى إشاعته والتهتك به بل
~~بعضهم ربما افتخر به فيجب كون الشهادة أولى من تركها لأن مطلوب الشارع
~~إخلاء الأرض عن المعاصي والفواحش وذلك يتحقق بالتوبة من الغافلين وبالزجر
~~لهم، فإذا أظهر حال الشره في الزنا مثلا والشرب وعدم ms2672 مبالاته فإخلاء الأرض
~~حينئذ بالحدود، وعلى هذا ذكره في غير مجلس القاضي. وأداء الشهادة بمنزلة
~~الغيبة فيه يحرم منه ما يحرم منها ويحل منه ما يحل منها وسيأتي في الشهادات
~~أنه لا بد من الذكورة في الشهود لادخال التاء في العدد في المنصوص. وأطلقهم
~~فشمل ما إذا كان الزوج أحدهم خلافا للشافعي، هو يقول هو متهم، ونحن نقول
~~التهمة ما توجب جر نفع والزوج مدخل على نفسه بهذه الشهادة لحوق العار وخلو
~~الفراش خصوصا إذا كان له منها أولاد. وقيده في الظهيرية بأن لا يكون الزوج
~~قذفها فلو كان قد قذفها وشهدا بالزنا ومعه ثلاثة حد الثلاثة للقذف وعلى
~~الزوج اللعان لأن شهادة الزوج لم تقبل لمكان التهمة لأنه بشهادته يسعى في
~~دفع اللعان عن نفسه اه‍. فعلى هذا لو قال بعض الشهود إن فلانا فد زنى أو
~~قال له زنيت ثم جاء وشهد عند القاضي لا تقبل شهادته لما ذكر في الزوج. وفي
~~المحيط: ولو شهدوا على المرأة أحدهم زوجها بالزنا بابن زوجها مطاوعة لا
~~تجوز شهادة الزوج، دخل بها أو لم يدخل، لوجود التهمة لأنه ربما يريد إسقاط
~~المهر قبل الدخول وإسقاط النفقة بعد الدخول ويحد الثلاثة ولا يحد الزوج
~~اه‍. ولا بد من اتحاد المجلس لصحة الشهادة حتى لو شهدوا متفرقين لا تقبل
~~شهادتهم لقول عمر رضي الله عنه: لو جاؤوا مثل ربيعة ومضر فرادي لجلدتهم.
~~وفي الظهيرية: لو جاؤوا متفرقين يحدون حد القذف ولو جاؤوا فرادى وقعدوا
~~مقعد الشهود وقام إلى القاضي واحد بعد واحد قبلت شهادتهم وإن كان خارج
~~المسجد حدوا جميعا ا ه‍. وإنما اشترط لفظ الزنا لأنه هو الدال على فعل
~~الحرام لا لفظ الوطئ والجماع، وظاهر كلام المصنف أنه لا يقوم لفظ
~~PageV05P008
# مقام لفظ الزنا فلو شهدوا أنه وطئها وطئا محرما لا يثبت به. وأشار بقوله
~~بالزنا إلى أنه لو شهد رجلان أنه زنى وآخران أنه أقر بالزنا فإنه لا يحد.
~~قال في الظهيرية: ولا تحد الشهود أيضا، وإن شهد ثلاثة بالزنا ms2673 وشهد الرابع
~~على الاقرار بالزنا فعلى الثلاثة الحد اه‍. لأن شهادة الواحد على الاقرار
~~لا تعتبر فبقي كلام الثلاثة قذفا.
# قوله: (فسألهم الإمام عن ماهيته وكيفيته ومكانه وزمانه والمزنية) أي سأل
~~الحاكم الشهود عن ماهيته أي ذاته وهو إدخال الفرج في الفرج لاحتمال أنهم
~~عنوا غير الفعل في الفرج كما قال عليه السلام العينان تزنيان وزناهما النظر
~~(1) الحديث. ومن الناس من يظن كل وطئ حرام زنا يوجب الحد، وظاهر كلامهم أنه
~~ليس المراد بالماهية الحقيقة الشرعية كما بيناه والكيفية هي الطواعية
~~والكراهية وعن المكان لاحتمال أنه زنا في دار الحرب فلا حد عليه، وعن
~~الزمان لجواز تقادم العهد ولجواز أنه زنا في زمن صباه، وعن المزنية لجواز
~~أن تكون جارية ابنه أو أمة مكاتبه فليستقص القاضي في ذلك احتيالا لدرء
~~الحد. وفي فتح القدير: وقياسه في الشهادة على زنا امرأة أن يسألهم عن
~~الزاني بها من هو فإن فيه أيضا الاحتمال المذكور وزيادة وهو جواز كونه صبيا
~~أو مجنونا بأن مكنت أحدهما فإنه لا حد عليها عند الإمام اه‍. وأشار المصنف
~~إلى أنه لو سألهم فلم يزيدوا على قولهم أنهم زنيا فلا حد على والمشهود عليه
~~قالوا: لا على الشهود لأنهم شهدوا بالزنا ولم يثبت قذفهم لأنهم لم يذكروا
~~ما ينفي كون ما ذكروه زنا ليظهر قذفهم بخلاف ما لو وصفوه بغير صفته فإنهم
~~يحدون ولو بين ثلاثة ولم يزاد واحد على الزنا لا يحد، وما وقع في أصل
~~المبسوط من أن الرابع لو قال أشهد أنه زان فسئل عن صفته ولم يصفه أنه يحد
~~يحمل على أنه قاله للقاضي في مجلس غير المجلس الذي شهد فيه الثلاثة، كذا في
~~فتح القدير. وإلى أنهم لو شهدوا بأنه زنى بامرأة لا يعرفونها لا يحد. قال
~~في المحيط: لا يحد وإن قال ليست بامرأتي، وإن أقر أنه زنى بامرأة لا يعرفها
~~يحد لأنه غير متهم في الاقرار على نفسه لأنه عارف بحاله بخلاف الشاهد لأنه
~~متهم اه‍.
# وفي الخانية: شهدوا أنه زنى ms2674 بامرأة لا يعرفونها ثم قالوا بفلانة لا يحد
~~الرجل ولا الشهود اه‍.
# قوله: (فإن بينوه وقالوا رأيناه وطئها كالميل في المكحلة وعدلوا سرا
~~وجهرا حكم به) لظهور الحق ووجوب الحكم به على القاضي. والمكحلة بضم الميم
~~والحاء. وقولهم وطئها كالميل في المكحلة راجع إلى بيان الكيفية وهو زيادة
~~بيان احتيالا للدرء وإلا السؤال عن ماهيته كاف مع أن ظاهر كلامهم أن الحكم
~~موقوف على بيانه. ولم يكتف هنا بظاهر العدالة اتفاقا بأن يقال هو مسلم ليس
~~بظاهر الفسق احتيالا للدرء بخلاف سائر الحقوق عند الإمام وسيأتي بيان
~~التعديل سرا وعلانية إن شاء الله تعالى. وحاصل التعديل سرا أن يبعث القاضي
~~ورقة فيها أسماؤهم PageV05P009
# وأسماء محلتهم على وجه يتميز كل منهم لمن يعرفه فيكتب تحت اسمه هو عدل
~~مقبول الشهادة. وحاصل التعديل علانية أن يجمع القاضي بين المزكي والشاهد
~~فيقول هذا هو الذي زكيته. وفي فتح القدير: واعلم أن القاضي لو كان يعلم
~~عدالة الشهود لا يجب عليه السؤال عن عدالتهم لأن علمه يغنيه عن ذلك وهو
~~أقوى من الحاصل له من تعديل المزكي، ولولا ما ثبت من إهدار الشرع علمه
~~بالزنا في إقامة الحد بالسمع الذي ذكرناه لكان يحده بعلمه لكن ثبت ذلك هناك
~~ولم يثبت هنا قالوا: ويحبسه هنا حتى يسأل عن الشهود كيلا يهرب ولا وجه لاخذ
~~الكفيل منه لأن أخذ الكفيل نوع احتياط فلا يكون مشروعا فيما ينبني على
~~الدرء وليس حبسه للاحتياط بل للتهمة بطريق التعزير بخلاف الديون لا يحبس
~~فيها قبل ظهور العدالة لأن الحبس أقصى عقوبة فيها فلا يجوز أن يفعله قبل
~~الثبوت بخلاف الحدود فإنه فيها عقوبة أخرى أغلظ منه.
# قوله: (وبإقراره أربعا في مجالسه الأربعة كلما أقر رده) معطوف على
~~بالبينة أي يثبت الزنا بإقراره. وقدم الثبوت بالبينة عليه لأنه المذكور في
~~القرآن ولان الثابت بها أقوى حتى لا يندف الحد بالفرار ولا بالتقادم،
~~ولأنها حجة متعدية والاقرار قاصر وللاقرار شرطان: أحدهما أن يكون صريحا فلو
~~أقر الأخرس بالزنا بكتابة أو إشارة ms2675 لا يحد للشبهة لعدم الصراحة، وكذا
~~الشهادة على الأخرس لا تقبل لاحتمال أنه يدعي شبهة كما لو شهدوا على مجنون
~~أنه زنى في حال إفاقته بخلاف الأعمى فإنه يصح إقراره والشهادة عليه، وكذا
~~الخصي والعنين. وعلى هذا فيزاد في تعريف الزنا الموجب للحد بعد قوله مكلف
~~ناطق لما علمت أن الأخرس لا حد عليه لا بإقراره ولا ببينة. الثاني أن لا
~~يظهر كذبه في إقراره فلو أقر فظهر مجبوبا أو أقرت فظهرت رتقاء وذلك بأن
~~تخبر النساء بأنها رتقاء قبل الحد وذلك لأن إخبارهن بالرتق يوجب شبهة في
~~شهادة الشهود وبالشبهة يندرئ الحد. ولو أقر أنه زنى بخرساء أو هي أقرت
~~بأخرس لا حد على واحد منهما، كذا في فتح القدير. ولا بد أن يكون إقراره في
~~حالة PageV05P010
# الصحو لما في المحيط: السكران إذا سرق أو زنى في حال سكره يحد ولو أقر
~~بالزنا أو بالسرق لا يحد لأن الانشاء لا يحتمل الكذب والاقرار يحتمل الكذب
~~فاعتبر هذا الاحتمال في حال سكره في الاقرار بالحد لا غير اه‍. ولا بد من
~~أن لا يكذبه الآخر فإن أقر الرجل بالزنا بفلانة فكذبته درئ الحد عن الرجل،
~~سواء قالت إنه تزوجني أو لا أعرفه أصلا، ويقضي بالمهر عليه إن ادعته
~~المرأة، وإن أقرت المرأة بالزنا بفلان وكذبها الرجل فلا حد عليها أيضا عند
~~الإمام خلافا لهما في المسألتين، كذا في الظهيرية. وفي المحيط: أصله أن
~~الحد متى لم يجب على المرأة أصلا أو تعذر استيفاؤه عليها لا يجب على الرجل
~~بالاجماع، ومتى لم يجب على الرجل أصلا لم يجب على المرأة بالاجماع وإن
~~انعقد فعله موجبا للحد لكن بطل الحد عنه لمعنى عارض لا يمنع الوجوب على
~~المرأة عنده خلافا لهما اه‍. ولم يشترط المصنف بلوغ المقر وعقله كما في
~~الهداية لأنهما شرط الكل تكليف وليس من شرطه الحرية فصح إقرار العبد بالزنا
~~أو بغيره مما يوجب الحد وإن كان مولاه غائبا، وكذا القطع والقصاص، وفرق أبو
~~حنيفة ومحمد بين حجة البينة ms2676 وحجة الاقرار. ولو قال العبد بعد ما أعتق زنيت
~~وأنا عبد لزمه حد العبيد، كذا في الظهيرية. وإنما شرطنا تكرار الاقرار
~~أربعا لحديث ما عز أنه عليه السلام أخر إقامة الحد عليه إلى أن تم إقراره
~~أربع مرات في أربع مجالس فلهذا قلنا لا بد من اختلاف المجالس لأن لاتحاده
~~أثرا في جمع المتفرقات فعنده يتحقق شبهة الاتحاد فيه والعبرة لمجلس المقر
~~لأنه قائم به دون مجلس القاضي. وفسر محمد المجالس المتفرقة أن يذهب المقر
~~بحيث يتوارى عن بصر القاضي وينبغي للإمام أن يزجره عن الاقرار ويظهر له
~~الكراهية من ذلك ويأمر بإبعاده عن مجلسه في كل مرة لأنه عليه السلام فعل
~~كذلك. وفي الظهيرية: ولو أقر كل يوم PageV05P011
# مرة أو كل شهر مرة فإنه يحد اه‍. وأشار المصنف باقتصاره على البينة
~~والاقرار إلى أن الزنا لا يثبت بعلم القاضي وكذلك سائر الحدود الخالصة، كذا
~~في الذخيرة. وإلى أن الاقرار والشهادة لا يجتمعان فلذا قال في الظهيرية
~~والذخيرة: أربعة فسقة شهدوا على رجل بالزنا وأقر هو مرة واحدة لا يحد. ولو
~~كان الشهود عدولا. ذكر شمس الأئمة السرخسي أنه يحد وذكر غيره من المشايخ أن
~~على قول محمد يحد وعلى قول أبي يوسف لا يحد اه‍.
# قوله: (وسأله كما مر فإن بينه حد) أي سأل الحاكم المقر عن الأشياء الخمسة
~~المتقدمة للاحتمالات المذكورة فإن بين المسؤول عنه وجب الحد، وظاهر كلامه
~~أنه يسأله عن الزمان والمزني بها وهذا هو الأصح لاحتمال أنه زنى في صباه أو
~~زنى بجارية ابنه وهو لا يعلمها.
# وليس فائدة السؤال عن الزمان منحصرة في احتمال التقادم وهو مضر في
~~الشهادة دون الاقرار لأن له فائدة أخرى وهو احتمال وجوده في زمن الصبا. ولو
~~سئل عن المزني بها فقال لا أعرفها قدمنا أنه يحد، وكذا إذا أقر بالزنا
~~بفلانة وهي غائبة فإنه يحد استحسانا بخلاف ما إذا كذبته لما قدمناه. وأشار
~~بسؤال الإمام إلى أنه لا يعتبر إقراره عند غير الحاكم لأنه لا ولاية له في ms2677
~~إقامة الحدود ولو كان أربع مرات حتى لا تقبل الشهادة بذلك عليه لأنه إن كان
~~منكرا فقد رجع، وإن كان مقرا لا تعتبر الشهادة مع الاقرار، كذا في التبيين.
~~وبهذا علم أن البينة على الاقرار لا تقبل أصلا قوله: (فإن رجع عن إقراره
~~قبل الحد أو في وسطه خلى سبيله) لأن الرجوع خبر محتمل للصدق كالاقرار وليس
~~أحد يكذبه فيه فتحقق الشبهة بالاقرار بخلاف ما فيه حق العبد وهو القصاص وحد
~~القذف لوجود من يكذبه ولا كذلك ما هو خالص حق الشرع. أطلق في الرجوع فشمل
~~الرجوع بالقول أو بالفعل كما إذا هرب كما في الحاوي.
# وقيد بالاقرار لأنه لو ثبت الزنا بالبينة فهرب في حال الرجم اتبع
~~بالحجارة حتى يقضي عليه، كذا في الحاوي. وإنكار الاقرار رجوع كإنكار الردة
~~توبة. قال في الخانية: رجل أقر عند القاضي بالزنا أربع مرات فأمر القاضي
~~برجمه فقال والله ما أقررت بشئ يدرأ عند الحد اه‍.
# وكذا يصح الرجوع عن الاقرار بالاحصان لأنه لما صار شرطا للحد صار حق الله
~~تعالى فصح الرجوع عنه لعدم المكذب، كذا في الكشف الكبير من بحث العلامة.
~~وقد ظهر بما ذكرنا أنه يصح الرجوع عن الاقرار بالحدود الخالصة كحد الشرب
~~والسرقة. PageV05P012
# قوله: (وندب تلقينه بلعلك قبلت أو لمست أو وطئت بشبهة) لحديث ما عز في
~~البخاري لعلك قبلت أو غمزت أو نظرت. وقال في الأصل: ينبغي أن يقول له لعلك
~~تزوجتها أو وطئتها بشبهة. والمقصود أن يلقنه بما يكون ذكره دارئا ليذكره
~~كائنا ما كان كما قال عليه السلام للسارق الذي جئ به إليه أسرقت وما أخاله
~~سرق أي وما أظنه سرق تلقينا له ليرجع. وبهذا علم أن الزاني لو ادعى أنها
~~زوجته سقط الحد عنه وإن كانت زوجة للغير ولا يكلف إقامة البينة للشبهة كما
~~لو ادعى السارق أن العين مملوكة له سقط القطع بمجرد دعواه.
# وفي المحيط: لو تزوج المزني بها أو اشتراها لا يسقط الحد في ظاهر الرواية
~~لأنه لا شبهة له وقت الفعل ms2678 قوله: (فإن كان محصنا رجمه في فضاء حتى يموت)
~~لأنه عليه السلام رجم ماعزا وقد كان أحصن وقال في الحديث المعروف وزنا بعد
~~إحصان. وعلى هذا إجماع الصحابة.
# وإنكار الخوارج الرجم باطل لأنهم إن أنكروا حجية إجماع الصحابة فجهل مركب
~~بالدليل بل هو إجماع قطعي، وإن أنكروا وقوعه من رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لانكارهم حجية خبر الواحد فهو بعد بطلانه بالدليل ليس مما نحن فيه لأن
~~ثبوت الرجم عن رسول الله صلى الله عليه وسلم متواتر المعنى كشجاعة علي وجود
~~حاتم، والآحاد في تفاصيل صوره وخصوصياته، كذا في فتح القدير.
# وإنما يرجم في الفضاء لحديث البخاري أن ما عزا رجم بالمصلي. وفي مسلم:
~~فانطلقنا به إلى بقيع الغرقد. فإن المصلي كان به وهو مصلي الجنائز. وفي
~~المحيط: المقضي برجمه إذا قتله انسان أو فقأ عينه لا شئ عليه ولو قتله قبل
~~القضاء يجب القصاص إن كان عمدا والدية إن كان خطأ قوله: (يبدأ الشهود به)
~~أي بالرجم يعني على وجه الشرط ولو بحصاة صغيرة، هكذا روي عن علي رضي الله
~~عنه، ولان الشاهد قد يتجاسر على الأداء ثم يستعظم المباشرة فيرجع فكان في
~~بدايته احتيال للدرء. وقال الشافعي: لا يشترط بدايتهم اعتبارا بالجلد.
# قلنا: كل أحد لا يحسن الجلد فربما يقع مهلكا والاهلاك غير مستحق ولا كذلك
~~الرجم لأنه اتلاف قوله: (فإن أبوا سقط) أي إن امتنع الشهود من الابتداء سقط
~~الحد لأنه دلالة الرجوع، وكذا إذا ماتوا أو غابوا في ظاهر الرواية لفوات
~~الشرط. ولا يجب الحد عليهم لو امتنعوا لأنه دلالة الرجوع لا صريحه وامتناع
~~البعض أو غيبته كالكل، وكذا إذا خرج بعض الشهود عن الأهلية بارتداد أو عمى
~~أو خرس أو فسق أو قذف، سواء كان قبل القضاء أو بعده، لأن الامضاء من القضاء
~~في الحدود، وأما قطع اليدين فإن كان بعد الشهادة امتنعت الإقامة، وإن
~~PageV05P013
# كان القطع قبلها رمي القاضي بحضرتهم لأنهم إذا كانوا مقطوعي الأيدي لم
~~تستحق البداءة بهم، وإن قطعوا بعدها فقد ms2679 استحقت، وهذا يفيد أن كون الابتداء
~~بهم شرطا إنما هو عند قدرتهم على الرجم. وفي الظهيرية: وإن كان الشهود مرضى
~~لا يستطيعون الرمي وقد حضروا رمى القاضي ثم رمى الناس. وقال أبو يوسف: يقام
~~عليه الرجم وإن لم يحضر الشهود وإن حضروا ولم يرجموا رجم الإمام ثم الناس.
~~وقيد المصنف بالرجم لأن ما سوى الرجم من الحدود لا يجب الابتداء لا من
~~الشهود ولا من الإمام وكذا في الظهيرية قوله: (ثم الإمام ثم الناس) هكذا
~~روي عن علي رضي الله عنه وأرضاه،. ويقصدون بذلك مقتله إلا من كان منهم ذا
~~رحم محرم منه فإنه لا يقصد مقتله فإن بغيره كفاية، كذا في التبيين وغيره.
# وظاهره أنه يرجمه ولا يقصد مقتله مع أن ظاهر ما في المحيط أنه لا يرجمه
~~أصلا فإنه قال:
# ويكره لذي الرحم المحرم أن يلي إقامة الحد والرجم ا ه‍. ولم يذكر المصنف
~~أن الإمام إذا امتنع من الرجم بعد الشهود أنه يسقط الحد وقياسه السقوط. قال
~~في فتح القدير: واعلم أن مقتضى ما ذكر أنه لو بدأ الشهود فيما إذا ثبت
~~بالشهادة يجب أن يثني الإمام فلو لم يثن الإمام يسقط الحد لاتحاد المأخذ
~~فيهما اه‍. وفي الظهيرية: والقاضي إذا أمر الناس برجم الزاني وسعهم أن
~~يرجموه وإن لم يعاينوا أداء الشهادة. وروى ابن سماعة عن محمد أنه قال: هذا
~~إذا كان القاضي فقيها عدلا، أما إذا كان فقيها غير عدل أو كان عدلا غير
~~فقيه فلا يسعهم أن يرجموه حتى يعاينوا أداء الشهادة اه‍.
# قوله: (ويبدأ الإمام لو مقرا ثم الناس) كذا روي عن علي رضي الله عنه ورمى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم الغامدية بحصاة مثل الحمصة وكانت قد اعترفت
~~بالزنا، ولم يذكر المصنف أن الإمام لو لم يبدأ هل يحل للناس الرمي. قال في
~~فتح القدير: واعلم أن مقتضى هذا أنه لو PageV05P014
# امتنع الإمام لا يحل للقوم رجمه ولو أمرهم لعلمهم بفوات شرط الرجم هو
~~منتف برجم ما عز فإن القطع بأنه ms2680 عليه السلام لم يحضره بل رجمه الناس بأمره
~~عليه السلام. ويمكن الجواب بأن حقيقة ما دل عليه قول علي رضي الله عنه أنه
~~يجب على الإمام أن يأمرهم بالابتداء اختيارا لثبوت دلالة الرجوع وعدمه، وأن
~~يبتدئ هو في الاقرار لينكشف للناس أنه لم يقصر في أمر القضاء بأن لم يتساهل
~~في بعض شروط القضاء بالحد، فإذا امتنع حينئذ ظهرت أمارة الرجوع. وفي
~~الحاوي: وينبغي للناس أن يصفوا عند الرجم كصفوف الصلاة وكلما رجم قوم
~~تأخروا وتقدم غيرهم فرجموا اه‍ قوله: (ولو غير محصن جلده مائة) لقوله تعالى
~~* (الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة) * (النور: 2) إلا أنه
~~انتسخ في حق المحصن فبقي في حق غيره معمولا به، ويكفينا في تعيين الناسخ
~~القطع برجم النبي صلى الله عليه وسلم فيكون من نسخ الكتاب بالسنة القطعية
~~قوله: (ونصف للعبد) أي نصف جلد المائة للعبد الزاني فيجلد خمسين سوطا لقوله
~~تعالى * (فإن أتين بفاحشة فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب) *
~~(النساء:
# 25) والمراد به الجلد لأن الرجم لا يتنصف، وإذا ثبت التنصيف في الإماء
~~لوجود الرق ثبت في العبيد دلالة. وما في التبيين من أن العبيد دخلوا في
~~اللفظ وأنث للتغليب مخالف لما في الأصول من أن الذكور لا تتبع الإناث حتى
~~لو قال أمنوني على بناتي لا تدخل الذكور بخلاف أمنوني على بني عم الذكور
~~والإناث.
# قوله: (بسوط لا تمرة له متوسطا) أي لا عقدة له لأن عليا رضي الله عنه لما
~~أراد أن يقيم الحد كسر تمرته. والمتوسط بين المبرح وهو الجارح وغيره المؤلم
~~لافضاء الأول إلى الهلاك وخلو الثاني عن المقصود وهو الانزجار، كذا في
~~الهداية. وحاصله أنه المؤلم غير الجارح قوله: (ونزع ثيابه وفرق على بدنه
~~إلا رأسه ووجهه وفرجه) أي ونزع عنه ثيابه إلا ما يستر عورته لأن عليا رضي
~~الله عنه كان يأمر بالتجريد في الحدود لأن التجريد أبلغ في إيصال الألم
~~إليه، وهذا الحد مبناه على الشدة في الضرب، وفي نزع الإزار كشف العورة
~~فيتوقاه. ms2681 وإنما يفرق الضرب على أعضائه لأن الجمع في عضو واحد قد يفضي إلى
~~التلف والحد زاجر لا متلف. وإنما يتقي الأعضاء الثلاثة لقوله عليه السلام
~~للذي أمره بضرب الحد اتق الوجه PageV05P015
# والمذاكير ولان الفرج مقتل والرأس مجمع الحواس وكذا الوجه وهو مجمع
~~المحاسن أيضا فلا يؤمن من فوات شئ منها بالضرب وذلك إهلاك معنى فلا يشرع
~~حدا. وقال أبو يوسف:
# يضرب الرأس أيضا رجع إليه بعد أن كان أولا يقول لا يضرب كما هو المذهب
~~وإنما يضرب سوطا لقول أبي بكر رضي الله عنه: اضربوا الرأس فإن فيه شيطانا.
~~قلنا: تأويله أنه قال ذلك فيمن أبيح قتله ونقل أنه ورد في حربي كان من دعاة
~~الكفرة والاهلاك فيه مستحق قوله:
# (ويضرب الرجل قائما في الحدود وغير ممدود) لقول علي رضي الله عنه: تضرب
~~الرجال في الحدود قياما والنساء قعودا. ولان مبنى إقامة الحد على التشهير
~~والقيام أبلغ فيه. ثم قوله غير ممدود فقد قيل المد أن يلقى على الأرض ويمد
~~كما يفعل في زماننا وقيل أن يمد السوط فيرفعه الضارب فوق رأسه، وقيل أن يمد
~~بعد الضرب وذلك كله لا يفعل لأن زيادة على المستحق قوله: (ولا ينزع ثيابها
~~إلا الفرو والحشو) لأن في تجريدها كشف العورة والفرو والحشو يمنعان وصول
~~الألم إلى الجسد والستر حاصل بدونهما فلا حاجة إليهما فينزعان ليصل الألم
~~إلى البدن قوله: (وتضرب جالسة) لاثر علي رضي الله عنه ولأنها عورة فلو ضربت
~~قائمة لا يؤمن كشف عورتها قوله: (ويحفر لها في الرجم لا له) لأن ماعزا لم
~~يحفر له وحفر للغامدية وهو بيان للجواز وإلا فلا بأس بترك الحفر لها لأنه
~~عليه السلام لم يأمر بذلك والامساك غير مشروع في المرجوم قوله: (ولا يحد
~~عبده إلا بإذن إمامه) لقوله عليه السلام أربع إلى الولاة وذكر منها الحدود
~~ولان الحد حق الله تعالى لأن المقصود منه إخلاء العالم عن الفساد ولهذا لا
~~يسقط بإسقاط العبد فيستوفيه من هو نائب عن الشرع وهو الإمام أو نائبه بخلاف ms2682
~~التعزير لأنه حق العبد، ولهذا يعزر الصبي وحق الشرع موضوع عنه. قيد بالحد
~~لأن المولى يعزر عبده بلا إذن الإمام لأنه حق العبد وهو المالك والمقصود
~~منه التأديب ولهذا يعزر الصبي والدابة وتقبل فيه الشهادة على الشهادة
~~وشهادة النساء مع الرجال ويصح فيه العفو قوله: (وإحصان الرجم الحرية
~~والتكليف والاسلام والوطئ بنكاح صحيح وهما بصفة الاحصان) فالعبد ليس محصنا
~~لأنه غير متمكن بنفسه من النكاح الصحيح المغني عن الزنا، ولا الصبي
~~والمجنون لعدم أهلية العقوبة. والتكليف شرط لكون الفعل زنا وإنما جعله شرط
~~الاحصان لأجل قوله وهما بصفة الاحصان وإلا ففعل الصبي والمجنون ليس بزنا
~~أصلا.
# ولا الكافر للحديث من أشرك بالله فليس بمحصن ورجمه عليه السلام اليهوديين
~~إنما كان PageV05P016
# بحكم التوراة قبل نزول آية الرجم ثم نسخ. ولا من لم يتزوج لعدم تمكنه من
~~الوطئ الحلال، ولا من تزوج ولم يدخل بها للحديث الثيب بالثيب (1) والثيابة
~~لا تكون بغير دخول، ولأنه لم يستغن عن الزنا والدخول إيلاج الحشفة أو
~~قدرها. ولا يشترط الانزال كما في الغسل لأنه شبع. ولا من دخل بغير المحصنة
~~كمن دخل بذمية أو أمة أو صغيرة أو مجنونة لوجود النفرة عن نكاح هؤلاء لعدم
~~تكامل النعمة، ولا من دخل بامرأة محصنة ولم يكن محصنا وقته وصار محصنا وقت
~~الزنا لما ذكرنا من عدم تكامل النعمة. ولو زال الاحصان بعد ثبوته بالجنون
~~أو العته يعود محصنا إذا أفاق، وعند أبي يوسف لا يعود حتى يدخل بامرأته بعد
~~الإفاقة. وفي فتاوي قارئ الهداية المسماة بالسراجية: إذا سرق الذمي أو زنى
~~ثم أسلم إن ثبت ذلك عليه بإقراره أو بشهادة المسلمين لا يدرأ عنه الحد، وإن
~~ثبت بشهادة أهل الذمة فأسلم لا يقام عليه الحد وسقط عنه. وفي الحاوي
~~القدسي: وإن شهد عليه أربعة بالزنا فأنكر الاحصان وله امرأة قد ولدت منه
~~فإنه يرجم وإن لم تكن ولدت منه وشهد بالاحصان رجلان أو رجل وامرأتان رجم
~~اه‍.
# قوله: (ولا يجمع بين جلد ورجم ولا بين جلد ونفي) لأنه ms2683 عليه الصلاة
~~والسلام لم يجمع بين الجلد والرجم لأن الجلد يعري عن المقصود مع الرجم لأن
~~زجر غيره يحصل بالرجم إذ هو في العقوبة أقصاها وزجره لا يكون بعد هلاكه.
~~وأما عدم الجمع بين الجلد والنفي وهو التغريب فلان الله تعالى جعل الجلد كل
~~الموجب في قوله تعالى * (فاجلدوا) * رجوعا إلى حرف الفاء وإلى كونه كل
~~المذكور، ولان في التغريب فتح باب الزنا لانعدام الاستحياء من العشيرة. ثم
~~فيه فتح مواد البغاء فر بما تتخذ زناها مكسبة وهو من أقبح وجوه الزنا وهذه
~~الجهة مرجحة لقول علي رضي الله عنه: كفى بالنفي فتنة. والحديث وهو قوله
~~عليه السلام البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام (1) منسوخ كشطره وهو قوله
~~الثيب بالثيب جلد مائة ورجم بالحجارة (1) وقد عرف طريقه في موضعه قالوا:
~~إلا إذا رأى الإمام مصلحة فيغربه على قدر ما يرى وذلك تعزير وسياسة لأنه قد
~~يفيد في بعض الأحوال فيكون الرأي فيه إلى الإمام، وعليه يحمل النفي المروي
~~عن بعض الصحابة رضي الله عنهم، كذا في الهداية وهو PageV05P017
# المراد بقوله في المختصر قوله: (ولو غرب بما يرى صح) أي جاز. فسر التغريب
~~في النهاية بالحبس وهو أحسن وأسكن للفتنة من نفيه إلى إقليم آخر لأنه
~~بالنفي يعود مفسدا كما كان ولهذا كان الحبس حدا في ابتداء الاسلام دون
~~النفي وحمل النفي المذكور في قطاع الطريق عليه. وفي الظهيرية: والزاني إذا
~~ضرب الحد لا يحبس والسارق إذا قطع يحبس حتى يتوب اه‍. وظاهر كلامهم ههنا أن
~~السياسة هي فعل شئ من الحاكم لمصلحة يراها وإن لم يرد بذلك الفعل دليل جزئي
~~قوله: (والمريض يرجم ولا يجلد حتى يبرأ) لأن الاتلاف مستحق في الرجم فلا
~~يمنع بسبب المرض وفي الجلد غير مستحق وهو في حالة المرض يفضي إلى الهلاك
~~ولهذا لا يقام القطع عند شدة الحر والبرد. واستثنى في الظهيرية أن يكون
~~مريضا وقع اليأس عن برئه فحينئذ يقام عليه اه‍. قيد بالمريض لو لأنه كان
~~ضعيف الخلقة بحيث لا يرجى برؤه ms2684 فخيف عليه الهلاك إذا ضرب يجلد جلدا خفيفا
~~مقدار ما يحتمله لما روي أن رجلا ضعيفا زنى فذكر ذلك سعد بن عبادة لرسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وكان ذلك الرجل مسلما فقال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم: اضربوه حده. فقالوا: يا رسول الله أنه ضعيف بحيث لو ضربناه مائة
~~قتلناه فقال عليه الصلاة والسلام: خذوا عثكالا فيه مائة شمراخ ثم اضربوه
~~ضربة واحدة. قال: ففعلوه. رواه أحمد وابن ماجة. والعثكال والعثكول عنقود
~~النخل، والشمراخ شعبة منه وهو بالعين المهملة والثاء المثلثة، كذا في
~~المغرب قوله:
# (والحامل لا تحد حتى تلد وتخرج من نفاسها لو كان حدها الجلد) لأن النفاس
~~نوع مرض فيؤخر إلى زمان البرء. وقيد بحد الجلد لأنه لو كان حدها الرجم.
~~رحمت إذا ولدت من غير تأخير لأن التأخير لأجل الولد وقد انفصل. وعن أبي
~~حنيفة أن الرجم يؤخر إلى أن يستغني ولدها عنها إذا لم يكن أحد يقوم بتربيته
~~لأن في التأخير صيانة الولد عن الضياع، وقد روي أنه عليه السلام قال
~~للغامدية بعدما وضعت: ارجعي حتى يستغني ولدك.
# وظاهر المختار أن هذه الرواية هي المذهب فإنه اقتصر عليها ولم يذكر
~~المصنف أنها تحبس إذا كانت حاملا. قال في الهداية: ثم الحبلى تحبس إلى أن
~~تلد إن كان الحد ثابتا بالبينة كيلا تهرب بخلاف الاقرار والله أعلم.
~~PageV05P018
# باب الوطئ الذي يوجب الحد والذي لا يوجبه قد قدم حقيقة الزنا وهو الذي
~~(1) لا يوجب الحد وهذا الباب لتفاصيله. ثم بدأ ببيان الشبهة وهي ما يشبه
~~الثابت وليس بثابت، وبين أنها ثلاثة أنواع: شبهة في المحل، وشبهة في الفعل،
~~وشبهة في العقد. قال الإمام الأسبيجابي: الأصل أنه متى ادعى شبهة وأقام
~~البينة عليها سقط الحد فبمجرد الدعوى يسقط أيضا إلا الاكراه خاصة لا يسقط
~~الحد حتى يقيم البينة على الاكراه اه‍ قوله: (لا حد بشبهة المحل وإن ظن
~~حرمته كوطئ أمة ولده وولد ولده ومعتدة الكنايات) لأن الشبهة إذا كانت في
~~الموطوءة يثبت الملك فيها من وجه ms2685 فلم يبق معه اسم الزنا فامتنع الحد على
~~التقادير كلها وهي تتحقق بقيام الدليل النافي للحرمة في ذاته، ولا يتوقف
~~على ظن الجاني واعتقاده. وبيانه أن قوله عليه السلام أنت ومالك لأبيك أورث
~~شبهة في جارية الولد للأب لأن اللام فيه للملك. والمعتدة بالكنايات في
~~بينونتها اختلاف الصحابة رضي الله عنهم فمذهب عمر رضي الله عنه أنها رجعية
~~فأورث شبهة وإن كان المختار قول علي رضي الله عنه. قال الشارحون: ومن هذا
~~النوع مسائل منها: الجارية المبيعة في حق البائع قبل التسليم لأنها في
~~ضمانه ويده وتعود إلى ملكه بالهلاك قبل التسليم، وكذا في الفاسد قبل القبض
~~وبعده، أما قبله فلبقاء الملك وأما بعده فلان له الفسخ فله حق الملك فيها،
~~وكذا إذا كان بشرط الخيار، سواء كان الخيار للبائع أو للمشتري، فإن كان
~~للبائع فلبقاء ملكه، وإن كان للمشتري فلان المبيع لم يخرج عن ملك بائعه
~~بالكلية. ومنها جارية مكاتبه أو عبده المأذون له وعليه دين يحيط بماله
~~ورقبته لأن له حقا في كسب عبده فكان شبهة في حقه. ومنها الجارية الممهورة
~~قبل التسليم في حق الزوج لما ذكرنا من المعنى في المبيعة. ومنها الجارية
~~المشتركة بينه وبين غيره لأن ملكه في البعض ثابت حقيقة فالشبهة فيها أظهر،
~~ويدخل فيه وطئ الرجل من الغانمين قبل القسمة جارية من الغنيمة، سواء كان
~~بعد الاحراز بدار الاسلام أو قبله لثبوت الحق له بالاستيلاء، كذا في
~~البدائع: ومنها المرهونة في حق المرتهن في رواية كتاب الرهن لأن استيفاء
~~الدين يقع بها عند الهلاك وقد انعقد له سبب الملك الحال فصارت كالمشتراة
~~بشرط الخيار للبائع، ففي هذه المواضع لا يجب الحد وإن قال علمت أنها على
~~حرام لما ذكرنا قال في فتح القدير: وينبغي أن يزاد جاريته التي هي أخته من
~~الرضاع وجاريته قبل PageV05P019
# الاستبراء، والاستقراء يفيدك غير ذلك أيضا كالزوجة التي حرمت بردتها أو
~~مطاوعتها لابنه أو جماعه لامها ثم جامعها وهو يعلم أنها عليه حرام فلا حد
~~عليه ولا على قاذفه ms2686 لأن بعض الأئمة لم يجزم به فاستحسن أن يدرأ بذلك الحد
~~فالاقتصار على الستة لا فائدة فيه اه‍. وفي الظهيرية: رجل غصب جارية وزنى
~~بها ثم ضمن قيمتها فلا حد عليه، وعلى قياس قول أبي حنيفة ومحمد لا يسقط
~~الحد، وعلى قياس ما روي عن أبي يوسف ينبغي أن يسقط كما يذكر في المسألة
~~التي تليه اه‍. رجل زنى بأمة ثم اشتراها ذكر في ظاهر الرواية أنه يجد، وروي
~~عن أبي يوسف أنه يسقط الحد، وذكر أصحاب الاملاء عن أبي يوسف أن من زنى
~~بامرأة ثم تزوجها أو بأمة ثم اشتراها لا حد عليه عند أبي حنيفة، وعليه الحد
~~في قول أبي يوسف.
# وذكر ابن سماعة في نوادره على عكس هذا وقال: وعلى قول أبي حنيفة ومحمد
~~عليه الحد في الوجهين، وعن أبي يوسف لا حد عليه في الوجهين، وروى الحسن عن
~~أبي حنيفة أنه إذا زنى بأمة ثم اشتراها فلا حد عليه، وإن زنى بامرأة ثم
~~تزوجها فعليه الحد. والفرق بين النكاح والشراء أنه بالشراء يملك عينها وملك
~~العين في محل الحل سبب لملك الحل فيجعل الطارئ قبل الاستيفاء كالمقترن
~~بالسبب كما في باب السرقة فإن السارق إذا ملك المسروق قبل القطع يقنع القطع
~~فأما بالنكاح فلا يملك عين المرأة وإنما ثبت له ملك الاستيفاء، ولهذا لو
~~وطئت المنكوحة بشبهة كان العقر لها فلا يورث ذلك شبهة فيما تقدم استيفاؤه
~~منها فلا يسقط الحد عنه. وإذا زنى بأمة ثم قال اشتريتها وصاحبها فيها
~~بالخيار وقال مولاها كذب لم أبعها لا حد عليه. وإذا جنت الأمة فزنى بها ولي
~~الجناية، فإن قتلت رجلا عمدا فوطئها ولي القتيل ولم يدع شبهة، فإن قال علمت
~~أنها على حرام فإنه لا يحد، وأما إذا قتلت رجلا خطأ فوطئها ولي القتيل قبل
~~أن يختار المولى شيئا أجمعوا على أنه إذا اختار الفداء بعد ذلك فإنه يحد،
~~وأما إذا اختار دفع الجارية فالقياس أن يحد وفي الاستحسان لا يحد، وبالقياس
~~أخذ أبو حنيفة ومحمد، وبالاستحسان ms2687 أخذ أبو يوسف اه‍. - وأطلق في الكنايات
~~فشمل المختلعة. وفي المجتبى:
# المختلعة ينبغي أن تكون كالمطلقة ثلاثا لحرمتها إجماعا. وفي جامع النسفي:
~~لا حد عليه وإن علم حرمتها لاختلاف الصحابة رضي الله عنهم في كونه بائنا
~~اه‍. PageV05P020
# قوله: (وبشبهة في الفعل إن ظن حله كمعتدة الثلاث وأمة أبويه وزوجته
~~وسيده) أي لا حد لأجل الشبهة في الفعل بشرط أن يظن أن الوطئ حلال لأن الملك
~~والحق غير ثابت في هذا النوع لأن حرمة المطلقة ثلاثا مقطوع به فلم يبق له
~~فيها ملك ولا حق غير أنه بقي فيها بعض الأحكام كالنفقة والسكنى والمنع من
~~الخروج وثبوت النسب وحرمة أختها وأربع سواها وعدم قبول شهادة كل منهما
~~لصاحبه فحصل الاشتباه لذلك فأورث شبهة عند ظن الحل لأنه في موضع الاشتباه
~~فيعذر. أطلق في الثلاث فشمل ما إذا أوقعها جملة أو متفرقة، ولا اعتبار
~~بخلاف من أنكر وقوع الجملة لكونه مخالفا للقطعي، كذا ذكر الشارحون وفيه نظر
~~لما في صحيح مسلم من أن الطلاق الثلاث كان واحدة في زمن النبي صلى الله
~~عليه وأبي بكر وصدر من خلافة عمر رضي الله عنهما حتى أمضى عمر رضي الله عنه
~~على الناس الثلاث، وإن كان العلماء قد أجابوا عنه وأولوه فليس الدليل على
~~وقوع الثلاث جملة واحدة بكلمة واحدة قطعيا. فإن قيل: إن العلماء قد أجمعوا
~~عليه قلنا: قد خالف أهل الظاهر في ذلك كما نقلوه في كتاب الطلاق فينبغي أن
~~لا يحد وإن علم الحرمة. والدليل عليه ما ذكره في الهداية من كتاب النكاح في
~~فصل المحرمات أن الحد لا يجب بوطئ المطلقة طلاقا بائنا واحدة أو ثلاثا مع
~~العلم بالحرمة على إشارة كتاب الطلاق، وعلى عبارة كتاب الحدود يجب لأن
~~الملك قد زال في PageV05P021
# حق الحل فيتحقق الزنا اه‍. وينبغي أن تحمل إشارة كتاب الطلاق على ما إذا
~~أوقعها بكلمة واحدة، وعبارة كتاب الحدود على ما إذا أوقعها متفرقة لما
~~ذكرنا توفيقا بينهما كما لا يخفى.
# وأما الزنا بأمة أبويه وزوجته وسيده ms2688 فإنه لا ملك له ولا حق ملك فيها غير
~~أن البسوطة تجري بينهم في الانتفاع بالأموال والرضا بذلك عادة وهي تجوز
~~الانتفاع بالمال شرعا، فإذا ظن الوطئ من هذا القبيل يعذر لأن وطئ الجواري
~~من قبيل الاستخدام فيشتبه الحال والاشتباه في محله معذور فيه. ولهذه
~~المسائل أخوات منها: المطلقة على مال لأن حرمتها ثابتة بالاجماع فصارت
~~كالمطلقة ثلاثا، كذا ذكره الشارحون. ومرادهم الطلاق على مال بغير لفظ
~~الخلع، أما إذا كان بلفظ الخلع فقد قدمنا الاختلاف فيه وأن الصحابة رضي
~~الله عنهم اختلفوا فيه لكن في البدائع: ولو خالعها أو طلقها على مال فوطئها
~~في العدة ذكر الكرخي أنه ينبغي أن يكون الحكم فيه كالحكم في المطلقة ثلاثا
~~وهو الصحيح لأن زوال الملك بالخلع والطلاق على مال مجمع عليه فلم تتحقق
~~الشبهة فيجب الحد إلا إذا ادعى الاشتباه. ومنها أم الولد إذا أعتقها مولاها
~~لثبوت حرمتها بالاجماع وتثبت الشبهة عند الاشتباه لبقاء أثر الفراش وهي
~~العدة.
# ومنها الجارية المرهونة في حق المرتهن في رواية كتاب الحدود فإذا قال
~~المرتهن علمت أنها حرام ووطئتها ففيه روايتان، ففي رواية كتاب الرهن لا حد
~~عليه وهو من النوع الأول لما قدمناه، وفي وراية كتاب الحدود يجب الحد. قال
~~في الهداية: وهو الأصح. وتبعه الشارحون. وفي التبيين: وهو المختار لأن
~~الاستيفاء من عينها لا يتصور وإنما يتصور من ماليتها فلم يكن الوطئ حاصلا
~~في محل الاستيفاء لكن لما كان الاستيفاء سببا لملك المال في الجملة وملك
~~المال سبب لملك المتعة في الجملة حصل الاشتباه بخلاف المستأجرة وجارية
~~الميت إذا وطئها الغريم لأن الإجارة لا تفيد المتعة بحال والغريم لا يملك
~~عين التركة وإنما يستوفي حقه من الثمن، ولو تعلق حقه بالعين لما جاز بيعها
~~إلا بإذنه كالرهن. والحاصل أنه إذا ظن الحل فلا حد عليه باتفاق الروايتين،
~~والخلاف فيما إذا علم الحرمة والأصح وجوبه لكن ذكر في الايضاح رواية ثالثة
~~أنه يجب الحد وإن قال ظننت أنها حلال وإن ظنه لا يعتبر قياسا على ms2689 وطئ
~~الغريم جارية الميت، وهذه الرواية مخالفة لعامة الروايات كما في فتح
~~القدير: قال في الهداية: والمستعير للرهن في هذا بمنزلة المرتهن. وأما
~~الجارية المستأجرة والعارية والوديعة فكجارية أخيه، وسيأتي أنه يحد وإن ظن
~~الحل كما في المحيط والبدائع: وأطلق في ظن الحل فشمل ظن الرجل وظن الجارية
~~فإن ظناه فلا حد، وإن علما الحرمة وجب الحد، وإن ظنه الرجل وعلمته الجارية
~~أو بالعكس فلا حد لأن الشبهة إذا تمكنت في الفعل في أحد الجانبين تتعدى إلى
~~الجانب الآخر ضرورة، كذا في المحيط. PageV05P022
# قوله: (والنسب يثبت في الأول فقط) أي يثبت النسب في شبهة المحل بالدعوة
~~ولا يثبت في شبهة الفعل وإن ادعاه لأن الفعل تمحض زنا في الثانية وإن سقط
~~الحد لأمر راجع إليه وهو اشتباه الامر عليه ولم يتمحض في الأولى للشبهة في
~~المحل، وقد قدم المصنف أن نسب ولد المعتدة البت يثبت إذا جاءت به لأقل من
~~سنتين بغير دعوة، ولسنتين فأكثر لا يثبت إلا بالدعوة، وهو بعمومه يتناول
~~المعتدة عن ثلاث طلقات فكان مخصصا لقوله هنا فقط.
# والحاصل أنه لا يثبت النسب في شبهة الفعل عند الدعوة إلا في المطلقة
~~ثلاثا. والفرق أن الشبهة فيها شبهة في العقد بخلاف باقي محال شبهة الاشتباه
~~فإنه لا شبهة عقد فيها فلا يثبت النسب بالدعوة، وسيأتي أن من شبهة الاشتباه
~~وطئ امرأة زفت وقالت النساء هي زوجتك ولم تكن زوجته معتمدا خبرهن. وصرح
~~الزيلعي بأن النسب يثبت فيه بالدعوة كما سيأتي فتحرر أن النسب لا يثبت في
~~شبهة الفعل إلا في موضعين قوله: (وحد بوطئ أمة أخيه وعمه وإن ظن حله وامرأة
~~وجدت في فراشه) يعني سواء ظن الحل أو الحرمة لأنه لا انبساط في مال الأخ
~~والعم وكذا سائر المحارم سوى الولاد لما بينا، ولا اشتباه في المرأة
~~الموجودة على فراشه لطول الصحبة فلم يكن مستندا إلى دليل، وهذا لأنه قد
~~ينام على فراشه غيرها من المحارم التي في بيتها. أطلقه فشمل البصير والأعمى
~~لأنه يمكنه التمييز بالسؤال ms2690 وغيره إلا إذا ادعاها فأجابته وقالت أنا زوجتك
~~أو أنا فلانة باسم زوجته فواقعها لأن الاخبار دليل. وفي التبيين:
# وإن جاءت بولد يثبت نسبه لما نذكره في المرقوقة. ولو أجابته فقط يحد لعدم
~~ما يوجب السقوط. وأطلق في المرأة فشمل المكرهة والطائعة فيحد لو أكرهها
~~دونها ولا يجب المهر عندنا قوله: (لا بأجنبية زفت وقيل هي زوجتك) أي لا يحد
~~بوطئ أجنبية زفت إليه وقال النساء هي PageV05P023
# زوجتك، قضى بذلك علي رضي الله عنه، ولأنه اعتمد دليلا وهو الاخبار في
~~موضع الاشتباه إذ الانسان لا يميز بين امرأة وبين غيرها في أول الوهلة فصار
~~كالمغرور ولكن لا يحد قاذفه لأن الملك منعدم حقيقة فبطل به إحصانه كوطئ
~~جارية ابنه فإنه مسقط لاحصانه حبلت أو لا. وظاهر كلام المصنف أن إخبار
~~واحدة له بأنها زوجته يكفي لاسقاط الحد عنه كما يفيده ما في فتح القدير،
~~لكن عبارة القدوري وقلن النساء بالجمع، والظاهر أنه ليس بشرط كما سنبينه
~~لأنه من المعاملات والواحد فيها يكفي اه‍.
# قوله: (وعليه مهر) بذلك قضى علي رضي الله عنه وبالعدة لأن الوطئ في دار
~~الاسلام لا يخلو عن الحد أو المهر وقد سقط فتعين المهر وهو مهر المثل،
~~ولهذا قلنا في كل موضع سقط فيه الحد مما ذكرنا يجب فيه المهر لما ذكرنا إلا
~~في وطئ جارية الابن وقد علقت منه وادعى نسبه لما ذكرنا في النكاح أو في وطئ
~~البائع المبيعة قبل التسليم، ذكرها في الزيادات. وينبغي أن لا يجب بوطئ
~~جارية السيد لأن المولى لا يجب له دين على عبده، ولو قيل وجب ثم سقط
~~فمستقيم على ما اختلفوا في تزويج المولى عبده بجاريته، كذا في التبيين.
# ولا يرد ما لو زنى صبي بامرأة بالغة مطاوعة قالوا لا حد على الصبي ولا
~~مهر عليه لاسقاطها حقها حيث مكنته لأن المهر وجب لكنه سقط لما ذكرنا فلم
~~يخل وطئ عنهما. وفي المجتبى:
# مراهق تزوج بالغة بغير إذن أبيه ووطئها ورد الأب النكاح فلا مهر على
~~الصبي ms2691 لأن قوله غير معتبر. وأراد المصنف أن يكون المهر لها عليه بذلك قضى
~~علي رضي الله عنه خلافا لعمر رضي الله عنه حيث جعله في بيت المال كأنه جعله
~~حق الشرع لما أن الحد حق له وهذا PageV05P024
# كالعوض عنه، والمختار قول علي رضي الله عنه لأن الوطئ كالجناية عليها
~~وأرش الجنايات للمجني عليه، ولو كان عوضا عن الحد لوجب على المرأة لأن الحد
~~ساقط عنها. ولم يذكر المصنف ثبوت النسب فيها، وقالوا يثبت نسب الولد
~~بالدعوة لكن اختلفوا ففي التبيين أنه يثبت النسب وإن كانت شبهة الاشتباه
~~لعدم الملك وشبهته، وفي فتح القدير والأوجه أنها شبهة دليل فإن قول النساء
~~هي زوجتك دليل شرعي مبيح للوطئ فإن قول الواحد مقبول في المعاملات ولذا حل
~~وطئ الأمة إذا جاءت إلى رجل وقالت مولاي أرسلني إليك هدية، فإذا كان دليلا
~~غير صحيح في الواقع أوجب الشبهة التي يثبت معها النسب اه‍.
# قوله: (وبمحرم نكحها) أي لا يجب الحد بوطئ امرأة محرم له عقد عليها عند
~~أبي حنيفة. وقالا: عليه الحد إذا كان عالما بذلك لأنه عقد لم يصادف محله
~~فيلغو كما إذا أضيف إلى الذكور. وهذا لأن محل التصرف ما يكون محلا لحكمه
~~وحكمه في الحل وهي من المحرمات. ولأبي حنيفة أن العقد صادف محله لأن محل
~~التصرف ما يقبل مقصوده والأنثى من بنات آدم قابلة للتوالد وهو المقصود وكان
~~ينبغي أن ينعقد في حق جميع الأحكام إلا أنه تقاعد عن إفادة حقيقة الحل
~~فيورث الشبهة لأن الشبهة ما بشبه الثابت لا نفس الثابت. وحاصل الخلاف أن
~~هذا العقد هل يوجب شبهة أم لا، ومداره أنه هل ورده على ما هو محله أو لا؟
# فعند الإمام ورد على ما هو محله لأن المحلية ليست بقبول الحل بل بقبول
~~المقاصد من العقد وهو ثابت ولذا صح من غيره عليها. وعندهما لا لأن محل
~~العقد ما يقبل حكمه وحكمه الحل وهذه من المحرمات في سائر الأحوال فكان
~~الثابت صورة العقد لانعقاده، وبتأمل يسير يظهر ms2692 أنهم لم يتواردوا على محل
~~واحد في المحلية فحيث نفوا محليتها أرادوا بالنسبة إلى خصوص هذا العاقد أي
~~ليست محلا لعقد هذا العاقد، ولهذا عللوه بعدم حلها، ولا شك في حلها لغيره
~~بعقد النكاح لا محليتها للعقد من حيث هو والإمام حيث أثبت محليتها أراد
~~محليتها النفس العقد لا بالنظر إلى خصوص عاقد ولذا علل بقبولها مقاصده، ولا
~~ينافيه قول الأصوليين أن النهي PageV05P025
# عن نكاح المحارم مجاز عن النفي لعدم محله. ولا قول الفقهاء أن محل النكاح
~~الأنثى من بنات آدم التي ليست من المحرمات لأنهم أرادوا نفي المحلية لعقد
~~النكاح الخاص، وأنت علمت أن أبا حنيفة إنما أثبت محليتها للنكاح في الجملة
~~لا بالنظر إلى خصوص ناكح لكن قد أخذ الفقيه أبو الليث بقولهما. قال في
~~الواقعات: ونحن نأخذ به أيضا. وفي الخلاصة: الفتوى على قولهما. ووجه ترجيحه
~~أن تحقق الشبهة يقتضي تحقق الحل من وجه لأن الشبهة لا محالة شبهة الحل لكن
~~حلها ليس ثابتا من وجه وإلا وجبت العدة وثبت النسب. اطلق المصنف فشمل ما
~~إذا كان عالما بالحرمة أو لا. ثم اعلم أن مسائلهم هنا تدل على أن من استحل
~~ما حرمه الله على وجه الظن لا يكفر وإنما يكفر إذا اعتقد الحرام حلالا لا
~~إذا ظنه حلالا، ألا ترى أنهم قالوا في نكاح المحرم لو ظن الحل فإن لا يحد
~~بالاجماع ويعزر كما في الظهيرية وغيرها، ولم يقل أحد أنه يكفر، وكذا في
~~نظائره وهو نظير ما ذكره القرطبي في شرح مسلم: إن ظن الغيب جائز كظن المنجم
~~والرمال بوقوع شئ في المستقبل بتجربة أمر عادي فهو ظن صادق، والممنوع هو
~~ادعاء علم الغيب. والظاهر أن ادعاء ظن الغيب حرام وليس بكفر بخلاف ادعاء
~~علم الغيب فإن كفر وسنوضحه إن شاء الله تعالى في باب الردة. وأشار المصنف
~~إلى أن المستأجرة للزنا لو وطئها فلا حد عليه لشبهة العقد عند الإمام لأن
~~المستوفي بالزنا المنفعة وهي المعقود عليه في الإجارة. وقالا: يحد كما
~~سيأتي. وأطلق ms2693 في المحرم فشمل المحرم نسبا ورضاعا وصهرية، وأشار إلى أنه لو
~~عقد على منكوحة الغير أو معتدته أو مطلقته الثلاث أو أمة على حرة أو تزوج
~~مجوسية أو أمة بلا إذن سيدها أو تزوج العبد بلا إذن سيده أو تزوج خمسا في
~~عقدة فوطئهن أو جمع بين أختين في عقدة فوطئهما أو الأخيرة لو كان متعاقبا
~~بعد التزوج فإن لا حد بالوطئ بالأولى وهو بالاتفاق على الأظهر، أما عنده
~~فظاهر، وأما عندهما PageV05P026
# فلان الشبهة إنما تنتفي عندهما إذا كان مجمعا على تحريمه وهي محرمة على
~~التأبيد. وقيد بنفي الحد لأن التعزير واجب إن كان عالما قالوا يوجع بالضرب
~~الشديد أشد ما يكون من التعزير سياسة.
# قوله: (وفي أجنبية في غير قبل ولواطة) أي لا يجب الحد في مسألتين أيضا:
~~الأولى لو وطئ امرأة أجنبية في دبرها فإنه لا يحد. الثانية لو لاط بصبي في
~~دبره فإنه لا يحد. ولا شك أن وطئ الأجنبية في دبرها لواطة أيضا، هذا عند
~~أبي حنيفة. وقالا: هو كالزنا فيحد رجما إن كان محصنا أو جلدا إن كان غير
~~محصن لأنه في معنى الزنا لأنه قضاء الشهوة في محل مشتهى على سبيل الكمال
~~على وجه تمحض حراما لقصد سفح الماء. وله أنه ليس بزنا لاختلاف الصحابة رضي
~~الله عنهم في موجبه من الاحراق بالنار وهدم الجدار والتنكيس من مكان مرتفع
~~باتباع الأحجار ونحو ذلك، ولا هو في معنى الزنا لأنه ليس فيه إضاعة الولد
~~واشتباه الأنساب ولذا هو أندر وقوعا لانعدام الداعي في أحد الوجهين والداعي
~~إلى الزنا من الجانبين، وما ورد في الحديث من الامر بقتل الفاعل والمفعول
~~به فمحمول على السياسة أو على المستحل. قال الزيلعي: لو رأى الإمام مصلحة
~~في قتل من اعتداه جاز له قتله ا ه‍.
# واعلم أنهم يذكرون في حكم السياسة أن الإمام يفعلها ولم يقولوا القاضي
~~فظاهره أن القاضي ليس له الحكم بالسياسة ولا العمل بها. قيد بعدم الحد لأن
~~التعزير واجب. قالوا: يوجع PageV05P027
# ضربا زاد في الجامع ms2694 الصغير أنه يودع في السجن. قال في فتح القدير: حتى
~~يموت أو يتوب، ولو اعتاد اللواطة قتله الإمام محصنا كان أو غير محصن سياسة.
~~وذكر العلامة الأكمل في شرح المشارق أن اللواطة محرمة عقلا وشرعا وطبعا
~~بخلاف الزنا فإنه ليس بحرام طبعا فكانت أشد حرمة منه. وإنما لم يوجب الحد
~~أبو حنيفة فيها لعدم الدليل عليه لا لخفتها.
# وإنما عدم الوجوب فيها للتغليظ على الفاعل لأن الحد مطهر على قول بعض
~~العلماء. وفي فتح القدير: وهل تكون اللواطة في الجنة أي هل يجوز كونها
~~فيها؟ قيل إن كان حرمتها عقلا وسمعا لا تكون وإن كان سمعا فقط جاز أن تكون
~~والصحيح أنها لا تكون فيها لأنه تعالى استبعده واستقبحه فقال * (ما سبقكم
~~بها من أحد من العالمين) * (الأعراف: 80) وسماه خبيثة فقال تعالى * (كانت
~~تعمل الخبائث) * (الأنبياء: 74) والجنة منزهة عنها اه‍. وقيد بالأجنبية
~~ليفيد أن زوجته وجاريته بالأولى في عدم وجوب الحد لكن قال في التبيين: إذا
~~فعل في عبده أو أمته أو منكوحته لا يجب الحد بالاجماع وإنما يعزر لارتكابه
~~المحظور. وفي الحاوي القدسي: وتكلموا في هذا التعزير من الجلد ورميه من
~~أعلا موضع وحبسه في أنتن بقعة وغير ذلك سوى الاخصاء والجب والجلد أصح اه‍.
~~وللواطة أحكام أخر لا يجب بها العقر أي المهر ولا العدة في النكاح الفاسد
~~ولا في المأتي بها لشبهة، ولا تحل للزوج الأول في النكاح الصحيح، ولا تثبت
~~بها الرجعة ولا حرمة المصاهرة عند الأكثر، ولا الكفارة في رمضان في رواية،
~~ولو قذف بها لا يحد خلافا لهما، وكذا لو قذف امرأته بها لم يلاعن خلافا
~~لهما، وعن الصفار يكفر مستحلها عند الجمهور، كذا في المجتبى: وقدمنا أنه
~~يجب الغسل بها على الفاعل والمفعول به قوله: (وببهيمة) أي لا يحد بوطئ
~~بهيمة لأنه ليس في معنى الزنا في كونه جناية وفي وجود الداعي لأن الطبع
~~السليم ينفر عنه والحامل عليه نهاية السفه أو فرط الشبق ولهذا لا يجب ستره
~~إلا أنه يعزر لما بينا. ms2695 والذي يروي أنها تذبح البهيمة وتحرق فذلك لقطع
~~التحدث به وليس بواجب. قالوا: إن كانت الدابة مما لا يؤكل لحمها تذبح
~~PageV05P028
# وتحرق لما ذكرنا، وإن كانت مما تؤكل تذبح وتؤكل عند أبي حنيفة. وقالا:
~~تحرق هذه أيضا.
# هذا إن كانت البهيمة للفاعل، فإن كانت لغيره ففي الخانية كان لصاحبها أن
~~يدفعها إليه بالقيمة، وفي التبيين يطالب صاحبها أن يدفعها إليه بالقيمة ثم
~~تذبح. هكذا ذكروا ولا يعرف ذلك إلا سماعا فيحمل عليه اه‍. والظاهر أنه لا
~~يجبر على دفعها.
# قوله: (وبزنا في دار حرب أو بغي) أي لا يجب الحد بالزنا في دار الحرب أو
~~في دار البغي لقوله عليه السلام لا تقام الحدود في دار الحرب ولان المقصود
~~هو الانزجار وولاية الإمام منقطعة فيهما فيعرى الوجوب عن الفائدة. أطلقه
~~فأفاد أنه لا يقام بعد الخروج أيضا لأنها لم تنعقد موجبة فلا تنقلب موجبة.
~~قيد بدار الحرب والبغي لأن من زنى في محل نزول العسكر فإن من له ولاية
~~الإقامة بنفسه كالخليفة وأمير مصره أن يقيم الحد عليه لأنه تحت يده بخلاف
~~أمير العسكر والسرية لأنه لم يفوض إليهما الإقامة. ويستثنى من كلام المصنف
~~ما لو زنى في العسكر والعسكر في دار الحرب في أيام المحاربة قبل الفتح له
~~أن يقيمه للولاية حينئذ بخلاف ما إذا زنى واحد منهم خارج العسكر فإنه لا
~~يقيم الحد عليه قوله: (وبزنا حربي بذمية في حقه) أي لا يجب الحد بزنا رجل
~~حربي مستأمن بذمية في حق الحربي المستأمن عند أبي حنيفة ومحمد. وقال أبو
~~يوسف آخرا: يحد لأن المستأمن التزم أحكامنا مدة مقامه في دارنا في
~~المعاملات كما أن الذمي التزمها مدة عمره ولهذا يحد حد القذف ويقتل قصاصا
~~بخلاف حد الشرب لأنه يعتقد إباحته. ولهما أنه ما دخل للقرار بل لحاجته
~~كالتجارة ونحوها فلم يصر من أهل دارنا ولهذا يمكن من الرجوع إلى دار الحرب،
~~ولا يقتل المسلم ولا الذمي به فإنما يلتزم من الحكم ما يرجع إلى تحصيل
~~مقصوده وهو حقوق ms2696 العباد لأنه لما طمع في الانصاف يلتزم الانتصاف والقصاص
~~وحد القذف من حقوقهم، أما حد الزنا فمحض حق الشرع. قيد بقوله في حقه لأن
~~الذمية تحد عند أبي حنيفة وأبي يوسف. وقال محمد: لا تحد أيضا لأن المرأة
~~تابعة فامتناع الحد في حق الأصل يوجب امتناعه في حق التبع كالبالغة إذا
~~مكنت الصبي والمجنون قلنا إن فعل المستأمن زنا لأنه مخاطب بالحرمات على ما
~~هو الصحيح، وإن لم يكن مخاطبا بالشرائع على أصلنا، والتمكين من فعل هو زنا
~~موجب للحد عليها. وقيد بالحربي لأن الذمي إذا زنى بحربية فإنه يحد عندهما
~~خلافا لمحمد، والأصل لأبي يوسف أن الحدود كلها تقام على المستأمن
~~والمستأمنة إلا حد الشرب كما تقام على الذمي والذمية فسوى بين الذمي
~~والحربي والمستأمن. والأصل عند الإمام الأعظم أنه لا يقام على المستأمن
~~والمستأمنة شئ من الحدود إلا حد القذف بخلاف الذمي، وحد يقول كذلك في جميع
~~ما ذكرنا إلا أنه PageV05P029
# يقول فعل الرجل أصل والمرأة تبع فالامتناع في الأصل امتناع في التبع فمحل
~~الاختلاف في حد الزنا والسرقة، وأما حد القذف فواجب اتفاقا وحد الشرب غير
~~واجب اتفاقا، وقيد بالذمية لأنه لو زنى مستأمن بمستأمنة فلا حد عليهما
~~خلافا لأبي يوسف. والحاصل أن الزانيين إما مسلمان أو ذميان أو مستأمنان أو
~~أحدهما مسلم والآخر ذمي، وهو صادق بصورتين أو أحدهما مسلم والآخر مستأمن،
~~وهو صادق بصورتين أو أحدهما ذمي والآخر مستأمن، وهو صادق بصورتين فهي تسع
~~صور، والحد واجب في الكل عند الإمام إلا في المستأمنين وإلا فيما إذا كان
~~أحدهما مستأمنا أيا كان فلا حد عليه في ثلاث منها كما لا يخفى.
# قوله: (وبزنا صبي أو مجنون بمكلفة بخلاف عكسه) أي لا يجب الحد إذا زنى
~~صبي أو مجنون بمكلفة ويجب الحد إذا زنى بالغ بصبية أو مجنونة لأن فعل الزنا
~~يتحقق منه وهي محل الفعل ولهذا يسمى هو واطئا وزانيا والمرأة موطوءة ومزنيا
~~بها إلا أنها سميت زانية مجازا تسمية للفعل باسم الفاعل كالراضية بمعنى ms2697
~~المرضية أو لكونها مسببة بالتمكين فتعلق الحد في حقها بالتمكين من قبيح
~~الزنا وهو فعل من هو مخاطب بالكف عنه مؤثم على مباشرته، وفعل الصبي ليس
~~بهذه الصفة فلا يناط به الحد، وقد ذكر بعضهم أن كلما انتفى الحد عن الرجل
~~انتفى عن المرأة وهو منقوض بزنا المكره بالمطاوعة والمستأمن بالذمية
~~والمسلمة فالأولى أن لا تجعل قاعدة لأن حكم في كل موضع بمقتضى الدليل. قال
~~في التبيين: وعبارات أصحابنا أن فعلها مع الصبي والمجنون ليس بزنا يشير إلى
~~أن إحصانها لا يسقط بذلك كما لا يسقط إحصان الصبي والمجنون حتى يجب الحد
~~على قاذفهما بعد البلوغ والإفاقة وقد قدمنا حكم المهر قوله: (وبالزنا
~~بمستأجرة) أي لا يجب الحد بوطئ من استأجرها ليزني بها عند أبي حنيفة.
# وقالا: يجب الحد لعدم شبهة الملك ولهذا لا يثبت النسب ولا تجب العدة. وله
~~أن الله تعالى سمى المهر أجرة بقوله تعالى * (فما استمتعتم به منهن فآتوهن
~~أجورهن) * (النساء: 24) فصار شبهة لأن الشبهة ما يشبه الحقيقة لا الحقيقة
~~فصار كما لو قال أمهرتك كذا لأزني بك. قيدنا PageV05P030
# بأن يكون استأجرها ليزني بها لأنه لو استأجرها للخدمة فزنى بها يجب الحد
~~اتفاقا لأن العقد لم يضف إلى المستوفي بالوطئ والعقد المضاف إلى محل يورث
~~الشبهة في ذلك المحل لا في محل آخر قوله: (وبإكراه) أي لا يجب الحد بالزنا
~~بإكراه. أطلقه فشمل ما إذا كان المكره السلطان أو غيره، أما إذا كان المكره
~~السلطان فكان أبو حنيفة أولا يقول عليه الحد وهو قول زفر لأن الزنا من
~~الرجل لا يتصور إلا بعد انتشار الآلة وهذا آية الطوع، ووجه قوله الآخر أن
~~السبب الملجئ قائم ظاهرا وهو قيام السيف على رأسه والانتشار دليل محتمل
~~لأنه قد يكون من غير قصد كما في النائم فلا يزول اليقين بالمحتمل، وأما إذا
~~أكرهه غير السلطان فإنه يحد عند الإمام. وقالا: لا يحد لتحقق الاكراه من
~~غير السلطان عندهما لأن المؤثر خوف الهلاك ويتحقق من غيره، وله أنه من غيره ms2698
~~لا يدوم إلا نادرا لتمكنه من الاستغاثة بالسلطان وبجماعة المسلمين ويمكنه
~~دفع شره بنفسه بالسلاح والنادر لا حكم له فلا يسقط الحد بخلاف السلطان لأنه
~~لا يمكنه الاستغاثة بغيره ولا الخروج بالسلاح عليه. قالوا: هذا اختلاف عصر
~~وزمان لأنه لم يمكن في زمن أبي حنيفة لغير السلطان من القوة ما لا يمكن
~~دفعها بالسلطان، وفي زمنهما ظهرت القوة لكل متغلب فيفتي بقولهما، كذا في
~~الظهيرية فلذا أطلق في المختصر.
# قوله: (وبإقرار إن أنكره الآخر) أي لا يجب الحد بإقرار أحد الزانيين إذا
~~أنكره الآخر لأن دعوى النكاح يحتمل الصدق وهو يقوم بالطرفين فأورث شبهة،
~~وإذا سقط وجب المهر تعظيما لخطر البضع. أطلقه فشمل ما إذا قال لم أطأ أصلا
~~أو قال تزوجت، وشمل ما إذا كان المنكر الرجل أو المرأة وهو قول الإمام.
~~وقالا: إن ادعى المنكر منهما الشبهة بأن قال تزوجته فهو كما قال، وإن أنكر
~~الإمام قال ما زنيت ولم يدع ما يسقط الحد وجب على المقر الحد دون المنكر.
~~وحاصل دليل الإمام أن الزنا فعل مشترك بينهما قائم بهما فانتفاؤه عن أحدهما
~~يورث شبهة في الآخر، وإذا سقط الحد وجب المهر تعظيما لأمر البضع، وإن كانت
~~هي منكرة لأمر النكاح لأنه من ضرورة سقوط الحد. وأشار المصنف إلى أنه لو
~~زنى بامرأة خرساء لا حد على واحد منهما. قال في الأصل: وجعل الجواب في
~~الخرساء كالجواب فيما إذا كانت المرأة ناطقة وادعت المرأة النكاح بخلاف ما
~~إذا كانت المرأة مجنونة أو صبية يجامع مثلها كان على الرجل الحد، وبخلاف ما
~~إذا كانت المرأة غائبة وأقر الرجل أنه زنى بها أو شهد عليه الشهود فإنه
~~يقام الحد على الرجل، كذا في الظهيرية قوله: (ومن زنى بأمة فقتلها لزمه
~~الحد PageV05P031
# والقيمة) معناه قتلها بفعل الزنا لأنه جنى جنايتين فيوفر على كل واحدة
~~منهما حكمها. وعن أبي يوسف أنه لا يحد لأن تقرر ضمان القيمة سبب لملك الأمة
~~وصار كما إذا اشتراها بعد ما زنى بها وهو على هذا الخلاف، ms2699 واعتراض سبب
~~الملك قبل إقامة الحد يوجب سقوطه كما إذا ملك المسروق قبل القطع. ولهما أنه
~~ضمان قتل فلا يوجب الملك لأن ضمان دم ولو كان يوجبه إنما يوجبه في العين
~~كما في هبة المسروق لا في منافع البضع لأنها استوفيت والملك يثبت مستندا
~~فلا يظهر في المستوفي لكونها معدومة، وهذا بخلاف ما إذا زنى بها فاذهب
~~عينها حيث يجب عليه قيمتها ويسقط الحد لأن الملك هناك يثبت في الجثة
~~العمياء وهي عين فأورث شبهة. وأشار المصنف إلى أنه لو زنى بحرة فقتلها به
~~يجب الحد عليه اتفاقا لأن الحرة لا تملك بالضمان وإن لم يقتلها وإنما
~~أفضاها بأن اختلط المسلكان، فإن كانت كبيرة مطاوعة له من غير دعوى شبهة
~~فعليهما الحد ولا شئ عليه في الافضاء لرضاها به ولا مهر عليه لوجوب الحد،
~~وإن كان مع دعوى شبهة فلا حد ولا شئ في الافضاء ويجب العقر، وإن كانت مكرهة
~~من غير دعوى شبهة فعليه الحد دونها ولا مهر لها ثم ينظر في الافضاء، فإن لم
~~يستمسك بولها فعليه دية المرأة كاملة لأنه فوت جنس المنفعة على الكمال، وإن
~~كان يستمسك بولها حد وضمن ثلث الدية لما أن جنايته جائفة. وإن كان مع دعوى
~~شبهة فلا حد عليهما. وإن كان البول يستمسك فعليه ثلث الدية ويجب المهر في
~~ظاهر الرواية، وإن لم يستمسك فعليه الدية كاملة ولا يجب المهر عندهما خلافا
~~لمحمد. وإن كانت صغيرة يجامع مثلها فهي كالكبيرة فيما ذكرنا إلا في حق سقوط
~~الأرش برضاها، وإن كانت صغيرة لا يجامع مثلها، فإن كان يستمسك بولها لزمه
~~ثلث الدية والمهر كاملا ولا حد عليه لتمكن القصور في معنى الزنا وهو
~~الايلاج في قبل المشتهاة، ولهذا لا تثبت به حرمة المصاهرة. والوطئ الحرام
~~في دار الاسلام يوجب المهر إذا انتفي الحد فيجب ثلث الدية لكونه جائفة على
~~ما بينا، وإن كان لا يستمسك ضمن الدية ولا يضمن المهر عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف. وقال محمد: يضمن المهر أيضا لما ذكرنا. ms2700 ولنا أن الدية ضمان كل العضو
~~والمهر ضمان جزء منه وضمان الجزء يدخل في ضمان الكل إذا كانا في عضو واحد
~~كما إذا قطع أصبع إنسان ثم قطع كفه قبل البرء يدخل أرش الإصبع في أرش الكف
~~ويسقط إحصانه بهذا الوطئ لوجود صورة الزنا وهو الوطئ الحرام. وفي المحيط:
~~لو كسر فخذ امرأة في الزنا أو جرحها ضمن الدية في ماله وحده لأنه شبه العمد
~~وفي شبهة تجب الدية في ماله يعني به فيما دون النفس، وإن جنت الأمة فزنى
~~بها PageV05P032
# ولي الجناية، فإن كانت الجناية توجب القصاص بأن قتلت نفسا عمدا فلا حد
~~عليه وعليه العقر لأن من العلماء من قال يملكها في هذه الصورة فأورث شبهة،
~~وإن كانت الجناية لا توجب القصاص فإن فداها المولى يجب عليه الحد بالاتفاق
~~لأن الزاني لم يملك الجثة، وإن دفعها بالجناية فعلى الخلاف. وفي الفوائد
~~الظهيرية: لو غصبها ثم زنى بها ثم ضمن قيمتها فلا حد عليه عندهم جميعا
~~خلافا للشافعي، أما لو زنا بها ثم غصبها وضمن قيمتها لم يسقط الحد. وفي
~~جامع قاضيخان: لو زنى بحرة ثم نكحها لا يسقط الحد بالاتفاق قوله: (والخليفة
~~يؤخذ بالقصاص والأموال لا بالحد) لأن الأول حقوق العباد لما أن حق
~~استيفائها لمن له الحق فيكون الإمام فيه كغيره وإن احتاج إلى المنعة
~~فالمسلمون منعته فيقدر بهم على الاستيفاء فكان الوجوب مفيدا، وبهذا يعلم
~~أنه يجوز استيفاء القصاص بدون قضاء القاضي والقضاء لتمكين الولي من
~~استيفائه لا أنه شرط كما صرحوا به. وأما الثاني - أعني الحدود - فإنما لا
~~تقام عليه لأن الحد حق الله تعالى والإمام هو المكلف بإقامته وتعذر إقامته
~~على نفسه لأن إقامته بطريق الجزاء والنكال ولا يفعل ذلك أحد بنفسه ولا
~~ولاية لاحد عليه ليستوفيه وفائدة الايجاب الاستيفاء فإذا تعذر لم يجب، وفعل
~~نائبه كفعله لأنه بأمره. أطلق في الحد فشمل حد القذف لأن المغلب فيه حق
~~الشرع فكان كبقية الحدود. والمراد بالخليفة الإمام الذي ليس فوقه إمام،
~~وقيد به احترازا عن ms2701 أمير البلدة فإنه يقام عليه الحدود بأمر الإمام والله
~~أعلم.
# باب الشهادة على الزنا والرجوع عنها قوله: (شهدوا بحد متقادم سوى حد
~~القذف لم يحد) أي شهدوا بسبب حد وهو الزنا أو السرقة أو شرب الخمر لا بنفس
~~الحد، وكذلك قوله متقادم معناه متقادم سببه. والأصل أن الحدود الخالصة حقا
~~لله تعالى تبطل بالتقادم لأن الشاهد مخير بين حسبتين أداء الشهادة والستر،
~~فالتأخير إن كان لاختيار الستر فالاقدام على الأداء بعد ذلك لضغينة هيجته
~~أو لعداوة حركته فيتهم فيها، وإن كان التأخير لا للستر يصير فاسقا آثما
~~فتيقنا بالمانع بخلاف التقادم في حد القذف لأن فيه حق العباد لما فيه من
~~دفع العار عنه ولهذا لا يصح رجوعه بعد الاقرار PageV05P033
# والتقادم غير مانع في حقوق العباد، ولان الدعوى فيه شرط فيحمل تأخيرهم
~~على انعدام الدعوى فلا يوجب تفسيقهم، ولا يرد حد السرقة لأن الدعوى ليس
~~بشرط للحد لأنه خالص حق الله تعالى على ما مر وإنما شرط للمال، ولان الحكم
~~يدار على كون الحد حقا لله تعالى فلا يعتبر وجود التهمة في كل فرد، ولان
~~السرقة تقام على الاستشرار على غرة من المالك فيجب على الشاهد إعلامه
~~وبالكتمان يصير فاسقا آثما. وأشار المصنف بكون التقادم مبطلا لها إلى أن
~~التقادم يمنع الإقامة بعد القضاء حتى لو هرب بعد ما ضرب بعض الحد ثم أخذ
~~بعد ما تقادم الزمان لا يقام عليه لأن الامضاء من القضاء في باب الحدود فلا
~~بد من قيام الشهادة حال الاستيفاء، وبالتقادم لم تبق الشهادة فلا يصح هذا
~~القضاء الذي هو الاستيفاء.
# وقيد بالشهادة لأنه لو أقر بسبب حد متقادم حد لانتفاء العلة لأن الانسان
~~لا يعادي نفسه إلا في حد الشرب عند أبي حنيفة وأبي يوسف فإن التقادم فيه
~~يبطل الاقرار، كذا في غاية البيان.
# ولم يفسر المصنف التقادم لأن الإمام الأعظم لم يقدره بشئ وإنما فوضه إلى
~~رأي القاضي في كل عصر لكن الأصح ما عن محمد أنه يقدر بشهر لأن ما دونه عاجل ms2702
~~وهو مروي عنهما أيضا، وقد اعتبره محمد في شرب الخمر أيضا. وعندهما: هو مقدر
~~بزوال الرائحة فلو شهدوا عليه بالشرب بعدها لا تقبل. وقد جزم به المصنف في
~~بابه فظاهره كغيره أنه المختار فعلم أن الأصح اعتبار الشهر إلا في شرب
~~الخمر. ولم يستثن المصنف كون التقادم لبعد المكان عن القاضي لأن العذر لا
~~يختص به بل يكون بنحو مرض أو خوف طريق. وحاصله أن كل شئ منع الشاهد من
~~المسارعة إلى أداء الشهادة فهو عذر بقدره، ولم يذكر المصنف وجوب الحد على
~~الشهود إذا شهدوا بزنا متقادم. وذكر في الخانية: لو شهدوا بزنا متقادم
~~اختلفوا فيه قال بعضهم يحد الشهود حد القذف، وقال بعضهم لا يحدون اه‍.
# قوله: (ويضمن المال) يعني في صورة شهادتهم بسرقة متقادمة لأن الدعوى شرط
~~في حقوق العباد فتأخير الشاهد لتأخير الدعوى لا يلزم فيه تفسيق ولا تهمة
~~ولذا لم يبطل حد القذف بالتقادم إن كان الغالب فيه حق الله تعالى على الأصح
~~لتوقفه على الدعوى. أطلقه فشمل ما إذا كان تأخير الشهادة لعدم الدعوى بسبب
~~عدم علم صاحب المال أو لطلبه الستر أو لكتمان الشهادة بعد طلبه الشهادة
~~منه. وينبغي أن لا تقبل شهادتهم في حق المال أيضا في الوجه الثاني لفسقهم
~~بالكتمان. واعلم أن قولهم بضمان المال مع تصريحهم بوجود التهمة في شهادتهم
~~مع التقادم مشكل لتصريحهم في كتاب الشهادات بأنه لا شهادة للمتهم، سواء
~~كانت في الأموال أو في غيرها إلا أن يقال إن التهمة غير محققة وإنما
~~الموجود الشبهة والمال يثبت مع الشبهة بخلاف الحد قوله: (ولو أثبتوا زناه
~~بغائبة حد بخلاف السرقة) أي لو شهدوا أنه PageV05P034
# سرق من فلان وهو غائب يقطع، والفرق أن بالغيبة تنعدم الدعوى وهي شرط في
~~السرقة دون الزنا، وبالحضور يتوهم دعوى الشبهة ولا معتبر بالموهوم لأنه
~~شبهة الشبهة واعتبارها يؤدي ى سد باب الحدود لأن المقر يحتمل أن يرجع
~~فرجوعه شبهة فيدرأ به الحد، واحتمال رجوعه شبهة الشبهة فلا يسقط، وكذا
~~البينة يحتمل رجوعها فرجوعها ms2703 حقيقة شبهة واحتماله شبهة الشبهة. وأشار
~~المصنف إلى أنه لو أقر أنه زنى بفلانة وهي غائبة فإنه يحد بالأولى، ولأنه
~~عليه السلام رجم ماعزا، والغامدية حين أقر بالزنا بغائبين. وقيد بالزنا
~~لأنه لو كان القصاص بين شريكين وكان أحدهما غائبا لا يتمكن الحاضر من
~~الاستيفاء لاحتمال العفو من الغائب وهو حقيقة المسقط، فاحتماله يكون شبهة
~~المسقط لا شبهة الشبهة قوله: (وإن أقر بالزنا بمجهولة حد وإن شهدوا بذلك
~~لا) أي شهدوا عليه أنه زنى بامرأة لا يعرفونها لا يحد لاحتمال أنها امرأته
~~أو أمته هو الظاهر بخلاف الاقرار لأنه لا يخفى عليه امرأة وأمته، ولا
~~اعتبار باحتمال أن تكون أمته بالميراث ولا يعرفها لأنه ثابت في المعروفة
~~كالمجهولة واعتباره يؤدي إلى انسداد باب الحدود. وفي كافي الحاكم: الشهيد
~~وإن قال المشهود عليه إن التي رأوها معي ليست لي بامرأة ولا خادم لم يحد
~~أيضا، وذلك لأنها يتصور أنها أمة ابنه أو منكوحة نكاحا فاسدا اه‍. وهذا
~~التعليل أولى مما علل به لعدم الوجوب من أنه إقرار مرة واحدة لأنه يتقضى
~~أنه لو قال هذه المقالة أربعا حد وليس كذلك. وفي الخانية: لو قالوا زنى
~~بامرأة لا نعرفها ثم قالوا بفلانة فإنه لا يحد الرجل ولا الشهود اه‍.
# قوله: (كاختلافهم في طوعها أو في البلد ولو على كل زنا أربعة) بيان
~~لمسألتين لا حد فيهما: الأولى لو اختلف الشهود في طوع المرأة فشهد اثنان
~~أنه استكرهها واثنان أنها طاوعته وعدم وجوب الحد عليهما قول الإمام. وقالا:
~~يحد الرجل خاصة لاتفاقهم على الموجب عليه وانفراد أحد الفريقين بزيادة
~~جناية وهو الاكراه بخلاف جانبها لأن طواعيتها شرط لتحقق الموجب في حقها ولم
~~يثبت لاختلافهم. وله أنه اختلف المشهود عليه لأن الزنا فعل واحد يقوم بهما
~~ولان شاهدي الطواعية صارا قاذفين لها، وإنما يسقط الحد عنهما لشهادة شاهدي
~~الاكراه لأن زناها مكرهة يسقط إحصانها فصارا خصمين في ذلك. أطلقه فشمل ما
~~إذا شهد ثلاثة بالطواعية وواحد بالاكراه وعكسه لكن في الوجه الأول يحد
~~الثلاثة ms2704 حد القذف لعدم سقوط إحصانها بشهادة الفرد، وعند الإمام لا يحدون في
~~الوجوه الثلاثة لأن اتفاق الأربعة على النسبة إلى الزنا بلفظ الشهادة مخرج
~~لكلامهم من أن يكون قذفا. الثانية لو اختلفوا في PageV05P035
# البلد الذي وقع فيها الزنا فهو على وجهين: أحدهما أن يشهد اثنان أنه زنى
~~بها بالكوفة واثنان أنه زنى بها بالبصرة فلا حد عليهما لأن المشهود به فعل
~~الزنا وقد اختلف باختلاف المكان ولم يتم على كل واحد منهما نصاب الشهادة،
~~ولا يحد الشهود خلافا لزفر لشبهة الاتحاد نظرا إلى اتحاد الصورة والمرأة.
~~وعلى هذا الخلاف إذا جاء القاذف بأربعة شهداء فشهد اثنان أنه زنى في بلد
~~وآخران أنه زنى في بلد آخر. وثانيهما أن يتم نصاب الشهادة بالزنا في كل بلد
~~وهو على وجهين: أحدهما أن يذكروا وقتا واحدا مع تباعد المكانين كما إذا شهد
~~أربعة أنه زنى بها بالبصرة وقت طلوع الشمس في اليوم الفلاني في الشهر
~~الفلاني من السنة الفلانية وأربعة أنه زنى بها بالكوفة في الوقت المذكور
~~بعينه، وفي هذه لا حد عليهما وهو المراد بقوله ولو على كل زنا أربعة
~~لتيقننا بكذب أحدهما لأن الشخص الواحد لا يكون في ساعة واحدة في مكانين
~~متباعدين، ولا يعرف الصادق من الكاذب فيعجز القاضي عن الحكم بهما للتعارض
~~أو لتهمة الكذب، ولا يحد الشهود أيضا لأن كل واحد منهما تم به نصاب الشهادة
~~واحتمل الصدق. ثانيهما أن يتقارب المكانان مع اتحاد الوقت فتجوز شهادتهم
~~لأنه يصح كون الامر فيهما في ذلك الوقت لأن طلوع الشمس يقال لوقت ممتد
~~امتدادا عرفيا لا أنه يخص وقت ظهورها من الأفق. ويحتمل تكرار الفعل، كذا في
~~فتح القدير. وذكر الحاكم في كافيه: إذا شهد أربعة على رجل بالزنا فاختلفوا
~~في المزني بها أو في المكان أو في الوقت بطلت شهادتهم إلا أن يكون اختلافهم
~~في مكانين متقاربين من بيت أو غير بيت فيقام الحد استحسانا اه‍ قوله: (ولو
~~اختلفوا في بيت واحد حد الرجل والمرأة) أي اختلفوا في مكان ms2705 الزنا من بيت
~~واحد كما إذا شهد اثنان أنه زنى بها في زاوية منه واثنان أنه زنى بها في
~~زاوية أخر منه وهذا استحسان، والقياس أن لا يجب لاختلاف المكان حقيقة. وجه
~~الاستحسان أن التوفيق ممكن بأن يكون ابتداء الفعل في زاوية والانتهاء في
~~زاوية أخرى بالاضطراب والحركة أو لأن الواقع في وسط البيت فيحسبه من في
~~المقدم في المقدم ومن في المؤخر في المؤخر فيشهد بحسب ما عنده. أطلق في
~~البيت وهو مقيد بالصغير لأن الكبير كالدار ولو اختلفا في دارين لا حد
~~كالبلدين. والحاصل أن الاختلاف في المكان مانع لقبولها إلا إذا أمكن
~~التوفيق بأن يكون صغيرا. وقيد الاختلاف بما ذكر لأنهم لو اختلفوا في طولها
~~وقصرها أو سمنها أو هزالها أو في لونها أو في ثيابها فإنه لا يمنع لامكان
~~التوفيق. وقد استشكل على هذا مذهب الإمام فيما إذا اختلفوا في الاكراه
~~والطواعية فإن التوفيق فيه ممكن بأن يكون ابتداء الفعل كرها وانتهاؤه
~~طواعية. قال في الكافي: يمكن أن يجاب عنه بأن ابتداء الفعل إذا كان عن
~~إكراه لا يوجب الحد فبالنظر إلى الابتداء لا يجب، وبالنظر إلى الانتهاء يجب
~~فلا يجب بالشك، وهنا بالنظر إلى الزاويتين يجب فافترقا. PageV05P036
# قوله: (ولو شهدوا على زنا امرأة وهي بكر أو الشهود فسقه أو شهدوا على
~~شهادة أربعة وإن شهد الأصول لم يحد أحد) بيان لثلاث مسائل لا حد فيها:
~~الأولى لو شهدوا على رجل أنه زنى بفلانة فوجدت فلانة بكرا بقول النساء لأن
~~الزنا لا يتحقق مع بقاء البكارة فلا حد عليهما لظهور الكذب، ولا على الشهود
~~لأن سقوطه بقول النساء وشهادتهن حجة في إسقاط الحد وليس بحجة في إيجابه.
~~وأشار المصنف إلى أنهم لو شهدوا على رجل بالزنا فوجد مجبوبا أو شهدوا عليها
~~بالزنا فوجدت رتقاء أو قرناء فإنه لا حد على أحد لما ذكرنا. وأطلق في قوله
~~وهي بكر فشمل ما إذا ثبتت بكارتها بقول امرأة واحدة. وكذا في الرتق والقرن
~~وكل ما يعمل فيه بقول النساء، ms2706 كذا في كافي الحاكم. الثانية لو شهد أربعة
~~فسقة بالزنا لاشتراط العدالة فلم يثبت الزنا فلا حد ولا حد على الشهود لأن
~~الفاسق من أهل الأداء والتحمل وإن كان في أدائه نوع قصور لتهمة الفسق ولهذا
~~لو قضى القاضي بشهادته ينفذ عندنا فيثبت بشهادتهم شبهة الزنا فسقط الحد
~~عنهم. وأطلق في الفسقة فشمل ما إذا علم فسقهم في الابتداء أو ظهر فسقهم كما
~~في الهداية. وأشار المصنف بسقوط الحد عن الشهود الفسقة إلى أن القاذف لو
~~أقام أربعة من الفساق على أن المقذوف قد زنى يسقط عنه الحد - قالوا - بخلاف
~~القاتل حيث لا يسقط عنه القتل بإقامة الشهود الفسقة على أن أولياء المقتول
~~قد عفوا لأن وجوب القود بالقتل متيقن فلا يسقط عنه بالشك والاحتمال، وحد
~~القذف لم يجب بالقذف وإنما يجب بالعجز عن إقامة البينة وتمامه في التبيين.
~~الثالثة لو شهدوا على شهادة أربعة فلان الشهادة على الشهادة لا تجوز في
~~الحدود لما فيها من زيادة الشبهة لأن احتمال الكذب فيها في موضعين: في
~~شهادة الأصول وفي شهادة الفروع. ولا حد على الفروع لأن الحاكي للقذف لا
~~يكون قاذفا، وكذا لا حد على الأصول بالأولى فإذا شهد الفروع وردت شهادتهم
~~ثم جاء الأصول بعد ذلك وشهدوا على معاينة ذلك الزنا بعينه لم تقبل شهادتهم
~~ولم يحدوا أيضا وهو المراد بقوله وإن شهد الأصول لم يحد أحد لأن شهادة
~~الأصول قد ردت من وجه برد شهادة الفروع. قيد بالحد لأنه لو ردت شهادة
~~الفروع في الأموال فإن شهادة الأصول بعده مقبولة لثبوت المال مع الشبهة دون
~~الحد، ولو ردت شهادة الأصول لم تقبل شهادة الأصول ولا الفروع بعده أبدا في
~~كل شئ إن ردت لتهمة مع بقاء الأهلية، وإن ردت لعدم الأهلية كالعبيد والكفار
~~تقبل شهادتهم في تلك الحادثة بعد العتق والاسلام لزوال المانع، كذا في
~~التبيين قوله: (ولو كانوا عميانا أو محدودين أو ثلاثة حد الشهود لا المشهود
~~عليهما) لأنه لا يثبت بشهادة الأعمى والمحدود المال فكيف يثبت الحد ms2707 وهم
~~ليسوا من أهل أداء الشهادة فلم تثبت شبهة الزنا فكانوا قذفة فيحدون، ومراده
~~من ليس أهلا للأداء فدخل العبد مع أنه ليس PageV05P037
# بأهل للتحمل أيضا، ولا فرق بين أن يكون الكل كذلك أو بعضهم كذلك، وأما
~~إذا نقص عددهم عن الأربعة فلأنهم قذفة لأن الشهادة قذف حقيقة وخروجها عنه
~~باعتبار الحسبة ولا حسبة عند النقصان، وحد عمر رضي الله عنه الثلاثة الذين
~~شهدوا على المغيرة بن شعبة بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم من غير نكير.
# قوله: (ولو حد فوجد أحدهم عبدا أو محدودا حدوا) لأنهم قذفة إذا الشهود
~~ثلاثة على ما بينا قوله: (وأرش ضربه هدر وإن رجم فديته على بيت المال) وهذا
~~عند أبي حنيفة رضي الله عنه. وقالا: أرش الضرب أيضا على بيت المال. ومعناه
~~إذا كان جرحه، وعلى هذا الخلاف إذا مات من الضرب. وعلى هذا إذا رجع الشهود
~~لا يضمنون عنده، وعندهما يضمنون. لهما أن الواجب بشهادتهم مطلق الضرب إذا
~~الاحتراز عن الجرح خارج عن الوسع فينتظم الجارح وغيره فيضافان إلى شهادتهم
~~فيضمنون بالرجوع، وعند عدم الرجوع يجب على بيت المال لأنه ينتقل فعل الجلاد
~~إلى القاضي وهو عامل للمسلمين فتجب الغرامة في مالهم وصار كالرجم والقصاص.
~~ولأبي حنيفة أن الواجب هو الجلد وهو ضرب مؤلم غير جارح ولا مهلك ولا يقع
~~جارحا ظاهرا إلا لمعنى في الضارب وهو قلة هدايته فاقتصر عليه إلا أنه لا
~~يجب الضمان عليه في الصحيح كيلا يمتنع الناس عن الإقامة مخافة الغرامة
~~قوله: (فلو رجع أحد لا ربعة بعد الرجم حد وغرم ربع الدية) لأن الشهادة
~~انقلبت قذفا بالرجوع لأن به تنفسخ الشهادة فجعل للحال قذفا للميت وقد
~~انفسخت الحجة فينفسخ ما ينبني عليه وهو القضاء في حقه فلا يورث الشبهة
~~بخلاف ما إذا قذفه غيره لأنه غير محصن في حق غيره لقيام القضاء في حقه.
~~وإنما غرم الواحد الراجع ربع الدية لبقاء من يبقى بشهادته ثلاثة أرباع الحق
~~فيكون التالف بشهادة الراجع ربع الحق، ولا يجب القصاص ms2708 على الراجع عندنا
~~لأنه تسبب في الاتلاف وليس بمباشر. قيد بالرجوع لأنه لو وجد واحد منهم عبدا
~~فلا حد على واحد منهم لظهور أنها لم تكن شهادة بل هي قذف في ذلك الوقت
~~فصاروا قاذفين حيا ثم مات والحد لا يورث على ما سيجئ، وأشار إلى أنه لو كان
~~حده الجلد فجلد بشهادتهم ثم رجع واحد منهم فإنه يحد الراجع بالأولى وهو
~~متفق عليه وفي مسألة الكتاب خلاف زفر، وإلى أنه لو رجع الكل حدوا وغرموا
~~ربع الدية، وإلى أنه لو شهد على رجل أربعة أنه زنى بفلانة وشهد عليه أربعة
~~آخرون بالزنا بغيرها ورجم فرجع الفريقان فإنهم يضمنون الدية إجماعا ويحدون
~~للقذف عندهما. وقال محمد: لا يحدون قوله: (وقبله حدوا ولا رجم) أي لو
~~PageV05P038
# رجع أحدهم قبل الرجم حد الكل الراجع وغيره وامتنع الرجم. وقال محمد: حد
~~الراجع خاصة لأن الشهادة تأكدت بالقضاء فلا ينفسخ إلا في حق الراجع كما إذا
~~رجع بعد الامضاء ولهما إن الامضاء من القضاء وصار كما إذا رجع واحد منهم
~~قبل القضاء ولهذا يسقط الحد عن المشهود عليه. أطلق في قوله قبله فشمل ما
~~إذا كان قبل القضاء أو بعده، وخلاف محمد إنما هو فيما بعد القضاء، وأما قبل
~~القضاء فيحد الكل عند الثلاثة خلافا لزفر فإنه قال: يحد الراجع خاصة لأنه
~~لا يصدق على غيره. ولنا أن كلامهم قذف في الأصل وإنما يصير شهادة باتصال
~~القضاء به فإذا لم يتصل بقي قذفا فيحدون قوله: (ولو رجع أحد الخمسة لا شئ
~~عليه) لأنه بقي من يبقى بشهادته كل الحق وهو شهادة الأربع، وشمل قوله لا شئ
~~عليه الحد والغرم وما إذا كان قبل القضاء وبعده، وأفاد أنه لا شئ على
~~الأربعة بالأولى، وحاصله أنه لا شئ على الكل وكأنه لم يرجع أحد.
# قوله: (فإن رجع آخر حدا وغرما ربع الدية) أما الحد فلانفساخ القضاء
~~بالرجم في حقهما، وأما الغرامة فلانه بقي من يبقى بشهادته ثلاثة أرباع الحق
~~والمعتبر بقاء من بقي على ما عرف. ms2709 وأفاد بالغرامة أن المسألة بعد الرجم
~~لأنه لو كان قبله فلا غرامة وإنما لزم الأول برجوع الثاني لأنه وجد منه
~~الموجب للحد والضمان وهو قذفه وإتلافه بشهادته وإنما امتنع الوجوب لمانع
~~وهو بقاء من يقوم بالحق، فإذا زال المانع برجوع الثاني ظهر الوجوب، وإذا
~~رجع الثالث ضمن ربع الدية، وكذا الثاني والأول، وإذا رجع الخمسة ضمنوا
~~الدية أخماسا، كذا في الحاوي القدسي قوله: (وضمن المزكون دية المرجوم إن
~~ظهروا عبيدا) يعني ضمن المزكون برجوعهم عن التزكية دية المرجوم إن ظهر
~~الشهود أنهم ليسوا أهلا للشهادة عند أبي حنيفة. وقالا: هي على بيت المال
~~لأنهم أثنوا على الشهود خيرا فصار كما إذا أثنوا على المشهود عليه خيرا بأن
~~شهدوا بإحصانه. وله أن الشهادة إنما تصير حجة وعاملة بالتزكية فكانت
~~التزكية في معنى علة العلة فيضاف الحكم إليها بخلاف شهود الاحصان لأنه محض
~~الشرط. قيدنا بكونهم رجعوا بأن قالوا تعمدنا الكذب مع علمنا بأنهم ليسوا
~~أحرارا لأنهم لو ثبتوا على تزكيتهم ولم يرجعوا أو قالوا أخطأنا لم يضمنوا
~~بالاجماع لأنهم أخطؤوا فيما عملوا لعامة المسلمين فصاروا كالقاضي. وأفاد
~~بالمزكين أنهم أخبروا بحرية الشهود وإسلامهم وعدالتهم لتكون تزكية، سواء
~~كان بلفظ الشهادة أو بلفظ الاخبار، لأنهم لو أخبروا بأنهم عدول ثم ظهروا
~~عبيدا لم يضمنوا اتفاقا لأنها ليست تزكية، والقاضي قد أخطأ حيث اكتفى بهذا
~~القدر. وقيد بالمزكيين لأنه لا ضمان على الشهود والمسألة بحالها لأن كلامهم
~~لم يقع شهادة ولا يحدون للقذف لأنهم قذفوا حيا وقد مات فلا PageV05P039
# يورث. وقوله إن ظهروا عبيدا مثال بل المراد أن ظهر أنهم ليسوا أهلا
~~للشهادة ولو كانوا كفارا. ثم اعلم أنه وقع في كثير من الكتب وجوب الضمان
~~على المزكين بظهورهم عبيدا من غير تقييد برجوع المزكين حتى جعلها في
~~المنظومة مسألتين: المسألة الأولى فيما إذا ظهروا عبيدا.
# الثانية إذا رجع المزكون وليس الامر كذلك. والحاصل أن ظهور الشهود عبيدا
~~وعدمه لا تأثير له في ضمان المزكين وإنما الموجب عليهم هو الرجوع فقط عند
~~الإمام، ms2710 وإذا لم ير جعوا وظهروا عبيدا فالضمان في بيت المال اتفاقا.
# قوله: (كما لو قتل من أمر برجمه فظهروا كذلك) أي يضمن المزكون الدية كما
~~يضمن القاتل لمن أمر القاضي برجمه فظهر الشهود أنهم ليسوا أهلا للشهادة.
~~وفي القياس يجب القصاص على قاتله لأنه قتل نفسا معصومة بغير حق. وجه
~~الاستحسان أن القضاء صحيح ظاهرا وقت القتل فأورث شبهة. وأشار بكون القاتل
~~ضامنا إلى أن الدية في ماله لأنه عمد والعواقل لا تعقل دم العمد وتجب في
~~ثلاث سنين لأنه وجب بنفس القتل بخلاف الواجب بالصلح حيث يجب حالا لأنه وجب
~~بالعقد فأشبه الثمن في البيع. وقيد بقوله وأمر القاضي برجمه لأنه لو قتله
~~بعد التزكية قبل القضاء بالرجم وجب القصاص في العمد والدية في الخطأ على
~~عاقلته. والمراد من الامر بالرجم القضاء به فاستلزم أن يكون بعد التزكية،
~~فلو أمر برجمه بعد الشهادة قبل التعديل خطأ من القاضي فقتله رجل عمدا وجب
~~القصاص، أو خطأ وجبت الدية في ثلاث سنين. وقيد بقوله فظهروا كذلك لأنه لو
~~قتله بعد الامر بالرجم ولم يظهر الشهود كذلك فلا شئ عليه. ولم يذكر المصنف
~~تعزير القاتل ولا شك فيه لافتياته على الإمام كما في فتح القدير. وقيد بقتل
~~المأمور برجمه لأن من قتل من قضى بقتله قصاصا فإنه يقتص منه، سواء ظهر
~~الشهود عبيدا أو لا، لأن الاستيفاء للولي، كذا في التبيين من كتاب الردة.
~~قوله: (وإن رجم فوجدوا عبيدا فديته في بيت المال) لأنه امتثل أمر الإمام
~~فنقل فعله إليه، كذا في الهداية. وهو يقتضي أن يضبط رجم بالبناء للفاعل أي
~~وإن رجم رجل من أمر القاضي برجمه، فالمسألة الأولى بيان لقتله بالسيف،
~~والثانية بيان لقتله بالرجم، واقتصر عليه في فتح القدير. ويجوز أن يكون
~~مبنيا للمفعول أي إن رجم المشهود عليه بالزنا في هذه الحالة ثم تبين حال
~~الشهود، كذا في غاية البيان. ولم أر هل تؤخذ الدية حالا أو مؤجلة قوله:
~~(وإن قال شهود الزنا تعمدنا النظر قبل شهادتهم) لأنه ms2711 يباح النظر لهم إلى
~~الفرج ضرورة تحمل الشهادة فأشبه الطبيب والقابلة والخافضة والختان
~~والاحتقان والبكارة في العنة PageV05P040
# والرد بالعيب. قيد بقوله تعمدنا النظر لأنهم لو قالوا تعمدنا النظر
~~للتلذذ لا تقبل شهادتهم إجماعا لفسقهم.
# قوله: (ولو أنكر الاحصان فشهد عليه رجل وامرأتان أو ولدت منه زوجته رجم)
~~أي لو أنكر الدخول بعد وجود سائر الشروط، أما إذا ولدت منه فلان الحكم
~~بإثبات النسب منه حكم بالدخول عليه ولهذا لو طلقها يعقب الرجعة والاحصان
~~يثبت بمثله، وأما إذا شهد عليه بالاحصان رجل وامرأتان بعد ما أنكر بعض
~~شرائطه كالنكاح والدخول والحرية فإنه يرجم خلافا لزفر والشافعي، فالشافعي
~~مر على أصله أن شهادتهن غير مقبولة في غير الأموال، وزفر يقول إنه شرط في
~~معنى العلة لأن الجناية تتغلظ عنده فيضاف الحكم إليه فأشبه حقيقة العلة فلا
~~تقبل شهادة النساء فيه احتيالا للدرء، وصار كما إذا شهد ذميان على ذمي زنى
~~عبده المسلم أنه أعتقه قبل الزنا لا تقبل لما ذكرنا. ولنا أن الاحصان عبارة
~~عن الخصال الحميدة وأنها مانعة عن الزنا على ما ذكرنا فلا يكون في معنى
~~العلة، وصار كما إذا شهدوا به في غير هذه الحالة، ولا يرد أنه يصح الرجوع
~~عن الاقرار به فدل أنه كالحد لأنا نقول: إنما صح لأنه لا مكذب له فيه بخلاف
~~ما ذكر لأن العتق يثبت بشهادتهما، وإنما لا يثبت سبق التاريخ لأنه ينكره
~~المسلم ويتضرر به المسلم. والمراد بقوله أو ولدت منه أن يكون له من زوجته
~~ولد قبل الزنا. قال في غاية البيان: ودلت هذه المسألة على أن إثبات الاحصان
~~ليس مثل إثبات العقوبات كالحدود والقصاص لأنها لا تثبت بدلالة الظواهر.
# قالوا: وكيفية الشهادة بالدخول أن يقول الشهود تزوج امرأة وجامعها أو
~~باضعها، ولو قالوا دخل بها يكفي عندهما. وقال محمد: لا يكفي ولا يثبت بذلك
~~إحصانه لأنه مشترك بين الوطئ والزفاف والخلوة والزيارة فلا يثبت بالشك كلفظ
~~القربان والآتيان. ولهما أنه متى أضيف إلى المرأة بحرف الباء يتعين للجماع
~~بخلاف دخل ms2712 عليها فإنه للزيارة. ولو خلا بها ثم طلقها وقال وطئتها وأنكرت
~~صار محصنا دونها، وكذا لو قالت بعد الطلاق كنت نصرانية وقال كانت مسلمة.
~~وإذا كان أحد الزانيين محصنا يحد كل واحد منهما حده، وإن رجع شهود الاحصان
~~لا يضمنون وهي معروفة. وفي المحيط: امرأة الرجل إذا أقرت أنها أمه هذا
~~الرجل فزنى الرجل يرجم، وإن أقرت بالرق قبل أن يدخل بها ثم زنى الرجل لا
~~يرجم استحسانا لا قياسا. رجل تزوج امرأة بغير ولي فدخل بها قال أبو يوسف:
~~لا يكونان بذلك محصنين لأن هذا النكاح غير صحيح قطعا لاختلاف العلماء
~~والاخبار فيه اه‍. والله أعلم. PageV05P041
# باب حد الشرب أي الشرب المحرم أخره عن الزنا لأنه أقبح منه وأغلظ عقوبة،
~~وقدمه على حد القذف لتيقن الحرمة في الشارب دون القاذف لاحتمال صدقه،
~~وتأخير حد السرقة لأنه لصيانة الأموال التابعة للنفوس. قوله: (من شرب خمرا
~~وأخذ وريحها موجود أو كان سكران ولو بنبيذ وشهد رجلان أو أقر مرة حدان علم
~~شربه طوعا وصحا) للحديث من شرب الخمر فاجلدوه ثم إن شرب فاجلدوه ثم إن شرب
~~فاجلدوه فإن عاد في الرابعة فاقتلوه (1) أخرجه أصحاب السنن الأربعة إلا
~~النسائي. ثم نسخ القتل في الرابعة بما رواه النسائي أنه عليه السلام قد أتى
~~برجل شرب الخمر في الرابعة فجلدوه ولم يقتله. وزاد في لفظ فرأى المسلمون أن
~~الحد قد وقع وأن القتل قد ارتفع. أطلق في شرب الخمر فشمل القطرة الواحدة
~~كما سيصرح به آخرا، وفي وجود ريحها فشمل ما إذا كان الريح موجودا وقت
~~الشهادة أو وقت رفعه إلى الحاكم وهي على وجهين: فإن كان المكان قريبا فلا
~~بد من وجود الرائحة عند أداء الشهادة بأن يشهدا بالشرب وبقيام الرائحة أو
~~يشهدا به فقط فيأمر القاضي باستنكاهه فيستنكهه ويخبره بأن ريحها موجود، فإن
~~شهدا به بعد مضي ريحها مع قرب المكان فسيأتي، وإن كان المكان بعيدا فزالت
~~الرائحة فلا بد أن يشهدا بالشرب ويقولا أخذناه وريحها موجود لأن مجيئهم به
~~من مكان ms2713 بعيد لا يستلزم كونهم أخذوه في حال قيام الرائحة فيحتاجون إلى ذكر
~~ذلك للحاكم. ولو أخر المصنف اشتراط وجود الرائحة عن السكران بأن قال بعد
~~قوله ولو بنبيذ وأخذ وريح ما شرب منه موجود لكان أولى لأنه لا بد من وجود
~~رائحة الشرب الذي شربه خمرا كان أو نبيذا سكر منه. وقد ذكر المصنف الريح
~~حيث قال موجود. وفي الهداية: وريحها موجودة وهو الحق لأن الريح من الأسماء
~~المؤنثة السماعية كما في غاية البيان. وقيد بالرجلين لأن شهادة النساء لا
~~تقبل في الحدود للشبهة. ولم يذكر المصنف أن القاضي يسأل الشهود كما يسألهم
~~في الزنا وقد ذكره قاضيخان في الفتاوي فقال: وإذا شهد PageV05P042
# الشهود عند القاضي على رجل بشرب الخمر سألهم القاضي عن الخمر ما هي ثم
~~سألهم كيف شرب لاحتمال أنه كان مكرها، ثم يسألهم متى شرب لاحتمال التقادم،
~~ثم يسألهم أنه أين شرب لاحتمال أنه شرب في دار الحرب اه‍. وينبغي أن يكون
~~السؤال عن الوقت مبنيا على قول محمد، وأما على المذهب فلا لأن وجود الرائحة
~~كاف ثم قال: فإذا بينوا ذلك حبسه القاضي حتى يسأل عن العدالة ولا يقضي
~~بظاهر العدالة اه‍. والمشهود عليه بشربها لا بد أن يكون بالغا عاقلا مسلما
~~ناطقا، فلا حد على صبي ولا مجنون ولا كافر.
# قال في الظهيرية: رجل ارتد عن الاسلام - والعياذ بالله تعالى - ثم أتى به
~~إلى الإمام ثم شرب خمرا أو سكر من غير خمر أو سرق أو زنى ثم تاب وأسلم فإنه
~~يحد في جميع ذلك ما خلا الخمر والسكر فإنه لا يحد فيهما لأن المرتد كافر
~~وحد السكر والخمر لا يقام على أحد من الكفار اه‍. وفي الخانية: ولا يحد
~~الأخرس سواء شهد الشهود عليه أو أشار بإشارة معهودة يكون ذلك إقرارا منه في
~~المعاملات لأن الحدود لا تثبت بالشبهات، ويحد الأعمى. ولو قال المشهود عليه
~~بشرب الخمر ظننتها لبنا أو قال لا أعلم أنها خمر لا يقبل ذلك لأنه يعرفها
~~بالرائحة والذوق من غير ms2714 ابتلاع، وإن قال ظننتها نبيذا قبل منه لأن غير
~~الخمر بعد الغليان والشدة يشارك الخمر في الذوق والرائحة ا ه‍. ولا بد من
~~اتفاق الشاهدين فلو شهدا على الشرب والريح يوجد منه لكنهما اختلفا في الوقت
~~لم يحد، وكذا لو شهد أحدهما أنه شربها وشهد الآخر بإقراره بشربها، وكذلك لو
~~شهد أحدهما أنه سكر من الخمر وشهد الآخر أنه سكر من السكر، كذا في
~~الظهيرية. وفي حصره الثبوت في البينة والاقرار دليل على أن من يوجد في بيته
~~الخمر وهو فاسق أو يوجد القوم مجتمعين عليها ولم يرهم أحد يشربونها غير
~~أنهم جلسوا مجلس من يشربها لا يحدون وإنما يعزرون، وكذلك الرجل يوجد معه
~~ركوة من خمر، وكان في عهد أبي حنيفة من يقول بوجود الحد عليه فقال له
~~الإمام: لم تحده؟ فقال:
# لأن معه آلة الشرب والفساد. فقال الإمام: فارجمه إذن فإن معه آلة الزنا،
~~كذا في الظهيرية.
# وفي قوله مرة لقول أبي يوسف أنه لا بد من مرتين اعتبارا بالشهادة كما في
~~الزنا. قلنا:
# ثبت ذلك على خلاف القياس فلا يقاس عليه غيره، وشرط أن يعلم شربه طوعا وهو
~~بأن يشهد الشهود أنه شربه طائعا لأن الشرب مكرها لا يوجب الحد. قال في
~~الخانية: ولو قال أكرهت عليها لا يقبل لأن الشهود شهدوا عليه بالشرب طائعا،
~~ولو لم يشهدوا بذلك لا تقبل شهادتهم، فلو قبلنا قوله كان لكل من شهد عليه
~~بالشرب أن يقول كنت مكرها فيرتفع الحد PageV05P043
# اه‍. قال في الظهيرية: فرق بين هذا وبين ما إذا ادعى المشهود عليه بالزنا
~~أنه نكحها فإنه لا يحد لأن هناك هو ينكر السبب الموجب للحد لأن الفعل يخرج
~~عن أن يكون زنا بالنكاح، وههنا بعذر الاكراه لا ينعدم السبب وهو حقيقة شرب
~~الخمر إنما هذا عذر مسقط فلا يثبت إلا ببينة يقيمها على ذلك اه‍. وظاهر
~~كلام المصنف أن الصحو شرط لإقامة الحد حتى لو حده في حال سكره لا يكتفي به
~~لعدم فائدته من كونه زاجرا. وفي القنية: ms2715 لا يجوز لقاضي الرستاق أو فقيهه أو
~~المتفقهة وأئمة المساجد إقامة حد الشرب إلا بتولية الإمام قوله: (وإن أقر
~~أو شهد بعد مضي ريحها لا لبعد المسافة أو وجد منه رائحة الخمر أو تقاياها
~~أو رجع عما أقر أو أقر سكران بأن زال عقله لا) أي لا يحد في هذه المسائل
~~كلها. أما ثبوته بعد زوال رائحتها بإقرار أو ببينة فللتقادم وهو مقدر به
~~فالتقادم يمنع قبول الشهادة بالاتفاق غير أنه مقدر بالزمان عند محمد
~~اعتبارا بحد الزنا، وهذا لأن التأخير يتحقق بمضي الزمان والرائحة قد تكون
~~من غيره كما قيل:
# يقولون لي انكه شربت مدامة * فقلت لهم لا بل أكلت السفرجلا وعندهما يقدر
~~بزوال الرائحة لقول ابن مسعود رضي الله عنه: تلتلوه ومزمزوه واستنكهوه فإن
~~وجدتم رائحة الخمر فاجلدوه. ولان قيام الأثر من أقوى دلالة على القرب،
~~وإنما يصار إلى التقدير بالزمان عند تعذر اعتباره والتمييز بين الروائح
~~ممكن للمستدل وإنما يشتبه على الجهال، وأما الاقرار فالتقادم لا يبطله عند
~~محمد كما في حد الزنا على ما مر تقريره، وعندهما لا يقام الحد إلا عند قيام
~~الرائحة لأن حد الشرب ثبت بإجماع الصحابة رضي الله عنهم ولا إجماع إلا برأي
~~ابن مسعود وقد شرط قيام الرائحة على ما روينا. ورجح في غاية البيان قول
~~محمد فقال: والمذهب عندي في الاقرار ما قاله محمد لأن حديث ابن مسعود رضي
~~الله عنه أنكره بعض أهل العلم. قال أبو عبيد: لأن الأصل في الحدود إذا جاء
~~صاحبها مقرا بها الرد والاعراض وعدم الاستمتاع احتيالا للدرء كما فعل رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم حين أقر ماعز فكيف يأمر ابن مسعود بالتلتلة
~~والمزمزة والاستنكاه حتى يظهر سكره؟ فلو صح فتأويله أنه جاء في رجل أنه
~~مولع بالشراب مدمن فاستجازه لذلك اه‍. وفي فتح القدير:
# وقول محمد هو الصحيح اه‍. والحاصل أن المذهب قول أبي حنيفة وأبي يوسف إلا
~~أن قول PageV05P044
# محمد أرجح من جهة المعنى، وقدمنا التفصيل في اشتراط وجود الرائحة، وأن
~~المسافة ms2716 إذا كانت بعيدة فالشرط وجودها عند التحمل لا الأداء وهو المراد
~~بقوله لا لبعد المسافة.
# وقدمنا أن وجود الرائحة لا بد منها، سواء كان قد شرب الخمر أو سكر من
~~نبيذ. وقول الزيلعي وأشار في الهداية إلى أنه لا يشترط غير صحيح لأنه قال
~~أولا ومن شرب الخمر فأخذ وريحها موجودة أو جاؤوا به وهو سكران، وثانيا فإن
~~أخذه الشهود وريحها توجد أو سكران وكونه سكران مغن عن اشتراط وجود الرائحة
~~إذ لا يوجد سكران بغير رائحة ما شربه. وأما إذا وجد منه رائحة الخمر أو
~~تقيأها فلانة يحتمل أنه شربها مكرها أو مضطرا والرائحة محتملة أيضا فلا يجب
~~الحد بالشك. وأشار إلى أنه لو وجد سكران لا يحد من غير إقرار ولا بينة
~~لاحتمال ما ذكرنا، ولاحتمال أنه سكر من المباح. وفي الظهيرية: شهد أحدهما
~~أنه شربها والآخر أنه قاءها لم يحد، وإذا شرب قوم نبيذا فسكر منه بعضهم دون
~~البعض حد من سكر، وأما إذا رجع عن الاقرار فلانه خالص حق الله تعالى فيعمل
~~الرجوع فيه كسائر الحدود. وهذا لأنه يحتمل أن يكون صادقا فصارت شبهة
~~والحدود تدرأ بالشبهات، وأما إذا أقر وهو سكران فلزيادة احتمال الكذب في
~~إقراره فيحتال للدرء لأنه خالص حق الله تعالى.
# وأشار إلى أن كل حد كان خالصا لله تعالى فلا يصح إقرار السكران به، وإن
~~ما لم يكن خالصا لله تعالى فإنه يصح إقراره به كحد القذف لأن فيه حق العبد
~~والسكران فيه كالصاحي عقوبة عليه كما في سائر تصرفاته.
# والحاصل أن إقراره بالحدود لا يصح إلا حد القذف، وإقراره بسبب القصاص
~~وسائر لحقوق من المال والطلاق والعتاق وغيرها صحيح لأنها لا تقبل الرجوع.
~~ولذا إذا أقر بالسرقة ولم يقطع لسكره أخذ منه المال وصار ضامنا له، وأما
~~ارتداده فليس بصحيح فلا تبين منه امرأته لأن الكفر من باب الاعتقاد فلا
~~يتحقق مع السكر. قال في فتح القدير: هذا في الحكم، أما فيما بينه وبين الله
~~تعالى فإن كان في الواقع قصد ms2717 أن يتكلم به ذاكرا لمعناه كفر وإلا فلا. وفي
~~التبيين: وعند أبي يوسف ارتداده كفر، ذكره في الذخيرة. وأما إذا أسلم ينبغي
~~أن يصح كإسلام المكره اه‍. وفي فتح القدير: إن إسلامه غير صحيح وقيد
~~بالاقرار PageV05P045
# لأنهم لو شهدوا عليه بالشرب وهو سكران قبلت شهادتهم، وكذا بالزنا وهو
~~سكران كما إذا زنى وهو كران، وكذا بالسرقة وهو سكران ويحد بعد الصحو ويقطع
~~لأن الانشاء لا يحتمل الكذب فيعتبر فعله فيما ينفذ من غير قصد واعتقاد.
~~وهذا كله إذا سكر من المحرم، وأما إذا سكر بالمباح كشرب المضطر والمكره.
~~والمتخذ من الحبوب والعسل والدواء والبنج فلا تعتبر تصرفاته كلها لأنه
~~بمنزلة الاغماء لعدم الجناية. وفي الخانية: وإن زال عقله بالبنج فطلق إن
~~كان حين تناوله البنج علم أنه بنج يقع الطلاق، وإن لم يعلم لا يقع. وعن أبي
~~يوسف ومحمد لا يقع من غير فصل وهو الصحيح اه‍. وهذا يدل على أن البنج حلال
~~مطلقا على الصحيح.
# وقوله بأن زال عقله بيان لحد السكر فعند أبي حنيفة السكران من النبيذ
~~الذي يحد هو الذي لا يعقل منطقا قليلا ولا كثيرا، ولا يعقل الرجل من المرأة
~~ولا الأرض من السماء، وقالا:
# هو الذي يهذي ويختلط كلامه غالبا، فإن كان نصفه مستقيما فليس بسكران لأنه
~~السكران في العرف وإليه مال أكثر المشايخ. وله أن يؤخذ في أسباب الحدود
~~بأقصاها درأ للحد ونهاية السكران يغلب السرور على العقل فيسلبه الميز بين
~~شئ وشئ، وما دون ذلك لا يعرى عن شبهة الصحو. والمعتبر في القدح المسكر في
~~حق الحرمة ما قالاه بالاجماع أخذا بالاحتياط.
# وفي الخانية: وبقولهما أفتى المشايخ. وفي فتح القدير: واختاروه للفتوى
~~لضعف دليل الإمام. واستدل له في الظهيرية بما روي عن ابن عباس رضي الله
~~عنهما أنه قال: من بات سكران بات عروسا للشيطان فعليه أن يغتسل إذا أصبح.
~~فهذا إشارة إلى أن السكران من لا يحس بشئ مما يصنع به. وحكي أن أئمة بلخ
~~اتفقوا على أنه يستقرأ سورة من القرآن ms2718 فإن أمكنه أن يقرأها فليس بسكران حتى
~~يحكي أن أميرا ببلخ أتاه بعض الشرطي - بسكون الراء - PageV05P046
# بسكران فأمره الأمير أن يقرأ قل يا أيها الكافرون فقال السكران للأمير
~~اقرأ سورة الفاتحة أو فلما قال الأمير: الحمد لله رب العالمين قال: قف فقد
~~أخطأت من وجهين تركت التعوذ عند افتتاح القراءة وتركت التسمية وهي آية من
~~أول الفاتحة عند بعض الأئمة والقراء، فخجل الأمير وجعل يضرب الشرطي الذي
~~جاء به ويقول: أمرتك أن تأتيني بالسكران فجئتني بمقرئ بلخ اه‍. وفي فتح
~~القدير: ولا شك أن المراد ممن يحفظ القرآن أو كان حفظها فيما حفظ منه لا من
~~لم يدرسها أصلا، ولا ينبغي أن يعول على هذا بل ولا معتبر به فإنه طريق سماع
~~تبديل كلام الله تعالى فإنه ليس كل سكران إذا قيل له اقرأ قل يا أيها
~~الكافرون يقول لا أحسنها الآن بل يندفع قارئا فيبدلها إلى الكفر، ولا ينبغي
~~لاحد أن يلزم أحدا بطريق ذكر ما هو كفر وإن لم يؤاخذ به.
# قوله: (وحد السكر والخمر ولو شرب قطرة ثمانون سوطا) لاجماع الصحابة رضي
~~الله عنهم. روى البخاري من حديث السائب بن يزيد قال: كنا نأتي بالشارب على
~~عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم وأبي بكر وصدر من خلافة عمر رضي الله
~~عنهما فنقوم عليه بأيدينا ونعالنا وأرديتنا حتى كان آخر إمرة عمر رضي الله
~~عنه فجلد أربعين حتى عتوا وفسقوا جلد ثمانين.
# وحاصل ما في فتح القدير أنه عليه الصلاة والسلام لم يسن فيه عددا معينا،
~~ثم قدرة أبو بكر وعمر رضي الله عنهما بأربعين، ثم اتفقوا على ثمانين. وإنما
~~جاز لهم أن يجمعوا على تعيينه والحكم المعلوم عنه عليه السلام عدم تعيينه
~~لعلمهم أنه عليه السلام انتهى إلى هذه الغاية في ذلك الرجل لزيادة فساد
~~منه، ثم رأوا أهل الزمان تغيروا إلى نحوه أو أكثر على ما تقدم من قول
~~السائب حتى عتوا وفسقوا وعلموا أن الزمان كلما تأخر كان فساد أهله أكثر
~~فكان ما أجمعوا ms2719 عليه هو ما كان حكمه عليه السلام في أمثالهم. والسكر في
~~عبارة المصنف بضم السين وسكون الكاف، كذا في السماع كما في غاية البيان،
~~يعني لا السكر بفتحتين نوع من الأشربة والحاصل أن حرمة الخمر قطعية فيحد
~~بقليله وحرمة غيره ظنية فلا يحد إلا بالسكر منه قوله: (وللعبد نصفه) أي نصف
~~هذا الحد وهو أربعون سوطا لما رواه مالك في الموطأ أن عمر وعثمان وعبد الله
~~بن عمر رضي الله عنهم قد جلدوا عبيدهم نصف الحد في الخمر، PageV05P047
# ولان الرق منصف للنعمة والعقوبة على ما عرف قوله: (وفرق على بدنه كحد
~~الزنا) لأن تكرار الضرب في موضع واحد قد يفضي إلى التلف والحد شرع زاجرا لا
~~متلفا. وأشار بالتشبيه إلى أنه لا يضرب الرأس ولا الوجه ولا الفرج كما
~~قدمنا في حد الزنا، وأنه يضرب بسوط لا تمرة له، وأنه ينزع عنه ثيابه. قال
~~في الهداية: ثم يجرد في المشهور من الرواية.
# وعن محمد أنه لا يجرد إظهار للتخفيف. ووجه المشهور إذا أظهرنا التخفيف
~~مرة فلا يعتبر ثانيا اه. وسيصرح المصنف رحمه الله في فصل التعزير أن حد
~~الشرب أخف من حد الزنا وصفا كما هو أخف منه قدرا. والحاصل أن المضروب في
~~الحدود والتعزير يجرد عن ثيابه إلا الإزار احتراز عن كشف العورة إلا حد
~~القذف فإنه يضرب وعليه ثيابه إلا الحشو والفرو - كذا في غاية البيان - إلا
~~أنه قال: والأصح عندي ما روي عن محمد من أنه لا يجرد لعدم ورود النص بذلك.
# باب حد القذف هو في اللغة الرمي بالشئ. وفي الشرع الرمي بالزنا. وهو من
~~الكبائر بإجماع الأمة قال الله تعالى * (إن الذين يرمون المحصنات الغافلات
~~المؤمنات لعنوا في الدنيا والآخرة ولهم عذاب عظيم) * (النور: 23) كذا في
~~فتح القدير. وليس هو من الكبائر مطلقا بل بحضرة أحد، أما القذف في الخلوة
~~فصغيرة عند الشافعية كما في شرح جمع الجوامع، وقواعدنا لا PageV05P048
# تأباه لأن العلة فيه لحوق العار وهو مفقود في الخلوة. وينبغي أن يقيد
~~أيضا بكون ms2720 المقذوف محصنا كما قيد به في الآية الكريمة فقذف غير المحصن لا
~~يكون من الكبائر ولذا لم يجب به الحد فينبغي أن يعرف القذف في الشرع بأنه
~~رمي المحصن بالزنا. وفي فتح القدير: وتعلق الحد به بالاجماع مستندين إلى
~~قوله تعالى * (والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم
~~ثمانين جلدة) * (النور: 4) والمراد الرمي بالزنا حتى لو رماها بسائر
~~المعاصي غيره لا يجب الحد بل التعزير، وفي النص إشارة إليه أي إلى أن
~~المراد بالزنا وهو اشتراط أربعة من الشهود يشهدون عليها بما رماها به ليظهر
~~به صدقه فيما رماها به، ولا شئ يتوقف ثبوته بالشهادة على شهادة أربعة إلا
~~الزنا، ثم ثبت وجوب جلد القاذف للمحصن بدلالة هذا النص للقطع بإلغاء الفارق
~~وهو صفة الأنوثة واستقلال دفع عار ما نسب إليه بالتأثير بحيث لا يتوقف فهمه
~~على ثبوت أهلية الاجتهاد. قوله: (هو كحد الشر ب كمية وثبوتا) أي حد القذف
~~كحد الشرب قدرا وهو ثمانون سوطا إن كان حرا، ونص فإن كان القاذف عبدا،
~~ويثبت سببه وهو القذف بشهادة رجلين أو بإقرار القاذف مرة. ولا تقبل فيه
~~شهادة النساء ولا الشهادة على الشهادة ولا كتاب القاضي إلى القاضي. ولو
~~ادعى المقذوف أن له بينة حاضرة على القاذف في مضر يحبسه القاضي في قول أبي
~~حنيفة إلى قيام القاضي عن مجلسه، يريد به أن يلازمه ولا يأخذ منه كفيلا
~~بنفسه في قول أبي حنيفة ومحمد. ولو أقام المقذوف شاهدا واحدا عدلا على
~~القاذف وقال لي شاهد آخر في المصر قال أبو حنيفة رضي الله عنه: يحبسه
~~القاضي. وكذا لو أقام المدعي شاهدين مستورين لا يعرفهما القاضي بالعدالة
~~فإنه يحبسه.
# وقال أبو يوسف: لا يحبس بقول الواحد العدل. ولو قال مدعي القذف شهودي
~~خارج المصر أو أقام شاهدا واحدا وادعى أن بينته خارج المصر وطلب من القاضي
~~حبس القاذف فإنه لا PageV05P049
# يحبسه، كذا في الخانية. وفي الظهيرية: هذا إذا كان المكان الذي فيه
~~الشاهد بعيدا من المصر بحيث لا يمكنه ms2721 الاحضار في ثلاثة أيام، أما إذا كان
~~المكان قريبا يمكنه الاحضار في ثلاثة أيام فإنه يحبسه أيضا. وفي الظهيرية
~~أيضا: إذا ادعى رجل على رجل أنه قذفه وجاء بشاهدين فالقاضي يسأل الشاهدين
~~عن القذف ما هو وكيف هو، فإذا قالا نشهد أنه قال له يا زاني قبلت شهادتهما
~~وحد القاذف إن كانا عدلين، فإن شهد أحدهما أنه قال له يا زاني يوم الجمعة
~~وشهد الآخر أنه قال له يا زاني يوم الخميس قال أبو حنيفة: تقبل هذه
~~الشهادة. وقالا: لا تقبل، وكذا لو شهد أحدهما بالاقرار والآخر بالانشاء
~~اه‍.
# قوله: (فلو قذف محصنا أو محصنة بزنا حد بطلبه مفرقا) أي بطلب المقذوف
~~مفرقا على أعضاء القاذف لما تلوناه من الآية وبينا من الاجماع. قيد بالمحصن
~~لأن غيره لا يجب الحد بقذفه، وفيه إشارة إلى اشتراط عجز القاذف عن إقامة
~~البينة على الزنا فإنه إذا أقام بينة على صدق مقالته لم يبق المقذوف محصنا
~~فأغنى ذكر الاحصان عن هذا الشرط، وكذا لو صدقه المقذوف، وفي الظهيرية: رجل
~~قذف رجلا بالزنا فرفعه المقذوف إلى القاضي فقال القاذف عندي شهود عدول على
~~ما قلت وأقامهم على ذلك فإنه لا يحد. وهل يحد المقذوف؟ إن شهدوا بحد متقادم
~~فإنه لا يحد كما لو شهدوا عليه بالزنا قبل القذف إن كان متقادما لم يحد،
~~وإن كان غير متقادم حد فكذلك ههنا اه‍. وقيد بقوله بزنا لأنه لو قذفه بغيره
~~لا يكون قذفا شرعا لما قدمناه فلا حد بقوله وطئك فلان وطئا حراما أو جامعك
~~حراما. وأطلق في الزنا ولم يقيده بلفظ ليدخل فيه ما إذا قال زنيت أو يا
~~زاني أو أنت أزنى الناس أو أنت أزنى من فلان أو أنت أزنى مني كما في
~~الظهيرية، ويخالفه ما في الخانية: لو قال أنت أزنى مني لا حد PageV05P050
# عليه. ولو قال لرجل يا زانية بالتاء لا يحد في قول أبي حنيفة وأبي يوسف،
~~وقال محمد:
# يكون قاذفا. ولو قال لامرأة يا زاني يجب الحد في قولهم ms2722 لأنه ترخيم وهو
~~حذف آخر الكلمة. ولو قال لرجل زان لا حد عليه، ولو قال لأهل قرية ليس فيكم
~~زان إلا واحدا أو قال كلكم زان إلا واحدا أو قال لرجلين أحدكما زان فقيل
~~هذا لأحدهما بعينه فقال نعم لا حد عليه. ولو قال لرجل يا زاني فقال له غيره
~~صدقت حد المبتدئ دون المصدق. ولو قال له صدقت هو كما قلت فهو قاذف أيضا.
~~ولو أن جماعة قالوا رأينا فلانا يزني بفلانة ثم قالوا فيما دون الفرج متصلا
~~لا حد على المقذوف ولا على الجماعة، ولو قطعوا الكلام ثم قالوا فيما دون
~~الفرج كان عليهم حد القذف. ولو قال من قال كذا وكذا فهو ابن الزانية فقال
~~رجل أنا قلت لا حد على المبتدئ. ولو قال لغيره أنت تزني لا حد عليه. ولو
~~قال لامرأة ما رأيت زانية خيرا منك لا حد عليه، ولو قال لامرأة زنى بك زوجك
~~قبل أن يتزوجك كان قاذفا. ولو قال لغيره زنى فخذك أو ظهرك أو يدك لا حد
~~عليه. ولو قال زنى فرجك كان قاذفا. ولو قذف رجلا بغير لسان العربية كان
~~عليه الحد. ولو قال لغيره أخبرت أنك زان أو قال أشهدت على ذلك لا حد عليه.
~~ولو قال لغيره زنيت وفلان معك يكون قاذفا لهما. ولو قال عنيت وفلان معك
~~شاهد لا يصدق. ولو قال أشهد أنك زان فقال رجل آخر وأنا أشهد أيضا لا حد على
~~الثاني إلا أن يقول وأنا أشهد عليه بمثل ما شهدت به عليه فحينئذ يكون
~~قاذفا. ولو قال لغيره اذهب إلى فلان وقل له يا زاني فلا حد على الآمر. وهل
~~يحد المأمور؟ إن كان المأمور قال له يا زاني يحد، وإن قال له إن فلانا يقول
~~لك يا زاني لم يحد. ولو قال لآخر يا ابن الزانية وهذا معك قال ذلك بكلام
~~واحد فهذا ليس بقذف للثاني. ولو قال لرجل يا زاني وهذا معك كان قاذفا لهما.
~~ولو قال لآخر يا ابن الزانية ms2723 وهذا ولم يقل معك فهو قاذف للثاني.
# رجل قال لامرأة أجنبية زنيت ببعير أو بثور أو بحمار لا حد عليه لأنه
~~نسبها إلى التمكين من البهائم، ولو قال زنيت بناقة أو ببقرة أو بثوب أو
~~بدرهم فعليه الحد لأن معنى كلامه زنيت بناقة بذلت لك أو بدرهم بذل لك في
~~الزنا. فإن قيل: بل معنى كلامه زنيت بدرهم استؤجرت عليه فينبغي أن لا يحد
~~في قول أبي حنيفة، وهذا لأن حرف الباء تصحب الأعواض والابدال قيل له: هذا
~~محتمل وما ذكرناه فيتقابل المحتملان ويبقى قوله زنيت فكأنه لم يزد على هذا.
~~ولو قال لرجل زنيت ببعير أو بناقة أو ما أشبه ذلك لا حد عليه لأنه
~~PageV05P051
# نسبه إلى إتيان البهيمة، فإن قال بأمة أو دار أو ثوب فعليه الحد، كذا في
~~الخانية والظهيرية.
# وبه تبين أن حد القذف لا يجب مع التصريح بالزنا في بعض المسائل لقرينة،
~~ويجب في بعض المسائل مع عدم التصريح مثل ما تقدم من قوله هو كما قال فحينئذ
~~يحتاج إلى ضبط هذه المسألة. وفي الخانية: رجل قال لغيره يا لوطي لا حد
~~عليه، ولو نسبه إلى اللواطة صريحا لا حد عليه في قول أبي حنيفة. وقال
~~صاحباه: يحد اه‍. واعلم أنه يشترط وجود الاحصان وقت الحد حتى لو زنى
~~المقذوف قبل أن يقام الحد على القاذف أو وطئ وطئا حراما على ما ذكرنا أو
~~ارتد والعياذ بالله تعالى سقط الحد عن القاذف، ولو أسلم بعد ذلك لأن إحصان
~~المقذوف شرط فلا بد من وجوده عند إقامة الحد، كذا في فتح القدير. وقيد
~~بطلبه لأنه حقه وينتفع به على الخصوص من حيث دفع العار على نفسه وإن كان
~~الغالب فيه حق الله تعالى على الأصح. وأشار به إلى أن الأخرس لا يوجب الحد
~~لأن طلبه يكون بالإشارة ولعله لو كان ينطبق لصدقه ولما كان الطلب، ثم الحد
~~لدفع العار استفيد منه أنه لا بد من تصور الزنا من المقذوف حتى لو قذف
~~رتقاء أو مجبوبا لا ms2724 يجب عليه الحد لأنهما لا يلحقهما العار بذلك لظهور كذبه
~~بيقين. PageV05P052
# قوله: (ولا ينزع عنه غير الفرو والحشو) إظهارا للتخفيف لأن سببه غير
~~متيقن به لاحتمال صدق القاذف فلا يقام على الشدة، وأما الفرو والحشو
~~فيمنعان وصول الألم فينزعان بخلاف حد الزنا والشرب فإنه ينزع عنه ثيابه
~~كلها إلا الإزار كما قدمناه. والمراد بالحشو الثوب المحشو كالمضرب بالقطن،
~~ومقتضى كلامهم أنه لو كان عليه ثوب ذو بطانة غير محشو لا ينزع. وفي فتح
~~القدير: والظاهر أنه لو كان فوق قميص ينزع لأنه يصير مع القميص كالمحشو أو
~~قريبا منه ويمنع من إيصال الألم الذي يصلح زاجرا قوله: (وإحصانه بكونه
~~مكلفا حرا مسلما عفيفا عن الزنا) فخرج الصبي والمجنون لأنه لا يتصور منهما
~~الزنا إذ هو فعل محرم والحرمة بالتكليف. وفي الظهيرية: إذا قذف غلاما
~~مراهقا فادعى الغلام البلوغ بالسن أو الاحتلام لم يجد القاذف بقوله وخرج
~~العبد لأن الاحصان ينتظم الحرية قال تعالى * (فعليهن نصف ما على المحصنات
~~من العذاب) * (النساء: 25) فقذف العبد ولو مدبرا أو مكاتبا يوجب التعزير
~~على قاذفه لا الحد. وخرج الكافر لقوله عليه السلام من أشرك بالله فليس
~~بمحصن.
# وفي الخانية: ولا يجب حد القذف إلا أن يكون المقذوف حرا ثبت حريته بإقرار
~~القاذف أو بالبينة إذا أنكر القاذف حريته، وكذا لو أنكر القاذف حرية نفسه
~~وقال أنا عبد وعلى حد العبيد كان القول قوله اه‍. ويثبت الاحصان بشهادة رجل
~~وامرأتين وبعلم القاضي، ولا يحلف القاذف أنه لا يعلم أن المقذوف محصن، كذا
~~في فتح القدير. وفي الظهيرية: لو قال لامرأته زنيت وأنت كافرة وأنت في
~~الحال مسلمة فإنه يجب اللعان، وكذلك لو قال زنيت وهي أمة وهي في الحال حرة
~~لأنه لو قال ذلك للأجنبية يجب الحد، وهذا بخلاف ما لو قال قذفتك وأنت كافرة
~~أو وأنت أمة اه‍. وخرج غير العفيف لأن الاحصان ينتظم العفة أيضا قال تعالى
~~* (والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب) * (المائدة: 5) أي العفائف، ولان
~~المقذوف إذا لم يكن PageV05P053
# عفيفا فالقاذف صادق ms2725 فالشرائط الخمسة للاحصان داخلة تحت قوله تعالى *
~~(والذين يرمون المحصنات) * (النور: 4) فإذا فقد واحد منها لا يكون محصنا.
~~وفي القنية: قذف وهو مصلح ظاهرا ولم يكن عفيفا في السر يعذر في مطالبة
~~القاذف بالحد فيما بينه وبين الله تعالى. قال رضي الله عنه: فيه نظر فإن
~~المفهوم من قوله ولم يكن عفيفا في السر أنه من الزنا وإن كان زانيا لم يكن
~~قذفه موجبا للحد فكيف يعذر؟ اه‍. وقيد بقوله عن الزنا لأنه لا يشترط العفة
~~عن الوطئ الحرام ولذا قال في الظهيرية: لو وطئ أمته المرتدة حد قاذفه ولو
~~تزوج أمة على حرة فوطئها فإني أحد قاذفه، كذا في المنتقى عن أبي يوسف. قال
~~الحاكم أبو الفضل: هذا خلاف ما في الأصل قال: ثم كل شئ اختلف فيه الفقهاء
~~حرمه بعضهم وأحله بعضهم فأني أحد قاذفه.
# وفيه أيضا: لو وطئ أمته في عدة من زوج لها فأني أحد قاذفه لأن ملكه في
~~أمته صحيح، ولو وطئ جارية ابنه في عدة من زوج لها فأحبلها أو لم يحبلها
~~فإنه يحد قاذفه. قال أبو يوسف: كل من درأت الحد عنه وجعلت عليه المهر وأثبت
~~نسب الولد منه فإني أحد قاذفه، وكذلك لو تزوج أمة لرجل بغير إذنه ودخل بها
~~فإني أحد قاذفه. هشام عن محمد في رجل اشترى أمة فوطئها ثم استبان أنها أخته
~~حد قاذفه ابن سماعة عن محمد في الرقيات:
# أربعة شهدوا على رجل أنه زنى بفلانة بنت فلان الفلانية امرأة معروفة
~~سموها ووصفوا الزنا فأثبتوه والمرأة غائبة فرجم الرجل، ثم إن رجلا قذف تلك
~~المرأة الغائبة فخاصمته إلى القاضي PageV05P054
# الذي قضى على الرجل بالرجم قال: القياس أن يحد قاذفها لأن القاضي إنما
~~قضى عليه لا عليها لكني أستحسن أن لا أحد قاذفها ثم قال: وكما يزول الاحصان
~~بالزنا من كل وجه يزول بالزنا من وجه، فكل وطئ حرم لعدم ملك المتعة من وجه
~~فهو زنا من كل وجه وذلك كوطئ الأجنبية، وكل وطئ حرم مع قيام ملك المتعة ms2726 من
~~كل وجه لعارض كوطئ المرأة في حالة الحيض لا يزول به الاحصان. وإذا وطئ أمته
~~المجوسية لا يزول إحصانه لقيام ملك المتعة من كل وجه. ولو اشترى أمة وطئها
~~أبوه أو وطئ هو أمها ووطئها فقذفه إنسان فلا حد على القاذف بالاجماع، وكذا
~~لو اشترى أخته من الرضاعة ووطئها سقط إحصانه لأن الحرمة هنا ثابتة على سبيل
~~التأبيد بخلاف ما تقدم. ولو اشترى أمة لمس أمها أو بنتها بشهوة أو نظر إلى
~~فرج أمها أو بنتها بشهوة أو نظر أبوه أو ابنه إلى فرجها بشهوة ووطئها قال
~~أبو حنيفة: لا يزول إحصانه ويحد قاذفه. وقالا: يزول إحصانه ولا يحد قاذفه.
~~وكذلك على الاختلاف إذا تزوج امرأة بهذه الصفة ووطئها ا ه‍. وجعل في
~~الخانية من وطئ بنكاح فاسد كمن وطئ الجارية المشتركة في عدم وجوب الحد على
~~القاذف. والحاصل أن من زنى أو وطئ بشبهة أو بنكاح فاسد في عمره أو وطئ من
~~هي محرمة عليه على التأبيد سقط إحصانه ومالا فلا، كذا في شرح الطحاوي.
# قوله: (فلو قال لغيره لست لأبيك أو لست بابن فلان في غضب حد وفي غيره لا)
~~أي وإن قال له ذلك في حالة الرضا فلا حد لأنه عند الغضب يراد به حقيقته سبا
~~له وفي غيره يراد به المعاتبة بنفي مشابهته له في أسباب المروءة. ثم اعلم
~~أنه قد وقع في الهداية مسألتان:
# الأولى قال: ومن نفى نسب غيره وقال لست لأبيك فإنه يحد، وهذا إذا كانت
~~أمة مسلمة حرة لأنه في الحقيقة قذف لامه لأن النسب إنما ينفى عن الزاني لا
~~عن غيره. الثانية قال لغيره في غضب لست بابن فلان لأبيه الذي يدعي له يحد
~~ولو قال في غير غضب لا يحد وعلله بما ذكرناه، فظاهره أنهما مسألتان
~~مختلفتان صورة وحكما لأن في المسألة الأولى قد نفاه عن أبيه من غير تعرض
~~للأب الذي يدعى إليه، وحكمها وجوب الحد مطلقا سوءا كان في غضب أو رضا، لأنه
~~لم يفصل. وفي المسألة ms2727 الثانية قد نفاه عن أبيه المعين الذي يدعي إليه
~~وحكمها التفصيل، وقد حمل بعضهم المسألة الأولى على التفصيل في الثانية وهو
~~أنه إن كان في حالة الغضب حد لا في غيره. وجزم به في غاية البيان ولم
~~يتعقبه في فتح القدير وهو بعيد لما صرح به في الكافي للحاكم الشهيد بقوله:
~~وإن قال لرجل يا ولد الزنا أو يا ابن الزنا أو لست لأبيك وأمه حرة مسلمة
~~فعليه الحد، بلغنا عن عبد الله بن مسعود رضي الله عنه أنه PageV05P055
# قال: لا حد إلا في قذف محصنة أو نفي رجل عن أبيه اه‍. - لأنه سوى بين
~~الألفاظ الثلاثة.
# وقد صرح في فتح القدير بأنه إذا قال يا ولد الزنا أو يا ابن الزنا لا
~~يتأتي فيه تفصيل بل يحد البتة اه‍. فكذلك إذا قال لست لأبيك لأنهم صرحوا
~~أنه بمعنى أمك زانية أو زنت ولا يراد به المعاتبة حالة الرضا لأنه لم يعين
~~أبا مخصوصا حتى ينفي أن يكون على إطلاقه. ثم رأيت التصريح بذلك في فتاوي
~~قاضيخان: قال لرجل لست لأبيك عن أبي يوسف أنه قذف كان ذلك في غضب أو رضا،
~~ولو قال ليس هذا أباك لأبيه المعروف فإن كان هذا في حالة الرضا أو على وجه
~~الاستفهام لا يكون قذفا، وإن كان في غضب أو على وجه التعيير كان قذفا اه‍.
# وما في القدير من أن التقدير حالة الرضا لست لأبيك المشهور مجازا عن نفي
~~المشابهة في محاسن الأخلاق فبعيد كما لا يخفى، وقد علم مما ذكرناه أنه لا
~~بد من تقييد المختصر بأن تكون أمه محصنة لأنه قذف لها وما في الهداية من
~~التقييد بحرية أمه وإسلامها لا ينفي اشتراط بقية شروط الاحصان ولذا اعترضه
~~الشارحون. وأشار المصنف إلى أنه لو قال إنك ابن فلان لغير أبيه فالحكم كذلك
~~من التفصيل. وقيد بالنفي عن أبيه فقط لأنه لو نفاه عن أمه أو عن أبيه وأمه
~~فلا حد في الأحوال كلها للكذب في الثاني، ولان فيه نفي الزنا ms2728 لأن نفي
~~الولادة نفي للوطئ وللصدق في الأول لأن النسب ليس لامه. ولم يتعرض المصنف
~~لطلب الولد لأن الام إن كانت حية فالطلب لها، وإن كانت ميتة فالطلب لكل من
~~يقع القدح في نسبه المخاطب وغيره سواء. وفي القنية: سمع أناس من أناس كثيرة
~~أن فلانا ولد فلان والفلان يجحد فلهم أن يشهدوا مطلقا أن هذا ولده بمجرد
~~السماع وإن لم يعلموا حقيقته، ولو قال واحد لهذا الولد ولد الزنا لا يحد
~~اه‍.
# قوله: (كنفيه عن جده وقوله لعربي يا نبطي أو يا ابن ماء السماء ونسبته
~~إلى حاله وعمه ورابه) أي لا يجب الحد في هذه المسائل. أما الأول وهو ما إذا
~~نفاه عن جده فلانه صادق في PageV05P056
# قوله، وأشار إلى أنه لو نسبه إلى جده لا يحد أيضا لأنه قد ينسب إليه
~~مجازا. وفي الظهيرية:
# إذا قال لست من ولد فلان فهذا قذف، ولو قال لست من ولادة فلان فهذا ليس
~~بقذف، وإذا قال لغيره لست لأب لست لأبيك لم يلدك أبوك فهذا كله قذف لامه،
~~وكذا إذا قال لست للرشدة ا ه‍. وأما عدمه فيما إذا قال لعربي يا نبطي فلانه
~~يراد به التشبيه في الأخلاق أو عدم الفصاحة، وكذا إذا قال لست بعربي لما
~~قلنا، وفسره الفقيه أبو الليث برجل من غير العرب. وفي المغرب: النبط جيل من
~~الناس بسواد العراق الواحد نبطي. وعن ثعلب عن ابن الاعرابي: رجل نباطي ولا
~~تقل نبطي اه‍. وأشار المصنف إلى أنه لو قال لست من بني فلان فلا حد، وكذا
~~إذا قال لها شمي لست بها شمي لكنه يعزر كما في المبسوط. وأما إذا قال لرجل
~~يا ابن ماء السماء فلانه يراد به التشبيه في الجود والسماحة والصفاء لأن
~~ابن ماء السماء لقب به لصفائه وسخائه. وفي غاية البيان: ماء السماء هو عامر
~~أبو مزيقيا وسمي به لأنه في القحط أقام ماله مقام المطر وكان غياثا لقومه
~~مثل ماء السماء للأرض، وكانت أم المنذر بن امرئ القيس أيضا ماء ms2729 السماء
~~لجمالها وحسنها. وإنما سمي عمر وولده مزيقيا لأنه كان يمزق كل يوم حلتين
~~يلبسهما ويكره أن يعود فيهما ويكره أن يلبسهما غيره اه‍. وأما إذا نسبه إلى
~~عمه أو خاله أو زوج أمه فلان كل واحد من هؤلاء يسمى أبا، أما الأول فلقوله
~~تعالى * (واله آبائك إبراهيم وإسماعيل وإسحق) * (البقرة: 133) فاسمعيل كان
~~عما له أي ليعقوب PageV05P057
# عليهما السلام. وأما الثاني فلقوله عليه السلام الخال أب. وأما الثالث
~~فللتربية ونسبته إلى المربي في الكتاب دون زوج الام يشير إلى أن العبرة فيه
~~للتربية لا غير، حتى لو نسبه إلى من رباه وهو ليس بزوج لامه وجب أن لا يحد،
~~كذا في التبيين. وظاهر كلام المصنف كغيره أنه لا يحد في هذه المسائل، سواء
~~كان في حالة الغضب أو الرضا. وفي فتح القدير: وقد ذكر أنه لو كان هناك رجل
~~اسمه ماء السماء يعني وهو معروف يحد في حال السباب بخلاف ما إذا لم يكن.
~~فإن قيل: إذا كان قد سمي به وإن كان للسخاء أو الصفاء فينبغي في حال الغضب
~~أن يحمل على النفي لكن جواب المسألة مطلقة فالجواب لما لم يعهد استعماله
~~لذلك القصد يمكن أن يجعل المراد في حالة الغضب التهكم به عليه كما قلنا في
~~قوله لست بعربي لما لم تستعمل في النفي يحمل في حالة الغضب على سبه بنفي
~~الشجاعة والسخاء عنه ليس غير ا ه‍.
# قوله: (ولو قال يا ابن الزانية وأمه ميتة فطلب الوالد أو الولد أو ولده
~~حد) لأنه قذف محصنة بعد موتها فلكل من يقع القدح في نسبه بقذفه له المطالبة
~~وهم الأصول والفروع لأن العار يلتحق بهم لمكان الجزئية فيكون القذف متناولا
~~لهم معنى. قيد بموتها لأنها لو كانت غائبة لم يكن لهم المطالبة لجواز أن
~~تصدق القاذف إذا حضرت والتقييد بقذف الام اتفاقي لأنه لو قذف رجلا وهو ميت
~~فلأصله أو فرعه المطالبة، ولذا ذكر في شرح الطحاوي: ولو قذف ميتا وجب الحد
~~على القاذف وللوالدين والمولودين أن يخاصموا، لسواء ms2730 كان الولد أو الوالد أو
~~لم يكن. والتقييد بالوالد اتفاقي أيضا إذ الام كذلك لما قدمناه من قوله
~~وللوالدين. فعلى هذا لو قذف ميتا بالزنا وله أم فلها المطالبة لأنه يلحقها
~~العار بذلك. وصرح الزيلعي بأن للأصول المطالبة وهو يقتضي أن للجد المطالبة
~~وقد صرح في غاية البيان معزيا إلى شرح الجامع الصغير للفقيه أبي الليث بأن
~~المراد الأب والجد وإن علا. ويخالفه ما في فتاوي قاضيخان من أن الجد أب
~~الأب لا يطالب به ولا أم الام ولا الأخ ولا العم ولا العمة ولا مولاه، كذا
~~في فتح القدير وهو سهو من القلم في النسخة التي نقل منها. والموجود في
~~الفتاوي أن الجد أب الام ليس له المطالبة وليس فيما ذكر الجد أبو الأب
~~فالحق أن له المطالبة. وأفاد بالتعبير ب‍ " أو " أن للفرع المطالبة مع وجود
~~أصله وأن لولد الولد المطالبة مع وجود الولد، وأنه إذا صدق القاذف بعضهم
~~فللبعض الآخر المطالبة، ولذا ذكر في الخانية أن رجلا لو قذف ميتا وله ابنان
~~فصدقه أحدهما فللآخر أن يحده اه‍. وكذا إذا عفا بعضهم فللآخر المطالبة،
~~وأطلق في الولد فشمل ولد البنت فله المطالبة بقذف جده، وروي عن محمد خلافه
~~والمذهب الأول لأن الشين يلحقه PageV05P058
# إذ النسب ثابت من الطرفين. وقد أفاد صريح كلام المصنف أن ولد الولد
~~المطالبة بقذف جده ولم يخالف في ذلك إلا زفر، ولا يخالفه ما في الخانية من
~~أنه لو قال له جدك زان لا حد عليه لما علله في الظهيرية من أنه لا يدري أي
~~جد هو. وأوضحه في فتح القدير بأن في أجداده من هو كافر فلا يكون قاذفا ما
~~لم يعين مسلما بخلاف قوله أنت ابن ابن الزانية لأنه قاذف لجده الأدنى فإن
~~كان أو كانت محصنة حد اه‍. وقد استفيد مما قدمه أنه لا بد أن يكون المقذوف
~~ميتا محصنا فلذا لم يقيد به هنا. وأطلق في الطالب فشمل ما إذا كان غير
~~محصن، فلو كان أصل المحصن الميت أو ms2731 فرعه كافرا أو عبدا فله أن يطالب بالحد
~~خلافا لزفر لأنه من أهل الاستحقاق إذ الكفر أو الرق لا ينافيه وقد عيره
~~بنسبة محصن إلى الزنا ما إذا قذفه هو لأنه ليس بمحصن فلا يلحقه العار، فلو
~~قال المصنف ولو قذف ميتا محصنا فلأصله وإن علا أو فرعه وإن سفل مطلقا
~~المطالبة لكان أولى.
# قوله: (ولا يطلب ولد وعبد أباه وسيده بقذف أمه) لأن المولى لا يعاقب بسبب
~~عبده، وكذا الأب بسبب ابنه ولهذا لا يقاد الوالد بولده، ولا السيد بعبده.
~~المراد بالولد الفرع وإن سفل، وبالأب الأصل وإن علا، ذكرا كان أو أنثى.
~~قالوا: وليس للولد المطالبة بالحد إذا كان القاذف أباه أو جده وإن علا،
~~وأمه وجدته وإن علت، كذا في غاية البيان. وأشار إلى أنهما لا يطالبان
~~بقذفهما بالأولى. وقيد بولد القاذف لأنه لو كان للمقذوفة الميتة ابنان
~~أحدهما من غير القاذف فله أن يطالب بالحد لعدم المانع في حقه. وكذا لو كان
~~لها أب ونحوه فله المطالبة حيث لم يكن مملوكا للقاذف فسقوط حق بعضهم لا
~~يوجب سقوط حق الباقين بخلاف القصاص. والفرق بينهما أن القصاص حق العبد
~~يستحقونه بالميراث ولهذا يثبت لجميع الورثة بقدر إرثهم، فإذا سقط حق بعضهم
~~وهو لا يقبل التجزي سقط حق الباقين ضرورة، وأما حد القذف فحق الله تعالى،
~~وإنما للعبد حق الخصومة إذا لحقه به شين فيثبت لكل واحد منهم على الكمال
~~فسقوط حق بعضهم في الخصومة لا يسقط حق الباقين، ولهذا كان للأبعد منهم حق
~~مع وجود الأقرب. وقيد بالقذف لأنه لو شتمه والده فإنه يعزر. قال في القنية:
~~ولو قال لآخر يا حرام زاده لا يجب عليه حد القذف. قال: وقد كتبت أنه لو قال
~~ذلك الوالد لا ولده يجب عليه التعزير اه‍. وفي نفسي منه شئ لتصريحهم بأن
~~الوالد لا يعاقب بسبب ولده فإذا كان القذف لا يوجب عليه شئ فالشتم أولى
~~قوله: (ويبطل بموت المقذوف) أي بطل الحد لأنه لا يورث عندنا، ولا خلاف في
~~أنه ms2732 فيه حق الشرع وحق العبد فإنه شرع لدفع العار عن PageV05P059
# المقذوف وهو الذي ينتفع به على الخصوص، فمن هذا الوجه حق العبد، ثم إنه
~~شرع زاجرا ومنه سمي حدا والمقصد من شرع الزواجر إخلاء العالم عن الفساد
~~وهذا آية حق الشرع وبكل ذلك تشهد الأحكام، فإذا تعارضت الجهتان فالشافعي
~~مال إلى تغليب حق العبد تقديما لحق العبد باعتبار حاجته وغنا الشرع ونحن
~~صرنا إلى تغليب حق الشرع لأن ما للعبد من الحق يتولاه مولاه فيصير حق لعبد
~~مدعيا به ولا كذلك عكسه لأنه لا ولاية للعبد في استيفاء حق الشرع إلا
~~نيابة، وهذا هو الأصل المشهور الذي تتفرع عليه الفروع المختلف فيها منها:
# الإرث إذ الإرث يجري في حقوق العباد لا في حقوق الشرع، ومنها العفو فإنه
~~لا يصح العفو عن المقذوف عندنا ويصح عنده، ومنها أنه لا يجوز الاعتياض عنه
~~ويجري فيه التداخل، وعنده لا يجري، وعن أبي يوسف في العفو مثل قول الشافعي،
~~ومن أصحابنا من قال إن الغالب حق العبد وخرج الأحكام والأول أظهر، كذا في
~~الهداية. واعلم أنهم اتفقوا على أنه يشترط الدعوى في إقامته ولم تبطل
~~الشهادة بالتقادم ويجب على المستأمن ويقيمه القاضي بعلمه إذا علمه في أيام
~~قضائه، وكذا لو قذفه بحضرة القاضي حده، وإن علمه القاضي قبل أن يستقضي ثم
~~ولي القضاء ليس له أن يقيمه حتى يشهد به عنده ويقدم استيفاؤه على حد الزنا
~~والسرقة إذا اجتمعا، ولا يصح الرجوع عنه بعد الاقرار به. وهذا كله باعتبار
~~حق العبد، واتفقوا على أن الإمام يستوفيه دون المقذوف بخلاف القصاص ولا
~~ينقلب مالا عند سقوطه، ولا يستحلف عليه القاذف ويتنصف بالرق كالعقوبات
~~الواجبة حقا لله تعالى، ولا يباح القذف بإباحته ولا يحلف القاذف ولا يؤخذ
~~منه كقيل إلى أن يثبت. وهذا كله باعتبار حق الله تعالى ووقع الاختلاف في
~~الفروع المذكورة أولا. ثم اعلم أن صدر الاسلام وإن صحح أن الغالب حق العبد
~~لم يخالف في الفروع من عدم الإرث وصحة العفو إلى آخره، ms2733 وإنما أجاب عنها كما
~~في التبيين. وأطلق بطلانه بموت المقذوف فشمل الكل والبعض حتى لو ضر ب
~~القاذف بعض الحد فمات المقذوف لا يقام ما بقي. وقيد بكونه قذفه حيا إذ لو
~~قذفه ميتا فلأصله وفرعه المطالبة بطريق الأصالة لا بطريق الميراث.
# قوله: (لا بالرجوع والعفو) أي لا يبطل برجوع القاذف عن الاقرار ولا بعفو
~~المقذوف لما قدمناه، وقد توهم بعض حنفية زماننا من عدم صحة العفو أن القاضي
~~يقيم الحد عليه مع عفو المقذوف وتعلق بما في فتح القدير من قوله ومنها
~~العفو فإنه بعدما ثبت عند الحاكم القذف والاحصان لو عفا المقذوف عن القاذف
~~لا يصح منه العفو ويحد عندنا اه‍. وهو غلط PageV05P060
# فاحش فقد صرح في المبسوط بأنه إذا قضى القاضي بحد القذف على القاذف ثم
~~عفا المقذوف عنه بعوض أو بغير عوض لم يسقط الحد ولكن الحد وإن لم يسقط
~~بعفوه فإذا ذهب العافي لا يكون للإمام أن يستوفيه لما بينا أن الاستيفاء
~~عند طلبه وقد ترك الطلب إلا إذا عاد وطلب فحينئذ يقيم الحد لأن العفو كان
~~لغوا فكأنه لم يخاصم إلى الآن اه‍. وفي غاية البيان معزيا إلى الشامل: لا
~~يصح عفو المقذوف إلا أن يقول لم يقذفني أو كذب شهودي لأنه حق الله تعالى
~~إلا أن خصومته شرط اه‍. ويدل عليه أيضا ما في كافي الحاكم: لو غاب المقذوف
~~بعدما ضرب بعض الحد لم يتم الحد إلا وهو حاضر لاحتمال العفو فالعفو الصريح
~~أولى فتعين حمل ما في فتح القدير على ما إذا عاد وطلب قوله: (ولو قال زنأت
~~في الجبل وعنى الصعود حد) وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف. وقال محمد: لا بحد
~~لأن المهموز منه للصعود حقيقة قالت امرأة من العرب:
# وارق إلى الخيرات زنأ في الجبل وذكر الجبل يقرره مرادا. ولهما أنه يستعمل
~~في الفاحشة مهموزا أيضا لأن من العرب من يهمز الملين كما يلين المهموز،
~~وحالة الغضب والسباب تعين الفاحشة مرادا بمنزلة ما إذا قال يا زاني أو قال ms2734
~~زنات، وذكر الجبل إنما يعين الصعود مرادا إذا كان مقرونا بكلمة على إذ هو
~~المستعمل فيه. قيد بفي لأنه لو قال زنأت على الجبل قيل لا يحد، وقيل يحد
~~للمعنى الذي ذكرنا. وفي غاية البيان: والمذهب عندي إذا كان هذا الكلام خرج
~~على وجه الغضب والسباب يجب الحد لدلالة الحال على ذلك إذ لا يكون صعود
~~الجبل سبا وإلا فلا للاحتمال والحد لا يجب بالاحتمال اه‍. وفي فتح القدير:
~~والأوجه وجوب الحد حيث كان في الغضب. وقيد بقوله زنأت بالهمز إذ لو كان
~~بالياء وجب الحد اتفاقا. وقيد بالجار والمجرور إذ لو اقتصر على قوله زنات
~~يحد اتفاقا كما أفاده في غاية البيان. وأطلق في وجوب الحد وقيده الشارحون
~~بأن يكون في حالة الغضب، أما في حالة الرضا فلا حد اتفاقا وبهذا ترجح
~~PageV05P061
# قولهما، فما في المغرب من أن زنأ في الجبل بمعنى صعد فقول محمد أظهر اه‍.
~~ليس بظاهر.
# وقيد بقوله وعنى الصعود لأنه لو لم يعن الصعود يحد اتفاقا.
# قوله: (ولو قال يا زاني وعكس حدا) أي المبتدي والمجيب بقوله لا بل أنت
~~لأن كلا منهما قذف صاحبه، أما الأول فظاهر، وكذا الثاني لأن معناه لا بل
~~أنت زان إذ هي كلمة عطف يستدرك به الغلط فيصير المذكور في الأول خبرا لما
~~بعد بل وإنما لم يلتقيا قصاصا لأن في حد القذف الغالب حق الله تعالى فلو
~~جعل قصاصا يلزم إسقاط حقه تعالى فلا يجوز ذلك ولذا لم يجز عفو المقذوف،
~~فإذا طالب كل منهما الآخر وأثبته لزم الاستيفاء فلا يتمكن واحد منهما من
~~إسقاطه فيحد كل منهما، كذا في فتح القدير. وظاهره أنه يقام عليهما ولو
~~أسقطاه وتقدم عدم صحته وأنه غلط في الفهم، فإذا أسقطاه بعد الثبوت امتنع
~~الإمام من إقامته لعدم الطاب لا لصحة الاسقاط، فإذا عادا وطلبا أقامه
~~عليهما. وقيد بحد القذف لأنه لو قال له يا خبيث فقال له الآخر أنت تكافأ
~~ولا يعزر كل منهما الآخر لأن التعزير لحق الآدمي وقد وجب ms2735 عليه مثل ما وجب
~~للآخر فتساقطا، كذا في فتح القدير. وفي القنية:
# ضرب غيره بغير حق وضربه المضروب أيضا أنهما يعزران ويبدأ بإقامة التعزير
~~بالبادئ منهما لأنه أظلم والوجوب عليه أسبق اه‍. فعلم أن التعزير بالضرب
~~كحد القذف وأن التكافؤ إنما هو في الشتم بشرط أن لا يكون بين يدي القاضي.
~~قالوا: لو تشاتم الخصمان بين يدي القاضي عزرهما قوله: (ولو قال لامرأته يا
~~زانية وعكست حدت ولا لعان) لأنهما قاذفان وقذفه يوجب اللعان وقذفها يوجب
~~الحد، وفي البداية بالحد إبطال اللعان لأن المحدود في القذف ليس بأهل له
~~ولا إبطال في عكسه أصلا فيحتال للدرء إذ اللعان في معنى الحد. أشار المصنف
~~إلى أنه لو قال لامرأته يا زانية بنت الزانية فخاصمت الام أولا فحد الرجل
~~سقط اللعان لأنه بطلت شهادة الرجل ولو خاصمت المرأة أولا فلاعن القاضي
~~بينهما ثم خاصمت الام يحد الرجل حد القذف قوله: (ولو قالت زنيت بك بطلا) أي
~~الحد واللعان لوقوع الشك في كل واحد منهما لأنه يحتمل أنها أرادت الزنا قبل
~~النكاح فيجب الحد دون اللعان لتصديقها إياه وانعدامه منه، ويحتمل أنها
~~أرادت زناي الذي كان معك بعد النكاح لأني ما مكنت أحدا غيرك وهو المراد في
~~مثل هذه الحالة. وعلى هذا الاعتبار يجب الحد دون اللعان لوجود القذف منه
~~وعدمه منها فجاء ما قلناه. أطلقه فشمل ما إذا بدأت بقولها زنيت بك ثم قذفها
~~أو قذفها PageV05P062
# ثم أجابت به للاحتمال المذكور، ولا فرق بين الباء وكلمة مع كزنيت معك
~~للاحتمال السابق مع احتمال آخر وهو أني زنيت بحضورك وأنت تشهد فلا يكون
~~قذفا. وقيد بكونها اقتصرت على هذه المقالة لأنها لو زادت قبل أن أتزوجك تحد
~~المرأة دون الرجل لأن كلا منهما قذف صاحبه غير أنها صدقته فبطل موجب قذفه
~~ولم يصدقها فوجب موجب قذفها. وقيد بكونها امرأته لأنه لو كان ذلك كله مع
~~امرأة أجنبية حدت المرأة دون الرجل لما ذكرنا من تصديقها وعدم الاحتمال
~~الذي ذكرناه مع الزوجة. وقيد بقولها ms2736 زنيت بك لأنها لو قالت في جوابه أنت
~~أزنى مني حد الرجل وحده، كذا في الخانية قوله: (وإن أقر بولد ثم نفاه لاعن)
~~لأن النسب لزمه بإقراره وبالنفي بعده صار قاذفا فيلاعن قوله: (وإن عكس حد)
~~أي إن نفى الولد ثم أقر به فإنه يحد حد القذف لأنه لما أكذب نفسه بطل
~~اللعان لأنه حد ضروري صير إليه ضرورة التكاذب، والأصل فيه حد القذف فإذا
~~بطل التكاذب يصار إلى الأصل قوله:
# (والولد له فيهما) أي فيما إذا أقر به ثم نفاه أو نفاه ثم أقر به لاقراره
~~به سابقا أو لاحقا واللعان يصح بدون قطع النسب كما يصح بدون الولد قوله:
~~(ولو قال ليس بابني ولا بابنك بطلا) أي الحد واللعان لأنه أنكر الولادة وبه
~~لا يصير قاذفا، وكذا لو قال لأجنبي لست بابن فلان ولا فلانة وهما أبواه لا
~~يجب عليه شئ.
# قوله: (ومن قذف امرأة لم يدر أبو ولدها أو لاعنت بولد أو رجلا وطئ في غير
~~ملكه أو أمه مشتركة أو مسلما زنا في كفره أو مكاتبا مات عن وفاء لا يحد)
~~بيان لست مسائل: أما الأوليان فلقيام أمارة الزنا منها وهو ولادة ولد لا أب
~~له ففاتت العفة نظرا إليها وهي شرط.
# أطلقه فشمل ما إذا كان الولد حيا عند القذف أو ميتا، وقيد بكونها لاعنت
~~بولد إذ لو قذف الملاعنة بغير ولد فعليه الحد لانعدام أمارة الزنا. وأشار
~~بقوله لاعنت إلى أنه لا بد من بقاء اللعان حتى لو بطل بإكذابه نفسه ثم
~~قذفها رجل حد لزوال التهمة بثبوت النسب منه، وكذا لو قامت البينة على الزوج
~~أنه ادعاه وهو ينكر يثبت النسب منه ويحد ومن قذفها بعد ذلك يحد لأنها خرجت
~~عن صورة الزواني، ولو قذفها الزوج فرافعته وأقامت بينة أنه أكذب نفسه حد
~~لأن الثابت بالبينة كالثابت بإقرار الخصم أو بمعاينة، ولا بد من أن يقطع
~~القاضي نسب الولد حتى لو لاعنت بولد ولم يقطع القاضي النسب وجب الحد على
~~قاذفها كما في ms2737 غاية البيان.
# والمراد بعدم معرفة أبي ولدها عدمها في بلد القذف لا في كل البلاد ولذا
~~قال في الجامع PageV05P063
# الصغير: امرأة قذفت في بعض البلاد ومعها أولاد لا يعرف لهم أب فقال لها
~~رجل يا زانية الخ. وفي فتح القدير: واعلم أنه إن صح ما رواه الإمام أحمد
~~وأبو داود في حديث هلال بن أمية من قوله وقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أن لا يدعي ولدها لأب ولا يرمي ولدها ومن رماها أو رمى ولدها فعليه الحد
~~وكذا ما رواه الإمام أحمد من حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال: قضى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في ولد المتلاعنين أنه يرث أمه وترثه ومن
~~رماها به جلد ثمانين. أشكل على المذهب، والأئمة الثلاثة جعلوا قذف الملاعنة
~~بولد كقذف الملاعنة بلا ولد إلى آخره. وأما الثالثة والرابعة أعني إذا قذف
~~رجلا وطئ المقذوف امرأة في غير ملكه أو أمة مشتركة فلفوات العفة وهي شرط
~~الاحصان لأن القاذف صادق. والأصل فيه أن من وطئ وطئا حراما لعينه لا يجب
~~الحد بقذفه لأن الزنا هو الوطئ المحرم لعينه، وإن كان محرما لغيره يحد لأنه
~~ليس بزنا والوطئ في غير الملك من كل وجه أو من وجه حرام لعينه، وكذا الوطئ
~~في الملك والحرمة مؤبدة، فإن كانت الحرمة موقتة فالحرمة لغيره، فأبو حنيفة
~~يشترط أن تكون الحرمة المؤبدة ثابتة بالاجماع أو بالحديث المشهور لتكون
~~ثابتة من غير تردد، وقد قدمنا شيئا من هذه المسائل، وقيد بكونه في غير
~~الملك لأنه لو كان وطئ أمته المجوسية أو المزوجة أو امرأته الحائض أو
~~مكاتبته أو المظاهر منها أو المحرمة أو المشتراة شراء فاسدا، فعلى قاذفه
~~الحد لأن الحرمة موقتة، وكذا إذا وطئ أخته من الرضاع وهي أمته لأنها وإن
~~كانت الحرمة مؤبدة فهي مملوكة له، وهذا قول الكرخي. والصحيح أنه لا يحد
~~قاذفه لثبوت التضاد بين الحل والحرمة، فلو قال المصنف أو رجلا وطئ في غير
~~ملكه أو في ملكه والحرمة ms2738 مؤبدة لكان أولى. وشمل قوله في غير ملكه جارية
~~ابنه والمنكوحة نكاحا فاسدا والأمة المستحقة والمكره على الزنا والثابت
~~حرمتها بالمصاهرة أو تزوج محارمه ودخل بهن أو جمع بين المحارم أو تزوج
~~PageV05P064
# أمة على حرة. وأما الخامسة وهي ما إذا قذف مسلما زنى في حال كفره فلتحقق
~~الزنا منه شرعا وإن كان الاثم قد ارتفع بإسلامه لانعدام الملك ولهذا وجب
~~عليه الحد لو كان في ديارنا. وأطلقه فشمل الحربي والذمي وما إذا كان الزنا
~~في دار الاسلام أو في دار الحرب، وشمل ما إذا قال له زنيت. وأطلق ثم أثبت
~~أنه زنى في كفره أو قال له زنيت وأنت كافر فهو كما لو قال لمعتق زنيت وأنت
~~عبد. وأما السادسة وهي ما إذا قذف مكاتبا مات عن وفاء فلتمكن الشبهة في
~~الحرية لمكان اختلاف الصحابة رضي الله عنهم. وقيد بكونه مات عن وفاء ليفيد
~~أن المكاتب إذا مات من غير وفاء لا حد على قاذفه بالأولى لموته عبدا.
# قوله: (وحد قاذف واطئ أمة مجوسية وحائض ومكاتبة ومسلم نكح أمه في كفره)
~~لما ذكرنا أن ملكه في هذه الأشياء ثابت والمراد بأمه محرمه، وهذا عند أبي
~~حنيفة. وقالا: لا يحد قاذفه بناء على أن نكاح الكافر محرمه صحيح وعندهما
~~فاسد كما قدمناه في بابه قوله:
# (ومستأمن قذف مسلما) أي حد، وكان أبو حنيفة أولا يقول: لا يحد لأن المغلب
~~فيه حق الله تعالى فصار كسائر الحدود ثم رجع إلى ما ذكر هنا لأن فيه حق
~~العبد وقد التزم إيفاء حقوق العباد لأنه التزم أن لا يؤذي بطمعه في أن لا
~~يؤذي. والحاصل أن حد القذف يجب عليه اتفاقا، وحد الخمر لا يجب عليه اتفاقا،
~~ولا يجب حد الزنا والسرقة خلافا لأبي يوسف، وأما الذي فيجب عليه جميع
~~الحدود اتفاقا إلا حد الخمر، كذا في غاية البيان قوله: (ومن قذف أو زنى أو
~~شرب مرارا فحد فهو لكله) أما الأخيران فلان المقصد من إقامة الحد حقا لله
~~تعالى الانزجار واحتمال حصوله بالأول ms2739 قائم فتمكن شبهة فوات المقصود في
~~الثاني، وأما القذف فالمغلب فيه عندنا حق الله تعالى فيكون ملحقا بهما. قيد
~~بكونه فعل أحد هذه الأشياء لأنه لو فعل كلها بأن زنى وقذف وشرب الخمر فإنه
~~يحد لكل واحد حده منها لعدم حصول المقصود بالبعض إذ الأغراض مختلفة، فإن
~~المقصود من حد الزنا صيانة الأنساب، ومن حد القذف صيانة الاعراض، ومن حد
~~الشرب صيانة العقول، فلا يحصل بكل جنس إلا ما قصد PageV05P065
# بشرعه. وأطلق في قوله قذف مرارا فشمل ما إذا كان المقذوف واحدا أو جماعة
~~فقذفهم بكلمة واحدة أو بكلمات، وشمل ما إذا كان في يوم أو أيام وما إذا
~~طلبوا الحد كلهم أو بعضهم، وما إذا حضروا أو حضر أحدهم كما في الخانية
~~وغيرها، وما إذا جلد للقذف إلا سوطا ثم قذف آخر في المجلس فإنه يتم الأول
~~ولا يثنى عليه للثاني للتداخل، وما إذا قذف عبدا فأعتق ثم قذف آخر فأخذه
~~الأول فضرب أربعين ثم أخذه الثاني قالوا: فإنه يتم له ثمانين لأن الأربعين
~~وقع لهما فيبقى للباقي أربعين، ولو قذف الآخر قبل أن يأتي به فالثمانون
~~تكون لهما جميعا ولا يضرب ثمانين مستأنفا لأن ما بقي تمامه حد الأحرار فجاز
~~أن يدخل فيه الأحرار. وفي المحيط:
# رجل شرب الخمر فضرب بعض الحد ثم هرب ثم شرب ثانيا ضرب حدا مستقبلا، وكذا
~~لو ضرب الزاني بعض الحد ثم هرب وزنى بأخرى، ولو ضرب القاذف بعض الحد فهرب
~~ثم قذف آخر ثم قدم إلى القاضي ينظر، إن حضر المقذوف الثاني والأول جميعا
~~يكمل الأول ويسقط الثاني لأنه يتداخل، وإن حضر الثاني دون الأول يضرب جلدا
~~مستقبلا للثاني ويبطل الأول لأنه أمكن إقامة الحد للثاني لوجوه دعواه ولا
~~يمكن الإقامة للأول لعدم دعواه اه‍. فتعين حمل ما تقدم من أنه لو جلد للقذف
~~إلا سوطا إلى آخره على ما إذا حضرا جميعا، ومن أنه لو قذف جماعة يكتفي بحد
~~واحد على ما إذا كان القذف لهم قبل أن يضرب البعض كما ms2740 لا يخفى.
# وشمل ما إذا قال لرجل يا ابن الزانيين فعليه حد واحد حيين كانا أو ميتين.
~~وحكي أن ابن أبي ليلى سمع من يقول لرجل يا ابن الزانيين فحده حدين في
~~المسجد فبلغ أبا حنيفة فقال:
# يا للعجب لقاضي بلدتنا أخطأ في مسألة واحدة في خمس مواضع: الأول حده بدون
~~طلب المقذوف. والثاني أنه لو خاصم وجب حد واحد. والثالث أنه إن كان الواجب
~~عنده حدين ينبغي أن يتربص بينهما يوما أو أكثر حتى يخف أثر الضرب الأول.
~~والرابع ضربه في المسجد. والخامس ينبغي أن يتعرف أن والديه في الاحياء أو
~~لا، فإن كانا حيين فالخصومة لهما وإلا فالخصومة للابن. وأفاد بقوله فحد أن
~~الحد وقع بعد الفعل المتكرر إذ لو حد للأول ثم فعل الثاني يحد حدا آخر
~~للثاني، سواء كان قذفا أو زنا أو شربا كما صرح به في فتح القدير وغيره، لكن
~~ينبغي أن يستثنى منه ما إذا قذف رجلا فحد له ثم عاد فقذفه ثانيا فإنه لا
~~يحد ثانيا لأن المقصود وهو إظهار كذب القاذف ودفع العار عن المقذوف قد حصل
~~بالأول فلا حاجة إلى الثاني، صرح به الشارح الزيلعي في حد السرقة عند مسألة
~~سرقة العين ثانيا بعد ما قطع، ولا يخفي ما فيه فإن بالحد الأول لم يظهر
~~كذبه في إخبار مستقبل إنما ظهر PageV05P066
# كذبه فيما أخبر به ماضيا قبل الحد ولهذا ذكر المحقق في فتح القدير عند
~~تلك المسألة، وصار كما لو قذف شخصا فحد به ثم قذفه بعين ذلك الزنا بأن قال
~~أنا باق على نسبتي إليه الزنا الذي نسبته إليه لا يحد ثانيا فكذا هذا، أما
~~إذا قذفه بزنا آخر حد به ا ه‍. لكن في الظهيرية:
# ومن قذف إنسانا فحد ثم قذفه ثانيا لم يحد. والأصل فيه ما روي أن أبا بكرة
~~لما شهد على المغيرة بالزنا وجلده عمر بن الخطاب رضي الله عنه لقصور العدد
~~بالشهادة كان يقول بعد ذلك في المحافل: أشهد أن المغيرة لزان فأراد عمر ms2741 رضي
~~الله عنه أن يحده ثانيا فمنعه علي رضي الله عنه فرجع إلى قوله وصارت
~~المسألة إجماعا اه‍ بلفظه. فظهر أن المذهب إطلاق المسألة كما ذكره الزيلعي.
~~ولم يذكر المصنف التداخل في حد السرقة، ولا شك فيه لأنه حق الله تعالى. ولم
~~يذكر أيضا ما إذا اجتمعت عليه الحدود المختلفة كيف يفعل قال في المحيط:
~~وإذا اجتمع حدان وقدر على درء أحدهما درأه، وإن كانت من أجناس مختلفة بأن
~~اجتمع حد الزنا والسرقة والشرب والقذف والفقء بدأ بالفقء، فإذا برأ حد
~~للقذف، فإذا برأ إن شاء بدأ بالقطع وإن شاد بدأ بحد الزنا، وحد الشرب آخرها
~~لثبوته بالاجتهاد من الصحابة رضي الله عنهم، وإن كان محصنا يبدأ بالفقء ثم
~~يحد القذف ثم بالرجم ويلغي غيرها اه‍. قالوا: ولا يقام حد في المسجد ولا
~~قود ولا تعزير ولكن القاضي إذا أراد أن يقام بحضرته يخرج من المسجد كما فعل
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم بالغامدية أو يبعث أمينا كما فعل عليه الصلاة
~~والسلام في ماعز رضي الله عنه.
# فصل في التعزير هو تأديب دون الحد وأصله من العزر بمعنى الرد والردع، كذا
~~في المغرب وفي ضياء PageV05P067
# الحلوم: هو ضرب دون الحد للتأديب والتعزير التعظيم والنصر قال تعالى *
~~(وتعزروه) * (الفتح: 9) اه‍ فالظاهر أن ما في ضياء الحلوم معناه اللغوي،
~~وما في المغرب معناه الشريعي فإنه شرعا لا يختص بالضرب بل قد يكون به وقد
~~يكون بالصفع وبفرك الاذن، وقد يكون بالكلام العنيف، وقد يكون بنظر القاضي
~~إليه بوجه عبوس. وذكر أبو اليسر والسرخسي أنه لا يباح التعزير بالصفع لأنه
~~من أعلى ما يكون من الاستخفاف فيصان عنه أهل الغفلة، كذا في المجتبى. وفي
~~ضياء الحلوم: الصفع الضرب على القفا. ولم يذكر محمد التعزير بأخذ المال وقد
~~قيل: روي عن أبي يوسف أن التعزير من السلطان بأخذ المال جائز، كذا في
~~الظهيرية.
# وفي الخلاصة: سمعت عن ثقة أن التعزير بأخذ المال إن رأى القاضي ذلك أو
~~الوالي جاز، ومن جملة ذلك رجل ms2742 لا يحضر الجماعة يجوز تعزيره بأخذ المال اه‍.
~~وأفاد في البزازية أن معنى التعزير بأخذ المال على القول به إمساك شئ من
~~ماله عند مدة لينزجر ثم يعيده الحاكم إليه لا أن يأخذه الحاكم لنفسه أو
~~لبيت المال كما يتوهمه الظلمة إذ لا يجوز لاحد من المسلمين أخذ مال أحد
~~بغير سبب شرعي. وفي المجتبى: لم يذكر كيفية الاخذ وأرى أن يأخذها فيمسكها
~~فإن أيس من توبته يصرفها إلى ما يرى. وفي شرح الآثار: التعزير بالمال كان
~~في ابتداء الاسلام ثم نسخ اه‍. والحاصل أن المذهب عدم التعزير بأخذ المال،
~~وأما التعزير بالشتم فلم أره إلا في المجتبى قال: وفي شرح أبي اليسر:
~~التعزير بالشتم مشروع ولكن بعد أن يكون قاذفا اه‍. وصرح السرخسي بأنه ليس
~~في التعزير شئ مقدر بل هو مفوض إلى رأي القاضي لأن المقصود منه الزجر
~~وأحوال الناس مختلفة فيه. وفي الشافي: التعزير على مراتب: أشراف الاشراف
~~وهم العلماء والعلوية بالأعلام وهو أن يقول له القاضي إنك تفعل كذا وكذا
~~فينزجر به. وتعزير الاشراف وهم الامراء والدهاقين بالأعلام والجر إلى باب
~~القاضي والخصومة. وتعزير الأوساط وهم السوقة بالجر والحبس. وتعزير الأخسة
~~بهذا كله وبالضرب PageV05P068
# اه‍. وظاهره أنه ليس مفوضا إلى رأي القاضي وأنه ليس للقاضي التعزير بغير
~~المناسب لمستحقه. وظاهر الأول أن له ذلك وقد ذكر والتعزير بالقتل.
# قال في التبيين: وسئل الهندواني عن رجل وجد رجلا مع امرأة أيحل له قتله؟
~~قال: إن كان يعلم أنه ينزجر بالصياح والضرب بما دون السلاح لا، وإن كان
~~يعلم أنه لا ينزجر إلا بالقتل حل له القتل، وإن طاوعته المرأة حل له قتلها
~~أيضا. وفي المنية: رأى رجلا مع امرأته وهو يزني بها أو مع محرمه وهما
~~مطاوعتان قتل الرجل والمرأة جميعا اه‍. فقد أفاد الفرق بين PageV05P069
# الأجنبية والزوجة والمحرم ففي الأجنبية لا يحل القتل إلا بالشرط المذكور
~~من عدم الانزجار بالصياح والضرب، وفي غيرها يحل مطلقا. وفي المجتبى: الأصل
~~في كل شخص إذا رأى مسلما يزني أن ms2743 يحل له قتله وإنما يمتنع خوفا أن يقتله
~~ولا يصدق في أنه زنى. وعلى هذا القياس المكابرة بالظلم وقطاع الطريق وصاحب
~~المكس وجميع الظلمة بأدنى شئ له قيمة وجميع الكبائر والأعونة والظلمة
~~والسعاة فيباح قتل الكل ويثاب قاتلهم اه‍. ولم يذكر المصنف من يقيمه قالوا:
~~لكل مسلم إقامته حال مباشرة المعصية، وأما بعد الفراغ منها فليس ذلك لغير
~~الحاكم. قال في القنية: رأى غيره على فاحشة موجبة للتعزير فعزره بغير إذن
~~المحتسب فللمحتسب أن يعزر المعزز إن عزره بعد الفراغ منها. قال رضي الله
~~عنه: قوله إن عزره بعد الفراغ منها فيها إشارة إلى أنه لو عزره حال كونه
~~مشغولا بالفاحشة فله ذلك وأنه حسن لأن ذلك نهي عن المنكر وكل واحد مأمور
~~به، وبعد الفراغ ليس بنهي عن المنكر لأن النهي عما مضى لا يتصور فيتمحض
~~تعزيرا وذلك إلى الإمام ا ه‍. وذكر قبله من عليه التعزير إذا قال لرجل أقم
~~على التعزير ففعل ثم رفع إلى القاضي فإن القاضي يحتسب بذلك التعزير الذي
~~أقامه بنفسه ا ه‍. وفي المجتبى: فأما إقامة التعزير فقيل لصاحب الحق
~~كالقصاص، وقيل للإمام لأن صاحب الحق قد يسرف فيه غلظا بخلاف القصاص لأنه
~~مقدر بخلاف التعزير الواجب حقا لله تعالى حيث يتولى إقامته كل أحد بحكم
~~النيابة عن الله تعالى اه‍. وفي القنية: ضرب غيره بغير حق وضربه المضروب
~~أيضا أنهما يعزران بإقامة التعزير بالبادي منهما لأنه أظلم والوجوب عليه
~~أسبق اه‍. PageV05P070
# قوله: (ومن قذف مملوكا أو كافرا بالزنا أو مسلما بيا فاسق يا كافر يا
~~خبيث يا لص يا فاجر يا منافق يا لوطي يا من يلعب بالصبيان يا آكل الربا يا
~~شارب الخمر يا ديوث يا مخنث يا خائن يا ابن القحبة يا زنديق يا قرطبان يا
~~مأوى الزواني أو اللصوص يا حرام زاده عزر) لأنه جناية قذف في المسألتين
~~الأوليين وقد امتنع وجوب الحد لفقد الاحصان فوجب التعزير وفيما عداهما قد
~~أذاه وألحق الشين به ولا مدخل للقياس في الحدود ms2744 فوجب التعزير وهو ثابت
~~بالكتاب والسنة وإجماع الأمة. أما الكتاب فقوله تعالى * (واهجروهن في
~~المضاجع واضربوهن) * (النساء: 34) وأما السنة فكثيرة منها تعزيره عليه
~~السلام رجلا قال لغيره يا مخنث، وحبس عليه السلام رجلا بالتهمة وأجمعت
~~الأمة على وجوبه في كبيرة لا توجب الحد أو جناية لا توجب الحد، كذا في
~~التبيين فصار الحاصل أن كل من ارتكب معصية ليس فيها حد مقدر وثبت عليه عند
~~الحاكم فإنه يجب التعزير من نظر محرم ومس محرم وخلوة محرمة وأكل ربا ظاهر،
~~ومن ذلك ما في القنية: مسكينة أخذت كسرة خبز من خباز فضربها حتى صرعها ليس
~~له ذلك ويعزر اه‍. ويؤخذ منه أن من أخذ مال أحد ليس له ضربه حيث أمكنه رفعه
~~إلى الحاكم إلا أن يقال إنه لقلة قيمتها ولكونها مسكينة ومن ذلك الاستخفاف
~~بالمسلم كما في القنية: ومنه المسلم إذا باع الخمر فإنه يضرب ضربا وجيعا
~~بخلاف الذمي حتى يتقدم إليه، فإن باع في المصر بعد التقديم ثم أسلم لم يسقط
~~الضرب، كذا في القنية. وفي فتاوي القاضي: من يتهم بالقتل والسرقة وضرب
~~الناس يحبس ويخلد في السجن إلى أن يظهر التوبة. وقد ذكروا في كتاب الكفالة
~~أن التهمة تثبت بشهادة مستورين أو واحد عدل، فظاهره أنه لو شهد عند الحاكم
~~واحد مستور وفاسق بفساد شخص ليس للحاكم حبسه بخلاف ما إذا كان عدلا أو
~~مستورين فإنه له حبسه. وقال المصنف فيها: ولا يحبس في الحدود والقصاص حتى
~~يشهد شاهدان أو واحد عدل اه‍. وتقدير مدة الحبس راجعة إلى الحاكم كما لا
~~يخفى.
# وفي فتح القدير: ويعزر من شهد شرب الشاربين والمجتمعون على شبه الشرب وإن
~~لم يشربوا ومن معه ركوة خمر، والمفطر في نهار رمضان يعزر ويحبس، والمسلم
~~يأكل الربا يعزر ويحبس، وكذا المغني والمخنث والنائحة يعزرون ويحبسون حتى
~~يحدثوا توبة، وكذا من قبل أجنبية أو عانقها أو لمسها بشهوة اه‍. وفي شرح
~~الطحاوي: والأصل في وجوب التعزير أن كل من ارتكب منكرا أو آذى مسلما بغير
~~حق ms2745 بقوله أو بفعله وجب عليه التعزير إلا إذا كان الكذب PageV05P071
# ظاهرا كقوله يا كلب اه‍. والمصنف رحمه الله اقتصر على مسائل الشتم لكثرة
~~وقوعها خصوصا في زماننا. وأطلق عليه قذفا مجازا شرعيا وهو حقيقة لغوية لأن
~~القذف في اللغة الرمي بالحجارة ونحوها قال تعالى * (ويقذفون من كل جانب
~~دحورا) * (الصافات: 8) وقذف المحصنات رميهن بالفجور والقذف بالغيب الرجم
~~بالظن قال تعالى * (ويقذفون بالغيب) * (سبأ: 53) وقذف قذفا كذا في ضياء
~~الحلوم. وأطلق في وجوب التعزير بالشتم المذكور وهو مقيد بأن يعجز القائل عن
~~إثبات ما قاله. قال في المحيط: ولو قال له يا فاسق يا فاجر يا مخنث يا لص
~~والمقول له فاسق أو فاجر أو لص لا يعزر، ذكره الحسن في المجرد لأنه صادق في
~~إخباره فلا يكون فيه إلحاق الشين به بل الشين كان ملحقا به. وفي فتح
~~القدير: إنما يجب التعزير فيمن لم يعلم اتصافه به، أما من علم اتصافه فإن
~~الشين قد ألحقه هو بنفسه قبل قول القائل اه‍.
# وفي القنية: قال له يا فاسق ثم راد أن يثبت بالبينة فسقه ليدفع التعزير
~~عن نفسه لا تسمع بينته لأن الشهادة على مجرد الجرح والفسق لا تقبل بخلاف ما
~~إذا قال يا زاني ثم أثبت زناه بالبينة تقبل لأنه متعلق الحد، ولو أراد
~~إثبات فسقه ضمنا لما تصح فيه الخصومة كجرح الشهود إذا قال رشوته بكذا فعليه
~~رده تقبل البينة، كذا هذه اه‍. وهذا إذا شهدوا على فسقه ولم يبينوه، وأما
~~إذا بينوه بما يتضمن إثبات حق الله تعالى أو العبد فإنها تقبل كما إذا قال
~~له يا فاسق فلما رفع إلى القاضي ادعى أنه رآه قبل أجنبية أو عانقها أو خلا
~~بها ونحو ذلك ثم أقام رجلين شهدا أنهما رأياه فعل ذلك فلا شك في قبولها
~~وسقوط التعزير عن القائل لأنها تضمنت إثبات حق لله تعالى وهو التعزير على
~~الفاعل لأن الحق لله تعالى لا يختص بالحد بل أعم منه ومن التعزير، وكذلك
~~يجري هذا في جرح الشاهد ms2746 بمثله وإقامة البينة عليه، وينبغي على هذا للقاضي
~~أن يسأل الشاتم عن سبب فسقه فإن بين سببا شرعيا طلب منه إقامة البينة عليه،
~~وينبغي أنه إن بين أن سببه ترك الاشتغال بالعلم مع الحاجة إليه أن يكون
~~صحيحا وفي مثل هذا لا يطلب منه البينة بل يسأل المقول له عن الفرائض التي
~~يفترض عليه معرفتها، فإن لم يعرفها ثبت فسقه فلا شئ على القائل له يا فاسق
~~لما صرح به في المجتبى من أن من ترك PageV05P072
# الاشتغال بالفقه لا تقبل شهادته. واقتصر المصنف في مسائل الشتم على
~~النداء وليس بقيد لأن الاخبار كذلك كما إذا قال أنت فاسق أو فلان فاسق
~~ونحوه. قال في القنية: لو قال له يا منافق أو أنت منافق يعزر اه‍. وهذا إذا
~~لم يخرج مخرج الدعوى. قال في القنية: لو ادعى رجل عند القاضي سرقة وعجز عن
~~إثباتها لا يعزر بخلاف دعوى الزنا لأن القصد من دعوى السرقة إثبات المال لا
~~نسبته إلى السرقة بخلاف دعوى الزنا وإن قصد إقامة الحسبة لكن لا يمكنه إلا
~~إثباتها بالنسبة إلى الزنا فكان قاصدا نسبته إلى الزنا، وفي المال يمكنه
~~إثباته بدون نسبته إلى السرقة فلم يكن قاصدا نسبته إلى السرقة اه‍. وفي
~~الظهيرية عن محمد في رجل قال إن زنيت فعبده حر فادعى العبد أنه زنى أحلف
~~المولى بالله ما زنيت، فإن حلف لم يعتق العبد ووجب على العبد الحد للمولى،
~~وإن لم يحلف عتق العبد ولا حد على من قذفه بعد ذلك استحسانا اه‍. وفي
~~الفتاوي السراجية: إذا ادعى شخص على شخص بدعوى توجب تكفيره وعجز المدعي عن
~~إثبات ما ادعاه لا يجب عليه شئ إذ صدر الكلام على وجه الدعوى عند حاكم
~~شرعي، أما إذا صدر منه على وجه السب أو الانتقاص فإنه يعزر على حسب ما يليق
~~به اه‍. والتقييد بالمسلم في قوله أو مسلما في مسائل الشتم اتفاقا إذ لو
~~شتم مسلم ذميا فإنه يعزر لأنه ارتكب معصية، كذا في فتح القدير. وفي ms2747 القنية
~~من باب الاستحلال ورد المظالم:
# لو قال ليهودي أو مجوسي يا كافر يأثم إن شق عليه اه‍. ومقتضاه أن يعزر
~~لارتكابه ما أوجب الاثم، وقد جعل المصنف من ألفاظ الشتم يا كافر يا منافق.
# وفي المحيط: جعل منه يا يهودي وظاهره أن الشاتم لا يكفر به. وصرح في
~~الخلاصة PageV05P073
# أنه لو أجابه بقوله لبيك كفر. ولا يخفى أن قوله يا رافضي بمنزلة يا كافر
~~أو يا مبتدع فيعزر لأن الرافضي كافر إن كان يسب الشيخين، ومبتدع إن فضل
~~عليا عليهما من غير سب كما في الخلاصة وسيأتي في باب الردة إن شاء الله
~~تعالى. وأفاد بعطفه يا فاجر على يا فاسق التغاير بينهما ولذا قال في
~~القنية: لو أقام مدعي الشتم شاهدين شهد أحدهما أنه قال له يا فاسق والآخر
~~على أنه قال له يا فاجر لا تقبل هذه الشهادة اه‍. وأطلق في قوله يا لوطي
~~فأفاد أنه لا يسأل عن نيته وأنه يعزر مطلقا. وفي فتح القدير: وقيل في يا
~~لوطي يسأل عن نيته إن أراد أنه من قوم لوط لا شئ عليه، وإن أراد أنه يعمل
~~عملهم يعزر على قول أبي حنيفة، وعندهما يحد، والصحيح أنه يعزر إن كان في
~~غضب - قلت - أو هزل من تعود بالهزل والقبيح اه‍. وقد ذكر المصنف من الألفاظ
~~الديوث والقرطبان فقال في المغرب: الديوث الذي لا غيرة له ممن يدخل على
~~امرأته. والقرطبان نعت سوء في الرجل الذي لا غيرة له. عن الليث وعن
~~الأزهري: هذا من كلام الحاضرة ولم أر البوادي لفظوا به ولا عرفوه ومنه ما
~~في قذف الأجناس كشحات اه‍.
# وذكر الشارح أن القرطبان هو الذي يرى مع امرأته أو محرمه رجلا فيدعه
~~خاليا بها. وقيل: هو المتسبب للجمع بين اثنين لمعنى غير ممدوح. وقيل: هو
~~الذي يبعث امرأته مع غلام بالغ أو مع مزارعه إلى الضيعة أو يأذن لهما
~~بالدخول عليها في غيبته اه‍. وعلى هذا يعزر بلفظ معرص لأنه الديوث في عرف
~~مصر. وأشار بقوله يا ms2748 ابن القحبة إلى مسألتين: أحداهما إذا شتم أصله فإنه
~~يعزر بطلب الولد كقوله يا ابن الفاسق يا ابن الكافر أو النصراني وأبوه ليس
~~كذلك. ثانيهما أنه لو قال لامرأته يا قحبة يعزر ولا يحد للقذف بخلاف يا
~~روسي فإنه قذف يحد به، كذا في الخانية. PageV05P074
# وكأن الفرق بينهما أن روسبي صريح في القذف بالزنا بخلاف القحبة فإنه
~~كناية عن الزانية. قال في الظهيرية: والقحبة الزانية مأخوذ من القحاب وهو
~~السعال، وكانت الزانية في العرب إذا مر بها رجل سعلت ليقضي منها وطره فسميت
~~الزانية قحبة لهذا اه‍. ومن الألفاظ الموجبة للتعزير يا رستاقي يا ابن
~~الأسود ويا ابن الحجام وهو ليس كذلك كذا في التبيين ومنها يا خائن كما في
~~الظهيرية ومنها يا سفيه كما في المحيط. وفي فتح القدير: الأولى للانسان
~~فيما إذا قيل له ما يوجب التعزير أن لا يجيبه. قالوا: لو قال له يا خبيث
~~الأحسن أن يكف عنه، ولو رفع إلى القاضي ليؤدبه يجوز، ولو أجاب مع هذا فقال
~~بل أنت لا بأس اه‍.
# وفي القنية: تشاتما يجب الاستحلال عليهما. وعن الشيخ الجليل: المتكلم إن
~~من شتم غيره أو ضربه فالذهاب إليه في الاستحلال لا يجب عليه ويخرج عن
~~العهدة بالارسال إليه اه‍. وهو مشكل لأنه يقتضي أنه يزول عنه المأثم بمجرد
~~الذهاب أو الارسال، سواء حالله أو أبرأه أو لا، وينبغي أن يبقى الاثم إلى
~~أن يوجد الابراء إلا أن يقال: إن الابراء ليس في قدرته وإنما في قدرته طلب
~~المحاللة والابراء وقد أتى بما في وسعه. وفي الخانية: التعزير حق العبد
~~كسائر حقوقه يجوز فيه الابراء والعفو والشهادة على الشهادة ويجري فيه
~~اليمين يعني إذا أنكر أنه سبه يحلف ويقضي بالنكول. قال في فتح القدير: ولا
~~يخفى على أحد أنه ينقسم إلى ما هو حق العبد وحق الله تعالى فحق العبد لا شك
~~أنه يجري فيه ما ذكر، وأما ما وجب منه حقا لله تعالى فقد قدمنا أنه يجب على
~~الإمام إقامته ولا يحل ms2749 له تركه إلا فيما علم أنه انزجر PageV05P075
# الفاعل قبل ذلك. ثم يجب أن يتفرع عليه أنه يجوز إثباته بمدع شهد به فيكون
~~مدعيا شاهدا إذا كان معه آخر. فإن قلت: في فتاوي قاضيخان وغيره إن كان
~~المدعى عليه ذا مروءة وكان أول ما ما فعل يوعظ استحسانا ولا يعزر فإن عاد
~~وتكرر منه روي عن أبي حنيفة أنه يضرب وهذا يجب أن يكون في حقوق الله تعالى
~~فإن حقوق العباد لا يتمكن القاضي فيها من اسقاط التعزير. قلت: يمكن أن يكون
~~محمل ما قلت من حقوق الله تعالى ولا مناقضة لأنه إذا كان ذا مروءة فقد حصل
~~تعزيره بالجر إلى باب القاضي والدعوى فلا يكون مسقطا لحق الله تعالى في
~~التعزير. وقوله ولا يعزر يعني بالضرب في أول مرة فإن عاد عزره حينئذ
~~بالضرب، ويمكن كون محمله حق آدمي من الشتم وهو ممن تعزيره بما ذكرنا، وقد
~~روي عن محمد في الرجل يشتم الناس إن كان ذا مروءة وعظ، وإن كان دون ذلك
~~حبس، وإن كان سبابا ضرب وحبس يعني الذي دون ذلك، والمروءة عندي في الدين
~~والصلاح. اه‍ ما في فتح القدير. وفي الخلاصة: لو ادعى عليه أنه قال له يا
~~فاسق أو يا زنديق أو يا كافر أو يا منافق أو يا فاجر أو ما يجب فيه التعزير
~~لا يحلفه بالله ما قلت هذا لكن يحلف بالله ماله عليك هذا الحق الذي يدعي
~~ذكره في كيفية الاستحلال. وفي القنية: التعزير لا يسقط بالتوبة. وفي مشكل
~~الآثار: وإقامة التعزير إلى الإمام عند أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد والشافعي
~~والعفو إليه أيضا. قال الطحاوي: وعندي أن العفو ثابت للذي جنى عليه لا
~~للإمام قال رضي الله عنه: ولعل ما قالوه من أن العفو إلى الإمام فذاك في
~~التعزير الواجب حقا لله تعالى بأن ارتكب منكرا ليس فيه حد مشروع من غير أن
~~يجني على إنسان، وما قاله الطحاوي فيما إذا جنى على إنسان اه‍. ما في
~~القنية. فهذا كله يدل ms2750 على أن العفو للإمام جائز وهو مخالف لما في فتح
~~القدير. PageV05P076
# قوله: (وبيا كلب يا تيس يا حمار يا خنزير يا بقر يا حية يا حجام يا بغا
~~يا مؤاجر يا ولد الحرام يا عيار يا ناكس يا منكوس يا سخرة يا ضحكة يا كشحان
~~يا أبله يا موسوس لا) أي لا يعزر بهذه الألفاظ. أما عدم التعزير في يا كلب
~~يا حمار يا خنزير يا بقر يا حية يا تيس يا ذئب يا قرد فلظهور كذبه. قال في
~~الحاوي القدسي: الأصل أن كل سب عاد شينه إلى الساب فإنه لا يعزر، فإن عاد
~~الشين فيه إلى المسبوب عزر. وعلله في الهداية بأنه ما ألحق الشين به للتيقن
~~بنفيه. وفي هذه الألفاظ ثلاثة مذاهب: ظاهر الرواية أنه لا يعزر مطلقا لما
~~ذكرنا واختار الهندواني أنه يعزر به وهو قول الأئمة الثلاثة لأن هذه
~~الألفاظ تذكر للشتيمة في عرفنا. وفي فتاوي قاضيخان في يا كلب لا يعزر قال:
~~وعن الفقيه أبي جعفر أنه يعزر لأنه شتيمة ثم قال: والصحيح أنه لا يعزر لأنه
~~كاذب قطعا اه‍. وفي المبسوط: فإن العرب لا تعده شتيمة ولهذا يسمون بكلب
~~وذئب. وذكر قاضيخان عن أمالي أبي يوسف في يا خنزير يا حمار يعزر. ثم قال:
~~وفي رواية محمد لا يعزر وهو الصحيح، وصاحب الهداية استحسن التعزير إذا كان
~~المخاطب من الاشراف وتبعه في التبيين، وسوى في فتح القدير بين قوله يا حجام
~~وبين قوله يا ابن الحجام حيث لم يكن كذلك في عدم التعزير. وفرق بينهما في
~~التبيين فأوجب التعزير في يا ابن الحجام دون يا حجام كأنه لعدم ظهور الكذب
~~في قوله يا ابن الحجام لموت أبيه فالسامعون لا يعلمون كذبه فلحقه الشين
~~بخلاف قوله له يا حجام لأنهم يشاهدون صنعته. وأما بغا - بالباء الموحدة
~~والغين المعجمة المشددة - فهو المأبون بالفارسية ويقال باغا وكأنه انتزع من
~~البغاء، كذا في المغرب. وينبغي أن يجب التعزير فيه اتفاقا لأنه ألحق الشين
~~به لعدم ظهور الكذب فيه ms2751 ظاهرا لأنه مما يخفي وهو بمعنى يا معفوج وهو المأتي
~~في الدبر. وقد PageV05P077
# صرح في الظهيرية بوجوب التعزير فيه معللا بأنه ألحق الشين به بل هو أقوى
~~إيذاء لأن الابنة في العرف عيب شديد إذ لا يقدر على ترك أن يؤتى في دبره
~~بسبب دودة ونحوها، وأما المؤاجر فإن كان بكسر الجيم فهو بمعنى المؤجر للشئ
~~ولا عيب فيه إلا أن هذا اللفظ لهذا المعنى في اللغة خطأ وقبيح، وإن كان
~~بفتح الجيم بمعنى المؤجر بالفتح يقال آجره المملوك فاسم المفعول مؤجر
~~ومؤاجر كذا في المغرب - فقد نسبه إلى أن غيره قد استأجره ولا عيب فيه، سواء
~~كان صادقا أو كاذبا، لأنها عقد شرعي. وأما ولد الحرام فينبغي التعزير به
~~لأنه في العرف بمعنى يا ولد الزنا ولم يجب القذف لأنه ليس بصريح وقد ألحق
~~الشين به. وقد أبدله في فتح القدير بيا ولد الحمار وهذا هو الظاهر. وأما
~~العيار - بالعين المهملة المفتوحة والياء المثناة التحتية المشددة - فهو
~~كثير المجئ والذهاب. عن ابن دريد وعن ابن الأنباري: العيار من الرجال الذي
~~يخلي نفسه وهواها لا يردعها ولا يزجرها. وفي أجناس الناطفي: الذي يتردد بلا
~~عمل وهو مأخوذ من قولهم فرس عائر وعيار، كذا في المغرب. وكأنه لما كان أمر
~~الانسان ظاهرا من التردد أو كثرة المجئ والذهاب لم يلحق الشين به فلذا لم
~~يعزر. وأما قوله يا ناكس يا منكوس ففي ضياء الحلوم من باب فعل - بكسر العين
~~- النكس الرجل الضعيف، ومن باب فعل بالفتح يفعل بالضم النكس قلب الشئ على
~~رأسه قال الله تعالى * (ثم نكسوا على رؤوسهم) * (الأنبياء: 65) اه‍. فكأنه
~~دعا على المخاطب فلا تعزير فيه لعدم إلحاق الشين به.
# وأما السخرة بضم السين ففي المغرب: السخري من السخرة وهو ما يتسخر أي
~~يستعمل بغير أجر اه‍. فلا شين فيه بل هو مدح. وأما الضحكة - بضم الضاد -
~~فهو الشئ يضحك منه، كذا في ضياء الحلوم. ولا يخفي أن المقول له إذا لم يكن
~~كذلك فقد استخف به ومن ms2752 استخف بغيره عزر فينبغي التعزير به ولذا قال في
~~الولوالجية: لو قال له يا ساحر يا ضحكة يا مقامر PageV05P078
# لا يعزر، هكذا ذكر في بعض المواضع والظاهر أنه يجب اه‍. وأما الكشحان
~~فرأيت في بعض الحواشي أنه بالحاء المهملة. وفي المغرب: الكشحان الديوث الذي
~~لا غيرة له، وكشحه وكشحته شتمته ويقال يا كشحان اه‍. فحينئذ هو بمعنى
~~القرطبان والديوث فيجب فيه التعزير ولذا قال في فتح القدير: والحق ما قاله
~~بعض أصحابنا أنه يعزر في الكشحان إذ قيل إنه قريب من معنى القرطبان والديوث
~~اه‍. فما في المختصر مشكل لكن قال في ضياء الحلوم:
# كشح القوم عن الشئ إذا تفرقوا عنه وذهبوا، وكشح له بالعداوة أضمرها في
~~كشحه لأن العداوة فيه، وقيل الكاشح المتباعد عن مودة صاحبه من قولهم كشح
~~القوم على الشئ إذا ذهبوا عنه، وفي الحديث أفضل الصدقة على ذي الرحم الكاشح
~~فإن صح مجئ الكشحان منه فلا إشكال أنه ليس بمعنى القرطبان فلذا فرق المصنف
~~بينهما. وأما الأبله ففي ضياء الحلوم: البله الغفلة، وفي الحديث أكثر من
~~يدخل الجنة البله قيل: البله في أمر الدنيا الغافلون عن الشر وإن لم يكن
~~بهم بله. قال الزبرقان: خير أولادنا الأبله العقول أي الذي هو لشدة حيائه
~~كالأبله وهو عاقل اه‍. فعلم أنها صفة مدح وإن كانت مفضولة بالنسبة لمن عنده
~~حذق وعلم كما صرح به القرطبي في شرح مسلم في قوله عليه السلام إن أهل الجنة
~~يتراؤن الغرف فوقهم كالكوكب الدري (1) وصرح بأن المراد بهم البله وأن
~~العلماء هم أهل الغرق فوقهم. وقيد بالأبله احترازا عن البليد فإنه يعزر به.
~~قال في الولوالجية: لو قال يا بليد يا قذر يجب فيه التعزير لأنه قذفه
~~بمعصية ولأنه ألحق الشين به اه‍. وفي كونه معصية نظر والظاهر التعليل
~~الثاني. وأما الموسوس فضبطه في الظهيرية في فصل التعزير بكسر الواو، وفي
~~المغرب: رجل موسوس بالكسر ولا يقال بالفتح ولكن موسوس له أو إليه أي ملقى
~~إليه الوسوسة. وقال الليث: الوسوسة حديث النفس. ms2753 وإنما قيل موسوس لأنه يحدث
~~بما في ضميره. وعن أبي الليث: لا يجوز طلاق الموسوس يعني المغلوب في عقله
~~وعن الحاكم: هو المصاب في عقله إذا تكلم تكلم بغير نظام اه‍.
# قوله: (وأكثر التعزير تسعة وثلاثون سوطا) وعن أبي يوسف أكثره خمسة وسبعون
~~سوطا والأصل فيه الحديث من بلغ حدا في غير حد فهو من المعتدين فتعذر تبليغه
~~حدا PageV05P079
# بالاجماع غير أن أبا حنيفة اعتبر أدنى الحدود وهو حد العبيد لأن مطلق ما
~~روينا يتناوله وأقله أربعون، وأبو يوسف اعتبر حد الأحرار لأنهم هم الأصول
~~وأقله ثمانون فلا بد من النقص عنه، ففي رواية عنه ينقص خمسة وروي ذلك عن
~~علي رضي الله عنه وهو ظاهر الرواية عن أبي يوسف كما في فتح القدير. قيل:
~~وليس فيه معنى معقول فلا يضره لأنه قلد فيه عليا رضي الله عنه، ويجب تقليد
~~الصحابي فيما لا يدرك بالرأي. وفي رواية ينقص سوط. وفي الحاوي القدسي قال
~~أبو يوسف: أكثر في العبد تسعة وثلاثون سوطا، وفي الحر خمسة وسبعون سوطا وبه
~~نأخذ اه‍. فعلم أن الأصح قول أبي يوسف. وفي المجتبى: وروي أنه ينقص منها
~~سوطا وهو قول زفر وهو القياس وهو الأصح اه‍. وفي فتح القدير: وبما ذكرنا من
~~تقدير أكثره بتسعة وثلاثين يعرف أن ما ذكر مما تقدم من أنه ليس في التعزير
~~شئ مقدر بل مفوض إلى رأي الإمام أي من أنواعه فإنه يكون بالضرب وبغيره مما
~~تقدم ذكره أما إن اقتضى رأيه الضرب في خصوص الواقعة فإنه حينئذ لا يزيد على
~~تسعة وثلاثين اه‍. وقد وقع لي تردد في مسألة وهي أن انسانا لو ضرب انسانا
~~بغير حق أكثر من أكثر التعزير ورفع إلى القاضي وثبت عليه أنه ضربه مثلا
~~خمسين سوطا كيف يعزره القاضي؟ فإنه إن ضربه خمسين زاد على أكثر التعزير،
~~وإن اقتصر على الأكثر لم يكن مستوفيا لحق المضروب إلا أن يقال: إن حقه
~~التعزير لا القصاص وقد صرح في الخانية أن مما يجب التعزير به الضرب ms2754 قوله:
~~(وأقله ثلاثة) أي أقل التعزير بالضرب ثلاثة أسواط وهكذا ذكر القدوري فكأنه
~~يرى أن ما دونها لا يقع به الزجر وليس كذلك، بل يختلف ذلك باختلاف الاشخاص
~~فلا معنى لتقديره مع حصول المقصود بدونه فيكون مفوضا إلى رأي القاضي يقيمه
~~بقدر ما يرى المصلحة فيه على ما بينا تفاصيله وعليه مشايخنا، كذا في
~~التبيين. والحاصل أن على ما في المختصر لو علم القاضي أن الزجر يحصل بسوط
~~لا يكتفى به بل لا بد من الثلاثة وعلى قول المشايخ يكتفى به اه‍.
# قوله: (وصح حبسه بعد الضرب) أي جاز للحاكم أن يحبس العاصي بعد الضرب
~~فيجمع بين حبسه وضربه لأنه صلح تعزيرا وقد ورد به الشرع في الجملة حتى جاز
~~أن يكتفي به فجاز أن يضم إليه، ولهذا لم يشرع في التعزير بالتهمة قبل ثبوته
~~كما شرع في الحد لأنه من التعزير.
# أطلق في الحبس فشمل الحبس في البيت والسجن. قال في الحاوي القدسي: وقد
~~يكون التعزير بالحبس في بيته أو في السجن اه‍. PageV05P080
# بقوله: (وأشد الضرب التعزير) لأنه جرى التخفيف فيه من حيث العدد فلا يخفف
~~من حيث الوصف كيلا يؤدي إلى فوات المقصود. ولم يذكر المصنف أنه يفرق على
~~الأعضاء كضرب الحدود لأنه لا يفرق كما في الهداية وإليه يشير إطلاق الأشدية
~~الشاملة لقوته وجمعه في عضو واحد، وفي حدود الأصل يفرق التعزير على الأعضاء
~~وفي أشربة الأصل يضرب التعزير في موضع واحد. قال في التبيين: وليس في
~~المسألة اختلاف الرواية وإنما اختلف الجواب لاختلاف الموضوع، فموضوع الأول
~~إذا بلغ بالتعزير أقصاه، وموضوع الثاني إذا لم يبلغ ا ه‍. وهكذا في المجتبى
~~وفي فتح القدير، وأثبت الاختلاف في غاية البيان معزيا إلى الأسبيجابي فقال
~~بعضهم: الشدة هو الجمع فتجمع الأسواط في عضو واحد ولا يفرق على الأعضاء
~~بخلاف سائر الحدود. وقال بعضهم: لا بل شدته في الضرب لا في الجمع اه‍.
# قالوا: ويتقي المواضع التي تتقى في الحدود. قال في المجتبي: ويضرب الظهر
~~والالية.
# قالوا: ويبلغ في التعزير ms2755 غايته وهو تسعة وثلاثون سوطا فيما إذا أصاب من
~~الأجنبية كل محرم غير الجماع، وفيما إذا أخذ السارق بعد ما جمع المتاع قبل
~~الاخراج، وفيما إذا شتمه بجنس ما يجب به حد القذف كقوله للعبد أو الذمي يا
~~زاني. وأشار بالأشدية إلى أنه يجرد من ثيابه. قال في غاية البيان: ويجرد في
~~سائر الحدود إلا في حد القذف فإنه يضرب وعليه ثيابه كما قدمناه. ويخالفه ما
~~في فتاوي قاضيخان يضرب للتعزير قائما عليه ثيابه وينزع الفرو والحشو ولا
~~يمد في التعزير اه‍. والظاهر الأول لتصريح المبسوط به وإلى أنه لو اجتمع
~~التعزير مع الحدود قدم التعزير في الاستيفاء لتمحضه حقا للعبد، كذا في
~~الظهيرية قوله: (ثم حد الزنا) لأنه ثابت بالكتاب وحد الشرب ثابت بقول
~~الصحابة رضي الله عنهم ولأنه أعظم جناية حتى شرع فيه الرجم قوله: (ثم الشرب
~~ثم القذف) يعني حد الشرب يلي حد الزنا في شدة الضرب لما قدمناه، وحد القذف
~~أدنى الكل وإن كان ثابتا بالكتاب إلا أن سببه محتمل لاحتمال كونه صادقا
~~وسبب حد الشرب متيقن به وهو الشرب، والمراد أن الشرب متيقن السببية للحد لا
~~متيقن الثبوت لأنه بالبينة أو الاقرار وهما لا يوجبان اليقين قوله: (ومن حد
~~أو عزر فمات فدمه هدر) لأنه فعل ما فعل بأمر الشارع وفعل المأمور لا يتقيد
~~بشرط السلامة كالفصاد والبزاغ. قال في ضياء الحلوم: ذهب دمه هدرا أي باطلا.
# قوله: (بخلاف الزوج إذا عزر زوجته لترك الزينة والإجابة إذا دعاها إلى
~~فراشه وترك PageV05P081
# الصلاة والخروج من البيت) يعني فماتت فإنه يكون ضامنا ولا يكون دمها هدرا
~~لأنه مباح ومنفعته ترجع إليه كما ترجع إلى المرأة من وجه وهو استقامتها على
~~ما أمر الله تعالى به. وقد ظهر بهذا أن كل ضرب كان مأمورا به من جهة الشارع
~~فإن الضارب لا ضمان عليه بموته، وكل ضرب كان مأذونا فيه بدون الامر فإن
~~الضارب يضمنه إذا مات لتقييده بشرط السلامة كالمرور في الطريق. وظهر أن
~~الزوج لا يجب عليه ms2756 ضرب زوجته أصلا، وظهر به أيضا أن له ضربها في أربعة
~~مواضع لكن وقع الاختلاف في جواز ضربها على ترك الصلاة فذكر هنا تبعا لكثير
~~أنه يجوز، وفي النهاية تبعا لما في كافي الحاكم أنه لا يجوز له لأن المنفعة
~~لا تعود إليه بل إليها، وليس في كلام المصنف ما يقتضي أنه ليس له ضربها في
~~غير هذه الأربعة أشياء ولهذا قال الولوالجي في فتاواه: للزوج أن يضرب زوجته
~~على أربعة أشياء وما في معناها. ففي قوله وما في معناها إفادة عدم الحصر
~~فمما في معناها ما إذا ضربت جارية زوجها غيرة ولا تتعظ بوعظه فله ضربها،
~~كذا في القنية. وينبغي أن يلحق به ما إذا ضربت الولد الذي لا يعقل عند
~~بكائه لأن ضرب الدابة إذا كان ممنوعا فهذا أولى. ومنه ما إذا شتمته أو مزقت
~~ثيابه أو أخذت لحيته أو قالت له يا حمار يا أبله أو لعنته، سواء شتمها أو
~~لا على قول العامة. ومنه ما إذا شتمت أجنبيا، ومنه ما إذا كشفت وجهها لغير
~~محرم أو كلمت أجنبيا أو تكلمت عامدا مع الزوج أو شاغبت معه ليسمع صوتها
~~الأجنبي. ومنه ما إذا أعطت من بيته شيئا من الطعام بلا إذنه حيث كانت
~~العادة لم تجربه، وإن كانت العادة مسامحة المرأة بذلك بلا مشورة الزوج فليس
~~له ضربها. ومنه ما إذا ادعت عليه. وليس منه ما إذا طلبت نفقتها أو كسوتها
~~وألحت لأن لصاحب الحق يدا لملازمة ولسان التقاضي، كذا أفاده في البزازية في
~~مسائل الضرب من فصل الامر باليد، والمعنى الجامع للكل أنها إذا ارتكبت
~~معصية ليس فيها حد مقدر فإن للزوج أن يعزرها كما أن للسيد ذلك بعبده، كذا
~~في البدائع من فصل القسم بين النساء وهو شامل لما كان متعلقا بالزوج
~~وبغيره. وقد صرحوا بأنه إذا ضربها بغير حق وجب عليه التعزير، ولا يخفي أنه
~~إنما يجوز ضربها لترك الزينة إذا كانت قادرة عليها وكانت شرعية وإلا فلا
~~كما أنه يجوز ضربها لترك الإجابة ms2757 إذا كانت طاهرة عن الحيض وعن النفاس، وكما
~~يجوز ضربها للخروج إذا كان الخروج بغير حق، وأما إذا كان بحق فليس له ضربها
~~عليه، وقدمنا PageV05P082
# المواضع التي تخرج إليها بغير إذنه في كتاب النفقات. وأطلق في الزوجة
~~فشمل الصغيرة ولذا قال في التبيين: إن التعزير مشروع في حق الصبيان. وفي
~~القنية: مراهق شتم عالما فعليه التعزير اه‍. وفي المجتبى معزيا إلى
~~السرخسي: الصغير لا يمنع وجوب التعزير ولو كان حقا لله تعالى لمنع. وعن
~~الترجماني: البلوغ يعتبر في التعزير أراد به ما وجب حقا لله تعالى نحو ما
~~إذا شرب الصبي أو زنى أو سرق، وما ذكره السرخسي فيما يجب حقا للعبد توفيقا
~~بينهما اه‍. قيد بالزوجة لا بالأب والمعلم لا يضمن. وفي القنية: ولا يجوز
~~ضرب أختها الصغيرة التي ليس لها ولي بترك الصلاة إذا بلغت عشرا، وله أن
~~يضرب اليتيم فيما يضرب ولده، به وردت الآثار والاخبار. وفي الروضة: له أن
~~يكره ولده الصغير على تعلم القرآن والأدب والعلم لأن ذلك فرض على الوالدين،
~~ولو أمر غيره بضرب عبده حل للمأمور ضربه بخلاف الحر. قال رضي الله عنه:
~~فهذا تنصيص على عدم جواز ضرب ولد الآمر بأمره بخلاف المعلم لأن المأمور
~~يضربه نيابة عن الأب لمصلحته والمعلم يضربه بحكم الملك بتمليك أبيه لمصلحة
~~الولد اه‍. وفيها أيضا عن أبي بكر: أساء عبده لا يعزره وهذا خلاف قول
~~أصحابنا، وله التعزير دون الحد وبه نأخذ وكذلك امرأته لأن الله تعالى قال *
~~(واضربوهن) * (النساء: 34) اه‍ والله أعلم. PageV05P083
# كتاب السرقة لما كانت صيانة الأموال مؤخرة عن صيانة النفوس والعقول
~~والاعراض أخر زاجر ضياعها. وهي في اللغة أخذ الشئ في خفاء وحلية. يقال سرق
~~منه مالا وسرقه سرقا وسرقة، ويسمى الشئ المسروق سرقة مجازا، كذا في المغرب.
~~وأما في الشريعة فلها تعريفان: تعريف باعتبار الحرمة وتعريف باعتبار ترتب
~~حكم شرعي وهو القطع. أما الأول فهو أخذ الشئ من الغير على وجه الخفية بغير
~~حق، سواء كان نصابا أو لا. وأما الثاني فهو ms2758 ما ذكره المصنف بقوله: (هو أخذ
~~مكلف خفية قدر عشرة دراهم مضروبة محرزة بمكان أو حافظ) أطلق في الاخذ فشمل
~~الحقيقي والحكمي، فالأول هو أن يتولى السارق أخذ المتاع بنفسه، والثاني هو
~~أن يدخل جماعة من اللصوص من زل رجل ويأخذوا متاعه ويحملوه على ظهر رجل واحد
~~ويخرجوه من المنزل، فإن الكل يقطعون استحسانا وسيأتي، فخرج بالتكليف الصبي
~~والمجنون لأن القطع عقوبة وهما ليسا من أهلها فهما مخصوصان من آية السرقة
~~لكنهما يضمنان المال. وإن كان يجن ويفيق، فإن سرق في حال جنونه لم يقطع،
~~وإن كان في حال الإفاقة قطع. ولو سرق جماعة فيهم صبي أو مجنون يدرأ عنهم
~~القطع، كذا في البدائع.
# وشمل الذكر والأنثى والحر والعبد ولو آبقا والمسلم والكافر كما في
~~البدائع. وخرج بقيد الخفية ما أخذ جهرا مغالبة أو نهبا أو اختلافا فإنه لا
~~قطع فيه. وأفاد بقوله الاخذ خفية إلى أن الشرط الخفية وقت الاخذ أو دخول
~~الحرز ليلا كان أو نهارا، وأما الخفية في الانتهاء فإن كانت السرقة نهارا
~~في المصر فهي شرط أيضا وما بين العشاء والعتمة من النهار ولذا قال في
~~الاختيار: ولو دخل بين العشاء والناس منتشرون فهو بمنزلة النهار، وإن كانت
~~السرقة ليلا فليست بشرط حتى لو دخل البيت ليلا خفية ثم أخذ المال مجاهرة
~~ولو بعد مقاتلة من في يده PageV05P084
# قطع به للاكتفاء بالخفية الأولى. ولم يبين المصنف أن المعتبر كونها خفية
~~على زعم السارق أو المسروق منه فهي رباعية، فلو كان السارق يعلم أن صاحب
~~الدار يعلم بدخوله وعلم به صاحب الدار أيضا فلا قطع، أو لم يعلما فيقطع
~~اتفاقا، أو كان صاحب الدار يعمل بدخوله والسارق لا يعلم أنه يعلم فإنه يقطع
~~اكتفاء بكونها خفية في زعم السارق، وإن كان على عكسه بأن زعم اللص بأن صاحب
~~الدار علم به وصاحب الدار لم يعلم ففي التبيين لا يقطع لأنه جهر. وفي
~~الخلاصة والمحيط والذخيرة أنه يقطع اكتفاء بكونها خفية في زعم أحدهما أيهما
~~كان. واحترز بقوله ms2759 قدر عشرة دراهم عن سرقة ما دونها. وأطلق في الدراهم
~~فانصرفت إلى المعهودة وهي أن تكون العشرة منها وزن سبعة مثاقيل كما في
~~الزكاة.
# واحترز بالمضروبة عما إذا سرق تبرا وزنه عشرة دراهم أو متاعا قيمته عشرة
~~دراهم غير مضروبة فإنه لا قطع فيه على الصحيح بخلاف المهر. والفرق أن الحد
~~يدرأ بالشبهة فيتعلق بالكامل، والمهر يثبت مع الشبهة مع أن قوله مضروبة
~~تأكيد وإيضاح وإلا فالدرهم اسم للمضروب، وأما غير المضروب فلا يسمى درهما
~~كما في المغرب، فلو سرق نصف دينار قيمته النصاب قطع عندنا، ولو سرق دينارا
~~قيمته أقل من النصاب لا يقطع وتعتبر قيمة النصاب يوم السرقة ويوم القطع،
~~فلو كانت قيمته يوم السرقة عشرة فانتقص بعد ذلك إن كان نقصان القيمة لنقصان
~~العين يقطع، وإن كان لنقصان السعر لا يقطع في ظاهر الرواية. ولو سرق ثوبا
~~قيمته عشرة دراهم فأخذه المالك. في بلد آخر وقيمة الثوب ثمة ثمانية دراهم
~~درئ عنه القطع، وإذا وجب تقويم المسروق بعشرة دراهم يقوم بأعز النقود أو
~~بنقد البلد الذي يروح بين الناس في الغالب، فالأول رواية الحسن عن الإمام،
~~والثاني رواية أبي يوسف عنه. ولا يقطع السارق بتقويم الواحد بل لا بد من
~~تقويم رجلين عدلين لهما معرفة بالقيمة لأنه من باب الحدود فلا يثبت إلا بما
~~ثبت به السرقة فلا قطع عند اختلاف المقومين كما في الظهيرية. وأطلق في قدر
~~النصاب فشمل ما إذا كان المسروق منه واحدا أو أكثر، فلو سرق واحد نصابا من
~~جماعة قطع، ولو سرق اثنان نصابا من واحد لا قطع عليهما، فالعبرة للنصاب في
~~حق السارق لا المسروق منه بشرط أن يكون الحرز واحدا، فلو سرق نصابا من
~~منزلين مختلفين فلا قطع، والبيوت من دار واحدة بمنزلة بيت واحد حتى لو سرق
~~من عشرة أنفس في دار كل واحد في بيت على حدة من كل واحد منهم درهما قطع
~~بخلاف ما إذا كانت الدار عظيمة وفيها حجر كما في البدائع. وخرج باشتراط
~~النصاب ما ms2760 إذا سرق ثوبا قيمته تسعة دراهم فوضعه على باب الدار ثم دخل فأخذ
~~ثوبا آخر يساوي تسعة دراهم فأخرجه عليه لم يقطع لأنه لم يبلغ المأخوذ في كل
~~واحد منهما نصابا كذا في البدايع. وأطلق في PageV05P085
# الدراهم فانصرفت إلى الجياد، فلو سرق زيوفا أو نبهرجة أو ستوقة فلا قطع
~~إلا أن تكون كثيرة تبلغ قيمتها نصابا من الجياد. وقد استفيد من اشتراط
~~النصاب اشتراط أن يكون المسروق مالا متقوما، ولا بد أن يكون مملوكا لغيره
~~فلا قطع في حصر المسجد وأستار الكعبة وإن كانت محرزة.
# ولا بد من انتفاء الشبهة ولم يذكرهما لما سيصرح به، ولا بد من كون السارق
~~ليس بأخرس ولا أعمى لاحتمال أنه لو نطق ادعى شبهة والأعمى جاهل بمال غيره.
# وقوله محرزة بمكان أو حافظ بيان لكون الحرز على قسمين: حرز بنفسه وهو كل
~~بقعة معدة للاحراز ممنوع الدخول فيها إلا بإذن كالدور والحوانيت والخيم
~~والخزائن والصناديق. وحرز بغيره وهو كل مكان غير معد للاحراز وفيه حافظ
~~كالمساجد والطرق والصحراء وسيأتي بيانهما.
# وفي القنية: لو سرق المدفون في المفازة يقطع اه‍. ولا بد أن تكون السرقة
~~في دار العدل فلا يقطع في السرقة في دار الحرب ودار البغي، فلو سرق بعض
~~تجار المسلمين من البعض في دار الحرب ثم خرجوا إلى دار الاسلام فأخذ السارق
~~لا يقطعه الإمام، كذا في البدائع. ولا بد من ثبوت دلالة القصد إلى النصاب
~~المأخوذ. وعليه ذكر في التجنيس من علامة النوازل: سرق ثوبا قيمته دون
~~العشرة وعلى طرفه دينار مشدود لا يقع وذكر من علامة فتاوى سمرقند إذا سرق
~~ثوبا لا يساوي عشرة وفيه دراهم مصرورة لا يقطع قال: وهذا إذا لم يكن الثوب
~~وعاء للدراهم عادة، فإن كان يقطع لأن القصد فيه يقع على سرقة الدراهم ألا
~~ترى أنه لو سرق كيسا فيه دراهم كثيرة يقطع وإن كان الكيس يساوي درهما. ولا
~~بد أن يكون للمسروق منه يد صحيحة فخرج السارق من السارق، ولا بد أن يخرجه
~~ظاهرا حتى ms2761 لو ابتلع دينارا في الحرز وخرج لا يقطع، ولا ينتظر أن يتغوطه بل
~~يضمن مثله لأنه استهلكه وهو سبب الضمان للحال فقد علمت مما ذكرناه أن تعريف
~~المختصر قاصر، فلو قال المصنف هي أخذ مكلف ناطق بصير صاحب يد يسرى ورجل
~~يمنى صحيحتين عشرة دراهم جياد أو مقدارها مقصودة ظاهرة الاخراج خفية من
~~صاحب يد صحيحة مما لا يتسارع إليه الفساد من المال المعمول للغير من حرز
~~بلا شبهة وتأويل في دار العدل لكان أولى وقد علمت فوائد القيود. وفي
~~الظهيرية: وشرط أصحابنا لقطع اليد اليمنى أن تكون اليد اليسرى والرجل
~~اليمنى صحيحتين، وهكذا ذكره في المجتبى من الشروط. وفي التحقيق أن الاخذ
~~المذكور هو ركنها. PageV05P086
# قوله: (فيقطع أن أقر مرة أو شهد رجلان) بيان لحكمها وسبب ثبوتها. وفي
~~قوله مرة رد على أبي يوسف في قوله لا يقطع إلا بإقراره مرتين ويروى عنه
~~أنهما في مجلسين مختلفين لأنه أحد الحجتين فتعتبر بالأخرى وهي البينة كذلك
~~اعتبرنا في الزنا. ولهما أن السرقة ظهرت بإقراره مرة واحدة فيكتفى به كما
~~في القصاص وحد القذف، ولا اعتبار بالشهادة فيها لأن الزيادة تفيد فيها
~~تقليل تهمة الكذب ولا تفيد في الاقرار شيئا لأنه لا تهمة، وباب الرجوع في
~~حق الحد لا ينسد بالتكرار والرجوع في حق المال لا يصح أصلا لأن صاحب المال
~~يكذبه واشتراط الزيادة في الزنا بخلاف القياس فيقتصر على مورد الشرع. ومن
~~مسائل الاقرار لو قال أنا سارق هذا الثوب بالإضافة قطع، ولو نون القاف لا
~~يقطع لأنه على الاستقبال والأول على الحال. وفي عيون المسائل: قال سرقت من
~~فلان مائة درهم بل عشرة دنانير يقطع في العشرة دنانير ويضمن مائة. هذا إن
~~ادعى المقر له المالين وهو قول أبي حنيفة لأنه رجع عن الاقرار بسرقة مائة
~~وأقر بعشرة دنانير فصح رجوعه عن الاقرار بالسرقة الأولى في حق القطع ولم
~~يصح في حق الضمان وصح الاقرار بالسرقة الثانية في حق القطع، وبه ينتفي
~~الضمان بخلاف ما لو قال سرقت مائة ms2762 بل مائتين فإنه يقطع ولا يضمن شيئا لو
~~ادعى المقر له المائتين لأنه أقر بسرقة مائتين ووجب القطع فانتفى الضمان
~~والمائة الأولى لا يدعيها المقر له بخلاف الأولى. ولو قال سرقت مائتين بل
~~مائة لم يقطع ويضمن المائتين لأنه أقر بسرقة مائتين ورجع عنها فانتفى
~~الضمان ولم يجب القطع ولم يصح الاقرار بالمائة إذ لا يدعيها PageV05P087
# المسروق منه، ولو أنه صدقه في الرجوع إلى المائة لا ضمان، كذا في فتح
~~القدير. ولم يذكر المصنف صحة الرجوع عن الاقرار للعلم بأنه يصح الرجوع عن
~~الاقرار بالحدود كلها إلا حد القذف. قال في الذخيرة: وإذا أقر بالسرقة ثم
~~هرب لا يتبع وإن كان في فوره اه‍. بخلاف ما إذا شهدا عليه ثم هرب فإنه
~~يتبع، كذا في الظهيرية. ولم يشترط المصنف عدم التقادم في هذه الحجة لأنه
~~ليس بشرط في الاقرار، وشرط في البينة فلو أقر بسرقة متقادمة قطع ولو شهدا
~~عليه بذلك لا كما في البدائع. وقدمناه وحد التقادم في السرقة هو حده في
~~الزنا، كذا في الذخيرة. وأطلق في المقر فشمل الحر والعبد وسيأتي تفاصيلها
~~في العبد. وقيد بالرجلين لأن شهادة النساء غير مقبولة فيه وكذا الشهادة على
~~الشهادة وإن قبلت في حق المال. وأفاد المصنف بحصر الحجة فيما ذكر أنه لا
~~يقطع بالنكول وإن ضمن المال، وأن العبد لا يقطع بإقرار مولاه عليه بها وإن
~~لزم المال. ولم يقيد المصنف الاقرار بالطواعية. قال في الظهيرية:
# وإذا أقر بالسرقة مكرها فإقراره باطل، ومن المتأخرين من أفتى بصحته، وسئل
~~الحسن بن زياد أيحل ضرب السارق حتى يقر؟ قال: ما لم يقطع اللحم لا يتبين
~~العظم ولم يزد على هذا ا ه‍. وفي التجنيس: لا يفتى بعقوبة السارق لأنه جور
~~ولا يفتى به.
# وفي الظهيرية: هل ينبغي للسارق أن يعلم صاحب المتاع أنه سرق متاعه؟ إن
~~كان لا يخاف أن يظلمه متى أخبره يخبره ليصل إلى حقه، وإن كان يخاف لا يخبره
~~لأنه معذور في ترك الاخبار ولكن يوصل الحق إليه بطريق ms2763 آخر. وإذا قضى القاضي
~~بالقطع ببينة أو إقرار ثم قال المسروق منه هذا متاعه لم يسرقه مني إنما كنت
~~أودعته أو قال شهد شهودي بزور أو قال أقر هو بباطل أو ما أشبه ذلك سقط عنه
~~القطع، ويستحب للإمام أن يلقن السارق حتى لا يقر بالسرقة لما روي أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أتى بسارق فقال: أسرق ما إخاله سرق؟ ولأنه احتيال
~~للدرء.
# وقوله إخاله بكسر الهمزة معناه أظنه، وبالفتح كذلك وكلاهما فعل مضارع من
~~المخيلة وهي الظن إلا أن الحديث جاء بالكسر. وإذا شهد كافران على كافر
~~ومسلم بسرقة مال لا يقطع الكافر كما لا يقطع المسلم، ولو شهدا أنه سرق من
~~فلان ثوبا فقال أحدهما إنه هروي وقال الآخر إنه مروي - بسكون الراء - ذكر
~~في نسخ أبي سليمان أنه على الخلاف اعتبارا باختلاف الشاهدين في لون البقرة،
~~وذكر في نسخة أبي حفص أنه لا تقبل الشهادة اجماعا اه‍. ولم يذكر المصنف
~~سؤال الشاهدين. وفي الهداية: وينبغي أن يسألهم الإمام عن كيفية السرقة
~~وماهيتها وزمانها ومكانها لزيادة الاحتياط كما مر في الحدود، ويحبسه إلى أن
~~يسأل عن PageV05P088
# الشهود للتهمة اه‍. زاد في الكافي أنه يسألهما عن المسروق إذ سرقة كل مال
~~لا توجب القطع فالسؤال عن الكيفية لاحتمال أنه سرق على كيفية لا يقطع معها
~~كأن نقب الجدار وأدخل يده فأخرج المتاع فإنه لا يقطع. والسؤال عن الماهية
~~لاطلاقها على استراق السمع والنقص من أركان الصلاة والسؤال عن الزمان
~~لاحتمال التقادم، وعلى المكان لاحتمال السرقة في دار الحرب من مسلم. وفي
~~المبسوط: لم يذكر محمد السؤال عن المسروق منه لأنه حاضر يخاصم والشهود
~~يشهدون على السرقة منه فلا حاجة إلى السؤال عنه وفيه نظر لاحتمال أن يكون
~~قريب السارق أو زوجا فلا بد من السؤال عنه كما في التبيين. وأما سؤال المقر
~~فإنه عن جميع ما ذكرنا إلا عن السؤال عن الزمان. وفي فتح القدير: ولا يسأل
~~المقر عن المكان وهو مشكل للاحتمال المذكور. واعلم أنه لا بد ms2764 من حضور
~~الشاهدين وقت القطع كحضور المدعى حتى لو غابا أو ماتا لاقطع، وهذا في كل
~~الحدود إلا في الرجم ويمضي القصاص وإن لم يحضروا استحسانا، كذا في كافي
~~الحاكم وإن شرط بداءة الشهود بالرجم.
# قوله: (ولو جمعا والآخذ بعضهم قطعوا إن أصاب لكل نصاب) أي لو كان السارق
~~جماعة لأن الموجب سرقة النصاب، ويجب على كل واحد منهم بجنايته فيعتبر كمال
~~النصاب في حقه، وقدمنا أنه لا فرق بين كون الاخذ مباشرة أو تسببا، ولا بد
~~من أن لا يكون فيهم ذو رحم محرم من المسروق منه ولا صبي ولا مجنون ولا
~~معتوه. وأطلقه فشمل ما إذا كانوا خرجوا معه من الحرز أو بعده من فوره أو
~~خرج هو بعدهم في فورهم لأن بذلك يحصل التعاون. وقيد بالجمع لأنه لو سرق
~~واحد من عشرة من كل واحد منهم درهما من بيت واحد PageV05P089
# يقطع لكمال النصاب في حق السارق قوله: (ولا يقطع بخشب وحشيش وقصب وسمك
~~وطير وصيد وزرنيخ ومغرة ونورة) لأنه لا قطع فيما يوجد تافها مباحا في دار
~~الاسلام لقول عائشة رضي الله عنها: كانت اليد لا تقطع في عهد رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم في الشئ التافه أي الحقير. وما يوجد جنسه مباحا في الأصل
~~بصورته غير مرغوب فيه حقير لقلة الرغبات فيه والطباع لا تضن به فقل ما يوجد
~~آخذه على كره من المالك فلا حاجة إلى شرع الزاجر ولهذا لم يجب القطع بسرقة
~~ما دون النصاب، ولان الحرز فيها ناقص ألا يرى أن الخشب يلقى على الأبواب
~~وإنما يدخل في الدار للعمارة لا للاحراز والطير يطير والصيد يفر، وكذا
~~الشركة العامة التي كانت فيه وهي على تلك الصفة تورث الشبهة والحد يندرئ
~~بها. أطلق الخشب وهو مقيد بما إذا لم يحدث فيه صنعة متقومة، فإن كان معمولا
~~قطع فيه كما في شرح الطحاوي كما يقطع في الحصر البغدادية كما في غاية
~~البيان، ومقيد بما إذا لم تجر العادة بإحرازه، فإن كان مما يحرز كالساج ms2765
~~والأبنوس فإنه يقطع فيه. وأطلق السمك فشمل الطري والمالح، والطير فشمل
~~الدجاج والبط والحمام، ونظر بعضهم في الزرنيخ فقال: ينبغي أن يقطع به لأنه
~~يحرز ويصان في دكاكين العطارين كسائر الأموال. واختلف في الوسمة والحناء
~~والوجه القطع لأنه جرت العادة بإحرازه في الدكاكين. والمغرة - بفتح الغين -
~~الطين الأحمر ويجوز إسكانها. وألحق في المجتبى بما ذكر الفحم والأشنان
~~والزجاج والملح والخزف، واستثنى في الظهيرية من الطير الدجاج فأوجب القطع
~~فيه.
# قوله: (وفاكهة رطبة أو على شجر ولبن ولحم وزرع لم يحصد وأشربة وطنبور)
~~لأنه لا قطع فيما يتسارع إليه الفساد لقوله عليه السلام لا قطع في ثمرة ولا
~~كثر والكثر الجمار.
# وقال عليه السلام لا قطع في الطعام والمراد والله أعلم ما يتسارع إليه
~~الفساد كالمهيأ للاكل منه وما في معناه كاللحم والتمر لأنه يقطع في الحنطة
~~والسكر إجماعا ولا إحراز فيما على الشجر وفي زرع لم يحصد ولتأول السارق في
~~الأشربة المطربة الإراقة وبعضها ليس بمال، وفي مالية بعضها اختلاف فيتحقق
~~شبهة عدم المال والطنبور من المعازف. أطلق في الفاكهة فشمل العنب والرطب
~~على المختار لأنه يخاف الفساد من وجه. وذكر الأسبيجابي أنه لا بد أن
~~PageV05P090
# يكون المسروق يبقى من حول إلى حول فإذا سرق شئ لا يبقى من حول إلى حول لا
~~يجب القطع اه‍. وقيد بالرطبة لأنه يقع في اليابسة ويقطع في الزبيب والتمر.
~~وأطلق في اللحم فشمل القديد منه لأنه يتوهم فيه الفساد. وقيد بالأشربة لأنه
~~يقطع في العسل والخل إجماعا كذا في التبيين. وفيه نظر لما نقله الناطفي عن
~~المجرد قال أبو حنيفة: لا قطع في الخل لأنه قد صار خمرا مرة اه‍. فلا يدعي
~~الاجماع. وأطلق في الأشربة فشمل الحلو والمر وما إذا كان السارق مسلما أو
~~ذميا. وأشار بالطنبور إلى جميع آلات اللهو. وفي الظهيرية وغيرها: والقطع في
~~الحنطة وغيرها إجماعا إنما هو في غير سنة القحط أما فيها فلا، سواء كان مما
~~يتسارع الفساد إليه أو لا، لأنه عن ضرورة ظاهرة أو هي ms2766 تبيح التناول وعنه
~~عليه السلام لا قطع في مجاعة مضطرة وعن عمر رضي الله عنه: لا قطع في عام
~~سنة قوله: (ومصحف ولو محلي) أي لا قطع في سرقة مصحف ولو كان عليه حلية من
~~ذهب أو فضة لأن الآخذ يتأول في أخذه القراءة والنظر فيه ولأنه لا مالية له
~~على اعتبار المكتوب وإحرازه لأجله لا للجلد والأوراق والحلية وإنما هي
~~توابع ولا معتبر بالتبع كمن سرق آنية فيها خمر وقيمة الآنية تربو على
~~النصاب، وكمن سرق صبيا حرا وعليه حلي. قال في المبسوط: ألا ترى أنه لو سرق
~~ثوبا لا يساوي عشرة ووجد في جيبه عشرة مصرورة لم يعلم بها لم أقطعه، وإن
~~كان يعمل بها فعليه القطع وقد قدمناه، وسيأتي أنه لا قطع في الدفاتر وهي
~~الكتب شرعية كانت أو لا قوله: (وباب مسجد) لعدم الاحراز فصار كباب الدار بل
~~أولى لأنه يحرز بباب الدار ما فيها ولا يحرز بباب المسجد ما فيه حتى لا يجب
~~القطع بسرقة متاعه. قال فخر الاسلام: فإن اعتاد سرقة أبواب المساجد فيجب أن
~~يعزر ويبالغ فيه ويحبس حتى يتوب اه‍. وينبغي أن يكون كذلك سارق البزابيز من
~~الميض وأشار إلى أنه لا قطع في سرقة حصره وقناديله وكذا أستار الكعبة وإن
~~كانت محرزة لعدم المالك قوله: (وصليب ذهب وشطرنج ونرد) لأنه يتأول من أخذها
~~الكسر نهيا عن المنكر بخلاف الدرهم الذي عليه التمثال لأنه ما أعد للعبادة
~~فلا يثبت شبهة إباحة الكسر. أطلقه فشمل ما إذا كان في حرز أو لا. والشطرنج
~~بكسر الشين. وفي ضياء الحلوم: النرد الذي يلعب به وهو فارسي معرب وقل ما
~~يأتلف النون والراء في كلمة واحدة إلا بدخل بينهما اه‍. وسيأتي في الشهادات
~~أنه كل لعب لا يحتاج لاعبه إلى فكر PageV05P091
# وحساب قوله: (وصبي حر ولو معه حلى) لأن الحر ليس بمال وما عليه من الحلي
~~تبع له ولأنه يتأول في أخذ الصبي إسكاته أو حمله إلى مرضعته. أطلقه فشمل
~~الصبي الذي لا يمشي ولا يتكلم. ms2767 والحلي - بضم الحاء - جمع حلي - بفتحها - ما
~~يلبس من ذهب أو فضة أو جوهر.
# وأشار المصنف إلى أنه لو سرق إناء ذهب فيه نبيذ أو ثريدا أو كلبا عليه
~~قلادة فضة لا يقطع على المذهب إلا في رواية عن أبي يوسف ورجحها في فتح
~~القدير، فإن الظاهر أن كلا منهما أصل مقصود بالأخذ بل القصد إلى الاناء
~~الذهب أظهر منه إلى ما فيه وما يوافق ما ذكرنا ما في التجنيس: سرق كوزا فيه
~~عسل وقيمة الكوز تسعة وقيمة العسل درهم يقطع، وكذا إذا سرق حمارا يساوي
~~تسعة وعليه إكاف يساوي درهما بخلاف ما إذا سرق قمقمة فيها ما يساوي عشرة
~~لأنه سرق ماء من وجه وهو نظير ما تقدم من المبسوط فيمن سرق ثوبا لا يساوي
~~عشرة مصرور عليه عشرة قال: يقطع إذا علم أن عليه مالا بخلاف ما إذا لم
~~يعلم.
# قوله: (وعبد كبير ودفاتر بخلاف الصغير ودفاتر الحساب) لأنه في الكبير غصب
~~أو خداع وهي متحققة في الصغير. وقال أبو يوسف: لا يقطع وإن كان صغيرا لا
~~يعقل ولا يتكلم استحسانا لأنه آدمي من وجه مال من وجه. ولهما أنه مال مطلق
~~لكونه منتفعا به أو بعرض أن يصير منتفعا به إلا أنه انضم إليه معنى
~~الآدمية، ولو كانت قيمته أقل من النصاب وفي اذنه شئ يكمل النصاب يقطع
~~باعتبار الضم. أراد بالكبير المميز المعبر عن نفسه بالغا كان أو صبيا،
~~وبالصغير الذي لا يعبر عن نفسه. وأطلق في الكبير فشمل النائم والمجنون
~~والأعمى. والمقصود من الدفاتر ما فيها وذلك ليس بمال إلا دفتر الحساب لأن
~~ما فيه لا يقصد بالأخذ فكان المقصود هو الكاغد. والمراد بالدفاتر صحائف
~~فيها كتابة من عربية أو شعر أو حديث أو تفسير أو فقه مما هو من علم
~~الشريعة، وقد اختلف في غيرها فقيل ملحقة بدفاتر الحساب فيقطع فيها، وقيل
~~بكتب الشريعة لأن معرفتها قد تتوقف على اللغة والشعر والحاجة. وإن قلت: كفت
~~في ايراث الشبهة ومقتضى هذا أن لا يختلف في ms2768 القطع بسرقة كتب السحر والفلسفة
~~لأنه لا يقصد ما فيها لأهل الديانة فكانت سرقة صرفا. والمراد بدفاتر الحساب
~~دفاتر أهل الديون وقولهم لأن المقصود الكاغد يدل على أن المراد به الذي مضى
~~حسابه وقد قيل به كما ذكره الشمني. وأما الدفاتر التي في الديوان المعمول
~~بها فالمقصود علم ما فيها فلا قطع، وأما دفاتر مثل علم الحساب والهندسة فهو
~~كغيره فلا قطع بسرقته لأنها ككتب الأدب والشعر. وقيد بالدفاتر لأنه لو سرق
~~الورق والجلد قبل الكتابة قطع ذكره الشمني قوله: (وكلب وفهد) لأن من جنسها
~~يوجد مباح الأصل غير مرغوب فيه ولان PageV05P092
# الاختلاف بين العلماء ظاهر في مالية الكلب فأورث شبهة. أطلقه فشمل ما إذا
~~كان عليه طوق ذهب أو فضة علم به أو لم يعلم لأنه تبع له كالصبي الحر إذا
~~كان عليه حلي قوله:
# (ودف وطبل وبربط ومزمار) لأنها عندهما لا قيمة لها وعليه الفتوى فلا ضمان
~~على من كسرها، وعند أبي حنيفة آخذها يتأول الكسر فيها. والدف - بالضم
~~والفتح - الذي يلعب به وهو نوعان: مدور ومربع، كذا في المغرب. والبربط -
~~بفتح الباءين الموحدتين - وهو العود، كذا في الترغيب والترهيب. أطلقه فشمل
~~الدف والطبل للغزاة وفيه اختلاف المشايخ والأصح عدم القطع لأن صلاحيته للهو
~~صارت شبهة، كذا في غاية البيان قوله: (وبخيانة ونهب واختلاس) لانتفاء ركن
~~السرقة وهي الاخذ خفية والخيانة هي الاخذ مما في يده على وجه الأمانة،
~~والنهب هو الاخذ على وجه العلانية، والقهر في بلد أو قرية، والاختلاس
~~الاختطاف وهو أن يأخذ الشئ بسرعة والاسم الخلسة. وفي السنن والجامع للترمذي
~~مرفوعا ليس على خائن ولا منتهب ولا مختلس قطع (1) وأما ما في الصحيحين عن
~~عائشة رضي الله عنها أن امرأة كانت تستعير المتاع وتجحده فأمر النبي صلى
~~الله عليه وسلم بقطعها فأجاب عنه الجماهير بأن القطع كان لسرقة صدرت منها،
~~وتمامه في فتح القدير قوله: (ونبش) أي لا قطع على النابش وهو الذي يسرق
~~أكفان الموتى بعد الدفن، وهذا عند أبي حنيفة ومحمد. وقال أبو ms2769 يوسف:
# عليه القطع لقوله عليه السلام من نبش قطعناه ولأنه مال متقوم محرز مثله
~~فيقطع. ولهما قوله عليه السلام لا قطع على المختفي وهو النباش بلغة أهل
~~المدينة ولان الشبهة تمكنت في الملك لأنه لا ملك للميت حقيقة ولا للوارث
~~لتقدم حاجة الميت وقد تمكن الخلل في المقصود وهو الانزجار لأن الجناية في
~~نفسها نادرة لوجود، وما رواه غير مرفوع أو هو محمول على السياسة لمن اعتاده
~~فيقطعه الإمام سياسة لا حدا. أطلقه فشمل ما إذا كان القبر في بيت مقفل على
~~الصحيح وما إذا سرق من تابوت في القافلة وفيه الميت لما بينا، وما إذا سرق
~~من القبر ثوبا غير الكفن لعدم الحرز. وأشار إلى أنه لو سرق من البيت الذي
~~فيه قبر الميت مالا آخر غير الكفن أنه لا يقطع لتأوله بالدخول إلى زيارة
~~القبر، وكذا لو سرق من بيت فيه الميت لتأوله بتجهيزه وهو أظهر من الكل
~~لوجود الاذن بالدخول فيه عادة.
# قوله: (ومال عامة أو مشترك) لأن له فيه شركة حقيقة في الثاني أو شبهة
~~شركة في PageV05P093
# الأول وهو مال بيت المال فإنه مال المسلمين وهو منهم، وإذا احتاج ثبت
~~الحق له فيه بقدر حاجته فأورث شبهة والحدود تدرأ بها. وأما مال الوقف فلم
~~أر من صرح به ولا يخفي أنه لا يقطع به لعدم المالك كما صرحوا أنه لو سرق
~~حصر المسجد ونحوها من حرز فإنه لا يقطع معللين بعدم المالك قوله: (ومثل
~~دينه) لأنه استيفاء لحقه. أطلقه فشمل ما إذا كان الدين مؤجلا وهو استحسان
~~لأن التأجيل لتأخير المطالبة. والمراد بالمماثلة المثل من حيث الجنس بأن
~~كان من النقود، سواء كان من جنسه حقيقة كأن يكون دينه دراهم فسرق دراهم، أو
~~من جنسه حكما كأن سرق دنانير في الصحيح ولهذا كان للقاضي أن يقضي بها دينه
~~من غير رضا المطلوب ويضم أحدهما إلى الآخر في الزكاة فخرج ما إذا سرق عروضا
~~ومنها الحلي فإنه يقطع لأنه ليس باستيفاء وإنما هو استبدال فلا يتم إلا ms2770
~~بالتراضي ولم يوجد. وعن أبي يوسف أنه لا يقطع لأن له أن يأخذه عند بعض
~~العلماء قضاء من حقه أو رهنا بحقه. قلنا: هذا قول لا يستند إلى دليل ظاهر
~~فلا يعتبر بدون اتصال الدعوى به حتى لو ادعى ذلك درئ عنه الحد لأنه ظن في
~~موضع الخلاف، وأما المماثلة من حيث القدر فليست بشرط لأنه لو سرق زيادة على
~~حقه لا يقطع لأنه بمقدار حقه يصير شريكا فيه فيصير شبهة، وكذا المماثلة من
~~حيث الوصف حتى لو سرق من جنس حقه أجود أو أراد ألا يقطع، كذا في المجتبى.
~~وفيه أن ابن أبي ليلى والشافعي يطلقان أخذ خلاف جنس حقه للمجانسة في
~~المالية، وما قالا هو الأوسع، PageV05P094
# ويجوز الاخذ به وإن لم يكن مذهبنا فإن الانسان يعذر في العمل به عند
~~الضرورة اه‍. وقيد بسرقة الدائن لأن المكاتب أو العبد إذا سرق من غريم
~~المولى قطع إلا إن كان المولى وكلهما بالقبض لأن حق الاخذ حينئذ لهما، ولو
~~سرق من غريم أبيه أو غريم ولده الكبير أو غريم مكاتبه أو غريم عبده المأذون
~~المديون قطع لأن حق الاخذ لغيره، ولو سرق من غريم ابنه الصغير لا يقطع
~~قوله: (وبشئ قطع فيه ولم يتغير) وهذا استحسان، والقياس أن يقطع وهو رواية
~~عن أبي يوسف لقوله عليه السلام فإن عاد فاقطعوه من غير فصل، ولان الثانية
~~متكاملة كالأولى بل أقبح لتقدم الزاجر وصار كما إذا باعه المالك من السارق
~~ثم اشتراه منه ثم كانت السرقة. ولنا أن القطع أوجب سقوط عصمة المحل كما
~~يعرف من بعد إن شاء الله تعالى. وبالرد إلى المالك وإن عادت حقيقة العصمة
~~بقيت شبهة السقوط نظرا إلى اتحاد الملك والمحل وقيام الموجب وهو القطع فيه
~~بخلاف ما ذكر لأن الملك قد اختلف لاختلاف سببه، ولان تكرار الجناية فيه
~~نادر لتحمله مشقة الزاجر فتعرى الإقامة عن المقصود وهو تقليل الجناية فصار
~~كما إذا قذف المحدود في القذف والمقذوف الأول. قيد بقوله ولم يتغير لأنه لو
~~تغير مثل ms2771 ما لو كان غزلا فسرقه فقطع فيه فرده ثم نسج فعاد فسرقه فإنه يقطع.
~~وعلى هذا الصوف والقطن والكتان وكل عين أحدث المالك فيه صنعا بعد القطع لو
~~أحدثه الغاصب ينقطع به حق المالك. وأطلق في التغير فشمل المعنوي كما إذا
~~باعه المسروق منه بعد القطع ثم اشتراه فسرقه لأن تبدل السبب كتبدل العين.
~~وذكر الشمني أنه لا يقطع عند مشايخ العراق، وينبغي أن يكون حكم ما إذا باعه
~~المالك فسرقه من المشتري وجوب القطع بالأولى.
# قوله: (ويقطع بسرقة الساج والقنا والأبنوس والصندل والفصوص الخضر
~~والياقوت والزبرجد واللؤلؤ) لأن هذه الأشياء من أعز الأموال وأنفسها وهي
~~محرزة لا توجد مباحة الأصل بصورتها في دار الاسلام غير مرغوب فيها فصارت
~~كالذهب والفضة. وفي شرح المختار: لا قطع في العاج ما ليعمل فإذا عمل منه شئ
~~قطع فيه. وأشار المصنف إلى أنه يقطع في العود والمسك والادهان والورس
~~والزعفران والعنبر بالأولى وفي طلبة الطلبة. قال جار الله العلامة: الساج
~~ضرب من الشجر يعلوه الحمرة وهو صلب كالحجر ولا يكون هذا الأبنوس إلا في
~~بلاد الهند ودور سادات مكة من هذا الساج اه‍. والقنا خشب الرماح جمع قناة
~~وألفها منقلبة عن الواو. والأبنوس بفتح الباء معروف وهو معرب. ولم يذكر
~~المصنف PageV05P095
# الزجاج لأنه لا قطع فيه على الظاهر لأنه يسرع إليه الكسر فكان ناقصا في
~~المالية قوله:
# (والأواني والأبواب المتخذة من الخشب) لأنه بالصنعة التحقت بالأموال
~~النفيسة ألا ترى أنها تحرز بخلاف الحصير لأن الصنعة فيه لم تغلب على الجنس
~~حتى يبسط في غير الحرز، وقدمنا أنهم قالوا في الحصر البغدادية يجب القطع في
~~سرقتها لغلبة الصنعة على الأصل. وقوله من الخشب متعلق بالأواني والأبواب،
~~وقيد به لأن الأواني المتخذة من الحشيش والقصب لا قطع فيها لأن الصنعة لم
~~تغلب فيه حتى لا تتضاعف قيمته ولا تحرز حتى لو كان الغلبة فيه للصنعة
~~كالأواني التي تتخذ للبن والماء من الحشيش في بلاد السودان يقطع فيها لما
~~ذكرنا. وأطلق في الأبواب وهي مقيدة بقيدين: ms2772 أحدهما أن لا يكون مركبا ليكون
~~حرزا فلا قطع في المركب لعدم الاحراز لأنها حرز لغيرها. ثانيها أن يكون
~~الباب خفيفا فلو كان ثقيلا يثقل على الواحد حمله فلا قطع لأن الثقيل منه لا
~~يرغب في سرقته. وفي عيون المسائل: سرق جلود السباع المدبوغة لا يقطع فإذا
~~جعلت مصلي أو بساطا يقطع هكذا قال محمد لأنها إذا جعلت ذلك خرجت من أن تكون
~~جلود السباع لأنها أخذت أسماء أخر والله أعلم.
# فصل في الحرز هو في اللغة الموضع الحصين يقال أحرزه إذا جعله في الحرز،
~~كذا في المغرب. وفي الشرع ما يحفظ فيه المال عادة أي المكان الذي يحرز فيه
~~كالدار والحانوت والخيمة والشخص نفسه، والمحرز ما لا يعد صاحبه مضيعا. ثم
~~الاخراج من الحرز شرط عند عامة أهل العلم تخصيصا لآية السرقة به بالاجماع
~~كما نقله ابن المنذر بناء على عدم صحة الخلاف بعد ما خصص بمقدار النصاب.
~~قوله: (ومن سرق من ذي رحم محرم لا برضاع ومن زوجته PageV05P096
# وزوجها وسيده وزوجته وزوج سيدته ومكاتبه وختنه وصهره ومن مغنم وحمام وبيت
~~أذن في دخوله لم يقطع) لوجود الشبهة في كل واحد منها، أما إذا سرق من قريبه
~~المحرم فللدخول في الحرز مع البسوطة في المال في الأصول والفروع، والمراد
~~من السرقة منه السرقة من بيته.
# أطلقه فشمل ما إذا سرق ماله أو مال غيره لأن بيته ليس بحرز في حقه مطلقا،
~~واحترز به عما إذا سرق مال محرمه من بيت غيره فإنه يقطع لوجود الحرز،
~~وينبغي أن لا يقطع لما في القطع من القطيعة فيندرئ، كذا في فتح القدير. وقد
~~يقال ليس القطع حقه وإنما هو حق الشرع فلا يكون قطيعة، وينبغي أن لا يقطع
~~في الولاد لما ذكرنا من الشبهة في ماله فعدم القطع في الولاد للشبهة لا
~~لعدم الحرز وفي المحارم لعدم الحرز. واحترز بقوله لا برضاع عن المحرم الذي
~~محرميته بالرضاع كابن العم الذي هو أخ من الرضاع فإنه رحم محرم لا من جهة
~~القرابة وإنما ms2773 محرميته من جهة الرضاع. فإذا سرق من بيته قطع كما إذا سرق من
~~الرحم فقط، وبه اندفع ما في التبيين من أنه لا حاجة إلى إخراجه لأنه لم
~~يدخل في ذي الرحم المحرم اه‍. ظنا منه أنه متعلق بالرحم وليس كذلك بل متعلق
~~بالمحرم كما علمت، وأما إذا سرق أحد الزوجين من الآخر أو لعبد من سيده أو
~~من امرأة سيده أو زوج سيدته فلوجود الاذن بالدخول عادة فانعدم الحرز أطلق
~~في الزوجين فشمل الزوجية وقت السرقة فقط بأن سرق منها ثم أبانها وانقضت
~~عدتها ثم ترافعا فلا قطع والزوجية بعدها كما إذا سرق من PageV05P097
# أجنبية ثم تزوجها ثم ترافعا فلا قطع ولو بعد القضاء، وكذا عكسه لوجود
~~الشبهة قبل الامضاء. وشمل زوجية من وجه كما إذا سرق من مبتوته في العدة أو
~~سرقت هي منه لوجود الخلطة بخلاف ما إذا سرق منها بعد الانقضاء فإنه يقطع.
~~والحاصل أن في باب السرقة يكتفي بوجود الزوجية في حالة من الأحوال قبل
~~القطع لسقوطه، وفي باب الرجوع في الهبة لا بد من قيام الزوجية وقت الهبة،
~~فلو حدثت بعدها فالرجوع ثابت، وفي الوصية الاعتبار لها حالة الموت لا غير.
~~وشمل ما إذا سرق أحدهما من حرز لا يسكنان فيه لوجود البسوطة بينهما في
~~الأموال عادة، والعبد في هذا ملحق بمولاه حتى لا يقطع في سرقة لا يقطع فيها
~~المولى كالسرقة من أقارب المولى وغيرهم لأنه مأذون له الدخول عادة في بيت
~~مولاها لإقامة المصالح.
# وأطلقه فشمل القن والمكاتب لأنه ما بقي عليه درهم والمأذون له في
~~التجارة، وأما إذا سرق من مكاتبه فإن له حقا في إكسابه ولذا لا يجوز له أن
~~يتزوج أمة مكاتبه. وأما إذا سرق من ختنه ومن صهره فالمذكور هنا قول الإمام،
~~وعندهما يقطع لأنه لا شبهة في ملك الختن لأنها تكون بالقرابة ولا قرابة.
~~وله أن العادة قد جرت بالبسوطة في دخول بعضهم منازل بعض بلا استئذان فتمكنت
~~الشبهة في الحرز، والمحرمية بالمصاهرة كالمحرمية بالرضاع، وعلى هذا ms2774 الخلاف
~~إذا سرق من كل من يحرم عليه بالمصاهرة، ومحل الاختلاف ما إذا لم يجمعهما
~~منزل واحد، أما إذا جمعهما منزل واحد فلا قطع اتفاقا، كذا في شرح الطحاوي.
# وسيأتي في باب الوصية للأقارب وغيرهم أن الاصهار كل ذي رحم محرم من
~~امرأته، والأختان زوج كل ذي رحم محرم منه. وأما إذا سرق من المغنم فإن له
~~فيه نصيبا كما أفتى به علي رضي الله عنه مع أن المصنف قد قدم أنه لا قطع في
~~المال المشترك، فالظاهر من إعادته أنه لا قطع وإن لم يكن له حق في الغنيمة.
~~وبحث في غاية البيان بأنه ينبغي أن يكون المراد من السارق من الغنيمة من له
~~نصيب في الغنيمة في الأربعة الأخماس أو في الخمس كالغانمين أو اليتامى
~~والمساكين، أما غيرهم فلا نصيب له في الغنيمة فينبغي أن يقطع بخلاف السارق
~~من بيت المال فإنه معد لمصالح عامة المسلمين وهو منهم إلا أن يقال إن مال
~~الغنيمة مال مباح في الأصل فلا قطع بسرقته حيث كان على صورته ولم يتغير،
~~وسواء كان السارق حرا أو عبدا. وأما إذا سرق من الحمام أو بيت أذن للناس في
~~الدخول فيه فلاختلال الحرز بالاذن في الدخول. أطلقه فشمل ما إذا سرق من
~~الحمام وصاحبه عنده أو المسروق تحته بخلاف ما إذا سرق من المسجد وصاحبه
~~عنده فإنه يقطع. والفرق على الظاهر أن الحمام بني للاحراز PageV05P098
# فكان حرزا فلا يعتبر الحافظ كالبيت بخلاف المسجد لأنه ما بني لاحراز
~~الأموال فلم يكن محرزا بالمكان فيعتبر الحافظ كالطريق والصحراء. وشمل ما
~~إذا سرق من الحمام في وقت لم يؤذن للناس في الدخول فيها كالليل، والمنقول
~~في التبيين أنه يقطع بخلاف المسجد لا يقطع مطلقا.
# وأطلق في المأذون للناس في دخوله فشمل حوانيت التجار والخانات إلا إذا
~~سرق منه ليلا لأنها بنيت لاحراز الأموال، وإنما الاذن يختص بالنهار، كذا في
~~الهداية. وفي قوله للناس إشارة إلى أنه لو أذن لجماعة مخصوصين بالدخول فدخل
~~واحد غيرهم وسرق فإنه يقطع ms2775 ولم أره صريحا، وقد قدم المصنف أنه لا بد من
~~الاحراز بمكان أو حافظ. قال الطحاوي في كتابه:
# حرز كل شئ معتبر بحرز مثله حتى إنه إذا سرق دابة من اصطبل يقطع، ولو سرق
~~لؤلؤة من اصطبل لا يقطع. وذكر الكرخي في كتابه أن ما كان حرز النوع فهو حرز
~~للأنواع كلها. قال شمس الأئمة السرخسي: وهذا هو المذهب عندنا. والقفاف لا
~~يقطع وهو الذي يعطي الدراهم لينظر إليها فيأخذ منها وصاحبها لا يعلم.
~~والفشاش وهو الذي يهئ لغلق البيت ما يفتح به إذا فش نهارا وليس في البيت
~~ولا في الدار أحد وأخذ المتاع لا يقطع، وإن كان فيها أحد من أهلها فأخذ
~~المتاع وهو لا يعلم قطع. وفي الحاوي: إذا كان باب الدار مردودا غير مغلق
~~فدخلها السارق خفية وأخذ المتاع قطع، ولو كان باب الدار مفتوحا فدخل نهارا
~~وسرق لا يقطع، ولو سرق من السطح ثيابا تساوي نصابا يقطع لأنه حرز، وإذا سرق
~~ثوبا بسط على حائط في السكة لا يقطع، وكذلك لو سرق ثوبا بسط على خص إلى
~~السكة، وإن بسط على الحائط إلى الدار أو على الخص إلى السطح قطع، كذا في
~~الظهيرية اه‍.
# قوله: (ومن سرق من المسجد متاعا وربه عنده قطع) لأنه عليه السلام قطع
~~سارق رداء صفوان من تحت رأسه وهو نائم في المسجد أراد بالمسجد كل موضع لم
~~يكن حرزا فدخل الطريق والصحراء. وأطلق في ربه فشمل النائم واليقظان وهو
~~الصحيح، وأراد من كونه عنده أن يكون بحيث يراه كما في المجتبى. وأطلق في
~~كونه عنده فشمل ما إذا كان تحت رأسه أو تحت جنبه أو بين يديه حالة النوم
~~وهو قول بعض المشايخ وإليه مال الإمام السرخسي. وفي الأصل ما يدل على خلافه
~~فإنه قال: المسافر ينزل في الصحراء فيجمع متاعه ويبيت عليه فسرق رجل منه
~~شيئا قطع، فإن بعض المشايخ فهم منه أنه إذا كان موضوعا بين يديه لا يقطع،
~~كذا في الظهيرية. وصحح في المجتبى ما اختاره السرخسي ms2776 من الاطلاق لأنه يعد
~~النائم حافظا له عادة وعلى هذا لا يضمن المودع والمستعير بمثله لأنه ليس
~~بتضييع بخلاف ما اختاره في الفتاوي اه‍. وأشار المصنف إلى أنه لو سرق الغنم
~~أو البقر أو الفرس من المرعى PageV05P099
# ومعها حافظ فإنه يقطع، وإطلاق محمد عدم القطع محمول على ما إذا لم يكن
~~معها حافظ لكن إن كان الحافظ الراعي ففيه اختلاف ففي البقالي لا يقطع وهكذا
~~في المنتقى عن أبي حنيفة.
# وأطلق خواهر زاده ثبوت القطع إذا كان معها حافظ، ويمكن التوفيق بأن
~~الراعي لم يقصد لحفظها من السراق بخلاف غيره، كذا في فتح القدير. وفي
~~المجتبى: لا قطع في المواشي في المرعى وإن كان معها الراعي، وإن كان معها
~~سوى الراعي من يحفظها يجب القطع، وكثير من مشايخنا أفتوا بهذا وإن كانت
~~الغنم تأوي إلى بيت في الليل بني لها عليه باب مغلق فكسره وسرق منها شاة
~~قطع لا يعتبر الغلق إذا كان الباب مردودا إلا أن يكون بيتا منفردا في
~~الصحراء أو المراح. وفي الحاوي: اتخذ من الحجر أو الشوك حظيرة وجمع هذه
~~الأغنام وهو نائم عندها قطع، وعن محمد يقطع سواء كان معها حافظ أو لا وعليه
~~عامة المشايخ اه‍.
# وأشار المصنف بالحضرة إلى أن الثياب ليست عليه فلو سرق من رجل ثوبا عليه
~~أو رداء أو قلنسوة أو منطقة أو سرق من امرأة نائمة حليا عليها لم يقطع،
~~وكذا إذا سرق من رجل نائم عليه ملاءة وهو لابسها لم يقطع، وقيل يقطع
~~كالموضوع عنده، كذا في المجتبى. وقيد بما ليس بحرز لما في الخلاصة جماعة
~~نزلوا بيتا أو خانا فسرق بعضهم من بعض متاعا وصاحب المتاع يحفظه أو تحت
~~رأسه لم يقطع، ولو كان في مسجد جماعة قطع قوله: (ولو سرق ضيف ممن أضافه أو
~~سرق شيئا ولم يخرج من الدار لا) أي لا يقطع، أما الأول فلان البيت لم يبق
~~حرزا في حقه لكونه مأذونا في دخوله ولأنه بمنزلة أهل الدار فيكون فعله
~~خيانة لا سرقة. ms2777
# أطلقه فشمل ما إذا سرق من البيت الذي أضافه فيه أو من بعض بيوت الدار،
~~سوء كان مقفلا أو من صندوق مقفل - ذكره القدوري في شرحه - لأن الدار مع
~~جميع بيوتها حرز واحد فبالاذن في الدار اختل الحرز في جميع بيوتها. وأما
~~الثاني فلان الدار كلها حرز واحد فلا بد من الاخراج منها وما فيها في يد
~~صاحبها معنى فتتمكن شبهة عدم الاخذ. قيد بالسرقة لأنه يجب الضمان على
~~الغاصب قوله: بمجرد الاخذ وإن لم يخرجه من الدار هو الصحيح لأنه يجب مع
~~الشبهة (وإن أخرجه من حجرة إلى الدار وأغار من أهل الحجرة على حجرة أخرى أو
~~نقب فدخل وألقى شيئا في الطريق ثم أخذه أو حمله على حمار فساقه وأخرجه قطع)
~~بيان لأربع مسائل: الأولى لو كانت الدار فيها مقاصير فأخرجها من مقصورة إلى
~~صحن الدار فإنه يقطع لأن كل مقصورة باعتبار ساكنها حرز على حدة، فالمراد
~~بالدار الكبيرة التي فيها منازل وفي PageV05P100
# كل منزل مكان يستغنى به أهله عن الانتفاع بصحن الدار وإنما ينتفعون به
~~انتفاع السكة وإلا فهي المسألة السابقة التي لا بد فيها من الاخراج من
~~الدار. الثانية لو أغار إنسان من أهل المقاصير على مقصورة فسرق منها قطع
~~لما بينا، والمراد أنه دخل مقصورة على غرة فأخذ بسرعة. يقال أغار الفرس
~~والثعلب في العدو إذا أسرع. الثالثة اللص إذا نقب البيت فدخل وأخذ المال ثم
~~ألقاه في الطريق ثم خرج وأخذه فإنه يقطع. وقال زفر: لا يقطع لأن الالقاء
~~غير موجب للقطع كما لو خرج ولم يأخذ فكذا الاخذ من السكة كما لو أخذه غيره.
~~ولنا أن الرمي حيلة يعتادها السراق لتعذر الخروج مع المتاع أو ليتفرغ لقتال
~~صاحب الدار وللفرار ولم تعترض عليه يد معتبرة فاعتبر الكل فعلا واحدا. قيد
~~بقوله ثم أخذه لأنه لو لم يأخذه فهو مضيع لا سارق، وكذا لو أخذه غيره.
~~الرابعة لو حمله على حمار وساقه وأخرجه لأن سيره مضاف إليه بسوقه. قيد
~~بالسوق لأنه لو لم يسقه ms2778 وخرج بنفسه لم يقطع. والمراد أن يكون متسببا في
~~إخراجه فيشمل ما إذا علقه في عنق كلب وزجره، ولو خرج بغير زاجر لم يقطع لأن
~~للدابة اختيارا فما لم يفسد اختيارها بالحمل والسوق لا ينقطع نسبة الفعل
~~إليها. وكذا إذا علقه على طائر فطار به إلى منزل السارق فإنه لا يقطع،
~~ويشمل ما لو ألقاه في نهر في الدار وكان الماء ضعيفا وأخرجه بتحريك السارق
~~لأن الاخراج مضاف إليه وإن أخرجه الماء بقوة جريه لم يقطع، وقيل يقطع وهو
~~الأصح لأنه أخرجه بسببه، كذا في النهاية.
# قوله: (وإن ناوله آخر من خارج أو أدخل يده في بيت فأخذ أو طر صرة خارجة
~~من كم أو سرق من قطار بعيرا أو جملا لا) أي لا يقطع في هذه المسائل الأربع.
~~أما الأولى وهي ما إذا نقب اللص البيت فدخل وأخذ المال وناوله آخر من خارج
~~الدار فلا قطع عليهما لأن الأول لم يوجد منه الاخراج لاعتراض يد معتبرة على
~~المال قبل خروجه. والثاني لم يوجد منه هتك الحرز فلم تتم السرقة من كل
~~واحد. أطلقه فشمل ما إذا أخرج الداخل يده وناولها الخارج أو أدخل يده
~~الخارج فتناولها من يد الداخل وهو ظاهر المذهب، ولم يذكر محمد ما إذا وضع
~~الداخل المال عند النقب ثم خرج وأخذه قيل يقطع والصحيح أنه لا يقطع، كذا في
~~فتح القدير. وأما الثانية وهي ما إذا أدخل يده في بيت وأخذ فلما روي عن علي
~~رضي الله عنه أن اللص إذا كان ظريفا لا يقطع. قيل: وكيف ذلك؟ قال: أن ينقب
~~البيت ويدخل يده من غير أن يدخله ولأنه لم يهتك الحرز. قيد بالبيت لأنه لو
~~أدخل يده في الصندوق والجيب PageV05P101
# والكم ونحوه فإنه يقطع لأن الممكن فيها إدخال اليد لا الدخول بخلاف ما
~~إذا شق الجولق فتبدد ما فيه من الدراهم فأخذه لا يقطع لعدم الهتك. وأما
~~الثالثة وهي ما إذا طر صرة خارجة من كم فلان الرباط من خارج في الطر لا
~~تبقي ms2779 الصرة داخل الكم فيتحقق الاخذ من الخارج فلم يوجد هتك الحرز. قيد
~~بكونها خارجة لأنه إن طر صرة داخلة وأخذها قطع لأن الرباط من داخل فبالطر
~~تبقي الصرة داخل الكم فتحقق الاخذ من الداخل فيوجد الهتك.
# والطر الشق. وذكر الشمني أن المراد بالصرة بعض الكم المشدود فيه الدراهم.
~~وقيد بالطر لأنه لو كان مكانه حل الرباط انعكس الحكم لانعكاس العلة فيقطع
~~إن كان الرباط خارج الكم لأنه يأخذ الدراهم من داخله، ولا يقطع إن كان
~~الرباط من داخل الكم لأنه يأخذها من خارجه. وفي فتح القدير: وبما ذكر من
~~التفصيل في الطر ظهر أن ما يطلق في الأصول من أن الطرار يقطع إنما يتأتى
~~على قول أبي يوسف فإنه قال يقطع الطرار على كل حال اه‍. وأما الرابعة وهي
~~ما إذا سرق من قطار بعيرا أو حملا عليه فإنه ليس بمحرز مقصودا فيتمكن فيه
~~شبهة العدم. أطلقه فشمل ما إذا كان معها سائق أو قائد أو لم يكن لأن السائق
~~أو الراكب يقصد قطع المسافة ونقل الأمتعة دون الحفظ حتى لو كان معها من
~~يحفظها يقطع. والقطار الإبل على نسق واحد والجمع قطر وقيد بسرقة الجمل لأنه
~~لو شق الجولق على الجمل وهو يسير وأخذ ما فيه فإنه يقطع لأن صاحب المال
~~اعتمد الجوالق فكان هاتكا للحرز بخلاف ما إذا أخذ الجولق بما فيه، وكذا لو
~~سرق من الفسطاط فإنه يقطع، ولو سرق نفس الفسطاط فإنه لا يقطع لعدم إحرازه
~~إلا إذا كان الفسطاط غير منصوب وإنما هو ملفوف عنده من يحفظه أو في فسطاط
~~آخر فإنه يقطع، كذا في فتح القدير قوله: (وإن شق الحمل فسرق منه أو سرق
~~جوالقا فيه متاع وربه يحفظه أو نائم عليه أو أدخل يده في صندوق أو جيب غيره
~~أو كمه فأخذ المال قطع) لوجود السرقة من الحرز وقدمنا كل ذلك والله سبحانه
~~وتعالى أعلم. PageV05P102
# فصل في كيفية القطع وإثباته لما كان القطع حكم السرقة ذكره عقبه لأن حكم
~~الشئ يعقبه قوله: (وتقطع ms2780 يمين السارق من الزند) لقوله تعالى * (والسارق
~~والسارقة فاقطعوا أيديهما) * (المائدة: 38) والمعنى يديهما وحكم اللغة أن
~~ما أضيف من الخلق إلى اثنين لكل واحد واحد أن يجمع مثل قوله تعالى * (فقد
~~صغت قلوبكما) * (التحريم: 66) وقد يثنى والأفصح الجمع. وأما كونها اليمين
~~فبقراءة ابن مسعود رضي الله عنه فاقطعوا أيمانهما وهي مشهورة فكان خبرا
~~مشهورا فيقيد إطلاق النص فهذا من تقييد المطلق لا من بيان المجمل لأن
~~الصحيح أنه لا إجمال في الآية وقد قطع عليه السلام اليمين والصحابة رضي
~~الله عنهم. وأما كونه من الزند - وهو مفصل الرسغ ويقال الكوع وهو مذكر كما
~~في المغرب - فلانه المتوارث ومثله لا يطلب له سند بخصوصه كالمتواتر ولا
~~يبالي فيه بكفر الناقلين فضلا عن فسقهم أو ضعفهم قوله: (وتحسم) أي تكوي كي
~~ينقطع الدم لقوله عليه السلام فاقطعوه واحسموه ولأنه لو لم يحسم يفضي إلى
~~التلف والحد زاجر لا متلف - كذا في الهداية - وهو يقتضي وجوبه. وفي المغرب:
~~الحسم أن يغمس في الدهن الذي أغلى. وفي فتح القدير: وثمن الزيت وكلفة الحسم
~~على السارق عندنا. والمنقول (عن) الشافعي وأحمد أنه يسن تعليق يده في عنقه
~~لأنه عليه السلام أمر به رواه أبو داود وابن ماجة. وعندنا ذلك مطلق للإمام
~~إن رآه لم يثبت عنه عليه السلام في كل من قطعة ليكون سنة قوله: (ورجله
~~اليسرى إن عاد) لقوله عليه السلام فإن عاد فاقطعوه وعليه إجماع المسلمين.
~~ولم يذكر المصنف نهاية القطع من الرجل لأنه يقطع من الكعب عند أكثر العلماء
~~وفعل عمر رضي الله عنه ذلك. وقال أبو ثور والروافض: يقطع من نصف القدم من
~~معقد الشراك لأن عليا كان يفعل كذلك ويدع له عقبا يمشي عليها اه‍ قوله:
~~(فإن سرق ثالثا حبس حتى يتوب ولم يقطع) لقول علي رضي الله عنه فيه: إني
~~لأستحي من الله أن لا أدع له يدا يأكل بها ويستنجي بها ورجلا يمشي عليها
~~فلهذا حاج بقية الصحابة رضي الله عنهم فحجهم فانعقد إجماعا، ولأنه إهلاك
~~معنى لما ms2781 فيه من تفويت جنس المنفعة والحد زاجر ولأنه نادر الوجود والزجر
~~فيما يغلب بخلاف القصاص لأنه حق العبد فيستوفي ما أمكن جبرا لحقه. وما ورد
~~من الحديث من قطع يده اليسرى في الثالثة والرجل اليمنى في الرابعة
~~PageV05P103
# طعن فيه الطحاوي أو نحمله على السياسة وتمامه في الأصول من بحث الامر.
~~وفي الفتاوي السراجية: للإمام أن يقتله سياسة، كذا في شرح مسكين. ولم يذكر
~~المصنف ضربه مع الحبس وأثبته في المجتبى ولم يذكروا متى تقبل توبته وتظهر.
~~وفي غاية البيان معزيا إلى النافع أنه يحبس حتى يتوب أو تظهر عليه سيما رجل
~~صالح.
# قوله: (كمن سرق وإبهامه اليسرى مقطوعة أو شلاء أو إصبعان منها سواها أو
~~رجله اليمنى مقطوعة) يعني لا يقطع في هذه المسائل لما فيه من تفويت جنس
~~المنفعة بطشا أو مشيا، وكذا إذا كانت رجله اليمنى شلاء لما قلنا وقوام
~~البطش بالابهام. قيد بالابهام لأنه لو كان المقطوع أصبعا غير الابهام أو
~~أشل فإنه يقطع لأنه فوتها لا يوجب خللا في البطش ظاهرا.
# وقيد باليد اليسرى لأنه لو كانت يده اليمنى شلاء أو ناقصة الأصابع تقطع
~~في ظاهر الرواية لأن المستحق بالنص قطع اليمنى واستيفاء الناقص عند تعذر
~~الكامل جائز. وقيد بقطع الرجل اليمنى لأنه لو كانت رجله اليمنى مقطوعة
~~الأصابع فإن كان يستطيع القيام والمشي عليها قطعت يده، وإن كان لا يستطيع
~~القيام والمشي لم تقطع يده، كذا في غاية البيان. وفي الكافي: وإذا حبس
~~السارق ليسأل عن الشهود فقطع رجل يده اليمنى عمدا فعليه القصاص وقد بطل
~~الحد عن السارق، وكذلك إن كان قطع يده اليسرى، وإن حكم عليه بالقطع في
~~السرقة فقطع رجل يده اليمنى من غير أن يؤمر بذلك فلا شئ عليه اه‍ قوله:
~~(ولا يضمن بقطع اليسرى من أمر بخلافه) أي إذا قال الحاكم للجلاد اقطع يمين
~~هذا في سرقة سرقها فقطع يساره عمدا فلا شئ عليه عند أبي حنيفة. وقالا: لا
~~شئ عليه في الخطأ ويضمن في العمد. وقال زفر: يضمن في ms2782 الخطأ أيضا وهو القياس
~~والمراد هو الخطأ في الاجتهاد، وأما PageV05P104
# الخطأ في معرفة اليمين واليسار لا يجعل عفوا. وقيل: يجعل عذرا أيضا. له
~~أنه قطع يداه معصومة والخطأ في حق العباد غير مضمون فيضمنها. قلنا: إنه
~~أخطأ في اجتهاده إذ ليس في النص تعيين اليمين والخطأ في الاجتهاد موضوع.
~~ولهما أنه قطع طرفا معصوما بغير حق ولا تأويل. له لأنه تعمد الظلم فلا يعفي
~~وإن كان في المجتهدات، وكان ينبغي أن يجب القصاص إلا أنه امتنع القصاص
~~للشبهة. ولأبي حنيفة أنه أتلف وأخلف من جنسه ما هو خير منه فلا يعد إتلافا
~~كمن شهد على غيره ببيع ماله بمثل قيمته ثم رجع، وعلى هذا لو قطعه غير
~~الجلاد لا يضمن أيضا هو الصحيح. قيد بالامر لأنه لو قطعه أحد قبل الامر
~~والقضاء وجب القصاص في العمد والدية في الخطأ اتفاقا وسقط القطع عن السارق
~~لأن مقطوع اليد لا يجب عليه القطع حدا وقضاء القاضي بالحد كالأمر على
~~الصحيح فلا يرد على المصنف. وقيد بقوله بخلافه لأن الحاكم لو أطلق وقال
~~اقطع يده ولم يعين اليمنى فلا ضمان على القاطع اتفاقا لعدم المخالفة إذ
~~اليد تطلق عليهما، وكذلك لو أخرج السارق يده فقال هذه يميني لأنه قطعه
~~بأمره. وقيد بعدم الضمان لأنه يعزر إذا كان عمدا كما في فتح القدير. ولم
~~يذكر المصنف أن هذا القطع وقع حدا أو لا قالوا: فعلى طريقة أنه وقع حدا فلا
~~ضمان على السارق لو كان استهلك العين لأن القطع والضمان لا يجتمعان، وعلى
~~طريقة عدم وقوعه حدا فهو ضامن في العمد والخطأ.
# قوله: (وطلب المسروق منه شرط القطع) أي وطلبه المال فلا قطع بدونه لأن
~~الخصومة شرط لظهورها. أطلقه فشمل ما إذا أقر أو أقيمت عليه البينة لاحتمال
~~أن يقر له بالملك فيسقط القطع فلا بد من حضوره عند الأداء والقطع لتنتفي
~~تلك الشبهة. وبما ذكرناه ظهر أن ما في التبيين معزيا إلى البدائع من أنه
~~إذا أقر أنه سرق من فلان الغائب قطع ms2783 استحسانا ولا ينتظر حضور الغائب
~~وتصديقه، فإنما هو رواية عن أبي يوسف وليست هذه عبارة البدائع فإن عبارته
~~قال أبو حنيفة ومحمد: الدعوى في الاقرار شرط حتى لو أقر السارق أنه سرق مال
~~فلان الغائب لم يقطع ما لم يحضر المسروق منه ويخاصم عندهما. وقال أبو يوسف:
~~الدعوى في الاقرار ليست بشرط إلى آخره. وفي البدائع أيضا قال محمد: لو قال
~~سرقت هذه الدراهم PageV05P105
# ولا أدري لمن هي أو قال سرقتها ولا أخبرك من صاحبها لا يقطع لأن جهالة
~~المسروقة منه فوق غيبته ثم الغيبة لما منعت القطع على أصله فالجهالة أولى
~~اه‍. ولم يعين يعني المصنف مطلوب المسروق منه فاحتمل شيئين: أحدهما طلب
~~المال وبه جزم الشارح. ثانيهما طلب القطع. وأشار الشمني إلى أنه لا بد من
~~الطلبين وأن أحدهما لا يكفي لكن ذكر في الكشف الكبير قبيل بحث الامر أن
~~وجوب القطع حق الله تعالى على الخلوص ولهذا لم يتقيد بالمثل، وما يجب حقا
~~للعبد يتقيد به مالا كان أو عقوبة كالغصب والقصاص، ولهذا لا يملك المسروق
~~منه الخصومة بدعوى الحد وإثباته، ولا يملك العفو بعد الوجوب ولا يورث عنه
~~اه‍. فقد صرح بأنه لا يملك طلب القطع إلا أن يقال إنه لا يملك طلب القطع
~~مجردا عن طلب المال. والظاهر أن الشرط إنما هو طلب المال ويشترط حضرته عند
~~القطع لا طلبه القطع إذ هو حق الله تعالى فلا يتوقف على طلب العبد قوله:
~~(ولو مودعا أو غاصبا أو صاحب الربا) أي ولو كان المسروق منه والأصل فيه أن
~~كل من كان له يد صحيحة يملك الخصومة ومن لا فلا، فللمالك أن يخاصم السارق
~~إذا سرق منه، وكذا المودع - بفتح الدال - والمستعير والمضارب والمبضع
~~والغاصب والقابض على سوم الشراء والمرتهن ومتولي المسجد والأب والوصي،
~~فتعتبر خصومتهم في ثبوت ولاية الاسترداد وفي حق القطع. وأراد بصاحب الربا
~~أن يبيع عشرة بعشرين وقبض العشرين فسرق منه العشرون فيقطع السارق بخصومته
~~عندنا لأن هذا المال في يده بمنزلة المغصوب إذ ms2784 الشراء فاسد بمنزلته وأما
~~العاقد الآخر من عاقدي الربا فإنه بالتسليم لم يبق له ملك ولا يد فلا يكون
~~له ولاية الخصومة، ذكره الشمني. وفي فتاوي قاضيخان من اللقطة: رجل التقط
~~لقطة فضاعت منه فوجدها في يد غيره فلا خصومة بينه وبين ذلك الرجل بخلاف
~~الوديعة فإن في الوديعة يكون للمودع أن يأخذها من الثاني لأن في اللقطة
~~الثاني كالأول في ولاية أخذ اللقطة وليس الثاني كالأول في ولاية إثبات اليد
~~على الوديعة اه‍. فينبغي أن لا يقطع بطلب الملتقط كما لا يخفى قوله:
# (ويقطع بطلب المالك لو سرق منهم) أي من هؤلاء الثلاثة لأن الخصومة إنما
~~شرطت ليعلم PageV05P106
# أن المسروق ملك غير السارق وهذا يحصل بخصومة المالك، ولم يذكر المصنف
~~الراهن والمرتهن للاختلاف فروي ابن سماعة عن محمد أنه لا يقطع بطلب الراهن
~~في غيبة المرتهن بل لا بد من حضرته. وصرح في الجامع الصغير بأنه يقطع في
~~غيبته لأنه هو المالك، وكذا الخلاف لو حضر المغصوب منه وغاب الغاصب.
# قوله: (لا بطلب المالك أو السارق لو سرق من سارق بعد القطع) يعني لو قطع
~~سارق بسرقة فسرقت منه لم يكن له ولا لمالك العين المسروقة أن يقطع السارق
~~الثاني لأن المال غير متقوم في حق السارق حتى لا يجب عليه الضمان بالهلاك
~~فلم تنعقد موجبة في نفسها وللأول ولاية الخصومة في الاسترداد لحاجته إذ
~~الرد واجب عليه. قيد بقوله بعد القطع لأنه لو سرق الثاني قبل أن يقطع الأول
~~أو بعد ما درئ القطع بشبهة يقطع بخصومة الأول لأن سقوط التقوم ضرورة القطع
~~ولم يوجد فصار كالغاصب، كذا في الهداية. وأطلق الكرخي والطحاوي عدم قطع
~~السارق من السارق لأن يده ليست يد أمانة ولا ملك فكان ضائعا ولا قطع في أخذ
~~مال ضائع. قلنا: بقي أن يكون يد غصب والسارق منه يقطع فالحق ما في الهداية
~~من التفصيل، واختاره في فتح القدير في مسألة ولاية الاسترداد أن الوجه أنه
~~إذا ظهر هذا الحال للقاضي لا يرده إلى الأول ms2785 ولا إلى الثاني إذا رده لظهور
~~خيانة كل منهما، بل يرده من يد الثاني إلى المالك إن كان حاضرا وإلا حفظه
~~كما يحفظ أموال الغيب قوله:
# (ومن سرق شيئا ورده قبل الخصومة إلى مالكه أو ملكه بعد القضاء أو ادعى
~~أنه ملكه أو نقصت قيمته عن النصاب لم يقطع) بيان لأربع مسائل لا قطع فيها:
~~الأولى لو سرق شيئا ورده قبل الخصومة إلى مالكه فلا قطع لأن الخصومة شرط
~~لظهور السرقة لأن البينة إنما جعلت حجة ضرورة قطع المنازعة وقد انقطعت
~~الخصومة، وقيد بالرد بما قبل الخصومة أي قبل المرافعة إلى القاضي لأنه لو
~~رده بعد المرافعة إلى القاضي قطع لانتهاء الخصومة لحصول PageV05P107
# مقصودها فتبقى تقديرا، كذا في الهداية وهو شامل لما إذا رده بعد القضاء
~~بالقطع وما إذا رده بعد ما شهد الشهود ولم يقض القاضي استحسانا لأن السرقة
~~قد ظهرت عند القاضي بما هو حجة بناء على خصومة معتبرة، كذ في التبيين.
~~فالمراد بالخصومة الدعوى والشهادة أو الاقرار، فلو ادعى ولم يثبت ثم رده
~~ينبغي أن لا قطع لعدم ظهورها عند القاضي فهي رباعية لأن الرد إما أن يكون
~~بعد الترافع إلى القاضي قبل الدعوى أو بعدها قبل الثبوت أو بعدهما قبل
~~القضاء أو بعد الثلاثة، فلا قطع في الأوليين ويقطع في الآخرين. وأطلق في
~~الرد فشمل الرد حقيقة والرد حكما كما إذا رده إلى أصوله وإن علا كوالده
~~وجده ووالدته وجدته، سواء كانوا في عيال المالك أو لا، لأن لهؤلاء شبهة
~~الملك فيثبت به شبهة الرد بخلاف ما إذا رده إلى عيال أصوله فإنه يقطع لأنه
~~شبهة الشبهة وهي غير معتبرة. ومن الرد الحكمي إليه الرد إلى فرعه وكل ذي
~~رحم محرم منه بشرط أن يكون في عياله وإلا فليس برد ومنه الرد إلى مكاتبه
~~وعبده، ومنه الرد إلى مولاه لو كان مكاتبا لأن ماله له رقبة ومنه إذا سرق
~~من العيال ورد إلى من يعولهم لأن يده عليهم فوق أيديهم في ماله. الثانية لو
~~ملكه بعد ms2786 القضاء بالقطع فلان الامضاء من القضاء في هذا الباب لوقوع
~~الاستغناء عنه بالاستيفاء إذ القضاء للاظهار والقطع حق الله تعالى وهو ظاهر
~~عنده، وإذا كان كذلك يشترط قيام الخصومة عند الاستيفاء وصار كما إذا ملكها
~~منه قبل القضاء. أطلقه فشمل البيع والهبة لكن يشترط القبض فيها ليحصل الملك
~~كما في الهداية. الثالثة لو ادعى السارق أن المسروق ملكه بعد ما ثبتت
~~السرقة عليه بالبينة أو بالاقرار فلا قطع، سواء أقام بينة أو لم يقم، لأن
~~الشبهة دارئة للحد فتتحقق بمجرد الدعوى بدليل صحة الرجوع بعد الاقرار.
~~الرابعة إذا سرق شيئا قيمته نصاب ثم نقصت قيمته بعد القضاء لم يقطع لأن
~~كمال النصاب لما كان شرطا يشترط قيامه عند الامضاء لما ذكرنا. أطلقه فشمل
~~ما إذا تغير السعر في بلد أو بلدين حتى إذا سرق ما قيمته نصاب في بلد وأخذ
~~في بلد آخر القيمة فيه أنقص لم يقطع كما في شرح الطحاوي. وقيد بنقصان
~~القيمة لأن العين لو نقصت فإنه يقطع لأنه مضمون عليه فكمل النصاب عينا
~~ودينا كما إذا استهلكه كله، أما نقصان السعر فغير مضمون فافترقا.
# قوله: (ولو أقرا بسرقة ثم قال أحدهما هو مالي لم يقطعا) أي السارقان
~~المقران لأن الرجوع عامل في حق الراجع ومورث للشبهة في حق الآخر لأن السرقة
~~قد ثبتت بإقرارهما على الشركة. أطلقه فشمل ما إذا كان قبل القضاء أو بعده،
~~وقيد بإقرارهما لأنه لو أقر أنه سرق هو وفلان كذا فأنكر فلان فإنه يقطع
~~المقر لعدم الشركة بتكذيبه بقوله قتلت أنا وفلان PageV05P108
# وزنيت أنا وفلان اقتصر على المقر وإن أنكر فلان. وقوله قال أحدهما هو
~~مالي تمثيل وإلا فالمراد أن أحدهما إذا ادعى شبهة أي شبهة كانت فإنه يسقط
~~القطع عنهما كما في شرح الطحاوي قوله: (ولو سرقا وغاب أحدهما وشهد على
~~سرقتهما قطع الآخر) أي الحاضر لأن الغيبة تمنع ثبوت السرقة على الغائب
~~فيبقى معدوما والعدم لا يورث الشبهة، ولا معتبر بتوهم حدوث الشبهة لأنه
~~شبهة الشبهة، وبيانه أن الغائب ms2787 لو حضر وادعى كان شبهة للحاضر واحتمال دعوى
~~الغائب شبهة الشبهة فلا تعتبر قوله: (ولو أقر عبد بسرقة قطع وترد السرقة
~~إلى المسروق منه) لأن إقرار العبد على نفسه بالحدود والقصاص صحيح من حيث
~~إنه آدمي ثم يتعدى إلى المالية فيصح من حيث إنه مال، ولأنه لا تهمة في هذ
~~الاقرار لما يشتمل عليه من الاضرار ومثله مقبول على الغير فيقطع العبد.
~~وإذا صح الاقرار بالقطع صح بالمال بناء عليه لأن الاقرار يلاقي حالة البقاء
~~والمال في حالة البقاء تابع فقط حتى تسقط عصمة المال باعتباره ويستوفي
~~القطع بعد استهلاكه. أطلق العبد فشمل المأذون والمحجور عليه وخالف محمد في
~~المحجور فقال: لا يقطع. وخالفه أبو يوسف، واتفقا على أن المال للمولى.
~~وأطلق في القطع فشمل ما إذا صدقه المولى وكذبه والخلاف فيه فقط. وأطلق في
~~السرقة فشمل القائمة والمستهلكة. وأشار بالرد المقيد لبقائها إلى أنها لو
~~كانت مستهلكة فلا ضمان ويقطع اتفاقا.
# وأشار بالقطع إلى أن العبد كبير إذ لا قطع إلا على مكلف فإذا أقر عبد
~~صغير بسرقة فلا قطع غير أنه إذا كان مأذونا يرد المال إلى المسروق منه إن
~~كان قائما، وإن كان هالكا يضمن، وإن كان محجورا فإن صدقه المولى يرد المال
~~إلى المسروق منه إن كان قائما لا ضمان عليه إن كان هالكا ولا بعد العتق،
~~كذا في فتح القدير. وقيد بالاقرار ليفيد أن السرقة لو ثبتت عليه بالبينة
~~فإنه يقطع بالأولى ويرد المال إلى المسروق منه كما في الذخيرة، لكن يشترط
~~حضرة المولى عند إقامة البينة عند أبي حنيفة ومحمد. وقال أبو يوسف ليست
~~بشرط، وأما حضرته عند الاقرار بالحدود فليست بشرط اتفاقا، كذا في شرح
~~الطحاوي قوله: (ولا يجتمع قطع وضمان وترد العين لو قائمة) لقوله عليه
~~السلام لا غرم على السارق بعد ما قطعت يمينه (1) ولان وجوب الضمان ينافي
~~القطع لأنه يتملكه بأداء الضمان مسندا إلى وقت الاخذ فتبين أنه ورد على
~~ملكه فينتفي القطع، وما يؤدي إلى انتفائه فهو المنتفي أو ms2788 لأن المحل لا يبقى
~~معصوما حقا للعبد إذ PageV05P109
# لو بقي كان مباحا في نفسه فينتفي القطع للشبهة فيصير محرما حقا للشرع
~~كالميتة ولا ضمان فيه. أطلقه فشمل ما إذا هلكت العين أو استهلكها وهو ظاهر
~~الرواية، وسواء كان الاستهلاك قبل القطع أو بعده كما في المجتبى، وفرق في
~~رواية الحسن بين الهلاك والاستهلاك لأن العصمة لا يظهر سقوطها في حق
~~الاستهلاك لأنه فعل آخر غير السرقة ولا ضرورة في حقه، وكذا الشبهة تعتبر
~~فيما هو السبب دون غيره. ووجه المشهور أن الاستهلاك إتمام المقصود فتعتبر
~~الشبهة فيه، وكذا يظهر سقوط العصمة في حق الضمان لأنه من ضرورة سقوطها في
~~حق الهلاك لانتفاء المماثلة. وفي التبيين عن محمد: إن السارق يفتي بأداء
~~القيمة وإن لم يقض به كقطع الطريق والباغي يفتيان بأداء الضمان والأموال
~~والدية في النفوس. وفي الكافي: هذا إذا كان بعد القطع وإن كان قبله، فإن
~~قال المالك أنا أضمنه لم يقطع عندنا، وإن قال أنا أختار القطع يقطع ولا
~~يضمن اه‍. لأنه في الأولى تضمن رجوعه عن دعوى السرقة إلى دعوى المال. وأطلق
~~في قيام العين فشمل ما إذا كان السارق لم يتصرف فيها أو باعها أو وهبها
~~فإنها تؤخذ من المشتري والموهوب له بلا خلاف لبقائها على ملك مالكها. وفي
~~الايضاح قال أبو حنيفة: لا يحل للسارق الانتفاع به بوجه من الوجوه لأنه على
~~ملك المسروق منه، وكذا لو خاطه قميصا لا يحل له الانتفاع به. وفي المجتبى:
~~لو قطع السارق ثم استهلك السرقة غيره لم يضمن لاحد، وكذا لو هلك في يد
~~المشتري منه أو الموهوب له ولو استهلكه فللمالك تضمينه اه‍.
# قوله: (ولو قطع لبعض السرقات لا يضمن شيئا) يعني عند الإمام. وقالا: يضمن
~~كلها إلا التي قطع فيها لأن الحاضر ليس بنائب عن الغائب ولا بد من الخصومة
~~لتظهر السرقة فلم تظهر السرقة من الغائبين فلم يقع القطع لهم فبقيت أموالهم
~~معصومة. وله أن الواجب بالكل قطع واحد حقا لله تعالى لأن مبنى الحدود ms2789 على
~~التداخل والخصومة شرط للظهور عند القاضي، أما الوجوب بالجناية وإذا استوفى
~~فالمستوفي كل الواجب ألا ترى أنه يرجع نفعه إلى PageV05P110
# الكل فيقع عن الكل، وعلى هذا الخلاف إذا كان العين كلها لواحد وسرقها منه
~~مرارا فخاصم في البعض ولذا أطلق المصنف فشمل ما إذا كان الكل لواحد كما شمل
~~ما إذا كان لمتعدد وحضر الكل وقطع بالبعض أو حضر البعض فقط قوله: (ولو شق
~~ما سرقه في الدار ثم أخرجه قطع) كما إذا سرق ثوبا فشقه نصفين ثم أخرجه، وعن
~~أبي يوسف عدمه لشبهة الملك فإن الخرق الفاحش يوجب القيمة فيملك المضمون
~~وصار كالمشتري إذا سرق مبيعا فيه خيار البائع. ولهما أن الاخذ وضع سببا
~~للضمان لا للملك وإنما يثبت الملك ضرورة إذ الضمان كيلا يجتمع البدلان في
~~ملك واحد ونفسه لا يورث الشبهة كنفس الاخذ، وكما إذا سرق البائع مبيعا باعه
~~بخلاف ما ذكر لا البيع وضع لإفادة الملك. أطلق الشق فشمل ما إذا كان فاحشا
~~أو يسيرا لكن لا خلاف في القطع إذا كان يسيرا لعدم وجوب الضمان وترك الثوب
~~عليه وإنما يضمن النقصان مع القطع، وكذا إذا كان الخرق فاحشا. وصحح البخاري
~~عدم وجوب الضمان لأنه لا يجتمع مع القطع. ورجح في فتح القدير الضمان تبعا
~~لقاضيخان وقال: إنه الحق لوجوب الضمان بالخرق قبل الاخراج. واختلفوا في
~~الفرق بين الفاحش واليسير، والصحيح أن الفاحش ما يفوت به بعض العين وبعض
~~المنفعة، واليسير ما لا يفوت به شئ من المنفعة بل يتعيب به فقط. ويرد على
~~المصنف رحمه الله شيئان: أحدهما أن القطع مقيد بما إذا اختار تضمين النقصان
~~وأخذ الثوب وإن اختار تضمين القيمة وترك الثوب عليه فلا قطع اتفاقا لأنه
~~ملكه مستندا إلى وقت الاخذ. وقد يجاب بأن هذا الاختيار مسقط للقطع بعد
~~وجوبه فصار كما إذا وهبه العين بل أولى لاستناده واقتصار الهبة وكلام
~~المصنف في الوجوب. ثانيهما أن الشق لو كان إتلافا فله تضمين القيمة من غير
~~خيار ويملك السارق الثوب ولا يقطع ms2790 وحد الاتلاف أن ينقص أكثر من نصف القيمة،
~~فلو قال المصنف قطع ما لم يكن إتلافا لكان أولى، ولا بد أن تكون قيمة الثوب
~~نصابا بعد الشق قوله: (ولو سرق شاة فذبحها فاخرجها لا) أي لا قطع عليه لأن
~~السرقة تمت على اللجم ولا قطع فيه. أطلقه فشمل ما إذا ساوت نصابا بعد
~~الذبح، وقيد بعدم القطع لأنه يضمن قيمتها للمسروق منه.
# قوله: (ولو صنع المسروق دراهم أو دنانير قطع وردها) أي لو صنع السارق
~~وهذا عند أبي حنيفة. وقالا: لا سبيل للمسروق منه عليها وأصله في الغصب فهذه
~~صنعة متقومة PageV05P111
# عندهما خلافا له. ثم وجوب القطع لا يشكل على قوله لأنه لم يملكه، وقيل
~~على قولهما لا يجب لأنه ملكه قبل القطع، وقيل يجب لأنه صار بالصنعة شيئا
~~آخر فلم يملك عينه. وأشار إلى أنه لو صنع المسروق من النقد آنية كان كذلك
~~بالأولى. وقيد بالنقد لأنه في الحديد والرصاص والصفر إن جعله أواني، فإن
~~كان يباع عددا فهو للسارق بالاجماع وإن كان يباع وزنا فهو على الاختلاف
~~بينهم في الذهب والفضة، كذا في شرح المختار. وذكر الأسبيجابي أنه لو سرق
~~حنطة فطحنها تكون للسارق بعد القطع. قوله: (ولو صبغه أحمر فقطع لا يرد ولا
~~يضمن) بيان لثلاثة أحكام: الأول وجوب القطع لأن قطع السارق باعتبار سرقة
~~الثوب الأبيض وهو لم يملكه أبيض بوجه ما والمملوك للسارق إنما هو المصبوغ
~~فصار كما إذا سرق حنطة فطحنها فإنه يقطع بالحنطة وإن ملك الدقيق الثاني عدم
~~رده إلى المسروق منه وهو قولهما. وقال محمد: يؤخذ منه الثوب ويعطي ما زاد
~~الصبغ فيه اعتبارا للغصب، والجامع كون الثوب أصلا قائما وكون الصبغ تابعا.
~~ولهما أن الصبغ قائم صورة ومعنى حتى لو أراد أخذه مصبوغا يضمن ما زاد الصبغ
~~فيه، وحق المالك في الثوب قائم صورة لا معنى ألا ترى أنه غير مضمون على
~~السارق بالهلاك وهو الحكم الثالث الذي أفاده بقوله ولا يضمن أي لا يرده حال
~~قيامه ولا يضمنه حال استهلاكه ms2791 بخلاف الغصب لأن حق كل واحد قائم صورة ومعنى
~~فاستويا من هذا الوجه، ورجحنا جانب المالك لما ذكرنا. قيد بكونه صبغه قبل
~~القطع بدليل فاء التعقيب لأنه لو صبغه بعد القطع يرده لأن الشركة بعد القطع
~~لا تسقط القطع، كذا في شرح المختار. وذكر في الهداية الصبغ بعد القطع فإنه
~~قال: وإن سرق ثوبا فقطع فصبغه أحمر لم يؤخذ منه الثوب ولا يضمن اه‍. وهو
~~مفيد لأنه لو صبغه قبل القطع فالحكم كذلك بالأولى وكلام محمد دليل عليه
~~أيضا فإنه قال: سرق الثوب فقطع يده وقد صبغ الثوب أحمر لم يؤخذ منه الثوب
~~قوله: (ولو اسود برد) أي لو صبغة السارق أسود يرده على المالك يعني عند أبي
~~حنيفة ومحمد، وعند أبي يوسف هذا والأول سواء لأن السواد عنده زيادة كالحمرة
~~وعند محمد زيادة أيضا كالحمرة لكنه لا يقطع حق المالك لما مر، وعند أبي
~~حنيفة السواد نقصان فلا يوجب انقطاع حق المالك. قالوا: وهذا اختلاف عصر
~~وزمان لا حجة وبرهان فإن الناس PageV05P112
# كانوا لا يلبسون السواد فلا زمنه ويلبسونه في زمنهما. وفي شرح الطحاوي:
~~لو سرق سويقا فلته بسمن أو عسل فهو مثل الاختلاف في الصبغ الأحمر والله
~~أعلم.
# باب قطع الطريق بيان للسرقة الكبرى وإطلاق السرقة عليه مجاز لذا لزم
~~التقييد بالكبرى. قالوا: إن الشرائط المختصة بها ثلاثة في ظاهر الرواية:
~~الأول أن يكون من قوم لهم قوة وشوكة أو واحد كذلك. الثاني أن لا يكون في
~~مصر أو ما هو بمنزلته كما بين المصرين أو القريتين.
# الثالث أن يكون بينهم وبين المصر مسيرة سفر. وعن أبي يوسف اعتبار الشرط
~~الأول فقط فيتحقق في المصر ليلا وعليه الفتوى لمصلحة الناس اه‍.
# قوله: (أخذ قاصد قطع الطريق قبله حبس حتى يتوب وإن أخذ مالا معصوما قطع
~~يده ورجله من خلاف وإن قتل حدا وإن عفا الولي وإن قتل وأخذ قطع وقتل أو صلب
~~أو قتل وصلب) بيان لأحوال قاطع الطريق فبين أنها أربع: الأولى لو أمسك بعد
~~ما قصد ms2792 قطع الطريق ولم يقطعها على أحد وحكمه الحبس حتى يتوب وهو المراد
~~بقوله تعالى * (أو ينفوا من الأرض) * (المائدة: 33) فالنفي بمعنى الحبس
~~لأنه نفي عن وجه الأرض وقد عهد عقوبة في الشرع، ولم يذكر المصنف التعزير.
~~وفي الهداية: ويعزرون أيضا لمباشرتهم منكر الإخافة اه‍.
# وأطلق في أخذه فشمل ما إذا كان بإذن الإمام أو لا، ولم يبينوا بماذا
~~يتحقق قصده لظهور أنه يحصل بوقوفه على الطريق لإخافة المارين، وأما قطع
~~الطريق حقيقة فبالقتل أو أخذ المال وأن يكون بالإخافة فقط، فالضمير في قوله
~~قبله عائد إلى قطع الطريق لا كما قال الشارح أنها ترجع إلى غير مذكور،
~~وكلامه مبني على أن مجرد الإخافة قطع وليس كذلك والتوبة وإن PageV05P113
# كانت متعلقة بالقلب لكن لحصولها أمارات ظاهرة فصح أن تكون غاية للحبس.
~~الثانية أن يؤخذ بعد ما أخذ المال ولم يقتل النفس، وحكمه أن تقطع يده
~~اليمنى ورجله اليسرى بشرطين: أحدهما أن يكون ذلك المال معصوما وهو أن يكون
~~لمسلم أو ذمي فخرج مال الحربي المستأمن. الثاني أن يكون نصابا ولم يصرح به
~~للاكتفاء بذكره في السرقة الصغرى فلا قطع على من أصابه أقل من نصاب وهو
~~المراد بقوله تعالى * (أو تقطع أيديهم وأرجلهم من خلاف) * (المائدة: 33)
~~بناء على أن الا جزية متوزعة على الأحوال كما علم في الأصول، ولما كانت
~~جنايته أفحش من السرقة الصغرى كانت عقوبته أغلظ، وإنما كان من خلاف لئلا
~~تفوت جنس المنفعة ولذا لو كانت يده اليسرى مقطوعة أو شلاء أو رجله اليمنى
~~كذلك لا يقطع. الثالثة أن يؤخذ بعد ما قتل نفسا معصومة ولم يأخذ مالا،
~~وحكمه أن الإمام يقتله حدا لله تعالى لا قصاصا حتى لو عفا الأولياء لا
~~يلتفت إلى عفوهم. وأشار بكونه حدا إلى أنه لا يشترط في القتل أن يكون موجبا
~~للقصاص من مباشرة الكل والآلة لأنه وجب في مقابلة الجناية على حق الله
~~تعالى بمحاربته ولذا قال في المجتبى: ويقتل الكل في الحالة الثالثة حدا
~~القاتل والمعين فيه سواء. وإنما الشرط ms2793 القتل من أحدهم، وسواء قتلهم بسيف أو
~~حجر أو عصا أو غيرهما، ويصير كالجماعة قتلوا واحدا به قضى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم في أصحاب أبي بردة اه‍. الرابعة أن يؤخذ وقد قتل النفس وأخذ
~~المال فذكر المصنف أن الإمام مخير بين ثلاثة أشياء: إما أن يجمع بين
~~الثلاثة قطع اليد والرجل من خلاف والقتل والصلب، وإما أن يقتصر على القتل،
~~وإما أن يقتصر على الصلب وهكذا في الهداية. ومنع محمد القطع لأنه جناية
~~واحدة فلا توجب حدين ولان ما دون النفس يدخل في النفس في باب الحد كحد
~~السرقة والرجم. ولهما أن هذه عقوبة واحدة تغلظت لتغلظ سببها وهو تفويت
~~الامن على التناهي بالقتل وأخذ المال ولهذا كان قطع اليد والرجل معا في
~~الكبرى حدا واحدا وإن كان في الصغرى حدين، والتداخل في الحدود لا في حد
~~واحد، ثم ذكر في الكتاب التخيير بين الصلب وتركه وهو ظاهر الرواية. وعن أبي
~~يوسف أنه لا يتركه لأنه منصوص عليه والمقصود التشهير ليعتبر به غيره ونحن
~~نقول: أصل التشهير بالقتل والمبالغة بالصلب فيخير فيه. PageV05P114
# قوله: (ويصلب حيا ثلاثة أيام ويبعج بطنه برمح حتى يموت) تشهيرا له
~~واستعجالا لموته، ومعنى يبعج يشق، كذا في المغرب. والصلب حيا ظاهر المذهب
~~كما في المجتبى وهو الأصح. وعند الطحاوي أنه يقتل ثم يصلب. وقيد بالثلاثة
~~لأنه لا يصلب أكثر منها توقيا عن تأذي الناس فإذا (تم) له ثلاثة من وقت
~~موته يخلي بينه وبين أهله ليدفنوه. وعن أبي يوسف أنه يترك على الخشبة حتى
~~يتقطع فيسقط قوله: (ولم يضمن ما أخذ) يعني بعد ما أقيم عليه الحد كما في
~~السرقة الصغرى، ولو قال ولم يضمن ما فعل لكان أو لي لأنه لا يضمن ما قتل
~~وما جرح لذلك المعنى قوله: (غير المباشر كالمباشر) يعني في الاخذ والقتل
~~حتى تجري الأحكام على الكل بمباشرة البعض لأنه جزاء المحاربة وهي تتحقق بأن
~~يكون البعض ردا للبعض حتى إذا زالت أقدامهم انحازوا إليهم وإنما الشرط
~~القتل من ms2794 واحد منهم وقد تحقق قوله: (والعصا والحجر كالسيف) لأنه يقع قطعا
~~للطريق بقطع المارة قوله: (وإن أخذ مالا وجرح قطع وبطل الجرح) بيان للحالة
~~الخامسة لهم وهي أن يأخذ المال ويجرح إنسانا فيقطع يده ورجله من خلاف ولا
~~يجب شئ لأجل الجرح لأنه لما وجب الحد حقا لله تعالى سقطت عصمة النفس حقا
~~للعبد كما تسقط عصمة المال.
# قوله: (وإن جرح فقط أو قتل فتاب أو كان بعض القطاع غير مكلف أو ذا رحم
~~محرم من المقطوع عليه أو قطع بعض القافلة على البعض أو قطع الطريق ليلا أو
~~نهارا بمصر أو بين مصرين لم يحد فأقاد الولي أو عفا) بيان للمسائل التي لا
~~حد فيها وهي ست مسائل: الأولى لو جرح ولم يقتل ولم يأخذ مالا فلانه لا حد
~~في هذه الجناية فيظهر حق العبد فيقتص منه مما فيه القصاص وأخذ الأرش منه
~~مما فيه الأرش وذلك إلى الأولياء، كذا في الهداية. وفيه نظر لأن ذلك
~~للمجروح لا لوليه، فإن أفضى الجرح إلى القتل ينبغي أن يجب الحد، ولما كان
~~أخذ المال PageV05P115
# الموجب للحد هنا هو النصاب كان أخذ ما دونه بمنزلة العدم، فإذا أخذ ما
~~دون النصاب وجرح فهو داخل تحت قوله وإن جرح فقط. وكذا إذا أخذ مالا يقطع
~~فيه كالأشياء التي يتسارع إليها الفساد. قال الشارح: ولو كان مع هذا الاخذ
~~قتل لا يجب الحد أيضا وهي طعن عيسى فإنه قال: القتل وحده يوجب الحد فكيف
~~يمتنع مع الزيادة؟ فجوابه أن قصدهم المال غالبا فينظر إليه لا غير بخلاف ما
~~إذا اقتصروا على القتل لأنه تبين أن مقصدهم القتل دون المال فيحدون فعدت
~~هذه من الغرائب وأمر بحفظها في الفوائد الظهيرية، وعدها من أعجب المسائل من
~~حيث إن ازدياد الجناية أورث الخفة. الثانية لو قتل فتاب قبل الاخذ لا حد
~~لأن هذه الجناية لا تقام بعد التوبة للاستثناء المذكور في النص، أو لأن
~~التوبة تتوقف على رد المال ولا قطع في مثله فظهر حق العبد في ms2795 النفس والمال
~~حتى يستوفي الولي القصاص أو يعفو، ويجب الضمان إذا هلك في يده أو استهلكه،
~~كذا في الهداية. وإنما قيد بالمختص بالقتل ليعلم حكم أخذ المال بالأولى.
~~وفي المبسوط والمحيط: رد المال من تمام توبتهم لتنقطع خصومة صاحبه، ولو تاب
~~ولم يرد المال لم يذكره في الكتاب واختلفوا فيه، فقيل لا يسقط الحد كسائر
~~الحدود لا تسقط بالتوبة، وقيل يسقط أشار إليه محمد في الأصل. الثالثة
~~والرابعة لو كان بعض القطاع غير مكلف كالصبي والمجنون أو ذا رحم محرم من
~~المقطوع عليه فإن القطع يسقط عن الكل لأنها جناية واحدة قامت بالكل، فإذا
~~لم يقع فعل بعضهم موجبا كان فعل الباقين بعض العلة وبه لا يثبت الحكم فصار
~~كالخاطئ مع العامد. أطلق في ذي الرحم المحرم فشمل ما إذا لم يكن مشتركا بين
~~المقطوع عليهم وهو الأصح لأن الجناية واحدة فالامتناع في حق البعض يوجب
~~الامتناع في حق الباقين بخلاف ما إذا كان فيهم مستأمن لأن الامتناع في حقه
~~لخلل في العصمة وهو يخصه، أما هنا الامتناع لخلل في الحرز والقافلة حرز
~~واحد، وإذا سقط الحد صار القتل إلى الأولياء لظهور حق العبد على ما ذكرنا،
~~وإن شاؤوا قتلوه وإن شاؤوا عفوا. وأشار بذي الرحم المحرم إلى أنه لو كان في
~~المقطوع عليهم شريك مفاوض لبعض القطاع لا يحدون كذي الرحم المحرم. وفي
~~المبسوط: تابوا وفيهم عبد قطع يد حر دفعه مولاه أو فداه كما لو فعله في غير
~~قطع الطريق، وهذا لأنه لا قصاص بين العبيد والأحرار فيما دون النفس فيبقى
~~حكم الدفع والفداء، فإن كانت فيهم امرأة فعلت PageV05P116
# ذلك فعليها دية اليد في مالها لأنه لا قصاص بين الرجال والنساء في
~~الأطراف والواقع منها عمدا لا تعقله العاقلة. الخامسة لو قطع بعض القافلة
~~على البعض لم يجب الحد لأن الحرز واحد فصارت القافلة كدار واحدة، وإذا لم
~~يجب الحد وجب القصاص في النفس إن قتل عمدا بحديدة أو بمثقل عندهما ورد
~~المال إن أخذه وهو قائم في ms2796 يده وضمانه إن هلك أو استهلك. السادسة لو قطع
~~الطريق بمصر ليلا أو نهارا أو بين مصرين فليس بقاطع الطريق استحسانا، وفي
~~القياس أن يكون قاطع الطريق وهو قول الشافعي لوجوده حقيقة وقدمنا المفتي به
~~اه‍.
# قوله: (ومن خنق في المصر غير مرة قتل به) أمرارا - كذا في شرح مسكين -
~~لأنه صار ساعيا في الأرض بالفساد فيدفع شره بالقتل والخنق عصر الحلق. قيد
~~بتعدده لأنه لو خنق مرة واحدة فلا قتل عند الإمام وإنما تجب الدية على
~~العاقلة وهي نظير مسألة القتل بالمثقل. وصرح الشارح بأن القتل عند التكرار
~~إنما هو بطريق السياسة. ومنها ما حكي عن الفقيه أبي بكر الأعمش أن المدعي
~~عليه السرقة إذا أنكر فللإمام أن يعمل فيه بأكبر رأيه، فإن غلب على ظنه أنه
~~سارق وأن المال المسروق عنده عاقبه ويجوز ذلك كما لو رآه الإمام جالسا مع
~~الفساق في مجلس الشراب، وكما لو رآه يمشي مع السراق وبغلبة الظن أجازوا قتل
~~النفس كما إذا دخل عليه رجل شاهر سيفه وغلب على ظنه أنه يقتله. وحكي عن
~~عصام بن يوسف أنه دخل على أمين بلخ فأتي بسارق فأنكر السرقة فقال الأمير
~~لعصام: ماذا يجب عليه؟
# فقال: على المدعي البينة وعلى المنكر اليمين فقال الأمير: هاتوا بالسوط
~~فما ضرب عشرة حتى أقر وأحضر السرقة فقال عصام: ما رأيت جورا أشبه بالعدل من
~~هذا اه‍. وفي التجنيس:
# رجل ادعى على آخر بسرقة كان على المدعي البينة وعلى السارق اليمين،
~~والضرب خلاف الشرع فلا يفتي به لأن فتوى المفتي يجب أن يطابق الشرع. لص هو
~~معروف بالسرقة وجده رجل يذهب في حاجته غير مشغول بالسرقة ليس له أن يقتله
~~وله أن يأخذه، وللإمام أن يحبسه حتى يتوب لأن الحبس للزجر لتوبته مشروع.
~~رجل استقبله اللصوص ومعه مال لا يساوي عشرة حل له أن يقاتلهم لقوله عليه
~~السلام قاتل دون مالك واسم المال يقع على القليل والكثير. اللص إذا دخل دار
~~رجل وأخذ المتاع وأخرجه فله أن يقتله ما دام ms2797 المتاع معه لقوله عليه السلام
~~قاتل دون مالك فإن رمى به ليس له أن يقتله لأنه لا يتناوله الحديث اه‍.
# وفي الذخيرة: رجل ادعى على رجل سرقة وقدمه إلى السلطان وطلب من السلطان
~~أن يضربه PageV05P117
# فضربه السلطان مرة أو مرتين ثم أعيد إلى السجن من غير أن يعذبه فخاف
~~المحبوس من التعذيب والضرب فصعد السطح ليفر فسقط من السطح ومات وقد لحقه
~~غرامة في هذه الحادثة وقد ظهرت السرقة على يدي رجل آخر كان للورثة أن
~~يأخذوا صاحب السرقة بدية أبيهم وبالغرامة التي أداها إلى السلطان لأن الكل
~~حصل بتسبيبه وهو متعد في هذا التسبيب، هكذا ذكر في مجموع النوازل. قيل: هذا
~~الجواب مستقيم في حق الغرامة، أصله مسألة السعاية غير مستقيم في حق الدية
~~لأنه صعد السطح باختياره. وقيل: هو مستقيم في حق الدية أيضا لأنه مكره على
~~الصعود للفرار من حيث المعنى لأنه إنما قصد الفرار خوفا على نفسه من
~~التعذيب اه‍. ولم أر في كلام مشايخنا تعريف السياسة. قال المقريزي في
~~الخطط:
# يقال ساس الامر سياسة بمعنى قام به وهو سائس من قولهم ساسه وسوسه القوم
~~جعلوه يسوسهم، والسوس الطبع والخلق، يقال الفصاحة من سوسه والكرم من سوسه
~~أي من طبعه. فهذا أصل وضع السياسة في اللغة، ثم رسمت بأنها القانون الموضوع
~~لرعاية الآداب والمصالح وانتظام الأموال. والسياسة نوعان: سياسة عادلة تخرج
~~الحق من الظالم الفاجر فهي من الشريعة علمها من علمها وجهلها من جهلها، وقد
~~صنف الناس في السياسة الشرعية كتبا متعددة، والنوع الآخر سياسة ظالمة
~~فالشريعة تحرمها إلى آخر ما ذكره من النصف الثاني عند ذكر جيوش الدولة
~~التركية والله تعالى أعلم. PageV05P118
# كتاب السير مناسبته للحدود من حيث إن المقصود منهما إخلاء العالم عن
~~الفساد فكان كل منهما حسنا لمعنى في غيره، وقدمها عليه لأنها معاملة مع
~~المسلمين والجهاد معاملة مع الكفار. وهذا الكتاب يعبر عنه بالسير والجهاد
~~والمغازي، فالسير جمع سيرة وهي فعلة - بكسر الفاء - من السير فتكون لبيان
~~هيئة السير وحالته إلا أنها ms2798 غلبت في لسان الشرع على أمور المغازي وما يتعلق
~~بها كالمناسك على أمور الحج وقالوا: السير الكبير فوصفوها بصفة المذكر
~~لقيامها مقام المضاف الذي هو الكتاب كقولهم صلاة الظهر وسير الكبير خطأ
~~كجامع الصغير وجامع الكبير. والجهاد هو الدعاء إلى الدين الحق والقتال مع
~~من امتنع عن القبول بالنفس والمال.
# والمغازي جمع المغزاة من غزوت العد وقصدته للقتال غزوا وهي الغزوة
~~والغزاة. وسبب الجهاد عندنا كونهم حربا علينا، وعند الشافعي هو كفرهم، كذا
~~في النهاية قوله: (الجهاد فرض كفاية ابتداء) مفيد لثلاثة أحكام: الأول كونه
~~فرضا ودليله الأوامر القطعية كقوله تعالى * (فاقتلوا المشركين) * (التوبة:
~~5) * (وقاتلوا المشركين كافة) * (التوبة: 36) و * (قاتلوا الذين لا يؤمنون
~~بالله ولا باليوم الآخر) * (التوبة: 29) وتعقب بأنها عمومات مخصوصة
~~والمخصوص ظني الدلالة وبه لا يثبت الفرض. وأجيب بأن خروج الصبي والمجنون
~~منها بالعقل لا يصيره ظنا وأما غيرهما فنفس النص ابتداء لم يتعلق به لأنه
~~مقيد بمن بحيث يحارب كقوله تعالى * (وقاتلوا المشركين كافة) * (التوبة: 36)
~~الآية. فلم تدخل المرأة. وأما الأحاديث الواردة فيه فظنية لا تفيد
~~الافتراض، وقول صاحب الايضاح إذا تأيد خبر الواحد بالكتاب والاجماع يفيد
~~الفرضية ممنوع بل المفيد حينئذ الكتاب والاجماع وجاء الخبر على وفقهما.
~~وأما قوله عليه PageV05P119
# السلام الجهاد ماض إلى يوم القيمة (1) فدليل على وجوبه وأنه لا ينسخ وهو
~~من مضافي الأرض مضاء نفذ. الثاني كونه على الكفاية لأنه ما فرض لعينه إذ هو
~~إفساد في نفسه وإنما فرض لا عزاز دين الله تعالى ودفع الشر عن العباد فإذا
~~حصل المقصود بالبعض سقط عن الباقين كصلاة الجنازة ورد السلام، والأدلة
~~المذكورة وإن كانت تفيد فرض العين لكن قوله تعالى * (لا يستوي القاعدون من
~~المؤمنين غير أولى الضرر والمجاهدون) * إلى قوله * (وكلا وعد الله الحسنى)
~~* (النساء: 95) وعد القاعدين الحسنى فلو كان فرض عين لاستحقوا الاثم وقد صح
~~خروجه عليه السلام في بعض الغزوات وقعوده في البعض. وقد ظن بعض المشايخ من
~~جواز القعود إذا لم يكن النفير عاما أنه تطوع في هذه الحالة ms2799 وأكثرهم على
~~أنه فرض كفاية فيها وليس بتطوع أصلا كما في الذخيرة وهو الصحيح كما في
~~التتارخانية. هذا وفضله عظيم كما نطقت به الأحاديث النبوية. وفي الخانية:
~~الحراسة بالليل عند الحاجة إليها أفضل من صلاة الليل. وفي فتح القدير: ومن
~~توابع الجهاد والرباط وهو الإقامة في مكان يتوقع هجوم العدو فيه لقصد دفعه
~~لله تعالى، والأحاديث في فضله كثيرة. واختلف في محله فإنه لا يتحقق في كل
~~مكان والمختار أن يكون في موضع لا يكون وراءه إسلام وجزم به في التجنيس.
~~الثالث افتراضه وإن لم يبدؤنا للعمومات، وأما قوله تعالى * (فإن قاتلوكم
~~فاقتلوهم) * (البقرة: 191) فمنسوخ كما في العناية. أطلقه فأفاد أنه لا
~~يتقيد بزمان وتحريم القتال في الأشهر الحرم منسوخ بالعمومات قوله: (فإن قام
~~به قوم سقط عن الكل وإلا أثموا بتركه) بيان لحكم فرض الكفاية. وفي
~~الولوالجية: ولا ينبغي أن يخلو ثغر من ثغور المسلمين ممن يقاوم الأعداء،
~~فإن ضعف أهل الثغر من المقاومة وخيف عليهم فعلى من وراءهم من المسلمين أن
~~يعينوهم بأنفسهم والسلاح والكراع ليكون الجهاد قائما والدعاء إلى الاسلام
~~PageV05P120
# دائما. قوله: (ولا يجب على صبي وامرأة وعبد وأعمى ومقعد واقطع) لأن الصبي
~~غير مكلف وكذا المجنون والعبد والمرأة مشغولان بحق الزوج والمولى وحقهما
~~مقدم على فرض الكفاية والأعمى ونحوه عاجزون وقد قال تعالى * (ليس على
~~الأعمى حرج) * (النور: 61) أطلق في المرأة والعبد وقيده في فتح القدير بعدم
~~الإذن، أما لو أمر السيد والزوج العبد والمرأة بالقتال يجب أن يكون فرض
~~كفاية ولا نقول صار فرض عين لوجوب طاعة المولى والزوج حتى إذا لم يقاتل في
~~غير النفير العام يأثم لأن طاعتهما المفروضة عليهما في غير ما فيه المخاطرة
~~بالروح وإنما يجب ذلك على المكلفين لخطاب الرب جل جلاله بذلك والغرض
~~انتفاؤه عنهم قبل النفير العام اه‍. وفيه نظر لأن المرأة لا يجب عليها طاعة
~~الزوج في كل ما يأمر به إنما ذلك فيما يرجع إلى النكاح وتوابعه خصوصا إذا
~~كان في أمره إضرار بها فإنها تأثم ms2800 على تقدير فرض الكفاية وترك الناس كلهم
~~الجهاد، نعم هو في العبد ظاهر لعموم وجوب الطاعة عليه. وفي الذخيرة: ويجوز
~~للأب أن يأذن للصبي المراهق إذا طالق القتال بالخروج له وإن كان يخاف عليه
~~القتل لأن قصده تهذيبه لا إتلافه فهو كتعليمه السباحة وكختنه. وقيده ركن
~~الاسلام السغدي بأن لا يخاف عليه نحو أن يرمي بالحجر فوق الحصن أو النشاب،
~~أما إذا كان يخاف عليه بأن كان يخرج للبراز فليس له أن يأذن له في القتال
~~اه‍. وأشار بالمرأة والعبد إلى أن المديون لا يخرج إلى الجهاد ما لم يقض
~~دينه فإن لم يكن عنده وفاء لا يخرج إلا بإذن الغريم لأنه تعلق به حق
~~الغريم، فإن كان للمال كفيل كفل بإذنه لا يخرج إلا بإذنهما، وإن كفل بغير
~~إذنه لا يخرج إلا بإذن الطالب خاصة كذا في التنجيس - وهو يفيد أن له أن
~~يأذن له أن يخرج بغير إذن الكفيل بالنفس لأنه لا ضرر على الكفيل إذا تعذر
~~احضاره عليه. وفي الذخيرة: إن أذن له الدائن ولم يبرئه فالمستحب له الإقامة
~~لقضاء الدين لأن الأولى أن يبدأ بما هو الأوجب، فإن غزا فلا بأس. وهذا إذا
~~كان الدين حالا، فإن كان مؤجلا وهو يعلم بطريق الظاهر أنه يرجع PageV05P121
# قبل أن يحل الاجل فالأفضل الإقامة لقضاء الدين، فإن خرج بغير إذن لم يكن
~~به بأس لعدم توجه المطالبة بقضائه اه‍. وإلى أنه لا يخرج إلى الجهاد إلا
~~بإذن الوالدين فإن أذن له أحدهما ولم يأذن له الآخر فلا ينبغي له أن يخرج
~~وهما في سعة من أن يمنعاه إذا دخل عليهما مشقة لأن مراعاة حقهما فرض عين
~~والجهاد فرض كفاية فكان مراعاة فرض العين أولى، فإن لم يكن له أبوان وله
~~جدان أو جدتان فأذن له أب الأب وأم الام ولم يأذن له الآخران فلا بأس
~~بالخروج لأن أب الأب قائم مقام الأب وأم الام قائمة مقام الام فكانا بمنزلة
~~الأبوين. وأما سفر التجارة والحج فلا بأس بأن يخرج بغير ms2801 إذن والديه لأنه
~~ليس فيه خوف هلاكه حتى لو كان السفر في البحر لا يخرج بغير إذنهما. ثم إنما
~~يخرج بغير إذنهما للتجارة إذا كانا مستغنيين عن خدمته، أما إذا كانا
~~محتاجين فلا، كذا في التجنيس. وتعبيره في فتح القدير بالحرمة تسامح.
# وإنما الثابت الكراهة. وفي البزازية: دلت العلة على التحاق الخروج إلى
~~العلم بالحج والتجارة ولان الخروج إلى التجارة لما جاز لأن يجوز للعلم أولى
~~اه‍. وهذا كله إذا كان أبواه مسلمين، وأما إذا كانا كافرين أو أحدهما فكرها
~~خروجه إلى الجهاد أو كره الكافر ذلك فعليه أن يتحرى، فإن وقع تحريه على أن
~~الكراهة لما يلحقهما من التفجيع والمشقة لأجل الخوف عليه من القتل لا يخرج،
~~وإن كان لأجل كراهة قتال الكفار يخرج، فإن شك ينبغي أن لا يخرج، كذا في
~~الذخيرة. وفيها: أن من سوى الأصول إذا كرهوا خروجه للجهاد فإن كان يخاف
~~عليهم الضياع فإنه لا يخرج بغير إذنهم وإلا يخرج وكذا امرأته اه‍. وفي
~~التتارخانية: وإن كان عند الرجل ودائع وأربابها غيب فإن أوصى إلى رجل أن
~~يدفع الودائع إلى أربابها كان له أن يخرج إلى الجهاد، والعالم الذي ليس في
~~البلدة أحد أفقه منه ليس له أن يغزو لما يدخل عليهم من الضياع.
# قوله: (وفرض عين أن هجم العدو فتخرج المرأة والعبد بلا إذن زوجها وسيده)
~~لأن المقصود عند ذلك لا يحصل إلا بإقامة الكل فيفترض على الكل فرض عين فلا
~~يظهر ملك اليمين ورق النكاح في حقه كما في الصلاة والصوم بخلاف ما قبل ذلك
~~لأن بغيرهما مقنعا ولا ضرورة إلى إبطال حق المولى والزوج. وأفاد خروج الولد
~~بغير إذن والديه بالأولى، وكذا الغريم يخرج إذا صار فرض عين بغير إذن دائنه
~~وأن الزوج والمولى إذا منعا أثما، كذا في الذخيرة. ولا بد من قيد آخر وهو
~~الاستطاعة في كونه فرض عين فخرج المريض المدنف، أما الذي يقدر على الخروج
~~دون الدفع ينبغي أن يخرج لتكثير السواد لأن فيه ارهابا، كذا في فتح ms2802
~~PageV05P122
# القدير. والهجوم الاتيان بغتة والدخول من غير استئذان، كذا في المغرب.
~~المراد هجومه على بلدة معينة من بلاد المسلمين فيجب على جميع أهل تلك
~~البلدة، وكذا من يقرب منهم إن لم يكن بأهلها كفاية، وكذا من يقرب ممن يقرب
~~إن لم يكن ممن يقرب كفاية أو تكاسلوا وعصوا وهكذا إلى أن يجب على جميع أهل
~~الاسلام شرقا وغربا كتجهيز الميت والصلاة عليه يجب أولا على أهل محلته فإن
~~لم يفعلوا عجزا وجب على من ببلدتهم على ما ذكرنا، هكذا ذكروا وكان معناه
~~إذا دام الحرب بقدر ما يصل الأبعدون وبلغهم الخبر وإلا فهو تكليف ما لا
~~يطاق بخلاف إنقاذ الأسير وجوبه على كل متجه من أهل المشرق والمغرب ممن علم.
~~ويجب أن لا يأثم من عزم على الخروج وقعوده لعدم خروج الناس وتكاسلهم أو
~~قعود السلطان أو منعه، كذا في فتح القدير. وفي الذخيرة: إذا دخل المشركون
~~أرضا فأخذوا الأموال وسبوا الذراري والنساء فعلم المسلمون بذلك وكان لهم
~~عليهم قوة كان عليهم أن يتبعوهم حتى يستنقذوهم من أيديهم ما داموا في دار
~~الاسلام، فإذا دخلوا أرض الحرب فكذلك في حق النساء والذراري ما لم يبلغوا
~~حصونهم وجدرهم ويسعهم أن لا يتبعوهم في حق المال وذراري أهل الذمة وأموالهم
~~في ذلك بمنزلة ذراري المسلمين وأموالهم اه‍. وفي البزازية: امرأة مسلمة
~~سبيت بالمشرق وجب على أهل المغرب تخليصها من الأسر ما لم تدخل دار الحرب
~~لأن دار الاسلام كمكان واحد اه‍. ومقتضى ما في الذخيرة أنه يجب تخليصها ما
~~لم تدخل حصونهم وجدرهم. وفي الذخيرة: ويستوي أن يكون المستنفر عدلا أو
~~فاسقا يقبل خبرة في ذلك لأنه خبر يشتهر بين المسلمين في الحال وكذلك الجواب
~~في منادي السلطان يقبل خبره عدلا كان أو فاسقا اه‍.
# قوله: (وكره الجعل إن وجد فئ وإلا لا) أي إن لم يوجد فلا كراهة لأنه يشبه
~~الاجر ولا ضرورة إليه لأن مال بيت المال معد لنوائب المسلمين، وإن دعت
~~الضرورة فلا بأس أن يقوي المسلمون بعضهم بعضا ms2803 لأن فيه دفع الضرر الاعلى
~~بإلحاق الأدنى، ويؤيده أنه عليه السلام أخذ دروعا من صفوان وعمر رضي الله
~~عنه كان يغزي الأعزب عن ذي الحليلة ويعطي الشاخص فرس القاعد والجعل - بضم
~~الجيم - ما يجعل للانسان في مقابلة شئ يفعله والمراد به هنا أن يكلف الإمام
~~الناس بأن يقوي بعضهم بعضا بالكراع والسلاح وغير ذلك من النفقة والزاد.
~~والفئ المال والمأخوذ من الكفار بغير قتال كالخراج والجزية، وأما المأخوذ
~~بقتال فإنه يسمى غنيمة، كذا في فتح القدير. وظاهره أنه إذا لم يكن في بيت
~~المال فئ وكان فيه غيره من بقية الأنواع فإنه لا يكره الجعل ولا يخفي ما
~~فيه فإنه لا ضرورة لجواز الاستقراض PageV05P123
# من بقية الأنواع ولذا لم يذكر الفئ في الذخيرة والولوالجية إنما ذكر مال
~~بيت المال وهو الحق. وفي الذخيرة: ثم من كان قادرا على الجهاد بنفسه وماله
~~فعليه أن يجاهد بنفسه وماله قال الله تعالى * (وجاهدوا في الله حق جهاده) *
~~(الحج: 78) وحق الجهاد أن يجاهد بنفسه وماله، ولا ينبغي له في هذه الحالة
~~أن يأخذ من غيره جعلا. ومن عجز عن الخروج وله مال ينبغي أن يبعث غيره عن
~~نفسه بماله، ومن قدر بنفسه ولا مال له فإن كان في بيت المال مال يعطيه
~~الإمام كفايته من بيت المال، فإن أعطاه كفايته لا ينبغي أن يأخذ من غيره
~~جعلا وإلا فله أن يأخذ الجعل من غيره. قال ركن الاسلام علي السغدي: إذا قال
~~القاعد للشاخص خذ هذا المال فاغز به فإنه ليس باستئجار على الجهاد، فأما
~~إذا قال خذه لتغزو به عني فهذا استئجار على الجهاد فلا يجوز، وينبغي أن
~~تكون مسألة الحج على هذا التفصيل. وإذا دفع الرجل إلى غيره جعلا ليغزو به
~~عنه هل له أن يصرفه في غير الغزو؟ فهو على وجهين: إن قال له أغز بهذا المال
~~عني فليس له صرفه في غيره كقضاء دينه ونفقة أهله كمن دفع إلى آخر مالا وقال
~~حج به عني، وإن قال اغز به فله صرفه ms2804 إلى غيره كمن دفع مالا وقال حج به لأنه
~~ملكه المال وأشار إليه إشارة فله أن لا يأخذ بإشارته كقوله هذه الدار لك
~~فاسكنها وهذا الثوب لك فالبسه كان له أن لا يسكنها ولا يلبسه. وفي شرح
~~السير: إن للمدفوع إليه أن يترك بعض الجعل لنفقة عياله على كل حال لأنه لا
~~يتهيأ له الخروج إلا بهذا فكان من أعمال الجهاد معنى. وتفرع على الوجهين ما
~~إذا عرض له عارض من مرض أو غيره فأراد أن يدفع إلى غيره أقل مما أخذ ليغزو
~~به، فإن كان مراده إمساك الفضل لرب المال فلا بأس به، وإن كان مراده
~~الامساك لنفسه ففي الوجه الأول لا يملك ذلك لأنه ما ملكه بل أباح له
~~الانفاق على نفسه في الغزو، وفي الثاني يملكه لأن له أن لا يغزو أصلا، كذا
~~في الذخيرة مختصرا.
# وفي الظهيرية: وينبغي أن تكون ألوية المسلمين بيضاء والرايات سوداء
~~واللواء للإمام والرايات للقواد، وينبغي أن يتخذ لكل قوم شعارا حتى إذا ضل
~~رجل عن رايته نادى بشعاره وليس ذلك بواجب. والشعار العلامة والخيار إلى
~~إمام المسلمين إلا أنه ينبغي له أن يختار كلمة دالة على ظفرهم بالعدو
~~وبطريق التفول. ويكره للغزاة اتخاذ الأجراس في دار الحرب لأنه يدلهم على
~~المسلمين، أما في بلاد الاسلام فلا بأس به، ولا بأس بهذه الطبول التي تضرب
~~في الحرب لاجتماع الناس واستعدادهم للقتال لأنها ليست بطبول لهو. وينبغي أن
~~يكون أمير الجيش بصيرا بأمر الحرب حسن التدبير لذلك ليس ممن يقتحم بهم
~~المهالك ولا مما يمنعهم عن الفرصة، وينبغي للإمام أن يستقبل الصفوف ويطوف
~~عليهم يحضهم على القتال ويبشرهم بالفتح إن صدقوا وصبروا، كذا في الظهيرية
~~مختصرا. PageV05P124
# قوله: (فإن حاصرناهم ندعوهم إلى الاسلام) أي ضيقنا بالكفار وأحطنا بهم
~~يقال حاصره العدو محاصرة وحصارا إذا ضيقوا عليه وأحاطوا به فطلب منهم
~~الدخول في دين الاسلام لما روى الإمام أحمد عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه
~~قال: ما قاتل رسول الله صلى الله عليه وسلم ms2805 قوما قط إلا دعاهم. وفي الصحيح
~~أمر ت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله فإذا قالوها عصموا مني
~~دماءهم وأموالهم إلا بحقها وحسابهم على الله (1) ولم يذكر المصنف ما يصير
~~به الكافر مسلما وهو نوعان: قول وفعل. والكفار أقسام: قسم يجحدون الباري جل
~~وعلا وإسلامهم إقرارهم بوجوده، وقسم يقرون به ولكن ينكرون وحدانيته
~~وإسلامهم إقرارهم بوحدانيته، وقسم أقروا بوحدانيته وجحدوا رسالة محمد صلى
~~الله عليه وسلم وإسلامهم إقرارهم برسالته صلى الله عليه وسلم، فالأصل أن كل
~~من أقر بخلاف ما كان معلوما من اعتقاده أنه يحكم بإسلامه وهذا في غير
~~الكتابي، أما اليهودي والنصراني فكان إسلامهم في زمنه عليه السلام
~~بالشهادتين لأنهم كانوا ينكرون رسالة النبي عليه الصلاة والسلام، وأما
~~اليوم ببلاد العراق فلا يحكم بإسلامه بهما ما لم يقل تبرأت عن ديني ودخلت
~~في دين الاسلام لأنهم يقولون أنه أرسل إلى العرب والعجم لا إلى بني
~~إسرائيل، كذا صرح به محمد رحمه الله، وإنما شرط مع التبري إقرارهم بالدخول
~~في الاسلام لأنه قد يتبرأ من اليهودية ويدخل في النصرانية أو في المجوسية.
~~ولو قيل لنصراني أمحمد رسول الله حق فقال نعم لا يصير مسلما وهو الصحيح،
~~ولو قال رسول إلى العرب والعجم لا يصير مسلما لأنه يمكنه أن يقول هو رسول
~~إلى العرب والعجم إلا أنه لم يبعث بعد. فإن قيل: يجب أن لا يحكم بإسلام
~~اليهودي والنصراني وإن أقر برسالة محمد عليه السلام وتبرأ عن دينه ودخل في
~~دين الاسلام ما لم يؤمن بالله وملائكته وكتبه ورسله ويقر بالبعث وبالقدر
~~خيره وشره من الله تعالى لأنها من شرائط الاسلام كما في حديث جبريل عليه
~~السلام قلنا: الاقرار بهذه الأشياء وإن لم يوجد نصا فقد وجد دلالة لأنه لما
~~أقر بدخوله في الاسلام فقد التزم جميع ما كان شرط صحته. ولو قال الكتابي
~~أنا مسلم أو أسلمت لا يحكم بإسلامه لأنهم يدعون ذلك لأنفسهم، وكذا لو قال
~~أنا على دين الحنيفية.
# ولو قال الذمي لمسلم أنا ms2806 مسلم مثلك يصير مسلما، كذا في الذخيرة والفتاوي.
~~فالحاصل أن الكتابي اليوم إذا أتى بالشهادتين لا يحكم بإسلامه. وفي الفتاوي
~~السراجية: سئل إذا قال PageV05P125
# الذمي أنا مسلم أو إن فعلت كذا فأنا مسلم ثم فعله أو تلفظ بالشهادتين لا
~~غير هل يصير مسلما؟ أجاب: لا يحكم بإسلامه في شئ من ذلك، كذا أفتى علماؤنا،
~~والذي أفتى به إذا تلفظ بالشهادتين يحكم بإسلامه وإن لم يتبرأ عن دينه الذي
~~كان عليه لأن التلفظ بهما صار علامة على الاسلام فيحكم بإسلامه، وإذا رجع
~~إلى ما كان عليه يقتل إلا أن يعود إلى الاسلام فيترك اه‍. وهذا يجب المصير
~~إليه في ديار مصر بالقاهرة لأنه لا يسمع من أهل الكتاب فيها الشهادتان ولذا
~~قيده محمد بالعراق. وأما بالفعل فإن صلى بالجماعة صار مسلما بخلاف ما إذا
~~صلى وحده إلا إذا قال الشهود صلى صلاتنا واستقبل قبلتنا، وأما إذا صام أو
~~أدى الزكاة أو حج لم يحكم بإسلامه في ظاهر الرواية، وعن محمد أنه إذا حج
~~على الوجه الذي يفعله المسلمون يحكم بإسلامه، كذا في الذخيرة. وفي
~~التتارخانية: وإن صلى خلف إمام ثم أفسد لم يكن مسلما، وكذا إذا قرأ القرآن
~~أو صلى على محمد لم يكن مسلما أيضا، وأما الاذان فإن شهدوا أنه كان يؤذن
~~ويقيم كان مسلما، سواء كان الاذان في السفر أو في الحضر، وإن قالوا سمعناه
~~يؤذن في المسجد فليس بشئ حتى يقولوا هو مؤذن فإذا قالوا ذلك فهو مسلم لأنهم
~~إذا قالوا إنه مؤذن كان ذلك عادة له فيكون مسلما: كذا في البزازية. وينبغي
~~أن يكون ذلك في حق الكتابي بناء على أنه لا يكون مسلما بمجرد الشهادتين.
~~PageV05P126
# قوله: (فإن أسلموا وإلا إلى الجزية) أي وإن لم يسلموا ندعوهم إلى أداء
~~الجزية للحديث المعروف، وسيأتي التصريح من المصنف أن مشركي العرب والمرتدين
~~لا تقبل منهم الجزية بل إما الاسلام أو السيف فلا يدعوا إليها ابتداء لعدم
~~الفائدة فلا يرد على إطلاقه هنا. وفي شرح الطحاوي: إذا أسلموا نترك أموالهم ms2807
~~ونجعل أراضيهم عشرية ونأمرهم بالتحول من دارهم إلى دار الاسلام لأن المقام
~~للمسلم في دار الحرب مكروه، فإن أبوا أخبرهم أنهم كأعراب المسلمين ليس لهم
~~في الفئ ولا في الغنيمة ولا في الخمس ولا في بيت المال نصيب. هذا إذا كان
~~مكانهم بدار الحرب ليس متصلا بدار الاسلام، فإن كان متصلا لا يؤمرون
~~بالتحول.
# وفي التتارخانية: وينبغي للإمام أن يبين لهم مقدار الجزية ووقت وجوبها
~~ويعلمهم أنه إنما يأخذها منهم في كل سنة مرة وأن الغني يؤخذ منه كذا ومن
~~الفقير كذا ومن الوسط كذا اه‍.
# قوله: (فإن قبلوا فلهم ما لنا وعليهم ما علينا) أي قبلوا إعطاء الجزية
~~صاروا ذمة لنا قال علي رضي الله عنه: إنما بذلوا الجزية لتكون دماؤهم
~~كدمائنا وأموالهم كأموالنا. وسيأتي في البيوع استثناء عقدهم على الخمر
~~والخنزير وأن عقدهم على الخمر كعقدنا على العصير، وعقدهم على الخنزير
~~كعقدنا على الشاة، وقدمنا أن الذمي مؤاخذ بالحدود والقصاص إلا حد شرب
~~الخمر، وتقدم في كتاب النكاح أنهم إذا اعتقدوا جوازه بغير مهر أو شهود أو
~~في عدة تتركهم وما يدينون بخلاف الربا فإنه مستثنى من عقودهم قوله: (ولا
~~نقاتل من لا تبلغه الدعوة إلى الاسلام) أي لا يجوز القتال لقوله عليه
~~الاسلام في وصية أمراء الأجناد فادعهم إلى شهادة أن لا إله إلا الله ولأنهم
~~بالدعوة يعلمون أنا نقاتلهم على الدين لا على سلب الأموال وسبي PageV05P127
# الذراري فلعلهم يجيبون فنكفي مؤنة القتال، ولو قاتلهم قبل الدعوة أثم
~~للنهي ولا غرامة لعدم العاصم وهو الدين أو الاحراز بالدار فصار كقتل
~~النسوان والصبيان. أطلق الدعوة فشمل الحقيقية والحكمية، فالحقيقية باللسان،
~~والحكمية انتشار الدعوة شرقا وغربا أنهم إلى ماذا يدعون وعلى ماذا يقاتلون
~~فأقيم ظهورها مقامها، وقد نص محمد عليه في السير الكبير فقال: وإذا لقي
~~المسلمون المشركين فإن كان المشركون قوما لم يبلغهم الاسلام لا حقيقة ولا
~~حكما فلا ينبغي لهم أن يقاتلوهم حتى يدعوهم إلى الاسلام، وفي فتح القدير:
~~ولا شك أن في بلاد الله تعالى من ms2808 لا شعور له لهذا الامر فيجب أن المراد
~~غلبة ظن أن هؤلاء لم تبلغهم الدعوة. وفي التتارخانية: وإن كانوا قوما قد
~~تبلغهم الاسلام إن أنهم لا يدرون أيقبل المسلمون الجزية أم لا فلا ينبغي
~~لهم أن يقاتلوهم حتى يدعوهم إلى الجزية اه‍ قوله: (وندعو ندبا من بلغته) أي
~~الدعوة مبالغة في الانذار ولا يجب ذلك لأنه صح أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أغار على بني المصطلق وهم غارون وعهد إلى أسامة أن يغير على أبنى صباحا ثم
~~يحرق، والغارة لا تكون بدعوة. وابنى بوزن حبلى موضع بالشام. أطلق في
~~الاستحباب وهو مقيد بأن لا يتضمن ضررا بأن يعلم أنهم بالدعوة يستعدون أو
~~يحتالون أو يتحصنون وغلبة الظن في ذلك بما يظهر من أحوالهم كالعلم، كذا في
~~فتح القدير.
# قوله: (وإلا فنستعين عليهم بالله تعالى بنصب المجانيق وحرقهم غرقهم وقطع
~~أشجارهم وإفساد زروعهم ورميهم وإن تترسوا ببعضنا ونقصدهم) أي إن لم يقبلوا
~~الجزية إلى آخره. أما الاستعانة فلانه تعالى هو الناصر لأوليائه والمدمر
~~على أعدائه فيستعان به في كل الأمور، وأما نصب المجانيق فلانه عليه السلام
~~نصبها على الطائف، وأما التحريق ونحوه فلانه عليه السلام أحرق البوبرة
~~أرسلوا عليهم الماء وقطعوا أشجارهم وأفسدوا زروعهم لأن في جميع ذلك إلحاق
~~الغيظ والكبت بهم وكسر شوكتهم وتفريق جمعهم فيكون مشروعا. أطلق في الأشجار
~~فشمل المثمرة وغيرها كما في البدائع. وأطلق في جواز فعل هذه الأشياء وقيده
~~في فتح القدير بما إذا لم يغلب على الظن أنهم مأخوذون بغير ذلك، فإن كان
~~الظاهر أنهم مغلوبون وأن الفتح باد كره ذلك لأنه إفساد في غير محل الحاجة
~~وما أبيح إلا لها. وفي الظهيرية: ولا يستحب رفع الصوت في الحرب من غير أن
~~يكون ذلك مكروها من وجه الدين ولكنه فشل والفشل الجبن، فإن كان فيه منفعة
~~وتحريض للمسلمين فلا بأس به. وعن قيس بن عبادة قال: كان أصحاب رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يكرهون الصوت عند ثلاث: الجنائز والقتال والذكر.
~~والمراد بالذكر الوعظ. ms2809 وقال الإمام شمس الأئمة السرخسي: ففي هذا الحديث
~~بيان كراهة رفع الصوت عند سماع القرآن والوعظ فتبين به أن ما يفعله الذين
~~يدعون الوجد والمحبة مكروه لا أصل له PageV05P128
# في الدين، وتبين به أنه يمنع المتقشفة وحمقاء أهل التصوف مما يعتادونه من
~~رفع الصوت وتمزيق الثياب عند السماع لأن ذلك مكروه في الدين عند سماع
~~القرآن والوعظ، فما ظنك عند سماع الغناء؟ ويندب للمجاهد في دار الحرب توفير
~~الأظفار وإن كان قصها من الفطرة لأنه إذا سقط السلاح من يده ودنا منه العدو
~~ربما يتمكن من دفعه بأظافيره وهو نظير قص الشوارب فإنه سنة، ثم الغازي في
~~دار الحرب مندوب إلى توفيرها وتطويلها ليكون أهيب في عين من يبارزه.
~~والحاصل أن ما يعين المرء على الجهاد فهو مندوب إلى اكتسابه لما فيه من
~~اعزاز المسلمين وقهر المشركين اه‍. وأما جواز رميهم وإن تترسوا ببعضنا فلان
~~في الرمي دفع الضرر العام بالذب عن بيضة الاسلام وقتل المسلم ضرر خاص،
~~ولأنه قل ما يحلو حصن عن مسلم فلو امتنع عن اعتباره لا نسد بابه. أطلق في
~~بعضنا فشمل الأسير والتاجر والصبيان لكن نقصد الكفار بالرمي دون المسلمين
~~لأنه إن تعذر التمييز فعلا فقد أمكن قصدا والطاعة بحسب الطاقة، وما أصابوه
~~منهم لا دية عليهم ولا كفارة لأن الجهاد فرض والغرامات لا تقترن بالفروض
~~بخلاف حالة المخمصة لأنه لا يمتنع مخافة الضمان لما فيه من إحياء نفسه، أما
~~الجهاد بني على إتلاف النفس فيمتنع حذار الضمان، وأما قوله عليه السلام ليس
~~في الاسلام دم مفرج أي مهدر فمعناه ليس في دار الاسلام وكلامنا في دار
~~الحرب، كذا في العناية، قيد بالتترس عند المحاربة لأن الإمام إذا فتح بلدة
~~ومعلوم أن فيها مسلما أو ذميا لا يحل قتل أحد منهم لاحتمال كونه ذلك المسلم
~~أو الذمي ولو أخرج واحدا من عرض الناس حل إذا قتل الباقي لجواز كون المخرج
~~هو ذلك فصار في كون المسلم في الباقين شك بخلاف الحالة الأولى فإن كون
~~المسلم ms2810 أو الذمي فيهم معلوم بالفرض فوقع الفرق، كذا في فتح القدير. وفي
~~الولوالجية وغيرها: فإن كان المسلمون في سفينة فاحترقت السفينة، فإن كان
~~غلبة ظنهم أنهم لو ألقوا أنفسهم في البحر تخلصوا بالسباحة يجب عليهم أن
~~يطرحوا أنفسهم في البحر ليتخلصوا من الهلاك القطعي، وإن استوى الجانبان إن
~~أقاموا احترقوا وإن أوقعوا أنفسهم غرقوا فهم بالخيار عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف لاستواء الجانبين. وقال محمد:
# لا يجوز لهم أن يلقوا أنفسهم في الماء لأنه يكون اهلاكا بفعلهم ا ه‍.
# قوله: (ونهينا عن إخراج مصحف وامرأة في سرية يخاف عليهما) لأن فيه
~~تعريضهن على PageV05P129
# الضياع والفضيحة وتعريض المصاحف على الاستخفاف فإنهم يستخفون بها مغايظة
~~للمسلمين وهو التأويل الصحيح لقوله صلى الله عليه وسلم لا تسافروا بالقرآن
~~في أرض العدو وما في الكتاب هو الأصح والأحوط خلافا لما ذكره الطحاوي من
~~أنه لا كراهة في إخراج المصحف مطلقا.
# أطلق المرأة فشمل الشابة والعجوز للمداواة أو غيرها، كذا في الذخيرة.
~~وقيد بالسرية لأنه لا كراهة في الاخراج إذا كان جيشا يؤمن عليه لأن الغالب
~~هو السلامة والغالب كالمتحقق. وفي المغرب: ولم يرد في تحديد السرية نص،
~~ومحصول ما ذكره محمد في السير أن التسعة وما فوقها سرية، وأما الأربعة
~~والثلاثة ونحو ذلك طليعة لا سرية اه‍. وفي الخانية قال أبو حنيفة: أقل
~~السرية مائتان وأقل الجيش أربعمائة.
# وقال الحسن بن زياد: أقل السرية أربعمائة وأقل الجيش أربعة آلاف. وفي
~~المبسوط: السرية عدد قليل يسيرون بالليل ويكمنون بالنهار اه‍. وفي فتح
~~القدير: وينبغي كون العسكر العظيم اثني عشر ألفا لما روي أنه عليه السلام
~~قال لن تغلب أثناء عشر ألفا من قلة (2) وهو أكثر ما روي فيه اه‍. وظاهر
~~مفهوم المختصر أن في الجيش لا يكره إخراج المرأة مطلقا وخصوه بالعجائز للطب
~~والمداواة والسقي، ويكره إخراج الشواب ولو احتيج إلى المباضعة فالأولى
~~إخراج الإماء دون الحرائر والأولى عدم اخراجهن أصلا خوفا من الفتن. ولا
~~تباشر المرأة القتال إلا عند الضرورة لأنه يستدل به على ms2811 ضعفهم. وأراد
~~بالمصحف ما يجب تعظيمه ويحرم الاستخفاف به فيكره إخراج كتب الفقه والحديث
~~في سرية كما في فتح القدير. وقيد بالاخراج في السرية لأنه إذا دخل رجل مسلم
~~إليهم بأمان لا بأس أن يحمل معه المصحف إذا كانوا قوما يوفون بالعهد لأن
~~الظاهر عدم التعرض. وفي الذخيرة قال محمد في أهل الثغور التي تلي أرض
~~العدو: لا بأس أن يتخذوا فيها النساء وأن يكون لهم فيها الذراري وإن لم يكن
~~بين تلك الثغور وبين أرض العدو أرض المسلمين إذا كان الرجال يقدرون على
~~الدفع عنهم وإلا فلا ينبغي قوله: (وغدر وغلول ومثلة) أي نهينا عنها لقوله
~~عليه السلام لا تغلوا ولا تعذروا ولا تمثلوا (3) وهذه الثلاثة محرمة كما
~~PageV05P130
# في فتح القدير. والغدر الخيانة ونقض العهد، والغلول السرقة من المغنم،
~~والمثلة المروية في قصة العرنيين منسوخة بالنهي المتأخر هو المنقول يقال
~~مثلث بالرجل بوزن ضربت أمثل به بوزن انصر مثلا ومثلة إذا سودت وجهه وقطعت
~~أنفه ونحوه ذكره في الفائق. وفي فتح القدير: وأما من جنى على جماعة جنايات
~~متعددة ليس فيها قتل بأن قطع أنف رجل وأذني رجل وفقأ عيني آخر وقطع يدي آخر
~~ورجلي آخر فلا شك في أنه يجب القصاص لكل واحد أداء لحقه لكن يجب أن يتأنى
~~لكل قصاص بعد الذي قبله إلى أن يبرأ منه وحينئذ يصير هذا الرجل ممثلا به أي
~~مثلة ضمنا لا قصدا. وإنما يظهر أثر النهي والنسخ فيمن مثل بشخص حتى قتله،
~~فمقتضى النسخ أن يقتل به ابتداء ولا يمثل به. ثم لا يخفي أن هذا بعد الظفر
~~والنصر، أما قبل ذلك فلا بأس به إذا وقع قتال كمبارز ضرب فقطع أذنه ثم ضربه
~~ففقأ عينه فلم ينته فضربه فقطع يده وأنفه ونحو ذلك اه‍. وفي الظهيرية: ولا
~~بأس بحمل الرؤوس إذا كان فيه غيظ للمشركين أو إفراغ قلب للمسلمين بأن كان
~~المقتول من قواد المشركين أو عظماء المبارزين ألا ترى أن عبد الله بن مسعود
~~حمل رأس أبي جهل لعنه ms2812 الله إلى النبي صلى الله عليه وسلم يوم بدر حتى ألقاه
~~بين يديه فقال: هذا رأس عدوك أبي جهل لعنه الله فقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم: الله أكبر هذا فرعوني وفرعون أمتي كان شره علي وعلى أمتي أعظم من شر
~~فرعون على موسى وأمته ولم ينكر عليه ذلك اه‍.
# قوله: (وقتل امرأة وغير مكلف وشيخ فإن وأعمى ومقعد إلا أن يكون أحدهم ذا
~~رأي في الحرب أو ملكا) أي نهينا عن قتل هؤلاء لأن المبيح للقتل عندنا هو
~~الحراب ولا يتحقق منهم ولهذا لا يقتل يابس الشق والمقطوع اليمين والمقطوع
~~يده ورجله من خلاف والراهب الذي لم يقاتل وأهل الكنائس الذين لا يخالطون
~~الناس، وقد صح أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن قتل الصبيان والنساء،
~~وحين رأى رسول الله صلى الله عليه وسلم امرأة مقتولة قال: هاه ما كانت هذه
~~تقاتل فلم قتلت؟ وأما إذا كان لأحدهم رأي في الحرب أو كان ملكا فقد يتعدى
~~ضرره إلى العباد ولذا يقتل من قاتل دفعا لشره، ولان القتال مبيح حقيقة.
~~وغير المكلف شامل للصبي والمجنون PageV05P131
# غير أنهما يقتلان ما داما يقاتلان، وغيرهما لا بأس بقتله بعد الأسر لأنه
~~من أهل العقاب لتوجه الخطاب نحوه وإن أمكن السبي وإن كان يجن ويفيق فهو في
~~حالة إفاقته كالصحيح.
# وفي التتارخانية: لا يقتل المعتوه. وفي فتح القدير: ثم المراد بالشيخ
~~الفاني الذي لا يقتل من لا يقدر على القتال ولا الصياح عند التقاء الصفين
~~ولا على الاحبال لأنه يجئ منه الولد فيكثر محارب المسلمين، ذكره في
~~الذخيرة. وزاد الشيخ أبو بكر الرازي في كتاب المرتد من شرح الطحاوي أنه إذا
~~كان كامل العقل نقتله ومثله نقتله إذا ارتد والذي لا نقتله الشيخ الفاني
~~الذي خرف وزال عقله وخرج عن حدود العقلاء والمميزين فحينئذ يكون بمنزلة
~~المجنون فلا نقتله ولا إذا ارتد. قال: وأما الزمني فهم بمنزلة الشيوخ فيجوز
~~قتلهم إذا رأى الإمام ذلك بعد أن يكونوا عقلاء ونقتلهم أيضا إذا ارتدوا
~~اه‍. ms2813 وفي الذخيرة: ونقتل الأخرس والأصم والمقطوع اليسرى. وفي التتارخانية:
~~ولا نقتل من في بلوغه شك. ولا بأس بنبش قبورهم طلبا للمال. وإذا كان
~~بالمسلمين قوة على حمل من لا يقتل وإخراجهم إلى دار الاسلام لا ينبغي لهم
~~أن يتركوا في دار الحرب امرأة ولا صبيا ولا معتوها ولا أعمى ولا مقعدا ولا
~~مقطوع اليد والرجل من خلاف ولا مقطوع اليد اليمنى لأن هؤلاء يولد لهم ففي
~~تركهم عون على المسلمين. وأما الشيخ الفاني الذي لا يلقح فإن شاء أخرجه وإن
~~شاء تركه. وكذلك الرهبان وأصحاب الصوامع إذا كانوا ممن لا يصيبون النساء
~~وكذلك العجوز الذي لا يرجى ولدها، فإن شاء الإمام أخرجهم وإن شاء تركهم
~~اه‍. وفي البدائع: ولو قتل لا يحل له قتله ممن ذكرنا فلا شئ فيه من دية ولا
~~كفارة إلا التوبة والاستغفار لأن دم الكافر لا يتقوم إلا بالأمان ولم يوجد
~~قوله: (وقتل أب مشرك) أي نهينا عن ابتداء أبيه بالقتل لقوله تعالى *
~~(وصاحبهما في PageV05P132
# الدنيا معروفا) * (لقمان: 15) ولأنه يجب عليه إحياؤه بالانفاق فيناقضه
~~الاطلاق في إفنائه ولو قتله لا شئ عليه لعدم العاصم قوله: (وليأب الابن
~~ليقتله غيره) أي ليمتنع الابن من إطلاقه وقتله ليقتله غيره لأن المقصود
~~يحصل بغيره من غير اقتحامه المأثم فإذا أدركه في الصف يشغله بالمحاولة بأن
~~يعرقب فرسه أو يطرحه من فرسه ويلجئه إلى مكان، ولا ينبغي أن ينصرف عنه
~~ويتركه لأن يصير حربا علينا. ولو قال المصنف وقتل أصله المشرك لكان أولى
~~لأن هذا الحكم لا يخص الأب لأن أمه وأجداده وجداته من قبل الأب والام كالأب
~~فلا يبتدئهم بالقتل.
# وخرج فرعه وإن سفل فللأب أن يبتدئ بقتل ابنه الكافر لأنه لا يجب عليه
~~احياؤه، وكذا أخوه وخاله وعمه المشركون ولذا لم يجب عليه الانفاق عليهم إلا
~~بشرط الاسلام. وقيدنا بالابتداء لأنه لو قصد الأب قتله بحيث لا يمكنه دفعه
~~إلا بقتله لا بأس به لأن مقصوده الدفع ألا ترى أنه لو شهر الأب المسلم سيفه
~~على ابنه ولا ms2814 يمكنه دفعه إلا بقتله لا بأس بقتله لما بينا فهذا أولى. وقيد
~~بالمشرك لأن الباغي يكره ابتداء القريب بقتله، سواء كان أبا أو أخا أو
~~غيرهما لأنه يجب عليه إحياؤه بالانفاق عليه لاتحاد الدين فكذا بترك القتل،
~~وأما في الرجم إذا كان الابن أحد الشهود فيبتدئ بالرجم ولا يقصد قتله بأن
~~يرميه مثلا بحصاة.
# قوله: (ونصالحهم ولو بمال لو خيرا) لقوله تعالى * (وإن جنحوا للسلم فاجنح
~~لها) * (الأنفال: 61) ووادع رسول الله صلى الله عليه وسلم أهل مكة عام
~~الحديبية على أن يضع الحرب بينه وبينهم عشر سنين ولان الموادعة جهاد معنى
~~إذا كان خيرا للمسلمين لأن المقصود وهو دفع الشر حاصل به فإذا وقع الصلح
~~أمنوا على أنفسهم وأموالهم وذراريهم وأمن من أمنوه وصار في حكمهم كما في
~~الولوالجية: أراد بالصلح العهد على ترك الجهاد مدة معينة أي مدة كانت ولا
~~يقتصر الحكم على المدة المذكورة في المروي لتعدي المعني إلى ما زاد عليها.
~~وقيد بالخير لأنه لا يجوز بالاجماع إذا لم يكن فيه مصطلحة. وأطلق في قوله
~~ولو بمال فشمل المال المدفوع منهم إلينا وعكسه، والأول ظاهر إذا كان
~~بالمسلمين حاجة إليه لأنه جهاد معنى ولأنه إذا جاز بغير المال فبالمال
~~أولى، وإن لم يكن إليهم حاجة به لا يجوز لأنه ترك للجهاد صورة ومعنى،
~~والمأخوذ منهم يصرف مصارف الجزية لأنه مأخوذ بقوة المسلمين كالجزية إلا إذا
~~نزلوا بدارهم للحرب فحينئذ يكون غنيمة لكونه مأخوذا بالقهر، والثاني لا
~~يفعله الإمام لما فيه من إعطاء الدنية ولحوق المذلة إلا إذا خاف على
~~المسلمين لأن دفع الهلاك بأي طريق أمكن واجب. PageV05P133
# وذكر الولوالجي: لو دخل الموادعون بلدة أخرى لا موادعة معهم فغزا
~~المسلمون في تلك البلدة فهؤلاء آمنون لبقاء الأمان. ولو أسر من الموادعين
~~أهل دار أخرى فاستولى عليه المسلمون كان فيأ لأن حكم الموادعة بطل في حق
~~الأسير اه‍. وفي المحيط: ولو وقع الصلح ثم سرق مسلم منهم شئ لا يملكه، وكذا
~~إن أغار المسلمون عليهم وسبوا قوما منهم لم ms2815 يسع المسلمون الشراء من ذلك
~~السبي ويرد المبيع، ومن دخل منهم دارنا بغير أمان لا نتعرض له لأن الموادعة
~~السابقة كافية في إفادة الأمان والعصمة اه‍. وأطلق في المصالح ولم يقيده
~~بالإمام لأن موادعة المسلم أهل الحرب جائزة كاعطائه الأمان، فإن كان على
~~مال ولم يعلم الإمام ذلك، فإن مضت المدة أخذه وجعله في بيت المال، وإن علم
~~بها قبل مضيها، فإن كان فيها خير أمضاها وأخذ المال وإلا أبطلها ورد المال
~~ونبذ إليهم، وإن كان بعد مضي البعض رد كل المال استحسانا بخلاف ما إذا
~~وادعهم ثلاث سنين كل سنة بكذا وقبض المال كله ثم أراد الإمام نقضها بعد مضي
~~سنة فإنه يرد الثلثين لتفريق العقود هنا بتفريق التسمية بخلاف الأول فإن
~~العقد واحد. ولو وادع المسلمون أهل الحرب على أن يؤدوا كل سنة مائة رأس
~~إلينا وفيها خير، فإن كانت من أنفسهم وأهليهم وذراريهم لم يصح لأن الكل
~~دخلوا تحت الأمان فلا يجوز استرقاقهم وتمليكهم، وإن صالحوا على مائة رأس
~~بأعيانهم أول سنة على أن يكون أولئك لهم ثم يعطوهم كل سنة مائة رأس من
~~رقيقهم جاز لعدم دخولهم تحت الأمان، وتمامه في المحيط. وذكر الولوالجي:
~~وهذا كله إذا وقع الصلح على أن يكونوا مبقين على أحكام الكفر، فإن وقع
~~الصلح على أن تجري عليهم أحكام الاسلام فقد صاروا ذمة ولا يسع للمسلمين أن
~~لا يقبلوا ذلك منهم لأنهم لما قبلوا حكم الاسلام صاروا من جملة أهلها.
# قوله: (وننبذ لو خيرا) لأنه عليه السلام نبذ الموادعة التي كانت بينه
~~وبين أهل مكة ولان المصلحة لما تبدلت كان النبذ جهارا وإبقاء العهد ترك
~~الجهاد صورة ومعنى فلا بد من النبذ تحرزا عن الغدر. ولا بد من اعتبار مدة
~~يبلغ خبر النبذ إلى جميعهم ويكتفي في ذلك بمضي مدة يتمكن ملكهم بعد علمه
~~بالنبذ من إنفاذ الخبر إلى أطراف مملكته لأن بذلك ينتفي الغدر، فإن كانوا
~~خرجوا من حصونهم وتفرقوا في البلاد أو خربوا حصونهم بسب الأمان فحتى يعودوا
~~كلهم ms2816 إلى مأمنهم ويعمروا حصونهم مثل ما كانت توقيا عن الغدر. وفي المغرب:
~~نبذ الشئ من يده طرحه ورمى به نبذا، ونبذ العهد نقضه وهو من ذلك لأنه طرح
~~له. وفي النهاية: والمراد هنا من قوله فلا بد من النبذ إعلام نقض العهد.
~~وذكر الشارح أن النبذ يكون على الوجه الذي كان الأمان، فإن كان منتشرا يجب
~~أن يكون النبذ كذلك، وإن كان غير منتشر بأن أمنهم واحد PageV05P134
# من المسلمين سرا يكتفي بنبذ ذلك الواحد كالحجر بعد الاذن. وهذا إذا
~~صالحهم مدة فرأى نقضه قبل مضي المدة، وأما إذا مضت المدة فإنه يبطل الصلح
~~بمضيها فلا ينبذ إليهم، ومن كان منهم في دارنا فهو آمن حتى يبلغ مأمنه لأنه
~~في يدنا بأمان، كذا ذكره الولوالجي قوله: (ونقاتل بلا نبذ لو حان ملكهم)
~~لأنهم صاروا ناقضين للعهد فلا حاجة إلى نقضه. أطلق في خيانة ملكهم فشمل ما
~~إذا كان باتفاق الكل أو بفعل بعضهم بإذنه حتى لو دخل جماعة منهم ذو منعة
~~دار الاسلام بإذنه وقاتلوا المسلمين كان نقضا. وقيد بملكهم لأنه لو دخل
~~جماعة بغير إذنه لم ينتقض في حق الكل، وإنما ينتقض في حق الخائنين حتى يجوز
~~قتلهم واسترقاقهم وإن لم يكن لهم منعة لم يكن نقضا للعهد قوله: (والمرتدين
~~بلا مال وإن أخذ لم يرد) أي نصالح المرتدين حتى ننظر في أمورهم لأن الاسلام
~~مرجو منهم فجاز تأخير قتالهم طمعا في إسلامهم، ولا نأخذ عليه مالا لأنه لا
~~يجوز أخذ الجزية منهم وإن أخذه لم يرده لأنه مال غير معصوم. وأشار إلى أنه
~~يجوز الصلح مع أهل البغي بالأولى ولا يؤخذ منهم شئ، وصرح الشارح بأن
~~أموالهم معصومة فظاهره أنه إذا أخذ شئ لأجل الصلح يرد عليهم. وفي فتح
~~القدير: ويرد عليهم بعد ما وضعت الحرب أوزارها ولا يردها حال الحرب لأنه
~~إعانة لهم اه‍. وأطلق في جواز صلح المرتدين وهو مقيد بما إذا غلبوا على
~~بلدة وصار دارهم دار الحرب وإلا فلا، لأن فيه تقرير المرتد على الردة ms2817 وذلك
~~لا يجوز ولذا قيده الفقيه أبو الليث بما ذكرنا، كذا في الفتح قوله: (ولم
~~نبع سلاحا منهم) لأن النبي عليه السلام نهي عن بيع السلاح من أهل الحرب
~~وحمله إليهم ولان فيه تقويتهم على قتال المسلمين فيمنع من ذلك، وصرح
~~الشارحون بحرمته. أراد من السلاح ما يكون سببا لتقويتهم على الحرب فدخل
~~الكراع والحديد لأنه أصل السلاح وهو ظاهر الرواية.
# والكراع الخيل. ودخل الرقيق لأنهم يتوالدون عندهم فيعودون حربا علينا
~~مسلما كان الرقيق أو كافرا. وخرج الطعام والقماش والقياس المنع إلا أنا
~~عرفناه بالنص لأنه عليه السلام أمر ثمامة أن يمير أهل مكة وهم حرب عليه.
~~وشمل كلامه ما قبل الموادعة وما بعدها لأنها على شرف الانقضاء أو النقض قال
~~الفقيه أبو الليث: وليس هذا كما قالوا في بيع العصير ممن يجعله خمرا لأن
~~العصير ليس بآلة للمعصية وإنما يصير آلة لها بعدما يصير خمرا، وأما هنا
~~فالسلاح آلة للفتنة في الحال اه‍. وفي كافي الحكم: فإن كان الحربي جاء بسيف
~~فاشترى. مكانه قوسا أو رمحا أو فرسا لم يترك أن يخرج به مكان سيفه، وكذا
~~إذا استبدل بسيفه سيفا خيرا منه، وإن كان مثله أو شرا منه لم يمنع اه‍. فما
~~يمنع المسلم منه المستأمن منهم أن يدخل به دارهم وإن خرج هو بشئ ما ذكرنا
~~فلا يمنع من الرجوع به إلا إذا أسلم العبد. PageV05P135
# قوله: (ولا يقتل من أمنه حر أو حرة) لقوله عليه السلام المسلمون تتكافأ
~~دماؤهم ويسعى بذمتهم أدناهم (1) أي أقلهم وهو الواحد ولأنه من أهل القتال
~~فيخافونه إذ هو من أهل المنعة فيتحقق الأمان منه لملاقاته محله ثم يتعدى
~~إلى غيره، ولان سببه لا يتجزأ وهو الايمان وكذا الأمان لا يتجزى فيتكامل
~~كولاية الانكاح، وأجاز عليه السلام أمان أم هانئ رجالا من المشركين يوم فتح
~~مكة كما رواه الشيخان. وركنه صريح وكناية وإشارة، فالصريح كقوله أمنت أو
~~وادعت أو لا تخافوا منا ولا تذهلوا لا بأس عليكم لكم عهد الله أو ذمته
~~تعالوا فاسمعوا ms2818 الكلام، ويصح بأي لسان وإن كانوا لا يعرفونه بعد أن عرفه
~~المسلمون بشرط سماعهم له فلا أمان لو كان بالبعد منهم. ومن الكنايات قول
~~المسلم للمشرك تعال إذا ظن أنه أمان كان أمانا، وكذا إذا أشار بأصبعه إلى
~~السماء فيه بيان أعطيتك ذمة إله السماء والمشرك إذا نادى الأمان فهو أمن
~~إذا كان ممتنعا، وإن كان في موضع ليس بممتنع وهو ماد سيفه ورمحه فهو فئ.
~~ولو طلب الأمان لأهله لا يكون هو آمنا بخلاف ما إذا طلب لذراريه فإنه يدخل
~~تحت الأمان. وفي دخول أولاد البنات روايتان. ولو طلبه لأولاده دخل فيه
~~أولاد الأبناء دون أولاد البنات، ولو طلبه لاخوته دخل الأخوات تبعا دون
~~الأخوات المفردات، وكذا لو طلبه لأبنائه دخلت بناته كالآباء يدخل فيه
~~الآباء والأمهات، ولا يدخل الأجداد لعدم صلاحيتهم للتبعية، كذا في المحيط.
~~ولو طلبه لقرابته دخل الولدان استحسانا. وشرائطه العقل فلا يجوز أمان
~~المجنون والصبي الذي لا يعقل، والبلوغ فلا يصح أمان الصبي العاقل، والاسلام
~~فلا يصح أمان الذمي وإن كان مقاتلا، وأما الحرية فليست بشرط، وكذا السلامة
~~عن العمى والزمانة والمرض. وأما حكمه فهو ثبوت الامن للكفرة عن القتل
~~والسبي والاستغنام، وأما إذا وجد في أيديهم مسلم أو ذمي أسير فإنه يؤخذ
~~منهم كما في التتارخانية وقال محمد: وإذا أمن رجل من المسلمين ناسا من
~~المشركين فأغار عليهم قوم PageV05P136
# آخرون من المسلمين قتلوا الرجل وسبوا النساء والأموال واقتسموا ذلك وولد
~~لهم منهن أولاد ثم علموا بالأمان فعلى الذين قتلوا دية من قتلوا وترد
~~النساء والأموال إلى أهلها وتغرم للنساء أصدقتهن لما أصابوا من فروجهن،
~~والأولاد أحرار مسلمون تبعا لأبيهم لكن إنما ترد النساء بعد ثلاث حيض، وفي
~~زمان الاعتداد يوضعن على يدي عدل، والعدل امرأة عجوز ثقة لا الرجل، ويكون
~~الأولاد أحرارا بغير قيمة، كذا في التتارخانية اه‍. وأما صفته فهو عقد غير
~~لازم حتى لو رأى الإمام المصلحة في نقضه نقضه، كذا في البدائع قوله: (وننبذ
~~لو شرا) أي نقض الإمام الأمان لو ms2819 كان بقاؤه شرا لأن جوازه كان للمصلحة مع
~~أنه يتضمن ترك القتال المفروض فإذا صارت المصلحة في نقضه نقض. وعبارة
~~المصنف شاملة لما إذا اعطى الإمام الأمان لمصلحة ثم رأى المصلحة في نقضه
~~ولما إذا أمنهم مسلم بغير إذن الإمام ولا مصلحة فيه، فاقتصار الشارح على
~~الثاني مما لا ينبغي. وإذا فعله الواحد ولا مصلحة فيه أدبه الإمام لانفراده
~~برأيه بخلاف ما إذا كان فيه مصلحة لأنه ربما تفوت بالتأخير فيعذر. وفي
~~البدائع: إن الأمان على وجهين: مطلق وموقت، فالأول ينتقض بأمرين: إما ينقض
~~الإمام وينبغي أن يخبرهم به ثم يقاتلهم خوفا من الغدر، وإما بمجئ أهل الحصن
~~إلى الإمام بالأمان ثم امتناعهم عن الاسلام وقبول الجزية فإنه ينتقض لكن
~~يردهم إلى مأمنهم ثم يقاتلهم احترازا عن التغرير، فإن امتنعوا أن يلحقوا
~~بمأمنهم أجلهم على ما يرى، فإن لم يرجعوا حتى مضى الاجل صاروا ذمة. والثاني
~~ينتهي بمضي الوقت من غير توقف على النقض، ولهم أن يقاتلوهم إلا إذا دخل
~~واحد منهم دار الاسلام فمضى الوقت وهو فيه فهو آمن حتى يرجع إلى مأمنه.
# قوله: (وبطل أمان ذمي وأسير وتاجر وعبد ومحجور عن القتال) لأن الذمي لا
~~ولاية له على المسلمين وهو متهم والأسير والتاجر مقهوران تحت أيديهم فلا
~~يخافونهم والأمان يختص بمحل الخوف والعبد المحجور عن القتال لا يخافونه فلا
~~يلاقي الأمان محله بخلاف المأذون في القتال لأن الخوف منه متحقق، وصحح محمد
~~أمانه. قيد بكون الأمان من الذمي لأن الأمير لو أمر الذمي بأن يؤمنهم
~~فأمنهم فهو جائز والمسألة على وجهين: إما أن يقول له قل لهم إن PageV05P137
# فلانا أمنكم أو قال له أمنهم وكل على وجهين: أما إن قال الذمي قد أمنتكم
~~أو إن فلانا المسلم قد أمنكم ففي الثاني يصح أمانه في الوجهين، وفي الأول
~~إن قال لهم الذمي إن فلانا أمنكم صح، وإن قال أمنتكم فهو باطل. وأراد
~~بالأسير والتاجر المسلم الذي في دار الحرب، فلو دخل مسلم دار الحرب وأمن
~~جندا عظيما فخرجوا معه ms2820 إلى دار الاسلام وظفر بهم المسلمون فهم فئ بخلاف ما
~~إذا خرج واحد منهم أو عشرون مع المسلم بأمان فهو آمن لأنه في الأول مقهور
~~معهم دون الثاني. وفي الذخيرة: أراد بقوله لا يصح أمان الأسير لا يصح أمانه
~~في حق باقي المسلمين حتى كان لهم أن يغيروا عليهم، وأما أمانه في حقه صحيح،
~~وإذا صح أمانه في حق نفسه صار حكمه وحكم الداخل فيهم بأمان سواء، فلا يأخذ
~~شيئا من أموالهم بغير رضاهم، وكذلك لا يأخذ ما كان للمسلمين وصار ملكا لهم
~~بالاستيلاء والاحراز بدارهم، وما كان للمسلمين ولم يصر ملكا لهم بالاستيلاء
~~لا بأس بأن يأخذه ويخرجه إلى دار الاسلام، وكذا قال في الذخيرة. ومعنى عدم
~~صحة أمان العبد المحجور في حق باقي المسلمين، أما أمان العبد المحجور في حق
~~نفسه صحيح بلا خلاف، والجواب في الأمة كالجواب في العبد إن كانت تقاتل بإذن
~~المولى فأمانها صحيح وإلا فلا اه‍. وأطلق في أمان الذمي فشمل ما إذا أذنه
~~الإمام بالقتال بخلاف ما إذا أذنه الإمام بالأمان كما قدمنا، وبخلاف العبد
~~المأذون بالقتال، والفرق هو الصحيح. وفي السراجية: والفاسق يصح أمانه.
# وفي الخانية من فصل إعتاق الحربي: العبد المسلم إذا خدم مولاه الحربي في
~~دار الحرب كانت خدمته له أمانا له والله سبحانه وتعالى أعلم.
# باب الغنائم وقسمتها الغنائم جمع غنيمة. قال في القاموس: المغنم والغنيم
~~والغنيمة والغنم بالضم الفئ. PageV05P138
# غنم - بكسر - غنما بالضم وبالفتح وبالتحريك، وغنيمة وغنمانا بالضم الفوز
~~بالشئ بلا مشقة اه‍. وفي المغرب: الغنيمة ما نيل من أهل الشرك، عن أبي
~~عبيدة عنوة والحرب قائمة. وحكمها أن تخمس وسائرها بعد الخمس للغانمين خاصة.
~~والفئ ما نيل منهم بعدما تضع الحرب أوزارها وتصير الدار دار إسلام، وحكمه
~~أن يكون لكافة المسلمين ولا يخمس اه‍. قوله: (ما فتح الإمام عنوة قسم بيننا
~~أو أقر أهلها ووضع الجزية والخراج) أي الجزية على رؤوسهم والخراج على
~~أراضيهم والعنوة القهر كما في القاموس. وبه اندفع ما في شروح الهداية
~~فالقسمة اتباع ms2821 لفعله عليه السلام بخيبر وعدمها اتباع لفعل عمر رضي الله عنه
~~بسواد العراق بموافقة من الصحابة ولم يجد من خالفه وفي كل من ذلك قدوة
~~فيتخير.
# وقيل: الأول هو الأولى عند حاجة الغانمين، والثاني عند عدم الحاجة ليكون
~~عدة في الزمان الثاني، ولا يخفى أن القسيمة بعد إخراج الخمس قيد بالأراضي
~~لأن في المنقول المجرد لا يجوز المن بالرد عليهم لأنه لم يرد به الشرع فيه
~~وفي العقار خلاف الشافعي لأن في المن إبطال حق الغانمين أو ملكهم فلا يجوز
~~من غير بدل يعادله، والخراج غير معادل لقلته بخلاف الرقاب لأن للإمام أن
~~يبطل حقهم رأسا إما بالعوض القليل وإما والحجة عليه ما روينا، ولان فيه
~~نظرا لهم لأنهم كالأكرة العاملة للمسلمين العالمة بوجوه الزراعة والمؤن
~~مرتفعة مع أنه يخطئ به الذين يأتون من بعد والخراج وإن قل حالا فقد جل مآلا
~~وهو المن عليهم برقابهم وأراضيهم فقط وقسمة الباقي لدوامه، وإن من عليهم
~~بالرقاب والأراضي يدفع إليهم من المنقولات قدر ما يتهيؤ لهم العمل ليخرج عن
~~حد الكراهة قوله: PageV05P139
# (وقتل الاسرى أو استرق أو تركهم أحرارا ذمة لنا) يعني أن الإمام بالخيار
~~إن شاء قتلهم لأنه عليه السلام قد قتل ولان فيه حسم مادة الفساد، وإن شاء
~~استرقهم لأن فيه دفع شرهم مع وفور المنفعة لأهل الاسلام، وإن شاء تركهم
~~أحرارا ذمة للمسلمين لما بينا إلا مشركي العرب والمرتدين فإنهم لا يسترقون
~~ولا يكونون ذمة على ما نبين إن شاء تعالى، وليس له فيمن أسلم منهم إلا
~~الاسترقاق لأن قتله أو وضع الجزية عليه بعد إسلامه لا يجوز قيد بكون الخيار
~~للإمام لأنه ليس لواحد من الغزاة أن يقتل أسيرا بنفسه لأن الرأي فيه إلى
~~الإمام فقد يرى مصلحة المسلمين في استرقاقه فليس له أن يفتات عليه. وعلى
~~هذا فلو قتل بلا ملجئ بأن خاف القاتل شر الأسير كان له أن يعزره إذا وقع
~~على خلاف مقصوده ولكن لا يضمن بقتله شيئا، كذا في فتح القدير. وفي القاموس:
~~الأسير ms2822 الأخيذ والمقيد والمسجون والجمع أسرى وأسارى وأسرى قوله: (وحرم ردهم
~~إلى دار الحرب والفداء والمن) لأن في ردهم تقويتهم على المسلمين وفي الفداء
~~بهم معونة الكفرة لأنه يعود حربا علينا ودفع شر حرابه خير من استخلاص
~~الأسير المسلم لأنه إذا بقي في أيديهم كان ابتلاء في حقه غير مضاف إلينا،
~~والإعانة بدفع أسيرهم إليهم مضاف إلينا فلا يجوز عند الإمام أبي حنيفة،
~~وجوزا أن يفادى أسرى المسلمين تخليصا للمسلم وجوابه ما مر. أطلق في منع
~~الفداء فشمل الشيخ الكبير الذي لا يرجى له نسل. وعن محمد جوازه كما في
~~الولوالجية، وشمل إطلاق الحربي وأخذ المسلم الأسير عوضا عنه واستنقاذه منا
~~بمال نأخذه منه. قال في المغرب: فداه من الأسر فداء وفدى استنقذه منه بمال،
~~والفدية اسم ذلك المال، والمفاداة بين اثنين يقال فداه إذا أطلقه وأخذ
~~فديته. وعن المبرد: المفاداة أن تدفع رجلا وتأخذ رجلا والفداء أن تشتريه
~~وقيل هما بمعنى اه‍. وفي الثاني خلاف ففي المشهور من المذهب لا يجوز. وفي
~~السير الكبير: لا بأس به إذا كان بالمسلمين حاجة استدلالا بأسرى بدر، ولو
~~كان أسلم الأسير في أيدينا لا يفادى بمسلم أسير في أيديهم لأنه لا يفيد إلا
~~إذا طابت نفسه به وهو مأمون على إسلامه، وأما المن فقال في القاموس: من
~~عليه منا أنعم واصطنع عنده صنيعة اه‍. واختلفت العبارات في المراد به هنا
~~ففي فتح القدير: هو أن يطلقهم إلى دار الحرب بغير شئ. وفي غاية البيان
~~والنهاية: هو الانعام عليهم بأن يتركهم مجانا بدون إجراء الأحكام عليهم من
~~القتل والاسترقاق أو تركهم ذمة للمسلمين اه‍. ولا يصح الأول في كلام
~~المختصر لأنه هو عين قوله وحرم ردهم إلى دار الحرب وإنما حرم لأن بالأسر
~~ثبت حق الغانمين فلا يجوز إبطال ذلك بغير عوض كسائر الأموال المغنومة. وقيد
~~بفداء الكفار لأنه يجوز فداء أسرى المسلمين به الذين في دار الحرب بالدراهم
~~والدنانير وما ليس فيه قوة للحرب كالثياب وغيرها PageV05P140
# ولا يفادون بالسلاح، كذا في غاية البيان. ms2823 وظاهر الولوالجية أنه يجوز
~~مفاداة أسرى المسلمين بالسلاح والكراع اتفاقا قوله: (وعقر مواش شق إخراجها
~~فتذبح وتحرق) أي وحرم عقر المواشي لأنه مثلة فيذبحها لأن ذبح الحيوان يجوز
~~لغرض صحيح ولا غرض أصح من كسر شوكة الأعداء، ثم تحرق بالنار لتنقطع منفعته
~~عن الكفار وصار كتخريب البنيان بخلاف التحريق قبل الذبح لأنه منهي عنه، قال
~~في المحيط: وأشار إلى أنه يحرق الأسلحة والأمتعة إذا تعذر نقلها وما لا
~~يحترق منها يدفن في موضع لا يقف عليه الكفار إبطالا للمنفعة عليهم.
# قال في المغرب: عقره عقرا جرحه، وعقر الناقة بالسيف ضرب قوائمها.
~~والمواشي جمع ماشية وهي الإبل والبقر والغنم. وقيد بالمواشي احترازا عن
~~النساء والصبيان التي يشق إخراجها فإنها تترك في أرض خربة حتى يموتوا جوعا
~~كيلا يعودوا حربا علينا لأن النساء يقع بهن النسل، وأما الصبيان فإنهم
~~يبلغون فيصيرون حربا علينا، كذا في فتاوى الولوالجي.
# وتعقبه في فتح القدير بأنه أقوى من القتل المنهي عنه في قتل النساء
~~والصبيان اللهم إلا أن يضطروا إلى ذلك بسبب عدم الحمل فيتركوا ضرورة وهو
~~عجيب منه لأن الولوالجي صرح بأنه يفعل بالنساء والصبيان ذلك عند عدم إمكان
~~الاخراج لا مطلقا فلا إشكال أصلا والمسألة مذكورة في المحيط أيضا وذكر
~~بعده: ولهذا قال علماؤنا: إذا وجد المسلمون حية أو عقربا في دار الحرب في
~~رحالهم ينزعون ذنب العقرب وأنياب الحية قطعا للضرر عن أنفسهم ولا يقتلونها
~~لأن فيه منفعة الكفار وقد أمرنا بضده اه‍. وفي التتارخانية: نساء من أهل
~~الاسلام متن في دار الحرب فيطأ أهل الحرب النساء الأموات قال: يسعنا أن
~~نحرقهن بالنار اه‍.
# قوله: (وقسمة غنيمة في دارهم لا للايداع) أي حرم قسمة الغنائم في دار
~~الحرب لغير إيداع لنهيه صلى الله عليه وسلم عن بيع الغنائم في دار الحرب
~~والقسمة بيع معنى فتدخل تحته، ولان الاستيلاء إثبات اليد الحافظة والناقلة
~~والثاني منعدم لقدرتهم على الاستنقاذ ووجوده ظاهرا، والأصل عندنا أنه لا
~~ملك قبل الاحراز بدار الاسلام فتحرم القسمة والبيع قبله ويشارك ms2824 المدد
~~العسكر قبله ولو من أهل الحرب إذا أسلموا بدارهم قبل الاستيلاء عليهم، ولا
~~يثبت نسب ولد أمة PageV05P141
# من السبي ادعاه بعض الغانمين قبله ويجب عقرها وتقسم الأمة والولد والعقر
~~بين الغانمين، ولا يورث نصيب من مات قبله ولا ضمان على من أتلف شيئا من
~~الغنيمة قبله، كذا ذكره الشارح وغيره، وظاهره أن جميع تلك الأحكام إنما هي
~~قبله، أما بعده فالأحكام مختلفة وليس كذلك فإنه لا ملك بعد الاحراز بدار
~~الاسلام أيضا إلا بالقسم بدار الاسلام فلا يثبت بالاحراز ملك لاحد بل يتأكد
~~الحق، ولهذا لو أعتق واحد من الغانمين عبدا بعد الاحراز لا يعتق، ولو كان
~~هناك ملك مشترك عتق بعتق الشريك ويجري فيه ما عرف في عتق الشريك، فحكم
~~استيلاد الجارية بعد الاحراز قبل القسمة وقبله سواء. نعم لو قسمت تلك
~~الغنيمة على الرايات أو العرافة فوقعت جارية بين أهل راية صح استيلاد أحدهم
~~لها فإنه يصح عتقه لها لأنها مشتركة بينه وبين أهل تلك الراية والعرافة
~~شركة ملك لكن هذا إذا قلوا حتى تكون الشركة خاصة، أما إذا كثروا فلا لأن
~~بالشركة العامة لا تثبت ولاية الاعتاق. والقليل مائة أو أقل، وقيل أربعون.
# قال في المبسوط: والأولى أن لا يوقت ويجعل موكولا إلى اجتهاد الإمام، كذا
~~في فتح القدير. وفي التتارخانية قال المتأخرون: وأحسن ما قيل فيه إن الجند
~~إذا كان بحيث تقع بهم الشركة في الأغلب كانت الشركة فيما بينهم عامة، وإن
~~كانت بحيث لا تقع بهم الشركة في الغالب تكون شركة خاصة اه‍. وفيها وفي
~~المنتقي قال أبو يوسف: إذا أعتق الإمام عبدا من الخمس جاز عتقه وولاؤه
~~لجماعة المسلمين وليس له أن يوالي أحدا اه‍. وفي المحيط: ولو وطئ جارية لا
~~يحد ويؤخذ منه العقران وطئها في دار الاسلام دون دار الحرب لأنه أتلف منافع
~~بضعها اه‍. وهذا هو الظاهر لأن الوطئ في دار الحرب لا يجب فيه شئ. وقد نقله
~~في التتارخانية بصيغة قال محمد فكان هو المذهب قال: وكذا إذا قتل ms2825 واحدا من
~~السبي أو استهلك شيئا من الغنيمة في دار الحرب فلا صفان عليه، لا فرق بين
~~أن يكون المستهلك من الغانمين أو غيرهم. وعبر بالحرمة دون الصحة لأنه إذا
~~قسم في دار الحرب مجتهدا أو قسم لحاجة الغانمين فصحيحة، وإن قسم بلا اجتهاد
~~أو اجتهد فوقع على عدم صحتها فغير صحيحة. وقيد بغير الايداع لأنها للايداع
~~جائزة، وصورتها أن لا يكون للإمام من بيت المال حمولة يحمل عليها الغنائم
~~فيقسمها بين الغانمين قسمة إيداع ليحملها إلى دار الاسلام ثم يرتجعها منهم
~~فيها، فإن أبوا أن يحملوها أجبرهم على ذلك بأجر المثل في رواية السير
~~الكبير لأنه دفع ضرر عام بتحميل ضرر خاص كما لو استأجر دابة شهرا فمضت
~~المدة في المفازة أو استأجر سفينة فمضت المدة في وسط البحر فإنه ينعقد
~~عليها إجارة أخرى بأجر المثل، ولا PageV05P142
# يجبرهم في رواية السير الصغير لأنه لا يجبر على عقد الإجارة ابتداء كما
~~إذا نفقت دابته في المفازة ومع رفيقه دابة لا يجبر على الإجارة بخلاف ما
~~استشهد به فإنه بناء وليس بابتداء وهو أسهل منه، ولو كان في بيت المال أو
~~في الغنيمة حمولة حمل عليها لأن الكل ما لهم. وفي الخانية: ولو أن الإمام
~~أودع الغنيمة إلى بعض الجند قبل القسمة ولا يبين ما فعل حتى مات لا يضمن
~~شيئا. وفي السير الكبير: وإذا أراد أمير العسكر أن يرسل رسولا من دار الحرب
~~إلى دار الاسلام بشئ من أموال المسلمين ولم يقدر الرسول أن يخرج إلا فارسا
~~ولبعض العسكر فضل فرس فلا بأس بأخذ فرسه على كره منه اه‍. قوله: (وبيعها
~~قبلها) أي حرم بيع الغنائم قبل القسمة. أطلقه فشمل ما قبل الاحراز وما
~~بعده، أما قبله لم يملكه، وأما بعده فنصيبه مجهول فلا يمكنه أن يبيع وقد
~~ورد النهي عن البيع قبل القسمة كما قدمناه قوله: (وشرك الردء والمدد فيها)
~~أي في الغنيمة لاستوائهم في السبب وهو المجاوزة أو شهود الوقعة، وإذا لحقهم
~~المدد في دار الحرب قبل أن ms2826 يخرجوا الغنيمة إلى دار الاسلام شاركوهم فيها
~~على ما قدمناه من الأصل. وإنما ينقطع حق المشاركة عندنا بالاحراز أو بقسمة
~~الإمام في دار الحرب أو بيعه المغانم فيها لأن بكل منها يتم الملك فتنقطع
~~شركة المدد. والردء - بكسر الراء وسكون الدال المهملة بعدها همزة - بمعنى
~~العون، والمدد الجماعة الناصرون للجند. وأفاد المصنف أن المقاتل وغيره سواء
~~حتى يستحق الجندي الذي لم يقاتل لمرض أو غيره، وأنه لا يتميز واحد على آخر
~~بشئ حتى أمير العسكر وهذا بلا خلاف لاستواء الكل في سبب الاستحقاق، كذا في
~~فتح القدير. وفي المحيط: المتطوع في الغزو وصاحب الديوان في الغنيمة سواء
~~اه‍. وفي PageV05P143
# التتارخانية: إذا قسم الإمام الغنيمة ثم جاء رجل وادعى أنه شهد الوقعة
~~وأقام عدلين فالقياس أن ينقض القسمة. وفي الاستحسان لا ينقض ويعوض من بيت
~~المال قيمة نصيبه اه‍ قوله:
# (لا للسوقي بلا قتال) أي لا شركة لسوقي في الغنيمة إذا لم يقاتل لا سهما
~~ولا رضخا لأنه لم توجد المجاوزة على قصد القتال فانعدم السبب الظاهر فيعتبر
~~السبب الحقيقي وهو القتال فيقيد الاستحقاق على حسب حاله فارسا أو راجلا عند
~~القتال. وأشار المصنف إلى أن الحربي إذا أسلم في دار الحرب أو المرتد إذا
~~أسلم ولحق بالجيش لا يستحق شيئا إن لم يقاتل، صرح به في المحيط. وذكر
~~الشارح أن السوقي إذا قاتل ظهر أن قصده القتال والتجارة تبع له فلا يضره
~~كالحاج إذا أتجر في طريق الحج لا ينقص أجره اه‍ قوله: (ولا من مات فيها
~~وبعد الاحراز بدارنا يورث نصيبه) لأن الإرث يجري في الملك ولا ملك قبل
~~الاحراز وإنما الملك بعده كما قدمنا. وصرحوا في كتاب الوقف أن معلوم
~~المستحق لا يورث بعد موته على أحد القولين، وفي قول يورث ولم أر ترجيحا،
~~وينبغي أن يفصل، فإن كان مات بعد خروج الغلة وإحراز الناظر لها قبل القسمة
~~يورث نصيب المستحق لتأكد الحق فيه فإن الغنيمة بعد الاحراز بدارنا يتأكد
~~الحق فيها للغانمين ولا ملك لواحد بعينه في ms2827 شئ قبل القسمة مع أن النصيب
~~يورث فكذا في الوظيفة، وإن مات قبل الاحراز في يد المتولي لا يورث نصيبه
~~قياسا على مسألة الغنيمة، وسيأتي أن من مات من أهل الديوان قبل خروج العطاء
~~لا يورث نصيبه، PageV05P144
# سواء مات في نصف السنة أو آخرها. ثم اعلم أن من مات في دار الحرب إنما لا
~~يورث نصيبه إذا مات قبل القسمة أو قبل البيع، أما إن مات بعد القسمة أو
~~البيع في دار الحرب فإنه يورث نصيبه كما صرح به في التتارخانية قوله:
~~(وينتفع فيها بعلف وطعام وحطب وسلاح ودهن بلا قسمة) لما رواه البخاري عن
~~ابن عمر أنه قال: كنا نصيب في مغازينا العسل والعنب فنأكل ولا نرفعه. أطلقه
~~ولم يقيده بالحاجة وقد شرطها في رواية ولم يشترطها في الأخرى وهو الاستحسان
~~فيجوز للغني والفقير. وجه الأولى أنه مشترك فلا يباح الانتفاع به إلا لحاجة
~~كما في الثياب والدواب، ووجه الأخرى قوله عليه السلام في طعام خيبر كلوها
~~واعلفوها ولا تحملوها ولان الحكم يدار على دليل الحاجة وهو كونه في دار
~~الحرب. وظاهر كلامهم أن السلاح لا يجوز له إلا بشرط الحاجة اتفاقا وقد صرح
~~به في الظهيرية مع أن المصنف سوى بين الكل. وأطلق الطعام فشمل المهيأ للاكل
~~وغيره حتى يجوز لهم ذبح المواشي ويردون جلودها في الغنيمة، وقيد جواز
~~الانتفاع بما ذكر في الظهيرية بما إذا لم ينههم الإمام عن الانتفاع
~~بالمأكول والمشروب، أما إذا نهاهم عنه فلا يباح لهم الانتفاع به اه‍.
# وينبغي أن يقيد بما إذا لم تكن حاجتهم إليه، أما إذا احتاجوا إلى المأكول
~~والمشروب لا يعمل نهيه. وقيد بالمذكورات لأن ما لا يؤكل عادة لا يجوز لهم
~~تناوله مثل الأدوية والطيب ودهن البنفسج وما أشبه ذلك للحديث ردوا الخيط
~~والمخيط كذا في الشرح. ولا شك أنه لو تحقق بأحدهم مرض يحوجه إلى استعمالها
~~كان له ذلك كلبس الثوب فالمعتبر حقيقة الحاجة، ذكره في فتح القدير بحثا،
~~وقد صرح به في المحيط. والضمير في قوله ms2828 ينتفع عائد إلى الغانمين فخرج
~~التاجر والداخل لخدمة الجندي بأجر لا يحل لهم إلا أن يكون خبز الحنطة أو
~~طبخ اللحم فلا بأس به حينئذ لأنه ملكه بالاستهلاك، ولو فعلوا لا ضمان
~~عليهم. ويأخذ الجندي ما يكفيه ومن معه من عبيده ونسائه وصبيانه الذي دخلوا
~~معه. قالوا: ولو احتاج الكل إلى الثياب والسلاح قسمها حينئذ. ولم يذكر محمد
~~قسمة السلاح ولا فرق كما ذكر المصنف لأن الحاجة في الثياب والسلاح واحد
~~بخلاف السبي لا يقسم إذا احتيج إليه لأنه من فضول الحوائج لا أصولها. وفي
~~المحيط: وجد مسلم جارية مأسورة له في دار الحرب في أيديهم وقد دخل بأمان
~~كرهت له غصبها ووطأها إلا إذا كانت مدبرة أو أم ولد له فلا يكره لأن
~~PageV05P145
# المدبرة وأم الولد لا يملكونها بخلاف القنة لأنه بعقد الأمان ضمن أن لا
~~يسرق ولا يغصب شيئا من أموالهم، فإذا فعل ذلك كان نقضا، فإن وطئ مدبرته أو
~~أم ولده أهل الحرب لا يحل له وطؤها حتى تنقضي عدتها لأنهم باشروا الوطئ على
~~تأويل الملك فتجب العدة ويثبت النسب. والمأسور فيهم لا يكره له أن يسرق
~~أمته وسائر أمواله ولا يقتلهم لأنه لا عهد بينه وبينهم وأموالهم وأنفسهم
~~مباحة في حقنا اه‍ قوله: (ولا نبيعها) لأنه لا ملك لهم ولا ضرورة إلى ذلك،
~~وأفاد أنهم يتمولونها كالمباح له الطعام. أطلقه فشمل البيع بالدراهم
~~والدنانير والعروض فإن باعه أحدهم قبل القسمة رد الثمن إلى الغنيمة لأنه
~~بدل عين كان للجماعة، وإن كان بعدها يتصدق به على الفقراء إن كان غنيا
~~ويأكل إن كان فقيرا، كذا في المحيط. وفي التتارخانية: إذا دخل العسكر دار
~~الحرب فصاد رجل منهم شئ من الصيد بازيا أو صقرا أو ظبيا أو صاد سمكة كبيرة
~~من البحر أو أصاب عسلا في جبال لا يملكه أهل الحرب، أو أصاب جواهر من ياقوت
~~وفيروزج وزمرد من معدن لا يملكه أهل الحرب، أو أصاب معدن ذهب أو فضة أو
~~رصاص أو حديد مما لا يملكه أهل ms2829 الحر ب سوى الحشيش والماء، فإن جميع ذلك
~~يكون مشتركا بينه وبين أهل العسكر فلا يختص به الآخذ. فإن كان الآخذ باعه
~~من التجار يقف على إجازة الأمير ثم الإمام ينظر في ذلك، فإن كان المبيع
~~قائما والثمن أنفع للعسكر من المبيع أجاز البيع وأخذ الثمن ورده في الغنيمة
~~وقسمه بين الغانمين، وإن كان المبيع أنفع لهم من الثمن فسخ البيع واسترد
~~المبيع وجعله في الغنيمة، وإن لم يكن المبيع قائما يجيز بيعه وبأخذ ثمنه
~~ويرده في الغنيمة. وهذا كله استحسان، والقياس أن لا تعمل الإجازة بعد
~~الهلاك. ولو أن رجلا من الجند حش الحشيش في دار الحرب أو استسقى الماء
~~ويبيعه من العسكر أو التجار كان بيعه جائزا وكان الثمن طيبا له، ولو أخذ
~~جندي خشبا فعمل منه قصاعا ثم أخرجها إلى دار الاسلام فإن الإمام يأخذ ذلك
~~منه ثم يعطيه قيمة ما زاد من الصنعة فيه إن شاء وإن شاء باعه وقسم الثمن
~~على قيمة هذا الخشب غير معمول وعلى قيمته معمولا، فما أصاب غير المعمول كان
~~في الغنيمة، وما أصاب المعمول من ذلك يكون للعامل. ولا يصير المصنوع ملكا
~~للعامل بهذه الصنعة، وإن كانت الصنعة على هذا الوجه في ملك خاص لغيره يجعل
~~المصنوع ملكا للصانع فينقطع حق صاحب الخشب، فأما إذا كان لا يضمن بالغصب
~~فالصنعة لا توجب انقطاع حق المالك ألا ترى أن من غصب من آخر جلد ميتة
~~وخاطها فروا ثم دبغها فإنه لا ينقطع حق صاحب الجلد عن الجلد بهذه الصنعة،
~~ولو أخرجت الغنيمة إلى دار الاسلام فأخذ آخر منها خشبا وجعله قصاعا أو
~~غيرها فإنه يضمن PageV05P146
# قيمة الخشب وكان المصنوع للذي عمل لا سبيل للإمام عليه اه‍ قوله: (وبعد
~~الخروج منها لا) أي لا ينتفعون بشئ مما ذكر لزوال المبيح ولان حقهم قد تأكد
~~حتى يورث نصيبه فلا يجوز الانتفاع به بدون رضاهم قوله: (وما فضل رد إلى
~~الغنيمة) لزوال حاجته والإباحة باعتبارها.
# أطلقه وقيده في المحيط بأن يكون غنيا وإن كان ms2830 فقيرا يأكل بالضمان لأنه
~~ليس له أخذ الطعام بعد الاحراز فكذلك الامساك لأن الحاجة قد ارتفعت. وهذا
~~إذا كان قبل القسمة، وأما إذا كان بعدها باعها وتصدق بثمنها لأنه لا يمكنه
~~القسمة لقلته فتعذر إيصاله إلى المستحق فيتصدق به كاللقطة اه‍ قوله: (ومن
~~أسلم منهم أحرز نفسه وطفله وكل مال معه أو وديعة عند مسلم أو ذمي دون ولده
~~الكبير وزوجته وحملها وعقاره وعبده المقاتل) أي ومن أسلم من أهل الحرب في
~~دار الحرب قبل أخذه ولم يخرج إلينا حتى ظهرنا على الدار إلى آخره. وإنما
~~يحرز نفسه لأن الاسلام ينافي ابتداء الاسترقاق وأولاده الصغار لأنهم مسلمون
~~بإسلامه تبعا وكل مال هو في يده لقوله عليه السلام من سلم على مال فهو له
~~ولأنه سبقت يده الحقيقية إليه يد الظاهرين عليه، والوديعة لما كانت في يد
~~صحيحة محترمة صارت كيده وخرج عنه عقاره لأنه في يد أهل الدار وسلطانها إذ
~~هو من جملة دار الحرب فلم يكن في يده حقيقة فكان فيأ. وقيل: إن محمدا جعله
~~كسائر أمواله، وكذا عبده المقاتل لأنه لما تمرد على مولاه خرج من يده وصار
~~تبعا لأهل داره، وكذا أمته المقاتلة ولو كانت حبلى فهي والجنين فئ، كذا في
~~المحيط. وأما ولده الكبير فهو فئ لأنه كافر حربي ولا تبعية، وكذا زوجته
~~وحملها جزء فيرق برقها والمسلم محل للتمليك تبعا لغيره بخلاف المنفصل لأنه
~~حر لانعدام الجزئية عند ذلك. قيد بالوديعة لأن ما كان غصبا في يد مسلم أو
~~ذمي فهو فئ عند الإمام خلافا لهما لأن المال تابع للنفس وقد صارت معصومة
~~بإسلامه فيتبعها ماله فيها. وله أنه مال مباح فيملك بالاستيلاء والنفس لم
~~تصر معصومة بالاسلام ألا ترى أنها ليست بمتقومة إلا أنه محرم التعرض في
~~الأصل لكونه مكلفا وإباحة التعرض بعارض شره وقد اندفع بالاسلام بخلاف المال
~~لأنه خلق عرضة للامتهان فكان محلا للتملك وليس في يده حكما فلم تثبت
~~العصمة.
# وقيد بالمسلم والذمي لأنها لو كانت وديعة عند حربي فهي فئ ms2831 لأن يده ليست
~~بمحترمة.
# وقيدنا كون إسلامه قبل أخذه لأنه لو كان بعده فهو عبد لأنه أسلم بعد
~~انعقاد سبب الملك فيه، وكذا لو أسلم بعدما أخذ أولاده الصغار وما له ولم
~~يؤخذ هو حتى لو أسلم أحرز PageV05P147
# بإسلامه نفسه فقط. وقيدنا بكونه خرج إلينا بعد الظهور لأنه لو أسلم في
~~دار الحرب ثم خرج إلينا ثم ظهر على الدار فجميع ماله هناك فئ إلا أولاده
~~الصغار لاسلامهم تبعا له وماله لم يكن في يده للتباين، وما أودع مسلما أو
~~ذميا ليس فيأ لأن يدهما يد صحيحة عليه بخلاف وديعته عند الحربي فإنها فئ في
~~ظاهر الرواية. وقيدنا بكونه في دار الحرب لأن المستأمن إذا أسلم في دار
~~الاسلام ثم ظهرنا على داره فجميع ما خلفه فيها من الأولاد الصغار والمال فئ
~~لأن التباين قاطع للعصمة وللتبعية. وقيد بالحربي إذا أسلم لأن المسلم أو
~~الذمي إذا دخل دار الحرب بأمان واشترى منهم أموالا وأولادا ثم ظهرنا على
~~الدار فالكل له إلا الدور والأرضين فإنها فئ لأن يده صحيحة، وما كان له
~~وديعة عند حربي فهو له في رواية أبي سليمان وهي الأصح. وأشار المصنف بكون
~~العقار فيأ إلى أن الزرع المتصل بالأرض قبل حصاده فئ تبعا للأرض، كذا في
~~فتح القدير. وقيدنا بالظهور على الدار لأنهم إذا أغاروا عليها ولم يظهروا
~~فكذلك عند محمد وعند أبي حنيفة يصير ماله فيأ وإنما يحرز نفسه وولده
~~الصغير. وفي المحيط: حربي دخل دارنا بغير أمان فهو فئ لجماعة المسلمين أخذ
~~قبل الاسلام أو بعده عند أبي حنيفة والله أعلم.
# فصل في كيفية القسمة أفردها بفصل على حدة لكثرة شعبها، والقسمة جمع نصيب
~~شائع في معين.
# قال الشارح: يجب على الإمام أن يقسم الغنيمة ويخرج خمسها لقوله تعالى *
~~(فإن لله خمسة) * PageV05P148
# (الأنفال: 41) ويقسم الأربعة الأخماس على الغانمين للنصوص الواردة فيه
~~وعليه إجماع المسلمين اه‍. وفي التتارخانية: ينبغي للإمام إذا أراد الدخول
~~بدار الحرب أن يعرض العسكر ليعرف عددهم راجلهم وفارسهم ويكتب أسماءهم، فمن
~~كتب ms2832 اسمه فارسا ثم مات فرسه بعدما جاوز الدرب استحق سهم الفارس ولو باعها
~~لا يستحق إلا أن يستبدل فرسا آخر قوله: (للراجل سهم وللفارس سهمان) يعني
~~عند أبي حنيفة. وقالا: للفارس ثلاثة أسهم لما روى ابن عمر رضي الله عنهما
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم أسهم للفارس ثلاثة أسهم وللراجل سهما، ولان
~~الاستحقاق بالكفاية وهي على ثلاثة أمثال الراجل لأنه للكر والفر والثبات
~~والراجل للثبات لا غير. ولأبي حنيفة ما روى ابن عباس رضي الله عنهما أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أعطى للفارس سهمين وللراجل سهما فتعارض فعلاه
~~فيرجع إلى قوله وقد قال عليه السلام للفارس سهمان وللراجل سهم (1) كيف وقد
~~روي عن ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قسم للفارس
~~سهمين، وإذا تعارضت روايتاه ترجحت رواية غيره، ولان الكر والفر من جنس واحد
~~فيكون غناؤه مثل غناء الراجل فيفضل عليه بسهم، ولأنه تعذر اعتبار مقدار
~~الزيادة لتعذر معرفته فيدار الحكم على سبب ظاهر وللفارس سببان النفس والفرس
~~وللراجل سبب واحد فكان استحقاقه على ضعفه، كذا في الهداية. وتعقبه في
~~العناية بأن طريقة استدلاله مخالفة لقواعد الأصول فإن الأصل أن الدليلين
~~إذا تعارضا وتعذر التوفيق والترجيح يصار إلى ما بعده لا إلى ما قبله وهو
~~قال فتعارض فعلاه فيرجع إلى قوله والمسلك المعهود في مثله أن يستدل بقوله
~~ويقول فعله لا يعارض قوله لأن القول أو لي بالاتفاق اه‍. وقد تقدم نظيره في
~~باب سجود السهو. وفي المحيط: والفارس في السفينة في البحر يستحق سهمين وإن
~~لم يمكنه القتال على الفرس في السفينة لأنه إن لم يباشر القتال على الفرس
~~فقد تأهب للقتال على الفرس والمتأهب للشئ كالمباشر اه‍. أطلق في الفارس وهو
~~من معه فرس فشمل الفرس المملوك والمستأجر والمستعار والمغصوب إذا لم
~~يسترده، فإن استرده صاحبه قبل المقاتلة فسيأتي.
# وفي التتارخانية: وهل يتصدق الغاصب بالسهم الذي كان لفرسه؟ حكي عن الفقيه
~~أبي جعفر أنه قال: على قياس قول أبي حنيفة ومحمد ms2833 يتصدق، وعلى قياس قول أبي
~~يوسف لا يتصدق.
# وسئل الخجندي عمن استأجر أجيرا للخدمة في سفره ولحرس ما له فذهب على
~~الشرط إلى دار الحرب ثم غزى هذا الأجير بفرس المستأجر وسلاحه مع الكفار
~~وأخذ منهم غنائم كثيرة لمن تكون؟ قال: إن شرط هذا المستأجر أن ما أصاب
~~الأجير يكون للمستأجر يكون له، وإن استأجره للخدمة فحسب فالمصاب يكون
~~بينهما. PageV05P149
# قوله: (ولو له فرسان) يعني لو كان له فرسان لا يستحق إلا سهمين فلا يسهم
~~إلا لفرس واحدة. وقال أبو يوسف: يسهم لفرسين لما روي أنه عليه السلام أسهم
~~لفرسين ولان الواحد قد يعي فيحتاج إلى الآخر. ولهما أن البراء بن أوس قاد
~~فرسين فلم يسهم رسول الله صلى الله عليه وسلم إلا لفرس، ولان القتال لا
~~يتحقق بفرسين دفعة واحدة فلا يكون السبب الظاهر مفضيا إلى القتال عليهما
~~فيسهم لواحد ولهذا لا يسهم لثلاثة أفراس، وما رواه محمول على التنفيل كما
~~أعطى سلمة ابن الأكوع رضي الله عنه سهمين وهو راجل. وفي النهاية: وهذه
~~المسألة نظير ما بيننا في النكاح أن المرأة لا تستحق النفقة إلا لخادم واحد
~~عند أبي حنيفة ومحمد. وقال أبو يوسف: تستحق النفقة لخادمين. قوله:
~~(والبراذين كالعتاق) لأن الارهاب مضاف إلى جنس الخيل في الكتاب قال الله
~~تعالى * (ومن رباط الخيل ترهبون به عدوا لله وعدوكم) * (الأنفال: 60) واسم
~~الخيل ينطلق على البراذين والعراب والهجين والمقرف اطلاقا واحدا، ولان
~~العربي إن كان في الطلب والهرب أقوى فالبرذون أصبر وألين عطفا ففي كل منهما
~~منفعة معتبرة فاستويا. والبرذون التركي من الخيل والجمع البراذين وخلافها
~~العراب والأنثى برذونة، وعتاق الخيل والطير كرائمها، كذا في المغرب. وفي
~~شرح النقاية: العتاق - بكسر العين - كرام الخيل العربية، والبراذين خيل
~~العجم والهجين الذي أبوه عربي وأمه عجمية والمقرف عكسه قوله: (لا الراحلة
~~والبغل) أي لا يكونان كالعتاق فلا يسهم لهما لأن الارهاب لا يقع بهما إذ لا
~~يقاتل عليهما قوله: (والعبرة للفارس والراجل عند المجاوزة) لأن المجاوزة
~~نفسها قتال لأنهم يلحقون الخوف ms2834 بها والحالة بعدها حالة الدوام ولا معتبر
~~بها، ولان الوقوف على حقيقة القتال متعسر، وكذا على شهود الوقعة لأنه حالة
~~التقاء الصفين فتقام المجاوزة مقامه إذ هو السبب المفضي إليه ظاهرا إذا كان
~~على قصد القتال فيعتبر حال الشخص حالة المجاوزة فارسا أو راجلا، فلو دخل
~~دار الحرب فارسا فنفق فرسه استحق سهم الفرسان، ولو كان بقتل رجل وأخذ
~~القيمة منه فإذا بقي فرسه وقاتل راجلا لضيق المكان يستحقه بالطريق الأولى،
~~وإن دخلها راجلا فاشترى فرسا استحق سهم راجل وهذا إذا هلك فرسه فإن دخلها
~~فارسا ثم باعه أو رهنه أو أجره أو وهبه فإنه لا يستحق سهم الفارس في ظاهر
~~الرواية لأن الاقدام على هذه التصرفات يدل على أنه لم يكن من قصده
~~بالمجاوزة القتال فارسا، وكذا إذا باعه حال القتال على الأصح لدلالته على
~~غرض التجارة إلا إذا باعه أو رهنه أو أجره أو وهبه فإنه لا يستحق سهم
~~الفارس في ظاهر الرواية لأن الاقدام على هذه التصرفات يدل على أنه لم يكن
~~من قصده بالمجاوزة القتال فارسا، وكذا إذا باعه حال القتال على الأصح
~~لدلالته على غرض التجارة إلا إذا باعه مكرها كما في التتارخانية بخلاف ما
~~إذا باعه بعد انقضاء الحرب فإنه يستحق سهم الفارس. وفي الخلاصة: ولو أعاره
~~ففيه روايتان، PageV05P150
# وأما إذا دخل على فرس مغصوب أو مستعار أو مستأجر ثم استرده المالك فقاتل
~~راجلا ففيه روايتان ولم أر ترجيحا، وينبغي ترجيح استحقاق سهم الفارس لحصول
~~الارهاب ولا صنع له في الاسترداد فصار كالهلاك بخلاف البيع وقد كتبته قبل
~~مراجعة ما في فتح القدير ثم رأيته قال بعد ذكر الروايتين: ومقتضى كونه جاوز
~~بفرس لقصد القتال عليه ترجيح الاستحقاق إلا أن يزاد في أجزاء السبب بفرس
~~مملوك وهو ممنوع فإنه لو لم يسترد المعير وغيره حتى قاتل عليه كان فارسا
~~اه‍. قالوا: ويشترط أن يكون الفرس صالحا للقتال بأن يكون صحيحا كبيرا حتى
~~لو دخل بمهر أو مريض لا يستحق سهم الفرسان لأنه لا يقصد ms2835 به القتال. وفي
~~التتارخانية: لو زال المرض وصار بحال يقاتل عليه قبل الغنيمة فالقياس أن لا
~~يسهم له. وفي الاستحسان يسهم له بخلاف ما إذا طال المكث في دار الحرب حتى
~~بلغ المهر وصار صالحا للركوب فقاتل عليه لا يستحق سهم الفرسان اه‍. وكان
~~الفرق هو أن الارهاب حاصل بالكبير المريض في الجملة بخلافه في المهر.
~~وفيها: لو غصب فرسه منه قبل الدخول فدخل راجلا ثم استرده فيها فله سهم
~~الفارس، وكذا لو ركب رجل عليه ودخل دار الحرب، وكذا لو نفر الفرس فأتبعه
~~ودخل راجلا، وكذا إذا ضل منه فدخل راجلا ثم وجده فيها فإن صاحبه لا يحرم
~~سهم الفرس ولو وهبها ودخل راجلا ودخل الموهوب له فارسا ثم رجع فيها استحق
~~الموهوب له في الغنيمة سهم الفارس فيما أصابه قبل الرجوع وسهم الراجل فيما
~~أصيب بعده. والراجع راجل مطلقا كالبائع فاسدا في دار الاسلام إذا استرده في
~~دار الحرب للفساد، وكالمستحق للفرس في دار الحرب، وكالراهن إذا افتكها
~~فيها. ولو باعها ثم وهب له أخرى وسلمت كان فارسا، ولو استردها المؤجر أو
~~المعير فملك غيرها بشراء أو هبة فالثانية تقوم مقام الأولى، ولو كان الأول
~~بإجارة والثاني كذلك، أو بعارية والثاني كذلك فالثاني يقوم مقام الأول، ولو
~~كان الأول بإجارة والثاني عارية فإنه لا يقوم مقامه، ولو اشتراها في دار
~~الاسلام وتقابضا في دار الحرب فهما راجلان، ولو نقده قبل الدخول وقبضها
~~بعده فالمشتري فارس والفرس المشترك بين رجلين يقاتل هذا مرة وهذا أخرى لا
~~سهم له إلا إذا أجر أحدهما نصيبه من شريكه قبل الدخول فالسهم للمستأجر اه‍.
# قوله: (وللمملوك والمرأة والصبي والذمي الرضخ لا السهم) لأنه عليه السلام
~~كان لا يسهم للنساء والصبيان والعبيد وكان يرضخ لهم، ولما استعان النبي صلى
~~الله عليه وسلم باليهود على اليهود لم يعطهم شيئا من الغنيمة يعني لم يسهم
~~لهم، ولان الجهاد عبادة والذمي ليس من أهلها. PageV05P151
# والرضخ في اللغة إعطاء القليل وهنا إعطاء القليل من سهم الغنيمة. وظاهر
~~ما ms2836 في المختصر أنه يرضخ لهم مطلقا وليس كذلك ذ بل إنما يرضخ للعبد إذا قاتل
~~لأنه دخل لخدمة المولى فصار كالتاجر والمرأة، وكذا الصبي لأنه مفروض بأن
~~يكون له قدرة عليه. والمرأة إنما يرضخ لها إذا كانت تداوي الجرحى وتقوم على
~~المرضى لأنها عاجزة عن حقيقة القتال فيقام هذا لنوع من الإعانة مقام القتال
~~بخلاف العبد لأنه قادر على حقيقة القتال، كذا في الهداية. وظاهره تخصيص هذا
~~النوع من الإعانة وليس كذلك فقد قال الولوالجي: إن الإعانة منها قائمة مقام
~~القتال كخدمة الغانمين وحفظ متاعهم اه‍. وهو الحق كما لا يخفي. والذمي إنما
~~يرضخ له إذا قاتل أو دل على الطريق لأنه فيه منفعة للمسلمين إلا أنه يزاد
~~على السهم في الدلالة إذا كانت فيه منفعة عظيمة، ولا يبلغ فيه السهم إذا
~~قاتل لأنه جهاد والأول ليس من عمله فلا يسوى بينه وبين المسلم في حكم
~~الجهاد، ودل كلامهم على أنه يجوز الاستعانة بالكافر على القتال إذا دعت
~~الحاجة إلى ذلك كما قدمناه. وأطلق العبد فشمل المكاتب لقيام الرق وتوهم
~~عجزه فيمنعه المولى عن القتال. وقيد بالمذكورين لأن الأجير لا يسهم له ولا
~~يرضخ لعدم اجتماع الاجر والنصيب من الغنيمة إلا إذا قاتل فإنه يسهم له كما
~~قدمناه. وفي التتارخانية:
# لو أعتق العبد يرضخ له فيما أصيب من الغنيمة قبل عتقه والذمي المقاتل مع
~~الإمام إذا أسلم يضرب له بسهم كامل فيما أصيب بعد إسلامه اه‍. وطاهر ما في
~~الولوالجية أن العبد يرضخ له بشرطين: إذن المولى بالقتال له وأن يقاتل.
~~فعليه لو قاتل بلا إذن لا يرضخ له، ولم يذكر المصنف المجنون. وفي
~~الولوالجية: ويرضخ للصبي والمجنون لأن السبب وجد في حقهما وهو القتال إلا
~~أنهما تبع فصار كالعبد مع المولى اه‍. PageV05P152
# قوله: (والخمس لليتامى والمساكين وابن السبيل وقدم ذوو القربى الفقراء
~~منهم عليهم ولا حق لأغنيائهم) لأن الخلفاء الأربعة الراشدين رضي الله عنهم
~~أجمعين قسموه على ثلاثة أسهم على نحو ما قلنا وكفى بهم قدوة. وقال عليه
~~السلام ms2837 يا معشر بني هاشم إن الله تعالى كره لكم غسالة الناس وأوساخهم
~~وعوضكم منها بخمس الخمس (1) والعوض إنما يثبت في حق من يثبت في حقه المعوض
~~وهم الفقراء، والنبي صلى الله عليه وسلم أعطاهم للنصرة ألا ترى أنه عليه
~~السلام علل فقال: إنهم لم يزالوا معي هكذا في الجاهلية والاسلام وشبك بين
~~أصابعه لأن المراد من النصر قرب النصرة لا قرب القرابة واليتيم صغير لا أب
~~له فيدخل فقراء اليتامى من ذوي القربى في سهم اليتامى المذكورين دون
~~أغنيائهم، والمسكين منهم في سهم المساكين وفقراء أبناء السبيل. فإن قيل:
~~فلا فائدة حينئذ في ذكر اسم اليتيم حيث كان استحقاقه بالفقر والمسكنة لا
~~باليتم. أجيب بأن فائدته دفع توهم أن اليتيم لا يستحق من الغنيمة شيئا لأن
~~استحقاقها بالجهاد واليتيم صغير فلا يستحقها، ومثله ما ذكر في التأويلات
~~للشيخ. أبي منصور لما كان فقراء ذوي القربى يستحقون بالفقر فلا فائدة في
~~ذكرهم في القرآن. أجاب بأن إفهام بعض الناس قد تقتضي إلى أن الفقير منهم لا
~~يستحق لأنه من قبيل الصدقة ولا تحل لهم، وفي الحاوي القدسي: وعن أبي يوسف
~~أن الخمس يصرف لذوي القربى واليتامى PageV05P153
# والمساكين ابن السبيل وبه نأخذ اه‍. فهذا يقتضي أن الفتوى على الصرف إلى
~~الأقرباء الأغنياء فليحفظ. وفي التحفة: هذه الثلاثة مصارف الخمس عندنا لا
~~على سبيل الاستحقاق حتى لو صرف إلى صنف واحد منهم جاز كما في الصدقات، كذا
~~في فتح القدير: وأطلق في ذوي القربى وهو مقيد ببني هاشم وبني المطلب دون
~~غيرهم لأنه عليه الصلاة والسلام وضع سهم ذوي القربى في بني هاشم وبني
~~المطلب وترك بني نوفل وبني عبد شمس مع أن قرابتهم واحدة لأن عبد مناف الجد
~~الثالث للنبي صلى الله عليه وسلم وأولاد هاشم والمطلب ونوفل وعبد شمس قوله:
~~(وذكره تعالى للتبرك) أي للتبرك باسمه تعالى في افتتاح الكلام بقوله تعالى
~~* (واعلموا أنما غنمتم من شئ فأن لله خمسة) * (الأنفال: 41) لأن جميع
~~الأشياء له إذ هو الغنى على الاطلاق لأن ms2838 السلف رضي الله عنهم فسروه بما
~~ذكر، وبه اندفع ما ذكره أبو العالية بأن سهم الله تعالى ثابت يصرف إلى بناء
~~بيت الكعبة إن كانت قريبة وإلا فإلى مسجد كل بلدة ثبت فيها الخمس قوله:
~~(وسهم النبي عليه السلام سقط بموته كالصفى) لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان يستحقه برسالته ولا رسول بعده والصفي شئ كان النبي عليه السلام يصطفيه
~~لنفسه من الغنيمة مثل درع أو سيف أو جارية.
# وقال الشافعي رضي الله عنه: يصرف سهم الرسول صلى الله عليه وسلم إلى
~~الخليفة والحجة عليه ما قدمناه.
# قوله: (وإن دخل جمع ذوو منعة دارهم بلا إذن خمس ما أخذوا وإلا لا) أي وإن
~~لم يكونوا ذوي منعة لا يخمس لأن الغنيمة هو المأخوذ قهرا وغلبة لا اختلاسا
~~وسرقة والخمس وظيفتها والقهر موجود في الأول والاختلاس في الثاني، ولا يضر
~~كونه بغير إذن الإمام لأنه يجب عليه أن ينصرهم إذ لو خذلهم كان فيه وهن
~~بالمسلمين بخلاف الواحد والاثنين لا يجب عليه نصرتهم. والتقييد بغير إذن
~~الإمام ليس احترازيا لأنه لو كان بإذن الإمام ولهم منعة فإنه يخمس بالأولى،
~~ولو لم يكن له منعة كواحد أو اثنين دخل بإذن الإمام ففيه روايتان، والمشهور
~~أنه يخمس لأنه لما أذن لهم الإمام فقد التزم نصرتهم بالامداد فصار كالمنعة.
~~فالحاصل أن الداخل بإذن الإمام يخمس ما أخذه مطلقا وبغير إذنه، فإن كان ذا
~~منعة خمس وإلا لا. وفي المحيط: لو قال الإمام ما أصبتم فهو لكم لا خمس فيه
~~فإن كانوا لا منعة لهم جاز، وإن كان لهم منعة لا يجوز لأن الخمس في الأول
~~واجب بقول الإمام فله أن يبطله بقوله بخلافه في الثاني ولذا لو دخلوا بغير
~~إذنه خمس ما أخذوه قوله: (وللإمام أن ينفل بقوله من قتل قتيلا فله
~~PageV05P154
# سلبه وبقوله للسرية جعلت لكم الربع بعد الخمس) أي بعدما دفع الخمس
~~للفقراء لأن التحريض مندوب إليه قال الله تعالى * (يا أيها النبي حرض
~~المؤمنين على القتال) * (الأنفال:
# 65) وهذا نوع تحريض ms2839 فلو قال المصنف ويستحب للإمام لكان أولى. وقول من قال
~~لا بأس للإمام لا يخالفه لأنها تستعمل في المندوب أيضا كما تقدم في الجنائز
~~فلم تكن مضطردة لما تركه أولى. ثم قد يكون التنفيل بما ذكر وقد يكون بغيره
~~كالدراهم والدنانير أو يقول من أخذ شيئا فهو له، فما ذكر في المختصر مثال
~~لا قيد لكن قالوا: لو قال للعسكر كلما أخذتم فهو لكم بالسوية بعد الخمس أو
~~للسرية لم يجز لأن فيه إبطال السهمان الذي أوجبها لشرع إذ فيه PageV05P155
# تسوية الفارس بالراجل وكذا لو قال ما أصبتم فهو لكم ولم يقل بعد الخمس
~~لأن فيه إبطال الخمس الثابت بالنص، ذكره في السير الكبير. قال في فتح
~~القدير: وهذا بعينه يبطل ما ذكرناه من قوله من أصاب شيئا فهو له لاتحاد
~~اللازم فيهما وهو بطلان السهمان المنصوصة بالتسوية بل وزيادة حرمان من لم
~~يصب شيئا أصلا بانتهائه فهو أولى بالبطلان والفرع المذكور من الحواشي وبه
~~أيضا ينتفي ما ذكر من قوله إنه لو نفل بجميع المأخوذ جاز إذا رأى المصلحة
~~وفيه زيادة إيحاش الباقين وزيادة الفتنة اه‍.
# ويدخل الإمام نفسه في قوله من قتل قتيلا استحسانا لأنه ليس من باب القضاء
~~ولا تهمة بخلاف ما إذا خصص نفسه بقوله من قتلته للتهمة إلا إذا عمم بعده
~~كما في الظهيرية، وبخلاف ما إذا خصهم بقوله من قتل قتيلا منكم فإن الإمام
~~لا يستحق كما في التتارخانية. PageV05P156
# وإذا اشترك رجلان في قتل حربي اشتركا في سلبه. وقيده في شرح الطحاوي بأن
~~يكون المقتول مبارزا يقاوم الكل، فإن كان عاجزا لا يستحقون سلبه ويكون
~~غنيمة، وإن قيده الإمام بقوله وحده لا يستحقان سلبه، ولو كان الخطاب لواحد
~~فشاركه آخر استحق المخاطب وحده، ولو خاطب واحدا فقتل المخاطب رجلين فله سلب
~~الأول خاصة إلا إذا قتلهما معا فله واحد. والخيار في تعيينه للمقاتل لا
~~للإمام، ولو كان على العموم فقتل رجل اثنين فأكثر استحق سلبهما ويستحق
~~السلب من يستحق السهم أو الرضخ فيشتمل الذمي ms2840 والتاجر والمرأة والعبد، ولا
~~بد أن يكون المقتول منهم مباح القتل حتى لا يستحق السلب بقتل النساء
~~والمجانين والصبيان الذين لم يقاتلوا، ولا يشترط في استحقاق السلب سماع
~~القاتل مقالة الإمام حتى لو قتل من لم يسمع فله السلب لأنه ليس في وسع
~~الإمام إسماع الافراد وإنما في وسعه إشاعة الخطاب وقد وجد. ولو نفل السرية
~~بالربع وسمع العسكر دونها فلهم النفل استحسانا، كذا في الظهيرية. وفي
~~التتارخانية: من قتل قتيلا فله سلبه يقع على كل قتال في تلك السفر ما لم
~~يرجعوا وإن مات الوالي أو عزل ما لم يمنعه الثاني. وإن قال حالة القتال
~~يتعين ذلك، ولو قال من دخل دار الحرب بدرع فله كذا جاز، وكذا بدرعين. ولا
~~يجوز ما زاد إلا إذا كان فيه منفعة للمسلمين بخلاف ما إذا قال من دخل بفرس
~~كذا فإنه لا يجوز والرماح والأقواس كالدرع. وقيد المصنف بالإمام لأنه أمير
~~السرية إذ نهاه الإمام عن التنفيل فليس له أن ينفل إلا إذا رضي العسكر
~~بنفله فيجوز من الأربعة الأخماس وإن لم ينهه له ذلك لأنه قائم مقام الإمام.
~~ولو نفل الإمام السرية بالثلث بعد الخمس ثم إن أميرها نفل لفتح الحصن أو
~~للمبارزة بغير أمر الإمام، فإن نفل من حصة السرية يجوز، ولا يجوز من سهام
~~العسكر إلا إذا رجعت السرية إلى دار الاسلام قبل لحاق العسكر، فإن نفل
~~أميرهم جائز من جميع ما أصابوا لأنه لا شركة للعسكر معهم فجاز نفل أمير
~~السرية وبطل نفل أمير العسكر.
# ولا فرق في النفل بين أن يكون معلوما أو مجهولا، فلو قال من جاء منكم بشئ
~~فله منه طائفة فجاء رجل بمتاع وآخر بثياب وآخر برؤس فالرأي للأمير، ولو قال
~~له منه قليل أو يسير أو شئ أعطاه أقل من النصف والجزء النصف وما دونه وسهم
~~رجل من القوم يعطيه PageV05P157
# سهم الراجل، ولو قال من جاء بألف فله ألفان فجاء بألف لا يعطى إلا ألف،
~~ولو قال من جاء بالأسير فله الأسير وألف ms2841 درهم فإنه يعطى ذلك، والفرق وتمام
~~التفريعات في المحيط.
# والتنفيل إعطاء الإمام الفارس فوق سهمه وهو من النفل وهو الزائد ومنه
~~النافلة الزائد على الفرض، ويقال لولد الولد كذلك أيضا، ويقال نفله تنفيلا
~~ونفله بالتخفيف نفلا لغتان فصيحتان.
# قوله: (وينفل بعد الاحراز من الخمس فقط) لأن حق الغير تأكد فيه بالاحراز
~~ولا حق للغانمين في الخمس والمعطى من المصارف له والتنفيل منه إنما هو
~~باعتبار الصرف إلى أحد الأصناف الثلاثة ولذا قال في الذخيرة: لا ينبغي
~~للإمام أن يضعه في الغني ويجعله نفلا له بعد الإصابة لأن الخمس حق
~~المحتاجين لا الأغنياء فجعله للأغنياء إبطال حقهم اه‍. لكن تصريحهم بأنه
~~تنفيل يدل على جوازه للغنى، ومن العجيب قول الزيلعي لا يجوز للغني فإن
~~PageV05P158
# ظاهر ما في الذخيرة عدم الحرمة قوله: (والسلب للكل إن لم ينفل) أي لا
~~يختص به القاتل عندنا لأنه مأخوذ بقوة الجيش فيكون غنيمة فيقسم بينهم قسمة
~~الغنائم كما نطق به النص وقال عليه السلام لحبيب بن أبي سلمة: ليس لك من
~~سلب قتيلك إلا ما طابت به نفس إمامك. وأما قوله عليه السلام من قتل قتيلا
~~فله سلبه (1) فيحتمل نصب الشرع ويحتمل التنفيل فنحمله على الثاني لما روينا
~~قوله: (وهو مركبه وثيابه وسلاحه وما معه) أي السلب ما ذكر للعرف. وفي
~~المغرب: السلب المسلوب. وعن الليث والأزهري: كل ما على الانسان من اللباس
~~فهو سلب، وللفقهاء فيه كلام اه‍. وفي القاموس: السلب بالتحريك ما يسلب
~~وجمعه أسلاب، ودخل في مركبه ما كان عليه من سرج وآلة وما مع المقتول شامل
~~لما كان في وسطه أو على دابته، وما عدا ذلك مما هو مع غلامه أو في بيته أو
~~في خيمته فليس بسلب.
# أطلقه فشمل ما إذا كان السلب عند المشرك عارية من صبي أو امرأة لأنه
~~يستغنم مالهما كمال البالغ، وما إذا كان السلب ملكا لمسلم دخل دارهم بأمان
~~فغصبه المشرك المقتول لأنه ملكه بالاستيلاء فانقطع ملك المسلم عنه. ولو أخذ
~~المشركون سلب المقتول ثم انهزموا ms2842 فهو غنيمة ولا شئ للقاتل لأنهم ملكوه
~~بالاستيلاء فبطل ملك القاتل ثم ملكه الغزاة وإن لم يدر أنهم أخذوه، فإن كان
~~منزوعا عنه فهو فئ لاثبات يدهم عليه بالنزع وإلا فهو للقاتل وإن جره
~~المشركون أو حملوه على دابته وعليها سلاحه بخلاف ما إذا حملوا أسلحتهم
~~وأمتعتهم عليها فإنه فئ. ولو وجد على دابة بعدما سار العسكر مرحلة أو
~~مرحلتين ولا يدري أكان في يد أحد أو لا فهو للقاتل قياسا لا استحسانا. ولو
~~قال من قتل قتيلا فله فرسه فقتل راجل راجلا ومع غلامه فرسه قائم بجنبه بين
~~الصفين يكون للقاتل فرسه إذا كان فرسه مع غلامه بقرب منه لأن مقصود الإمام
~~قتل من كان متمكنا من القتال فارسا وهذا كذلك، وإن لم يكن بجنبه في الصف
~~فلا يكون له. ولو قتل مشركا على برذون كان له لأنه يسمى فارسا، ولو كان على
~~حمار أو بغل أو حمل لا يستحق السلب لأن راكب هذه الأشياء لا يسمى فارسا
~~ولذا لا يستحق سهم الفارس، كذا في المحيط. وبه علم أن ما ذكره الشارح عن
~~المحيط بأنه قال الإمام من قتل قتيلا فله سلبه سبق قلم، وإنما المذكور في
~~المحيط فله فرسه والدليل عليه أنه PageV05P159
# قال آخرا: لو كان راكبا على بغل ونحوه لا يكون له، ولو كان التنفيل بلفظ
~~السلب لاستحقه لأن المركب أعم منه ومن الفرس. قال في القاموس: المركب كمقعد
~~واحد مراكب البر والبحر اه‍. وفي الهداية: ثم حكم التنفيل قطع حق الباقين
~~فأما الملك فإنما يثبت بعد الاحراز بدار الاسلام لما مر من قبل حتى لو قال
~~الأمير من أصاب جارية فهي له فأصابها مسلم فاستبرأها لم يجز له وطؤها وكذا
~~لا يبيعها، هذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف. وقال محمد: له أن يطأها ويبيعها
~~لأن التنفيل يثبت به الملك عنده كما يثبت بالقسمة في دار الحرب والشراء من
~~الحربي ووجوب الضمان بالاتلاف قد قيل على هذا الاختلاف اه‍. والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
# باب استيلاء الكفار شامل ms2843 لشيئين: استيلاء بعضهم على بعض واستيلائهم على
~~أموالنا فقدم الأول قوله:
# (سبى الترك الروم وأخذوا أموالهم ملكوها) لأن الاستيلاء قد تحقق في مال
~~مباح وهو السبب لأن الكلام فيما إذا كان الكل في دار الحرب لأن الكافر يملك
~~بمباشرة سبب الملك كالاحتطاب فكذا بهذا السبب. وفي القاموس: الروم بالضم
~~جيل من ولد الروم بن عيصو رجل رومي والجمع روم. والترك - بالضم - جيل من
~~الناس والجمع أتراك اه‍. فما في النهاية من أن الترك جمع التركي والروم جمع
~~الرومي ففيه نظر لا يخفي قوله: (وملكنا ما نجده من ذلك أن غلبنا عليهم)
~~اعتبارا بسائر أملاكهم. أطلقه فشمل ما إذا كان بيننا وبين الروم موادعة
~~لأنا لم نغدرهم إنما أخذنا ما لا خرج عن ملكهم ولذا حل لنا أن نشتري ما
~~غنمه إحدى الطائفتين من الأخرى لما ذكرنا. وفي الخلاصة. والاحراز بدار
~~الحرب شرط أما بدارهم فلا، ولو كان بيننا وبين كل من الطائفتين موادعة
~~واقتتلوا في دارنا لا نشتري من الغالبين شيئا لأنهم لم يملكوه لعدم الاحراز
~~فيكون شراؤنا غدرا بالآخرين فإنه على ملكهم.
# وأما لو اقتتلت طائفتان في بلدة واحدة فهل يجوز شراء المسلم المستأمن من
~~الغالبين نفسا أو مالا؟ ينبغي أن يقال: إن كان بين المأخوذ والآخذ قرابة
~~محرمية كالأمية أو كان المأخوذ لا PageV05P160
# يجوز بيعه للآخذ لم يجز إلا إن دانوا بذلك عند الكرخي، وإن لم يكن فإن
~~دانوا بأن من قهر آخر ملكه جاز الشراء وإلا فلا، كذا في فتح القدير. قوله:
~~(وإن غلبوا على أموالنا وأحرزوها بدارهم ملكوها) وقال الشافعي: لا يملكونها
~~لأن الاستيلاء محظور ابتداء وانتهاء والمحظور لا ينتهض سببا للملك على ما
~~عرف من قاعدة الخصم. ولنا أن الاستيلاء ورد على مال مباح فينعقد سببا للملك
~~دفعا لحاجة المكلف كاستيلائنا على مالهم، وهذا لأن العصمة ثبتت على منافاة
~~الدليل ضرورة تمكن المالك من الانتفاع، وإذا زالت المكنة عاد مباحا كما كان
~~غير أن الاستيلاء لا يتحقق إلا بالاحراز بالدار لأنه عبارة عن الاقتدار على ms2844
~~المحل حالا ومآلا، والمحظور لغيره إذا صلح سببا لكرامة تفوق الملك وهو
~~الثواب الآجل فما ظنك بالملك العاجل؟ قيد بالاحراز لأنهم لو استولوا عليها
~~فظهرنا عليهم قبل الاحراز فإنها تكون لملاكها بغير شئ، ولو اقتسموها في
~~دارنا لم يملكوا. وفي المحيط: يفرض علينا اتباعهم ومقاتلتهم لاستنقاذ
~~الأموال من أيديهم ما داموا في دار الاسلام، وإن دخلوا بها دار الحرب لا
~~يفترض علينا اتباعهم. والأولى اتباعهم بخلاف الذراري يفترض اتباعهم مطلقا.
~~وأفاد المصنف رحمه الله أنهم لو أسلموا فلا سبيل لأربابها عليها، كذا في
~~شرح الطحاوي.
# قوله: (وإن غلبنا عليهم فمن وجد ملكه قبل القسمة أخذه مجانا وبعدها
~~بالقيمة) لقوله عليه السلام فيه: إن وجدته قبل القسمة فهو لك بغير شئ، وإن
~~وجدته بعد القسمة فهو لك بالقيمة. ولان المالك القديم زال ملكه بغير رضاه
~~فكان له حق الاخذ نظرا له إلا أن في الاخذ بعد القسمة ضررا بالمأخوذ منه
~~بإزالة ملكه الخاص فيأخذه بالقيمة ليعتدل النظر من الجانبين، والشركة قبل
~~القسمة عامة فيقل الضرر فيأخذه بغير قيمته. أطلقه فشمل ما إذا ترك أخذه بعد
~~العلم به زمانا طويلا بعد الاخراج من دار الحرب كما سيأتي. وأشار بقوله
~~بقيمته إلى أن الكلام في القيمي لأن النقدين والمكيل والموزون لا سبيل له
~~عليه بعد القسمة لأنه لو أخذه أخذه بمثله وذلك لا يفيد وقبيل القسمة يأخذه
~~مجانا، كذا في المحيط: وفي التتارخانية:
# عبد لمسلم سباه أهل الحرب فأعتقه سيده ثم غلب عليه المسلمون أخذه مولاه
~~بغير شئ وذلك العتق باطل، ولو أعتقه بعد ما أخرجه المسلمون قبل القسمة جاز
~~عتقه. عبد لمسلم PageV05P161
# أسره العدو وأحرز بدارهم ثم انفلت منهم وأخذ شيئا من أموالهم وخرج هاربا
~~إلى دار الاسلام فأخذه مسلم ثم جاء مولاه لم يأخذه منه إلا بالقيمة في قول
~~محمد، وما في يده من المال فهو لمن أخذه ولا سبيل للمولى عليه، وأما في
~~قياس قول أبي حنيفة فإن المولى يأخذ العبد بغير شئ لأنه لما دخل دار
~~الاسلام صار فيأ ms2845 لجماعة المسلمين يأخذه الإمام ويرفع خمسة ويقسم أربعة
~~أخماسه بين الغانمين، ثم رجع محمد عن قوله وقال: إذا أخذه مسلم فهو غنيمة
~~آخذه وأخمسه إذا لم يحضر المولى واجعل أربعة أخماس العبد والمال الذي معه
~~للآخذ، فإن جاء مولاه بعد ذلك أخذه بالقيمة، وإن جاء مولاه قبل أن يخمس
~~أخذه بغير شئ اه‍. وفي الملتقط: عبد أسره أهل الحرب وألحقوه بدارهم ثم أبق
~~منهم يرد إلى سيده وفي رواية يعتق اه‍.
# قوله: (وبالثمن لو اشتراه تاجر منهم) أي لو اشترى ما أخذه العدو منهم
~~تاجر وأخرجه إلى دار الاسلام أخذه مالكه القديم بثمنه الذي اشترى به التاجر
~~من العدو لأنه يتضرر بالأخذ مجانا ألا ترى أنه وقع العوض بمقابلته فكان
~~اعتدال النظر فيما قلنا، ولو اختلف المولى والمشتري منهم في قدر الثمن
~~فالقول قول المشتري بيمينه إلا أن يقيم المالك البينة، كذا في المحيط. وفي
~~التتارخانية: وإن أقام أحدهما بينة قبلت وإن أقاما فعلى قولهما البينة بينة
~~المولى القديم. وقال أبو يوسف: بينة المشتري أراد بالثمن البدل فشمل ما إذا
~~اشتراه بعرض فإنه يأخذه بقيمة العرض. ولو كان البيع فاسدا يأخذه بقيمة نفسه
~~ويرد على المصنف ما لو اشتراه التاجر بمثله قدرا ووصفا فإنه لا يأخذه
~~المالك القديم لعدم الفائدة، سواء كان البيع صحيحا أو فاسدا بخلاف ما إذا
~~كان بأقل منه قدرا أو بأردأ منه وصفا فإن له أن يأخذه لأنه مفيد ولا يكون
~~ربا لأنه يستخلص ملكه فهو في الحقيقة فداء لا عوض، فلو كان اشتراه بمثله
~~نسيئة فليس للمالك أخذه، ولو كان اشتراه بخمر أو خنزير لم يكن للمالك أخذه
~~باتفاق الروايات. ولو أخذ المشركون ألف درهم نقد ببيت المال لرجل وأحرزوها
~~فاشتراها التاجر بألف درهم غلة وتفرقوا عن قبض لم يكن للمالك أن يأخذها على
~~الروايات كلها بمثل الغلة PageV05P162
# التي نقدها، كذا في التتارخانية مع أنه في الأخيرة مشكل لأنه بأردأ منه
~~وصفا فينبغي أن يكون للمالك الاخذ. وههنا مسائل لا بأس بإيرادها تكثير ا
~~للفوائد ms2846 منها: أن العين المحرزة لو كانت في يد مستأجر أو مودع أو مستعير هل
~~له المخاصمة والاسترداد أم لا؟ قالوا:
# للمستأجر أن يخاصم في المغنوم ويأخذه قبل القسمة بغير شئ، وكذا المستعير
~~والمستودع، وإذا أخذه المستأجر عاد العبد إلى الإجارة وسقط عنه الاجر في
~~مدة أسره، وإن كان بعد القسمة فللمستأجر أخذه بالقيمة، فإن أنكر الذي وقع
~~في سهمه الإجارة فأقام المستأجر البينة قبلت بينته وثبتت الإجارة، وليس
~~للمستعير والمستودع المخاصمة بعد القسمة فكانا بمنزلة الأجنبي. ومنها لو
~~وهبها العد ولمسلم فأخرجها إلى دار الاسلام أخذها المالك بقيمتها لأنه ثبت
~~له ملك خاص فلا يزال إلا بالقيمة. ومنها لو أسر العدو الجارية المبيعة قبل
~~القبض ونقد الثمن ثم اشتراها رجل منهم يأخذها البائع بالثمن ولا يكون
~~متطوعا لأنه يحيى به حقه فيرجع به على المشتري والثمن الثاني واجب على
~~المشتري الثاني بعقده. ومنها إذا وقع العبد المأسور في سهم رجل فدبره أو
~~أعتقه جاز ولا يبقى للمولى عليه سبيل لأن المأسور منه لا يملك نقض تصرف
~~المالك في المأسور. ولو زوجها وولدت من الزوج له أخذها وولدها لأن التزويج
~~لا يمنع النفل ولا يفسخ النكاح، وإن أخذ عقرها أو أرش جناية عليها ليس
~~للمولى عليها سبيل لأن الولد من أجزائها وهي كانت ملكا له والعقر والأرش لم
~~يكن من أجزائها وإنما وجب في ملك مستأنف للمشتري، ولأنهما من ذوات الأمثال
~~فلا تجري فيهما المفاداة لأنها لا تفيد. ومنها أن للوصي أن يأخذ المأسور
~~لليتيم من مشتريه بالثمن ولا يأخذه لنفسه بشرط أن يكون الثمن مثل قيمته.
~~ومنها لو رهنه المشتري فليس لمولاه عليه سبيل حتى يفتكه ولا يجبر على
~~الافتكاك إلا أن يتطوع بأداء الدين ثم يعطى الثمن فله ذلك بخلاف ما إذا
~~آجره المشتري فللمولى أخذه وإبطال الإجارة لأنها تنفسح بالاعذار وهذا عذر
~~بخلاف الرهن. ومنها لو أسروا عبدا في عنقه جناية أو دين فرجع إلى مولاه
~~القديم فالكل في رقبته، وإن لم يرجع إليه أو رجع بملك مبتدأ ms2847 فجناية العمد
~~والدين بحاله وسقطت جناية الخطأ لأن العمد متعلق بروحه والدين بذمته، وأما
~~الخطأ فمتعلق بماليته ابتداء فإذا خرج عن ملك المولى إلى ملك من لا يخلفه
~~بطل الكل كما في المحيط.
# قوله: (وإن فقأ عينيه وأخذ أرشه) وصلية أي للمالك أن يأخذه بالثمن من
~~التاجر وإن PageV05P163
# كانت عينه فقئت وخذ التاجر أرشها يعنى لا يحط شئ من الثمن ولا يأخذ
~~المالك الأرش.
# أما الأول فلان الأوصاف لا يقابلها شئ من الثمن بخلاف الشفعة لأن الصفقة
~~لما تحولت إلى الشفيع صار المشتري في يد المشتري بمنزلة المشتري شراء فاسدا
~~والأوصاف تضمن فيه كما في الغصب، أما هنا الملك صحيح فافترقا. وأما الثاني
~~فلان الملك فيه صحيح فلو أخذه أخذه بمثله وهو لا يفيد، وظاهر ما في فتح
~~القدير أن الفاقئ غير التاجر فإنه قال: ولو أنه فقأ عينه عند الغازي
~~المقسوم له فأخذ قيمته وسلمه للفاقئ فللمالك الأول أخذه من الفاقئ بقيمته
~~أعمى عند أبي حنيفة. وقالا: بقيمته سليما وهي التي أعطاها الفاقئ للمولى.
~~والفرق لأبي حنيفة أن فوات الطرف هنا بفعل الذي ملكه باختياره فكان بمنزلة
~~ما لو اشتراه سليما ثم قطع طرفه باختياره فكان راضيا بتنقيصه بخلاف مسألة
~~الكتاب لأن الفاقئ غيره بغير رضاه اه‍.
# وصرح في المحيط بأن المشتري إذا فقأ عينها فالحكم كذلك. وعن محمد أنه
~~تسقط حصته من الثمن، وهذا بمنزلة الشفعة إذا هدم المشتري البناء سقط عن
~~الشفيع حصة البناء فكذا هذا اه‍. فعلى رواية محمد لا فرق بين مسألة الكتاب
~~والشفعة إذ الوصف لا يقابله شئ إلا إذا صار مقصودا بالاتلاف وهو موافق لما
~~ذكروه في البيوع لكن ظاهر الهداية الفرق بين مسألة الكتاب والشفعة وهو
~~الحق. ولا فرق في الفاقئ بين أن يكون التاجر أو غيره ولهذا قال الشارح:
~~الأوصاف لا يقابلها شئ من الثمن في ملك صحيح بعد القبض وإن كانت مقصودة
~~بالاتلاف بخلاف المشفوع لأن شراءه من غير رضا الشفيع مكروه وملكه ينتقض من
~~غير رضاه فأشبه البيع الفاسد ms2848 اه. ولو أخرجه المشتري من العدو عن ملكه بعوض
~~يأخذه المالك القديم بذلك العوض إن كان مالا، وإن كان غير مال كالصلح عن دم
~~أو هبة أخذه بقيمته ولا ينتقض تصرفه بخلاف الشفيع لأن حقه قبل حق المشتري
~~فينتقض تصرف المشتري لأجله، والتقييد بالعين اتفاقي لأن اليد لو قطعت
~~فالحكم كذلك. ولو ولدت الجارية عند المشتري فأعتق المشتري أحدهما أخذ
~~الباقي منهما بجميع الثمن لأن الفداء لا يتوزع ما بقي شئ من الأصل أو ما
~~تولد منه، وعن محمد إن أعتق الام أخذ الولد بحصته من الثمن وليس الولد
~~كالأرش، كذا في المحيط. وفي المغرب: فقأ العين غارها بأن شق حدقتها، والقلع
~~أن ينزع حدقتها بعروقها، والأرش دية الجراحات والجمع أروش اه‍.
# قوله: (فإن تكرر الأسر والشراء أخذ الأول من الثاني بثمنه ثم القديم
~~بالثمنين) يعني لو أسر العبد مرتين واشتراه في المرأة الأولى رجل وفي
~~الثانية رجل آخر كان حق الاخذ من المشتري الثاني للمشتري الأول بما اشترى
~~لأن الأسر ورد على ملكه وأفاد أنه ليس للمالك القديم أن يأخذه من المشتري
~~الثاني، ولو كان المشتري الأول غائبا أو كان حاضرا إلا أنه أبى عن أخذه لأن
~~الأسر ما ورد على ملكه، فإذا أخذه المشتري الأول من الثاني بثمنه فقد قام
~~PageV05P164
# عليه بالثمنين فكان للمالك القديم أن يأخذ بالثمنين إن شاء من المشتري
~~الأول لأنه قام عليه بهما. وأفاد بتعبيره بالأخذ المفيد للتخليص أن المشتري
~~الأول لو اشتراه من الثاني ليس للقديم أخذه لأن حق الاخذ ثبت للمالك القديم
~~في ضمن عود ملك المشتري الأول ولم يعد ملكه القديم وإنما ملكه بالشراء
~~الجديد منه. وقيد بتكرر الشراء لأن المشتري الأول لو كان وهبه له أخذه
~~مولاه من الموهوب له بقيمته كما لو وهب الكافر لمسلم. وقيد بتكرر الأسر
~~لأنه لو لم يتكرر ما إذا باع المشتري من العدو والعبد من غيره أخذه ا لمالك
~~القديم من الثاني بالثمن الذي اشتراه به إن مثليا فبمثله وإن قيميا بأن كان
~~اشتراه ms2849 مقايضة فبقيمته لأن المشتري الثاني قائم مقام المشتري الأول، وليس
~~للقديم أن ينقض العقد الثاني فيأخذه من المشتري الأول بالثمن للمولى إلا
~~رواية ابن سماعة عن محمد وظاهر الرواية الأولى والوجه في المبسوط قوله:
~~(ولا يملكون حرنا ومدبرنا وأم ولدنا ومكاتبنا ونملك عليهم جميع ذلك) يعني
~~بالغلبة لأن السبب إنما يفيد الملك في محله والمحل المال المباح والحر
~~معصوم بنفسه وكذا من سواه لأنه ثبتت الحرية فيه من وجه بخلاف رقابهم لأن
~~الشرع أسقط عصمتهم جزاء على جنايتهم وجعلهم أرقاه ولا جناية من هؤلاء،
~~ويتفرع على عدم ملكهم هؤلاء أنهم لو أسروا أم ولد لمسلم أو مكاتبا أو مدبرا
~~ثم ظهر على دارهم أخذه مالكه بعد القسمة بغير شئ وعوض الإمام من وقع في
~~قسمه من بيت المال قيمته، ولو اشترى ذلك تاجر منهم أخذه منه بغير ثمن ولا
~~عوض قوله: (وإن نداليهم جمل فأخذوه ملكوه) لتحقق الاستيلاء إذ لا يد
~~للعجماء لتظهر عند الخروج من دارنا والتقييد بالجمل اتفاقي، وإنما المقصود
~~الدابة كما عبر بها في المحيط. وفي المغرب: ند البعير نفر ندودا من باب ضرب
~~قوله: (وإن أبق إليهم قن لا) أي لا يملكونه بالأخذ عند أبي حنيفة. وقالا:
# يملكونه لأنه العصمة لحق المالك لقيام يده وقد زالت ولهذا لو أخذوه من
~~دار الاسلام ملكوه. وله أنه ظهرت يده على نفسه بالخروج من دارنا لأن سقوط
~~اعتباره لتحقق يد المولى عليه تمكينا له من الانتفاع وقد زالت يد المولى
~~فظهرت يده على نفسه وصار معصوما بنفسه فلم يبق محلا للملك بخلاف المتردد في
~~دار الاسلام لأن يد المولى باقية لقيام يد أهل الدار فمنع ظهور يده، وإذا
~~لم يثبت الملك لهم عنده يأخذه المالك القديم بغير شئ موهوبا كان أو مشترى
~~أو مغنوما قبل القسمة، وبعد القسمة يؤدي عوضه من بيت المال لأنه لا يمكن
~~إعادة القسمة لتفرق الغانمين وتعذر اجتماعهم، وليس له على المالك جعل الآبق
~~لأنه عامل لنفسه إذ في زعمه أنه ملكه. وأطلق في المالك ms2850 للقن فشمل المسلم
~~والذمي، وأطلق القن وهو مقيد بكونه مسلما لأنه لو ارتد فأبق إليهم فأخذوه
~~ملكوه اتفاقا ولو كان كافرا من الأصل فهو ذمي تبع لمولاه، وفي العبد الذمي
~~إذا أبق قولان، ذكره مجد الأئمة كذا في PageV05P165
# فتح القدير. وفي شرح الوقاية: الخلاف فيما إذا أخذوه قهرا وقيدوه، وأما
~~إذا لم يكن قهرا فلا يملكونه اتفاقا اه‍. قوله: (ولو أبق بفرس أو متاع
~~فاشترى رجل كله منهم أخذ العبد مجانا وغيره بالثمن) يعني عند الإمام رضي
~~الله عنه. وقالا: يأخذ العبد وما معه بالثمن اعتبارا لحالة الاجتماع بحالة
~~الانفراد وقد بينا الحكم في كل فرد، ولا تكون يده على نفسه مانعة من
~~استيلاء الكفار على ما معه لقيام الرق المانع للملك بالاستيلاء كغيره. وفي
~~القاموس: المتاع المنفعة والسلعة والأداة وما تمتعت به من الحوائج اه‍.
~~والمراد الثاني هنا قوله: (وإن ابتاع مستأمن عبدا مؤمنا وأدخله دارهم أو
~~أمن عبد ثمة فجاءنا أو ظهرنا عليهم عتق) بيان لمسألتين: الأولى: أن الحربي
~~إذا دخل دارنا بأمان واشترى عبدا مسلما وأدخله دار الحرب عتق عند أبي
~~حنيفة. وقالا: لا يعتق لأن الإزالة كانت مستحقة بطريق معين وهو البيع وقد
~~انقطعت ولاية الجبر عليه فبقي في يده عبدا. ولأبي حنيفة رحمه الله أن تخليص
~~المسلم عن ذل الكافر واجب فيقام الشرط وهو تباين الدارين مقام العلة وهو
~~الاعتاق تخليصا له كما يقام مضي ثلاث حيض مقام التفريق فيما إذا أسلمت
~~المرأة في دار الحرب. قيد بكون الحربي ملكه في دار الاسلام لأن العبد
~~المسلم إذا أسره الحربي من دار الاسلام وأدخله داره لا يعتق عليه اتفاقا،
~~وأما عندهما فظاهر، وأما عنده فللمانع من عمل المقتضي عمله وهو حق استرداد
~~المسلم، وعلى الخلاف السابق لو أسلم عبد الحربي ولم يهرب إلى دار الاسلام
~~حتى اشتراه مسلم أو ذمي أو حربي في دار الحرب يعتق عنده خلافا لهما لأن
~~العتق في دار الحرب يعتمد زوال القهر الخاص وقد عدم إذ زال قهره إلى
~~المشتري فصار ms2851 كما لو كان في يده، وله أن قهره زال حقيقة بالبيع وكان إسلامه
~~يوجب إزالة قهره عنه إلا أنه تعذر الخطاب بالإزالة فأقيم ما له أثر في زوال
~~الملك مقام الإزالة وهو البيع. والتقييد بأيمان العبد اتفاقي إذ لو كان
~~ذميا فالحكم كذلك لأنه يجبر على بيعه ولا يمكن من إدخاله دار الحرب كما في
~~النهاية. الثانية: لو أسلم عبد لحربي ثم خرج إلينا أو ظهر على الدار فهو
~~حر، وكذا إذا خرج عبيدهم إلى عسكر المسلمين فهم أحرار لما روي أن عبيدا من
~~عبيد الطائف أسلموا وخرجوا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقضى بعتقهم
~~وقال:
# هم عتقاء الله تعالى. وقيد بخروجه أو ظهورنا لأنه إذا أسلم ولم يوجدا فهو
~~رقيق إلى أن يشتريه مسلم أو ذمي فيعتق. وفي شرح الطحاوي: إذا لم يوجدا لم
~~يعتق إلا إذا عرضه المولى على البيع من مسلم أو كافر فحينئذ يعتق العبد،
~~قبل المشتري البيع أو لم يقبل، لأنه لما عرضه فقد رضي بزوال ملكه. والتقييد
~~بإيمانه في دار الحرب اتفاقي إذ لو خرج مراغما لمولاه فأمن في دار الاسلام
~~فالحكم كذلك بخلاف ما إذا خرج بإذن مولاه أو بأمره لحاجته فأسلم في
~~PageV05P166
# دارنا فإن حكمه أن يبيعه الإمام ويحفظ ثمنه لمولاه الحربي لأنه لما دخل
~~بأمان صارت رقبته داخلة فيه كما لو دخل سيده به وبما معه من المال. وفي شرح
~~الطحاوي: ولا يثبت ولاء العبد الخارج إلينا مسلما لاحد لأن هذا عتق حكمي
~~والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
# باب المستأمن أخره عن الاستيلاء لأن الاستيلاء يكون بالقهر والاستئمان
~~بكون بعد القهر قوله:
# (دخل تاجرنا ثم حرم تعرضه لشئ منهم) أي دخل المسلم دار الحرب بأمان، وعبر
~~عنه بالتاجر لأنه لا يدخل دارهم إلا بأمان حفظا لما له. وإنما حرم عليه
~~لأنه ضمن بالاستئمان أن لا يتعرض لهم فالتعرض بعد ذلك يكون غدرا والغدر
~~حرام إلا إذا غدر به ملكهم فأخذ ماله أو حبسه أو فعل غيره ms2852 بعلم الملك ولم
~~يمنعه لأنهم هم الذين نقضوا العهد. قيد بالتاجر لأن الأسير يباح له التعرض
~~وإن أطلقوه طوعا لأنه غير مستأمن فهو كالمتلصص فيجوز له أخذ المال وقتل
~~النفس دون استباحة الفرج لأنه لا يحل إلا بالملك ولا ملك قبل الاحراز
~~بدارنا إلا إذا وجد من لم يملكه أهل الحرب من امرأته وأم ولده ومدبرته
~~فيباح له وطؤهن إلا إذا وطئهن أهل الحرب فتجب العدة للشبهة فلا يجوز وطؤهن
~~حتى تنقضي عدتهن بخلاف أمته المأسورة لا يحل وطؤها مطلقا لأنها مملوكة لهم.
~~وأطلق الشئ فشمل النفوس والأموال حتى أمة التاجر المأسورة لأنها من
~~أملاكهم، ولا يدخل تحته زوجته وأم ولده ومدبرته لأنهن غير مملوكات لهم
~~فيجوز للتاجر التعرض لهن، وكذا لو أغار أهل الحرب الذين فيهم مسلمون
~~مستأمنون على طائفة من المسلمين فأسروا ذراريهم فمروا بهم على أولئك
~~المستأمنين وجب عليهم أن ينقضوا عهودهم ويقاتلوهم إذا كانوا يقدرون عليه
~~لأنهم لا يملكون رقابهم فتقريرهم في أيديهم تقرير على الظلم، ولم يضمنوا
~~ذلك لهم بخلاف الأموال لأنهم ملكوها بالاحراز وقد ضمنوا لهم أن لا يتعرضوا
~~لأموالهم، وكذا لو كان المأخوذ ذراري الخوارج لأنهم مسلمون. ومن الفروع
~~النفيسة ما في المبسوط: لو أغار قوم من أهل الحرب على أهل الدار التي فيهم
~~المسلم المستأمن لا يحل له قتال هؤلاء الكافر إلا إن خاف على نفسه لأن
~~PageV05P167
# القتال لما كان تعريضا لنفسه على الهلاك لا يحل إلا لذلك أو لا علاء كلمة
~~الله وهو إذا لم يخف على نفسه ليس قتال هؤلاء إلا إعلاء كلمة الكفر اه. وفي
~~المحيط: مسلم دخل دار الحرب بأمان فجاء رجل من أهل الحرب بأمه أو بأم ولده
~~أو بعمته أو بخالته قد قهرها ببيعها من المسلم المستأمن لا يشتريها منه لأن
~~الحربي إن ملكها بالقهر فقد صارت حرة فإذا باعها فقد باع الحرة، ولو قهر
~~حربي بعض أحرارهم ثم جاء بهم إلى المسلم المستأمن فباعهم منه ينظر، إن كان
~~الحكم عندهم أن من قهر منهم صاحبه ms2853 فقد صار ملكه جاز الشراء لأنه باع
~~المملوك، وإن لم يملكه لا يجوز لأنه باع الحر.
# قوله: (فلو أخرج شئ ملكه ملكا محظورا فيتصدق به) لورود الاستيلاء على مال
~~مباح إلا أنه صل بسبب الغدر فأوجب ذلك خبثا فيه فيؤمر بالتصدق به، وهذا لأن
~~الحظر فيه لا يمنع انعقاد السبب على ما بيناه. أفاد بالحظر مع وجوب التصدق
~~أنه لو كان المأخوذ غدرا جارية لا يحل له وطؤها ولا للمشتري منه بخلاف
~~المشتراة شراء فاسدا فإن حرمة وطئها على المشتري خاصة وتحل للمشتري منه لأن
~~المنع منه لثبوت حق البائع في حق الاسترداد وببيع المشتري انقطع حقه ذلك
~~لأنه باع بيعا صحيحا فلم يثبت له حق الاسترداد وهناك الكراهة للغدر،
~~والمشتري الثاني كالأول فيه. وفي الولوالجية: مسلم تزوج امرأة في دار الحرب
~~وكانت كافرة فأعطى للأب صداقها فأضمر في قلبه أنه يبيعها فخرج بها إلى دار
~~الاسلام فأراد بيعها فالبيع باطل وهي حرة يريد به إذا خرجت معه طوعا لأن
~~أهل الحرب إنما يملكون بالقهر في دار الحرب فإذا لم يقهر في دار الحرب
~~وخرجت معه إلى دار الإسلام بغير قهر لا تصير ملكا له اه‍.
# وفي فتح القدير: واعلم أنهم أخذوا في تصويرها ما إذا أضمر في نفسه أنه
~~يخرجها ليبيعها ولا بد منه لأنه لو أخرجها كرها لا لهذا الغرض بل لاعتقاده
~~أن له أن يذهب بزوجته حيث شاء إذا أوفاها معجل مهرها ينبغي أن لا يملكها
~~اه‍. وقيد بالاخراج لأنها إذا غصب شئ في دار الحرب وجب عليه التوبة وهي لا
~~تحصل إلا بالرد عليهم فأشبه المشتري شراء فاسدا، كذا في المحيط قوله: (فإن
~~أدانه حربي أو أدان حربيا أو غصب أحدهما صاحبه وخرج إلينا لم يقض بشئ) أما
~~الإدانة فلان القضاء يعتمد الولاية ولا ولاية وقت الإدانة أصلا ولا وقت
~~القضاء على المستأمن لأنه ما التزم حكم الاسلام فيما مضى من أفعاله وإنما
~~التزم ذلك في المستقبل، وأما PageV05P168
# الغصب فلانه صار ملكا للذي غصبه واستولى عليه ms2854 لمصادفته مالا غير معصوم
~~على ما بينا. قيد بالقضاء لأن المسلم يفتى برد المغصوب وإن كان لا يحكم
~~عليه به لأنه غدر، كذا ذكره الشارح وسكت عن الافتاء بقضاء الدين. وفي فتح
~~القدير: يفتى بأنه يجب عليه قضاء الدين فما بينه وبين الله تعالى. وذكر
~~الشارحون أن الإدانة البيع بالدين والاستدانة الابتياع بالدين والظاهر عدم
~~تخصيصه بالبيع وأنه لا يشمل القرض لما في القاموس: أدان واستدان وتدين أخذ
~~دينا والدين ماله أجل ومالا أجل له فقرض وأدان اشترى بالدين أو باع بالدين
~~ضد اه‍. مع أنه في الحكم هنا لا فرق بينهما لأن أحدهما لو أقرض الآخر في
~~دار الحرب شئ ثم خرجا لم يقض بشئ قوله:
# (وكذلك لو كانا حربيين وفعلا ذلك ثم استأمنا) أي الإدانة والغصب ثم دخلا
~~دارنا بأمان لم يقض بشئ لما بيناه. وفي المحيط: خرج حربي مع مسلم إلى
~~العسكر وادعى المسلم أنه أسير وقال كنت مستأمنا فالقول للحربي إلا إذا قامت
~~قرينة ككونه مكتوفا أو مغلولا أو كان مع عدد من المسلمين.
# قوله: (وإن خرجا مسلمين قضى بالدين بينهما لا بالغصب) أي أسلم الحربيان
~~في دار الحرب ثم خرجا مسلمين بعد الإدانة أو الغصب لأن المداينة وقعت صحيحة
~~لوقوعها بالتراضي والولاية ثابتة حالة القضاء لالتزامهما الأحكام بالاسلام،
~~وأما الغصب فلما بيناه أنه ملكه ولا خبث في ملك الحربي حتى يؤمر بالرد، وقد
~~قدمنا أن المسلم إذا دخل دارهم بأمان فأدانه حربي أو غصب منهم شيئا يفتى
~~بالرد وإن لم يقض عليه قوله: (مسلمان مستأمنان قتل أحدهما صاحبه تجب الدية
~~في ماله والكفارة في الخطأ) أي تجب الدية في مال القاتل لا على العاقلة،
~~سواء كان القتل عمدا أو خطأ، أما الكفارة فلاطلاق الكتاب به والدية لأن
~~العصمة الثابتة بالاحراز بدار الاسلام لا تبطل بعارض الدخول بالأمان. وإنما
~~لا يجب القصاص لأنه لا يمكنه استيفاؤه إلا بمنعة ولا منعة بدون الإمام
~~وجماعة المسلمين ولم يوجد ذلك في دار الحرب، وإنما تجب الدية في ماله في ms2855
~~العمد لأن العواقل لا تعقل العمد وفي الخطأ لأنه لا قدرة لهم على الصيانة
~~مع تباين الدارين والوجوب عليهم على اعتبار تركها قوله: (ولا شئ في
~~الأسيرين سوى الكفارة في الخطأ كقتل مسلم مسلما أسلم ثمة) وهذا عند أبي
~~حنيفة.
# وقالا: في الأسيرين الدية في الخطأ والعمد لأن العصمة لا تبطل بعارض
~~الأسر كما لا تبطل بعارض الاستئمان وامتناع القصاص لعدم المنعة وتجب الدية
~~في ماله لما قلنا. ولأبي حنيفة أن PageV05P169
# بالأسر صار تبعا لهم لصيرورته مقهورا في أيديهم ولهذا يصير مقيما
~~بإقامتهم ومسافرا بسفرهم فبطل الاحراز أصلا وصار كالمسلم الذي لم يهاجر
~~إلينا وهو المشبه به في المختصر وخص الخطأ بالكفارة لأنه لا كفارة في العمد
~~عندنا والله أعلم.
# فصل تأخير استئمان الكافر عن المسلم ظاهر قوله: (لا يمكن مستأمن أن يقيم
~~فينا سنة وقيل له إن أقمت سنة وضع عليك الجزية) لأن الحربي لا يمكن من
~~إقامة دائمة في دارنا إلا باسترقاق أو جزية لأنه يصير عينا لهم وعونا علينا
~~فتلتحق المضرة بالمسلمين، ويمكن من الإقامة اليسيرة لأن في منعها قطع
~~الميرة والجلب وسد باب التجارة ففصلنا بينهما بسنة لأنها مدة تجب فيها
~~الجزية فتكون الإقامة لمصلحة الجزية. قيد بالمستأمن لأنه لو دخل دارنا بلا
~~أمان فهو وما معه فئ، فإن قال دخلت بأمان لم يصدق وأخذ، ولو قال أنا رسول،
~~فإن وجد معه كتاب يعرف أنه كتاب ملكهم بعلامة تعرف ذلك كان آمنا فإن الرسول
~~لا يحتاج إلى أمان خاص بل بكونه رسولا يأمن وإن لم يعرف فهو زور فيكون هو
~~وما معه فيئا. وإن دخل دار الاسلام بلا أمان فأخذه واحد من المسلمين لا
~~يختص به عند أبي حنيفة بل يكون فيئا لجماعة المسلمين، وظاهر قولهما أنه
~~يختص به. ولو دخل الحرم قبل أن يؤخذ فعند أبي حنيفة يؤخذ ويكون فيئا
~~للمسلمين، وعلى قولهما لا ولكن لا يطعم ولا يسقى ولا يؤذى ولا يخرج، كذا في
~~فتح القدير. وفي المحيط: إذا دخل دارنا بلا أمان فهو ms2856 فئ عند الإمام أخذ قبل
~~الاسلام أو بعده، وعندهما إن أسلم قبل الاخذ فهو حر ولو رجع هذا الحربي إلى
~~دار الحرب خرج من أن يكون فيئا وعاد حرا. ولو قال رجل من المسلمين أنا
~~أمنته لم يصدق إلا أن يشهد رجلان غيره أنه أمنه قوله: (فإن مكث سنة فهو
~~ذمي) إن مكث المدة المضروبة فهو ذمي لأنه لما أقامها بعد تقدم الإمام إليه
~~صار ملتزما للجزية فيصير ذميا فمراده من السنة ما وقته الإمام له، سواء
~~كانت سنة أو أقل كالشهر والشهرين. وظاهر ما في الكتاب أن قول الإمام له ما
~~ذكر شرط PageV05P170
# لكونه ذميا فلو مكث سنة قبل مقال الإمام له لا يكون ذميا وبه صرح العتابي
~~فقال: لو أقام سنين من غير أن يتقدم الإمام إليه فله الرجوع. قيل: ولفظ
~~المبسوط يدل على خلافه والأوجه الأول كما في فتح القدير. ودل كلامه على أنه
~~لا جزية عليه في حول المكث لأنه إنما صار ذميا بعده فتجب في الحول الثاني
~~إلا أن يكون شرط عليه أنه إن مكث سنة أخذها منه، وقد ذكروا أن من أحكام
~~الذمي جريان القصاص بينه وبين المسلم، وضمان المسلم قيمة خمره وخنزيره إذا
~~أتلفه، ووجوب الدية عليه إذا قتله خطأ، ووجوب كف الأذى عنه حتى قال في فتح
~~القدير: تحرم غيبته كما تحرم غيبة المسلم. وفي فتح القدير: وإذا رجع إلى
~~دار الحرب لا يمكن أن يرجع معه بسلاح اشتراه من دار الاسلام بل بالذي دخل
~~به، فإن باع سيفه واشترى به قوسا ونشابا أو رمحا لا يمكن منه، وكذا لو
~~اشترى سيفا أحسن منه، فإن كان مثل الأول أو دونه يمكن. ولو مات المستأمن في
~~دارنا وقف ماله لورثته فإذا قدموا وبرهنوا أخذوه، ولو كان الشهود أهل ذمة
~~أخذ منهم كفيلا ولا يقبل كتاب ملكهم.
# قوله: (فلم يترك أن يرجع إليهم) أي لا يمكن المستأمن بعد الحول من الرجوع
~~إلى أهل الحرب لأن عقد الذمة لا ينقض لكونه خلفا عن الاسلام كيف ms2857 وإن فيه
~~قطع الجزية وجعل ولده حربا علينا وفيه مضرة بالمسلمين، وظاهره أنه لا يمكن
~~من العود إلى دار الحرب للتجارة أو لقضاء حاجة ولو بعدت المدة وهو يقتضي
~~منع الذمي من دخول دار الحرب قوله:
# (كما لو وضع عليه الخراج) أي فلا يمكن من العود إلى دار الحرب لأن خراج
~~الأرض بمنزلة خراج الرأس فإذا التزمه صار ملتزما المقام في دارنا. قيد
~~بوضعه لأن بمجرد الشراء لا يصير ذميا لأنه قد يشتريها للتجارة وصححه الشارح
~~وهو ظاهر الرواية كما في السراج الوهاج، وفسر في البناية وضعه بالتوظيف
~~عليه. وفي فتح القدير: والمراد بوضعه إلزامه به وأخذه منه عند حلول وقته
~~وهو بمباشرة السبب وهو زراعتها أو تعطيلها مع التمكن منها إذا كانت في ملكه
~~أو زراعتها بالإجارة وهي في ملك غيره إذا كان خراج مقاسمة فإنه يؤخذ منه لا
~~من المالك فيصير به ذميا بخلاف ما إذا كان على المالك ولا يظن بوضع الإمام
~~وتوظيفه أن يقول وظفت على هذه الأرض الخراج ونحوه لأن الإمام قط لا يقوله
~~بل الخراج من حين استقر وظيفة للأرض استمر على كل من صارت إليه واستمرت في
~~يده اه‍. وأطلق في وضع الخراج فشمل جميع أسباب التزامه، فلو استعارها
~~المستأمن من ذمي صار المستعير ذميا. وفي التتارخانية: إذا اشترى المستأمن
~~أرض خراج فغصبت منه فإن زرعها الغاصب لا يصير PageV05P171
# المستأمن ذميا وإلا فهو ذمي لوجوبه عليه، والصحيح أنه يصير ذميا في
~~الوجهين. وفي السراج: لو زرع الحربي أرضه الخراجية فأصاب الزرع آفة لا يصير
~~ذميا لعدم وجوب الخراج . وفي الهداية: وإذا لزمه خراج الأرض فبعد ذلك تلزمه
~~الجزية لسنة مستقبلة لأنه يصير ذميا بلزوم الخراج فتعتبر المدة من وقت
~~وجوبه قوله: (أو نكحت ذميا) يعني فلا تمكن من الرجوع إليهم لأنها التزمت
~~المقام تبعا للزوج فتكون ذمية فيوضع الخراج على أرضها، وتقييد الزوج بالذمي
~~ليفيد أنها تصير ذمية إذا نكحت مسلما بالأولى كما في فتح القدير، لأن
~~الكلام فيما إذا كانت كتابية كما ms2858 في التتارخانية. وأفاد بإضافة النكاح
~~إليها أنه بمعنى العقد فتصير ذمية بمجرده من غير توقف على الدخول كما أشار
~~إليه الشارح. وظاهر كلام المصنف أن النكاح حادث بعدد دخولها دارنا وهو ليس
~~بشرط. فلو قال أو صار لها زوج مسلم أو ذمي لكان أولى ليشمل ما إذا دخل
~~المستأمن بامرأته دارنا ثم صار الزوج ذميا فليس لها الرجوع، وكذا لو أسلم
~~وهي كتابية بخلاف ما إذا أسلم وهي مجوسية، وليشمل ما إذا تزوج مستأمن
~~مستأمنة في دارنا ثم صار الرجل ذميا. ولو أسلم وهي كتابية ثم أنكرت أصل
~~النكاح فأقام الزوج بينة من المسلمين أو من أهل الذمة على أصل النكاح أو
~~إقرارها به في دار الحرب لم يلتفت القاضي إلى هذه البينة، وإن برهن على
~~اقرارها به في درانا قبلت ومنعت من اللحاق كما لو أقرت بين يدي القاضي، كذا
~~ذكره السرخسي. وذكر الهندواني أنها تقبل مطلقا، كذا في التتارخانية.
# قوله: (لا عكسه) أي لا يصير المستأمن ذميا إذا نكح ذمية لأنه يمكنه أن
~~يطلقها فيرجع إلى بلده فلم يكن ملتزما المقام، وكذا لو دخلا إلينا بأمان
~~فأسلمت فله أن يرجع إلى دار الحرب. وفي التتارخانية: لو طالبته بصداقها فإن
~~كان تزوجها في دار الاسلام فلها أن تمنعه PageV05P172
# الرجوع حتى يوفيها مهرها، وإن كان تزوجها في دار الحرب فليس لها ذلك اه‍.
~~ويعلم منه حكم الدين الحادث في دارنا بالأولى، وظاهره أنها إذا منعته للمهر
~~فلم يقدر على وفائه حتى مضى حول كان ذميا. وفي التتارخانية: لو أن جندا من
~~أهل الشرك أو قوما من أهل الحصن استأمنوا وهم في معمعة القتال فأمنوهم
~~وصاروا في أيدي المسلمين فأرادوا أن ينصرفوا إلى مأمنهم في دار الحرب لم
~~يتركوا وصاروا ذمة اه‍. وقد تقدم في الهداية في آخر كتاب الطلاق أنه جعل
~~الحربي بالتزوج في دار الاسلام ذميا فهو مناقض لما ذكره هنا وقدمنا جوابه
~~قوله:
# (فإن رجع إليهم وله وديعة عند مسلم أو ذمي أو دين حل دمه) أي فإن ms2859 رجع
~~المستأمن إلى دار الحرب فقد جاز قتله لأنه أبطل أمانه بالعود إليها، وظاهره
~~أنه لا فرق بين كونه قبل الحكم بكونه ذميا أو بعده لأن الذمي إذا لحق بدار
~~الحرب صار حربيا كما سيأتي، وجواز قتله بعوده ليس موقوفا على كونه له دين
~~أو وديعة فلو أسقطه لكان أولى قوله: (فإن أسر أو ظهر عليهم سقط دينه وصارت
~~وديعته في أوان قتل ولم يظهر أو مات فقرضه ووديعته لورثته) بيان لحكم
~~أمواله المتروكة في دار الاسلام إذا رجع إلى دار الحرب فإن أمانه بطل في حق
~~نفسه فقط، وأما في حق أمواله التي في دارنا فباق ولهذا يرد عليه ماله وعلى
~~ورثته من بعده. وفي السراج: لو بعث من يأخذ الوديعة والقرض وجب التسليم
~~إليه. وحاصل المسألة خمسة أوجه، ففي ثلاثة يسقط دينه وتصير وديعته غنيمة:
~~الأول أن يظهروا على الدار ويأخذوه.
# الثاني أن يظهروا ويقتلوه. الثالث أن يأخذوه مسببا من غير ظهور. فقوله
~~فإن أسر بيان للثالث. وقوله أو ظهر عليهم بيان للأولين لأنه أعم من أن
~~يقتلوه أولا لكن شامل لما إذا ظهر عليهم وهرب فإن ماله يبقى له كما سيأتي
~~فلا بد من التقييد في الظهور عليهم بأن يأخذوه أو يقتلوه. وإنما صارت
~~وديعته غنيمة لأنها في يده تقديرا لأن يد المودع كيده فيصير فيئا تبعا
~~لنفسه. وإنما سقط الدين لأن إثبات اليد عليه بواسطة المطالبة وقد سقطت ويد
~~من عليه أسبق إليه من يد العامة فتختص به فيسقط، وينبغي أن تكون العين
~~المغصوبة منه كدينه لعدم المطالبة وليست يد الغاصب كيده. ولم يذكر المصنف
~~حكم الرهن PageV05P173
# قالوا: والرهن للمرتهن بدينه عند أبي يوسف، وعند محمد يباع ويستوفى دينه
~~والزيادة فئ للمسلمين وينبغي ترجيحه لأن ما زاد على قدر الدين في حكم
~~الوديعة وهي فئ، فلو قال المصنف وصار ما له فيئا لكان أولى لأنه لا يخص
~~الوديعة لأن ما عند شريكه ومضاربه وما في بيته في دارنا كذلك، وفي وجهين
~~يبقى ماله على حاله فيأخذه ms2860 إن كان حيا أو ورثته إن مات. الأول أن يظهروا
~~على الدار فيهرب. الثاني أن يقتلوه ولم يظهروا على الدار أو يموت لأن نفسه
~~لم تصر مغنومة فكذلك ماله. ولو عبر بالدين بدل القرض لكان أولى ليشمل سائر
~~الديون. ثم اعلم أن ماله وإن كان غنيمة لا خمس فيه وإنما يصرف كما يصرف
~~الخراج والجزية لأنه مأخوذ بقوة المسلمين من غير قتال بخلاف الغنيمة لأنه
~~مملوك بمباشرة الغانمين وبقوة المسلمين. وفي التتارخانية: وديعته فئ لجماعة
~~المسلمين عند أبي يوسف. وقال محمد: تكون فيئا للسرية التي أسرت الرجل ويعتق
~~مدبره الذي دبره في دارنا وأم ولده بأسره. وفي المغرب: ظهر عليه غلب وظهر
~~على اللص غلب اه‍. فينبغي ضبط المختصر بالبناء للمجهول كما لا يخفى، ولم أر
~~حكم ما إذا كان على المستأمن دين لمسلم أو ذمي أدانه له في دارنا ثم رجع،
~~ولا يخفى أنه باق لبقاء المطالبة وينبغي أن يوفى من ماله المتروك ولو صارت
~~وديعته فيئا اه‍.
# قوله: (وإن جاءنا حربي بأمان وله زوجة ثم وولد ومال عند مسلم أو ذمي أو
~~حربي فأسلم هنا ثم ظهر عليهم فالكل فئ) بيان لحكم ما تركه المستأمن في دار
~~الحرب ثم صار من أهل دارنا إما بإسلامه أو بصيرورته ذميا فتقييده بإسلامه
~~في المختصر ليفهم منه حكم الآخر بالأولى. أما المرأة وأولاده الكبار فلأنهم
~~حربيون كبار وليسوا بأتباع، وكذلك ما في بطنها لو كانت حاملا لما قلنا إنه
~~جزؤها، وأما أولاده الصغار فلان الصغير إنما يتبع أباه في الاسلام عند
~~اتحاد الدار ومع تباين الدارين لا يتحقق ولذا أطلق في الولد ليشمل الكبير
~~والصغير والجنين. ولو سبى الصبي في هذه المسألة وصار في دار الاسلام فهو
~~مسلم تبعا لأبيه لأنهما اجتمعا في دار واحدة بخلاف ما قبل إخراجه وهو فئ
~~على كل حال. وأما أمواله فإنها لا تصير محرزة بإحراز نفسه لاختلاف الدارين
~~فبقي الكل غنيمة وعمم المودع لعدم الفرق. فإن قلت: قوله عليه السلام عصموا
~~مني دماءهم وأموالهم يخالفه. ms2861 قلت: هذا باعتبار الغلبة يعني المال الذي في
~~يده وما هو في معناه بالعرف لأن من دأب الشرع بناء الحكم على الغلبة،
~~PageV05P174
# كذا في البناية قوله: (وإن أسلم ثمة فجاءنا فظهر عليهم فولده الصغير حر
~~مسلم وما أودعه عند مسلم أو ذمي فهو له وغيره فئ) بيان لحكم متروك الحربي
~~إذا أسلم في دار الحرب وجاء إلينا مسلما وترك أمواله وأولاده ثم ظهرنا على
~~أهل الحرب. أما الولد الصغير فهو تبع لأبيه حين أسلم إذا الدار واحدة فكان
~~حرا مسلما، وما كان من وديعة له عند مسلم أو ذمي فهو له لأنه في يد محترمة
~~ويده كيده وما سوى ذلك فئ، فأما المرأة وأولاده الكبار فلما قلنا، وأما
~~المال الذي في يد الحربي فلانه لم يصر معصوما لأن يد الحربي ليست يدا
~~محترمة، وشمل غيره العين المغصوبة في يد المسلم أو الذمي فيكون فيئا لعدم
~~النيابة، كذا في فتح القدير قوله: (ومن قتل مؤمنا خطأ لا ولي له أو حربيا
~~جاءنا بأمان فأسلم فديته على عاقلته للإمام) لأنه قتل نفسا معصومة خطأ
~~فيعتبر بسائر النفوس المعصومة. ومعنى قوله للإمام أن حق الاخذ له لأنه لا
~~وارث له لا أنه يملكه الإمام بل يوضع في بيت المال وهو المقصود من ذكره
~~ههنا وإلا فحكم القتل الخطأ معلوم ولذا لم ينص على الكفارة لما سيأتي في
~~الجنايات فإنه لا ولي له، ولو اقتصر على المسألة الأولى لشملت الثانية لأن
~~الحربي إذا أسلم في دارنا ولم يكن معه وارث فإنه لا ولي له وإن كان له
~~أولاد في دار الحرب قوله: (وفي العمد القتل أو الدية لا العفو) أي لو قتل
~~من لا ولي له عمدا خير الإمام إن شاء قتله وإن شاء أخذ الدية لبيت المال
~~لأنه النفس معصومة والقتل عمد والولي معلوم وهو السلطان لأنه ولى من لا ولى
~~له كما في الحديث، وأخذه الدية بطريق الصلح برضا القاتل لأن موجب العمد هو
~~القود عينا وهذا لأن الدية وإن كانت أنفع ms2862 للمسلمين من قتله لكن قد يعود
~~عليهم من قتله منفعة أخرى هو أن ينزجر أمثاله عن قتل المسلمين، وليس للإمام
~~العفو لأن الحق للعامة وولايته نظرية وليس من النظر إسقاط حقهم من غير عوض.
~~وشمل كلامه اللقيط فإن قتل خطأ فالدية للإمام قتله الملتقط أو غيره، وإن
~~قتل عمدا خير كما في الكتاب وهو قولهما. وقال أبو يوسف: ليس له القصاص لأنه
~~لا يخلو عن الوارث غالبا أو هو محتمل فكان فيه شبهة وهو يسقط بها. ولهما أن
~~المجهول الذي لا يمكن الوصول إليه ليس بولي لأن الميت لا ينتفع به فصار
~~كالعدم فتنتقل PageV05P175
# الولاية إلى السلطان كما في الإرث، كذا ذكره الشارح وهو يفيد أن من لا
~~وارث له معلوم فإرثه لبيت المال وإن احتمل أن يكون له وارث، وكذا من لا
~~وارث له ظاهرا إذا أوصى بجميع ماله لأجنبي فإنه يعطى كل ماله وإن احتمل مجئ
~~وارث لكن بعد التأني كما لا يخفي والله أعلم.
# باب العشر والخراج والجزية بيان لما يؤخذ من الذمي بعد بيان ما يصير به
~~ذميا، وذكر العشر تتميم للوظائف المالية، وقدمه لما فيه من معنى العبادة.
~~والعشر بضم العين واحد العشرة، والخراج اسم لما يخرج من غلة الأرض أو
~~الغلام ثم سمي ما يأخذه السلطان خراجا يقال فلان أدى خراج أرضه قوله:
# (أرض العرب وما أسلم أهله أو فتح عنوة وقسم بين الغانمين عشرية) أما أرض
~~العرب فلان النبي صلى الله عليه وسلم والخلفاء الراشدين رضي الله عنهم
~~أجمعين لم يأخذوا الخراج من أرض العرب.
# وتعقبه في البناية بأنه ليس له أصل في كتب الحديث ولم يجب عنه، وجوابه أن
~~العدم لا يحتاج إلى أصل لأنه لو أخذ منهم الخراج لنقل، ولما لم ينقل دل على
~~عدمه، ولأنه بمنزلة الفئ فلا يثبت في أراضيهم كما لا يثبت في رقابهم. وهذا
~~لأن وضع الخراج من شرطه أن يقر أهلها على الكفر كما في سواد العراق، ومشركو
~~العرب لا يقبل منهم إلا الاسلام أو السيف. ms2863
# وذكر في المغرب معزيا إلى كتاب العشر والخراج أبو يوسف في الأمالي حدود
~~أرض العرب ما وراء حدود أرض الكوفة إلى أقصى صخر باليمن. وعن محمد من عدن
~~أبين إلى الشام وما والاها. وفي شرح القدوري قال الكرخي: هي أرض الحجاز
~~وتهامة واليمن ومكة والطائف والبرية يعني البادية. قال وقال محمد: أرض
~~العرب من العذيب إلى مكة وعدن أبين إلى أقصى حجر باليمن بمهرة. وهذه
~~العبارات مما لم أجده في كتب اللغة وقد ظهر أن من روى إلى أقصى حجر بالسكون
~~وفسره بالجانب فقد حرف لوقوع صخر موقعه وكأنهما ذكرا ذلك تأكيدا للتحديد
~~وإلا فهو عنه مندوحة اه‍. ما في المغرب. وجزيرة العرب بمعنى أرضها ومحلتها.
~~وفي البناية: العذيب - بضم العين المهملة وفتح الذال المعجمة وبالباء
~~الموحدة - ماء لتميم. والحجر - بفتحتين - بمعنى الصخرة. ومهرة - بفتح الهاء
~~والسكون - اسم رجل وقيل PageV05P176
# اسم قبيلة ينسب إليها الإبل المهرية، وسمي ذلك المقام به فيكون بمهرة
~~بدلا من قوله باليمن اه‍. وأما إذا أسلم أهلها أو فتحت قهرا وقسمت بين
~~الغانمين فلان الحاجة إلى ابتداء التوظيف على المسلم والعشر أليق به لما
~~فيه من معنى العبادة، وكذا هو أحق حيث يتعلق بنفس الخارج والعنوة بالفتح
~~القهر، كذا في المغرب.
# قوله: (والسواد وما فتح عنوة وأقر أهله عليه أو فتح صلحا خراجية) أما
~~السواد فالمراد به سواد العراق فلان عمر رضي الله عنه وضع عليه الخراج
~~بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم وهو أشهر من أن ينقل فيه أثر معين. وفي
~~البناية: المراد بالسواد القرى وبه صرح التمرتاشي. وسمي السواد لخضرة
~~أشجاره وزروعه. وقال الاترازي: المراد من السواد المذكور سواد الكوفة وهو
~~سواد العراق وحده من العذيب إلى عقبة حلوان عرضا ومن العلث إلى عبادان
~~طولا، وأما سواد البصرة فالأهواز وفارس اه‍. وتقدم ضبط العذيب. وحلوان -
~~بضم الحاء - اسم بلد. والعلث - بفتح العين المهملة وسكون اللام وبالثاء
~~المثلثة - قرية موقوفة على العلوية على شرقي دجلة وهو أول العراق. وعبادان
~~- بتشديد الباء الموحدة - حصن صغير على ms2864 شط البحر وفي المثل ما وراء عبادان
~~قرية. وفي شرح الوجيز: طول سواد العراق مائة وستون فرسخا، وعرضه ثمانون
~~فرسخا، ومساحته ستة وثلاثون ألف ألف جريب، كذا في البناية. وأما ما أقر
~~أهلها عليها سواء فتحت قهرا أو صلحا فلان الحاجة إلى ابتداء التوظيف على
~~الكافر والخراج أليق به، ويلحق بما أقر أهله عليها ما نقل إليها غير أهلها
~~من الكفار فإنها خراجية كما ذكره الأسبيجابي. وأطلق المصنف فيما أقر أهله
~~عليه تبعا للقدوري، وقيده في الجامع الصغير على ما في الهداية بأن يصل
~~إليها ماء الأنهار لتكون خراجية، وما لم يصل إليها ماء الأنهار واستخرج
~~منها عين فهي أرض عشر لأن العشر يتعلق بالأراضي النامية ونماؤها بمائها
~~فيعتبر السقي بماء العشر أو بماء الشعر أو بماء الخراج اه‍. وهو مشكل لأننا
~~نقطع بأن الأرض التي أقر أهلها عليها لو كانت تسقى بعين أو بماء السماء لم
~~تكن الاخراجية لأن أهلها كفار والكفار لو انتقلت إليهم أرض عشرية، ومعلوم
~~أن العشرية قد تسقى بعين أو بماء السماء لا تبقى على العشرية بل تصير
~~خراجية في قول أبي حنيفة وأبي يوسف خلافا لمحمد، فكيف يبتدأ الكافر بتوظيف
~~العشر؟ ثم كونها عشرية عند محمد إذا انتقلت إليه كذلك أما في الابتداء فهو
~~أيضا يمنعه، والعبارة التي نقلها عن الجامع في غاية البيان ليست كما في
~~الهداية، وقد أطال المحقق في فتح القدير في تقريره ثم قال: والحاصل أن التي
~~فتحت عنوة إن أقر الكفار عليها لا يوظف عليهم إلا الخراج ولو سقيت بماء
~~المطر، وإن قسمت بين المسلمين لا يوظف إلا العشر وإن سقيت بماء الأنهار.
~~وإذا كان كذلك فالتفصيل في الأرض المحياة PageV05P177
# التي لم تقسم ولم يقر أهلها عليها بأن أحياها مسلم فإن وصل إليها ماء
~~الأنهار فهي خراجية أو ماء عين ونحوه فعشرية اه‍.
# وفي التبيين: إن التفصيل في حق المسلم، أما الكافر فيجب عليه الخراج من
~~أي ماء سقى لأن الكافر لا يبتدأ بالعشر فلا يتأتى فيه التفصيل في ms2865 حالة
~~الابتداء اجماعا إلى آخره.
# ومعنى قوله وأقر أهلها عليها أن الإمام أقرهم على ملكهم للأراضي. قال في
~~الهداية:
# وأرض السواد مملوكة لأهلها يجوز بيعهم لها وتصرفهم فيها. وفي
~~التتارخانية: فإن أسلموا سقطت الجزية عن رؤوسهم ولا يسقط الخراج عن أراضيهم
~~اه‍. وإذا باعها انتقلت بوظيفتها من الخراج وكذا إذا مات انتقلت إلى ورثته
~~كذلك، وإذا وقفها مالكها بقي الخراج على حاله كما صرحوا بوجوبه في أرض
~~الوقف وأرض الصبي والمجنون. وفي الهداية أن عمر رضي الله عنه وضع على مصر
~~الخراج حين افتتحها عمرو بن العاص رضي الله عنه، وكذا أجمعت الصحابة رضي
~~الله عنهم على وضع الخراج على الشام اه‍. وفي فتح القدير: المأخوذ الآن من
~~أراضي مصر إنما هو بدل إجارة لاخراج ألا ترى أن الأراضي ليست مملوكة
~~للزراع، وهذا بعدما قلنا إن أرض مصر خراجية والله أعلم كأنه لموت المالكين
~~شيئا فشيأ من غير إخلاف ورثة فصارت لبيت المال. وينبغي على هذا أن لا يصح
~~بيع الإمام ولا شراؤه من وكيل بيت المال لشئ منها لأن نظره في مال المسلمين
~~كنظره في مال اليتيم فلا يجوز له بيع عقاره إلا PageV05P178
# لضرورة عدم وجود ما ينفقه سواه فلذا كتبت في فتوى رفعت إلي في شراء
~~السلطان الأشرف برسباي الأرض ممن ولاه نظر بيت المال هل يجوز شراؤه منه وهو
~~الذي ولاه؟ فكتبت: إذا كان بالمسلمين حاجة والعياذ بالله تعالى جاز ذلك
~~اه‍. كأنه أجاب لا يجوز كما لا يخفى وهو مبتى على قول المتقدمين، أما على
~~قول المتأخرين المفتى به لا ينحصر جواز بيع عقار اليتيم فيما ذكر بل فيه،
~~وفيما إذا كان على الميت دين لا وفاء له إلا منه أو رغب فيه بضعف قيمته
~~فكذلك نقول للإمام بيع العقار لغير حاجة إذا رغب فيه بضعف قيمته على المفتى
~~به، وهذه مسألة مهمة وقع النزاع فيها في زماننا في تفتيش وقع من نائب مصر
~~على الرزق في سنة ثمان وخمسين وتسعمائة حتى ادعى بعضهم بأن المبايعات ms2866
~~للأراضي من بيت المال غير صحيحة ليتوصل بذلك إلى إبطال الأوقاف والخيرات
~~وهو مردود بما ذكرناه، ثم قدم بعد ذلك بيسير شخص ولاه السلطان أمر الأوقاف
~~فطلب أن يحدث على أراضي الأوقاف خراجا متمسكا بأن الخراج واجب في أرض الوقف
~~وهو مردود عليه بما نقلناه عن المحقق ابن الهمام من أن الخراج ارتفع عن
~~أراضي مصر إنما المأخوذ منها أجرة فصارت الأراضي بمنزلة دور السكنى لعدم من
~~يجب عليه الخراج، فإذا اشتراها انسان من الإمام بشرطه شراء صحيحا ملكها ولا
~~خراج عليها فلا يجب عليه الخراج لأن الإمام قد أخذ البدل للمسلمين فإذا
~~وقفها وقفها سالمة من المؤن فلا يجب الخراج فيها وتمامه فيما كتبناه في تلك
~~السنة المسمى بالتحفة المرضية في الأراضي المصرية اه‍. PageV05P179
# قوله: (ولو أحيا أرضا مواتا يعتبر قربه) أي لو أحيا المسلم والمراد
~~بالقرب أنها إن كانت بقرب أرض الخراج فهي خراجية، وإن كانت بقرب أرض العشر
~~فهي عشرى. وهذا عند أبي يوسف لأن ما قرب من الشئ أخذ حكمه كفناء الدار
~~لصاحبها الانتفاع به وإن لم تكن ملكا له ولذا لا يجوز إحياء ما قرب من
~~العامر. واعتبر محمد الماء فإن أحياها بماء الخراج فهي خراجية وإلا فعشرية.
~~قيدنا بالمسلم لأن الكافر يجب عليه الخراج مطلقا، كذا في الشرح وقدمناه اه‍
~~قوله: (والبصرة عشرية) نص عليها لأن مقتضى ما سبق أن تكون خراجية لأنها من
~~حيز أرض الخراج لكن ترك القياس بإجماع الصحابة رضي الله عنهم على توظيف
~~العشر عليها، كذا في غاية البيان وفيه نظر لأن الحيز إنما يعتبر في الأرض
~~المحياة والبصرة لم تكن محياة وإنما فتحت عنوة فقياس ما مضى أن تكون خراجية
~~كما أشار إليه في التبيين كما خرج عن القياس مكة المشرفة فإن القياس وضع
~~الخراج عليها لكونها فتحت عنوة ومع ذلك لم يوظف رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عليها الخراج تعظيما لها ولأهلها، فكما لا رق على العرب فكذلك لا
~~PageV05P180
# خراج على أراضيهم، كذا في البناية قوله: (وخراج ms2867 جريب صلح للزراعة صاع
~~ودرهم وفي جريب الرطبة خمسة دراهم وفي جريب الكرم والنخل المتصل عشرة
~~دراهم) بيان للخراج الموظف وهذا هو المنقول عن عمر رضي الله عنه فإنه بعث
~~عثمان بن حنيف حتى يمسح سواد العراق وجعل حذيفة مشرفا فمسح فبلغ ستا
~~وثلاثين ألف ألف جريب ووضع على ذلك ما قلناه وكان ذلك بمحضر من الصحابة رضي
~~الله عنهم من غير نكير فكان إجماعا منهم ، ولان المؤن متفاوتة فالكرم أخفها
~~مؤنة والمزارع أكثرها مؤنة والرطاب بينهما والوظيفة تتفاوت بتفاوتها فجعل
~~الواجب في الكرم أعلاها، وفي الزرع أدناها، وفي الرطبة أوسطها. والجريب أرض
~~طولها ستون ذراعا وعرضها كذلك لكن اختلف في الذراع ففي كتب الفقه أنه سبع
~~قبضات وهو ذراع كسرى يزيد على ذراع العامة بقبضة. وفي المغرب أنه ست قبضات
~~والقبضة أربع أصابع اه‍. وفي الكافي ما قيل الجريب ستون في ستين حكاية عن
~~جريبهم في أراضيهم وليس بتقدير لازم في الأراضي كلها بل جريب الأرض يختلف
~~باختلاف البلدان فيعتبر في كل بلد متعارف أهله اه‍. وهذا يقتضي أن يعتبر في
~~مصر الفدان فإنهم لا يعرفون غيره لكن ما في الكافي مردود والمعول عليه ما
~~ذكرنا من التقدير كما في فتح القدير. وقيد بصلاحيته لأنه لا شئ في غير
~~الصالح لها.
# وأطلقه فشمل ما زرعه صاحبه في السنة مرة أو مرارا أو لم يزرعه، ولم يذكر
~~هنا تقدير الصاع للاكتفاء بما قدمه في صدقة الفطر من أنه ثمانية أرطال.
~~وأطلقه فشمل كل مزروع فيه فيؤخذ قفيز مما زرع حنطة أو شعيرا أو عدسا أو ذرة
~~وهو الصحيح، ولم يقدر الدرهم للاكتفاء بما ذكره في الزكاة من أن العشرة
~~منها بوزن سبعة مثاقيل. وذكر العيني أنه يعطى الدرهم من أجود النقود.
~~والرطبة - بفتح الراء - الإسفست الرطب والجمع رطاب. وفي كتاب العشر: البقول
~~غير الرطاب وإنما البقول مثل الكراث والرطاب هو القثاء والبطيخ والباذنجان
~~وما يجري مجراه، والأول هو المذكور فيما عندي من كتب اللغة فحسب، كذا في
~~المغرب. وفي العيني: ms2868 الرطبة البرسيم اه‍. وينبغي أن يفسر بما في كتاب العشر
~~كما لا يخفي. وأفاد المصنف رحمه الله أنه يؤخذ من الرطبة شئ من الخارج،
~~وقيد بالاتصال لأنها لو كانت متفرقة في جوانب الأرض ووسطها مزروعة فلا شئ
~~فيها، وكذا لو غرس أشجارا غير مثمرة، ولو كان الأشجار ملتفة لا يمكن زراعة
~~أرضها فهي كرم، ذكره في الظهيرية.
# وفي شرح الطحاوي: لو أنبت أرضه كرما فعليه خراجها إلى أن تطعم فإذا أطعمت
~~فإن كان ضعف وظيفة الكرم ففيه وظيفة الكرم، وإن كان أقل فنصفه إلى أن ينقص
~~عن قفيز ودرهم PageV05P181
# فإن نقص فعليه درهم وقفيز اه‍. وفي البناية: المتصل ما يتصل بعضه ببعض
~~على وجه تكون كل الأرض مشغولة بها. وفي الهداية: وفي ديارنا وظفوا من
~~الدراهم في الأراضي كلها وترك كذلك لأن التقدير يجب أن يكون بقدر الطاقة من
~~أي شئ كان اه‍. قلت:
# وكذا في غالب أراضي مصر لا يؤخذ خراجها إلا دراهم بخلاف أراضي الصعيد فإن
~~غالب خراجها القمح، ولم يذكر المصنف ما سوى ذلك من الأصناف كالزعفران
~~والبستان وغيره لأنه يوضع عليها بحسب الطاقة لأنه ليس فيه توظيف عمر رضي
~~الله عنه وقد اعتبر في ذلك الطاقة فنعتبرها فيما لا توظيف فيه. قالوا:
~~ونهاية الطاقة أن يبلغ الواجب نصف الخارج لا يزاد عليه لأن التنصيف عين
~~الانصاف لما كان لنا أن نقسم الكل بين الغانمين والبستان كل أرض يحوطها
~~حائط وفيها نخيل متفرقة وأشجار. ولم يذكر المصنف خراج المقاسمة لظهوره فإذا
~~من الإمام عليهم جعل على أراضيهم نصف الخارج أو ثلثه أو ربعه.
# قال في السراج الوهاج: لا يزاد على النصف ولا ينقص عن الخمس قوله: (وإن
~~لم تطق ما وظف نقص بخلاف الزيادة) أي وإن لم تطق الأرض ما جعل عليها من
~~الخراج الموظف السابق نقص عنها ما لا تطيقه وجعل عليها ما تطيقه بخلاف
~~الزيادة على ما وظفه عمر رضي الله عنه فإنها لا تجوز، وإن طاقتها الأرض
~~لقول عمر رضي الله عنه لعامليه لعلكما ms2869 حملتما الأرض ما لا تطيق فقالا: بل
~~حملناها ما تطيق ولو زدنا لأطاقت. وهو دال على ما ذكرناه من الامرين. أطلقه
~~فشمل الأراضي التي صدر التوظيف فيها من عمر رضي الله عنه أو من إمام بمثل
~~وظيفة عمر وهو مجمع عليه، وأما إذا أراد الإمام توظيف الخراج على أرض
~~ابتداء وزاد على وظيفة عمر رضي الله عنه فإنه لا يجوز عند أبي حنيفة وهو
~~الصحيح لأن عمر رضي الله عنه لم يزد لما أخبراه بزيادة الطاقة، كذا في
~~الكافي. ومعناه أن الأرض التي فتحت بعد عمر رضي الله عنه لو كانت تزرع
~~الحنطة فأراد أن يضع عليها درهمين PageV05P182
# وقفيزا وهي تطيقه ليس له ذلك. ومعنى عدم الإطاقة أن الخارج منها لم يبلغ
~~ضعف الخراج الموظف فينقص منه إلى نصف الخارج، كذا أفاده في الخلاصة. وظاهر
~~ما في الكتاب أن النقصان عند الإطاقة لا يجوز وليس كذلك فقد نقل في البناية
~~عن الكاكي أنه إذا جاز النقصان عند قيام الطاقة فعند عدم الطاقة بالطريق
~~الأولى.
# قوله: (ولا خراج أن غلب على أرضه الماء أو انقطع أو أصاب الزرع آفة) لأنه
~~فات التمكن من الزراعة وهو النماء التقديري المعتبر في الخراج. وفيما إذا
~~اصطلم الزرع آفة فات النماء التقديري في بعض الحول وكونه ناميا في جميع
~~الحول شرط كما في الزكاة أو يدار الحكم على الحقيقة عند خروج الخارج. أطلقه
~~فشمل ذهاب كل الخارج أو بعضه وهو مقيد بالأول، أما في الثاني قال محمد: إن
~~بقي مقدار الخراج ومثله بأن بقي مقدار درهمين وقفيزين يجب الخراج، وإن بقي
~~أقل من مقدار الخراج يجب نصفه. قال مشايخنا: والصواب في هذا أن ينظر أولا
~~إلى ما أنفق هذا الرجل في هذه الأرض ثم ينظر إلى الخارج فيحسب ما أنفق أولا
~~من الخارج. فإن فضل منه شئ أخذ منه مقدار ما بينا، وما ذكر في الكتاب أن
~~الخراج يسقط بالاصطلام محمول على ما إذا لم يبق من السنة مقدار ما يمكنه أن
~~يزرع الأرض، أما ms2870 إذا بقي ذلك لا يسقط الخراج، كذا في الفوائد. وأطلق الآفة
~~وهو مقيد بالآفة السماوية التي لا يمكن الاحتراز عنها كالغرق والاحتراق
~~وشدة البرد، أما إذا كانت غير سماوية ويمكن الاحتراز عنها كأكل القردة
~~والسباع والانعام ونحو ذلك لا يسقط الخراج. وقال بعضهم، يسقط. والأول أصح.
~~وذكر شيخ الاسلام أن هلاك الخارج قبل الحصاد يسقط: كذا في السراج الوهاج.
~~ومنه يعلم أن الدودة والفأرة إذا أكلا الزرع لا يسقط الخراج. وقيد بالزرع
~~وهو اسم للقائم لأنه لو هلك بعد الحصاد لا يسقط كما أشار إليه شيخ الاسلام.
~~وقيد بالخراج لأن الأجرة تسقط بالأوليين، وأما بالثالث فذكر الولوالجي في
~~فتاواه: إذا استأجر أرضا للزراعة سنة ثم اصطلم الزرع آفة قبل مضي السنة فما
~~وجب من الاجر قبيل الاصطلام لا يسقط، وما وجب بعد الاصطلام يسقط لأن الاجر
~~إنما يجب بإزاء المنفعة شيئا فشيأ، فما استوفي من المنفعة وجب عليه الاجر،
~~وما لم يستوف انفسخ العقد في حقه. وفي بعض الروايات لا يسقط شئ والاعتماد
~~على ما ذكرنا فرق بين هذا وبين الخراج فإنه يسقط اه‍. قال شمس الأئمة: ومما
~~حمد من سير الأكاسرة أنهم إذا أصاب PageV05P183
# بعض زرع الرعية آفة غر مواله ما أنقق في الزراعة من بيت مالهم وقال
~~التاجر شريك في الخسران كما هو شريك في الربح فإذا لم يعظه الإمام شئ فلا
~~أقل من أن لا يغرمه الخراج اه‍.
# قوله: (وإن عطلها صاحبها أو أسلم أو اشترى مسلم أرض خراج يجب) أي الخراج،
~~أما الأول فلان التمكن كان ثابتا وهو الذي فوته. قالوا: من انتقل إلى أحسن
~~الامرين من غير عذر فعليه خراج الاعلى لأنه هو الذي ضيع الزيادة كما إذا
~~كانت صالحة للزعفران فزرع الشعير وهذا يعرف ولا يفتى به كيلا يتجرأ الظلمة
~~على أخذ أموال الناس لأنا لو أفتينا بذلك يدعي كل ظالم في أرض ليس هذا
~~شأنها أنها كانت تزرع الزعفران فيأخذ خراجه فيكون ظلما وعدوانا. قيد بكونه
~~المعطل لأنه لو منعه إنسان من الزراعة ms2871 لا يجب عليه الخراج لعدم التمكن.
~~وقيد بالخراج الموظف لأن كلامه فيه لأنه وكان خراج مقاسمة فلا شئ عليه
~~بالتعطيل، كذا في السراج الوهاج. وأشار بنسبة التعطيل إليه إلى أنه كان
~~متمكنا من الزراعة ولم يزرع فلو عجز المالك عن الزراعة لعدم قوته وأسبابه
~~فللإمام أن يدفعها إلى غيره مزارعة ويأخذ الخراج من نصيب المالك ويمسك
~~الباقي للمالك، وإن شاء أجرها وأخذ الخراج من الأجرة، إن شاء زرعها بنفقة
~~من بيت المال، فإن لم يتمكن من ذلك ولم يجد من يقبل ذلك باعها وأخذ من
~~ثمنها الخراج، وهذا بلا خلاف. وعن أبي يوسف يدفع للعاجز كفايته من بيت
~~المال فيعمل فيها قرضا. وفي جمع الشهيد: باع أرضا خراجية فإن بقي من السنة
~~مقدار PageV05P184
# ما يتمكن المشتري من الزراعة فالخراج عليه وإلا فعلى البائع، كذا في
~~البناية. وقد قدمناه أن أرض مصر الآن ليست خراجية إنما هي بالأجرة فلا شئ
~~على الفلاح لو عطلها ولم يكن مستأجرا لها ولا جبر عليه بسببها. وبه علم أن
~~بعض المزارعين إذا ترك الزراعة وسكن في مصر فلا شئ عليه، فما يفعله الظلمة
~~من الاضرار به فحرام خصوصا إذا أراد الاشتغال بالقرآن والعلم كمجاوري
~~الجامع الأزهر. وأما الثاني وهو أن من أسلم من أهل الخراج فإن يؤخذ منه
~~الخراج على حاله لأن فيه معنى المؤنة فيعتبر مؤنة في حالة البقاء فأمكن
~~إبقاؤه على المسلم. وأما الثالث وهو ما إذا اشترى مسلم من ذمي أرض خراج
~~فلما قلنا، وقد صح أن الصحابة رضي الله عنهم اشتروا أراضي الخراج وكانوا
~~يؤدون خراجها فدل على جواز الشراء وأخذ الخراج وأدائه للمسلم من غير كراهية
~~قوله: (ولا عشر في خارج أرض الخراج) لقوله عليه السلام لا يجتمع عشر وخراج
~~في أرض مسلم كما رواه أبو حنيفة في مسنده. ولان أحدا من أئمة العدل والجور
~~لم يجمع بينهما وكفى بإجماعهم حجة، ولان الخراج يجب في أرض فتحت عنوة وقهرا
~~والعشر يجب في أرض أسلم أهلها طوعا والوصفان لا يجتمعان في ms2872 أرض واحدة وسبب
~~الحقين واحد وهو الأرض النامية إلا أنه يعتبر في العشر تحقيقا وفي الخراج
~~تقديرا ولهذا يضافان إلى الأرض وعلى هذا الخلاف الزكاة مع أحدهما والحد
~~والعقر والجلد والنفي والرجم وزكاة التجارة وصدقة الفطر والقطع والضمان،
~~كذا في السراج الوهاج. وكذا التيمم مع الوضوء وكذا الحبل مع الحيض والحيض
~~مع النفاس.
# فروع: لا يتكرر الخراج بتكرر الخارج في سنة إذا كان موظفا وإن كان خراج
~~مقاسمة تكرر لتعلقه بالخارج حقيقة كالعشر، ولو وهب السلطان لانسان خراج
~~أرضه ليس له أن يقبل وإن كان مصرفا له أن يقبل. ولو ترك السلطان لانسان
~~خراج أرضه جاز عند أبي يوسف. PageV05P185
# وقال محمد: لا يجوز والفتوى على قول أبي يوسف إن كان صاحب الأرض مصرفا
~~له، ولو ترك له عشر أرضه لا يجوز بالاجماع ويخرجه بنفسه ويعطيه للفقراء
~~والله أعلم.
# فصل في الجزية (الجزية لو وضعت بتراض لا يعدل عنها) لأن الموجب هو
~~التراضي فلا يجوز التعدي إلى غير ما وقع عليه التراضي، وقد صالح عليه
~~السلام بني نجران على ألف ومائتي حلة. والجزية اسم لما يؤخذ من أهل الذمة
~~والجمع جزى كلحية ولحى لأنها تجزئ عن القتل أي تقضي وتكفي فإذا قبلها سقط
~~عنه القتل قوله: (وإلا توضع على الفقير في كل سنة اثنا عشر درهما وعلى وسط
~~الحال ضعفه وعلى المكثر ضعفه) أي إن لم توضع بالتراضي وإنما وضعت قهرا بأن
~~غلب الإمام على الكفار وأقرهم على أملاكهم، ومذهبنا منقول عن عمر وعثمان
~~وعلي رضي الله عنهم ولم ينكر عليهم أحد من المهاجرين والأنصار، ولأنه وجب
~~نصرة للمقاتلة فيجب على التفاوت بمنزلة خراج الأرض. وهذا لأنه وجب بدلا عن
~~النصرة بالنفس والمال وذلك يتفاوت بكثرة الوفد وقلته فكذا ما هو بدله.
~~وظاهر كلامهم أن حد الغني والمتوسط والفقر لم يذكر في ظاهر الرواية ولذا
~~اختلف المشايخ فيه، وأحسن الأقوال ما اختاره في شرح الطحاوي من أن من ملك
~~عشرة آلاف درهم فصاعدا فهو غني. والمتوسط من يملك مائتي درهم فصاعدا، ms2873
~~والفقير الذي يملك ما دون المائتين أو لا يملك شيئا. وأشار بقوله في كل سنة
~~إلى أن وجوبها في أول الحول وإنما الحول تخفيف وتسهيل. وفي الهداية أنه
~~يؤخذ من الغني في كل شهر أربعة دراهم، ومن المتوسط درهمان، ومن الفقير درهم
~~وهذا لأجل التسهل عليه لا بيان للوجوب لأنه بأول الحول كما ذكرنا، كذا في
~~البناية. PageV05P186
# وأطلق الفقير هنا اكتفاء بما ذكره بعده من أن الفقير غير المعتمل لا جزية
~~عليه والمعتمل هو القادر على العمل وإن لم يحسن حرفة. وفي السراج: المعتمل
~~القادر على تحصيل الدراهم والدنانير بأي وجه كان وإن لم يحسن الحرفة. وقال
~~الكاكي: والمعتمل هو المكتسب والاعتمال الاضطراب في العمل وهو الاكتساب،
~~فلو كان مريضا في السنة كلها أو نصفها أو أكثرها لا تجب عليه، ولو ترك
~~العمل مع القدرة عليه فهو كالمعتمل كمن قدر على الزراعة ولم يزرع.
# وظاهر كلام المختصر أن القدرة على العمل شرط في حق الفقير فقط لقوله
~~وفقير غير معتمل وليس كذلك بل هو شرط في حق الكل ولذا قال في البناية
~~وغيرها: لا يلزم الزمن منهم وإن كان مفرطا في اليسار، وكذا لو مرض نصفها
~~كما في الشرح. فلو حذف الفقير لكان أولى. وفي فتح القدير: ويعتبر وجود هذه
~~الصفات في آخر السنة اه‍. وينبغي اعتبارها في أولها لأنه وقت الوجوب.
# قوله: (وتوضع على كتابي ومجوسي ووثني عجمي) لقوله تعالى * (من الذين
~~أوتوا الكتاب حتى يعطوا الجزية عن يد) * (التوبة: 29) الآية. ووضع رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم الجزية على المجوس. وأما عبدة الأوثان من العجم
~~فلانه يجوز استرقاقهم فيجوز ضرب الجزية عليهم إذ كل واحد منهما يشتمل على
~~سلب النفس منهم فإنه يكتسب ويؤدي إلى المسلمين ونفقته في كسبه، وإن ظهر
~~عليهم قبل وضع الجزية فهم ونساؤهم وصبيانهم فئ لجواز استرقاقهم لا فرق في
~~ذلك بين الأنواع الثلاثة كما في العناية. وأشار بتقييد الوثني بالعجمي دون
~~الأولين إلى أن الكتابي والمجوسي لا فرق فيهما بين العرب والعجم كما ms2874 في
~~العناية أيضا، والكتابي PageV05P187
# شامل لليهود والنصارى. ويدخل في اليهود السامرة لأنهم يدينون بشريعة موسى
~~صلوات الله وسلامه عليه إلا أنهم يخالفونهم في فروع، ويدخل في النصارى
~~الفرنج والأرمن. وفي الخانية: وتؤخذ الجزية من الصابئة عند أبي حنيفة رحمه
~~الله خلافا لهما. والمجوس عبدة النار، والوثن ماله جثة من خشب أو حجر أو
~~فضة أو جوهر ينحت والجمع أوثان، وكانت العرب تنصبها وتعبدها. والعجم جمع
~~العجمي وهو خلاف العربي وإن كان فصيحا، والأعجمي الذي في لسانه عجمة أي عدم
~~إفصاح بالعربية وإن كان عربيا، كذا في المعرب. وفي السراج: الوثن ما كان
~~منقوشا في حائط ولا شخص له، والصنم اسم لما كان على صورة الانسان، والصليب
~~ما لا نقش فيه ولا صورة تعبد.
# قوله: (لا عربي ومرتد وصبي وامرأة وعبد ومكاتب وزمن وأعمى وفقير غير
~~معتمل وراهب لا يخالط) أي لا توضع الجزية على هؤلاء، أما مشركو العرب فلان
~~النبي صلى الله عليه وسلم نشأ بين أظهرهم والقرآن نزل بلغتهم فالمعجزة في
~~حقهم أظهر. والمراد بالعربي في عبارته عربي الأصل وهم عبدة الأوثان وأنهم
~~أميون كما وصفهم الله تبارك وتعالى في كتابه فخرج الكتاب كما قدمناه، فأهل
~~الكتابي وإن سكنوا فيما بين العرب وتوالدوا فهم ليسوا بعربي الأصل.
# وأما المرتد عربيا كان أو أعجميا فلانه كفر بربه بعدما هدي إلى الاسلام
~~ووقف على محاسنه فلا يقبل من الفريقين إلا الاسلام أو السيف زيادة في
~~العقوبة، وإذا ظهر عليهم فنساؤهم وصبيانهم فئ لأن أبا بكر رضي الله عنه
~~استرق نساء بني حنيفة وصبيانهم لما ارتدوا وقسمهم بين الغانمين إلا أن
~~نسائهم وذراريهم يجبرون على الاسلام بخلاف ذراري عبدة الأوثان ونسائهم، ومن
~~لم يسلم من رجالهم قتل لما ذكرنا. وأما عدم وضعها على الصبي والمرأة فلأنها
~~وجبت بدلا عن القتل أو القتال وهما لا يقتلان ولا يقاتلان لعدم الأهلية.
~~وأما عدم وضعها على المملوك فلأنها بدل عن القتل في حقهم وعن النصرة في
~~حقنا، وعلى اعتبار الثاني لا يجب فلا يجب بالشك. ms2875 وشمل العبد المدبر وأم
~~الولد وقد وقع في الهداية ذكر أم الولد ولا PageV05P188
# ينبغي فإن من المعلوم أن لا جزية على النساء الأحرار فكيف بأم الولد
~~وإنما المراد ابن أم الولد. وأفاد أنه لا يؤدي عنهم المولى لأنهم تحملوا
~~الزيادة بسببهم لأنهم صاروا أغنياء به فلو أدوا عنهم لكن وجوبها مرتين بسبب
~~شئ واحد. وأما عدمها على العاجز فلأنها وجبت بدلا عن القتال كما ذكرنا فدخل
~~المفلوج والشيخ الكبير ولو كان له مال ولذا لم تجب على الراهب الذي لا
~~يخالط الناس ولو كان قادرا على العمل لأنه لا يقتل والجزية لاسقاطه. وفي
~~البناية:
# الزمن من زمن الرجل بزمن زمانة وهو عدم بعض أعضائه أو تعطيل قواه اه‍.
~~وأما عدم وضعها عن الفقير الذي لا يعمل فلان عثمان رضي الله عنه لم يوظفها
~~عليه وذلك بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم كالأرض التي لا طاقة لها فإن
~~الخراج ساقط عنها، وغير المعتمل هو الذي لا يقدر على العمل. والمعتمل
~~المكتسب الذي يقدر على العمل وإن لم يحسن حرفة ويكتفي بصحته في أكثر السنة،
~~فإن مرض نصفها فلا جزية عليه. ولو أدرك الصبي أو أفاق المجنون أو عتق العبد
~~أو برئ المريض قبل وضع الإمام الجزية ضع عليهم وبعد وضع الجزية لا يوضع
~~عليهم لأن المعتبر أهليتهم وقت الوضع بخلاف الفقير إذا أيسر بعد الوضع حيث
~~توضع عليه لأنه أهل للجزية وإنما سقطت عنه لعجزه وقد زال، كذا في الاختيار
~~قوله:
# (وتسقط بالاسلام والموت والتكرر) لأنها عقوبة على الكفر وعقوبة الكفر
~~تسقط بالاسلام ولا تقام بعد الموت. ولا فرق في المسقط بين أن يكون بعد تمام
~~السنة أو في بعضها. وكذا تسقط إذا عمي أو زمن أو أقعد أو صار شيخا كبيرا لا
~~يستطيع العمل أو افتقر بحيث لا يقدر على شئ، والعقوبات إذا اجتمعت تداخلت
~~كالحدود فلذا إذ اجتمعت عليه حولان تداخلت.
# واختلف في معنى التكرار والأصح أنه إذا دخلت السنة الثانية سقطت جزية
~~السنة الأولى لأن الوجوب بابتداء الحول ms2876 بخلاف خراج الأرض فإنه بآخره لسلامة
~~الانتفاع. وفي الجوهرة: PageV05P189
# الجزية تجب في أول الحول عند الإمام إلا أنها تؤخذ في آخره قبل تمامه
~~بحيث يبقى منه يوم أو يومان. وقال أبو يوسف: تؤخذ الجزية حين تدخل السنة
~~ويمضي شهران منها. قيد بالجزية لأن الديون والأجرة والخراج لا يسقط بإسلام
~~الذمي وموته اتفاقا. واختلف في الخراج هل يسقط بالتداخل؟ فقيل على الخلاف
~~فعند الإمام يسقط، وعندهما لا. وقيل لا تداخل فيه بالاتفاق كالعشر لأنها
~~مؤنة الأرض، وينبغي ترجيح الأول لأن الخراج عقوبة بخلاف العشر.
# فروع في الجزية: صرح في الهداية بأنها لا تقبل من الذمي لو بعثها على يد
~~نائبه في أصح الروايات بل يكلف أن يأتي بنفسه فيعطى قائما والقابض منه
~~قاعدا، وفي رواية يأخذ بتلبيبه ويهزه هزا ويقول أعط الجزية يا ذمي اه‍. أو
~~يقول له يا يهودي أو يا نصراني أو يا عدو الله كما في غاية البيان، ولا
~~يقال له يا كافر ويأثم القائل إن آذاه به كما في القنية. وفي بعض الكتب أنه
~~يصفع في عنقه حين أداء الجزية.
# قوله: (ولا تحدث بيعة ولا كنيسة في دارنا) أي لا يجوز إحداثهما في دار
~~الاسلام لقوله عليه السلام لا اخصاء في الاسلام ولا كنيسة والمراد
~~إحداثهما. وفي البناية: يقال كنيسة اليهود والنصارى لمتعبدهم وكذلك البيعة
~~كان مطلقا في الأصل ثم غلب استعمال الكنيسة لمتعبد اليهود والبيعة لمتعبد
~~النصارى. وفي فتح القدير: وفي ديار مصر لا يستعمل لفظ البيعة بل الكنيسة
~~لمتعبد الفريقين، ولفظ الدير للنصارى خاصة. والبيع بكسر الباء.
# أطلق عموم دار الاسلام فشمل الأمصار والقرى وهو المختار كما في فتح
~~القدير. وقيده في الهداية بالامصار دون القرى لأن الأمصار هي التي تقام
~~فيها الشعائر فلا يعارض بإظهار ما يخالفها. وقيل في ديارنا يمنعون من ذلك
~~في القرى أيضا لأن فيها بعض الشعائر، والمروي عن صاحب المذهب في قرى الكوفة
~~لأن أكثر أهلها أهل الذمة، وفي أرض العرب يمنعون من ذلك في أمصارها وقراها
~~لقوله عليه السلام ms2877 لا يجتمع دينان في جزيرة العرب اه‍. (1) وشمل كلامه
~~المواضع كلها. وفي البناية: قيل أمصار المسلمين ثلاثة: أحدها ما مصره
~~المسلمون منها كالكوفة والبصرة وبغداد وواسط فلا يجوز فيها إحداث بيعة ولا
~~كنيسة ولا مجتمع لصلاتهم ولا صومعة بإجماع العلماء، ولا يمكنون فيه من شرب
~~الخمر واتخاذ الخنزير وضرب الناقوس. وثانيها ما فتحه المسلمون عنوة فلا
~~يجوز إحداث شئ فيها بالاجماع.
# وثالثها ما فتح صلحا فإن صالحهم على أن الأرض لهم ولنا الخراج جاز
~~إحداثهم، وإن صالحهم على أن الدار لنا ويؤدون الجزية، فالحكم في الكنائس
~~على ما يوقع عليه الصلح، فإن PageV05P190
# صالحهم على شرط تمكين الاحداث لا نمنعهم والأولى أن لا يصالحهم عليه، وإن
~~وقع الصلح مطلقا لا يجوز الاحداث ولا يتعض للقديمة اه‍. والحاصل أنهم
~~يمنعون من الاحداث مطلقا إلا إذا وقع الصلح على الاحداث أو على أن الأرض
~~لهم على هذا القول ولا استثناء في ظاهر الرواية. وأشار إلى أنهم يمنعون من
~~إحداث بيت النار بالأولى. والصومعة كالكنيسة لأنها تبتني للتخلي للعبادة
~~بخلاف موضع الصلاة في البيت لأنه تبع للسكنى. والصومعة بيت مبني برأس طويل
~~لتعبد فيها بالانقطاع عن الناس قوله: (ويعاد المنهدم) مفيد لشيئين: الأول
~~عدم التعرض للقديمة لأنه قد جرى التوارث من لدن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إلى يومنا هذا بترك البيع والكنائس في دارنا. والمراد بالقديمة ما
~~كانت قبل فتح الإمام بلدهم ومصالحتهم على إقرارهم على بلدهم وأراضيهم، ولا
~~يشترط أن تكون في زمن الصحابة والتابعين رضي الله عنهم لا محالة، كذا في
~~البناية. وفي المحيط: لو ضربوا الناقوس في جوف كنائسهم لا يمنعون. الثاني
~~جواز بناء ما انهدم من القديمة لأن الأبنية لا تبقى دائما، ولما أقرهم
~~الإمام فقد عهد إليهم الإعادة. وأشار إلى أنه لا تجوز الزيادة على البناء
~~الأول كما في الخانية، وإلى أنهم لا يمكنون من نقلها لأنه إحداث في
~~الحقيقة. وفي فتح القدير: واعلم أن البيع والكنائس القديمة في السواد لا
~~تهدم على الروايات كلها، وأما في ms2878 الأمصار فاختلف كلام محمد فذكر في العشر
~~والخراج تهدم القديمة، وذكر في الإجارة أنها لا تهدم وعمل الناس على هذا
~~فإنا رأينا كثيرا منها تولت عليها أئمة وأزمان وهي باقية لم يأمر إمام
~~بهدمها فكان متوارثا من عهد الصحابة رضي الله عنهم. وعلى هذا لو مصرنا برية
~~فيها دير أو كنيسة فوقع داخل السور ينبغي أن لا يهدم لأنه كان مستحقا
~~للأمان قبل وضع السور فيحمل ما في جوف القاهرة من الكنائس على ذلك فإنها
~~كانت فضاء فأدار العبيديون عليها السور ثم فيها الآن كنائس ويبعد من إمام
~~تمكين الكفار من إحداثها جهارا في جوف المدن الاسلامية، فالظاهر أنها كانت
~~في الضواحي فأدير السور فأحاط بها. وعلى هذا أيضا فالكنائس الموجودة الآن
~~في دار الاسلام غير جزيرة العرب PageV05P191
# كلها ينبغي أن لا تهدم لأنها إن كانت في الأمصار قديمة فلا شك أن الصحابة
~~أو التابعين رضي الله عنهم أجمعين حين فتحوا المدينة علموا بها وبقوها وبعد
~~ذلك ينظر، فإن كانت البلدة فتحت عنوة حكمنا بأنهم بقوها مساكن لا معابد فلا
~~تهدم ولكن يمنعون من الاجتماع فيها للتقرب، وإن عرف أنها فتحت صلحا حكمنا
~~بأنهم أقروها معابد فلا يمنعون من ذلك فيها بل من الاظهار. وانظر إلى قول
~~الكرخي إذا حضر لهم عيد يخرجون فيه صلبانهم وغير ذلك فليصنعوا في كنائسهم
~~القديمة من ذلك ما أحبوا، فأما أن يخرجوا ذلك من الكنائس حتى يظهر في المصر
~~فليس لهم ذلك ولكن ليخرجوا خفية من كنائسهم اه‍. وصحح في التتارخانية رواية
~~كتاب الإجارة من عدم هدم القديمة.
# قوله: (ويميز الذمي عنا في الزي والمركب والسرج فلا يركب خيلا ولا يعمل
~~بالسلاح ويظهر الكستيج ويركب سرجا كالأكف) إظهارا للصغار عليهم وصيانة
~~لضعفة المسلمين ولان المسلم يكرم والذمي يهان فلا يبتدأ بالسلام ويضيق عليه
~~في الطريق، فلو لم تكن علامة مميزة فلعله يعامل معاملة المسلمين وذلك لا
~~يجوز بخلاف يهود المدينة لم يأمرهم عليه الصلاة والسلام بذلك لأنهم كانوا
~~معروفين بأعيانهم لجميع أهل المدينة ولم ms2879 يكن لهم زي عال عن المسلمين، وإذا
~~وجب التمييز وجب بما فيه صغار لاعزاز لأن إذلالهم لازم بغير أذى من ضرب أو
~~صفع بلا سبب يكون منه بل المراد اتصافه بهيئة وضيعة. والزي بالكسر اللباس
~~والهيئة وأصله زوى، كذا في الصحاح. وفي الديوان: الزي الزينة والكستيج. عن
~~أبي يوسف: خيط غليظ بقدر الإصبع يشده الذمي فوق ثيابه دون ما يتزينون به من
~~الزنانير المتخذة من الإبريسم، كذا في المغرب. وقيده في المجمع بالصوف.
~~وقيد بالخيل لأن لهم أن يركبوا الحمر عند المتقدمين على سروج كهيئة الأكف
~~وهو جمع أكاف وهو معروف. والسرج الذي على هيئته هو ما يجعل على مقدمه شبه
~~الرمانة. والوكاف لغة ومنه أو كف الحمار، كذا في المغرب. والأكاف البرذعة،
~~ذكره العيني. واختار المتأخرون أن لا يركبوا أصلا إلا إذا خرجوا إلى قرية
~~ونحوها أو كان مريضا. وحاصله أنه لا يركب إلا لضرورة فيركب ثم ينزل في
~~مجامع المسلمين إذا مر بهم، كذا في فتح القدير. وفيه: وإذا عرف أن المقصود
~~العلامة فلا يتعين ما ذكر بل يعتبر في كل بلدة ما يتعارفه أهله، وفي بلادنا
~~جعلت العلامة في العمامة PageV05P192
# فألزموا النصارى العمامة الزرقاء واليهود بالعمامة الصفراء واختص
~~المسلمون بالبيضاء اه‍.
# لكن في الظهيرية ما يفيد منع العمامة لهم فإنه قال: وكستيجان النصارى
~~قلنسوة سوداء من اللبد مضربة وزنار من الصوف، وأما لبس العمامة وزنار
~~الإبريسم فجفاء في حق أهل الاسلام ومكسرة لقلوبهم اه‍. أطلق الذمي فشمل
~~الذكر والأنثى ولذا قال في الهداية: ويجب أن تتميز نساؤهم عن نسائنا في
~~الطرقات والحمامات ويجعل على دورهم علامات كيلا يقف عليها سائل يدعو لهم
~~بالمغفرة ويمنعون عن لباس يختص به أهل العلم والزهد والشرف اه‍.
# وصرح في فتح القدير بمنعهم من الثياب الفاتحة حريرا أو غيره كالصوف
~~المربع والجوخ الرفيع والابراد الرفيعة. قال: ولا شك في وقوع خلاف هذا في
~~هذه الديار، ولا شك في منع استكتابهم وإدخالهم في المباشرة التي يكون بها
~~معظما عند المسلمين بل ربما يقف ms2880 بعض المسلمين خدمة له خوفا من أن يتغير
~~خاطره منه فيسعى به عند مستكتبه سعاية توجب له منه الضرر اه‍. وفي الحاوي
~~القدسي: وينبغي أن لا يلازم الذمي الصغار فيما يكون بينه وبين المسلم في كل
~~شئ اه‍. فعلى هذا يمنع من القعود حال قيام المسلم عنده. واختار في فتح
~~القدير بحثا أنه إذا استعلى على المسلمين حل للإمام قتله.
# واستثنى في الذخيرة من منع الخيل ما إذا وقعت الحاجة إلى ذلك بأن استعان
~~بهم الإمام في المحاربة والذب عن المسلمين. وألحق في التتارخانية البغل
~~بالحمار في جواز ركوبه لهم وصرح بمنعهم من القلانس الصغار وإنما تكون طويلة
~~من كرباس مصبوغة بالسواد مضربة مبطنة. ويجب تمييزهم في النعال أيضا فيلبسون
~~المكاعب الخشنة الفاسدة اللون تحقيرا لهم.
# وشرط في الخيط الذي يعقده على وسطه أن يكون غليظا غير منقوش وأن لا يجعل
~~له حلقة وإنما يعقده على اليمين أو الشمال. وشرط في القميص أيضا أن يكون
~~ذيله قصيرا وأن يكون جيبه على صدره كما يكون للنساء. وفي الخانية: ولا يؤخذ
~~عبيد أهل الذمة بالكستيجان.
# وفي التتارخانية: وهذا كله إذا وقع الظهور عليهم، فأما إذا وقع معهم
~~الصلح للمسلمين على بعض هذه الأشياء فإنهم يتركون على ذلك. واختلف المشايخ
~~بعد هذا أن المخالفة بيننا وبينهم تشترط بعلامة واحدة أو بعلامتين أو
~~بالثلاث. قال بعضهم: بعلامة واحدة إما على الرأس كالقلنسوة الطويلة المضربة
~~أو على الوسط كالكستيج أو على الرجل كالنعل والمكعب على خلاف نعالنا أو
~~مكاعبنا. وقال بعضهم: لا بد من الثلاث. ومنهم من قال في النصراني يكتفي
~~بعلامة واحدة، وفي اليهودي بعلامتين، وفي المجوس بالثلاث وإليه مال الشيخ
~~أبو بكر محمد بن الفضل. وفي الذخيرة: وبه كان يفتي بعضهم. قال شيخ الاسلام:
~~والأحسن أن يكون في الكل ثلاث علامات. وكان الحاكم الإمام أبو محمد يقول:
~~إن صالحهم الإمام وأعطاهم الذمة بعلامة واحدة لا يزاد عليها، وأما إذا فتح
~~بلدا عنوة وقهرا كان للإمام أن يلزمهم العلامات وهو الصحيح اه‍. وإذا وجب ms2881
~~عليهم إظهار الذل والصغار مع المسلمين PageV05P193
# وجب على المسلمين عدم تعظيمهم لكن قال في الذخيرة: إذا دخل يهودي الحمام
~~هل يباح للخادم المسلم أن يخدمه؟ أن خدمه طمعا في فلوسه فلا بأس به، وإن
~~فعل ذلك تعظيما له إن كان لميل قلبه إلى الاسلام فلا بأس به، وإن فعل ذلك
~~تعظيما له من غير أن ينوي شئ مما ذكرناه كره له ذلك. وكذا إذا دخل ذمي على
~~مسلم فقام له إن قام طمعا في ميله إلى الاسلام فلا بأس به، وإن فعل ذلك
~~تعظيما له من غير أن ينوي ما ذكرنا أو قام تعظيما لغناه كره له ذلك اه‍.
~~قال الطرسوسي: إن قام تعظيما لذاته وما هو عليه كفر لأن الرضا بالكفر كفر
~~فكيف يتعظم الكفر اه‍، كذا في شرح المنظومة. وفي الخانية: الذمي إذا اشترى
~~دارا في المصر ذكر في العشر والخراج أنه لا ينبغي أن يباع منه، وإن اشتراها
~~يجبر على بيعها من المسلم. وذكر في الإجارات أنه يجوز الشراء، ولا يجبر على
~~البيع ولا يترك الذمي أن يتخذ بيته صومعة في المصر يصلي فيه اه‍. وفي
~~الصغرى: وذكر في الإجارات أنه لا يجبر على البيع إلا إذا كثر فحينئذ يجبر
~~اه‍. وفي التتارخانية: يمكنون من المقام في دار الاسلام على رواية عامة
~~الكتب إلا أن يكون من أمصار العرب كأرض الحجاز. وعلى رواية العشر كما يجبر
~~على بيع داره يخرجون من المصر وبه أخذ الحسن بن زياد. وفي الذخيرة: وإذا
~~تكارى أهل الذمة دورا فيما بين المسلمين ليسكنوا فيها جاز لأنهم إذا سكنوا
~~بين المسلمين رأوا معالم الاسلام ومحاسنه. وشرط الحلواني قلتهم بحيث يمكنون
~~من المقام في دار الاسلام إلا في أمصار العرب كأرض الحجاز، أما إذا كثروا
~~بحيث تعطل بسبب سكناهم بعض المسلمين أو تقللوا يمنعون من السكنى فيما بين
~~المسلمين ويؤمرون بأن يسكنوا ناحية ليس فيها المسلمون وهو محفوظ عن أبي
~~يوسف اه‍. وفي المحيط: يمكنون أن يسكنوا في أمصار المسلمين يبيعون ويشترون
~~في أسواقهم ms2882 لأن منفعة ذلك تعود إلى المسلمين اه‍.
# قوله: (ولا ينتقض عهده بالاباء عن الجزية والزنا بمسلمة وقتل مسلم وسب
~~النبي صلى الله عليه وسلم) لأن الغاية التي ينتهي بها القتال التزام الجزية
~~لا أداؤها والالتزام باق فيأخذها الإمام منه جبرا والاباء الامتناع. وأما
~~الزنا فيقيم الحد عليه وفي القتل يستوفي القصاص منه، وأما السب فكفر
~~والمقارن له لا يمنعه فالطارئ لا يرفعه. وأشار إلى أنه لا ينتقض إذا نكح
~~مسلمة ولو وقع ذلك فالنكاح باطل ويعزران، وكذا الساعي بينهما، ولو أسلم بعد
~~ذلك لا يجوز النكاح لوقوعه باطلا، كذا في المعراج من باب نكاح الكافر. وذكر
~~العيني: وفي رواية مذكورة في واقعات حسام أن أهل الذمة إذا امتنعوا عن أداء
~~الجزية ينتقض العهد ويقاتلون وهو قول PageV05P194
# الثلاثة اه‍. ولا يخفي ضعفها رواية ودراية كما أن قول العيني واختياري أن
~~يقتل بسب النبي صلى لله عليه وسلم لا أصل له في الرواية، وكذا وقع لابن
~~الهمام بحث هنا خالف فيه أهل المذهب.
# وقد أفاد العلامة قاسم في فتاواه أنه لا يعمل بأبحاث شيخه ابن الهمام
~~المخالفة للمذهب.
# نعم نفس المؤمن تميل إلى قول المخالف في مسألة السب لكن اتباعنا للمذهب
~~واجب. وفي الحاوي القدسي: ويؤدب الذمي ويعاقب على سبه دين الاسلام أو النبي
~~أو القرآن اه‍ قوله:
# (بل باللحاق ثمة أو بالغلبة على موضع للحراب) أي بل ينتقض عهده باللحاق
~~بدار الحرب ونحوه لأنهم صاروا حربا علينا فيعرى عقد الذمة عن الفائدة وهو
~~دفع شر الحراب. وظاهر كلامهم أنه لا ينتقض إلا بأحد الامرين، وقد ذكر في
~~فتح القدير من باب نكاح المشرك أن الذمي لو جعل نفسه طليعة للمشركين فإنه
~~يقتل لأنه محارب معنى فحينئذ هي ثلاث لكن في المحيط هنا الذمي إذا وقف منه
~~على أنه يخبر المشركين بعيوب المسلمين أو يقاتل رجلا من المسلمين فيقتله لا
~~يكون نقضا للعهد لما روي أن حاطب بن أبي لمتعة كتب إلى مكة أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم يريد حربكم فخذوا ms2883 حذركم وجعل الكتاب في قرن امرأة لتذهب به
~~إلى مكة فنزل PageV05P195
# قوله تعالى * (يا أيها الذين آمنوا لا تتخذوا عدوى وعدوكم أولياء تلقون
~~إليهم بالمودة) * (الممتحنة: 1) فبعث عليا رضي الله عنه فأخذه وجاء به إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال لحاطب: ما حملك على هذا؟ فقال: أن لي
~~عيالات وقرابات بمكة فأردت أن يكون لي عندهم عهد، وإني أعلم أن الله تعالى
~~ناصرك وممكنك ولا يضرك ما صنعت. فقال عمر رضي الله عنه: أئذن لي حتى أضرب
~~عنق هذا المنافق فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: مهلا يا عمر لعل الله
~~أطلع على أهل بدر فقال: اعملوا ما شئتم فإني غفرت لكم. ولأنه لو فعله
~~المسلم لا يكون نقضا للاسلام فكذلك إذا فعله الذمي غير أنه يعاقب ويحبس
~~لأنه ارتكب محظورا اه‍. إلا أن يفرق بين الطليعة وبين ما في المحيط لما في
~~المغرب: الطليعة واحدة الطلائع في الحرب وهم الذين يبعثون ليطلعوا على
~~أخبار العدو ويتعرفونها. قال صاحب العين: وقد يسمى الرجل الواحد في ذلك
~~طليعة والجميع أيضا إذا كانوا معا. وفي كلام محمد الطليعة الثلاثة والأربعة
~~وهي فوق السرية اه‍. فيحمل ما في المحيط على أنه لم يبعثه أهل الحرب ليطلع
~~على أخبار المسلمين. وما في الفتح ظاهر فيما إذا بعثوه لذلك. واستدلاله في
~~المحيط بواقعة حاطب بعيد لأن كلامه في الذمي وحاطب كان مؤمنا ولذا قال
~~تعالى * (يا أيها الذين آمنوا) * الخ وقال تعالى * (ومن يفعل ذلك منكم فقد
~~ضل سواء السبيل) * ولذا قال له رسول الله صلى الله عليه وسلم صدقت.
# وأفاد المصنف رحمه الله أن العهد لا ينتقض بالقول ولذا قال في المحيط:
~~عقد الذمة ينتقض بالفعل وهو الالتحاق ولا ينتقض بالقول وأمان الحربي ينتقض
~~بالقول اه‍.
# قوله: (وصاروا كالمرتدين) أي صار أهل الذمة بالالتحاق أو بالغلبة
~~كالمرتدين في قتلهم ودفع مالهم لورثتهم لأنه التحق بالأموات لتباين الدار.
~~قيدنا التشبيه في الشين لأن بينهما فرقا من جهة أخرى، وهو أن الذمي بعد ms2884
~~الالتحاق يسترق ولا يجبر على قبول الذمة ذكرا كان أو أنثى كما في المحيط
~~بخلاف المرتد حيث لا يسترق ويجبر على الاسلام لأن كفر المرتد أغلظ، وسيأتي
~~أن المرتدة تسترق بعد اللحاق رواية واحدة وقبله في رواية. وأفاد بالتشبيه
~~أن المال الذي لحق به بدار الحرب فئ كالمرتد ليس لورثتهما أخذه بخلاف ما
~~إذا رجع إلى دار الاسلام بعد اللحاق وأخذ شيئا من ماله ولحق بدار الحرب
~~فإنه يكون لورثته لأنه مالهم باللحاق الأول، والأحسن أن لا يقيد التشبيه
~~بالشين فقط كما فعل الشارحون وإنما يبقى على إطلاقه ويستثنى منه مسألة
~~الاسترقاق وعدم الجبر لما علمت من مسألة المال الذي لحق به دار PageV05P196
# الحرب. ولما في المحيط أن أهل الذمة إذا انتقض عهدهم ثم عادوا إلى الذمة
~~أخذوا بحقوق كانت قبل النقض من القصاص والمال لأنه حق التزمه بعقد الذمة
~~فلا يسقط بصيرورته حربا علينا ولم يؤخذوا بما أصابوا في المحاربة، وكذلك
~~المرتدون لأنهم بنقض العهد والردة التحقوا بسائر أهل الحرب، وما أصاب أهل
~~الحرب من دمائنا وأموالنا لا يؤاخذون بذلك متى أسلموا كذا هذا اه‍. ولما في
~~فتح القدير أنه كالمرتد في الحكم بموته باللحاق وإذا تاب تقبل توبته وتعود
~~ذمته، ولا يبطل أمان ذريته بنقض عهده وتبين منه زوجته الذمية التي خلفها في
~~دار الاسلام إجماعا ويقسم ماله بين ورثته اه‍. والحاصل أنه إذا أخذ أسيرا
~~بعد الظهور فقد استرق ولا يتصور منه جزية كما صرح به في فتح القدير آخرا،
~~وإذا جاء من نفسه تائبا عادت ذمته كما أفاده أولا. وفي فتح القدير أيضا:
~~فإن عاد بعد الحكم باللحاق ففي رواية يكون فيأ وفي رواية لا اه‍. ويحمل على
~~ما إذا لم يعد تائبا فقد علمت أن التشبيه في سبعة أشياء كما لا يخفي.
# قوله: (ويؤخذ من تغلبي وتغلبية ضعف زكاتنا) أي المسلمين وتغلب بن وائل من
~~العرب من ربيعة تنصروا في الجاهلية فلما جاء الاسلام ثم زمن عمر رضي الله
~~عنه دعاهم عمر إلى الجزية فأبوا ms2885 وأنفوا وقالوا نحن عرب خدمنا كما يأخذ
~~بعضكم من بعض الصدقة فقال: لا آخذ من مشرك صدقة فلحق بعضهم بالروم فقال
~~النعمان بن زرعة: يا أمير المؤمنين إن القوم لهم بأس شديد وهم عرب يأنفون
~~من الحزبة فلا تعن عليك عدوا بهم وخذ منهم الجزية باسم الصدقة فبعث عمر رضي
~~الله عنه في طلبهم وضعف عليهم فأجمعت الصحابة رضي الله عنهم على ذلك ثم
~~الفقهاء، ففي كل أربعين شاة شاتان ولا زيادة حتى تبلغ مائة وعشرين ففيها
~~أربع شياه، وعلى هذا في البقر والإبل، كذا في فتح القدير. أفاد بتسويته بين
~~الذكر والأنثى إلى أن المأخوذ وإن كان جزية في المعنى فهو واجب بشرائط
~~الزكاة وأسبابها إذ الصلح وقع على ذلك فلا يراعي فيه شرائط الجزية من وصف
~~الصغار فتقبل من النائب ويعطى جالسا إن شاء ولا يؤخذ بتلبيبه ولا يهز
~~والمصرف مصالح المسلمين لأنه مال بيت المال وذلك لا يخص الجزية. وخرج الصبي
~~والمجنون لا يؤخذ من مواشيهم وأموالهم لعدم وجوب الزكاة عليهم عندنا بخلاف
~~أرضهم فيؤخذ خراجها لأنها وظيفة الأرض وليست عبادة. وفي التتارخانية معزيا
~~إلى الحجة: لو حدث ولد ذكر بين نجراني وبين تغلبي من جارية بينهما وادعياه
~~جميعا معا فمات الأبوان وكبر الولد لم تؤخذ منه الجزية. وذكر في السير
~~PageV05P197
# إن مات التغلبي أملا تؤخذ منه جرية أهل نجران، وإن مات النجراني أولا
~~تؤخذ منه جزية بني تغلب، وإن ماتا معا يؤخذ النصف من هذا والنصف من ذاك
~~اه‍. واقتصر في الخانية على ما في السير. والتغلبي بالتاء المثناة الفوقية
~~والغين المعجمة. وفي كتاب الخراج لأبي يوسف أن عمر رضي الله عنه حين صالحهم
~~شرط عليهم أن لا يغمسوا أحدا من أولادهم في النصرانية قوله: (ومولاه كمولى
~~القرشي) أي ومعتق التغلبي ومعتق القرشي واحد في عدم التبعية للأصل فيوضع
~~الخراج والجزية على معتقهما لأن الصدقة المضاعفة تخفيف والمعتق لا يلحق
~~بالأصل فيه ألا ترى أن الاسلام أعلى أسباب التخفيف ولا تبعية فيه. قيد بهما
~~لأن مولى ms2886 الهاشمي كالهاشمي في حرمة الصدقة عليه لأنه ليس تخفيفا بل تحريم
~~والحرمات تثبت بالشبهات فالحق مولى الهاشمي به. وبه بطل قياس زفر مولى
~~التغلبي على مولى الهاشمي لكن نقض بمولى الغني تحرم الصدقة عليه ولم تنفذ
~~إلى مولاه الفقير، ودفع بأن الغني أهل للصدقة في الجملة وإنما الغني مانع
~~عن الاسقاط عن المعطي ولم يتحقق المانع في حق مولاه فخص السيد، أما الهاشمي
~~فليس أهلا لهذه الصدقة أصلا لشرفه ولذا لا يعطى لو كان عاملا بخلاف الغني
~~فألحق مولاه به لأن التكريم أن لا تنسب إليه الأوساخ بنسبة. وأما قوله عليه
~~السلام مولى القوم منهم فإنما هو في حكم خاص وهو عدم دفع الزكاة إليه بدليل
~~الاجماع على أن مولى الهاشمي لا ينزل منزلته في الكفاءة للهاشمية والإمامة.
# قوله: (والجزية والخراج ومال التغلبي وهدية أهل الحرب وما أخذنا منهم بلا
~~قتال يصرف في مصالحنا كسد الثغور وبناء القناطر والجسور وكفاية القضاة
~~والعلماء والعمال والمقاتلة وذراريهم) لأنه مال بيت المال فإنه وصل
~~للمسلمين بغير قتال وهو معد لمصالح المسلمين وهؤلاء عملتهم ونفقة الذراري
~~على الآباء فلو لم يعطوا كفايتهم لاحتاجوا إلى الاكتساب. وفائدة ذلك أنه لا
~~يخمس ولا يقسم بين الغانمين، كذا في الجوهرة وفيها معزيا إلى الذخيرة: إنما
~~يقبل الإمام هدية أهل الحرب إذا غلب على ظنه أن المشرك وقع عنده أن
~~المسلمين يقاتلون لاعلاء كلمة الله وإعزاز الدين لا لطلب الدنيا، أما من
~~كان من المشركين يغلب على الظن أنه يظن أن المسلمين يقاتلون طمعا لا يقبل
~~هديته وإنما يقبل من شخص لا يطمع في إيمانه لو ردت هديته، أما من طمع في
~~إيمانه إذا ردت هديته لا يقبل منه اه‍. ثم اعلم أن ظاهر المتون أن الذراري
~~يعطون بعد موت آبائهم كما يعطون في حياتهم، وتعليل المشايخ يدل على أنه
~~مخصوص بحياة آبائهم ولم أر نقلا صريحا في الاعطاء بعد موت آبائهم
~~PageV05P198
# حالة الصغر. والثغور جمع ثغر وهو موضع بحافة البلدان، والقنطرة ما لا
~~يرفع، والجسر ما يرفع، ms2887 كذا في العناية. والضمير في قوله منهم يعود إلى
~~الكفار فيشمل ما يأخذه العاشر من أهل الحرب وأهل الذمة إذا مروا عليه مال
~~نجران وما صولح عليه أهل الحرب على ترك القتال قبل نزول العسكر بساحتهم.
~~وأفاد بالتمثيل إلى أنه يصرف أيضا هذا النوع لنحو الكراع والسلاح والعدة
~~للعدو وحفر أنهار العامة وبناء المساجد والنفقة عليها، ذكره قاضيخان في
~~فتاواه من كتاب الزكاة. فقد أفاد من أن المصالح بناء المساجد والنفقة عليها
~~فيدخل فيه الصرف على إقامة شعائرها من وظائف الإمامة والاذان ونحوهما. وفي
~~المحيط أن هذا النوع يصرف إلى أرزاق الولاة وأعوانهم وأرزاق القضاة
~~والمفتين والمحتسبين والمسلمين وكل من تقلد شئ من أمور المسلمين وإلى ما
~~فيه صلاح المسلمين اه‍. وفي التجنيس: ذكر من المصارف المعلمين والمتعلمين
~~فقال في فتح القدير: وبهذا يدخل طلبة العلم بخلاف المذكورين هنا لأنه قبل
~~أن يتأهل عامل لنفسه لكن ليعمل بعده للمسلمين اه‍. وفي فتاوي قاضيخان من
~~الحظر والإباحة سئل علي الرازي عن بيت المال هل للأغنياء فيه نصيب؟ قال: لا
~~إلا أن يكون عاملا أو قاضيا، وليس للفقهاء فيه نصيب إلا فقيه فرغ نفسه
~~لتعليم الناس الفقه أو القرآن اه‍.
# فيحمل ما في التجنيس على ما إذا فرغ نفسه لذلك بأن صرف غالب أوقاته في
~~العلم وليس مراد الرازي الاقتصار على العامل أو القاضي بل أشار بهما إلى كل
~~من فرغ نفسه لعمل المسلمين فيدخل الجندي والمفتي فيستحقان الكفاية مع
~~الغني. وفي الظهيرية من كتاب الزكاة:
# ويبدأ من الخراج بأرزاق المقاتلة وأرزاق عيالهم فإذا فضل شئ يجوز أن يصرف
~~إلى الفقراء، ويجوز صرف الخراج إلى نفقة الكعبة. وفي المتنقى: إن تركه أهل
~~الذمة كالخراج اه‍. والضمير في قوله وذراريهم يعود إلى الكل من القضاة
~~والعلماء والمقاتلة لأن العلة تشمل الكل كما ذكره مسكين. وفي عبارة الهداية
~~ما يوهم اختصاصه بالمقاتلة وليس كذلك. وفي المحيط من الزكاة: والرأي إلى
~~الإمام من تفضيل وتسوية من غير أن يميل في ذلك إلى هوى، ولا يحل ms2888 لهم إلا ما
~~يكفيهم ويكفي أعوانهم بالمعروف، وإن فضل من المال شئ بعد إيصال الحقوق إلى
~~أربابها قسموه بين المسلمين، فإن قصروا في ذلك وقعدوا عنه كان الله حسيبا
~~عليهم اه‍. PageV05P199
# وفي مآل الفتاوى لكل قارئ في كل سنة مائتا دينار أو ألفا درهم إن أخذها
~~في الدنيا وإلا يأخذها في الآخرة اه‍. والمراد بالقارئ المفتي لما في
~~الحاوي القدسي: ولم يقدر في ظاهر الرواية قدر الأرزاق والأعطية سوى قوله ما
~~يكفيهم وذراريهم وسلاحهم وأهاليهم. وما ذكر في الحديث لحافظ القرآن وهو
~~المفتي اليوم مائتا دينار وعن عمر رضي الله عنه أنه زاد فيه دليل على قدر
~~الكفاية اه‍. وفي القنية من كتاب الوقف: كان أبو بكر رضي الله عنه يسوي في
~~العطاء من بيت المال، وكان عمر رضي الله عنه يعطيهم على قدر الحاجة والفقه
~~والفضل والاخذ بما فعله عمر رضي الله عنه في زماننا أحسن فتعتبر الأمور
~~الثلاثة اه‍. وفي موضع آخر منها: له حظ في بيت المال ظفر بما هو وجه لبيت
~~المال فله أن يأخذه ديانة وللإمام الخيار في المنع والاعطاء في الحكم اه‍.
~~وفي الظهيرية: السلطان إذا جعل خراج الأرض لصاحب الأرض وتركه له جاز في قول
~~أبي يوسف خلافا لمحمد، والفتوى على قول أبي يوسف إذا كان صاحب الأرض من أهل
~~الخراج، وعلى هذا التسويغ للقضاة والفقهاء. ولو جعل العشر لصاحب الأرض لم
~~يجز في قولهم. وفي الحاوي القدسي ما يخالفه فإنه قال:
# وإذا ترك الإمام خراج أرض رجل أو كرمه أو بستانه ولم يكن أهلا لصرف
~~الخراج إليه عند أبي يوسف يحل له وعليه الفتوى، وعند محمد لا يحل له وعليه
~~رده، وهذا يدل على أن الجاهل إذا أخذ من الجوالي شئ يجب عليه رده لقول محمد
~~رحمه الله لا يحل وعليه أن يرده إلى بيت المال أو إلى من هو أهل لذلك
~~كالمفتي والقاضي والجندي وإن لم يفعل أثم اه‍. ومن هنا يعلم حكم الاقطاعات
~~من أراضي بيت المال فإن حاصلها أن ms2889 الرقبة لبيت المال والخراج لمن أقطع له
~~فلا ملك للمقطع فلا يصح بيعه ووقفه وإخراجه عن الملك وقد صرح به العلامة
~~قاسم في فتاواه وأن له الإجارة تخريجا على إجارة المستأجر، وإجارة العبد
~~الذي صولح على خدمته مدة معلومة، وإجارة الموقوف عليه الغلة، وإجارة العبد
~~المأذون وإن لم يملكوا الرقبة لملك المنفعة وصرح بأنه إذا مات الجندي أو
~~أخرج السلطان الاقطاع عنه تنفسخ الإجارة اه‍.
# ثم اعلم أن أموال بيت المال أربعة: أحدها ما ذكرناه. الثاني الزكاة
~~والعشر ومصرفهما ما بين في باب المصرف من الزكاة. الثالث خمس الغنائم وقد
~~تقدم مصرفه في كتاب السير. والرابع اللقطات والتركات التي لا وارث لها
~~وديات مقتول لا ولي له ولم يذكره المصنف. قالوا:
# مصرفه اللقيط الفقير والفقراء الذين لا أولياء لهم يعطون منه نفقتهم
~~وأدويتهم ويكفن به موتاهم ويعقل به جنايتهم، وعلى الإمام أن يجعل لكل نوع
~~من هذه الأنواع بيتا يخصه فلا يخلط بعضه ببعض لأن لكل نوع حكما يختص به،
~~فإن لم يكن في بعضها شئ فللإمام أن PageV05P200
# يستقرض عليه من النوع الآخر ويصرفه إلى أهل ذلك، ثم إذا حصل من ذلك النوع
~~شئ رده إلى المستقرض منه إلا أن يكون المصروف من الصدقات أو من خمس الغنيمة
~~على أهل الخراج وهم فقراء فإنه لا يرد فيه شئ لأنهم مستحقون للصدقات
~~بالفقر، وكذا في غيره إذا صرفه للمستحق. ويجب على الإمام أن يتقي الله
~~تعالى ويصرف إلى كل مستحق قدر حاجته من غير زيادة، فإن قصر في ذلك كان الله
~~عليه حسيبا، كذا في التبيين. وفي الحاوي القدسي والمحيط: ولا شئ لأهل الذمة
~~في بيت مال المسلمين إلا أن يكون ذميا يهلك لضعفه فيعطيه الإمام منه قدر ما
~~يسد جوعته اه‍.
# قوله: (ومن مات في نصف السنة حرم عن العطاء) لأنه نوع صلة وليس بدين
~~فلهذا يسمى عطاء فلا يملك قبل القبض ويسقط بالموت، وأهل العطاء في زماننا
~~مثل القاضي والمدرس والمفتي. والمراد بالحرمان عدم الاعطاء له وجوبا
~~واستحبابا، وقيد ms2890 بنصف السنة لأنه لو مات في آخرها يستحب الصرف إلى قريبه
~~لأنه قد أوتي تعبه فيستحب له الوفاء ثم قيل:
# رزق القاضي ومن في معناه يعطى في آخر السنة، واختلفوا فيما إذا أخذه أو
~~لها ثم مات أو عزل قبل مضيها، قيل يجب رد ما بقي، وقيل لا يجب عندهما
~~كالنفقة المعجلة إلا عند محمد والله تعالى أعلم.
# باب أحكام المرتدين شروع في بيان الكفر الطارئ بعد الأصلي. والمرتد في
~~اللغة الراجع مطلقا. وفي الشريعة الراجع عن دين الاسلام كما في فتح القدير.
~~وفي البدائع: ركن الردة إجراء كلمة الكفر على اللسان - والعياذ بالله - بعد
~~وجود الايمان، وشرائط صحتها العقل فلا تصح ردة PageV05P201
# المجنون ولا الصبي الذي لا يعقل، وأما من جنونه متقطع فإن ارتد حال
~~الجنون لم يصح، وإن ارتد حال إفاقته صحت، وكذا لا تصح ردة السكران الذاهب
~~العقل. والبلوغ ليس بشرط لصحتها من الصبي عندهما خلافا لأبي يوسف، وكذا
~~المذكورة ليست شرطا ومنها الطوع فلا تصح ردة المكره عليها اه‍. والايمان
~~التصديق بجميع ما جاء به محمد صلى الله عليه وسلم عن الله تبارك وتعالى مما
~~علم مجيئه به ضرورة. وهل هو فقط أو هو مع الاقرار؟ قولان فأكثر الحنفية على
~~الثاني والمحققون على الأول. والاقرار شرط إجراء أحكام الدنيا بعد الاتفاق
~~على أنه يعتقد متى طولب به أتى به، فإن طولب به فلم يقر فهو كفر عناد.
~~والكفر لغة الستر وشرعا تكذيب محمد صلى الله عليه وسلم في شئ مما يثبت عنه
~~ادعاؤه ضرورة. وفي المسايرة: ولاعتبار التعظيم المنافي للاستخفاف كفر
~~الحنفية بألفاظ كثيرة وأفعال تصدر من المتهتكين لدلالتها على الاستخفاف
~~بالدين كالصلاة بلا وضوء عمدا بل بالمواظبة على ترك سنة استخفافا بها بسبب
~~أنه إنما فعلها النبي صلى الله عليه وسلم وزيادة أو استقباحها كمن استقبح
~~من آخر جعل بعض العمامة تحت حلقه أو إحفاء شاربه اه‍. وفي فتح القدير: ومن
~~هزل بلفظ كفر ارتد وإن لم يعتقده للاستخفاف فهو ككفر العناد والألفاظ التي
~~يكفر ms2891 بها تعرف في الفتاوى اه‍. فهذا وما قبله صريح في أن ألفاظ التكفير
~~المعروفة في الفتاوى موجبة للردة عن الاسلام حقيقة. وفي البزازية: ويحكى عن
~~بعض من لا سلف له أنه كان يقول ما ذكر في الفتاوى أنه يكفر بكذا وكذا فذاك
~~للتخويف والتهويل لا لحقيقة الكفر وهذا كلام باطل إلى آخره. والحق أن ما صح
~~عن المجتهد فهو على حقيقته، وأما ما ثبت عن غيره فلا يفتي به في مثل
~~التكفير ولذا قال في فتح القدير من باب البغاة: إن الذي صح عن المجتهدين في
~~الخوارج عدم تكفيرهم ويقع في كلام أهل المذهب تكفير كثير لكن ليس من كلام
~~الفقهاء الذين هم المجتهدون بل من غيرهم ولا عبرة بغير الفقهاء اه‍.
# فيكفر إذا وصف الله تعالى بما لا يليق به أو سخر باسم من أسمائه أو بأمر
~~من أوامره أو أنكر وعده أو وعيده أو جعل له شريكا أو ولدا أو زوجة أو نسبه
~~إلى الجهل أو العجز أو النقص. واختلفوا في قوله فلان في عيني كاليهودي في
~~عين الله فكفره الجمهور، وقيل لا إن عنى به استقباح فعله، وقيل يكفر إن عنى
~~الجارحة القدرة، والأصح مذهب المتقدمين في المتشابه كاليد، واختلفوا في
~~جواز أن يقال بين يدي الله. ويكفر بقوله يجوز أن يفعل الله فعلا لا حكمة
~~فيه وبإثبات المكان لله تعالى فإن قال الله في السماء فإن قصد حكاية ما جاء
~~في PageV05P202
# ظاهر الاخبار لا يكفر، وإن أراد المكان كفر، وإن لم يكن له نية كفر عند
~~الأكثر وهو الأصح وعليه الفتوى. ويكفر إن اعتقد أن الله تعالى يرضى بالكفر،
~~وبقوله لو أنصفني الله تعالى يوم القيامة انتصفت منك، أو إن قضى الله يوم
~~القيامة أو إذا أنصف الله، وبقوله بارك الله في كذبك، وبقوله الله جلس
~~للانصاف أو قام له، وبقوله هذا لا يمرض هذا ممن نسيه الله أو منسي الله على
~~الأصح، وبوصفه تعالى بالفوق أو بالتحت وبظنه أن الجنة وما فيها للفناء عند
~~البعض، ms2892 وبقوله لامرأته أنت أحب إلي من الله وقيل لا، وبقوله لا أخاف الله
~~أو لا أخشاه عند البعض ومحل الاختلاف عند عدم قصد الاستهزاء، وبقولها لا
~~جوابا لقوله أما تعرفين الله على الظاهر، وبقوله لا أريد اليمين بالله
~~وإنما أريد اليمين بالطلاق أو بالعتاق عند البعض خلافا للعامة وهو الأصح
~~وبقوله رأيت الله في المنام، وبقوله المعدوم ليس بمعلوم الله تعالى، وبقوله
~~الظالم أنا أفعل بغير تقدير الله تعالى، وبإدخاله الكاف في آخر الله عند
~~ندائه من اسمه عبد الله وإن كان عالما على الأصح، وبتصغير الخالق عمدا
~~عالما، وبقوله ليتني لم أسلم إلى هذا الوقت حتى أرث أبي، وبقوله إن كنت
~~فعلت كذا أمس فهو كافر وهو يعلم أنه قد فعله إذا كان عنده أنه يكفر به
~~وعليه الفتوى، وبقوله الله يعلم أني فعلت كذا وهو يعلم أنه ما فعل عند
~~العامة إن كان اختيارا لا مخافة، وبقوله إن كنت قلته فأنا كافر وهو يعلم
~~أنه قاله، وبقوله أنا برئ من الله لولا ولم يتم تعليقه خلافا للبعض قياسا
~~على أنت طالق ثلاثا لولا لم يقع، وبقولها نعم جوابا لقوله أتعلمين الغيب،
~~وبتزوجه بشهادة الله ورسوله، وبقوله فلان يموت بهذا المرض عند البعض،
~~وبقوله عند رقاء الهامة يموت أحد عند البعض والأصح عدمه، وبقوله عند رؤية
~~الدائرة التي تكون حول القمر يكون مطر مدعيا علم الغيب، وبرجوعه من سفره
~~عند سماع صياح العقعق عند البعض، وبإتيان الكاهن وتصديقه، وبقوله أنا أعلم
~~المسروقات، وبقوله أنا أخبر عن أخبار الجن إياي، وبعدم الاقرار ببعض
~~الأنبياء عليهم السلام أو عيبه نبيا بشئ أو عدم الرضا بسنة من سنن
~~المرسلين، وبقوله لا أعلم أن آدم عليه السلام نبي أولا، ولو قال آمنت بجميع
~~الأنبياء عليهم السلام وبعدم معرفة أن محمدا صلى الله عليه وسلم آخر
~~الأنبياء عند البعض وبنسبته نبيا إلى الفواحش كعزمه على الزنا وقيل لا،
~~وبقوله إن الأنبياء عصو وإن كان معصية كفر، وبقوله لم تعص الأنبياء حال
~~النبوة وقبلها لرده ms2893 النصوص لا بقوله لا أقبل شفاعة النبي صلى الله عليه
~~وسلم في الامهال فكيف أقبلها منك، ولا بإنكاره نبوة الخضر وذي الكفل عليهما
~~السلام لعدم الاجماع على نبوتهما، ويكفر من أراد بغض النبي صلى الله عليه
~~وسلم بقلبه وبقوله لو كان فلان نبيا لا أؤمن به لا بقوله لو كان صهري رسول
~~الله لا أئتمر بأمره، ويكفر بقوله إن كان ما قال الأنبياء حقا أو صدقا،
~~وبقوله أنا رسول الله وبطلبه المعجزة حين ادعى PageV05P203
# رجل الرسالة وقيل إذا أراد إظهار عجزه لا يكفر، واختلف في تصغيره شعر
~~النبي صلى الله عليه وسلم إلا إذا أراد الإهانة فيكفر أما إذا أراد التعظيم
~~فلا، وبقوله لا أدري أكان النبي صلى الله عليه وسلم انسيا أو جنيا، وبشتمه
~~رجلا اسمه محمد وكنيته أبو القاسم ذاكرا للنبي صلى الله عليه وسلم عند
~~البعض، وبشتمه محمدا صلى الله عليه وسلم حين أكره على شتمه قائلا قصدته،
~~وبقوله جن النبي صلى الله عليه وسلم ساعة لا بقوله أغمي عليه.
# واختلفوا فيمن قال لو لم يأكل آدم عليه الصلاة والسلام الحنطة ما صرنا
~~أشقياء، وبرده حديثا مرويا إن كان متواترا أو قال على وجه الاستخفاف سمعناه
~~كثيرا، وبتمنيه أن لا يكون بعض الأنبياء نبيا مريدا به الاستخفاف به أو
~~عداوته لا بقوله لو لم يبعث الله نبيا لم يكن خارجا عن الحكمة، وبقوله أنا
~~لا أحبه حين قيل له إن النبي صلى الله عليه وسلم كان يحب القرع وقيل إن كان
~~على وجه الإهانة، وبقولها نعم حين قال لها لو شهد عندك الأنبياء والملائكة
~~لا تصدقيهم حين قالت له لا تكذب، وباستخفافه بسنة من السنن، وبقوله لا أدري
~~أن النبي في القبر مؤمن أم كافر، وبقوله ما كان علينا نعمة من النبي عليه
~~السلام لأن البعثة من أعظم النعم، وبقذفه عائشة رضي الله عنها من نسائه صلى
~~الله عليه وسلم فقط، وبإنكاره صحبة أبي بكر رضي الله عنه بخلاف غيره،
~~وبإنكاره إمامة أبي بكر رضي الله عنه ms2894 على الا صح كإنكاره خلافة عمر رضي
~~الله عنه على الأصح لا بقوله لولا نبينا لم يخلق آدم عليه السلام وهو خطأ،
~~ويكفر بقوله لو أمرني الله بكذا لم أفعل، ولو صارت القبلة إلى هذه الجهة ما
~~صليت، أو لو أعطاني الله الجنة لا أريدها دونك أو لا أدخلها مع فلان، أو لو
~~أعطاني الله الجنة لأجلك أو لأجل هذا العمل لا أريدها وأريد رؤيته، وبقوله
~~لا أترك النقد لأجل النسيئة جوابا لقوله دع الدنيا للآخرة، وبقوله لو أمرني
~~الله بالزكاة أكثر من خمسة دراهم أو بالصوم أكثر من شهر لا أفعل، وبقوله
~~الايمان يزيد وينقص، وبقوله لا أدري الكافر في الجنة أو في النار أو لا
~~أدري أين يصير الكافر، ويقتل بقوله أنا العن المذهبين جوابا لقوله على أي
~~المذهبين أنت أبي حنيفة أو الشافعي وإن تاب عزر، ويكفر بإنكاره أصل الوتر
~~والأضحية وباستحلال وطئ الحائض لا بقوله ليس لي موضع شبر في الجنة
~~لاستقلاله العمل، ولا بقوله لا تكتب الحفظة على هذا الرجل. ولا بقوله هذا
~~مكان لا إله فيه ولا رسول إلا إذا قصد به إنكار الدين، ولا بقول المرأة لا
~~أتعلم ولا أصلي جوابا لقول الزوج تعلمي، ولا بإنكار العشر أو الخراج ولا
~~يفسق خصوصا في هذا الزمان، ولا بقوله من أكل حراما فقد أكل ما رزقه الله
~~لكنه أثم ويكفر باستحلاله حراما علمت حرمته من الدين من غير ضرورة لا بفعله
~~من غير استحلال خلافا لما عن محمد رحمه الله في أكل الخنزير ولما عن أبي
~~حفص في الخمر والفتوى على الأول، ويكفر بقوله للقبيح إنه PageV05P204
# حسن، وبقوله لغيره رؤيتي إياك كرؤية ملك الموت عند البعض خلافا للأكثر
~~وقيل به إن قاله لعداوته لا لكراهة الموت، وبقوله لا أسمع شهادة فلان وإن
~~كان جبريل أو ميكائيل عليهما السلام، وبعيبه ملكا من الملائكة أو الاستخفاف
~~به لا بقوله أنا أظن أن ملك الموت توفي ولا يقبض روحي مجازا عن طول عمره
~~إلا أن يعني به العجز ms2895 عن توفيه.
# ويكفر إذا أنكر آية من القرآن أو سخر بآية منه إلا المعوذتين ففي
~~إنكارهما اختلاف والصحيح كفره، وقيل لا، وقيل إن كان عاميا يكفر وإن كان
~~عالما لا، وبوضع رجله على المصحف عند الحلف مستخفا، وبقراءة القرآن على ضرب
~~الدف أو القضب وباعتقاد أن القرآن مخلوق حقيقة، والمزاح بالقرآن كقوله *
~~(التفت الساق بالساق) * (القيامة: 29) أو ملا قدحا وجاء به وقال * (وكأسا
~~دهاقا) * (النبأ، 34) أو قال عند الكيل أو الوزن قوله: * (وإذا كالوهم أو
~~وزنوهم يخسرون) * (المطففين: 3) وقيل إن كان جاهلا لا يكفر. وبقوله القرآن
~~أعجمي، ولو قال فيه كلمة أعجمية ففي أمره نظر، وفي تسميته آلة الفساد
~~كراسته، وبقراءة القارئ * (يا أيها الناس قد جاءكم برهان من ربكم) *
~~(النساء: 174) مريدا مدرسا اسمه إبراهيم، وبنظمه القرآن بالفارسية،
~~وببراءته من القرآن لأمر خافه لكن قال الوبري: أخاف كفره. وبإنكاره القراءة
~~في الصلاة وقيل لا، وبقول المريض لا أصلي أبدا جوابا لمن قال له صلى وقيل
~~لا، وكذا قوله لا أصلي حين أمر بها وقيل إنما يكفر إذا قصد نفي الوجوب،
~~وبقول العبد لا أصلي فإن الثواب يكون للمولى، وبقوله جوابا لصل إن الله نقص
~~من مالي فأنا أنقص من حقه، وبقول مصلي رمضان فقط إن الصلاة في رمضان تساوي
~~سبعين صلاة PageV05P205
# وبترك الصلاة متعمدا غيرنا وللقضاء وغير خائف من العقاب وبصلاته لغير
~~القبلة متعمدا أو في ثوب نجس أو بغير وضوء عمدا والمأخوذ به الكفر في
~~الأخير فقط وقيل لا في الكل، ومحل الاختلاف إذا لم يكن استخفافا بالدين لا
~~بسجوده بغير طهارة. ويكفر بإتيانه عيد المشركين مع ترك الصلاة تعظيما لهم،
~~وبقوله لا أؤدي الزكاة بعد الامر بأدائها على قول، ولو تمنى أن لا يفرض
~~رمضان فالصواب أنه على نيته، ويكفر بقوله جاء الشهر الثقيل إلا إذا أراد
~~التعب لنفسه وباستهانته للشهور المفضلة، وبقوله إن هذه الطاعات جعلها الله
~~تعالى عذابا علينا بلا تأويل أو قال لو لم يفرض الله هذه الطاعات لكان خيرا
~~لنا، وبالاستهزاء بالأذكار وبتسميته عند ms2896 أكل الحرام أو فعل حرام كالزنا،
~~واختلف في تحميده عند الفراغ منه، وبقوله لا أقول عند أمره بقوله لا إله
~~إلا الله وقيل لا إن عني أني لا أقول بأمرك، ولا يكفر المريض إذا قيل له قل
~~لا إله إلا الله فقال لا أقول، ويكفر بالاستهزاء بالاذان لا بالمؤذن،
~~وبإنكاره القيامة أو البعث أو الجنة أو النار أو الميزان أو الحساب أو
~~الصراط أو الصحائف المكتوب فيها أعمال العباد لا إذا أنكر بعث رجل بعينه،
~~واختلف في تكفير امرأة لا تعرف أن اليهود يبعثون، وسئل أبو يوسف رحمه الله
~~عن امرأة لا تعرف أن الكفار يدخلون النار فقال: تعلم ولا تكفر. ويكفر
~~بإنكاره رؤية الله عز وجل بعد دخول الجنة وبإنكاره عذاب القبر وبقوله لا
~~أعلم أن اليهود والنصارى إذا بعثوا هل يعذبون بالنار وبإنكار حشر بني آدم
~~أو غيرهم، ولا بقوله إن المثاب والمعاقب الروح فقط، ولا بقوله سلمتها إلى
~~من لا يمنع السارق جوابا لمن وضع ثيابه وقال سلمتها إلى الله، ويخاف الكفر
~~على من قال للآمر بالمعروف غوغا على وجه الرد والانكار، ويكفر بقوله له
~~فضولي، ويخاف عليه بقوله أيهما أسرع وصولا جوابا لمن قال له حلال واحد أحب
~~إليك أم حرامان، ويكفر بتصدقه على فقير بشئ حرام يرجو الثواب وبدعاء الفقير
~~له عالما به وبتأمين المعطى وبقوله الحرام أحب إلي جوابا لقول القائل له كل
~~من الحلال لا بقوله إني أحتاج إلى كثرة المال والحلال والحرام عندي سواء،
~~ولا بقوله لحرام هذا حلال من غير أن يعتقده فلا يكفر السوقي بقوله هذا حلال
~~للحرام ترويجا لشرائه والأصل أن من اعتقد الحرام حلالا فإن كان حراما لغيره
~~كمال الغير لا يكفر وإن كان لعينه، فإن كان دليله قطعيا كفر وإلا فلا، وقيل
~~التفصيل في العالم أما الجاهل فلا يفرق بين الحلال والحرام لعينه ولغيره
~~وإنما الفرق في حقه إنما كان قطعيا كفر به وإلا فلا فيكفر إذا قال الخمر
~~ليس PageV05P206
# بحرام، وقيده بعضهم بما إذا كان يعلم ms2897 حرمتها لا بقوله الخمر حرام ولكن
~~ليست هذه التي تزعمون أنها حرام.
# ويكفر من قال إن حرمة الخمر لم تثبت بالقرآن، ومن زعم أن الصغائر
~~والكبائر حلال، وباستحلاله الجماع للحائض لا في الاستبراء وقيل لا في الأول
~~وهو الصحيح، ولا باستحلال سؤر كلب أو ريع أرض غصب، وباستحلال اللواطة إن
~~علم حرمته من الدين، وبقوله هي لي حلال حين نهى عن تقبيله أجنبية، وبقوله
~~الشريعة كلها تلبيس أو حيل إن قال في كل الشرائع لا فيما يرجع إلى
~~المعاملات مما تصح فيه الحيل الشرعية وقيل يكفر في الأول مطلقا ويخاف عليه
~~الكفر إذا شتم عالما أو فقيها من غير سبب، ويكفر بقوله لعالم ذكر الحمار في
~~أست علمك مريدا به علم الدين، ويجلسوه على مكان مرتفع والتشبه بالمذكرين
~~ومع جماعة يسألون منه المسائل ويضحكون منه ثم يضربونه بالمحراق، وكذا يكفر
~~الجميع لاستخفافهم بالشرع، وكذا لو لم يجلس على مكان مرتفع ولكن يستهزئ
~~بالمذكرين ويتمشى والقوم يضحكون، وبإلقاء الفتوى على الأرض حين أتى بها
~~خصمه، وبقوله لا تذهب وإن ذهبت تطلق امرأتك استهزاء بالعلم والعلماء جوابا
~~لمن قال إلى مجلس العلم جوابا لقوله أين تذهب، وبقوله قصعة من تريد خير من
~~العلم لا بقوله خير من الله لإرادته أنها نعمة من الله والأول لا تأويل له
~~سوى الاستخفاف بالعلم، وبقول المريض المشتد مرضه إن شئت توفني مسلما وإن
~~شئت كافرا، وبقول المبتلي أخذت مالي وأخذت ولدي وأخذت كذا وكذا فماذا تفعل
~~وماذا بقي، وبقوله عمدا لا جوابا لمن قال له ألست مسلما حين ضرب عبده أو
~~ولده ضربا شديدا إلا إن غلط أو قصد الجواب، وبقول الزوج ليس لي حمية ولا
~~دين الاسلام حين قالت له امرأته ذلك، وبقوله لمسلم يا كافر عند البعض ولو
~~أحد الزوجين للآخر والمختار للفتوى أن يكفر إن اعتقده كافرا لا إن أراد
~~شتمه، وبقوله لبيك جوابا لمن قال يا كافر يا يهودي يا مجوسي، وبقوله أنا
~~ملحد لأن الملحد كافر ولو قال ما علمته لا ms2898 يعذر، وبقول المعتذر لغيره كنت
~~كافرا فأسلمت عند بعضهم وقيل لا، وبقوله كنت مجوسيا أسلمت الآن، وبنسيان
~~العاصي التوبة وتحقير الذنب وعدم رؤية العقوبة بالذنب وعدم رؤية المعاصي
~~قبيحة وبعدم رؤية الطاعة حسنا وبعدم رؤيته الثواب على الطاعة وبعدم رؤيته
~~وجوب الطاعات، PageV05P207
# وبقوله كفرت حين تكلم بكلمة زعم القوم أنها كفر وليست بكفر فقيل له كفرت
~~وطلقت زوجتك، وتكفر المرأة إذا تكلمت بالكفر لقصد أن تحرم على زوجها
~~والايمان مستقر في قلبها، وقولها أصير كافرة حتى أتخلص من الزوج، ومن قصد
~~الكفر ساعة أو يوما فهو كافر في جميع العمر، وبتمنيه الكفر أن لو كان كافرا
~~فأسلم حين أسلم كافرا فأعطي شئ، وبتمنيه أن لم يحرم الظلم والزنا والقتل
~~بغير حق وكل حرام لا يكون حلالا في وقت بخلاف الخمر ومناكحة المحارم،
~~وبتمنيه أن لو كان نصرانيا حتى يتزوج نصرانية سمينة رآها، وبوضع قلنسوة
~~المجوسي على رأسه على الصحيح إلا لضرورة دفع الحر أو البرد، وبشد الزنار في
~~وسطه إلا إذا فعل ذلك خديعة في الحرب وطليعة للمسلمين، وبقول معلم صبيان
~~اليهود خير من المسلمين بكثير فإنهم يقضون حقوق معلمي صبيانهم، وبقوله
~~المجوسية خير مما أنا فيه يعني فعله، وبقوله النصرانية خير من المجوسية لا
~~بقوله المجوسية شر من النصرانية، وبقوله النصرانية خير من اليهودية وينبغي
~~أن يقول النصرانية شر من اليهودية، وبقوله لمعاملة الكفر خير مما أنت تفعل
~~عند بعضهم مطلقا، وقيده الفقيه أبو الليث بأن يقصد تحسين الكفر لا تقبيح
~~معاملته، وبخروجه إلى نيروز المجوس والموافقة معهم فيما يفعلون في ذلك
~~اليوم وبشرائه يوم النيروز شئ لم يكن يشتريه قبل ذلك تعظيما للنيروز لا
~~للاكل والشرب وبإهدائه ذلك اليوم للمشركين ولو بضيعة تعظيما لذلك اليوم لا
~~بإجابته دعوة مجوسي حلق رأس ولده وبتحسين أمر الكفار اتفاقا حتى قالوا: لو
~~قال ترك الكلام عند أكل الطعام من المجوسي حسن أو ترك المضاجعة حالة الحيض
~~منهم حسن فهو كافر. وبذبحه شئ في وجه إنسان وقت الخلعة أو للقادم من الحج ms2899
~~أو الغزو والمذبوح ميتة وقيل لا يكفر، وقوله لسلطان زماننا عادل وقيل لا
~~وعلى هذا الاختلاف قول الخطباء في ألقاب السلطان العادل الأعظم مالك رقاب
~~الأمم سلطان أرض الله مالك بلاد الله، وبقوله لا تقل للسلطان هذا حين عطس
~~السلطان فقال له رجل يرحمك الله، وبسقي ولده الخمر فجاء أقرباؤه ونثروا
~~الدراهم والسكر كفر الكل، وكذا لو لم ينثروا الدراهم ولكنهم قالوا مبارك،
~~واختلفوا فيما إذا قال أحب الخمر فلا أصبر عنها.
# ويكفر بتلقين كلمة الكفر ليتكلم بها ولو على وجه اللعب وبأمره امرأة
~~بالارتداد لتبين من زوجها، وبالافتاء بذلك وإن لم تكفر المرأة بناء على أن
~~الرضا بكفر غيره كفر وقيل لا، PageV05P208
# وبعزمه على أن يأمر بالكفر، وبقوله لمن ينازعه افعل كل يوم عشرة أمثالك
~~من الطين أو لم يقل من الطين قاصدا من حيث الخلقة لا من حيث بيان صنعته،
~~ولا بقوله قد خلقت هذه الشجرة لأنه يراد به عادة الفرس حتى لو عنى به حقيقة
~~الخلق يكفر، ولا بقوله لغيره ينبغي لك أن تسجد لي سجدة لأن المراد منه
~~الشكر والمنة، ويكفر بقوله أي شئ أصنع إذا لزمني الكفر جوابا لمن قال له أي
~~شئ تصنع قد لزمك الكفر. وبإبداله حرفا أو آية من القرآن عمدا، وباعتقاد أن
~~الخراج ملك السلطان لا بقوله أنا فرعون أو إبليس إلا إذا قال اعتقادي
~~كاعتقاد فرعون، ومن حسن كلام أهل الأهواء وقال معنوي أو كلام له معنى صحيح
~~إن كان ذلك كفرا من القائل كفر المحسن، وكذا من حسن رسوم الكفرة. واختلفوا
~~في تكفير من قال إن إبراهيم بن أدهم رأوه بالبصرة يوم التروية وفي ذلك
~~اليوم بمكة. ومسألة ثبوت النسب بين المشرقي وبين المغربية تؤيد القائل
~~بعدمه ويخاف الكفر على من قال بحياتي وحياتك. وأجمعوا على أن من شك في
~~إيمانه فهو كافر وهو أن يكون مصدقا لكن يشك أن هذا التصديق إيمان أو كفر،
~~واختلفوا في أنا مؤمن إن شاء الله. هذا كله حاصل ما في التتارخانية من ms2900
~~الفصول من باب ألفاظ التكفير سوى الفارسي.
# وفي الخلاصة: يكفر بقوله أنا برئ من الثواب والعقاب، وبقوله لو عاقبني
~~الله مع ما بي من المرض ومشقة الولد فقد ظلمني، وبشد المرأة حبلا في وسطها
~~وقالت هذا زنار ومن أبغض عاملا من غير سبب ظاهر خيف عليه الكفر، ولو صغر
~~الفقيه أو العلوي قاصدا الاستخفاف بالدين كفر لا إن لم يقصده، والسجود
~~للجبابرة كفر إن أراد به العبادة لا إن أراد به التحية على قول الأكثر. وفي
~~البزارية قال علماؤنا: من قال أرواح المشايخ حاضرة تعلم يكفر، ومن قال بخلق
~~القرآن فهو كافر، ومن قال إن الايمان مخلوق فهو كافر، كذا في كثير من
~~الفتاوى وهو محمول على أنه بمعنى هداية الرب، وأما فعل العبد فهو مخلوق.
~~وإذا أخذ أحد المكس مقاطعة فقالوا له مبارك كفروا. ووقعت بسراي الجديدة
~~واقعة وهي أن واحدا قاطع على مال معلوم احتسابا بها أعني الامر بالمعروف
~~والنهي عن المنكر فضربوا على بابه طبولات وبوقات ونادوا مبارك باد لمقاطعته
~~الاحتساب وكان إمام الجامع فامتنعنا من الصلاة خلفه حتى عرض على نفسه
~~الاسلام أخذا من هذه المسألة قال لرجل يا أحمر قال خلقني الله من سويق
~~التفاح وخلقك من طين كفر. قال واحد من الفسقة لو وضعت هذه الخمرة بين يدي
~~جبريل عليه السلام لرفعها على جناحه يكفر، ولا يكفر بقوله يا حاضر يا ناظر
~~ولا بقوله درويش درويشان والقول بالكفر بكل منهما باطل. وفي جامع الفصولين
~~روى الطحاوي عن أصحابنا: لا يخرج الرجل من الايمان إلا جحود ما أدخله فيه،
~~ثم ما تيقن أنه PageV05P209
# ردة يحكم بها به وما يشك أنه ردة لا يحكم بها إذ الاسلام الثابت لا يزول
~~بشك مع أن الاسلام يعلو، وينبغي للعالم إذا رفع إليه هذا أن لا يبادر
~~بتكفير أهل الاسلام مع أنه يقضي بصحة إسلام المكره. أقول: قدمت هذه لتصير
~~ميزانا فيما نقلته في هذا الفصل من المسائل فإنه قد ذكر في بعضها أنه كفر
~~مع أنه لا يكفر ms2901 على قياس هذه المقدمة فليتأمل اه‍. وفي الفتاوى الصغرى:
~~الكفر شئ عظيم فلا أجعل المؤمن كافرا متى وجدت رواية أنه لا يكفر اه‍. وقال
~~قبله وفي الجامع الأصغر، إذا أطلق الرجل كلمة الكفر عمدا لكنه لم يعتقد
~~الكفر قال بعض أصحابنا: لا يكفر لأن الكفر يتعلق بالضمير ولم يعقد الضمير
~~على الكفر. وقال بعضهم: يكفر وهو الصحيح عندي لأنه استخف بدينه اه‍. وفي
~~الخلاصة وغيرها: إذا كان في المسألة وجوه توجب التكفير ووجه واحد يمنع
~~التكفير فعلى المفتي أن يميل إلى الوجه الذي يمنع التكفير تحسينا للظن
~~بالمسلم. زاد في البزازية إلا إذا صرح بإرادة موجب الكفر فلا ينفعه التأويل
~~حينئذ. وفي التتارخانية: لا يكفر بالمحتمل لأن الكفر نهاية في العقوبة
~~فيستدعي نهاية في الجناية ومع الاحتمال لا نهاية اه‍. والحاصل أن من تكلم
~~بكلمة الكفر هازلا أو لاعبا كفر عند الكل ولا اعتبار باعتقاده كما صرح به
~~قاضيخان في فتاواه، ومن تكلم بها مخطأ أو مكرها لا يكفر عند الكل، ومن تكلم
~~بها عالما عامدا كفر عند الكل، ومن تكلم بها اختيارا جاهلا بأنها كفر ففيه
~~اختلاف، والذي تحرر أنه لا يفتي بتكفير مسلم أمكن حمل كلامه على محمل حسن
~~أو كان في كفره اختلاف ولو رواية ضعيفة، فعلى هذا فأكثر ألفاظ التكفير
~~المذكورة لا يفتى بالتكفير بها ولقد ألزمت نفسي أن لا أفتي بشئ منها. وأما
~~مسألة تكفير أهل البدع المذكورة في الفتاوي فقد تركتها عمدا لأن محلها أصول
~~الدين وقد أوضحها المحقق في المسايرة.
# قوله: (يعرض الاسلام على المرتد) أي يعرضه الإمام والقاضي وهو مروي عن
~~عمر رضي الله عنه لأن رجاء العود إلى الاسلام ثابت لاحتمل أن الردة كانت
~~باعتراض شبهة لم يبين صفته، وظاهر المذهب استحبابه فقط ولا يجب لأن الدعوة
~~قد بلغته وعرض الاسلام هو الدعوة إليه ودعوة من بلغته الدعوى غير واجبة ولم
~~يذكر تكرار العرض عليه. وفي الخانية:
# يعرض عليه الاسلام في كل يوم من أيام التأجيل. قوله: (وتكشف شبهته) بيان
~~لفائدة ms2902 العرض أي فإن كان له شبهة أبداها كشفت عنه لأنه عساه اعترضت له شبهة
~~فتزاح عنه.
# قوله: (ويحبس ثلاثة أيام فإن أسلم وإلا قتل) لأنها مدة ضربت لابداء
~~الاعذار وهو مروي عن عمر رضي الله عنه. أطلقه فأفاد أنه يمهل وإن لم يطلبه
~~وهو رواية، وظاهر الرواية أنه لا يمهل بدون استمهال بل يقتل من ساعته كما
~~في الجامع الصغير إلا إذا كان الإمام يرجو PageV05P210
# إسلامه كما في البدائع. وإذا استمهل فظاهر المبسوط الوجوب فإنه قال: إذا
~~طلب التأجيل كان على الإمام أن يمهله، وعن الإمام الاستحباب مطلقا. وأفاد
~~بإطلاقه أنه يفعل به ذلك إذا ارتد ثانيا إلا أنه إذا تاب ضربه الإمام وخلى
~~سبيله، وإن ارتد ثالثا ثم تاب ضربه الإمام ضربا وجيعا وحبسه حتى تظهر عليه
~~التوبة ويرى أنه مسلم مخلص ثم خلى سبيله فإن عاد فعل به هكذا، كذا في
~~التتارخانية. وأفاد بإطلاقه أنه لا فرق بين ردة وردة من أنه إذا أسلم
~~ويستثنى منه مسائل: الأولى الردة بسبه صلى الله عليه وسلم قال في فتح
~~القدير: كل من أبغض رسول الله صلى الله عليه وسلم بقلبه كان مرتدا فالساب
~~بطريق أولى ثم يقتل حدا عندنا فلا تقبل توبته في إسقاطه القتل. قالوا:
~~PageV05P211
# هذا مذهب أهل الكوفة ومالك، ونقل عن أبي بكر الصديق رضي الله عنه. ولا
~~فرق بين أن يجئ تائبا من نفسه أو شهد عليه بذلك بخلاف غيره من المكفرات فإن
~~الانكار فيها توبة فلا تعمل الشهادة معه حتى قالوا يقتل وإن سب سكران ولا
~~يعفى عنه، ولا بد من تقييده بما إذا كان سكره بسبب محظور باشره مختارا بلا
~~إكراه وإلا فهو كالمجنون. قال الخطابي: لا أعلم أحدا خالف في وجوب قتله
~~وأما مثله في حقه تعالى فتقبل توبته في إسقاط قتله اه‍.
# وعلله البزازي بأنه حق تعلق به حق العبد فلا يسقط بالتوبة كسائر حقوق
~~الآدميين وكحد القذف لا يزول بالتوبة، وصرح بأن سب واحد من الأنبياء كذلك.
~~وقوله في فتح القدير في ms2903 إسقاط القتل يفيد أن توبته مقبولة عند الله تعالى
~~وهو مصرح به. الثانية الردة بسب الشيخين أبي بكر وعمر رضي الله عنهما وقد
~~صرح في الخلاصة والبزازية بأن الرافضي إذا سب الشيخين وطعن فيهما كفر، وإن
~~فضل عليا عليهما فمبتدع، ولم يتكلما على عدم قبول توبته. وفي الجوهرة: من
~~سب الشيخين أو طعن فيهما كفر ويجب قتله، ثم إن رجع وتاب وجدد الاسلام هل
~~تقبل توبته أم لا؟ قال الصدر الشهيد: لا تقبل توبته وإسلامه ونقتله وبه أخذ
~~الفقيه أبو الليث السمرقندي وأبو نصر الدبوسي وهو المختار للفتوى اه‍. وحيث
~~لا تقبل توبته علم أن سب الشيخين كسب النبي صلى الله عليه وسلم فلا يفيد
~~الانكار مع البينة كما تقدم عن فتح القدير لأنا نجعل إنكار الردة توبة إن
~~كانت مقبولة كما لا يخفى. الثالثة لا تقبل توبة الزنديق في ظاهر المذهب وهو
~~من لا يتدين بدين، وأما من يبطن الكفر والعياذ بالله تعالى ويظهر الاسلام
~~فهو المنافق ويجب أن يكون حكمه في عدم قبولنا توبته كالزنديق لأن ذلك في
~~الزنديق لعدم الاطمئنان إلى ما يظهر من التوبة إذا كان قد يخفى كفره الذي
~~هو عدم اعتقاده دينا والمنافق مثله في الاخفاء، وعلى هذا فطريق العلم بحاله
~~إما بأن يعثر بعض الناس عليه أو يسره إلى من إن أمن إليه، والحق أن الذي
~~يقتل ولا تقبل توبته هو المنافق فالزنديق إن كان حكمه ذلك فيجب أن يكون
~~مبطنا كفره الذي هو عدم التدين بدين ويظهر تدينه بالاسلام أو غيره إلى أن
~~ظفرنا به وهو عربي وإلا لو فرضناه مظهرا لذلك حتى تاب يجب أن لا يقتل وتقبل
~~توبته كسائر الكفار المظهرين لكفرهم إذا أظهروا التوبة، وكذا من علم أنه
~~ينكر في الباطن بعض الضروريات كحرمة الخمر ويظهر اعتقاد حرمته، كذا في فتح
~~القدير. وفي الخانية قالوا: إن جاء الزنديق قبل أن يؤخذ فأقر أنه زنديق
~~فتاب عن ذلك تقبل توبته وإن PageV05P212
# أخذ ثم تاب لم تقبل توبته ويقتل اه‍. وتفصيل ms2904 حسن موافق لما بحثه في فتح
~~القدير هو الرابعة توبة الساحر جعله في فتح القدير كالزنديق لا تقبل توبته.
~~وفي الخانية من كتاب الحظر والإباحة: الساحر إذا تاب فهو على وجوه: إن كان
~~يعتقد نفسه خالقا لما يفعل فإن تاب عن ذلك فقال خالق كل شئ هو الله تعالى
~~وتبرأ عما كان يقول تقبل توبته ولا يقتل، وإن كان الساحر يستعمل السحر
~~بالتجربة والامتحان ولا يعتقد لذلك أثرا لا يقتل لأنه ليس بكافر. وساحر
~~يجحد السحر ولا يدري كيف يفعل ولا يقربه قالوا: لا يستتاب بل يقتل إذا ثبت
~~أنه يستعمل السحر، وفي بعض المواضع ذكر أن الاستتابة أحوط. وقال الفقيه أبو
~~الليث: إذا تاب الساحر قبل أن يؤخذ تقبل توبته ولا يقتل وإن أخذ ثم تاب لم
~~تقبل توبته ويقتل، وكذا الزنديق المعروف الداعي والفتوى على هذا القول اه‍.
# وفي فتح القدير: وتقبل الشهادة بالردة من عدلين ولا يعلم مخالف إلا الحسن
~~قال: لا يقبل في القتل إلا أربعة قياسا على الزنا، وإذا شهدوا على مسلم
~~بالردة وهو منكر لا يتعرض له لا لتكذيب الشهود العدول بل لأن إنكاره توبة
~~ورجوع اه‍. وهذا معنى قوله فيما نقلناه آنفا عنه أن الشهادة لا تعمل مع
~~الانكار وليس المراد أن ردته لا تثبت بالشهادة مع الانكار بل تثبت ويحكم
~~بها حتى تبين زوجته منه ويجب تجديد النكاح، وإنما يمتنع القتل فقط للتوبة
~~بالانكار، وقد رأيت من يغلط في هذا المحل. وقد ذكر المصنف للردة أحكاما
~~أربعة:
# العرض والكشف والحبس والقتل إن لم يسلم. وقد بقي لها أحكام كثيرة منها:
~~حبط العمل عندنا بنفس الردة، وعند الشافعي بشرط الموت عليها، كذا في
~~البدائع. أي إبطال العبادات.
# وفي الخلاصة: من ارتد ثم أسلم وهو قد حج مرة فعليه أن يحج ثانيا وليس
~~عليه إعادة الصلوات والزكوات والصيامات لأن بالردة كأنه لم يزل كافرا فإذا
~~أسلم وهو غني فعليه الحج وليس عليه قضاء سائر العبادات اه‍. وفي
~~التتارخانية معزيا إلى اليتيمة قيل له: لو ms2905 تاب أتعود حسناته؟ قال: هذه
~~المسألة مختلفة فعند أبي علي وأبي هاشم وأصحابنا أنها تعود، وعند أبي قاسم
~~الكعبي أنها لا تعود ونحن نقول إنه لا يعود ما بطل من ثوابه لكنه تعود
~~طاعاته المتقدمة مؤثرة في الثواب بعد اه‍. وفيها معزيا إلى السراجية: من
~~ارتد ثم أسلم ثم ارتد ومات فإنه PageV05P213
# يؤاخذ بعقوبة الكفر الأول والثاني وهو قول الفقيه أبي الليث ومن العبادات
~~التي بطلت بردته وقفه الذي وقفه حال إسلامه، سواء كان على قربة ابتداء أو
~~على ذريته ثم على المساكين لأنه قربة ولا بقاء لها مع وجود الردة، وإذا عاد
~~مسلما لا يعود وقفه إلا بتجديد منه. وإذا مات أو قتل أو لحق كان الوقف
~~ميراثا بين ورثته كما أوضحه الخصاف في آخر أوقافه. ومنها بقاء المعصية مع
~~الردة ولذا قال في الخانية: إذا كان على المرتد قضاء صلوات أو صيامات تركها
~~في الاسلام ثم أسلم قال شمس الأئمة الحلواني: عليه قضاء ما ترك في الاسلام
~~لأن ترك الصلاة والصيام معصية والمعصية تبقى بعد الردة اه‍. ومنها أنه لا
~~يجب عليه شئ من العبادات عندنا لعدم خطاب الكفار بالشرائع عندنا فلا يقضي
~~ما فاته زمن ردته بعد إسلامه.
# ومنها ما في الخانية: مسلم أصاب مالا أو شيئا يجب به القصاص أو حد قذف ثم
~~ارتد وأصاب ذلك وهو مرتد في دار الاسلام ثم لحق بدار الحرب وحارب المسلمين
~~زمانا ثم جاء مسلما فهو مأخوذ بجميع ذلك، ولو أصاب ذلك بعد ما لحق بدار
~~الحرب مرتدا وأسلم PageV05P214
# فذلك كله موضوع عنه لأنه أصابه وهو حربي في دار الرحب والحربي لا يؤاخذ
~~بعد الاسلام بما كان أصابه حال كونه محاربا. وما أصاب المسلم من حدود الله
~~تعالى كالزنا والسرقة وقطع الطريق ثم ارتد أو أصاب ذلك بعد الردة ثم لحق
~~بدار الحرب ثم جاء مسلما فكل ذلك يكون موضوعا عنه إلا أنه يضمن المال في
~~السرقة، وإذا أصاب دما في الطريق كان عليه القصاص لأن ما كان من حقوق ms2906
~~العباد كان المرتد مأخوذا بذلك، وما أصاب في قطع الطريق من القتل خطأ ففيه
~~الدية على عاقلته إن أصابه قبل الردة، وفي ماله إن أصابه بعد الردة، وإن
~~وجب على المسلم حد الشرب من الخمر أو المسكر ثم ارتد ثم أسلم قبل اللحوق
~~بدار الحرب فإنه لا يؤاخذ بذلك لأن الكفر يمنع وجوب هذا الحد ابتداء حتى لا
~~يجب على الذمي المستأمن فإذا اعترض الكفر بعد الوجوب يمنع البقاء، وإن أصاب
~~ذلك والمرتد محبوس في يد الإمام فإنه لا يؤاخذ بحد الخمر والسكر وهو مؤاخذ
~~بما سوى ذلك من حدود الله تعالى، ويتمكن الإمام من إقامة هذا الحد إذا كان
~~في يده، فإن لم يكن في يده حين أصاب ذلك ثم أسلم قبل اللحوق بدار الحرب
~~فذلك موضوع عنه أيضا اه‍. وسيأتي حكم تصرفاته وأملاكه وجنايته وأولاده في
~~الكتاب. وأشار بقوله وإلا قتل إلى أنه لا يجوز استرقاقه وإن لحق بدار الحرب
~~لأنه لم يشرع فيه إلا الاسلام أو السيف. وفي الخانية: لا يترك على ردته
~~بإعطاء الجزية ولا بأمان موقت ولا بأمان مؤبد ولا يجوز استرقاقه بعد اللحاق
~~مرتدا إذا أخذه المسلمون أسيرا، ويجوز استرقاق المرتدة بعد اللحاق اه‍. ومن
~~أحكامه أنه لا عاقلة له لأنها للمعونة وهو لا يعاون، كذا في البدائع. وقد
~~مضى في باب نكاح الكافر وقوع الفرقة بردة أحد الزوجين وفي المحرمات أنه لا
~~ينكح ولا ينكح وسيأتي أنه لا يرث من أحد لانعدام الملة والولاية فقد ظهر أن
~~الردة أفحش من الكفر الأصلي في الدنيا والآخرة. وأطلق في القتل فشمل الحر
~~والعبد فولاية قتل العبد المرتد للإمام لا للمولى لاطلاق النصوص. وفي
~~الولوالجية: إذا باع عبده المرتد أو أمته المرتدة جاز والردة عيب لأنه
~~مملوك له فيجوز بيعه وفي حق العبد يوجب استحقاق القتل عليه فيكون عيبا وردة
~~الأمة تفوت على المشتري منفعة الوطئ فيكون عيبا أيضا اه‍. وفي شرح المجمع
~~معزيا إلى الحقائق: ولا تجالس ولا تواكل ولا تباع اه‍. ويشترط في جواز ms2907 قتل
~~المرتد أن لا يكون إسلامه بطريق التبعية ولذا قال في البدائع: صبي أبواه
~~مسلمان حتى حكم بإسلامه تبعا لأبويه فبلغ كافرا ولم يسمع منه إقرار باللسان
~~بعد البلوغ لا يقتل لانعدام الردة منه إذ هي اسم للتكذيب بعد سابقة التصديق
~~ولم يوجد منه التصديق بعد البلوغ حتى لو أقر بالاسلام ثم ارتد يقتل ولكنه
~~في الأولى يحبس لأنه كان له حكم الاسلام قبل PageV05P215
# البلوغ تبعا والحكم في إكسابه كالحكم في إكساب المرتد لأنه مرتد حكما
~~اه‍. وأن لا يكون في إسلامه شبهة لأن السكران لو أسلم صح إسلامه فإن رجع
~~مرتدا لا يقتل كالصبي العاقل إذا ارتد، كذا في التاترخانية.
# قوله: (وإسلامه أن يتبرأ عن الأديان كلها أو عما انتقل إليه) أي إسلام
~~المرتد بذلك ومراده أن يتبرأ عن الأديان كلها سوى دين الاسلام وتركه لظهوره
~~ولم يذكر الشهادتين.
# وصرح في العناية بأن التبرأ بعد الاتيان بالشهادتين. وفي شرح الطحاوي سئل
~~أبو يوسف كيف يسلم؟ فقال: أن يقول أشهد أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول
~~الله ويقر بما جاء من عند الله ويتبرأ من الذي انتحله وقال لم أدخل في هذا
~~الدين قط وأنا برئ منه. وقوله قط يريد منه معنى أبدا لأن قط طرف لما مضى لا
~~لما يستقبل، كذا في فتح القدير. والاقرار بالبعث والنشور مستحب. وقوله عما
~~انتحله أي ادعاه لنفسه كاليهود والنصارى، كذا في الظهيرية. وأفاد باشتراط
~~التبري أنه لو أتى بالشهادتين على وجه العادة لم ينفعه ما لم يرجع عما قال
~~إذ لا يرتفع بهما كفره، كذا في البزازية وجامع الفصولين. وقيد بإسلام
~~المرتد لأن في إسلام غيره من الكفار تفصيلا، فإن كان الكافر جاحدا للباري
~~سبحانه وتعالى كعبدة الأوثان أو مقرا بالباري مشركا غيره معه كالثنوية فإنه
~~يكون مسلما بإحدى الشهادتين، وكذا إذا قال أنا على دين الاسلام أو على
~~الحنيفية، وإن كان موحدا جاحدا للرسالة فلا يصير مسلما بكلمة التوحيد حتى
~~يقول محمد رسول الله. وفي مجموع النوازل: قال مجوسي ms2908 صلى الله على محمد لا
~~يكون مسلما، ولو قال أسلمت فهو إسلام. وفي الروضة: لو قال الكافر آمنت بما
~~آمن به الرسل صار مسلما وفي مجموع النوازل: إذا قال الكافر الله واحد يصير
~~مسلما. ولو قال لمسلم دينك حق لا يصير مسلما، وقيل يصير مسلما إلا إذا قال
~~حق ولكن لا أؤمن به. ولو قال برئت من اليهودية ولم يقل دخلت في دين الاسلام
~~لا يكون مسلما.
# وفي التجريد: لو قال اليهودي أو النصراني لا إله إلا الله وأتبرأ من
~~النصرانية فليس بإسلام، ولو قال مع ذلك ودخلت في دين الاسلام أو دين محمد
~~صلى الله عليه وسلم كان مسلما، الكل من الخلاصة. وفي المحيط: من يقر من
~~اليهود والنصارى برسالة محمد صلى الله عليه وسلم ولكنهم يزعمون أنه رسول
~~إلى العرب لا إلى بني إسرائيل كما في بلاد العراق فإنه لا يكون مسلما
~~بإقراره أن محمدا رسول الله حتى يتبرأ من دينه ذلك أو يقر بأنه دخل في دين
~~الاسلام اه‍. ثم اعلم أن الاسلام يكون بالفعل أيضا كالصلاة بجماعة أو
~~الاقرار بها أو الاذان في بعض المساجد أو PageV05P216
# الحج وشهود المناسك لا الصلاة وحده ومجرد الاحرام. قوله: (وكره قتله
~~قبله) أي قبل عرض الاسلام لأن إسلامه مرجو. قال في الهداية: ومعنى الكراهة
~~هنا ترك المستحب اه‍.
# يعني فهي كراهة تنزيه وهو مبني على القول باستحباب العرض، وأما من قال
~~بوجوبه فهي كراهة تحريم كما في فتح القدير. أطلقه فشمل قتل الإمام وغيره
~~لكن إن قتله غيره أو قطع عضوا منه بغير إذن الإمام أدبه الإمام كما في شرح
~~الطحاوي. قوله: (ولم يضمن قاتله لأن الكفر مبيح للقتل) وكل جناية على
~~المرتد فهي هدر.
# قوله: (ولا تقتل المرتدة بل تحبس حتى تسلم) لنهيه صلى الله عليه وسلم عن
~~قتل النساء ولان الأصل تأخير الا جزية إلى دار الآخرة إذ تعجيلها يخل بمعنى
~~الابتلاء، وإنما عدل عنه دفعا لشر ناجز وهو الحراب ولا يتوجه ذلك من النساء
~~لعدم صلاحية البنية ms2909 بخلاف الرجال فصارت كالمرتدة الأصلية. أطلقها فشمل
~~الحرة والأمة. ويستثنى منه المرتدة بالسحر لما في المحيط. والساحرة تقتل
~~إذا كانت تعتقد أنها هي الخالقة لذلك لتصير مرتدة وإن كانت المرتدة لا تقتل
~~لما جاء في الأثر من أن عمر رضي الله عنه كتب إلى عماله أن اقتلوا الساحر
~~والساحرة. وذكر في المنتقى أن الساحرة لا تقتل ولكنها تحبس وتضرب كالمرتدة
~~والأول أصح لأن ضرر كفرها وهو سحرها يتعدى إلى الحي المعصوم بفوات حياته
~~فتقتل كالرجل اه‍. وفي التتارخانية: الخنثى المشكل إذا ارتد لم يقتل ويحبس
~~ويجبر على الاسلام اه‍. ولم يذكر المصنف حكم قاتلها قال في فتح القدير: ولو
~~قتلها قاتل لا شئ عليه حرة كانت أو أمة. ذكره في المبسوط اه‍. وفي
~~التتارخانية معزيا إلى العتابية: وفي الأمة يضم لمولاها اه‍. وفي
~~الولوالجية: وإن قتلها قاتل لم يضمن شئ لأن قيمة الدم بالاسلام وقد زال
~~ويؤدب على ذلك لارتكابه ما لا يحل اه‍.
# وظاهر كلامه أنه لا فرق بين الحرة والأمة في عدم الضمان فإنه قال أولا:
~~ومن قتل حرة مرتدة لم يضمن ثم قال: وكذا الأمة. وأطلق في حبسها فشمل الأمة
~~لكن الأمة تدفع إلى مولاها فيجعل حبسها بيت السيد، سواء طلب هو ذلك أم لا
~~في الصحيح، ويتولى هو جبرها جمعا بين حق الله وحق السيد في الاستخدام فإنه
~~لا منافاة بخلاف العبد المرتد لأنه لا فائدة في دفعه إليه لأنه يقتل.
~~ويستثنى من خدمته لها وطؤها فقد صرح الأسبيجابي بأنه لا يطؤها، وقدمنا عن
~~الولوالجي ما يفيده. وأفاد بقوله تحبس أنها لا تسترق في دار الاسلام وقدمنا
~~فيه رواية في باب نكاح الكافر مع بقية أحكام ردتها فارجع إليه. ولم يذكر
~~المصنف أنها تضرب لأنه لم ذكر في الجامع الكبير ولا في ظاهر الرواية وقد
~~نقل الشارحون في باب نكاح الكافر أنها إذا ارتدت تضرب خمسة وسبعين وهو
~~اختيار لقول أبي يوسف في نهاية التعزير PageV05P217
# وهو المأخوذ به في كل تعزير بالضرب كما في الحاوي القدسي، ms2910 وذكر في فتح
~~القدير هنا:
# ويروى عن أبي حنيفة أنها تضرب في كل يوم وقدرها بعضهم بثلاثة، وعن الحسن
~~تضرب في كل يوم تسعة وثلاثين سوطا إلى أن تموت أو تسلم. ولم يخصه بحرة ولا
~~أمة وهذا قتل معنى لأن موالاة الضر ب تفضي إليه اه‍. وأطلق في حبسها فشمل
~~ما إذا لحقت بدار الحرب ثم سبيت واسترقت فإنها تجير على الاسلام بالضرب
~~والحبس ولا تقتل كما صرح به في البدائع، ولا يكون استرقاقها مسقطا عنها
~~الجبر على الاسلام كما لو ارتدت الأمة ابتداء فإنها تجبر على الاسلام. وشمل
~~ما إذا كانت صغيرة عاقلة لما في المحيط من باب ما يجب للمطلقة قبل الدخول
~~ما يجب جزاء على الردة: يجوز أن تؤاخذ الصغيرة به ألا ترى أنها تحبس على
~~الردة كما تحبس الكبيرة والحبس جزاء الردة اه‍.
# قوله: (ويزول ملك المرتد عن ماله زوالا موقوفا فإن أسلم عاد ملكه) قالوا:
~~وهذا عند أبي حنيفة. وعندهما لا يزول ملكه لأنه مكلف محتاج فإلى أن يقتل
~~يبقى ملكه كالمحكوم عليه بالرجم والقصاص، وله أنه حربي مقهور تحت أيدينا
~~حتى يقتل ولا يقتل إلا بالحراب وهذا يوجب زوال ملكه ومالكيته غير أنه مدعو
~~إلى الاسلام بالاجبار عليه ويرجى عوده إليه فتوقفنا في أمره، فإن أسلم جعل
~~العارض كأن لم يكن في حق هذا الحكم فصار كأن لم يزل مسلما ولم يعمل بالسبب،
~~وإن مات أو قتل على ردته أو لحق بدار الحرب وحكم بلحاقه استقر أمره فعمل
~~السبب عمله وزال ملكه. ثم اختلف الشيخان في حكم تبرعاته فقال أبو يوسف: من
~~جميع المال كتصرف من وجب عليه القصاص. وقال محمد: هو بمنزلة المريض فتكون
~~من ا لثلث لكونه على شرف التلف. وفي البدائع: لا خلاف أنه إذا أسلم أن
~~أمواله باقية على حكم ملكه وأنه إذا مات أو قتل أو لحق بدار الحرب أنها
~~تزول عن ملكه، وإنما الخلاف في زوالها بهذه الأشياء الثلاثة مقصورا على
~~الحال وهو قولهما أو مستندا إلى وقت ms2911 وجود الردة وهو قوله وثمرته تظهر في
~~تصرفاته فعندهما نافذة قبل الاسلام وعنده موقوفة لوقوف املاكه اه‍. قيد
~~بالملك لأنه لا توقف في إحباط طاعاته ووقوع الفرقة بينه وبين امرأته وتجديد
~~الايمان فإن الارتداد بالنسبة إليها قد عمل عمله، كذا في العناية. وذكر في
~~الخانية إذا استأجر المسلم دارا أو عقارا أو منقولا ثم ارتد - والعياذ
~~بالله تعالى - ولحق بدار الحرب وقضى القاضي بلحاقه تبطل إجارته كأنه مات،
~~وكذا إذا استأجر ثم ارتد. ولو أوصى لرجل بثلث ماله ثم ارتد ولحق بدار الحرب
~~أو لم يلحق بطلت وصيته، وكذا لو أوصى إلى رجل وجعله قيما في ماله ثم ارتد
~~ولحق بدار الحرب أو لم يلحق بطل إيصاؤه. وإن وكل رجلا ثم ارتد الموكل ولحق
~~بدار الحرب ينعزل وكيله في قولهم، وإن عاد إلينا مسلما هل يعود وكيلا؟ ذكر
~~في الوكالة أنه لا يعود، وذكر في السير أنه يعود، ولو ارتد الوكيل ولحق
~~وقضى به ثم عاد PageV05P218
# مسلما قال أبو يوسف: لا يعود وكيلا. وقال محمد: يعود اه‍. والحاصل أنه لا
~~توقف في إبطال عباداته وبينونة امرأته وإيجاره واستئجاره ووصيته وإيصائه
~~وتوكيله ووكالته، وقدمنا أن من عباداته التي بطلب بردته وقفه وأنه لا يعود
~~بإسلامه. وقيد بالمرتد لأن المرتدة لا يزول ملكها عن مالها بلا خلاف فيجوز
~~تصرفاتها في مالها بالاجماع لأنها لا تقتل فلم تكن ردتها سببا لزوال ملكها،
~~كذا في البدائع. وينبغي أن يلحق بها المرتد إذا لم يقتل وهو من كان في
~~إسلامه شبهة كما قدمناه بجامع عدم القتل ولم أره صريحا. وفي الزيادات:
~~المرتدة إذا تصرفت إن كان تصرفا ينفذ من المسلم ينفذ منها، وإن كان تصرفا
~~لا ينفذ من المسلم لكن يصح ممن هو على ملة انتحلت إليها كاليهود والنصارى
~~نفذ تصرفاتها عندهما، وعنده اختلف المشايخ قال بعضهم يصح، وقال بعضهم لا
~~يصح منها إلا ما يصح من المسلم، كذا في التتارخانية، وثمرته في بيعها الخمر
~~والخنزير. وأفاد بقوله ملك المرتد عن ماله أن الكلام في ms2912 الحر فلا يزول ما
~~ملكه المكاتب من اليد بردته ولذا قال في الخانية: وتصرفات المكاتب في ردته
~~نافذة في قولهم اه‍.
# قوله: (وإن مات أو قتل على ردته ورث كسب إسلامه وإرثه المسلم بعد قضاء
~~دين إسلامه وكسب ردته فئ بعد قضاء دين ردته) بيان لميراث المرتد بعد موته
~~حقيقة. وحاصله أن ما كان كسبا له زمن إسلامه فهو ميراث لورثته المسلمين
~~اتفاقا ولا يكون فئ عندنا خلافا للأمة الثلاثة لأنه مات كافرا والمسلم لا
~~يرث الكافر وهو مال حربي لا أمان له فكان فيئا.
# ولنا أن ملكه بعد الردة باق فينتقل بموته إلى ورثته مستندا إلى ما قبيل
~~ردته إذ الردة سببا للموت فيكون توريث المسلم من المسلم، والاستناد لازم له
~~على قول الأئمة الثلاثة أيضا لأن أخذ المسلمين له إذا لم يكن له وارث بطريق
~~الوراثة وهو يوجب الحكم باستناده شرعا إلى ما قبيل ردته وإلا كان توريثا
~~للكافر من المسلم، ومحمل الحديث الكافر الأصلي الذي لم يسبق له إسلام فساوت
~~قرابته المسلمين في ذلك فترجحت قرابته بجهة القرابة وتمامه في فتح القدير.
# واستدل في البدائع بأن عليا رضي الله عنه لما قتل المستورد العجلي بالردة
~~قسم ماله بين ورثته للمسلمين وكان بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم من غير
~~إنكار فكان إجماعا، وأشار بقوله وارثه إلى أن المعتبر وجود الوارث عند
~~الموت أو القتل أو الحكم باللحاق وهو رواية محمد عن الإمام وهو الأصح كما
~~في النهاية وفتح القدير، لأن الحادث بعد انعقاد السبب قبل PageV05P219
# تمامه كالحادث قبل انعقاده بمنزلة الولد الحادث من المبيع قبل القبض.
~~وذكر في الهداية فيه ثلاث روايات وحاصله كما في النهاية أن على رواية الحسن
~~يشترط الوصفان وهما كونه وراثا وقت الردة وكونه باقيا إلى وقت الموت أو
~~القتل حتى لو كان وارثا وقت الردة ثم مات قبل موت المرتد أو حدث وارث بعد
~~الردة فإنهما لا يرثان. وعلى رواية أبي يوسف يشترط الوصف الأول دون الثاني،
~~وعلى رواية محمد يشترط الوصف ms2913 الثاني دون الأول اه‍. فعلى الأصح لو كان من
~~بحيث يرثه كافرا أو عبدا يوم ارتد فعتق بعد الردة قبل أن يموت أو يلحق أو
~~أسلم ورثه، كذا في فتح القدير. وكذا لو ولد له ولد من علوق حادث بعد الردة
~~إذا كان مسلما تبعا لامة بأن علق من أمة مسلمة له. وفي الخانية: مسلم ارتد
~~أبوه فمات الابن وله معتق ثم مات الأب وله معتق مسلم فإن ميراث الأب لمعتقه
~~لا لمعتق ابنه لأن الابن إنما يرث من أبيه المرتد عند موت المرتد فإذا مات
~~الابن قبل موت الأب لم يرثه الابن اه‍. وهو مفرع على غير رواية أبي يوسف،
~~أما عليها فالمال لمعتق الابن كما لا يخفى. وأطلق الوارث فشمل المرأة فترثه
~~امرأته المسلمة إذا مات أو قتل وهي في العدة لأنه يصير فارا وإن كان صحيحا
~~وقت الردة، كذا في الهداية والتحقيق أن يقال: إنه بالردة كأنه مرض مرض
~~الموت باختياره بسبب المرض ثم هو بإصراره على الكفر مختارا في الاصرار الذي
~~هو سبب القتل حتى قتل بمنزلة المطلق في مرض موته ثم يموت قتلا أو حتف أنفه
~~أو بلحاقه فيثبت حكم الفرار، كذا في فتح القدير. ثم اعلم أن اشتراط قيام
~~العدة لإرثها إنما هو على غير رواية أبي يوسف، أما عليها فترثه وإن كانت
~~منقضية العدة لكونها وارثة وقت الردة وهو مروي أيضا. ثم اعلم أن اشتراط
~~قيام العدة يقتضي أنها موطوءة فلا ترث غير المدخولة وهو كذلك، وذلك لأن
~~بمجرد الردة تبين غير المدخولة لا إلى عدة فتصير أجنبية ولما لم تكن الردة
~~موتا حقيقيا حتى إن المدخولة إنما تعتد فيها بالحيض لا بالأشهر لم تنتهض
~~سببا للإرث إذا لم يكن عند موت الزوج أو لحاقه أثر من آثار النكاح لأن
~~الإرث وإن استند إلى الردة لكن يتقرر عند الموت، وبهذا PageV05P220
# أيضا لا ترث المنقضية عدتها، كذا في فتح القدير. وينبغي أن يكون مفرعا
~~أيضا على غير رواية أبي يوسف، أما عليها فلا فرق ms2914 بين المدخولة وغيرها. وقيد
~~الوارث بالاسلام لأن الكافر لا يرث المرتد.
# وفي البدائع: ولو ارتد الزوجان معا ثم جاءت بولد ثم قتل الأب على ردته،
~~فإن جاءت به لأقل من ستة أشهر من وقت الردة يرثه لأنه علم أن العلوق حصل في
~~حالة الاسلام قطعا، وإن جاءت به لستة أشهر فصاعدا من وقت الردة لم يرثه
~~لأنه يحتمل أنه علق في حالة الردة فلا يرث مع الشك، ولو ارتد الزوج دون
~~المرأة أو كانت له أم ولد مسلمة ورثه مع ورثته المسلمين وإن جاءت به لأكثر
~~من ستة أشهر لأن الام مسلمة فكان الولد على حكم الاسلام تبعا لامه فيرث
~~أباه اه‍. وأما ما كان كسبا له زمن ردته ففيه اختلاف، فقالا:
# هو كالأول ميراث لأن ملكه باق بعد الردة فينتقل بموته إلى ورثته مستندا
~~إلى ما قبيل ردته.
# وقال الإمام: إنه فئ يوضع في بيت مال المسلمين كاللقطة لأنه إنما يمكن
~~الاستناد في كسب الاسلام لوجوده قبل الردة ولا يمكن الاستناد في كسب الردة
~~لعدمه قبلها، ومن شرط استناد التوريث وجوده قبلها. وحاصله أنه لا ملك له
~~فيما اكتسبه زمن ردته حيث مات أو قتل، وما ليس بمملوك له لا يورث عنه، وهما
~~لما قالا بأن أملاكه لا تزول بردته قالا بأن كسبه زمنها مملوك له فيورث عنه
~~فالخلاف هنا مبني على الخلاف السابق في زوال أملاكه بالردة. وفي القاموس:
~~الفئ ما كان شمسا فينسخه الظل والغنيمة والخراج والقطعة من الطير والرجوع
~~اه‍. فله خمسة معان لغة. وأما اصطلاحا فما يوضع في بيت مال المسلمين.
# وأما حكم ديونه فأفاد أن ديون إسلامه تقضي من كسب إسلامه وإن دين ردته
~~يقضي من كسب ردته. وحاصله أن على قولهما تقضي ديونه من الكسبين لأنهما
~~جميعا ملكه حتى يجري الإرث فيهما، وأما على قول الإمام ففيه روايتان: ففي
~~رواية أبي يوسف عنه أنه في كسب الردة إلا أن لا يفي به فيقضي الباقي من كسب
~~الاسلام. وفي رواية الحسن عنه أنه في ms2915 كسب الاسلام إلا أن لا يفي به فيقضي
~~الباقي من كسب الردة وهو الصحيح لأن دين الانسان يقضي من ماله لا من مال
~~غيره، وكذا دين الميت يقضي من ماله لا من مال وارثه وماله كسب الاسلام فأما
~~كسب الردة فما جماعة المسلمين فلا يقضي منه الدين إلا لضرورة، فإذا لم يف
~~به كسب الاسلام تحققت الضرورة فيقضي الباقي منه، كذا في البدائع، وهكذا صحح
~~الولوالجي. فقد علمت أن ما في المتن ليس على قول من الأقوال الثلاثة، وإنما
~~ذكره في البدائع قولا للحسن وزفر فقال وقال الحسن: دين الاسلام في كسب
~~الاسلام ودين الردة في كسب الردة وهو قول زفر اه‍. والحق أنها رواية زفر عن
~~الإمام أيضا كما في النهاية. وقوله في الهداية إنها رواية عن أبي حنيفة أي
~~رواية زفر عنه لكنها ضعيفة كما علمت. وظاهر الولوالجية أنه لو لم يكن له
~~إلا أحد النوعين يقضي الدينان منه اتفاقا وسنوضحه من بعد PageV05P221
# إن شاء الله تعالى. وقدمنا أن الكلام إنما هو في الحر وأن المكاتب خارج
~~عن هذه الأحكام فلذا قال في الجوهرة: إن ما اكتسبه المكاتب في حال ردته لا
~~يكون فيأ وإنما يكون لمولاه لتعلق حقه به وسنوضحه من بعد إن شاء الله
~~تعالى. وقيد بالمرتد لأن المرتدة كسباها لورثتها لأنه لا حراب منها فلم
~~يوجد سبب الفئ بخلاف المرتد عند أبي حنيفة، ويرثها زوجها المسلم إن ارتدت
~~وهي مريضة لقصدها إبطال حقه، وإن كانت صحيحة لا يرثها لأنها لا تقتل فلم
~~يتعلق حقه بمالها بالردة بخلاف المرتد. والحاصل أن زوجة المرتد ترث منه
~~مطلقا وزوج المرتدة لا يرثها إلا إذا ارتدت مريضة والكسب بفتح الكاف وكسرها
~~الجمع كسبه جمعه، كذا في القاموس. وقد قدمنا حكم المرتدة في النكاح والعدة
~~في باب نكاح الكافر.
# قوله: (وإن حكم بلحاقه عتق مدبروه وأم ولده وحل دينه) لأنه باللحاق صار
~~من أهل الحرب وهم أموات في حق أحكام الاسلام لانقطاع ولاية الالزام كما هي
~~منقطعة عن الموتى فصار ms2916 كالموت إلا أنه لا يستقر لحاقه إلا بقضاء القاضي
~~لاحتمال العود إلينا فلا بد من القضاء وهو باتفاق الإمام وصاحبيه كما في
~~الجوهرة. وإذا تقرر موته تثبت الأحكام المتعلقة به من عتق المدبر وأم الولد
~~وسقوط الاجل كما في الموت الحقيقي، والمرتدة إذا لحقت بدار الحرب فهي على
~~هذا من عتق مدبريها وحلول دين عليها. ولم يذكر قسمة ماله بين ورثته لظهوره
~~ولما سيشير إليه عند قوله فما وجده في يد وارثه ولم يذكر حكم مكاتبه وحكمه
~~كما في البدائع أنه يؤدي إلى الورثة فيعتق وإذا عتق فولاؤه للمرتد لأنه
~~المعتق اه‍. وفي المجتبي بعلامة حس ظ: القضاء باللحاق ليس بشرط وإنما يشترط
~~قضاؤه بشئ من أحكام الموتى. وعامتهم على أنه يشترط القضاء باللحاق سابقا
~~على قضائه بهذه الأحكام وإليه أشار محمد في كثير من المواضع اه‍. وفي فتح
~~القدير: وإذا صار اللحاق كالموت لا أنه حقيقة الموت لا يستقر حتى يقضي به
~~سابقا على القضاء بشئ من هذه الأحكام المذكورة في الصحيح لا أن القضاء بشئ
~~منها يكفي بل يسبق القضاء باللحاق ثم تثبت الأحكام المذكورة اه‍. وظاهرهما
~~أن القضاء باللحاق قصدا صحيح وينبغي أن لا يصح إلا في ضم دعوى حق للعبد وقد
~~قالوا: إن يوم الموت لا يدخل تحت القضاء ويوم القتل يدخل كما في جامع
~~الفصولين والبزازية. واللحاق موت حكما فينبغي أن لا يدخل تحت القضاء قصدا
~~فينبغي أنه لو حكم بعتق مدبره لثبوت لحاقه مرتدا ببينة عادلة فإنه صحيح،
~~ولا يشترط له تقدم الحكم بلحاقه ولم أر إلى الآن من أوضح هذا المحل. وقوله
~~عتق مدبروه معناه من ثلث ما له وإنما لم يصرح به لما تقدم في PageV05P222
# باب التدبير. وقوله في الجوهرة بعد عتق المدير وأم الولد يعني من الثلث
~~تسامح لأن أم الولد تعتق من جميع المال كما علم في بابها. ثم اختلف الشيخان
~~في الوقت الذي يعتبر فيه كونه وارثا له فقال أبو يوسف: يقضي به كان وارثا
~~وقت القضاء بلحاقه لأنه ms2917 حينئذ يصير موتا. وقال محمد: يعتبر وقت لحاقه لأنه
~~السبب، كذا في المجتبى. وفي التتارخانية: وإذا ارتد الأب مع بعض أولاده
~~ولحقوا بدار الحرب فرفع ميراث المرتد إلى الإمام فإنه يقسم ميراثه بين
~~ورثته المسلمين ولا شئ من ميراثه للذي ارتد من أولاده. هذا في كسب الاسلام،
~~وأما كسب الردة ففئ عند الإمام، وأما ما اكتسبه في دار الحرب فهو للابن
~~الذي ارتد ولحق معه إذا مات مرتدا، فإن لحق أحد من أولاده مسلما معه فإنه
~~يرث كسب إسلامه فقط اه‍.
# قوله: (وتوقف مبايعته وعتقه وهبته فإن آمن نفذ وإن هلك بطل) بيان لتصرفه
~~حال ردته بعد بيان حكم أملاكه قبل ردته، وهذا عند الإمام. وقالا: هو جائز
~~مطلقا لأن الصحة تعتمد الأهلية وهي موجودة لكونه مخاطيا والنفاذ يعتمد
~~الملك وهو موجود لقيامه قبل موته إلا أن عند أبي يوسف تصح كما تصح من
~~الصحيح لأن الظاهر عوده إلى الاسلام، وعند محمد كما تصح من المريض لأنه
~~يفضي إلى القتل ظاهرا، وله أنه حربي مقهور تحت أيدينا على ما قررناه في
~~توقف الملك وتوقف التصرفات بناء عليه فصار كالحربي يدخل دارنا بغير أمان
~~فيؤسر فتتوقف تصرفاته لتوقف حاله حيث كان للإمام الخيار بين استرقاقه
~~وقتله، فإن قتل أو أسر لم تنفذ منه هذه أو أسلم لم يؤخذ له مال فكذا هذا
~~وفي الأهلية خلل لاستحقاقه القتل لبطلان سب العصمة بخلاف الزاني وقاتل
~~العمد لأن استحقاق القتل جزاء على الجناية. قال أبو اليسر: ما قالاه أحسن
~~لأن المرتد لا يقبل الرق والقهر يكون حقيقيا لا حكميا والملك يبطل بالقهر
~~الحكمي لا الحقيقي، ولهذا المعنى لا يبطل ملك المقضي عليه بالرجم. وحاصل
~~مراده أن المنافي للملك الاسترقاق ليس غير لكنه ممنوع عند أبي حنيفة بل
~~نقول: إنما أوجب الاسترقاق ذلك في الأصل للقهر الكائن بسبب حرابته وهو
~~موجود في المرتد فيثبت فيه ذلك PageV05P223
# بطريق الأولى لأن الرق يتصور معه ملك النكاح بخلاف قهر المرتد، كذا في
~~فتح القدير.
# أطلق المبايعة فشملت البيع ms2918 والشراء والإجارة لأنها بيع المنافع، وأشار
~~بالعتق إلى ما هو من حقوقه كالتدبير والكتابة فهما موقوفان أيضا لكن لا
~~يدخل الاستيلاد لأنه منه نافذ اتفاقا لأنه لا يفتقر إلى حقيقة الملك حتى صح
~~في جارية الابن. وأشار بالهبة إلى كل تمليك هو تبرع فدخلت الوصية فإنها
~~موقوفة أيضا، ولما كان الرهن من المعاوضات في المال كالبيع كان داخلا فتوقف
~~رهنه أيضا، ولما كان قبض الدين مبادلة حكما دخل تحت المبايعة فتوقف قبضه
~~الدين أيضا. والحاصل أن ما يعتمد الملة لا يصح منه اتفاقا وهي خمسة، النكاح
~~والذبيحة والصيد بالكلب والبازي والرمي والإرث والشهادة. وما لا يعتمد
~~الملة ولاية ولا حقيقة ملك فإنه صحيح منه اتفاقا وهي خمس أيضا، الاستيلاد
~~والطلاق وقبول الهبة وتسليم الشفعة والحجر على عبده المأذون. وصورة
~~الاستيلاد ما في الخانية: إذا جاءت جاريته بولد فادعى الولد يثبت نسبه منه
~~ويرث ذلك الولد مع ورثته وتصير الجارية أم ولد له اه‍. وأورد كيف يقع طلاقه
~~وقد بانت بردته. وأجيب بأنه لا يلزم من وقوع البينونة امتناع الطلاق، وقد
~~سلف أن المبانة يلحقها الصريح في العدة وأورد طلب الفرق بين طلاقه وعتقه،
~~والفرق أن الطلاق لا يعتمد كمال الولاية بخلاف العتق بدليل وقوع طلاق العبد
~~دون عتقه. وفي الخانية: وإذا أعتق المرتد عبده ثم أعتقه ابنه المسلم وليس
~~له وارث سواه لا يجوز عتق واحد منهما لأن الابن إنما يرث بعد الموت لا قبله
~~وإعتاقه سابق على ملكه فلا يعتق وهو بخلاف ما إذا مات الرجل وترك عبدا
~~وتركته مستغرقة بالدين فأعتقه الوارث ثم سقط دين الغرماء فإنه ينفذ إعتاق
~~الوارث لأن ثمة سبب الملك للوارث تام وإنما توقف الملك لحق الغرماء، فإذا
~~سقط حق PageV05P224
# الغرماء فإن إعتاق الوارث ينفذ، وأما في المرتد سبب الملك للوارث إنما
~~يتم بعد موت المرتد اه‍. ولا يمكن توقف التسليم لأنها بطلت به مطلقا، وأما
~~الحجر فيصح بحق الملك فبحقيقة الملك الموقوف أولى. وفي المحيط في مسألة
~~عتقه: وإعتاق ابنه أنه على الرواية ms2919 التي عند أبي حنيفة يعتبر كونه وارثا
~~وقت الردة فيجب أن ينفذ عتقه لأنه يملكه من وقت الردة اه‍. وقد يقال: إنه
~~إنما يملكه من وقت الردة على تلك الرواية إذا مات أو قتل والكلام هنا قبله،
~~وأما ما يعتبر المساواة من التصرف أو ولاية متعدية فإنه لا ينفذ منه
~~اتفاقا، فالأول المفاوضة فإذا فاوض مسلما توقفت اتفاقا إن أسلم نفذت، وإن
~~هلك بطلت وتصير عنانا من الأصل عندهما وتبطل عنده، كذا في الخانية. والثاني
~~التصرف على ولده الصغير وفي مال ولده موقوف اتفاقا فقد ظهر أن تصرفاته على
~~أربعة أقسام ولم أر حكم التقاطه لقيطا أو لقطة. وفي غاية البيان من باب
~~الاستيلاد: الجد إذا وطئ جارية ابن ابنه والأب مرتد فادعاه الجد بعد
~~الولادة لم تصح دعوى الجد عندهما، وعند أبي حنيفة موقوفة، فإن أسلم الأب لم
~~تصح دعوى الجد، وإن مات على الردة أو لحق بدار الحرب وحكم بلحاقه تصح اه‍.
~~وهذه لا ترد على ما في الكتاب لأنها تصرف المسلم وهو الجد لا تصرف المرتد.
~~وقيد بالمرتد لأن تصرفات المرتدة نافذة عند الكل لأنها لا تقتل وقد قدمناه
~~مع بيان تصرفات المكاتب المرتد. وأطلق الهلاك فشمل الحقيقي بالموت أو القتل
~~والحكمي بالقضاء بلحاقه بدار الحرب كما في الخانية. وعبر بالايمان في قوله
~~فإن آمن وأراد الاسلام فإنه المراد هنا كما عبر به في الهداية والخانية
~~فإنه الانقياد الظاهر الذي تبتني عليه الأحكام.
# قوله: (وإن عاد مسلما بعد الحكم بلحاقه فما وجده في يد وارثه أخذه وإلا
~~لا) أي وإن لم يجده قائما فيده فليس له أخذ بدله منه لأن الوارث إنما يخلفه
~~فيه لاستغنائه، وإذا PageV05P225
# عاد مسلما يحتاج إليه فيقدم عليه. وعلى هذا لو أحيا الله ميتا حقيقة
~~وأعاده إلى دار الدنيا كان له أخذ ما في يد ورثته، وأطلق في قوله وإلا لا
~~فشمل ما إذا كان هالكا أو إزالة الوارث عن ملكه وهو قائم، سواء كان بسبب
~~يقبل الفسخ كبيع أو هبة أو لا ms2920 يقبله كعتق وتدبير واستيلاد فإنه يمضي ولا
~~عود له فيه ولا يضمنه. وشمل ما لم يدخل في يد وارثه أصلا كمدبريه وأمهات
~~أولاده المحكوم بعتقهم بسبب الحكم بلحاقه فإنهم لا يعودون في الرق لأن
~~القضاء بعتقهم قد صح بدليل مصحح له والعتق بعد نفاذه لا يقبل البطلان
~~وولاؤهم لمولاهم أعني المرتد الذي عاد مسلما، وكذلك مكاتبه إذا كان أدى
~~المال إلى الورثة لا سبيل عليه أيضا لأنه عتق بأداء المال والعتق لا يحتمل
~~الفسخ وما أدى إلى الورثة إن كان قائما أخذه، وإن زال ملكهم عنه لا ضمان
~~عليه كسائر أمواله، وإن كان لم يؤد بدل الكتابة يأخذها منه، وإن عجز عاد
~~رقيقا له، كذا في البدائع. وفي الخانية: إذا عاد مسلما بعد الحكم بحل ديونه
~~وعتق مدبريه وأم ولده لا يملك أن يبطل شئ إلا شيئان: الأول الميراث يبطله
~~ويسترد ماله إن كان قائما، والثاني إذا كاتب ورثته عبدا من ماله ثم رجع فإن
~~رجع بعدما أدى بدل الكتابة لا يملك إبطالها، فإن رجع قبل أن يؤدي جميع بدل
~~الكتابة كان له أن يبطل الكتابة اه‍. وظاهر الكتاب أنه يأخذ ما في يد
~~الوارث بغير قضاء ولا رضا والمنقول خلافه. قال في التتارخانية:
# وما كان قائما في يد الورثة إنما يعود إلى ملكه بقضاء أو رضا فإنه ذكر في
~~السير الكبير أن وارث المرتد إذا تصرف في المال الذي ورثه بعد ما عاد
~~المرتد مسلما نفذ تصرفه اه‍. وجزم به الزيلعي معللا بأنه دخل في ملكه بحكم
~~شرعي فلا يخرج عن ملكه إلا بطريقه اه‍. وقد يقال طريقه عوده مسلما فإن
~~الحكم الشرعي الموجب للدخول الحكم بخلافته عنه بعد موته حكما وقد بطلت فبطل
~~ما ابتنى عليه، وقد قدمنا عن التتارخانية أن كسب ردته فئ بعد الحكم بلحاقه
~~كموته حقيقة لكن لم أر حكم ما إذا عاد مسلما ووجد كسب ردته قائما عند
~~الإمام فهل يسترده كما يسترد من وارثه كسب إسلامه؟ الظاهر أنه لا يسترده
~~لأن أخذه ليس ms2921 بطريق PageV05P226
# الخلافة بل لكونه مال حربي كما قدمناه فصار لبيت المال فلا يسترده كما أن
~~الحربي الحقيقي لا يسترد ماله بعد إسلامه. وقيد بقوله بعد الحكم بلحاقه
~~لأنه لو عاد مسلما قبله فحكمه كما إذا لم يرتد فلا يعتق مدبره وأم ولده ولا
~~تحل ديونه وله إبطال ما تصرف فيه الوارث لكونه فضوليا.
# قوله: (ولو ولدت أمة له نصرانية لستة أشهر منذ ارتد فادعاه فهي أم ولده
~~وهو ابنه حر ولا يرثه ولو مسلمة ورثه الابن إن مات على الردة أو لحق بدار
~~الحرب) أما صحة الاستيلاد فلما قدمنا أنه لا يفتقر إلى حقيقة الملك، وأما
~~الإرث فلان الام إذا كانت نصرانية فالولد تبع له لقربه إلى الاسلام للجبر
~~عليه فصار في حكم المرتد والمرتد لا يرث أحدا، ولم يجعل مسلما تبعا للدار
~~لأنها عند عدم الأبوين فقط، أما إذا كانت مسلمة فالولد مسلم تبعا لها لأنها
~~خيرهما دينا، والمسلم يرث المرتد. أراد بالنصرانية الكتابية ولو يهودية،
~~والتقييد بالستة لنفي الأقل فإنها إذا جاءت به لأقل منها فالولد يرث من
~~أبيه المرتد للتيقن بوجوده في البطن قبل الردة فيكون مسلما تبعا للأب
~~بخلافه للستة لعدم التيقن كما في النهاية لا لنفي الأكثر ولذا عبر في
~~الهداية بالأكثر. زاد فتح القدير ولو إلى عشر سنين. قوله: (وإن لحق المرتد
~~بماله فظهر عليه فهو فئ) أي ماله غنيمة يوضع في بيت المال بالاجماع لا
~~لورثته لسقوط عصمة ماله تبعا لعصمة نفسه. وقيد بالمال لأن المرتد بعد
~~الظهور لا يسترق وإنما يقتل إن لم يسلم، ولا يشكل كون ماله فيأ دون نفسه
~~لأن مشركي العرب كذلك. وفي المغرب: ظهر عليه غلب، وظهر على اللص غلب وهو من
~~قولهم ظهر فلان السطح إذا علاه وحقيقته صار على ظهره اه‍. فعلى هذا ظهر في
~~كلام المصنف بالبناء للمفعول. قوله: (فإن رجع وذهب بماله وظهر عليه
~~فلوارثه) لأنه انتقل إليهم بقضاء القاضي بلحاقه فكان الوارث مالكا قديما.
# وحكمه أنه إن وجده قبل القسمة أخذه بغير بدل، ms2922 وإن وجده بعدها أخذه بقيمته
~~إن شاء، وإن كان مثليا فقد تقدم أنه لا يؤخذ لعدم الفائدة، كذا في فتح
~~القدير. والمثلي وارد على المصنف مع أن في عبارته إيهام أن يأخذه بغير شئ
~~مطلقا، ولم يقيد المصنف أن يكون رجوعه بعد الحكم بلحاقه تبعا للجامع الصغير
~~فأفاد أنه لا فرق بين أن يكون بعده أو قبله، أما إذا كان بعده فظاهر لتقرر
~~الملك للوارث بالقضاء بلحاقه، وأما قبله فلان عوده وأخذه ولحاقه ثانيا يرجح
~~جانب عدم العود ويؤكده فيتقرر موته، وما احتيج للقضاء باللحاق لصيرورته
~~ميراثا إلا ليترجح عدم عوده فيتقرر إقامته ثمة فيتقرر موته، فكان رجوعه ثم
~~عوده ثانيا بمنزلة القضاء. وفي بعض روايات السير جعله فيأ لأن بمجرد اللحاق
~~لا يصير المال PageV05P227
# ملكا للورثة والوجه ظاهر الرواية: كذا في فتح القدير تبعا لما في النهاية
~~والعناية وهما تبعا فخر الاسلام البزدوي في شرح الجامع الصغير من أن ظاهر
~~الرواية الاطلاق. وقيد الفقيه أبو الليث في شرح الجامع الصغير بأن يكون
~~الرجوع بعد القضاء أما قبله ففئ. وحمل في غاية البيان إطلاق الكتاب على
~~مذهب محمد وما في بعض روايات السير على مذهب أبي يوسف.
# وبما قررناه سقط إشكال الزيلعي على النهاية لأنه حيث كان ظاهر الرواية
~~الاطلاق وكان له وجه ظاهر فلا محل للاشكال فلذا قال في الفتح: والوجه ظاهر
~~الرواية واعتمده المصنف في الكافي. قوله: (وإن لحق وقضى بعبده لابنه فكاتبه
~~فجاء مسلما فالمكاتبة والولاء لمورثه) وهو المرتد الذي عاد مسلما لأنه لا
~~وجه إلى إبطال الكتابة لنفوذها بدليل منفذ وهو القضاء بلحاقه فجعلنا الوارث
~~الذي هو خلفه كالوكيل من جهته وحقوق العقد فيه ترجع إلى الموكل والولاء لمن
~~يقع العتق عنه نظيره المكاتب إذا كاتب عبده ثم عجز وفسخت الكتابة الأولى
~~تبقى الثانية على حالها ويكون بدل الكتابة وولاؤه لمولاه، وليس انتقال
~~الكتابة إلى المرتد الذي أسلم بسبب انتقال المكاتب من ملك الابن إليه وإنما
~~هو لسقوط ولاية الخلف عند ظهور ولاية الأصل، وأشار بفاء ms2923 التعقيب في قوله
~~فجاء مسلما إلى أن مجيئه عقيب كتابته يعني من غير أداء بدل الكتابة إلى
~~الابن فلو أداها إليه ثم جاء مسلما فإنه عتق على الابن حين أدى وكان الولاء
~~له فلا ينتقل بعده إلى أبيه كما لو أعتق الابن عبده ثم جاء مسلما والمكاتبة
~~بدل الكتابة.
# وقيد بالكتابة لأن الابن إذا دبره ثم جاء الأب مسلما فإن الولاء لا يكون
~~للأب كما في التتارخانية. وأشار بكون البدل والولاء فقط للأب إلى أنه لا
~~يمكن فسخ الكتابة لصدورها عن ولاية شرعية وقد صرح به الشارح، وقدمنا عن
~~الخانية أنه يملك إبطال كتابة الوارث قبل أداء جميع البدل إلا أن يقال إن
~~مرادهم أنه لا يمكن فسخها بمجرد مجيئه من غير أن يفسخها، أما إذا فسخها
~~انفسخت إلا أن جعلهم الوارث كالوكيل من جهته يأباه وقدمنا حكم ما إذا كاتب
~~ثم ارتد ثم لحق.
# قوله: (فإن قتل مرتد رجلا خطأ ولحق أو قتل فالدية في كسب الاسلام خاصة)
~~بيان لحكم جنايته وهذا عند الإمام. وقالا: الدية فيما اكتسبه في الاسلام
~~والردة لأن الكسبين ماله لنفوذ تصرفه في المالين ولذا يجري الإرث فيهما
~~عندهما وعنده ماله هو المكتسب في الاسلام لنفوذ تصرفه فيه دون المكسوب في
~~الردة لتوقف تصرفه ولذا كان الأول ميراثا عنه والثاني فيأ، واتفقوا أنه لا
~~عاقلة له لانعدام النصرة فتكون الدية في ماله. قيد بلحاقه أو قتله يعني
~~PageV05P228
# على الردة لأنه لو أسلم تكون الدية في الكسبين جميعا مات أو لم يمت.
~~وأشار بقوله خاصة إلى أنه لو لم يكن له كسب إسلام وإنما له كسب الردة فإن
~~الجناية هدر عنده خلافا لهما، كذا في فتح القدير. وفيه نظر والصواب أن
~~الدية في كسب الردة لأنها كالدين وقدمنا عن أبي حنيفة في الدين ثلاث
~~روايات، وفي رواية يقضي دين الاسلام من كسبه ودين الردة من كسبها، وفي
~~رواية يقضي من كسب الردة إلا أن لا يفي فمن كسب الاسلام، وفي رواية عكسه
~~وهي الصحيحة فلم يرد ms2924 أن دين الردة هدر فكيف يقال في جنايته مع وجود كسب
~~الردة أنها هدر والظاهر أنه سهو ولذا قال في التتارخانية والولوالجية: فإن
~~لم يكن له إلا كسب الاسلام أو إلا كسب الردة تستوفى الدية منه، وإن كان له
~~الكسبان قالا يستوفي منهما. وقال الإمام: تستوفي من كسب الاسلام أولا فإن
~~فضل شئ استوفى الفضل من كسب الردة اه‍.
# وفي فتح القدير: وعلى هذا لو غصب مالا فأفسده يجب ضمانه في مال الاسلام
~~وعندهما في الكل اه‍. وفي غاية البيان: إن حكم ما اغتصبه أو أتلفه كذلك
~~عنده في كسب الاسلام فإن فضل شئ كان في كسب الردة. وفي التتارخانية: هذا
~~إذا ثبت الغصب والاتلاف بالمعاينة، فإن ثبت بإقرار المرتد فعندهما يستوفي
~~من الكسبين، وعنده من كسب الردة، كذا ذكر شيخ الاسلام اه‍. وينبغي أن يكون
~~القتل خطأ كذلك لكونه متهما في إقراره لحق الورثة. وفي فتح القدير
~~الولوالجية: وجناية العبد والأمة والمكاتب المرتدين كجنايتهم في غير الردة
~~لأن الملك فيهما قائم بعد الردة والمكاتب يملك إكسابه في الردة فيكون موجب
~~جنايته في كسبه والجناية على المماليك المرتدين هدر اه‍. ولم يذكر المصنف
~~حكم الجناية على المرتد بقطع يده أو رجله لكونه قد علم من قوله أولا لا
~~يضمن قاتله بالأولى. وذكر محمد في الأصل أن الجاني لا يضمن. سواء مات
~~المرتد من ذلك القطع على الردة أو مات مسلما حيث كان القطع وهو مرتد، وأما
~~إذا كان القطع وهو مسلم والسراية إلى النفس وهو مرتد فهي المسألة الآتية.
# والواو في قوله ولحق بمعنى ثم وقيد به لأنه لو قتل في دار الحرب ثم جاء
~~تائبا فلا شئ عليه، وكذا لو غصب أو قذف لأن فعله لم ينعقد موجبا لصيرورته
~~في حكم أهل الحرب، وأما إذا فعل شئ قبل اللحاق ثم لحق فما كان من حقوق
~~العباد كالقتل والغصب والقذف يؤخذ به، وما كان من حقوق الله تعالى كبقية
~~الحدود فإنه يسقط لأن اللحاق كالموت يورث شبهة، كذا في البدائع. ms2925
# قوله: (ولو ارتد بعد القطع عمدا أو مات أو لحق وجاء مسلما فمات منه ضمن
~~القاطع PageV05P229
# نصف الدية في ماله لورثته) بيان لمسألتين: إحداهما إذا قطعت يد المسلم
~~عمدا ثم ارتد المقطوعة يده ثم سرى القطع إلى النفس. ثانيهما إذا لحق
~~المقطوع يده بدار الحرب ثم عاد مسلما ثم سرى القطع إلى النفس، والحكم فيهما
~~ضمان دية اليد فقط ولا يضمن القاطع بالسراية إلى النفس شيئا، أما في الأولى
~~فلان السراية حلت محلا غير معصوم فانهدرت بخلاف ما إذا قطع يد المرتد ثم
~~أسلم فمات من ذلك فإنه لا يضمن شيئا لأن الاهدار لا يلحقه الاعتبار، أما
~~المعتبر قد يهدر بالابراء وبالاعتاق وبالبيع كما لو قطع يد عبد ثم باعه
~~مولاه ثم رد عليه بالعيب ثم مات العبد من القطع فإن الجاني لا يضمن للبائع
~~ضمان النفس فلذا يهدر بالردة. وأما الثانية فقال في الهداية: معناه إذا قضى
~~بلجاقه لأنه صار ميتا تقديرا والموت يقطع السراية وإسلامه حياة حادثة في
~~التقدير فلا يعود حكم الجناية الأولى، وإن لم يقض بلحاقه حتى عاد مسلما فهو
~~على الخلاف الآتي في الآتية على الصحيح، فعند محمد يجب نصف الدية، وعندهما
~~دية، وحاصله أنه بعد اللحاق قبل القضاء كما قبل اللحاق. قيد بقوله عمدا
~~ليكون ضمان دية اليد في ماله لأنه لو كان خطأ فهو على العاقلة كما في
~~الولوالجية قوله: (وإن لم يلحق وأسلم ومات ضمن الدية) أي كاملة عندهما.
~~وقال محمد:
# النصف لأن اعتراض الردة أهدر السراية فلا ينقلب بالاسلام إلى الضمان كما
~~إذا قطع يد مرتد فأسلم. ولهما أن الجناية وردت على محل معصوم وتمت فيه فيجب
~~ضمان النفس كما إذا لم تتخلل الردة. وهذا لأنه لا معتبر لقيام العصمة في
~~حال بقاء الجناية وإنما المعتبر قيامها في حال انعقاد السبب وفي حال ثبوت
~~الحكم وحالة البقاء بمعزل من ذلك وصار كقيام الملك في حال بقاء اليمين. قيد
~~بكون المقطوع هو المرتد لأنه لو لم يرتد وإنما ارتد القاطع بعد القطع ms2926 ثم
~~قتل القاطع أو مات ثم سرى القطع إلى النفس، فإن كان القطع عمدا فلا شئ على
~~أحد لفوت محل القصاص، وإن كان خطأ وجبت الدية بتمامها على عاقله القاطع في
~~ثلاث سنين من يوم قضاء القاضي عليهم - كذا في الخانية - لأنه حين القطع كان
~~مسلما وتبين أن الجناية قتل بخلاف ما إذا قطعها وهو مرتد فإنه لا شئ على
~~العاقلة لأن المرتد لا عاقلة له.
# وأشار بإضافة الضمان إليه إلى أنه في ماله لأنه عمد والعاقلة لا تعقله
~~فلو كان القطع خطأ وجبت الدية على العاقلة، كذا في الولوالجية.
# قوله: (ولو ارتد مكاتب ولحق وأخذ بماله وقتل فمكاتبته لمولاه وما بقي
~~لورثته) أما على PageV05P230
# أصلهما فظاهر لأن كسب الردة ملكه إذا كان حرا فكذا إذا كان مكاتبا، وأما
~~عند أبي حنيفة فلان المكاتب إنما يملك إكسابه بالكتابة والكتابة لا تتوقف
~~بالردة فكذا إكسابه ألا ترى أنه لا يتوقف تصرفه بالأقوى وهو الرق فكذا
~~بالأدنى وهو الردة. ومعنى قوله أخذ بماله بالبناء للمفعول أنه أسر مع ماله
~~وأبى أن يسلم فقتل وأورد عليه أنه إذا وفيت كتابته حكم بحريته في آخر جزء
~~من أجزاء حياته فيتبين أن كسبه كسب مرتد حر فيكون فيأ عنده. وأجيب بأن
~~الحكم بحريته إنما هو في الحقوق المستحقة بالكتابة وهي حرية نفسه وأولاده
~~وملك كسبه رقبة وفيما عدا ذلك من الأحكام يعتبر عبدا ألا ترى أنه لا تصح
~~وصيته وإن ترك وفاء لأن الوصية ليست من الحقوق المستحقة بالكتابة فكذا كسبه
~~لا يكون فيأ لأن كسب العبد المرتد لا يكون فيئا فلا يجعل حرا في حقه
~~والمكاتبة بدل الكتابة. وفي القاموس: المكاتبة التكاتب وأن يكاتبك عبدك على
~~نفسه بثمنه فإذا أداه عتق اه‍. فإطلاق المكاتبة على البدل مجاز كما لا يخفى
~~قوله: (ولو ارتد الزوجان ولحقا فولدت ولدا وولد له ولد فظهر عليهم فالولدان
~~فئ ويجبر الولد على الاسلام لا ولد الولد) بيان لحكم ولد المرتدة وحاصله
~~أنه إما أن يكون موجودا منفصلا حين الردة ms2927 أولا، فإن كان الأول فإنه لا يكون
~~مرتدا بردتهما معا لأنه ثبت له حكم الاسلام بالتبعية فلا تزول بردتهما إلا
~~إذا لحقا به أو أحدهما إلى دار الحرب فإنه خرج عن الاسلام لأنه كان
~~بالتبعية لهما أو للدار وقد انعدم الكل فيكون الولد فيئا ويجبر على الاسلام
~~إذا بلغ كما تجبر الام عليه، فإن كان الأب ذهب به وحده والام مسلمة في دار
~~الاسلام لم يكن الولد فيئا لأنه بقي مسلما تبعا لامه، وإن كان الثاني بأن
~~ولد لهما ولد بعد لحوقهما فحكمه حكمهما من كونه فيئا ومن الجبر على
~~الاسلام، سواء كان الحبل في دار الحرب أو في دار الاسلام ولذا أطلقه
~~المصنف. وتقييده في الهداية بكون الحبل في دار الحرب اتفاقي ليعلم حكم ما
~~إذا حبلت به في دار الاسلام بالأولى لأنه إذا أجبر على الاسلام مع بعده عنه
~~ببعده عن داره فمع كونه أقرب إليه أولى كما في النهاية لكن ليس حكم هذا
~~الولد كحكمهما من جهة القتل ولذا قال الولوالجي: لا يقتل لو أبى كولد
~~المسلم إذا بلغ ولم يصف الاسلام يجبر عليه ولا يقتل. وإنما لم يجبر ولد
~~الولد لأنه أما بالتبعية لجده أو لأبيه لا سبيل إلى الأول مع وجود أبيه ولا
~~إلى الثاني لأن ردة أبيه كانت تبعا والتبع لا يستتبع خصوصا وأصل التبعية
~~ثابتة على خلاف القياس لأنه لم يرتد حقيقة ولذا يجبر بالحبس لا بالقتل
~~بخلاف أبيه، وإذا لم يتبع الجد فيسترق أو توضع عليه الجزية أو يقتل لأن
~~حكمه حينئذ حكم سائر أهل الحرب إذا أسروا، وأما الجد فيقتل لا محالة لأنه
~~المرتد بالأصالة أو يسلم، كذا في فتح القدير... واعلم PageV05P231
# أن الجد ليس كالأب في ظاهر الرواية في ثمان مسائل، أربعة في الفرائض
~~وأربعة في غيرها.
# أما الثاني فالأولى أنه لا يكون مسلما بإسلام جده في ظاهر الرواية وفي
~~رواية الحسن يتبعه.
# وهذه وهو أن ولد الولد لا يجبر كجده مبنية عليها. والثانية صدقة الفطر
~~للولد الصغير إذا كان ms2928 جده موسرا أو لا أب له أو له أب معسر أو عبد لا تجب
~~على الجد في ظاهر الرواية، وفي رواية الحسن تجب عليه. والثالثة جر الولاء
~~صورتها: معتقة تزوجت بعبد وله أب عبد فولدت منه فالولد حر تبعا لامه وولاؤه
~~لمولى أمه فإذا عتق جده لا يجر ولاء حافده إلى مواليه عن موالي أمه في ظاهر
~~الرواية، وفي رواية الحسن يجره كما لو أعتق أبوه. والرابعة الوصية للقرابة
~~لا يدخل الوالدان ويدخل الجد في ظاهر الرواية، وفي رواية الحسن لا يدخل
~~كالأب. وأما الأربعة التي في الفرائض فرد الام إلى ثلث ما بقي وحجب أم الأب
~~والاخوة لا تسقط بالجد عندهما وتسقط بالأب اتفاقا. والرابعة ابن المعتق
~~يحجب الجد عن ميراث المعتق اتفاقا ولا يحجب الأب عند أبي يوسف فله السدس
~~والباقي للابن، ذكر هذه الأربعة الأكمل في شرح السراجية. وذكروا هنا
~~الأربعة الأولى، وينبغي أن يزاد مسألتان مذكورتان في النفقات: الأولى الام
~~تشارك الجد في نفقة الصغير أثلاثا بخلاف الأب. الثانية لا تفرض النفقة على
~~الجد المعسر بخلاف الأب فصارت المسائل عشرا. وقد يزاد أخرى هي أن الصغير لا
~~يتصف بعدم اليتم بحياة جده ويتصف به بحياة أبيه كما في الخانية من الوقف.
~~قيد بردتهما لما في البدائع لو مات مسلم عن امرأته وهي حامل فارتدت ولحقت
~~بدار الحرب فولدت هناك ثم ظهر على الدار فإنه لا يسترق ويرث أباه لأنه مسلم
~~تبعا لأبيه، ولو لم تكن ولدته حتى سبيت ثم ولدته في دار الاسلام فهو مسلم
~~تبعا لأبيه مرقوق تبعا لامه ولا يرث أباه لأن الرق من أسباب الحرمان اه‍.
# قوله: (وارتداد الصبي العاقل صحيح كإسلامه ويجير عليه ولا يقتل) بيان
~~لاسلام الصبي وردته، أما الأول ففيه خلاف زفر والشافعي نظرا إلى أنه في
~~الاسلام تبع لأبويه فيه فلا يجعل أصلا ولا نلزمه أحكاما يشوبها المضرة فلا
~~يؤهل له. ولنا أن عليا رضي الله عنه أسلم في صباه وصحح النبي صلى الله عليه
~~وسلم إسلامه وافتخاره بذلك ms2929 مشهور، ولأنه أتى بحقيقة الاسلام وهو التصديق
~~والاقرار معه لأن الاقرار عن طوع دليل على الاعتقاد على ما عرف والحقائق لا
~~ترد وما يتعلق به سعادة أبدية ونجاة عقباوية وهو من أجل المنافع وهو الحكم
~~الأصلي ثم يبتنى عليه غيرها فلا يبالي بما يشوبه. وفي فتح القدير: مقتضى
~~الدليل أن يجب عليه بعد البلوغ فيجب القصد إلى تصديق وإقرار يسقط به، ولا
~~يكفيه استصحاب ما كان عليه من التصديق PageV05P232
# والاقرار غير المنوي به إسقاط الفرض كما أنه لو كان يواظب على الصلاة قبل
~~بلوغه لا يكون كما كان يفعله بل لا يكفيه بعد بلوغه منها إلا ما قرنه بنية
~~أداء الواجب امتثالا لكنهم اتفقوا على أنه لا يجب بل يقع فرضا قبل البلوغ،
~~أما عند فخر الاسلام فلانه يثبت أصل الوجوب على الصبي بالسبب وهو حدث
~~العالم وعقلية دلالته دون وجوب الأداء لأنه بالخطاب وهو غير مخاطب، فإذا
~~وجد بعد السبب وقع الفرض كتعجيل الزكاة. وأما عند شمس الأئمة لا وجوب أصلا
~~لعدم حكمه وهو وجوب الأداء فإذا وجد وجد كالمسافر يصلي الجمعة فيسقط فرضه
~~وليست الجمعة فرضا عليه لكن ذلك للترفية عليه بعد سببها فإذا فعلها تم، ولا
~~نعلم خلافا بين المسلمين في عدم وجوب نية فرض الايمان بعد البلوغ على قول
~~من حكم بصحة إسلامه صبيا تبعا لأبويه المسلمين أو لاسلامه وأبواه كافران،
~~ولو كان ذلك فرضا لم ينقله أهل الاجماع عن آخرهم اه‍. ولم يذكر القول
~~الثالث المختار عند أبي منصور الماتريدي وهو أن الصبي العاقل مخاطب بأداء
~~الايمان كالبالغ حتى لو مات بعده بلا إيمان خلد في النار، وذكره في
~~التجريد. وأما الثاني أعني ردته ففيها خلاف أبي يوسف نظرا إلى أنها مضرة
~~محضة.
# ولهما أنها موجودة حقيقة ولا مرد للحقيقة كما قلنا في الاسلام والخلاف في
~~أحكام الدنيا ولا خلاف أنه مرتد في أحكام الآخرة كما بيناه في شرح المنار
~~المسمى بتعليق الأنوار في أصول المنار معزيا إلى التلويح. وبه ظهر ما في
~~النهاية العناية ms2930 وفتح القدير بأنه إذا ارتد كان معذبا في الآخرة مخلدا.
~~ونقلوه عن الاسرار والمبسوط وجامع التمرتاشي، وأحال التمرتاشي هذه الرواية
~~إلى التبصرة. وإنما لا يقتل إذا أبى عن الاسلام لاختلاف العلماء في صحة
~~إسلامه لكنه يجير على الاسلام لما فيه من النفع المتيقن. وهنا مسائل لا
~~يقتل فيها المرتد: الأولى هذه. والثانية الذي إسلامه بالتبعية لأبويه إذا
~~بلغ مرتدا استحسانا لأن إسلامه لما كان بطريق التبعية صار شبهة في إسقاط
~~القتل. الثالثة إذا أسلم في صغره ثم بلغ مرتدا استحسانا لقيام الشبهة
~~باختلاف العلماء في إسلامه. الرابعة المكره على الاسلام إذا ارتد لا يقتل
~~استحسانا لأن الشبهة بالاكراه مسقطة للقتل وفي الكل يجبر على الاسلام، ولو
~~قتله قاتل قبل أن يسلم لا يلزمه شئ، كذا في المبسوط. وزاد في فتح القدير
~~خامسة: اللقيط في دار الاسلام محكوم بإسلامه ولو بلغ كافرا أجبر على
~~الاسلام ولا يقتل كالمولود بين المسلمين إذا بلغ كافرا اه‍. وقد قدمنا أن
~~السكران إذا أسلم ثم ارتد لا يقتل. قيد بالعاقل لأن ارتداد الصبي الذي لا
~~يعقل غير صحيح كإسلامه لأن إقراره لا يدل على تغيير العقيدة، وكذا المجنون
~~والسكران PageV05P233
# الذي لا يعقل وقدمنا حكم من جنونه متقطع وخرج عن هذا إسلام السكران فإنه
~~صحيح كما ذكره الشارح والله أعلم.
# باب البغاة أخره لقلة وجوده ولبيان حكم من يقتل من المسلمين بعد من يقتل
~~من الكفار. والبغاة جمع باغ من بغى على الناس ظلم واعتدى، وبغى سعى بالفساد
~~ومنه الفرقة الباغية لأنها عدلت عن القصد. وأصله من بغى الجرح إذا ترامى
~~إلى الفساد، وبغت المرأة تبغي بغاء بالكسر والمد فجرت فهي بغي والجمع
~~البغايا وهو وصف يختص بالمرأة ولا يقال للرجل بغي، قاله الأزهري كذا في
~~المصباح. وفي القاموس: الباغي الطالب والجمع بغاة وبغيان وفئة باغية خارجة
~~عن طاعة الإمام العادل اه‍. فقوله في فتح القدير الباغي في عرف الفقهاء
~~الخارج عن الإمام الحق تساهل لما علمت أنه في اللغة أيضا. والخارجون عن
~~طاعته ثلاثة: قطاع ms2931 الطريق وقد علم حكمهم، وخوارج وبغاة. وفرق بينهما في فتح
~~القدير بأن الخوارج قوم لهم منعة وحمية خرجوا عليه بتأويل يرون أنه على
~~باطل كفر أو معصية توجب قتاله بتأويلهم يستحلون دماء المسلمين وأموالهم
~~ويسبون نساءهم ويكفرون أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم.
# وحكمهم عند جمهور الفقهاء والمحدثين حكم البغاة، وذهب بعض المحدثين إلى
~~كفرهم. قال PageV05P234
# ابن المنذر: لا أعلم أحدا وافق أهل الحديث على تكفيرهم، وهذا يقتضي نقل
~~إجماع الفقهاء.
# وذكر في المحيط أن بعض الفقهاء لا يكفر أحدا من أهل البدع وبعضهم يكفرون
~~بعض أهل البدع وهو من خالف ببدعته دليلا قطعيا ونسبه إلى أكثر أهل السنة،
~~والنقل الأول أثبت. نعم يقع في كلام أهل المذاهب تكفير كثير لكن ليس من
~~كلام الفقهاء الذين هم المجتهدون بل من غيرهم ولا عبرة بغير الفقهاء،
~~والمنقول عن المجتهدين ما ذكرنا، وابن المنذر أعرف بنقل مذاهب المجتهدين،
~~وما ذكره محمد بن الحسن من حديث الحضرمي يدل على عدم تكفير الخوارج. وأما
~~البغاة فقوم مسلمون خرجوا على الإمام العدل ولم يستبيحوا ما استباحه
~~الخوارج من دماء المسلمين وسبي ذراريهم اه‍. فما في البدائع من تفسير
~~البغاة بالخوارج فيه قصور وإنما لا نكفر الخوارج باستحلال الدماء والأموال
~~لتأويلهم وإن كان باطلا بخلاف المستحل بلا تأويل.
# قوله: (خرج قوم مسلمون عن طاعة الإمام وغلبوا على بلد دعاهم إليه وكشف
~~شبهتهم) بأن يسألهم عن سبب خروجهم فإن كان لظلم منه أزاله، وإن قالوا الحق
~~معنا والولاية لنا فهم بغاة لأن عليا رضي الله عنه فعل ذلك بأهل حروراء قبل
~~قتالهم ولأنه أهون الامرين ولعل الشر يندفع به فيبدأ به استحبابا لا وجوبا
~~فإن أهل العدل لو قاتلوهم من غير دعوة إلى العود إلى الجماعة لم يكن عليهم
~~شئ لأنهم علموا ما يقاتلون عليه فحالهم كالمرتدين وأهل الحرب بعد بلوغ
~~الدعوة، كذا في العناية. فلو أبدوا ما يجوز لهم القتال كأن ظلمهم أو ظلم
~~غيرهم ظلما لا شبهة فيه لا يكونون بغاة ولا يجوز معاونة ms2932 الإمام عليهم حتى
~~يجب على المسلمين أن يعينوهم حتى ينصفهم ويرجع عن جورهم بخلاف ما إذا كان
~~الحال مشتبها أنه PageV05P235
# ظلم مثل تحميل بعض الجبايات التي للإمام أخذها وإلحاق الضرر بها لدفع ضرر
~~أعم منه، كذا في فتح القدير. قيد بإسلامهم لأن أهل الذمة إذا غلبوا على
~~موضع للحراب صاروا أهل حرب كما قدمناه لكن لو استعان أهل البغي بأهل الذمة
~~فقاتلوا معهم لم يكن ذلك منهم نقضا للعهد كما أن هذا الفعل من أهل البغي
~~ليس نقضا للايمان فحكمهم حكم البغاة، كذا في فتح القدير. يعني بالتبعية
~~للمسلمين فلا يرد على التقييد بالاسلام والمراد بالإمام السلطان أو نائبه.
~~قال في الخانية من السير قال علماؤنا: السلطان من يصير سلطانا بأمرين:
~~بالمبايعة معه ويعتبر في المبايعة أشرافهم وأعيانهم، والثاني أن ينفذ حكمه
~~في رعيته خوفا من قهره وجبروته، فإن بايع الناس ولم ينفذ حكمه فيهم لعجزه
~~عن قهرهم لا يصير سلطانا، فإذا صار سلطانا بالمبايعة فجار إن كان له قهر
~~وغلبة لا ينعزل لأنه لو انعزل يصير سلطانا بالقهر والغلبة فلا يفيد، وإن لم
~~يكن له قهر وغلبة ينعزل اه‍. وقيد بغلبتهم على بلد لأنه لا يثبت حكم البغي
~~ما لم ينغلبوا ويجتمعوا ويصير لهم منعة، كذا في المحيط. ولم يقيد المصنف
~~الإمام بالعادل وقيده في فتح القدير بأن يكون الناس به في أمان والطرقات
~~آمنة. قوله: (وبدأ بقتالهم) يعني إذا تعسكروا واجتمعوا وهو اختيار لما نقله
~~خواهر زاده عن أصحابنا أنا نبدؤهم قبل أن يبدؤنا لأن الحكم يدار على لدليل
~~وهو الاجتماع والامتناع. وهذا لأنه لو انتظر الإمام حقيقة قتالهم ربما لا
~~يمكنه الدفع فيدار على الدليل ضرورة دفع شرهم. ونقل القدوري أنه لا يبدؤهم
~~حتى يبدؤه فإن بدؤه قاتلهم حتى يفرق جمعهم، وظاهر كلامهم أن المذهب الأول.
~~وفي البدائع: يجب على كل من دعاهم الإمام إلى قتالهم أن يجيب ولا يسعهم
~~التخلف إذا كان له غنى وقدرة لأن طاعة الإمام فيما ليس بمعصية فرض فكيف
~~فيما هو طاعة؟ ms2933 وما عن أبي حنيفة من الاعتزال في الفتنة ولزوم البيت محمول
~~على ما إذا لم يدعه أما إذا ادعاه الإمام فالإجابة فرض اه‍. وأما تخلف بعض
~~الصحابة رضي الله عنهم عنها فمحمول على أنه لم يكن لهم قدرة وربما كان
~~بعضهم في تردد من حل القتال، وما روي إذا التقى المؤمنان بسيوفهما فالقاتل
~~والمقتول في النار (1) محمول على اقتتالهما حمية وعصبة كما يتفق بين أهل
~~قريتين أو محلتين أو لأجل الدنيا والمملكة، كذا في فتح القدير. وفي المحيط:
# طلب أهل البغي الموادعة أجيبوا إن كان خيرا المسلمين كما في أهل الحرب
~~ولا يؤخذ منهم شئ فلو أخذنا منهم رهونا وأخذوا منا رهونا ثم غدروا بنا
~~وقتلوا رهوننا لا ينبغي لنا أن نقتل رهونهم لأن الرهون صاروا آمنين في
~~أيدينا وشرط إباحة دمهم باطل، ولكنهم يحبسون إلى أن يهلك أهل البغي أو
~~يتوبوا، وكذلك أهل الشرك إذا فعلوا برهوننا ذلك لا نفعل PageV05P236
# برهونهم فيجبرون على الاسلام أو يصيروا ذمة. وفي الهداية: وإذا بلغه أنهم
~~يشترون السلاح ويتأهبون للقتال ينبغي أن يأخذهم ويحبسهم حتى يقلعوا عن ذلك
~~ويحدثوا توبة دفعا للشر بقدر الامكان.
# قوله: (ولو لهم فئة أجهز على جريحهم واتبع موليهم وإلا لا) أي وإن لم يكن
~~لهم فئة لا يجهز على الجريح ولا يتبع المولى لدفع شرهم بالأول كيلا يلحقوا
~~بهم ولاندفاع الشر دونه في الثاني، والفئة الطائفة والجمع فئون وفئات. وجهز
~~على الجريح كمنع وأجهز ثبت قتله وأسرعه وتمم عليه، وموت مجهز وجهيز سريع،
~~كذا في القاموس. واتبع على البناء للمفعول للقتل والأسر وموليهم بالنصب
~~مفعول ثان وهو اسم فاعل من ولي تولية أدبر كتولي ولم يذكر حكم أسيرهم. وفي
~~البدائع: إن شاء الإمام قتله وإن شاء حبسه لاندفاع شره به. ويقاتل أهل
~~البغي بالمنجنيق والغرق وغير ذلك كأهل الحرب، وكل من لا يجوز قتله من أهل
~~الحرب من النساء والصبيان والشيوخ والعميان لا يجوز قتله من أهل البغي إلا
~~إذا قاتلوا فيقتلون حال القتال وبعد الفراغ إلا الصبيان ms2934 والمجانين. ولا
~~يجوز للعادل أن يبتدئ بقتل محرمه من أهل البغي مباشرة إلا إذا أراد قتله
~~فله أن يدفعه ولو بقتله، وله أن يتسبب ليقتله غيره كعقر دابته بخلاف أهل
~~الحرب فإن له أن يقتل محرمه منهم مباشرة إلا الوالدين اه‍.
# قوله: (ولم تسب ذريتهم وحبس أموالهم حتى يتوبوا) لقول علي رضي الله عنه
~~يوم الجمل:
# ولا يقتل أسير ولا يكشف ستر ولا يؤخذ مال. وهو القدوة في هذا الباب.
~~وقوله في الأسير مؤول بما إذا لم يكن لهم فئة. ومعنى لا يكشف لهم ستر لا
~~تسبي نساؤهم. أطلق المال فشمل العبيد فلذا قال في البدائع: وأما العبد
~~المأسور من أهل البغي فإن كان قاتل مع مولاه يجوز قتله، وإن كان يخدم مولاه
~~لا يجوز قتله ولكن يحبس حتى يتوب اه‍. وظاهر ما في الكتاب حبس عين الكراع
~~وليس كذلك لما في الهداية: وأما الكراع فلا يمسك ولكنه يباع ويحبس ثمنه
~~لمالكه لأنه أنفع له. وذكر في المحيط الدواب بدل الكراع. وفي فتح القدير:
~~ولا ينفق عليه من بيت المال لتتوفر مؤنتها عليه، وهذا إذا لم يكن للإمام
~~بها حاجة اه‍. قوله:
# (وإن احتاج قاتل بسلاحهم وخيلهم) لأن عليا رضي الله عنه قسم السلاح فيما
~~بين أصحابه بالبصرة وكانت قسمته للحاجة لا للتمليك، ولان للإمام أن يفعل
~~ذلك في مال العادل عند الحاجة ففي مال الباغي أولى والمعنى فيه إلحاق الضرر
~~الأدنى لدفع الاعلى. قيد بالسلاح والخيل لأن غيرهما من الأموال لا ينتفع به
~~مطلقا، كذا في البدائع. وفي المحيط: قال الباغي تبت وألقى السلاح كف عنه
~~لأن توبة الباغي بمنزلة الاسلام من الحربي في إفادة العصمة PageV05P237
# والحرمة، ولو قال كف عني لأنظر في أمري لعلي ألقى السلاح يكف عنه، ولو
~~قال أنا على دينك ومعه السلاح لم يكف عنه لأن ذلك ليس بتوبة اه‍. قوله:
~~(وإن قتل باغ مثله فظهر عليهم لم يجب شئ) لأنه لا ولاية لإمام العدل حين
~~القتل فلم ينعقد موجبا كالقتل في دار الحرب فلا ms2935 قصاص ولا دية ولذا عبر
~~بالشئ المنكر في النفي، فظاهره أنه لا يأثم أيضا وهو ظاهر ما في فتح القدير
~~فإنه علل بأنه قتل نفسا يباح قتلها ألا ترى أن العادل إذا قتله لا يجب عليه
~~شئ فلما كان مباح القتل لم يجب به شئ اه‍. وفي البدائع: يصنع بقتلى أهل
~~العدل ما يصنع بسائر الشهداء لأنهم شهداء، وأما قتلى أهل البغي فلا يصلى
~~عليهم ولكنهم يغسلون ويكفنون ويدفنون، ويكره أن تؤخذ رؤوسهم وتبعث إلى
~~الآفاق وكذلك رؤس أهل الحرب لأنه مثلة اه‍. وفي فتح القدير: وجوزه بعض
~~المتأخرين إذا كان فيه طمأنينة قلوب أهل العدل أو كسر شوكتهم اه‍. ومنعه في
~~المحيط في رؤس البغاة وجوزه في رؤس أهل الحرب.
# قوله: (وإن غلبوا على مصر فقتل مصري مثله فظهر على المصر قتل به) يعني
~~بشرطين:
# الأول إن كان عمدا. الثاني أن لا يجري على أهله أحكام أهل البغي وأزعجوا
~~من المصر قبل ذلك لأنه حينئذ لم تنقطع ولاية الإمام وبعد إجراء أحكامهم
~~تنقطع فلا يجب. قوله: (وإن قتل عادل باغيا أو قتله باغ وقال أنا على حق
~~ورثه وإن قال أنا على باطل لا) أي لا يرثه بيان لمسألتين: الأولى إذا قتل
~~عادل باغيا فإنه يرثه ولا تفصيل فيه لأنه قتل بحق فلا يمنع الإرث، وأصله أن
~~العادل إذا أتلف نفس الباغي أو ماله لا يضمن ولا يأثم لأنه مأمور بقتالهم
~~دفعا لشرهم، كذا في الهداية. وصرح في البدائع بأن العادل لا يضمن ما أصاب
~~من أهل البغي من دم أو جراحة أو مال استهلكه. وفي شرح المختار قال محمد:
~~إذا تابوا أفتيهم أن يغرموا ولا أجبرهم. وفي المحيط: العادل لو أتلف مال
~~الباغي يؤخذ بالضمان لأن مال الباغي معصوم في حقنا وأمكن إلزام الضمان له
~~فكان في إيجابه فائدة. ووفق الشارح فحمل عدم وجوب الضمان على ما إذا أتلفه
~~حال القتال بسبب القتال إذ لا يمكنه أن يقتلهم إلا بإتلاف PageV05P238
# شئ من أموالهم كالخيل، وأما إذا أتلفوها في ms2936 غير هذه الحالة فلا معنى لمنع
~~الضمان لعصمة أموالهم. وفي فتح القدير: ولو دخل باغ بأمان فقتله عادل كان
~~عليه الدية كما لو قتل المسلم مستأمنا في دارنا، وهذا لبقاء شبهة الإباحة
~~في دمه. الثانية إذا قتل باغ عادلا فمنع أبو يوسف إرثه لأنه قتل بغير حق،
~~وكذا إذا أتلف ماله ضمنه لعصمة دمه وماله. وقالا: إن قال الباغي كنت على حق
~~وأنا الآن على حق ورثه، وإن قال قتلته وأنا أعلم أني على الباطل لم يرثه
~~لأنه أتلف عن تأويل فاسد والفاسد منه ملحق بالصحيح إذا ضمت إليه المنعة في
~~حق الدفع كما في منعة أهل الحرب وتأويلهم. والحاصل أن نفي الضمان منوط
~~بالمنعة مع التأويل فإن تجردت المنعة عن التأويل كقوم تغلبوا على بلدة
~~فقتلوا واستهلكوا الأموال بلا تأويل ثم ظهر عليهم أخذوا بجميع ذلك، ولو
~~انفرد التأويل عن المنعة بأن انفرد واحد أو اثنان فقتلوا وأخذوا عن تأويل
~~ضمنوا إذا تابوا أو قدر عليهم، كذا في فتح القدير. وفي الهداية: وعلى هذا
~~الخلاف إذا مات المرتد وقد أتلف نفسا أو مالا اه‍. وبما قررناه ظهر أن
~~الضمير في قوله وقال أنا على حق عائد إلى الباغي لا إلى القاتل الشامل
~~للعادل والباغي. وفي الهداية:
# الباغي إذا قتل العادل لا يجب الضمان ويأثم. وفي البدائع: لا يضمن ما
~~أصاب من دم أو جراحة أو مال، ولو فعل شئ من ذلك قبل الحروج وظهور المنعة أو
~~بعد الانهزام وتفرق الجمع يؤخذ به اه‍. والحاصل أن المسألة رباعية لأن
~~الجاني والمجني عليه إما أن يكونا عادلين أو باغيين أو مختلفين، فإن كانا
~~باغيين بينه بقوله وإن قتل باغ مثله وإن كانا مختلفين فقد بينه بقوله وإن
~~قتل عادل باغيا أو قتله باغ وإن كانا عادلين فإن كانا في معسكر أهل البغي
~~فلا قصاص لأن دار البغي كدار الحرب، وإن كانا في مصر فيها البغاة لكن لم
~~تجر أحكامهم فيها فقد بينه بقوله وإن غلبوا على مصر.
# وفي فتح القدير: وإن ms2937 كان رجل من أهل العدل في صف أهل البغي فقتله رجل من
~~أهل العدل لم تكن عليه دية كما لو كان في صف أهل الحرب. ثم اعلم أن المصنف
~~سكت عن أحكام منها حكم قضاتهم. وفي البدائع: الخوارج لو ولوا قاضيا فإن كان
~~باغيا وقضى بقضاء ثم رفعت إلى أهل العدل لا ينفذها لأنه لا يعلم كونها حقا
~~لأنهم يستحلون دماءنا وأموالنا، ولو كتب القاضي الباغي إلى القاضي العادل
~~كتابا فإن علم أنه قضى بشهادة أهل PageV05P239
# العدل نفذه وإلا فلا، وإن كان قاضيهم عادلا نفذنا قضاءه لصحة توليته،
~~والظاهر قضاؤه على رأي أهل العدل. ومنها أن أمان الباغي لأهل الحرب صحيح
~~لاسلامه فإن غدر بهم البغاة فسبوا لا يحل لاحد من أهل العدل أن يشتري منهم.
~~ومنها أنه لا يجوز لنا الاستعانة بأهل الشرك على أهل البغي إذا كان حكم أهل
~~الشرك هو الظاهر، ولا بأس أن يستعين أهل العدل بالبغاة والذميين على
~~الخوارج إذا كان حكم أهل العدل هو الظاهر، كذا في فتح القدير. قوله: (وكره
~~بيع السلاح من أهل الفتنة لأنه إعانة على المعصية) قيد بالسلاح لأن بيع ما
~~يتخذ منه السلاح كالحديد ونحوه لا يكره لأنه لا يصير سلاحا إلا بالصنعة،
~~نظيره بيع المزامير يكره ولا يكره بيع ما يتخذ منه المزامير وهو القصب
~~والخشب، وكذا بيع الخمر باطل ولا يبطل بيع ما يتخذ منه وهو العنب، كذا في
~~البدائع. وذكر الشارح أن بيع الحديد لا يجوز من أهل الحرب ويجوز من أهل
~~البغي، والفرق أن أهل البغي لا يتفرغون لعمله سلاحا لأن فسادهم على شرف
~~الزوال بخلاف أهل الحرب اه‍. وقد استفيد من كلامهم هنا أن ما قامت المعصية
~~بعينه يكره بيعه وما لا فلا ولذا قال الشارح: إنه لا يكره بيع الجارية
~~المغنية والكبش النطوح والديك المقاتل والحمامة الطيارة اه‍. وذكر الشارح
~~من الخطر والإباحة أنه لا يكره بيع جارية لمن لا يستبريها أو يأتيها من
~~دبرها أو بيع غلام من لوطي اه‍. وفي الخانية ms2938 من البيوع: ويكره بيع الأمرد
~~من فاسق يعلم أنه يعصي به لأنه إعانة على المعصية اه‍. وسيأتي إن شاء الله
~~تعالى في الحظر والإباحة تمامه. أطلق في أهل الفتنة فشمل البغاة وقطاع
~~الطريق واللصوص. قوله: (وإن لم يدر أنه منهم لا) أي لا يكره البيع لأن
~~الغلبة في الأمصار لأهل الصلاح وظاهر كلامهم في الأول أن الكراهة تحريمية
~~لتعليلهم بالإعانة عى المعصية والله أعلم بالصواب. PageV05P240
# كتاب اللقيط لما كان في الالتقاط دفع الهلاك عن نفس اللقيط ذكره عقيب
~~الجهاد الذي فيه دفع الهلاك عن نفس عامة المسلمين. قال في القاموس: لقطه
~~أخذه من الأرض فهو ملقوط ولقيط، واللقيط المولود الذي ينبذ كالملقوط اه‍.
~~وفي المغرب: اللقيط ما يلقط أي يرفع عن الأرض وقد غلب على الصبي المنبوذ
~~لأنه على عرض أن يلقط. وهو في الشريعة اسم لحي مولود طرحه أهله خوفا من
~~العيلة أو فرارا من تهمة الريبة مضيعة آثم ومحرزه غانم. قوله:
# (ندب التقاطه) لما فيه من إحيائه وهو من أفضل الأعمال. قوله: (ووجب أن
~~خيف الضياع) أي فرض على الكفاية إن غلب على ظنه هلاكه لو لم يرفعه بأن وجده
~~في مفازة ونحوها من المهالك صيانة له ودفعا للهلاك عنه كمن رأى أعمى يقع في
~~البئر افترض عليه حفظه من الوقوع. وإنما افترض على الكفاية لحصول المقصود
~~بالبعض وهو صيانته، ويتعين إن لم يعلم به غيره، وفي القاموس: ضاع يضيع ضيعا
~~ويكسر وضيعة وضياعا هلك اه‍. فالضاد مفتوحة وليس المراد من الوجوب ما
~~اصطلحنا عليه بل الافتراض فلا خلاف بيننا وبين باقي الأئمة كما قد توهم،
~~وينبغي أن يحرم طرحه بعد التقاطه لأنه وجب عليه بالتقاطه حفظه فلا يملك رده
~~إلى ما كان عليه. قوله: (وهو حر) لأن الأصل في بني آدم إنما هو الحرية وكذا
~~الدار دار الأحرار، ولان الحكم للغالب فيترتب عليه أحكام الأحرار من أهلية
~~الشهادة والاعتاق وتوابعه وحد قاذفه وغير ذلك من أحكام الأحرار إلا أنه لا
~~يحد قاذف أمه لأن إحصان المقذوف شرط ms2939 ولم يعرف إحصانها، وسيأتي أنه لا يرق
~~إلا ببينة وسنبين حكم إقراره بالرق. أطلقه فشمل ما إذا كان الواجد حرا أو
~~عبدا أو مكاتبا ولا يكون تبعا للواجد، كذا في الولوالجية: وفي المحيط: وجد
~~العبد المحجور عليه لقيطا ولا يعرف إلا بقوله وقال المولى PageV05P241
# كذبت بل هو عبدي فالقول للمولى لأن ما في يد العبد المحجور في يد المولى
~~لأنه ليس له يد على نفسه، ولهذا لو ادعى إنسان ما في يده لا ينتصب خصما له،
~~ولو أقر بما في يده لم يصح، وإن كان مأذونا فالقول له لأن للمأذون يدا
~~ولهذا ينتصب خصما لمن ادعى ما في يده، ولو أقر بما في يده صح فصح إقراره
~~بأنه لقيط من حيث إن ما في يده ليس له كما في مال آخر في يده لا من حيث إنه
~~أقر بالحرية لأنه لا يملك الاقرار بالحرية وتثبت حريته باعتبار الأصل فإنها
~~أصل في بني آدم لا بإقراره اه‍.
# قوله: (ونفقته في بيت المال) هو المروي عن عمر وعلي رضي الله عنهما ولأنه
~~مسلم عاجز عن الكسب ولا مال له ولا قرابة فأشبه المقعد الذي لا مال له ولا
~~قرابة، وسيأتي في اللقطة أن الملتقط متبرع بالانفاق عليهما وبإذن القاضي
~~يكون دينا ونبينه إن شاء الله تعالى.
# وفي الخانية: وإن أمره القاضي أن ينفق عليه وشرط له الرجوع على اللقيط
~~فادعى الملتقط عليه بعد بلوغه أنه أنفق عليه بأمر القاضي كذا إن صدقه
~~اللقيط رجع بذلك عليه وإن كذبه في الانفاق لا يرجع إلا ببينة اه‍. أطلق
~~النفقة فشمل الكسوة كما في المحيط. ولو قال وما يحتاج إليه في بيت المال
~~لكان أولى لما في المحيط أن مهره إذا زوجه السلطان في بيت المال وإن كان له
~~مال ففي ماله اه‍. ولو أبى الملتقط الانفاق عليه وسأل القاضي أخذه منه فهو
~~مخير والأولى قبوله بالبينة إذا علم عجزه عنه، فلو قبله القاضي ودفعه إلى
~~آخر وأمره بالانفاق ليرجع ثم طلب الأول رده خير ms2940 القاضي، كذا في الخانية
~~والمحيط. قوله: (كإرثه وجنايته) فإن إرثه لبيت المال وجنايته فيه لأن
~~الخراج بالضمان فلو وجد اللقيط قتيلا في محلة كان على أهل تلك المحلة ديته
~~لبيت المال وعليهم القسامة، وكذا إذا قتله الملتقط أو غيره خطأ فالدية على
~~عاقلته لبيت المال، ولو قتله عمدا فالخيار للإمام بين القتل والصلح على
~~الدية وليس له العفو. وقال أبو يوسف: تجب الدية في مال القاتل، كذا في
~~الخانية، وفي البدائع: إن ولاءه لبيت المال كعقله وله أن يوالي من شاء إذا
~~بلغ إلا إذا عقل عنه بيت المال فليس له أن يوالي أحدا ووليه السلطان في
~~ماله ونفسه للحديث السلطان ولي من لا ولي له (1) فيزوجه ويتصرف في ماله دون
~~الملتقط. وفي الظهيرية: لو جعل الإمام ولاء اللقيط للملتقط جاز له لأنه
~~قضاء في فصل مجتهد فيه.
# قوله: (ولا يأخذه منه أحد) أي لا يأخذ اللقيط من الملتقط أحد بغير رضاه
~~لأنه ثبت حق الحفظ له لسبق يده. عممه فشمل الإمام الأعظم فلا يأخذه منه
~~بالولاية العامة إلا بسبب PageV05P242
# يوجب ذلك، كذا في فتح القدير. وقيدنا بالجبر لأنه لو دفعه إلى غيره
~~باختياره جاز وليس له أن يأخذه من الثاني لأنه أبطل حق نفسه عن اختيار،
~~وأفاد بأنه لا يأخذه أحد أنه لو انتزعه أحد فاختصم الأول والثاني إلى
~~القاضي فإن القاضي يدفعه إلى الأول، كذا في الخانية.
# وينبغي أن ينتزع منه إذا لم يكن أهلا لحفظه كما قالوا في الحاضنة وكما
~~أفاده في فتح القدير بقوله إلا بسبب يوجب ذلك. وفي الخانية: وللملتقط أن
~~ينقله إلى حيث شاء اه‍. وفي فتح القدير: ولو وجده مسلم وكافر فتنازعا في
~~كونه عند أحدهما قضي به للمسلم لأنه محكوم له بالاسلام فكان المسلم أولى
~~بحفظه ولأنه يعلمه أحكام الاسلام بخلاف الكافر اه‍. وهو يفيد أن الملتقط
~~إذا كان متعددا فإن أمكن الترجيح اختص به الراجح ولم أر حكم ما إذا استويا،
~~وينبغي أن يكون الرأي فيه إلى القاضي وفي روض الشافعية ms2941 يشترط في الملتقط
~~تكليف وحرية ورشد وإسلام وعدالة فلا يصح من عبد إلا بإذن سيده أو تقريره
~~ويكون السيد الملتقط وإلا انتزع من العبد، ولا من مكاتب إلا بإذن سيده
~~وينزع من سفيه وفاسق وكافر، وكذا ما لم يختبر وظاهره الأمانة فإن تنازع فيه
~~ملتقطان قبل أخذه اختار الحاكم ولو غيرهما أو بعد الاخذ وهما أهل للالتقاط
~~فالسابق بالأخذ، فإن استويا قدم الغني وظاهر العدالة على فقير ومستور.
# ثم يقرع، ولا يقدم مسلم على ذمي في كافر، والرجل والمرأة سواء فيقرع اه‍.
~~ولم أر مثل هذا البيان لأصحابنا. قوله: (ويثبت نسبه من واحد) استحسانا
~~لاحتياجه إليه. أطلقه فشمل الملتقط وغيره والقياس أن لا يقبل دعوى غيره
~~لأنه يتضمن إبطال حق الملتقط. وجه الاستحسان أنه إقرار للصبي بما ينفعه
~~لأنه يتشرف بالنسب ويعير بعدمه، ولو ادعاه الملتقط قيل يصح قياسا واستحسانا
~~والأصح أنه على القياس والاستحسان لكن وجه القياس هنا غير وجه القياس في
~~دعوى غير الملتقط، فوجهه في دعوى غير الملتقط تضمن إبطال حق الملتقط، ووجهه
~~في دعوى الملتقط تناقض كلامه وتمامه في النهاية. وأفاد بثبوت النسب بدعوى
~~غير الملتقط أن يكون أحق بحفظه من الملتقط ضرورة ثبوت النسب وكم من شئ يثبت
~~ضمنا ولا يثبت قصدا وهو الأصح. وأطلقه عن البينة فشمل ما إذا لم يبرهن
~~استحسانا لما فيه من النظر PageV05P243
# من الجانبين، والقياس أن لا يثبت إلا ببينة، وهذا إذا لم يظهر كذبه ولذا
~~قال في الظهيرية:
# لو انفرد رجل بالدعوى وقال هو غلام فإذا هو جارية أو قال هو جارية فإذا
~~هو غلام لا يقضي له أصلا اه‍. وهذا كله حالة الحياة، أما بعد الموت فقال في
~~الخانية: وإذا مات اللقيط وترك مالا أو لم يترك فادعى رجل بعد موته أنه
~~ابنه لا يصدق إلا بحجة اه‍.
# قوله: (ومن اثنين) أي ويثبت نسبه من اثنين إذا ادعياه معا ولا مرجح
~~لاستوائهما في السبب. وقيده في الخانية بأن يقول كل واحد منهما هو ولدي من
~~جارية مشتركة بينهما. ms2942 قيد بالاثنين لأن فيما زاد على الاثنين اختلافا فروي
~~عن الإمام أنه جوز إلى خمسة. وقال أبو يوسف: يثبت من اثنين ولا يثبت من
~~أكثر من ذلك. وقال محمد: أجوز الثلاثة ولا أجوز أكثر من ذلك، كذا ذكره
~~الأسبيجابي، ولم أر توجيه هذه الأقوال. وقيد بدعوى الرجل لأن المدعي لو كان
~~امرأة ادعت أنه ابنها فإن صدقها زوجها أو شهدت لها القابلة أو قامت البينة
~~صحت دعوتها وإلا فلا، لأن فيه حمل نسب الغير على الغير وأنه لا يجوز. ولو
~~ادعت امرأتان وأقامت إحداهما البينة فهي أولى به، وإن أقامتا جميعا فهو
~~ابنهما عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف لا يكون لواحدة منهما. وعن محمد
~~روايتان: في رواية أبي حفص يجعل ابنهما، وفي رواية أبي سليمان لا يجعل ابن
~~واحدة منهما، كذا في البدائع. واعلم أن شهادة القابلة إنما يكتفى بها فيما
~~إذا كان لها زوج منكر للولادة، أما إذا لم يكن لها زوج فلا بد من شهادة
~~رجلين كما صرح به في الخانية. وفيها: لو أقامت إحداهما رجلين والأخرى
~~امرأتين يجعل ابنا للذي شهد لها رجلان، ولو ادعت امرأتان اللقيط أنه ابنهما
~~كل واحدة منهما تقيم البينة على رجل على حدة بعينه أنها ولدته منه قال أبو
~~حنيفة: يصير ولدهما من الرجلين جميعا.
# وقالا: لا يصير ولدهما ولا ولد الرجلين اه‍. وفي الظهيرية: رجلان ادعيا
~~نسب اللقيط وأقاما البينة وأرخت بينة كل واحدة منهما يقضي لمن يشهد له سن
~~الصبي، فإن كان سن الصبي مشتبها لم يوافق كلا من التاريخين فعلى قولهما
~~يسقط اعتبار التاريخ ويقضي به بينهما باتفاق الروايات، وأما على قول أبي
~~حنيفة فقد ذكر خواهر زاده أنه يقضي به بينهما في رواية أبي حفص، وفي رواية
~~أبي سليمان يقضي لأقدمهما تاريخا اه‍. وفي التتارخانية أنه يقضي به بينهما
~~في عامة الروايات وهو الصحيح. وقيدنا بكونهما ادعياه معا لأنه لو سبقت دعوة
~~أحدهما فهو ابنه لعدم النزاع، ولو ادعى الآخر بعده لا يقبل منه إلا ببينة
~~لأن ms2943 البينة أقوى، PageV05P244
# كذا في الهداية. ولا اعتبار بالوصف من الثاني مع سبق الأول كما في فتح
~~القدير. وقيدنا بعدم المرجح لأحدهما لأنه لو كان لأحدهما مرجح فهو أولى
~~فيقدم الملتقط على الخارج ولو كان الملتقط ذميا والخارج مسلم لاستوائهما في
~~الدعوى ولأحدهما يد فيحكم للذمي وبإسلام الولد، يقدم من يقيم البينة على من
~~لم يبرهن من الخارجين، والمسلم على الذمي، والحر على العبد، والذمي الحر
~~على العبد المسلم، ولم يذكروا من المرجح تقديم الأب على الابن وذكروه في
~~ولد الجارية المشتركة، والفرق ظاهر وأما الترجيح بالعلامة فسيأتي. قوله:
~~(وإن وصف أحدهما علامة به) أي بالولد قوله: (فهو أحق به) يعني إذا وافقها
~~لأن الظاهر شاهد له لموافقة العلامة كلامه. قيد باللقيط لأن صاحب العلامة
~~في اللقطة لا يترجح عند التنازع لأن الترجيح عند وجود سبب الاستحقاق وقد
~~وجد في اللقيط وهو الدعوة دون اللقطة، وكذا لو تنازع خارجان عينا في يد
~~ثالث وذكر أحدهما علامة فإنه لا ترجيح له، وقيدنا بالموافقة لأنه لو وصف
~~أحدهما العلامة ولم يصب فلا ترجيح وهو ابنهما، وكذا لو وصف أحدهما وأصاب في
~~البعض وأخطأ في البعض فهو ابنهما، وإن وصفا ولم يصب واحد منهما فهو ابنهما،
~~ولو وصفا وأصاب أحدهما دون الآخر قضي للذي أصاب، كذا في الظهيرية. ثم اعلم
~~أن لعلامة مرجحة عند عدم مرجح أقوى منها فيقدم ذو البرهان على ذي العلامة
~~والمسلم على الذمي ذي العلامة، وظاهر ما في فتح القدير تقديم ذي اليد على
~~الخارج ذي العلامة، وينبغي تقديم الحر على العبد ذي العلامة فعلم أنها أضعف
~~المرجحات. وفي التتارخانية: وإذا ادعى اللقيط رجلان ادعى أحدهما أنه ابنه
~~والآخر أنه ابنته فإذا هو خنثى فإن كان مشكلا قضى به بينهما، وإن لم يكن
~~مشكلا حكم به لمن ادعى أنه ابنه اه‍. وفيها عن القدوري: لو شهد للمسلم
~~ذميان وللذمي مسلمان قضى به للمسلم.
# قوله: (ومن ذمي وهو مسلم إن لم يكن في مكان أهل الذمة) أي يثبت النسب من
~~ذمي ms2944 عند عدم دعوى مسلم ويكون اللقيط مسلما إن لم يكن في مكان أهل الذمة،
~~وهذا استحسان PageV05P245
# لأن دعواه تتضمن النسب وهو نافع للصغير وإبطال الاسلام الثابت بالدار وهو
~~يضره فصحت دعوته فيما ينفعه دون ما يضره. والمراد من مكان أهل الذمة قرية
~~من قراهم أو بيعة أو كنيسة. قال في الهداية: وهذا الجواب فيما إذا كان
~~الواجد ذميا رواية واحدة، وإن كان الواجد مسلما في هذا المكان أو ذميا في
~~مكان المسلمين اختلفت الرواية فيه ففي كتاب اللقيط اعتبر المكان لسبقه، وفي
~~كتاب الدعوى في بعض النسخ اعتبر الواجد وهو رواية ابن سماعة عن محمد لقوة
~~اليد ألا ترى أن تبعية الأبوين فوق تبعية الدار حتى إذا سبى مع الصغير
~~أحدهما يعتبر كافرا. وفي بعض نسخه اعتبر الاسلام نظرا للصغير. وفي النهاية
~~حاصلها على أربعة أوجه: أحدها أن يجده مسلم في مكان المسلمين فهو مسلم.
~~ثانيها أن يجده كافر في مكانهم فهو كافر. ثالثها أن يجده كافر في مكان
~~المسلمين. رابعها عكسه ففيه روايتنا ففي كتاب اللقيط العبرة للمكان فيهما،
~~وفي رواية ابن سماعة العبرة للواجد فيهما. وفي فتح القدير: ولا ينبغي أن
~~يعدل عما في بعض النسخ من اعتبار الاسلام أي ما يصير الولد به مسلما نظرا
~~للصغير اه‍. وظاهر كلام المصنف أنه إنما يعتبر مكان أهل الذمة إذا كان
~~الواجد ذميا ومفهومه إن يكون مسلما في الصور الثلاث ذميا في صورة واحدة ولا
~~يعدل عنه كما ذكرنا. وفي كفاية البيهقي قيل يعتبر بالسيما والزي لأنه حجة
~~قال الله تعالى * (نعرفهم بسيماهم) * (البقرة: 273) وقال * (يعرف المجرمون
~~بسيماهم) * (الرحمن: 41) وفي المبسوط:
# كما لو اختلط الكفار يعني موتانا بموتاهم فإنه يعتبر بالزي والعلامة، ولو
~~فتحت القسطنطينية فوجد فيها شيخ يعلم صبيانا حوله القرآن يزعم أنه مسلم يجب
~~أن يؤخذ بقوله، كذا في فتح القدير. وذكر في الخانية الروايات الأربع وصرح
~~في المختار بأن ظاهر الرواية اعتبار المكان. وفي الخانية: ولو أدرك اللقيط
~~كافرا فإن كان الملتقط وجده في مصر من أمصار ms2945 المسلمين فإنه يحبس ويجير على
~~الاسلام استحسانا. واختلفوا في موضع القياس والاستحسان قال بعضهم: القياس
~~والاستحسان في قتله إذا لم يسلم في القياس يقتل، وفي الاستحسان لا يقتل.
~~وقال بعضهم: الاستحسان والقياس في الجبر على الاسلام في القياس لا يجبر على
~~الاسلام وترك على الكفر بالحرية، وفي الاستحسان يجبر على الاسلام ولا يترك
~~على الكفر وهو الصحيح اه‍. ثم اعلم أن ابن الذمي اللقيط إنما يكون مسلما
~~إذا لم يقم بينة أنه ابنه فإن برهن بشهود مسلمين قضي له به وصار تبعا له في
~~دينه، وإن أقام بينة من أهل الذمة لا يكون ذميا لأنا حكمنا بإسلامه فلا
~~يبطل هذا الحكم بهذه البينة لأنها شهادة قامت في حكم الدين على مسلم فلا
~~تقبل، كذا في الخانية. قوله: (ومن عبد وهو حر) أي يثبت نسبه PageV05P246
# من عبد ادعى أنه ابنه لأنه ينفعه وكان حرا لأن المملوك قد تلد له الحرة
~~فلا تبطل الحرية الظاهرة بالشك، وقد منا أن الحر في دعوته اللقيط أولى من
~~العبد كما أن المسلم أولى من الذمي ترجيحا لما هو إلا نظر في حقه. أطلق في
~~قوله وهو حر فشمل ما إذا قال العبد هو ابني من زوجتي وهي أمة فصدقه مولاها
~~لأنه حر باعتبار الأصل فلا تبطل الحرية بتصادق العبد وسيدها، وهذا قول
~~محمد. وقال أبو يوسف: يكون عبدا لسيدها لأن الأمة أمه فإذا ثبت النسب منها
~~ثبت ما هو من ضروراته وهو الرق إذ يستحيل أن يكون المولود بين رقيقين حرا
~~بخلاف الذمي على ما بينا. قلنا: لا يستحيل ذلك لأنه يجوز عتقه قبل الانفصال
~~وبعده فلا تبطل الحرية الثابتة بالدار بالشك، كذا في التبيين. وظاهره ترجيح
~~قول محمد. وفي آخر جامع الفصولين قيل، قد يكون الولد حرا من زوجين قنين بلا
~~تحرير ووصية وصورته أن يكون للحر ولد وهو قن لأجنبي فزوج الأب أمته من ولده
~~برضا مولاه فولدت الأمة ولدا فهو حر لأنه ولد ولد المولى اه‍. وفي التبيين:
~~ولو ادعاه حران أحدهما ms2946 أنه ابنه من هذه الحرة والآخر من الأمة فالذي يدعي
~~أنه من الحرة أولى لكونه أكثر إثباتا لكونه يثبت جميع أحكام النسب ولو كانت
~~الأمة سرية له لأنه يثبت الأحكام من جانب والآخر من جانبين فكان أولى.
# قوله: (ولا يرق إلا ببينة) لأنه حر ظاهرا فإذا أقام بينة أنه عبده قبلت
~~وكان عبده، لا يقال هذه البينة ليست على خصم فلا تقبل لأن الملتقط خصم لأنه
~~أحق بثبوت يده عليه فلا تزول إلا ببينة هنا، وإنما قلنا هنا كيلا ينقص بما
~~إذا ادعى خارج نسبه فإن يده تزول بلا بينة على الأوجه، والفرق أن يده اعتبر
~~لمنفعة الولد، وفي دعوى النسب منفعة تفوق المنفعة التي أوجبت اعتبار يد
~~الملتقط فتزال لحصول ما يفوق المقصود من اعتبارها، وهنا ليس دعوى العبدية
~~كذلك بل هو بما يضره لتبديل صفة المالكية بالمملوكية فلا تزال إلا ببينة،
~~ويشترط في قبولها إسلامهم لأنه مسلم بالدار وباليد فلا يحكم عليه بشهادة
~~الكفار إلا إذا اعتبر كافرا بوجوده في موضع أهل الذمة على ما بينا. وفي
~~المحيط: وإن ادعى الملتقط أنه عبده إن لم يقر بأنه لقيط فالقول قوله لأن
~~الصغير في يده، وإن أقر أنه لقيط لا يصدق في دعواه إلا ببينة.
# قيد بالبينة لأنه لا يرق بإقراره لمدعيه فلو صدقه اللقيط قبل البلوغ لا
~~يسمع تصديقه لأنه يضر به نفسه بعد الحكم بالحرية بخلاف ما إذا كان صغيرا في
~~يد رجل فادعى أنه عبده وصدقه الغلام فإنه يكون عبدا له وإن لم يدرك لأنه لم
~~يعرف إلا في يده وإن رد لا يصح لقيام يده من وجه، وإن بلغ فأقر أنه عبد
~~فلان وفلان يدعيه إن كان قبل أن يقضي عليه بما لا يقضي به إلا على الأحرار
~~كالحد الكامل ونحوه صح إقراره وصار عبدا لأنه غير متهم فيه، وإن كان بعد
~~القضاء بنحو ذلك لا يقبل ولا يصير به عبدا لأن فيه إبطال حكم الحاكم، ولأنه
~~مكذب في ذلك شرعا فهو كما لو كذبه ms2947 الذي أقر له بالرق. ولو كان اللقيط امرأة
~~فأقرت بالرق بعدما كبرت أو كان بعد التزوج صح وكانت أمة للمقر له، ولا تصدق
~~في إبطال النكاح لأن PageV05P247
# الرق لا ينافي النكاح ابتداء ولا بقاء فليس من ضرورة الحكم برقها انتفاء
~~النكاح وإن بلغ فتزوج امرأة ثم أقر أنه عبد لفلان ولامرأته عليه صداق
~~فصداقها لازم عليه لا يصدق في إبطاله لأنه دين ظهر وجوبه فهو متهم في
~~إقراره، وكذا إذا استدان دينا أو بايع إنسانا أو كفل كفالة أو وهب أو تصدق
~~وسلم أو دبر أو كاتب أو أعتق ثم أقر أنه عبد فلان لا يصدق في إبطال شئ من
~~ذلك لأنه متهم، كذا في فتح القدير والخانية وزاد فيها: فإذا أعتقها المقر
~~له وهي تحت زوج لم يكن لها خيار العتق، ولو كان الزوج طلقها واحدة فأقرت
~~بالرق بصير طلاقها ثنتين لا يملك الزوج عليها بعد ذلك إلا طلقة واحدة، ولو
~~كان طلقها ثنتين ثم أقرت بالرق كان له أن يراجعها، وكذلك حكم المعتدة إذا
~~أقرت بالرق بعد ما حاضت حيضتين كان له أن يراجعها في الحيضة الثالثة اه‍.
~~وهكذا ذكر في المحيط وزاد فيه: لو دبر اللقيط عبدا ثم أقر بالرق لآخر ثم
~~مات عتق المدبر من ثلثه ويسعى في ثلثي قيمته لمولاه لأن المقر بالرق بقي
~~حرا في حق المدبر وقد مات ولا مال له غير المدبر فيسعى في ثلثي قيمته
~~لمولاه لأنه يقر بذلك لمولاه، ولو أن مولاه أعتقه كان المدبر على حاله غير
~~أن خدمته للمولى وسعايته بعد موت اللقيط للمولى لأن المدبر يقر بالخدمة
~~والسعاية للقيط وهو يقر بذلك لمولاه فصار كمن يقر للمقر له اه‍. وذكره في
~~المحيط من كتاب الاقرار أيضا وزاد في باب الاقرار بالرق أن ما ولدت قبله أو
~~بعده لأقل من ستة أشهر فهو حر لأنه عرف علوقه قبل الاقرار فلا يصدق في
~~إبطال حريته، فإن ولدته لأكثر فعند أبي يوسف هو عبد خلافا لمحمد لأن الزوج
~~استحق عليها ms2948 حرية الأولاد فلا يبطل هذا الاستحقاق بإقرارها. وذكر في
~~الزيادات: لو طلقها الزوج تطليقتين وهو لا يعلم بإقرارها ملك عليها الرجعة
~~ولو علم لا يملك. وذكر في الجامع لا يملك علم أو لم يعلم. قيل: ما ذكره في
~~الجامع قياس، وما ذكر في الزيادات استحسان وهو الصحيح. ولو اشترى مجهول
~~الحرية عبدا فأعتقه ثم أقر بالرق فجحد المعتق وللمقر ابن كبير يجحد أيضا
~~يصير المقر عبدا والمعتق حر على حاله، فإن مات المعتق وترك مالا وعصبة
~~فماله لعصبته، فإن لم يكن له وارث غير الذي أعتقه فماله للمقر له، فإن كان
~~للميت بنت فالنصف لها والنصف للمقر له فإن جنى هذا العتيق فأرشه عليه، وإن
~~جنى عليه فهي كالجناية على المملوك وهو كالمملوك في الشهادة لأن حريته
~~ثابتة بالظاهر لا بالدليل فصلح للدفع لا للاستحقاق، ولو أعتق المقر له
~~المقر ثم مات العتيق الأول ولا عصبة له كان ميراثه للمقر له اه‍. وفيه
~~أيضا: لو أقرت المنكوحة بالرق فإن أعطاها الزوج المهر قبل إقرارها برئ وبعد
~~إقرارها لم يبرأ لأن المهر صار للمقر له اه‍. وهو يفيد أنها أمة في حق
~~القسم في PageV05P248
# النكاح، وينبغي أن يكون تسليمها للزوج كتسليم الحرائر فلا يملك المقر له
~~استخدامها ومنعها من السكنى مع الزوج لما فيه من الاضرار فتستحق النفقة بلا
~~تبوئة. وقيد في المحيط بجحد العتيق ولم يصرح بمفهومه، وصرح في تلخيص الجامع
~~بأنه لو صدق العتيق مولاه في إقراره بالرق يبطل عتقه لأن المنع لحقه إذ
~~الولاء يقبل البطلان بدليل العتيقة ترتد فتسبى. وفي التتارخانية: إذا أقر
~~أنه عبد لا يصدق على إبطال شئ كان فعله إلا النكاح لأنه لما أقر بالرق فقد
~~زعم أن النكاح لم يصح لعدم إذن من يزعم أنه مولاه فيجب أن يؤاخذ بزعمه
~~بخلاف المرأة لو أقرت بالرق لا يبطل نكاحها اه‍.
# قوله: (وإن وجد معه مال فهو له) اعتبارا للظاهر وأورد عليه أن يكفي للدفع
~~لا للاستحقاق، فلو ثبت الملك للقيط بهذا الظاهر كان الظاهر ms2949 مثبتا. قلنا:
~~يدفع بهذا الظاهر دعوى الغير، ثم الظاهر أن تكون الاملاك في يد الملاك،
~~وكذا الظاهر يدل على أن من وضعه معه إنما وضعه لينفق عليه. أطلقه فشمل ما
~~إذا كان المال مشدودا عليه أو دابة هو مشدود عليها وإن وجد اللقيط على دابة
~~فهي له، وحكي أن لقيطة وجدت ببغداد وعند صدرها رق منشور فيه هذه بنت شقي
~~وشقية بنت الطباهجة والقلية ومعها ألف دينار جعفرية يشتري بها جارية هندية
~~وهذا جزاء من لم يزوج بنته وهي كبيرة. وفي رواية وهي صغيرة، كذا في
~~الجوهرة. وفيها: لو كان المال موضوعا بقربه لم يحكموا له به ويكون لقطة
~~اه‍. ولا يخفى أن الدراهم والدنانير الموضوعة عليه له لدخولها تحت قولهم
~~معه مال. وينبغي أن تكون الدراهم التي فوق فراشه أو تحته له كلباسه ومهاده
~~ودثاره بخلاف ما إذا كان مدفونا تحته ولم أره كما لم أر حكم ما إذا وجد في
~~دار فيها وحده أو بستان هل يكونان له؟ وصرح في روض الشافعية بأن الدار له
~~وفي البستان وجهان. ولم يذكر المصنف إنفاق الملتقط عليه من ماله قال في
~~الهداية: ثم يصرفه الواجد إليه بأمر القاضي لأنه مال ضائع وللقاضي ولاية
~~صرف مثله إليه، وقيل يصرفه بغير أمر القاضي لأنه للقيط ظاهرا وله ولاية
~~الانفاق وشراء ما لا بد منه كالطعام والكسوة لأنه من الانفاق اه‍. وكذا
~~الغير الواجد بأمر القاضي والقول قوله في نفقة مثله، وينبغي أن يشترط إذن
~~القاضي إن أمكن وإلا يكفي الاشهاد. قوله: (ولا يصح للملتقط عليه نكاح وبيع
~~وإجارة) أما النكاح فلانعدام سبب الولاية من القرابة والملك والسلطنة، وأما
~~تصرفه في ماله بالبيع وغيره فبالقياس على الام لأن ولاية التصرف لتثمير
~~المال وذلك يتحقق بالرأي الكامل والشفقة الوافرة فلا بد من اجتماعهما
~~والوجود في كل واحد منهما أحدهما، وأما الإجارة ففيها روايتان، فرواية
~~القدوري أنه يؤجره، وفي رواية الجامع الصغير أنه لا يجوز أن يؤجره، كذا
~~ذكره في الكراهية وهو الأصح. وجه الأول أنه ms2950 PageV05P249
# يرجع إلى تثقيفه، وجه الثاني أنه لا يملك إتلاف منافعه فأشبه العم بخلاف
~~الام فإنها تملك الاستخدام فتملك الإجارة، وقدمنا أن ولاية التصرف عليه في
~~ماله ونفسه للسلطان وأنه لو جعل الولاية للمتلقط جاز. وفي منظومة ابن
~~وهبان: لو قرر القاضي ولاءه للملتقط صح التقرير. قوله: (ويسلمه في حرفة)
~~لأنه من باب تثقيفه وحفظ ماله والحرفة الصنعة.
# والتثقيف تقويم المعوج بالثقاف وهو ما يسوى به الرماح ويستعار للتأديب
~~والتهذيب، كذا في النهاية. قوله: (ويقبض هبته) لأنه نفع محض ولهذا يملكه
~~الصغير بنفسه إذا كان عاقلا وتملكه الام ووصيها ولم يذكر ختانه. قال في
~~الخانية: فليس له أن يختنه فإن فعل ذلك وهلك كان ضامنا اه‍. وفي الذخيرة:
~~لو أمر الملتقط الختان فختنه ضمن الملتقط لأنه ليس له ولاية ختانه فصار
~~بهذا الامر جانيا ولا يضمن الختان. قيل: هذا إذا لم يعلم الختان بكونه
~~ملتقطا فإن علم ضمن اه‍. وقدمنا أنه له ولاية نقله إلى حيث شاء، وينبغي أن
~~ليس له نقله من مصر إلى قرية أو بادية والله أعلم بالصواب. PageV05P250
# كتاب اللقطة وجه تأخيرها ظاهر. قال في القاموس: لقطه أخذه من الأرض فهو
~~ملقوط واللقطة محركة كهمزة ما التقط اه‍. وفي المغرب: اللقطة الشئ الذي
~~تجده ملقى فتأخذه. قال الأزهري: ولم أسمع اللقطة بالسكون لغير الليث اه‍.
~~وفي فتح القدير: هي فعلة - بفتح العين - وصف مبالغة للفاعل كهمزة ولمزة
~~ولعنة وضحكة للكثير الهمز وغيره. وبسكونها للمفعول كضحكة وهمزة للذي يضحك
~~منه ويهزأ به. وإنما قيل للمال لقطة - بالفتح - لأن طباع النفوس تتبادر إلى
~~التقاطه لأنه مال فصار المال باعتبار أنه داع إلى أخذه لمعنى فيه نفسه كأنه
~~الكثير الالتقاط مجازا وإلا فحقيقته الملتقط الكثير الالتقاط. وما عن
~~الأصمعي وابن الاعرابي أنه بفتح القاف اسم للمال أيضا محمول على هذا يعني
~~يطلق الالتقاط على المال أيضا اه‍. ولم يذكر أكثر الشارحين تعريفها اصطلاحا
~~وعرفها في التتارخانية معزيا إلى المضمرات بأنها مال يوجد ولا يعرف له مالك
~~وليس بمباح اه‍. فخرج ما ms2951 عرف مالكه فإنه أمانة لا لقطة ولان حكمها التعريف
~~وهذا لا يعرف بل يدفع إلى مالكه، وخرج بالأخير مال الحربي لكن يرد عليه ما
~~كان محرزا بمكان أو حافظ فإنه ليس لقطة وهو داخل في التعريف فالأولى أن
~~يقال في مال معصوم معرض للضياع. وعرفها في المحيط بأنها رفع شئ ضائع للحفظ
~~على الغير لا للتمليك وجعل عدم الحافظ لها من شرائطها. ثم قال في آخر
~~الباب: أخذ الثوب من السكران الواقع النائم على الأرض ليحفظه فهلك في يده
~~لا ضمان عليه لأنه متاع ضائع كاللقطة، فإن كان الثوب تحت رأسه أو كانت
~~دراهمه في كمه فأخذها ليحفظها فهو ضامن لأنه ليس بضائع لأنه محفوظ بمالكه
~~اه‍. والكلام فيها في مواضع في الالتقاط والملتقط واللقطة. أما الأول ولم
~~يذكره المصنف للاختلاف فيه ففي الخلاصة: فإن خاف ضياعها PageV05P251
# يفترض الرفع، وإن لم يخف يباح رفعها، أجمع العلماء عليه والأفضل الرفع في
~~ظاهر المذهب اه‍. وأقره عليه في فتح القدير وفي البدائع أنه مندوب الاخذ
~~ومباحه وحرامه. فالأول أن يخاف عليها الضياع لو تركها لأنه إحياء لمال
~~المسلم فكان مستحبا. وقال الشافعي: إذا خاف الضياع وجب أخذها وإلا استحب
~~لأن الترك عند الخوف تضييع والتضييع حرام وهذا غير سديد، لأن الترك لا يكون
~~تضييعا بل امتناع عن حفظ غير ملتزم وهو ليس بتضييع كالامتناع عن قبول
~~الوديعة. وأما حالة الإباحة فأن لا يخاف الضياع. وأما حالة الحرمة فهو أن
~~يأخذها لنفسه لا لصاحبها فتكون في معنى الغصب اه‍. فقد علمت أن ما في
~~الخلاصة ليس مذهبنا.
# وفي المحيط أن الاخذ مندوب إن أمن على نفسه التعريف والرد على صاحبها.
~~وإن خاف الضياع فعليه أن يأخذها صيانة لحق المسلم لأن لماله حرمة كما
~~لنفسه، وإن كان لا يأمن على نفسه فالترك أولى اه‍. وهو موافق لما في
~~الخلاصة ومثله في المجتبى. وأشار في الهداية إلى التبري منه بقوله وهو واجب
~~إذا خاف الضياع على ما قالوا، ولم أر حكم ما إذا ضاعت بعدما ms2952 خاف الضياع ولم
~~يلتقطها، ومقتضى القول بافتراض رفعها الضمان لو لم يرفع وضاعت لكن في جامع
~~الفصولين في الفصل الثالث والثلاثين: لو انفتح زق فمر به رجل فلو لم يأخذه
~~برئ ولو أخذه ثم تركه ضمن لو مالكه غائبا لا لو حاضرا، وكذا لو رأى ما وقع
~~من كم رجل اه‍. فهذا يدل على عدم الافتراض إلا أن يقال: إن فائدة الافتراض
~~الاثم بالترك لا الضمان في الدنيا بدليل أنهم قالوا: لو منع المالك عن
~~أمواله حتى هلكت يأثم ولا يضمن، فأما الملتقط فلم أر من بين شرائطه ولا
~~يشترط بلوغه بدليل ما في المجتبى التعريف إلى ولي الصبي والوارث اه‍. فدل
~~على صحة التقاطه. وأما حرية الملتقط فليست بشرط لأن للعبد يدا صحيحة بدليل
~~قولهم كما في البزازية من الوديعة ليس للمالك أن يأخذ وديعة عبده مأذونا أم
~~لا ما لم يحضر ويظهر أنه من كسبه لاحتمال أن تكون وديعة الغير في يد العبد،
~~فإن برهن أنه للعبد تدفع إليه اه‍. لكن قدمنا أنه لو التقط لقيطا فقال
~~المولى هو عبدي وقال العبد التقطته فإن محجورا فالقول للمولى، وإن مأذونا
~~فللعبد. ولم أر حكم اللقطة إذا تنازعا فيها وينبغي أن يكون كذلك، ولم أر
~~حكم تعريف لقطته هل إليه أو إلى مولاه، وإذا عرفت فهل يتملكها PageV05P252
# المولى إن كان فقيرا؟ وهل يتوقف الالتقاط على إذن المولى؟ وهل الاذن في
~~التجارة إذن في الالتقاط؟ وهل المكاتب كالحر أو العبد فيه؟ ثم رأيت في
~~الكافي للحاكم عن أبي سعيد مولى أبي رشيد قال: وجدت خمسمائة درهم بالحيرة
~~وأنا مكاتب قال فذكرت ذلك لعمر بن الخطاب رضي الله عنه فقال اعمل بها
~~وعرفها قال: فعملت بها حتى أديت مكاتبتي ثم أتيته فأخبرته فقال: ادفعها إلى
~~خزائن بيت المال اه‍. وسيأتي أن العبد لورد الآبق فالجعل لمولاه فينبغي أن
~~يكون أهلا للالتقاط، وأن المولى يعرفها ثم يتملكها إن كان فقيرا. وأما
~~إسلام الملتقط فليس بشرط بدليل ما في الكافي للحاكم: لو أقام مدعيها ms2953 شهودا
~~كفارا على ملتقط كافر قبلت اه‍. فدل على صحة التقاط الكافر وعلى هذا تثبت
~~الأحكام من التعريف والتصدق بعده أو الانتفاع ولم أره صريحا، ولم أر حكم
~~التقاط المرتد لقيطا أو لقطة والظاهر أن مشايخنا إنما لم يقيدوا الملتقط
~~بشئ لاطلاقه عندنا. ولم يذكر المصنف أن الملتقط أحق بإمساكها من غيره وذكر
~~في اللقيط أنه ليس لأحد أخذه منه. وفي الولوالجية: رجل التقط لقطة فضاعت
~~منه ثم وجدها في يد رجل فلا خصومة بينها وبين ذلك الرجل فرق بينه وبين
~~الوديعة، والفرق أن الثاني في أخذ اللقطة كالأول وليس الثاني في أخذ
~~الوديعة كالأول. ولو التقط الرجل لقيطا فأخذه منه رجل ثم اختصما فيه فالأول
~~أحق به لأن الأول صار أحق بإمساكه بحكم اليد لأنه ليس له مستحق آخر بحسب
~~الظاهر لأنه لو كان له مستحق لما وجد مطروحا من حيث الظاهر ولا كذلك اللقطة
~~لأن لها مستحقا آخر من حيث الظاهر فلا يثبت الاستحقاق لصاحب اليد الأول
~~فكان الثاني في إثبات اليد كالأول اه‍. فقد علمت أن الملتقط ليس أحق بها
~~وهو مشكل لو انتزعها إنسان منه غصبا فإنه يثبت للأول حق أن يتملكها بعد
~~التعريف لو كان فقيرا فكيف يبطله الثاني؟ نعم لو ضاعت من الأول والتقطها
~~آخر فإن الأول لا يخاصمه لأنها لقطة للثاني والأول لا يملك الخصومة، ولا
~~يقال إن كلامهم فيما إذا ضاعت PageV05P253
# لأنا نقول: قد بينا أنهما مسألتان: الأولى فيما إذا ضاعت وفرقوا بينها
~~وبين الوديعة. الثانية فيما إذا أخذها رجل منه وفرقوا بينها وبين اللقيط،
~~وأما اللقطة فلا فرق عندنا بين لقطة ولقطة كما أفاده بقوله وصح التقاطه
~~البهيمة ولا فرق بين مكان ومكان كما أفاده بقوله (لقطة الحل والحرم أمانة
~~(1) إن أخذها ليردها على ربها وأشهد) لاطلاق قوله عليه السلام اعرف عفاصها
~~ووكاءها ثم عرفها سنة وأما قوله عليه السلام في الحرم ولا تحل لقطته إلا
~~لمنشدها فتأويله أنه لا يحل الالتقاط إلا للتعريف، والتخصيص بالحرم لبيان
~~أنه لا يسقط التعريف ms2954 فيه لمكان أنه للغرباء ظاهرا. وأما كونها أمانة فلان
~~الاخذ على هذا الوجه مأذون فيه شرعا بل هو الأفضل عند العامة. قيد بأخذها
~~ليردها لأنه لو أقر أنه أخذها لنفسه يضمن بالاجماع لأنه أخذ مال الغير بغير
~~إذنه وبغير إذن الشرع. ولو تصادقا على أنه أخذها للمالك فلا ضمان إجماعا
~~لأن تصادقهما حجة في حقهما كالبينة. وبه علم أن الاشهاد إنما هو شرط عند
~~الاختلاف بأن قال الملتقط أخذته للمالك وكذبه المالك فإنه ضامن عندهما.
~~وقال أبو يوسف: لا يضمن والقول قوله لأن الظاهر شاهد له لاختياره الحسبة
~~دون المعصية. ولهما أنه أقر بسبب الضمان وهو أخذ مال الغير وادعى ما يبرئه
~~وهو الاخذ لمالكه وفيه وقع الشك فلا يبرأ. وما ذكر من الظاهر معارض بمثله
~~لأن الظاهر أن يكون المتصرف عاملا لنفسه. ورجح في الحاوي القدسي قول أبي
~~يوسف قال وبه نأخذ اه‍. ويكفيه في الاشهاد أن يقول من سمعتموه ينشد لقطة
~~فدلوه علي واحدة كانت اللقطة أو أكثر لأنهم اسم جنس، كذا في الهداية. وفي
~~الينابيع ذكر في بعض الكتب قول محمد مع أبي حنيفة والأصح أنه مع أبي يوسف
~~اه‍. ويكفيه في الاشهاد أيضا أن يقول عندي لقطة كما في شرح الطحاوي ولا
~~يشترط التصريح بكونه لقطة لأنه لو قال عندي شئ فمن سمعتموه يسأل فدلوه على
~~كفاه كما في الولوالجية. ومحل اشتراط الاشهاد عند الامكان فلو لم يجد من
~~يشهده عند الرفع أو خاف أنه لو أشهد عند الرفع يأخذه منه الظالم فترك
~~الاشهاد لا يضمن، كذا في الخانية. وفي فتح القدير، والقول قوله مع يمينه
~~كوني منعني من الاشهاد، كذا في الخانية. فإن وجد من يشهده فجاوزه ضمن. وفي
~~القنية: وجد الصبي لقطة ولم يشهد يضمن كالبالغ اه‍. وهذا يدل على ما قدمناه
~~من صحة التقاطه. وفي الولوالجية محل الاختلاف فيما إذا اتفقا على كونها
~~لقطة لكن اختلفا هل التقطها للمالك أو لا، أما إذا اختلفا في كونها لقطة
~~فقال صاحب المال أخذتها غصبا وقال ms2955 الملتقط لقطة وقد أخذتها لك فالملتقط
~~ضامن بالاجماع اه‍. ولم يذكر المصنف حكم ما إذا ردها إلى مكانها. وفي
~~الولوالجية وغيرها: وإذا أخذ الرجل ليعرفها ثم PageV05P254
# أعادها في المكان الذي أخذها منه فقد برئ عن الضمان. هذا إذا أعادها قبل
~~أن يتحول عن ذلك المكان، أما إذا عادها بعد ما تحول يضمن. ولو كانت دابة
~~فركبها ثم نزل عنها فتركها في مكانها على قول أبي يوسف هو ضامن، وعلى قول
~~زفر لا، وكذا إذا أخذ الخاتم من أصبع نائم ثم أعاده إلى أصبعه بعدما انتبه،
~~ولو أعاده قبل أن ينتبه من تلك النومة برئ عن الضمان اتفاقا اه‍. والتفصيل
~~المذكور خلاف ظاهر الرواية فإنها عدم الضمان مطلقا وهو الوجه كما في فتح
~~القدير ورجحه في البدائع أيضا. وأطلق في الاشهاد فانصرف إلى من تقبل شهادته
~~وهو عدلان ولذا قال في فتح القدير: وظاهر المبسوط اشتراط عدلين اه‍.
# قوله: (وعرف إلى أن علم أن ربها لا يطلبها) معطوف على أشهد فظاهره أن
~~التعريف شرط أيضا وأن الاشهاد لا يكفي لنفي الضمان، وهكذا شرط في المحيط
~~لنفي الضمان الاشهاد وإشاعة التعريف. وحكى في الظهيرية فيه اختلافا فقال
~~قال الحلواني: أدنى ما يكون من التعريف أن يشهد عند الاخذ ويقول آخذها لا
~~ردها فإن فعل ذلك ثم لم يعرفها بعد ذلك كفى. ومن المشايخ من قال: يأتي على
~~أبواب المساجد وينادي اه. وفي فتح القدير: وعلى هذا لا يلزم الاشهاد أي
~~التعريف وقت الاخذ بل لا بد منه قبل هلاكها ليعرف أنه أخذها ليردها لا
~~لنفسه اه‍. وهو غير صحيح لأن الاشهاد لا بد منه على قول الإمام عند الاخذ
~~باتفاق المشايخ، وإنما اختلفوا هل يكفي هذا الاشهاد عند الاخذ عن التعريف
~~بعده أو لا، ولم يقل أحد إن التعريف بعد الاخذ يكفي عن الاشهاد وقت الاخذ
~~فليتأمل. ولم يجعل للتعريف مدة اتباعا لشمس الأئمة السرخسي فإنه بنى الحكم
~~على غالب الرأي فيعرف القليل والكثير إلى أن يغلب على رأيه أن صاحبه لا ms2956
~~يطلبه بعد ذلك. وصححه في الهداية وقال في البزازية والجوهرة. وعليه الفتوى
~~وهو خلاف ظاهر الرواية فإنه التقدير بالحول في القليل والكثير كما ذكره
~~الأسبيجابي. وفي الظهيرية ثم على قول من قدر بحول اختلف فيه، قيل يعرفها كل
~~جمعة، وقيل كل شهر، وقيل كل ستة أشهر. قال السرخسي: حكي أن بعض العلماء
~~ببلخ وجد لقطة وكان محتاجا إليها وقد قال في نفسه لا بد من تعريفها ولو
~~عرفتها في المصر ربما يظهر صاحبها فخرج من المصر حتى انتهى إلى رأس بئر
~~فدلى رأسه في البئر وجعل يقول وجدت كذا، فمن سمعتموه ينشد ذلك فدلوه علي
~~وبجنب البئر رجل رقع شملته وكان صاحب اللقطة فتعلق به حتى أخذها منه ليعلم
~~أن المقدور كائن لا محالة، فلا ينبغي له أن يترك ما لزمه شرعا وهو إظهار
~~التعريف قال النبي صلى الله عليه وسلم لا يكثر همك ما يقدر يكون وما ترزق
~~يأتيك اه‍. وهو خطأ من هذا الملتقط لأن هذا ليس بتعريف اتفاقا. قال في
~~الجوهرة:
# ثم التعريف إنما يكون جهرا في الأسواق وفي أبواب المساجد وفي الموضع الذي
~~وجدها فيه. وفي الجامع: وإن كانت شيئا لا يبقى عرفه حتى يخاف فساده فيتصدق
~~به اه‍، كذا في الهداية. وإن وجد اللقطة رجلان عرفاها جميعا واشتركا في
~~حكمها اه‍. وقدمنا أن الملتقط إذا PageV05P255
# كان صبيا عرفها وليه - زاد في القنية - أو وصيه. ثم له أن يتصدق بها.
~~وسكت عن حكم تمليكها للصبي لو كان فقيرا لأنه يعلم بالأولى، وينبغي أن لا
~~تجوز الصدقة بها من وليه أو وصيه لما في ذلك من الاضرار على احتمال أن لا
~~يجيز مالكها إذا حضر والعين هالكة من يد الفقير فإنه يضمنها من مال الصبي
~~وليس في إمساكها أو تمليكها ضرر. ثم رأيت بعد ذلك في شرح منظومة ابن وهبان
~~للمصنف أنه قال: ينبغي على قول أصحابنا إذا تصدق بها الأب أو الوصي ثم ظهر
~~صاحب اللقطة وضمنها أن يكون الضمان في مالهما دون الصبي اه‍.
# وإذا ms2957 صح هذا البحث فلا إشكال في جواز تصدقهما حينئذ. وفي القاموس:
~~التعريف الاعلام. وفي التتارخانية قال أبو الحسن: له أن يأمر غيره ويعطيها
~~حتى يعرفها يريد إذا عجز عن التعريف بنفسه اه‍. فأفاد جواز الاستنابة في
~~التعريف لكن في الحاوي القدسي: لو دفعها إلى غيره بغير إذن القاضي ضمن اه‍.
# وأطلق المصنف في تعريفها وهو مقيد بما في الهداية فإن كانت اللقطة شئ
~~يعلم أن صاحبها لا يطلبها كالنواة وقشر الرمان يكون إلقاؤه إباحة حتى جاز
~~الانتفاع به من غير تعريف ولكنه يبقى على ملك مالكه لأن التمليك من المجهول
~~لا يصح. وفي البزازية: لو وجدها مالكها في يده له أخذها إلا إذا قال عند
~~الرمي من أخذها فهي له لقوم معلومين، ولم يذكر السرخسي هذا التفصيل. وكذا
~~الحكم في التقاط السنابل لكن أخذه بعد جمع غيره يعد دناءة. وأطلق في
~~الهداية في النواة وقشور الرمان وقيده في البزازية بأن يكون في مواضع
~~متفرقة قال: أما المجتمعة فهي من قبيل ما يطلبه صاحبه فيحفظه وإن وجد جوزة
~~ثم وثم حتى بلغ المتقوم إن مجتمعا فهو من الثاني، وإن متفرقا له قيمة
~~اختلفوا، قيل من الأول، وقيل من الثاني وهو الأحوط. وذكر في الفتاوى
~~المختار أنه من النوع الأول التفاح والكمثري إن وجد في الماء يجوز أخذه وإن
~~كثيرا لأنه يفسد بالماء والحطب في الماء إن لم يكن له قيمة يأخذه وإن له
~~قيمة فهو لقطة. وجعل في الفتاوى الحطب كالتفاح بالماء، أصابوا بعيرا مذبوحا
~~في البادية قريبا من الماء ووقع في ظنه أن مالكه أباحه لا بأس بالأخذ
~~والاكل. وعن الثاني لو طرح ميتة فجاء آخر وأخذ صوفها له الانتفاع به، ولو
~~جاء مالكها له أن يأخذ الصوف منه، ولو سلخها ودبغ يأخذه المالك ويرد عليه
~~ما زاد الدباغ فيه اه‍. وفي المحيط: أناخ رجل إبله في دار رجل يؤاجرها
~~الجلد واجتمع من ذلك بعر كثير، فإن كان من رأى صاحب الدار أن يجمع ذلك له
~~فهو له لأنه أعد ms2958 الدار للاحراز، وإن لم يكن من رأيه أن يجمعه بل يترك ذلك
~~PageV05P256
# على حاله فهو مباح، فكل من أخذه فهو أولى، ولو سيب دابته فأخذها إنسان
~~فأصلحها ثم جاء صاحبها، فإن كان قال عند التسييب جعلتها لمن أخذها فلا سبيل
~~لصاحبها عليها لأنه أباح التمليك، وإن لم يقل ذلك له أن يأخذها، وكذلك من
~~أرسل صيدا له هكذا اختاره بعض مشايخنا، فإن اختلفا فالقول قول صاحبها مع
~~يمينه أنه لم يقل هي لمن أخذها لأنه ينكر إباحة التملك، وإن برهن الآخذ أو
~~نكل المالك عن اليمين سلمت للآخذ. وذكر الفقيه أبو الليث في نوازله: إذا
~~اجتمع للدهانين ما يقطر من الأوعية في إنائه، فإن كان يسيل من خارج الأوعية
~~يطيب له لأنه ليس للمشتري لأن ما انفصل عنها لا يدخل البيع، وإن سال من
~~الداخل أو من الداخل والخارج جميعا أو لا يعلم ينظر، إن زاد الدهان من عنده
~~لكل واحد من المشترين طاب له، وإن لم يزد لا يطيب له ويتصدق به إلا أن يكون
~~محتاجا لأن سبيله سبيل اللقطة اه‍. وفي التتارخانية: سأل رجل عطاء عن رجل
~~بات في المسجد واستيقظ وفي يده صرة فيها دنانير قال: إن الذي صرها في يدك
~~لم يصرها إلا وهو يريد أن يجعلها لك اه‍. وفي الظهيرية: ومن أخذ بازيا أو
~~شبهه في مصر أو سواد وفي رجليه سير أو جلاجل فعليه أن يعرفه للتيقن بثبوت
~~يد الغير عليه قبله، وكذا لو أخذ ظبيا وفي عنقه قلادة أو حمامة في المصر
~~يعرف إذ مثلها لا يكون وحشية بأن كانت مسرولة فعليه أن يعرفها اه‍.
# قوله: (ثم تصدق) أي إن لم يجئ صاحبها فله أن يتصدق بها على الفقراء أيضا
~~لا للحق إلى المستحق وهو واجب بقدر الامكان وذلك بإيصال عينها عند الظفر
~~بصاحبها وإيصال العوض وهو الثواب على اعتبار إجازته التصدق بها، وسيأتي أن
~~له أن ينتفع بها فعلم أنه مخير بينهما وسكت عن إمساكها وله ذلك رجاء الظفر
~~بصاحبها كما في ms2959 الهداية، وعن دفعها للإمام. قال في الخلاصة: يرفع الامر إلى
~~الإمام والإمام بالخيار إن شاء قبل وإن شاء لم يقبل، فإن قبل إن شاء عجل
~~صدقتها وإن شاء أقرضها من رجل ملئ وإن شاء دفعها مضاربة وإن شاء ردها على
~~الملتقط، ثم هو بالخيار إن شاء أدام الحفظ وإن شاء تصدق على أن يكون الثواب
~~لصاحبها، وإن شاء باعها إن لم تكن دراهم أو دنانير وأمسك ثمنها ثم بعد ذلك
~~إن PageV05P257
# حضر مالكها ليس له نقض البيع إن كان البيع بأمر القاضي، وإن باع بغير أمر
~~القاضي وهي قائمة فإن شاء أجاز البيع وأخذ الثمن، وإن شاء أبطل البيع وأخذ
~~عين ماله، وإن هلكت إن شاء ضمن البائع وعند ذلك ينفذ البيع من جهة البائع
~~في ظاهر الرواية وبه أخذ عامة المشايخ. وذكر الإمام السرخسي أن المودع إذا
~~باع الوديعة وهلكت وضمنه المالك فهو كالملتقط اه‍. وفي الذخيرة: والحاصل أن
~~الإمام يصير ناظرا فيفعل ما يراه أصلح في حق صاحب اللقطة اه‍. وفي الحاوي:
~~الدفع بعد الاشهاد إلى القاضي أجود ليفعل القاضي الأصلح. وفي المجتبى:
~~والتصدق بيده في زماننا أولى من الدفع إلى الحاكم، وقد مر في كتاب التوبة
~~لقاضي القضاة عبد الجبار المتكلم أن الواجب فيها أن يتصدق بنفسه ولا يلقيه
~~في يد غيره لأنه لا يعلم هل يؤديها إلى مستحقها أو لا اه‍. وقيدنا بالتصدق
~~على الفقراء لما في الهداية أنه لا يتصدق باللقطة على غني - زاد في الحاوي
~~- ولا مملوك غني ولا ولد غني صغير، واستثنى من التصدق باللقطة ما إذا عرف
~~أنها لذمي فلا يتصدق بها وكانت في بيت المال للنوائب، كذا في التتارخانية.
~~وفي القنية: وما يتصدق به الملتقط بعد التعريف وغلبة ظنه أنه لا يوجد صاحبه
~~لا يجب إيصاؤه، وإن كان يرجو وجود المالك وجوب الايصاء اه‍.
# وإذا أمسكها وخشي الموت يوصي بها كيلا تدخل في الميراث ثم الورثة أيضا
~~يعرفونها، ومقتضى النظر أنهم لو لم يعرفوها حتى هلكت وجاء صاحبها أن يضمنوا
~~لأنهم ms2960 وضعوا أيديهم على لقطة ولم يشهدوا أي لم يعرفوا ويغلب على الظن بذلك
~~أن قصدهم تعميتها ويجري فيهم خلاف أبي يوسف، كذا في فتح القدير. وقد يقال:
~~إن التعريف عليهم غير واجب حيث عرفها الملتقط.
# قوله: (فإن جاء ربها نفذه أو ضمن الملتقط) أي إن جاء مالكها بعد تصدق
~~الملتقط خير بين إمضاء الصدقة والثواب له وبين تضمين الملتقط لأن التصدق
~~وإن حصل بإذن الشرع لم يحصل بإذنه فيتوقف على إجازته. أطلق في التنفيذ فشمل
~~ما بعد هلاك العين لأن الملك يثبت للفقير قبل الإجازة فلا يتوقف على قيام
~~المحل بخلاف بيع الفضولي فإنه يشترط لصحة إجازته قيام العين لثبوت الملك
~~بعد الإجازة فيه، وإما تضمين الملتقط فلكونه سلم ماله إلى غيره بغير إذنه
~~إلا أنه بإباحة من جهة الشرع وهذا لا ينافي الضمان حقا للعبد كما في تناول
~~مال الغير حالة المخمصة. وأطلق فيه فشمل ما إذا كان التصدق بأمر القاضي وهو
~~الصحيح لأن أمره لا يكون أعلى من فعله والقاضي لو تصدق بها كان له أن يضمنه
~~فكذا له أن يضمن من أمره القاضي ولذا أطلق المصنف في الملتقط فشمل القاضي،
~~ولذا قال في الذخيرة: وإذا مال PageV05P258
# القاضي أو الإمام إلى التصدق وتصدق كان في ذلك كواحد من الرعايا، وهذا
~~لأن التصدق بها غير داخل في ولاية الإمام والقاضي لأنه تصدق بمال الغير
~~بغير إذنه اه‍. وهو شامل لما إذا كانا ملتقطين أو التقط غيرهما ودفعها
~~إليهما، ولم يذكر المصنف تضمين المسكين قالوا: إنه مخير إن شاء ضمن الملتقط
~~وإن شاء ضمن المسكين، وأيهما ضمن لا يرجع على صاحبه، فإن ضمن الملتقط ملكها
~~الملتقط من وقت الاخذ ويكون الثواب له، وإن كانت العين قائمة أخذها من يد
~~الفقير، كذا في الخانية، وبه علم أن الثواب موقوف. ولم يذكر المصنف أن
~~للملتقط شئ إذا ردها إلى صاحبها لما في الولوالجية: ولو التقط لقطة أو وجد
~~ضالة أو صبيا حرا ضالا فرده على أهله لم يكن له جعل وإن عوضه ms2961 شئ فحسن اه‍.
~~وفي التتارخانية: لو قال من وجده فله كذا فأتى به إنسان يستحق أجر مثله
~~اه‍. وعلله في المحيط بأنها إجارة فاسدة وعزاه إلى الكرخي لكن فيه نظر لأنه
~~لا قبول لهذه الإجارة فلا إجارة أصلا. وفي القاموس: الرب باللام لا يطلق
~~لغير الله تعالى وأما بالإضافة فمالك الشئ ومستحقه أو صاحبه. وأنفذ الامر
~~قضاه والنافذ الماضي في جميع أموره. قوله: (وصح التقاط البهيمة) أي ندب
~~التقاطها لأنها لقطة يتوهم ضياعها فيستحب أخذها وتعريفها صيانة لأموال
~~الناس، وأما ما في الصحيح حين سئل عن ضالة الإبل قال مالك ولها معها حذاؤها
~~وسقاؤها ترد الماء وتأكل الشجر فذرها حتى يجدها ربها فأجاب عنه في المبسوط
~~بأن ذلك كان إذ ذاك لغلبة أهل الصلاح والأمانة لا تصل إليها يد خائنة فإذا
~~تركها وجدها، وأما في زماننا فلا يأمن من وصول يد خائنة إليها بعده ففي
~~أخذها إحياؤها. وإنما فسرنا الصحة بالندب لأن خلاف الأئمة الثلاثة إنما هو
~~في ندب التقاطها فإنهم قالوا تركها أفضل لا أنهم قالوا بعدم الجواز وإنما
~~يكون مندوبا عندنا إذا لم يخف الضياع وإلا لم يسعه تركه، كذا في
~~الولوالجية. قال: ولا فرق عندنا بين أن تكون البهيمة في القرية أو في
~~الصحراء، ومحل الاختلاف الثاني. والحذاء النعل والسقاء القربة والمراد به
~~هنا مشافرها وبالأول فراسنها، كذا في الظهيرية. وفي التتارخانية:
# وإن كان مع اللقطة ما يدفع به عن نفسه كالقرن للبقرة وزيادة القوة في
~~البعير بكدمه ونفحه يقضي بكراهية الاخذ اه‍. وبه علم أن التقاط البهيمة على
~~ثلاثة أوجه لكن ظاهر الهداية أن PageV05P259
# صورة الكراهة إنما هي عند الشافعي لا عندنا. وفي القاموس: البهيمة كل ذات
~~أربع ولو في الماء أو كل حي لا يميز والجمع بهائم اه‍. فشمل الدواب والطيور
~~والإبل والبقر والغنم والدجاج والحمام الأهلي كما في الحاوي وفيه: ومن رأى
~~دابة في غير عمارة أو برية لا يأخذها ما لم يغلب على ظنه أنها ضالة بأن
~~كانت في موضع لم يكن بقربه ms2962 بيت مدرأ وشعر أو قافلة نازلة أو دواب في مرعاها
~~اه‍. فلو وصف المصنف البهيمة بالضالة لكان أولى.
# قوله: (وهو متبرع في الانفاق على اللقيط واللقطة) أي الملتقط لقصور
~~ولايته فصار كما لو قضى دين غيره بغير أمره. قيد بالملتقط لأن الوصي لو
~~أنفق عليه من مال ومال اليتيم غائب فهو متطوع إلا أن يشهد أنه قرض عليه أو
~~أنه يرجع، ولو اشترى له الوصي طعاما أو كسوة بشهادة شهود رجع، ولو اشترى
~~ثوبا أو خادما لولده ونقد ثمنه من مال نفسه لا يرجع إلا أن يشهد أنه شراه
~~له ليرجع، كذا في جامع الفصولين من الفصل السابع والعشرين.
# وقيد حكم قضاء مديون الميت دينه بغير أمر وصيه وقضاء المودع دين مودعه
~~بلا أمر وقضاء الوكيل بالبيع عن المشتري الثمن لموكله بلا أمره. قوله:
~~(وبإذن القاضي يكون دينا) لأن للقاضي ولاية في مال الغائب وعلى اللقيط نظرا
~~لهما، وقد يكون النظر بالانفاق وصورة إذن القاضي أن يقول له أنفق على أن
~~ترجع، فلو أمره به ولم يقل على أن ترجع لا يكون دينا وهو الأصح لأن الامر
~~متردد بين الحسبة والرجوع فلا يكون دينا بالشك. وعبارة المجمع أحسن وهي:
~~فإن أنفق الملتقط كان متبرعا إلا أن يأذن له القاضي بشرط الرجوع أو يصدقه
~~اللقيط إذا بلغ اه‍. وينبغي أن يكون معنى التصديق تصديقه أنه أنفق عليه
~~بأمر القاضي على أن يرجع لا تصديقه على الانفاق لأنه لو كان بلا أمر القاضي
~~لا رجوع عليه له فتصديقه وعدمه سواء. وفي شرحه لابن الملك خلافه فإنه قال:
~~يعني إذا لم يأمر القاضي بإنفاقه فصدقه اللقيط بعد البلوغ أنه أنفقه للرجوع
~~عليه فله الرجوع عليه لاقراره بحقه اه‍. ولو صح هذا لزم أن يقال في الجواب
~~فهو متبرع إلا أن شهد أنه أنفق ليرجع أو يصدقه على ذلك وحينئذ لا اعتبار
~~بأمر القاضي وهم قد اتفقوا على أنه لا بد من إذن القاضي لعدم ولاية الملتقط
~~فلا يكفيه الاشهاد بخلاف الوصي لو أنفق ms2963 من ماله وأشهد يرجع كما قدمناه لأن
~~له ولاية في مال PageV05P260
# اليتيم، ولم أر من نبه على هذا المحل لكني فهمته مما نقلته عن الخانية في
~~باب اللقيط عند قوله ونفقته في بيت المال. ولم يبين المصنف المديون لتعدده
~~ففي اللقطة صاحبها، وفي اللقيط الأب إن ظهر له أب، واللقيط بعد بلوغه إن لم
~~يظهر له أب كما في الظهيرية، ومالكه إن ظهر له سيد بإقراره كما في الحاوي.
~~والعجب من الشارح أنه جعله صاحبها وسها عن اللقيط. ولم يذكر المصنف إقامة
~~البينة من الملتقط قبل إذن القاضي وشرطه في الأصل وصححه في الهداية لأنه
~~يحتمل أن يكون غصبا في يده ولا يأمر فيه بالانفاق وإنما يأمره في الوديعة
~~فلا بد من البينة لكشف الحال وليست تقام للقضاء حتى يشترط لها خصم لكن
~~ظاهره أنه في اللقطة، وأما في اللقيط فقد قدمنا أنه كذلك وصرح به في
~~الظهيرية. وإن قال الملتقط لا بينة لي يقول له أنفق عليها إن كنت صادقا.
~~وفي الذخيرة: يقول له ذلك بين يدي الثقات. وكذا لو كانت اللقطة شيئا يخاف
~~عليه الهلاك متى لم ينفق عليه إلى إقامة البينة كما في الظهيرية. وقدمنا أن
~~القاضي لو جعل ولاء اللقيط للملتقط جاز لأنه قضاء في فصل مجتهد فيه فإن من
~~العلماء من قال بأن الملتقط يشبه المعتق من حيث إنه أحياه كالمعتق فعلى هذا
~~لا يكون متبرعا بالانفاق بغير إذن القاضي إذا أشهد ليرجع كالوصي.
# قوله: (وإن كان لها نفع أجرها وأنفق عليها) أي اللقطة والمراد الضالة
~~البهيمة لأن فيه إبقاء العين على مالكه من غير إلزام الدين عليه. قيد
~~باللقطة لأن العبد الآبق لا يؤجره القاضي لأنه يخاف أن يأبق، كذا في
~~التبيين. وفي الهداية: سوى بينهما بقوله وكذلك يفعل بالعبد الآبق ولم أر
~~حكم اللقيط إذا صار مميزا ولا مال له هل يؤجره القاضي للنفقة أو لا؟
# قوله: (وإلا باعها) أي إن لم يكن لها نفع باعها القاضي وحفظ ثمنها
~~لصاحبها إبقاء له يعني ms2964 عند تعذر إبقائه صورة، وظاهر الكتاب أن القاضي يفعل
~~أحد الامرين من الإجارة إن أمكن وإلا فالبيع. وظاهره أنه إذا لم يكن له نفع
~~لا يأذن له في الانفاق. وفي الهداية: وإن كان الأصلح الانفاق عليها أذن في
~~ذلك وجعل النفقة دينا على مالكها. قالوا: إنما يأمر بالانفاق PageV05P261
# يومين أو ثلاثة على قدر ما يرى رجاء أن يظهر مالكها فإذا لم يظهر يأمر
~~ببيعها لأن دارة النفقة مستأصلة فلا نظر في الانفاق مدة مديدة اه‍. وأفاد
~~بقوله لا نظر إلى آخره أنه لو فعل ذلك لا ينفذ من القاضي للتيقن بعدم النظر
~~وقد فهمه المحقق ابن الهمام أيضا. وإذا بيعت أخذ الملتقط ما أنفق بإذن
~~القاضي، ولم يذكر المصنف حكم ما إذا حضر المالك بعد البيع ولم يجزه، وقدمنا
~~عن الخلاصة أن البيع نافذ من القاضي موقوف من غيره إجازته وبيع الملتقط
~~بإذن القاضي كبيع القاضي، فلو كان عبدا باعه القاضي فلما جاء المولى قال هو
~~مدبر أو مكاتب لا يصدق في نقض البيع، كذا في التتارخانية وهو مشكل لأنه لو
~~باع بنفسه ثم قال هو مدير أو مكاتب أو أم ولد وبرهن قبل كما ذكره في فتح
~~القدير من باب الاستحقاق مصورا له في الواهب، وعللوا له بأن التناقض في
~~دعوى الحرية وفروعها لا يمنع. قوله: (ومنعها من ربها حتى يأخذ النفقة) أي
~~منع اللقطة لأنه حي بنفقته فصار كأنه استفاد الملك من جهته فأشبه المبيع،
~~وأقرب من ذلك زاد الآبق فإن له الحبس لاستيفاء الجعل لما ذكرنا، ثم لا يسقط
~~دين النفقة بهلاكه عند الملتقط قبل حبسه ويسقط إذا هلك بعد الحبس لأنه يصير
~~بالحبس شبيه الرهن كما في الهداية والكافي وهو المذهب فاندفع به ما ذكره
~~القدوري من عدم السقوط بالهلاك بعد الحبس وإنما السقوط هو قول زفر، وهكذا
~~في الينابيع. ولم يذكر المؤلف بيع القاضي لها بعد حضور مالكها للانفاق إذا
~~امتنع من دفعه للملتقط. قال في الحاوي: فإن امتنع صاحبها من أداء ما أنفق
~~بأمر ms2965 القاضي باعها القاضي وأعطى نفقته من ثمنها ورد عليه الباقي اه‍. ولا
~~فرق في منعها من ربها للانفاق بين أن يكون الملتقط أنفق من ماله أو استدان
~~بأمر القاضي ليرجع على صاحبها كما صرح به في الحاوي لكن لم أر أن للملتقط
~~أن يحيل الدائن على صاحبها بدينه بغير رضاه، وقد صرحوا في نفقة الزوجة
~~المستدانة بإذن القاضي أن المرأة تتمكن من الحوالة عليه بغير رضاه وقياسه
~~هنا كذلك بجامع إذن القاضي بالاستدانة. PageV05P262
# قوله: (ولا يدفعها إلا مدعيها بلا بينة) أي اللقطة للحديث البينة على
~~المدعي (1) ولان اليد حق مقصود حتى وجب على الغاصب الضمان بإزالته فلا يزال
~~إلا ببينة ولا يستحق إلا بها كالملك ولذا وجب الضمان على غاصب المدبر. وفي
~~الخانية: الملتقط إذا أقر بلقطة لرجل وأقام رجل آخر البينة أنها له يقضي
~~بها لصاحب البينة، فإذا أقر بها لرجل ودفعها إليه فاستهلكها ثم أقام آخر
~~البينة أنها له فإن كان دفع إلى الأول بقضاء أو بغير قضاء كان لصاحب البينة
~~أن يضمن القابض لأنه قبض ماله بغير أمره عن اختيار فيكون بمنزلة غاصب
~~الغاصب، وإذا ضمنه صاحب البينة لا يرجع هو على المقر كغاصب الغاصب إذا ضمن
~~لا يرجع على الغاصب، وإن اختار صاحب البينة تضمين الدافع، فإن كان الدفع
~~بغير قضاء كان له أن يضمنه، وإن كان الدفع بقضاء لم يذكره في الكتاب.
~~قالوا: ينبغي أن تكون المسألة على الاختلاف على قول أبي يوسف ليس له ذلك
~~وعلى قول محمد له ذلك اه‍. أراد بعدم الدفع عدم لزومه لأنه لو صدق مدعيها
~~بلا بيان جاز الدفع بلا جبر وأراد بالبينة القضاء بها وفي الظهيرية: فإن
~~كانت اللقطة في يد رجل مسلم فادعاها رجل فأقام البينة أو أقر الملتقط بذلك
~~ولكن قال لا أردها عليك إلا عند القاضي فله ذلك، وإن مات في يده عند ذلك
~~فلا ضمان عليه اه‍. وفي الكافي للحاكم: وإذا كانت اللقطة في يد مسلم
~~فادعاها رجل ووصفها فأبى الذي في يده أن ms2966 يعطيه إلا ببينة فأقام شاهدين
~~كافرين لم تجز شهادتهما لأن الذي في يده مسلم، فإن كانت في يد كافر فكذلك
~~القياس أيضا لعلها لمسلم ولكني أستحسن فأقضي له، فإن كانت في يد مسلم وكافر
~~لم تجز شهادة الكافر على واحد منهما في القياس ولكني أستحسن أن أجيزه على
~~ما في يد الكفار منهما اه‍. قوله: (فإن بين علامتها حل الدفع بلا جبر)
~~للحديث فإن جاء صاحبها وعرف عفاصها وعددها فادفعها إليه وهذا للإباحة عملا
~~بالمشهور وهو قول عليه السلام البينة على المدعى (1) الحديث. ولما قدمنا أن
~~اليد حق مقصود كالملك فلا يستحق إلا بالبينة، والعلامة مثل أن يسمى وزن
~~الدراهم وعددها ووكاءها ووعاءها، كذا في الهداية. والعفاص ككتاب الوعاء فيه
~~النفقة جلدا أو خرقة وغلاف PageV05P263
# القارورة والجلد يغطي به رأسها. والوكاء ككساء رباط القربة وغيرها وقد
~~وكأها وأوكأها وعليها وكلما شد رأسه من وعاء ونحوه وكاء، كذا في القاموس.
~~وظاهر مفهوم الشرط أنه لو لم يبين علامتها لا يحل الدفع وهو محمول على ما
~~إذا لم يصدقه، فإن صدقه حل الدفع.
# قال في فتح القدير: فإن صدقه مع العلامة أو لا معها فلا شك في جواز دفعه
~~إليه لكن هل يجبر؟ قيل يجبر كما لو أقام بينة، وقيل لا يجبر كالوكيل بقبض
~~الوديعة إذا صدقه المودع لا يجبره القاضي على دفعها إليه ودفع بالفرق بأن
~~المالك هنا غير ظاهر أي المالك الآخر والمودع في مسألة الوديعة ظاهر اه‍.
~~وقدمنا حكم ما إذا دفعها بلا بينة ثم أثبتها آخر وهو أعم من دفعها بالعلامة
~~أو بالتصديق فقط. ولم يذكر المصنف أخذ الكفيل عند دفعها ببيان العلامة قال
~~في الهداية: ويأخذ منه كفيلا إن كان يدفعها إليه استيثاقا وهذا بلا خلاف
~~لأنه يأخذ الكفيل لنفسه بخلاف الكفيل لوارث غائب عند أبي حنيفة اه‍. وصحح
~~في النهاية أنه لا يأخذ كفيلا مع إقامة الحاضر البينة. والمراد ببيان
~~العلامة بيانها مع المطابقة، وقدمنا في اللقيط أن الإصابة في بعض العلامات
~~لا تكفي. وصرح في ms2967 التتارخانية في التصوير بأنه أصاب في علامات اللقطة كلها.
~~فظاهره أنه شرط ولم أر حكم ما إذا بين كل من المدعيين لها علاماتها وأصابا
~~وينبغي أن يحل له الدفع لهما.
# قوله: (وينتفع بها لو فقيرا وإلا تصدق على أجنبي ولأبويه وزوجته وولده لو
~~فقيرا) أي ينتفع الملتقط باللقطة بأن يتملكها بشرط كونه فقيرا نظرا من
~~الجانبين كما جاز الدفع إلى فقير آخر، وأما الغني فلا يجوز له الانتفاع
~~بها، فإن كان غير الملتقط فظاهر للحديث فإن لم يجئ صاحبها فليتصدق بها
~~والصدقة إنما تكون على الفقير كالصدقة المفروضة وإن كان الملتقط فكذلك.
~~وقال الشافعي: يجوز لقوله عليه السلام في حديث أبي رضي الله عنه فإن جاء
~~صاحبها فادفعها إليه وإلا فانتفع بها وكان من الأغنياء ولأنه إنما يباح
~~للفقير حملا له على رفعها صيانة لها والغني يشاركه فيه. ولنا أنه مال الغير
~~فلا يباح الانتفاع به إلا برضاه لاطلاق النصوص والإباحة للفقير لما روينا
~~أو بالاجماع فبقي ما وراءه على الأصل، والغني محمول على الاخذ لاحتمال
~~افتقاره في مدة التعريف والفقير قد يتوانى لاحتمال استغنائه فيها، وانتفاع
~~أبى رضي الله عنه كان بإذن الإمام وهو جائز بإذنه كما في الهداية، فقد أفاد
~~أن الغني يجوز له الانتفاع بإذن الإمام لكن على وجه القرض كمقيده به
~~الزيلعي وغيره. وظاهر كلامهم متونا وشروحا أن الحل للفقير بعد التعريف لا
~~يتوقف على إذن القاضي. ويخالفه ما في الخانية في PageV05P264
# المسألتين فإنه قال: لو أراد الملتقط أن يصرفها إلى نفسه بعدما عرفها هذه
~~المدة فهو على وجهين: إن كان الملتقط غنيا لا يجوز له الانتفاع عندنا سواء
~~فعل ذلك بأمر القاضي أو بغير أمره، وإن كان الملتقط فقيرا إن أذن له القاضي
~~أن ينفقها على نفسه يحل له أن ينفق ولا يحل بغير أمر القاضي عند عامة
~~العلماء. وقال بشر: يحل اه‍. وإنما فسرنا الانتفاع بالتملك لأنه ليس المراد
~~الانتفاع بدونه كالإباحة ولذا ملك بيعها وصرف الثمن إلى نفسه كما في
~~الخانية.
# أطلق في ms2968 عدم الانتفاع للغني فشمل القرض ولذا قال في فتح القدير: وليس
~~للملتقط إذا كان غنيا أن يتملكها بطريق القرض إلا بإذن الإمام، وإن كان
~~فقيرا فله أن يصرفها إلى نفسه صدقة لا قرضا اه‍. وأطلق في ولده فشمل
~~الصغير، والحاصل أن أقارب الملتقط وأصوله وفروعه وزوجته كالأجنبي لأن
~~الجواز للفقر وهو موجود في الكل وينبغي تقييد الصغير بأن يكون الملتقط
~~فقيرا لأن الولد يعد غنيا بغناء أبيه كما قدمناه في الزكاة. ولم يذكر
~~المصنف حكم ما إذا انتفع بها الملتقط ثم حضر المالك لأنه معلوم من حكم ما
~~إذا تصدق بها الملتقط ثم حضر المالك بالأولى فله أن يجيز وأن يضمن. وفي
~~الخانية: رجل وجد عرضا لقطة فعرفها ولم يجد صاحبها وهو فقير ثم أنفق على
~~نفسه ثم أصاب مالا قالوا: لا يجب عليه أن يتصدق على الفقراء بمثل ما أنفق
~~على نفسه - زاد في الولوالجية - وهو المختار فأفاد الاختلاف. وفي الخانية:
~~امرأة وضعت ملاءتها وجاءت امرأة أخرى ووضعت ملاءتها ثم جاءت الأولى وأخذت
~~ملاءة الثانية وذهبت لا ينبغي للثانية أن تنتفع بملاءة الأولى لأنه انتفاع
~~بملك الغير، فإن أرادت أن تنتفع بها قالوا ينبغي أن تتصدق هي بهذه الملاءة
~~على ابنتها إن كانت فقيرة على نية أن يكون ثواب الصدقة لصاحبتها إن رضيت،
~~ثم تهب الابنة الملاءة منها فيسعها الانتفاع بها لأنها بمنزلة اللقطة فكان
~~التصدق، وإن كانت غنية لا يحل لها الانتفاع بها، وكذلك الجواب في المكعب
~~إذا سرق اه‍. وقيده بعضهم بأن يكون المكعب الثاني مثل الأول أو أجود، أما
~~إذا كان الثاني دون الأول فله أن ينتفع به من غير هذا التكلف لأن أخذ
~~الأجود وترك الأدون دليل الرضا بالانتفاع بالأدون، كذا في الظهيرية. وفيه
~~مخالفة اللقطة من جهة PageV05P265
# جواز التصدق بها قبل التعريف وكأنه للضرورة، وكذلك جوزوا الانتفاع للحال
~~في مسألة مذكورة في الخلاصة.
# وفي الولوالجية: هي لو مات غريب في دار رجل ومعه قدر خمسة دراهم فأراد
~~صاحب البيت أن يتصدق على نفسه إن ms2969 كان فقيرا فله ذلك كاللقطة اه‍. ولم يصرحا
~~بما زاد على الخمسة. وفي الحاوي القدسي: وإذا مات الغريب في بيت إنسان وليس
~~له وارث معروف كان حكم تركته كحكم اللقطة إلا إذا كان مالا كثيرا يكون لبيت
~~المال بعد البحث والفحص عن ورثته سنين اه‍. وفي الخانية: رجل غريب مات في
~~دار رجل وليس له وارث معروف وخلف ما يساوي خمسة دراهم وصاحب الدار فقير ليس
~~له أن يتصدق بهذا المال على نفسه لأنه ليس بمنزلة اللقطة اه‍. وهو مخالف
~~لما ذكرناه والأول أثبت وصرح به في المحيط، وأما مسألة الحمام فقال في
~~الظهيرية: رجل له محصنة حمام اختلط بها أهلي لغيره لا ينبغي له أن يأخذه
~~فإن أخذه طلب صاحبه ليرده عليه لأنه في معنى اللقطة، فإن فرخ عنده، فإن
~~كانت الام غريبة لا يتعرض لفرخها، وإن كان الام لصاحب المحصنة والغريب ذكر
~~فالفرخ له. قال الشيخ الإمام شمس الأئمة السرخسي: وبهذا تبين أن من اتخذ
~~برج حمام فأوكرت فيه حمام الناس فما يأخذ من أفراخها لا يحل له وهو بمنزلة
~~اللقطة في يده، فإن كان فقيرا له أن يتناول حاجته، وإن كان غنيا ينبغي له
~~أن يتصدق بها على فقير ثم يشتري منه بشئ ويحل له التناول. قال شمس الأئمة:
# وهكذا كان يفعل شيخنا شمس الأئمة الحلواني وكان مولعا بأكل الجوازل.
~~ومحصنة الحمام برجه، وأوكرت اتخذت وكرا وهو بيت الحمام وغيره والمولع
~~الحريص، والجوازل جمع جوزل وهو فرخ الحمام اه‍. وفي القنية: يمشي في السوق
~~وينفخ في التراب فوجد عدلية أو فلسا أو ذهبا لا يحل له إلا بعد التعريف ثم
~~التصدق عليه إن كان فقيرا ثم رقم لآخر أما الفلس والعدلية فيباح له إذا كان
~~فقيرا. وفي الزيادة: لا ويجوز التصدق في العدلية والفلس قبل التعريف اه‍.
# وفي الظهيرية: المأخوذ به أن للمأمور بالنثار سكرا أو غيره أن يحبس لنفسه
~~مقدار ما يحبسه الناس وأن يلتقط ومن وقع في حجره أو ذيله شئ فأخذه منه غيره
~~إن ms2970 هيأه لذلك لا يكون للآخذ وإلا كان له. وفي التتارخانية: سارق دفع لرجل
~~متاعا فينبغي له أن يتصدق به إن لم يعرف صاحبه وإلا رده ولا يرده إلى
~~السارق والله سبحانه وتعالى أعلم. PageV05P266
# كتاب الإباق كل من الإباق واللقيط واللقطة متحقق فيه عرضة الزوال والتلف
~~إلا أن التعرض له بفعل فاعل مختار في الإباق فكان الأنسب تعقيب الجهاد به
~~بخلاف اللقطة واللقيط وكذا الأولى فيه، وفي اللقطة الترجمة بالباب لا
~~بالكتاب، كذا في فتح القدير وفيه نظر لأن خوف التلف من حيث الذات في اللقيط
~~أكثر من اللقطة فناسب ذكره عقيب الجهاد. وأما التلف في الآبق فإنما هو من
~~حيث الانتفاع للمولى لا من حيث الذات لأنه لو لم يعد إلى مولاه لا يموت
~~بخلاف اللقيط فإنه لصغره إن لم يرفع يت فالأنسب ترتيب المشايخ كما لا يخفى.
~~وكذا تعبيرهم بالكتاب لكل من الثلاثة أنسب من الباب لما أن مسائل كل منها
~~مستقلة لم تدخل في شئ قبلها ولا بعدها. وفي القاموس: أبق العبد كسمع وضرب
~~ومنع آبقا، ويحرك وإباقا ككتاب ذهب بلا خوف ولا كد عمل أو استخفى ثم ذهب
~~فهو آبق وأبوق وجمعا ككفار وركع اه‍. وفي المصباح: الأكثر أنه من باب ضرب
~~اه‍. ولما كان الهرب لا يتحقق إلا بالقصد لم يحتج إلى زيادته كما في
~~العناية، وأما الضال فليس فيه قصد التغيب بل هو المنقطع عن مولاه لجهله
~~بالطريق إليه، كذا في فتح القدير. قوله: (أخذه أحب أن يقو عليه) أي يقدر
~~عليه لما فيه من إحيائه لأنه هالك في حق المولى فيكون الرد إحياء له. قيد
~~بقدرته على أخذه لأنه لو لم يقدر فلا استحباب، ولم يذكر ما إذا خاف هلاكه
~~لو لم يأخذه. وصرح في البدائع بأن حكم أخذه حكم أخذ اللقطة فعلى هذا يفترض
~~أخذه إن خاف ضياعه، ويندب إن لم يخف، ويحرم أخذه لنفسه، ويستحب تركه إن لم
~~يأمن على نفسه. ولم يذكر المصنف كثيرا من أحكامه بعد أخذه قال في البدائع: ms2971
~~إن شاء الآخذ أمسكه حتى يجئ صاحبه، وإن PageV05P267
# شاء ذهب به إلى صاحبه، فإن ادعى إنسان أنه عبده وبرهن دفعه إليه واستوثق
~~بكفيل إن شاء لجواز أن يدعيه آخر، وإن لم يبرهن وأقر العبد لمدعيه دفعه
~~إليه أيضا لعدم المنازع ويأخذ كفيلا، فإن طالت المدة باعه القاضي وحفظ ثمنه
~~لصاحبه، فإن جاء صاحبه بعده وبرهن دفع الثمن إليه وليس له نقض البيع لأن
~~بيع القاضي بولاية شرعية، ولو زعم المدعي أنه دبره وكاتبه لم يصدق في نقض
~~البيع اه‍. وسيأتي حكم نفقته آخرا ويستحلف القاضي مدعيه مع البرهان بالله
~~أنه باق إلى الآن في ملكك لم يخرج ببيع ولا هبة كما في فتح القدير. وفي
~~الظهيرية: ينبغي للراد أن يأتي به إلى الإمام عند السرخسي وخيره الحلواني،
~~وإذا جاء به إلى القاضي هل يصدقه القاضي بلا بينة؟ اختلف المشايخ فيه كما
~~اختلفوا في نصب القاضي خصما لمدعيه حتى تقبل بينته ولم يذكره محمد كما
~~اختلفوا في أخذ الكفيل من مدعيه بعد البرهان كما اختلفوا في أخذ الضال،
~~وإذا أبق العبد وذهب بمال المولى فجاء به رجل وقال لم أجد معه شيئا فالقول
~~قوله ولا شئ عليه، ولا يكون وصول يده إلى العبد دليلا على وصول يده إلى
~~المالية اه‍.
# قوله: (ومن رده من مدة سفر فله أربعون درهما) جعلا له استحسانا يستحقها
~~على مولاه بلا شرط لأن الصحابة رضي الله عنهم اتفقوا على أصل وجوب الجعل
~~إلا أن منهم من جعله أربعين ومنهم من أوجب دونه فأوجب الأربعين في مسيرة
~~السفر وما دونها فيما دونه توفيقا وتلفيقا، فلو جاء بالآبق رجل فأنكر مولاه
~~إباقه فالقول له، فإن برهن أنه أبق أو أن مولاه أقر بذلك قبلت، كذا في
~~الجوهرة. قيد بالآبق لأنه لا جعل لراد الضال لأنه بالسمع ولا سمع في الضال
~~فامتنع، ولان الحاجة إلى صيانة الضال دونها في الآبق لأنه لا يتوارى والآبق
~~يختفي، وهذا مما فارق فيه الآبق وكذا في حبسه فإن الآبق إذا رفع إلى الإمام ms2972
~~يحبسه ولا يحبس الضال لأنه لا يؤمن على الآبق من الإباق ثانيا بخلاف الضال،
~~وكذا لا يأخذه الواجد بل تركه أفضل على أحد القولين لأنه لا يبرح من مكانه
~~فيجده المالك بخلاف الآبق، وكذا لا جعل لراد الصبي الحر. أطلق الراد فشمل
~~ما إذا كانا اثنين فيشتركان في الأربعين إذا رداه لمولاه كما في الحاوي.
~~وشمل ما إذا رده محرمه إليه فهو كالأجنبي لكن يرد عليه ما إذا رده من في
~~عيال سيده إليه فإنه لا جعل له، وكذا يرد عليه ما إذا رده الأبوان أو
~~أحدهما ولم يكن في عياله لا جعل له، وكذا يرد عليه لو رده الابن إلى أبيه
~~وليس في عياله أو أحد PageV05P268
# الزوجين إلى الآخر، وكذا يرد عليه لو رده الوصي إلى اليتيم، وكذا من يعول
~~اليتيم إذا رد آبقه وليس بوصي، وكذا يرد عليه لو كان مالكه قد استعاذ به
~~كما لو قال لرجل إن عبدي قد أبق فإذا وجدته فخذه كما في فتح القدير. وشرط
~~في التتارخانية أن يقول له نعم معللا بأنه قد وعد له الإعانة. وكذا يرد
~~عليه لو رده السلطان أو الشحنة أو الخفير لوجوب الفعل عليهم فالوارد إحدى
~~عشرة فلو قال إذا كان الراد يحفظ مال السيد أو يخدمه أو استعان به لسلم من
~~الايراد كما لا يخفى. وشمل ما إذا كان الراد بالغا أو صبيا حرا أو عبدا لأن
~~الصبي من أهل استحقاق الاجر بالعمل وكذا العبد إلا أن الجعل لمولاه لأنه
~~ليس من أهل ملك المال، كذا في البدائع. وشمل ما إذا رده بنفسه أو نائبه.
~~قال في المحيط: أخذ أبقا من مسيرة سفر فدفعه إلى رجل وأمره أن يأتي به إلى
~~مولاه وأن يأخذ منه الجعل جاز. وذكر في آخر الباب لو أخذ عبدا آبقا فاغتصبه
~~منه رجل وجاء به لمولاه فدفعه إليه وأخذ جعله ثم جاء الذي أخذه فأقام
~~البينة أنه أخذه من مسيرة ثلاثة أيام فإنه يأخذ من مولاه الجعل ثانيا ويرجع
~~المولى على ms2973 الغاصب بما دفع إليه لأنه أخذه بغير حق اه‍. وأطلق في السيد
~~فشمل البالغ والصبي فيجعل الجعل في ماله. وشمل ما إذا كان متعددا فالجعل
~~على قدر النصيب، فلو كان البعض غائبا فليس للحاضر أن يأخذه حتى يعطي تمام
~~الجعل، ولا يكون متبرعا بنصيب الغائب فيرجع عليه. وأطلق في المردود فشمل ما
~~إذا كان صغيرا فهو كالكبير، ذكره الحاكم في الكافي لكن ذكر بعده: وإذا أبقت
~~الأمة ولها صبي رضيع فردهما رجل كان له جعل واحد، فإن كان ابنها غلاما قد
~~قارب الحلم فله الجعل ثمانون درهما اه‍. وقيد ولد الآبقة بالمراهق ولم
~~PageV05P269
# يقيد أولا فالظاهر أن الصغير إن لم يكن تبعا لاحد أبويه لا يشترط أن يكون
~~مراهقا وإلا فهو شرط لكن لا بد من تقييده بالعقل. قال في التتارخانية: وما
~~ذكر من الجواب في الصغير محمول على ما إذا كان يعقل الإباق، أما إذا كان لا
~~يعقل فهو ضال لا يستحق له الجعل اه‍.
# وفي المصباح: الجعل بالضم الاجر يقال جعلت له جعلك، والجعالة بكسر الجيم
~~وبعضهم يحكي التثليث والجعيلة مثل الكريمة لغات في الجعل اه‍.
# قوله: (ولو قيمته أقل منه) أي ولو كانت قيمة المردود أقل من الأربعين
~~فالواجب الأربعون عند أبي يوسف، لأن التقدير بها ثبت بالنص فلا ينقص عنها
~~ولذا لا يجوز الصلح على الزيادة بخلاف الصلح على الأقل لأنه حط منه. وقال
~~محمد: يقضي بقيمته إلا درهما لأن المقصود إحياء مال المالك فلا بد أن يسلم
~~له شئ تحقيقا للفائدة. ولم يذكر في الهداية فيه قولا للإمام وذكره صاحب
~~البدائع والأسبيجابي مع محمد فكان هو المذهب ولذا ذكره القدوري. وفي
~~التتارخانية: لو مات العبد بعد الرد لم يبطل حقه في الجعل. قوله: (وإن رده
~~لأقل منها فبحسابه) الخ. أي لو رد الآبق لأقل من ثلاثة أيام تقسم الأربعون
~~على الأيام الثلاثة لكل يوم ثلاثة عشر وثلث إذ هي أقل مدة السفر. وقد
~~استفيد منه أن ما زاد على الثلاث كالثلاثة بخلاف ما نقص عنها. ms2974 وظاهر ما في
~~الهداية وغيرها تضعيف ما في الكتاب وأن المذهب الرضخ له باصطلاحهما أو يفوض
~~إلى رأي القاضي. وفي الينابيع: العرض إلى رأي الإمام وهو الأشبه بالاعتبار،
~~وفي الإبانة وهو الصحيح، وفي الغياثية وعليه الفتوى، كذا في التتارخانية.
~~وفي المحيط: رجلان أتيا به فبرهن أحدهما أنه أخذه من مسيرة ثلاثة أيام
~~والثاني أنه من مسيرة يومين فعلى المولى جعل تام ويكون للأول جعل يوم خاصة
~~ويكون جعل يومين بينهما نصفين، ولو أقام أحدهما البينة أنه أخذه بالكوفة
~~وأقام آخر أنه أخذه في طريق البصرة على مسيرة يومين فقد علمت أن إحدى
~~البينتين كاذبة فعلى المولى جعل تام ويكون للذي أقام البينة أنه أخذه
~~بالكوفة ثلث الجعل ويكون الباقي بينهما نصفين اه‍. وفي القاموس: رضخ له
~~كمنع وضرب أعطاه عطاء غير كثير اه‍. أطلق في الأقل فشمل ما إذا رده في
~~المصر فإنه يرضخ له كما لو رده من خارج وهو المذكور في الأصل. وعن أبي
~~حنيفة لا شئ له في المصر والأول هو الصحيح، كذا في التتارخانية.
# قوله: (وأم الولد والمدبر كالقن) لما فيه من إحياء ملكه. وقيده في
~~الهداية بأن يكون الرد في حياة المولى ولا حاجة إليه لأنهما يعتقان بموته
~~ولا شئ في رد الحر، وهذا ظاهر في PageV05P270
# أم الولد لأنه لا سعاية عليها بعد موته، وكذا في المدبر الذي لا سعاية
~~عليه بأن كان للمولى مال سواه، وأما إذا لم يكن له غيره فكذلك لا جعل للراد
~~لأنه حر عندهما مستسعى عنده وهو كالمكاتب ولا جعل لراد المكاتب ولذا قيد
~~بأم الولد والمدبر للاحتراز عنه لأن المكاتب أحق بمكاسبه فلا يوجب فيه
~~إحياء مال المولى، ولو رد القن بعد موت مولاه وجب الجعل إن كان الراد
~~أجنبيا، وإن كان وارثا ينظر، فإن أخذه بعد موت المولى لا يستحق شيئا لأن
~~العمل يقع في محل مشترك بينه وبين بقية الورثة، وإن أخذه في حياته ثم مات
~~استحقه في حصة غيره عندهما خلافا لأبي يوسف. والراد أحق بالعبد ms2975 من سائر
~~الغرماء حتى يعطى الجعل فيقدم على سائر الديون ويعطى من ثمنه ثم يقسم
~~الباقي بين الغرماء، كذا في البدائع. وكذا لو كان الآبق مأذونا في التجارة
~~وعليه دين محيط فالجعل على مولاه، فإن امتنع بيع في الجعل وما فضل يصرف
~~للغرماء، كذا في التتارخانية. قوله: (وإن أبق من الراد لا يضمن) لأنه أمانة
~~في يده إذا أشهد أنه أخذه ليرده كما سيأتي. ولم يذكر سقوط الجعل قالوا: ولا
~~جعل له لأنه في معنى البائع من المالك ولهذا كان له أن يحبس الآبق حتى
~~يستوفي الجعل بمنزلة البائع، يحبس المبيع لاستيفاء الثمن، وكذا إذا مات في
~~يده لا شئ له ولا عليه. ولو أعتقه المولى كما لقيه صار قابضا بالاتفاق كما
~~في العبد المشتري، وكذا إذا باعه من الراد لسلامة البدل له والرد وإن كان
~~له حكم البيع لكنه بيع من وجه فلا يدخل تحت النهى الوارد عن بيع ما لم يقبض
~~فجاز، كذا في الهداية. وقوله كما لقيه ليس بقيد بل لو أعتقه بعد ما سار به
~~الراد ثلاثة أيام أو أكثر ليرده ثم أبق بعده فإن الجعل لا يسقط كما صرح به
~~في المحيط بخلاف ما إذا سار به أقل من ثلاثة أيام. وقال أبو حنيفة: إن كان
~~المولى دبره ثم هرب فلا جعل له لأن بالتدبير لم يزل الرق. وسبب الاستحقاق
~~هو الرد إلى المولى في حالة الرق ولم يرده اه‍. ولم يذكر المصنف حكم ما إذا
~~رده آخر بعدما أبق من الأول، وذكر في المحيط أن الأول إذا أدخله المصر فهرب
~~منه فأخذه آخر ورده إلى مولاه فلا جعل لواحد منهما، وإن خرج من المصر ورده
~~الثاني من مسيرة سفر فله الجعل، ولو أخذ الآبق من مسيرة سفر فسار به يوما
~~ثم أبق منه متوجها إلى بلد مولاه ولا يريد أن يرجع إلى مولاه، فإن أخذه
~~الذي كان أخذه ثانيا فسار به اليوم الثالث فرده فله ثلثا الجعل جعل اليوم
~~الأول والثالث، فإن أخذه مولاه ms2976 أو رجع العبد إلى مولاه فلا جعل للآخذ لأنه
~~لم يدفعه إلى مولاه، ولو كان العبد لم يأبق من الآخذ ولكن فارقه وجاء إلى
~~مولاه متوجها لا يريد الإباق فللآخذ جعل يوم لأنه لم يتمرد من الآخذ
~~PageV05P271
# بل منقاد له فلم تنقطع يده عنه فصار كأنه رده إلى مولاه، ولو أخذ عبدا
~~أبقا من مسيرة سفر فسار به يوما ثم دفعه إلى آخر أو باعه منه أو وهبه وسلمه
~~وأمره أن يدفع إلى مولاه فدفعه أو سار العبد بنفسه فللآخذ جعل اليوم الأول
~~ولا شئ للمدفوع إليه اه‍. قوله:
# (ويشهد أنه أخذه ليرده) أي يشهد الآخذ للآبق. ولو قال إن أشهد أنه أخذه
~~ليرده لكان أولى ليكون شرطا لعدم ضمانه بإباقه من يده فإن الاشهاد لنفي
~~الضمان عن آخذه شرط عندهما خلافا لأبي يوسف كما تقدم في اللقطة لكن لم
~~يعلقه به ليفيد أن الاشهاد شرط لاستحقاق الجعل أيضا حتى لو رده من لم يشهد
~~وقت الاخذ لا جعل له عندهما لأن تركه الاشهاد أمارة أنه أخذه لنفسه فصار
~~كما إذا اشتراه من الآخذ أو اتهبه أو ورثه فرده على مولاه لا جعل له لأنه
~~أخذه لنفسه إلا إذا أشهد أنه اشتراه ليرده فيكون له الجعل وهو متبرع في
~~أداء الثمن. واتفقوا أنه لو أقر أنه أخذه لنفسه فلا جعل له. والحاصل أنه إن
~~أشهد أنه أخذه ليرده استحق الجعل وانتفى الضمان عنه بموته وإباقه وإلا لا،
~~لكن ينبغي أن يكون الاشهاد شرطا لهما عند التمكن، أما إذا لم يتمكن منه فلا
~~اتفاقا كما تقدم نظيره في اللقطة، وأن القول قوله في أنه لم يتمكن منه، ثم
~~رأيت التصريح به في التتارخانية. قوله: (وجعل الرهن على المرتهن) لأنه أحيا
~~ماليته بالرد وهي حق المرتهن، إذ الاستيفاء منها والجعل في مقابلة إحياء
~~المالية فيكون عليه. أطلقه فأفاد أن الرد في حياة الراهن وبعده سواء لأن
~~الرهن لا يبطل بالموت لكن يرد على إطلاقه ما إذا كانت قيمته أكثر من الدين
~~فليس ms2977 الكل عليه فإنما عليه بقدر دينه والباقي على الراهن لأن حقه في القدر
~~المضمون فصار كثمن الدواء وتخليصه من الجناية بالفداء. وأشار بوجوبه على
~~المرتهن الذي ليس بمالك للرقبة لكون المنفعة عائدة إليه لكونه مضمونا عليه
~~إلى أن العبد الموصى برقبته لانسان وبخدمته لآخر إذا أبق فالجعل على صاحب
~~الخدمة لأن المنفعة له، فإذا انقضت الخدمة رجع صاحب الخدمة على صاحب الرقبة
~~أو بيع العبد فيه، وإلى أن المأذون المديون لو أبق فأداء الجعل على من يقع
~~الرد له وهو من يستقر الملك له، فإن اختار المولى قضاء دينه كان الجعل
~~عليه، وإن اختار بيعه كان الجعل في الثمن يبتدأ به كما أسلفناه ولا شئ على
~~المشتري، وإلى أن الآبق لو كان حتى خطأ لا في يد الآخذ فإنه على من سيصير
~~له إن اختار المولى فداءه فهو عليه لعود منفعته إليه، وإن اختار دفعه إلى
~~الأولياء فعليهم لعودها إليهم، فلو دفع المولى الجعل وأخذه ثم قضى عليه
~~بدفعه إلى الأولياء فله الرجوع على المدفوع إليه بالجعل، كما لو باعه
~~القاضي في الدين فإن المولى يأخذ جعله الذي دفعه من ثمنه، كذا في المحيط.
~~قيدنا بكونه خطأ لأنه لو كان قتل عمدا ثم رده فلا جعل له على أحد. وقيد
~~بكون الجناية لم تكن وهي في يده إذ لو جنى الآبق في يد الآخذ فلا جعل له
~~على أحد، ولو جنى بعد إباقه قبل أن يأخذه فإن قتل فلا شئ له، وإن دفع إلى
~~الولي فعليه الجعل، كذا في المحيط. فجنايته على ثلاثة أوجه كما علمت، وإلى
~~أن العبد PageV05P272
# المغصوب لو أبق من غاصبه فالجعل على الغاصب. ودل بمفهومه أنه لو رد
~~الموهوب فالجعل على الموهوب له سواء رجع الواهب في الهبة بعد الرد أو لم
~~يرجع لأن المالك له وقت الرد المنتفع به إنما هو الموهوب له ولو وهبه
~~للآخذ، فإن كان قبل قبض المولى فلا جعل وإلا فعلى المولى بخلاف ما إذا باعه
~~منه فإن الجعل له مطلقا، ms2978 كذا في المحيط. قوله: (وأمر نفقته كاللقطة) أي
~~وحكم نفقة الآبق كحكم نفقة اللقطة لأنه لقطة حقيقة، فلو أنفق عليه الآخذ
~~بلا أمر القاضي كان متبرعا وبإذنه كان له الرجوع بشرط أن يقول على أن يرجع
~~على الأصح وله أن يحبسه للنفقة الدين، فإن طالت المدة ولم يجئ صاحبه باعه
~~القاضي وحفظ ثمنه كما قدمناه. وأسلفنا أن القاضي لا يؤجره بخلاف اللقطة
~~وأنه يحبسه تعزيرا له بخلاف الضال.
# وقدر في التتارخانية مدة حبسه بستة أشهر ثم يبيعه بعدها قال: وينفق عليه
~~مدة الحبس من بيت المال. وسيأتي حكم بيع الآبق وهبته في البيوع الفاسدة.
~~وإعتاقه جائز ولو عن كفارة ظهار، ولا تقطع يده بسرقة تثبت عليه حتى يحضر
~~مولاه خلافا لأبي يوسف، وإن أجره رجل فالاجر له ويتصدق به وإن دفعه إلى
~~المولى كان له حلالا استحسانا، كذا في التتارخانية والله سبحانه وتعالى
~~أعلم. PageV05P273
# كتاب المفقود من فقده يفقده فقدا وفقدانا وفقودا عدمه فهو فقيد ومفقود،
~~كذا في القاموس. قوله : (وهو غائب لم يدر موضعه) يعني لم تدر حياته ولا
~~موته فالمدار إنما هو على الجهل بحياته وموته لا على الجهل بمكانه فإنهم
~~جعلوا منه - كما في المحيط - المسلم الذي أسره العدو ولا يدري أحي أم ميت
~~مع أن مكانه معلوم وهو دار الحرب فإنه أعم من أن يكون عرف أنه في بلدة
~~معينة من دار الحرب أو لا. وحاصل ما ذكره المصنف من أحكامه أن له حكمين:
~~حكما في الحال وحكما في المآل فالأصل في الأول أنه حي في حق نفسه حتى لا
~~يورث عنه ماله ولا تتزوج نساؤه، وميت في حق غيره حتى لا يرث من أحد ولا
~~يقسم ماله بين ورثته ما لم يثبت موته ببينة أو يبلغ سنا سيبينه المصنف.
~~وأما الحكم المآلي فهو الحكم بموته بمضي مدة معينة.
# قوله: (فينصب القاضي من يأخذ حقه ويحفظ ماله ويقوم عليه) لأن القاضي نصب
~~ناظرا لكل عاجز عن النظر لنفسه والمفقود بهذه الصفة وصار كالصبي والمجنون،
~~وفي نصب ms2979 الحافظ لماله والقائم عليه نظر له لكن عند الحاجة فلو كان له وكيل
~~ثم فقد ينبغي أن لا ينصب القاضي وكيلا لأنه لا ينعزل بفقد موكله إذا كان
~~وكيلا في الحفظ لما في الولوالجية والتجنيس: رجل غاب وجعل داره في يد رجل
~~ليعمرها أو دفع ماله ليحفظه وفقد الدافع فله أن يحفظه وليس له أن يعمر
~~الدار إلا بإذن الحاكم لأنه لعله مات ولا يكون الرجل وصيا اه‍.
# أطلق الحق فشمل الأعيان والديون من الغلات وغيرها ما كان في بيته أو عند
~~أمنائه، ولا يخفى أنه يقبض غلاته والديون المقر بها لأنه من باب الحفظ
~~فيخاصم في دين وجب بعقده PageV05P274
# لأنه أصيل في حقوقه ولا يخاصم في الذي تولاه المفقود ولا في نصيب له في
~~عقار أو في عروض في يد رجل لأنه ليس بمالك ولا نائب عنه إنما هو وكيل في
~~القبض من جهة القاضي، وأنه لا يملك الخصومة بلا خلاف وإنما الخلاف في
~~الوكيل بالقبض من جهة المالك في الدين، وإذا كان كذلك تضمن الحكم به قضاء
~~على الغائب وأنه لا يجوز إلا إذا رده القاضي وقضى به لأنه مجتهد فيه، كذا
~~في الهداية. وأورد عليه أن المجتهد فيه نفس القضاء فينبغي أن يتوقف نفاذه
~~على إمضاء قاض آخر كما لو كان القاضي محدودا في قذف. أجيب بأن المجتهد فيه
~~سبب القضاء وهو أن البينة هل تكون حجة من غير خصم حاضر أو لا، فإذا رآها
~~القاضي حجة وقضى بها نفذ قضاؤه كما لو قضى بشهادة المحدود في القذف.
# واستشكله الشارح بأن الاختلاف إنما هو في نفس القضاء وإلا لم يتصور
~~الاختلاف في نفس القضاء فلا ينفذ حكمه إلا بتنفيذ قا ض آخر ولهذا قال
~~الشارح في كتاب القضاء: إن الأصح أنه لا ينفذ إلا بتنفيذ قاض آخر لأن
~~الاختلاف في نفس القضاء وتبعه المحقق ابن الهمام هناك لكن ذكر هنا عن
~~الخلاصة أن الفتوى على النفاذ. والحاصل أن في نفاذ القضاء على الغائب
~~روايتين فصححوا في باب ms2980 المفقود رواية النفاذ وفي كتاب القضاء رواية عدمه
~~لكن وقع الاشتباه بين أهل العصر في المراد بالقاضي على الغائب هل المراد به
~~الأعم من الحنفي وغيره أو المراد غير الحنفي ومنشؤه فهم عبارة الهداية
~~وغيرها هنا حيث قالوا: إذا رآه القاضي نفذ هل المراد أنه رأي له واعتقاد
~~فيخرج الحنفي لأنه لا يرى القضاء على الغائب أو المراد إذا رآه القاضي
~~مصلحة فقال في العناية إلا إذا رآه القاضي أي جعل ذلك رأيا له وحكم به.
~~وقال في فتح القدير: أي رأى القاضي المصلحة في الحكم على الغائب أوله اه‍.
~~وقال الشارحون وصاحب الخلاصة والبزازية في توجيه الجواب عما أورد أن
~~المجتهد فيه نفس القضاء إذا رآها القاضي حجة وقضى بها نفذ وهو موافق لما في
~~العناية المقتضي لتخصيص القاضي بغير الحنفي، ومن العجب ما في الخلاصة من
~~نقل الاجماع على نفاذ القضاء على الغائب لو فعل، وإنما الخلاف في أنه هل
~~يقضي وينصب وكيلا عن الغائب أم لا، وستزداد وضوحا في كتاب القضاء إن شاء
~~الله تعالى. والحاصل أنه لا تسمع الدعوى ولا تقبل البينة فيما لو ادعى
~~إنسان على المفقود دينا أو وديعة أو شركة في عقار أو رقيق أو ردا بعيب أو
~~مطالبة لاستحقاق لعدم الخصم لأن منصوب القاضي ليس بخصم، وكذا ورثته لأنهم
~~يرثونه بعد موته ولم يثبت، ولم يذكر المصنف بيع شئ من ماله وفي الهداية: ثم
~~ما كان يخاف عليه الفساد يبيعه PageV05P275
# القاضي لأنه يتعذر عليه حفظ صورته ومعناه فينظر له بحفظ المعنى، ولا يبيع
~~ما لا يخاف عليه الفساد في نفقة ولا غيرها لأنه لا ولاية له على الغائب إلا
~~في حفظ ماله فلا يسوغ له ترك حفظ الصورة وهو ممكن.
# قوله: (وينفق على قريبه ولادا وزوجته) يعني من مال المفقود والأصل فيه أن
~~كل من يستحق النفقة في ماله حال حضرته بغير قضاء القاضي ينفق عليه من ماله
~~في غيبته لأن القضاء حينئذ يكون إعانة، وكل من لا يستحقها في حضرته إلا ms2981
~~بالقضاء لا ينفق عليه من ماله في غيبته لأن النفقة حينئذ تجب بالقضاء
~~والقضاء على الغائب ممتنع. فمن الأول الأولاد الصغار والإناث من الكبار
~~والزمني من الذكور الكبار، ومن الثاني الأخ والأخت والخال والخالة وكل محرم
~~لما قدمناه في النفقات، أطلق في الانفاق من ماله وهو مقيد بالدراهم
~~والدنانير لأن حقهم في الملبوس والمطعوم فإذا لم يكن ذلك في ماله يحتاج إلى
~~القضاء بالقيمة وهي النقدان والتبر بمنزلتهما في هذا الحكم لأنه يصلح قيمة
~~كالمضروب، وتقدم في النفقات استثناء الأب فإن له بيع العروض. وفي
~~التتارخانية: ويباع في النفقة ما سوى العقار ولم يقيد بفقرهم لما علم في
~~النفقات أنه لا بد منه إلا الزوجة فإنها تستحق النفقة وإن كان غنية، ولم
~~يبين من تحت يده المال لما قدمه في النفقات أنه إذا كان المال وديعة أو
~~دينا ينفق عليهم منهما إذا كان المودع والمديون مقرين بالدين والوديعة
~~والنكاح والنسب، وهذا إذا لم يكونا ظاهرين عند القاضي، فإن كانا ظاهرين لا
~~حاجة إلى الاقرار، وإن كان أحدهما ظاهرا الوديعة والدين أو النكاح والنسب
~~يشترط الاقرار بما ليس بظاهر. هذا هو الصحيح، وإن دفع المودع بنفسه أو من
~~عليه الدين بغير أمر القاضي يضمن المودع ولا يبرأ المديون لأنه ما أدى إلى
~~صاحب الحق ولا إلى نائبه بخلاف ما إذا دفع بأمر القاضي لأن القاضي نائب
~~عنه. وإن كان المودع والمديون جاحدين أصلا أو كانا جاحدين الزوجية والنسب
~~لم ينتصب أحد من مستحقي النفقة خصما في ذلك لأن ما يدعيه للغائب لم يتعين
~~سببا لثبوت حقه وهو النفقة لأنها كما تجب في هذا المال تجب في مال آخر
~~للمفقود، وأما إذا نصب القاضي من يخاصم في ذلك فله ذلك كما في التتارخانية،
~~ولم يذكر المصنف أخذ الكفيل منهم لما قدمه أنه يؤخذ كفيلا. قوله: (ولا يفرق
~~بينه وبينها) أي وبين زوجته لقوله عليه السلام في امرأة المفقود إنها
~~امرأته حتى يأتيها البيان وقول علي رضي الله عنه فيها هي امرأة ابتليت ms2982
~~فلتصبر حتى يتبين موت أو طلاق خرج بيانا للبيان المذكور في المرفوع ولان
~~النكاح عرف ثبوته والغيبة لا توجب الفرقة والموت في حيز الاحتمال فلا يزال
~~النكاح بالشك، وعمر رضي الله عنه رجع إلى قول علي ولا معتبر بالايلاء لأنه
~~كان طلاقا معجلا فاعتبر في الشرع مؤجلا فكان موجبا للفرقة لأن الغربة تعقب
~~الأوبة والعنة قلما تنحل بعد استمرارها سنة. PageV05P276
# قوله: (وحكم بموته بعد تسعين سنة) لأنه الغاية في زماننا والحياة بعدها
~~نادر فلا عبرة للنادر، وقد وقع الاختلاف في هذه واختلف الترجيح فظاهر
~~الرواية وهو المذهب أنه مقدر بموت الاقران في السن لأن من النوادر أن يعيش
~~الانسان بعد موت أقرانه فلا ينبغي الحكم عليه، فإذا بقي منهم واحد لا يحكم
~~بموته. واختلفوا في المراد بموت أقرانه فقيل من جميع البلاد، وقيل من بلده
~~وهو الأصح، كذا في الذخيرة. واختار المؤلف التقدير بالتسعين بتقديم التاء
~~على السين تبعا لابن الفضل وهو الأرفق كما في الهداية، وفي الذخيرة وعليه
~~الفتوى، وعن أبي يوسف تقديره بمائة سنة واختاره أبو بكر بن حامد، وفي رواية
~~الحسن عن الإمام بمائة وعشرين سنة واختاره القدوري، واختار المتأخرون ستين
~~سنة، واختار المحقق ابن الهمام سبعين سنة، واختار شمس الأئمة أن لا يقدر
~~بشئ لأنه أليق بطريق الفقه لأن نصب المقادير بالرأي لا تكون، وفي الهداية
~~أنه الأقيس، وفوضه بعضهم إلى القاضي فأي وقت رأى المصلحة حكم بموته. قال
~~الشارح: وهو المختار. والحاصل أن الاختلاف ما جاء إلا من اختلاف الرأي أي
~~في أن الغالب هذا في الطول أو مطلقا، والعجب من المشايخ كيف يختارون خلاف
~~ظاهر المذهب مع أنه واجب الاتباع على مقلدي أبي حنيفة والإمام محمد لم
~~يعتبر السنين وإنما اعتبره المتقدمون بعده، وقال الصدر الشهيد في شرحه: ما
~~قال محمد أحوط كما في التتارخانية ولقد صدق من قال كثرة المقالات تؤذن
~~بكثرة الجهالات ومن الغريب ما نقله في التتارخانية أنه مقدر بثمانين سنة
~~وعليه الفتوى. قوله: (وتعتد امرأته وورث منه حينئذ لا قبله) ms2983 أي حين حكم
~~بموته بمضي هذه المدة والظرف قيد للحكمين كأنه مات من ذلك الوقت معاينة إذ
~~الحكمي معتبر بالحقيقي وكذا يحكم بعتق مدبريه وأمهات أولاده في ذلك الوقت
~~كما في الحاوي. قوله: (ولا يرث من أحد مات) أي قبل الحكم بموته لأن بقاءه
~~حيا في ذلك الوقت باستصحاب الحال وهو لا يصلح حجة للاستحقاق، PageV05P277
# ولذلك لو أوصى للمفقود ومات الموصي لا يستحق الوصية لكن قال محمد: لا
~~أقضي بها ولا أبطلها حتى يظهر حال المفقود يعني يوقف نصيب المفقود الموصي
~~له به إلى أن يقضي بموته، فإذا قضي بموته جعل كأنه مات الآن. والحاصل أنه
~~حي في مال نفسه فلا يورث ميت في حق غيره فلا يرث. وهذا إذا لم تعلم حياته
~~إلى أن يحكم بموته، وإن علم حياته في وقت من الأوقات يرث من مات قبل ذلك
~~الوقت من أقاربه كا في الحمل لاحتمال أن يكون حيا فيرث، فإن تبين حياته في
~~وقت مات فيه قريبه وإلا يرد الموقوف لأجله إلى وارث مورثه الذي وقف من
~~ماله.
# قوله: (ولو كان مع المفقود وارث يحجب به لم يعط شيئا وإن انتقص حقه به
~~يعطى أقل النصيبين) بيانه: رجل مات عن ابنتين وابن مفقود وابن ابن أو بنت
~~ابن والمال في يد الأجنبي وتصادقوا على فقد الابن وطلبت البنتان الميراث،
~~يعطيان النصف لأنه متيقن به يوقف النصف الآخر ولا يعطى أولاد الابن لأنهم
~~يحجبون بالمفقود لو كان حيا فلا يستحقون الميراث بالشك، ولا ينزع من يد
~~الأجنبي إلا إذا ظهرت منه خيانة بأن كان أنكر أن للميت عنده مالا حتى أقامت
~~البنتان البينة عليه فقضي بها لأن أحد الورثة ينتصب خصما عن الباقين فإن
~~حينئذ يؤخذ الفضل الباقي منه ويوضع على يد عدل لظهور خيانته. ولو لم
~~يتصادقوا على فقد الابن فقال الأجنبي الذي في يده المال مات المفقود قبل
~~أبيه فإنه يجبر على دفعه الثلثين للبنتين لأن إقراره معتبر فيما في يده وقد
~~أقر أن ثلثيه للبنتين فيجبر على ms2984 دفعه لهما، ولا يمنع إقراره قول أولاد
~~الابن أبونا أو عمنا مفقود لأنهم بهذا القول لا يدعون لأنفسهم شيئا ويوقف
~~الثلث الباقي في يده وتمامه في فتح القدير. وفي البزازية من كتاب الدعوى:
~~مات عن ابنين أحدهما مفقود فزعم ورثة المفقود أنه حي وله الميراث والابن
~~الآخر يزعم موته لا خصومة بينهما لأن ورثة المفقود اعترفوا أنهم لاحق لهم
~~في التركة فكيف يخاصمون عمهم؟ اه‍. قوله: (كالحمل) أي الحمل نظيره في
~~الميراث عند الشك في نصيب الحمل فإنه يوقف له ميراث ابن واحد على ما عليه
~~الفتوى، فلو كان مع الحمل وارث آخر لا يسقط بحال ولا يتغير بالحمل يعطى كل
~~نصيبه للتيقن به على كل حال، وكذا إذا ترك ابنا وامرأة حاملا تعطى المرأة
~~الثمن، وإن كان ممن يسقط بالحمل لا يعطى شيئا، وإن كان ممن يتغير يعطى
~~الأقل للتيقن به مثاله: ترك امرأة حاملا وجدة تعطى السدس لأنه لا يتغير
~~بها، ولو ترك حاملا وأخا أو عما لا يعطى شيئا لأن الأخ يسقط بالابن وجائز
~~أن يكون الحمل ابنا وكان بين أن يسقط ولا يسقط فكان أصل الاستحقاق مشكوكا
~~فيه فلا يعطى شيئا ولو ترك حاملا وأما وزوجة تأخذ الام السدس والزوجة الثمن
~~لأنه لو كان ميتا أخذت الام الثلث أو حيا أخذت المسدس والزوجة الثمن لأنه
~~لو كان ميتا أخذت الربع والله أعلم. PageV05P278
# كتاب الشركة أولاها للمفقود لتناسبهما بوجهين: كون مال أحدهما أمانة في
~~يد الآخر كما أن مال المفقود أمانة في يد الحاضر، وكون الاشتراك قد يتحقق
~~في مال المفقود كما لو مات مورثه وله وارث آخر والمفقود حي. والشركة لغة
~~خلط النصيبين بحيث لا يتميز أحدهما، وما قيل إنه اختلاط النصيبين تساهل فإن
~~الشركة اسم المصدر والمصدر الشرك مصدر شركت الرجل أشركه شركا فظهر أنها فعل
~~الانسان وفعله الخلط، وأما الاختلاط فصفة للمال تثبت عن فعلهما ليس لها اسم
~~من المادة ولا يظن أن اسمه الاشتراك لأن الاشتراك فعلهما أيضا مصدر اشترك
~~الرجلان افتعال من ms2985 الشركة، كذا في فتح القدير. وذكر أنها بإسكان الراء في
~~المعروف وسكت عن الأول. وفي القاموس: الشرك والشركة بكسرهما وضم الثاني
~~بمعنى. وقد اشتركا وشارك أحدهما الآخر. والشرك بالكسر وكأمير المشارك
~~والجمع أشراك وشركاء اه‍.
# وفي التبيين: إطلاق الشركة على العقد مجاز لكونه سببا له. وفي فتح
~~القدير: وركنها في شركة العين اختلاطهما، وفي شركة العقد اللفظ المفيد له
~~ويقال الشركة على العقد نفسه، فإذا قيل شركة العقب الإضافة فهي إضافة
~~بيانية. وشرعيتها بالكتاب والسنة والمعقول، أما الكتاب فقوله تعالى * (فهم
~~شركاء في الثلث) * (النساء: 12) وهو خاص بشركة العين. وأما السنة فما في
~~سنن أبي داود عن السائب أنه قال للنبي صلى الله عليه وسلم: كنت شريكي في
~~الجاهلية كما في فتح القدير. وفي المحيط: شرط جوازها كون الواحد قابلا
~~للشركة وحكمها في شركة الملك صيرورة المجتمع من النصيبين مشتركا بينهما وفي
~~شركة العقد صيرورة المعقود عليه أو ما يستفاد به مشتركا بينهما. قوله:
~~(شركة الملك أن يملك اثنان عينا إرثا أو شراء) بيان للنوع الأول منها،
~~وقوله إرثا أو شراء مثال لا قيد فلا يرد أن ظاهره القصر عليهما مع أنه لا
~~PageV05P279
# يقتصر عليهما بل تكون فيما إذا ملكاها هبة أو صدقة أو استيلاء بأن
~~استوليا على مال حربي أو اختلاطا كما إذا اختلط مالهما من غير صنع من
~~أحدهما أو اختلط بخلطهما خلطا يمنع التمييز أو يتعسر كالحنطة مع الشعير.
~~والحاصل أنها نوعان: جبرية واختيارية، فأشار إلى الجبرية بالإرث وإلى
~~الاختيارية بالشراء كما في المحيط. وذكر أن من الاختيارية أن يوصي لهما
~~بمال فيقبلان، وظاهر قولهم عينا يدل على إخراج الدين فقيل إن الشركة فيه
~~مجاز لأنه وصف شرعي لا يملك، وقد يقال بل يملك شرعا وقد جازت هبته ممن عليه
~~الدين ودفع بأنها مجاز عن الاسقاط ولذا لم تجز من غير من عليه الدين. وفي
~~فتح القدير: والحق ما ذكروا من ملكه ولذا ملك ما عنه من العين على الاشتراك
~~حتى إذا دفع من عليه الدين إلى ms2986 أحدهما كان للآخر الرجوع عليه بنصف ما أخذ،
~~وليس له أن يقول هذا الذي أخذته حصتي وما بقي على المديون حصتك، ولا يصح من
~~المديون أيضا أن يعطيه شيئا على أنه قضاه وأخر الآخر، وسيأتي في الصلح أن
~~من الحيلة في اختصاص الآخذ بما أخذ دون شريكه أن يهبه من عليه مقدار حصته
~~ويبرئه هو من حصته، فلو قال المصنف أن يملك متعدد عينا أو دينا لكان أولى.
# قوله: (وكل أجنبي في قسط صاحبه) أي وكل واحد من الشريكين ممنوع من التصرف
~~في نصيب صاحبه لغير الشريك إلا بإذنه لعدم تضمنها الوكالة، والقسط بالكسر
~~الحصة والنصيب، كذا في القاموس. ولم يذكر المصنف حكم بيع أحدهما حصته وحكم
~~الانتفاع بها بلا بيع، أما الأول فقالوا: يجوز بيع أحدهما نصيبه من شريكه
~~في جميع الصور ومن غير شريكه بغير إذنه إلا في صورة الخلط والاختلاط فإنه
~~لا يجوز إلا بإذنه. والفرق أن الشركة إذا كانت بينهما من الابتداء بأن
~~اشتريا حنطة أو ورثاها كانت كل حبة مشتركة بينهما فبيع كل منهما نصيبه
~~شائعا جائز من الشريك والأجنبي بخلاف ما إذا كانت بالخلط أو الاختلاط كان
~~كل حبة مملوكة بجميع أجزائها ليس للآخر فيها شركة، فإذا باع نصيبه من غير
~~الشريك لا يقدر على تسليمه إلا مخلوطا بنصيب الشريك فيتوقف على إذنه بخلاف
~~بيعه من الشريك PageV05P280
# للقدرة على التسليم والتسلم. والظاهر أن البيع ليس بقيد بل المراد
~~الاخراج عن الملك بهبة أو وصية أو صدقة أو إمهار أو بدل خلع، وسيأتي بيان
~~إجارة المشترك في قوله فيها وفسد إجارة المشاع إلا من الشريك. وأما الثاني
~~ففيه تفصيل، ففي الدابة المشتركة لا يركبها بغير إذن شريكه، وفي البيت له
~~أن يسكن كله في غيبة شريكه وكذا الخادم، ولا يلزمه أجرة حصة شريكه، ولو
~~كانت الدار معدة للاستغلال وفي الأرض له أن يزرعها كلها على المفتي به إن
~~كان الزرع ينفعها، فإذا جاء شريكه زرعها مثل تلك المدة، وإن كان الزرع
~~ينقصها أو الترك ينفعها ms2987 فليس له أن يزرعها، وفي الكيلي والوزني له أن يعزل
~~حصته بغيبة شريكه وينتفع بها ولا شئ عليه إن سلم الباقي، فإن هلك قبل
~~التسليم إلى شريكه هلك عليهما، وتمامه في جامع الفصولين من الفصل الثالث
~~والثلاثين من الانتفاع بالمشترك. وفي الخانية: ولو كان بينهما شركة في مال
~~خلطاه ليس لواحد منهما أن يسافر بالمال بغير إذن الشريك، فإن سافر به فهلك،
~~فإن كان له حمل ومؤنة ضمن، وإن لم يكن له حمل ومؤنة لا يضمن اه‍. وفي
~~الظهيرية: ولو قال لآخر ما اشتريت اليوم من أنواع التجارات فهو بيني وبينك
~~وقال الآخر نعم فهو جائز، وكذلك لو قال كل واحد منهما لصاحبه ذلك لأن هذه
~~شركة في الشراء والشركة في الشراء جائزة، وليس لأحد منهما أن يبيع حصة
~~الآخر مما اشترى إلا بإذن صاحبه لأنهما اشتركا في الشراء لا في البيع، ولو
~~اشترى رجل عبدا فقال له رجل اشكرني PageV05P281
# فيه فأشركه ثم جاء آخر فقال أشركني فيه فأشركه، فإن كان الثاني يعلم
~~بمشاركة الأول إياه فله ربع جميع العبد لأنه طلب منه الاشتراك في نصيبه
~~ونصيبه النصف، وإن كان الثاني لم يعلم بمشاركة الأول إياه فله نصف جميع
~~العبد لأنه طلب منه الاشتراك في كل العبد فيكون طالبا للنصف، ولو كان بين
~~رجلين عبد فقال أحدهما الثالث أشركتك في هذا العبد ولم يجز صاحبه صار نصيبه
~~بينهما نصفين، ولو كان مكان الشركة بيع بأن باع نصف العبد المشترك نفذ
~~البيع في جميع نصيبه لأن في الأولى نصا على الشركة ولو صار جميع نصيبه له
~~لا تتحقق الشركة ولا كذلك البيع. رجل اشترى حنطة وطحنها فأشرك في طحنها
~~رجلا، فإن طحنها بنفسه فعلى الذي أشركه فيه نصف الثمن لا غير، وإن استأجر
~~رجلا ليطحنها فعلى الذي أشركه نصف الثمن ونصب أجر الطحن لأنه يجعله شريكا
~~فيه بنصف ما قام عليه وقد قام عليه بهذا القدر فيقضي عليه بنصفه اه‍. ولا
~~يصح أن يشرك فيما اشتراه قبل القبض، وإن كان بعده ms2988 فهو بينهما على السواء،
~~وإن أشرك فيه اثنين كان بينهم أثلاثا، وإذا لم يعرف الدخيل مقدار الثمن جاز
~~وله الخيار ولو قال لك شركة يا فلان فعند أبي يوسف بينهما نصفان، وأبطله
~~محمد.
# قال أشركت فلانا في نصف هذا العبد فله الربع قياسا والنصف استحسانا، ولو
~~اشتريا عبدا أشركا فيه آخر فإن أشركاه على التعاقب فله النصف ولهما النصف،
~~وإن أشركاه معا فله الثلث استحسانا لأن الاشراك يقتضي المساواة، وإن أشركه
~~أحدهما في نصيبه ونصيب صاحبه، فإن أجاز صاحبه فله النصف وللشريكين النصف
~~وتمامه في المحيط من باب من يشتري شيئا فيشرك فيه غيره.
# قوله: (وشركة العقد أن يقول أحدهما شاركتك في كذا ويقبل الآخر) بيان
~~للنوع الثاني ومقصوده بيان ركنها من الايجاب والقبول الدالين عليها لا خصوص
~~شاركتك لأنها عقد من العقود فينعقد بما يدل عليه، ولهذا لو دفع ألفا إلى
~~رجل وقال أخرج مثلها واشتر وما كان من ربح فهو بيننا وقبل الآخر وأخذها
~~وفعل انعقدت الشركة. وقوله في كذا أي في شئ لأن كذا كناية عن الشئ، كذا في
~~القاموس. وذلك الشئ أعم من أن يكون خاصا كالبز والبقل أو عاما كما إذا
~~شاركه في عموم التجارات، وتخصيص العموم بالمفاوضة والخصوص بالعنان كما في
~~فتح القدير لا وجه له لأن العنان قد تكون عامة أيضا ولذا قال في البزازية:
# شركة العنان عامة بأن يشتركا في أنواع التجارات كلها وخاصة وهو أن يشتركا
~~في شئ PageV05P282
# واحد كالثياب والرقيق اه‍. وفي التتارخانية: من شرائط المفاوضة أن تكون
~~عامة في عموم التجارات. إليه أشار محمد في الكتاب، وذكر شيخ الاسلام في آخر
~~باب شركة المفاوضة أنها تجوز في نوع خاص أيضا اه‍. ويندب الاشهاد عليها،
~~وذكر محمد كيفية كتابتها فقال: هذا ما أشترك عليه فلان وفلان اشتركا على
~~تقوى الله تعالى وأداء الأمانة، ثم يبين قدر رأس مال كل منهما ويقول وذلك
~~كله في أيديهما يشتريان ويبيعان جميعا وشتى ويعمل كل منهما برأيه ويبيع
~~بالنقد والنسيئة. وهذا وإن ملكه كل ms2989 بمطلق عقد الشركة إلا أن بعض العلماء
~~يقول لا يملكه واحد منهما إلا بالتصريح به فللتحرز عنه يكتب هذا ثم يقول:
~~فما كان من ربح فهو بينهما على قدر رؤس أموالهما، وما كان من وضيعة أو تبعة
~~فكذلك. وحاصل ما ذكره المصنف في شركة العقد أنها مفاوضة وعنان وتقبل ووجوه،
~~وذكر الشارح رحمه الله أنها ستة باعتبار أنها شركة بالمال وشركة بالاعمال
~~وشركة الوجوه، وكل ينقسم إلى قسمين: مفاوضة وعنان وهو الأوجه وهو المذكور
~~للشيخين الطحاوي والكرخي رحمهما الله، ولان الأول يوهم أن الأخيرين لا
~~يكونان مفاوضة ولا عنانا قوله: (وهي مفاوضة إن تضمنت وكالة وكفالة وتساويا
~~مالا وتصرفا ودينا) بيان للنوع الأول من النوع الثاني. قال في القاموس:
~~المفاوضة الاشتراك في كل شئ والمساواة اه‍. ولذا قال في الهداية: لأنها
~~شركة عامة في جميع التجارات يفوض كل واحد منهما أمر الشركة إلى صاحبه على
~~الاطلاق إذ هي من المساواة قال قائلهم:
# لا يصلح الناس فوضى لا سراه لهم ولا سراة إذا جهالهم سادوا أي متساويين
~~فلا بد من تحقيق المساواة ابتداء وانتهاء وذلك بالمال والمراد به ما تصح
~~الشركة فيه، ولا يعتبر التفاضل فيما لا تصح فيه الشركة، وكذا في التصرف
~~لأنه لو ملك أحدهما تصرفا لا يملكه الآخر فات التساوي وكذا في الدين اه‍.
~~وفي فتح القدير: قوله إذ هي من المساواة تساهل إذ هي مادة أخرى فكيف يتحقق
~~الاشتقاق، بل هي من التفويض أو من الفوض الذي منه فاض الماء إذا عم وانتشر،
~~وإنما أراد أن معناها المساواة. وظاهر كلام المصنف أنه لا يشترط التنصيص
~~على المفاوضة فإن صرحا بها ثبت أحكامها إقامة للفظ مقام المعنى لأنه صار
~~علما على تمام المساواة في أمر الشركة، وإن لم يذكراها فلا بد أن يذكر
~~إتمام معناها بأن يقول أحدهما وهما حران بالغان مسلمان أو ذميان شاركتك في
~~جميع ما أملك من نقد وقدر ما تملك على وجه التفويض العام من كل منا للآخر
~~في التجارات والنقد والنسيئة.
# وعلى أن ms2990 كلا ضامن عن الآخر ما يلزمه من أمر كل بيع. وقدمنا أنها تصح خاصة
~~أيضا لكن PageV05P283
# قوله أن تضمنت وكالة زائد لأنه لا يخص المفاوضة لأن كل عقد شركة يتضمنها
~~ولا تصح إلا بها. والمراد إنما هو بيان خصائصها ولذا ذكر في المحيط أن
~~حكمها صيرورة كل واحد منهما وكيلا عن صاحبه في التجارة في النصف، وإذا كان
~~لأحدهما دنانير وللآخر دراهم أو لأحدهما سود وللآخر بيض جازت المفاوضة إذا
~~استوت قيمتها في ظاهر الرواية لأنهما متحدا الجنس من حيث المعنى، وروى
~~الحسن أنه لا يجوز لأن المساواة بينهما لا تعرف إلا بالقيمة وهي مجهولة،
~~وإن تفاضلا في القيمة لا تجوز المفاوضة في ظاهر الرواية، كذا في المحيط
~~قوله: (فلا تصح بين حر وعبد وصبي وبالغ) تفريع على اشتراط المساواة في
~~التصرف لأن الحر البالغ يملك التصرف والكفالة والمملوك لا يملك واحدا منهما
~~إلا بإذن المولى والصبي لا يملك الكفالة ولا يملك التصرف إلا بإذن الولي.
~~أطلق العبد فشمل المكاتب وأشار إلى أنها لا تصح بين العبدين والمكاتبين
~~والصبيين لأن الصبيين ليسا أهلا للكفالة ولو بإذن الولي، وأما العبدان وإن
~~كانا أهلا لها بإذن المولى لكن يتفاضلان فيها لأنهما يتفاوتان في القيمة
~~وقضية المفاوضة صيرورة كل واحد منهما كفيلا بجميع ما لزم صاحبه ولم يتحقق،
~~كذا في المحيط قوله: (ومسلم وكافر) أي لا تصح بينهما لعدم المساواة في
~~الدين وهذا قولهما.
# وقال أبو يوسف: تجوز للتساوي بينهما في الوكالة والكفالة ولا معتبر
~~بزيادة تصرف يملكه أحدهما كالمفاوضة بين الشفعوي والحنفي فإنها جائزة،
~~ويتفاوتان في التصرف في متروك التسمية إلا أنه يكره لأن الذمي لا يهتدي إلى
~~الجائز من العقود. ولهما أنه لا تساوي في التصرف فإن الذمي لو اشترى برأس
~~المال خمورا أو خنازير صح ولو اشتراها المسلم لا يصح.
# أطلق الكافر فشمل المرتد ولذا قال في المحيط: شارك المسلم المرتد مفاوضة
~~أو عنانا لم تجز عند أبي حنيفة إن قتل على ردته أو لحق بدار الحرب وإن أسلم
~~جازت. ms2991 وعندهما تجوز العنان دون المفاوضة وإن شارك المسلم مرتدة صحت عنانا
~~لا مفاوضة، وينبغي أن تجوز المفاوضة عند أبي يوسف وتكره لأن تصرفات المرتدة
~~نافذة بالاجماع فساوت المسلم في التجارات وضمانها كالمسلم مع الذمي عنده.
~~لهما أنها وإن ساوت المسلم في التجارات لكنها أدون من المسلم في بعض ما
~~يستفاد بالتجارة فإن المرتدة لو اشترت عبدا مسلما أو مصحفا فإنه لا يبقى
~~بيدها ولا يقر على ملكها بخلاف المسلم، وغير المتقرر لا يساوي المتقرر.
~~وقيد بالمسلم والكافر لأنها تجوز بين الذميين وإن كان أحدهما كتابيا والآخر
~~مجوسيا لاستوائهما في التجارة وضمانها لأن الكتابي لو أجر نفسه للذبح يطالب
~~به المجوسي وإن كان لا يقدر على الذبح بنفسه لأنه يقدر عليه بالمعين أو
~~الأجير، وهذا المجوسي لو آجر نفسه للذبح صح كالقصار مع الخياط إذا تفاوضا
~~صار كل واحد منهما مطالبا بما على الآخر لأنه يقدر عليه بمعين أو أجير، كذا
~~في المحيط. ولو ارتد أحد المتفاوضين بطلت المفاوضة أصلا وقالا: تصير عنانا،
~~كذا في PageV05P284
# التتارخانية معزيا إلى السراجية. وذكر قبله أنها موقوفة عنده وأنه يكره
~~للمسلم أن يشارك الذمي اه‍. يعني شركة عنان. وفي الهداية: وفي كل موضع لم
~~تصح المفاوضة لفقد شرطها ولا يشترط ذلك في العنان كان عنانا لاستجماع شرائط
~~العنان إذ هو قد يكون خاصا وقد يكون عاما اه‍. قال في النهاية: بخلاف
~~المفاوضة فإنها عام لا غير اه‍. وفيه ما علمت سابقا.
# قوله: (وما يشتريه كل يقع مشتركا الاطعام أهله وكسوتهم) لأن مقتضى العقد
~~المساواة وكل واحد منهما قائم مقام صاحبه في التصرف فكان شراء أحدهما
~~كشرائهما إلا ما استثناه في الكتاب وهو استحسان لأنه مستثنى عن المفاوضة
~~للضرورة فإن الحاجة الراتبة معلومة الوقوع فلا يمكن إيجابه على صاحبه ولا
~~الصرف من ماله. ولا بد من الشراء فيختص به ضرورة، والقياس أن يكون على
~~الشركة لما بينا. أراد بالمستثنى ما كان من حوائجه فشمل شراء بيت للسكنى أو
~~الاستئجار للسكنى أو للركوب لحاجته كالحج وغيره، وكذا ms2992 إلا دام والجارية
~~التي يطؤها بإذن الشريك فليس الكل على الشركة لما ذكرنا وإنما استثنى
~~الطعام وما معه من الشركة دون الضمان لأنه وإن لم يكن على الشركة فالآخر
~~كفيل عنه حتى كان لبائع الطعام والكسوة له ولعياله أن يطالب الآخر ويرجع
~~الآخر بما أدى على المشتري. وإنما قيدنا في الجارية بإذن الشريك لأنه لو
~~اشتراها للوطئ أو للخدمة لنفسه بغير إذن شريكه فهي على الشركة كما في
~~المحيط وسنبينه في آخر الباب. وفي المحيط: لو اشتريا بالمالين شيئين صفقتين
~~فلكل واحد منهما على صاحبه نصف رأس ماله دينا عليه لأن كل واحد صار مشتريا
~~النصف لنفسه والنصف لصاحبه بحكم الوكالة ولا يلتقيان قصاصا لأن صفة المالين
~~مختلفة بخلاف ما لو اشتريا بالمالين شيئين صفقة واحدة فإنه لا يرجع واحد
~~منهما على صاحبه بشئ لأن كل واحد منهما لم يصر وكيلا عن صاحبه في ذلك
~~وتمامه فيه قوله: (وكل دين لزم أحدهما بتجارة وغصب وكفالة لزم الآخر) لأنه
~~كفيل فدخلت تحت التجارة ثمن المشتري في البيع الجائز وقيمته في الفاسد،
~~سواء كان مشتركا أو لنفسه، وأجرة ما استأجره، سواء كان استأجره لنفسه أو
~~لحاجة التجارة. والمراد بالغصب ما يشبه ضمان التجارة فيدخل ضمان الاستهلاك
~~والوديعة المجحودة أو المستهلكة، وكذا العارية لأن تقرر الضمان في هذه
~~المواضع يفيد له تملك الأصل فيصير في معنى التجارة، وأما لزوم صاحبه
~~بكفالته فهو قول الإمام.
# وقالا: لا يلزمه لأنه تبرع ولهذا لا يصح من الصبي والمجنون والعبد
~~المأذون والمكاتب، ولو صدر من المريض يصح من الثلث وصار كالاقراض والكفالة
~~بالنفس. ولأبي حنيفة أنه تبرع ابتداء ومعاوضة انتهاء لأنه يستوجب الضمان
~~بما يؤدي عن المكفول عنه إذا كانت الكفالة بأمره فبالنظر إلى البقاء تتضمنه
~~المفاوضة، وبالنظر إلى الابتداء لم يصح ممن ذكره وصح من الثلث من المريض
~~بخلاف الكفالة بالنفس لأنه تبرع ابتداء وانتهاء. أما الاقراض فعن أبي حنيفة
~~أنه يلزم صاحبه ولو سلم فهو إعارة فيكون لمثلها حكم عينها لا حكم البدل حتى
~~لا ms2993 PageV05P285
# يصح فيه الاجل فلا تتحقق مفاوضة، كذا في الهداية. وفي المحيط: لو استقرض
~~أحدهما لزم الآخر في ظاهر الرواية وليس لأحدهما الاقراض في ظاهر الرواية،
~~ولو كانت الكفالة بغير أمره لم يلزم صاحبه في الصحيح لانعدام معنى
~~المعاوضة، ومطلق الجواب في الكتاب محمول على المقيد وهو الكفالة بأمر
~~المكفول عنه. وقيد بالثلاث احترازا عن أرش الجنايات على بني آدم والمهر في
~~النكاح وبدل الخلع والصلح عن دم العمد وعن النفقة لأن هذه الأشياء لا يصح
~~فيها الاشتراك بخلاف الثلاثة فإنه يصح فيها الاشتراك وإن لم تكن على الشركة
~~كطعام أهله. وفي القاموس: التاجر الذي يبيع ويشتري والجمع تجار وتجار وتجر
~~وتجر كرجال وعمال وصحب وكتب وقد تجر تجرا وتجارة اه‍. ولو قال المصنف وكل
~~شئ دون أن يقول كل دين لكان أولى ليشمل ما إذا آجر أحد المتفاوضين عبدا فإن
~~للمستأجر مطالبة الآخر بتسليم العبد كما أن للآخر أخذ الأجرة بخلاف ما إذا
~~آجر عبدا من ميراث أو شيئا له خاصة ليس لشريكه أخذ الأجرة ولا للمستأجر
~~مطالبته بتسليم المستأجر. والفرق أن كل واحد منهما وكيل عن صاحبه في قبض
~~الديون الواجبة في التجارة وكفيل بما وجب عليه بسبب التجارة وإجارة العبد
~~من تجارتهما من باب التجارة فصار كل واحد مطالبا ومطالبا، فأما إجارة عبد
~~له خاصة خرجت عن المفاوضة للضرورة بخلاف ما لو أجر أحدهما نفسه لأن منافعه
~~داخلة تحت المفاوضة، ولا تبطل المفاوضة إذا آجر عبد الميراث وإن كانت
~~الأجرة نقدا إلا إذا قبضها لأن الدين لا تصح الشركة فيه، كذا في المحيط.
# وأطلق في لزوم الثلاثة فشمل ما إذا لزم أحدهما بإقراره فإنه يكون عليهما
~~لأنه أخبر عن أمر يملك استئنافه، كذا في المحيط. إلا إذا أقر لمن لا تقبل
~~شهادته له فإنه يلزمه خاصة كأصوله وفروعه وامرأته. وعندهما يلزم شريكه أيضا
~~إلا لعبده ومكاتبه. ولو أقر لمعتدته المبانة لم يصح عند أبي حنيفة، وروى
~~الحسن أنه يصح بناء على أنه لا تقبل شهادته لمعتدته في ظاهر ms2994 الرواية، وفي
~~رواية الحسن تقبل ولو أعتق أم ولده ثم أقر لها بدين يلزمهما وإن كانت في
~~عدته بخلاف المبانة المعتدة. والفرق أن شهادته لام ولده المعتقة جائزة
~~بخلاف المعتدة عن نكاح وتمامه في المحيط. وإذا باع أحد المتفاوضين من صاحبه
~~ثوبا من شريكه ليقطعه قميصا لنفسه جاز بخلاف ما إذا باع أحدهما من صاحبه
~~شيئا من الشركة لأجل التجارة حيث لا يجوز، وكذلك لو باع جارية ليطأها أو
~~طعاما ليجعله رزقا لأهله جاز البيع، كذا في الظهيرية. وهذا يستثنى من قوله
~~ما لزم أحدهما بالتجارة لزم الآخر فإن المشتري من شريكه في صورة جواز البيع
~~لزمه الثمن ولم يلزم شريكه فيقال إلا إذا كان الدائن الشريك كما لا
~~PageV05P286
# يخفى. وأشار المصنف بلزوم الأنواع الثلاثة إلى أن الدعوى إذا وقعت على
~~أحدهما فأراد المدعي استحلاف الآخر فإن له ذلك. قال الولوالجي في فتاواه:
~~لو ادعى على أحد المتفاوضين فجحد فاستحلف فأراد المدعي استحلاف الآخر فإن
~~القاضي يستحلفه على علمه لأن الدعوى على أحدهما دعوى عليهما، ولو ادعى
~~عليهما شيئا كان له أن يستحلف كل واحد منهما البتة لأن كل واحد منهما
~~يستحلف على فعل نفسه فأيهما نكل عن اليمين يمضي الامر عليهما لأن إقرار
~~أحدهما كإقرارهما، ولو ادعى على أحدهما وهو غائب كان له أن يستحلف الحاضر
~~على علمه لأنه فعل غيره، فإن حلف ثم قدم الغائب كان له أن يستحلفه البتة
~~لأنه يستحلفه على فعل نفسه. ولو ادعى رجل على أحد المتفاوضين جراحة خطأ لها
~~أرش واستحلفه البتة فحلف ثم أراد أن يستحلف شريكه لم يكن له ذلك، وكذلك
~~المهر والخلع والصلح عن دم العمد لأن هذه الأشياء غير داخلة تحت الشركة فلا
~~يكون فعل أحدهما كفعلهما اه‍. وشمل قوله بتجارة مهر المشتراة الموطوءة إذا
~~استحقت. قال في الظهيرية: وإذا وطئ أحد المتفاوضين الجارية المشتراة ثم
~~استحقت الجارية فللمستحق أن يأخذ أيهما شاء بالعقر وليس ذلك كالمهر في
~~النكاح لأن العقر ههنا وجب بسبب التجارة بخلاف المهر اه‍. ولو ms2995 قال المصنف
~~بعد هذه الكلية وكل شئ ثبت لأحدهما بتجارة ونحوها فللآخر قبضه والمطالبة به
~~لكان أفود لما في الظهيرية: فإن باع أحد المتفاوضين أو أدان رجلا أو كفل له
~~رجل بدين أو غصب مالا فلشريكه الآخر أن يطالب وكل شئ هو لأحدهما خاصة إذا
~~باعه لم يكن لشريكه أن يطالب بالثمن ولا للمشتري أن يطالب الشريك بتسليم
~~المبيع.
# قوله: (وبطلت أن وهب لأحدهما أو ورث ما تصح فيه الشركة) أي المفاوضة
~~لفوات المساواة فيما يصلح رأس المال إذ هي شرط فيه ابتداء وبقاء، وهذا لأن
~~الآخر لا يشاركه فيما أصابه لانعدام السبب في حقه إلا أنها تنقلب عنانا
~~للامكان فإن المساواة ليست شرطا فيها ولدوامه حكم الابتداء لكونه غير لازم،
~~وسيأتي أن ما تصح فيه الدراهم والدنانير والفلوس النافقة. وأراد بالهبة
~~الهبة مع القبض والصدقة كالهبة، وكذا الوصية، وكذا لو زادت قيمة دراهم
~~أحدهما البيض على دراهم الآخر السود أو دنانيره قبل الشراء. قيد بالزيادة
~~في القدر احترازا عن الزيادة في القيمة فإنها على ثلاثة أوجه: فإن حصل
~~الفضل قبل الشراء بالمالين فسدت، وإن حصل الفضل بعد الشراء بالمالين وبعد
~~التسليم إلى البائع لا تفسد المفاوضة، وإن حصل بعد الشراء بالمالين وقبل
~~التسليم إلى البائع لا تفسد استحسانا. وإن حصل الشراء بأحد المالين ثم فضل
~~أحد المالين، فإن فضل المال الذي حصل به الشراء لا تفسد المفاوضة،
~~PageV05P287
# وإن فضل المال الذي لم يحصل به الشراء فسدت. والفرق أنه في القدر إنما هو
~~فضل أحدهما صاحبه فيما يصلح رأس مال المفاوضة، فإن المشتري بينهما على
~~الشركة ولأحدهما زيادة دراهم بخلاف الزيادة من حيث القيمة بعد الشراء فإنها
~~حصلت في مال الغير لا في مال أحدهما فلم يفت التساوي في مالهما، كذا في
~~المحيط قوله: (لا العرض) أي لا تبطل بملك العرض لأنه لا تصح فيه الشركة فلا
~~تشترط المساواة فيه، ولو قال لا ما لا تصح فيه لكان أولى ليدخل العقار
~~والديون فإنها لا تبطل بهما إلا إذا قبض الديون ms2996 قوله: (ولا تصح مفاوضة
~~وعنان بغير النقدين والتبر والفلوس) وقال مالك: تجوز بالعروض والمكيل
~~والموزون أيضا إذا كان الجنس واحدا لأنها عقدت على رأس مال معلوم فأشبه
~~النقود بخلاف المضاربة لأن القياس يأباها لما فيها من ربح ما لم يضمن
~~فيقتصر على مورد الشرع. ولنا أنه يؤدي إلى ربح ما لم يضمن لأنه إذا باع كل
~~واحد منهما رأس ماله وتفاضل الثمنان فما يستحقه أحدهما من الزيادة في مال
~~صاحبه ربح ما لم يملك وما لم يضمن بخلاف الدراهم والدنانير لأن ثمن ما
~~يشتريه في ذمته إذ هي لا تتعين فكان ربح ما ضمن، ولان أول التصرف في العرض
~~البيع وفي النقود الشراء وبيع أحدهما ما له على أن يكون الآخر شريكا في
~~ثمنه لا يجوز، وشراء أحدهما شيئا بماله على أن يكون المبيع بينه وبين غيره
~~جائز. وجعل المصنف التبر كالنقدين رواية كتاب الصرف بناء على أنه لا يتعين
~~بالتعيين حتى لا ينفسخ العقد بهلاكه قبل التسليم.
# وفي الجامع الصغير: لا تكون المفاوضة بمثاقيل ذهب أو فضة ومراده التبر،
~~فعلى هذه ا لرواية التبر سلعة ويتعين بالتعيين فلا يصلح رأس مال في
~~المضاربات والشركات. وصححه في الهداية لأنها وإن خلقت للتجارة في الأصل لكن
~~الثمنية تختص بالضرب المخصوص لأن عند ذلك لا يصرف إلى شئ آخر ظاهرا إلا أن
~~يجري التعامل باستعمالها ثمنا فينزل التعامل بمنزلة الضرب فتكون ثمنا وتصلح
~~رأس المال اه‍. فيحمل ما في الكتاب على ما إذا جرى التعامل باستعمال التبر
~~ثمنا وهو أولى من حمله على الرواية الضعيفة. والتبر ما ليس بمضروب من الفضة
~~والذهب. وأطلق الفلوس وأراد بها الرائجة لأنها تروج رواج الأثمان فألحقت
~~بها قالوا: هذا قول محمد لأنها ملحقة بالنقود عنده حتى لا تتعين بالتعيين،
~~ولا يجوز بيع اثنين بواحد بأعيانهما على ما عرف. أما عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف لا تجوز الشركة والمضاربة بها لأن ثمنيتها تتبدل ساعة فساعة وتصير
~~سلعة. وروي عن أبي يوسف مثل قول محمد والأول أقيس وأظهر، ms2997 والأصح أنها جائزة
~~بالفلوس عندهما أيضا لأنها أثمان باصطلاح الكل فلا تبطل ما لم يصطلح على
~~ضده، ذكره الأسبيجابي. ولذا اختاره في الكتاب. وشمل قوله بغير PageV05P288
# النقدين المكيل والموزون والمعدود المتقارب، ولا خلاف فيه بيننا قبل
~~الخلط لأنها عروض محضة، وكذا إن خلطا ثم اشتركا عند أبي يوسف فلكل منهما
~~متاعه بحصة ربحه ووضيعته.
# وعند محمد تصح وتصير شركة عقد إذا كان المخلوط جنسا واحدا. وثمرة
~~الاختلاف تظهر في اشتراط التفاضل في الربح فعند أبي يوسف لا تصح، وعند محمد
~~تلزم، وقول أبي يوسف هو ظاهر الرواية عن أبي حنيفة لأنه يتعين بالتعيين
~~فكان عرضا محضا. ولو اختلفا جنسا كالحنطة والشعير والزيت والسمن فخلطا لا
~~تنعقد الشركة بها بالاتفاق. والفرق لمحمد أن المخلوط من جنس واحد من ذوات
~~الأمثال، ومن جنسين من ذوات القيم فتتمكن الجهالة كما في العروض، وإذا لم
~~تصح الشركة فحكم الخلط سيأتي في كتاب الوديعة. ولم يقيد المصنف المال
~~بالحضرة ولا بد منه. قال في القنية: عقدا شركة عنان بالدنانير ورأس مال
~~أحدهما غائب لا تصح، ولو دفعه بعد الافتراق عن المجلس ليشتري الشريك
~~بالمالين على ذلك العقد تنعقد الشركة بالدفع اه‍. وفي البزازية: لا تصح
~~بمال غائب أو دين ولا بد من أن يكون المال حاضرا مفاوضة كانت أو عنانا.
~~وأراد عند عقد الشراء لا عند عقد الشركة فإنه لو لم يوجد عند عقدها تجوز
~~ألا ترى أنه لو دفع إلى رجل ألفا وقال اخرج مثلها أو اشتر بها وبع والحاصل
~~بيننا أنصافا ولم يكن المال حاضرا وقت الشركة فبرهن المأمور على أنه فعل
~~ذلك وأحضر المال وقت الشراء جاز اه‍. وفي الذخيرة: إذا قال لغيره أقرضني
~~ألفا أتجر بها ويكون الربح بيننا فأقرضه ألفا فاتجر بها وربح فالربح كله
~~للمستقرض لا شكرة للمقرض فيه، ولو دفع إلى رجل ألفا وقال اشتر بها بيني
~~وبينك نصفين والربح لنا والوضيعة علينا فهلك المال قبل أن يشتري فلا ضمان
~~عليه، وهذا ليس بقرض وإنما هو شركة، ولو ms2998 اشترى بالمال ثم هلك المال فعلى
~~الآمر ضمان نصف المال وعلى المشتري نصف ذلك اه‍.
# قوله: (ولو باع كل عرضه بنصف عرض الآخر وعقد الشركة صح) بيان للحيلة في
~~صحة الشركة بالعروض فإن فساده بها ليس لذاتها بل للازم الباطل من أمرين:
~~أحدهما لزوم ربح ما لم يضمن. والثاني جهالة رأس مال كل منهما عند القسمة،
~~وكل منهما منتف في هذه الصورة فيكون كل ما يربحه الآخر ربح ما هو مضمون
~~عليه ولا تحصل جهالة في رأس مال كل منهما عند القسمة حتى يكون ذلك بالحرز
~~فتقع الجهالة لأنهما مستويان في المال شريكان فيه فبالضرورة يكون كل ما
~~يحصل بينهما نصفان. وفي قوله وعقد الشركة إشارة إلى أن بالبيع صارت شركة
~~ملك حتى لا يجوز لكل واحد أن يتصرف في نصيب الآخر، ثم بالعقد بعده صارت
~~شركة عقد فيجوز لكل منهما أن يتصرف في نصيب صاحبه، كذا في التبيين.
~~PageV05P289
# وصرح في الهداية بأن هذا شركة ملك، وفي فتح القدير إنه مشكل، ولعله فهم
~~أن الإشارة عائدة إلى الكل وليس كذلك وإنما هي عائدة إلى البيع فقط. وأطلق
~~في قيمة مبتاعيهما وقيده في الهداية بأن تستوي القيمتان، ولو كان بينهما
~~تفاوت يبيع صاحب الأقل بقدر ما تثبت به الشركة. وأوضحه في النهاية بأن تكون
~~قيمة عرض أحدهما أربعمائة وقيمة عرض الآخر مائة فإنه يبيع صاحب الأقل أربعة
~~أخماس عرضه بخمس عرض الآخر فيصير المتاع كله أخماسا ويكون الربح كله بينهما
~~على قدر رأس ماليهما اه‍. ورده في التبيين بأن هذا الحمل غير محتاج إليه
~~لأنه يجوز أن يبيع كل واحد منهما نصف ماله بنصف مال الآخر وإن تفاوتت
~~قيمتهما حتى يصير المال بينهما نصفين، وكذا العكس جائز وهو ما إذا كانت
~~قيمتهما متساوية فباعاه على التفاوت بأن باع أحدهما ربع ماله بثلاثة أرباع
~~مال الآخر. فعلم بذلك أن قوله باع نصف ماله بنصف مال الآخر وقع اتفاقا أو
~~قصدا ليكون شاملا للمفاوضة والعنان لأن المفاوضة شرطها التساوي بخلاف
~~العنان. وقوله بنصف ms2999 عرض الآخر وقع اتفاقا لأنه لو باعه بالدراهم ثم عقد
~~الشركة في العرض الذي باعه جاز أيضا اه‍. وفي الذخيرة: وعلى هذا لو كان عبد
~~بين رجلين اشتركا فيه شركة عنان أو مفاوضة جاز اه‍. وفي المحيط: رجلان لكل
~~واحد منهما طعام فاشتركا بماليهما وخلطاهما وأحدهما أجود من الآخر فالشركة
~~جائزة والثمن بينهما نصفان لأن هذا يشبه البيع حين خلطه على أنه بينهما.
~~وقال في موضع آخر نص في هذا الكتاب: يقسم الثمن على قيمة الجيد وقيمة الردئ
~~يوم باعا اه‍. هذا يقتضي أن تكون شركة ملك لا عقد.
# قوله: (وعنان أن تضمنت وكالة فقط) بالرفع عطف على مفاوضة بيان للنوع
~~الثاني من شركة العقد. وفي القاموس إنها على وزن كتاب في الشركة أن يكون في
~~شئ خاص دون سائر مالهما أو هو أن يعارض رجلا بالشراء فيقول أشركني معك أو
~~هو أن يكونا سواء في الشركة لأن عنان الدابة طاقتان متساويتان اه‍. وإنما
~~انعقدت على الوكالة لتحقيق مقصوده كما بينا. ومعنى قوله فقط أنها لا تنعقد
~~على الكفالة لأن اللفظ مشتق من الاعتراض يقال عن له أي اعترض، وهذا لا ينبئ
~~عن الكفالة وحكم التصرف لا يثبت بخلاف مقتضى اللفظ فظاهر كلامه أنهما لو
~~عقداها على الكفالة لا تكون عنانا لكنه مقيد بما إذا كانت باقي شروط
~~PageV05P290
# المفاوضة متوفرة فحينئذ تكون مفاوضة، وإن لم تكن متوفرة ينبغي أن تكون
~~عنانا، وأن يكون معنى قولهم لا تنعقد على الكفالة أن ذكر الكفالة فيها ليس
~~بشرط لا أن عدم ذكرها شرط لكن في فتح القدير: ثم هل تبطل الكفالة؟ يمكن أن
~~يقال تبطل لأن العنان معتبر فيها عدم الكفالة، ويمكن أن يقال لا تبطل لأن
~~المعتبر فيها عدم اعتبار الكفالة لا اعتبار عدمها فتصح عنانا، ثم كفالة
~~الآخر زيادة على نفس الشركة كما أنها تكون عنانا مع العموم باعتبار أن
~~الثابت فيها عدم اعتبار العموم لا اعتبار عدم العموم إلا أن الأول قد يرجح
~~بأن هذه الكفالة لمجهول فلا تصح إلا ms3000 ضمنا، فإذا لم تكن مما تضمنها الشركة
~~لم يكن ثبوتها إلا قصدا فلا تصح اه‍. وفي البزازية: ولكونها لا تقتضي
~~الكفالة تنعقد ممن ليس بأهل للكفالة بأن كان أحدهما صبيا مأذونا في التجارة
~~أو كلاهما أو أحدهما معتوها يعقل البيع والشراء أو كلاهما أو أحدهما مأذونا
~~اه‍. وأطلقها فشمل ما إذا كانت خاصة أو عامة، وما إذا كانت مطلقة عن
~~التقييد بوقت أو مقيدة به لأنها مبنية على الوكالة وهي تصح عاما وخاصا
~~مطلقا وموقتا فكذا الشركة. وهل تتوقت هذه الشركة بالوقت؟ روى بشر عن أبي
~~يوسف عن أبي حنيفة أنها تتوقت حتى لا تبقى الشركة بعد مضي الوقت. وقال
~~الطحاوي: هذه الرواية مما لا تكاد تصح على ما روي عنهم في الوكالة أن من
~~وكل رجلا بشراء عبد أو ببيعه اليوم لا تتوقت الوكالة باليوم، فإذا لم تتوقت
~~الوكالة لا تتوقت الشركة ضرورة. وقال غيره من مشايخنا بأن هذه الرواية
~~صحيحة في الشركة فصارت الشركة والوكالة على الروايتين في رواية يتوقتان
~~لأنهما يقبلان الخصوص في النوع فيقبلان التوقيت بالوقت، وفي رواية لا
~~يتوقتان لأن ذكره قد يكون لقصرهما عليه وقد يكون لاستعجال العمل فيما لا
~~يحتاج إلى التوقيت وهما ثابتان للحال بيقين ووقع الشك في ارتفاعهما بمضي
~~الوقت فلا يرتفعان بالشك ولهذا لا يتوقت الاذن، كذا في المحيط.
# قوله: (وتصح مع التساوي في المال دون الربح وعكسه) وهو التفاضل في المال
~~والتساوي في الربح. وقال زفر والشافعي: لا يجوز لأن التفاضل فيه يؤدي إلى
~~ربح ما لم يضمن فإن المال إذا كان نصفين والربح أثلاثا فصاحب الزيادة
~~يستحقها بلا ضمان إذ الضمان PageV05P291
# بقدر رأس المال لأن الشركة عندهما في الربح كالشركة في الأصل ولهذا
~~يشترطان الخلط فصار ربح المال بمنزلة نماء الأعيان فيستحق بقدر الملك في
~~الأصل. ولنا قوله عليه السلام الربح على ما شرطا والوضيعة على قدر المالين
~~ولم يفصل ولان الربح كما يستحق بالمال يستحق بالعمل كما في المضاربة، وقد
~~يكون أحدهما أحذق وأهدى أو أكثر عملا ms3001 فلا يرضى بالمساواة فمست الحاجة إلى
~~التفاضل. قيد بالشركة في الربح لأن اشتراط الربح كله لأحدهما غير صحيح لأنه
~~يخرج العقد به من الشركة ومن المضاربة أيضا إلى قرض باشتراطه للعامل أو إلى
~~بضاعة باشتراطه لرب المال، وهذا العقد يشبه المضاربة من حيث إنه يعمل في
~~مال الشريك، ويشبه الشركة اسما وعملا فإنهما يعملان معا فعملنا بشبه
~~المضاربة، وقلنا يصح اشتراط الربح من غير ضمان وبشبه الشركة حتى لا تبطل
~~باشتراط العمل عليهما. وقد أطلق المصنف تبعا للهداية جواز التفاضل في الربح
~~مع التساوي في المال، وقيده في التبيين وفتح القدير بأن يشترطا الأكثر
~~للعامل منهما أو لاكثرهما عملا، أما إن شرطاه للقاعد أو لأقلهما عملا فلا
~~يجوز، ولم يشترط المصنف لاستحقاق الربح المشروط اجتماعهما على العمل لأنه
~~غير شرط لتضمنها الوكالة ولذا قال في البزازية: اشتركا وعمل أحدهما في غيبة
~~الآخر فلما حضر أعطاه حصته ثم غاب الآخر وعمل الآخر فلما حضر الغائب أبى أن
~~يعطيه حصته من الربح، إن كان الشرط أن يعملا جميعا وشتى فما كان من
~~تجارتهما من الربح فبينهما على الشرط عملا أو عمل أحدهما، فإن مرض أحدهما
~~ولم يعمل وعمل الآخر فهو بينهما. وفي المحيط: ثم المسألة على ثلاثة أوجه:
~~الأول أن يشترطا العمل عليهما والربح بينهما نصفين والوضيعة على قدر رأس
~~المال، فإن عمل أحدهما دون الآخر فالربح بينهما على ما شرطا، وإن شرطا
~~العمل على أحدهما ينظر، إن شرطا العمل على أكثرهما ربحا جاز، وإن شرطاه على
~~PageV05P292
# أقلهما ربحا خاصة لا يجوز والربح بينهما على قدر رأس مالهما اه‍. وفي
~~الظهيرية: لو قال أحد الشريكين لصاحبه لا أعمل معك بالشركة فهذا بمنزلة
~~قوله فاسختك اه‍ قوله:
# (وببعض المال) يعني يصح أن يعقدها كل واحد منهما ببعض ماله دون البعض لأن
~~المساواة في المال ليس بشرط إذ اللفظ لا يقتضيه، وقدمنا ما تصح به الشركة
~~من الأموال مفاوضة أو عنانا قوله: (وبخلاف الجنس) بأن يكون من أحدهما
~~دنانير ومن الآخر دراهم لعدم اشتراط ms3002 الخلط عندنا فجازت في متحد الجنس
~~ومختلفه، وتجوز مع اختلاف الوصف فقط بالأولى كما إذا كان من أحدهما دراهم
~~سود ومن الآخر دراهم بيض وإن تفاوتت قيمتها والربح على ما شرطا قوله: (وعدم
~~الخلط) أي تصح وإن لم يخلطا المالين لأن الشركة في الربح مستندة إلى العقد
~~دون المال لأن العقد يسمى شركة، ولا بد من تحقيق معنى هذا الاسم فيه فلم
~~يكن الخلط شرطا، ولان الدراهم والدنانير لا يتعينان فلا يستفاد الربح برأس
~~المال وإنما يستفاد بالتصرف لأنها في النصف أصيل وفي النصف وكيل، وإذا
~~تحققت الشركة في التصرف بدون الخلط تحققت في المستفاد به وهو الربح بدونه
~~وصارت كالمضاربة قوله: (وطولب المشتري بالثمن فقط) أي دون صاحبه لما بينا
~~أنها تتضمن الوكالة دون الكفالة والوكيل الأصيل هو في PageV05P293
# الحقوق. قوله: (ورجع على شريكه بحصته منه) أي من الثمن إذا أدى من مال
~~نفسه لأنه وكيل من جهته في حصته فإذا فقد من مال نفسه رجع عليه، فإن كان
~~ذلك لا يعرف إلا بقوله فعليه الحجة لأنه يدعي وجوب المال في ذمة الآخر وهو
~~ينكر والقول للمنكر مع يمينه، هذا إذا أدى من ماله مع بقاء مال من الشركة
~~ولذا قال في المحيط: إن لم يكن في يده مال ناض وصار مال الشركة أعيانا أو
~~أمتعة فاشترى بدراهم أو دنانير نسيئة فالشراء له خاصة دون شريكه لأنه لو
~~وقع على الشركة صار مستدينا على مال الشركة وأحد شريكي العنان لا يملك
~~الاستدانة إلا أن يأذن له في ذلك. وعن الإمام إذا كان في يده دنانير فاشترى
~~بدراهم جاز، ولو اشترى من جنس تجارتهما وأشهد عند الشراء أنه يشتريه لنفسه
~~فهو مشترك بينهما لأنه في النصف بمنزلة الوكيل بشراء شئ معين، ولو اشترى ما
~~ليس من تجارتهما فهو له خاصة لأن هذا النوع من التجارة لم ينطو عليه عقد
~~الشركة اه‍ قوله: (وتبطل بهلاك المالين أو أحدهما قبل PageV05P294
# الشراء) لأن المعقود عليه في عقد الشركة المال فإنه يتعين فيه كما ms3003 في
~~الهبة والوصية، وبهلاك المعقود عليه يبطل العقد كما في البيع بخلاف
~~المضاربة والوكالة المفردة لأنه لا يتعين الثمنان فيهما بالتعيين وإنما
~~يتعينان بالقبض على ما عرف، وهذا ظاهر فيما إذا هلك المالان، وكذا إذا هلك
~~أحدهما لأنه ما رضي بشركة صاحبه في ماله إلا بشركته في ماله، وإذا فات ذلك
~~لم يكن راضيا بشركته فبطل العقد لعدم فائدته. وأيهما هلك هلك من مال صاحبه،
~~إن هلك في يده فظاهر، وكذا إذا كان في يد الآخر لأنه أمانة في يده بخلاف ما
~~بعد الخلط حيث يهلك على الشركة لأنه لا يتميز فيجعل الهلاك من المالين.
# قوله: (وإن اشترى أحدهما بماله وهلك مال الآخر فالمشتري بينهما) يعني على
~~ما شرطا لأن الملك حين وقع وقع مشتركا بينهما لقيام الشركة وقت الشراء فلا
~~يتغير الحكم بهلاك مال الآخر بعد ذلك. وإنما لم يقل على ما شرطا للاختلاف
~~في هذه الشركة فعند محمد هي شركة عقد فيكون الربح على ما شرطا وأيهما باع
~~جاز بيعه لأن الشركة قد تمت في المشتري فلا تنقض بهلاك المال بعد تمامها،
~~وعند الحسن بن زياد هي شركة ملك لأن شركة العقد قد بطلت بهلاك المال كما لو
~~هلك قبل الشراء وإنما بقي ما هو حكم الشراء وهو الملك. واعلم أن الواو في
~~قوله وهلك بمعنى ثم لأنه لو هلك مال أحدهما ثم اشترى الآخر بالمال الآخر إن
~~صرحا بالوكالة في عقد الشركة فالمشتري مشترك بينهما على ما شرطا لأن الشركة
~~إن بطلت فالوكالة المصرح بها قائمة وكان مشتركا بحكم الوكالة وتكون شركة
~~ملك ويرجع على شريكه بحصته من الثمن، وإن ذكرا مجرد الشركة ولم ينصا على
~~الوكالة فيها كان المشتري للذي اشتراه خاصة لأن الوقوع على الشركة حكم
~~الوكالة التي تضمنتها الشركة، فإذا بطلت يبطل ما في ضمنها بخلاف ما إذا
~~صرحا بالوكالة لأنها مقصودة، ولهذا جمع في المبسوط بين PageV05P295
# التناقض الواقع في جواب المسألة حيث قال محمد في بعض المواضع فاشترى
~~بالمال الباقي بعد ذلك يكون ms3004 لصاحبها، وفي بعضها إذا اشترى الآخر بماله بعد
~~ذلك يكون بينهما فجعل محمل الأول ما إذا لم يكن في الشركة وكالة مصرح بها،
~~ومحمل الثاني إذا صرحا بها على ما ذكر قوله: (ورجع على شريكه بحصته منه) أي
~~من الثمن لأنه وكيل في حصة شريكه وقد قضى الثمن من ماله فيرجع عليه بحسابه
~~لعدم الرضا بدون ضمانه. وفي المحيط: لأحدهما مائة دينار قيمتها ألف
~~وخمسمائة وللآخر ألف درهم فاشتركا عنانا وشرطا الربح والوضيعة على رأس
~~المال فاشترى صاحب الدراهم جارية ثم هلكت الدنانير فالجارية بينهما وربحها
~~أخماسا، ثلاثة أخماسه لصاحب الدنانير وخمسان لصاحب الدراهم لما بينا أن حال
~~شرائها كانت الشركة قائمة وبهلاك أحد المالين لا تنتقض الشركة، والربح يقسم
~~على قدر ماليهما يوم الشراء، ومقدار رأس ماليهما يوم الشراء على خمسة أسهم
~~خمسان لأحدهما وثلاثة أخماسه للآخر، ويرجع صاحب الدراهم على الآخر بثلاثة
~~أخماس الألف لأنه صار وكيلا عن صاحبه بالشراء في ثلاثة أخماس الجارية وقد
~~نقد ثمن ذلك من ماله، ولو كان على عكسه رجع صاحب الدنانير عليه بخمسي الثمن
~~أربعون دينارا لما عرف، فإن اشترى صاحب الدنانير بها غلاما والآخر بألفه
~~جارية وقبضا وهلكا يهلكان من مالهما لأن كل واحد حينما اشترى كانت الشركة
~~بينهما قائمة وتمامه فيه قوله: (وتفسد أن شرط لأحدهما دراهم مسماة من
~~الربح) لأنه شرط يوجب انقطاع حق الشركة فعساه لا يخرج إلا القدر المسمى
~~لأحدهما، ونظيره في المزارعة إذا اشترط لأحدهما قفزانا مسماة. وفي الخانية:
~~ولو تفاوتا في المال في شركة العنان وشرطا الربح والوضيعة نصفين قال في
~~الكتاب: الشركة فاسدة. قالوا: لم يرد محمد بهذا فساد العقد وإنما أراد به
~~فساد شرط الوضيعة لأن الشركة لا تبطل بالشروط الفاسدة، وكذا لو شرطا
~~الوضيعة على المضارب كان فاسدا اه‍. وهذا صريح في أن الذي يبطل بالشرط
~~الفاسد إنما هو الشرط لا الشركة. قال في الفتاوى الصغرى: وذكر خواهر زاده
~~في أول المضاربة الشركات لا تبطل بالشروط الفاسدة لأن فيها معنى الوكالة
~~والوكالات ms3005 لا تبطل بالشروط، وإذا شرط في المضاربة ربح عشرة أو في الشركة
~~تبطل لا لأنه شرط فاسد بل لأنه شرط تنتفي به الشركة وعسى أن يجري على
~~إطلاقه من أن الشركات والمضاربات لا تبطل بالشروط الفاسدة اه‍. PageV05P296
# قوله: (ولكل من شريكي العنان والمفاوضة أن يبضع ويستأجر ويودع ويضارب
~~ويوكل) بيان لما لكل منهما أن يفعله، أما البضاعة فلأنها معتادة في عقد
~~الشركة. وفي القاموس الباضع الشريك والجمع بضع من بضع كمنع بضوعا اه‍.
~~والمراد هنا دفع المال لآخر ليعمل فيه على أن يكون الربح لرب المال ولا شئ
~~للعامل، وأما الاستئجار فلكونه معتادا بين التجار. وأطلقه فشمل ما إذا
~~استأجر رجلا ليتجر له أو يحفظ المال، وأما الايداع فجوازه بالأولى لأنه
~~استحفاظ بغير أجر، وأما المضاربة فلكونها دون الشركة فتتضمنها. وعن أبي
~~حنيفة ليس له ذلك لأنه نوع شركة والأول أصح وهو رواية الأصل لأن الشركة غير
~~مقصودة وإنما المقصود تحصيل الربح كما إذا استأجره بأجر بل أولى لأنه تحصيل
~~بدون ضمان في ذمته بخلاف الشركة حيث لا يملكها لأن الشئ لا يستتبع مثله،
~~كذا في الهداية. وبهذا علم أنه ليس للشريك أن يشارك بخلاف المضاربة ولذا
~~قال ويضارب ولم يقل ويشارك.
# قال في الجوهرة: إلا بإذن شريكه. وأما التوكيل فلانه من توابع التجارة
~~والشركة انعقدت للتجارة بخلاف الوكيل بالشراء حيث لا يملك أن يوكل غيره
~~لأنه عقد خاص طلب منه تحصيل المعين فلا يستتبع مثله. ولم يذكر المصنف بقية
~~أحكام الشريك وهي مهمة فمنها العارية. قال الحاكم في الكافي: وليس له أن
~~يعير في القياس فإن فعل، فإن أعار دابة فعطبت تحت المستعير فالقياس فيه أن
~~المعير ضامن لنصف قيمة الدابة لشريكه ولكني أستحسن أن لا أضمنه، وهذا قياس
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد، وكذلك لو أعار ثوبا أو دارا أو خادما اه‍.
~~ومنها الرهن فإن كان شريك عنان فليس له ذلك. قال الكرخي في مختصره قال محمد
~~في كتاب الرهن: إذا رهن أحد شريكي العنان متاعا من ms3006 الشركة بدين عليهما لم
~~يجز وكان ضامنا للرهن، ولو ارتهن بدين لهما أداناه وقبض لم يجز على شريكه
~~من قبل أنه لم يسلطه أن يرتهن، فإن هلك الرهن وقيمته والدين سواء ذهب بحصته
~~ويرجع شريكه بحصته على المطلوب ويرجع المطلوب بنصف قيمة الرهن على المرتهن.
~~وإن شاء شريك المرتهن ضمن شريكه حصته من الدين لأن هلاك الرهن في يده
~~بمنزلة الاستيفاء ثم قال بعده: ويجوز لاحد المتفاوضين أن يرهن ويرتهن على
~~شريكه، كذا في غاية البيان. وفي المحيط: لا يرهن أحدهما شيئا من الشركة
~~بدين عليه إلا بإذن شريكه، وكذا لا يرتهن رهنا بدين من الشركة في نصيب
~~شريكه إلا إذا ولي عقده أو يأمر من يوليه اه‍. وفي الخانية: ولمن ولي
~~المبايعة أن يرهن بالثمن. ومنها ليس له أن يكاتب لأنه ليس من عادة التجار،
~~كذا في الجوهرة. وكذا ليس له تزويج الأمة وقضاء الدين كما في المحيط. ومنها
~~ما إذا أخذ أحدهما مالا مضاربة فالربح له PageV05P297
# خاصة. أطلق الجواب في الكتاب وهو على التفصيل إن أخذ مالا مضاربة ليتصرف
~~فيما ليس من تجارتهما فالربح له خاصة لأنه لم يدخل تحت عقد الشركة، وكذلك
~~إن أخذ المال مضاربة بحضرة صاحبه ليتصرف فيما هو من تجارتهما، وأما إذا أخذ
~~المال مضاربة ليتصرف فيما كان من تجارتهما أو مطلقا حال غيبة شريكه يكون
~~الربح بينهما مشتركا نصفه لشريكه ونصفه بين المضارب ورب المال، كذا في
~~المحيط. فقوله في الكتاب يضارب معناه يدفع المال مضاربة، وأما أخذه المال
~~مضاربة ففيه التفصيل كما علمت. ومنها تأجيل أحدهما الدين.
# قال في المحيط: وإن كان لهما دين على آخر لأجله أحدهما فهو على ثلاثة
~~أوجه: إن أجله العاقد جاز في النصيبين ولا يضمن نصيب شريكه عندهما، وعند
~~أبي يوسف يجوز في نصيبه ولا يجوز في نصيب شريكه. وأصله الوكيل بالبيع إذا
~~أبرأ عن الثمن أو حط أو أجله عندهما خلافا لأبي يوسف إلا أن هناك يضمن من
~~ماله لموكله عندهما وهنا لا يضمن لأن العاقد ms3007 هنا لو أقال العقد ثم باعه
~~بنفسه جاز، فلما ملك إنشاء البيع بثمن إلى أجل فلان يملك التأجيل فيه أولى.
~~ولو أجل غير العاقد أو عقدا جميعا فأجله أحدهما لم يجز عند أبي حنيفة،
~~وعندهما يجوز في نصيبه. ومنها أنه لا يملك الاقراض ولو مفاوضا في ظاهر
~~الرواية لأنه إعارة حكما وعرفا فهي تبرع فلا يملكه أحدهما، كذا في المحيط.
~~وقدمنا أن العارية ممنوعة قياسا جائزة استحسانا وهو يقتضي جواز الاقراض
~~لأنه إما عارية وإما معاوضة وكل منهما يملكه أحدهما فلذا روى الحسن أنه
~~يملك الاقراض. ومنها أنه يملك السفر بالمال هو المستبضع والمضارب والمودع
~~عندهما خلافا لأبي يوسف، سواء كان له حمل ومؤنة أو لا، لأن ما يلحقه من
~~المؤنة فهو ملحق برأس المال ولا يعده التجار من باب الغرامة. ثم اعلم أنه
~~يجوز للمفاوض ما لا يجوز لشريك العنان فيجوز له كتابة العبد والاذن
~~بالتجارة وتزويج الأمة دون شريك العنان، ولا يجوز للكل تزويج العبد ولا
~~الاعتاق على المال، وقبول هدية المفاوض وأكل طعامه والاستعارة منه بغير إذن
~~شريكه جائز ولا ضمان على الآكل والمتصدق عليه استحسانا. ولو كسى ثوبا أو
~~وهبه لم يجز في حصة شريكه وإنما يجوز في الفاكهة والخبز واللحم وأشباهه.
~~ولو وكل المفاوض رجلا بشراء شئ فنهاه الآخر صح نهيه وإن لم ينهه حتى اشترى
~~يرجع بالثمن على أيهما شاء، ولغير المشتري أن يرد المبيع بالعيب. ولو شارك
~~أحدهما آخر عنانا جاز عليهما لأن شركة العنان أخص وأدون من المفاوضة، وإن
~~شارك مفاوضة جاز بإذن شريكه وبدون إذنه تنعقد عنانا، كذا في المحيط. وبه
~~تبين أن قولهم كما كتبناه أولا أن الشريك ليس له أن يشارك ليس على إطلاقه.
~~وفي البزازية: لكل من الشريكين PageV05P298
# أن يبيع بالنقد والنسيئة، وإن اشترى، إن كان في يده مال الشركة فهو على
~~الشركة، وإن لم يكن، فإن اشترى بدراهم أو دنانير فالشراء له خاصة دون شريكه
~~لأنه لو صار على الشركة يصير مستدينا وأنه لا يملك ذلك، وإن ms3008 قال أحدهما
~~للآخر بع جازت، وإن باع أحدهما متاعا ورد عليه فقبله جاز ولو بلا قضاء،
~~وكذا لو حط أو أخر من عيب، وإن بلا عيب جاز في حصته، وكذا لو وهب. ولو أقر
~~بعيب في متاع باعه جاز عليهما، ولو قال كل منهما للآخر اعمل برأيك فلكل
~~منهما أن يعمل ما يقع في التجارة كالرهن والارتهان والسفر والخلط بماله
~~والشركة بالغير لا الهبة والقرض، وما كان إتلافا للمال أو تمليكا بغير عوض
~~فإنه لا يجوز وإن قال له اعمل برأيك ما لم يصرح به نصا. وإن أذن كل منهما
~~للآخر بالاستقراض لا يرجع المقرض على الآخر لأن التوكيل به لا يصح. ولو باع
~~أحدهما لم يكن للآخر قبض الثمن، وكذا دين وليه أحدهما وللمديون أن يمتنع من
~~الدفع إليه وإن دفع إلى الشريك برئ من نصيبه ولم يبرأ من حصة الدائن
~~استحسانا، والقياس أن لا يبرأ من حصة القابض أيضا اه‍. ثم قال بعده: بيع
~~المفاوض ممن لا تقبل شهادته له ينفذ على المفاوضة إجماعا، أما الاقرار
~~بالدين لا ينفذ عنده. وفي الخانية: ليس لأحدهما أن يخاصم فيما باع صاحبه
~~وقبض الذي باع وتوكيله جائز عليه وعلى شريكه. ولو وكل أحدهما رجلا في بيع
~~أو شراء وأخرجه الآخر عن الوكالة صار خارجا عنها، فإن وكل البائع رجلا
~~بتقاضي ثمن ما باع ليس للآخر أن يخرجه عن الوكالة. ولو قال أحدهما لصاحبه
~~اخرج إلى نيسابور ولا تجاوز فجاوز فهلك المال PageV05P299
# ضمن حصة الشريك، ولو شارك أحدهما رجلا شركة عنان فما اشترى الشريك الثالث
~~كان النصف للمشتري والنصف بين الشريكين الأولين، وما اشتراه الشريك الذي لم
~~يشارك فهو بينه وبين شريكه نصفين ولا شئ منه للشريك الثالث. ولو استقرض أحد
~~شريكي العنان مالا للتجارة لزمهما لأنه تمليك مال بمال فكان بمنزلة الصرف،
~~ولو أقر أحد الشريكين أنه استقرض من فلان ألفا من تجارتهما تلزمه خاصة اه‍.
~~وفي الظهيرية: إذا باع أحد المتفاوضين شيئا من تجارتهما ثم إن البائع وهب
~~الثمن من ms3009 المشتري أو أبرأه منه جاز في قول أبي حنيفة ومحمد خلافا لأبي
~~يوسف، ولو وهب غير البائع جاز في حصته فقط إجماعا.
# قوله: (ويده في المال أمانة) أي الشريك لأنه قبض المال بإذن المالك لا
~~على وجه البدل والوثيقة فصار كالوديعة، كذا في الهداية. وخرج بالأول
~~المقبوض على سوم الشراء، وبالثاني الرهن كما في النهاية: وظاهر كلامهم هنا
~~أنه لو ادعى دفع المال إلى شريكه فالقول له مع اليمين، سواء كان في حياته
~~أو بعد موته. وظاهر كلام الولوالجي في الوكالة يفيده فإنه قال: PageV05P300
# إذا ادعى الأمين بعد الموت الدفع في الحياة وأنكر الوارث فإن كان المقصود
~~نفي الضمان عن نفسه كالوكيل بقبض الوديعة فالقول قوله، وإن كان المقصود
~~إيجاب الضمان على الميت كالوكيل بقبض الدين لا يقبل قوله اه‍. وفي البزازية
~~من باب التحليف: ولو ادعى المضارب أو الشريك دفع المال وأنكره رب المال
~~يحلف المضارب أو الشريك الذي كان في يده المال اه‍. ولا يخفى أنه إذا تعدى
~~صار ضامنا لأنه حكم الأمانات. قال في البزازية: التقييد بالمكان صحيح حتى
~~لو قال أحد الشريكين لصاحبه اخرج إلى خوارزم ولا تتجاوز عنه صح فلو جاوز
~~عنه ضمن حصة شريكه. والتقييد بالنقد صحيح حتى لو قال لاتبع بالنسيئة صح،
~~ولو اشتركا عنانا على أن يبيعا بالنقد والنسيئة ثم نهى أحدهما صاحبه عن
~~البيع نسيئة صح اه‍.
# وقد وقعت حادثتان أفتيت فيهما: الأولى نهاه عن البيع نسيئة فباع فأفتيت
~~بنفاذه في حصته وبتوقفه في حصة شريكه، فإن أجاز قسم الربح بينهما. الثانية
~~نهاه عن الاخراج فخرج ثم ربح فأجبت بأنه غاصب حصة شريكه بالاخراج فينبغي أن
~~لا يكون الربح على الشرط، ولم أر فيهما إلا ما قدمناه. واعلم أنه ذكر
~~الناطفي أن الأمانات تنقلب مضمونة بالموت عن تجهيل إلا في ثلاث: أحدهما
~~متولي المسجد إذا أخذ من غلات المسجد ومات من غير بيان لا يكون ضامنا.
~~والثانية السلطان إذا خرج إلى الغزو وغنموا وأودع بعض الغنيمة عند بعض
~~الغانمين PageV05P301
# ومات ولم ms3010 يبين عند من أودع لا ضمان عليه. والثالثة القاضي إذا أخذ مال
~~اليتيم وأودع غيره ومات ولم يبين عند من أودع لا ضمان عليه. وأما أحد
~~المتفاوضين إذا كان المال عنده ولم يبين حال المال الذي كان عنده، ذكر بعض
~~الفقهاء أنه لا يضمن وأحاله إلى شركة الأصل وذلك غلط، بل الصحيح أنه يضمن
~~نصيب صاحبه، كذا في فتاوى قاضيخان من كتاب الوقف.
# وبه تبين أن ما في فتح القدير وبعض الفتاوى ضعيف وأن الشريك ضامن بالموت
~~عن تجهيل عنانا أو مفاوضة قوله: (وتقبل إن اشترك خياطان أو خياط وصباغ على
~~أن يتقبلا الأعمال ويكون الكسب بينهما) بالرفع عطف على مفاوضة بيان لشركة
~~الصنائع، وظاهره أن التقبل والوجوه غير المفاوضة والعنان وقدمنا خلافه. وفي
~~البزازية: وشركة التقبل والوجوه قد تكون مفاوضة وعنانا فالعنان ما يكون في
~~تجارة خاصة، والمفاوضة ما تكون في كل التجارات اه‍. وسيأتي بيان فائدة
~~كونها مفاوضة. وإنما جاز هذا النوع من الشركة لأن المقصود منه التحصيل وهو
~~ممكن بالتوكيل لأنه لما كان وكيلا في النصف أصيلا في النصف تحققت الشركة في
~~المال المستفاد. وأفاد بقوله أو خياط وصباغ أنه لا يشترط فيه اتحاد العمل.
~~قالوا: ولا يشترط أيضا اتحاد المكان لأن المعنى المجوز لها وهو ما ذكرنا لا
~~يتفاوت، فالمراد من قوله إن اشترك خياطان صانعان ولو حكما، اتحد عملهما أو
~~اختلف بعد أن يكون عملا حلالا يمكن استحقاقه، فشمل ما إذا اشترك معلمان
~~لحفظ الصبيان وتعليم الكتابة والقرآن فإن المختار جوازه كما في البزازية،
~~وما إذا كان له آلة القصارة ولآخر بيت اشتركا على أن يعملا في بيت هذا على
~~أن يكون الكسب بينهما فإنه جائز، وكذا سائر الصناعات ولو من أحدهما أداة
~~القصارة والعمل من الآخر فسدت والربح للعامل وعليه أجرة مثل الأداة، كذا في
~~البزازية. وفي القنية: اشترك ثلاثة من الجمالين على أن يملا أحدهم الجوالق
~~ويأخذ الثاني فمها ويحملها على الثالث فينقله إلى بيت المستأجر والاجر
~~بينهم بالسوية فهي فاسدة. قال رضي ms3011 الله عنه: فسادها لهذه الشروط فإن شركة
~~الحمالين صحيحة إذا اشترك الحمالون في التقبل والعمل جميعا، ولو اشتركا في
~~تقبل كتب الحجاج على أن ما رزقهما الله تعالى فيه فبينهما نصفان فهذه شركة
~~جائزة اه‍. وقلنا ولو كان حكما ليشمل ما إذا اشتركا في صنعة ولم يحسنها
~~أحدهما فإنها صحيحة كما سيأتي. وقيدنا بكون العمل حلالا لما PageV05P302
# في البزازية: لو اشتركا في عمل حرام لم يصح اه‍. وقيدنا بإمكان استحقاقه
~~لما في القنية:
# ولا تجوز شركة الدلالين في عملهم ولا شركة القراء في القراءة بالزمزمة في
~~المجلس لأنها غير مستحقة عليهم، ولا شركة السؤال لأن التوكيل بالسؤال لا
~~يصح. ولما في الظهيرية:
# ولو أن ثلاثة من القراء اشتركوا في المجلس والمعازي بالزمزمة والألحان
~~فهذه الشركة فاسدة لأن ما اشتركوا فيه لا يكون مستحقا عليهم ولا على أحدهم
~~اه‍. وقوله على أن يتقبلا الأعمال ليس بقيد لأنهما لو اشتركا على أن يتقبل
~~أحدهما المتاع ويعمل الآخر أو يقبل أحدهما المتاع ويقطعه ثم يدفعه إلى
~~الآخر للخياطة بالنصف جاز، كذا في القنية لكن من شرط عليه العمل فقط لو
~~تقبل جاز فلو شرط على الصانع أن لا يتقبل وإنما عليه العمل فقط لا يجوز
~~لأنه عند السكوت جعل إثباتها اقتضاء ولا يمكن ذلك مع النفي، كذا في المحيط.
# وشمل قوله والكسب بينهما ما إذا شرطاه على السواء أو شرطا الربح لأحدهما
~~أكثر من الآخر، وقد صرح به في البزازية معللا بأن العمل متفاوت وقد يكون
~~أحدهما أحذق، فإن شرطا الأكثر لأدناهما اختلفوا فيه اه‍. والصحيح الجواز
~~لأن الربح بضمان العمل لا بحقيقته، كذا في فتح القدير. وفي القاموس: وقد
~~قبل به كنصر وسمع وضرب قبالة وقبلت العامل العمل تقبلا نادر، والاسم
~~القبالة وتقبله العامل تقبيلا نادر أيضا اه‍.
# قوله: (وكل ما يتقبله أحدهما يلزمهما) يعني فيطالب كل واحد منهما بالعمل
~~ويطالب بالاجر ويبرأ الدافع بالدفع إليه. أطلقه فشمل ما إذا كانت مفاوضة
~~وهو ظاهر وما إذا أطلقاها وصرحا بالعنان وهو استحسان، والقياس ms3012 خلافه لأن
~~الكفالة تقتضي المفاوضة. وجه الاستحسان أن هذه الشركة مقتضية للضمان ألا
~~ترى أن ما يتقبله كل واحد منهما من العمل مضمون على الآخر ولذا يستحق الاجر
~~بسبب نفاذ تقبله عليه فجرى مجرى المفاوضة في ضمان العمل واقتضاء البدل، كذا
~~في الهداية. وإنما قيد جريانه مجرى المفاوضة بهذين السببين لأن فيما عدا
~~ذلك لم يجر هذا العقد مجرى المفاوضة حتى قالوا: إذا أقر أحدهما بدين من ثمن
~~صابون أو أشنان مستهلك أو أجر أجير أو أجرة بيت لمدة مضت لم يصدق على صاحبه
~~إلا ببينة ويلزمه خاصة لأن التنصيص على المفاوضة لم يوجد ونفاذ الاقرار
~~موجب PageV05P303
# المفاوضة، كذا في النهاية. وبه علم فائدة كونها مفاوضة لو صرح بها ليلزم
~~كل واحد ما أقر به صاحبه مطلقا، وتقييده بالاستهلاك وبمضي المدة للاحتراز
~~عما إذا كان المبيع لم يستهلك ومدة الإجارة لم تمض فإنه يلزمهما كما في
~~المحيط. وفي الخانية: ولا يشترط لهذه الشركة بيان المدة وحكمها أن يصير كل
~~واحد منهما وكيلا عن صاحبه بتقبل الأعمال والتوكيل بتقبل الأعمال جائز،
~~سواء كان الوكيل يحسن مباشرة ذلك العمل أو لا يحسن. وهذا النوع من الشركة
~~قد يكون عنانا وقد يكون مفاوضة عند استجماع شرائط المفاوضة فيكون كل واحد
~~منهما مطالبا بحكم الكفالة بما وجب على صاحبه، ومتى كان عنانا فإنما يطالب
~~به من باشر السبب دون صاحبه بقضية الوكالة، فإن أطلقت هذه الشركة كانت
~~عنانا، وإن شرطا المفاوضة كانت مفاوضة، فإذا عمل أحدهما دون صاحبه والشركة
~~عنان أو مفاوضة كان الاجر بينهما على ما شرطا، ولو شرطا لأحدهما فضلا فيما
~~يحصل من الأجرة جاز إذا كانا شرطا التفاضل في ضمان ما يتقبلانه. وعن أبي
~~حنيفة: ما جنت يد أحدهما كان الضمان عليهما يأخذ أيهما شاء. وعن أبي يوسف:
~~إذا مرض أحد الشريكين أو سافر أو بطل فعمل الآخر كان الاجر بينهما ولكل
~~واحد منهما أن يأخذ الأجر وإلى أيهما دفع الاجر برئ وإن لم يتقاصا وهذا
~~استحسان لأن تقبل أحدهما العمل ms3013 جعل كتقبل الآخر فصار في معنى المفاوضة في
~~باب ضمان العمل. ولو ادعى رجل على أحدهما أنه دفع إليه ثوبا للخياطة وأقر
~~به الآخر صح إقراره بدفع الثوب ويأخذ الأجر لأنهما كالمتفاوضين، فإقرار
~~أحدهما يصح في حق الآخر.
# وعن محمد أنه لا يصدق المقر في حق الشريك. وأخذ هو بالقياس، ولو أقر
~~أحدهما بدين من ثمن صابون ونحوه لا يلزم الآخر اه‍. وفيها قبله: فإذا كان
~~الشرط على الخياط أنه يخيط بنفسه لا يطالب الآخر بحكم الكفالة اه‍. وبه علم
~~أن قولهم ما لزم أحدهما من العمل يلزم الآخر مقيد بما إذا لم يشترط
~~المستأجر عمله بنفسه. فإن قلت: ما صورة استجماع شرائط المفاوضة فيها؟ قلت
~~قال في المحيط بأن اشترط الصانعان على أن يتقبلا جميعا الأعمال، وأن يضمنا
~~العمل جميعا على التساوي، وأن يتساويا في الربح والوضيعة، وأن يكون كل
~~منهما كفيلا عن صاحبه فيما لحقه بسبب الشركة اه‍. قوله: (وكسب أحدهما
~~بينهما) يعني إذا عمل أحدهما دون الآخر قسم الاجر بينهما على ما شرطا، أما
~~العامل فظاهر، وأما غيره فلانه لزمه العمل بالتقبل فيكون ضامنا له فيستحقه
~~بالضمان وهو لزوم العمل. وعلله في البزازية بأن العامل معين القابل لأن
~~الشرط مطلق العمل لا عمل القابل ألا ترى أن القصار إذا استعان PageV05P304
# بغيره أو استأجره استحق الاجر اه‍. أطلقه فشمل ما إذا عمل أحدهما فقط
~~لعذر بالآخر كسفر أو مرض أو بغير عذر كما لو امتنع عنه بغير عذر به لأن
~~العقد لا يرتفع بمجرد امتناعه، واستحقاقه الربح بحكم الشرط في العقد لا
~~العمل، كذا في البزازية. وفي فتح القدير: ثلاثة لم يعقدوا بينهم شركة تقبل
~~تقبلوا عملا فجاء أحدهم فعمله كله فله ثلث الأجرة ولا شئ للآخرين لأنهم لما
~~لم يكونوا شراء كان على كل منهم ثلث العمل لأن المستحق على كل منهم ثلثه
~~بثلث الاجر، فإذا عمل الكل كان متطوعا في الثلثين فلا يستحق الاجر اه‍.
~~وبهذا علم أن قوله اشترك خياطان إلى آخره معناه إن عقدا ms3014 عقد الشركة فلو
~~تقبلا ولم يعقدا لم تكن شركة.
# قوله: (ووجوه إن اشتركا بلا مال على أن يشتريا بوجوههما ويبيعا) بالرفع
~~عطف على مفاوضة بيان للنوع الرابع من شركة العقد، وقدمنا أنها كالصنائع
~~تكون مفاوضة وعنانا فقال في النهاية: المفاوضة أن يكون الرجلان من أهل
~~الكفالة، وأن يكون ثمن المشتري بينهما نصفين، وأن يتلفظا بلفظ المفاوضة -
~~زاد في فتح القدير - وأن يتساويا في الربح. وإذا ذكر مقتضيات المفاوضة كفى
~~عن التلفظ بها كما سلف، وإذا أطلقت كانت عنانا لأن مطلقه ينصرف إليه لكونه
~~معتادا وهي جائزة عندنا لما بيناه في شركة الصنائع. وسميت شركة وجوه لأنه
~~لا يشتري بالنسيئة إلا من له وجاهة عند الناس، وقيل لأنهما يشتريان من
~~الوجه الذي لا يعرف، وقيل لأنهما إذا جلسا ليدبر أمرهما ينظر كل واحد منهما
~~إلى وجه صاحبه. وعلى الآخرين فالتسمية ظاهرة، وعلى الأول من أنها من
~~الوجاهة أو الجاه فقال في فتح القدير:
# لأن الجاه مقلوب الوجه لما عرف غير أن الواو انقلبت حين وضعت مع العين
~~للموجب لذلك ولذا كان وزنه عفل اه‍. وفي الخانية: وهما فيما يجب لهما
~~وعليهما بمنزلة العنان، ولو اشتركا بوجوههما شركة مفاوضة كان جائزا ويثبت
~~التساوي بينهما فيما يجب لكل واحد منهما وعليه ما يجب في شركة المفاوضة
~~بالمال اه‍. وفي البزازية: وإذا وقتا شركة الوجوه تصح، وهل تتوقت؟ فيه
~~روايتان: فعلى الرواية التي لا تتوقت كان شرطا مفسدا ومع هذا تفسد واعتبر
~~بالوكالة اه‍. وحذف مفعول يشتريا ليفيد أنها تكون عامة وخاصة كالبر.
# قوله: (وتتضمن الوكالة) يعني أن كل واحد منهما وكيل الآخر فيما اشتراه
~~لأن التصرف على الغير لا يجوز إلا بوكالة أو ولاية ولا ولاية فتعين الأولى،
~~ولم يذكر تضمنها للكفالة لأنها لا تكون كذلك إلا إذا كانت مفاوضة كما
~~قدمناه. قوله: (وإن شرطا مناصفة المشتري أو مثالثته فالربح كذلك وبطل شرط
~~الفضل) بيان لما فارقت فيه الوجوه العنان وهي أن الربح فيها على قدر الملك
~~في المشتري - بفتح الراء - بخلاف العنان ms3015 فإن التفاضل في الربح فيها مع
~~التساوي PageV05P305
# في المال صحيح، وهذا لأن الربح لا يستحق إلا بالمال أو بالعمل أو بالضمان
~~فرب المال يستحقه بالمال والمضارب بالعمل، والأستاذ الذي يتلقى العمل على
~~التلميذ بالنصف بالضمان ولا يستحق بما سواها ألا ترى أن من قال لغيره تصرف
~~في مالك على أن لي ربحه لا يجوز لعدم هذه المعاني. واستحقاق الربح في شركة
~~الوجوه بالضمان على ما بيناه والضمان على قدر الملك في المشتري فكان الربح
~~الزائد عليه ربح ما لم يضمن فلا يصح اشتراطه إلا في المضاربة، والوجوه ليست
~~في معناها بخلاف العنان لأنه في معناها من حيث إن كل واحد يعمل في مال
~~صاحبه فيلحق بها.
# فصل في الشركة الفاسدة قوله: (ولا تصح شركة في احتطاب واصطياد واستقاء)
~~لأن الشركة متضمنة معنى الوكالة والتوكيل في أخذ المباح باطل لأن أمر
~~الموكل به غير صحيح والوكيل يملكه بدون أمره فلا يصلح نائبا عنه. أشار
~~بالثلاثة إلى أن أخذ كل شئ مباح كالاحتشاش واجتناء الثمار من الجبال
~~والتكدي وسؤال الناس ونقل الطين وبيعه من أرض مباحة أو الجص أو الملح أو
~~الثلج أو الكحل أو المعدن أو الكنوز الجاهلية، وكذا إذا اشتركا على أن
~~يبنيا من طين غير مملوك أو يطبخا آجرا ولو كان الطين مملوكا أو سهلة الزجاج
~~فاشتركا على أن يشتريا ويطبخا ويبيعا جاز وهو شركة الصنائع، كذا في فتح
~~القدير وذكر البزازي أنها شركة الوجوه. قوله:
# (والكسب للعامل وعليه أجر مثل ما للآخر) لوجود السبب منه وهو الاخذ
~~والاحراز أفاد أنهما لو أخذاه معا فهو بينهما نصفان لاستوائهما في سبب
~~الاستحقاق وأنه لو أخذه أحدهما ولم يعمل الآخر شيئا فهو للعامل ولا شئ عليه
~~للآخر. وفي البزازية: ولكل ما أخذ وإن أخذاه منفردين وخلطا وباعا قسم الثمن
~~على قدر ملكيهما وإن لم يعرف المقدار صدق كل منهما إلى النصف وفيما زاد
~~عليه البينة. وعبر بما المفيدة للعموم ليشمل أجرة عمله كما إذا ساعده
~~بالقلع وجمعه الآخر أو قلعه وحمله ms3016 الآخر فللمعين أجر مثله بالغا ما بلغ عند
~~محمد، وعند أبي يوسف لا يجاوز به نصف ثمن ذلك. وشمل ما إذا كان للآخر بغل
~~أو راوية فإن كسب المال للذي استقى وعليه أجر مثل الراوية إن كان المستقي
~~صاحب البغل، وإن كان PageV05P306
# صاحب الراوية فعليه أجر مثل البغل، وما إذا دفع له شبكة ليصيد بها السمك
~~على أن يكون بينهما فالصيد للصائد ولصاحب الشبكة أجر مثلها، كذا في المحيط.
~~وفي البزازية: اشتركا في الاصطياد ونصبا شبكة أو أرسلا كلبا لهما فالصيد
~~بينهما أنصافا، ولو لأحدهما وأرسلا فالصيد لصاحب الكلب خاصة لأن إرسال غير
~~المالك مع المالك لا يعتبر، وإن أصاب أحد الكلبين صيدا فأثخنه ثم أدركه
~~الآخر فالصيد لمن أثخنه كلبه لاخراجه عن أن يكون صيدا، وإن أثخناه فبينهما
~~أنصافا للاشتراك في السبب اه‍.
# قوله: (والربح في الشركة الفاسدة بقدر المال وإن شرط الفضل) لأن الربح
~~فيه تابع للمال فيقدر بقدره كما أن الريع تابع للزرع في المزارعة، والزيادة
~~إنما تستحق بالتسمية وقد فسدت فبقي الاستحقاق على قدر رأس المال. أفاد
~~بقوله بقدر المال أنها شركة في الأموال فلو لم يكن من أحدهما مال وكانت
~~فاسدة فلا شئ له من الربح ولذا قال في المحيط: دفع دابته إلى رجل يؤاجرها
~~على أن الاجر بينهما فالشركة فاسدة والاجر لصاحب الدابة وللآخر أجر مثله،
~~وكذلك السفينة والبيت. ولو دفع دابته إلى رجل ليبيع عليها البر على أن
~~الربح بينهما فالربح لصاحب البر ولصاحب الدابة أجر مثلها لأن منفعة الدابة
~~لا تصح مالا للشركة كالعروض، ولو اشتركا ولأحدهما دابة وللآخر إكاف وجوالق
~~على أن يؤجر الدابة والاجر بينهما فالشركة فاسدة لأنها وقعت على العين
~~فكانت بمعنى الشركة في العروض، فإن أجر الدابة مع الجوالق الأكاف فالاجر
~~كله لصاحب الدابة والدخيل معه أجر مثله بالغا ما بلغ.
# ولو اشتركا ولأحدهما بغل وللآخر بعير على أن يؤجراهما والأجرة بينهما لا
~~تصح، فإن أجراهما قسم الاجر بينهما على مثل أجر البغل ومثل أجر البعير اه‍.
~~وفي ms3017 القنية: له سفينة فاشترك مع أربعة على أن يعملوا بسفينته وآلاتها
~~والخمس لصاحب السفينة والباقي بينهم PageV05P307
# بالسوية فهي فاسدة، والحاصل لصاحب السفينة وعليه أجر مثلهم اه‍. قوله:
~~(وتبطل الشركة بموت أحدهما ولو حكما) لأنها تتضمن الوكالة ولا بد منها
~~لتحقق الشركة على ما مر، والوكالة تبطل بالموت، والموت الحكمي الالتحاق
~~بدار الحرب مرتدا إذا قضى القاضي به لأنه بمنزلة الموت كما قدمناه، فلو عاد
~~مسلما لم يكن بينهما شركة، وإن لم يقض بلحاقه انقطعت على سبيل التوقف
~~بالاجماع، فإن عاد مسلما قبل أن يحكم بلحاقه فهما على الشركة، وإن مات أو
~~قتل انقطعت ولو لم يلحق بدار الحر ب وانقطعت المفاوضة على التوقف هل تصير
~~عنانا؟ عند أبي حنيفة لا، وعندهما تبقى عنانا، ذكره الولوالجي. أطلقه فشمل
~~ما إذا علم الشريك بموت صاحبه أو لم يعلم لأنه عزل حكمي فلا يشترط له العلم
~~وفي المحيط: ولو أبضع أحد المتفاوضين ألفا له ولشريك له شركة عنان برضا
~~شريك العنان ليشتري لهما متاعا ثم مات أحدهم، فإن مات المبضع ثم اشترى
~~المستبضع فالمتاع للمشتري ويضمن المال ويكون نصفه لشريك العنان ونصفه
~~للمفاوض الحي ولورثة الميت لأنه انعزل المستبضع في حق الكل بموته لأنه
~~انقطع أمر الميت على نفسه وشركائه، وإن مات شريك العنان ثم اشترى المستبضع
~~فالمشتري كله للمتفاوضين لأنه انفسخت الشركة بموته فانعزل المستبضع في حقه
~~وبقي الابضاع صحيحا في حق المتفاوضين، ثم ورثة الميت إن شاؤوا رجعوا بحصتهم
~~على أيهم شاؤوا وإذا لزم أحد المتفاوضين ضمان لزم الآخر، وإن شاؤوا ضمنوا
~~المستبضع ويرجع به المستبضع على أيهما شاء. وإن مات المفاوض الذي لم يبضع
~~ثم اشترى المستبضع فنصفه للآمر ونصفه لشريك العنان ويضمن المفاوض الحي
~~لورثة الميت حصتهم، وإن شاؤوا ضمنوا المبضع ويرجع بها على الآمر اه‍. وفيه
~~أيضا: باع أحد المتفاوضين شيئا نسيئة ثم مات ليس لصاحبه أن يخاصم فيه لأنه
~~إنما كان له مطالبة المشتري ومخاصمته بحكم الوكالة وقد انقطعت بالموت، فإن
~~أعطاه المشتري نصف الثمن برئ منه ms3018 لأنه دفع الملك إلى مالكه اه‍.
# وفي الظهيرية: ولو كان الشركاء ثلاثة فمات أحدهم حتى انفسخت الشركة في
~~حقه لا تنفسخ في حق الباقين ثم قال: وإذا مات أحد المتفاوضين والمال في يد
~~الحي فادعى ورثة PageV05P308
# الميت المفاوضة وجحد ذلك فأقام ورثة الميت بينة أن أباهم كان شريكه
~~مفاوضة لم يقض لهم بشئ مما في يد الحي إلا أن يشهد الشهود أن المال كان في
~~يده حال حياة الميت وأنه من شركة بينهما اه‍. ولم يذكر المصنف حكم ما إذا
~~فسخها أحدهما. وفي البزازية: إنكارها فسخ وإن فسخها أحدهما لا تنفسخ ما لم
~~يعلم الآخر، وإن فسخها أحدهما ورأس مالها نقد صح وإن عروضا لا رواية فيها
~~إنما الرواية في المضاربة، والطحاوي جعلها كالمضاربة في عدم الانفساخ، وذكر
~~بكر أنهما إذا فسخا المضاربة والمال عروض يصح وإن أحدهما لا. وظاهر المذهب
~~الفرق بين الشركة والمضاربة يصح فسخها لو عروضا لا المضاربة واختاره الصدر
~~وصورته: اشتركا واشتريا أمتعة ثم قال أحدهما لا أعمل معك بالشركة وغاب فباع
~~الحاضر الأمتعة فالحاصل للبائع وعليه قيمة المتاع لأن قوله لا أعمل معك فسخ
~~للشركة معه وأحدهما يملك فسخها وإن كان المال عروضا بخلاف المضاربة وهو
~~المختار. وذكر الطحاوي: نهاه رب المال عن التصرف إن كان رأس المال من أحد
~~النقدين فله أن يستبدله بالنقد الآخر ولا يعمل النهي، وإن عروضا لا يصح
~~النهي والحق الشركة بالمضاربة والحق المختار ما ذكرنا. قال أحدهما لصاحبه
~~أريد شراء هذه الجارية لنفسي فسكت الآخر فاشتراها فعلى الشركة ما لم يقل،
~~نعم ولو وكله بشراء جارية بعينها فقال ذلك فسكت الموكل فالمشتري للوكيل
~~لأنه يملك عزل نفسه، رضي به الموكل أم لا، واحد الشريكين لا يملك فسخها بلا
~~رضا الآخر اه‍. وهكذا ذكر في الخلاصة أن أحد الشريكين لا يملك فسخها بلا
~~رضا الآخر. وفي فتح القدير: إن هذا غلط وقد صحح هو انفراد الشريك بالفسخ
~~والمال عروض، والتعليل الصحيح ما ذكره PageV05P309
# في التجنيس أن أحد المتفاوضين لا يملك ms3019 تغيير موجبها إلا برضا صاحبه وفي
~~الرضا احتمال يعني إذا كان ساكتا، والمراد بموجبها وقوع المشتري على
~~الاختصاص. ولا يشكل على هذا ما ذكره في الخلاصة في ثلاثة اشتركوا شركة
~~صحيحة على قدر رؤس أموالهم فخرج واحد إلى ناحية من النواحي لشركتهم فشارك
~~الحاضران آخر على أن ثلث الربح له والثلثين بينهم أثلاثا ثلثاه للحاضرين
~~وثلثه للغائب، فعمل المدفوع إليه بذلك المال سنين مع الحاضرين ثم جاء
~~الغائب فلم يتكلم بشئ فاقتسموا ولم يزل يعمل معهم هذا الرابع حتى خسر المال
~~أو استهلكه فأراد الغائب أن يضمن شريكيه لا ضمان عليهما وعمله بعد ذلك رضا
~~بالشركة لأن هذا أخص من السكوت السابق لما فيه من زيادة العمل اه‍. وقد ظهر
~~لي أن لا غلط في كلامهم لامكان التوفيق فقولهم يملك فسخها بلا رضا الآخر
~~حيث أعلمه معناه رفع عقد الشركة بالكلية، وقولهم في تعليل هذه المسألة إن
~~أحدهما لا يملك فسخها بلا رضا الآخر معناه رفعها بالنسبة إلى المشتري فقط.
# وحاصله أن أحدهما إذا أراد أن يشتري شيئا ويختص به ولا يكون على الشركة
~~فلا بد من رضا صاحبه ولا يكفي علمه بخلاف ما إذا فسخها بالكلية وهذا هو
~~الحق لمن أنصف من نفسه. وفي الظهيرية: ثلاثة نفر متفاوضون غاب أحدهم وأراد
~~الآخر أن يتناقضا ليس لهما ذلك بدون الغائب ولا ينتقض البعض دون البعض اه‍.
~~وفي المحيط: جحد أحد المتفاوضين وقعت الفرقة وضمن نصف جميع ما في يده إذا
~~ظهرت المفاوضة بالبينة العادلة لأنه أمين جحد الأمانة فصار غاصبا، وكذلك
~~جحود وارثه بعد موته. باع أحد المتفاوضين شيئا ثم افترقا والمشتري لا يعلم
~~فلكل واحد قبض المال كله فإلى أيهما دفع برئ، وإن علم بالفرقة لم يدفع إلا
~~إلى العاقد، ولو دفع إلى شريكه لا يبرأ عن نصيب العاقد، وكذا لو وجد به
~~عيبا لا يخاصم به إلا البائع، ولو رد عليه بالعيب قبل الافتراق وحكم عليه
~~بالثمن ثم افترقا له أن يأخذ أيهما شاء، ولو استحق العبد قبل ms3020 الفرقة وقبل
~~نقد الثمن له أن يأخذ أيهما شاء اه‍. PageV05P310
# وفيه قبله: ولو أبضع أحدهما رجلا فاشترى المستبضع بالبضاعة شيئا بعد
~~تفرقهما، فإن علم بتفرقهما فالمشتري للمبضع خاصة، وإن لم يعلم فإن كان
~~الثمن مدفوعا إلى المستبضع نفذ الشراء عليهما، وإن لم يكن مدفوعا إليه
~~فالمشتري للمبضع اه‍. ولم يذكر المصنف حكمها إذا جن أحدهما وفي
~~التتارخانية: سئل أبو بكر عن شريكين جن أحدهما وعمل الآخر بالمال حتى ربح
~~أو وضع قال: الشركة بينهما قائمة إلى أن يتم إطباق الجنون عليه، فإذا قضى
~~ذلك الوقت تنفسخ الشركة بينهما فإذا عمل بالمال بعد ذلك فالربح كله للعامل
~~والوضيعة عليه وهو كالغصب لمال المجنون فيطيب له ما ربح ماله ولا يطيب له
~~ربح من مال المجنون فيتصدق به اه‍. ثم اعلم أن الشريكين إذا اشتريا بالمال
~~متاعا ثم أرادا القسمة فإنه يقوم ذلك يوم اشترياه ويكون الربح بينهما على
~~قدره، ولو اشتركا في العروض على أن لكل واحد حصة ماله فاشتريا بها متاعا ثم
~~باعاه بألف درهم فإنهما يقتسمان الدراهم على قيمة العروض يوم اشترياه، كذا
~~في الينابيع. ولم يذكر المصنف حكم اختلافهما ولا بأس ببيانه تتميما
~~للفائدة.
# وفي الظهيرية: ادعى أنه شاركه مفاوضة والمال في يد الجاحد فالقول للجاحد
~~والبينة على المدعي، فإن أقامها، فإن شهدوا أنه مفاوضة وأن المال الذي في
~~يده بينهما أو من شركتهما قبلت وقضى به بينهما، وإن شهدوا أنه مفاوضة فقط
~~ذكر السرخسي قبولها، وذكر خواهر زاده قبولها إن شهدوا في مجلس الدعوى وإن
~~بعد ما تفرقا لا يقضي ما لم يشهدوا أنه بينهما نصفان أو أنه من شركتهما أو
~~بقر الجاحد أن المال كان في يده يومئذ. ثم إذا قضى به بينهما فادعى ذو اليد
~~شيئا مما في يده لنفسه ميراثا أو هبة أو صدقة من غير جهة المدعي، فإن كان
~~شهود مدعي المفاوضة شهدوا أنه مفاوضة وأن المال بينهما نصفان أو شهدوا أنه
~~مفاوضة وأن المال من شركتهما فلا تسمع دعواه ولا تقبل بينته، ms3021 وإن شهدوا أنه
~~مفاوضة وأن المال في يده أو شهدوا أنه مفاوضة ولم يزيدوا قبلت عند محمد
~~خلافا لأبي يوسف. ولو ادعى شيئا مما في يده بطريق التلقي من المدعي تسمع
~~وتقبل مطلقا، وإذا افترق المتفاوضان ثم ادعى أحدهما أن شريكه كان بالنصف
~~وادعى الآخر بالثلث وقد اتفقا على المفاوضة فجميع المال بينهما نصفان وهذا
~~ظاهر وتمامه فيها.
# قوله: (ولم يزك مال الآخر إلا بإذنه) أي أحدهما لأنه ليس من جنس التجارة
~~فلا يكون وكيلا عنه في أدائها إلى أن يأذن له قوله: (فإن أذن كل وأيدا معا
~~ضمنا ولو متعاقبا ضمن PageV05P311
# الثاني) أي إن أذن كل واحد منهما لصاحبه بأداء الزكاة عنه فأديا معا ضمن
~~كل واحد منهما نصيب صاحبه، وإن أديا على التعاقب كان الثاني ضامنا للأول.
~~أطلقه فشمل ما إذا علم بأداء صاحبه أو لم يعلم في الوجهين، وهذا عند
~~الإمام، وعندهما لا ضمان إذا لم يعلم، وعلى هذا الاختلاف المأمور بأداء
~~الزكاة إذا تصدق على الفقراء بعدما أدى الآمر بنفسه لهما أنه مأمور
~~بالتمليك من الفقير وقد أتى به فلا يضمن للموكل، وهذا لأن في وسعه التمليك
~~لا وقوعه زكاة لتعلقه بنية الموكل وإنما يطلب منه ما في وسعه وصار كالمأمور
~~بذبح دم الاحصار إذا ذبح بعدما زال الاحصار وحج الآمر لم يضمن المأمور علم
~~أولا. ولأبي حنيفة رضي الله عنه أنه مأمور بأداء الزكاة والمؤدي لم يقع
~~زكاة فصار مخالفا، وهذا لأن المقصود من الآمر إخراج النفس عن عهدة الواجب
~~لأن الظاهر أنه لا يلتزم الضرر إلا لدفع الضرر وهذا المقصود حصل بأدائه
~~فعري أداء المأمور عنه فصار معزولا، علم أو لم يعلم، لأنه عزل حكمي، وأما
~~دم الاحصار فقد قيل إنه على الخلاف، وقيل بينهما فرق، ووجهه أن الدم ليس
~~بواجب عليه وأنه يمكنه أن يصبر حتى يزول الاحصار، وفي مسألتنا الأداء واجب
~~فاعتبر الاسقاط مقصودا فيه دون دم الاحصار، وكذا في الهداية. ونقل
~~الولوالجي أن في بعض المواضع لا يضمن عندهما وإن علم ms3022 بأداء المالك، ونص في
~~زيادات العتابي أن عندهما لا يضمن، علم بأدائه أو لم يعلم وهو الصحيح
~~عندهما، كذا في فتح القدير قوله: (وإن أذن أحد المتفاوضين بشراء أمة ليطأ
~~ففعل فهي له بلا شئ) أي عند الإمام. وقالا: يرجع عليه بنصف الثمن لأنه أدى
~~دينا عليه خاصة من مال مشترك فيرجع عليه صاحبه بنصيبه كما في شراء الطعام
~~والكسوة لأن الملك وقع له خاصة والثمن بمقابلة الملك. وله أن الجارية دخلت
~~في الشركة على البتات جريا على مقتضى الشركة إذ هما لا يملكان تغييره فأشبه
~~حال عدم الإذن غير أن الاذن يتضمن هبة نصيبه منه لأن الوطئ لا يحل إلا
~~بالملك ولا وجه إلى إثباته بالبيع لما بينا أنه يخالف مقتضى الشركة
~~فأثبتناه بالهبة الثابتة في ضمن الاذن بخلاف الطعام والكسوة لأن ذلك مستثنى
~~عنها للضرورة فيقع الملك له خاصة بنفس العقد فكان مؤديا دينا عليه من مال
~~الشركة، وفي مسألتنا قضى دينا عليهما وللبائع أن يأخذ بالثمن أيهما شاء
~~بالاتفاق لأنه دين وجب بسبب التجارة والمفاوضة تضمنت الكفالة فصار كالطعام
~~والكسوة. قيد بالاذن لأنه لو اشتراها للوطئ بلا إذن كانت مشتركة لما
~~قدمناه، وقدمنا أن السكوت عند الاستئذان لا يكون إذنا فلا يكون له خاصة وقد
~~بينا الفرق بينه وبين سكوت الموكل. PageV05P312
# كتاب الوقف مناسبته للشركة باعتبار أن المقصود بكل منهما الانتفاع بما
~~يزيد على أصل المال، وله معنى لغوي وشرعي وسبب ومحل وشرائط وركن وأحكام
~~ومحاسن وصفة. فمعناه في اللغة الحبس قال في القاموس. وقف الدار حبسه كأوقفه
~~وهذه لغة رديئة اه‍. وأما معناه شرعا فما أفاده قوله: (حبس العين على ملك
~~الواقف والتصدق بالمنفعة) يعني عند أبي حنيفة رضي الله عنه، وعندهما هو حبس
~~العين على حكم ملك الله تعالى، وزاد في فتح القدير على كلام المصنف أو صرف
~~منفعتها على من أحب قال: لأن الوقف يصح لمن يحب من الأغنياء بلا قصد القربة
~~وهو وإن كان لا بد في آخره من القربة كشرط التأبيد وهو ms3023 بذلك كالفقراء
~~ومصالح المسجد لكنه يكون وقفا قبل انقراض الأغنياء بلا تصدق اه‍. وقد يقال:
~~إن الوقف على الغني تصدق بالمنفعة لأن الصدقة كما تكون على الفقراء تكون
~~على الأغنياء وإن كان التصدق على الغني مجازا عن الهبة عند بعضهم. وصرح في
~~الذخيرة بأن في التصدق على الغني نوع قربة دون قربة الفقير. وعرفه شمس
~~الأئمة السرخسي بأنه حبس المملوك عن التمليك من الغير وسببه إرادة محبوب
~~النفس في الدنيا ببر الأحباب، وفي الآخرة بالتقرب إلى رب الأرباب عز وجل.
~~ومحله المال المتقوم، وشرائطه أهلية الواقف للتبرع من كونه حرا عاقلا
~~بالغا، وأن يكون منجزا غير معلق فإنه مما لا يصلح تعليقه بالشرط، فلو قال
~~إن قدم ولدي فداري صدقة موقوفة على المساكين فجاء ولده لا تصير وقفا. وذكر
~~في جامع الفصولين الوقف فيما لا يصح تعليقه بالشرط في رواية فأشار أن فيه
~~روايتين وجزم بصحة إضافته. وفي البزازية: وتعليق الوقف بالشرط باطل. وفي
~~الخانية: ولو قال إذا جاء غد PageV05P313
# فأرضي صدقة موقوفة أو قال إذا ملكت هذه الأرض فهي صدقة موقوفة لا يجوز
~~لأنه تعليق والوقف لا يحتمل التعليق بالخطر لأنه لا يحلف به فلا يصح تعليقه
~~كما لا يصح تعليق الهبة بخلاف النذر لأنه يحلف به ويحتمل التعليق اه‍. فإذا
~~جاء غد تعليق ووقفته غدا إضافة وقد بينا الفرق بينهما في شرحنا على المنار
~~وفي لب الأصول. ولو قال وقفته إن شئت ثم قال شئت كان باطلا للتعليق، أما لو
~~قال شئت وجعلتها صدقة صح هذا الكلام المتصل بخلاف ما لو قال إن كانت هذه
~~الدار في ملكي فهي صدقة موقوفة فظهر أنها كانت في ملكه وقت التكلم فإنها
~~تصير وقفا لأنه تعليق على أمر كائن وهو تنجيز، كذا في فتح القدير، وسيأتي
~~تعليقه بالموت. الخامس من شرائطه الملك وقت الوقف حتى لو غصب أرضا فوقفها
~~ثم اشتراها من مالكها ودفع الثمن إليه أو صالح على مال دفعه إليه لا تكون
~~وقفا لأنه إنما ملكها بعد أن وقفها. ms3024 هذا على أنه هو الواقف، أما لو وقف
~~ضيعة غيره على جهات فبلغ الغير فأجازه جاز بشرط الحكم والتسليم أو عدمه على
~~الخلاف الذي سنذكره، وهذا هو المراد بجواز وقف الفضولي. فلو استحق الوقف
~~بطل، وكذا لو جعلها مسجدا وجاء شفيعها بعد وقف المشتري، وكذا لو وقف المريض
~~المديون الذي أحاط الدين بماله فإنه يباع وينقض الوقف، ولو وقف المبيع
~~فاسدا بعد القبض صح وعليه القيمة لبائع، وكذا لو اتخذها اتخذها مسجدا، وكذا
~~لو جعلها مسجدا وجاء شفيعها نقض المسجدية. ولو وقفها المشتري قبل القبض إن
~~نقد الثمن جاز الوقف وإلا فهو موقوف. ولو اشترى أرضا فوقفها ثم جاء مستحق
~~فاستحقها وأجاز البيع بطل الوقف في قول محمد، ولو ضمن المستحق البائع جاز
~~الوقف في قول محمد، الكل في الخانية. ولو وهبت له أرض هبة فاسدة فقبضها ثم
~~وقفها صح وعليه قيمتها، ولو اشترى أرضا فوقفها ثم اطلع على عيب رجع
~~بالنقصان ولا يلزمه أن يشتري به بدلا لعدم دخول نقصان العيب في الوقف، كذا
~~في الاسعاف.
# وفي الذخيرة: لو اشترى على أن البائع بالخيار فيها فوفقها ثم أجاز البائع
~~البيع لم يجز الوقف اه‍. ويتفرع على اشتراط الملك أنه لا يجوز وقف
~~الاقطاعات إلا إذا كان الأرض مواتا فأقطعها الإمام رجلا أو كانت ملكا
~~للإمام فأقطعها رجلا وأنه لا يجوز وقف أرض PageV05P314
# الجوز للإمام لأنه ليس بمالك لها - زاد في التتارخانية - ولا لمالكها.
~~قال: وتفسير أرض الجوز أرض عجز صاحبها عن زراعتها وأداء خراجها فدفعها إلى
~~الإمام لتكون منافعها جبرا للخراج اه‍. وتمامه في الخصاف. وذكر أيضا أن
~~الموهوب له لا يصح وقفه قبل القبض ولو قبض بعده والموصى له كذلك قبل الموت.
~~السادس عدم الجهالة فلو وقف من أرضه شيئا ولم يسمه كان باطلا لأن الشئ
~~يتناول القليل والكثير ولو بين بعد ذلك ربما يبين شيئا قليلا لا يوقف عادة،
~~فلو وقف جميع حصته من هذه الدار والأرض ولم يسم السهام جاز استحسانا، كذا
~~في الاسعاف. ولو وقف ms3025 هذه الأرض أو هذه الأرض وبين وجه الصرف كان باطلا
~~لمكان الجهالة. ولو قال جعلت نصيبي من هذه الدار وقفا وهو ثلث جميع الدار
~~فإذا هي النصف كان الكل وقفا وتمامه في الخانية. السابع عدم الحجر على
~~الواقف لسفه أو دين، كذا أطلقه الخصاف. وينبغي أنه إذا وقفها في الحجر
~~للسفه على نفسه ثم لجهة لا تنقطع أن يصح على قول أبي يوسف وهو الصحيح عند
~~المحققين، وعند الكل إذا حكم به حاكم، كذا في فتح القدير وهو مدفوع بأن
~~الوقف تبرع وهو ليس من أهله. الثامن أن لا يذكر مع الوقف اشتراط بيعه، فلو
~~وقف بشرط أن يبيعها ويصرف ثمنها إلى حاجته لا يصح الوقف في المختار، كذا في
~~البزازية وهو قول هلال والخصاف. وجوزه يوسف بن خالد السمتي إلحاقا للوقف
~~بالعتق، وأما اشتراط الاستبدال فلا يبطله كما سيأتي في محله.
# التاسع أن لا يلحق به خيار شرط فلو وقف على أنه بالخيار لم يصح عند محمد
~~معلوما كان الوقت أو مجهولا، واختاره هلال. وقال أبو يوسف: إن كان الوقت
~~معلوما جاز الوقف والشرط كالبيع وإلا بطل الوقف، وصححه السمتي مطلقا وأبطل
~~الشرط. وظاهر ما في الخانية أنه لو جعل داره مسجدا على أنه بالخيار صح
~~الوقف وبطل الشرط بلا خلاف.
# وقال الفقيه أبو جعفر: ينبغي على قول أبي يوسف فيما إذا كان الوقت مجهولا
~~أن يصح الوقف ويبطل الشرط. العاشر أن لا يكون موقتا. قال الخصاف: لو وقف
~~داره يوما أو شهرا لا يجوز لأنه لم يجعله مؤبدا، وكذا لو قال على فلان سنة
~~كان باطلا. وفصل هلال PageV05P315
# بين أن يشترط رجوعها إليه بعد الوقت فيبطل الوقف أو لا فلا، وظاهر ما في
~~الخانية اعتماده. الحادي عشر أن يكون للواقف ملة فلا يصح وقف المرتد إن قتل
~~أو مات على ردته، وإن أسلم صح. ويبطل وقف المسلم إن ارتد ويسير ميراثا،
~~سواء قتل على ردته أو مات أو عاد إلى الاسلام إلا إن أعاد الوقف بعد عوده
~~إلى ms3026 الاسلام كما أوضحه الخصاف آخر الكتاب، ويصح وقف المرتدة لأنها لا تقتل.
~~وأما الاسلام فليس من شرطه فصح وقف الذمي بشرط كونه قربة عندنا. وعندهم كما
~~لو وقف على أولاده أو على الفقراء أو على فقراء أهل الذمة، فإن عمم جاز
~~الصرف إلى كل فقير مسلم أو كافر. وإن خصص فقراء أهل الذمة اعتبر شرطه كما
~~نص عليه الخصاف كالمعتزلي إذا خص أهل الاعتزال. ولو شرط أن من أسلم من ولده
~~أخرج اعتبر شرطه أيضا كشرط المعتزلي أن من صار سينا أخرج وليس هذا من قبيل
~~اشتراط المعصية لأن التصدق على الكافر غير الحربي قربة. ولو وقف على بيعة
~~فإذا خربت كان للفقراء لم يصح وكان ميراثا لأنه ليس بقربة عندنا كالوقف على
~~الحج أو العمرة لأنه ليس بقربة عندهم بخلاف ما لوقف على مسجد بيت المقدس
~~فإنه صحيح لأنه قربة عندنا وعندهم. وفي القنية: وفي المجوسي ضيعة على فقراء
~~المجوس PageV05P316
# لا يجوز. ثم رقم بعده بحرف الطاء: مجوسي وقف أرضه على أولاده وأولاد
~~أولاده ماتنا سلوا ومن بعده على فقراء اليهود أو المجوس يجوز. قال رضي الله
~~عنه: فينبغي أن يجوز على فقراء المجوس ابتداء اه‍. وفي الحاوي: وقف المجوسي
~~على بيت النار واليهودي والنصراني على البيعة والكنيسة باطل إذا كان في عهد
~~الاسلام، وما كان منها في أيام الجاهلية مختلف فيه والأصح أنه إذا دخل في
~~عهد عقد الذمة لا يتعرض اه‍. ثم اعلم أنه لا يشترط لصحته عدم تعلق حق الغير
~~به فلو وقف ما في إجارة الغير صح ولا تبطل الإجارة فإذا انقضت أو مات
~~أحدهما صرفت إلى جهات الوقف، وأما وقف المرهون فإن أفتكه أو مات عن وفاء
~~عاد إلى الجهة، وإن مات عن غير وفاء بيع وبطل الوقف، كذا في فتح القدير.
~~وسكت عن حكمه حال الحياة لو كان معسرا. وفي الاسعاف: لو وقف المرهون بعد
~~تسليمه صح وأجبره القاضي على دفع ما عليه إن كان موسرا، فإن كان معسرا أبطل
~~الوقف وباعه فيما ms3027 عليه اه‍. وهكذا في الذخيرة والمحيط. وأما شرطه الخاص
~~لخروجه عن الملك عند الإمام فالإضافة إلى ما بعد الموت وهو الوصية به أو
~~يلحقه حكم به. وعند أبي يوسف لا يشترط سوى كون المحل قابلا له من كونه
~~عقارا أو دارا. وعند محمد ذلك مع كونه مؤبدا مقسوما غير مشاح فيما يحتمل
~~القسمة ومسلما إلى متول، وسيأتي أن أكثرهم أفتى بقول محمد، وأن بعضهم أفتى
~~بقول أبي يوسف وما أفتى أحد بقول الإمام.
# وأما ركنه فالألفاظ الخاصة الدالة عليه وهي ستة وعشرون لفظا: الأول أرضي
~~هذه صدقة موقوفة مؤبدة على المساكين ولا خلاف فيه. الثاني صدقة موقوفة
~~فهلال وأبو يوسف وغيرهما على صحته لأنه لما ذكر صدقة عرف مصرفه. وانتفى
~~بقوله موقوفة احتمال كونه نذرا. الثالث حبس صدقة. الرابع صدقة محرمة وهما
~~كالثاني. الخامس موقوفة فقط لا يصح إلا عند أبي يوسف فإنه يجعلها بمجرد هذا
~~اللفظ موقوفة على الفقراء وإذا كان مفيدا PageV05P317
# لخصوص المصرف أعني الفقراء لزم كونه مؤبدا لأن جهة الفقراء لا تنقطع. قال
~~الصدر الشهيد: ومشايخ بلخ يفتون بقول أبي يوسف ونحن نفتي بقوله أيضا لمكان
~~العرف، وبهذا يندفع رد هلال قول أبي يوسف بأن الوقف يكون على الغني والفقير
~~ولم يبين فيبطل لأن العرف إذا كان يصرفه إلى الفقراء كان كالتنصيص عليهم.
~~السادس موقوفة على الفقراء صح عند هلال أيضا لزوال الاحتمال بالتنصيص على
~~الفقراء. السابع محبوسة. الثامن حبس وهما باطلان ولو كان في حبس مثل هذا
~~العرف يجب أن يكون كقوله موقوفة. التاسع لو قال هي للسبيل إن تعارفوه وقفا
~~مؤبدا للفقراء كان كذلك وإلا سئل، فإن قال أردت الوقف صار وقفا لأنه محتمل
~~لفظه أو قال أردت معنى صدقة فهو نذر فيتصدق بها أو بثمنها، وإن لم ينو كانت
~~ميراثا، ذكره في النوازل. العاشر جعلتها للفقراء إن تعارفوه وقفا عمل به
~~وإلا سئل، فإن أراد الوقف فهي وقف أو الصدقة فهي نذر، وهذا عند عدم النية
~~لأنه أدنى فإثباته به عند الاحتمال أولى. واعترضه ms3028 في فتاوى الخاصي بأنه لا
~~فرق بينهما وذكر في إحداهما إذا لم تكن له نية يكون ميراثا، ولا يخفى أن
~~كونه ميراثا لا ينافي كونه نذرا لأنه المنذور به إذا مات الناذر ولم يوف
~~بنذره يكون ميراثا إلا أنه اقتصر على تمام التفصيل في إحداهما وإلا فلا شك
~~أن في كل منهما إذا لم تكن له نية يكون نذرا، فإن مات ولم يتصدق به ولا
~~بقيمته يكون ميراثا. الحادي عشر محرمة. الثاني عشر وقف وهو صحيح وهي معروفة
~~عند أهل الحجاز. الثالث عشر حبس موقوفة وهو كالاقتصار على موقوفة. الرابع
~~عشر جعلت نزل كرمي وقفا صار وقفا فيه ثمرة أولا. الخامس عشر جعلت غلته وقفا
~~كذلك. الخامس عشر موقوفة لله بمنزلة صدقة موقوفة، الكل في فتح القدير. وجزم
~~في البزازية بصحة الوقف بقوله وقف أو موقوفة. السادس عشر صدقة فقط كانت
~~صدقة فإن لم يتصدق حتى مات كانت ميراثا، كذا في الخصاف. السابع عشر هذه
~~موقوفة على وجه الخير أو على وجه البر تكون وقفا على الفقراء. الثامن عشر
~~صدقة موقوفة في الحج عني والعمرة عني يصح الوقف ولو لم يقل عني لا يصح
~~الوقف. التاسع عشر صدقة لا تباع تكون نذرا بالصدقة لا وقفا، ولو زاد ولا
~~توهب ولا تورث صارت وقفا على المساكين PageV05P318
# والثلاثة في الاسعاف. العشرون اشتروا من غلة داري هذه كل شهر بعشرة دراهم
~~خبزا وفرقوه على المساكين صارت الدار وقفا. الحادي والعشرون هذه بعد وفاتي
~~صدقة يتصدق بعينها أو تباع ويتصدق بثمنها، ذكرهما في الذخيرة. الثاني
~~والعشرون أوصى أن يوقف ثلث ماله جاز عند أبي يوسف ويكون للفقراء، وعندهما
~~لا يجوز إلا أن يقول لله أبدا: كذا في التتارخانية. الثالث والعشرون هذا
~~الدكان موقوفة بعد موتي ومسبل ولم يعين مصرفا لا يصح. الرابع والعشرون داري
~~هذه مسبلة إلى المسجد بعد موتي يصح إن خرجت من الثلث وعين المسجد وإلا فلا.
~~الخامس والعشرون سبلت هذه الدار في وجه إمام مسجد كذا عن جهة صلواتي
~~وصياماتي تصير ms3029 وقفا وإن لم تقع عنهما والثلاثة في القنية. السادس والعشرون
~~جعلت حجرتي لدهن سراج المسجد ولم يزد عليه صارت الحجرة وقفا على المسجد كما
~~قال، وليس للمتولي أن يصرف إلى غير الدهن، كذا في المحيط. السابع والعشرون
~~ذكر قاضيخان من كتاب الوصايا: رجل قال ثلث مالي وقف ولم يزد على ذلك قال
~~أبو نصر:
# إن كان ماله نقدا فهذا القول باطل بمنزلة قوله هذه الدراهم وقف، وإن كان
~~ماله ضياعا تصير وقفا على الفقراء اه‍.
# وأما حكمه فما ذكره في تعريفه من أنه حبس العين عن التمليك والتصدق
~~بالمنفعة وسيأتي بقية أحكامه. ومحاسنه ظاهرة وهي الانتفاع الدار الباقي على
~~طبقات المحبوبين من الذرية والمحتاجين من الاحياء والأموات لما فيه من
~~إدامة العمل الصالح كما في الحديث المعروف إذا مات ابن آدم انقطع عمله إلا
~~من ثلاث (1) وفي فتاوى قاضيخان: رجل جاء إلى فقيه وقال إني أريد أن أصرف
~~مالي إلى خير، عتق العبيد أفضل أم اتخاذ الرباط للعامة؟ قال بعضهم الرباط
~~أفضل. وقال الفقيه أبو الليث: إن جعل للرباط مستغلا يصرف إلى عمارة
~~PageV05P319
# الرباط فالرباط أفضل، وإن لم يجعل إلا رباطا فالاعتاق أفضل، ولو تصدق
~~بهذا المال على المحتاجين فذاك أفضل من الاعتاق اه‍. وفي البزازية: وقف
~~الضيعة أولى من بيعها والتصدق بثمنها اه‍. وصفته أن يكون مباحا وقربة وفرضا
~~فالأول بلا قصد القربة ولذا يصح من الذمي ولا ثواب له. والثاني مع قصدها من
~~المسلم. والثالث المنذور كما لو قال إن قدم ولدي فعلي أن أقف هذه الدار على
~~ابن السبيل فقدم فهو نذر يجب الوفاء به، فإن وقفه على ولده وغيره ممن لا
~~يجوز دفع زكاته إليهم جاز في الحكم ونذره باق، وإن وقف على غيرهم سقط.
~~وإنما صح النذر به لأن من جنسه واجبا فإنه يجب أن يتخذ الإمام للمسلمين
~~وقفا مسجدا من بيت المال أو من مالهم إن لم يكن لهم بيت مال كما في فتح
~~القدير قوله: (والملك يزول بالقضاء لا إلى مالك) أي ملك ms3030 العين الموقوفة
~~يزول عن ملك المالك بقضاء القاضي بلزوم الوقف من غير أن ينتقل إلى ملك أحد،
~~وهذا - أعني اللزوم بالقضاء - متفق عليه لأنه قضاء في محل الاجتهاد فينفذ.
~~وفي الخانية: وطريق القضاء أن يسلم الواقف ما وقفه للمتولي ثم يريد أن يرجع
~~عنه فينازعه بعلة عدم اللزوم ويختصمان إلى القاضي فيقضي القاضي بلزومه اه‍.
~~وإنما يحتاج إلى الدعوى عند البعض، والصحيح أن الشهادة بالوقف بدون الدعوى
~~مقبولة ولذا قالوا: لو باع ثم ادعى الوقفية لا تسمع دعواه للتناقض ولا يحلف
~~فإن برهن تقبل. قال في البزازية: لا لصحة الدعوى بل لأن البرهان يقبل عليه
~~بلا دعوى كالشهادة على عتق الأمة في المختار ولا تسمع الدعوى من غير
~~المتولي وعليه الفتوى اه‍. ولذا قال في المحيط: ولو قضى بالوقفية بالشهادة
~~القائمة على الوقف من غير دعوى يصح لأن حكمه هو التصدق بالغلة وهو
~~PageV05P320
# حق الله تعالى، وفي حقوق الله تعالى يصح القضاء بالشهادة من غير دعوى
~~اه‍. وقيد بالقضاء لأنهما لو حكما رجلا ليحكم بينهما بلزوم الوقف اختلفوا
~~فيه، والصحيح أن بحكم المحكم لا يرتفع الخلاف وللقاضي أن يبطله، كذا في
~~الخانية. وهل القضاء به قضاء على الناس كافة كالحرية أو لا؟ قال قاضيخان:
~~أرض في يد رجل ادعى رجل أنها وقف وبين شرائط الوقف وقضى القاضي بالوقف ثم
~~جاء آخر وادعى أنه ملك قالوا: تقبل بينة المدعي لأن القضاء بالوقف بمنزلة
~~استحقاق الملك وليس بتحرير ألا ترى أنه لو جمع بين وقف وملك وباعهما صفقة
~~واحدة جاز بيع الملك، ولو جمع بين حر وعبد وباعهما صفقة واحدة لا يجوز بيع
~~العبد، دل أن القضاء بالوقف بمنزلة القضاء بالملك وفي الملك القضاء يقتصر
~~على المقضي عليه وعلى من يلتقي الملك منه ولا يتعدى إلى الغير فكذلك في
~~الوقف اه‍. ذكره في باب ما يبطل دعوى المدعي، وعزاه في الخلاصة إلى الفتاوى
~~الصغرى ثم قال: بخلاف العبد إذا ادعى العتق على إنسان وقضى القاضي بالعتق
~~ثم ادعى رجل أن هذا العبد ms3031 ملكه لا تسمع لأن القضاء بالعتق قضاء على جميع
~~الناس بخلاف الوقف. قال الصدر الشهيد: لم نر لهذا رواية لكن سمعت أن فتوى
~~السيد الإمام أبي شجاع على هذا. وفي فوائد شمس الأئمة الحلواني وركن
~~الاسلام على السغدي أن الوقف كالعتق في عدم سماع الدعوى بعد قضاء القاضي
~~بالوقفية لأن الوقف بعد ما صح بشرائطه لا يبطل إلا في مواضع مخصوصة وهكذا
~~في النوازل اه‍. وذكر القولين في جامع الفصولين: وهل يقدم الخارج على ذي
~~اليد ولا ترجيح PageV05P321
# للوقف على الملك أو لا؟ قال في جامع الفصولين: ومتول ذو يد لو برهن على
~~الوقف فبرهن الخارج على الملك يحكم بالملك للخارج فلو برهن المتولي بعده
~~على الوقف لا تسمع لأن المتولي صار مقضيا عليه مع من يدعي تلقي الوقف من
~~جهته. وعند أبي يوسف تقبل بينة ذي اليد على الوقف ولا تقبل بينة الخارج على
~~الملك كمن ادعى قنا وقال ذو اليد هو ملكي وحررته فإنه يقضي ببينة ذي اليد
~~وفاقا وبقولهما يفتى اه‍. فقد علمت أن المفتى به تقديم الخارج وفيه: ادعى
~~ملكا في دار بيد متول يقول وقفه زيد على مسجد كذا وحكم به للمدعي، فلو ادعى
~~متول آخر على هذا المدعي أنه وقف على مسجد كذا من جهة بكر تقبل إذ المقضي
~~عليه هو زيد الواقف لا مطلق الواقف اه‍. والحاصل أن القضاء بالوقفية ليس
~~قضاء على الكافة على المعتمد فتسمع الدعوى من غير المقضي عليه، وأما القضاء
~~بالحرية فقضاء على الكافة فلا تسمع الدعوى بعده بالملك لاحد، ولا فرق بين
~~الحرية الأصلية والعارضية بالاعتاق بأن شهدوا بإعتاقه وهو يملكه، صرح به
~~قاضيخان. وأما القضاء بالملك فليس على الكافة بلا شبهة. وفي الفتاوى الصغرى
~~من فصل دعوى النكاح: إذا قضى القاضي لانسان بنكاح امرأة أو بنسب أو بولاء
~~عتاقة ثم ادعاه الآخر لا تسمع اه‍. فعلى هذا القضاء الذي يكون على الكافة
~~في أربعة أشياء وسيأتي تمامه إن شاء الله تعالى في الدعوى. وفي القنية: دار
~~في ms3032 يد رجل أقام رجل بينة أنها وقفت عليه وأقام قيم المسجد بينة أنها وقف
~~على المسجد فإن أرخا فهي للسابق منهما وإن لم يؤرخا فهي بينهما نصفان اه‍.
~~وقد ذكر المصنف رحمه الله للزومه طريقا واحدة وهي القضاء فظاهره أنه لا
~~يلزم لو علقه بموته. قال في الهداية قال في الكتاب: لا يزول ملك الواقف عن
~~الوقف حتى يحكم به الحاكم أو يعلقه بموته، وهذا في حكم الحاكم صحيح لأنه
~~قضاء في فصل مجتهد فيه، أما في تعليقه بالموت فالصحيح أنه لا يزول ملكه إلا
~~أنه تصدق بمنافعه مؤبدا فيصير بمنزلة الوصية بالمنافع مؤبدا فيلزمه اه‍.
# والحاصل أنه إذا علقه بموته كما إذا قال إذا مت فقد وقفت داري على كذا
~~فالصحيح أنه وصية لازمة لكن لم تخرج عن ملكه فلا يتصور التصرف فيه ببيع
~~ونحوه بعد موته لما يلزم من إبطال الوصية، وله أن يرجع قبل موته كسائر
~~الوصايا. وإنما يلزم بعد موته وإنما لم يكن وقفا لما قدمنا من أنه لا يقبل
~~التعليق بالشرط، وكذا إذا قال إذا مت من مرضي هذا فقد وقفت أرضي على كذا
~~فمات لم تصر وقفا وله أن يبيعها قبل الموت بخلاف ما إذا قال إذا مت
~~فاجعلوها وقفا فإنه يجوز لأنه تعليق التوكيل لا تعليق الوقف نفسه، وهذا لأن
~~الوقف بمنزلة تمليك الهبة من الموقوف عليه والتمليكات غير الوصية لا تتعلق
~~بالخطر. ونص محمد في السير الكبير أن الوقف إذا أضيف إلى ما بعد الموت يكون
~~باطلا أيضا عند أبي حنيفة وعلى ما عرفت PageV05P322
# بأن صحته إذا أضيف إلى ما بعد الموت يكون باعتباره وصية. وفي المحيط: لو
~~قال إن مت من مرضي هذا فقد وقفت أرضي هذه لا يصح الوقف برئ أو مات لأنه
~~تعليق. وفي الخانية: لو قال أرضي بعد موتي موقوفة سنة جاز وتصير الأرض
~~موقوفة أبدا لأنه في معنى الوصية بخلاف ما إذا لم يضف إلى ما بعد الموت بأن
~~قال أرضي موقوفة سنة لأن ذاك ليس بوصية ms3033 بل هو محض تعليق أو إضافة، فالحاصل
~~أن على قول هلال إذا شرط في الوقف شرطا يمنع التأبيد لا يصح الوقف اه‍. وفي
~~التبيين: لو علق الوقف بموته ثم مات صح ولزم إذا خرج من الثلث لأن الوصية
~~بالمعدوم جائزة كالوصية بالمنافع ويكون ملك الواقف باقيا فيه حكما يتصدق
~~منه دائما، وإن لم يخرج من الثلث يجوز بقدر الثلث ويبقى الباقي إلى أن يظهر
~~له مال أو تجيز الورثة، فإن لم يظهر له مال ولم تجز الورثة تقسم الغلة
~~بينهما أثلاثا ثلاثة للوقف وثلثاه للورثة اه‍. قال الإمام السرخسي: إذا خاف
~~الواقف إبطال وقفه فللتحرز عنه طريقان:
# إحداهما القضاء، والثاني أن يذكر الواقف بعد الوقف والتسليم، فإن أبطله
~~قاض بوجه من الوجوه فهذه الأرض بأصلها وجميع ما فيها وصية من فلان الواقف
~~تباع ويتصدق بثمنها على الفقراء، ومتى فعل ينبرم الوقف لأن أحدا من الورثة
~~لا يسعى في إبطاله لأن سعيه حينئذ يعرى عن الفائدة للزوم التصدق بها أو
~~بثمنها. قال شمس الأئمة: والذي جرى به الرسم في زماننا أنهم يكتبون إقرار
~~الواقف أن قاضيا من قضاة المسلمين قضى بلزوم هذا الوقف فذاك ليس بشئ ولا
~~يحصل به المقصود لأن إقراره لا يصير حجة على القاضي الذي يريد إبطاله ولو
~~لم يكن القاضي قضى بلزوم الوقف فإقراره يكون كذبا محضا ولا رخصة في الكذب
~~وبه لا يتم المقصود، ومن المتأخرين من مشايخنا من قال: إذا كتب في آخر الصك
~~وقد قضى بصحة هذا الوقف ولزومه قاض من قضاة المسلمين ولم يسم القاضي يجوز.
~~وتمسك هذا القائل بقول محمد في الكتاب: إذا خاف الواقف أن يبطله القاضي
~~فإنه يكتب في صك الوقف أن حاكما من حكام المسلمين قضى بلزوم هذا الوقف ولم
~~يذكر الكتاب اسم القاضي ونسبه ومتى علم بتاريخ الوقف يصير القاضي في ذلك
~~الزمان معلوما، كذا في الظهيرية، وقد وسع في ذلك قاضيخان أيضا. وقيد زوال
~~الملك بالقضاء ليفيد عدمه قبله وهو قول PageV05P323
# الإمام لكن قيل لا يجوز الوقف ms3034 عنده أصلا كما صرح به في الأصل لأن المنفعة
~~معدومة والتصدق بالمعدوم لا يصح، والأصح أنه جائز عنده إلا أنه غير لازم
~~بمنزلة العارية، كذا في الهداية وغيرها. وفي فتح القدير: وإذا لم يزل عند
~~أبي حنيفة قبل الحكم يكون موجب القول المذكور حبس العين على ملك الواقف
~~والتصدق بالمنفعة. ولفظ حبس إلى آخره لا معنى له لأن له بيعه متى شاء وملكه
~~مستمر فيه كما لو لم يتصدق بالمنفعة فلم يحدث الواقف إلا مشيئة التصدق
~~بمنفعته، وله أن يترك ذلك متى شاء. وهذا القدر كان ثابتا قبل الوقف بلا ذكر
~~لفظ الوقف فلم يفد الوقف شيئا وهذا معنى ما ذكر في المبسوط من قوله كان أبو
~~حنيفة لا يجيز الوقف. وحينئذ فقول من أخذ بظاهر هذا اللفظ فقال الوقف عند
~~أبي حنيفة لا يجوز صحيح لأنه ظهر أنه لم يثبت به قبل الحكم حكم لم يكن،
~~وإذا لم يكن له أثر زائد على ما كان قبله كان كالمعدوم، والجواز والنفاذ
~~والصحة فرع اعتبار الوجود ومعلوم أن قوله لا يجوز ولا يجيز ليس المراد
~~التلفظ بلفظ الوقف بل لا يجيز الأحكام التي ذكر غيره أنها أحكام ذكر الوقف
~~فلا خلاف إذا، فأبو حنيفة قال لا يجوز الوقف أي لا تثبت الأحكام التي ذكرت
~~له إلا أن يحكم به حاكم. وقوله بمنزلة العارية لأنه ليس له حقيقة العارية
~~لأنه إن لم يسلمه إلى غيره فظاهر، وإن أخرجه إلى غيره فذلك الغير ليس هو
~~المستوفي لمنافعه اه‍. وفيه نظر لأن قوله لم يفد الوقف شيئا غير صحيح لأنه
~~يصح الحكم به ولولا صحته الوقف لم يصح الحكم به ويحل للفقير أن يأكل منه
~~ولولا صحته لم يحل، وثياب الواقف عليه ولولا صحته ما أثيب فكيف يقال لم يفد
~~شيئا؟ وفي البزازية: معنى الجواز جواز صرف الغلة إلى تلك الجهة ويتبع شرطه
~~ويصح نصب المتولي عليه فإذا أثبتت هذه الأحكام كيف يقال لم يفد شيئا أو أنه
~~لم يثبت به حكم لم يكن. ms3035 وقوله من أخذ بظاهر اللفظ إلى آخره ليس بصحيح لأن
~~ظاهره عدم الصحة ولم يقل به أحد وإلا لزم أن لا يصح الحكم به ولذا رد شمس
~~الأئمة على من ظن أنه غير جائز عنده أخذا فمن ظاهر المبسوط قال: وإنما
~~المراد أنه غير لازم كما في الظهيرية.
# والحاصل أنه لا خلاف في صحته وإنما الخلاف في لزومه فقال بعدمه وقالا به
~~فلا يباع ولا يورث ولفظ الواقف ينتظمهما والترجيح بالدليل. وقد أكثر الخصاف
~~من الاستدلال لهما بوقوف النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه رضي الله عنهم
~~وقد كان أبو يوسف مع الإمام حتى حج مع الرشيد ورأي وقوف الصحابة رضي الله
~~عنهم بالمدينة ونواحيها رجع وأفتى بلزومه. ولقد استبعد محمد قول أبي حنيفة
~~في الكتاب لهذا وسماه تحكما على الناس من غير حجة وقال: PageV05P324
# ما أخذ الناس بقول أبي حنيفة وأصحابه إلا لتركهم التحكم على الناس، ولو
~~جاز تقليد أبي حنيفة في هذا لكان من مضى قبيل أبي حنيفة مثل الحسن البصري
~~وإبراهيم النخعي أحرى أن يقلدوا، ولم يحمد محمد على ما قال بسبب أستاذه،
~~وقيل بسبب ذلك انقطع خاطره فلم يتمكن من تفريع مسائل الوقف كالخصاف وهلال،
~~ولو كان أبو حنيفة في الاحياء حين ما قال لزأم عليه فإنه كما قال مالك في
~~أبي حنيفة: رأيت رجلا لو قال هذه الأسطوانة من ذهب لدل عليه ولكن كل مجر
~~بالخلا يسر، كذا في الظهيرية. والحاصل أن المشايخ رجحوا قولهما وقال الفتوى
~~عليه. وفي فتح القدير: إنه الحق، ولا يبعد أن يكون إجماع الصحابة ومن مر
~~بعدهم رضي الله عنهم متوارثا على خلاف قوله. وفي الهداية: ولو وقف في مرض
~~موته قال الطحاوي: هو بمنزلة الوصية بعد الموت والصحيح أنه لا يلزم عند أبي
~~حنيفة، وعندهما يلزم إلا أنه يعتبر من الثلث والوقف في الصحة من جميع المال
~~اه‍. وفي الظهيرية: امرأة وقفت منزلا في مرضها على بناتها ثم من بعدهن على
~~أولادهن وأولاد أولادهن أبدا ما تناسلوا فإذا انقرضوا ms3036 فللفقراء ثم ماتت من
~~مرضها وخلفت من الورثة بنتين وأختا لأب والأخت لا ترضى بما صنعت ولا مال
~~لها سوى المنزل، جاز الوقف في الثلث ولم يجز في الثلثين فيقسم الثلثان بين
~~الورثة على قدر سهامهم ويوقف الثلث، فما خرج من غلته قسم بين الورثة كلهم
~~على قدر سهامهم ما عاشت البنتان، فإذا ماتتا صرفت الغلة إلى أولادهما
~~وأولاد أولادهما كما شرط الواقفة لا حق للورثة في ذلك. رجل وقف دارا له في
~~مرضه على ثلاث بنات له وليس له وارث غيرهن قال الثلث من الدار وقف والثلثان
~~مطلق له يصنعن بهما ما شئن.
# قال الفقيه أبو الليث: هذا إذا لم يجزن، أما إذا أجزن صار الكل وقفا
~~عليهن اه‍. والحاصل أن المريض إذا وقف على بعض ورثته ثم من بعدهم على
~~أولادهم ثم على الفقراء، فإن أجاز الوارث الآخر كان الكل وقفا واتبع الشرط
~~وإلا كان الثلثان ملكا بين الرثة والثلث وقفا مع أن الوصية للبعض لا تنفذ
~~في شئ لأنه لم يتمحض للوارث لأنه بعده لغيره فاعتبر الغير بالنظر إلى
~~الثلث، واعتبر الوارث بالنظر إلى غلة الثلث الذي صار وقفا فلا يتبع الشرط
~~ما دام الوارث حيا، وإنما تقسم غلة هذا الثلث بين الورثة على فرائض الله
~~تعالى، فإذا انقرض الوارث الموقوف عليه اعتبر شرطه في غلة الثلث. وإن وقف
~~على غير الورثة ولم يجيزوا كان PageV05P325
# الثلث وقفا واعتبر شرطه فيه والثلثان ملك، فلو باع الوارث الثلثين قبل
~~ظهور مال آخر ثم ظهر لم يبطل البيع ويغرم القيمة فيشتري بذلك أرضا وتجعل
~~وقفا على جهة الأول، كذا في البزازية. وفيها: قال أرضي هذه صدقة موقوفة على
~~ابني فلان فإن مات فعلى ولدي وولد ولدي ونسلي ولم تجز الورثة فهي إرث بين
~~كل الورثة ما دام الابن الموقوف عليه حيا فإن مات صار كلها للنسل اه‍. وهي
~~عبارة غير صحيحة لما قدمنا عن الظهيرية أن الثلثين ملك والثلث وقف وأن غلة
~~الثلث تقسم على الورثة ما دام الوارث الموقوف ms3037 عليه حيا. ويدل عليه أيضا ما
~~ذكره في البزازية بعده وقف أرضه في مرضه على ولده وولد ولده ولا مال له
~~سواه فثلثها وقف على ولد الولد بلا توقف على إجازة الورثة والثلثان للورثة
~~إن لم يجيزوا، وإن أجازوا كان بين الصلبي وولد الولد على السواء. وقف أرضه
~~في مرضه وهي تخرج من الثلث فتلف المال قبل موته وصار لا يخرج من الثلث أو
~~تلف المال بعد موته قبل أن يصل إلى الورثة فثلثها وقف وثلثاها للورثة. وقف
~~أرضه في مرضه على بعض ورثته، فإن أجاز الورثة فهو كما قالوا في الوصية لبعض
~~ورثته وإلا فإن كانت تخرج من الثلث صارت الأرض وقفا، وإن لم تخرج فمقدار ما
~~يخرج من الثلث يصير وقفا ثم تقسم جميع غلة الأرض ما جاز فيه الوقف وما لم
~~يجز على فرائض الله تعالى ما دام الموقوف عليه أو أحدهم في الاحياء، فإذا
~~انقرضوا كلهم تصرف غلة الأرض إلى الفقراء إن لم يوص الواقف إلى واحد من
~~الورثة، ولو مات أحد منهم من الموقوف عليهم من الورثة وبقي الآخرون فإن
~~الميت في قسمة الغلة ما دام الموقوف عليهم أحياء يجعل كأنه حي فيقسم ثم
~~يجعل سهمه ميراثا لورثته الذين لا حصة لهم من الوقف اه‍.
# ثم اعلم أنه لو وقفها في مرض موته ولا وارث له إلا زوجته ولم تجز ينبغي
~~أن يكون PageV05P326
# لها السدس والخمسة الأسداس تكون وقفا لما في البزازية من كتاب الوصايا:
~~مات ولم يدع إلا امرأة واحدة وأوصى بكل ماله لرجل إن أجازت فكل المال له
~~وإلا فالسدس لها وخمسة الأسداس له لأن الموصى له يأخذ الثلث أولا، بقي
~~أربعة تأخذ الربع والثلاثة الباقية للموصى له فحصل له خمسة من ستة اه‍. ولا
~~شك الوقف في مرض الموت وصية. وفي المحيط:
# وقف المريض على أربعة أوجه: الأول أن يقف على الفقراء فإن خرج من الثلث
~~جاز في الجميع وإلا فإن أجاز الورثة جاز في الكل وإلا جاز في الثلث. الثاني
~~لو ms3038 وقف على وارث بعينه ولم يخرج من الثلث فإن لم يجيزوا جاز في الثلث. وذكر
~~هلال والخصاف تقسم جميع غلة الأرض بين الورثة على فرائض الله تعالى ولا
~~يعطى للفقراء شئ ما دام الموقوف عليه حيا، فإذا مات صرف للفقراء، فإن كان
~~يخرج من الثلث يكون الكل للفقراء وإلا فلهم بقدر ما يخرج من الثلث لأن هذا
~~وقف على الفقراء بعد موت الوارث لا قبله فما دام الوارث حيا لا يكون وقفا
~~على الفقراء فلا يكون لهم حق في تلك الغلة، والوصية للوارث قد بطلت فيقسم
~~الكل بينهم بالسوية، وقال بعضهم: يعطى حصة الوقف من الغلة للفقراء للحال
~~ولا يكون للورثة منها شئ لأن الوقف حصل على الفقراء للحال لأن هذا الوقف
~~وصية بالغلة للوارث فإذا لم يجز الباقون بطلت الوصية للوارث فبقي هذا وقفا
~~على الفقراء، فأما إذا أجاز الورثة قيل تكون حصة الوقف للفقراء للحال، وقيل
~~مقدار الثلث للفقراء وما وراء الثلث للموقوف عليه ما دام حيا، فإذا مات رجع
~~إلى الورثة. والثالث لو وقف على المحتاجين من ولده ونسله ثم على الفقراء
~~فإن كان الأولاد والنسل كلهم أغنياء فالغلة للفقراء، وإن كانوا كلهم فقراء
~~أو كان في كل فريق بعضهم فقراء فإنه تقسم الغلة بينهم وبين فقراء الفريقين
~~بالسوية، فما PageV05P327
# أصاب الفقراء من أولاد الصلب قسم بين الأغنياء والفقراء على فرائض الله
~~تعالى، وما أصاب الفقراء من النسل قسم بينهم بالسوية دون الأغنياء منهم.
~~وإن كان أولاد الصلب كلهم أغنياء ونسله فقراء فالغلة كلها للنسل بينهم
~~بالسوية، وإن كان ذلك على العكس أو بعض أولاد الصلب فقراء فالغلة كلها
~~لأولاد الصلب تقسم بينهم على فرائض الله تعالى لأن ما أصاب النسل أصابوا
~~على سبيل الوصية لأنهم لا يكونوا ورثة فيكون بينهم بالسوية، وما أصاب
~~الأولاد بطريق الإرث إذ لا وصية للوارث فيكون بينهم على قدر مواريثهم،
~~والرابع لو أوصى بأن توقف أرضه بعد موته على فقراء المسلمين فإن خرجت من
~~الثلث أو لم تخرج ولكن أجازت الورثة ms3039 فإنها توقف كلها، وإن لم يجيزوا فمقدار
~~الثلث يوقف اعتبارا للبعض بالكل، وإن خرجت كلها من ثلثه وفيها نخل فأثمرت
~~بعد الموت قبل وقف الأرض دخلت الثمرة في الوقف لأنها خرجت من أصل مشغول بحق
~~الموقوف عليهم، وإن أثمرت قبل الموت فتلك الثمر تكون ميراثا اه‍. وتمامه في
~~الاسعاف مع بيان حكم إقرار المريض بالوقف. قوله: (ولا يتم حتى يقبض ويفرز
~~ويجعل آخره لجهة لا تنقطع) بيان لشرائطه الخاصة على قول محمد وقد مشى
~~المؤلف أولا على قول أبي حنيفة من عدم لزومه إلا بالقضاء وثانيا في الشرائط
~~على قول محمد وهو مما لا ينبغي لأن الفتوى على قولهما في لزومه بلا قضاء
~~كما قدمنا، وإذا لزم عندهما فإنه يلزم بمجرد القول عند أبي يوسف بمنزلة
~~الاعتاق بجامع إسقاط الملك، وعند محمد لا بد من التسليم إلى المتولي
~~والافراز والتأبيد. أما الأول فلان حق الله تعالى إنما يثبت فيه في ضمن
~~التسلم إلى العبد لأن التمليك إلى الله تعالى وهو مالك الأشياء لا يتحقق
~~مقصودا وقد يكون تبعا لغيره فيأخذه حكمه فينزل منزلة الزكاة والصدقة. فلو
~~قال هذه الشجرة للمسجد لا تكون له ما لم يسلمها إلى قيم المسجد عند محمد
~~خلافا لأبي يوسف. وفي الخلاصة: ومشايخ بلخ يفتون بقول أبي يوسف. وقال الصدر
~~الشهيد: والفتوى على قول محمد. وفي شرح المجمع: أكثر فقهاء الأمصار أخذوا
~~أخذ بقول محمد والفتوى عليه. وفي فتح القدير: وقول أبي يوسف أوجه عند
~~المحققين. وفي المنية: الفتوى على قول أبي يوسف.
# وهذا قول مشايخ بلخ، وأما البخاريون فأخذوا بقول محمد. وفي المبسوط: كان
~~القاضي أبو عاصم يقول: قول أبي يوسف من حيث المعنى أقوى إلا أنه قال: وقول
~~محمد أقرب إلى موافقة الآثار يعني ما روي أن عمر رضي الله عنه جعل وقفه في
~~يد حفصة وغير ذلك. ورده في المبسوط بأنه لا يلزم كونه ليتم الوقف بل لشغله
~~وخوف التقصير إلى آخره. وفي البزازية:
# والإمام الثاني في قوله الأول ضيق ثم وسع كل ms3040 التوسع حتى قال يتم بقوله
~~وقفت ومشايخ PageV05P328
# خوارزم أخذوا بقوله على ما حكاه نجم الزاهد في شرحه للمختصر ومحمد توسط
~~وبقوله أخذ عامة المشايخ على ما حكاه في الفتاوي اه‍. فالحاصل أن الترجيح
~~قد اختلف والاخذ بقول أبي يوسف أحوط وأسهل ولذا قال في المحيط. ومشايخنا
~~أخذوا بقول أبي يوسف ترغيبا للناس في الوقف. ويبتني على هذا الخلاف مسائل:
~~الأولى لو عزل الواقف القيم وأخرجه إلى غيره بلا شرط أن له ذلك قال محمد:
~~لا ينعزل والولاية للقيم. الثانية لو مات وله وصي فلا ولاية لوصيه والولاية
~~للقيم. الثالثة لو تولاه الواقف بنفسه لا يملك ذلك. وقال أبو يوسف: الولاية
~~للواقف وله أن يعزل القيم في حياته ويولي غيره أو يرد النظر إلى نفسه، وإذا
~~مات الواقف بطل ولاية القيم عنده لأنه بمنزلة وكيله، وأما إذا جعله قيما في
~~حياته وبعد موته فإنه لا ينعزل بموته اتفاقا، وكذا لو شرط الولاية في عزل
~~القوام والاستبدال بهم لنفسه أو لأولاده وأخرجه من يده وسلمه إلى المتولي
~~فإنه جائز اتفاقا: نص عليه في السير الكبير لأن هذا شرط لا يخل بشرائط
~~الواقف. وفي الخلاصة: إذا شرط الواقف أن يكون هو المتولي فعند أبي يوسف
~~الوقف والشرط كلاهما صحيحان، وعند محمد وهلال الوقف والشرط باطلان اه‍.
~~وسيأتي آخر الباب ما يتعلق بالمتولي نصبا وتصرفا. وأما الثاني أعني اشتراط
~~الافراز فقد علمت أنه قول محمد فلا يجوز وقف المشاع. وقال أبو يوسف: هو
~~جائز وهو مبني على الشرط الأول لأن القسمة من تمام القبض فمن شرطه لم يجوز
~~وقف المشاع ومن لم يشترطه جوزه والخلاف فيما يحتمل القسمة، أما ما لا يحتمل
~~القسمة فهو جائز اتفاقا اعتبارا عند محمد بالهبة والصدقة المنفذة إلا في
~~المسجد والمقبرة فإنه لا يتم مع الشيوع فيما لا يحتمل القسمة عند أبي يوسف
~~أيضا لأن بقاء الشركة يمنع الخلوص لله تعالى، ولان المهايأة في هذا في غاية
~~القبح بأن يقبر فيها الموتى سنة وتزرع سنة ويصلى لله فيه في ms3041 وقت ويتخذ
~~اصطبلا في وقت بخلاف الوقف لامكان الاستغلال. والحاصل أن وقف المشاع مسجدا
~~أو مقبرة غير جائز مطلقا اتفاقا، وفي غيرهما إن كان مما لا يحتمل القسمة
~~جاز اتفاقا. والخلاف فيما يحتملها، ومن أخذ بقول أبي يوسف في خروجه بمجرد
~~اللفظ وهم مشايخ بلخ أخذ بقوله في هذه، ومن أخذ بقول محمد في القبض وهو
~~مشايخ بخاري أخذ بقوله في وقف المشاع. وصرح في الخلاصة من الإجارة والوقف
~~بأن الفتوى على قول محمد في وقف المشاع وكذا في البزازية والولوالجية وشرح
~~المجمع لابن الملك. وفي التجنيس: وبقوله يفتي. وتبعه في غاية البيان وسيأتي
~~بيان ما إذا قضى بجوازه. وفي الخلاصة:
# وإذا وقف أحد الشريكين نصيبه المشاع على قول أبي يوسف ثم اقتسما فوقع
~~نصيب الواقف في موضع لا يجب عليه أن يقفه ثانيا لأن القسمة تعين الموقوف،
~~وإذا أراد الاجتناب عن الخلاف PageV05P329
# يقف المقسوم ثانيا، ولو كان الأرض له فوقف نصفها ثم أراد القسمة فالوجه
~~في ذلك أن يبيع ما بقي ثم يقتسمان، وإن لم يبع ورفع إلى القاضي ليأمر
~~إنسانا بالقسمة معه جاز، كذا في الخلاصة أيضا. وفيها: حانوت بين اثنين وقف
~~أحدهما نصيبه وأراد أن يضرب لوح الوقف على بابه فمنعه الشريك الآخر ليس له
~~الضرب إلا إذا أمره القاضي بذلك وهذا قول أبي يوسف، أما على قول محمد فلا
~~يتأتى هذا. وفي الظهيرية: ولو كانت له أرضون ودور بينه وبين آخر فوقف نصيبه
~~ثم أراد أن يقاسم شريكه ويجمع الوقف كله في أرض واحدة ودار واحدة فإنه جائز
~~في قياس قول أبي يوسف وهلال، وإذا قاسم الواقف شريكه وبينهما دراهم فإن كان
~~الواقف هو الذي أعطى الدراهم جاز لأنه في حصة الوقف قاسم شريكه واشترى أيضا
~~ما لم يقف من نصيب شريكه فجاز ذلك كله، ثم حصة الوقف للواقف وما اشتراه
~~بالدراهم فذلك له وليس بوقف اه‍. ولو وقف جميع أرضه ثم استحق جزء منه بطل
~~في الباقي عند محمد لأن الشيوع مقارن كما في الهبة ms3042 بخلاف ما إذا رجع الواهب
~~في البعض أو رجع الوارث في الثلثين بعد موت المريض وقد وهب أو وقف في مرضه
~~وفي المال ضيق لأن الشيوع في ذلك طار، ولو استحق جزء مميز بعينه لم يبطل في
~~الباقي لعدم الشيوع ولهذا جاز في الابتداء، وعلى هذا الهبة والصدقة
~~المملوكة، كذا في الهداية. ولو كانت الأرض بين رجلين فوقفاها على بعض
~~الوجوه ودفعاها إلى وال يقوم عليها كان ذلك جائزا عند محمد لأن المانع من
~~تمام الصدقة شيوع في المحل المتصدق به ولا شيوع هنا لأن الكل صدقة. غاية
~~الأمر أن ذلك مع كثرة المتصدقين والقبض من الوالي في الكل وجد جملة واحدة
~~فهو كما لو تصدق بها رجل واحد بخلاف ما لو وقف كل منهما نصفها شائعا على
~~حدة وجعل لها واليا على حدة لا يجوز لأنهما صدقتان، ولو وقف كل منهما نصيبه
~~وجعلا الوالي فسلماها إليه جميعا جاز لأن تمامها بالقبض والقبض يجتمع، كذا
~~في فتح القدير. والمشاع غير المقسوم من شاع يشيع شيعا وشيوعا ومشاعا، كذا
~~في القاموس. وأما الثالث وهو أن يجعل آخره لجهة لا تنقطع فهو قولهما. وقال
~~أبو يوسف: إذا سمى فيه جهة تنقطع جاز وصار بعدها للفقراء، ولو لم يسمهم
~~لهما أن موجب الوقف زوال الملك بدون التمليك وأنه يتأبد كالعتق، وإذا كانت
~~الجهة يتوهم انقطاعها لا يتوفر عليه مقتضاه ولهذا كان التوقيت مبطلا له
~~كالتوقيت في البيع. ولأبي يوسف أن المقصود هو التقرب إلى الله تعالى وهو
~~موفر عليه لأن التقرب تارة يكون بالصرف إلى جهة تنقطع ومرة بالصرف إلى جهة
~~تتأبد فصح في الوجهين. وقيل: التأبيد شرط بالاجماع إلا أن عند أبي يوسف لا
~~يشترط ذكر التأبيد لأن لفظة الوقف والصدقة منبئة عنه لما بينا أنه إزالة
~~الملك بدون التمليك كالعتق ولهذا قال في الكتاب في بيان قوله وصار بعدها
~~للفقراء وإن لم يسمهم: PageV05P330
# وهذا هو الصحيح. وعند محمد ذكر التأبيد شرط لأن هذا صدقة بالمنفعة
~~وبالغلة وذلك قد يكون موقتا فمطلقه ms3043 لا ينصرف إلى التأبيد فلا بد من
~~التنصيص، كذا في الهداية. والحاصل أن عن أبي يوسف في التأبيد روايتين: في
~~رواية لا بد منه وذكره ليس بشرط وصححه، وفي رواية ليس بشرط. وتفرع على
~~الروايتين ما لو وقف على إنسان بعينه أو عليه وعلى أولاده أو على قرابته
~~وهم يحصون أو على أمهات أولاده فمات الموقوف عليه، فعلى الأول يعود إلى
~~ورثة الواقف. قال الناطفي في الأجناس: وعليه الفتوى. وعلى الثاني تصرف إلى
~~الفقراء وهي رواية البرامكة، كذا في فتح القدير. وظاهر ما في المجتبى
~~والخلاصة أن الروايتين عنه فيما إذا ذكر لفظ الصدقة، أما إذا ذكر لفظ الوقف
~~فقط فلا يجوز اتفاقا إذا كان الموقوف عليه معينا PageV05P331
# ثم قال: متى ذكر موضع الحاجة على وجه يتأبد يكفيه عن ذكر الصدقة، وكذا
~~على أبناء السبيل أو الزمني ويكون للفقراء منهم. وفي الخلاصة والبزازية قال
~~أبو حنيفة: إذا وقف مالا لبناء القناطر أو لاصلاح الطريق أو لحفر القبور أو
~~لاتخاذ السقايات أو لشراء الأكفان لفقراء المسلمين لا يجوز بخلاف الوقف
~~للمساجد لجريان العادة بالثاني دون الأول. وقف على فقراء مكة أو فقراء قرية
~~معروفة إن كانوا لا يحصون يجوز في الحياة وبعد الممات لأنه مؤبد، وإن كانوا
~~يحصون يجوز بعد الموت لأنه وصية والوصية لقوم يحصون تجوز حتى إذا انقرضوا
~~صار ميراثا منهم، وإن كان في الحياة لا يجوز وقف أرضه على عمارة مصاحف
~~موقوفة لا يصح لأنه لا عرف فيه. وقف على أمهات أولاده وعبيده فالوقف باطل
~~في قول هلال. وفي الفتاوى: وقف على أمهات أولاده إلا من تزوج فلا شئ لها،
~~فإن طلقها زوجها لا يعود حقها الساقط إلا إذا كان الواقف استثنى وقال من
~~طلقت فلها أيضا قسط من الوقف. وذكر الخصاف: قال أرضي هذه صدقة موقوفة لله
~~تعالى على الناس أو على بني آدم أو على أهل بغداد أبدا فإذا انقرضوا فعلى
~~المساكين أو على العميان أو على الزمني فالوقف باطل. وذكر الخصاف في موضع
~~آخر مسألة ms3044 العميان والزمني وقال: الغلة للمساكين لا لهما. ولو وقف على قراء
~~القرآن والفقراء فالوقف باطل. وذكر هلال الوقف على الزمني المنقطعين صحيح.
# وقال المشايخ: الوقف على معلم المسجد الذي يعلم الصبيان غير صحيح. وقيل:
~~يصح لأن الفقر غالب فيهم. قال شمس الأئمة: فعلى هذا إذا وقف على طلبة علم
~~بلدة كذا يجوز لأن الفقر غالب فيهم فكان الاسم منبئا عن الحاجة. والحاصل
~~أنه متى ذكر مصرفا فيه نص على الفقراء والحاجة فالوقف صحيح يحصون أم لا.
~~وقوله يحصون إشارة إلى أن التأبيد ليس بشرط ومتى ذكر مصرفا يستوي فيه الغني
~~والفقير إن كانوا يحصون صح بطريق التمليك، وإن كانوا لا يحصون فهو باطل إلا
~~أن يكون في لفظه ما يدل على الحاجة كاليتامى فحينئذ إن كانوا يحصون
~~فالأغنياء والفقراء سواء، وإن لا يحصون فالوقف صحيح ويصرف إلى فقرائهم لا
~~إلى أغنيائهم، وكذا لو وقف على الزمني فهو على فقرائهم. وفي الفتاوي: لو
~~وقف على PageV05P332
# الجهاد والغزو أو في أكفان الموتى أو حفر القبور يفتى بالجواز، وهذا على
~~خلاف ما تقدم.
# ولو وقف على أبناء السبيل يجوز ويصرف إلى فقرائهم. وقف على أصحاب الحديث
~~لا يدخل فيه شفعوي المذهب إذا لم يكن في طلب الحديث ويدخل الحنفي إذا كان
~~في طلبه. وذكر بكر أن الوقف على أقرباء سيدنا محمد صلى الله عليه وسلم وعلى
~~آله وأصحابه أجمعين يجوز وإن كان لا يجوز الصدقة عليهم. وفي الفتاوى أنه لا
~~يجوز ولا يصير وقفا لعدم جواز صرف الصدقة لبني هاشم لكن في جواز الوقف
~~وصدقة النفل عليهم روايتان. الوقف على الصوفية وصوفي خانه لا يجوز. قال شمس
~~الأئمة: يجوز على الصوفية اه‍. وفي الاسعاف: روي عن محمد أن ما لا يحصى
~~عشرة. وعن أبي يوسف مائة وهو المأخوذ عند البعض، وقيل أربعون، وقيل ثمانون،
~~والفتوى على أنه مفوض إلى رأي الحاكم اه‍. وفي الظهيرية: لو وقف على كل
~~مؤذن وإمام في مسجد معين قال الشيخ إسماعيل الزاهد: لا تجوز لأنها قربة
~~وقعت لغير ms3045 معين وقد يكونان غنيين أو فقيرين، وإن كان المؤذن فقيرا لا يجوز
~~أيضا، والحيلة أن يقول على كل مؤذن فقير بهذا المسجد أو المحلة فإذا خرب
~~كان على الفقراء، ولو قال على كل مؤذن فقير لا يجوز للجهالة. ولو وقفه على
~~ولد عبد الله ونسله فلم يقبلوا كانت الغلة للفقراء، ولو حدثت الغلة بعد ذلك
~~فقبلوا كانت الغلة لهم، فإن أخذوها سنة ثم قالوا لا نقبل فليس لهم ذلك. قال
~~الفقيه أبو جعفر: هذا الجواب يستقيم في حق الغلة المأخوذة لأنها صارت لهم
~~فلا يملكون الرد، أما التي تحدث فلهم الرد لأنه لا ملك لهم فيها إنما
~~الثابت لهم مجرد الحق ومجرد الحق يقبل الرد. وإن قال أقبل سنة ولا أقبل
~~فيما سوى ذلك أو على العكس كان الامر كما قال. ولو قال أرضي هذه صدقة
~~موقوفة على عبد الله فقال عبد الله لا أقبل فالوقف جائز والغلة للفقراء.
~~ولو قال صدقة على ولد عبد الله ونسل فأبى رجل من ولده أن يقبل فالغلة لمن
~~قبل منهم ويجعل من لم يقبل بمنزلة الميت، هكذا ذكر هلال والخصاف. ولو قال
~~على زيد وعمرو ما عاشا ومن بعدهم على المساكين فأقل زيد قبلت وقال عمرو لا
~~أقبل فلزيد نصف الغلة والنصف الآخر للمساكين. وعلى قياس ما قدمنا ذكره
~~ينبغي أن تكون كل الغلة لزيد، ولكن الفرق بينهما أن نقول: إن فيما تقدم
~~أوجب الوقف باسم الولد واسم الولد ينتظم الواحد فصاعدا فجاز الفرد الواحد
~~استحقاق الكل ولا كذلك ما نحن فيه لأن اسم زيد PageV05P333
# لا ينتظم المذكورين واسم المذكورين لا ينتظم زيدا فلا يكون لهذا استحقاق
~~الكل وتمامه فيها.
# وفي المحيط: لا يجوز الوقف على الأغنياء وحدهم، ولو شرط بعدهم للفقراء
~~جاز، ولو وقف على معين ولو يذكر آخره للفقراء فهو على ستة: الأول هذه صدقة
~~لله أو موقوفة لله أو صدقة موقوفة لله تعالى صار وقفا على الفقراء ذكر
~~الأبد أو لا. الثاني موقوفة صدقة على وجوه البر أو الخير أو ms3046 اليتامى جاز
~~مؤبدا كالفقراء. والثالث موقوفة على فلان بعينه أو على ولدي أو فقراء
~~قرابتي لا يصير وقفا عند محمد ويصح عند أبي يوسف. والرابع صدقة موقوفة على
~~فلان جاز عند الكل. الخامس وقف على المساكين جاز بلا ذكر الأبد. السادس على
~~العمارة لمسجد بعينه ولم يذكر آخره للمساكين قيل عند محمد لا يجوز وعند أبي
~~يوسف يجوز، وقيل يجوز اتفاقا وهو المختار لمكان العرف اه‍. قوله: (وصح وقف
~~العقار ببقره واكرته) أما العقار منفردا فلان جماعة من الصحابة رضي الله
~~عنهم وقفوه، وأما جواز وقف المنقول تبعا للعقار فإطلاق قول الإمام أنه لا
~~يجوز وقف المنقول يمنعه كوقفه قصدا. وقال أبو يوسف: إذا وقف ضيعة ببقرها
~~وأكرتها وهم عبيده جاز، وكذلك في سائر آلات الحراثة لأنها تبع للأرض في
~~تحصيل ما هو المقصود، وقد يثبت من الحكم تبعا ما لا يحصل مقصودا كالشرب في
~~البيع والبناء في الوقف ومحمد معه فيه لأنه لما جاز إفراد بعض المنقول
~~بالوقف عنده فلان يجوز الوقف فيه تبعا أولى. والعقار الأرض مبنية كانت أو
~~غير مبنية، كذا في فتح القدير: وفي القاموس: العقار الضيعة كالعقري بالضم
~~ويدخل الشرب والطريق والمسيل والشجر والبناء في وقف الأرض بلا ذكر، ولا
~~يدخل الزرع والرياحين والخلاف والآس والثمر والبقل والطرفاء وما في الأجمة
~~من حطب والورد والياسمين وورق الحناء والقطن والباذنجان. وأما الأصول التي
~~تبقى والشجر الذي لا يقطع إلا بعد عامين أو أكثر فإنها تدخل تبعا والبقر
~~العبيد بلا ذكر. ولا تدخل الأشجار العظام والأبنية فيما إذا جعل أرضه أو
~~داره مقبرة وتكون له ولورثته من بعده، ولو وقف أرضه بحقوقها وجميع ما فيها
~~ومنها وعلى الشجرة ثمرة قائمة يوم الوقف، قال هلال في القياس: تكون الثمرة
~~له ولا تدخل في الوقف، وفي الاستحسان يلزمه التصدق بها على الفقراء على وجه
~~النذر لا على وجه الوقف. ولو وقف دارا PageV05P334
# بجميع ما فيها وفيها حمامات يطرن أو بيتا وفيها كورات عسل يدخل الحمام
~~والنحل تبعا للدار والعسل، ms3047 كذا في الاسعاف. والحاصل أن الوقف كالبيع لا
~~يدخل فيهما الزرع والثمر إلا بالذكر، وفي الاقرار بأرض في يده لرجل وفيها
~~ثمرة قائمة كانت الثمرة للمقر له بالأرض إذا كانت متصلة بالأرض. وفي الهبة
~~قال هلال: لا تدخل الثمرة في الهبة والهبة باطلة لمكان الشيوع. وقال أبو
~~جعفر: وهذا الحكم في الهبة إنما عرف بقول هلال ليس فيها رواية ظاهرة عن
~~أصحابنا، وفي رهن الأرض يدخل الشجر والكرم والبناء والزرع والثمر في قول
~~أصحابنا ويجوز الرهن، كذا في الخانية. وفيها: لو وقفها بحقوقها فالثمرة
~~التي تكون على الأشجار تدخل في الوقف وفي البيع لا تدخل، ولو قال بكل قليل
~~وكثير تدخل في البيع اه‍. وفي الظهيرية: وقصب السكر لا يدخل، وشجر الورد
~~والياسمين يدخل، الرحى تدخل في وقف الضيعة ورحى الماء ورحى اليد في ذلك
~~سواء، وكذلك الدوالي تدخل والدواليب لا تدخل، وفي وقف الحمام تدخل قدور
~~الحمام، وفي وقف الحانوت يدخل ما كان يدخل في بيعها وخوابي الدباسين وقدور
~~الدباغين لا تدخل سواء كانت في البناء أو لم تكن اه‍. وفي المحيط: وقف أرضا
~~فيها أشجار واستثنى الأشجار لا يجوز الوقف لأنه صار مستثنيا للأشجار
~~بمواضعها فيصير الداخل تحت الوقف مجهولا اه‍. والأكرة - بفتح الهمزة والكاف
~~- الحراثون من أكرت الأرض حرثتها واسم الفاعل أكار للمبالغة والجمع أكرة
~~كأنه جمع آكر وزان كفرة جمع كافر، كذا في المصباح. وفي العناية: الاكرة جمع
~~أكار وهو الزراع كأنها جمع آكر تقديرا. ولم يشترط المصنف لصحة وقف العقار
~~تحديده وإنما الشرط كون الموقوف معلوما ولذا قال في الخلاصة: ولو قالا
~~أشهدنا على أرضه أنه وقفها وهو فيها ولم يذكر لنا حدودها جازت شهادتهما
~~لأنهما شهدا على وقف أرض بعينها إلا أنهما لا يعرفان جيران الحدود فلم
~~يتمكن الخلل في شهادتهما، ولو شهدا على أن الواقف وقف أرضه وذكر حدودها
~~ولكنا لا نعرف تلك الأرض في أنها في أي مكان جازت شهادتهما ويكلف المدعي
~~إقامة البينة أن الأرض التي يدعيها هذه الأرض، ولو شهدا ms3048 أنه وقف أرضه ولم
~~يحددها لنا ولكنا نعرف أرضه لا تقبل شهادتهما لعل للواقف أرضا أخرى، وكذا
~~لو قالا لا نعرف له أرضا أخرى لا تقبل شهادتهما لعل للواقف أرضا أخرى وهما
~~لا يعلمان اه‍. وظاهر ما في فتح القدير اشتراط تحديدها فإنه قال: إذا كانت
~~الدار مشهورة معروفة صح وقفها وإن لم تحدد استغناء بشهرتها عن تحديدها اه‍.
~~ولا يخفى ما فيه إنما ذلك الشرط لقبول الشهادة بوقفيتها PageV05P335
# كما قدمناه. وفي القنية: وقف ضيعة يذكر حدود المستثنيات من المقابر
~~والطرقات والمساجد والحياض العامة، ثم رقم أنه لا بد من ذكر الحدود إن أمكن
~~ثم رقم بأنه لا يصح الوقف بدون التحديد اه‍. وفي فتح القدير: وقف عقارا على
~~مسجد أو مدرسة هيأ مكانا لبنائها قبل أن يبنيها، اختلف المتأخرون والصحيح
~~الجواز وتصرف غلتها إلى الفقراء إلى أن تبنى، فإذا بنيت ردت إليها الغلة
~~أخذا من الوقف على أولاد فلان ولا أولاد له حكموا بصحته وتصرف غلته إلى
~~الفقراء إلى أن يولد لفلان اه‍. وقد أفاد المصنف أن العبيد يصح وقفهم تبعا
~~للضيعة ولم يذكر أحكامهم في البقاء من التزويج والجناية وغيرهما، وحكمهم
~~على العموم حكم الأرقاء فليس له أن يزوج بنته بلا إذن. وفي البزازية: ولو
~~زوج الحاكم جارية الوقف جاز وعبده لا يجوز ولو من أمة الوقف لأنه يلزمه
~~المهر والنفقة اه‍. وظاهره أن المتولي لا يملكه إلا بإذن القاضي ولا فرق
~~بين القاضي والسلطان كما في الخلاصة. وفي الاسعاف: وإن جنى أحد منهم جناية
~~فعلى المتولي ما هو الأصلح من الدفع أو الفداء. ولو فداه بأكثر من أرش
~~الجناية كان متطوعا في الزائد فيضمنه من ماله، وإن فداه أهل الوقف كانوا
~~متطوعين ويبقى العبد على ما كان عليه من العمل في الصدقة اه‍. وفي
~~البزازية: وجناية عبد الوقف في مال الوقف، وأما حكم الجناية عليه ففي
~~البزازية: قتل عبد الوقف عمدا لا قصاص عليه اه‍. ولا يخفى أنه إذا لم يجب
~~القصاص تجب قيمته كما لو قتل ms3049 خطأ ويشتري به المتولي عبدا ويصير وقفا كما لو
~~قتل المدبر خطأ وأخذ المولي قيمته فإنه يشتري بها عبدا ويصير مدبرا، وقد
~~صرح به في الذخيرة معزيا إلى الخصاف. وأما نفقته فمن مال الوقف وإن لم
~~يشترطه الواقف.
# وفي الاسعاف: لو شرط نفقتهم من غلتها ثم مرض بعضهم يستحق النفقة إن قال
~~على أن PageV05P336
# يجري عليهم نفقاتهم من غلتها أبدا ما كانوا أحياء، وإن قال لعملهم فيها
~~لا يجري شئ من الغلة على من تعطل منهم عن العمل، ولو باع العاجز واشترى
~~بثمنه عبدا مكانه جاز اه‍.
# وقول المصنف أكرته دون عبيده فيه دليل على أن العبيد إنما يصح وقفهم تبعا
~~للضيعة لأجل زراعتها. وكذا قوله في الهداية لأنه تبع للأرض في تحصيل ما هو
~~المقصود يدل على أنه لو وقف دارا فيها عبد وجعل العبد تبعا لها لا يصح لأنه
~~لا يصلح للتبعية لأن المقصود من الدار سكناها وهو يحصل بدون العبد بخلاف
~~زراعة الأرض لا يحصل إلا بالحراثة، وأما وقف العبيد تبعا للمدرسة والرباط
~~فسيأتي أن بعض المشايخ جوزه. وفي الولوالجية: رباط كثرت دوابه وعظمت
~~مؤناتها هل للقيم أن يبيع شيئا منها وينفق ثمنها في علفها أو مرمة الرباط؟
# فهذا على وجهين: إن صارت البعض منها إلى حد لا يصلح لما ربط له كذلك لأنه
~~لا يمكنه إمساكها وحفظها، وإن لم تصر بهذه الحالة ليس له ذلك إلا أنه يمسك
~~في هذا الرباط مقدار ما يحتاج إليها ويربط ما زاد على ذلك في أدنى الرباط
~~اه‍. قوله: (ومشاع قضى بجوازه) أي وصح وقف المشاع إذا قضى بصحته لأنه قضاء
~~في فصل مجتهد فيه ولا خلاف فيه، وإنما الخلاف فيما يحتمل القسمة قبل
~~القضاء. أطلق القاضي فشمل الحنفي وغيره فإن للحنفي المقلد أن يحكم بصحة وقف
~~المشاع وببطلانه لاختلاف الترجيح وإذا كان في المسألة قولان مصححان فإنه
~~يجوز القضاء والافتاء بأحدهما كما صرحوا به. قوله: (ومنقول فيه تعامل) أي
~~وصح وقف المنقول مقصودا إذا تعامل الناس وقفه، وأما الكراع ms3050 والسلاح فلا
~~خلاف فيه بين الشيخين وهو استحسان، والقياس أن لا يجوز لما بينا من قبل من
~~أن التأبيد شرط وهو لا يتحقق فيه. وجه الاستحسان، الآثار المشهورة فيه منها
~~قوله عليه السلام فأما خالد فقد حبس أدرعا له في سبيل الله تعالى، وطلحة
~~حبس أدرعا له في سبيل الله تعالى ويروى كراعه. وفي المجتبى: والمراد من
~~الكراع الخيل والحمير والبغال والإبل والثيران التي يحمل عليها، والمراد من
~~السلاح ما يستعمل في الحرب ويكون معدا للقتال اه‍. وفي المصباح: درع الحديد
~~مؤنثة في الأكثر ويصغر على دريع بغير هاء على قياس، ويجوز أن يكون التصغير
~~على لغة من ذكر وربما قيل دريعة بالهاء وجمعها أدرع ودروع وأدراع. قال ابن
~~الأثير: هي الزردية ذكره في الدال المهملة. وأما ما سوى الكراع والسلاح
~~فعند أبي يوسف لا يجوز وقفه لأن PageV05P337
# القياس إنما يترك بالنص والنص ورد فيهما فيقتصر عليه. وقال محمد: يجوز
~~وقف ما فيه تعامل من المنقولات. واختاره أكثر فقهاء الأمصار وهو الصحيح كما
~~في الاسعاف، وهو قول عامة المشايخ كما في الظهيرية لأن القياس قد يترك
~~بالتعامل كما في الاستصناع. وقد حكى في المجتبى هذا الخلاف في المنقول على
~~خلاف هذا وعزاه إلى السير فنقل قول محمد بجوازه مطلقا جرى التعارف به أولا،
~~وقول أبي يوسف بجوازه إن جرى فيه تعامل اه‍.
# ومثل في الهداية ما فيه تعليل بالفأس والمر والمنشار والجنازة وثيابها
~~والقدور والمراجل والمصاحف. قال: وعن نصير بن يحيى أنه وقف كتبه إلحاقا لها
~~بالمصاحف وهذا صحيح لأن كل واحد يمسك للدين تعليما وتعلما وقراءة اه‍. وجوز
~~الفقيه أبو الليث وقف الكتب وعليه الفتوى، كذا في النهاية. ولم يجوزه محمد
~~بن سلمة وهو ضعيف. وفي الخلاصة: إذا وقف مصحفا على أهل مسجد لقراءة القرآن
~~إن كانوا يحصون جاز، وإن وقف على المسجد جاز ويقرأ في ذلك المسجد وفي موضع
~~آخر ولا يكون مقصورا على هذا المسجد اه‍. وذكر في التحرير في بحث الحقيقة
~~أن التعامل هو الأكثر استعمالا ms3051 فلذا اقتصر الإمام محمد على هذه الأشياء
~~فخرج ما لا تعامل فيه كالثياب والحيوان والذهب والفضة ولو حليا لأن الوقف
~~فيه لا يتأبد ولا بد منه بخلاف الكراع والسلاح لورود النص بهما وما ذكرناه
~~للتعامل فبقي ما عدا ذلك على أصل القياس. وقد زاد بعض المشايخ أشياء من
~~لمنقول على ما قاله محمد لما رأوا من جريان التعامل بها، ففي الخلاصة: وقف
~~بقرة على أن ما يخرج من لبنها وسمنها يعطى لأبناء السبيل قال: إن كان ذلك
~~في موضع غلب ذلك في أوقافهم رجوت أن يكون ذلك جائزا.
# وعن الأنصاري - وكان من أصحاب زفر - في من وقف الدراهم أو الدنانير أو
~~الطعام أو ما PageV05P338
# يكال أو يوزن أيجوز؟ قال: نعم. قيل: وكيف؟ قال: تدفع الدراهم مضاربة ثم
~~يتصدق بها في الوجه الذي وقف عليه، وما يكال وما يوزن يباع ويدفع ثمنه
~~مضاربة أو بضاعة. قال:
# فعلى هذا القياس إذا وقف هذا الكر من الحنطة على شرط أن يقرض للفقراء
~~الذين لا بذر لهم ليزرعوه لأنفسهم ثم يؤخذ منهم بعد الادراك قدر القرض ثم
~~يقرض لغيرهم من الفقراء أبدا على هذا السبيل يجب أن يكون جائزا قال: ومثل
~~هذا كثير في الري وناحية دوبناوند والأكسية وأسترة الموتى إذا وقف صدقة
~~أبدا جاز وتدفع الأكسية للفقراء فينتفعون بها في أوقات لبسها. ولو وقف ثورا
~~لانزاء بقرهم لا يصح ثم إذا عرف جواز وقف الفرس والجمل في سبيل الله تعالى
~~فلو وقفه على أن يمسكه ما دام حيا إن أمسكه للجهاد له ذلك لأنه لو لم يشترط
~~كان له ذلك لأن لجاعل فرس السبيل أن يجاهد عليه، وإذا أراد أن ينتفع به في
~~غير ذلك ليس له ذلك وصح جعله للسبيل يعني يبطل الشرط ويصح وقفه ولا يؤاجر
~~فرس السبيل إلا إذا احتيج إلى نفقته فيؤاجر بقدر ما ينفق عليه. قال في
~~الخلاصة: وهذا دليل على أن المسجد إذا احتاج إلى نفقة تؤاجر قطعة منه بقدر
~~ما ينفق عليه اه‍. وهذا عندي غير ms3052 صحيح لأنه يعود إلى القبح الذي لأجله
~~استثنى أبو يوسف المسجد من وقف المشاع وهو أن يتخذ مسجدا يصلى فيه عاما
~~واصطبلا تربط فيه الدواب عاما، ولو قال إنما يؤجر لغير ذلك فنقول غاية ما
~~يكون للسكنى ويستلزم جواز المجامعة فيه وإقامة الحائض والجنب فيه، ولو قال
~~لا يؤاجر لذلك فكل عمل يؤاجر له تغيير أحكامه الشرعية، ولا شك أن باحتياجه
~~إلى النفقة لا تتغير أحكامه الشرعية ولا يخرج به عن أن يكون مسجدا، نعم إن
~~خرب ما حوله واستغنى عنه فحينئذ لا يصير مسجدا عند محمد خلافا لأبي يوسف،
~~وأما إذا لم يكن كذلك فتجب عمارته في بيت المال لأنه من حاجة المسلمين. وفي
~~الخلاصة أيضا: يجوز وقف الغلمان والجواري على مصالح الرباط، كذا في فتح
~~القدير. ولم يذكر وقف السفينة ولم أر من صرح بها، ولا شك في دخولها تحت
~~المنقول الذي لا تعامل فيه فلا يجوز وقفها، وقد وقف بعضهم سفينة على مقام
~~الشافعي فسألني عنه فأجبت بعدم الصحة بناء على هذا. وفي الظهيرية: وقف
~~بستانا بما فيه من البقر والغنم والرقيق يجوز، ولو وقف دابة على رباط فخرب
~~الرباط واستغنى الناس عنه فإنه تربط في أقرب الرباطات إليه. وفي القنية:
~~وقف الأدوية بالتيمارخانة لا يجوز إذا لم يذكر الفقراء. بقي مسألتان:
~~الأولى وقف البناء بدون PageV05P339
# الأرض فجزم هلال بعدم الجواز ونقله في الخانية عن الأصل ثم قال: ولا يجوز
~~وقف البناء في أرض هي عارية أو إجارة، وإن كانت ملكا لواقف البناء جاز عند
~~البعض. وعن محمد:
# إذا كان البناء في أرض وقف جاز على الجهة التي تكون الأرض وقفا عليها
~~اه‍. ويستثنى من الإجارة ما ذكر الخصاف من أن الأرض إذا كانت متقررة
~~للاحتكار فإنه يجوز. والحاصل أن في وقف البناء وحده اختلافا إذا لم يكن
~~موقوفا على الجهة التي وقفت الأرض عليها لما في الظهيرية: إذا كان أصل
~~البقعة وقفا على جهة قربة فبنى عليها بناء ووقفه على جهة أخرى اختلفوا فيه،
~~وأما إذا ms3053 وقفه على الجهة التي كانت البقعة وقفا عليها جاز اتفاقا تبعا
~~للبقعة اه‍.
# وفي الذخيرة: وقف البناء من غير وقف الأصل لم يجز وهو الصحيح لأنه منقول
~~وقفه غير متعارف، وإذا كان أصل البقعة موقوفا على جهة قربة فبنى عليها بناء
~~ووقف بناءها على جهة قربة أخرى اختلفوا فيه اه‍. وظاهره أن الصحيح عدم
~~الجواز مطلقا، وقد نقلنا الاتفاق فيما إذا كانت الأرض وقفا وقف البناء على
~~تلك الجهة فبقي ما عدا هذه الصورة داخلا تحت الصحيح وهو شامل لما إذا كانت
~~الأرض ملكا أو وقفا على جهة أخرى. وقصره الطرسوسي في أنفع الوسائل على ما
~~إذا كانت الأرض ملكا وليس بظاهر، واستخرج الطرسوسي جواز وقف بناء وضعه
~~صاحبه على أرض وقف استأجرها ولو كان على جهة أخرى، وكذا لو بنى في الأرض
~~الموقوفة المستأجرة مسجدا ووقفه لله تعالى أنه يجوز قال: وإذا جاز فعلى من
~~يكون حكره الظاهر أنه يكون على المستأجر ما دامت المدة باقية، فإذا انقضت
~~ينبغي أن يكون في بيت المال اه‍. وفي البزازية: وقف البناء بدون الأرض لم
~~يجوزه هلال وهو الصحيح وعمل أئمة خوارزم على خلافه اه‍. وفي المجتبى: لا
~~يجوز وقف البناء بدون الأصل هو المختار اه‍.
# وفي الفتاوى السراجية: سئل هل يجوز وقف البناء والغرس دون الأرض أجاب:
~~الفتوى على صحة ذلك اه‍. وظاهره أنه لا فرق بين أن يكون الأرض ملكا أو
~~وقفا. وفي القنية من كتاب الإجارات: يفتي برواية جواز استئجار البناء إذا
~~كان منتفعا به كالجدرات مع السقف، وفي ظاهر الرواية لا يجوز لأنه لا ينتفع
~~بالبناء وحده اه‍. وأما الحكر فقال المقريزي في الخطط: إن أصله المنع فقول
~~أهل مصر حكر فلان يعنون به منع غيره من البناء اه‍. الثانية PageV05P340
# وقف الشجر قال في الظهيرية: وإذا غرس شجرة ووقفها إن غرسها في أرض غير
~~موقوفة لا يخلو إما أن يقفها بموضعها من الأرض أو لا، فإن وقفها بموضعها من
~~الأرض صح تبعا للأرض بحكم الاتصال، وإن وقفها دون ms3054 أصلها لا يصح، وإن كانت
~~في أرض موقوفة فوقفها على تلك الجهة جاز كما في البناء، وإن وقفها على جهة
~~أخرى فعلى الاختلاف الذي ذكرناه آنفا اه‍. وفي المحيط: رجل غرس في المسجد
~~يكون للمسجد لأنه بمنزلة البناء بالمسجد، وكذا لو بنى في أرض الوقف أو نصب
~~فيها بابا فإن نوى عند البناء أنه بنى للوقف يصير وقفا لأنه جعله وقفا ووقف
~~البناء تبعا لغيره يجوز، وإن لم ينو ذلك لا يصير وقفا لأنه لم يجعله وقفا.
~~ولو غرس في أرض موقوفة على الرباط ينظر، إن تولى الغارس تعاهد الأرض
~~الموقوفة فالأشجار للوقف لأن هذا من جملة التعاهد، وإن لم يتول فهي للغارس
~~وعليه قلعها لأنه ليس له هذه الولاية. ولو غرس على طريق العامة أو على شط
~~نهر العامة أو على شط حوض القرية فالشجرة للغارس وله قلعها لأنه ليس له
~~ولاية على العامة اه‍. وفي الخانية: لو غرس الواقف للأرض شجرا فيها قالوا:
~~إن غرس من غلة الوقف أو من مال نفسه لكن ذكر أنه غرس للوقف يكون للوقف وإن
~~لم يذكر شيئا وقد غرس من مال نفسه يكون له ولورثته من بعده ولا يكون وقفا،
~~وإذا صح وقف الشجرة تبعا لأصلها فإن كان ينتفع بأوراقها وأثمارها فإنه لا
~~يقطع أصلها إلا أن تفسد أغصانها، ولو كان لا ينتفع بأوراقها ولا بأثمارها
~~فإنه يقطع ويتصدق بها. مسجد فيه شجرة التفاح قال بعضهم يباح للقوم أن
~~يفطروا بهذا التفاح والصحيح أنه لا يباح لأن ذلك صار وقفا للمسجد يصرف إلى
~~عمارته. شجرة على طريق المارة جعلت وقفا على المارة يباح تناول ثمرها
~~للمارة ويستوي فيه الفقير والغني. ولو كانت الثمار على أشجار رباط المارة.
~~قال أبو القاسم: أرجو أن يكون النزال في سعة من تناولها إلا أن يعلم أن
~~غارسها جعلها للفقراء. قال الفقيه أبو الليث: إذا لم يكن الرجل من ساكني
~~الرباط فالأحوط له أن يحترز من تناولها إلا أن تكون ثمارا لا قيمة لها
~~كالتوت اه‍.
# وقد ms3055 وقعت حادثة هي أن المستأجر للدار الموقوفة المشتملة على الأشجار هل
~~له أن يأكل من ثمارها إذا لم يعلم شرط الواقف فيها؟ وفي الحاوي: وما غرس في
~~المساجد من الأشجار PageV05P341
# المثمرة إن غرس للسبيل وهو الوقف على العامة كان لكل من دخل المسجد من
~~المسلمين أن يأكل منها، وإن غرس للمسجد لا يجوز صرفها إلا إلى مصالح المسجد
~~الأهم فالأهم كسائر الوقوف، وكذا إن لم يعلم غرض الغارس اه‍. ومقتضاه في
~~البيت الموقوف إذا لم يعرف الشرط أن يأخذها المتولي ليبيعها ويصرفها في
~~مصالح الوقف ولا يجوز للمستأجر الاكل منها.
# وفي القنية: يجوز للمستأجرين غرس الأشجار والكروم في الأراضي الموقوفة
~~إذا لم يضر بالأرض بدون صريح الاذن من المتولي دون حفر الحياض. وإنما يحل
~~للمتولي الاذن فيما يزيد الوقف به خيرا. قال مصنفها قلت: وهذا إذا لم يكن
~~لهم حق قرار العمارة فيها، أما إذا كان لا يحرم الحفر والغرس لوجود الاذن
~~في مثلها اه‍.
# وفي فتح القدير: وسئل أبو القاسم الصفار عن شجرة وقف يبس بعضها وبقي
~~بعضها فقال: ما يبس منها فسبيله سبيل غلتها، وما بقي متروك على حالها اه‍.
~~وفي البزازية وقال الفضلي: وبيع الأشجار الموقوفة مع الأرض لا يجوز قبل
~~القلع كبيع الأرض. وقال أيضا: إن لم تكن مثمرة يجوز بيعها قبل القلع أيضا
~~لأنه غلتها والمثمرة لا تباع إلا بعد القلع كبناء الوقف اه‍ قوله: (ولا
~~يملك الوقف) بإجماع الفقهاء كما نقله في فتح القدير، ولقوله عليه السلام
~~لعمر رضي الله عنه تصدق بأصلها لا تباع ولا تورث ولأنه باللزوم خرج عن ملك
~~الواقف وبلا ملك لا يتمكن من البيع أفاد بمنع تمليكه وتملكه منع رهنه فلا
~~يجوز للمتولي رهنه. قال في الخانية: المتولي إذا رهن أرض الوقف بدين لا يصح
~~وكذلك أهل الجماعة إذا رهنوا، فإن سكن المرتهن الدار قال بعضهم عليه أجر
~~المثل، سواء كانت الدار معدة للاستغلال أو لم تكن نظرا للوقف، وكذلك متولي
~~المسجد إذا باع منزلا موقوفا على المسجد فسكنها ms3056 المشتري ثم عزل هذا المتولي
~~وولي غيره فادعى الثاني المنزل على المشتري وأبطل القاضي بيع المتولي وسلم
~~الدار إلى المتولي الثاني فعلى المشتري أجر المثل اه‍. ولا فرق بين أن يكون
~~البائع المتولي أو غيره بل وجوب أجر المثل فيما إذا باعه غير المتولي
~~بالأولى. وذكر في القنية أنه لا يجب وهو PageV05P342
# ضعيف لأنه وإن سكن بتأويل الملك يجب أجر المثل مراعاة للوقف. وفي القنية:
~~سكنها ثم بان أنها وقف أو لصغير يجب أجر المثل بخلاف ما مر. وفي المحيط:
~~فإن هدم المشتري البناء فالقاضي بالخيار إن شاء ضمن البائع قيمة البناء وإن
~~شاء ضمن المشتري، فإن ضمن البائع نفذ بيعه لأنه ملكه بالضمان فصار كأنه باع
~~ملك نفسه، وإن ضمن المشتري لا ينفذ البيع ويملك المشتري بالبناء بالضمان
~~ويكون الضمان للوقف لا للموقوف عليهم اه‍. فإن قلت:
# قال في الخلاصة وفي فوائد شمس الاسلام الواقف إذا افتقر واحتاج إلى الوقف
~~يرفع الامر إلى القاضي حتى يفسخ إن لم يكن مسجلا اه‍. وفي البزازية
~~والخلاصة: ولو وقف محدودا ثم باعه وكتب القاضي شهادته في صك البيع وكتب في
~~الصك باع فلان منزل كذا أو كان كتب وأقر البائع بالبيع لا يكون حكما بصحة
~~البيع ونقض الوقف، ولو كتب باع بيعا جائزا صحيحا كان حكما بصحة البيع
~~وبطلان الوقف، وإذا أطلق الحاكم وأجاز بيع وقف غير مسجل إن أطلق ذلك للوارث
~~كان حكما بصحة بيع الوقف، وإن أطلقه لغير الوارث لا يكون ذلك نقضا للوقف،
~~أما إذا بيع الوقف وحكم بصحته قاض كان حكما ببطلان الوقف اه‍. وفي القنية:
~~وقف قديم لا يعرف صحته ولا فساده باعه الموقوف عليه لضرورة وقضى القاضي
~~بصحة البيع ينفذ إذا كان وارث الواقف، ثم رقم باعه الوارث لضرورة فالبيع
~~باطل ولو قضى القاضي بصحته ولا يفتح هذا الباب اه‍. قلت: إنه في وقف لم
~~يحكم بصحته ولزومه بدليل قوله في الخلاصة إن لم يكن مسجلا أي محكوما به ومع
~~ذلك الحمل أيضا فهو على قول ms3057 الإمام المرجوح، وعلى قولهما الراجح المفتى به
~~لا يجوز بيعه قبل الحكم بلزومه لا للوارث ولا لغيره. ولو قضى قاض بصحة
~~بيعه، فإن كان حنفيا مقلدا فحكمه باطل لأنه لا يصح إلا بالصحيح المفتى به
~~فهو معزول بالنسبة إلى القول الضعيف ولذا قال في القنية تفريعا PageV05P343
# على الصحيح: فالبيع باطل ولو قضى القاضي بصحته، وقد أفتى به العلامة
~~قاسم. وأما ما أفتى به العلامة سراج الدين قارئ الهداية من صحة الحكم ببيعه
~~قبل الحكم بوقفه فحمول على أن القاضي مجتهد أو سهو منه. وظاهر قول المصنف
~~وأصحاب المتون والهداية أنه لا يجوز استبداله ولو خرب، وأنه لا يعود ملكا
~~للواقف ولا لورثته لعدم استثنائهم شيئا من قولهم لا يملك، وظاهر قولهم إن
~~الوقف لا يملك ولا يباع يقتضي أن الوقفية لا تبطل بالخراب ولا تعود إلى ملك
~~الواقف ووارثه وأنه لا يجوز الاستبدال ولذا قال الإمام قاضيخان:
~~PageV05P344
# ولو كان الوقف مرسلا لم يذكر فيه شرط الاستبدال لم يكن له أن يبيعها
~~ويستبدل بها وإن كانت أرض الوقف سبخة لا ينتفع بها لأن سبيل الوقف أن يكون
~~مؤبدا لا يباع، وإنما تثبت ولاية الاستبدال بالشرط وبدون الشرط لا تثبت فهو
~~كالبيع المطلق عن شرط الخيار لا يملك المشتري رده وإن لحقه في ذلك غبن اه‍.
~~وفي الخلاصة وفي فتاوي النسفي: بيع عقار المسجد لمصلحة المسجد لا يجوز وإن
~~كان بأمر القاضي وإن كان خرابا، فأما بيع النقض فيصح. ونقل عن شمس الأئمة
~~الحلواني أنه يجوز للقاضي وللمتولي أن يبيعه ويشتري مكانه آخر وإن لم ينقطع
~~ولكن يؤخذ بثمنه ما هو خير منه للمسجد لا يباع، وقد روي عن محمد إذا ضعفت
~~الأرض الموقوفة عن الاستغلال والقيم يجد بثمنها أخرى هي أكثر ريعا كان له
~~أن يبيعها ويشتري بثمنها ما هو أكثر ريعا. وفي الفتاوى: قيم وقف خاف من
~~السلطان أو من وارث يغلب على أرض وقف يبيعها ويتصدق بثمنها، وكذا كل قيم
~~إذا خاف شيئا من ذلك له أن يبيع ويتصدق ms3058 بثمنها. قال الصدر الشهيد: والفتوى
~~على أنه لا يبيع. وما يوافق هذا ما روى الإمام السرخسي في السير الكبير في
~~بابي الأسير في الدفتر الثاني ذكر مسألة ثم قال: وبهذا تبين خطأ من يجوز
~~استبدال الوقف، والشيخ الإمام ظهير الدين كان يفتي بجواز الاستبدال ثم رجع.
~~اه‍. ما في الخلاصة. وفي شرح الوقاية أن أبا يوسف يجوز الاستبدال في الوقف
~~من غير شرط إذا ضعفت الأرض من الريع ونحن لا نفتي به، وقد شاهدنا في
~~الاستبدال من الفساد ما لا يعد ولا يحصى، فإن ظلمة القضاة جعلوه جيلة إلى
~~إبطال أكثر أوقاف المسلمين وفعلوا ما فعلوا اه. وفي الذخيرة سئل شمس الأئمة
~~الحلواني عن أوقاف المسجد. إذا تعطلت وتذر استغلالها هل للمتولي أن يبيعها
~~ويشتري مكانها أخرى؟ قال: نعم. قيل: إن لم تتعطل ولكن يؤخذ بثمنها ما هو
~~خير منها هل له أن يبيعها؟ قال: لا. ومن المشايخ من لم يجوز بيعه تعطل أو
~~لم يتعطل، وكذا لم يجوز الاستبدال بالوقف وهكذا فتوى شمس الأئمة السرخسي،
~~وقد روينا عن محمد في فصل العمارة إذا ضعفت الأرض الموقوفة عن الاستغلال
~~والقيم بجد بثمنها أرضا أخرى أكثر ريعا له أن يبيع هذه الأرض ويشتري. وفي
~~المنتقي قال هشام: سمعت محمدا يقول: الوقف إذا صار بحيث لا ينتفع به
~~المساكين فللقاضي أن يبيعه ويشتري بثمنه غيره وليس ذلك إلا للقاضي. وذكر
~~محمد في السير الكبير مسألة تدل على PageV05P345
# عدم جواز الاستبدال بالوقف وصورتها: الكفار إذا استولوا على بلدة من بلاد
~~المسلمين ثم ظهر عليها المسلمون وقسموها فيما بينهم فأصاب رجل من الغانمين
~~أرضا فجعلها صدقة موقوفة للمساكين ودفعها إلى قيم يقوم عليها ثم حضر المالك
~~القديم فليس له أن يأخذها.
# قالوا: وهذا لأنه زال عن ملك الواقف وصار بحال لا يقبل النقل من ملك إلى
~~ملك فلا يكون للمالك القديم حق الملك، أما على قول أبي حنيفة الوقف باطل
~~حتى كان للواقف أن يبيع الوقف حال حياته، فإذا مات يصير ميراثا عنه فكان ms3059
~~للمالك القديم حق الاخذ إلا في المسجد خاصة فإن اتخاذ المسجد عنده صحيح
~~ويزول عن ملكية متخذه فلا يكون للمالك القديم حق الاخذ فيه اه‍. وأما ما في
~~الذخيرة وغيرها: حانوت احترق في السوق وصار بحيث لا ينتفع به ولا يستأجر
~~البتة وحوض محلة خرب وصار بحال لا يمكن عمارته فهو للواقف ولورثته، فإن كان
~~واقفه وورثته لا تعرف فهو لقطة. زاد في فتاوى الخاصي: إذا كان كاللقطة
~~يتصدقون به على فقير ثم يبيعه الفقير فينتفع بثمنه فقال الصدر الشهيد: في
~~جنس هذه المسائل نظر يعني لأن الوقف بعدما خرج إلى الله تعالى لا يعود إلى
~~ملك الواقف وسيأتي تمامه في بيان شروط الواقف عند قوله وإن شرط الولاية
~~لنفسه. وفي الخانية:
# المتولي إذا اشترى من غلة المسجد حانوتا أو دارا أو مستغلا آخر جاز لأن
~~هذا من مصالح المسجد، فإن أراد المتولي أن يبيع ما اشترى أو باع اختلفوا
~~فيه، قال بعضهم: لا يجوز هذا البيع لأن هذا صار من أوقاف المسجد. وقال
~~بعضهم: يجوز هذا البيع وهو الصحيح لأن المشتري لم يذكر شيئا من شرائط الوقف
~~فلا يكون ما اشترى من جملة أوقاف المسجد ا ه‍. وفي القنية: إنما يجوز
~~الشراء بإذن القاضي لأنه لا يستفاد الشراء من مجرد تفويض القوامة إليه فلو
~~استدان في ثمنه وقع الشراء له اه‍ قوله: (ولا يقسم وإن وقفه على أولاده) أي
~~لا يقسم الموقوف بين مستحقيه ولو كانوا أولاد الواقف لأنه لا حق لهم في
~~العين وإنما حقهم في الغلة. وفي فتح القدير: وأجمعوا أن الكل لو كان وقفا
~~على الأرباب وأرادوا القسمة لا يجوز التهايؤ وعليه فرع ما لو وقف داره على
~~سكنى قوم بأعيانهم أو ولده ونسله أبدا ما تناسلوا فإذا انقرضوا كانت غلتها
~~للمساكين. فإن هذا الوقف جائز على هذا الشرط، وإذا انقرضوا تكرى وتوضع
~~غلتها للمساكين وليس لأحد من الموقوف عليهم السكنى أن يكتريها ولو زادت
~~PageV05P346
# على قدر حاجة سكناه، نعم له الإعارة لا غير. ولو كثر ms3060 أولاد هذا الواقف
~~وولد ولده ونسله حتى ضاقت الدار عليهم ليس لهم إلا سكناها تسقط على عددهم.
~~ولو كانوا ذكورا وأناثا، إن كان فيها حجر ومقاصير كان للذكور أن يسكنوا
~~نساءهم معهم وللنساء أن يسكن أزواجهن معهن، وإن لم يكن فيها حجر لا يستقيم
~~أن تقسم بينهم ولا يقع فيها مهايأة إنما سكناها لمن جعل الواقف له ذلك لا
~~لغيرهم. وعن هذا يعرف أنه لو سكن بعضهم فلم يجد الآخر موضعا يكفيه لا
~~يستوجب الآخر أجرة حصته على الساكنين بل إن أحب أن يسكن معه في بقعة من تلك
~~الدار بلا زوجة أو زوج إن كان لأحدهم ذلك وإلا ترك المتضيق وخرج أو جلسوا
~~معا كل في بقعة إلى جنب الآخر. والأصل المذكور في الشروح الفرع في أوقاف
~~الخصاف ولم يخالفه أحد فيما علمت، وكيف يخالف وقد نقلوا اجماعهم على الأصل
~~المذكور؟
# ا ه‍. وفي الاسعاف: ولو قسمه الواقف بين أربابه ليزرع كل واحد منهم نصيبه
~~وليكون المزروع له دون شركائه توقف على رضاهم، ولو فعل أهل الوقف ذلك فيما
~~بينهم جاز ولمن أبى منهم بعد ذلك إبطاله اه‍. قيدنا بقسمته بين مستحقيه لأن
~~القسمة ليتميز الوقف عن الملك جائزة كما قدمناه في قوله ولا يتم حتى يقبض
~~ويفرز. وفي القنية: ضيعة موقوفة على الموالي فلهم قسمتها قسمة حفظ وعمارة
~~لا قسمة تملك اه‍. وفي القنية: أحد الشريكين إذا استعمل الوقف بالغلبة بدون
~~إذن الآخر فعليه أجر حصة الشريك، سواء كانت وقفا على سكناهما أو موقوفة
~~للاستغلال، وفي الملك المشترك لا يلزم الاجر على الشريك إذا استعمل كله وإن
~~كان معدا للإجارة وليس للشريك الذي لم يستعمل الوقف أن يقول للآخر أنا
~~أستعمله بقدر ما استعملت لأن المهايأة إنما تكون بعد الخصومة اه‍. فعلى هذا
~~قول الخصاف لا يستوجب الآخر أجرة معناه قبل السكنى لو طلب أن يجعل عليه
~~شيئا، أما بعد السكنى PageV05P347
# فالأجرة واجبة عليه. وأفاد المصنف من عدم جواز القسمة أن أرض الوقف لو
~~كانت بين اثنين فاقتسماها ms3061 فلاحدهما إبطالها وأنه لو أجر أحدهما حصته فالاجر
~~بينهما وقيل للمؤجر.
# والمسألتان في القنية قوله: (ويبدأ من غلته بعمارته بلا شرط) لأن قصد
~~الواقف صرف الغلة مؤبدا ولا تبقى دائما إلا بالعمارة فثبت شرط العمارة
~~اقتضاء، ولان الخراج بالضمان وصار كنفقة العبد الموصي بخدمته فإنها على
~~الموصى له بها، ثم إن كان الوقف على الفقراء لا يؤخذون به لعدم تعينهم
~~وأقرب أموالهم هذه الغلة فتجب العمارة فيها، ولو كان الوقف على رجل بعينه
~~وآخره للفقراء فهي في ماله أي مال شاء إذا كان حيا ولا يؤخذ من الغلة لأنه
~~معين يمكن مطالبته. وإنما تستحق العمارة عليه بقدر ما يبقى الموقوف على
~~الصفة التي وقفه، فإن خرب يبني على ذلك الوصف لأنها بصفتها صارت غلتها
~~مصروفة إلى الموقوف عليه، فأما الزيادة على ذلك فليست بمستحقة والغلة
~~مستحقة له فلا يجوز صرفه إلى شئ آخر إلا برضاه، ولو كان الوقف على الفقراء
~~فكذلك عند البعض وعند الآخرين يجوز ذلك والأول أصح لأن الصرف إلى العمارة
~~ضرورة إبقاء مقصود الواقف ولا ضرورة في الزيادة، كذا في الهداية. وبهذا علم
~~أن عمارة الأوقاف زيادة على ما كانت العين عليه زمن الواقف لا يجوز إلا
~~برضا المستحقين، وظاهر قوله بقدر ما يبقى الموقوف على الصفة منع البياض
~~والحمرة على الحيطان من مال الوقف إن لم يكن فعله الواقف وإن فعله فلا منع.
# ثم اعلم أن التعمير إنما يكون من غلة الوقف إذا لم يكن الخراب بصنع أحد
~~ولذا قال في الولوالجية: رجل أجر دارا موقوفة فجعل المستأجر رواقها مربطا
~~يربط فيه الدواب وخربها يضمن لأنه فعل بغير الاذن اه‍. ومما اتفق عليه
~~أصحاب الفتاوى مربطا أن القيم إذا استأجر أجبرا للعمارة بدرهم ودانق وأجر
~~مثله درهم فاستعمله في العمارة ونقد الأجرة من مال الوقف يضمن جميع ما نقد
~~لأن الإجارة وقعت له لا للوقف اه‍. وصرحوا في نقش المسجد بالجص وماء الذهب
~~أن المتولي لو فعله من مال الوقف ضمن وقدمناه. وههنا مسائل مهمة في ms3062
~~العمارة: الأولى قال في فتح القدير: ولا تؤخر العمارة إذا احتيج إليها.
# وفي الخانية: إذا اجتمع من غلة الأرض في يد القيم فظهر له وجه من وجوه
~~البر والوقف محتاج إلى الاصلاح والعمارة أيضا ويخاف القيم أنه لو صرف الغلة
~~إلى العمارة يفوت ذلك البر فإنه ينظر، إنه إن لم يكن في تأخير إصلاح الأرض
~~ومرمته إلى الغلة الثانية ضرر بين يخاف خراب الوقف فإنه يصرف الغلة إلى ذلك
~~البر وتؤخر المرمة إلى الغلة الثانية، وإن كان في تأخير المرمة ضرر بين
~~فإنه يصرف الغلة إلى المرمة، فإن فضل شئ يصرف إلى ذلك PageV05P348
# البر. والمراد من وجه البر ههنا وجه فيه تصدق بالغلة على نوع من الفقراء
~~نحو فك أسارى المسلمين أو إعانة الغازي المنقطع لأن هؤلاء من أهل التصدق
~~عليهم فجاز صرف الغلة إليهم، فأما عمارة مسجد أو رباط أو نحو ذلك مما هو
~~ليس بأهل للتمليك لا يجوز صرف لغلة إليه لأن التصدق عبارة عن التمليك فلا
~~يصح إلا ممن هو من أهل التمليك اه‍.
# وظاهر أنه يجوز الصرف على المستحقين وتأخير العمارة إلى الغلة الثانية
~~إذا لم يخف ضرر بين الثانية لو صرف المتولي على المستحقين وهناك عمارة لا
~~يجوز تأخيرها فإنه يكون ضامنا لما في الذخيرة: إذا كانت في تلك السنة غلة
~~ففرق القيم الغلة على المساكين ولم يمسك للخراج شيئا فإنه يضمن حصة الخراج
~~لأن بقدر الخراج وما يحتاج إليه الوقف من العمارة والمؤنة مستثنى عن حق
~~الفقراء فإذا دفع إليهم ذلك ضمن اه‍. وإذا ضمن ينبغي أن لا يرجع على
~~المستحقين بما دفعه إليهم في هذه الحالة قياسا على مودع الابن إذا أنفق على
~~الأبوين بغير إذنه وبغير إذن القاضي فإنهم قالوا يضمن ولا رجوع له على
~~الأبوين قالوا:
# لأنه ملكه بالضمان فتبين أنه دفع مال نفسه وأنه متبرع ولا رجوع فيه،
~~ذكروه في آخر النفقات. وعلى هذا فينبغي أنه إذا صرف على المستحقين وهناك
~~تعمير واجب فعمر من ماله أن لا يكون متبرعا ms3063 بالتعمير ويكون عوضا عما لزمه
~~بالضمان. الثالثة في قطع معاليم المستحقين لأجل العمارة. قال في فتح
~~القدير: وتقطع الجهات الموقوف عليها للعمارة إن لم PageV05P349
# يخف ضرر بين، فإن خيف قدم، وأما الناظر، فإن كان المشروط له من الواقف
~~فهو كأحد المستحقين، فإذا قطعوا للعمارة قطع إلا أن يعمل فيأخذ قدر أجرته،
~~وإن لم يعمل لا يأخذ شيئا. قال الإمام فخر الدين قاضيخان: وقف ضيعة على
~~مواليه ومات فجعل القاضي الوقف في يد قيم وجعل له عشر الغلات مثلا وفي
~~الوقف طاحونة في يد رجل بالمقاطعة لا حاجة فيها إلى القيم وأصحاب هذه
~~الطاحونة يقسمون غلتها لا يجب للقيم فيها ذلك العشر لأن القيم لا يأخذ ما
~~يأخذه إلا بطريق الاجر فلا يستوجب الاجر بلا عمل اه‍. فهذا عندنا فيمن لم
~~يشرط له الواقف، أما إذا شرط كان من جملة الموقوف عليهم اه‍. فظاهره أن من
~~عمل من المستحقين زمن العمارة فإنه يأخذ قدر أجرته لكن إذا كان مما لا يمكن
~~ترك عمله إلا بضرر PageV05P350
# بين كالإمام والخطيب ولا يراعي المعلوم المشروط زمن العمارة فعلى هذا إذا
~~عمل المباشر والشادز من العمارة يعطيان بقدر أجرة عملهما فقط، وأما ما ليس
~~في قطعه ضرر بين فإنه لا يعطى شيئا أصلا زمن العمارة. الرابعة في الاستدانة
~~لأجل العمارة حيث لم يكن غلة. قال في الذخيرة قال هلال: إذا احتاجت الصدقة
~~إلى العمارة وليس في يد القيم ما يعمرها فليس له أن يستدين عليها لأن الدين
~~لا يجب ابتداء إلا في الذمة وليس للوقف ذمة، والفقراء وإن كانت لهم ذمة إلا
~~أنهم لكثرتهم لا تتصور مطالبتهم فلا يثبت الدين باستدانة القيم إلا عليه
~~ودين يجب عليه لا يملك قضاءه من غلة هي على الفقراء. وعن الفقيه أبي جعفر
~~أن القياس هذا لكن يترك القياس فيما فيه ضرورة نحو أن يكون في أرض الوقف
~~زرع يأكله الجراد ويحتاج إلى النفقة لجمع الزرع أو طالبه السلطان بالخراج
~~جاز له الاستدانة لأن القياس يترك للضرورة. قال: والأحوط ms3064 في هذه الصورة
~~كونها بأمر الحاكم لأن ولاية الحاكم أعم في مصالح المسلمين من ولايته إلا
~~أن يكون بعيدا عن الحاكم ولا يمكنه الحضور فلا بأس بأن يستدين بنفسه، وهذا
~~الذي روي عن الفقيه أبي جعفر مشكل لأنه جمع بين أكل الجراد والزرع وبين
~~الخراج. وتتصور الاستدانة في أكل الجراد الزرع لأن الزرع مال للفقراء وهذا
~~الدين إنما يستدان لحاجتهم فأمكن إيجاب الدين في مالهم، فأما باب الخراج
~~فلا يتصور لأنه إن كان في الأرض غلة فلا ضرورة إلى الاستدانة لأن الغلة
~~تباع ويؤدى منها الخراج، وإن لم يكن في الأرض غلة فليس هنا إلا رقبة الوقف
~~ورقبة الوقف ليست للفقراء، ولا يستقيم إيجاب دين يحتاج إليه الفقراء في مال
~~ليس لهم فهذا الفصل مشكل من هذا الوجه إلا أن يكون تصوير المسألة فيما إذا
~~كان في الأرض غلة وكان بيعها متعذرا في الحال وقد طولب بالخراج قالوا:
# ليس قيم الوقف في الاستدانة على الوقف كالوصي في الاستدانة على اليتيم له
~~ذمة صحيحة وهو معلوم فتتصور مطالبته، ألا ترى أن للوصي أن يشتري لليتيم
~~شيئا بنسيئة من غير ضرورة. وفي فتاوى أبي الليث: قيم وقف طلب منه الجبايات
~~والخراج وليس في يده من مال الوقف شئ وأراد أن يستدين فهذا على وجهين: إن
~~أمر الواقف بالاستدانة فله ذلك، وإن لم يأمره بالاستدانة فقد اختلف المشايخ
~~فيه قال الصدر الشهيد: والمختار ما قاله الفقيه أبو الليث إذا لم يكن
~~للاستدانة بد يرفع الامر إلى القاضي حتى يأمره بالاستدانة ثم يرجع في
~~PageV05P351
# الغلة لأن للقاضي هذه الولاية، وإن كان لها بد ليس للقاضي هذه الولاية.
~~وفي واقعات الناطفي: المتولي إذا أراد أن يستدين على الوقف ليجعل ذلك في
~~ثمن البذر، إن أراد ذلك بأمر القاضي فله ذلك بلا خلاف لأن القاضي يملك
~~الاستدانة على الوقف فيملك المتولي ذلك بإذن القاضي، وإن أراد ذلك بغير أمر
~~القاضي ففيه روايتان، وصرح في الخلاصة بأن الأصح ما قاله الفقيه أبو الليث.
~~وفي الخانية: قيم الوقف ms3065 إذا اشترى شئ لمرمة المسجد بدون إذن القاضي قالوا:
~~لا يرجع بذلك في مال المسجد، وله أن ينفق على المرمة من ماله كالوصي في مال
~~الصغير، وإن أدخل المتولي جذعا من ماله في الوقف جاز وله أن يرجع في غلة
~~الوقف اه‍. وفي الخلاصة في مسألة الجذع: والاحتياط أن يبيع الجذع من آخر ثم
~~يشتريه لأجل الوقف ثم يدخله في دار الوقف اه‍. وفسر قاضيخان الاستدانة على
~~الوقف بتفسيرين فقال في الثاني وتفسير الاستدانة بما ذكر إنما هو فيما إذا
~~لم يكن في يده شئ من الغلة، وأما إذا كان في يده شئ منها واشترى شيئا للوقف
~~ونقد الثمن من ماله جاز له أن يرجع بذلك من غلته، وإن لم يكن بأمر القاضي
~~كالوكيل بالشراء إذا نقد الثمن من ماله فإنه يجوز له الرجوع به على موكله.
~~وقال في الأول أن لا يكون للوقف غلة فيحتاج إلى القرض والاستدانة، أما إذا
~~كان للوقف علة فأنفق من مال نفسه لاصلاح الوقف فإن له أن يرجع في علة الوقف
~~اه‍.
# وفي القنية برقم (يو)، قيم أنفق في عمارة المسجد من مال نفسه ثم رجع
~~بمثله في غلة PageV05P352
# الوقف جاز، سواء كانت غلته مستوفاة أو غير مستوفاة اه‍. ثم قال: وللقيم
~~الاستدانة على الوقف لضرورة العمارة لا لتقسيم ذلك على الموقوف عليهم ثم
~~رقم (بنك) استقرض القيم لمصالح المساجد فهو على نفسه وبرقم (عك) لا أصدقه
~~في زماننا وبرقم (حم) له ذلك وبرقم (بق) لا يستدين إلا بأمر القاضي ثم ذكر
~~ما اختاره الفقيه أبو الليث اه‍. وفي جامع الفصولين من الفصل السابع
~~والعشرين: ولو أخذ المتولي دراهم الوقف وصرف دنانير إلى عمارة الوقف صح لو
~~خيرا، ولو أنفق عليه من مال نفسه يرجع ولو لم يشترط كوصي ثم رقم (مق) يرجع
~~لو شرط وإلا لا ثم قال: وذكر في العدة الاستدانة لضرورة مصالح الوقف تجوز
~~لو أمر الواقف وإلا فالمختار أن يرفع إلى القاضي ليأمر بها. ثم رقم (فط)
~~الأحوط أن يرفع ms3066 الامر إليه إلا إذا تعذر الحضور لبعده فيستدين بنفسه، وقيل
~~يصح بلا رفع ولو أمكن اه‍. وفي الرابع والثلاثين: قيم الوقف لو أنفق من
~~ماله في عمارة الوقف، فلو أشهد أنه أنفق ليرجع فله الرجوع وإلا فلا اه‍.
~~وفي الحاوي: ويجوز للمتولي إذا احتاج إلى العمارة أن يستدين على الوقف
~~ويصرف ذلك فيها والأولى أن يكون بإذن الحاكم اه‍. والحاصل أن هلالا مانع من
~~الاستدانة مطلقا. وحمله ابن وهبان على ما إذا كان بغير أمر القاضي وادعى
~~أنه إذا كان بأمر القاضي فلا خلاف فيه، والظاهر كما ذكره الطرسوسي خلافه
~~لما علمت من تعليله، وأما غير هلال فمنهم من جوز الاستدانة مطلقا للعمارة
~~كما في جامع الفصولين: والمعتمد في المذهب إن كان له منه بدلا يستدين
~~مطلقا، وإن كان لا بد له، فإن كان بأمر القاضي جاز وإلا فلا والعمارة لا بد
~~لها فيستدين لها بأمر القاضي، وأما غير العمارة فإن كان للصرف على
~~المستحقين لا تجوز الاستدانة ولو بإذن القاضي لأن له منه بدا كما صرح به في
~~القنية بقوله:
# لا لتقسيم ذلك على الموقوف عليهم وأن الاستدانة أعم من القرض والشراء
~~بالنسيئة. وفي البزازية من كتاب الوصايا: لو استقرض المتولي إن شرط الواقف
~~له ذلك وإلا رفع إلى الحاكم إن احتاج اه‍. لكن وقع الاشتباه في مسائل منها:
~~هل يستدين للإمام والخطيب والمؤذن باعتبار أنه لا بد له من ذلك فيكون بإذن
~~القاضي فقط أو لا؟ الظاهر أنه لا يستدين لهم إلا بإذن القاضي لقوله في جامع
~~الفصولين لضرورة مصالح المسجد. وقال في خزانة الأكمل: PageV05P353
# لو وقف على مصالح المسجد يجوز دفع غلته إلى الإمام والمؤذن والقيم اه‍.
~~ولم يذكر الخطيب.
# قال في شرح المنظومة: ولا شك أنه في الجامع نظير من ذكر في المسجد اه‍.
~~فعلى هذا تخرج الأربعة من قول القنية الموقوف عليهم. ومنها هل يستدين بإذن
~~القاضي للحصر والزيت بالمسجد أم لا؟ فعلى أنهما من المصالح له ذلك وإلا
~~فلا، وقد اختلف في كونهما من ms3067 المصالح ففي القنية رقم لركن الدين الصباغي
~~وقال: كتبت إلى المشايخ ورمز للقاضي عبد الجبار وشهاب الدين الإمامي هل
~~للقيم شراء المراوح من مصالح المسجد؟ فقالا: لا. ثم رمز للعلاء الترجماني
~~فقال: الدهن والحصير والمراوح ليس من مصالح المسجد وإنما مصالحه عمارته. ثم
~~رمز لأبي حامد وقال: الدهن والحصير من مصالحه دون المراوح قال - يعني
~~مولانا بديع الدين - وهو أشبه للصواب وأقرب إلى غرض الواقف اه‍. فقد تحرر
~~أن الراجح كونهما من المصالح فيستدين بإذن القاضي. ومنها أن المتولي لو
~~ادعى أنه استدان بإذن القاضي هل يقبل قوله بلا بينة؟ الظاهر أنه لا يقبل
~~وإن كان المتولي مقبول القول لما أنه يريد الرجوع في الغلة وهو إنما قبل
~~قوله فيما بيده، وعلى هذا لو كان الواقع أنه لم يستأذن القاضي يحرم عليه أن
~~يأخذ من الغلة لما أنه بغير الاذن متبرع اه‍. وقد علمت مما نقلناه عن
~~قاضيخان أنه لو أنفق من ماله أو أدخل جذعا له في الوقف لا يكون من باب
~~الاستدانة لأنها محصورة في القرض والشراء بالنسيئة، وعلى هذا فلو صرف
~~المتولي للمستحقين من ماله لا يكون من الاستدانة وله الرجوع، ولكن قاضيخان
~~قيده بالانفاق على المرمة. وقيده في جامع الفصولين بأن يشهد أنه أنفق ليرجع
~~فوقع الاشتباه في الصرف على المستحقين. وعلى هذا وقع الاشتباه في زماننا في
~~ناظر أذن إنسانا في الصرف على المستحقين من ماله قبل مجئ الغلة ليرجع به
~~إذا جاءت الغلة هل يكون من باب الاستدانة للموقوف عليهم فلا تجوز ولا رجوع
~~له، أو أنه كصرف الناظر عليهم من مال نفسه فله الرجوع؟ إن قلنا برجوعه، فإن
~~قلت إنه دفع لهم بشرط أن يأخذ معاليمهم فقام مقامهم قلت قال في جامع
~~الفصولين من السابع والعشرين:
# الوكيل لو لم يقبض ثمنه حتى لقي الآمر فقال بعت ثوبك من فلان فأنا أقضيك
~~عنه ثمنه فهو PageV05P354
# متطوع ولا يرجع على المشتري، ولو قال أنا أقضيكه عنه على أن يكون المال
~~الذي على المشتري لي لم ms3068 يجز، ورجع الوكيل على موكله بما دفع، وفي العدة
~~يباع عنده بضائع للناس أمروه ببيعها فباعها بثمن مسمى فعجل الثمن من ماله
~~إلى أصحابها على أن أثمانها له إذا قبضها فأفلس المشتري فللبائع أن يسترد
~~ما دفع إلى أصحاب البضائع اه‍. قال في القنية: إذا قال القيم أو المالك
~~لمستأجرها أذنت لك في عمارتها فعمرها بإذنه يرجع على القيم والمالك، وهذا
~~إذا كان يرجع معظم منفعته إلى المالك، أما إذا رجع إلى المستأجر وفيه ضرر
~~بالدار كالبالوعة أو شغل بعضها كالتنور فلا ما لم يشترط الرجوع اه‍. ويدل
~~له بالأولى ما في جامع الفصولين: المتولي صرف العمارة من خشب مملوك له ودفع
~~قيمته من مال الوقف كان له إذ يملك المعاوضة من مال نفسه كوصي يملك صرف ثوب
~~مملوك إلى الصبي ودفع ثمنه من مال الصبي، ولكن لو ادعى لا يقبل قوله، وهذا
~~يشير إلى أنه لو أنفق ليرجع له الرجوع في مال الوقف واليتيم من غير أن يدعي
~~عند القاضي، أما لو ادعى عند القاضي وقال أنفقت من مالي كذا في الوقف
~~واليتيم لا يقبل قوله. ثم رقم بعلامة (بق) ادعى وصي أو قيم أنه أنفق من مال
~~نفسه وأراد الرجوع في مال اليتيم والوقف ليس له ذلك إذ يدعي دينا لنفسه على
~~اليتيم والوقف فلا يصح بمجرد الدعوى، ذكره في أحكام العمارة. وفي البزازية:
~~قيم الوقف أنفق من ماله في الوقف ليرجع في غلته له الرجوع، وكذا الوصي مع
~~مال الميت ولكن لو ادعى لا يكون القول قوله المتولي إذا أنفق من مال نفسه
~~ليرجع في مال الوقف له ذلك، فإن شرط الرجوع يرجع وإلا فلا اه‍. وفيها أيضا:
~~قيم المسجد اشترى شيئا لمؤنة المسجد بلا إذن الحاكم بماله لا يرجع على
~~الوقف اه‍. وظاهره أنه لا رجوع له مطلقا إلا بإذن القاضي سواء كان أنفق
~~ليرجع أو لا، سواء رفع إلى القاضي أو لا. سواء برهن على ذلك أو لا.
~~الخامسة: يستثنى من قولهم لا يقدم على ms3069 العمارة أحد ما في المحيط: لو شرط
~~العمارة في الوقف فإنه تقدم العمارة على صاحب الغلة إلا إذا جعلت غلتها
~~لفلان سنة أو سنتين ثم PageV05P355
# بعده للفقراء، أو شرط العمارة من الغلة فإنه يؤخر العمارة عن حق صاحب
~~الغلة لأنا لو صرفنا الغلة إلى العمارة أولا أدى إلى إبطال حق صاحب الغلة
~~لأن حقه في الغلة في مدة مخصوصة فتنتهي بمضيها، ولو صرفناها إليه أولا لا
~~يؤدي إلى فوات عمارة الوقف لأنه يمكن عمارته في الثانية إلا إذا كان في
~~تأخير العمارة ضرر بين بالوقف فحينئذ تقدم العمارة لئلا يؤدي إلى إبطال
~~مقصود الواقف اه‍. وقيد بالسنتين لما في التتارخانية: وأما المشروط له
~~الغلة في ثلاث سنين يؤخذ بالعمارة اه‍. السادسة في بيان من يقدم مع العمارة
~~وهو المسمى في زماننا بالشعائر، ولم أره إلا في الحاوي القدسي قال: والذي
~~يبتدأ به من ارتفاع الوقف عمارته شرط الواقف أو لا، ثم ما هو أقرب إلى
~~العمارة وأعم للمصلحة كالإمام للمسجد والمدرس للمدرسة يصرف إليهم إلى قدر
~~كفايتهم، ثم السراج والبساط كذلك إلى آخر المصالح اه‍. وظاهره تقديم الإمام
~~والمدرس على جميع المستحقين بلا شرط، والتسوية بالعمارة PageV05P356
# يقتضي تقديمهما عند شرط الواقف أنه إذا ضاق ريع الوقف قسم الريع عليهم
~~بالحصة وأن PageV05P357
# هذا الشرط لا يعتبر، ولكن تقديم المدرس إنما يكون بشرط ملازمته للمدرسة
~~للتدريس الأيام المشروطة في كل جمعة ولذا قال للمدرسة لأن مدرسها إذا غاب
~~تعطلت بخلاف مدرس الجامع.
# وفي القنية: يدرس بعض النهار في مدرسة وبعض النهار في مدرسة أخرى ولا
~~يعلم شرط الواقف يستحق غلة المدرس في المدرستين، ولو كان يدرس بعض الأيام
~~في هذه PageV05P358
# المدرسة وبعضها في الأخرى لا يستحق غلتهما بتمامها، وحكم المتعلم والمدرس
~~في المسألتين سواء اه‍. واستفيد من قوله لا يستحق غلتهما بتمامها أنه يستحق
~~بقدر عمله وهي كثيرة الوقوع في أصحاب الوظائف في زماننا، وحاصله أنه ينظر
~~إلى ما شرطه الواقف له وعليه من العمل ويقسم المشروط على عمله خلافا لبعض
~~الشافعية ms3070 فإنه يقول: إذا لم يعلم المشروط لا يستحق شيئا من المشروط كما
~~ذكره ابن السبكي. وقوله ثم السراج بكسر السين أي القناديل ومراده مع زيتها
~~. والبساط - بكسر الباء - أي الحصير ويلحق بهما معلوم خادمها وهو الوقاد
~~والفراش فيقدمان. وتعبيره بثم دون الواو يدل على أنهما مؤخران عن الإمام
~~والمدرس. وفي القنية:
# لو اشترى بساطا نفيسا من غلته جاز إذا استغنى المسجد عن العمارة اه‍.
~~وقوله إلى آخر المصالح أي مصالح المسجد فيدخل المؤذن والناظر لأنا قدمنا
~~أنهم من المصالح، وقدمنا أن الخطيب داخل تحت الإمام لأنه إمام الجامع فتحصل
~~أن الشعائر التي تقدم في الصرف مطلقا بعد العمارة الإمام والخطيب والمدرس
~~والوقاد والفراش والمؤذن والناظر وثمن القناديل والزيت والحصر، ويلحق بثمن
~~الزيت والحصر ثمن ماء الوضوء أو أجرة حمله أو كلفة نقله من البئر إلى
~~الميضأة فليس المباشر والشاهد والجابي والشاد وخازن الكتب من الشعائر، وقد
~~جرت العادة بمصر في ديوان المحاسبة بتقديمهم مع المذكورين أولا وليس شرعيا،
~~ويقع الاشتباه في البواب والمزملاتي. وفي الخانية: لو جعل حجرته لدهن سراج
~~المسجد ولم يزد صارت وقفا على المسجد إذا سلمها إلى المتولي وعليه الفتوى،
~~وليس للمتولي أن يصرف الغلة إلى غير الدهن اه‍. فعلى هذا الموقوف على إمام
~~للمسجد لا يصرف لغيره. وفي الخانية:
# رجل أوصى بثلث ماله لأعمال البر هل يجوز أن يسرج المسجد منه؟ قال الفقيه
~~أبو بكر:
# يجوز ولا يجوز أن يزاد على سراج المسجد لأن ذلك إسراف، سواء كان ذلك في
~~رمضان أو غيره، ولا يزين المسجد بهذه الوصية اه‍. ومقتضاه منع الكثرة
~~الواقعة في رمضان في مساجد القاهرة ولو شرط الواقف لأن شرطه لا يعتبر في
~~المعصية. وفي القنية: وإسراج السرج الكثيرة في السكك والأسواق ليلة البراءة
~~بدعة، وكذا في المساجد ويضمن القيم، وكذا PageV05P359
# يضمن إذا أسرف في السرج في رمضان وليلة القدر، ويجوز الاسراج على باب
~~المسجد في السكة أو السوق ولو اشترى من مال المسجد شمعا في رمضان يضمن.
~~قلت: وهذا إذا لم ينص ms3071 الواقف عليه. ولو أوصى بثلث ماله أن ينفق على بيت
~~المقدس جاز وينفق في سراجه ونحوه. قال هشام: فدل هذا على أنه يجوز أن ينفق
~~من مال المسجد على قناديله وسرجه والنفط والزيت اه‍. السابعة: إذا احتاج
~~الوقف إلى العمارة وليس عنده غلة ولم يتيسر له القرض إلا بربح. قال في
~~القنية رامزا ليوسف الترجماني الصغير: قال البصراء للقيم إن لم تهدم المسجد
~~العام يكون ضرره في القابل أعظم فله هدمه وإن خالفه بعض أهل محلته وليس له
~~التأخير إذا أمكنه العمارة، فلو هدمه ولم يكن فيه غلة للعمارة في الحال
~~فاستقرض العشرة بثلاثة عشر في السنة واشترى من المقرض شيئا يسيرا بثلاثة
~~دنانير يرجع في غلته بالعشرة وعليه الزيادة اه‍. وبه اندفع ما ذكره ابن
~~وهبان من أنه لا جواب للمشايخ فيها. الثامنة في وقف المسجد: أيجوز أن يبنى
~~من غلته منارة؟ قال في الخانية معزيا إلى أبي بكر البلخي: إن كان ذلك من
~~مصلحة المسجد بأن كان أسمع لهم فلا بأس به، وإن كان بحال يسمع الجيران
~~الاذان بغير منارة فلا أرى لهم أن يفعلوا ذلك. التاسعة: وقف على عمارة
~~المسجد على أن ما فضل من عمارته فهو للفقراء فاجتمعت الغلة والمسجد غير
~~محتاج إلى العمارة قال الفقيه أبو بكر: تحبس الغلة لأنه ربما يحدث بالمسجد
~~حدث وتصير الأرض بحال لا تغل. وقال الفقيه أبو جعفر: الجواب كما قال، وعندي
~~لو علم أنه لو اجتمع من الغلة مقدار ما يحتاج الأرض والمسجد إلى العمارة
~~يمكن العمارة بها ويفضل تصرف الزيادة إلى الفقراء على ما شرط الواقف. وفي
~~القنية: ليس للقيم أن يأخذ ما فضل من وجه عمارة المدرسة دينا ليصرفها إلى
~~الفقراء وإن احتاجوا إليه. وفي الخانية: والصحيح ما قال الفقيه أبو الليث
~~أنه ينظر إن اجتمع من الغلة مقدار ما لو احتاج الضيعة والمسجد إلى العمارة
~~بعد ذلك يمكن العمارة منها ويبقى شئ تصرف تلك الزيادة إلى الفقراء اه‍. ريع
~~غلة الوقف للعمارة وثلاثة أرباعها للفقراء لم ms3072 يجز للقيم أن يصرف ريع
~~العمارة إذا استغنى عنها إلى الفقراء ليسترد ذلك من حصتهم في السنة الثانية
~~اه‍. العاشرة: مسجد تهدم وقد اجتمع من غلته ما يحصل به البناء قال الخصاف:
# لا ينفق الغلة في البناء لأن الواقف وقف على مرمتها ولم يأمر بأن يبنى
~~هذا المسجد، والفتوى على أنه يجوز البناء بتلك الغلة. ولو كان الوقف على
~~عمارة المسجد هل للقيم أن يشتري سلما PageV05P360
# ليرتقي على السطح لكنس السطح وتطيينه أو يعطى من غلة المسجد أجر من يكنس
~~السطح ويطرح الثلج ويخرج التراب المجتمع من المسجد؟ قال أبو نصر: للقيم أن
~~يفعل ما في تركه خراب المسجد، كذا في الخانية. الحادية عشرة: حوانيت مال
~~بعضها إلى بعض والأول منها وقف والباقي ملك والمتولي لا يعمر الوقف قال أبو
~~قاسم، إن كان للوقف غلة كان لأصحاب الحوانيت أن يأخذوا القيم ليسوي الحائط
~~المائل من غلة الوقف وإن لم يكن للوقف غلة في يد القيم رفعوا الامر إلى
~~القاضي ليأمر القاضي القيم بالاستدانة على الوقف في إصلاح الوقف، وليس له
~~أن يستدين بغير أمر القاضي، كذا في الخانية. الثانية عشرة: لو وقف على
~~المساكين ولم يذكر العمارة يبدأ من الغلة بالعمارة وبما يصلحها وبخراجها
~~ومؤنها ثم يقسم الباقي على المساكين، فإن كان في الأرض نخل ويخاف القيم
~~هلاكها كان للقيم أن يشتري من غلة الوقف فسيلا فيغرسه كيلا ينقطع، فلو كانت
~~قطعة منها سبخة تحتاج إلى رفع وجهها وإصلاحها حتى تنبت كان للقيم أن يبدأ
~~من جملة غلة الأرض في ذلك ويصلح القطعة، ولو أراد القيم أن يبني في الأرض
~~الموقوفة قرية لاكرتها وحفاظها ليحفظ فيها الغلة ويجمعها كان له أن يفعل
~~ذلك، وكذا لو كان الوقف خانا على الفقراء واحتاج إلى خادم يكسح الخان ويقوم
~~به ويفتح بابه ويسده فسلم بعض البيوت إلى رجل أجرة له ليقوم بذلك كان له
~~ذلك، وإن أراد قيم الوقف أن يبني في الأرض الموقوفة بيوتا يستغلها بالإجارة
~~لا يكون له ذلك لأن استغلال ms3073 أرض الوقف يكون بالزرع، ولو كانت الأرض متصلة
~~ببيوت المصر يرغب الناس في استئجار بيوتها وتكون غلة ذلك فوق غلة الزرع
~~والنخل كان للقيم أن يبني فيها بيوتا فيؤاجرها لأن الاستغلال بهذا الوجه
~~يكون أنفع للفقراء، كذا في الخانية. الثالثة عشرة: لو بنى خانا واحتاج إلى
~~المرمة روي عن محمد أنه يعزل منه بيت أو بيتان فتؤاجر وينفق من غلتها عليه،
~~وعنه رواية أخرى إجارة الكل سنة ويسترم منها. قال الناطفي: قياسه في المسجد
~~أن يجوز إجارة سطحه لمرمته، كذا في الظهيرية. الرابعة عشرة: في فتاوى
~~سمرقند شجرة وقف في دار وقف خربت ليس للمتولي أن يبيع الشجرة ويعمر الدار
~~ولكن يكري الدار ويستعين بالكراء على عمارة الدار لا بالشجرة، كذا في
~~الظهيرية. الخامسة عشرة: هل يجوز الاكل من PageV05P361
# طعام العملة يوم العمارة؟ قالوا: إن حضروا للإرشاد والحث على العمل جاز
~~الاكل وإلا فإن كانوا قليلا جاز وإلا فلا، ذكره في الظهيرية في قوم جمعوا
~~الدراهم لعمارة القنطرة. وبهذا يعلم جواز أكل الشاد والمهندس معهم. السادسة
~~عشرة: في البزازية: وقد تقرر في فتاوى خوارزم أن الواقف ومحل الوقف أعني
~~الجهة إن اتحدت بأن كانا وقفا على المسجد أحدهما إلى العمارة والآخر إلى
~~إمامه أو مؤذنه والإمام والمؤذن لا يستقر لقلة المرسوم للحاكم الدين أن
~~يصرف من فاضل وقف المصالح والعمارة إلى الإمام والمؤذن باستصواب أهل الصلاح
~~من أهل المحلة إن كان الواقف متحدا لأن غرض الواقف إحياء وقفه وذلك يحصل
~~بما قلنا، أما إذا اختلف الواقف أو اتحد الواقف واختلفت الجهة بأن بنى
~~مدرسة ومسجدا وعين لكل وقفا وفضل من غلة أحدهما لا يبدل شرط الواقف، وكذا
~~إذا اختلف الواقف لا الجهة يتبع شرط الواقف وقد علم بهذا التقرير إعمال
~~الغلتين إحياء للوقف ورعاية شرط الواقف، هذا هو الحاصل من الفتاوى اه‍. وقد
~~علم منه أنه لا يجوز لمتولي الشيخونية بالقاهرة صرف أحد الوقفين للآخر. وفي
~~الولوالجية: مسجد له أوقاف مختلفة لا بأس للقيم أن يخلط غلتها كلها، وإن
~~خرب ms3074 حانوت منها فلا بأس بعمارته من غلة حانوت آخر لأن الكل للمسجد. هذا إذا
~~كان الواقف واحدا، وإن كان الواقف مختلفا فكذلك الجواب لأن المعنى يجمعهما
~~اه‍. السابعة عشرة: في البزازية: وإذا انهدم رباط المختلفة وبنى بناء جديدا
~~من كل وجه لا يكون الأولون أولى من غيرهم وإن لم يغير ترتيبه الأول إلا أنه
~~إن زيد أو نقص فالأولون أولى اه‍. الثامنة عشرة: بنى المتولي في عرصة الوقف
~~من مال الوقف أو من ماله للوقف أو لم يذكر شئ كان وقفا بخلاف الأجنبي، وإن
~~أشهد أنه بناه لنفسه كان ملكا له وإن متوليا، كذا في البزازية PageV05P362
# وغيرها. وبه يعلم أن قول الناس العمارة في الوقف وقف ليس على إطلاقه.
~~التاسع عشرة:
# إذا عمل القيم في عمارة المسجد والوقف كعمل الأجير لا يستحق أجرا لأنه لا
~~يجتمع له أجر القوامة وأجر العمل، كذا في القنية وسيأتي أيضا. العشرون: لو
~~انكشف سقف السوق فغلب الحر على المسجد الصيفي لوقوع الشمس فيه فللقيم ستر
~~سقف السوق من مال المسجد بقدر ما يندفع به هذا القدر، كذا في القنية. قوله:
~~(ولو دارا فعمارته على من له السكنى) أي لو كان الموقوف دارا فعمارة
~~الموقوف على من له سكناه لأن الخراج بالضمان وصار كنفقة العبد الموصي
~~بخدمته. وفي الظهيرية: فإن كان المشروط له السكنى رم حيطان الدار الموقوفة
~~بالآجر وجصصها أو أدخل فيها أجذاعا ثم مات ولا يمكن نزع شئ من ذلك إلا
~~بتضرر بالبناء فليس للورثة أخذ شئ من ذلك ولكن يقال للمشروط له السكنى بعده
~~إضمن لورثته قيمة البناء ولك السكنى، فإن أبى أوجرت الدار وصرفت الغلة إلى
~~ورثة الميت بقدر قيمة البناء، فإذا وفت غلته بقيمة البناء أعيد السكنى إلى
~~من له السكنى. وليس لصاحب السكنى أن يرضى بقلع ذلك وهدمه. وإن كان ما رم
~~الأول مثل تجصيص الحيطان أو تطيين السطوح أو ما أشبه ذلك ثم مات الأول فليس
~~للورثة أن يرجعوا بشئ من ذلك، ألا ترى أن رجلا لو اشترى ms3075 دارا وجصصها وطين
~~سطوحها ثم استحقت الدار لا يكون للمشتري أن يرجع على البائع بقيمة الجص
~~والطين، وإنما يكون له أن يرجع بقيمة ما يمكنه أن ينقضه ويسلم نقضه إليه
~~اه‍. وجعل في المجتبى مسألة ما إذا عمرها وما نظير ما إذا عمر دار غيره
~~بغير إذنه ثم قال مستأجر حانوت الوقف بنى فيه بغير إذن القيم لا يرجع عليه
~~ويرفع بناءه إن لم يضر بالوقف وإلا يتملكه القيم بأقل القيمتين منزوعا وغير
~~منزوع، فإن أبى يتربص إلى أن يخلص ماله. ثم قال: مستأجر الوقف بنى غرفة على
~~الحانوت إن لم يضر بأصله ويزيد في أجرته أو لا يستأجر إلا بالغرفة يجوز
~~وإلا فلا اه‍. وفي القنية: لو وقف دارا على رجل وأولاده وأولاد أولاده أبدا
~~ما تناسلوا فإذا انقطعوا فإلى الفقراء، ثم بنى واحد من أولاد أولاد الموقوف
~~عليهم بعض الدار الموقوفة وطين البعض وجصص البعض وبسط فيه الآجر فطلب الآخر
~~منه حصته ليسكن فيها فمنعه منها حتى يدفع له حصة ما أنفق فيها ليس له ذلك،
~~والتطيين والجص صار تبعا للوقف، وله أن ينقض الآجر. قال رضي الله عنه:
~~وإنما ينقض الآجر إذا لم يكن في نقضه ضرر بالوقف كمن بنى في الحانوت المسبل
~~فله رفعه إذا لم يضر بالبناء القديم وإلا فلا اه‍. وظاهر كلام المصنف وغيره
~~أن من له الاستغلال لا تكون العمارة عليه بناء على أن من PageV05P363
# له الاستغلال لا يملك السكنى. ومن له السكنى لا يملك الاستغلال كما صرح
~~به في البزازية، وفي فتح القدير بقوله: وليس للموقوف عليهم الدار سكناها بل
~~الاستغلال كما ليس للموقوف عليهم السكنى الاستغلال اه‍. ويدل عليه قولهم
~~إجارة العين للموقوف عليه صحيحة ومعلوم أن استئجار دار ممن له حق السكنى لا
~~يجوز فجوازها دل على ما ذكرنا، كذا في البزازية. ولم أر حكم ما إذا سكن من
~~له الاستغلال وفعل ما لا يجوز هل تجب الأجرة عليه ويأخذها المتولي ثم
~~يدفعها إليه؟ والذي يظهر أن الوقف إن كان ms3076 محتاجا إلى العمارة وجبت الأجرة
~~عليه فيأخذها المتولي ليعمر بها وإلا فلا فائدة في وجوبها حيث لم يكن له
~~شريك في الغلة. وإنما لم تكن عليه لأن المتولي عليها يؤجرها ويعمرها
~~بأجرتها كما لو أبى من له السكنى، لكن في الظهيرية: وإذا صح الوقف واحتاج
~~إلى العمارة فالعمارة على من يستحق الغلة اه‍. ويحمل على أن المعنى
~~فالعمارة في غلتها، ولما كانت غلتها له صار كان العمارة عليه. قال في
~~الظهيرية: وإن كان المشروط له غلة الأرض جماعة رضي بعضهم بأن يرمه المتولي
~~من مال الوقف وأبى البعض، فمن أراد العمارة عمر المتولي حصته بحصته، ومن
~~أبى تؤجر حصته وتصرف غلتها إلى العمارة إلى أن تحصل العمارة ثم تعاد إليه
~~اه‍. وفي التتارخانية: ولو كان الواقف حين شرط الغلة لفلان ما عاش شرط على
~~فلان مرمتها PageV05P364
# وإصلاحها فيما لا بد لها منه فالوقف جائز مع هذا الشرط اه‍. وظاهره أنه
~~يجبر على عمارتها، وقياسه أن الموقوف عليه السكنى كذلك. فإن قلت: هل يصح
~~بيع العمارة في الأرض الموقوفة؟ قلت قال في القنية من الوقف: ويجوز شراء
~~عمارة أرض أو دار للمسجد إذا كانت الرقبة وقفا وإلا فلا اه‍. ومن البيوع:
~~ويشترط لجواز بيع العمارة في الحانوت والأشجار في الأرض أن لا يلحقها ضرر
~~بالقلع لاملاك الباعة وفي الوقف لا يشترط، ولو باع بناء واستثنى ما فيه من
~~الخشب أو استثنى ما فيه من اللبن والتراب يجوز إذا اشتراه للنقض اه‍. وفي
~~القنية: دار لسكني الإمام هدمها وبناها لنفسه وسقفها من الخشب القديم لم
~~يكن له بيع البناء إن بناها كما كانت. وفيها أيضا: وقف دارا على إمام مسجد
~~ليسكنه بشرائطه ثم أخذ يؤم بنفسه ليس له أن يأخذ أجرتها اه‍. قوله: (ولو
~~أبى أو عجز عمر الحاكم بأجرتها) يعني أجرها الحاكم من الموقوف عليه أو غيره
~~وعمرها بأجرتها ثم يردها بعد التعمير إلى من له السكنى لأن في ذلك رعاية
~~للحقين - حق الوقف وحق صاحب السكنى - لأنه لو لم يعمرها ms3077 تفوت السكنى أصلا.
~~أفاد أنه لا يجبر الممتنع على العمارة لما فيه من إتلاف ماله فأشبه امتناع
~~صاحب البذر في المزارعة، ولا يكون امتناعه رضا منه ببطلان حقه لأنه في حيز
~~التردد.
# وأفاد بقوله عمر الحاكم بأجرتها أن من له السكنى لا تصح إجارته لأنه غير
~~مالك، كذا في الهداية. وأورد عليه أنه إن أراد أنه ليس بمالك للمنفعة وإنما
~~أبيح له الانتفاع كما اختاره في العناية وغاية البيان لزم أن لا يملك
~~الإعارة، والمنقول في الخصاف أنه يملكها فلولا أنه مالك للمنفعة لما ملكها
~~لأنها تمليك المنافع. وإن أراد أنه ليس بمالك للعين والإجارة تتوقف على ملك
~~العين لزم أن لا تصح إجارة المستأجر فيما لا يختلف باختلاف المستعمل وأن لا
~~تصح إعارته وهما صحيحان فالأولى أن يقال كما في فتح القدير لأنه يملك
~~المنافع بلا بدل فلا يملك تمليكها ببدل وهو الإجارة وإلا لملك أكثر مما ملك
~~بخلاف الإعارة، ولا فرق في هذا الحكم أعني عدم الإجارة بين الموقوف عليه
~~السكنى وغيره فلا يملكها المستحق للغلة أيضا.
# ونص الأستروشني أن إجارة الموقوف عليه لا تجوز وإنما يملك الإجارة
~~المتولي أو القاضي . ونقل عن الفقيه أبي جعفر: إن كان الاجر كله للموقوف
~~عليه، فإن كان الوقف لا يسترم PageV05P365
# تجوز إجارته وهذا في الدور والحوانيت، وأما الأراضي، فإن كان الواقف شرط
~~تقديم العشر والخراج وسائر المؤن فليس للموقوف عليه أن يؤاجر، وإن لم يشترط
~~ذلك يجب أن يجوز ويكون الخراج والمؤنة عليه والدعوى من الموقوف عليه غير
~~مسموعة على الصحيح وبه يفتي، كذا في جامع الفصولين. فإن قلت: إذا لم يصح
~~إيجاره ما حكم الأجرة إذا آجرها؟ قلت:
# ينبغي أن تكون للوقف ولم أره صريحا. ولو قالوا عمرها المتولي أو القاضي
~~لكان أولى فظاهر قولهم إنما يملك الإجارة المتولي أو القاضي أن للقاضي
~~الاستقلال بالإجارة ولو أبى المتولي إلا أن يكون المراد التوزيع فالقاضي
~~يؤجرها إن لم يكن لها متول أو كان لها وأبى الأصلح، وأما مع حضور المتولي
~~فليس ms3078 للقاضي ذلك وستزداد وضوحا إن شاء الله تعالى بعد. ولم يذكر الشارحون
~~حكم العمارة من المتولي فليس للقاضي ذلك وستزداد وضوحا إن شاء الله تعالى
~~بعد. ولم يذكر الشارحون حكم العمارة من المتولي أو القاضي هل هي مملوكة لمن
~~له السكنى أو لا؟ وفي المحيط: فإن أجر القيم وأنفق الأجرة في العمارة فتلك
~~العمارة المحدثة تكون لصاحب السكنى لأن الأجرة بدل المنفعة وملك المنفعة
~~كانت مستحقة لصاحب السكنى فكذا بدل المنفعة تكون له والقيم إنما أجر لأجله
~~اه‍. ومقتضاه أنه لو مات تكون ميراثا كما لو عمرها بنفسه. وفي فتح القدير:
~~ولو لم يرض الموقوف عليه السكنى بالعمارة ولم يجد من يستأجرها لم أر حكم
~~هذه في المنقول من المذهب، والحال فيها يؤدي إلى أن تصير نقضا على الأرض
~~كوما تسفوه الرياح، وخطر لي أنه يخيره القاضي بين أن يعمرها ليستوفي
~~منفعتها وبين أن يردها إلى ورثة الواقف اه‍. وهو عجيب لأنهم صرحوا باستبدال
~~الوقف إذا خرب وصار لا ينتفع به وهو شامل للأرض والدار. قال في الذخيرة:
~~وفي المنتقى قال هشام: سمعت PageV05P366
# محمدا يقول: الوقف إذا صار بحيث لا ينتفع به المساكين فللقاضي أن يبيعه
~~ويشتري بثمنه غيره وليس ذلك إلا للقاضي اه‍. وأما عود الوقف بعد خرابه إلى
~~ملك الواقف أو ورثته فقد قدمنا ضعفه. والحاصل أن الموقوف عليه السكنى إذا
~~امتنع من العمارة ولم يوجد مستأجر باعها القاضي واشترى بثمنها ما يكون
~~وقفا. وفي الولوالجية: خان أو رباط سبيل أراد أن يخرب يؤاجره المتولي وينفق
~~عليه، فإذا صار معمورا لا يؤاجره لأنه لو لم يؤاجره يندرس اه‍.
# لكن ظاهر كلام المشايخ أن محل الاستبدال عند التعذر إنما هو الأرض لا
~~البيت وقد حققناه في رسالة في الاستبدال. قوله: (ويصرف نقضه إلى عمارته إن
~~احتاج وإلا حفظه للاحتياج ولا يقسمه بين مستحقي الوقف) بيان لما انهدم من
~~بناء الوقف وخشبه. والنقض - بالضم - البناء المنقوض والجمع نقوض. وعن
~~الوبري: النقض بالكسر لا غير، كذا في المغرب. وذكر في القاموس ms3079 أولا أن
~~النقض بالكسر المنقوض وثانيا أنه بالضم ما انتقض من البنيان. وذكر أن الجمع
~~أنقاض ونقوض. وفاعل يصرف الحاكم كما صرح به في الهداية لأنه المحدث عنه
~~بقوله عمرها الحاكم. وقدمنا أنه لا فرق بين المتولي والحاكم في الإجارة
~~والتعمير فكذا في النقض. وقد سوى بين القاضي والمتولي في الحاوي القدسي،
~~فإن احتاج الوقف إلى عود النقض أعاده لحصول المقصود به، وإن استغنى عنه
~~أمسكه إلى أن يحتاج إلى عمارته، ولا يجوز قسمته بين مستحقي الوقف لأنه جزء
~~من العين ولا حق للموقوف عليهم فيها وإنما حقهم في المنافع والعين حق الله
~~تعالى فلا يصرف لهم غير حقهم. ولم يذكر المصنف بيعه قال في الهداية: وإن
~~تعذر إعادة عينه إلى موضعه بيع وصرف ثمنه إلى المرمة صرفا للبدل إلى مصرف
~~المبدل اه‍. وظاهره أنه لا يجوز بيعه حيث أمكن إعادته. وهل يفسد البيع أو
~~يصح مع إثم PageV05P367
# المتولي؟ لم أره صريحا وينبغي الفساد، وقدمنا أنه لا يجوز بيع بعض
~~الموقوف لمرمة الباقي بثمن ما باع. زاد في التتارخانية أن المشتري لو هدم
~~البناء ينبغي عزل الناظر، ولا ينبغي للقاضي أن يأتمن الخائن وسبيله أن
~~يعزله اه‍. وفي الحاوي: فإن خيف هلاك النقض باعه الحاكم وأمسك ثمنه لعمارته
~~عند الحاجة اه‍. فعلى هذا يباع النقض في موضعين عند تعذر عوده وعند خوف
~~هلاكه. والمراد ما انهدم من الوقف فلو انهدم الوقف كله فقد سئل عنه قارئ
~~الهداية بقوله سئل عن وقف تهدم ولم يكن له شئ يعمر منه ولا أمكن إجارته ولا
~~تعميره هل تباع أنقاضه من حجر وطوب وخشب؟ أجاب: إن كان الامر كذلك صح بيعه
~~بأمر الحاكم ويشتري بثمنه وقف مكانه، فإذا لم يكن رده إلى ورثة الواقف إن
~~وجدوا وإلا صرف إلى الفقراء اه‍. قوله: (وإن جعل الواقف غلة الوقف لنفسه أو
~~جعل الولاية إليه صح) أي لو شرط عند الايقاف ذلك اعتبر شرطه، أما الأول فهو
~~جائز عند أبي يوسف ولا يجوز على قياس قول محمد ms3080 من اشتراط التسليم إلى
~~المتولي عنده. وقيل: إن الاختلاف بينهما بناء على اشتراط القبض والافراز.
~~وقيل: هي مسألة مبتدأة فالخلاف فيما إذا شرط البعض لنفسه في حياته وبعد
~~موته للفقراء، وفيما إذا شرط الكل لنفسه في حياته وبعده للفقراء. وجه قول
~~محمد أن الوقف شرع على وجه التمليك بالطريق الذي قدمناه فاشتراطه الكل أو
~~البعض لنفسه يبطله لأن التمليك من نفسه لا يتحقق فصار كالصدقة المنفذة وشرط
~~بعض بقعة المسجد لنفسه. ولأبي يوسف ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يأكل من صدقته، والمراد منها صدقته الموقوفة ولا يحل الاكل منه إلا بالشرط
~~فدل على صحته، ولان الوقف إزالة الملك إلى الله تعالى على وجه القربة على
~~ما بيناه، فإذا شرط البعض أو الكل لنفسه فقد جعل ما صار مملوكا لله تعالى
~~لنفسه لا أن يجعل ملك نفسه لنفسه وهذا جائز كما إذا بنى خانا أو سقاية أو
~~جعل أرضه مقبرة وشرط أن ينزله أو يشرب منه أو يدفن فيه، ولان مقصوده القربة
~~وفي الصرف إلى نفسه ذلك قال عليه السلام نفقة الرجل على نفسه صدقة. وفي فتح
~~القدير: فقد ترجح قول أبي يوسف: قال الصدر الشهيد: والفتوى على قول أبي
~~يوسف. ونحن أيضا نفتي بقوله ترغيبا للناس في الوقف. واختاره مشايخ بلخ،
~~وكذا ظاهر الهداية حيث أخر وجهه ولم يدفعه. ومن صور الاشتراط لنفسه ما لو
~~قال أن يقضي دينه من غلته، وكذا إذا قال إذا حدث على الموت وعلى دين يبدأ
~~من غلة هذا الوقف بقضاء ما علي فما فضل فعلى سبيله كل ذلك جائز. وفي وقف
~~الخصاف: فإذا شرط أن ينفق على نفسه وولده وحشمه وعياله من PageV05P368
# غلة هذا الوقف فجاءت غلته فباعها وقبض ثمنها ثم مات قبل أن ينفق ذلك، هل
~~يكون ذلك لورثته أو لأهل الوقف؟ قال: يكون لورثته لأنه قد حصل ذلك وكان له،
~~فقد عرف أن شرط بعض الغلة لا يلزم كونه بعضا معينا كالنصف والربع، وكذلك
~~إذا قال إن حدث ms3081 على فلان الموت يعني الواقف نفسه أخرج من غلة هذا الوقف في
~~كل سنة من عشرة أسهم مثلا سهم يجعل في الحج عنه أو في كفارة أيمانه وفي كذا
~~وكذا وسمى أشياء أو قال اخرج من هذه الصدقة في كل سنة كذا وكذا درهما ليصرف
~~في هذه الوجوه ويصرف الباقي في كذا وكذا على ما سبله اه‍. وفي الحاوي
~~القدسي: المختار للفتوى قول أبي يوسف ترغيبا للناس في الوقف وتكثيرا للخير.
~~ويتفرع على هذا الاختلاف أيضا ما لو وقف على عبيده وإمائه، فعند محمد لا
~~يجوز، وعند أبي يوسف يجوز كشرطه لنفسه. وفرع بعضهم عليه أيضا اشتراط الغلة
~~لمدبريه وأمهات أولاده وهو ضعيف، والأصح أنه صحيح اتفاقا. والفرق لمحمد أن
~~حريتهم ثبتت بموته فيكون الوقف عليهم كالوقف على الأجانب ويكون ثبوته لهم
~~حال حياته تبعا لما بعد موته، فما في الهداية والمجتبى من تصحيح أنها على
~~الخلاف ضعيف. قيد بجعل الغلة لنفسه لأنه لو وقف على نفسه. قال أبو بكر
~~الإسكاف: لا يجوز وعن أبي يوسف جوازه. وإذا مات صار إلى المساكين، ولو قال
~~أرضي صدقة موقوفة على أن لي غلتها ما عشت قال هلال: لا يجوز هذا الوقف.
~~وذكر الأنصاري جوازه. وإذا مات يكون للفقراء، كذا في الخانية. وفيها: لو
~~وقف وقفا واستثنى لنفسه أن يأكل منه ما دام حيا ثم مات وعنده من هذا الوقف
~~معاليق عنب أو زبيب فذلك كله مردود إلى الوقف، ولو كان عنده خبز من بر ذلك
~~الوقف يكون ميراثا لأن ذلك ليس من الوقف حقيقة اه‍. وحاصله أن المعتمد صحة
~~الوقف على النفس واشتراط أن تكون الغلة له، فما في الخانية من أنه لو وقف
~~على نفسه وعلى فلان صح نصفه وهو حصة فلان وبطل حصة نفسه، ولو قال على نفسي
~~ثم على فلان أو قال على فلان ثم على نفسي لا يصح شئ منه، ولو قال على عبدي
~~وعلى فلان صح في النصف وبطل في النصف، ولو قال على نفسي وولدي ونسلي ms3082 فالوقف
~~كله باطل لأن حصة النسل مجهولة اه‍. مبني على القول الضعيف، والعجب منه كيف
~~جزم به وساقه على طريقة PageV05P369
# الاتفاق أو الصحيح. ثم علم أن الاعتبار في الشروط لما تكلم به الواقف لا
~~لما كتب في مكتوب الوقف، فلو أقيمت بينة بشرط تكلم به الواقف ولم يوجد في
~~المكتوب عمل به لما في البزازية: وقد أشرنا أن الوقف على ما تكلم به لا على
~~ما كتب الكاتب فيدخل في الوقف المذكور وغير المذكور في الصك أعني كل ما
~~تكلم به اه‍. ولا خلاف في اشتراط الغلة لولده فإذا وقف على ولده شمل الذكر
~~والأنثى، وإن قيده بالذكر لا تدخل الأنثى كالابن. ولا شئ لولد الولد مع
~~وجود الولد، فإن لم يوجد له ولد كانت لولد الابن. ولا يدخل ولد البنت في
~~الوقف على الولد مفردا وجمعا في ظاهر الرواية وهو الصحيح المفتى به. ولو
~~وقف على ولده وولد ولده اشترك ولده وولد ابنه. وصحح قاضيخان دخول أولاد
~~البنات فيما إذا وقف على أولاده وأولاد أولاده، وصحح عدمه في ولدي. ولو قال
~~على ولدي فمات كانت للفقراء ولا تصرف إلى ولد ولده في كل بطن إلا بالشرط
~~إلا إذا ذكر البطون الثلاثة فإنها لا تصرف إلى للفقراء ما بقي أحد من
~~أولاده وإن سفل. ولو وقف على ولديه ثم على أولادهما فمات أحدهما كان للآخر
~~النصف ونصف الميت للفقراء لا لولده، فإذا مات الآخر صرف الكل إلى أولاد
~~الأولاد. ولو وقف على ولده وليس له إلا ولد ابن كانت له، فإن حدث له ولد
~~كانت له. ولو وقف على محتاجي ولده وليس له إلا ولد محتاج كان النصف له
~~والآخر للفقراء. ولو وقف على أولاده فماتوا إلا واحدا كان الكل له لا
~~للفقراء إلا بعد موته، ولو عين الأولاد فكل من مات كان نصيبه للفقراء لا
~~لأخواته بغير شرط. ولو وقف على أولاده وليس له إلا واحد أو على بنيه وليس
~~له إلا ابن واحد كان النصف له والنصف للفقراء. ms3083
# هكذا سوى بين الأولاد والأبناء في الخانية، وفرق بينهما في فتح القدير
~~فقال في الأولاد:
# يستحق الواحد الكل وفي البنين لا يستحق الكل وقال: كأنه مبني على العرف،
~~وقد علمت أن المنقول خلافه. ولو وقف على بنيه لا تستحق البنات كعكسه. وبقية
~~التفاريع المتعلقة بالوقف على الأولاد والأقارب معلومة في الخصاف وغيره.
~~وفرع في الهداية على الاختلاف بين الشيخين شرط الاستبدال لنفسه فجوزه أبو
~~يوسف، وأبطل محمد الشرط وصحح PageV05P370
# الوقف. وفي الخانية: الصحيح قول أبي يوسف لأنه شرط لا يبطل حكم الوقف لأن
~~الوقف يحتمل الانتقال من أرض إلى أرض أخرى ويكون الثاني قائما مقام الأول
~~فإن أرض الوقف إذا غصبها غاصب وأجرى عليها الماء حتى صارت بحرا لا تصلح
~~للزراعة يضمن قيمتها ويشتري بقيمتها أرضا أخرى فتكون الثانية وقفا على وجه
~~الأولى، وكذلك أرض الوقف، إذا قل نزلها الآفة وصارت بحيث لا تصلح للزراعة
~~أو لا تفضل غلتها عن مؤنها ويكون صلاح الوقف في الاستبدال بأرض أخرى فيصح
~~شرط ولاية الاستبدال وإن لم يكن للحال ضرورة داعية إلى الاستبدال. ولو شرط
~~بيعها بما بدا له من الثمن أو أن يشتري بثمنها عبدا أو يبيعها ولم يزد فسد
~~الوقف لأنه شرط ولاية الابطال بخلاف شرط الاستبدال لأنه نقل وتحويل،
~~وأجمعوا أنه إذا شرط الاستبدال لنفسه في أصل الوقف أن الشرط والوقف صحيحان
~~ويملك الاستبدال أما بدون الشرط أشار في السير أنه لا يملك الاستبدال إلا
~~القاضي إذا رأى المصلحة في ذلك. ولو شرط أن يبيعها ويشتري بثمنها أرضا أخرى
~~ولم يزد صح استحسانا وصارت الثانية وقفا بشرائطه: الأولى، ولا يحتاج إلى
~~إيقافها كالعبد الموصي بخدمته إذا قتل خطأ واشترى المولى بقيمته عبدا آخر
~~ثبت حق الموصى له في خدمته، والمدبر إذا قتل خطأ فاشترى المولى بقيمته آخر
~~صار مدبرا وليس له أن يستبدل الثانية بأرض ثالثة لأن الشرط وجد في الأولى
~~فقط. ولو شرط استبدالها بأرض فليس له الاستبدال بدار لأنه لا يملك تغيير
~~الشرط، وله أن يشتري أرض الخراج ms3084 لأن أرض الوقف لا تخلو عن وظيفة إما العشر
~~وإما الخراج. ولو شرط استبدالها بدار فليس له استبدالها بأرض، ولو قيد بأرض
~~البصرة تقيد وليس له استبدالها بأرض الحوز لأن من في يده أرض الحوز بمنزلة
~~الأكار لا يملك البيع.
# ولو أطلق الاستبدال فباعها بثمن ملك الاستبدال بجنس العقار من دار أو أرض
~~في أي بلد شاء، ولو باعها بغبن فاحش لا يجوز بيعه في قول أبي يوسف وهلال
~~لأن القيم بمنزلة الوكيل فلا يملك البيع بغبن فاحش، ولو كان أبو حنيفة يجيز
~~الوقف بشرط الاستبدال لأجاز بيع القيم بغبن فاحش كالوكيل بالبيع. ولو باعه
~~بثمن مقبوض ومات مجهلا كان دينا في PageV05P371
# تركته. ولو وهب الثمن صحت وضمن في قول الإمام. وقال أبو يوسف: لا تصح
~~الهبة.
# ولو باعها بعروض ففي قياس قول الإمام يصح ثم يبيعها بنقد ثم يشتري عقارا
~~أو يبيعها بعقار. وقال أبو يوسف وهلال: لا يملكه إلا بالنقد كالوكيل
~~بالبيع. ولو عادت إليه بعد بيعها إن عادت إليه بما هو عقد جديد لا يملك
~~بيعها ثانيا، وإن بما هو فسخ من كل وجه ملك بيعها ثانيا. ولو باع واشترى
~~بثمنها أخرى ثم ردت الأولى عليه بعيب بالقضاء كان له أن يصنع بالأخرى ما
~~شاء والأولى تعود وقفا، ولو بغير قضاء لم ينفسخ البيع في الأولى ولا تبطل
~~الوقفية في الثانية ويصير مشتريا الأولى لنفسه. ولو اشترى بثمنها أرضا أخرى
~~فاستحقت الأولى لا تبقى الثانية وقفا استحسانا لبطلان المبادلة، ولو شرط
~~الاستبدال لنفسه ثم أوصى به إلى وصيه لا يملك وصيه الاستبدال، ولو وكل
~~وكيلا في حياته صح، ولو شرطه لكل متول صح وملكه كل متول. ولو شرط أن لفلان
~~ولاية الاستبدال فمات الواقف لا يكون لفلان ولايته بعد موت الواقف إلا أن
~~يشترطه له بعد وفاته. وهذا كله قول أبي يوسف وهلال بناء على جواز عزل
~~الواقف المتولي فكان وكيله فانعزل بموته. وعند محمد لا تبطل ولايته بوفاته
~~لأنه وكيل الفقراء لا الواقف. ولو شرط الاستبدال ms3085 لرجل آخر مع نفسه ملك
~~الواقف الاستبدال وحده ولا يملكه فلان وحده، الكل من الخانية. وقد اختلف
~~كلام قاضيخان في موضع جوزه للقاضي بلا شرط الواقف حيث رأى المصلحة فيه، وفي
~~موضع منع منه ولو صارت الأرض بحال لا ينتفع بها، والمعتمد أنه بلا شرط يجوز
~~للقاضي بشرط أن يخرج عن الانتفاع بالكلية، وأن لا يكون هناك ريع للوقف يعمر
~~به، وأن لا يكون البيع بغبن فاحش. وشرط في الاسعاف أن يكون المستبدل قاضي
~~الجنة المفسر بذي العلم والعمل كيلا يحصل التطرق إلى إبطال أوقاف المسلمين
~~كما هو الغالب في زماننا اه‍. ويجب أن يزاد آخر في زماننا وهو أن يستبدل
~~بعقار لا بالدراهم والدنانير فإنا قد شاهدنا النظار يأكلونها وقل أن يشتري
~~بها بدل، ولم نر أحدا من القضاة يفتش على ذلك مع كثرة الاستبدال في زماننا
~~مع أني نبهت بعض القضاة على ذلك وهم بالتفتيش ثم ترك. فإن قلت: كيف زدت هذا
~~الشرط PageV05P372
# والمنقول السابق عن قاضيخان يرده؟ قلت: لما في السراجية سئل عن مسألة
~~استبدال الوقف ما صورته وهل هو على قول أبي حنيفة وأصحابه؟ أجاب: الاستبدال
~~إذا تعين بأن كان الموقوف لا ينتفع به وثم من يرغب فيه ويعطى بدله أرضا أو
~~دارا لها ريع يعود نفعه على جهة الوقف فالاستبدال في هذه الصورة قول أبي
~~يوسف ومحمد، وإن كان للوقف ريع ولكن يرغب شخص في استبداله إن أعطي مكانه
~~بدلا أكثر ريعا منه في صقع أحسن من صقع الوقف جاز عند القاضي أبي يوسف
~~والعمل عليه وإلا فلا يجوز اه‍.
# فقد عين العقار للبدل فدل على منع الاستبدال بالدراهم والدنانير. وفي
~~القنية: مبادلة دار الوقف بدار أخرى إنما يجوز إذا كانتا في محلة واحدة أو
~~تكون المحلة المملوكة خيرا من PageV05P373
# المحلة الموقوفة، وعلى عكسه لا يجوز وإن كانت المملوكة أكثر مساحة وقيمة
~~وأجرة لاحتمال خرابها في أدون المحلتين لدناءتها وقلة رغبات الناس فيها
~~اه‍. وفي المحيط: لو ضاع الثمن من المستبدل لا ضمان عليه لكونه ms3086 أمينا
~~كالوكيل بالبيع اه‍. وفي شرح منظومة ابن وهبان: لو شرط الواقف أن لا يستبدل
~~أو يكون الناظر معزولا قبل الاستبدال أو إذا هم بالاستبدال انعزل هل يجوز
~~استبداله؟ قال الطرسوسي: إنه لا نقل فيه، ومقتضى قواعد المذهب أن للقاضي أن
~~يستبدل إذا رأى المصلحة في الاستبدال لأنهم قالوا: إذا شرط الواقف أن لا
~~يكون للقاضي أو السلطان كلام في الوقف أنه شرط باطل وللقاضي الكلام لأن
~~نظره أعلى، وهذا شرط فيه تفويت المصلحة للموقوف عليهم وتعطيل للوقف فيكون
~~شرطا لا فائدة فيه للوقف ولا مصلحة فلا يقبل اه‍. وفيه أيضا فرع مهم وقع
~~السؤال بالقاهرة بعد سنة سبعين أن الواقف إذا جعل لنفسه التبديل والتغيير
~~والاخراج والادخال والزيادة والنقصان ثم فسر التبديل باستبدال الوقف هل
~~يكون صحيحا؟ وهل تكون له ولاية الاستبدال؟ والشيخ الإمام الوالد سقى الله
~~عهده صوب الرضوان أفتى بصحة ذلك وأنه يكون له ولاية الاستبدال لأن الكلام
~~ما أمكن حمله على التأسيس لا يحمل على التأكيد ولفظ التبديل محتمل للمعنى
~~المذكور وحمله على معنى يغايره فيه ما بعده أولى من جعله مؤكدا به. وبلغني
~~موافقة بعض أصحابنا من الحنفية على ذلك ومخالفة البعض، ثم رفع سؤال آخر عن
~~الواقف إذا شرط لنفسه ما ذكرنا ثم اشترط بمقتضى ذلك الشرط أنه شرط لنفسه أن
~~يستبدل بوقفه إذا رأى ما هو أنفع منه لجهة الوقف، فهل يصح الاشتراط الثاني
~~ويعمل به لأنه من مقتضى الشرط الأول أم لا؟
# فاضطرب فيه إفتاء أصحابنا وكنت ممن أفتى بصحته وكونه من مقتضى الشرط
~~الأول، وأظن أن الشيخ الإمام وافقني على ذلك وقضى به في التاريخ المذكور
~~سيما إذا قال الواقف في كتاب الوقف وأن يشترط لنفسه ما شاء من الشروط
~~المخالفة لذلك اه‍. وفي فتح القدير: لو باع وقبض الثمن ثم مات مجهلا فإنه
~~يكون ضامنا اه‍. وقد وقعت حادثتان للفتوى: إحداهما باع الوقف من ابنه
~~الصغير فأجبت بأنه لا يجوز اتفاقا كالوكيل بالبيع باع من ابنه الصغير، ولو
~~باع من ms3087 ابنه الكبير فكذلك عند الإمام خلافا لهما كما عرف في الوكالة.
~~ثانيتهما باع من PageV05P374
# رجل له دين على المستبدل وباعه الوقف بالدين ولم أر فيهما نقلا، وينبغي
~~أن لا يجوز على قول أبي يوسف وهلال لأنهما لا يجوزان البيع بالعروض فالدين
~~أولى. وفي فتح القدير: على وزان شرط الاستبدال لو شرط لنفسه أن ينقص من
~~المعاليم إذا شاء ويزيد ويخرج من شاء ويستبدل به كان له ذلك، وليس لقيمه
~~إلا أن يجعل له، وإذا أدخل وأخرج مرة ليس له ثانيا إلا بشرطه.
# وفي وقف الخصاف: لو شرط أن لا تباع ثم قال في آخره على أن له الاستبدال
~~كان له الاستبدال لأن الآخر ناسخ للأول وكذا لو شرط الاستبدال أولا ثم قال
~~لا تباع امتنع الاستبدال. وإذا شرط الزيادة والنقصان والادخال والاخراج
~~كلما بدى له كان ذلك مطلقا له غير محظور عليه ويستقر الوقف على الحال الذي
~~كان عليها يوم موته، وما شرطه لغيره من ذلك فهو له، ولو شرط لنفسه ما دام
~~حيا ثم للمتولي من بعده صح، ولو جعله للمتولي ما دام الواقف حيا ملكاه مدة
~~حياته، فإذا مات الواقف بطل، وليس للمشروط له ذلك أن يجعله لغيره أو يوصي
~~له، ولو شرط لنفسه الاستبدال والزيادة والنقصان والادخال والاخراج ليس له
~~أن يجعل ذلك للمتولي وإنما له ذلك ما دام حيا اه‍ ملخصا. وفي المحيط: لو
~~شرط أن يعطي غلتها من شاء له المشيئة في صرفها إلى من شاء وإذا مات انقطعت
~~وإن شاء نفسه ليس له ذلك على قول ما نعي الوقف على النفس، وإن شاء غنيا
~~معينا جاز كفقير معين وامتنع التحويل إلى غيره، وإن شاء الصرف على الأغنياء
~~دون الفقراء بطلت المشيئة، وإن شاء صرفها إلى فقراء دون الأغنياء جازت، ولو
~~شرط أن يعطيها من شاء من بني فلان فشاء واحدا منهم جاز، ولو شاء كلهم بطلت
~~وتكون للفقراء عند أبي حنيفة قياسا، وعندهما جازت وتكون لبني فلان استحسانا
~~بناء على أن كلمة من للتبعيض ms3088 عنده، وللبيان عندهما. ولو شرط أن يفضل من شاء
~~فله مشيئة التفضيل دون مشيئة التخصيص، ولو وقف على بني فلان على أن لي
~~إخراج من شئت منهم، فإن أخرج معينا صح، ثم إن كان في الوقف غلة وقت الاخراج
~~ذكر هلال أنه يخرج منها خاصة، وعلى قياس ما ذكر في وصايا الأصل والجامع
~~الصغير أنه يخرج عن الغلة أبدا فإنه لو أوصى بغلة بستانه وفي البستان غلة
~~يوم موت الموصى فله الغلة الموجودة وما يحدث في المستقبل أبدا، وعلى رواية
~~هلال له الموجود فقط وهو المحكي عن أصحابنا. وإن أخرج واحدا مبهما بأن قال
~~أخرجت فلانا أو فلانا جاز والبيان إليه، فإن لم يبين حتى مات فالغلة تقسم
~~على رؤس الباقين ويضرب لهذين بسهم، فإن اصطلحا أخذاه بينهما، وإن أبيا أو
~~أبي أحدهما وقف الامر حتى يصطلحا. وإن أخرجهم جميعا، فإن كان من غلة هذه
~~السنة صح وكانت للفقراء وبعدها للموقوف عليهم، وإن أخرجهم من الغلة مطلقا
~~لم يصح قياسا لأن الشرط للبعض ويصح استحسانا لأنه يراد به الايثار في
~~المستأنف وما يبدو له في المستقيل وتكون للفقراء اه‍. وقد PageV05P375
# وقعت حوادث الفتوى في مسألة الادخال والاخراج إلى آخره منها: لو قال من
~~له ذلك بعدما أدخل انسانا أسقطت حقي من إخراجه ثم أخرجه هل يخرج؟ ومنها لو
~~قال من له ذلك أسقطت حقي منه هل يسقط وليس له فعل شئ؟ ومنها لو شرط الواقف
~~لنفسه الادخال إلى آخره كلما بدا له وشرط أن يشترطه لمن شاء فشرطه لغيره
~~وشرط له ما شرطه لنفسه فشرطه المشروط له لآخر فأراد من شرطه الواقف له أن
~~يخرج من جعل هذا الشرط له، وأراد المجعول له أن يخرج الجاعل، فهل هو للأول
~~أو للثاني بناء على أن المشروط له ذلك إذا جعله لغيره، هل يبطل ما كان له
~~أو يبقى له ولمن جعله له؟ ومنها أنه لو شرط ذلك له ولفلان فهل لأحدهما
~~الانفراد أو لا؟ ولم أر نقلا صريحا فيها، وظاهر ما ms3089 في الخانية من الشرب أن
~~الحق يقبل الاسقاط أنه يسقط حقه فإنه صرح بأن حق الغانم قبل القسمة وحق
~~المسيل المجرد وحق الموصى له بالسكنى وحق الموصى له بالثلث قبل القسمة وحق
~~الوارث قبل القسمة يسقط.
# وصرح في جامع الفصولين من الفصل الثامن والعشرين: لو قال وارث تركت حقي
~~لا يبطل حقه إذ الملك لا يبطل بالترك والحق يبطل به حتى لو أن أحد الغانمين
~~قال قبل القسمة تركت حقي بطل حقه، وكذا لو قال المرتهن تركت حقي في حبس
~~الرهن يبطل اه‍. فقوله والحق يبطل به يدل على ما ذكرنا. فإن قلت: ذكر في
~~الخانية من كتاب الشهادات من كان فقيرا من أصحاب المدرسة يكون مستحقا للوقف
~~استحقاقا لا يبطل بإبطاله فإنه لو قال أبطلت حقب كان له أن يطلب ويأخذ بعد
~~ذلك اه‍. قلت: بينهما فرق لأن كلامنا فيما إذا كان الحق لمعين أسقطه، وأما
~~ما في الخانية من الشهادات فالحق لغير معين فإنه وقف مطلق على فقراء
~~المدرسة وغير المعين لا يصح إبطاله، وإنما خرج عن هذا الأصل ما إذا لم يكن
~~الحق لمعين ومثله في الهبة. قال في البزازية: لو قال الواهب أسقطت حقي في
~~الرجوع في الهبة لا يسقط اه‍. فإن قلت: إذا قال من له الشرط لا حق لي فيها
~~ولا استحقاق ولا دعوى فهل له ولاية الادخال والاخراج مع شرط الواقف؟ قلت:
~~ليس له ذلك لكونه مقرا بأنه لا حق له وهو مؤاخذ بإقراره ولذا قال الخصاف:
~~لو وقف على ولده فأقر بأنه عليه وعلى زيد عمل بإقراره ما دام حيا حملا على
~~أن الواقف رجع عن اختصاصه وأشرك معه زيدا إلى آخره. وعلى PageV05P376
# هذا سألت فيمن له الادخال والاخراج كلما بدا له فأدخل انسانا فما الحيلة
~~في عدم جواز اخراجه؟ فأجبت بأنه يقر بأنه لا حق له في إخراجه ولا تمسك له
~~بما في شرط الواقف فلا يقدر على إخراجه بعده، هذا ما ظهر لي والله سبحانه
~~وتعالى أعلم. وظاهر قوله في ms3090 فتح القدير أن مسألة شرط الادخال والاخراج إلى
~~آخره على وزان مسألة الاستبدال أن للواقف الانفراد وليس للآخر الانفراد لما
~~ذكرناه عن الخانية في مسألة ما إذا شرط الاستبدال لنفسه ولفلان معللا بأن
~~الواقف هو الذي شرط لذلك الرجل وما شرط لغيره فهو مشروط لنفسه اه‍. وقد
~~يقال: لا فائدة حينئذ في اشتراطه معه لأن الواقف يصح انفراده فكان كالعدم،
~~وظاهر ما في الخانية أنه مفرع على قول أبي يوسف بجواز عزل المتولي بلا شرط،
~~وأما على قول محمد فالواقف كالأجنبي فينبغي أن لا يملك الواقف الاستبدال
~~وحده، وكذا الادخال والاخراج ولم يظهر لي وجه الثالثة، وأما الثانية أعني
~~اشتراط الولاية للواقف فالمذكور قول أبي يوسف وهو قول هلال وهو ظاهر
~~المذهب. وذكر هلال في وقفه وقال أقوام: إن شرط الواقف الولا لنفسه كانت له،
~~وإن لم يشترط لم تكن له ولاية. قال مشايخنا. والأشبه أن يكون هذا قول محمد
~~لأن من أصله أن التسليم للقيم شرط لصحة الوقف فإذا سلم لم يبق له ولاية
~~فيه، ولنا أن المتولي إنما يستفيد فيه الولاية من جهته بشرطه فيستحيل أن لا
~~تكون له الولاية وغيره يستفيد الولاية منه، ولأنه أقرب الناس إلى هذا الوقف
~~فيكون أولى بولايته كمن اتخذ مسجدا يكون أولى بعمارته ونصب المؤذن فيه،
~~وكمن أعتق عبدا كان الولاء له لأنه أقرب الناس إليه، كذا في الهداية. وفي
~~الخلاصة: إذا شرط الواقف أن يكون هو المتولي فعند أبي يوسف الوقف والشرط
~~كلاهما صحيحان، وعند محمد وهلال الوقف والشرط كلاهما باطلان اه‍. فقد اختلف
~~النقل عن هلال. وفي الخلاصة: إذا شرط في الوقف الولاية لنفسه وأولاده في
~~عزل القيم واستبداله لهم وما هو من نوع الولاية وأخرجه من يد المتولي جاز،
~~ولو لم يشترط الولاية لنفسه وأخرجه من يده قال محمد: لا ولاية للواقف
~~والولاية للقيم، وكذا لو مات وله وصي لا ولاية لوصيه والولاية للقيم. وقال
~~أبو يوسف: الولاية للواقف وله أن يعزل القيم في حياته، وإذا مات الواقف بطل ms3091
~~ولاية القيم، ومشايخ بلخ يفتون بقول أبي يوسف. وقال الصدر الشهيد: والفتوى
~~على قول محمد اه‍. والحاصل أن أبا يوسف لما لم يشترط التسليم إلى المتولي
~~جاز عنده ابتداء شرط التولية إلى نفسه، وإذا ولى غيره PageV05P377
# كان وكيلا عنه فله عزله، وإذا مات الواقف بطلت ولايته. ومحمد لما شرطه
~~انعكست الأحكام عنده كما قدمناه والكلام هنا في الناظر يقع في مواضع: الأول
~~في أهله وفيه بيان زله وعزل أرباب الوظائف. الثاني في الناظر بالشرط.
~~الثالث في الناظر من القاضي. الرابع في تصرفاته وفيه بيان ما عليه من العمل
~~وماله من الأجرة. أما الأول فقال في فتح القدير:
# الصالح للنظر من لم يسأل الولاية للوقف وليس فيه فسق يعرف قال: وصرح بأنه
~~مما يخرج به الناظر ما إذا ظهر به فسق كشربه الخمر ونحوه اه‍. وفي الاسعاف:
~~لا يولى إلا أمين قادر بنفسه أو بنائبه لأن الولاية مقيدة بشرط النظر، وليس
~~من النظر تولية الخائن لأنه يخل بالمقصود، وكذا تولية العاجز لأن المقصود
~~لا يحصل به ويستوي فيه الذكر والأنثى، وكذا الأعمى والبصير، وكذا المحدود
~~في قذف إذا تاب لأنه أمين رجل طلب التولية على الوقف.
# قالوا: لا يعطى له وهو كمن طلب القضاء لا يقلد اه‍. والظاهر أنها شرائط
~~الأولوية لا شرائط الصحة وأن الناظر إذا فسق استحق العزل ولا ينعزل لأن
~~القضاء أشرف من التولية ويحتاط فيه أكثر من التولية، والعدالة فيه شرط
~~الأولوية حتى يصح تقليد الفاسق، وإذا فسق القاضي لا ينعزل على الصحيح
~~المفتى به فكذا الناظر، ويقرأ يخرج في عبارة ابن الهمام بالبناء للمجهول أي
~~يجب إخراجه ولا ينعزل. ويشترط للصحة بلوغه وعقله لما في الاسعاف: ولو أوصى
~~إلى صبي تبطل في القياس مطلقا، وفي الاستحسان هي باطلة ما دام صغيرا، فإذا
~~كبر تكون الولاية له، وحكم من لم يخلق من ولده ونسله في الولاية كحكم
~~الصغير قياسا واستحسانا اه‍. ولا تشترط الحرية والاسلام للصحة لما في
~~الاسعاف: ولو كان ولده عبدا يجوز قياسا واستحسانا لأهليته ms3092 في ذاته بدليل أن
~~تصرفه الموقوف لحق المولى ينفذ عليه بعد العتق لزوال المانع بخلاف الصبي
~~والذمي في الحكم كالعبد فلو أخرجهما القاضي PageV05P378
# ثم أعتق العبد وأسلم الذمي لا تعود الولاية إليهما اه‍. وأما عزله فقدمنا
~~أن أبا يوسف جوز عزله للواقف بغير جنحة وشرط لأنه وكيله، وخالفه محمد. وأما
~~عزل القاضي له فشرطه أن يكون بجنحة. قال في الاسعاف: ولو جعلها للموقوف
~~عليه ولم يكن أهلا أخرجه القاضي وإن كانت الغلة له وولي عليه مأمونا لأن
~~مرجع الوقف للمساكين وغير المأمون لا يؤمن عليه من تخريب أو بيع فيمتنع
~~وصوله إليهم، ولو أوصى الواقف إلى جماعة وكان بعضهم غير مأمون بدله القاضي
~~بمأمون، وإن رأى إقامة واحد منهم مقامه فلا بأس به اه‍. وفي جامع الفصولين
~~من الثالث عشر: القاضي لا يملك نصب وصي وقيم مع بقاء وصي الميت وقيمه إلا
~~عند ظهور الخيانة منهما. ومن الفصل الأول معزيا إلى فوائد شيخ الاسلام
~~برهان الدين:
# شرط الواقف أن يكون المتولي من أولاده وأولاد أولاده هل للقاضي أن يولي
~~غيره بلا خيانة؟
# ولو ولاه هل يصير متوليا؟ قال: لا اه‍. فقد أفاد حرمة تولية غيره وعدم
~~صحتها لو فعل.
# وفي القنية: نصب القاضي قيما آخر لا ينعزل الأول إن كان منصوب الواقف
~~اه‍. والحاصل أن تصرف القاضي في الأوقاف مقيد بالمصلحة لا أنه يتصرف كيف
~~شاء، فلو فعل ما يخالف شرط الواقف فإنه لا يصح إلا لمصلحة ظاهرة ولذا قال
~~في الذخيرة وغيرها: القاضي إذا قرر فراشا في المسجد بغير شرط الواقف وجعل
~~له معلوما فإنه لا يحل للقاضي ذلك ولا يحل للفراش تناول المعلوم اه‍. فإن
~~قلت: في تقرير الفراش مصلحة قلت: يمكن خدمة المسجد بدون تقريره بأن يستأجر
~~المتولي فراشا له والممنوع تقريره في وظيفة تكون حقا له ولذا صرح قاضيخان
~~بأن للمتولي أن يستأجر خادما للمسجد بأجرة المثل، واستفيد منه عدم صحة
~~تقرير القاضي في بقية الوظائف بغير شرط الواقف كشهادة ومباشرة وطلب بالأولى
~~وحرمة المرتبات PageV05P379
# بالأوقاف ms3093 بالأولى. واستفيد من عدم صحة عزل الناظر بغير جنحة عدمها لصاحب
~~وظيفة في وقف، ويدل عليه أيضا ما في البزازية وغيرها: غاب المتعلم عن البلد
~~أياما ثم رجع وطلب وظيفته، فإن خرج مسيرة سفر ليس له طلب ما مضى، وكذا إذا
~~خرج وأقام خمسة عشر يوما، وإن أقل من ذلك لأمر لا بد له منه كطلب القوت
~~والرزق فهو عفو، ولا يحل لغيره أن يأخذ حجرته وتبقى حجرته ووظيفته على
~~حالها إذا كانت غيبته مقدار شهر إلى ثلاثة أشهر، فإذا زاد كان لغيره أخذ
~~حجرته ووظيفته. وإن كان في المصر ولا يختلف للتعلم، فإن اشتغل بشئ من
~~الكتابة المحتاج إليها كالعلوم الشرعية تحل له الوظيفة، وإن لعمل آخر لا
~~تحل له، ويجوز أن تؤخذ حجرته ووظيفته اه‍. لقوله ولا يحل لغيره أن يأخذ
~~حجرته ووظيفته فإذا حرم الاخذ مع الغيبة فكيف مع الحضرة والمباشرة فلا يحل
~~عزل القاضي لصاحب وظيفة بغير جنحة وعدم أهلية ولو فعل لم يصح. واستفيد من
~~البزازية جواز إخراج الوظائف بحكم الشغور لقوله: وإن لعمل آخر لا تحل ويجوز
~~أخذ وظيفته وحجرته وأن الشغور إنما هو بخروجه عن المصر وإقامته زائدا على
~~ثلاثة أشهر أو بتركه المباشرة وهو في المصر بشرط أن يشتغل بعمل آخر. وذكر
~~ابن وهبان في شرح المنظومة أن في قوله ليس له أن يطلب الوظيفة إشارة إلى
~~أنه لا ينعزل عنها، وفي قوله لا يؤخذ بيته إن غاب أقل من ثلاثة أشهر إشارة
~~إلى أنه يؤخذ إذا كان أكثر، وكذا ينبغي أن تؤخذ الوظيفة أيضا لا سيما إذا
~~كان مدرسا إذ المقصود يقوم به بخلاف الطالب فإن الدرس يقوم بغيره. قال ابن
~~الشحنة في شرح المنظومة:
# وهذا يدل على أنه فهم من الوظيفة ما هو المتعارف في زماننا وليس هو
~~المراد، بل المراد بالوظيفة ما يخصه من ريع وقف المدرسة فإن أصل المسألة في
~~قاضيخان في الوقف على ساكني دار المختلفة، فالمراد سقوط سهمه فيعطى لذلك.
~~أنه قال: ينبغي أن تكون الغيبة ms3094 المسقطة للمعلوم المقتضية للعزل في غير فرض
~~كالحج وصلة الرحم، وأما فيهما فلا يستحق العزل ولا يأخذ المعلوم، وهذا كله
~~مفهوم من عبارة قاضيخان. لا يقال فيه ينبغي بل هو PageV05P380
# مفهوم عبارة الأصحاب، وهذا كله فيما إذا كان الوقف على ساكني دار
~~المختلفة، أما إذا شرط الواقف في ذلك كله شروطا اتبعت اه‍. والله أعلم.
~~وبهذا ظهر غلط من يستدل من المدرسين أو الطلبة بما في الفتاوى على استحقاقه
~~المعلوم بلا حضور الدرس لاشتغاله بالعلم في غير تلك المدرسة، فإن الواقف
~~إذا شرط على المدرسين والطلبة حضور الدرس في المدرسة أياما معلومة في كل
~~جمعة فإنه لا يستحق المعلوم إلا من باشر خصوصا إذا قال الواقف إن من غاب عن
~~المدرسة يقطع معلومه فإنه يجب اتباعه، ولا يجوز للناظر الصرف إليه زمن
~~غيبته.
# وعلى هذا لو شرط الواقف أن من زادت غيبته على كذا أخرجه الناظر وقرر غيره
~~اتبع شرطه، فلو لم يعزله الناظر وباشر لا يستحق المعلوم. فإن قلت: إذا كان
~~له درس في جامع ولازمه بنية أن يكون عما عليه في مدرسة هل يستحق معلوم
~~المدرسة؟ قلت: لا يستحق إلا إذا باشر في المكان المعين بكتاب الوقف لقوله
~~في شرح المنظومة: أما لو شرط الواقف في ذلك شروطا اتبعت. فإن قلت: قال في
~~القنية: وقف وشرط أن يقرأ عند قبره فالتعيين باطل، وصرحوا في الوصايا بأنه
~~لو أوصى بشئ لمن يقرأ عند قبره فالوصية باطلة، فدل على أن المكان لا يتعين
~~وبه تمسك بعض الحنفية من أهل العصر. قلت: لا يدل لأن صاحب الاختيار علله
~~بأن أخذ شئ للقراءة لا يجوز لأنه كالأجرة فأفاد أنه مبني على غير المفتى به
~~فإن المفتى به جواز الاخذ على القراءة فيتعين المكان. والذي ظهر لي أنه
~~مبني على قول أبي حنيفة بكراهة القراءة عند القبر فلذا يبطل التعيين،
~~والفتوى على قول محمد من عدم كراهة القراءة عنده كما في الخلاصة فيلزم
~~التعيين، وقد سمعت بعض المدرسين من الحنفية يتمسك على عدم ms3095 تعيين المكان
~~بقولهم: لو نذر الصلاة في الحرم لا يتعين المكان فكذا إذا عينه الواقف وهذه
~~غفلة عظيمة لأن الناذر لو عين فقيرا لا يتعين، والواقف لو عين انسانا للصرف
~~تعين حتى لو صرف الناظر لغيره كان ضامنا فكيف يقاس الوقف على النذر؟ فإن
~~قلت: قد قدمت عن الخلاصة أنه لو وقف مصحفا على المسجد جاز ويقرأ في ذلك
~~المسجد وفي موضع آخر ولا يكون مقصورا على هذا المسجد فهذا يدل على عدم
~~تعيين المكان. قلت: ليس فيه أنه شرط أن يقرأ فيه في ذلك المسجد وإنما أطلق
~~وكلامنا عند الاشتراط. وفي القنية: سبل مصحفا في PageV05P381
# مسجد بعينه للقراءة ليس له بعد ذلك أن يدفعه إلى آخر من غير أهل تلك
~~المحلة للقراءة اه‍.
# فهذا يدل على تعيين المحلة وأهلها.
# فإن قلت: ما يأخذه صاحب الوظيفة أجرة أو صدقة أو صلة؟ قلت قال الطرسوسي
~~في أنفع الوسائل: إن فيه شوب الأجرة والصلة والصدقة فاعتبرنا شائبة الأجرة
~~في اعتبار زمن المباشرة وما يقابله من المعلوم، واعتبرنا شائبة الصلة
~~بالنظر إلى المدرس إذا قبض معلومه ومات أو عزل في أنه لا يسترد منه حصة ما
~~بقي من السنة، وأعملنا شائبة الصدقة في تصحيح أصل الوقف فإن الوقف لا يصح
~~على الأغنياء ابتداء لأنه لا بد فيه من ابتداء قرية ولا يكون إلا ملاحظة
~~جانب الصدقة، ثم قال قبله: إن المأخوذ في معنى الأجرة وإلا لما جاز للغني
~~فإذا مات المدرس في أثناء السنة قبل مجئ الغلة وقبل ظهورها من الأرض وقد
~~باشر مدة ثم مات أو عزل ينبغي أن ينظر وقت قسمة الغلة إلى مدة مباشرته وإلى
~~مباشرة من جاء بعده ويبسط المعلوم على المدرسين وينظركم يكون منه للمدرس
~~المنفصل والمتصل فيعطي بحسابه مدته، ولا يعتبر في حقه ما قدمناه في اعتبار
~~زمن مجئ الغلة وإدراكها كما اعتبر في حق الأولاد في الوقف عليهم، بل يفترق
~~الحكم بينهم وبين المدرس والفقيه وصاحب وظيفة ما في جهات البر، وهذا هو
~~الأشبه بالفقه والأعدل ms3096 إلى آخره. وقد كثر وقوع هذه الحادثة بالقاهرة فأفتى
~~بعض الحنفية بما قالوه في حق الأولاد من اعتبار مجئ الغلة حتى إن بعضهم
~~يفرغ عن وظيفته قبل مجئ الغلة بشهر أو جمعة وقد كان باشر غالب السنة
~~فينازعه المنزول له ويتمسك بما ذكرنا وليس بصحيح لما علمته من كلام
~~الطرسوسي من قسمته المعلوم بينهما بقدر المباشرة، ولكن بالقاهرة إنما تعتبر
~~الأقساط فإنهم يؤجرون الأوقاف بأجرة تستحق على PageV05P382
# ثلاثة أقساط كما نبه عليه في فتح القدير فيقسم القسط بينهما بقدر
~~المباشرة. فإن قلت: قال ابن الشحنة معزيا إلى التعليقة في المسائل الدقيقة
~~لابن الصائغ وهو بخطه قال: وما يأخذه الفقهاء من المدارس ليس بأجرة لعدم
~~شروط الإجارة ولا صدقة لأن الغني يأخذها بل إعانة لهم على حبس أنفسهم
~~للاشتغال حتى لو لم يحضروا الدرس بسبب اشتغال وتعليق جاز أخذهم الجامكية
~~ولم يعزها إلى كتاب لكن فيما تقدم قريبا عن قاضيخان ما يشهد له حيث علل بأن
~~الكتابة من جملة التعلم. قلت: هو محمول على الأوقاف على الفقهاء من غير
~~اشتراط حضور درس أياما معينة على ما قدمناه عن ابن الشحنة ولذا قال في
~~القنية: الأوقاف ببخارى على العلماء لا يعرف من الواقف شئ غير ذلك فللقيم
~~أن يفضل البعض ويحرم البعض إذ لم يكن الوقف على قوم يحصون، وكذا الوقف على
~~الذين يختلفون إلى هذه المدرسة أو على متعلمي هذه المدرسة أو على علمائها
~~يجوز للقيم أن يفضل البعض ويحرم البعض إن لم يبين الواقف ما يعطى كل واحد
~~منهم، ثم رقم الأوقاف المطلقة على الفقهاء. قيل: الترجيح بالحاجة وقيل
~~بالفضل اه‍. فإن قلت: كيف فرق الطرسوسي بين الأولاد وبين أرباب الوظائف
~~وصريح ما في الفتاوى يخالفه؟ قال في البزازية: إمام المسجد رفع الغلة وذهب
~~قبل PageV05P383
# مضي السنة لا يسترد منه غلة بعض السنة والعبرة لوقت الحصاد، فإن كان يؤم
~~في المسجد وقت الحصاد يستحقه وصار كالجزية وموت الحاكم في خلال السنة، وكذا
~~حكم الطلبة في المدارس اه‍. قلت: إن قوله ms3097 والعبرة لوقت الحصاد إنما هو فيما
~~إذا قبض معلوم السنة بتمامها وذهب قبل مضيها لا لاستحقاقه من غير قبض مع
~~أنه في القنية نقل عن بعض الكتب أنه ينبغي أن يسترد من الإمام حصة ما لم
~~يؤم فيه اه‍. فإن قلت: هل تجوز النيابة في الوظائف مطلقا أو يعذر أم لا
~~مطلقا؟ قلت: لم أر فيها نقلا عن أصحابنا إلا ما ذكره الطرسوسي في أنفع
~~الوسائل فهما من كلام الخصاف فإنه قال: قلت أرأيت إن حلت بهذا القيم آفة من
~~الآفات مثل الخرس والعمى وذهاب العقل والفالج وأشباه ذلك هل يكون له الاجر
~~قائما أم لا؟ قال: إذا حل به من ذلك شئ يمكنه معه الكلام والأمر والنهي
~~فالاجر له قائم، وإن كان لا يمكنه معه الكلام والأمر والنهي والاخذ
~~والاعطاء لم يكن له من هذا الاجر شئ اه‍.
# قال الطرسوسي: فاستنبطنا منه جواب مسألة واقعة وهي أن المدرس أو الفقيه
~~أو المعيد أو الإمام أو من كان مباشرا شيئا من وظائف المدارس إذا مرض أو حج
~~وحصل له ما يسمونه الناس عذرا شرعيا على اصطلاحهم المتعارف بين الفقهاء أنه
~~لا يحرم مرسومه المعين بل يصرف إليه ولا تكتب عليه غيبة. ومقتضى ما ذكره
~~الخصاف أنه لا يستحق شيئا من المعلوم مدة ذلك العذر فالمدرس إذا مرض أو
~~الفقيه أو أحد من أرباب الوظائف فإنه على ما قال PageV05P384
# الخصاف إن أمكنه أن يباشر ذلك استحق، وإن كان لا يمكنه أن يباشر ذلك لا
~~يستحق شيئا من المعلوم، وما جعل هذه العوارض عذرا في عدم منعه عن معلومه
~~المقرر له بل أدار الحكم في المعلوم على نفس المباشرة، فإن وجدت استحق
~~المعلوم، وإن لم توجد لا يكون له معلوم وهذا هو الفقه. واستخرجنا أيضا من
~~هذا البحث والتقرير جواب مسألة أخرى وهي أن الاستنابة لا تجوز، سواء كان
~~لعذر أو لغير عذر، فإن الخصاف لم يجعل له أن يستنيب مع قيام الاعذار التي
~~ذكرها، ولو كانت الاستنابة تجوز كان قال ويجعل ms3098 له من يقوم مقامه إلى أن
~~يزول عذره، وهذا أيضا ظاهر الدليل وهو فقه حسن اه‍. وقدمنا عن ابن وهبان
~~أنه إذا سافر للحج أو صلة الرحم لا ينعزل ولا يستحق المعلوم مع أنهما فرضان
~~عليه وإلا ما ذكره في القنية استخلف الإمام خليفة في المسجد ليؤم فيه زمان
~~غيبته لا يستحق الخليفة من أوقاف الإمامة شيئا إن كان الإمام أم أكثر السنة
~~اه‍. وحاصله أن النائب لا يستحق من الوقف شيئا لأن الاستحقاق بالتقرير ولم
~~يوجد، ويستحق الأصيل الكل إن عمل أكثر السنة، وسكت عما PageV05P385
# يعينه الأصيل للنائب كل شهر في مقابلة عمله هل يستحقه النائب عليه أو لا،
~~والظاهر أنه يستحقه لأنها إجارة وقد وفى العمل بناء على قول المتأخرين
~~المفتى به من جواز الاستئجار على الإمامة والتدريس وتعليم القرآن. وعلى هذا
~~إذا لم يعمل الأصيل وعمل النائب كان الوظيفة شاغرة ولا يجوز للناظر الصرف
~~إلى واحد منهما ويجوز للقاضي عزله، وعمل الناس بالقاهرة على جواز
~~الاستنابات في الوظائف وعدم اعتبارها شاغرة مع وجود النيابة. ثم رأيت في
~~الخلاصة من كتاب القضاء أن الإمام يجوز استخلافه بلا إذن بخلاف القاضي،
~~وعلى هذا لا تكون وظيفته شاغرة وتصح النيابة. ومما يرد على الطرسوسي أن
~~الخصاف صرح بأن للقيم أن يوكل وكيلا يقوم مقامه وله أن يجعل له من معلومه
~~شيئا، وكذا في الاسعاف وهذا كالتصريح بجواز الاستنابة لأن النائب وكيل
~~بالأجرة كما لا يخفى، فالذي تحرر جواز الاستنابة في الوظائف. فإن قلت: هل
~~للناظر قطع معلوم صاحب الوظيفة بقول كاتب الغيبة وحده مع دعوى المستحق
~~حضوره؟ قلت: لم أر فيها نقلا لأصحابنا وإنما ذكره الإمام السبكي في فتاواه
~~أنه لا يجوز القطع بقول كاتب الغيبة وحده، وصرح بأنه لا يحل لكاتب الغيبة
~~أن يكتب عليه حتى يعلم أن غيبته كانت لغير عذر لكن هذا مبني على مذهبه من
~~أن الغيبة لعذر لا توجب الحرمان، وأما على ما قدمناه من عدم الاستحقاق فلا،
~~وسيأتي شئ من أحكام الوظائف في بيان ms3099 تصرفات الناظر إن شاء الله تعالى.
~~الموضع الثاني في الناظر بالشرط قدمنا أن الولاية للواقف ثابتة مدة حياته
~~وإن لم يشترطها وأن له عزل المتولي، وأن من ولاه لا يكون له النظر بعد موته
~~إلا بالشرط على قول أبي يوسف. ولو نصب الواقف عند موته وصيا ولم يذكر من
~~أمور الوقف شيئا تكون ولاية الوقف إلى الوصي ولو جعله وصيا في أمر الوقف
~~فقط كان PageV05P386
# وصيا في الأشياء كلها عند أبي حنيفة ومحمد خلافا لأبي يوسف وهلال، وليس
~~لأحد الناظرين التصرف بغير رأي الآخر، وعلى قياس قول أبي يوسف يجوز. ولو
~~أوصى أحدهما الآخر عند موته كان للباقي الانفراد، ولو شرط أن لا يوصي به
~~المتولي عند موته امتنع الايصاء. ولو جعلها الرجلين فقبل أحدهما ورد الآخر
~~ضم القاضي إلى من قبل رجلا أو فوض للقابل بمفرده، ولو جعلها لفلان إلى أن
~~يدرك ولدي فإذا أدرك كان شريكا له لا يجوز ما جعله لابنه في رواية الحسن.
~~وقال أبو يوسف: يجوز. ولو أوصى إلى رجل بأن يشتري بمال سماه أرضا ويجعلها
~~وقفا سماها له وأشهد على وصيته جاز ويكون متوليا وله الايصاء به لغيره، ولو
~~نصب متوليا على وقفه ثم وقف وقفا آخر ولم يجعل له متوليا لا يكون متولي
~~الأول متوليا على الثاني إلا بأن يقول أنت وصبي. ولو وقف أرضين وجعل لكل
~~متوليا لا يشارك أحدهما الآخر، ولو جعل ولاية وقفه لرجل ثم جعل رجلا آخر
~~وصيه يكون شريكا للمتولي في أمر الوقف إلا أن يقول وقفت أرضي على كذا وكذا
~~وجعلت ولايتها لفلان وجعلت فلانا وصيا في تركاتي وجميع أموري، فحينئذ ينفرد
~~كل منهما بما فوض إليه، كذا في الاسعاف.
# ومنه يعلم جواب حادثة وجد مكتوبان شهد أحدهما بأن المتولي فلان وشهد
~~الآخر بأن المتولي رجل غيره والثاني متأخر التاريخ، فأجبت بأنهما يشتركان
~~ولا يقال إن الثاني ناسخ كما تقدم عن الخصاف في الشرائط لأنا نقول: إن
~~التولية من الواقف خارجة عن حكم سائر الشرائط لأن له ms3100 فيها التغيير والتبديل
~~كلما بدا له من غير شرط في عقدة الوقف على قول أبي يوسف، وأما باقي الشرائط
~~فلا بد من ذكرها في أصل الوقف. ثم قال في الاسعاف: ولو جعل الولاية لافضل
~~أولاده وكانوا في الفضل سواء تكون لأكبرهم سنا ذكرا كان أو أنثى ولو قال
~~الأفضل فالأفضل من أولادي فأبي أفضلهم القبول أو مات يكون لمن يليه فيه
~~وهكذا على الترتيب، كذا ذكر الخصاف. وقال هلال: القياس أن يدخل القاضي بدله
~~رجلا ما كان حيا فإذا مات صارت الولاية إلى الذي يليه في الفضل، ولو كان
~~الأفضل غير موضع أقام القاضي رجلا يقوم بأمر الوقف ما دام الأفضل حيا، فإذا
~~مات ينتقل إلى من يليه فيه، فإذا صار أهلا بعد ذلك ترد الولاية إليه، وهكذا
~~الحكم لو لم يكن فيهم أحد أهلا لها فإن القاضي يقيم PageV05P387
# أجنبيا إلى أن يصير منهم أحد أهلا فترد إليه. ولو صار المفضول من أولاده
~~أفضل ممن كان أفضلهم تنتقل الولاية إليه بشرطه إياها لأفضلهم فينظر في كل
~~وقت إلى أفضلهم كالوقف على الأفقر فالأفقر من ولده فإنه يعطي الأفقر منهم،
~~وإذا صار غيره أفقر منه يعطى الثاني ويحرم الأول، ولو جعلها لاثنين من
~~أولاده وكان فيهم ذكر وأنثى صالحين للولاية تشاركه فيها لصدق الولد عليها
~~أيضا بخلاف ما لو قال الرجلين من أولادي فإنه لا حق لها حينئذ. ولو جعلها
~~لرجل ثم عند وفاته قال قد أوصيت إلى فلان ورجعت عن كل وصية لي بطلت ولاية
~~المتولي وصارت للوصي، ولو قال رجعت عما أوصيت به ولم يوص إلى أحد ينبغي
~~للقاضي أن يولي غيره من يوثق به لبطلان الوصية برجوعه اه‍. ما في الاسعاف.
~~وفي الظهيرية: إذا شرطها لأفضلهم واستوى اثنان في الديانة والسداد والفضل
~~والرشاد فالأعلم بأمر الوقف أولى، ولو كان أحدهما أكثر ورعا وصلاحا والآخر
~~أوفر علما بأمور الوقف فالأوفر علما أولى بعد أن يكون بحال تؤمن خيانته
~~وغائلته، ولو جعل الولاية إلى عبد الله حتى يقدم زيد فهو ms3101 كما قال، فإذا قدم
~~زيد فكلاهما واليان عند أبي حنيفة. المتولي إذا أراد أن يفوض إلى غيره عند
~~الموت إن كان الولاية بالايصاء يجوز، وإذا أراد أن يقيم غيره مقام نفسه في
~~حياته وصحته لا يجوز إلا إذا كان التفويض إليه على سبيل التعميم اه‍. فإن
~~قلت: لو شرطه للرشيد الصالح من ولده فمن يستحقه؟ قلت: فسر الخصاف الصالح
~~بمن كان مستورا ليس بمهتوك ولا صاحب ريبة، وكان مستقيم الطريق سليم الناحية
~~كامن الأذى قليل السوء، ليس بمعاقر للنبيذ ولا ينادم عليه الرجال، وليس
~~بقذاف المحصنات ولا معروفا بالكذب، فهذا عندنا من أهل الصلاح، وكذا إذا قال
~~من أهل العفاف أو الفضل أو الخير فالكل سواء اه‍. والظاهر أن الرشد صلاح
~~المال وهو حسن التصرف.
# الموضع الثالث في الناظر المولى من القاضي ينصبه القاضي في مواضع: الأول
~~إذا مات PageV05P388
# الواقف ولم يجعل ولايته إلى أحد ولا يجعله من الأجانب ما دام بجد من أهل
~~بيت الواقف من يصلح لذلك إما لأنه أشفق أو لأن من قصد الواقف نسبة الوقف
~~إليه وذلك فيما ذكرنا، فإن لم يجد فمن يصلح من الأجانب، فإن أقام أجنبيا ثم
~~صار من ولده من يصلح صرفه إليه، كذا في الاسعاف: الثاني إذا مات المتولي
~~المشروط له بعد الواقف فإن القاضي ينصب غيره، وشرط في المجتبى أن لا يكون
~~المتولي أوصى به إلى رجل عند موته، فإن كان أوصى لا ينصب القاضي. وقيدنا
~~بموته بعد الواقف لأنه لو مات قبل الواقف قال في المجتبى: ولاية النصب إلى
~~الواقف. وفي السير الكبير قال محمد: النصب إلى القاضي اه‍. وفي الفتاوى
~~الصغرى: إذا مات المتولي والواقف حي فالرأي في نصب قيم آخر إلى الواقف لا
~~إلى القاضي، فإن كان الواقف ميتا فوصيه أولى من القاضي، فإن لم يكن أوصى
~~إلى أحد فالرأي في ذلك إلى القاضي اه‍. فأفاد أن ولاية القاضي متأخرة عن
~~المشروط له ووصيه فيستفاد منه عدم صحة تقرير القاضي في الوظائف في الأوقاف
~~إذا كان الواقف ms3102 شرط التقرير للمتولي وهو خلاف الواقع في القاهرة في زماننا.
~~وقبله بيسير وفي فتح القدير وغيره: وأما نصب المؤذن والإمام فقال أبو نصر:
~~لأهل المحلة وليس الباني للمسجد أحق منهم بذلك. وقال أبو بكر الإسكاف:
~~الباني أحق بنصبهما من غيره كالعمارة. قال أبو الليث: وبه نأخذ إلا أن يريد
~~إماما ومؤذنا والقوم يريدون الأصلح فلهم أن يفعلوا ذلك اه‍. وفي
~~التتارخانية: الوقف إذا كان على أرباب معلومين يحصى عددهم إذا نصبوا متوليا
~~بدون استطلاع رأي القاضي يصح إذا كانوا من أهل الصلاح. والمتقدمون قالوا:
~~الأولى أن يرفعوا إلى القاضي. ومشايخنا المتأخرون قالوا: الأولى أن لا
~~يرفعوا إلى القاضي. ثم قال فيها أيضا: سئل شيخ الاسلام عن أهل مسجد اتفقوا
~~على نصب رجل متوليا لمصالح المسجد فتولى ذلك باتفاقهم هل يصير متوليا
~~PageV05P389
# ويطلق له التصرف في مال المسجد كما لو قلده القاضي؟ قال: نعم. قال:
~~ومشايخنا المتقدمون يجيبون عن هذه المسألة ويقولون نعم والأفضل أن يكون ذلك
~~بإذن القاضي. ثم اتفق المشايخ المتأخرون واستأذونا أن الأفضل أن ينصبوا
~~متوليا ولا يعلموا القاضي في زماننا لما عرف من طمع القضاة في أموال
~~الأوقاف اه‍. وههنا تنبيه لا بد منه وهو ما المراد بالقاضي الذي يملك نصب
~~الوصي والمتولي ويكون له النظر على الأوقاف؟ قلت: وهو قاضي القضاة لا كل
~~قاض لما في جامع الفصولين من الفصل السابع والعشرين: لو كان الوصي أو
~~المتولي من جهة الحاكم فالأوثق أن يكتب في الصكوك والسجلات وهو الوصي من
~~جهة حاكم له ولاية نصب الوصي والتولية لأنه لو اقتصر على قوله وهو الوصي من
~~جهة الحاكم ربما يكون من حاكم ليس له ولاية نصب الوصي فإن القاضي لا يملك
~~نصب الوصي والمتولي إلا إذا كان ذكر التصرف في الأوقاف والأيتام منصوصا
~~عليه في منشوره فصار كحكم نائب القاضي فإنه لا بد فيه أن يذكروا أن فلانا
~~القاضي مأذون بالإنابة تحرزا عن هذا الوهم اه‍. ولا شك أن قول السلطان
~~جعلتك قاضي القضاة كالتنصيص على هذه الأشياء ms3103 في المنشور كما صرح به في
~~مسألة استخلاف القاضي، وعلى هذا فقولهم في الاستدانة بأمر القاضي المراد به
~~قاضي القضاة، وفي كل موضع ذكروا القاضي في أمور الأوقاف بخلاف قولهم وإذا
~~رفع PageV05P390
# إليه حكم قاض أمضاه فإنه أعم كما لا يخفى. الثالث إذا ظهرت خيانته فإن
~~القاضي يعزله وينصب أمينا. قال في آخر أوقاف الخصاف: ما تقول إن طعن عليه
~~في الأمانة فرأى الحاكم أن يدخل معه آخر أو يخرجه من يده ويصيره إلى غيره؟
~~قال: أما إخراجه فليس ينبغي أن يكون إلا بخيانة ظاهرة مبينة فإذا جاء من
~~ذلك ما يصح واستحق إخراج الوقف من يده قطع عنه ما كان أجرى له الواقف، وأما
~~إذا أدخل معه رجلا في القيام بذلك فالاجر له قائم، فإن رأى الحاكم أن يجعل
~~للرجل الذي أدخل معه شيئا من هذا المال فلا بأس بذلك، وإن كان المال الذي
~~سمى له قليلا ضيقا فرأى الحاكم أن يجعل للرجل الذي أدخله معه رزقا من غلة
~~الوقف فلا بأس بذلك، وينبغي للحاكم أن يقتصد فيما يجريه من ذلك. ثم قال: ما
~~تقول إن كان الحاكم أخرجه من القيام بأمر هذا الوقف وقطع عنه ما كان أجراه
~~له الواقف، ثم جاء حاكم آخر فتقدم إليه هذا الرجل وقال إن الحاكم الذي كان
~~قبلك إنما أخرجني من القيام بأمر هذا الوقف بتحامل من قوم سعوا به إليه ولم
~~يصح على شئ استحق به إخراجي من القيام بأمر هذا الوقف. قال: أمور الحاكم
~~عندنا إنما تجري على الصحة والاستقامة ولا ينبغي للحاكم أن يقبل قول هذا
~~الرجل فيما ادعاه على الحاكم المتقدم، ولكن يقول صحح أنك موضع للقيام بأمر
~~هذا الوقف أردك إلى القيام بذلك، فإن صح عند هذا الحاكم أنه موضع لذلك رده
~~وأجرى ذلك المال له، وكذلك لو أن الحاكم الذي كان أخرجه صح عنده أنه بعد
~~ذلك أناب ورجع عما كان عليه وصار موضعا للقيام به وجب أن يرده إلى ذلك ويرد
~~عليه المال الذي كان ms3104 الواقف جعله له اه‍. وقد علمت فيما سبق أنه لو عزله
~~بغير جنحة لا ينعزل.
# فإن قلت: كيف يعيد الطالب للتولية بعد عزله إذا أناب ورجع مع قولهم طالب
~~التولية لا يولى؟ قلت: محمول على طلبها ابتداء، وأما طلب العود بعد العزل
~~فلا جمعا بين كلامهم ومن الخيانة امتناعه من العمارة. قال في الخصاف: إذا
~~امتنع من العمارة وله غلة أجبر عليها، فإن فعل فيها وإلا أخرجه من يده. ومن
~~الخيانة المجوزة لعزله أن يبيع الوقف أو بعضه لكن ظاهر PageV05P391
# ما في الذخيرة أنه لا بد من هدم المشتري البناء فإنه قال: وإذا خربت أرض
~~الوقف وأراد القيم أن يبيع بعضها منها ليرم الباقي ليس له ذلك، فإن باعه
~~فهو باطل، فإن هدم المشتري البناء أو صرم النخل فينبغي للقاضي أن يخرج
~~القيم عن هذا الوقف لأنه صار خائنا، ولا ينبغي للقاضي أن يأمن الخائن بل
~~سبيله أن يعزله اه‍. ثم قال بعده: قرية وقف على أرباب مسمين في يد المتولي
~~باع المولى ورق أشجار التوت جاز لأنه بمنزلة الغلة، فلو أراد المشتري قطع
~~قوائم الشجر يمنع لأنها ليست بمبيعة، ولو امتنع المتولي من منع المشتري عن
~~قطع القوائم كان ذلك خيانة منه، فاستفيد منه أنه إذا لم يمنع من يتلف شيئا
~~للوقف كان خائنا ويعزل، وفي القنية: قيم يخلط غلة الدهن بغلة البواري فهو
~~سارق خائن اه‍. فاستفيد منه أنه إذا تصرف بما لا يجوز كان خائنا يستحق
~~العزل وليقس ما لم يقل. فإن قلت: إذا ثبتت خيانته هل للقاضي أن يضم إليه
~~ثقة من غير أن يعزله؟ قلت: نعم لأن المقصود حصل بضم الثقة إليه. قال في
~~القنية: متولي الوقف باع شيئا منه أو أرضه فهو خيانة فيعزل أو يضم إليه ثقة
~~اه‍. ومن أحكام المتولي من القاضي ما في القنية: للمتولي أن يوكل فيما فوض
~~إليه إن عمم القاضي التفويض إليه وإلا فلا، ولو مات القاضي أو عزل يبقى ما
~~نصبه على حاله اه‍.
# فإن قلت: ما ms3105 حكم تولية القاضي الناظر حسبة مع وجود الناظر المشروط له؟
~~قلت: صحيحة إذا شك الناظر أو ارتاب القاضي في أمانته لقول الخصاف كما
~~نقلناه عنه، وأما إذا أدخل معه رجلا الخ لا يأخذ من معلوم المتولي ولا من
~~الوقف شيئا لأنه إنما ولاه القاضي حسبة أي بغير معلوم. الرابع إذا عزل نفسه
~~عند القاضي فإنه ينصب غيره. وهل ينعزل بعزل نفيه في غيبة القاضي؟ الجواب لا
~~ينعزل حتى يبلغ القاضي كما صرحوا به في الوصي والقاضي، وظاهر كلامهم في
~~كتاب القضاء أنه ينعزل إذا علم القاضي سواء عزله القاضي أو لم يعزله.
# وفي القنية: لو قال المتولي من جهة الواقف عزلت نفسي لا ينعزل إلا أن
~~يقول له أو للقاضي فيخرجه اه‍. ومن عزل نفسه الفراغ عن وظيفة النظر لرجل
~~عند القاضي. وهل يجب على PageV05P392
# القاضي أن يقرر المنزول له وهكذا في سائر الوظائف، فإن لم يكن المنزول له
~~أهلا لا شك أنه لا يقرره، وإن كان أهلا فكذلك لا يجب عليه. وأفتى العلامة
~~قاسم بأن من فرغ لانسان عن PageV05P393
# وظيفته سقط حقه منها سواء قرر الناظر المنزول له أو لا اه‍. فالقاضي
~~بالأولى، وقد جرى التعارف بمصر الفراغ بالدراهم ولا يخفى ما فيه، وينبغي
~~الابراء العام بعده. وفي البزازية:
# المتولي من جهة الحاكم امتنع من العمل ولم يرفع الامر بعزل نفسه إلى
~~الحاكم لا يخرج عن التولية اه‍. فإن قلت: هل للقاضي عزل من ولاه بغير جنحة؟
~~قلت: نعم. قال في القنية:
# نصب القاضي قيما آخر لا ينعزل الأول إن كان منصوب الواقف، وإن كان منصوبه
~~ويعلمه وقت نصب الثاني ينعزل بخلاف ما إذا نصب السلطان قاضيا في بلدة لا
~~ينعزل الأول على أحد القولين لأنه قد تكثر القضاة في بلدة دون القوام في
~~الوقف في مسجد واحد اه‍.
# وسيأتي عن الخانية أنه مقيد بما إذا رأى المصلحة. الموضع الرابع في
~~تصرفات الناظر وفيه بيان ما عليه وله من المعلوم أول ما يفعله القيم في غلة
~~الوقف البداءة بالعمارة ms3106 وأجرة القوام وإن لم يشترطها الواقف، ويتحرى في
~~تصرفاته النظر للوقف والغبطة حتى لو آجر الوقف من نفسه أو سكنه بأجرة المثل
~~لا يجوز، وكذا إذا آجره من ابنه أو أبيه أو عبده أو مكاتبه للتهمة ولا نظر
~~معها، كذا في الاسعاف. وفي جامع الفصولين: المتولي لو آجر دار الوقف من
~~ابنه البالغ أو أؤبيه لم يجز عند أبي حنيفة إلا بأكثر من أجر المثل كبيع
~~الوصي لو بقيمته صح PageV05P394
# عندهما، ولو خيرا لليتيم صح عند أبي حنيفة، وكذا متول أجر من نفسه لو
~~خيرا صح وإلا لا، ومعنى الخيرية مر في بيع الوصي من نفسه وبه يفتي اه‍.
~~فعلم أن ما في الاسعاف ضعيف ولا تجوز إجارته لأجنبي إلا بأجرة المثل لأن ما
~~نقص يكون أضرارا بالفقراء، كذا في المحيط. وفي القنية في الدور والحوانيت
~~المسبلة في يد المستأجر يمسكها بغبن فاحش نصف المثل أو نحوه لا يعذر أهل
~~المحلة في السكوت عنه إذا أمكنهم دفعه ويجب على الحاكم أن يأمره بالاستئجار
~~بأجرة المثل، ويجب عليه أجر المثل بالغا ما بلغ وعليه الفتوى، وما لم يفسخ
~~كان على المستأجر الاجر المسمى اه‍. وشرط الزيادة أن تكون عند الكل، أما لو
~~زادها واحد أو اثنان تعنتا فإنها غير مقبولة كما صرح به الأسبيجابي. وحاصل
~~كلامهم في الزيادة أن الساكن لو كان غير مستأجر أو مستأجرا إجارة فاسدة
~~فإنه لا حق له وتقبل الزيادة ويخرج ويسلم المتولي العين إلى المستأجر، وإن
~~كان مستأجرا صحيحة، فإن كانت تعنتا فهي غير مقبولة أصلا، وإن كانت لزيادة
~~أجر المثل عند الكل عرض المتولي الزيادة على المستأجر، فإن قبلها فهو الأحق
~~وإلا آجرها من الثاني، فإن كانت أرضا فهي كغيرها لكن إن كانت الأرض خالية
~~عن الزراعة أجرها للثاني وإلا وجبت الزيادة عل المستأجر الأول من وقتها
~~ووجب تسليم السنين الماضية والمسمى بحسابه قبلها لأن الزرع مانع من صحة
~~الإجارة حيث كان مزروعا بحق وهذا كذلك. وإن لم يكن مزروعا بحق كالغاصب
~~والمستأجر إجارة فاسدة ms3107 فإنه لا يمنع صحة الإجارة كما في الظهيرية والسراجية
~~لكونه لا يمنع التسليم، فإن كان المتولي ساكنا مع قدرته على الرفع لا غرامة
~~عليه وقد وقعت حوادث الفتوى منها: استأجر أرض الوقف بأجر المثل ثم آجرها
~~لآخر بأقل بنقصان فاحش فأجبت بالصحة لأن المنافع المملوكة للمستأجر ليست
~~كالوقف وإنما هي كالملك ولذا ملك الإعارة. ومنها لو زاد أجر المثل بعد ما
~~أجر المستأجر هل يعرض الامر على الأول أم الثاني؟ فأجبت على الأول لأنه
~~المستأجر من PageV05P395
# المتولي. ومنها لو لم يقبل ونقضت وأجرها المتولي ممن زاد هل تنتقض
~~الثانية؟ فأجبت تنتقض لكونها مبنية على الأولى فإذا انتقض الأصل انتقض ما
~~ابتنى عليه كما في الفتاوى الصغرى من الإجارة الطويلة، وعلى هذا لو فسخت
~~الأولى بخيار رؤية أو عيب بقضاء بطلت الثانية.
# ومنها لو أجر المتولي جميع جهات الوقف الخراجي والهلالي بأجرة المثل فزاد
~~أجر مثل بعضها وزاد فيها غيره هل تؤجر من الآخر بعد العرض على الأول أو لا؟
~~فأجبت ينبغي أن لا تقبل الزيادة لأنه حيث استأجر الجميع إجارة واحدة إنما
~~ينظر إلى زيادة أجرة الجميع لا كل واحدة. ومنها أنه كيف يعلم القاضي أن
~~الزيادة بسبب زيادة أجر المثل؟ وهل يحتاج إلى إثبات ذلك؟ قلت: نعم لما في
~~الخانية من كتاب الوصايا: وصي باع شيئا من مال اليتيم ثم طلب منه بأكثر مما
~~باع فإن القاضي يرجع إلى أهل البصر، إن أخبره اثنان من أهل البصر والأمانة
~~أنه باع بقيمته وإن قيمته ذلك فإن القاضي لا يلتفت إلى مكن يريد، وإن كان
~~في المزايدة يشتري بأكثر وفي السوق بأقل لا ينتقض بيع الوصي لأجل تلك
~~الزيادة بل يرجع إلى أهل البصر والأمانة، وإن اجتمع رجلان منهم على شئ يؤخذ
~~يقولهما معا، وهذا قول محمد، أما على قولهما قول الواحد يكفي كما في
~~التزكية ونحوها. وعلى هذا قيم الوقف إذا أجر مستغل الوقف وجاء آخر يزيد في
~~الأجرة اه‍. وصرح قاضيخان من كتاب الإجارة بأنه إذا أجر بأقل من ms3108 أجرة
~~المثل، فإن كان بنقصان يتغابن الناس فيه فهي صحيحة وليس للمتولي فسخها، وإن
~~كان بنقصان لا يتغابن الناس فيه فهي فاسدة وله أن يؤاجرها إجارة صحيحة إما
~~من الأول أو من غيره بأجر المثل وبالزيادة على قدر ما يرضى به المستأجر،
~~فإن سكن المستأجر الأول وجب أجر المثل بالغا ما بلغ وعليه الفتوى، وإن كانت
~~الإجارة الأولى بأجرة المثل ثم ازداد أجر مثله كان للمتولي أن يفسخ
~~الإجارة، وما لم يفسخ كان على المستأجر الاجر المسمى اه‍. وفي الحاوي:
~~ويفتي بالضمان في غصب عقار الوقف وغصب منافعه، وكذا كل ما هو أنفع
~~PageV05P396
# للوقف فيما اختلف العلماء فيه حتى نقضت الإجارة عند الزيادة الفاحشة نظرا
~~للوقف وصيانة لحق الله تعالى وإبقاء للخيرات اه‍. وتقييده بالفاحشة يدل على
~~عدم نقضها باليسير، ولعل المراد بالفاحشة ما لا يتغابن الناس فيها كما في
~~طرف النقصان فإنه جائز عن أجر المثل إذا كان يسيرا والواحد في العشرة
~~يتغابن الناس فيه كما ذكروه في كتاب الوكالة، وهذا قيد حسن يجب حفظه، فإذا
~~كانت أجرة أر عشرة مثلا وزاد أجر مثلها واحدا فإنها لا تنقض كما لو أجرها
~~المتولي بتسعة فإنها لا تنقض بخلاف الدرهمين في الطرفين، ويجوز النقصان عن
~~أجر المثل نقصا فاحشا للضرورة. قال في المحيط وغيره: حانوت وقف وعمارته ملك
~~لرجل أبى صاحب العمارة أن يستأجر بأجر مثله ينظر، إن كانت العمارة لو رفعت
~~يستأجر بأكثر مما PageV05P397
# يستأجر صاحب العمارة كلف رفع العمارة ويؤجر من غيره لأن النقصان عن أجر
~~المثل لا يجوز من غير ضرورة، وإن كان لا يستأجر بأكثر مما يستأجره لا يكلف
~~ويترك في يده بذلك الاجر لأن فيه ضرورة اه‍. فإن قلت: إذا استأجر أرض الوقف
~~سنين على عقود كثيرة للبناء وحكم بصحتها ثم بنى فزاد إنسان عليه هل تنتقض
~~الإجارة؟ قلت قال في المحيط وغيره:
# ولو استأجر أرضا موقوفة وبنى فيها حانوتا وسكنها فأراد غيره أن يزيد في
~~الغلة ويخرجه من الحانوت ينظر، إن كانت أجرته مشاهرة إذا ms3109 جاء رأس الشهر كان
~~للقيم فسخ الإجارة لأن الإجارة إذا كانت مشاهرة تنعقد في رأس كل شهر، ثم
~~ينظر إن كان رفع البناء لا يضر بالوقف فله رفعه لأنه ملكه، وإن كان يضر به
~~فليس له رفعه لأنه وإن كان ملكه فليس له أن يضر بالوقف. ثم إن رضي المستأجر
~~أن يتملكه القيم للوقف بالقيمة مبنيا أو منزوعا أيهما ما كان أخف يتملكه
~~القيم، وإن لم يرض لا يتملك لأن التملك بغير رضاه لا يجوز فيبقى إلى أن
~~PageV05P398
# يخلص ملكة اه‍. ولم يذكر ما إذا كان استأجره مسانهة أو مدة طويلة،
~~والظاهر أنه لا تقبل الزيادة عليه دفعا للضرر عند، ولا ضرر على الوقف لأن
~~الزيادة إنما كانت بسبب البناء لا لزيادة في نفس الأرض. وإذا علم حرمة
~~إيجار الوقف بأقل من أجر المثل علم حرمة إعارته بالأولى، ويجب أجر المثل
~~كما قدمناه، وينبغي أن يكون خيانة من الناظر وكذا إجارته بالأقل
~~PageV05P399
# عالما بذلك. وذكر الخصاف أن الواقف أيضا إذا أجر بالأقل مما لا يتغابن
~~الناس في مثله فإنها غير جائزة ويبطلها القاضي، فإن كان الواقف مأمونا وفعل
~~ذلك على طريق السهو والغفلة أقره القاضي في يده وأمره بإجارتها بالأصلح،
~~وإن كان غير مأمون أخرجها من يده وجعلها في يد من يثق بدينه. وكذا إذا
~~أجرها الواقف سنين كثيرة ممن يخاف أن تتلف في يده قال:
# يبطل القاضي الإجارة ويخرجها من يد المستأجر اه‍. فإذا كان هذا في الواقف
~~فالمتولي أولى.
# وفي الاسعاف: لو شرط الواقف أن لا يؤجر المتولي الوقف ولا شيئا منه أو أن
~~لا يدفعه مزارعة أو على أن لا يعمل على ما فيه من الأشجار أو شرط أن لا
~~يؤجر إلا ثلاث سنين ثم لا يعقد عليه إلا بعد انقضاء العقد الأول كان شرطه
~~معتبرا ولا تجوز مخالفته اه‍. وسيأتي في بيان الشروط ما لا يعتبر منها إن
~~شاء الله تعالى، وسيأتي في كتاب الإجارات بيان مدتها في الأوقاف وحكم
~~الإجارة الطويلة إن شاء الله تعالى. ms3110 وذكر الخصاف أنه لو تبين أن المستأجر
~~يخاف منه على رقبة الوقف يفسخ القاضي الإجارة ويخرجه من يده ولو كان
~~المستأجر أمين القاضي. ثم اعلم أن المتولي إذا آجر بأقل من أجرة المثل
~~بنقصان فاحش حتى فسدت لا ضمان عليه وإنما يلزم المستأجر أجرة المثل، وقد
~~توهم بعض من لا خبرة له ولا دربة أنه يكون ضامنا ما نقص وهو غلط، صرح به
~~العلامة قاسم في فتاواه مستندا إلى النقول الصريحة. وفي جامع الفصولين: ولو
~~استباع مال اليتيم بألف وآخر بألف ومائة والأول أملا يبيعه الوصي من الأول،
~~وكذا الإجارة تؤجر بثمانية للاملاء لا بعشرة لغيره وكذا متولي الوقف اه‍.
~~فإن قلت: هل للقاضي ولاية الايجار مع وجود المتولي؟ قلت: نعم على ما قدمناه
~~PageV05P400
# عند قوله أجرها الحاكم، وسيأتي في كتاب الإجارات أن التمكن في الفاسدة لا
~~يكفي وهو بعمومه يتناول الوقف. وقد صرح الخصاف بأن المتولي إذا أجره إجارة
~~فاسدة وتمكن المستأجر ولم ينتفع حقيقة فإنه لا أجر عليه. وفي الظهيرية:
~~وتجوز إجارة القيم الوقف بعرض عند أبي حنيفة خلافا لهما، والأب والوصي إذا
~~أجر دارا لليتيم بعرض جاز بلا خلاف. وفي القنية:
# ولا يجوز للقيم شراء شئ من مال المسجد لنفسه ولا البيع له وإن كان فيه
~~منفعة ظاهرة للمسجد اه‍. فإن قلت: إذا أمر لقاضي بشئ ففعله ثم تبين أنه ليس
~~بشرعي أو فيه ضرر على الوقف هل يكون القيم ضامنا؟ قلت: قال في القنية: طالب
~~القيم أهل المحلة أن يقرض من مال المسجد للإمام فأبى فأمره القاضي به
~~فأقرضه ثم مات الإمام مفلسا لا يضمن القيم اه‍. مع أن القيم ليس له إقراض
~~مال المسجد. قال في جامع الفصولين: ليس للمتولي إيداع مال الوقف والمسجد
~~إلا ممن في عياله ولا إقراضه، فلو أقرضه ضمن وكذا المستقرض، وذكر أن القيم
~~لو أقرض مال المسجد ليأخذه عند الحاجة وهو أحرز من إمساكه فلا بأس به. وفي
~~العدة: يسع المتولي إقراض ما فضل من غلة الوقف لو أحرز اه‍. ms3111 فإن قلت: إذا
~~قصر المتولي في شئ من مصالح الوقف هل يضمن؟ قلت: إن كان في عين ضمنها وإن
~~كان فيما في الذمة لا يضمن. قال في القنية: انهدم المسجد فلم يحفظه القيم
~~حتى ضاعت خشبة يضمن اشترى القيم من الدهان دهنا ودع الثمن ثم أفلس الدهان
~~بعد لم يضمن اه‍. وفي البزازية:
# امتنع المتولي عن تقاضي ما على المتقبلين لا يأثم، فإن هرب بعض المتقبلين
~~بعدما اجتمع عليه مال كثير بحق القبالة لا يضمن المتولي اه‍. وفي القنية:
~~أجر القيم ثم عزل ونصب قيم آخر PageV05P401
# فقيل أخذ الأجر للمعزول، والأصح أنه للمنصوب لأن المعزول أجرها للوقف لا
~~لنفسه، ولو باع القيم دارا اشتراها بمال الوقف فله أن يقيل البيع مع
~~المشتري إذا لم يكن البيع بأكثر من ثمن المثل، وكذا إذا عزل ونصب غيره
~~فللمنصوب إقالته بلا خلاف. ولو أذن القاضي للقيم في خلط مال الوقف بماله
~~تخفيفا عليه جاز ولا يضمن، وكذا القاضي إذا خلط مال الصغير بماله. وعن أبي
~~يوسف: الوصي إذا خلط مال الصغير بماله لا يضمن وللقيم فسخ الإجارة مع
~~المستأجر قبل قبض الاجر وينفذ فسخه على الوقف وبعد القبض لا. ولو أبرأ
~~القيم المستأجر عن الأجرة بعد تمام المدة تصح البراءة عند أبي حنيفة ومحمد،
~~ويضمن للقيم صرف شئ من مال الوقف إلى كتبة الفتوى ومحاضر الدعوى لاستخلاص
~~الوقف، والمتولي إذا أجر نفسه في عمل المسجد وأخذ الأجرة لم يجز في ظاهر
~~الرواية وبه يفتي اه‍. وفي جامع الفصولين: إذ لا يصلح مؤاجرة ومستأجرا وصح
~~لو أمره الحاكم بعمل فيه. ثم قال: وفي القنية: القيم ضمن مال الوقف
~~بالاستهلاك ثم صرف قدر الضمان إلى المصرف بدون إذن القاضي يخرج عن العهدة
~~اه‍. وفي الولوالجية: للمتولي أن يحتال بمال الوقف على إنسان إذا كان مليا،
~~وإن أخذ كفيلا كان أحب إلي. وفي جامع الفصولين: المتولي يملك الإقالة لو
~~خيرا للوقف. فإن قلت: هل للمتولي أن يصرف غلة سنة عن سنة قبلها؟ قلت: لا
~~لما في ms3112 الحاوي الحصيري وغيره: سئل أبو جعفر عن قيم جمع الغلة فقسمها على
~~أهل الوقف وحرم واحدا منهم فلم يعطه وصرف نصيبه إلى حاجة نفسه، فلما خرجت
~~الغلة الثانية طلب المحروم نصيبه هل له ذلك؟ قال: إن شاء ضمن القيم وإن شاء
~~اتبع شركاءه فشاركهم فيما أخذوا، فإن اختار تضمين القيم سلم لهم ما أخذوا
~~وليس له أن يأخذ من غلة هذا العام أكثر من نصيبه اه‍. وظاهره أنه إذا اختار
~~اتباع الشركاء فإنه لا مطالبة له على المتولي وأن المتولي لا يدفع للمحروم
~~من غلة الثانية شيئا، سواء اختار تضمينه أو اتباع الشركاء، لكن في الذخيرة:
~~وإن اختار اتباع الشركاء والشركة فيما أخذوا كان له أن يأخذ ذلك من نصيب
~~الشركاء من الغلة الثانية لأنه لما اختار اتباع الشركاء تبين أنهم أخذوا
~~نصيبه فله أن يأخذ من أنصبائهم مثل ذلك لأنه جنس حقه، فمتى أخذ رجعوا جميعا
~~على القيم بما استهلك القيم من حصة المحروم في PageV05P402
# السنة الأولى لأنه بقي ذلك حقا للجميع اه‍. فظاهره أن المتولي يدفع له من
~~غلة الثانية شاؤوا أو أبوا حيث اختار اتباعهم، ومفهومه أنه لو لم يصرف حصة
~~المحروم إلى نفسه وإنما صرف الغلة إليهم وحرم واحدا إما لعدم حضوره وقت
~~القسمة أو عنادا أنه يشاركهم ولا يضمن المتولي، وأنه يدفع إليه من غلة
~~الثانية من أنصبائهم. وظاهر ما في الحاوي أنه يتبعهم فيما أخذوا ولا يعطي
~~من الثانية أكثر من حصته وهو الظاهر، لأن حقه صار في ذمتهم والمتولي ليس له
~~ولاية قضاء ديونهم. ومقتضى القواعد أن المحروم في صورة صرف الجميع إليهم له
~~أن يضمن المتولي لكونه متعديا كماله أن يرجع على المستحقين. فإن قلت: هل
~~للمتولي تفضيل البعض على البعض قدرا وتعجيلا؟ قلت: فيه تفصيل، فالتفضيل في
~~القدر راجع إلى شرط الواقف. قال في البزازية: وقف ضيعة على فقراء قرابته أو
~~فقراء قريته وجعل آخره للمساكين جاز يحصون أو لا، وإن أراد القيم تفضيل
~~البعض على البعض فالمسألة على وجوه: إن ms3113 الوقف على فقراء قرابته وقريته وهم
~~يحصون أو لا يحصون أو أحد الفريقين يحصون والآخر لا، ففي الوجه الأول للقيم
~~أن يجعل نصف الغلة لفقراء القرابة ونصفها لفقراء القرية ثم يعطى كل فريق من
~~شاء منهم، ويفضل البعض على البعض كما شاء لأن قصده القربة وفي الصدقة الحكم
~~كذلك. وفي الوجه الثاني تصرف الغلة إلى الفريقين بعددهم، وليس له أن يفضل
~~البعض على البعض لأن قصده الوصية وفي الوصية الحكم كذلك. وفي الثالث تجعل
~~الغلة بين الفريقين أولا فتصرف إلى الذين يحصون بعددهم وإلى الذين لا يحصون
~~سهم واحد لأن من يحصى لهم وصية، ولمن لا يحصى صدقة والمستحق للصدقة واحد،
~~ثم يعطى هذا السهم من الذين لا يحصون من شاء ويفضل البعض على البعض في هذا
~~السهم اه‍. وقدمنا أن PageV05P403
# الأوقاف المطلقة على الفقهاء للمتولي التفضيل، واختلفوا هل هو بالحاجة أو
~~بالفضيلة وكل منهما صحيح. وأما التعجيل للبعض فلم أر فيه نقلا صريحا،
~~وينبغي أن يجوز استنباطا مما في البزازية: المصدق إذا أخذ عمالته قبل
~~الوجوب أو القاضي استوفى رزقه قبل المدة جاز، والأفضل عدم التعجيل لاحتمال
~~أن لا يعيش إلى المدة اه‍. فإن قيل: لا يقاس عليه لأن مال الوقف حق
~~المستحقين على الخصوص فليس له أن يخصص أحدا، ومال بيت المال حق العامة.
~~قلت: غايته أن يكون كدين مشترك بين اثنين وجب لهما بسبب واحد، والدائن إذا
~~دفع لأحدهما نصيبه جاز له ذلك، غايته أن الشريك الغائب إذا حضر خير إن شاء
~~اتبع شريكه وشاركه، وإن شاء أخذ من المديون فكذلك يمكن أن يقال: يخير
~~المستحق كذلك كما قدمناه في مسألة المحروم. ثم رأيت في القنية: لم يكن في
~~المسجد إمام ولا مؤذن واجتمعت غلات الإمامة والتأذين سنين ثم نصب إمام
~~ومؤذن لا يجوز صرف شئ من تلك الغلات إليهما. وقال برهان الدين صاحب المحيط:
~~لو عجلوه للمستقبل كان حسنا إلى آخر ما ذكره.
# وفي البزازية: المتولي لو أميا فاستأجر الكاتب لحسابه لا يجوز له إعطاء
~~الأجرة ms3114 من مال الوقف، ولو استأجر لكنس المسجد وفتحه وإغلاقه بمال المسجد
~~يجوز اه‍. وليس لأحد الناظرين التصرف دون الآخر عندهما خلافا لأبي يوسف.
~~وفي الخانية: ولو أن قيمين في وقف أقام كل قيم قاضي بلدة غير قاضي بلدة
~~أخرى، هل يجوز لكل واحد منهما أن يتصرف بدون الآخر؟ قال الشيخ الإمام
~~إسماعيل الزاهد: ينبغي أن يجوز تصرف كل واحد منهما، ولو أن واحدا من هذين
~~القاضيين أراد أن يعزل القيم الذي أقامه القاضي الآخر فإن رأى القاضي
~~المصلحة في عزل الآخر كان له ذلك وإلا فلا اه‍. وفيه دليل على أن للقاضي
~~عزل منصوب قاض آخر بغير خيانة إذا رأى المصلحة اه‍. فإن قلت: هل لاحد
~~الناظرين أن يؤجر الآخر؟ قلت: لا يجوز لما في الخانية من كتاب الوصايا: لو
~~باع أحد الوصيين لصاحبه شيئا من التركة لا يجوز عند أبي حنيفة ومحمد لأن
~~عندهما لا ينفرد أحد الوصيين بالتصرف اه‍.
# والناظر إما وصي أو كيل. وفي جامع الفصولين: ليس للوصي في هذا الزمان أخذ
~~مال اليتيم مضاربة ولا للقيم أن يزرع في أرض الوقف اه‍. فإذا ثبت عند
~~القاضي أنه زرع ينبغي أن يكون خيانة يستحق بها العزل. وفي جامع الفصولين:
~~ولو أذن قيم مؤذنا ليخدم مسجدا وقطع له الاجر وجعل ذلك أجرة المنزل وهو أجر
~~المثل جاز. وفي الخانية: المتولي إذا PageV05P404
# استأجر رجلا في عمارة المسجد بدرهم ودانق وأجر مثله درهم فاستعمله في
~~عمارة المسجد ونقد الاجر من مال الوقف قالوا: يكون ضامنا جميع ما نقد لأنه
~~لما زاد في الاجر أكثر مما يتغابن فيه الناس يصير مستأجرا لنفسه دون
~~المسجد، فإذا نقد الاجر من مال المسجد كان ضامنا. المتولي إذا أمر المؤذن
~~أن يخدم المسجد وسمي له أجرا معلوما لكل سنة قال الشيخ الإمام أبو بكر محمد
~~بن الفضل رحمه الله. تصح الإجارة لأنه يملك الاستئجار لخدمة المسجد، ثم
~~ينظر، إن كان ذلك أجر عمله أو زيادة يتغابن فيه الناس كانت الإجارة للمسجد،
~~فإذا نقد الاجر من ms3115 مال المسجد حل للمؤذن أخذه، وإن كان في الاجر زيادة على
~~ما يتغابن فيه الناس كانت الإجارة للمتولي لأنه لا يملك الاستئجار للمسجد
~~بغبن فاحش، فإذا أدى الاجر من مال المسجد كان ضامنا، وإن علم المؤذن بذلك
~~لا يحل له أن يأخذ من مال المسجد اه‍. ثم قال: فقير سكن دارا موقوفة على
~~الفقراء بأجر وترك المتولي ما عليه من الاجر بحصته من الوقف على الفقراء
~~جاز كما لو ترك الإمام خراج الأرض لمن له حق في بيت المال بحصته اه‍. وذكر
~~فيها ثلاث مسائل في غصب الوقف مناسبة لتصرف المتولي:
# الأولى لو غصب الوقف واسترده القيم وكان الغاصب زاد فيه، فإن لم يكن مالا
~~متقوما بأن كرب الأرض أو حفر النهر أو ألقى في ذلك السرقين واختلط ذلك
~~بالتراب استردها بغير شئ، وإن كانت مالا متقوما كالبناء والغرس أمر الغاصب
~~برفعه إن لم يضر بالأرض، وإن أضر بأن خربها لم يكن له الرفع ويضمن القيم له
~~من غلة الوقف قيمة الغراس مقلوعا، وقيمة البناء مرفوعا، وإن لم يكن للوقف
~~غلة أجر الوقف وأعطى الضمان من الأجرة، وإن اختار الغاصب قلع الأشجار من
~~أقصى موضع لا تخرب الأرض فله ذلك، ولا يجير على أخذ القيمة ثم يضمن القيم
~~ما بقي في الأرض من الشجر إن كانت له قيمة. الثانية لو استولى على الوقف
~~غاصب وعجز المتولي عن استرداده وأراد الغاصب أن يدفع قيمتها كان للمتولي
~~أخذ القيمة أو الصلح على شئ ثم يشتري بالمأخوذ من الغاصب أرضا أخرى فيجعله
~~وقفا على شرائط الأولى لأنه حينئذ صار بمنزلة المستهلك فيجوز أخذ القيمة.
~~الثالثة رجل غصب أرضا موقوفة قيمتها ألف ثم غصب من الغاصب رجل آخر بعدما
~~ازدادت قيمة الأرض وصارت PageV05P405
# تساوي ألفي درهم فإن المتولي يتبع الغاصب الثاني إن كان مليا على قول من
~~يرى جعل العقار مضمونا بالغصب لأن تضمين الثاني أنفع للوقف وإن كان الأول
~~أملا من الثاني يتبع الأول لأن تضمين الأول يكون أنفع للوقف، وإذا اتبع
~~القيم ms3116 أحدهما برئ الآخر عن الضمان كالمالك إذا اختار تضمين الغاصب الأول أو
~~الثاني برئ الآخر اه‍. ومنها أكار تناول من مال الوقف فصالحه المتولي على
~~شئ والأكار غني لا يجوز الحط من مال الوقف وإن كان الأكار فقيرا جاز ذلك
~~اه‍. وهو محمول على ما إذا كان الوقف على الفقراء كما قيده به فيما إذا سكن
~~الفقير دار الوقف وسامحه المتولي بالاجر، وأما إذا كان على أرباب معلومين
~~ومستحقين مخصوصين لا تجوز المسامحة والحط بالصلح مطلقا، وعلى هذا لا تجوز
~~الإجارة بأقل من أجر المثل بغبن فاحش من فقير إذا كان الوقف على معينين،
~~وإن كان وقف الفقراء جاز. وفي الاسعاف: ولو اشترى بغلته ثوبا ودفعه إلى
~~المساكين يضمن ما نقد من مال الوقف لوقوع الشراء له. حائط بين دارين
~~إحداهما وقف والأخرى ملك فانهدم وبناه صاحب الملك في حد دار الوقف قال أبو
~~القاسم: يرفع القيم الامر إلى القاضي ليجبره على نقضه ثم يبنيه حيث كان في
~~القديم، ولو قال القيم للباني أنا أعطيك قيمة البناء وأقره حيث بنيت وابن
~~أنت لنفسك حائطا آخر في حدك قال أبو القاسم: ليس للقيم ذلك بل يأمره بنقضه
~~وبنائه حيث كان في القديم اه‍. ولو أخذ متولي الوقف من غلته شيئا ثم مات
~~بلا بيان لا يكون ضامنا هكذا قالوا، وقيده الطرسوسي في أنفع الوسائل بحثا
~~بما إذا لم يطالب المستحق، أما إذا طالبه المستحق ولم يدفع له ثم مات بلا
~~بيان فإنه يكون ضامنا اه‍. ومقتضاه أنه لو ادعى في حياته الهلاك لا يقبل
~~قوله لأنه صار ضامنا بمنع المستحق بعد الطلب. وفي القنية: وينبغي للقاضي
~~PageV05P406
# أن يحاسب أمناءه فيما في أيديهم من أموال اليتامى ليعرف الخائن فيستبدله،
~~وكذا القوام على الأوقاف ويقبل قولهم في مقدار ما حصل في أيديهم من مقدار
~~الغلات الوصي والقيم فيه سواء. والأصل فيه أن القول قول القابض في مقدار
~~المقبوض وفيما يخبر من الانفاق على اليتيم أو على الضيعة ومؤنات الأراضي.
~~وفي أدب القاضي للخصاف: ms3117 ويقبل قول الوصي في المحتمل دون القيم لأن الوصي من
~~فوض إليه الحفظ والتصرف، والقيم من فوض إليه الحفظ دون التصرف، وكثير من
~~مشايخنا سووا بين الوصي والقيم فيما لا بد فيه من الانفاق وقالوا: ويقبل
~~قولهما فيه وقاسوه على قيم المسجد أو واحد من أهل المحلة إذا اشترى للمسجد
~~ما لا بد منه كالحصير والحشيش والدهن وأجر الخادم ونحوه لا يضمن للاذن
~~دلالة ولا يتعطل المسجد كذا هذا، وبه يفتي في زماننا. قال رضي الله عنه:
~~والصحيح والصواب في عرفنا بخوارزم هذا أنه لا فرق بينهما. (ط) وإن اتهمه
~~القاضي يحلفه وإن كان أمينا كالمودع يدعي هلاك الوديعة أو ردها قيل إنما
~~يستحلف إذا ادعى عليه شيئا معلوما، وقيل يحلف على كل حال، وإن أخبروا أنهم
~~أنفقوا على اليتيم والضيعة من إنزال الأرض كذا وبقي في أيدينا كذا، فإن عرف
~~بالأمانة يقبل القاضي الاجمال ولا يجبره على التفسير شيئا فشيأ، وإن كان
~~متهما يجبره القاضي على التفسير شيئا فشيأ ولا يحبسه ولكن يحضره يومين أو
~~ثلاثة أو يخوفه ويهدده إن لم يفسره، فإن فعل وإلا يكتفي منه باليمين. ولو
~~عزل القاضي ونصب غيره فقال الوصي للمنصوب حاسبني المعزول لا يقبل منه إلا
~~بينة، وفي وقف الناصحي إذا أجر الواقف أو قيمه أو وصيه أو أمينه ثم قال
~~قبضت الغلة فضاعت أو فرقته على الموقوف عليهم وأنكروا فالقول له مع يمينه.
~~اه‍ ما في القنية. فقد علمت أن مشروعية المحاسبات للنظار إنما هي ليعرف
~~القاضي الخائن من الأمين لا لاخذ شئ من النظار للقاضي واتباعه، والواقع
~~بالقاهرة في زماننا الثاني وقد شاهدنا فيها من الفساد للأوقاف كثيرا بحيث
~~يقدم كلفة المحاسبة على العمارة والمستحقين، وكل ذلك من علامات الساعة
~~المصدقة لقوله عليه الصلاة والسلام كما رواه البخاري في أول كتاب العلم إذا
~~وسد الامر لغير أهله فانتظروا الساعة (1) PageV05P407
# فإن قلت: هل يباح للقاضي أخذ الأجر على المحاسبات من مال الأوقاف؟ قلت
~~قال في البزازية من كتاب القضاء: وإن كتب القاضي ms3118 سجلا أو تولى قسمة وأخذ
~~أجرة المثل له ذلك، ولو تولى نكاح صغيرة لا يحل له أخذ شئ لأنه واجب عليه،
~~وكلما وجب عليه لا يجوز أخذ الأجر عليه، وما لا يجب عليه يجوز أخذ الأجر.
~~وذكر عن البقالي في القاضي يقول إذا عقدت عقد البكر فلي دينار وإن ثيبا فلي
~~نصفه أنه لا يحل له إن لم يكن لها ولي، فلو كان ولي غيره يحل بناء على ما
~~ذكروا، ولو باع مال اليتيم لا يأخذ شيئا ولو أخذ وأذن في البيع لا ينفذ
~~بيعه اه‍. فقد استفيد منه أنه يجوز له الاخذ على نفس الكتابة ولا يجوز له
~~الاخذ على نفس المحاسبات لأن الحساب واجب عليه فهو كما لو تولى نكاح يتيمة
~~أو بيع مال اليتيم، وقدمنا عن البزازية أن المتولي لو استأجر كاتبا للحساب
~~لا يجوز له أن يدفع أجرته من مال الوقف.
# وفي القنية: ولو أبرأ صاحب الحق القيم عن نصيبه بعدما استهلكه لا يصح
~~اه‍. قال في الخانية: وقف له متول ومشرف ليس للمشرف أن يتصرف في مال الوقف
~~لأن ذاك مفوض إلى المتولي والمشرف مأمور بالحفظ لا غير اه‍. وهذا يختلف
~~بحسب العرف في معنى المشرف، كذا في فتح القدير. وأما بيان ما عليه من العمل
~~فحاصل ما ذكره الخصاف أن ما يجعله الواقف للمتولي ليس له حد معين، وإنما هو
~~على ما تعارفه الناس من الجعل عند عقدة PageV05P408
# الواقف ليقوم بمصالحه من عمارة واستغلال وبيع غلات وصرف ما اجتمع عنده
~~فيما شرطه الواقف، ولا يكلف من العمل بنفسه إلا مثل ما يفعله أمثاله ولا
~~ينبغي له أن يقصر عنه، وأما ما تفعله الاجراء والوكلاء فليس ذلك بواجب عليه
~~حتى لو جعل الولاية إلى امرأة وجعل لها أجرا معلوما لا تكلف إلا مثل ما
~~يفعله النساء عرفا. ولو نازع أهل الوقف القيم وقالوا للحاكم إن الواقف إنما
~~جعل له هذا في مقابلة العمل وهو لا يعمل شيئا لا يكلفه الحاكم من العمل ما
~~لا تفعله ms3119 الولاة. فإن قلت: إذا شرط الواقف ناظرا وجابيا وصيرفيا فما عمل كل
~~منهم؟ قلت: الأمر والنهي والتدبير والعقود وقبض المال وظيفة الناظر، وجمع
~~المال من المستأجرين هلاليا وخراجيا وظيفة الجابي، ونقد المال ووزنه وظيفة
~~الصيرفي. فإن قلت:
# هل للجابي الدعوى على المستأجر وهل له إجارة المسقف؟ قلت: لا إلا بتوكيل
~~الناظر، وهذه الوظائف إنما يبتني حكمها على العرف فيها كما ذكره في فتح
~~القدير في المشرف، وأما بيان ما له فإن كان من الواقف فله المشروط ولو كان
~~أكثر من أجرة المثل، وإن كان منصوب القاضي فله أجر مثله، واختلفوا هل
~~يستحقه بلا تعيين القاضي؟ فنقل في القنية أولا أن القاضي لو نصب قيما مطلقا
~~ولم يعين له أجرا فسعى فيه سنة فلا شئ له. وثانيا أن القيم يستحق أجر مثل
~~سعيه، سواء شرط له القاضي أو أهل المحلة أجرا أو لا، لأنه لا يقبل القوامة
~~ظاهرا إلا بأجر والمعهود كالمشروط. قال: وقالوا: إذا عمل القيم في عمارة
~~المسجد والوقف كعمل الأجير لا يستحق الاجر لأنه لا يستحق له أجر القوامة
~~وأجر العمل فهذا يدل على أنه يستحق بالقوامة أجرا اه‍. وإذا لم يعمل الناظر
~~لا يستحق شيئا لما في الخانية: ولو وقف أرضه على مواليه مثلا ثم مات فجعل
~~القاضي للوقف قيما وجعل له عشر الغلة في الوقف وللوقف طاحونة في يد رجل
~~بالمقاطعة لا يحتاج فيها إلى القيم، وأصحاب الوقف يقبضون غلتها منه لا
~~يستحق القيم عشر غلتها لأن ما يأخذه بطريق الأجرة ولا أجرة بدون العمل اه‍.
~~وفي فتح القدير بعد نقله: فهذا عندنا فيمن لم يشترط له الواقف، أما إذا شرط
~~PageV05P409
# كان من جملة الموقوف عليهم اه‍. والظاهر أنه عائد إلى قطع المعلوم في زمن
~~التعمير، وأما عدم الاستحقاق عند عدم العمل فلا فرق فيه بين ناظر وناظر،
~~وقد تمسك بعض من لا خبرة له بقول قاضيخان وجعل له عشر الغلة في الوقف على
~~أن للقاضي أن يجعل للمتولي عشر الغلات مع قطع النظر عن أجرة ms3120 المثل وهو غلط.
~~قال في القنية: عزل القاضي فادعى القيم أنه قد أجرى له كذا مشاهرة أو
~~مسانهة وصدقه المعزول فيه لا يقبل إلا ببينة، ثم إن كان ما عينه أجر مثل
~~عمله أو دونه يعطيه الثاني وإلا يحط الزيادة ويعطيه الباقي اه‍. فقد أفاد
~~أن القاضي الثاني يحط ما زاد على أجر المثل فأفاد عدم صحة تقرير القاضي
~~للناظر معلوما أكثر من أجر المثل، فإن قلت: إذا كان الوقف هلاليا وقد أحال
~~الناظر المستحقين على الحوانيت والبيوت وهم يأخذون من السكان، هل يستحق
~~الناظر معلوما؟ قلت: لا يستحق معلوما لأجل الهلالي لعدم عمله فيه إلا لأجل
~~التعمير كما قدمناه عن قاضيخان في مسألة الطاحونة، وللقيم التوكيل وعزل
~~وكيله، وله أن يجعل للوكيل من معلومه شيئا، وله قطعه عنه. ولو شرط الواقف
~~للقيم تفويض أمره بعد مماته مثل ما شرطه له في حياته فجعل القيم بعض معلومه
~~لرجل أقامه قيما وسكت عن الباقي ثم مات، يكون لوصيه ما سمى له فقط ويرجع
~~PageV05P410
# الباقي إلى أصل الغلة. ولو شرط المعلوم ولم يشرط له أن يجعل لغيره ليس له
~~أن يوصي به ولا بشئ منه لاحد، ويجوز له أن يوصي بأمر الوقف وينقطع المعلوم
~~عنه بموته، ولو وكل هذا القيم وكيلا في الوقف أو أوصى به إلى رجل وجعل له
~~كل المعلوم أو بعضه ثم جن جنونا مطبقا يبطل توكيله ووصايته وما جعل للوصي
~~أو الوكيل من المال ويرجع إلى غلة الوقف إلا أن يكون الواقف عينه لجهة أخرى
~~عند انقطاعه عن القيم فينفذ فيها حينئذ. وقدر الجنون المطبق بما يبقى حولا
~~لسقوط الفرائض كلها عنه، ولو عاد عقله عادت الولاية إليه لأنها زالت بعارض
~~فإذا زال عاد إلى ما كان عليه، كذا في الاسعاف قوله: (وينزع لو خائنا
~~كالوصي وإن شرط أن لا ينزع) أي ويعزل القاضي الواقف المتولي على وقفه لو
~~كان خائنا كما يعزل الوصي الخائن نظرا للوقف واليتيم، ولا اعتبار بشرط
~~الواقف أن لا يعزله القاضي والسلطان لأنه ms3121 شرط مخالف لحكم الشرع فبطل.
~~واستفيد منه أن للقاضي عزل المتولي الخائن غير الواقف بالأولى. وصرح في
~~البزازية أن عزل القاضي للخائن واجب عليه مقتضاه الاثم بتركه والاثم بتولية
~~الخائن ولا شك فيه. وفي المصباح: وفرقوا بين الخائن والسارق والغاصب بأن
~~الخائن هو الذي خان ما جعل عليه أمينا، والسارق من أخذ خفية من موضع كان
~~ممنوعا من الوصول إليه، وربما قيل كل سارق خائن دون عكسه، والغاصب من أخذ
~~جهارا معتمدا على قوته اه‍. وقدمنا أنه لا يعزله القاضي بمجرد الطعن في
~~أمانته ولا يخرجه إلا بخيانة ظاهرة ببينة وأن له إدخال غيره معه إذا طعن في
~~أمانته، وأنه إذا أخرجه ثم تاب وأناب أعاده، وأن امتناعه من التعمير خيانة.
~~وكذا لو باع الوقف أو بعضه أو تصرف تصرفا غير جائز عالما به، وبيناه غاية
~~البيان عند الكلام على نصب القاضي المتولي. وإنما الكلام الآن في شروط
~~الواقفين فقد أفادوا هنا أنه ليس كل شرط يجب اتباعه فقالوا هنا: إن اشتراطه
~~أن لا يعزله القاضي شرط باطل مخالف للشرع. وبهذا علم أن قولهم شرط الواقف
~~كنص الشارع ليس على عمومه قال العلامة قاسم في فتاواه: أجمعت الأمة أن من
~~شروط الواقفين ما هو صحيح معتبر يعمل به ومنها ما ليس كذلك، ونص أبو عبد
~~الله الدمشقي في كتاب الوقف عن شيخه شيخ الاسلام قول الفقهاء نصوصه كنص
~~الشارع يعني في الفهم والدلالة لا في وجوب العمل مع أن التحقيق أن لفظه
~~ولفظ الموصي والحالف والناذر وكل عاقد يحمل على عادته في خطابه ولغته التي
~~يتكلم بها، وافقت لغة العرب ولغة الشرع أم لا، ولا خلاف أن من وقف على صلاة
~~أو صيام أو قراءة أو جهاد غير شرعي ونحوه لم يصح اه‍. قال PageV05P411
# العلامة قاسم قلت: وإذا كان المعنى ما ذكر فما كان من عبارة الواقف من
~~قبيل المفسر لا يحتمل تخصيصا ولا تأويلا يعمل به، وما كان من قبيل الظاهر
~~كذلك، وما احتمل وفيه قرينة حمل عليها، وما ms3122 كان مشتركا لا يعمل به لأنه لا
~~عموم له عندنا ولم يقع فيه نظر المجتهد لترجح أحد مدلوليه، وكذلك ما كان من
~~قبيل المجمل إذا مات الواقف، وإن كان حيا يرجع إلى بيانه. هذا معنى ما
~~أفاده اه‍. قلت: فعلى هذا إذا ترك صاحب الوظيفة مباشرتها في بعض الأوقات
~~المشروط عليه فيها العمل لا يأثم عند الله تعالى. غايته أنه لا يستحق
~~المعلوم. ومن الشروط المعتبرة ما صرح به الخصاف لو شرط أن لا يؤجر المتولي
~~الأرض فإن إجارتها باطلة، وكذا اشتراط أن لا يعامل على ما فيها من نخل
~~وأشجار، وكذا إذا شرط أن المتولي إذا أجرها فهو خارج عن التولية، فإذا خالف
~~المتولي صار خارجا ويوليها القاضي من يثق بأمانته، وكذا إذا شرط أنه إن
~~أحدث أحد من أهل هذا الوقف حدثا في الوقف يريد إبطاله كان خارجا اعتبر، فإن
~~نازع البعض وقال أردت تصحيح الوقف وقال سائر أهل الوقف إنما أردت إبطاله
~~نظر القاضي في القوم الذين تنازعوا، فإن كانوا يريدون تصحيحه فلهم ذلك، وإن
~~كانوا PageV05P412
# يريدون إبطاله أخرجهم وأشهدهم على إخراجهم. ولو شرط أن من نازع القيم
~~وتعرض له ولم يقل لابطاله فنازعه البعض وقال منعني حقي صار خارجا ولو كان
~~طالبا حقه اتباعا للشرط كما لو شرط أن من طالبه بحقه فللمتولي إخراجه، فلو
~~أخرجه ليس له إعادته بدون الشرط، ومنها ما لو وقف على أولاده وشرط أن من
~~انتقل إلى مذهب المعتزلة صار خارجا فانتقل منهم واحد صار خارجا، فإن ادعى
~~على واحد منهم بأنه صار معتزليا فالبينة على المدعي والقول للمنكر. وكذا لو
~~كان الواقف من المعتزلة وشرط أن من انتقل إلى مذهب أهل السنة صار خارجا
~~اعتبر شرطه، ولو شرط أن من انتقل من مذهب أهل السنة إلى غيره فصار خارجيا
~~أو رافضيا خرج، فلو ارتد والعياذ بالله تعالى عن الاسلام خرج المرأة والرجل
~~سواء، فلو شرط أن من خرج من مذهب الاثبات إلى غيره خرج فخرج واحد ثم عاد
~~إلى مذهب ms3123 الاثبات لا يعود إلى الوقف إلا بالشرط، وكذلك لو عين الواقف مذهبا
~~من المذاهب وشرط أنه إن انتقل عنه خرج اعتبر شرطه، وكذا لو شرط أن من انتقل
~~من قرابته من بغداد فلا حق له اعتبر لكن هنا إذا عاد إلى بغداد رد إلى
~~الوقف. ولو شرط وقفه على العميان فالشرط باطل وتكون الغلة للمساكين لأن
~~فيهم الغني والفقير وهم لا يحصون، وكذا على العوران والعرجان والزمني اه‍.
~~مختصرا. ومنها ما في قاضيخان: لو وقف على أمهات أولاده وشرط عدم تزوجهن كان
~~الشرط صحيحا. فعلى هذا لو شرط في حق الصوفية بالمدرسة عدم التزوج كما
~~بالمدرسة الشيخونية بالقاهرة اعتبر شرطه، ومنها ما في الفتاوى أيضا: لو شرط
~~الواقف أن لا تؤجر أكثر من سنة والناس لا يرغبون في استئجارها وكانت
~~إجارتها أكثر من سنة أنفع للفقراء، فليس للقيم أن يؤاجرها أكثر من سنة
~~ولكنه يرفع الامر إلى القاضي حتى يؤاجرها القاضي أكثر من سنة لأن للقاضي
~~ولاية النظر على الفقراء وعلى الميت أيضا، ولو شرط أن لا تؤجر أكثر من سنة
~~إلا إذا كان أنفع للفقراء كان للقيم أن يؤاجرها بنفسه أكثر من سنة إذا كان
~~رأى ذلك خيرا ولا يحتاج إلى القاضي اه‍. وبهذا ظهر أن الشرائط الراجعة إلى
~~الغلة وتحصيلها لا يقدر المتولي على مخالفتها ولو كان أصلح للوقف، وإنما
~~يخالفها القاضي وهذا بخلاف ما لم ترجع إلى الغلة فإنه لا يجوز مخالفة
~~القاضي كما قدمناه في تقرير القاضي فراشا للمسجد بغير PageV05P413
# شرط الواقف فإنه غير جائز. وفي القنية: وقف على المتفقهة حنطة فيدفعها
~~القيم دنانير فلهم طلب الحنطة ولهم أخذ الدنانير إن شاؤوا اه‍. وبهذا يعلم
~~أن الخيار للمستحقين في أخذ الخبز المشروط لهم أو قيمته، وظاهره أنه لا
~~خيار للمتولي وأنه يجبر على دفع ما شاؤوا. وفي القنية: يجوز صرف شئ من وجوه
~~مصالح المسجد إلى الإمام إذا كان يتعطل لو لم يصرف إليه يجوز صرف الفاضل عن
~~المصالح إلى الإمام الفقير بإذن القاضي لا بأس ms3124 بأن يعين شيئا من مسبلات
~~المصالح للإمام زيد في وجه الإمام من مصالح المسجد ثم نصب إمام آخر فله
~~أخذه إن كانت الزيادة لقلة وجود الإمام، وإن كان لمعنى في الإمام الأول نحو
~~فضيلة أو زيادة حاجة فلا تحل للثاني. قال الإمام للقاضي: إن مرسومي المعين
~~لا يفي بنفقتي ونفقة عيالي فزاد القاضي في مرسومه من أوقاف المسجد بغير رضا
~~أهل المحلة والإمام مستغن وغيره يؤم بالمرسوم المعهود تطيب له الزيادة إذا
~~كان عالما تقيا اه‍. ثم قال: إذا شرط الواقف أن يعطي غلتها من شاء أو قال
~~على أن يضعها حيث شاء فله أن يعطي الأغنياء. وفيها من باب الوقف الذي مضى
~~زمن صرفه ولم يصرفه إلى المصرف ماذا يصنع به وقف مستغلا على أن يضحي عنه
~~بعد موته من غلته كذا شاة كل سنة وقفا صحيحا ولم يضح القيم عنه حتى مضت
~~أيام النحر يتصدق به. وفيها باب تصرفات القيم من التبديل وتغيير الشروط
~~ونحوها. قال أبو نصر الدبوسي رحمه الله: إذا جعل الوقف على شراء الخبز
~~والثياب والتصدق بها على الفقراء يجوز عندي بأن يتصدق بعين الغلة من غير
~~شراء خبز ولا ثوب لأن التصدق هو المقصود حتى جاز التقرب بالتصدق دون
~~الشراء، ولو وقف على أن يشتري بها الخيل والسلاح على محتاجي المجاهدين جاز
~~التصدق بعين الغلة كالخبز والثياب، وإن شرط أن يسلمه الخيل والسلاح فيجاهد
~~من غير تمليك ويسترد ممن أحب ثم يدفع إلى من أحب جاز الوقف، ويستوي فيه
~~الغني والفقير ولا يجوز التصدق بعين الغلة ولا بالسلاح بل يشتري الخيل
~~والسلاح ويبذلها لأهلها على وجهها لأن الوقف وقع للإباحة لا للتمليك. وكذا
~~لو وقف على شراء النسم وعتقها جاز، ولم يجز إعطاء الغلة، وكذا لو وقف وكذا
~~لو وقف ليضحي أو ليهدي إلى مكة PageV05P414
# فيذبح عنه في كل سنة جاز وهو دائم أبدا، وكذا كل ما كان من هذا الجنس
~~يراعي فيه شرط الواقف كما لو نذر بعتق عبده أو بذبح شاته أضحية ms3125 لم يتصدق
~~بقيمته وعليه الوفاء بما سمى.
# ولو نذر أن يتصدق بعبده على الفقراء أو شاته أو ثوبه جاز التصدق بعينه أو
~~بقيمته، ولو وقف على محتاجي أهل العلم أن يشتري لهم الثياب والمداد والكاغد
~~ونحوها من مصالحهم جاز الوقف وهو دائم لأن للعلوم طلابا إلى يوم القيامة،
~~ويجوز مراعاة الشرط ويجوز التصدق عليهم بعين الغلة. ولو وقف ليشتري به
~~الكتب ويدفع إلى أهل العلم، فإن كان تمليكا جاز التصدق بعين الغلة، وإن كان
~~إباحة وإعارة فلا وقف على من يقرأ القرآن كل يوم منا من الخبز وربعا من
~~اللحم فللقيم أن يدفع إليهم قيمة ذلك ورقا. ولو وقف على أن يتصدق بفاضل غلة
~~الوقف على من يسأل في مسجد كذا كل يوم فللقيم أن يتصدق به على السؤال في
~~غير ذلك المسجد أو خارج المسجد أو على فقير لا يسأل. قال رضي الله عنه:
~~الأولى عندي أن يراعي في هذا الأخير شرط الواقف اه‍. فإن قلت: هل الوصف في
~~الموقوف عليهم كصريح الشرط كما لو وقف على إمام حنفي؟ قلت: نعم فلا يجوز
~~تقرير غير الحنفي.
# قال في القنية: وقف ضيعته على أولاده الفقهاء وأولاد أولاده إن كانوا
~~فقهاء ثم مات أحدهم عن ابن صغير تفقه بعد سنين لا يوقف نصيبه ولا يستحق قبل
~~حصول تلك الصفة وإنما يستحق الفقيه وإن كان واحدا اه‍. والله أعلم.
# فصل لما اختص المسجد بأحكام تخالف أحكام مطلق الوقف أفرده بفصل على حدة
~~وأخره PageV05P415
# قوله: (ومن بنى مسجدا لم يزل ملكه عنه حتى يفرزه عن ملكه بطريقه ويأذن
~~بالصلاة فيه وإذا صلى فيه واحد زال ملكه) أما الافراز فإنه لا يخلص لله
~~تعالى إلا به، وأما الصلاة فيه فلانه لا بد من التسليم عند أبي حنيفة ومحمد
~~فيشترط تسليم نوعه وذلك في المسجد بالصلاة فيه أو لأنه لما تعذر القبض يقام
~~تحقق المقصود مقامه، ثم يكتفي بصلاة الواحد لأن فعل الجنس يتعذر فيشترط
~~أدناه. وعن محمد تشترط الصلاة بالجماعة لأن المسجد مبني لذلك ms3126 في الغالب.
~~وصححها الزيلعي تبعا لما في الخانية لأن قبض كل شئ وتسليمه يكون بحسب ما
~~يليق به وذلك في المسجد بأداء الصلاة بالجماعة، أما الواحد يصلي في كل
~~مكان. وقال أبو يوسف: يزول ملكه بقوله جعلته مسجدا لأن التسليم عنده ليس
~~بشرط لأنه إسقاط لملك العبد فيصير خالصا لله تعالى بسقوط حق العبد وصار
~~كالاعتاق. والحاصل أن المسجد مخالف لمطلق الوقف عند الكل، أما عند الأول
~~فلا يشترط القضاء ولا التعليق بالموت، وأما عند الثاني فلا يجوز في المشاع،
~~وأما عند الثالث فلا يشترط التسليم إلى المتولي. أطلق الواحد فشمل الباني
~~وهو قول البعض والأصح أنه لا يكفي لأن الصلاة إنما تشترط لأجل القبض على
~~العامة وقبضه لا يكفي فكذا صلاته، كذا في الخانية. وشمل ما إذا صلى واحد
~~بغير أذان وإقامة وهو ظاهر الرواية، كذا في الخانية. ولو قال المصنف رحمه
~~الله ومن جعل أرضه مسجدا بدل قوله ومن بنى لكان أولى لأنه لو كان له ساحة
~~لا بناء فيها فأمر قومه أن يصلوا فيها بجماعة قالوا: إن أمرهم بالصلاة فيها
~~أبدا أو أمرهم بالصلاة فيها بالجماعة ولم يذكر أبدا إلا أنه أراد بها الأبد
~~ثم مات لا يكون ميراثا عنه وإن أمرهم بالصلاة شهرا أو سنة ثم مات تكون
~~ميراثا عنه لأنه لا بد من التأبيد والتوقيت ينافي التأبيد، كذا في الخانية.
~~وأفاد باشتراط الصلاة فيه أنه لو بنى مسجدا وسلمه إلى المتولي لا يصير
~~مسجدا بالتسليم إلى المتولي وهو قول البعض واختاره شمس الأئمة السرخسي لأن
~~قبض كل شئ يكون بما يليق به كقبض الخان يكون بنزول واحد من المارة فيه
~~بإذنه، وفي الحوض والبئر والسقاية بالاستقاء.
# وقال بعضهم: يصير مسجدا كسائر الأوقاف، كذا في الخانية. وفي فتح القدير:
~~والوجه الصحة لأن بالتسليم إلى المتولي أيضا يحصل تمام التسليم إليه تعالى
~~لرفع يده عنه فكأنه لم يطلع على تصحيح. وفي الاختيار: والصحيح أنه يصير
~~مسجدا وكذا إذا سلمه إلى القاضي أو نائبه، كذا في الاسعاف. وقيد ms3127 بإذن
~~الباني لأن متولي المسجد إذا جعل المنزل الموقوف على المسجد مسجدا وصلى فيه
~~سنين ثم ترك الصلاة فيه وأعيد منزلا مستغلا جاز لأن المتولي وإن
~~PageV05P416
# جعله مسجدا لا يصير مسجدا، كذا في الخانية. وأطلق في المسجد فشمل المتخذ
~~لصلاة الجنازة أو العيد، وفي الخانية: مسجد اتخذ لصلاة الجنازة أو لصلاة
~~العيد هل يكون له حكم المسجد؟ اختلف المشايخ فيه قال بعضهم: يكون مسجدا حتى
~~لو مات لا يورث عنه. وقال بعضهم: ما اتخذ لصلاة الجنازة فهو مسجد لا يورث
~~عنه، وما اتخذ لصلاة العيد لا يكون مسجدا مطلقا وإنما يعطى له حكم المسجد
~~في صحة الاقتداء بالإمام وإن كان منفصلا عن الصفوف، وأما فيما سوى ذلك فليس
~~له حكم المسجد، وقال بعضهم: له حكم المسجد حال أداء الصلاة لا غير وهو
~~والجبانة سواء، ويجنب هذا المكان كما يجنب المسجد احتياطا اه‍. فأفاد
~~بالاقتصار على الشروط الثلاثة أنه لا يحتاج في جعله مسجدا إلى قوله وقفته
~~ونحوه لأن العرف جار بالاذن في الصلاة على وجه العموم والتخلية بكونه وقفا
~~على هذه الجهة فكان كالتعبير به فكان كمن قدم طعاما إلى ضيفه أو نثر نثارا
~~كان إذنا في أكله والتقاطه بخلاف الوقف على الفقراء لم تجر عادة فيه
~~بالتخلية والاذن بالاستغلال، ولو جرت به في عرف اكتفينا بذلك كمسألتنا،
~~وبقولنا قال مالك وأحمد خلافا للشافعي. وأفاد أيضا أنه لو قال وقفته مسجدا
~~ولم يأذن بالصلاة فيه ولم يصل فيه أحد لا يصير مسجدا بلا حكم وهو بعيد.
# ذكر في فتح القدير أن هذا مقتضى كلامهم ولم يعزه إلى النقل. وفي الحاوي
~~القدسي:
# ومن بنى مسجدا في أرض مملوكة له إلى آخره فأفاد أن من شرطه ملك الأرض
~~ولذا قال في الخانية: ولو أن سلطانا أذن لقوم أن يجعلوا أرضا من أراضي
~~البلدة حوانيت موقوفة على المسجد أو أمرهم أن يزيدوا في مسجدهم قالوا: إن
~~كانت البلدة فتحت عنوة وذلك لا يضر بالمارة والناس ينفذ أمر السلطان فيها،
~~وإن كانت البلدة فتحت ms3128 صلحا لا ينفذ أمر السلطان لأن في الأول تصير ملكا
~~للغانمين فجاز أمر السلطان فيها، وفي الثاني تبقى على ملك ملاكها فلا ينفذ
~~أمره فيها اه‍. ولذا قالوا: لو اشترى دارا لها شفيع فجعلها مسجدا كان
~~للشفيع أن يأخذها بالشفعة، وكذا إذا كان للبائع حق الاسترداد كان له أن
~~يبطل المسجد، كذا في فتح القدير. وأشار بإطلاق قوله ويأذن للناس في الصلاة
~~أنه لا يشترط أن يقول أذنت فيه بالصلاة جماعة أبدا بل الاطلاق كاف لكن لو
~~قال صلوا فيه جماعة صلاة أو صلاتين يوما أو PageV05P417
# شهرا لا يكون مسجدا كما صرح به في الذخيرة، وقدمناه عن الخانية في
~~الرحبة. وفي القنية: اختلف في مسجد الدار والخان والرباط أنه مسجد جماعة أم
~~لا والأصح ما روي عن أبي يوسف أنه إذا أغلق باب الدار فهو مسجد جماعة
~~للجماعة التي في الدار إذا لم يمنعوا غيرهم من الصلاة فيه في سائر الأوقات
~~لأن مسجد الزقاق الذي ليس بنافذ مسجد جماعة فإن صلوا فيه في وقت أغلقوا باب
~~الزقاق كذا هذا. وعنه إن كان فيه جماعة ممن في الدار بعد الاغلاق لا يمنعون
~~غيرهم في الأوقات الاخر فهو مسجد جماعة وإلا فلا. (فخ) مثله.
# وعن محمد الأوزجندي: لا يجوز الاعتكاف في مسجد زقاق غير نافذ لأن طريق
~~مملوك لأهله إلا إذا كان له حائط إلى طريق نافذ فحينئذ يمكن التطرق إليه من
~~حق العامة فيخلص لله تعالى فيصير مسجدا. قال رضي الله تعالى عنه: والذي
~~اختاره (فخ) أصح. وقد رأينا ببخارى وغيرها في دور وسكك في أزقة غير نافذة
~~من غير شك الأئمة والعوام في كونها مساجد فعلى هذا المساجد التي في المدارس
~~بجرجانية خوارزم مساجد لأنهم لا يمنعون الناس من الصلاة فيها، وإذا أغلقت
~~يكون فيها جماعة من أهلها اه‍. وقد قدمنا شيئا من أحكام المسجد عند قوله
~~ولا نقشه بالجص وماء الذهب من مكروهات الصلاة. وفي المجتبى: لا يجوز لقيم
~~المسجد أن يبني حوانيت في حد المسجد أو فنائه، قيم ms3129 يبيح فناء المسجد ليتجر
~~فيه القوم أو يضع فيه سررا أجرها ليتجر فيها الناس فلا بأس إذا كان لصلاح
~~المسجد ويعذر المستأجر إن شاء الله تعالى إذا لم يكن ممر العامة، وفناء
~~المسجد ما كان عليه ظلة المسجد إذا لم يكن ممر العامة المسلمين، ولا يجوز
~~صرف تلك الأجرة إلى نفسه ولا إلى الإمام بل يتصدق به على الفقراء، ولا بأس
~~للقيم أن يخلط غلة أوقاف المسجد المختلفة اتحد الواقف أو اختلف. عن مشايخ
~~بلخ: مسجد له أوقاف ولا قيم فيه فجمع بعض أهل محلته غلاتها وأنفقها في حصره
~~وأدهانه وحشيشه لم يضمن ديانة استحسانا، ولو ثبت عند الحاكم ضمنه وفي تولية
~~أهل المحلة قيما على أوقافه بدون إذن القاضي اختلاف المشايخ في فتاوى
~~الفضلي، وأفتى مشايخنا المتقدمون أنه يصير متوليا، ثم اتفق المتأخرون
~~واستأذونا أن الأفضل أن ينصبوا متوليا ولا يعلموا به القاضي في زماننا لطمع
~~القضاة في أموال الأوقاف. تنازع أهل المحلة والباني في عمارته أو نصب
~~المؤذن أو الإمام فالأصح أن الباني أولى به إلا أن يريد القوم ما هو أصلح
~~منه، وقيل الباني بالمؤذن أولى وإن كان فاسقا بخلاف الإمام، والباني أحق
~~بالإمامة والاذان وولده من بعده وعشيرته أولى بذلك من غيرهم. وفي المجرد عن
~~أبي حنيفة رضي الله عنه أن الباني أولى بجميع مصالح المسجد ونصب الإمام
~~والمؤذن إذا تأهل للإمامة اه‍. PageV05P418
# وفي القنية من آخر الوقف: بعث شمعا في شهر رمضان إلى مسجد فاحترق وبقي
~~منه ثلثه أو دونه ليس للإمام ولا للمؤذن أن يأخذ بغير إذن الدافع، ولو كان
~~العرف في ذلك الموضع أن الإمام والمؤذن يأخذه من غير صريح الاذن في ذلك فله
~~ذلك اه‍. وفيها: وكرهوا إحداث الطاقات في المساجد روي ذلك عن ابن مسعود رضي
~~الله عنه. قيم الجامع القديم أجر موضعا تحت ظلة الباب لبعض الصكاكين لا
~~يصح. لا يجوز إزالة الحائط التي بين المسجدين ليجعلهما واحدا إذا لم يكن
~~فيه مصلحة ظاهرة، وكذا رفع صفته ويضمن القيم ما ms3130 أنفق فيه من مال المسجد.
~~بنى في فنائه في الرستاق دكانا لأجل الصلاة يصلون فيه بجماعة كل وقت فله
~~حكم المسجد ولا يوضع الجذع على جدار المسجد وإن كان من أوقافه اه‍.
# وفيها من الكراهية: ولو كان المسجد مدخل من دار موقوفة لا بأس للإمام أن
~~يدخل للصلاة من هذا الباب لأنه روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان
~~يدخل من حجرته إلى المسجد. له في المسجد موضع معين يواظب عليه وقد شغله
~~غيره قال الأوزاعي: له أن يزعجه وليس له ذلك عندنا ويكره تخصيص مكان في
~~المسجد لنفسه لأنه يخل بالخشوع. ولا حرمة لتراب المسجد إذا جمع وله حرمة
~~إذا بسط. له متاع في المسجد يخاف عليه فإنه يتيمم ويدخل في الصلاة، وإذا
~~ضاق المسجد كان للمصلي أن يزعج القاعد من موضعه ليصلي فيه وإن كان مشتغلا
~~بالذكر أو الدرس أو قراءة القرآن أو الاعتكاف وكذا لأهل المحلة أن يمنعوا
~~من ليس منهم عن الصلاة فيه إذا ضاق بهم المسجد. أهل المحلة قسموا المسجد
~~وضربوا فيه حائطا ولكل منهم إمام على حدة ومؤذنهم واحد لا بأس به، والأولى
~~أن يكون لكل طائفة مؤذن كما يجوز لأهل المحلة أن يجعلوا المسجد الواحد
~~مسجدين فلهم أن يجعلوا المسجدين واحدا لإقامة الجماعة أما للتذكير أو
~~للتدريس فلا لأنه ما بنى له وإن جاز فيه. وفي شرح الآثار أن البيع وخصف
~~النعل وإنشاد الشعر مما كان لا يعم المسجد من هذا غير مكروه، وما يعمه منه
~~أو يغلبه فمكروه.
# ويجوز الدرس في المسجد وإن كان فيه استعمال اللبود والبواري المسبلة لأجل
~~المسجد، لو علم الصبيان القرآن في المسجد لا يجوز ويأثم، وكذا التأديب فيه
~~أي لا يجوز التأديب فيه إذا كان بأجر، وينبغي أن يجوز بغير أجر، وأما
~~الصبيان فقد قال النبي صلى الله عليه وسلم جنبوا مساجدكم صبيانكم ومجانينكم
~~وكذا لا يجوز التعليم في دكان في فناء المسجد، هذا عند أبي حنيفة.
# وعندهما يجوز إذا لم يضر بالعامة. أصابه البرد ms3131 الشديد في الطريق فدخل
~~مسجدا فيه خشب الغير ولو لم يوقد نارا يهلك فخشب المسجد في الايقاد أولى من
~~غيره، ويجوز إدخال الحبوب وأثاث البيت في المسجد للخوف في الفتنة العامة
~~اه‍. وفيها من الوقف: اتخذا مسجدا على أنه بالخيار جاز المسجد والشرط باطل.
~~جعل وسط داره مسجدا وأذن للناس في الدخول PageV05P419
# والصلاة فيه إن شرط معه الطريق صار مسجدا في قولهم وإلا فلا عند أبي
~~حنيفة. وقالا:
# يصير مسجدا ويصير الطريق من حقه من غير شرط كما لو أجر أرضه ولم يشترط
~~الطريق اه‍.
# وفي الاسعاف: وليس لمتولي المسجد أن يحمل سراج المسجد إلى بيته، ولا بأس
~~بأن يترك سراج المسجد فيه من المغرب إلى وقت العشاء، ولا يجوز أن يترك فيه
~~كل الليل إلا في موضع جرت العادة فيه بذلك كمسجد بيت المقدس ومسجد النبي
~~صلى الله عليه وسلم والمسجد الحرام، أو شرط الواقف تركه فيه كل الليل كما
~~جرت العادة به في زماننا. ويجوز الدرس بسراج المسجد إن كان موضوعا فيه لا
~~للصلاة بأن فرغ القوم من الصلاة وذهبوا إلى بيوتهم وبقي السراج فيه قالوا:
~~لا بأس بأن يدرس بنوره إلى ثلث الليل لأنهم لو أخروا الصلاة إلى ثلث الليل
~~لا بأس به فلا يبطل حقه بتعجيلهم، وفيما زاد على الثلث ليس لهم تأخيرها فلا
~~يكون لهم حق الدرس. ولو أن قوما بنوا مسجدا وفضل من خشبهم شئ قالوا: يصرف
~~الفاضل في بنائه ولا يصرف إلى الدهن والحصر. هذا إذا سلموه إلى المتولي
~~ليبني به المسجد وإلا يكون الفاضل لهم يصنعون به ما شاؤوا. ولو جمع مالا
~~لينفقه في بناء المسجد فأنفق بعضه في حاجته ثم رد بدله في نفقة المسجد لا
~~يسعه أن يفعل ذلك، فإذا فعله وكان يعرف صاحبه ضمن له بدله أو استأذنه في
~~صرف عوضه في المسجد، وإن كان لا يعرفه رفع الامر إلى القاضي ليأمره بإنفاق
~~بدله فيه، وإن لم يمكنه الرفع إليه قالوا: نرجوا له في الاستحسان الجواز
~~إذا أنفق مثله ms3132 في المسجد ويخرج عن العهدة فيما بينه وبين الله تعالى اه‍.
~~وفي البزازية: أرادوا نقض المسجد وبناؤه أحكم من الأول إن لم يكن الباني من
~~أهل المحلة ليس لهم ذلك، وإن كان من أهل المحلة لهم ذلك اه‍. وفي الحاوي:
~~ولا بأس أن يدخل الكافر وأهل الذمة المسجد الحرام وبيت المقدس وسائر
~~المساجد لمصالح المسجد وغيرها من المهمات، ويكره أن يكون محراب المسجد نحو
~~المقبرة أو الميضأة أو الحمام، ويكره التوضؤ في المسجد كالبزق والمخط لما
~~فيه من الاستخفاف، وكذا يكره أن يتخذ طريقا أو يحدث فيه حديث الدنيا أو
~~يشهر فيه السلاح، فإن كان معه شئ منه يستحب أن يأخذ بنصله. ويكره الدخول
~~فيه بغير ظهارة، وإذا رأى حشيش المسجد فرفعه إنسان جاز إن لم يكن له قيمة،
~~فإن كان له أدنى قيمة لا يأخذه إلا بعد الشراء من المتولي أو القاضي أو أهل
~~المسجد أو الإمام، وكذا الجنائز العتق أو الحصر المقطعة والمنابر والقناديل
~~المكسرة، والأولى أن تكون حيطان المسجد أبيض غير منقوشة ولا مكتوب عليها،
~~ويكره أن تكون منقوشة بصور أو كتابة اه‍. PageV05P420
# قوله: (ومن جعل مسجدا تحته سرداب أو فوقه بيت وجعل بابه إلى الطريق وعزله
~~أو اتخذ وسط داره مسجدا وأذن للناس بالدخول فله بيعه ويورث عنه) لأنه لم
~~يخلص لله تعالى لبقاء حق العبد متعلقا به. والسرداب بيت يتخذ تحت الأرض
~~لغرض تبريد الماء وغيره، كذا في فتح القدير. وفي المصباح: السرداب المكان
~~الضيق يدخل فيه والجمع سراديب اه‍.
# وحاصله إن شرط كونه مسجدا أن يكون سفله وعلوه مسجدا لينقطع حق العبد عنه
~~لقوله تعالى * (وأن المساجد لله) * (الجن: 18) بخلاف ما إذا كان السرداب أو
~~العلو موقوفا لمصالح المسجد فإنه يجوز إذ لا ملك فيه لاحد بل هو من تتميم
~~مصالح المسجد فهو كسرداب مسجد بيت المقدس. هذا هو ظاهر المذهب، وهناك
~~روايات ضعيفة مذكورة في الهداية. وبما ذكرناه علم أنه لو بنى بيتا على سطح
~~المسجد لسكني الإمام فإنه لا يضر في كونه ms3133 مسجدا لأنه من المصالح. فإن قلت:
~~لو جعل مسجدا ثم أراد أن يبني فوقه بيتا للإمام أو غيره هل له ذلك؟ قلت قال
~~في التتارخانية: إذا بنى مسجدا وبنى غرفة وهو في يده فله ذلك، وإن كان حين
~~بناه خلى بينه وبين الناس ثم جاء بعد ذلك يبني لا يتركه. وفي جامع الفتاوى:
~~إذا قال عنيت ذلك فإنه لا يصدق اه‍. فإذا كان هذا في الواقف فكيف بغيره،
~~فمن بنى بيتا على جدار المسجد وجب هدمه ولا يجوز أخذ الأجرة. وفي البزازية:
~~ولا يجوز للقيم أن يجعل شيئا من المسجد مستغلا ولا مسكنا وقدمناه. ولم يذكر
~~المصنف حكم المسجد بعد خرابه، وقد اختلف فيه الشيخان فقال محمد: إذا خرب
~~وليس له ما يعمر به وقد استغنى الناس عنه لبناء مسجد آخر أو لخراب القرية
~~أو لم يخرب لكن خربت القرية بنقل أهلها واستغنوا عنه فإنه يعود إلى ملك
~~الواقف أو ورثته. وقال أبو يوسف: هو مسجد أبدا إلى قيام الساعة لا يعود
~~ميراثا ولا يجوز نقله ونقل ما له إلى مسجد آخر، سواء كانوا يصلون فيه أو لا
~~وهو الفتوى، كذا في الحاوي القدسي. وفي المجتبي: وأكثر المشايخ على قول أبي
~~يوسف، ورجح في فتح القدير قول أبي يوسف بأنه الأوجه قال: وأما الحصر
~~والقناديل فالصحيح من مذهب أبي يوسف أنه لا يعود إلى ملك متخذه بل يحول إلى
~~مسجد آخر أو يبيعه قيم المسجد للمسجد. PageV05P421
# وفي الخلاصة قال محمد في الفرس إذا جعله حبيسا في سبيل الله فصار بحيث لا
~~يستطاع أن يركب يباع ويصرف ثمنه إلى صاحبه أو ورثته كما في المسجد، وإن لم
~~يعلم صاحبه يشتري بثمنه فرس آخر يغزي عليه ولا حاجة إلى الحاكم. ولو جعل
~~جنازة وملاءة ومغتسلا وقفا في محلة ومات أهلها كلهم لا ترد إلى الورثة بل
~~تحمل إلى مكان آخر، فإن صح هذا عن محمد فهو رواية في البواري والحصر أنها
~~لا تعود إلى الورثة، وهكذا نقل عن الشيخ الإمام الحلواني في ms3134 المسجد والحوض
~~إذا خرب ولا يحتاج إليه لتفرق الناس عنه أنه تصرف أوقافه إلى مسجد آخر أو
~~حوض آخر.
# واعلم أنه يتفرع على الخلاف بين أبي يوسف ومحمد فيما إذا استغن عن المسجد
~~لخراب المحلة والقرية وتفرق أهلها ما إذا انهدم الوقف وليس له من الغلة ما
~~يمكن به عمارته به أنه يبطل الوقف ويرجع النقض إلى بانيه أو ورثته عند محمد
~~خلافا لأبي يوسف، وكذا حانوت في سوق احترق وصار بحيث لا ينتفع به ولا
~~يستأجر بشئ البتة يخرج عن الفقيه، وكذا في حوض محلة خرب وليس له ما يعمر به
~~عاد لورثته، فإن لم يعرف فهو لقطة، وكذا الرباط إذا خرب يبطل الوقف ويصير
~~ميراثا، ولو بنى رجل في هذه الأرض فالبناء للباني وأصل الواقف لورثة الوقف
~~عند محمد، فقول من قال في جنس هذه المسائل نظر فليتأمل عند الفتوى غير واقع
~~موقعه اه‍. وأراد الرد على الصدر الشهيد. وأقول: بل النظر واقع موقعه لأن
~~الفتوى على قول أبي يوسف في المسجد فكذا فيما يبتني عليه، ومحمد يقول بجواز
~~الاستبدال عند الخراب فكيف ينقل عنه القول ببطلان الوقفية في مسألة
~~الحانوت؟ ولقد رجع في فتح القدير إلى الحق حيث قال: وفي الفتاوى الظهيرية
~~سئل الحلواني عن أوقاف المسجد إذا تعطلت وتعذر استغلالها هل للمتولي أن
~~يبيعها ويشتري بثمنها أخرى؟ قال: نعم. وروى هشام عن محمد: إذا صار الوقف
~~بحيث لا ينتفع به المساكين فللقاضي أن يبيعه ويشتري بثمنه PageV05P422
# غيره. وعلى هذا فينبغي أن لا يفتى على قوله برجوعه إلى ملك الواقف وورثته
~~بمجرد تعطله أو خرابه بل إذا صار بحيث لا ينتفع به يشتري بثمنه وقف يستغل
~~ولو كانت غلته دون غلة الأول. وفي فتاوى قاضيخان: وقف على مسمين خرب لا
~~ينتفع به ولا يستأجر أصله يبطل الوقف ويجوز بيعه، وإن كان أصله يستأجر بشئ
~~قليل يبقى أصله وقفا اه‍. ويجب حفظ هذا فإنه قد تخرب الدار وتصير كوما وهي
~~بحيث لو نقل نقضها استأجر أرضها من يبني ms3135 أو يغرس ولو بقليل فبغفل عن ذلك
~~وتباع كلها للواقف مع أنه لا يرجع منها إليه إلا النقض.
# فإن قلت: على هذا تكون مسألة الرباط التي ذكرناها مقيدة بما إذا لم تكن
~~أرضه بحيث تستأجر. قلنا: لا لأن الرباط موقوف للسكنى وامتنعت بانهدامه
~~بخلاف هذه فإن المراد وقف لاستغلال الجماعة المسلمين اه‍. ما في الفتح. وفي
~~الخانية: رجل بسط من ماله حصير للمسجد فخرب المسجد ووقع الاستغناء عنه فإنه
~~ذلك يكون له إن كان حيا ولورثته إن كان ميتا، وإن بلي ذلك كان له أن يبيع
~~ويشتري بثمنه حصيرا آخر. وكذا لو اشترى حشيشا أو قنديلا للمسجد فوقع
~~الاستغناء عنه كان ذلك له إن كان حيا ولورثته إن كان ميتا، وعند أبي يوسف
~~يباع ذلك ويصرف ثمنه إلى حوائج المسجد، فإن استغنى عنه هذا المسجد يحول إلى
~~مسجد آخر، والفتوى على قول محمد. ولو كفن ميتا فافترسه سبع فإن الكفن يكون
~~للمكفن إن كان حيا ولوارثه إن كان ميتا. ولو أن أهل المسجد باعوا حشيش
~~المسجد أو جنازة أو نعشا صار خلقا ومن فعل ذلك غائب اختلفوا فيه، قال
~~بعضهم: يجوز والأولى أن يكون بإذن القاضي. وقال بعضهم: لا يجوز إلا بإذن
~~القاضي وهو الصحيح اه‍.
# وبه علم أن الفتوى على قول محمد في آلات المسجد، وعلى قول أبي يوسف في
~~تأبيد المسجد، وأما قياسه في فتح القدير الحصير على الجنازة والنعش فغير
~~صحيح لما في الخانية إذا وقف جنازة أو نعشا أو مغتسلا وهو التور العظيم في
~~محلة خربت المحلة ولم يبق أهلها قالوا: PageV05P423
# لا ترد إلى ورثة الواقف بل تحول إلى محلة أخرى أقرب إلى هذه المحلة،
~~فرقوا بين هذا وبين المسجد إذا خرب ما حوله، على قول محمد يصير ميراثا لأن
~~المسجد ما لا ينقل إلى مكان آخر وهذه الأشياء مما تنقل اه‍. وفي القنية:
~~حوض أو مسجد خرب وتفرق الناس عنه فللقاضي أن يصرف أوقافه إلى مسجد آخر، ولو
~~خرب أحد المسجدين في قرية واحدة فللقاضي ms3136 صرف خشبه إلى عمارة المسجد الآخر
~~إذا لم يعلم بانيه ولا وارثه وإن علم يصرفها هو بنفسه. قلت:
# إن شاء ولو خرب الحوض العام فكبسه إنسان وبنى عليه حوانيت فللقاضي أن
~~يأخذ أجر مثل الأرض ويصرفه إلى حوض آخر من تلك القرية اه‍.
# قوله: (ومن بنى سقاية أو خانا أو رباطا أو مقبرة لم يزل ملكه عنه حتى
~~يحكم به حاكم) يعني عند أبي حنيفة لأنه لم ينقطع عنه حق العبد ألا ترى أن
~~له أن ينتفع به ويسكن في الخان PageV05P424
# وينزل في الرباط ويشرب من السقاية ويدفن في المقبرة فيشترط حكم الحاكم أو
~~الإضافة إلى ما بعد الموت كما في الوقف على الفقراء بخلاف المسجد لأنه لم
~~يبق له حق الانتفاع به فخلص لله تعالى من غير حكم الحاكم. وعند أبي يوسف
~~يزول ملكه بالقول كما هو أصله إذ التسليم عنده ليس بشرط والوقف لازم. وفي
~~فتاوى قاضيخان: ونأخذ في ذلك بقول أبي يوسف. وعند محمد إذا استقى الناس من
~~السقاية وسكنوا الخان والرباط ودفنوا في المقبرة زال الملك لأن التسليم
~~عنده شرط والشرط تسليم نوعه وذلك بما ذكرناه، ويكتفي بالواحد لتعذر فعل
~~الجنس كله. وعلى هذا البئر والحوص ولو سلم إلى المتولي صح التسليم في هذه
~~الوجوه لأنه نائب عن الموقوف عليه وفعل النائب كفعل المنوب عنه، وأما في
~~المسجد فقدمنا الخلاف فيما إذا سلمه إلى المتولي. والمقبرة في هذا بمنزلة
~~المسجد على ما قيل لأنه لا متولي له عرفا، وقد قيل: إنه بمنزلة السقاية
~~والخان فيصح التسليم إلى المتولي لأنه لو نصب المتولي يصح وإن كان على خلاف
~~العادة. ولو جعل دارا له بمكة سكنى لحاج بيت الله الحرام والمعتمرين أو جعل
~~داره في غير مكة سكنى للمساكين أو جعلها في ثغر من الثغور سكنى للغزاة
~~والمرابطين أو جعل غلة أرضه للغزاة في سبيل الله تعالى ودفع ذلك إلى وال
~~يقوم عليه فهو جائز ولا رجوع فيها لما بينا إلا أن في الغلة تحل للفقراء
~~دون الأغنياء، ms3137 وفيما سواه من سكنى الخان والاستقاء من البئر والسقاية وغير
~~ذلك يستوي فيه الفقير والغني. والفارق هو العرف بين الفصلين، فإن أهل العرف
~~يريدون بذلك في الغلة للفقراء، وفي غيرها التسوية بينهم وبين الأغنياء،
~~ولان الحاجة تشمل الغني والفقير في النزول والشرب والغني لا يحتاج إلى صرف
~~هذه الغلة لغناه، كذا في الهداية. وبما قررناه علم أن اقتصار المصنف على
~~حكم الحاكم ليس بجيد لأن الإضافة إلى ما بعد الموت كالحكم وهي وصية فلا
~~تلزم إلا بعد الموت وله الرجوع عنها في حياته كما في فتح القدير. وظاهر قول
~~المصنف أن له الرجوع في المقيرة قبل الحكم وبعد الدفن بها على قول الإمام.
~~وفي فتح القدير: ثم روى الحسن عنه أنه إذا رجع بعد الدفن لا يرجع في المحل
~~الذي دفن فيه ويرجع فيما سواه، ثم إذا رجع في المقبرة بعد الدفن لا ينبشها
~~لأن النبش حرام ولكن يسوي ويزرع وهذا على غير رواية الحسن PageV05P425
# والفتوى في ذلك كله على خلاف قولة أبي حنيفة للتعامل المتوارث. هذا
~~وتفارق المقبرة غيرها بأنه لو كان في المقبرة أشجار وقت الوقف كان للورثة
~~أن يقطعوها لأن موضعها لم يدخل في الوقف لأنه مشغول بها كما لو جعل داره
~~مقبرة لا يدخل موضع البناء في الوقف بخلاف غير المقبرة فإن الأشجار والبناء
~~إذا كانت في عقار وقفه دخلت في الوقف تبعا، ولو نبتت فيها بعد الوقف إن علم
~~غارسها كانت للغارس، وإن لم يعلم فالرأي فيها إلى القاضي إن رأى بيعها وصرف
~~ثمنها على عمارة المقبرة فله ذلك ويكون في الحكم كأنه وقف، ولو كانت قبل
~~الوقف لكن الأرض موات ليس لها مالك فاتخذها أهل القرية مقبرة فالأشجار على
~~ما كانت عليه قبل جعلها مقبرة، ولو بنى رجل بيتا في المقبرة لحفظ اللبن
~~ونحوه إن كان في الأرض سعة جاز وإن لم يرض بذلك أهل المقبرة لكن إذا احتيج
~~إلى ذلك المكان يرفع البناء ليقبر فيه.
# ومن حفر لنفسه قبرا فلغيره أن يقبر فيه ms3138 وإن كان في الأرض سعة إلا أن
~~الأولى أن لا يوحشه إن كان فيه سعة كمن بسط سجادة في المسجد أو نزل في
~~الرباط فجاء آخر لا ينبغي أن يوحش الأول إن كان في المكان سعة. وذكر
~~الناطقي أنه يضمن قيمة الحفر ليجمع بين الحقين. ولا يجوز لأهل القرية
~~الانتفاع بالمقبرة الدائرة فلو كان فيها حشيش يحش ويرسل إلى الدواب ولا
~~ترسل الدواب فيها اه‍.
# وفي الخانية: امرأة جعلت قطعة أرض مقبرة وأخرجتها من يدها ودفن فيها
~~ابنها وهذه الأرض غير صالحة للقبر لغلبة الماء عليها. قال الفقيه أبو جعفر:
~~إن كانت الأرض بحال يرغب الناس عن دفن الموتى فيها لفسادها لم تصر مقبرة
~~وكان للمرأة أن تبيعها، وإذا باعت كان للمشتري أن يرفع الميت عنها أو يأمر
~~برفع الميت عنها، ولو جعل أرضه مقبرة أو خانا للغلة أو مسكنا سقط الخراج
~~عنه إن كانت خراجية، وقيل لا تسقط والصحيح هو الأول.
# ولو بنى رباطا على أن يكون في يده ما دام حيا قال أبو القاسم: يقر في يده
~~ما لم يستوجب الاخراج عن يده. قوم عمروا أرض موات على شط جيحون وكان
~~السلطان يأخذ العشر منهم لأن على قول محمد ماء الجيحون ليس ماء الخراج
~~وبقرب ذلك رباط فقام متولي الرباط إلى السلطان فأطلق السلطان له ذلك العشر
~~هل يكون للمتولي أن يصرف ذلك العشر إلى مؤذن يؤذن في هذا الرباط يستعين
~~بهذا على طعامه وكسوته هل يجوز له ذلك؟ وهل يكون للمؤذن أن يأخذ ذلك العشر
~~الذي أباح السلطان للرباط؟ قال الفقيه أبو جعفر: لو كان المؤذن محتاجا يطيب
~~له ولا ينبغي له أن يصرف ذلك العشر إلى عمارة الرباط وإنما يصرف إلى
~~PageV05P426
# الفقراء لا غير، ولو صرف إلى المحتاجين ثم إنهم أنفقوا في عمارة الرباط
~~جاز ويكون ذلك حسنا. رباط على بابه قنطرة على نهر عظيم خربت القنطرة ولا
~~يمكن الوصول إلى الرباط إلا بمجاوزة النهر وبدون القنطرة لا يمكن المجاوزة،
~~هل تجوز عمارة القنطرة بغلة الرباط؟ ms3139 قال الفقيه أبو جعفر: إن كان الواقف
~~وقف على مصالح الرباط لا بأس به وإلا فلا، لأن الرباط للعامة والقنطرة
~~كذلك. متولي الرباط إذا صرف فضل غلة الرباط في حاجة نفسه قرضا لا ينبغي له
~~أن يفعل ولو فعل ثم أنفق من مال نفسه في الرباط رجوت له أن يبرأ، وإن أقرض
~~ليكون أحرز من الامساك عنده قال: رجوت أن يكون واسعا له ذلك. رباط استغنى
~~عنه المارة وبقربه رباط آخر قال الفقيه أبو جعفر: تصرف غلة الرباط الأول
~~إلى الرباط الثاني، وإن لم يكن بقربه رباط يعود الوقف إلى ورثة من بني
~~الرباط. رجل أوصى بثلث ماله للرباط فإلى من يصرف قال الفقيه أبو جعفر: إن
~~كان هناك دلالة أنه أراد به المقيمين يصرف إليهم وإلا يصرف إلى عمارة
~~الرباط اه‍. وفي المصباح: السقاية بالكسر الموضع يتخذ لسقي الناس، والرباط
~~اسم من رابط مرابطة من باب قاتل إذا لازم ثغر العدو، والرباط الذي يبنى
~~للفقراء مولد ويجمع في القياس ربط بضمتين ورباطات. وفي المجتبى: اتخذ مشرعة
~~أو مكتبا لا يتم حتى يشرع فيها إنسان أو يقرأ فيها إنسان. وقال أبو يوسف:
~~الاشهاد في ذلك كله يكفي ولا بأس أن يشرب من الحوض والبئر ويسقي دابته
~~ويتوضأ منه، وفي التوضئ من السقاية إذا اتخذها للشرب اختلاف المشايخ. ولو
~~اتخذها للتوضؤ لا يجوز الشرب منه بالاجماع، وفي الاستقاء من السقاية واسقاء
~~الدواب اختلاف والأصح أنه لا يجوز إلا الاستقاء للشرب إذا كان قليلا لأنه
~~في معنى الشرب. والأصح عدم جواز أخذ الجمد إلى بيته لأن الجمد لتبريد ماء
~~السقاية لا للاخذ. مقبرة للمشركين أراد أن يتخذها مقبرة للمسلمين لا بأس به
~~إن كانت قد اندرست آثارهم، فإن بقي شئ من عظامهم تنبش وتقبر ثم تجعل مقبرة
~~للمسلمين فإن موضع رسول الله صلى الله عليه وسلم كان مقبرة للمشركين فنبشه
~~واتخذه مسجدا. استغنى عن مسجد لا يجوز اتخاذه مقبرة، ولو وقف أرضا على
~~المقبرة أو على صوفي خانه بشرائطه لا يصح اه‍. ms3140
# وفي الظهيرية: وإذا اشترى الرجل موضعا وجعله طريقا للمسلمين وأشهد عليه
~~صح، ويشترط لاتمامه مرور واحد من المسلمين على قول من يشترط التسليم في
~~الأوقاف. وفي النوادر عن أبي حنيفة أنه أجاز وقف المقابر والطرق. قال هلال:
~~وكذلك القنطرة يتخذها الرجل للمسلمين ويتطرقون فيها لا يكون بناؤها ميراثا
~~للورثة وقد صار وقفا، ودلت المسألة على جواز وقف البناء. وفي القنية: صغير
~~كان يأخذ من السقاية ماء لاصلاح الدواة أو قصعة للشرب ثم بلغ فندم لا يكفيه
~~الندم بل يرد الضمان إلى القيم، ولا يجزيه صب مثله في السقاية أخذ من
~~السقاية ماء مرة بعد أخرى حتى بلغ جرة مثلا وكان القيم قد صب في تلك
~~السقاية خمسين جرة فصب هو جرة قضاء للحق بعد إذن القيم صار ضامنا للكل. دار
~~موقوفة PageV05P427
# للماء والجمد ليس للقيم أن يشتري من غلتها خابية ليسقي الماء. وقف أرضا
~~على أن يدفن فيها أقرباءه فإذا انقطعوا فآخره للفقراء ودفن فيها من أقربائه
~~حال حياته صح الوقف، ولو وقف مقبرة أو خانا بعد موته فلوارثه أن يدفن فيها
~~أن ينزل فيه اه‍.
# قوله: (وإن جعل شئ من الطريق مسجدا صح كعكسه) يعني إذا بنى قوم مسجدا
~~واحتاجوا إلى مكان ليتسع فأدخلوا شيئا من الطريق ليتسع المسجد وكان ذلك لا
~~يضر بأصحاب الطريق جاز ذلك، وكذا إذا ضاق المسجد على الناس وبجنبه أرض لرجل
~~تؤخذ أرضه بالقيمة كرها لما روي عن الصحابة رضي الله عنهم لما ضاق المسجد
~~الحرام أخذوا أرضين بكره من أصحابها بالقيمة وزادوا في المسجد الحرام.
~~ومعنى قوله كعكسه أنه إذا جعل في المسجد ممرا فإنه يجوز لتعارف أهل الأمصار
~~في الجوامع وجاز لكل أحد أن يمر فيه حتى الكافر إلا الجنب والحائض والنفساء
~~لما عرف في موضعه، وليس لهم أن يدخلوا فيه الدواب، كذا ذكره الشارح رحمه
~~الله. وفي الخانية: طريق للعامة وهي واسع فبنى فيه أهل المحلة مسجدا للعامة
~~ولا يضر ذلك بالطريق قالوا: لا بأس به، وهكذا روي عن أبي حنيفة ms3141 ومحمد لأن
~~الطريق للمسلمين والمسجد لهم أيضا، وإن أراد أهل المحلة أن يدخلوا شيئا من
~~الطريق في دورهم وذلك لا يضر بالطريق لا يكون لهم ذلك. ولأهل المحلة تحويل
~~باب المسجد من موضع إلى موضع آخر. قوم بنوا مسجدا واحتاجوا إلى مكان ليتسع
~~المسجد فأخذوا من الطريق وأدخلوه في المسجد إن كان ذلك يضر بالطريق لا يجوز
~~وإلا فلا بأس به، ولو ضاق المسجد على الناس وبجنبه أرض لرجل تؤخذ أرضه
~~بالقيمة كرها، ولو كان بجنب المسجد أرض وقف على المسجد فأرادوا أن يزيدوا
~~شيئا في المسجد من الأرض جاز ذلك بأمر القاضي اه‍. وقدمنا حكم ما إذا أمر
~~السلطان بزيادة المسجد من الطريق والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه
~~المرجع والمآب. PageV05P428
# كتاب البيع قدمنا في الطهارة أن المشروعات أربعة: حقوق الله تعالى خالصة،
~~وحقوق العباد خالصة، وما اجتمعا وغلب حق الله تعالى، وما اجتمعا وغلب حق
~~العبد. وقدم الأول لأنه المقصود من خلق الثقلين، ثم شرع في المعاملات فبدأ
~~بالنكاح وما يتبعه لما فيه من معنى العبادة، وذكر العتاق لمناسبة الطلاق في
~~الاسقاط، ثم الايمان لمناسبتها لكليهما، ثم الحدود لمناسبتها لليمين من جهة
~~الكفارة فإنها دائرة بين العبادة والعقوبة والحدود عقوبات، ثم ذكر السير
~~بعدها للاشتراك في المقصود وهو اخلاء العالم عن الفساد. وقدم الأول لأنه
~~معاملة مع المسلمين، والثاني مع الكفار، ثم اللقيط للاشتراك في كون النفوس
~~عرضة للفوات، ثم اللقطة للاشتراك في كون الأموال كذلك، وكذا في الإباق
~~والمفقود، ثم ذكر الشركة لأن المال لما كان فيها أمانة في يد الشريك كان
~~بعرضية التوى، ثم الوقف بعدها للاشتراك في استيفاء الأصل مع الانتفاع
~~بالزيادة، ثم البيوع لأن الوقف إزالة الملك لا إلى مالك وفي البيوع إليه
~~فكان الوقف بمنزلة البسيط والبيع كالمركب. والكلام فيه يقع في عشرة واضع:
~~الأول في معناه لغة وشريعة فالمقصود مقابلة شئ بشئ سواء كان مالا أو لا
~~ولذا قال تعالى * (وشروه بثمن بخس دراهم معدودة) * (يوسف: 20) كما في
~~المحيط. وقال في المصباح: ms3142 باعه يبيعه بيعا ومبيعا فهو بائع، وبيع والبيع من
~~الأضداد مثل الشراء، ويطلق على كل واحد من المتعاقدين أنه بائع لكن إذا
~~أطلق البائع فالمتبادر إلى الذهن باذل السلعة، ويطلق البيع على المبيع
~~فيقال بيع جيد ويجمع على بيوع وأبعته بالألف لغة. قال ابن القطاع: وبعت
~~زيدا الدار يتعدى إلى مفعولين، وقد تدخل من على المفعول الأول على وجه
~~التأكيد فيقال بعت من زيد الدار، وربما دخلت الام مكان من فيقال بعتك الشئ
~~وبعت لك فهي زائدة. وابتاع زيد PageV05P429
# الدار بمعنى اشتراها وباع عليه القاضي أي من غير رضاه. وفي الحديث لا يبع
~~أحدكم (1) أي لا يشتري لأن النهي فيه على المشتري لا على البائع بدليل
~~رواية البخاري لا يبتاع أحدكم (2) ويريد يحرم سوم الرجل على سوم أخيه.
~~والأصل في البيع مبادلة مال بمال لقولهم بيع رابح وبيع خاسر وذلك حقيقة في
~~وصف الأعيان لكنه أطلق على العقد مجازا لأنه سبب التمليك والتملك. وقولهم
~~صح البيع أو بطل أي صيغته لكنه لما حذف المضاف وأقيم المضاف إليه مقامه وهو
~~مذكر أسند الفعل إليه اه‍. وفي القاموس: باعه يبيعه بيعا أو مبيعا والقياس
~~مباعا إذا باعه وإذا اشتراه ضد وهو مبيع ومبيوع وبيع الشئ قد تضم باؤه
~~فيقال بوع اه‍.
# وفي الشريعة ما ذكره المصنف رحمه الله تعالى بقوله: (هو مبادلة المال
~~بالمال بالتراضي) من استبدلت الثوب بغيره أو بدلت الثوب بغيره أبدله من باب
~~قتل، كذا في المصباح. وفي المعراج ما يدل على أنها بمعنى التمليك لأن بعضهم
~~زاد على جهة التمليك فقال فيه لا حاجة إليه لأن المبادلة تدل عليه. والمال
~~في اللغة ما ملكته من شئ والجمع أموال، كذا في القاموس. وفي الكشف الكبير:
~~المال ما يميل إليه الطبع ويمكن ادخاره لوقت الحاجة، والمالية إنما ثبت
~~بتمول الناس كافة أو بتقوم البعض والتقوم يثبت بها وبإباحة الانتفاع له
~~شرعا فما يكون مباح الانتفاع بدون تمول الناس لا يكون مالا كحبة حنطة، وما
~~يكون مالا بين الناس ولا يكون ms3143 مباح الانتفاع لا يكون متقوما كالخمر، وإذا
~~عدم الأمران لم يثبت واحد منهما كالدم اه‍. وصرح في المحيط بأن الخمر ليس
~~بمال وأن العقد عليه لم ينعقد بخلاف ما PageV05P430
# لو باع شيئا بخمر فإنه ينعقد في ذلك الشئ بالقيمة وسيأتي بيانه إن شاء
~~الله. وفي الحاوي القدسي: المال اسم لغير الآدمي خلق لمصالح الآدمي وأمكن
~~إحرازه والتصرف فيه على وجه الاختيار، والعبد وإن كان فيه معنى المالية
~~ولكنه ليس بمال حقيقة حتى لا يجوز قتله وإهلاكه اه‍. وفي شرح الوقاية: لم
~~يقل على سبيل التراضي ليشمل مالا يكون بتراض كبيع المكره فإنه ينعقد اه‍.
~~وأجاب عنه في شرح النقاية بأن من ذكره أراد تعريف البيع النافذ ومن تركه
~~أراد تعريف البيع مطلقا، نافذا كان أو غير نافذ. وأقول: بيع المكره فاسد
~~موقوف لا أنه موقوف فقط كبيع الفضولي كما يفهم من كلامه. وقد عرفه فخر
~~الاسلام بأنه في اللغة والشريعة المبادلة وزيد فيها التراضي. ورده في فتح
~~القدير بأنه إذا فقد الرضا لا يسمى في اللغة بيعا بل غصبا ولو أعطاه شيئا
~~آخر مكانه. وعرفه في البدائع بأنه مبادلة شئ مرغوب فيه بشئ مرغوب فيه وذلك
~~قد يكون بالقول وقد يكون بالفعل، فالأول الايجاب والقبول والثاني التعاطي
~~اه‍. وبهذا ظهر أنه لا منافاة بين قولهم إن معناه المبادلة وبين قولهم إن
~~ركنه الايجاب والقبول. وما في المستصفى من أنه معنى شرعي يظهر أثره في
~~المحل عند الايجاب والقبول فرده في فتح القدير بأنه نفس حكمه وهو الملك
~~فإنه القدرة على التصرف ابتداء إلا لمانع فخرج بالابتداء قدرة الوكيل
~~والوصي والمتولي، وبقولنا إلا لمانع المبيع المنقول قبل القبض، PageV05P431
# فإن عدم القدرة على بيعه لمانع النهي. وفي الحاوي: المالك الاختصاص
~~الحاجز وأنه حكم الاستيلاء لأنه به ثبت لا غير إذ المملوك لا يملك لأن
~~اجتماع الملكين في محل واحد محال فلا بد وأن يكون المحل الذي ثبت الملك فيه
~~خاليا عن الملك، والخالي عن الملك هو المباح، والمثبت للملك في المباح
~~الاستيلاء ms3144 لا غير وهو طريق الملك في جميع الأموال لأن الأصل الإباحة فيها،
~~وبالبيع والهبة ونحوهما ينتقل الملك الحاصل بالاستيلاء إليه، فمن شرط البيع
~~شغل المبيع بالملك حالة البيع حتى لم يصح في مباح قبل الاستيلاء، ومن شرط
~~الاستيلاء خلو المحل عن الملك وقته وبالإرث والوصية تحصل الخلافة عن الميت
~~حتى كأنه حي لا الانتقال حتى ملك الوارث الرد بالعيب دون المشتري فالأسباب
~~ثلاثة: مثبت للملك وهو الاستيلاء، وناقل للملك وهو البيع ونحوه، وخلافة وهو
~~الميراث والوصية. وما أريد لأجله حكم التصرف حكمة وثمرة، فحكم البيع الملك،
~~وحكمته إطلاق الانتفاع والعقود تبطل إذا خلت عن الأحكام ولا تبطل بخلوها عن
~~الحكم اه‍. ومما ظهرت فيه فائدة الخلافة جواز إقالة الوارث والموصى له،
~~ومنها الخصومة في إثبات الدين كما في دعوى البزازية. وعرفه في الايضاح بأنه
~~عقد متضمن مبادلة مال بمال ولا حاجة إلى زيادته شرعا لما سمعت من أن
~~المبادلة تكون بالقول وبالفعل، وإنما زاد لما قدمناه عن المصباح أن
~~المبادلة حقيقة للأعيان وللعقد مجاز. ثم اعلم أن البيع وإن كان مبناه على
~~البدلين لكن الأصل فيه المبيع دون الثمن ولذا تشترط القدرة على المبيع دون
~~الثمن وينفسخ بهلاك المبيع دون الثمن.
# وأما ركنه ففي البدائع: ركنه المبادلة المذكورة وهو معنى ما في فتح
~~القدير من أن ركنه الايجاب والقبول الدالان على التبادل أو ما يقوم مقامهما
~~من التعاطي، فركن الفعل الدال على الرضا بتبادل الملكين من قول أو فعل.
~~وأما شرائطه فأنواع أربعة: شرط انعقاد، وشرط صحة، وشرط نفاذ، وشرط لزوم.
~~فالأول أربعة أنواع في العاقد وفي نفس العقد وفي مكان العقد وفي المعقود
~~عليه. فشرائط العاقد: العقل فلا ينعقد بيع المجنون والصبي الذي لا يعقل.
~~والعدد في العاقد فلا ينعقد بالوكيل من الجانبين إلا في الأب ووصيه والقاضي
~~فإنه يتولى الطرفين في مال الصغير إذا باعوا أموالهم منه أو اشتروا بشرط أن
~~يكون فيه نفع ظاهر لليتيم في الوصي. وزاد في المعراج شراء العبد نفسه من
~~مولاه بأمره، وأما ms3145 القاضي فإنه لا يعقد لنفسه لأن فعله قضاء وقضاؤه لنفسه
~~لا يجوز، كذا في الخزانة وغيرها وهو مخالف لما في البدائع. وفي الخانية من
~~الوكالة الواحد لا يتولى العقد من الجانبين إلا في الأب فإنه يكتفي بلفظ
~~واحد. وقال خواهر زاده: هذا إذا أتى بلفظ يكون أصيلا في ذلك اللفظ بأن قال
~~بعت PageV05P432
# هذا من ولدي فيكتفي به، وأما إذا أتى بلفظ لا يكون أصلا فيه بأن قال
~~اشتريت هذا المال لولدي لا يكتفى بقوله اشتريت ولا بد أن يقول بعت وهو في
~~الوجهين يتولى العقد من الجانبين. ومنها الوصي لنفسه، ومنها الوصي يبيع
~~للقاضي، ومنها العبد يشتري نفسه من مولاه بأمره اه‍. فيحمل ما في البدائع
~~على أن القاضي باع مال يتيم من آخر أو اشترى توفيقا بينه وبين ما في
~~الخزانة. وفي البزازية: ولو أمر إنسان الوصي أن يشتري له مال اليتيم فاشترى
~~لم يجز بخلاف ما إذا اشترى لنفسه مع النفع. وفي وصايا الخانية فسر شمس
~~الأئمة السرخسي الخيرية فقال: إذا اشترى الوصي مال اليتيم لنفسه ما يساوي
~~عشرة بخمسة عشر يكون خيرا لليتيم، وإذا باع مال نفسه من اليتيم ما يساوي
~~خمسة عشر بعشرة كان خيرا لليتيم. وقال بعضهم: إن باع ما يساوي عشرة بثمانية
~~أو اشترى ما يساوي ثمانية بعشرة كان خيرا لليتيم، والوكيل بالبيع أو
~~بالشراء إذا اشترى لنفسه أو باع مال الموكل لم يجز عندهم جميعا، سواء كان
~~شرا أو خيرا، وفي الأب لا يشترط أن يكون خيرا اه‍. وإلا في الرسول من
~~الجانبين. وليس من شرائط العاقد البلوغ فانعقد بيع الصبي وشراؤه موقوفا على
~~إجارة وليه إن كان شراؤه لنفسه، ونافذا بلا عهدة عليه إن كان لغيره. وليس
~~من شرائطه الحرية فانعقد بيع العبد كالصبي في النوعين، وليس منه الاسلام
~~والنطق والصحو. وأما شرط العقد فموافقة القبول للايجاب بأن يقبل المشتري ما
~~أوجبه البائع بما أوجبه فإن خالفه بأن قبل غير ما أوجبه أو بعض ما أوجبه أو
~~بغير ما أوجبه أو ms3146 ببعض ما أوجبه لم ينعقد لتفرق الصفقة، وأنه لا يجوز إلا
~~في الشفعة بأن باع عبدا وعقارا فطلب الشفيع أخذ العقار وحده فله ذلك وإن
~~تفرقت الصفقة على البائع كما في الفتاوي الولوالجية من الشفعة وستأتي
~~تفاريعه إلا فيما إذا كان الايجاب من المشتري فقبل البائع بأنقص من الثمن
~~أو كان من البائع فقيل المشتري بأزيد انعقد، فإن قبل البائع الزيادة في
~~المجلس جازت كما في التتارخانية. وفي الآلة أن تكون بلفظ الماضي إن عقد
~~بالقول، كذا في البدائع. وأما شرط مكانه فواحد وهو اتحاد المجلس بأن كان
~~الايجاب والقبول في مجلس واحد، فإن اختلف لم ينعقد.
# وأما شرائط المعقود عليه فأن يكون موجودا مالا متقوما مملوكا في نفسه،
~~وأن يكون ملك البائع فيما يبيعه لنفسه، وأن يكون مقدور التسليم فلم ينعقد
~~بيع المعدوم وماله خطر PageV05P433
# العدم كنتاج النتاج والحمل واللبن في الضرع، والثمر والزرع قبل الظهور،
~~والبزر في البطيخ، والنوى في التمر، واللحم في الشاة الحية، والشحم والالية
~~فيها وأكارعها ورأسها، والسجير في السمسم، وهذا الفص على أنه ياقوت فإذا هو
~~زجاج، أو هذا الثوب الهروي فإذا هو مروي، أو هذا العبد فإذا هو جارية، أو
~~دار على أن بناءها أجر فإذا هو لبن، أو ثوب على أنه مصبوغ بعصفر فإذا هو
~~بزعفران، أو هو حنطة في جوالق فإذا هي دقيق، أو دقيق فإذا هي خبز، أو هذا
~~الثوب القز فإذا لحمته من ملحم ولو كان سداه من قز، وصح لو كان عكسه مع
~~الخيار إذا اللحمة هي الأصل، أو هذا الثوب على أن ظهارته وبطانته وحشوه من
~~كذا فإذا الظهارة من غير المعين بخلاف ما إذا كانت البطانة من غير المعين
~~فإنه ينعقد مع الخيار. ومما تسامحوا فيه وأخرجوه عن هذه القاعدة ما في
~~القنية: الأشياء التي تؤخذ من البياع على وجه الخرج كما هو العادة من غير
~~بيع كالعدس والملح والزيت ونحوها ثم اشتراها بعد ما انعدمت صح اه‍. فيجوز
~~بيع المعدوم هنا. ولم ينعقد بيع ما ms3147 ليس بمال متقوم كبيع الحر والمدبر
~~المطلق وأم الولد والمكاتب ومعتق البعض وأولادهم إلا ولد المكاتب المشتري
~~في كتابته والميتة والدم وذبيحة المجوسي والمرتد والمشرك والصبي الذي لا
~~يعقل والمجنون ومذبوح صيد المحرم، سواء كان من الحل أو الحرم، ومذبوح صيد
~~الحرم وصيد المحرم إلا بيع وكيله، وجلد الميتة قبل الدبغ، وجلد الخنزير
~~مطلقا وعظمه وشعره وعصبه على الصحيح كشعر الآدمي وعظمه، وفي عظم الكلب
~~روايتان. ولم ينعقد بيع الخمر والخنزير في حق المسلم، وأما في حق الذمي
~~فينعقد ولكن اختلفوا في كونه مباحا له أو محرما والصحيح الثاني كما في
~~البدائع لكونهم بتمولونها. وإن تبايعا ثم أسلم أحدهما قبل القبض انفسخ
~~البيع، ولو تقارضا ثم أسلم المقرض فلا شئ له من الخمر، وإن أسلم المستقرض
~~كان عليه القيمة في رواية، وفي أخرى كالأول. ولم ينعقد بيع النحل ودود القز
~~إلا تبعا، ولا بيع العذرة الخالصة بخلاف السرقين والمخلوطة بتراب، وكذا بيع
~~آلات الملاهي عندهما خلافا للإمام، ولم ينعقد بيع الملاقيح والمضامين وعسب
~~الفحل ولبن المرأة، وفي التلويح: المتقوم ما يجب ابقاؤه بعينه PageV05P434
# أو بمثله أو بقيمته، والخمر يجب اجتنابها بالنص فلم تكن متقومة اه‍. وفي
~~القنية: أدنى القيمة التي تشترط لجواز البيع فلس ولو كانت كسرة خبز لا يجوز
~~شراء البراءات التي يكتبها الديوان على العمال لا يصح. قيل له: أئمة بخاري
~~جوزوا بيع حظوظ الأئمة. قال: لأن مال الوقف قائم ثمة ولا كذلك هنا ا ه‍.
~~فعلى هذا يجوز للمستحق في المدارس بيع خبزه قبل قبضه من المشرف بخلاف
~~الجندي إذا باع الشعير المعين لعلف دابته قبل قبضه. وخرج بالمملوك بيع
~~الكلأ ولو في أرض مملوكة له، والماء في نهره أو في بئره، وبيع الصيد والحطب
~~والحشيش قبل الاحراز، وبيع أرض مكة عند الإمام، وأرض أحياها بغير إذن
~~الإمام عند الإمام، وحوانيت السوق التي عليها غلة للسلطان لعدم الملك لأن
~~السلطان إنما أذن لهم في البناء ولم يجعل البقعة لهم كما في البدائع. وفي
~~القنية: حفر موضعا من ms3148 المعدن ثم باع تلك الحفيرة أو أجرها لا يصح لأنه إنما
~~ملك من المعدن ما يخرج ويؤخذ وما بقي فيه بقي على الإباحة. قال رضي الله
~~تعالى عنه: وهذه رواية في واقعة بلغتني عن بعض المفتين المجازفين أنه أفتى
~~فيمن حفر في جبل حجرا يتخذ منه القدور ثم مات ونحت غيره منه قدورا بأن
~~لورثة الحافر المنع تاب الله عليه وعلينا وهداه وإيانا، والصواب ليس لهم
~~المنع لأن الحجر الباقي وإن ظهر بحفره بقي على أصل الإباحة اه‍. وخرج
~~بقولنا وأن يكون ملكا للبائع ما ليس كذلك فلم ينعقد بيع ما ليس بمملوك له
~~وإن ملكه بعده إلا السلم، والمغصوب لو باعه الغاصب ثم ضمن الغاصب قيمته نفذ
~~بيعه لاستناد الملك إلى وقت البيع فتبين أنه باع ملك نفسه. وقلنا فيما
~~يبيعه لنفسه ليخرج النائب والفضولي فالأول نافذ والثاني منعقد موقوفا.
~~وقلنا وأن يكون مقدور التسليم فلم ينعقد بيع معجوز التسليم عند البائع كبيع
~~الآبق في ظاهر الرواية، فإن حضر احتيج إلى تجديد الركن قولا أو فعلا، وكذا
~~بيع الطير في الهواء بعد أن كان في يده وطار، والسمك بعد الصيد، والالقاء
~~في الحظيرة إذا كان لا يمكن أخذه إلا بصيد. ولا ينعقد بيع الدين من غير من
~~عليه الدين، ويجوز من المديون لعدم الحاجة إلى التسليم، ولم ينعقد بيع
~~المغصوب من غير الغاصب إذا كان الغاصب منكرا له ولا بينة. وإلى هنا صارت
~~شرائط الانعقاد أحد عشر، اثنان في العاقد، واثنان في العقد، وواحد في
~~مكانه، وستة في المعقود عليه.
# وأما شرائط النفاذ فالملك أو الولاية فلم ينعقد بيع الفضولي عندنا، وأما
~~شراؤه فنافذ كما سيأتي، والولاية إما بإنابة المالك أو الشارع. فالأول
~~الوكالة والثاني ولاية الأب ومن قام PageV05P435
# مقامه بشرط إسلام الولي وحريته وعقله وبلوغه وصغر المولى عليه. وأولى
~~الأولياء في المال الأب ثم وصيه ثم وصي وصيه ثم الجد أبو الأب ثم وصيه ثم
~~وصي وصيه ثم القاضي ثم من نصبه القاضي، وليس لمن سواهم ولاية في ms3149 المال من
~~الام والأخ والعم، ولوصيهم ولاية بيع المنقول للحفظ والعقار لقضاء دين
~~الميت خاصة وليس له التصرف. وأما وصي المكاتب فلا يملك الاقضاء دين المكاتب
~~فيبيع له ولا يملك بعده إلا الحفظ في رواية الزيادات، وفي رواية كتاب
~~القسمة جعله كوصي الأب. هذا إذا مات قبل الأداء، وأما بعده فوصيه كوصي
~~الأحرار فانعقد بيع الصبي العاقل عندنا موقوفا إن كان محجورا، ونافذا إن
~~كان مأذونا. الثاني أن لا يكون في المبيع حق لغير البائع، فإن كان لا ينفذ
~~كالمرهون والمستأجر واختلفت عبارات الكتب فيها ففي بعضها أنه فاسد، والصحيح
~~أنه موقوف ويحمل الفساد على أنه لا حكم له ظاهرا وهو تفسير الموقوف عندنا،
~~ويملكان الإجازة دون الفسخ ويفسخه المشتري إن لم يعلم به أولا، وأما بيع
~~عبد وجب عليه قود فنافذ كبيع المرتد والجاني ومن وجب عليه حد.
# وأما شرائط الصحة فعامة وخاصة، فالعامة لكل بيع ما هو شرط الانعقاد لأن
~~ما لا ينعقد لم يصح ولا ينعكس فإن الفاسد عندنا منعقد نافذ إذا اتصل به
~~القبض. ومنها أن لا يكون مؤقتا فإن أقته لم يصح بخلاف الإجارة فإن التأقيت
~~شرطها. ومنها أن يكون المبيع معلوما والثمن معلوما علما يمنع من المنازعة
~~فالمجهول جهالة مفضية إليها غير صحيح كشاة من هذا القطيع، وبيع الشئ بقيمته
~~ويحكم فلان. ومنها خلوه عن شرط مفسد وهو أنواع شرط في وجوده غرر كاشتراط
~~حمل البهيمة، واختلفت الروايات في اشتراط حمل الجارية، ورجح بعضهم أن
~~الشارط له إن كان البائع صح وكان تبريا منه وإن كان المشتري ليتخذها ظئرا
~~فسد. ومنه ما إذا اشترى كبشا على أنه نطاح، ومنه شرط لا يقتضيه العقد وفيه
~~منفعة لاحديهما وسيأتي تفصيله. ومنه شرط الاجل في المبيع المعين والثمن
~~المعين وإنما يجوز في الدين. ومنه شرط خيار مؤبد، ومنه شرط خيار مؤقت
~~مجهول، ومنه شرط خيار مطلق، PageV05P436
# ومنه شرط خيار مؤقت معلوم زائد على الثلاثة، ومنه استثناء حمل الجارية،
~~ومنه الرضا ففسد بيع المكره وشراؤه، وكذا البيع تلجئة ms3150 ويملك الأول بالقبض
~~دون الثاني. ومنها الفائدة فبيع ما لا فائدة فيه وشراؤه فاسد، ففسد بيع
~~درهم بدرهم استويا وزنا وصفة، كذا في الذخيرة.
# وأما الخاصة فمنها معلومية الاجل في البيع بثمن مؤجل ففسد إن كان مجهولا،
~~ومنها القبض في بيع المشتري المنقول، وفي الدين فبيع الدين قبض قبل فاسد
~~كالمسلم فيه، ورأس المال ولو بعد الإقالة، وبيع شئ بالدين الذي على فلان
~~بخلاف ما إذا كان على البائع. ومنها أن يكون البدل مسمى في أحد نوعي
~~المبادلة وهي القولية، فإن سكت عنه فسد وملك بالقبض، وإن نفاه قيل فسد،
~~وقيل بطل فلا يملك بالقبض. وفي التتمة: باعه بدين عليه وهما يعلمان أن لا
~~دين عليه لم يصح. ومنها المماثلة بين البدلين في أموال الربا وسيأتي تفصيله
~~في بابه.
# ومنها الخلو عن شبهة الربا، ومنها وجود شرائط السلم الآتية، ومنها القبض
~~في الصرف قبل الافتراق، ومنها أن يكون الثمن الأول معلوما في بيع المرابحة
~~والتولية والاشراك والوضيعة.
# وأما شرائط اللزوم بعد الانعقاد والنفاذ فخلوه من الخيارات الأربعة
~~المشهورة، ويزاد خيار الكمية وخيار الغبن إذا كان فيه غرور، وخيار استحقاق
~~بعض المبيع القيمي مطلقا والمثلي قبل القبض، وخيار الخيانة في المرابحة،
~~وخيار نقد الثمن وعدمه، وخيار كشف الحال، وخيار فوات وصف مرغوب فيه، وخيار
~~إجازة بيع الفضولين وخيار هلاك بعض المبيع فهي ثلاثة PageV05P437
# عشر. وقد صارت جملة الشرائط ستة وسبعين، فشرائط الانعقاد أحد عشر، وشرائط
~~النفاذ اثنان، وشرائط الصحة خمسة وعشرون، وشرط اللزوم واحد بعد اجتماع
~~الكل، فعلى هذا شرائط اللزوم تسعة وثلاثون، والكل من غير تداخل ثمانية.
~~وسبب شرعيته تعلق البقاء المعلوم فيه لله تعالى على وجه جميل.
# وأما أحكامه فالأصلي له الملك في البدلين لكل منهما في بدل، وهو في اللغة
~~القوة والقدرة، وشرعا ما قدمناه. والتابع وجوب تسليم المبيع والثمن ووجوب
~~استبراء الجارية على المشتري وملك الاستمتاع بالجارية وثبوت الشفعة لو كان
~~عقارا وعتق المبيع لو كان محرما من البائع. وأما صفة ذلك الحكم فاللزوم عند
~~عدم خيار ms3151 فليس لأحدهما فسخه فالبيع عند عدم الخيار من العقود اللازمة.
~~والعقود ثلاثة: لازم من الطرفين وهو البيع والسلم والإجارة - وإن قلنا
~~بفسخها بالاعذار - والصلح والحوالة والمساقاة والوصية بعد القبول بعد موت
~~الموصي والنكاح والصداق والصدقة المقبوضة والهبة المقبوضة إذا وجد مانع من
~~الموانع السبعة الآتية. ولازم من أحد الجانبين وهو الرهن فإنه لازم من جهة
~~الراهن بعد التسليم دون المرتهن وجائز من الطرفين فلكل منهما فسخه وهو
~~الشركة والوكالة والعارية لغير الراهن والمضاربة والوديعة والقضاء والوصاية
~~قبل قبول الوصي، وأما بعده فلازمة والوصية قبل موت الموصي. وأما أنواعه
~~فبالنظر إلى مطلق البيع أربعة: نافذ وموقوف وفاسد وباطل. فالنافذ ما أفاد
~~الحكم للحال والموقوف ما أفاده عند الإجازة، والفاسد ما أفاده عند القبض،
~~والباطل ما لم يفده أصلا، كذا في الحاوي وغيره وهو ظاهر في أن الموقوف ليس
~~من الفاسد وإنما هو إما من قسم الصحيح أو قسم برأسه وهو ظاهر كلامهم
~~وبالنظر إلى المبيع أربعة: مقايضة وهي بيع العين بالعين. وبيع الدين بالدين
~~وهو الصرف، وبيع الدين بالعين وهو السلم وعكسه وهو بيع العين بالدين كأكثر
~~البياعات. وبالنظر إلى الثمن خمسة: مرابحة وتولية وإشراك ووضيعة ومساومة.
~~وستأتي البيوع المكروهة. وأما محاسنه فمنها التوصل إلى الأغراض وإخلاء
~~العالم عن الفساد. وفي آخر بيوع البزازية قيل للإمام محمد: ألا تصنف في
~~الزهد؟ قال: حسبكم كتاب البيوع. وكان التجار في القديم إذا سافروا استصحبوا
~~معهم فقيها يرجعون إليه. وعن أئمة خوارزم أنه لا بد للتاجر من فقيه صديق
~~اه‍. قال الشمني PageV05P438
# رحمه الله تعالى: وقد صح عند أصحاب السير أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أتجر لخديجة رضي الله تعالى عنها لكن قبل البعثة بخمسة عشر سنة فإنه بعث
~~على رأس الأربعين وخرج تاجرا إلى الشام لخديجة رضي الله تعالى عنها لما بلغ
~~خمسا وعشرين سنة قبل أن يتزوجها بشهرين وخمسة وعشرين يوما، وكان أبو بكر
~~رضي الله تعالى عنه تاجرا في البز، وكان عمر رضي الله تعالى عنه في الطعام،
~~وعثمان رضي ms3152 الله تعالى عنه في التمر والبز، وعباس رضي الله عنه في العطر،
~~ومن هنا قال أصحابنا: أفضل الكسب بعد الجهاد التجارة ثم الحراثة ثم الصناعة
~~اه‍. وأما دليله فالكتاب والسنة والاجماع والمعقول وهو العاشر من مواضعه
~~(فرع حسن) من خزانة الفتاوى بيع ما يساوي درهما بألف درهم في غير رواية
~~الأصول يجوز ولا يلزم في قول أبي يوسف وقال محمد يكره اه‍. قوله: (البيع
~~يلزم بإيجاب وقبول) أي حكم البيع يلزم بهما لأنه جعلهما غيره وأنه يلزم
~~بهما مع أن البيع ليس إلا هما لأنهما ركناه على ما حققناه، وما قيل أنه
~~معنى شرعي كما قدمناه فليس هو إلا الحكم فالمتحقق من الشرع ليس إلا ثبوت
~~الحكم المعلوم من تبادل الملكين عند وجود الفعلين أعني الشطرين بوضعهما
~~سببا له شرعا وليس هنا شئ ثالث، كذا حققه في فتح القدير. وقد يقال: لا حاجة
~~إلى هذا التكلف إذ يصح الكلام بدونه لأن الانعقاد - كما في العناية - تعلق
~~كلام أحد العاقدين بالآخر شرعا. وفي البناية أنه انضمام كلام أحدهما للآخر
~~على وجه يظهر أثره في المحل اه‍. وهو أمر ثالث غير الايجاب والقبول والبيع
~~مجموع الثلاثة فصح التركيب. وفي شرح الوقاية من كتاب النكاح: فالعقد ربط
~~أجزاء التصرف أي الايجاب والقبول شرعا لكن هنا أريد بالعقد الحاصل بالمصدر
~~وهو الارتباط لكن النكاح الايجاب والقبول مع ذلك الارتباط. وإنما قلنا هذا
~~لأن الشرع يعتبر الايجاب والقبول أركان عقد النكاح لا أمورا خارجية
~~كالشرائط ونحوها، وقد ذكرت في شرح التنقيح في فصل النهي كالبيع فإن الشرع
~~يحكم بأن الايجاب والقبول الموجودين حسا يرتبطان ارتباطا حكميا فيحصل معنى
~~شرعي يكون ملك المشتري أثرا له فذلك المعنى هو البيع، فالمراد بذلك المعنى
~~المجموع المركب من الايجاب والقبول مع ذلك الارتباط للشئ لا أن البيع مجرد
~~ذلك المعنى الشرعي والايجاب والقبول آلة له كما توهم البعض لأن كونهما
~~أركانا ينافي ذلك اه‍. وهو تقرير حسن. وقال في كتاب البيع: المبادلة علة
~~صورية للبيع، والايجاب والقبول والتعاطي علة ms3153 مادية، والمبادلة تكون بين
~~اثنين فهي العلة الفاعلية وسكت عن العلة الغائية هنا وذكرها في النكاح وهي
~~هنا الملك وثمة المصالح المتعلقة بالنكاح، وذكر الشمني أن المعنى أنه ينعقد
~~بمجموع الايجاب والقبول اه‍. وفي القاموس: عقدت الحبل PageV05P439
# والعهد والبيع فانعقد اه‍. فإن قلت: فما معنى قولهم البيع ينعقد وكذا
~~أمثاله فإن المعنى العقد ينعقد؟ قلت: المعنى العقد الشرعي الخاص يثبت
~~بالايجاب والقبول. وفي القاموس:
# عقد الحبل والبيع والعهد يعقده شده. وفي تفسير الفخر الرازي: العقد وصل
~~الشئ بالشئ على سبيل الاستثبات والاستحكام اه‍. وفي تفسير القاضي: وأصل
~~العقد الجمع بين الشيئين بحيث يعسر الانفصال بينهما اه‍. والعقد شرعا على
~~ما في التوضيح ربط القبول بالايجاب.
# وأما حمل كلام المستصفى على الحكم الذي هو الملك فليس بظاهر لأنه قال:
~~البيع عبارة عن أثر شرعي يظهر في المحل عند الايجاب والقبول حتى يكون
~~العاقد قادرا على التصرف اه‍.
# ولا يصح حمله عليه لأن الحكم لا يظهر عندهما إنما يظهر بهما عقيبهما لأن
~~حكم الشئ يعقبه، ولأنه جعل القدرة على التصرف غاية لذلك الأثر والقدرة هي
~~الملك فلا يصح أن يراد بذلك الأثر الملك لأن المغيا غير الغاية فافهم هذا
~~التقرير فإنه دقيق. والايجاب لغة الالتزام والاثبات، وفي الفقه في
~~المعاملات ما يذكر أولا من كلام المتعاقدين الدال على الرضا، وسمي به لأنه
~~يثبت خيار القبول للآخر، وسواء وقع من البائع كبعت، أو من المشتري كأن يبدأ
~~المشتري. والقبول في اللغة من قبلت العقد أقبله - من باب تعب - قبولا
~~بالفتح، والضم لغة حكاها ابن الاعرابي، كذا في المصباح. وفي الفقه: اللفظ
~~الصادر ثانيا الواقع جوابا للأول ولذا سمي قبولا، هكذا عرفه الجمهور
~~وخالفهم في فتح القدير فعرفه بأنه الفعل الصادر ثانيا قال: وإنما قلنا بأنه
~~الفعل الأعم منه ومن القبول فإن من الفروع ما لو قال كل هذا الطعام بدرهم
~~فأكله تم البيع وأكله حلال، والركوب واللبس بعد قول البائع اركبها بمائة
~~وألبسه بكذا رضا بالبيع، وكذا إذا قال بعته بألف فقبضه ولم ms3154 يقل شيئا كان
~~قبضه قبولا بخلاف بيع التعاطي فإنه ليس فيه إيجاب بل قبض بعد معرفة الثمن
~~فقط، ففي جعل مسألة القبض بعد قوله بعتك بألف من صور التعاطي كما فعل بعضهم
~~أي في غاية البيان نظر كما لا يخفى اه. ولا حاجة إلى تغيير كلام القوم وما
~~ذكره من الفروع إنما هو من باب أن القبول يقوم مقامه فعل ولهذا قال في
~~الخانية: يقوم القبض مقام القبول. وفي التتارخانية: اشتريت طعامك هذا بألف
~~فتصدق به ففعل في المجلس ولم يتكلم جاز وإن تفرقا لا. وقيد اللزوم بالايجاب
~~والقبول للإشارة إلى أن البائع إذا باع وقبل المشتري لا يحتاج بعدهما إلى
~~إجازة البائع. قال في الذخيرة: ذكر محمد بن الحسن رحمه الله تعالى في كتاب
~~الوكالة مسألة تدل PageV05P440
# على أن من قال لغيره بعت منك هذا العبد بكذا فقال المشتري قبلت أن ا لبيع
~~لا ينعقد بينهما ما لم يقل البائع بعد ذلك أجزت، وبه قال بعض المشايخ. وهذا
~~لأن البائع لما قال بعت منك فقد ملك العبد من المشتري فإذا قال المشتري
~~اشتريت فقد تملك العبد وملكه الثمن فلا بد من إجازة البائع بعد ذلك ليملك
~~الثمن، وعامة المشايخ على أنه لا يحتاج إلى إجازة البائع بعد ذلك اه‍. وهو
~~الصحيح وهكذا روي عن محمد اه‍. وينبغي حفظه لغرابته ولأنه إذا أوجب أحدهما
~~فللآخر أن لا يقبل لأنه لا يلزمه حكم العقد بدون رضاه، وللموجب أن يرجع
~~لخلوه عن إبطال حق الغير لأن الموجب أثبت له حق أن يتملك مع ثبوت حقيقة
~~الملك له والحقيقة مقدمة على الحق، ولا بد من سماع الآخر رجوع الموجب كما
~~في التتارخانية. وفي التتمة:
# يصح الرجوع وإن لم يعلم به الآخر وإنما يمتد خيار القبول إلى آخر المجلس
~~لكونه جامعا للمتفرقات فاعتبرت ساعاته ساعة واحدة دفعا للعسر وتحقيقا لليسر
~~وسيأتي بيان ما يبطله.
# وأشار باللزوم بهما إلى أنهما لو أقرا ببيع ولم يكن بينهما حقيقة لم
~~ينعقد كما في الصيرفية، وإلى نفي خيار ms3155 المجلس عندنا، ولولا هذه الإشارة
~~لكان التعبير بالانعقاد تبعا للقوم أولى لأن المترتب عليهما إنما هو
~~الانعقاد، وأما اللزوم فموقوف على شرائط أخر مخصوصة كما في إيضاح الاصلاح.
~~وأثبته الشافعي عملا بحديث البخاري عن ابن عمر رضي الله عنهما مرفوعا
~~البيعان بالخيار ما لم يتفرقا (1) وأوله أبو يوسف بتفرق الأبدان بعد
~~الايجاب قبل القبول، وأوله محمد تبعا لإبراهيم النخعي بتفرق الأقوال بناء
~~على أن المراد بالخيار فيه خيار القبول، واعتمده في الهداية بأن في الحديث
~~إشارة إليه فإنهما متبايعان حالة المباشرة لا بعدها، ويؤيده قوله تعالى *
~~(وإن يتفرقا يغن الله كلا من سعته) * (النساء: 131) فإن الفرقة تحصل
~~بقولهما وإن داما جالسين، وهو مبني على أن اسم الفاعل حقيقة في الحال وفيه
~~نظر، لأن تسميتهما متبايعين قبل تمام العقد مجاز آخر، وإذا تعذر الحمل على
~~الحقيقة تعين المجاز، وإذا تعارض المجازان فالأقرب إلى الحقيقة أولى، كذا
~~في فتح الباري. وقال البيضاوي: ومن نفى خيار المجلس ارتكب مجازين، حمله
~~التفرق على الأقوال، وحمله المتبايعين على المتساومين.
# وأيضا فكلام الشارع يصان عن الحمل عليه لأنه يصير التقدير أن المتساومين
~~إن شاءا عقدا وإن شاءا لم يعقدا وهو تحصيل الحاصل اه‍. وقد استدل في
~~البناية بقوله تعالى * (أوفوا بالعقود) * (المائدة: 1) والبيع عقد فيجب
~~الوفاء به، وبقوله تعالى * (واشهدوا إذا تبايعتم) * PageV05P441
# (البقرة: 282) أمر بالاشهاد للتوثق، فلو كان له الخيار لم يكن له معنى.
~~وبقوله عليه الصلاة والسلام لحبان بن منقذ إذا بايعت فقل لا خلابة (1) ولو
~~كان له خيار لم يحتج إليه اه‍. وفيه نظر لجواز أن يكون الكل بعد الافتراق
~~لا قبله. ورجح عيسى بن أبان الأول بأن المعهود في الشرع أن الفرقة بالبدن
~~موجبة للفساد كما في الصرف حال القبض. واختلف المتأخرون في معنى التفرق
~~بالأقوال ففي المستصفى وفتح القدير: وهو أن يقول الآخر بعد الايجاب لا أقبل
~~فالتفرق رد القول الأول كتفرق بني إسرائيل اثنين وسبعين فرقة بمعنى اختلاف
~~عقائدهم.
# وفي غاية البيان: هو قبول الآخر بعد الايجاب فإذا قبله فقد تفرقا ms3156 وانقطع
~~الخيار كتفرق الزوجين. فعلى الأول إذا وجد التفرق لم يبق البيع أصلا، وعلى
~~الثاني لم يبق الخيار ولزم البيع، وقد فهم الراوي - أعني ابن عمر رضي الله
~~عنهما - خيار المجلس من الحديث فكان كما رواه البخاري إذا اشترى شيئا يعجبه
~~فارق صاحبه لكن تأويل الراوي لا يكون حجة عندنا على غيره. وفي فتح الباري
~~عن ابن خمر أن خيار المجلس ثابت بهذا الحديث، سواء قلنا التفرق بالكلام أو
~~بالأبدان. فإن قلنا بالأبدان فواضح، وكذا إن قلنا بالأقوال لأن قول أحدهما
~~بعتكه بعشرة وقول الآخر لا بل بعشرين افتراق في الكلام بخلاف ما لو قال
~~اشتريته بعشرة فإنهما متوافقان فيتعين ثبوت الخيار لهما. فعلى هذا إذا وجد
~~التفرق انقطع البيع لا أنه ينقطع الخيار، وظاهر الحديث انقطاع الخيار به مع
~~بقاء العقد، وإذا احتمل فلم يبق حجة على معين وقد روى البخاري رواية أخرى
~~عن ابن عمر مرفوعا إذا تبايع الرجلان فكل واحد منهما بالخيار ما لم يتفرقا
~~أو يخير أحدهما الآخر وكانا جميعا، وإن تفرقا بعد أن تبايعا ولم يترك
~~أحدهما البيع فقد وجب البيع (2) وهو ظاهر في انفساخ البيع بفسخ أحدهما. قال
~~الخطابي رحمه الله تعالى: هو أوضح شئ في ثبوت خيار المجلس مبطل لكل تأويل
~~مخالف لظاهر الحديث. وكذلك قوله في آخره وإن تفرقا بعد أن تبايعا فيه
~~البيان الواضح على أن التفرق بالأبدان، ولو كان معناه بالقول لخلا الحديث
~~عن الفائدة، كذا في فتح الباري. وأطلق في الايجاب والقبول ولم يقيدهما
~~بالماضي كما في الهداية لأن التحقيق أنه لا يتقيد بذلك لانعقاده بكل لفظين
~~ينبئان عن معنى التملك والتمليك ماضيين أو حالين كما في الخانية لكن ينعقد
~~بالماضي بلا نية، وبالمضارع بها على الأصح، كذا في البدائع. وإنما احتيج
~~إليها مع كونه حقيقة للحال عندنا على الأصح لغلبة استعماله في الاستقبال
~~حقيقة أو مجازا، كذا في البدائع PageV05P442
# وهو المراد بقول بعضهم إنه ينعقد في المستقبل بالنية. وفي القنية: إنما
~~يحتاج إلى النية إذا لم يكن أهل ms3157 البلد يستعملون المضارع للحال لا للوعد
~~والاستقبال، فإن كان كذلك كأهل خوارزم لا يحتاج إليها، وإنما قيده به في
~~الهداية لاخراج المستقبل فقط أمرا أو مضارعا مبدو بالسين أو سوف كما في
~~الخانية ما لم يؤد معناهما فيقال: إن دل الامر على المعنى المذكور انقد به
~~كخذه بكذا فقال أخذته فإنه كالماضي يستدعي سابقة البيع إلا أن استدعاء
~~الماضي سبق البيع بحسب الوضع واستدعاء خذه بطريق الاقتضاء كما لو قال بعتك
~~فخذ عبدي هذا بألف فقال فهو حر عتق وثبت اشتريت اقتضاء ويصير قابضا بخلاف
~~ما لو قال وهو حر فلا يعتق كقوله هو حر. وفي الخانية: لو قال بعد الايجاب
~~أنا آخذه لا يكون بيعا، ولو قال أخذته جاز، ولو قال لقصاب زن من هذا اللحم
~~كذا بدرهم ففعل لا يكون بيعا وكان للآمر الامتناع من أخذه، ولو قال زن لي
~~من موضع كذا من هذا اللحم بكذا درهما فوزنه من ذلك الموضع كان بيعا وليس له
~~الامتناع اه‍. وبهذا علم أن ما في الحاوي القدسي من أن المضي منهما شرط في
~~كل عقد إلا النكاح تساهل. والحاصل كما في الهداية أن المعتبر في هذه العقود
~~هو المعنى ألا ترى إلى ما قالوا لو قال وهبتك أو وهبت لك هذه الدار بألف
~~درهم أو قال هذا العبد بثوبك هذا فرضي كان بيعا إجماعا، ولو قال أتبيعني
~~عبدك هذا بألف فقال نعم فقال أخذته فهو بيع لازم فوقعت كلمة نعم إيجابا،
~~وكذا تقع قبولا فيما لو قال اشتريت منك هذا بألف فقال نعم بخلاف النكاح
~~فإنه ينعقد بالامر كقوله زوجني لأن المساومة لا تليق به فتكون إيجابا وقيل
~~توكيل، والواحد يتولاه بخلاف البيع إلا في الأب ومن ذكرناه معه. وقد ذكر في
~~النكاح أن فائدة الخلاف تظهر فيما إذا صدر الامر من الوكيل، فعلى الأول يصح
~~القبول ولا يحتاج إلى قبول الوكيل، وعلى الثاني لا حتى يقبل وجزم به في
~~الخلاصة لأن الوكيل لا يملك التوكيل بلا إذن أو تعميم. ms3158 وهذه ثمانية مواضع
~~منها: البيع والإقالة لا يكتفي بالامر فيهما عن الايجاب. ومنها النكاح
~~والخلع يقع فيهما إيجابا. الخامسة إذا قال لعبده اشتر نفسك مني بألف فقال
~~فعلت عتق. السادسة في الهبة إذا قال هب لي هذا فقال وهبته منك تمت الهبة.
~~السابعة قال لصاحب الدين أبرئني عما لك علي من الدين فقال أبرأتك تمت
~~البراءة. الثامنة الكفالة قال اكفل بنفس فلان لفلان فقال كفلت تمت فإذا كان
~~غائبا فقدم وأجاز كفالته جاز، كذا في فتح القدير. وفي تصوير الكفالة نظر
~~والصواب كما في الخانية:
# اكفل لي بمالي على زيد، اكفل لي بنفس زيد فقال كفلت تمت، ولكن في الخلع
~~تفصيل، فإن قالت اخلعني فقال خلعتك على كذا لم يقع ما لم تقبل بخلاف ما لو
~~قالت اخلعني على كذا PageV05P443
# فقال قد فعلت، كذا في الصيرفية. وبهذا علم أن ما في الحاوي القدسي من أن
~~المضي فيهما شرط في كل عقد إلا النكاح تساهل، وحاصل ما في التتارخانية مما
~~يناسب المقام أنه ينعقد بلفظ الرد وببيع معلق بفعل قلب كإن أردت فقال أردت
~~أو إن أعجبك فقال أعجبني أو إن وافقك فقال وافقني، وأما إذا قال إن أديت
~~إلي ثمن هذا العبد فقد بعتك فإن أدى في المجلس صح، ولو قال بعت منك بألف إن
~~شئت يوما إلى الليل كان تنجيزا لا تعليقا، وبأجزت بعد قوله بعت وبقوله
~~أقلتك هذا فقال قبلت على قول أبي بكر الإسكاف، وقال الفقيه أبو جعفر: لا
~~يكون بيعا، وبه أخذ الفقيه أبو الليث. وتصح إضافة البيع إلى عضو تصح إضافة
~~العتق إليه وما لا فلا، وقد فعلت ونعم وهات الثمن قبول على الأصح. ولو قال
~~بعني هذا بكذا فقال طابت نفسي لا ينعقد، ويصح الايجاب بلفظ الهبة وأشركتك
~~فيه وأدخلتك فيه إيجاب، وإذا تعدد الايجاب فكل إيجاب بمال انصرف قبوله إلى
~~الايجاب الثاني ويكون بيعا بالثمن الأول، وفي الاعتاق والطلاق على مال إذا
~~قبل بعدهما لزمه المالان ولا يبطل الثاني الأول، وإذا تعدد الايجاب ms3159 والقبول
~~انعقد الثاني وانفسخ الأول إن كان الثاني بأزيد من الأول أو أنقص، وإن كان
~~مثله لم ينفسخ الأول. واختلفوا فيما إذا كان الثاني PageV05P444
# فاسدا هل يتضمن فسخ الأول والصلح بعد الصلح الثاني باطل والأول صحيح،
~~وكذا الصلح بعد الشراء صلح باطل، ولو كان الشراء بعد الصلح فالشراء صحيح
~~والصلح باطل، كذا في جامع الفصولين. وفي فروق الكرابيسي: الكفالة بعد
~~الكفالة صحيحة، والحوالة بعد الحوالة باطلة، والنكاح بعد النكاح الثاني
~~باطل فلا يلزمه المهر المسمى فيه إلا إذا جدده للزيادة في المهر كما في
~~القنية، وأما الإجارة بعد الإجارة للمستأجر الأول فلم أرها، وينبغي أن
~~المدة إذا اتحدت فيهما واتحد الاجران لا تصح الثانية كالبيع، وأما الهبة
~~بعد الشراء فلا تفسخه دون الصدقة كالرهن بعده، والشراء بعد الصدقة يفسخها،
~~والشراء بعد القرض باطل، كذا في القنية. والهبة إنما لم تفسخه إذا لم يكن
~~للولد منهما أيضا وهبة الثمن بعد الايجاب قبل القبول مبطل للايجاب. وقيل:
~~لا ويكون إبراء. وسكوت المشتري عن الثمن مفسد للبيع وإيجاب البيع بلا ثمن
~~نفيا غير صحيح. ويصح الايجاب بلفظ الجعل كقوله جعلت لك هذا بألف لما ذكره
~~محمد من أن القاضي إذا قال للدائن جعلت لك هذا بدينك كان بيعا وهو الصحيح،
~~وفيه دليل على أنه لو قال لغيره هذا الشئ بيع بدينك فقبل انعقد كقوله هذا
~~العبد عليك بألف PageV05P445
# درهم. وصح الايجاب بقوله رضيت وإنكار الايجاب بعد الاقرار به لا يبطله
~~حتى لو أقر به بعدما افترقا جاز، وكذا النكاح. وإذا أوجب في عقدين كبعتك
~~هذا وزوجتك هذه بألف فقبلهما جاز وانقسم الألف على مهر مثل هذه وقيمة هذه.
~~وإن قبل البيع وحده لا يجوز، وإن قبل النكاح وحده جاز بحصة مهر مثلها من
~~الألف. ولو قال بعتك هذه الدار وأجرتك هذه الأرض فقال قبلت يكون جوابا
~~لهما، ولو أراد أن يقول بعتك هذا بألف فسبق لسانه لغيره فهو على المذكور في
~~القضاء وفيما بينه وبين الله تعالى. ولو قال بعت هذا العبد فلانا ms3160 فبلغه
~~الرسول فقال اشتريت لا يصح، وقيده السغناقي في المجلس. ويصح الرجوع عن
~~الرسالة قبل التبليغ إلا في رواية. ولو قال بعت منه فبلغه يا فلان فبلغه
~~غيره جاز وهذا مما يحفظ جدا، ولو قال بعته من فلان الرسول فقال المشتري
~~اشتريته لا يصح. ولو قال بعته من فلان الغائب لم يجز إلا إذا قبل منه فضولي
~~أو يقول بلغه، ولو أوجب البيع فقال المخاطب لآخر قل اشتريت فقال الآخر
~~اشتريت، إن أخرجه مخرج الرسالة صح وإن أخرجه مخرج الوكالة لا يصح. وكذا
~~الجواب في الإجارة والهبة والكتابة. فأما الخلع والعتق على مال فإنه يتوقف
~~شطر العقد من الزوج والمولى على قبول الآخر وراء المجلس بالاجماع. وإذا قبل
~~المشتري فلم يسمعه البائع لم ينعقد فسماع المتعاقدين كلاهما في البيع شرط
~~للانعقاد إجماعا، فإن سمع أهل المجلس كلام المشتري والبائع يقول لم أسمع
~~ولا وقر في أذنه لم يصدق قضاء.
# وفي البزازية: وكذا السماع شرط في النكاح والخلع في المختار. وفي المحيط:
~~وينعقد بلفظ بذلته بكذا. وشرط في الحاوي القدسي السماع والفهم. وفرق في
~~الولوالجية في القبول بنعم بين أن يبدأ البائع بالايجاب أو المشتري، فإن
~~بدأ البائع فقال بعت عبدي هذا بألف فقال المشتري نعم لم ينعقد لأنه ليس
~~بتحقيق ألا ترى أنه إذا قال الرجل لامرأته اختاري نفسك فقالت قد فعلت كان
~~هذا اختيارا، ولو قالت نعم لا يكون اختيارا. ثم قال بعده: قال لآخر
~~PageV05P446
# اشتريت عبدك هذا بألف وقال الآخر نعم صح البيع لأنه جواب اه‍. وتحقيقه
~~فيما كتبناه في القواعد الفقهية. وذكر في القنية أن نعم بعد الاستفهام هل
~~بعت مني بكذا أو هل اشتريت مني بكذا بيع إذا نقد الثمن لأن النقد دليل
~~التحقيق. وفي الخانية: لو قال أبيعه بخمسة عشر فقال لا آخذه إلا بعشرة فذهب
~~به ولم يقل البائع شيئا فهو بخمسة عشر إن كان المبيع في يد المشتري حين
~~ساومه، وإن كان في يد البائع فأخذه منه المشتري ولم يمنعه البائع فهو
~~بعشرة، ms3161 ولو كان عند المشتري وقال المشتري لا آخذه إلا بعشرة وقال البائع لا
~~أبيعه إلا بخمسة عشر فرد عليه المشتري ثم تناوله من يد البائع فدفعه البائع
~~إليه ولم يقل شيئا فذهب به المشتري فهو بعشرة، ولو أخذ ثوبا من رجل فقال
~~البائع هو بعشرين وقال المشتري لا أزيدك على العشرة فأخذه وذهب به وضاع
~~عنده قال أبو يوسف: هو بعشرين. ولو أخذ ثوبا على المساومة فدفعه إليه
~~البائع وهو يساومه فقال البائع هو بعشرة فهو على الثمن الذي قال البائع
~~اه‍. وفي المجتبى: إذا مضيا على العقد بعد اختلاف كلمتيهما ينظر إلى آخرهما
~~كلاما فيحكم بذلك اه‍.
# ولا بد من كون القبول في مجلس الايجاب، فلو قام أحدهما قبله بطل، وقيل لا
~~ما دام في مكانه. ولو تكلم البائع مع إنسان في حاجة له فإنه يبطل. وفي
~~المجتبى: لو أوجب المشتري فقال البائع هو لك أو عبدك فهو بيع ولا بد من
~~حياة الموجب إلى القبول، فلو مات بطل إلا في مسألة ذكرها قاضيخان في
~~فتاواه: لو أوصى ببيع داره من رجل فقال داري بيع منه بألف درهم ومات فقبل
~~الموصى له بعد موته جاز، كذا ذكره أبو يوسف في النوادر. ولا بد من أن يكون
~~القبول قبل رجوع الموجب فلو رجع في كله أو بعضه بطل، وعليه تفرع ما في
~~الخانية:
# لو قال بعتك هذا بألف ثم قال لآخر بعتك نصفه بخمسمائة فقيل الثاني قال
~~أبو يوسف:
# يصح قبول الثاني ولا يصح قبول الأول بعد رجوع البائع عن النصف اه‍. ولو
~~خرج القبول PageV05P447
# ورجوع الموجب معا كان الرجوع أولى كما في الخانية، ولو صدر الايجاب
~~والقبول معا صح البيع كما في التتارخانية. ولا يشترط أن يشتمل القبول على
~~الخطاب بعدما صدر الايجاب بالخطاب فلو قال بعد قوله بعتك اشتريت ولم يقل
~~منك صح كما في فتح القدير. ولو قال بعتكه بألف فقال اشتريته بألف إلى سنة
~~أو بشرط الخيار لم يتم إلا إذا رضي في المجلس، كذا في ms3162 المجتبى. ولا بد من
~~كون القبول قبل تغير المبيع وعليه تفرع ما في الخانية: لو قطعت يد الجارية
~~بعد الايجاب وأخذ البائع أرشها أو ولدت الجارية أو تخمر العصير ثم صار خلا
~~لم يصح قبول المشتري اه‍. وكذا لو كان المبيع عبدين فقتل أحدهما خطأ وأخذ
~~البائع الأرش لم يجز القبول، كذا في الظهيرية. ولا بد أن يكون قبل رد
~~المخاطب الايجاب، فلو قال بعتك بألف فقال لا أقبل بل أعطيته بخمسمائة ثم
~~قال أخذته بألف قال أبو يوسف: إن دفعه إليه فهو رضا وإلا فلا، كذا في
~~الخانية. وقدمنا في بيان الشرائط أنه لا بد أن يكون القبول في جميع ما أوجب
~~بجميع ما أوجبه فلم يصح القبول في البعض أو بالبعض حيث كانت الصفقة متحدة
~~للزوم تفريق الصفقة المقتضي لعيب الشركة لا من جهة جريان العادة بضم الجيد
~~إلى الردئ ليروج كما وقع في بعض الكتب فإنه لا يشمل ما إذا كان المبيع
~~واحدا فقبل في البعض كما في الغاية، ولا بد من معرفة ما يوجب اتحادها
~~وتفريقها. وحاصل ما ذكروه أن الموجب إذا اتحد وتعدد المخاطب لم يجز التفريق
~~بقول أحدهما، بائعا كان الموجب أو مشتريا، وعلى عكسه لم يجز القبول في حصة
~~أحدهما، وإن اتحدا لم يصح قبول المخاطب في البعض فلم يصح تفريقها مطلقا في
~~الأحوال الثلاثة، أعني ما إذا اتحد الموجب أو تعدد أو اتحد القابل أو تعدد
~~لاتحاد الصفقة في الكل، وكذا إذا اتحد العاقدان وتعدد المبيع كأن يوجب في
~~مثليين أو قيمي ومثلي لم يجز تفريقها بالقبول في أحدهما إلا أن يرضى الآخر
~~بذلك بعد قبوله في البعض، ويكون المبيع مما ينقسم الثمن عليه بالاجزاء كعبد
~~واحد أو مكيل أو موزون فيكون القبول إيجابا والرضا قبولا وبطل الايجاب
~~الأول، فإن كان مما لا ينقسم إلا بالقيمة كثوبين PageV05P448
# وعبدين لا يجوز، فلو بين ثمن كل واحد فلا يخلو إما أن يكون بلا تكرار لفظ
~~البيع أو بتكراره، ففيما إذا كرره فالاتفاق على أنه ms3163 صفقتان، فإذا قبل في
~~أحدهما يصح مثل أن يقول بعتك هذين العبدين بعتك هذا بألف. وهذا بألفين
~~وفيما إذا لم يكرره وفصل الثمن فظاهر الهداية التعدد وبه قال بعضهم ومنعه
~~الآخرون وحملوا كلامه على ما إذا كرر لفظ البيع.
# وقيل: إن اشتراط تكرار لفظ البيع للتعدد استحسان، وهو قول الإمام، وعدمه
~~قياس، وهو قولهما. ورجح في فتح القدير قولهما بقوله، والوجه الاكتفاء بمجرد
~~تفريق الثمن لأن الظاهر أن فائدته ليس إلا قصده بأن يبيع منه أيهما شاء
~~وإلا فلو كان غرضه أن لا يبيعهما منه إلا جملة لم تكن فائدة لتعيين ثمن كل
~~واحد منهما اه‍. واعلم أن تفصيل الثمن إنما يجعلهما عقدين على القول به إذا
~~كان الثمن منقسما عليهما باعتبار القيمة، أما إذا كان منقسما عليهما
~~باعتبار الاجزاء كالقفيزين من جنس واحد فإن التفصيل لا يجعله في حكم عقدين
~~للانقسام من غير تفصيل فلم يعتبر التفصيل كما في شرح المجمع للمصنف وهو
~~تقييد حسن. وإذا كانت الصفقة متحدة لم يجز التفريق في القبض أيضا، فلو تعدد
~~المبيع ونقد بعض الثمن لم يجز أن يقبض بعض المبيع، فإن تعددت الصفقة جاز
~~وحكم الابراء عن البعض كالاستيفاء، وكذا إذا أجل ثمن بعض المبيع دون البعض
~~لم يكن له أن يقبض شيئا من المبيع حتى ينقد الحال، وكذا لو كان للمشتري على
~~البائع دين أقل من الثمن فالتقيا قصاصا بقدره لم يكن له أن يقبض شيئا من
~~المبيع حتى يأخذ الباقي كما في التتارخانية. ويتفرع أيضا ما لو حضر أحد
~~المشتريين وغاب الآخر فنقد الحاضر حصته لم يكن له قبض شئ من المبيع حتى
~~ينقد الغائب أو هو الجميع وقام الشريك مقام الغائب في حبس حصة الغائب حتى
~~يدفع له ما عليه، فإن هلك المبيع قبل طلب الغائب هلك أمانة، فإذا حضر
~~الغائب رجع عليه، وإن هلك بعد طلبه وحبسه للاستيفاء هلك أمانة بثمنه فلا
~~رجوع على الغائب. ولو أبرأ البائع أحدهما عن حصته من الثمن أو أخره لم يكن
~~له ms3164 أن يقبض حصته من المبيع حتى ينقد الآخر، وأما إذا تعددت الصفقة في هذه
~~المسائل انعكست الأحكام، كذا في التتارخانية. ثم اعلم أن الإجارة والقسمة
~~كالبيع لا يجوز فيهما تفريق الصفقة حتى لو أجر عبده شهرين بكذا فقبل في
~~أحدهما لم يجز، وكذا لو قال قاسمتك هذا الرقيق الأربعة على أن هذين لي
~~وهذين لك فقال الآخر سلمت لك هذا ولا أسلم لك هذا الآخر لم يجز، ويجوز هذا
~~في النكاح والخلع والصلح عن دم العمد والعتق على مال. ولو جمع بين النكاح
~~والبيع فقبل أحدهما، إن قبل النكاح جاز، وإن قبل البيع لم يجز. ولو جمع
~~عتقا وطلاقا أو عتقا ونكاحا أو طلاقا ونكاحا جاز قبول أحدهما، ولو جمع
~~مكاتبة وعتقا وبين حصة المكاتبة جاز أيهما قبل، وإن لم يبين لم يجز قبول
~~الكتابة. ولو كان لرجل على رجل دم عمد بأن قتل أخويه فقال لمن عليه صالحتك
~~منهما على عشرة آلاف فقال رضيت عن دم فلان بخمسة آلاف صح. وله أن يقتل
~~الآخر، ولو قال من عليه PageV05P449
# صالحتك عنهما على عشرة آلاف فقبل عن أحدهما لم يجز، كذا في المحيط.
~~ويستثنى من قوله يلزم بإيجاب وقبول ما إذا حصلا بعد عقد فاسد لم يتركاه فإن
~~البيع ليس بلازم، ويتفرع عليه ما في الخانية: لو اشترى ثوبا شراء فاسدا ثم
~~لقيه غدا فقال قد بعتني ثوبك هذا بألف درهم فقال بلى فقال قد أخذته فهو
~~باطل. وهذا على ما كان قبله من البيع الفاسد، فإن كانا تتاركا البيع الفاسد
~~فهو جائز اليوم. ولو باع عبدا من رجل بألف درهم وقال إن جئتني اليوم بالثمن
~~فهو لك وإن لم تجئني اليوم بالثمن فلا بيع بيني وبينك فقبل المشتري ولم
~~يأته بالثمن فلقيه غدا فقال المشتري قد بعتني عبدك هذا بألف درهم فقال نعم
~~فقال قد أخذته فهو شراء الساعة لأن ذلك الشراء قد انتقض ولم يشبه هذا البيع
~~الفاسد اه‍. مع أن البيع يفسد إذا كان فيه خيار نقد ولم ms3165 ينقد حتى مضى الوقت
~~حتى قالوا بفساده وعدم انفساخه حتى لو كان عبدا في يد المشتري وأعتقه صح
~~فينبغي أن لا فرق لأن الفرع الثاني من أفراد البيع الفاسد، وقدمنا أن
~~البائع إذا قبل بأقل مما أوجبه المشتري صح وكان خطأ وأن المشتري إذا قبل
~~بأزيد صح وكان زيادة إن قبلها في المجلس لزمت. وشمل كلامه الايجاب والقبول
~~بالكتابة والرسالة.
# قال في الهداية: والكتاب كالخطاب وكذا الارسال حتى اعتبر مجلس بلوغ
~~الكتاب وأداء الرسالة. وصورة الكتاب أن يكتب: أما بعد فقد بعت عبدي فلانا
~~منك بكذا فلما بلغه الكتاب قال في مجلسه ذلك اشتريت تم البيع بينهما. وصورة
~~الارسال أن يرسل رسولا فيقول البائع بعت هذا من فلان الغائب بألف درهم
~~فاذهب يا فلان فقل له، فذهب الرسول فأخبره بما قال فقبل المشتري في مجلسه
~~ذلك. وفي النهاية: وكذا هذا الجواب في الإجارة والهبة والكتابة. فأما في
~~الخلع والعتق على مال فإنه يتوقف شطر العقد من الزوج والمولى على قبول
~~الآخر وراء المجلس بالاجماع بخلاف البيع والشراء فإنه لا يتوقف، فإن من قال
~~بعت عبدي هذا من فلان الغائب بكذا وبلغه الخبر فقبل لا يصح لأن شطر العقد
~~لا يتوقف فيه بالاجماع، فأما في النكاح فلا يتوقف الشطر عندهما خلافا لأبي
~~يوسف. ثم في كل موضع لا يتوقف شطر العقد فإنه يجوز من العاقد الرجوع عنه
~~ولا يجوز تعليقه بالشروط لأنه عقد معاوضة، وفي كل موضع يتوقف كالخلع لا يصح
~~الرجوع ويصح التعليق بالشرط لكونه يمينا من جانب الزوج والمولى معاوضة من
~~جانب الزوجة والعبد اه‍. وفي فتح القدير:
# ويصح الرجوع من المكاتب والمرسل قبل الوصول، سواء علم الآخر أو لم يعلم.
~~وفي غاية البيان معزيا إلى مبسوط شيخ الاسلام: الخطاب والكتاب سواء إلا في
~~فصل واحد وهو أنه PageV05P450
# لو كان حاضرا يخاطبها بالنكاح فلم تجب في مجلس الخطاب ثم أجابته في مجلس
~~آخر فإن النكاح لا يصح، وفي الكتاب إذا بلغها وقرأت الكتاب ولم تزوج نفسها
~~منه في هذا ms3166 المجلس ثم زوجت نفسها منه في مجلس آخر عند الشهود وقد سمعوا
~~كلامها وما في الكتاب يصح لأن الغائب إنما صار مخاطبا لها بالكتاب وهو باق
~~في المجلس الثاني اه‍. وفي الخبازية معزيا إلى المبسوط: لو كتب إليه بعني
~~بكذا فقال بعت تم البيع وقد طعنوا فيه بأنه لا ينعقد بالامر من الحاضر فكيف
~~بالامر من الغائب. وأجاب في المعراج بأن مراد محمد بيان الفرق بين النكاح
~~والبيع في شرط الشهود لا بيان اللفظ، أو يقال بعني من الحاضر استيام ومن
~~الغائب إيجاب وفيه نوع تأمل اه‍. وفي النهاية معزيا إلى شرح الطحاوي: يصح
~~الرجوع عن الرسالة علم الرسول أو لم يعلم اه‍.
# وفي وكالة البزازية والخلاصة: لا يصح عزل الرسول بدون علمه اه‍. فعلى هذا
~~يفرق بين الرجوع والعزل قوله: (وبتعاط) أي ويلزم البيع بالتعاطي أيضا لأن
~~جوازه باعتبار الرضا وقد وجد. وقد بناه في الهداية على أن المعتبر في هذه
~~العقود هو المعنى والإشارة إلى العقود التمليكية كما في المعراج فخرج
~~الطلاق والعتاق فإن اللفظ فيهما يقام مقام المعنى قال: ولا يلزم على
~~أصحابنا شركة المفاوضة فإنهم قالوا: إنها تنعقد بلفظ المفاوضة فقط لأن عقد
~~المفاوضة لما توقف على شروط لا يهتدي إلى استيفائها العوام في معاملاتهم
~~حتى لو كانا عالمين بشروطها فعقدوها بلفظ آخر مع استيفاء الشروط صح، كذا في
~~شرح المجمع اه‍. وفي فتح القدير بعد نقل ما في المعراج: وأنت تعلم أن إقامة
~~اللفظ مقام المعنى أثر في ثبوت حكمه بلا نية ليس غير، فإذا قارنت هذه
~~العقود ذلك اقتضى أن لا يثبت بمجرد اللفظ بلا نية فلا يثبت بلفظ البيع حكمه
~~إلا إذا أراده به، وحينئذ فلا فرق بين بعت وأبيع في توقف الانعقاد به على
~~النية، ولذا لا ينعقد بلفظ بعت هزلا فلا معنى لقوله ينعقد بلفظ الماضي ولا
~~ينعقد بلفظ المستقبل اه‍. وهذا سهو فإن المراد أن البيع لا يختص بلفظ وإنما
~~يثبت الحكم إذا وجد معنى التمليك والتملك بخلاف الطلاق والعتاق ms3167 فإنه لا
~~يعتبر المعنى فيهما وإنما تعتبر الألفاظ الموضوعة لهما، صريحا كان أو
~~كناية، ولذا قالوا: لو قال لها طلقي نفسك نصف تطليقة فطلقت نفسها واحدة لم
~~يقع وإن كان الطلاق لا يتجزى، وإذا قال لها طلقي نفسك ثلاثا فطلقت عشرا لا
~~يقع وإن كان الطلاق لا مزيد له على الثلاثة. ثم اعلم أن المعنى وإن كان
~~معتبرا في البيع ونحوه خاصة لا بد من صحة الاستعارة إذا كان اللفظ مجازا
~~ولذا قالوا: لو PageV05P451
# قال بعتك هذا بغير ثمن كان باطلا ولا يكون مجازا عن الهبة مع أنه أتى
~~بمعناها، وكذا لو قال أجرتك داري شهرا بغير شئ لا يكون عارية مع أنه أتى
~~بمعناها، وكذا لو قال اشتريت منك خدمة عبدك هذا شهرا بكذا وكذا فهو إجارة
~~فاسدة، وكذا لو قال بعت منك منافع هذه الدار شهرا بكذا فهي إجارة فاسدة فلم
~~تعتبر المعنى والمسائل في الخلاصة والخانية بخلاف ما إذا قال أعرتك داري
~~شهرا بكذا فهي إجارة، وكذا وهبتك منافعها شهرا بكذا اعتبارا للمعنى. وحقيقة
~~التعاطي وضع الثمن وأخذ المثمن عن تراض منهما من غير لفظ، وهو يفيد أنه لا
~~بد من الاعطاء من الجانبين لأنه من المعاطاة وهي مفاعلة فتقتضي حصولها من
~~الجانبين كالمضاربة والمقاسمة والمخاصمة، وعليه أكثر المشايخ كما ذكره
~~الطرسوسي وأفتى به الحلواني.
# وفي البزازية أنه المختار، وصح في فتح القدير أن اعطاء أحدهما كاف، ونص
~~محمد على أن بيع التعاطي يثبت بقبض أحد البدلين وهذا ينتظم المبيع والثمن.
~~ونصه في الجامع على أن تسليم المبيع يكفي لا ينفي الآخر. واكتفى الكرماني
~~بتسليم المبيع مع بيان الثمن، أما إذا دفع الثمن ولم يقبض المبيع لا يجوز
~~لأن المبيع أصل إلا إذا كان بيع مقايضة، كذا في البزازية. فقد تحرر أن في
~~المسألة ثلاثة أقوال. وفي القاموس: التعاطي التناول. وهكذا في الصحاح
~~والمصباح. وهو إنما يقتضي الاعطاء من جانب والاخذ من جانب لا الاعطاء من
~~الجانبين كما فهم الطرسوسي. وأصل الاختلاف إنما نشأ من كلام الإمام ms3168 محمد
~~فإنه ذكر بيع التعاطي في مواضع فصوره في موضع بالاعطاء من الجانبين ففهم
~~البعض أنه شرط، وصوره في موضع بالاعطاء من أحدهما ففهم البعض بأنه يكتفي
~~به، وصوره في موضع بتسليم المبيع ففهم البعض على أن تسليم الثمن لا يكفي
~~كما ذكره في الذخيرة وصورته من أحدهما أن يتفقا على الثمن ثم يأخذ المشتري
~~المتاع ويذهب به برضا صاحبه من غير دفع الثمن أو يدفع الثمن المشتري للبائع
~~ثم يذهب من غير تسليم المبيع فإن البيع لازم على الصحيح حتى لو امتنع
~~أحدهما بعده أجبره القاضي. وهذا فيما ثمنه غير معلوم، أما الخبز واللحم فلا
~~يحتاج فيه إلى بيان الثمن كما في البزازية. ومن بيع التعاطي حكما ما إذا
~~جاء المودع بأمة غير المودعة وقال هذه أمتك والمالك يعلم أنها ليست إياها
~~وحلف فأخذها حل الوطئ للمودع بأمة غير المودعة وقال هذه أمتك والمالك يعلم
~~أنها ليست إياها وحلف فأخذها حل الوطئ للمودع وكان بيعا بالتعاطي. وعن أبي
~~يوسف: لو قال للخياط ليست هذه بطانتي فحلف الخياط أنها هي وسعه أخذها.
~~وينبغي تقييده فيما إذا كانت العين ملكا للدافع، أما إذا لم تكن ملكا له
~~فلا. ومنه قول الدلال للبزاز إن هذا الثوب بدرهم فقال ضعه، وكذا بكم تبيع
~~قفيز حنطة PageV05P452
# فقال بدرهم فقال اعزله فعزله فهو بيع، وكذا لو قال للقصاب مثله، ومنه لو
~~ردها بخيار عيب والبائع متيقن أنها ليست له فأخذها ورضي فهو بيع بالتعاطي
~~كما في فتح القدير. وعلى هذا لا بد من الرضا في جارية الوديعة وبطانة
~~الخياط، وعلى هذا فالامر بالعزل أو الوزن يكفي عن القبض فهذا بيع معاطاة،
~~ولا قبض فيه من أحد الجانبين لكون الامر بالعزل والوزن قائما مقام القبض،
~~ويجب أن يقام الايجاب لاقتضائه سابقة اشتريت كاقتضاء خذ سابقة البيع ووزن
~~المخاطب قبول لما قدمنا أنه يكون بالفعل، فالوزن والعزل فعل هو قبول فلا
~~ينبغي إدخاله هنا كما فعل ابن الهمام. وقدمنا في الايجاب والقبول أنهما بعد
~~عقد فاسد لا ms3169 ينعقد بهما البيع قبل متاركة الفاسد ففي بيع التعاطي بالأولى،
~~وهو صريح الخلاصة والبزازية أن التعاطي بعد عقد فاسد أو باطل لا ينعقد به
~~البيع لأنه بناء على السابق، وهو محمول على ما ذكرناه. وأطلقه فشمل الخسيس
~~والنفيس لأن المعنى يشمل الكل وهو الصحيح المعتمد كما في الهداية وغيرها.
~~وفي الحاوي القدسي: المشهور أنه لا يجوز في نفائس الأشياء اه‍. قلت: وما
~~ادعاه من المشهور فخلاف المشهور. والنفيس ما كثر ثمنه كالعبد، والخسيس ما
~~قل ثمنه كالخبز. ومنهم من حد النفيس بنصاب السرقة فأكثر، والخسيس بما دونه.
~~وفي البزازية: اشترى وقرا بثمانية ثم قال ائت بوقر آخر وألقه هنا ففعل له
~~طلب الثمن. قال لقصاب كم من هذا اللحم بدرهم فقال منوان فأعطى الدرهم وأخذه
~~فهو بيع جائز ولا يعيد الوزن، وإن وزنه فوجده أنقص رجع بقدره من الدرهم لا
~~من اللحم لأن الانعقاد بقدر المبيع PageV05P453
# المعطى. قال كيف تبيع اللحم قال ثلاثة أرطال بدرهم فقال أخذت فزن فله أن
~~يزن ولا يلزم، وإن وزن فله أن لا يعطي وللمشتري أن لا يأخذ، وإن قبضه
~~المشتري أو جعله البائع في وعاء بإذن المشتري تم البيع وفيه انعقاده
~~بالاعطاء من جانب. حلف لا يشتري أو لا يبيع فباع أو اشترى بالتعاطي قيل
~~وقيل اه‍. وقدمنا أنه لو أمره بالوزن ولم يبين موضعا فوزن له لا يكون بيعا
~~ولو بين له كان بيعا، وقد ذكره في فتح القدير هنا على العكس فليتأمل. واعلم
~~أن الإقالة تنعقد بالتعاطي أيضا من أحد الجانبين على الصحيح كالبيع كما في
~~البزازية. وفي القنية: دفع إلى بائع حنطة خمسة دنانير ليأخذ منه حنطة وقال
~~له بكم تبيعها فقال مائة بدينار فسكت المشتري ثم طلب منه الحنطة ليأخذها
~~فقال البائع غدا أدفع إليك ولم يجر بينهما بيع وذهب المشتري فجاء غدا ليأخذ
~~الحنطة وقد تغير السعر فليس للبائع أن يمنعها منه بل عليه أن يدفعها بالسعر
~~الأول. قال رضي الله عنه: وفي هذه الواقعة أربعة مسائل: أحدها الانعقاد ms3170
~~بالتعاطي. الثانية الانعقاد به في الخسيس والنفيس وهو الصحيح. الثالثة
~~الانعقاد به من جانب واحد. والرابعة كما ينعقد بإعطاء المبيع ينعقد بإعطاء
~~الثمن اه‍. قلت: وفيها مسألة خامسة أنه ينعقد به ولو تأخرت معرفة المثمن
~~لكون دفع الثمن قبل معرفته. وفي المجتبي معزيا إلى النصاب: عليه دين فطالب
~~رب الدين به فبعث إليه شعيرا قدرا معلوما وقال خذه بسعر البلد والسعر لهما
~~وقال معلوم كان بيعا وإن لم يعلماه فلا. ومن بيع التعاطي تسليم المشتري ما
~~اشترى إلى من يطلبه بالشفعة في موضع لا شفعة فيه، وكذا تسليم الوكيل بعدما
~~صار شراؤه لنفسه إلى الموكل إذا قبضه الآمر وأنكر الامر وقد اشترى له، كذا
~~في المجتبى وذكر مسألتي الوديعة والخياط المتقدمتين. ومنه لو ادعى بيعا
~~وبرهن بشهود زور والقضاء إذا رضي الآخر به على قول أبي يوسف، كذا في
~~المجتبى. يعني وإن قالا بأن القضاء بشهادة الزور لا ينفذ باطنا يقولا
~~بالانعقاد بالتعاطي بعده. ثم اعلم أنه إنما ينعقد بالتعاطي بشرط أن لا يصرح
~~معه بعدم الرضا، فلو قبض الدراهم الثمن وأخذ صاحبها البطاطيخ والبائع يقول
~~لا أعطيكها أو حلف فإنه لا يصح البيع، وتمامه في القنية والله أعلم قوله:
~~(وأي قام عن المجلس قبل القبول بطل الايجاب) لكونه امتناعا عن إتمام العلة
~~لا إبطالا لها، وهذا لأن إيجاب البائع أحد شطري العلة والحكم إذا تعلق بعلة
~~ذات وصفين كان للأول حكم السبب وللثاني حكم العلة، فلما لم يكن للأول قبل
~~القبول حكم العلة لا يكون إبطال الايجاب بالقيام PageV05P454
# إبطالا للعلة فيجوز، ولان القيام دليل الاعراض فعملت الدلالة عملها من
~~الابطال فبعد ذلك لا يعارضها صريح قبول يأتي بعدها لأنه إنما يقدم عليها
~~إذا لم تعمل عملها. وفي المجتبى:
# المجلس المتحد أن لا يشتغل أحد المتعاقدين بعمل غير ما عقد له المجلس أو
~~ما هو دليل الاعراض عن العقد. أطلق القيام ولم يقيده بالانتقال عن المجلس
~~بناء على ظاهر ما في الهادية، ومشى عليه جمع، واختاره قاضيخان معللا بأنه
~~دليل ms3171 الاعراض، وقيده شيخ الاسلام بالذهاب. وشمل ما إذا قام أحدهما لحاجة
~~كما في الحاوي، ولكن في القنية: لو قام لحاجة لا معرضا فإنه لا يصح اه‍.
~~فعلى هذا القيام مبطل وإن لم يكن دليل الاعراض. وأشار بالقيام إلى أن
~~المجلس يتبدل بما يدل على الاعراض كالاشتغال بعمل آخر كالأكل إلا إذا كان
~~لقمة أو شرب إلا إذا كان القدح في يده فشرب، ونوم إلا النوم جالسا، وصلاة
~~إلا إتمام فريضة أو إتمام شفع نفلا فلو أتمه أربعا بطل، وكلام ولو لحاجة.
~~ومنه إيجاب لانسان بعد الايجاب الأول فإذا قبلا كان للثاني لبطلان الأول
~~كما قدمناه، أو مشى إلا خطوة وخطوتين كما في الخلاصة. وفي جمع التفاريق:
~~وبه نأخذ وهو خلاف ظاهر الرواية. وفي المعراج: وقيل قوله قام عن المجلس
~~دليل على أن الذهاب عنه شرط لأن القيام عنه يتحقق بالذهاب، أما لو لم يذهب
~~لا يقال قام عنه وإنما يقال قام فيه ولذا قال في الاصلاح أو قام وقال في
~~الايضاح لم يقل عن المجلس لأن الايجاب يبطل بمجرد القيام وإن لم يذهب عن
~~المجلس. وفي البناية معزيا إلى بعضهم أن قولهم قام عنه يدل على الذهاب وإلا
~~كان يقول قام فيه ولبس ثوب إلا إذا فعل القابل بالمبيع الأكل والشرب واللبس
~~فقبول. وفي الجوهرة: لو كان قائما فقعد لم يبطل. وعلى اشتراط اتحاد المجلس
~~تفرع لو تبايعا وهما يمشيان أو يسيران ولو كانا على دابة واحدة لم يصح في
~~ظاهر الرواية لاختلاف المجلس. واختار غير واحد كالطحاوي وغيره أنه إن أجاب
~~على فور كلامه متصلا جاز. وصححه في المحيط ثم قال: وقيل يصح وإن فصلا بسكوت
~~ما لم يتفرقا بأبدانهما اه‍. وفي المجتبى: ما لم يتفرقا بدابتيهما وهو أحسن
~~وعلى الاختلاف ما إذا لم يقف، أما إذا وقف بعدما سار فقبل الآخر فإنه يصح
~~كما في المحيط.
# وفي غاية البيان: والسفينة بمنزلة البيت لأنهما لا يملكان إيقافها
~~فجريانها لم يضف إليهما فلا ينقطع مجلسهما بجريانها بخلاف الدابة فإنهما
~~يملكان ms3172 الايقاف. قيد بالبيع لأن الخلع والعتق على مال لا يبطل الايجاب فيه
~~بقيام الزوج والمولى لكونه يمينا ويبطل بقيام المرأة والعبد لكونه
~~PageV05P455
# معاوضة في حقهما كما في النهاية. وأما في خيار المخبرة فإنه إذا خيرها
~~وهي واقفة وسار الزوج أو مشى قبل أن تختار ثم اختارت وقع بخلاف ما إذا سارت
~~لأنه يقتصر على مجلسها خاصة بخلاف البيع فإنه يقتصر على مجلسهما، كذا في
~~غاية البيان. وفي الحاوي القدسي:
# ويبطل مجلس البيع بما يبطل به خيار المخيرة اه‍. وفي القنية: ولا يجوز أن
~~يناديه من بعيد أو من وراء جدار. رجل في البيت فقال للذي في السطح بعته منك
~~بكذا فقال اشتريت صح إذا كان كل منهما يرى صاحبه ولا يلتبس الكلام للبعد،
~~ولو تعاقد البيع وبينهما النهر المزد حصائي يصح البيع. قلت: وإن كان نهرا
~~عظما تجري فيه السفن قال رضي الله عنه: وقد تقرر رأي (بح) في أمثال هذه
~~الصورة على أنه إن كان العبد بحال يوجب التباس ما يقول كل واحد منهما
~~لصاحبه يمنع وإلا فلا، فعلى هذا الستر بينهما الذي لا يمنع الفهم والسماع
~~لا يمنع. والحاصل أن الايجاب يبطل بما يدل على الاعراض وبرجوع أحدهما عنه
~~وبموت أحدهما ولذا قلنا: إن خيار القبول لا يورث، وقدمنا استثناء مسألة.
~~وبتغيير المبيع بقطع يد وتخلل عصير وزيادة بولادة وهلاكه بخلاف ما إذا كان
~~بعد قلع عينه بآفة سماوية أو بعدما وهب للمبيع هبة كما في المحيط. وقدمنا
~~أنه يبطل بهبة الثمن قبل قبوله، فأصل ما يبطله سبعة فليحفظ. وفي البزازية:
~~بعت من فلان الغائب فحضر في المجلس وقبل صح اه‍. وهو مشكل لعدم سماع الغائب
~~كلام الحاضر ولعدم اتحاد المجلس، وحمله على ما إذا أعاد الايجاب بعد حضوره
~~بعيد كما لا يخفي. وفي الذخيرة: لو كان المشتري في الدار فخرج منها ثم قيل
~~لم يصح. وقيد بالبيع لأن إجازة بيع الفضولي لا تتوقف على مجلس بلوغ خبره
~~حتى لو قام المالك فأجاز في مجلس آخر جاز كما ms3173 في الصيرفية، ولا يضر في
~~الايجاب الأول وجود إيجاب ثان بشئ آخر غير البيع قبل القبول للأول، ولذا
~~قدمنا ما لو أوجب بيعا ونكاحا فقبلهما جاز، وكذا لو قال أبيعك هذا وأهب لك
~~هذا فقبل جاز الكل كما في الصيرفية قوله: (ولا بد من معرفة قدر ووصف ثمن غر
~~مشار لا مشار) أي لا يصح المبيع إلا بمعرفة قدر البيع والثمن ووصف الثمن
~~إذا كان كل منهما غير مشار إليه، أما المشار إليه فغير محتاج إليهما لأن
~~التسليم والتسلم واجب بالعقد فهذه الجهالة مفضية إلى المنازعة فيمتنع
~~التسليم والتسلم، وكل جهالة هذه صفتها تمنع الجواز. أطلق في معرفة القدر
~~فشمل المبيع والثمن فلا بد من معرفة القدر فيهما، فلو باع عبدا له ولم يصف
~~ولم يشر إليه، فإن كان له عبد واحد يجوز، وإن كان PageV05P456
# له عبدان أو أكثر لا يجوز، وفي العبد الواحد لا بد أن يضيفه إلى نفسه بأن
~~يقول بعت عبدي منك، أما لو قال بعت سالما واسمه سالم لا يجوز، كذا في
~~الخلاصة. وفي القنية: بعت عبدا لي ففيه اختلاف، والأصح أنه لا يجوز البيع.
~~ولو باعه كرا من حنطة فإن لم يكن في ملكه فالبيع باطل، وإن كان في ملكه
~~البعض بطل في المعدوم وفسد في الموجود، وإن كان في ملكه، فإن كانت في
~~موضعين أو من نوعين مختلفين لا يجوز البيع، وإن كانت من نوع واحد في موضع
~~واحد إلا أنه لم يضف البيع إلى تلك الحنطة لكن قال بعت منك كرا من حنطة جاز
~~البيع، وإن علم المشتري بمكانها كان له الخيار إن شاء أخذها في ذلك المكان
~~بذلك الثمن وإن شاء تركها اه‍. وفي موضع آخر منها: ولو لم يضفها إلى نفسه
~~جاز البيع وللمشتري الخيار وإن كانت في موضعين، كذا في الخانية. وذكر في
~~الظهيرية بعد هذا الفرع: وهذا دليل على أنه معتبر مكان البيع لامكان
~~المبيع. وفرع في الخانية على جهالة المبيع المفسدة ما لو قال بعت منك جميع
~~مالي ms3174 في هذه الدار من الرقيق والدواب والثياب والمشتري لا يعلم ما فيها كان
~~فاسدا لأن المبيع مجهول، ولو جاز هذا لجاز إذا باع ما في هذه المدينة أو في
~~هذه القرية، ولجاز إذا باع ما في الدنيا. ولو قال بعت منك جميع مالي في هذا
~~البيت بكذا جاز وإن لم يعلم المشتري به لأن الجهالة في البيت يسيرة وفيما
~~تقدم من الدار وغيرها كثيرة، فإذا جاز في البيت جاز في الصندوق والجوالق
~~اه‍. وبه ظهر أن الجهالة اليسيرة في المبيع لا تمنع، وفيها أيضا: رجل قال
~~لغيره عندي جارية بيضاء بعتها منك بكذا فقال المشتري قبلت لم يكن ذلك بيعا
~~إلا أن يبين الموضع أو غيره فيقول أبيعك جارية في هذا البيت أو يقول جارية
~~اشتريتها من فلان فحينئذ يتم البيع. وذكر في موضع آخر إذا قال بعتك جارية
~~جاز البيع إذا لم يكن عنده إلا جارية، وإن كان عنده جاريتان فسد البيع،
~~وذكر شمس الأئمة السرخسي:
# إذا أضاف الجارية إلى نفسه فقال بعتك جاريتي صح البيع وإن لم يضف إلى
~~نفسه لا يصح اه‍.
# وفيها: رجل اشترى من السقاء كذا وكذا قربة من ماء الفرات قال أبو يوسف:
~~إن كانت القربة بعينها جاز لمكان التعامل، وكذا الراوية والجرة وهذا
~~استحسان، وفي القياس لا يجوز إذا كان لا يعرف قدرها وهو قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى، وظاهره ترجيح الجواز فيقال:
# الجهالة لا تضر إذا جرى العرف فيها كما لا تضر إذا كانت يسيرة. وفي
~~الخانية أيضا: إذا كانت الشجرة بين اثنين فباع أحدهما نصيبه من أجنبي لا
~~يجوز، وإن باع من شريكه جاز، وإن كانت بين الثلاثة فباع أحدهما نصيبه من
~~أجنبي لا يجوز، وإن باع من شريكيه جاز، وإن PageV05P457
# كانت بين الثلاثة فباع أحدهم نصيبه من أحد شريكيه لا يجوز، وإن باع منهما
~~جاز اه. وفي الولوالجية: إذا باع نصيبا له من شجرة بغير إذن شريكه بغير أرض
~~فهو على وجهين: إن كانت الأشجار قد بلغت أوان قطعها ms3175 فالبيع جائز لأن
~~المشتري لا يتضرر بالقسمة، وإن لم تبلغ فالبيع فاسد لأن المشتري يتضرر
~~بالقسمة، وعلى هذا إذا كان الزرع بين رجلين فباع أحدهما نصيبه من رجل فهو
~~على وجهين، نص عليه في كتاب الصلح اه‍. وفي المجمع: ولو باع نصيبه من دار
~~فعلم العاقدين شرط ويجيزه مطلقا وشرط علم المشتري وحده اه‍. وفي عمدة
~~الفتاوي: رجل قال لرجل بعت منك مالي في هذه الدار من المتاع إن كان معلوما
~~جاز، ولو قال بعت منك ما تجد لي في هذا البيت أو في هذا الصندوق أو في هذه
~~الجوالق إن كان معلوما للمشتري فهو جائز، وإن لم يكن معلوما والجهالة يسيرة
~~جاز اه‍. وظاهره أن الاعتبار بعلم المشتري والهبة في هذا كالبيع لما في
~~الولوالجية منها: لو قال وهبت نصيبي من هذا العبد منك والموهوب له لا يعلم
~~نصيبه لم يجز لأن الموهوب مجهول وهذه الجهالة عسى أن تفضي إلى المنازعة
~~فصار كما إذا اشترى حقا في دار ولا يعلمان كم ذلك الحق لا يجوز لما قلنا
~~كذا هذا اه‍. وفي القنية: بيع ما لم يعلم البائع والمشتري مقداره يجوز إذا
~~لم يحتج فيه إلى التسليم والتسلم كمن أقر أن في يده متاع فلان غصبا أو
~~وديعة ثم اشتراه المقر من المقر له جاز وإن لم يعرفا مقداره اه‍. وفي
~~الولوالجية في المسائل الخمس وهي بيع جميع ما في هذه القرية أو هذه الدار
~~أو هذا البيت أو هذا الصندوق أو الجوالق، فإذا علم المشتري ما فيها جاز
~~وإلا ففي الأولين لا يجوز لفحش الجهالة، وفي الثلاثة الأخيرة يجوز لأن
~~الجهالة يسيرة اه‍.
# وفيها: قال لآخر إن لك في يدي أرضا خربة لا تساوي شيئا في موضع كذا فبعها
~~مني بستة دراهم فقال بعتها ولم يعرفها البائع وهي تساوي أكثر من ذلك جاز
~~البيع ولم يكن ذلك بيع المجهول لأنه لما قال لك في يدي أرض صار كأنه قال
~~أرض كذا فإذا أجابه جاز أيضا اه‍.
# وفيهما أيضا: رجل ms3176 دفع دراهم إلى خباز فقال اشتريت منك مائة من من خبز
~~وجعل يأخذ كل يوم خمسة أمناء فالبيع فاسد، وما أكل فهو مكروه لأنه اشترى
~~خبزا غير مشار إليه بعقد البيع فكان البيع مجهولا، فإذا أكل كان الاكل بحكم
~~عقد فاسد، ولو أعطاه الدراهم وجعل يأخذ منه في كل يوم خمسة أمناء، ولم يقل
~~في الابتداء اشتريت منك يجوز وهذا حلال وإن كانت نيته وقت الدفع الشراء لأن
~~بمجرد النية لا ينعقد البيع وإنما ينعقد البيع الآن بالتعاطي PageV05P458
# والآن المبيع معلوم فينعقد البيع صحيحا اه‍. وفسد بيع شاة من قطيع، وثوب
~~من عدل، وكذا إذا باع عدديا متفاوتا عددا بثمن واحد فوجد أكثر لجهالة
~~المبيع، وكذا إذا اشترى من هذا اللحم ثلاثة أرطال بدرهم ولم يبين الموضع،
~~وكذا إذا بينه فقال من الجنب أو هذا الفخذ على قياس قول الإمام في السلم،
~~وعلى قياس قولهما يجوز، والمروي عن محمد الجواز، كذا في البدائع. وفيها:
~~وبيع الطريق وهبته منفردا جائز، وهبته منفردا فاسد، وفي البزازية:
# المشتري أرضا وذكر حدودها لا ذرعها طولا وعرضا جاز، وإذا عرف المشتري
~~الحدود لا الجيران يصح، وإن لم يذكر الحدود ولم يعرفه المشتري جاز البيع
~~إذا لم يقع بينهما تجاحد، وجهل البائع المبيع لا يمنع، وجهل المشتري يمنع.
~~دار بينهما باع أحدهما نصفه انصرف إلى قسطه، ولو عين وقال بعت هذا النصف لا
~~يجوز. وأما جهالة الثمن فمانعة أيضا كما إذا باع شيئا بقيمته أو بحكم
~~المشتري أو فلان وبعتك هذا بقفيزي شعير وهذا بألف إلى سنة أو بألف وخمسمائة
~~إلى سنتين أو باع شيئا بربح ده يا زده ولم يعلم المشتري رأس المال حتى
~~افترقا وبيع الشئ برقمه أو برأس ماله ولم يعلم المشتري كذلك، كذا في
~~البدائع. والرقم بسكون القاف PageV05P459
# علامة يعلم بها مقدار ما وقع البيع به من الثمن، كذا في الظهيرية. كذا لو
~~باع بألف درهم إلا دينارا أو بمائة دينارا إلا درهما لأن الاستثناء يكون
~~بالقيمة وهي مجهولة، وكذا لو باع ms3177 بمثل ما باعه فلان ولم يعلما به حتى
~~افترقا لا إن علما به في المجلس مع الخيار. ولو اشترى بوزن هذا الحجر ذهبا
~~لم يجز لجهالته. فإن علم بوزنه فله الخيار. ولو كان لرجل على رجل عشرة
~~دراهم فقال بعني هذا الثوب ببعض العشرة وبعني هذا الآخر بما بقي فباعه
~~وقبله المشتري صح لعدم إفضاء الجهالة إلى المنازعة. ولو قال هذا ببعض
~~العشرة وهذا ببعض لا يجوز لوجودها، ولو قال بعتك هذا العبد بألف إلا نصفه
~~بخمسمائة فالعبد للمشتري بألف وخمسمائة لأنه استثنى بي نصفه من البيع الأول
~~فيكون النصف الأول بألف، وعلى هذا القياس، كذا في المحيط. وأطلق في اشتراط
~~معرفة قدر الثمن فشمل المعرفة صريحا وعرفا فلذا قال في البزازية: لو قال
~~اشتريت هذه الدار أو هذا الثوب أو هذه البطيخة بعشرة وفي البلد يبتاع
~~بالدراهم والدنانير والفلوس ولم يذكر واحدا منهم ففي الدار ينعقد على
~~الدنانير، وفي الثوب ينعقد على الدراهم، وفي البطيخة على الفلوس، وإن كان
~~لا يبتاع إلا بواحد فيصرف إلى ما يبتاع الناس بذلك النقد اه‍. وحاصله أنه
~~إذا صرح بالعدد فتعيين المعدود من كونه دراهم أو دنانير أو فلوسا يثبت على
~~ما يناسب المبيع، ولو وقع شك فيما يناسب وجب أن لا يتم البيع، كذا في فتح
~~القدير. وفي القنية: له عليه نصف دينار ويظن المديون أنه ثلثا دينار فباعه
~~منه شيئا بما عليه لا يجوز إلا إذا أعلمه بذلك في المجلس وقوله غير مشار
~~قيد فيهما لأن المشار إليه بيعا كان أو ثمنا لا يحتاج إلى معرفة قدره
~~ووصفه، فلو قال بعتك هذه الصبرة من الحنطة أو هذه الكورجة من الازر
~~والشاشات وهي مجهولة العدد بهذه الدراهم التي في يدك وهي مرئية له فقبل جاز
~~ولزم لأن الباقي جهالة الوصف يعني القدر وهو لا يضر إذ لا يمنع من التسليم
~~والتسلم، ولا يرد على إطلاقه الأموال الربوية إذا قوبلت بجنسها وبيعت
~~مجازفة مشارا إليها فإنه لا يصح لاحتمال الربا، واحتماله مانع كحقيقته ms3178 لما
~~سيذكره في بابه. وكذا لا يرد السلم فإن الإشارة فيه لا تكفي لرأس المال،
~~ولا بد من معرفة قدره عند الإمام لما سيصرح به في بابه ولم يذكر المصنف صفة
~~المبيع وإنما اشترط معرفة قدر المبيع والثمن، وأما معرفة الوصف فخصه
~~بالثمن. ومفهومه أن معرفة وصف المبيع ليست شرطا ولهذا قال في البدائع: وأما
~~معرفة أوصاف المبيع والثمن فقال أصحابنا: ليست شرطا والجهل بها ليس بمانع
~~من الصحة لكن شرط اللزوم ما لم يره اه‍. وظاهر ما في فتح PageV05P460
# القدير أن معرفة الوصف في المبيع والثمن شرط الصحة كمعرفة القدر فإنه
~~قال: والصفة عشرة دراهم بخارية أو سمرقندية وكر حنطة بحرية أو صعيدية. وهذا
~~لأنها إذا كانت الصفة مجهولة تتحقق المنازعة فالمشتري يريد دفع الأدون
~~والبائع يطلب الا رفع فلا يحصل مقصود شرعية العقد وهو دفع الحاجة بلا
~~منازعة اه‍. فالمصنف اقتصر على معرفة وصف الثمن وصاحب البدائع نفاه فيهما،
~~والمحقق ابن الهمام اشترطه فيهما. وقال في القدوري:
# والأثمان المطلقة لا تصح إلا أن تكون معروفة القدر والصفة. والحق أن
~~معرفة وصف المبيع ليست شرطا بعد الإشارة إليه أو إلى مكانه وهو مراد صاحب
~~البدائع لأن خيار الرؤية إنما يثبت في مبيع أشير إليه وهو مستور ولكن ما
~~كان ينبغي له أن يضم الثمن إليه فإن خيار الرؤية لا يدخل في الأثمان، وأما
~~إذا لم يكن مشارا إليه فلا بد من بيان وصفه كحنطة مطلقة PageV05P461
# وهو مراد المحقق. وفي الخانية: ولو اشترى لؤلؤة في صدفة قال أبو يوسف
~~رحمه الله تعالى:
# يجوز البيع وله الخيار إذا رأى. وقال محمد رحمه الله تعالى: لا يجوز
~~وعليه الفتوى اه‍. وهكذا في الولوالجية معللا للفتوى بأنها منه خلقة. ويرد
~~على المحقق لو قال بعتك بعشرة دراهم ولم يذكر وصفا فإن البيع صحيح كما في
~~الايضاح يعني وينصرف إلى الجياد. وأما قوله بخارية أو سمرقندي فبيان للنوع
~~كما في المعراج. وفي الهداية: والاعواض المشار إليها لا يحتاج إلى معرفة
~~مقدارها في جواز البيع ms3179 فقال في فتح القدير: والتقييد بمقدارها في قوله لا
~~يحتاج احتراز عن الصفة فإنه لو أراه دراهم فقال اشتريته بهذه فوجدها زيوفا
~~أو نبهرجة كان له أن يرجع بالجياد لأن الإشارة إلى الدراهم كالتنصيص عليها
~~وهو ينصرف إلى الجياد، ولو وجدها ستوقة أو رصاصا فسد البيع وعليه القيمة إن
~~كان أتلفها. ولو قال اشتريتها بهذه الصرة من الدراهم فوجد البائع ما فيها
~~خلاف نقد البلد فله أن يرجع بنقد البلد لأن مطلق الدراهم في البيع ينصرف
~~إلى نقد البلد، وإن وجدها نقد البلد جاز ولا خيار للبائع بخلاف ما إذا قال
~~اشتريت بما في هذه الخابية ثم رأى الدراهم التي كانت فيها كان له الخيار
~~وإن كانت نقد البلد لأن الصرة يعرف مقدار ما فيها من خارجها. وفي الخانية:
~~لا يعرف ذلك من خارجها PageV05P462
# فكان له الخيار وهذا يسمى خيار الكمية لا خيار الرؤية لأن خيار الرؤية لا
~~يثبت في النقود اه‍. والظاهر أن التقييد بالمقدار اتفاقي، وما ذكره في ثبوت
~~الخيار أمر آخر ليس الكلام فيه لأن الكلام في الاحتياج إلى الصحة لا للزوم،
~~ولأنه مع الإشارة إذا كان لا يحتاج إلى معرفة المقدار لا يحتاج إلى معرفة
~~الوصف بالأولى. والمعرفة في اللغة من عرفته علمته بحاسة من الحواس الخمس
~~عرفة وعرفانا والمعرفة اسم منه، كذا في المصباح. وبعضهم فرق بين المعرفة
~~والعلم فخصها بإدراك الجزئيات واستعمله في الأعم من إدراك الجزئيات
~~والكليات كما في ا لتلويح. وأشار بالمعرفة إلى أن الشرط العلم دون ذكرهما
~~كما في الايضاح. واعلم أنه يستثنى من قوله في فتح القدير إذا وجد الدراهم
~~زيوفا مسألة هي ما إذا استقرض دراهم وقبضها ثم اشترى ما في ذمته بدنانير
~~مقبوضة في المجلس حتى صح ثم وجد دراهم القرض زيوفا أو نبهرجة فإنه لا رجوع
~~له بشئ لأن القرض عارية وهو ينافي الضمان، وإن وجدها ستوقة ردها على المقرض
~~لعدم صحة استقراضها لكونها من القيميات فيرجع بالجياد إن ردها قبل التفرق
~~عن المجلس، وإن كان بعد ms3180 تفرقهما يرجع بديناره لبطلان الصرف وتمامه في تلخيص
~~الجامع في باب بيع القروض. قال في أوله: جاز شراء ما عليه لا ما استقرض عكس
~~المقرض الخ. ثم اعلم أن الأعواض في البيع إما دراهم أو دنانير أو أعيان
~~قيمية أو مثلية.
# فالأول والثاني ثمن سواء قوبلت بجنسها أو بغيرها، والثالث مبيعة أبدا ولا
~~يجوز البيع فيها إلا عينا إلا فيما يجوز السلم فيه كالثياب، وكما ثبت مبيعا
~~في الذمة سلما يثبت دينا مؤجلا في الذمة على أنها سلم، وحينئذ يشترط الاجل
~~لأنها ثمن بل لكونها ملحقة بالسلم في كونها دينا في الذمة فلذا قلنا: إذا
~~باع عبدا بثوب موصوف في الذمة إلى أجل جاز ويكون بيعا في حق العبد حتى لا
~~يشترط قبضه في المجلس بخلاف ما لو أسلم الدراهم في الثوب. وإنما ظهرت أحكام
~~المسلم فيه في الثوب حتى شرط فيه الاجل وامتنع بيعه قبل قبضه لالحاقه
~~بالمسلم فيه. والرابع كيلي أو وزني أو عددي متقارب كالبيض، فإن قوبلت
~~بالنقود فهي مبيعات أو بأمثالها من المثليات، فما كان موصوفا في الذمة فهو
~~ثمن، وما كان معينا فمبيع، فإن كان كل منهما معينا فما صحبه حرف الباء أو
~~على كان ثمنا والآخر بيعا، كذا في فتح القدير وغيره. والفلوس كالنقدين كما
~~في المعراج، ودخل المصوغ من الذهب والفضة كالآنية تحت القيميات فتتعين
~~بالتعيين للصفة، وأما المثلي إذا قوبل بقيمي فلم يدخل فيما ذكرنا. وقال
~~الإمام خواهر زاده: إنه ثمن. ومن حكم النقود أنها لا تتعين ولو عينت في
~~عقود المعاوضات PageV05P463
# وفسوخها في حق الاستحقاق فلا يستحق عينها فللمشتري إمساكها ودفع مثلها
~~قدرا ووصفا.
# ويتعينان في الغصوب والأمانات والوكالات على تفصيل فيها، وكذا في كل عقد
~~ليس معاوضة، ولا يتعين في المهر قبل الطلاق وبعده قبل الدخول. وفي تعيينها
~~في المعاوضات الفاسدة روايتان، ولا تتعين في الكتابة وتتعين في العتق
~~المعلق بالأداء. والفرق بينهما في الظهيرية من المكاتب وتمامه فيما كتبناه
~~من القواعد الفقهية. وفي القنية: دفع إلى بقال ثمنا ليشتري ms3181 به شيئا فوزنه
~~فضاع منه شئ قبل الفراغ منه، فإن وزنه بأذن الدافع ضاع من مال الدافع، وما
~~وزنه ضاع من مال البقال. الشراء بالحنظة لا يصح ما لم يبين أنها جيدة أو
~~وسط أو رديئة. بعتك عبدي بمنافع دارك سنة لا يجوز. ثم رقم هذا بيع في حق
~~العبد إجارة في حق الدار فإنه جائز. باع ضيعة بأربعين فقبض خمسة وثلاثين
~~واشترى بالخمسة الباقية من المشتري شيئا محقرا قيمته قليلة ثم تبين بطلان
~~البيع أو ردها المشتري بعيب أو شرط أو خيار ليس له أن يطلب الخمسة التي باع
~~ذلك الشئ بها. ولو باع بسدس متاعا وقال للمشتري هذا سدس وهو زيف وتجوز به
~~البائع وأخذه يجوز اشتراه بسدس. وزاد في الزيوف بقدر شغيرة بما يدخل بين
~~الوزنين لا يجوز اه‍. وفي الولوالجية من الشفعة: الزيوف من الدراهم بمنزلة
~~الجياد في خمس مسائل: الأولى مسألة الشفعة إذا اشترى بالجياد ونقد الزيوف
~~أخذ الشفيع بالجياد. الثانية الكفيل إذا كفل بالجياد ونقد للبائع الزيوف
~~يرجع على المكفول عنه بالجياد. الثالثة إذا اشترى شيئا بالجياد ونقد البائع
~~الزيوف ثم باعه مرابحة فإن رأس المال هو الجياد. الرابعة حلف ليقضينه حقه
~~اليوم وكان عليه جياد فقضاه الزيوف لا يحنث. الخامسة له على آخر دراهم جياد
~~فقبض الزيوف وأنفقها فلم يعلم إلا بعد الانفاق لا يرجع عليه بالجياد في
~~قولهما خلافا لأبي يوسف اه‍. ويزاد سادسة هي ما نقلناه عن تلخيص الجامع
~~استقرض دراهم وقبضها ثم اشترى ما في ذمته بدنانير مقبوضة في المجلس ثم وجد
~~دراهم القرض زيوفا فلم يرجع بشئ ففيها الزيوف كالجياد. وفي القنية عن أبي
~~يوسف: عبدان لرجلين لم يعرف كل واحد منهما عبده من عبد صاحبه فباعهما أحد
~~الموليين بإجازة الآخر وأحدهما أكثر قيمة من الآخر، فالثمن بينهما نصفان،
~~وكذا البيوت فإنما أنظر إلى عددها لا إلى فضل بعضها على بعض. اشترى بما في
~~هذا الكيس من الدراهم فإذا فيه دنانير جاز البيع لأنها جنس في حق الزكاة
~~وعليه ms3182 ملء هذا الكيس من الدراهم نقد بلده وكذا عند تفاوت النقدين اه‍. وقد
~~ظهر بهذا الفرع الأخير أن قول العمادي في فصوله أن الدراهم أجريت مجرى
~~PageV05P464
# الدنانير في سبعة مواضع: الأولى بيع القاضي دنانيره لقضاء دينه الدراهم
~~وعكسه. الثانية يصرفها المضارب إذا مات رب المال أو عزل لتصير كرأس المال.
~~الثالثة لو كان رأس المال في يد المضارب دراهم فاشترى بدنانير كان للمضارب.
~~الرابعة باعه بدراهم ثم اشتراه قبل النقد بدنانير أقل قيمة لم يجز. الخامسة
~~لو شراه بدراهم فباعه بربح ثم شراه بدنانير لا يرابح.
# السادسة أخبر الشفيع أنه شراه بألف درهم فسلم ثم ظهر أن البيع بدنانير
~~أقل قيمة أو أكثر بطلت. السابعة أكره على البيع بدراهم فباع بدنانير مساوية
~~يصير مكرها اه‍ مختصرا ليس للحصر. وفي جامع الفصولين برقم (قش) لو جعل
~~الكيلي أو الوزني ثمنا بأن جعل العنب مثلا ثمنا فانقطع يفسد البيع. ثم رقم
~~(ط) قولهم بأنه يفسد بانقطاعه ليس بصحيح فإن من اشترى شيئا بقفيز رطب في
~~الذمة فنقطع أوانه لا ينتقض البيع، ولو جعل الكيلي أو الوزني ثمنا في الذمة
~~يشترط بيان محل الايفاء حتى لو باع قنا بكر بر في الذمة فإنه يشترط بيان
~~محل إيفائه عند أبي حنيفة وهو الصحيح، وعندهما يتعين محل العقد للايفاء وما
~~يصلح ثمنا يصلح أجرة، وما لا يصلح ثمنا يصلح أجرة أيضا كالأعيان اه‍. وفي
~~التتارخانية معزيا إلى النوازل:
# سئل والدي عمن باع شيئا من آخر بعشرة دنانير وقد استقرت العادة في ذلك
~~البلد أنهم يصرفون الأثمان فيما بينهم فيعطون كل خمسة أسداس مكان الدينار
~~واشتهرت تلك العادة فيما بينهم، هل لبائع ذلك العين أن يطالب المشتري
~~بالوزن أم ينعقد العقد على الذي تعارفه المسلمون فيما بينهم بطريق الدلالة؟
~~فقال: ينصرف إلى ما تعارفه الناس فيما بينهم اه‍. وههنا مسائل مناسبة للثمن
~~لا بأس بذكرها تكثيرا للفوائد: لو استوفى الدلال الثمن ثم كسد في يده فلا
~~مطالبة على المشتري حيث باع بإذن المالك، ولو دفع المشتري ms3183 إلى البائع أكثر
~~من حقه غلطا PageV05P465
# فالزائد أمانة، فإنه ضاع نصف المدفوع فالباقي بينهما على الشركة، والأصل
~~أن المال المشترك إذا هلك منه شئ فالهالك على الشركة والباقي يبقى على
~~الشركة، فإن عزل منها الرائد فضاع قبل الرد كان الباقي بينهما، ولو ضاع قدر
~~الثمن دون الزائد فللبائع أن يرجع في الزائد بحسابه، ولو جعل الألف في كمه
~~ودفع المائتين إلى غلامه فسرق الكل لا رجوع لواحد منهما، ولو دفع المشتري
~~إليه كيسا على أن فيه الثمن دراهم فذهب به إلى منزله فإذا فيه دنانير حملها
~~ليردها فضاعت في الطريق فلا ضمان، الكل من التتارخانية.
# وفي الواقعات شرى الدجاجة بالبيضات: اشترى دجاجة بخمس بيضات فلم يقبضها
~~حتى باضت خمسا، فإن كان الشراء بخمس بيضات بعينها ولم يستهلك البائع
~~البيضات التي باضتها عنده يأخذ المشتري الدجاجة والبيضات ويدفع إليه الثمن
~~ولا يجب على المشتري التصدق به لأنه يصير بمنزلة ما لو اشترى دجاجة وخمس
~~بيضات بخمس بيضات وذلك جائز، فإن كان البائع استهلك البيضات أخذ المشتري
~~الدجاجة بثلاث بيضات وثلث بيضة إن كانت قيمة الدجاجة عشر بيضات لأن الثمن
~~ينقسم على قيمة الدجاجة وعلى خمس بيضات استهلكها البائع، فإن كانت قيمة
~~الدجاجة عشر بيضات ينقسم الثمن أثلاثا، فما أصاب خمس بيضات سقط، وما أصاب
~~الدجاجة وهو الثلاث والثلث لزم، فإن كانت بغير أعيانها، فإن لم يستهلك
~~البائع البيضات التي باضت عنده يتصدق المشتري بالفضل لأنه لو اشترى دجاجة
~~وخمس بيضات بغير عينها لا يجوز فكذا هنا، فإن استهلكها البائع فالحكم كما
~~لو كانت بعينها اه‍. وفي الواقعات: اشتري شيئا ودفع إلى البائع دراهم صحاحا
~~فكسرها البائع فوجدها نبهرجة فردها فلا شئ عليه لأنه لم يتلف عليه شيئا،
~~وكذا لو دفع إليه إنسان لينظر إليه فكسره. باع بدراهم جياد فدفع إليه
~~المشتري فأراها البائع رجلا فانتقدها فوجدها قليل نبهرجة فاستبدل فأراد أن
~~يصرف في شراء الحوائج فلم يأخذها أحد وقالوا كلها نبهرجة، إن كان أقر
~~للبائع أنها جياد لا يرد لأنه متناقض ms3184 إلا إذا صدقه المشتري فإن لم يكن أقر
~~بذلك يرد لأنه غير متناقض اه‍. والله أعلم. قوله: (وصح بثمن حال وبأجل
~~معلوم) أي البيع لاطلاق النصوص. وفي السراج الوهاج أن الحلول مقتضى العقد
~~وموجبه والأجل لا يثبت إلا بالشرط اه‍. قيد بعلم الاجل لأن جهالته تفضي إلى
~~النزاع فالبائع يطالبه في مدة قريبة PageV05P466
# والمشتري يأباها فيفسد. وفي شرح المجمع للمصنف من باب خيار الشرط: لو باع
~~مؤجلا ولم يقل إلى رمضان لا يكون مؤبدا بل يكون ثلاثة أيام عند بعض ويفتي
~~بأن يتأجل إلى شهر اه‍. كأنه لأنه المعهود في الشرع في السلم واليمين
~~ليقضين دينه أجلا. وفي الخانية: لو باع ثم أجل الثمن إلى الحصاد فسد عند
~~الإمام خلافا لهما، وإذا اختلفا في الاجل فالقول لمن ينفيه لأن الأصل عدمه،
~~وكذا إذا اختلفا في قدره فالقول لمدعي الأقل والبينة بينته المشتري في
~~الوجهين وإن اتفقا على قدره واختلفا في مضيه فالقول للمشتري أنه لم يعض
~~والبينة بينته أيضا لأن البينة مقدمة على الدعوى، كذا في الجوهرة. وقيدنا
~~بتأجيل الثمن لأن تأجيل المبيع المعين لا يجوز ويفسده كما في الجوهرة، ولا
~~يرد على المصنف السلم مع أنه دين لما سيصرح به في بابه من أن من شرائطه
~~الاجل كما لا يرد ما بيع بجنسه فإنه لا يصح مؤجلا لما سنذكره في باب الربا.
~~وفي فتح القدير: ومن جهالة الاجل ما إذا باعه بألف على أن يؤدي إليه الثمن
~~في بلد آخر، ولو قال إلى شهر على أن يؤدي الثمن في بلد آخر جاز بألف إلى
~~شهر ويبطل شرط الايفاء في بلد آخر لأن تعيين مكان الايفاء فيما لا حمل له
~~ولا مؤنة غير صحيح، فلو كان له حمل ومؤنة صح. ومن الاجل المجهول اشتراط أن
~~يعطيه الثمن على التفاريق أو كل أسبوع البعض، فإذا لم يكن شرطا في البيع
~~وإنما ذكره بعده لم يفسد وكان له أن يأخذ الكل جملة. ولو كان حالا فطالبه
~~ثم قال اذهب فأعطني كل شهر ms3185 كذا لا يكون تأجيلا، ولو قال PageV05P467
# المديون برئت من الاجل أو لا حاجة لي به لا يبطل، ولو قال تركته أو
~~أبطلته أو جعلت المال حالا بطل الاجل، ولو عجل الدين قبل الحلول ثم استحق
~~المقبوض أو وجده زيوفا فرده عاد الاجل، ولو اشترى من المديون شيئا ثم
~~تقايلا لا يعود الاجل ولو رده بعيب بقضاء عاد، ولو كان لهذا الدين المؤجل
~~كفيل لا تعود الكفالة في الوجهين، كذا في الخانية. وإذا رضي البائع
~~بالتأجيل فقد أسقط حقه في حبس المبيع، فلو حل الاجل قبل قبضه فللمشتري قبضه
~~قبل نقد الثمن، كذا في المحيط. وسيأتي مسائل حبس المبيع آخر الباب. وفي
~~البزازية: له على آخر ألف من ثمن مبيع فقال اعطه كل شهر مائة درهم لا يكون
~~تأجيلا ويملك طلبه في الحال وفي الملتقط عليه ألف ثمن جعله الطالب نجوما إن
~~أخل بنجم حل الباقي فالامر كما شرطا اه‍. وفي شرح المجمع: لو مات البائع لا
~~يبطل الاجل، ولو مات المشتري حل المال لأن فائدة التأجيل أن يتجر فيؤدي
~~الثمن من نماء المال، فإذا مات من له الاجل تعين المتروك لقضاء الدين فلا
~~يفيد التأجيل اه‍. وفي المجمع: وللمشتري أجل سنة ثانية لمنع البائع السلعة
~~سنة الاجل اه‍. فابتداؤه من وقت التسليم. وكذا لو كان فيه خيار يعتبر الاجل
~~من حين سقوط الخيار عنده، كذا في الخانية. وفي التجنيس: فرق بين هذا وبين
~~ما إذا اشترى إلى رمضان فمنعه حتى دخل رمضان كان المال حالا في قولهم جميعا
~~اه‍. وهكذا في الخانية. ولا خصوص لرمضان وإنما خلاف الصاحبين في السنة
~~المنكرة، أما في السنة المعينة فلا يبقى الاجل بعد مضيها، والمراد بمنعه
~~عدم قبض المشتري المبيع مجازا لكون منعه سببا له، كذا في شرح المجمع. وفي
~~الخانية والتجنيس: رجل قال لآخر بعت منك هذا الثوب بعشرة على أن تعطيني كل
~~يوم درهما وكل يوم درهمين يعطيه عشرة في ستة أيام اليوم الأول درهما وثلاثة
~~في اليوم الثاني ودرهما في اليوم ms3186 الثالث وثلاثة في اليوم الرابع ودرهما في
~~اليوم الخامس ودرهما في اليوم السادس، أما في اليوم الأول يعطيه درهما
~~ظاهر، وفي اليوم الثاني يعطيه ثلاثة لأنه PageV05P468
# جعل اليوم أجلا للدرهم الواحد بكلمة كل الموجبة للتكرار فكلما جاء يوم
~~يلزمه درهم، وفي اليوم الثاني يلزمه درهم بمجئ اليوم الثاني ودرهمان بمجئ
~~يومين ودرهم في اليوم الثالث لحلول نجم آخر ولم يحل للدرهمين أجل آخر، وفي
~~الرابع يلزمه ثلاثة واحد بمضي الرابع ودرهمان بمجئ أجل آخر للدرهمين، وفي
~~الخامس يلزمه درهم بمجئ الخامس ولم يحل للدرهمين أجل آخر، بقي من العشرة
~~واحد يعطيه في اليوم السادس اه‍ وفي الواقعات:
# اشترى شيئا ودفع إلى البائع دراهم صحاحا فكسرها البائع فوجدها نبهرجة
~~فردها فلا شئ عليه لأنه لم يتلف عليه شئ، وكذا لو دفع إليه إنسان. وفي
~~السراج الوهاج: الآجال على ضربين: معلومة ومجهولة. والمجهولة على ضربين:
~~متقاربة ومتفاوتة. فالمعلومة السنون والشهور والأيام، والمجهولة متقاربة
~~كالحصاد والدياس والنيروز والمهرجان وقدوم الحاج وخروجهم والجذاذ والقطاف
~~وصوم النصارى وفطرهم. والمتفاوتة كهبوب الريح وإلى أن تمطر السماء وإلى
~~قدوم فلان وإلى الميسرة. فتأجيل الثمن الدين المجهول بنوعيه لا يجوز وإن
~~كان الثمن عينا فسد بالتأجيل ولو معلوما، وإذا أجل الدين أجلا مجهولا
~~بجهالة متقاربة ثم أبطله المشتري قبل محله وقبل فسخه للفساد انقلب جائزا،
~~وإن مضت المدة قبل إبطاله تأكد فساده.
# وإن كانت جهالته متفاوتة فإن أبطله المشتري قبل التفرق انقلب جائزا اه‍.
~~وهنا مسائل في الواقعات متعلقة بالثمن أحببت ذكرها هنا: الأولى المأذون له
~~في البيع إذا باع ومات فجاء المالك فليس له مطالبة وارث البائع ما لم يثبت
~~قبضه، ولا يقبل قول المشتري عليه ولا مطالبة له على المشتري إلا برضا
~~الوارث لأن الوكيل بالبيع إذا مات لا ينتقل حق المطالبة بالثمن إلى موكله
~~وإنما ينتقل إلى وارثه أو وصيه إن كان، فإن لم يكن نصب القاضي عنه وصيا
~~ليقبض، وكأحد المتفاوضين إذا مات كان قبض الثمن إلى وصيه. الثاني بياع عنده
~~بضائع للناس أمروه ms3187 ببيعها فباعها ونقد الثمن من ماله على أن يكون الثمن له
~~فأفلس المشتري كان للبائع أن يسترد PageV05P469
# من المالك ما دفعه إليه. الثالثة بايع أقواما ثم مات وعليهم ديون ولم
~~يعرف له وارث فأخذ السلطان ديونه ثم ظهر له وارث لا يبرأ الغرماء وعليهم
~~الأداء ثانيا إلى الوارث اه‍. وفي المصباح: حل الدين يحل - بالكسر - حلولا
~~انتهى أجله فهو حال وأجل الشئ مدته ووقته الذي يحل فيه، وهو مصدر أجل الشئ
~~أجلا من باب تعب، وأجل أجولا من باب قعد لغة، وأجلته تأجيلا جعلت له أجلا
~~اه‍. فظاهره لا يقال حل إلا بعد تأجيل وليس بمراد في الكتاب، وفي القاموس:
~~حل الدين صار حالا. وذكر في الظهيرية من باب الاختلافات بين البائع
~~والمشتري مسألة لطيفة. قوله: (ومطلقه على النقد الغالب) أي مطلق الثمن
~~ببيان قدره ونوعه دون وصفه. والتقييد ببلد بأن وقع البيع بعشرة دراهم أو
~~دنانير ينصرف إلى غالب نقد البلد لأنه المتعارف فينصرف المطلق إليه، فإن
~~كان إطلاق اسم الدراهم في العرف يختص بها مع وجود دراهم غيرها فهو تخصيص
~~الدراهم بالعرف القولي وهو من أفراد ترك الحقيقة بدلالة العرف، وإن كان
~~التعامل بها في الغالب كان من تركها بدلالة العادة، وكل منهما واجب تحريا
~~للجواز وعدم إهدار كلام العاقل، كذا في فتح القدير. لكنه جزم في التحرير
~~بأن العادة هي العرف العملي وأن مسألة الدراهم من العرف القولي. وفي شرح
~~المجمع: لو باعه إلى أجل معين وشرط أن يعطيه المشتري أي نقد يروج يومئذ كان
~~البيع فاسدا. وذكر تاج الشريعة أن المراد بالبلد البلد الذي جرى فيها البيع
~~لا بلد المتبايعين. قوله: (وإن اختلفت النقود فسد إن لم يبين) أي فسد البيع
~~لوجود الجهالة المفضية إلى المنازعة، فإذا ارتفعت ببيان أحدهما في المجلس
~~ورضي الآخر صح لارتفاع المفسد قبل تقرره فصار كالبيان المقارن.
# والمراد بالبيان في كلامه البيان المتأخر لأن المقارن يخرج عن موضوع
~~المسألة لأن موضوعها مطلقه فافهم والمراد باختلاف النقود اختلاف ماليتها مع
~~الاستواء في ms3188 الرواج كالبندقي والقايتبابي والسليمي والمغربي والغوري في
~~القاهرة الآن. فالحاصل أن المسألة رباعية لأنها إما PageV05P470
# أن تستوي في الرواج والمالية معا أو يختلف فيهما أو يستوي في أحدهما دون
~~الآخر، والفساد في صورة واحدة وهي الاستواء في الرواج والاختلاف في
~~المالية، والصحة في ثلاث صور فيما إذا كانت مختلفة في الرواج والمالية
~~فينصرف إلى الأروج، وفيما إذا كانت مختلفة في الرواج مستوية في المالية
~~فينصرف إلى الأروج أيضا، وفيما إذا استوت فيهما. وإنما الاختلاف في الاسم
~~كالمصري والدمشقي فيتخير في دفع أيهما شاء، فلو طلب البائع أحدهما للمشتري
~~أن يدفع غيره لأن امتناع البائع من قبول ما دفعه المشتري ولا فضل تعنت ولذا
~~قلنا: إن النقد لا يتعين في المعاوضات. ومثل في الهداية مسألة الاستواء في
~~المالية بالثنائي والثلاثي، وتعقبه في العناية بأنه لا يصح مثالا لأن ما
~~كان اثنان منه دانقا وما كان ثلاثة منه دانقا لا يكون في المالية سواء لكن
~~يمكن أن يكون في الرواج سواء، وفسر الثنائي والثلاثي في المعراج كما في
~~العناية. وفي فتح القدير: الثنائي والثلاثي أسماء دراهم كانت في بلادهم
~~مختلفة المالية، وكذا الركني والخليفتي في الذهب كان الخليفتي أفضل مالية
~~عندهم والعدالي اسم لدراهم اه‍. وفسرها الزيلعي بأن الثنائي ما كان اثنان
~~بدرهم والثلاثي ما كان ثلاثة منها بدرهم. وحاصله أن الثنائي قطعتان من فضة
~~إما بدانق أو بدرهم، والثلاث ثلاث قطع منها إما بدانق أو بدرهم، وإذا باع
~~سلعة بدرهم في بلدة فيها درهم قطعتان ودرهم ثلاثة خير المشتري إن شاء دفع
~~قطعتين من الثنائي أو ثلاثا من الثلاثي. فالحق ما في الهداية من الاستواء
~~في المالية لأن قيمة الثنائي بقدر قيمة الثلاثي وليس المراد القطعة حتى
~~يكون من باب اختلاف المالية. نعم لو باع شيئا بقطعة فسد لأن قطعة الثنائي
~~نصف درهم وقطعة الثلاثي ثلث درهم. هذا ما ظهر لي في حل هذا المحل ولم أره
~~لغيري. قيد بالبيع لأن في الوصية إذا كانت مختلفة في المالية متساوية في
~~الرواج ms3189 فتنفذ وصاياه بأقل النقود، وإن كانت متفاوتة في الرواج مستوية في
~~المالية انصرفت الوصية إلى النقد الغالب. وفي البزازية من كتاب الدعوى:
# وإن ادعى وزنيا ذكر الجنس ذهبا أو فضة ولو مضروبا يقول كذا دينارا
~~خوارزميا أو بخاريا جيدا أو رديئا، ويحتاج إلى ذكر الصفة عند اختلاف النقود
~~ولو نفدا واحدا لا ولو نقودا والكل على الرواج ولا مزية للبعض فيه على
~~الآخر يجوز البيع ويعطى المشتري أيا شاء، لكن PageV05P471
# في الدعوى لا بد من التعيين، فإن كان أحدهما أروج ينصرف البيع إلى
~~الأروج. وعند ذكر النيسابوري إلى ذكر كونه أحمر. ولا بد من ذكر الجودة عند
~~العامة. وقال الإمام النسفي: إن ذكر أحمر خالصا ولم يذكر الجودة كفاه، ولا
~~بد من ذكر ضرب أي دار، وقيل لا يشترط، وإذا ذكر أنها منتقدة لا يحتاج إلى
~~ذكر الجودة في الصحيح. وذكر اللامشي إذا كانت النقود في البلد مختلفة أحدها
~~أروج لا تصح الدعوى ما لم يبين، وكذا إذا أقر بعشرة دنانير حمر وفي البلد
~~نقود مختلفة حمر لا يصح بلا بيان بخلاف البيع فإنه ينصرف إلى الأروج. وفي
~~الذخيرة:
# عند اختلاف النقود في البلد والتساوي في الرواج لا يصح البيع ولا الدعوى
~~بلا بيان وإن لاح فضل الرواج ينصرف إليه ويعتبر كاللفظ في الدعوى فلا حاجة
~~إلى البيان إلا إذا طال الزمان من وقت الخصومة إلى وقت الدعوى بحيث لا يعلم
~~الأروج فحينئذ لا بد من البيان لما هو الأروج وقت العقد. إلى هنا ما في
~~البزازية من الدعوى وذكر في الصلح: ولو كان البدل دراهم يحتاج إلى بيان
~~القدر والصفة ويقع على نقد البلد الدراهم والدنانير عند الاطلاق، وإن
~~اختلفت النقود فعلى الأغلب وإن استوت لا يصح بلا بيان اه‍. وفي التتارخانية
~~من باب المهر معزيا إلى الحجة: تزوج امرأة على ألف وفي البلد نقود مختلفة
~~ينصرف إلى الغالب، وإن لم يكن ينظر إلى مهر مثلها فأي ذلك وافق مهر مثلها
~~يحكم لها به اه‍. وقد علم باب البيع ms3190 والوصية والصلح والدعوى والاقرار
~~والمهر. بقي الخلع لو خالعها على ألف درهم ولم يبين وبقي الواقف لو شرط له
~~دراهم أو دنانير وينبغي أن يستحق الأقل، وينبغي أيضا في الهبة كذلك ولكن في
~~الهبة لا تتم إلا بالقبض فهو السبب للملك وبه يزول الاشتباه. وبقي الإجارة
~~قال في البزازية من الإجارات: وهو على غالب نقد البلد وإن اختلفت الغلبة
~~فسدت كالبيع اه‍. فالحاصل أن البيع والإجارة والصلح سواء، وفي الدعوى لا بد
~~من البيان في جميع الوجوه كالاقرار. وفي المهر يقضي بما وافق مهر المثل،
~~وفي الوصية يكون له الأقل.
# وفي كتابة الخانية: ما صلح مهرا صلح بدلا في الكتابة. ومقتضاه لو كاتبه
~~على ألف درهم وفي البلد نقود مستوية أن يقضي بما وافق القيمة، وفي المجتبى:
~~لو اشترى بمائة مثقال فضة غير معينة أو ذهب لا يجوز حتى يصفه جيدا أو غيره،
~~ولو قال بألف نبهرجة أو زيوف لا يصح إلا إذا كانت معروفة في البلد اه‍.
~~وقدمنا أنه لو أشار إلى دراهم مستورة فلما كشف عنها ظهر أنها زيوف أو خلاف
~~نقد البلد استحق الجياد من نقد البلد. قوله: (ويباع الطعام PageV05P472
# كيلا وجزافا) لحديث البخاري فإذا اختلفت هذه الأصناف فبيعوا كيف شئتم (1)
~~ولا يرد عليه بيع الجنس بالجنس من الربا مجازفة لما سيأتي في باب الربا من
~~أنه غير جائز إلا إذا كان قليلا. وفي البزازية: بيع الحنطة بالحنطة مجازفة
~~لا يجوز إلا إذا ظهر تساويهما اه‍. يعني في المجلس كما سيأتي في باب الربا.
~~وفي جامع الفصولين: شراء قصيل البر بالبر كيلا وجزافا جاز لعدم الجناس اه‍.
~~ولان احتمال الربا كحقيقته حتى لو لم يحتمل كأن باع كفة ميزان من فضة بكفة
~~منها فإنه يجوز وإن كان مجازفة لعدم احتمال التفاضل كما في فتح القدير
~~وهكذا في البزازية. وفي الصيرفية: جعل في كفة الميزان تبرا وفي الأخرى ذهبا
~~مضروبا وأخذ الميزان حتى تعادلت الكفتان فأخذ صاحب التبر الذهب وصاحب الذهب
~~التبر لا يجوز ما لم يعلما وزن ms3191 الذهب لأن الذهب وزني، وأحاله إلى الجامع
~~الصغير في باب ما يكال وما يوزن.
# وفي فتح القدير أيضا: والطعام في العرف الماضي الحنطة ودقيقها. وفي
~~المصباح: الطعام عند أهل الحجاز البر خاصة وفي العرف الطعام اسم لما يؤكل
~~مثل الشراب اسم لما يشرب وجمعه أطعمة اه‍. والمراد به في كلام المصنف
~~الحبوب كلها لا البر وحده ولا كل ما يؤكل بقرينة قوله كيلا وجزافا. وأما في
~~باب الايمان فقال في البزازية: حلف لا يأكل طعاما ينصرف إلى كل مأكول مطعوم
~~حتى لو أكل الخل يحنث، وإذا عقد يمينه على ما هو مأكول بعينه ينصرف إلى ما
~~هو مأكول بعينه، وإذا عقد على ما ليس مأكولا بعينه أو على ما يؤكل بعينه
~~إلا أنه لا يؤكل كذلك عادة ينصرف إلى المتخذ منه اه‍. وأما في باب الوكالة
~~فقال المصنف: وبشراء طعام يقع على البر ودقيقه اه‍. وقال بعض المشايخ:
~~الطعام في عرفنا ينصرف إلى ما يمكن أكله يعني المعتاد للاكل كاللحم المطبوخ
~~والمشوي ونحوه. وقال الصدر الشهيد: وعليه الفتوى. فلا تدخل الحنطة والدقيق
~~والخبز كما في النهاية. والجزاف بيع شئ لا يعلم كيله ولا وزنه وهو اسم من
~~جازف مجازفة من باب قاتل. والجزاف بالضم خارج عن القياس وهي فارسية معرب
~~كزاف ومن هنا قيل أصل الكلمة وصل إلى العربية. قال ابن القطاع: جزف في
~~الكيل جزفا أكثر منه ومنه الجزاف والمجازفة في البيع وهي المساهلة والكلمة
~~دخيلة في العربية ويؤيده قول ابن فارس: الجزف الاخذ بكثرة كلمة فارسية،
~~ويقال PageV05P473
# لمن يرسل كلامه إرسالا من غير قانون جازف في كلامه فأقيم نهج الصواب مقام
~~الكيل والوزن اه‍. وفي السراج الوهاج: القسمة كالبيع إذا وقعت فيما يجري
~~فيه الربا مجازفة لا تصح. وفي العمدة: اشترى حنطة رجل قبل أن تحصد مكايلة
~~جاز لأن الحنطة موجودة وكذلك القوائم والتبن قبل الكدس قبل التذرية. وفي
~~القنية: يجوز بيع الحنطة في سنبلها مكايلة أو موازنة وإن لم تشتد الحبوب
~~بعد اه‍. ولو قال المصنف ويجوز ms3192 بيع الحبوب كيلا ووزنا وجزافا بغير جنسه
~~لكان أولى كما لا يخفى. وفي البزازية: وبيع الحنطة بالدراهم وزنا يجوز
~~ويجوز بيع كل ما لا يتفاوت كالبر بلا إشارة ولا إضافة لو كان في ملكه قدر
~~المبيع كله، ولو قال بعتك مائة من من هذه الحنطة وأعطاها من كدس آخر لا
~~يجوز لأن غير النقدين يتعين بالتعيين. له عليه حنطة أكلها فباعها منه نسيئة
~~لا يجوز لأنه بيع الضمان والحيلة أن يبيعها بثوب ويقبض الثوب ثم يبيعه
~~بدراهم إلى أجل اه‍. والكدس وزان قفل ما يجمع من الطعام في البيدر فإذا ديس
~~ودق فهو العرمة والصبرة، كذا في المصباح. وفي الظهيرية:
# رجل له زرع قد استحصد فباع حنطته جاز لأنه باع موجودا مقدور التسليم، ولو
~~باع تبنها لم يجز لأن التبن لا يكون إلا بعد الدوس والتذرية فكان بيع
~~المعدوم واستحصاد الزرع إدراكه.
# وفي الذخيرة: ادعى رجل على غيره شيئا مما يكال أو يوزن أو يعد فاشتراه
~~المدعى عليه من المدعي بمائة دينار ثم تصادقا أنه لم يكن للمدعي على المدعى
~~عليه شئ فالعقد باطل، تفرقا أو لم يتفرقا، لأن العقد يتعلق بالكر في ذمته
~~بالإضافة إليه، فإذا تبين أنه لم يكن في الذمة تبين أنه باع المعدوم وبيع
~~المعدوم باطل. ولو ادعى دراهم أو دنانير أو فلوسا اشتراها المدعى عليه
~~بدراهم ونقد الدراهم ثم تصادقا أنه لم يكن عليه شئ ففي مسألة الدراهم
~~والدنانير إذا لم يتفرقا ورجع بمثل ما اشترى يصح العقد ثم يتعلق بالمسمى في
~~الذمة، ولو تفرقا بطل العقد، وفي الفلوس لا يبطل العقد وإن تفرقا قبل قبض
~~ما اشترى لأن في بيع الفلوس بالدراهم يكتفي بقبض أحد البدلين حقيقة، وإذا
~~اشترى شيئا بدراهم دين وهما يعلمان أن لا دين لم يجز. ومن مسائل الحنطة
~~ودعواها قال في دعوى البزازية: ادعى عشرة أقفزة حنطة لا يصح بلا بيان السبب
~~لأنه لو سلما يطالب في الموضع الذي عين عنده وإن قرضا أو ثمن مبيع تعين
~~مكان البيع والقرض ms3193 وإن غصبا واستهلاكا تعين مكان الغصب والاستهلاك اه‍.
# وفي السراج الوهاج والمنتقى، المشتري إذا قال بعني هذا الكر الحنطة فباعه
~~فهو على الكيل فإن قبضه بغير كيل ثم كاله بغير محضر من البائع جاز إلا أن
~~المشتري لا يصدق على ما يدعي من النقصان لأنه قد صدق على وفاء الكيل وإنما
~~كيله تحليل لموافقة السنة اه‍. ولعله إنما لا PageV05P474
# يصدق مع أن القول للقابض لاقراره بقوله بعني هذا الكر. قوله: (وبإناء أو
~~حجر لا يعرف قدره) لأن هذه الجهالة لا تفضي إلى المنازعة لأن البيع يوجب
~~التسليم في الحال وهلاكه قبل التسليم نادر، وبه اندفع ما رواه الحسن من عدم
~~الجواز للجهالة، وما في الكتاب هو الأصح ولا يرد عليه السلام لأنه لا يجوز
~~لما سيأتي فإنه لا بد من معرفة مقدار المسلم فيه لأن التسليم لا يكون فيه
~~إلا بعد حلول الأجل، والهلاك قبله غير نادر، واحتمال الفساد فيه ملحق
~~بحقيقته. وأطلقه وهو مقيد بما إذا لم يحتمل الحجر التفتت والاناء النقصان
~~كأن يكون من خشب أو حديد، فإن احتملهما لم يجز كالزنبيل والغرائر والخيار
~~والبطيخ، وعلى هذا ملء قربة بعينها أو راوية من النيل فعن أبي حنيفة لا
~~يجوز لأن الماء ليس عنده ولا يعرف قدر القربة لكن أطلق في المجرد جوازه.
~~ولا بد من اعتبار القرب المتعارفة في البلد مع غالب السقايين فلو ملا له
~~بأصغر منها لا يقبل، وكذا راوية منه يوفيه في منزله. وعن أبي يوسف إذا
~~ملاها ثم تراضيا جاز كما قالوا إذا باع الحطب ونحوه أحمالا لا يجوز، ولو
~~حمله على الدابة ثم باعه الحمل جاز لتعيين قدر المبيع في الثاني. وفي
~~المحيط: بيع الماء في الحياض والآبار لا يجوز إلا إذا جعله في إناء. وفي
~~الخلاصة خلافه قال: اشترى كذا كذا قربة من ماء الفرات جاز استحسانا إذا
~~كانت القربة معينة، وعن أبي يوسف يجوز في القرب مطلقا. ومراد المصنف جواز
~~البيع بالاناء والحجر لا لزومه ففي المعراج عن جمع التفاريق عن ms3194 محمد أن
~~للمشتري الخيار. وفي مجموع النوازل: لو اشترى بوزن هذا الحجر ذهبا ثم علم
~~به جاز وله الخيار. وفي فتح القدير بعد نقله: وينبغي أن يكون هذا محمل
~~الرواية عن أبي حنيفة أنه لا يجوز في البيع أيضا كالسلم أي لا يلزم ا ه‍.
~~وهو غير محتاج إليه بل ظاهر الهداية أنه على حقيقته ولذا قال: إن الجواز
~~أصح وأظهر. وشرط في المبسوط في مسألة الكتاب أن يكون يدا بيد فلا يصح إلا
~~بشرط تعجيل التسليم. ومن هنا طعن المحقق في فتح القدير على من PageV05P475
# اشترط فيما يوزن به أن لا يحتمل النقصان لأنه حينئذ لا جفاف يوجب النقصان
~~وما قد يعرض من تأخره يوما أو يومين ممنوع بل لا يجوز كما لا يجوز في السلم
~~إلى آخر ما حققه وهو حسن جدا. وهذا الخيار خيار كشف الحال كما قدمناه في
~~مسألة الحفيرة والمطمورة.
# وفي فتح القدير: وعن أبي جعفر باعه من هذه الحنطة قدر ما يملا هذا الطشت
~~جاز، ولو باعه قدر ما يملا هذا البيت لا يجوز اه‍. وذكر في السراج الوهاج
~~القصعة مع الطشت وقدمنا ما إذا باعه جميع ما في هذا البيت أو الدار أو
~~الصندوق أو القربة ويشترط لبقاء عقد البيع على الصحة بقاء الاناء والحجر
~~على حالهما. فلو تلفا قبل التسليم فسد البيع لأنه لا يعلم مبلغ ما باعه
~~منه، كذا في السراج الوهاج. قوله: (ومن باع صبرة كل صاع بدرهم صح في صاع)
~~يعني عند أبي حنيفة إلا أن يسمي جميع قفزانها أو جميع ثمنها. وقالا: يصح
~~مطلقا. له أنه تعذر الصرف إلى الكل لجهالة المبيع والثمن فينصرف إلى الأقل
~~وهو معلوم إلا أن تزول الجهالة بتسمية جميع القفزان أو بالكيل في المجلس.
~~ولهما أن الجهالة بيدهما إزالتها ومثلها غير مانع كما إذا باع عبدا من
~~عبدين على أن المشتري بالخيار. ولم يذكر المصنف الخيار على قوله قالوا وله
~~الخيار في الواحد كما إذا رآه ولم يكن رآه وقت البيع. وظاهر ما ms3195 في الهداية
~~ترجيح قولهما لتأخيره دليلهما كما هو عادته. وقد صرح في الخلاصة في نظيره
~~بأن الفتوى على قولهما فقال: رجل اشترى العنب كل وقر بكذا والوقر عندهم
~~معروف، إن كان العنب عندهم من جنس واحد يجب أن يجوز في وقر واحد عند أبي
~~حنيفة كما في بيع الصبرة PageV05P476
# كل قفيز بدرهم، وإن كان العنب عندهم أجناسا مختلفة لا يجوز البيع أصلا
~~عند أبي حنيفة كبيع قطيع الغنم، وعندهما يجوز إذا كان جنسا واحدا في كل
~~العنب كل وقر بما قال، وكذا إذا كان الجنس مختلفا، هكذا أورده الصدر
~~الشهيد. والفقيه أبو الليث جعل الجواب بالجواز فيما إذا كان العنب من جنس
~~واحد متفقا عليه وإن كان من أجناس مختلف فيه قال الفقيه أبو الليث: والفتوى
~~على قولهما تيسيرا للامر على المسلمين اه‍. وفي فتح القدير: وتفريع الصدر
~~الشهيد أوجه اه‍. وفي المعراج أن أبا الليث هذا هو الخوارزمي فظاهره أنه
~~ليس هو الفقيه المشهور. قيد بقوله كل قفيز لأنه لو قال بعتك هذه الصبرة على
~~أنها قفيز أو بعتك قفيزا منها فهما سواء والبيع واقع على قفيز واحد، فإن
~~وجده أقل من قفيز فله الخيار لتفرق الصفقة كما إذا قال بعتك على أنه كر كل
~~قفيز بكذا فوجده أنقص فله الخيار، كذا في غاية البيان.
# وفيها: أن لكل منهما الخيار في مسألة الكتاب قبل الكيل وذلك لأن الجهالة
~~قائمة أو لتفرق الصفقة، واستشكل القول بتفرق الصفقة على قول الإمام لأنه
~~قال بانصرافه إلى الواحد فلا تفريق. وأجاب في المعراج بأن انصرافه إلى
~~الواحد مجتهد فيه والعوام لا علم لهم بالمسائل الاجتهادية فلا ينزل عالما
~~فلا يكون راضيا، كذا في الفوائد الظهيرية وفيه نوع تأمل اه‍.
# وصرح في البدائع بلزوم البيع في الواحد وهذا هو الظاهر، وعندهما البيع في
~~الكل لازم ولا خيار وصبرة الطعام مثال لأن كل مكيل أو موزون أو معدود من
~~جنس واحد إذا لم يكن مختلف القيمة كذلك. وكذا قوله كل صاع لأنه لو قال كل ms3196
~~صاعين أو ثلاثة فإنه يصح بقدر ما سمى عنده. وقيدنا بعدم تسمية ثمن الجميع
~~لأنه لو بينه ولم يبين جملة الصبرة كما لو قال بعتك هذه الصبرة بمائة درهم
~~كل قفيز بدرهم فإنه يجوز في الجميع اتفاقا. وفي تلخيص الجامع من باب الكيل
~~يزيد أو ينقص: اشترى على أنه كر فابتل قبل القبض أو جف وأمضى فالفضل والنقص
~~له وعليه إن كانا بعد الكيل لملك الأصل كالولد والعمى وللبائع، وعليه إن
~~كانا قبله إذ الكيل كالانشاء لابهام قبله والمكيل كالجزاف وفاء بالإشارة
~~والشرط. ولو اشترى قفيزا منه فما بعد الكيل كما قبله لأنه مبهم ما لم يقبض
~~حتى لم ينقصه التلف ما أبقى من الكر، وجاز التبديل ما لم يجاوزه فلا يعلم
~~الحدوث في الملك، فإن قابله الجنس أفسده محمد في الطارئ حال الابهام إذ
~~التعيين كالانشاء ولا يرى مبيحا بالغير والمثل ملحقا بالرطب والتمر ما
~~يتفاوت في المال حتى المنقع دافعا للرطب بالرطب إذ التفاوت في غير المبيع
~~إلى آخره. وقيد بالبيع لأنه في الإجارة والاقرار ينصرف إلى الواحد اتفاقا
~~كما إذا قال أجرتك داري كل شهر بكذا وكل شهر سكن أوله لزمه، وإذا كفل إنسان
~~بهذه الأجرة كل شهر بكذا PageV05P477
# فكل شئ لزم المستأجر لزم كفيله كما في كفالة الخانية ولك على درهم. وفي
~~إقرار الخانية:
# لو قال علي كل درهم من الدراهم يلزمه ثلاثة دراهم في قول أبي يوسف ومحمد،
~~وفي قياس قول أبي حنيفة يلزمه عشرة. ولو قال علي مع كل درهم درهم أو علي
~~درهم مع كل درهم يلزمه درهمان اه‍. وأما في التعليق فللكل اتفاقا كما إذا
~~قال كل امرأة أتزوجها، وكذا لو قال كلما اشتريت هذا الثوب أو ثوبا فهو
~~صدقة، أو كلما ركبت هذه الدابة أو دابة. وفرق أبو يوسف بين المنكر والمعرف
~~في الكل وتمامه في شرح الزيلعي من التعليق. وفي الخانية: كلما أكلت اللحم
~~فعلي درهم فعليه بكل لقمة درهم، وأما في الكفالة فإن صدر القول من الكفيل
~~كان للواحد ms3197 كما إذا ضمن لها نفقتها كل شهر أو كل يوم لزمه نفقة واحدة عند
~~أبي حنيفة خلافا لأبي يوسف كما في نفقات الخلاصة. وإن صدر من الآمر كما إذا
~~قال ادفع عني كل شهر كذا فدفع المأمور أكثر من شهر لزم الآمر كما في كفالة
~~الخانية. وقد وضعت ضابطا فقهيا لم أسبق إليه لكلمة كل بعد تصريحهم بأنها
~~لاستغراق أفراد ما دخلته في المنكر وأجزائه في المعرف هو أن الافراد إن
~~كانت مما لا تعلم نهايتها فإن لم تفض الجهالة إلى المنازعة فإنها تكون على
~~أصلها من الاستغراق كمسألة التعليق والامر بالدفع عنه، وإلا فإن كان لا
~~يمكن معرفتها في المجلس فهي على الواحد اتفاقا كالإجارة والاقرار والكفالة
~~وإلا فإن كانت الافراد متفاوتة لم تصح في شئ عنده كبيع قطيع كل شاة، وصح في
~~الكل عندهما كالصبرة، والأصح في واحد عنده كالصبرة. وفي إقرار الخلاصة
~~وغيرها: الوصي إذا قال قبضت كل مال لفلان الميت على الناس فجاء غريم وقال
~~للوصي إني دفعت إليك كذا كذا درهما وقال الوصي ما قبضت منك شيئا فالقول قول
~~الوصي مع يمينه اه‍. ثم رأيت بعد ذلك في آخر غصب الخانية من مسائل الابراء:
~~لو قال كل غريم لي فهو في حل قال ابن مقاتل: لا يبرأ غرماؤه لأن الابراء
~~إيجاب الحق للغرماء وإيجاب الحقوق لا يجوز إلا لقوم بأعيانهم، وأما كلمة كل
~~في باب الإباحة فقال في الخانية من ذلك الباب: لو قال كل إنسان تناول من
~~مالي فهو حلال له قال محمد بن سلمة: لا يجوز ومن تناول ضمن. وقال أبو نصر
~~محمد بن سلام:
# هو جائز نظرا إلى الإباحة والإباحة للمجهول جائزة، ومحمد جعله إبراء عما
~~تناوله والابراء للمجهول باطل والفتوى على قول نصير اه‍. ويمكن أن يقال في
~~الضابط بعد قوله فهي على الواحد اتفاقا إن لم يكن فيه إيجاب حق لاحد، فإن
~~كان لم يصح ولا في واحد كمسألة الابراء، وقدمنا في الطلاق الفرق بين قوله
~~أنت طالق كل تطليقة ms3198 وكل التطليقة، وفي باب PageV05P478
# الظهار الفرق بين أنت علي كظهر أمي كل يوم وفي كل يوم. ثم اعلم أن مفهوم
~~قوله صح في واحد أنه فاسد فيما عداه ويرتفع الفساد بكيله في المجلس لارتفاع
~~الجهالة، فإن تفرقا قبل الكيل وكيل بعد ذلك تقرر الفساد فلا يصح إلا
~~باستئناف العقد عليه، كذا في السراج الوهاج. ولو أشار إلى نوعين حنطة وشعير
~~فقال أبيعك هاتين الصبرتين كل قفيز بدرهم فالبيع جائز عند أبي حنيفة في
~~قفيز واحد. وقال أبو يوسف ومحمد: لا يجوز في الصبرتين جميعا، كذا في
~~الكرخي. وفي المنظومة فاسد في الجميع عند أبي حنيفة، كذا في السراج الوهاج.
~~وفي المجتبى: بعتك نصيبي من هذا الطعام بطل وإن بين بعد ذلك، وكذا في الدار
~~وهو قول زفر، ولو باع جزأ من خمسة أسهم أو سهما من خمسة أو نصيبي من خمسة
~~أسهم أو سهما من خمسة أنصباء أو جزأ أو نصيبا منه جاز عند أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى استحسانا لا قياسا اه‍. وفي الظهيرية من باب الاستحقاق: رجل له
~~ثلاثة أقفزة حنطة باع منها قفيزا ثم باع منها قفيزا من رجل آخر ثم باع منها
~~قفيزا من ثالث ثم كال لهم الأقفزة الثلاثة ثم جاء رجل واستحق من الكل
~~قفيزا، فإن المستحق يأخذ القفيز الثالث لأن صاحب اليد حين باع القفيز الأول
~~والثاني فقد باع ما يملكه، وأما الثالث فقد باع ما لا يملكه اه‍. وفي
~~الخانية:
# رجل في يده كران فباع أحدهما من رجل ولم يسلم حتى باع من آخر كرا ودفع
~~إليه ثم باع الكر الآخر من رجل آخر ودفعه إليه ثم حضر المشتري الأول ووجد
~~المشتريين جميعا فإنه يأخذ ما كان في يد الثالث لأن البائع بعدما باع الأول
~~كان يملك الكر الثاني، فإذا باع الآخر لثالث لم يجز بيعه، وإن لم يجد
~~المشتري الثالث ووجد الثاني أخذ من الثاني نصف ما في يده، فإن حضر الثالث
~~بعد ذلك أخذ الأول والثاني جميع ما في يده، ms3199 ولو وجد الأول الثالث أخذ جميع
~~ما في يده، وكذا لو كان مكان الكرين عبد اه‍. ثم قال بعده: ولو كان معه
~~قفيزا حنطة وأما إذا باعها لثلاثة ثم كالها فوجدها ناقصة فهل يكون النقصان
~~من حصة الثالث أو على الثلاثة؟
# فقال في الولوالجية: رجل له سلعة وزنية ظن أنها أربعة آلاف من فباعها من
~~أربعة أنفس لكل منهم ألف من بثمن معلوم، فلما وزنوا وجدوا ذلك ناقصا من
~~المقدار المقدر بكثير فهذا على وجهين: إن باع منهم معالهم الخيار إن شاء
~~أخذ كل واحد منهم ما يخصه من الثمن، وإن PageV05P479
# شاؤوا تركوا ورجعوا بالثمن لأنه تغير شرطهم، فإن باع منهم على التعاقب
~~فالنقصان على الآخر اه‍. والظاهر أن الشئ الكيلي كالوزني. وفي المصباح:
~~الصبرة من الطعام جمعها صبر كغرفة وغرف. وعن ابن دريد: اشتريت صبرة أي بلا
~~كيل ولا وزن اه‍. والقفيز مكيال يسع ثمانية مكاييل والجمع أقفزة وقفزان
~~والقفيز من الأرض عشر الجريب اه‍. والوقر - بالكسر - حمل البعير ويستعمل في
~~البعير وبالفتح ثقل السمع اه‍. قوله: (ولو باع ثلة أو ثوبا كل شاة بدرهم أو
~~كل ذراع بدرهم فسد في الكل) يعني عند أبي حنيفة خلافا لهما لأن رفع هذه
~~الجهالة بيدهما. وله ما قدمناه من أن الافراد إذا كانت متفاوتة لم يصح في
~~شئ. وقطع ذراع من الثوب موجب للضرر فلم يجز كبيع جذع من سقف، وعلى هذا كل
~~عددي متفاوت كالبقر والإبل والعبيد والبطيخ والرمان والسفرجل. وفي المعراج:
~~البيض كالرمان قياسا واستحسانا كالقفزان اه‍. وفي القنية: باع نصف خشبة
~~مقلوعة أو نصف عمارة مشاعا جاز وإن كان في قسمته ضرر اه‍. فليس كل ضرر يفسد
~~البيع فلو علم بالعدد قبل الافتراق فله الخيار. قيد بعدم ثمن تسمية الكل
~~لأنه لو سمى ثمن الكل كما إذا قال بعتك هذا الثوب بعشرة دراهم كل ذراع
~~بدرهم فإنه جائز في الكل اتفاقا كما لو سمى جملة الذرعان أو القطيع. وأطلق
~~الثوب وقيده العتابي في شرح الجامع الصغير بثوب يضره ms3200 التبعيض، أما في ثوب
~~الكرباس فينبغي أن يجوز عنده في ذراع واحد كما في الطعام الواحد، كذا في
~~غاية البيان. وفي القنية: اشترى ذراعا من خشبة أو ثوب من جانب معلوم لا
~~يجوز، ولو قطعه وسلمه أيضا لا يجوز إلا أن يقبل. وعن أبي يوسف جوازه، وعن
~~محمد أنه فاسد ولكن لو قطع وسلم فليس للمشتري الامتناع. وعلى هذا لو باع
~~غصنا من شجرة من موضع معلوم حتى لو اشترى الأوراق بأغصانها وكان موضع قطعها
~~معلوما ومضى وقتها فليس للمشتري أن يسترد الثمن اه‍. وقيد بقوله كل شاة
~~بدرهم لأنه لو اشترى الرجل غنما أو بقرا أو عدل زطي كل اثنين من ذلك بعشرة
~~دراهم فهو بطال إجماعا لأن كل شاة لا يعرف ثمنها إلا PageV05P480
# بانضمام غيرها إليها وأنه مجهول لا يدري، وإن كان ذلك في مكيل أو موزون
~~أو عددي متقارب جاز كما في الخانية. وفي القاموس: الثلة جماعة الغنم أو
~~الكثيرة منها أو من الضأن خاصة والجمع كندر وثلال اه‍. وفي السراج الوهاج:
~~قال الحلواني رحمه الله تعالى: الأصح أن عند أبي حنيفة إذا أحاط علمه بعدد
~~الأغنام في المجلس لا ينقلب العقد صحيحا لكن لو كان البائع على رضاه ورضي
~~المشتري ينعقد البيع بينهما بالتراضي، كذا في الفوائد الظهيرية ونظيره
~~البيع بالرقم اه‍. وفي البدائع: وعلى هذا الخلاف الوزني الذي في تبعيضه ضرر
~~كالمصوغ من الأواني والعلب اه‍. قوله: (ولو سمى الكل في الكل صح) أي لو سمى
~~جملة المبيع صح في المثلي والقيمي لزوال المانع. أطلقه فشمل ما إذ سمى في
~~العقد أو بعده بشرط المجلس وبعده لا لأن ساعات المجلس تعتبر ساعة واحدة
~~دفعا للعسر فالعلم في المجلس كالعلم حالة العقد، ولا ينقلب جائزا بالعلم
~~بعد المجلس لتقرر الفساد للجهالة. وما في المحيط عن بعض المشايخ أن عنده
~~يصح في الكل وإن علم بعد المجلس بعيد لما قررناه.
# وشمل تسمية جميع الثمن وجميع المبيع لما قدمنا أن تسمية جملة الثمن كافية
~~للصحة كتسمية المبيع، وقد ms3201 صرح به في السراج الوهاج. وفي القنية: اشترى من
~~البقول عشرة أمناء من الجزر من جزر له كثير صح كعشرة أقفزة من الحنطة لأن
~~المشاحة لا تجري فيه، ولو قال على أن اختار منها لا يصح. قال اشتريت منك
~~ألف من من هذه الحنطة فوزنت فإذا هي خمسمائة، قيل صح في الموجود، وقيل لا
~~لأن الفساد قوي فيتعدى إليه النقص صح في الموجود اتفاقا، وكذا في العدديات
~~المتقاربة. وإنما الخلاف في العدديات المتفاوتة إذا وجدها أنقص. وفي
~~البدائع: لو قال بعت منك هذا القطيع كل شاتين بعشرين فالبيع فاسد في الكل
~~إجماعا وإن علم المشتري العدد في المجلس واختار. قوله: (وإن نقص كيل أخذ
~~بحصته أو ترك وإن زاد فللبائع) متفرع على قوله وإن سمى الكل يعني إذا سمى
~~الجملة لو نقص عما سماه في المثليات خير لتفرق الصفقة عليه فلم يتم رضاؤه
~~بالموجود، وإن زاد شئ عليه فهو للبائع لأن البيع وقع على مقدار معين والقدر
~~ليس بوصف. وفي غاية البيان: وكذا الحكم في كل مكيل أو موزون ليس في تبعيضه
~~ضرر. قيد بكونه بيع مكايلة لأنه لو اشترى حنطة مجازفة في البيت فوجد تحتها
~~دكانا فله الخيار إن شاء أخذها بجميع الثمن وإن شاء تركها، وكذا لو اشترى
~~بئرا من حنطة على أنها كذا وكذا ذراعا فإذا هي أقل من ذلك فله الخيار، ولو
~~كان طعاما في حب فإذا نصفه تبن يأخذه بنصف الثمن لأن الحب وعاء يكال فيه
~~فصار المبيع حنطة مقدرة، والبيت والبئر لا يكال بهما فصار المبيع حنطة غير
~~مقدرة ولكن البائع أطعمه PageV05P481
# في شئ فوجد بخلافه وذا يوجب الخيار. ولو اشترى سمكة على أنها عشرة أرطال
~~ووزن البائع عليه فوجد المشتري في بطنها حجرا يزن ثلاثة أرطال فهو بالخيار
~~إن شاء أخذها بجميع الثمن وإن شاء ترك لأن الوزن ههنا جار مجرى الجودة،
~~والوزن قد يجري مجرى الصفة في بعض الأشياء كما في اللآلئ والجواهر وههنا
~~كذلك، وفوات الوزن بمنزلة العيب. فإن شواها قبل ms3202 أن يعلم والمسألة بحالها
~~تقوم السمكة عشرة أرطال وتقوم سبعة فيرجع بحصة ما بينهما من الثمن لأنه
~~تعذر الرد بالعيب فيرجع بنقصان العيب، كذا في المحيط.
# ومسألة السمكة خارجة عن حكم الموزونات فإن الحكم في الموزونات التخير عند
~~النقصان إن شاء أخذ الموجود بحصته من الثمن، وإن شاء ترك وحكمها التخيير
~~بين الاخذ بجميع الثمن أو الفسخ، ولا خصوصية للسمكة بل كل موزون في تبعيضه
~~ضرر كذلك ولذا قال في الخانية: رجل باع لؤلؤة على أنها تزن مثقالا فوجدها
~~أكثر سلمت للمشتري لأن الوزن فيما يضره التبعيض وصف بمنزلة الذرعان في
~~الثوب اه‍. وفي الخلاصة: اشترى طشتا على أنه عشرة أمناء فبان بعد القبض أنه
~~خمسة أمناء خير المشتري لأنه بمنزلة العيب، فإن حدث به عيب عنده وأبى
~~البائع قبوله قوم طشت من عشرة أمناء مثلا بعشرين، وقوم من خمسة أمناء بعشرة
~~أمناء فالعيب ينقص خمسة ا ه‍. والقول للقابض في الزيادة والنقصان وعليها
~~يتفرع ما في الخانية: ولو باع من آخر إبريسما فوزنه البائع على المشتري
~~فذهب به المشتري ثم جاء بعد مدة وقال وجدته ناقصا، إن كان يعلم أنه انتقص
~~من الهواء لا شئ على البائع، وكذا لو كان النقصان مما يجري بين الوزنين،
~~وإن لم يكن النقصان من الهواء ولا يجري بين الوزنين فإن لم يكن المشتري أقر
~~أنه قبض كذا أمناء فله أن يمنع حصة النقصان من الثمن إن كان لم ينقده
~~الثمن، فإن كان نقده الثمن رجع عليه بذلك القدر، وإن كان المشتري أقر أنه
~~قبض كذا أمنا ثم قال وجدته أقل من ذلك فليس له أن يمنع من البائع شيئا من
~~الثمن ولا يسترده اه‍.
# وأطلقه فشمل ما إذا كان المسمى مشروطا باللفظ أو بالعادة لما في
~~البزازية: اتفق أهل بلدة على سعر الخبز واللحم وشاع على وجه لا يتفاوت
~~فأعطى رجل ثمنا واشتراه وأعطاه أقل من المتعارف، إن كان من أهل البلدة يرجع
~~بالنقصان فيهما من الثمن، وإن كان من غير أهلها رجع ms3203 في الخبز لأن التسعير
~~فيه متعارف فيلزم الكل في اللحم فلا يعم اه‍. وفي البزازية أيضا: اشترى عنب
~~كرم على أنه ألف من فظهر أنه تسعمائة طالب البائع بحصة مائة من من الثمن،
~~وعلى قياس قول الإمام يفسد العقد في الباقي، وكان قاضي الحرمين يروي عن
~~الإمام من جنس هذا. وأفتى الحلواني والسرخسي على أن العقد يصح فيما وجد،
~~وبه أفتى الصدر الشهيد. وفي المحيط: اشترى نصف ما في الكرم المعين من العنب
~~الذي على الكرم على أنه خمسمائة من بجوز، وجد ذلك القدر أو أقل أو أكثر.
~~وذكر اللامشي أنما يجوز إذا وجد خمسمائة، ولو قال بعت ألف من من هذا الكرم
~~إن كان العنب من نوع واحد يجوز. وفي PageV05P482
# الملتقط: جواز شراء العنب من الكرم إذا سمي أنه كذا كذا كوارة وذكرها
~~وينظر المقومون لتقدير القيمة، فإن شرط أنها كذا كذا كوارة يجوز فيها
~~بشرائط السلم وإلا فلا، وعلى المشتري ضمان ما أتلفه ولا شئ عليه من ثمن
~~الباقي إذا كان العقد جائزا، ولا يشترط فيه ذكرها وعددها، فإذا وجده زائدا
~~أو ناقصا لا شئ لأحدهما على الآخر لأنه اشترى الجملة بلا تقدير اه‍. وفي
~~المحيط: لو اشترى كرا على أنه عشرة أقفزة فكاله فوجده أكثر من عشرة
~~فالزيادة للبائع لأن قدر المبيع عشرة أقفزة، فإذا كاله ثانيا فوجده أنقص لا
~~يكملها لأنه ظهر قدر المبيع بالكيل الأول وصار مسلما فلا يعتبر الكيل
~~الثاني، وإن كاله فوجده أنقص من عشرة يطرح من ثمنه، وإن شاء أخذ الباقي
~~بحصته من الثمن، وإن شاء ترك، فإن كاله ثانية فوجده عشرة لا يزيد على الثمن
~~ولا يبطل خياره والعبرة للكيل الأول اه‍. ويعلم منه حكم الموزونات.
# وفي تلخيص الجامع باب شراء الظرف بما فيه والطعام والقيمي: اشترى زق زيت
~~بما فيه على أنهما مائة رطل فإذا الزق أثقل من العتاد خير للتقدير، ولو كان
~~عشرين حط ثمن ما خص الزيت إن كان الزيت سبعين بعد قسمة الثمن على قيمة
~~الزيت أو ms3204 قيمة ثمانين رطل زيت والتخيير ورد عشرين إن كان مائة صرفا للنقص
~~والفضل إلى الزيت إذ القدر أصل فيه دون الزق كأنه قال والزق ما وجد والزيت
~~تكملة المائة. ولو كان مكان الزق سمن حط ثلاثة أخماس ما خصه ورد سبعي الزيت
~~بعد قسمة الثمن على قيمة خمسين من كل فرد لأن القدر أصل فيهما فاقتسماه كما
~~في البيع بألف مثقال ذهب وفضة، ولو كان الزق مائة والزيت خمسين فسد لجهالة
~~الثمن شرط المعدوم إذ لا تنقيص في الزق ولا عقد في غير المائة. ولو اشترى
~~الأغنام العشر والقفزان العشرة على أن كل شاة وقفيز بدرهم فإذا القفزان
~~تسعة رد الكل إذ لم تتم الصفقة أو حط عشرة قسط الطعام بعد قسمة كل درهم على
~~شاة وقفيز وأمضى لزوال الجهل بفرض التساوي. ولو كانت الأغنام تسعة فسد في
~~قفيز عندهما، وفي الكل عنده لشرط الربا إذا لم يقابل قسط ما فات مالا
~~وتمامه فيه. والزق بالكسر الظرف، كذا في المصباح. أطلق في تخييره عند
~~النقصان عما سماه. وقيده قاضيخان في فتاواه فقال: وإن PageV05P483
# اشترى مكيلا أو موزونا على أنه كذا فوجده أقل جاز البيع فيما وجد. وهل
~~يخير المشتري؟ إن كان لم يقبض المشتري المبيع أو قبض البعض كان له أن يرده،
~~وإن كان قبض الكل لا يخير اه‍. ثم اعلم أن في صورة النقصان إنما يسقط حصة
~~النقصان إذا لم يكن المبيع مشاهدا له، فإن كان مشاهدا له انتفى الغرور
~~ولهذا قال قاضيخان في فتاواه: اشترى سويقا على أن البائع لته بمن من السمن
~~وتقابضا والمشتري ينظر إليه فظهر أنه لته بنصف من، جاز البيع ولا خيار
~~للمشتري لأن هذا مما يعرف بالعيان، فإذا عاينه انتفى الغرور وهو كما لو
~~اشترى صابونا على أنه متخذ من كذا جرة من الدهن فظهر أنه متخذ من أقل من
~~ذلك والمشتري ينظر إلى الصابون وقت الشراء، وكذا لو اشترى قميصا على أنه
~~اتخذ من عشرة أذرع وهو ينظر إليه فإذا هو من ms3205 تسعة جاز البيع ولا خيار
~~للمشتري لما قلنا اه‍. وأطلق في الزيادات وقيدها في المجتبى بما لا يدخل
~~تحت الكيلين أو الوزنين وما يدخل بينهما لا يجب رده، واختلف في قدر ما يدخل
~~بينهما فقيل نصف درهم في مائة، وقيل دانق في مائة لا حكم له، وعن أبي يوسف
~~دانق في عشرة كثير، وقيل ما دون حبة عفو في الدينار وفي القفيز المعتاد في
~~زماننا نصف من اه‍. وقيد بكون الزيادة كانت مختلطة في المبيع وقت البيع
~~لأنها لو حدثت في المبيع كما إذا زادت الحنطة بالبل فإن كان مشارا إليه بيع
~~بشرط الكيل تكون للبائع إن حدثت قبل الكيل، وإن بعده فللمشتري لأن قدر
~~المبيع لا يظهر إلا بالكيل فتكون الزيادة قبل الكيل حادثة على ملك البائع،
~~وبعده حادثة على ملك المشتري. وإن لم يكن مشارا إليه فالحادثة بعد الكيل
~~قبل القبض للبائع، وبعد القبض للمشتري وتمام تفريعاته في المحيط. وسيأتي أن
~~القيمي إذا وجده ناقصا أو زائدا فسد البيع إن لم يبين ثمن كل. وفي الخانية:
~~باع أرضا على أن فيها كذا كذا نخلة فوجدها المشتري ناقصة جاز البيع ويخير
~~المشتري إن شاء أخذها بجميع الثمن وإن شاء ترك لأن الشجر يدخل في بيع الأرض
~~تبعا ولا يكون له قسط من الثمن.
# وكذا لو باع دارا على أن فيها كذا كذا بيتا فوجدها ناقصة جاز البيع ويخير
~~على هذا الوجه، وكذا لو باع دارا على أن فيها كذا كذا نخلة عليها ثمارها
~~فباع الكل بثمارها وكان فيها نخلة غير مثمرة فسد البيع لأن الثمر له قسط من
~~الثمن، فإذا كانت الواحدة غير مثمرة لم يدخل المعدوم في البيع فصارت حصة
~~الباقي مجهولة فيكون هذا ابتداء عقد في الباقي بثمن مجهول فيفسد البيع كما
~~لو باع شاة مذبوحة فإذا رجلها من الفخذ مقطوعة فسد البيع لأن الفخذ له قسط
~~من الثمن اه‍. وقيد بكونه سمى جملة القفزان على التعيين لأنه لو سماها على
~~الابهام كما لو باع صبرة على ms3206 أنها أكثر من عشرة أقفزة، فإن وجدها كذلك جاز
~~البيع، وإن وجدها عشرة PageV05P484
# أو أقل من عشرة لا يجوز البيع. ولو باعها على أنها أقل من عشرة فوجدها
~~كذلك جاز، وإن وجدها عشرة أو أكثر لا يجوز البيع، وعن أبي يوسف أنه يجوز
~~البيع. ولو اشترى دارا على أنها عشرة أذرع جاز البيع في الوجوه كلها، كذا
~~في الخانية. وفي القنية: عد الكواغد فظنها أربعة وعشرين وأخبر البائع به ثم
~~أضاف العقد إلى عينها ولم يذكر العدد ثم ازدادت على ما ظنه فهي حلال
~~للمشتري. وفي فتاوي صاعد: ساومه الحنطة كل قفيز بثمن معين وحاسبوا فبلغ
~~ستمائة درهم فغلطوا وحاسبوا المشتري بخمسمائة وباعوها منه بخمسمائة ثم ظهر
~~أن فيها غلطا لا يلزمه إلا خمسمائة. أفرز القصاب أربع شياه فقال بائعها هي
~~بخمسة كل واحدة بدينار وربع فذهب القصاب فجاء بأربع دنانير فقال للبائع هل
~~بعت هذه بهذا القدر والبائع يعتقد أنها خمسة؟ قال: صح البيع. قال رضي الله
~~تعالى عنه: وهذا إشارة إلى أنه يصح بأربعة ولا يعتبر ما سبق أن كل واحدة
~~بدينار وربع اه‍. (فرع) لطيف من أيمان خزانة الفتاوى مناسب للوزنيات: اشترى
~~منا من اللحم فقالت هذا أقل من من وحلفت عليه وقال الزوج إن لم يكن منا
~~فأنت طالق فالحيلة فيه أن يطبخ قبل أن يوزن فلا يحنثان اه‍ قوله: (وإن نقص
~~ذراع أخذ بكل الثمن أو ترك وإن زاد فللمشتري ولا خيار للبائع) لأن الذرع في
~~المذروع وصف لأنه عبارة عن الطول فيه لكنه وصف يستلزم زيادة أجزاء فإن لم
~~يفرد بثمن كان تابعا محضا فلا يقابل بشئ من الثمن، فإذا قال على أنها مائة
~~ذراع بمائة ولم يزد فوجدها أنقص كان عليه جميع الثمن، وإنما يتخير لفوات
~~الوصف المشروط المرغوب فيه كما إذا اشتراه على أنه كاتب فوجده غير كاتب،
~~وإن وجدها أزيد فللمشتري الزيادة ولا خيار للبائع كما إذا باعه على أنه
~~معيب فإذا هو سليم، وقد ذكر المشايخ في التفريق بين القدر ms3207 وهو الأصل والوصف
~~حدودا فقيل ما يتعيب بالتبعيض والتشقيص فالزيادة والنقصان فيه وصف، وما لا
~~يتعيب بهما فالزيادة والنقصان فيه أصل. وقيل: الوصف ما لوجوده تأثير في
~~تقوم غيره ولعدمه تأثير في نقصان غيره، والأصل ما لا يكون بهذه المثابة.
~~وقيل: ما لا ينقص بالباقي لفواته فهو أصل، وما ينقص الباقي بفواته فهو وصف،
~~وهذا مع الثاني متقاربان فبهذا علم أن القدر في المكيلات والموزونات أصل،
~~والذرع في المذروعات وصف، وثمرة كون الذرع وصفا والقدر أصلا تظهر في مواضع
~~منها ما ذكر في الكتاب، ومنها أنه لا يجوز للمشتري التصرف في المبيع قبل
~~الكيل والوزن إذا اشتراه بشرط الكيل والوزن، ويجوز به في المذروع قبل
~~الذرع، سواء اشتراه مجازفة أو بشرط الذرع. ومنها أن بيع الواحد باثنين لا
~~يجوز في المكيلات والموزونات ويجوز في المذروعات، كذا في المعراج إلا إذا
~~بين لكل ذراع ثمنا فإنه لا يتصرف PageV05P485
# قبل الذرع كما في المحيط. وفيه الوصف لا يقابله شئ من الثمن كما إذا أعور
~~المبيع في يد البائع قبل التسليم لم يسقط شئ من الثمن، وكذا إذا اعورت في
~~يد المشتري فله البيع مرابحة بلا بيان إلا إذا كان مقصودا بالتناول حقيقة
~~أو حكما. أما حقيقة بأن قطع البائع يد العبد قبل القبض فإنه يسقط نصف الثمن
~~لأنه صار مقصودا بالقطع. والحكمي بأن يمتنع الرد لحق البائع كما إذا تعيب
~~المبيع عند المشتري أو لحق الشرع كما إذا خاط المبيع بأن كان ثوبا ثم وجد
~~به عيبا فالوصف متى كان مقصودا بأحد هذين الوجهين يأخذ قسطا من الثمن، كذا
~~في الفوائد الظهيرية. وفي إيضاح الاصلاح: وليس المراد من الوصف ما يوجب
~~الحسن والقبح فيما قام به يفصح عن هذا قولهم إن الوزن فيما يضره التبعيض
~~وصف، وفيما لا يضره قدر مع عدم الاختلاف في الحسن والقبح اه‍. وظاهر قوله
~~وإن زاد فللمشتري أن الزيادة تسلم له قضاء وديانة، وحكى خلافا فيه في
~~المعراج فقال في فتاوي النسفي وأما لي قاضيخان: لا تسلم ms3208 له الزيادة ديانة.
~~وفي شرح أبي ذر والجامع الأصغر عن أسد وأبي حفص وأبي الليث:
# لا يردها ديانة. وفي العمدة: لو اشترى حطبا على أنه عشرون وقرا فوجده
~~ثلاثين طابت له الزيادة كما في الذرعان اه‍. وفرع الحطب مشكل، وينبغي أن
~~يكون من قبيل القدر لأنه لا يتعيب بالتبعيض فينبغي أن تكون الزيادة للبائع
~~خصوصا إن كان من الطرفاء التي تعورف وزنها بالقاهرة. وفي الخانية: رجل قال
~~أبيعك هذا الثوب من هذا الطرف إلى هذا الطرف وهو ثلاثة عشر ذراعا فإذا هو
~~خمسة عشر فقال البائع غلطت لا يلتفت إليه ويكون الثوب للمشتري بالثمن
~~المسمى قضاء، وفي الديانة لا تسلم له الزيادة اه‍ قوله: (ولو قال كل ذراع
~~بكذا ونقص أخذ بحصتها أو ترك وإن زاد أخذ كله كل ذراع بكذا أو فسخ) لما
~~قدمنا أنه وإن كان وصفا إذا أفرد بثمن صار أصلا وارتفع عن التبعية فنزل كل
~~ذراع منزلة ثوب، فإذا وجدها ناقصة خير لأنه لو أخذها بكل الثمن لم يكن آخذا
~~كل ذراع بدرهم، ولو وجدها زائدة لم تسلم له لصيرورتها أصلا فخير بين أن
~~يأخذ الزائد بحصته وبين أن يفسخ لرفع الضرر عن التزام الزائد، وأورد عليه:
~~ينبغي فساد العقد في صورة النقصان عند أبي حنيفة كما هو أحد قولي الشافعي
~~للجمع بين الموجود والمعدوم كما إذا اشترى ثوبين هرويين فإذا أحدهما مروي.
~~وأجيب بأن الذرع وإن صار أصلا بإفراد الثمن هو وصف حقيقة فكان أصلا من وجه
~~دون وجه، فمن حيث إنه أصل لا تسلم له الزيادة، ومن حيث إنه وصف لم يفسد
~~العقد فيما إذا وجد ناقصا بخلاف تلك المسألة فإن الثوبين أصل من وجه. وبهذا
~~الجواب اندفع ما أورد من أنه ينبغي أن يكون أصلا وإن لم يفرد لكل ذراع ثمن
~~لأنه لما قابل عشرة بعشرة مثلا انقسم الآحاد على الآحاد فيصير بسبب
~~المقابلة كأنه أفرد. وحاصل الجواب أنه لما اجتمع فيه الأصالة والوصفية
~~جعلناه أصلا عند الافراد ووصفا عند تركه صريحا عملا ms3209 PageV05P486
# بالشبهين، كذا في المعراج. وأورد أيضا على القول بأصالته عند إفراد ثمنه
~~لزوم امتناع دخول الزيادة في العقد كما في الصبرة مع أنكم جوزتم أخذ الجميع
~~بحكم البيع. وأجيب عنه للفرق بينهما وهو أن الزيادة لو لم تدخل في العقد
~~فسد لأنه يصير بعض الثوب، وأنه لا يجوز بخلاف الصبرة لأنها لو لم تدخل لم
~~يفسد العقد كما في الفوائد الظهيرية. أطلق في المذروع فشمل الثوب والأرض
~~والحطب والدار، فلو قال بعتك هذه الأرض على أنها ألف ذراع بألف فوجدها
~~زائدة أو ناقصة فالبيع صحيح وله الزيادة بلا خيار، وله الخيار مع النقصان.
~~وإن أفرد لكل ذراع ثمنا خير في صورة الزيادة وسقطت حصة النقصان، كذا في
~~البدائع. قال: وعلى هذا الموزونات التي في تبعيضها ضرر بأن قال بعت منك هذه
~~السبيكة من الذهب على أنها مثقالان بكذا جاز البيع، فإن وجدها أزيد أو أنقص
~~فهو كالمذروعات، وكذا إذا باع مصوغا من نحاس أو صفر فهو على هذا التفصيل
~~المذكور لأن الوزن في مثله يكون ملحقا بالصفة لأن تبعيضه يوجب تعييب الباقي
~~وهذا حد الصفة. ولو باع مصوغا من الفضة وزنه مائة بدنانير ولم يسم لكل عشرة
~~ثمنا على حدة وتقابضا جاز، فإن وجده أزيد فالكل للمشتري، وإن وجده أقل خير،
~~وإن سمى لكل عشرة ثمنا على حدة بأن قال وكل وزن عشرة بدينار، فإن وجده
~~أزيد، فإن علم قبل التفرق خير إن شاء زاد في الثمن وإن شاء ترك. وإن علم
~~بعده بطل بقدر الزيادة وله الخيار فيما بقي لأن الشركة فيه عيب، وإن وجده
~~ناقصا خير قبل التفرق وبعده إن شاء رده وإن شاء رضي به بقسطه من الثمن.
~~وكذا لو باع مصوغا من ذهب بدراهم فهو على هذا التفصيل، ولو باع مصوغا بجنسه
~~مثل وزنه فوجده أزيد فإن علم بها قبل التفرق فله الخيار إن شاء زاد في
~~الثمن قدرها وإن شاء ترك، وإن علم بها بعد التفرق بطل لفقد القبض في قدرها،
~~وإن وجده أقل فله ms3210 الخيار إن شاء رضي به واسترد الفضل وإن شاء رد الكل، سواء
~~سمى لكل وزن درهم درهما أو لا، لأن عند اتحاد الجنس لا بد من المساواة اه‍.
~~وفي دعوى البزازية:
# ادعى زندبيجا طوله بذرعان خوارزم كذا وشهدا بذلك كذلك بحضرة الزندبيجي
~~فذرع فإذا هو أزيد أو أنقص بطلت الشهادة والدعوى كما إذا خالف سن الدابة
~~الدعوى أو الشهادة. وقولهم الذرع وصف فيلغو في الحاضر ذلك في الأثمان
~~والبيع لا في الدعوى والشهادة فإنهما إذا شهدا بوصف فظهر بخلافه لم يقبل.
~~وذكر أيضا: ادعى حديدا مشارا إليه وذكر أنه عشرة أمناء فإذا هو عشرون أو
~~ثمانية تقبل الدعوى والشهادة لأن الوزن في المشار إليه لغو اه‍ قوله: (وفسد
~~بيع عشرة أذرع من دار لا أسهم) وهذا عند أبي حنيفة. وقالا: هو جائز كما لو
~~باع عشرة أسهم من دار. ومبنى الخلاف في مؤدى التركيب، فعندهما شائع كأنه
~~باع عشر مائة وبيع الشائع جائز اتفاقا، وعنده مؤداه قدر معين والجوانب
~~مختلفة الجودة فتقع المنازعة في تعيين مكان العشرة فيفسد البيع، فلو اتفقوا
~~على مؤداه لم يختلفوا فهو نظير اختلافهم في نكاح الصائبة فالشأن في
~~PageV05P487
# ترجيح لمبنى هو يقول الذراع اسم لما يذرع به فاستعير لما يحله وهو معين
~~بخلاف عشرة أسهم لأن السهم اسم للجزء الشائع فكان المبيع عشرة أجزاء شائعة
~~من مائة سهم. أطلقه فشمل ما إذا بين جملة الذرعان كأن يقول من مائة ذراع أو
~~لم يبين. وبه اندفع قول الخصاف أن محل الفساد عنده فيما إذا لم يبين جملتها
~~وليس بصحيح، ولهذا صور المسألة في الهداية فيما إذا سمى جملتها لكن اختلف
~~المشايخ على قولهما فيما إذا لم يسم جملتها، والصحيح الجواز عندهما لأنها
~~جهالة بأيديهما إزالتها. وقوله لا أسهم معناه لا يفسد بيع عشرة أسهم من دار
~~وهو مقيد بما إذا سمى جملتها لأن عند عدمها يفسد البيع للجهالة لأنه لا
~~يعرف نسبته إلى جميع الدار، فلو قال وفسد بيع عشرة أذرع من مائة ذراع من
~~دار ms3211 لا أسهم لكان أولى، ولفهم الفساد في الذرعان عند عدم التسمية للكل
~~بالأولى ولكن اختصاره أداه إلى الا جحاف. والحمام والأرض كالدار كما في
~~البدائع. وفي المعراج: قال بعتك ذراعا من هذه الدار، إن عين موضعه بأن قال
~~من هذا الجانب إلا أنه يميز بعد فالقد غير نافذ حتى لا يجبر البائع على
~~التسليم، وإن لم يعين فعلى قول أبي حنيفة لا يجوز، وعلى قولهما يجوز وتذرع،
~~فإن كانت عشرة أذرع صار شريكا بمقدار عشر الدار وبه قال الشافعي. ولو باع
~~سهما من دار له تعيين موضعه. وذكر الحلواني أنه لا يجوز إجماعا. وفي نسخة
~~فيه اختلاف المشايخ على قولهما والأصح أنه يجوز، كذا في المغنى اه‍. وفي
~~الخانية: ولو اشترى عشرة أجربة من مائة جريب من هذه الأرض أو عشرة أذرع من
~~مائة ذراع من هذه الدار لا يجوز في قول أبي حنيفة قوله: (ومن اشترى عدلا
~~على أنه عشرة أثواب فنقص أو زاد فسد) لجهالة المبيع في الزيادة وجهالة
~~الثمن في النقصان لاحتياجه إلى إسقاط ثمن المعدوم. والمراد من هذه المسألة
~~أنه اشترى عددا من قيمي ثيابا أو غنما كما في الجوهرة وقدمنا أنه لو اشترى
~~أرضا على أن فيها كذا نخلا مثمرا فوجد فيها نخلة لا تثمر فسد البيع. وفي
~~المغرب: عدل الشئ مثله من جنسه وفي المقدار أيضا ومنه عدلا الحمل وعدله
~~بالفتح مثله من خلاف جنسه. وفي الخانية: لو اشترى غنما أو عدل زطى واستثنى
~~منه شاة أو ثوبا بغير عينه لا يجوز ولو استثنى واحدا بعينه جاز اه‍. وفيها:
~~أحد الشريكين في الدار إذا باع بيتا معينا من الجملة لا يجوز كبيع نصف بيت
~~معين شائعا، وكذا لو باع من الأغنام المشتركة نصف واحد معين لا يجوز، وكذا
~~لو كان بينهما أرض ونخل فباع أحدهما قطعة معينة من رجل قبل القسمة، ولو
~~اختلفا في عدد الثياب المبيعة عند زيادته تخالفا كما في الظهيرية قوله:
~~(ولو بين ثمن كل ثوب ونقص صح بقدره وخير وإن ms3212 زاد فسد) لأنه إذا قال كل ثوب
~~بكذا فلا جهالة النقصان ولكن للمشتري الخيار لتفرق الصفقة عليه، ولم يجز في
~~الزيادة لأن جهالة المبيع لا ترتفع به لوقوع المنازعة في تعيين العشرة
~~المبيعة من الأحد عشر. وقيل عند أبي حنيفة لا يجوز في فصل النقصان أيضا
~~وليس بصحيح بخلاف ما إذا اشترى ثوبين على أنهما مرويان فإذا أحدهما مروي
~~PageV05P488
# والآخر هروي حيث لا يجوز فيهما وإن بين ثمن كل واحد منهما لأنه جعل
~~القبول في المروي شرطا في العقد في الهروي وهو شرط فاسد ولا قبول يشترط في
~~المعدوم فافترقا. وفي البزازية: اشترى عدلا على أنه كذا فوجده أزيد والبائع
~~غائب يعزل الزائد ويستعمل الباقي لأنه ملكه اه‍. وكأنه استحسان وإلا فالبيع
~~فاسد لجهالة المزيد، وقد صرح في الخانية والقنية بأن محمدا قال فيه: استحسن
~~أن يعزل ثوبا من ذلك ويستعمل البقية. وفيها قبله: اشترى شيئا فوجده أزيد
~~فدفع الزيادة إلى البائع فالباقي حلال له في المثليات وفي ذوات القيم لا
~~يحل له حتى يشتري منه الباقي إلا إذا كانت تلك الزيادة مما لا تجري فيها
~~الضنة فحينئذ يعذر اه‍. وهو يقتضي عدم الحل عند غيبة البائع بالأولى فهو
~~معارض للنقل الآخر في الثياب والله أعلم قوله:
# (ومن اشترى ثوبا على أنه عشرة أذرع كل ذراع بدرهم أخذه بعشرة في عشرة
~~ونصف بلا خيار وبتسعة في تسعة ونصف بخيار) عند أبي حنيفة. وقال أبو يوسف:
~~يأخذه في الوجه الأول بأحد عشر إن شاء وفي الثاني بعشرة. وقال محمد: في
~~الأول يأخذه بعشرة ونصف إن شاء، وفي الثاني بتسعة ونصف ويخير لأن من ضرورة
~~مقابلة الذراع بالدرهم مقابلة نصفه فيجري عليه. ولأبي يوسف أنه لما أفرد كل
~~ذراع ببدل نزل كل ذراع منزلة ثوب على حدة وقد انتقص، ولأبي حنيفة أن الذراع
~~وصف في الأصل وإنما أخذ حكم المقدار بالشراء وهو مقيد بالذراع فعند عدمه
~~عاد الحكم إلى الأصل. وقيل في الكرباس الذي لا يتفاوت جوانبه لا يطيب
~~للمشتري ما زاد ms3213 على المشروط لأنه بمنزلة الموزون حيث لا يضره الفصل. وعلى
~~هذا قالوا:
# يجوز بيع ذراع منه، كذا في الهداية. وفي الذخيرة: قول أبي حنيفة أصح، ومن
~~المشايخ من اختار قول محمد وهو عدل الأقوال كما لا يخفي. والكرباس بكسر
~~الكاف فارسي معرب والجمع الكرابيس وهو الثياب ومنه سمي الإمام الناصحي
~~بالكرابيسي صاحب الفروق.
# فصل قوله: (يدخل البناء والمفاتيح في بيع الدار) لأن الأصل أن ما كان في
~~الدار من البناء PageV05P489
# أو متصلا بالبناء تبعا لها فهو داخل في بيعها، فيدخل السلم المتصل
~~والسرير والدر المتصلة والحجر الأسفل من الرحا وكذا الاعلى استحسانا إذا
~~كانت مركبة في الدار لا المنقولة. وفي الخانية: لو اشترى بيت الرحا بكل حق
~~هو له أو بكل قليل وكثير هو فيه. ذكر محمد في الشروط أن له الاعلى والأسفل،
~~وكذا لو كان فيه قدر النحاس موصولا بالأرض، وقيل الاعلى لا يدخل. وفي
~~الظهيرية: إذا كان المبيع دارا فرحا الإبل للبائع، وإن كان ضيعة كان الرحا
~~للمشتري لأن ذلك يعد من توابع الضيعة اه‍. وذكر قبله أن رحى الإبل وآلاتها
~~للبائع ولو ذكر الحقوق، وأما رحى الماء فللمشتري إذا باعها بحقوقها، وتدخل
~~البئر الكائنة في الدار وبكرتها التي عليها لا الدلو والحبل إلا إذا قال
~~بمرافقها، وأما البكرة فداخلة مطلقا لأنها مركبة بالبئر. ولو باع نصف دهليز
~~من شريكه أو من غيره يدخل نصف الباب، كذا في القنية. ويدخل الباب المركب لا
~~الموضوع فلو اختلفا في باب الدار فادعاه كل منهما فإن كان مركبا متصلا
~~بالبناء فالقول للمشتري سواء كانت الدار في يده أو في يد البائع، فإن كان
~~مقلوعا، فإن كانت في يد البائع فالقول له وإلا فللمشتري لأنه كالمتاع
~~الموضوع فيها فالقول فيه لذي اليد، كذا في الخانية. بخلاف البكرة في الحمام
~~لانفصالها، كذا في المحيط.
# ويدخل ما فيها من البستان ولو كبير إلا الخارج عنها. ولو كان له باب
~~وتدخل الأرض التي تحت الحائط فيما إذا اشتراها كالأساس وتدخل القدور في بيع
~~الحمام دون ms3214 القصاع وإن ذكر المرافق بخلاف قدور الصياغ والقصار وإحانة
~~الغسال وخابية الزيات وحبالهم ودنانهم ولو كانت مدفونة كالصندوق المثبت في
~~البناء، وجذع القصار الذي يدق عليه لا يدخل في بيع الأرض وإن قال بحقوقها
~~كالسلم المنفصل في عرفهم، وفي عرف القاهرة ينبغي دخوله مطلقا لأن بيوتهم
~~طبقات لا ينتفع بها بدونه، ولا يرد عدم دخول الطريق مع أنه لا يمكن
~~الانتفاع إلا به لأن ملك رقبتها قد يقصد للاخذ بشفعة الجوار ولهذا دخل في
~~الإجارة بلا ذكر كما سيأتي. وأراد بالمفاتيح الاغلاق فإنها تدخل تبعا فإن
~~المفاتيح تبع للغلق وهو لا يدخل PageV05P490
# إلا إذا كان مركبا كالضبة والكيلون وإلا فلا كالقفل ومفتاحه كالثوب
~~الموضوع فيها، سواء ذكر الحقوق أو لا، وسواء كان الباب مغلقا أو لا، وسواء
~~كان المبيع حانوتا أو بيتا أو دارا كما في الخانية، وفي المحيط: مقلاة
~~السواقين وهي التي يقلى فيها السويق إذا كانت من حديد أو من نحاس فهي
~~للبائع، وإن كانت في البناء لأنها جعلت في البناء للعمل فلم تكن من جملة
~~البناء وإن كانت من خزف فللمشتري اه‍. وفي الخانية: يدخل كور الحداد في بيع
~~حانوته وإن لم يذكر المرافق، وكور الصائغ لا يدخل ولو ذكر المرافق لأن
~~الأول مركب متصل والثاني منفصل، ولا يدخل زق الحداد الذي ينفخ فيه اه‍.
~~وفيها أيضا: قال الحسن بن زياد:
# إذا باع بكل كثير وقليل هو فيها ولم يقل منها يدخل العبيد والجواري في
~~البيع وما كان فيها من الحيوانات ولا يدخل فيه الأحرار. وقال زفر: يدخل فيه
~~الأحرار أيضا ويفسد البيع ولو قال منها لا يدخل، وفي رواية هشام لا يدخل شئ
~~من ذلك اه‍. وفي القنية: لو اشترى دارا فذهب بناؤها لم يسقط شئ من الثمن
~~وإن استحق أخذ الدار بالحصة، ومنهم من سوى بينهما بخلاف صوف الشاة فإنه لا
~~يأخذ قسطا من الثمن إلا بالتسمية له أو للبناء أو للشجر ثمنا قوله: (ويدخل
~~البناء والشجر في بيع الأرض بلا ذكر) لكونه متصلا بها ms3215 للقرار فيدخل تبعا.
~~أطلقه فشمل الشجرة المثمرة وغير المثمرة، والصغيرة والكبيرة إلا اليابسة
~~فإنها على شرف القطع فهي كالحطب الموضوع، كذا في فتح القدير. وقيدنا بكونها
~~متصلة للقرار لأنه لو كانت فيها أشجار صغار تحول في فصل الربيع وتباع فإنها
~~إن كانت تقلع من أصلها تدخل في البيع، وإن كانت تقطع من وجه الأرض فهي
~~للبائع إلا بالشرط، كذا في الخانية. وفي الظهيرية: باع أرضا فيها قطن لم
~~يدخل كالثمر، وأما أصله فقد قالوا لا يدخل وهو الصحيح، ومنهم من قال يدخل.
~~وشجرة الباذنجان لا تدخل في بيع الأرض فهي للبائع إلا بالشرط، كذا في
~~الخانية من غير ذكر هكذا ذكر الحاكم السمرقندي. والكراث بمنزلة الرطبة.
~~وذكر الخصاف في الحطب والقصب والطرفاء وأنواع الخشب أنها للبائع اه‍. وفيها
~~: إذا اشترى شجرة للقلع فإنه يؤمر بقلعها بعروقها وليس له حفر الأرض إلى
~~انتهاء العروق بل يقلعها على العادة إلا إن شرط للبائع القطع على وجه الأرض
~~أو يكون في القلع من الأصل PageV05P491
# مضرة على البائع كما إذا كانت بقرب حائط أو بئر فإنه يقطعها على وجه
~~الأرض، فإن قطعها أو قلعها فنبت مكانها أخرى فالنابت للبائع إلا إذا قطع من
~~أعلاها فهو للمشتري، كذا في السراج الوهاج. ولو اشترى نخلة ولم يبين أنه
~~اشتراها للقطع أو للقرار قال أبو يوسف: لا يملك أرضها. وأدخل محمد ما تحتها
~~وهو المختار. وإن اشتراها للقطع لا تدخل الأرض اتفاقا، وإن اشتراها للقرار
~~تدخل اتفاقا، كذا في شرح المجمع، وفي الظهيرية: وفي الاقرار تدخل ويجوز
~~شراء الشجرة بشرط القطع، فأما شراؤها بشرط القلع ففيه اختلاف، والصحيح
~~الجواز. وإذا باع نصيبا له من شجرة بغير إذن الشريك بغير أرض، فإن كانت
~~الأشجار قد بلغت أو إن قطعها فالبيع جائز وإلا لم يجز، ولو اشتريا أرضا
~~فيها نخيل على أن لأحدهما الأرض وللآخر النخيل فلصاحب الشجر أن يقلعه، فإن
~~كان في قلعه ضرر فهو بينهما اه‍.
# ولو اشترى نخلة في أرض انسان ولها طريق فلم يبينه فالشراء ms3216 جائز ويأخذ إلى
~~النخلة طريقا من أي النواحي شاء لأنه لا يتفاوت حتى لو كان متفاوتا بطل
~~البيع. ويدخل العذار في بيع الفرس، والزمام في بيع البعير، والحبل المشدود
~~في عتق الحمار، والبرذعة وإلا كاف لا يدخلان من غير شرط، سواء كان موكفا أو
~~لا وهو الظاهر كما في الخانية. وفي الظهيرية:
# باع حمارا موكفا يدخل الأكاف والبرذعة في البيع، وإن كان غير موكف فكذلك
~~وهو المختار لكن إذا دخل فأي برذعة وأي إكاف يدخل؟ فالجواب فيه كالجواب في
~~ثياب الجارية. ولا يدخل المقود في بيع الحمار من غير ذكر لأن الفرس والبعير
~~لا ينقادان إلا به بخلاف الحمار والسرج لا يدخل إلا بالتنصيص لعدم العرف
~~حتى لو جرى العرف بدخوله دخل أو كان الثمن كثيرا كما في الظهيرية. فصيل
~~الناقة وفلو الرمكة وجحش الأتان والعجل للبقرة والحمل للشاة إن ذهب به مع
~~الام إلى موضع البيع دخل فيه للعرف وإلا فلا. وفرق في PageV05P492
# الظهيرية فقال: إن العجل يدخل والجحش لا يدخل لأن البقرة لا ينتفع بها
~~إلا بالعجل ولا كذلك الأتان اه‍. وفي القنية: يدخل الولد الرضيع في الكل
~~دون الفطيم، ولو باع عبدا له مال إن لم يذكره في البيع فهو للبائع لأنه كسب
~~عبده، وإن باعه مع ماله بكذا ولم يبين المال فسد البيع، وكذا لو سماه وهو
~~دين على الناس أو بعضه. وإن كان عينا جاز إن لم يكن من الأثمان، وإن كان
~~الثمن من جنس مال العبد بأن كان الثمن دراهم ومال العبد دراهم، فإن كان
~~الثمن أكثر جاز، وإن كان مثله أو أقل لا يجوز لأنه بيع العبد بلا ثمن، وإن
~~كان منها ولم يكن من جنسه بأن كان دراهم ومال العبد دنانير أو على العكس
~~جاز إذا تقابضا في المجلس.
# وكذا لو قبض مال العبد ونقد حصته من الثمن، وإن افترقا قبل القبض بطل
~~العقد في مال العبد. ولو اشترى سمكة فوجد في بطنها لؤلؤة، فإنه كانت في
~~الصدف فهي للمشتري وإلا فإن ms3217 كان البائع اصطاد السمكة يردها المشتري على
~~البائع وتكون عند البائع بمنزلة اللقطة يعرفها حولا ثم يتصدق بها، وإن
~~اشترى دجاجة فوجد في بطنها لؤلؤة يردها على البائع، وإن اشترى سمكة فوجد في
~~بطنها سمكة فهي للمشتري، كذا في الخانية. ولو اشترى دارا فوجد في بعض
~~جذوعها مالا إن قال البائع هو لي كان له فيرده عليه لأنها وصلت إلى المشتري
~~منه، وإن قال ليس لي كان كاللقطة، كذا في الظهيرية. وقيد في البزازية كونه
~~للبائع بحلفه. ولو باع عبدا أو جارية كان على البائع من الكسوة ما يواري
~~عورته، فإن بيعت في ثياب مثلها دخلت في البيع وللبائع أن يمسك تلك الثياب
~~ويدفع غيرها من ثياب مثلها يستحق ذلك على البائع، ولا يكون لها قسط من
~~الثمن حتى لو استحق الثوب أو وجد بالثوب عيبا لا يرجع على البائع بشئ ولا
~~يرد عليه الثوب، ولو هلكت الثياب عند المشتري أو تعيبت ثم رد الجارية بعيب
~~ردها بجميع الثمن. وذكر الشارح أنه لو وجد بالجارية عيبا كان له أن يردها
~~بدون تلك الثياب اه‍. أي إذا هلكت، وأما مع قيامها فلا بد من ردها وإن كانت
~~تبعا وإلا لزم حصولها للمشتري من غير مقابل بل وهو لا يجوز. وفي الظهيرية:
~~باع جارية وعليها قلب فضة وقرطان ولم يشترطا ذلك والبائع ينكر قال: لا يدخل
~~شئ من الحلي في البيع وإن سلم البائع الحلي لها فهو لها وإن سكت عن طلبها
~~وهو يراها فهو بمنزلة التسليم اه‍. وفي الكافي: رجل له أرض بيضاء ولآخر
~~فيها نخل فباعهما رب الأرض بإذن PageV05P493
# الآخر بألف وقيمة كل واحد خمسمائة فالثمن بينهما نصفان، فإن هلك النخل
~~قبل القبض بآفة سماوية خير المشتري بين الترك وأخذ الأرض بكل الثمن لأن
~~النخل كالوصف والثمن بمقابلة الأصل لا الوصف ولذا لا يسقط شئ من الثمن اه‍.
~~وبه علم أن كل ما دخل تبعا لم يقابله شئ كما في ثياب العبد. ثم اعلم أن
~~مسألة الكافي مقيدة بما إذا ms3218 لم يفصل ثمن كل، أما إذا فصل بأن عين البائع
~~ثمن الأرض على حدة وثمن النخل على حدة سقط قسط النخل بهلاكها لما صرح به في
~~تلخيص الجامع في باب الثمن صار له وكان لهما وقال في آخره:
# لهذا لو باع حاملا حملها للغير فولدت فالثمن لهما إن عاش الولد ولرب الام
~~إن مات قبل القبض اه‍. وفي العمدة: اشترى أرضا وفيها بقول أو حطب أو رياحين
~~فهي للبائع إلا أن يشترط، والشجر يدخل في بيع الأرض بلا ذكر، وكذا كل ما له
~~ساق والآس والزعفران للبائع لأنه بمنزلة الثمر وأنه يقطع اه‍. وسيأتي في
~~باب الحقوق دخول العلو في الدار والمنزل والبيت وعدمه. وفي الظهيرية: لو
~~باع سفل داره على أن له حق قرار العلو عليه جاز، وأما الطريق فلا يدخل بلا
~~ذكر. فإن قال بحقوقها ومرافقها أو قال بكل قليل وكثير له فيها وخارج عنها
~~كان له الطريق والاقرار بالدار والصلح عليها والوصية بها كالبيع، كذا في
~~الظهيرية والقسمة والرهن والوقف والصدقة كالإجارة، كذا في المحيط. وفي
~~المجتبى: والحق في العادة يذكر فيما هو تبع للمبيع ولا بد للمبيع منه ولا
~~يقصد إليه إلا لأجله كالشرب PageV05P494
# والطريق ومسيل الماء، والمرافق ما يرتفق به ويختص بما هو من التوابع
~~كالشرب والمسيل.
# وقوله كل قليل وكثير مبالغة في حق البائع في المبيع وبما هو متصل به اه‍.
~~وظاهر ما في المجتبى أن ذكر الحقوق أو المرافق كاف ولا يحتاج إلى الجمع
~~بينهما لادخال الطريق والشرب.
# وقولهم أو مثلها تفسير لقولهم فيها، كذا في المحيط فأحدهما يغني عن الآخر
~~أيضا. وفي الخانية: اشترى أرضا بشر بها جاز البيع وإن لم يبين مقدار الشرب
~~لأن الشرب تبع الأرض، فإذا كانت الأرض معلومة فجهالة التبع لا تمنع الجواز
~~اه‍. وفي القنية: اشترى كرما تدخل الوثائل المشدودة على الأوتاد المضروبة
~~في الأرض، وكذا عمد الزراجين المدفونة في الأرض أصولها من غير ذكر. ولو باع
~~أرضا بها تراب منقول من أرض أخرى لا يدخل في ms3219 البيع إذا كانت مجموعة شبه
~~التل، ولو باع أرضا فيها مقابر صح البيع فيما وراء المقابر. أشار إلى أنه
~~لا تدخل أرض القبر في البيع. ومطرح الحصائد ليس من مرافق الأرض فلا يدخل في
~~البيع بلا ذكر المرافق اه‍. وفي المجتبى قال أبو حنيفة: باع دارا بفنائها
~~لم يصح كمن جمع بين حر وعبد، وفي بيعها بحقوقها تدخل الحقوق وقت البيع لا
~~ما قبله. وفي البدائع: الطريق الأعظم أو في سكة غير نافذة يدخل في البيع
~~بلا تنصيص ولا قرينة، وإنما الكلام في الطريق الخاص في ملك إنسان، فإذا كان
~~يلي الطريق الأعظم فتح له بابا إليه وإلا استأجر الطريق أو استعاره. وفي
~~البزازية: اشترى أشجارا للقطع فلم يقطع حتى جاء الصيف، إن أضر القطع بالأرض
~~وأصول الشجر يعطي البائع للمشتري قيمة شجر قائم جبرا. وقال PageV05P495
# الصدر: قيمة مقطوع. وإن لم يضر بواحد قطع. وإن اشترى الشجر مطلقا له
~~القطع من الأصل. ادعى البائع على المشتري كسر أغصان الأشجار وقال المشتري
~~ما تعمدت ولكنه ما كان بد منه يرجع فيه إلى أهل العلم به، إن قالوا إنه مما
~~يمكن التحرز عنه ضمن النقصان، وإن قالوا مما لا يمكن لم يضمن شيئا، وتدخل
~~الأقتاب في بيع الجمال. ولو وجد في بطن السمكة سمكة أخرى كانت للمشتري،
~~وكذا العنبر الموجود في بطنها لأنه حشيش في البحر هو طعامها، وكذا كل ما
~~كان غذاء للسمك. وفي الصحاح: مرافق الدار مصاب الماء ونحوها، والمرفق من
~~الامر ما ارتفقت وانتفعت به اه‍. وفي المصباح: وأما مرفق الدار كالمطبخ
~~والكنيف ونحوه فبكسر الميم وفتح الفاء لا غير على التشبيه باسم الآلة وجمعه
~~مرافق اه‍. والكور للحداد المبني من الطين معرب. وفي القاموس: إكاف الحمار
~~ككتاب وغراب ووكافه بردعته والأكاف صانعه وأكف الحمار إيكافا ووكفه توكيفا
~~شده عليه، وأكف الأكاف تأكيفا اتخذه اه‍. فهو صريح في أن الاكاف البردعة،
~~وظاهر قول الفقهاء أنها غيره للعطف ولكن قال في القاموس في باب العين:
~~البردعة الحلس تحت الرحل وبلا ms3220 لام وقد تنقط داله اه‍. فعلى هذا الاكاف
~~الرحل والبردعة ما تحته ولكن في العرف الاكاف خشبتان فوق البردعة. وقوله
~~بلا ذكر متعلق بالمسألتين. وفي الخانية: رجل أمر غيره ببيع أرض فيها أشجار
~~فباع الوكيل الأرض بأشجارها فقال الموكل ما أمرته ببيع الأشجار قال الفضلي:
~~القول للموكل فيما أمر والمشتري يأخذ الأرض بحصتها من الثمن إن شاء، وكذا
~~لو كان مكان الأشجار بناء اه‍. وفيها: اشترى كرما فيها أشجار الفرصاد وشجر
~~الورد وعلى شجر الفرصاد توت وأوراق وعلى شجر الورد ورد وقال بكل حق هو له
~~لا يدخل التوت وأوراق الفرصاد في البيع، وكذا الورد لأنه بمنزلة الثمر اه‍.
# قوله: (ولا يدخل الزرع في بيع الأرض بلا تسمية) لأنه متصل بالأرض للفصل
~~فشابه المتاع الذي هو فيها، ولا يرد مل المبيع لأن المراد فصل الآدمي
~~والحمل بفضل الله تعالى، ولأنه كالجزء للمجانسة بخلاف الزرع. أطلقه فشمل ما
~~إذا نبت أولا واختاره في الهداية لأنه مودع فيها. وشمل ما إذا نبت ولم يصر
~~له قيمة وفيه قولان من غير ترجيح في الهداية.
# وصرح في التجنيس بأن الصواب الدخول كما نص عليه القدوري والأسبيجابي.
~~وفصل في PageV05P496
# الذخيرة في غير النابت بين ما إذا لم يعفن أو لا، فإن عفن فهو للمشتري
~~لأن العفن لا يجوز بيعه على الانفراد فصار كجزء من أجزاء الأرض. وفي
~~المصباح: عفن الشئ عفنا من باب تعب فسد من ندوة أصابته فهو يتمزق عند مسه
~~وعفن اللحم تغيرت رائحته اه‍. وفي الخانية: وإنما تعرف قيمته بأن تقوم
~~الأرض مبذورة وغير مبذورة، فإن كانت قيمتها مبذورة أكثر من قيمتها غير
~~مبذورة علم أنه صار متقوما اه‍. وفي فتح القدير: كان المناسب أن يقول تقوم
~~الأرض بلا زرع وبه فإن زاد فالزائد قيمته، وأما تقويمها مبذورة وغير مبذورة
~~فإنما يناسب من يقول إذا عفن البذر يدخل ويكون للمشتري معللا بأنه لا يجوز
~~بيعه وحده لأنه ليس له قيمة. قال في الهداية: وكان هذا بناء على جواز بيعه
~~قبل أن تناله ms3221 المشافر والمناجل اه‍. يعني من قال لا يجوز بيعه قال يدخل،
~~ومن قال يجوز قال لا يدخل، ولا يخفى أن كلا من الاختلافين مبني على سقوط
~~تقومه وعدمه فإن القول بعدم جواز بيعه وبعدم دخوله في البيع كلاهما مبني
~~على سقوط تقومه، والأوجه جواز بيعه على رجاء تركه كما يجوز بيع الجحش كما
~~ولد رجاء حياته فينتفع به في ثاني الحال اه‍. ومشفر البعير شفته والجمع
~~المشافر، والمنجل ما يحصد به الزرع والجمع المناجل كما في النهاية. وفي
~~المصباح: الشفة لا تكون إلا من الأسنان والمشفر من ذوي الخف، والجحفلة من
~~ذي الحافر، والمقمة من ذي الظلف، والخطم والخرطوم من السباع، والمنسر -
~~بفتح الميم وكسرها والسين مفتوحة فيهما - من ذوي الجناح الصائد والمنقار من
~~غير الصائد والفنطسة من الخنزير اه‍. وصحح في السراج الوهاج عدم الدخول في
~~البيع إلا بالتسمية وصحح جواز البيع وهو من باب التلفيق لما قدمناه أن
~~القائل بعدم الدخول قائل بعدم الجواز وعكسه فيهما وصحح في المحيط دخول
~~الزرع قبل النبات لأنه صار تبعا للأرض، فالحاصل أن المصحح عدم الدخول ولو
~~لم يكن له قيمة إلا إذا كان قبل النبات، فالصواب دخول ما لا قيمة له فاختلف
~~الترجيح فيما لا قيمة له، وعلى هذا الخلاف الثمر الذي لا قيمة له. وقيل:
~~يحكم الثمن في الكل، فإن كان مثل الأرض والزرع PageV05P497
# والثمر يدخل تبعا وإلا فلا، كذا في المجتبى. قيد بالبيع لأنه يدخل في رهن
~~الأرض بلا ذكر كالشجر والثمر لأنه لا يصح بدونه فيدخل في رهن الأرض تبعا،
~~كذا في رهن الخانية. وأما في الوقف فقال في الاسعاف: يدخل البناء والشجر في
~~وقف الأرض تبعا، ولا يدخل الزرع النابت فيها حنطة كان أو شعيرا أو غيره،
~~وكذلك البقل والآس والرياحين والخلاف والطرفا وما في الجمة من حطب، ولو زاد
~~بحقوقها تدخل الثمرة القائمة في الوقف الخ.
# وأما في الاقرار ففي البزازية: أقر بأرض عليها زرع أو شجر دخل في
~~الاقرار، ولو برهن قبل القضاء أو بعده ms3222 أن الزرع له صدق المقر في الزرع ولا
~~يصدق في الشجر اه‍. وأما في الهبة ففي الخانية: لا يدخل الحلي والثياب في
~~هبة الجارية، وأما في الإقالة فلا يدخل الزرع في إقالة الأرض، كذا في
~~القنية. ولا يدخل الغلق والسرر والسلالم المغرزة لأنها بمنزلة المتاع إلا
~~إذا قال بمرافقه قالوا: تدخل والزرع يدخل فيها. وفي الخانية: أرض فيها زرع
~~فباع الأرض بدون الزرع أو الزرع بدون الأرض جاز، وكذا لو باع نصف الأرض
~~بدون الزرع، وإن باع نصف الزرع بدون الأرض لا يجوز إلا أن يكون الزرع بينه
~~وبين الأكار فيبيع الأكار نصيبه من صاحب الأرض جاز، وإن باع صاحب الأرض
~~نصيبه من الأكار لا يجوز. هذا إذا كان البذر من قبل صاحب الأرض، فإن كان من
~~قبل الأكار ينبغي أن يجوز، ولو باع نصف الأرض مع نصف الزرع جاز اه‍. وفي
~~الخانية: باع أرضا فيها رطبة أو زعفران أو خلاف يقلع في كل ثلاث سنين أو
~~رياحين أو بقول ولم يذكر في البيع ما فيها قال الفضلي: ما علا منها على وجه
~~الأرض يكون بمنزلة الثمر لا يدخل في البيع من غير شرط، وما كان من أصولها
~~في الأرض يدخل في البيع لأن أصولها تكون للبقاء بمنزلة البناء. وكذا لو كان
~~فيها قصب أو حشيش أو حطب نابت ما هو على وجه الأرض لا يدخل في البيع من غير
~~ذكر، وأصولها في الأرض تدخل. واختلفوا في قوائم الخلاف قال بعضهم تدخل
~~لأنها شجر والمختار أنها لا تدخل لأنها تعد من الثمر، وإن كان في الأرض شجر
~~قطن فبيعت الأرض لا يدخل ما فيها من القطن. واختلفوا في أصل القطن وهو
~~الشجر والصحيح أنه لا يدخل، وإن كان في الأرض كراث فبيعت الأرض مطلقا ما
~~كان على ظاهر الأرض لا يدخل، واختلفوا فيما كان مغيبا والصحيح الدخول.
~~قوله: (ولا يدخل الثمر في بيع الشجر إلا بشرط) أي ولا يدخل إلا بشرط دخوله
~~في البيع مطلقا، سواء بيع الشجر مع الأرض ms3223 أو PageV05P498
# وحده، كان له قيمة أولا، وقدمنا الاختلاف والراجح من القولين في دخول
~~الزرع والثمر.
# وصحح في الهداية هنا إطلاق عدم الدخول ويكون للبائع في الحالين لأن بيعه
~~يجوز في أصح الروايتين فلا يدخل في بيع الشجر من غير ذكر بيع الشجر مع
~~الأرض أو وحده. فإن قلت: الكتاب مبني على الاختصار وكان يمكنه أن يقول ولا
~~يدخل الزرع والثمر في البيع بلا شرط، فلم أفرد كل واحد؟ قلت: لاختلاف
~~المبيع فالمبيع في الأول الأرض فلا يدخل الزرع تبعا. وفي الثانية: النخل
~~والشجر فلا يدخل الثمر تبعا والثمرة تجمع على ثمار وتجمع على ثمر وثمرات،
~~والثمر هو الحمل الذي تخرجه الشجرة، أكل أو لم يؤكل، فيقال ثمر الأراك،
~~وثمر العوسج، وثمر العنب. وقيل: لما لا نفع فيه ليس له ثمرة، كذا في
~~المصباح. وأطلق الشجر فشمل المؤبرة وغير المؤبرة. وعند الأئمة الثلاثة إن
~~لم تكن أبرت فهي للمشتري.
# والتأبير التلقيح وهو أن يشق الكم ويذر فيها من طلع الفحل فإنه يصلح ثمر
~~إناث النخل لحديث الكتب الستة مرفوعا من باع نخلا مؤبرا فالثمرة للبائع إلا
~~أن يشترط المبتاع (1) وفي لفظ البخاري من ابتاع نخلا بعد أن تؤبر فثمرتها
~~للذي باعها إلا أن يشترطها المبتاع (1) واستدل الإمام محمد بن الحسن على
~~الاطلاق بالحديث من اشترى أرضا فيها نخل فالثمرة للبائع إلا أن يشترط
~~المبتاع من غير فصل بين المؤبرة وغيرها. وأجابوا عن الأول بأن حاصله
~~استدلال بمفهوم الصفة فمن قال به يلزمه، وأهل المذهب ينفون حجيته، وما قيل
~~أن في مرويهم تخصيص الشئ بالذكر فلا يدل على نفي الحكم عما عداه إنما
~~يلزمهم لو كان لقبا ليكون مفهوم لقب لكنه صفة وهو حجة عندهم. وفي فتح
~~القدير: ولو صح حديث محمد فهم يحملون المطلق على المقيد، وعلى أصول المذهب
~~أيضا يجب لأنه في حادثة واحدة في PageV05P499
# حكم واحد والذي يلزمهم من الوجه القياس على المفهوم إذا تعارضا. وحينئذ
~~فيجب حمل الابار على الأثمار لأنهم لا يؤخرونه عنه وكانت الابار علامة
~~الاتمام ms3224 فعلق به الحكم بقوله نخلا مؤبرا يعني مثمرا. وما نقل عن ابن أبي
~~ليلى من أن الثمرة مطلقا للمشتري بعيد إذ يضاد الأحاديث المشهورة اه‍.
~~فظاهره أن عنده ترددا في صحة دليل محمد، وقد أخذه من قول الزيلعي المخرج
~~لأحاديث الهداية أنه غريب بهذا اللفظ. والمنقول في الأصول حتى في تحرير
~~المعترض أن المجتهد إذا استدل بحديث كان تصحيحا فلا يحتاج إلى شئ بعده،
~~ومحمد رحمه الله تعالى إما مجتهد أو ناقل أدلة الإمام الأعظم فاستدلاله
~~تصحيح. وقوله وعلى أصول المذهب يجب قلنا ضعيف وإن كان مذكورا في بعض كتب
~~الأصول لما في النهاية من كفارة الظهار أن الأصح أنه لا يجوز حمل المطلق
~~على المقيد عندنا لا في حادثة ولا في حادثتين حتى جوز أبو حنيفة التميم
~~بجميع أجزاء الأرض عملا بقوله عليه السلام جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا (2)
~~ولم يحمل هذا المطلق على المقيد وهو قوله عليه السلام التراب طهور المسلم
~~(3) إلى آخر ما فيها. فإن قلت: ذكر في الزرع إلا بالتسمية وذكر في الثمر
~~الا بالشرط فهل للمغايرة نكتة؟ قلت: لا فرق بينهما من جهة الحكم وإنما غابر
~~بينهما ليفيد أنه لا فرق بين أن يسمي الزرع والثمر بأن يقول بعتك الأرض
~~وزرعها أو مع زرعها أو بزرعها أو الشجر وثمره أو معه أو به أو يخرجه مخرج
~~الشرط فيقول بعتك الأرض على أن يكون زرعها لك وبعتك الشجر على أن يكون
~~الثمر لك. ولم يذكر المصنف مسألة الحقوق والمرافق وكل قليل وكثير هو فيها
~~أو منها، وقد ذكرها في الهداية وفي المعراج. وحاصل ذلك أن الألفاظ ثلاثة:
~~أحدها إن باع أرضا بكل قليل وكثير مع ذكر الحقوق والمرافق ففي هذين الوجهين
~~لا يدخل الزرع والثمر. والثالث إن باع أرضا مطلقا من غير ذكر شئ منها.
~~والثاني إن باع أرضا بكل كثير وقليل منها أو فيها بدون ذكر الحقوق والمرافق
~~فيدخلان فيه اه‍. وقدمنا حكم الطريق والمسيل والشرب من أنهما يدخلان في بيع
~~الأرض إن ذكر المرافق ms3225 والحقوق PageV05P500
# مقتصرا، وإن زاد بكل قليل وكثير لم يدخلا فيهما على عكس الزرع والثمار.
~~وفي المعراج:
# وقوله بكل كثير وقليل يذكر على وجه المبالغة في إسقاط حق البائع عن
~~المبيع، أما الثمر المجدود والزرع المحصود فيها فلا يدخلان إلا بالتنصيص.
~~وفي الخانية: ولو اشترى أرضا فيها أشجار عليها ثمار وقال في البيع بثمارها
~~فأكل البائع الثمار سقطت حصة الثمار من الثمن. وهل يخير المشتري في أخذ
~~الباقي؟ ذكر في البيوع أنه يخير إن شاء أخذ الباقي بما بقي من الثمن وإن
~~شاء ترك. وذكر في بعض الكتب أنه لا يخير في قول أبي حنيفة كما لو اشترى شاة
~~بعشرة فولدت عند البائع ولدا قيمته خمسة فأكله البائع قال أبو حنيفة: تلزمه
~~الشاة بخمسة ولا خيار له. والصحيح أنه يخير في مسألة الثمار لأن الثمر صار
~~مبيعا مقصودا، فإذا أكل البائع تفرقت الصفقة عليه فيخير اه‍. وفي القنية:
~~اشترى أرضا مع الزرع فأدرك الزرع في يده ثم تقايلا لا تجوز الإقالة لأن
~~العقد إنما ورد على القصيل دون الحنطة. ولو حصد المشتري الزرع ثم تقايلا
~~صحت الإقالة بحصتها من الثمن، ولو اشترى أرضا فيها أشجار فقطعها ثم تقايلا
~~صحت الإقالة بجميع الثمن ولا شئ للبائع من قيمة الأشجار وتسلم الأشجار إلى
~~المشتري. هذا إذا علم البائع بقطع الأشجار، وإذا لم يعلم به وقت الإقالة
~~يخير إن شاء أخذها بجميع الثمن، وإن شاء ترك اه‍. قوله: (ويقال للبائع
~~اقطعها وسلم المبيع) أي في الصورتين والمراد بالمبيع الأرض والشجر. وقيده
~~في الخانية بأن ينقد الثمن إليه لأن ملك المشتري مشغول بملك البائع فكان
~~عليه تفريغه وتسليمه كما إذا كان فيها متاع. قيد بالمبيع لأن المدة إذا
~~انقضت في الإجارة وفي الأرض زرع فإن المستأجر لا يؤمر بقلع زرعه وإنما يبقى
~~بأجر المثل إلى انتهائه لأنها للانتفاع وذلك بالترك دون القلع بخلاف الشراء
~~لأنه ملك الرقبة فلا يراعى فيه إمكان الانتفاع، ولان التسليم وإن وجب عليه
~~فارغة لكن تسليم العوض سليم للمعوض فافترقا فلا ms3226 يقاس البيع على الإجارة كما
~~هو مذهب الثلاثة. وفي الاختيار: ولو باع قطنا فلا فراش فعلى البائع فتقه
~~لأن عليه تسليمه، أما جذاذ الثمرة وقطع الرطبة وقلع الجزر والبصل وأمثاله
~~على المشتري لا البائع لأنه يعمل في ملكه وللعرف اه‍.
# وفي القنية: اشترى ثمار الكرم والأشجار وهي عليها يتم تسليمها بالتخلية
~~وإن كانت متصلة بملك البائع كالمشاع بخلاف الهبة. ولو باع قطنا في فراش أو
~~حنطة في سنبل وسلم كذلك لم يصح إذ لم يمكنه القبض إلا بالفتق والدق يصح
~~تسليم دار فيها متاع لغير المشتري وأرض PageV05P501
# فيها أشجار لغيره بحكم الشراء لا بحكم الهبة اه‍. وفيها: وإن اشترى الزرع
~~في الأرض فاحترق أخذها بحصتها إن شاء اه‍. وفي الولوالجية: رجل باع من آخر
~~شجرا وعليه ثمر قد أدرك أو لم يدرك جاز وعلى البائع قطع الثمر من ساعته لأن
~~المشتري ملك الشجر فيجبر البائع على تسليمه فارغا، وكذلك إذا أوصى بنخل
~~لرجل وعليه بسر أجبر الورثة على قطع البسر وهو المختار من الرواية. رجل باع
~~عنبا جزافا فعلى المشتري قطعه، وكذلك كل شئ باعه جزافا مثل الثوم في الأرض
~~والجزر والبصل إذا خلي بينه وبين المشتري لأن القطع لو وجب على البائع إنما
~~يجب إذا وجب عليه الكيل أو الوزن، ولم يجب عليه الكيل والوزن لأنه لم يبع
~~مكايلة ولا موازنة وسيأتي تمامه آخر الباب. قوله: (ومن باع ثمرة بدا صلاحها
~~أو لا صح) أي ظهر صلاحها وإنما صح مطلقا لأنه مال متقوم إما لكونه منتفعا
~~به في الحال أو في المآل. وقيل: لا يجوز قبل بدو الصلاح والأول أصح. وقوله
~~ثمرة أي ظاهرة قيدنا به لأن بيعها قبل الظهور لا يصح اتفاقا، وقبل بدو
~~الصلاح والأول أصح. وقوله ثمرة أي ظاهرة قيدنا به لأن بيعها قبل الظهور لا
~~يصح اتفاقا، وقبل بدو الصلاح بشرط القطع في المنتفع به صحيح اتفاقا، وقبل
~~بدو الصلاح بعد الظهور بشرط الترك غير صحيح اتفاقا، وبعد بدو الصلاح صحيح
~~اتفاقا، وبعدما تناهت صحيح ms3227 اتفاقا إذا أطلق. وأما بشرط الترك ففيه اختلاف
~~سيأتي فصار محل الخلاف البيع بعد الظهور قبل بدو الصلاح مطلقا أي لا بشرط
~~القطع ولا بشرط الترك فعند الأئمة الثلاثة لا يجوز، وعندنا يجوز ولكن
~~اختلفوا فيما إذا كان غير منتفع به الآن أكلا وعلفا للدواب، فقيل بعدم
~~الجواز ونسبه قاضيخان لعامة مشايخنا، والصحيح الجواز كما قدمنا. وقد أشار
~~إليه محمد في كتاب الزكاة فإنه قال: لو باع الثمار في أول ما تطلع وتركها
~~بإذن البائع حتى أدرك فالعشر على المشتري، فلو لم يكن جائزا لم يوجب فيه
~~على المشتري العشر، وصحة البيع على هذا التقدير بناء على التعويل على إذن
~~البائع على ما ذكرنا من قريب وإلا فلا انتفاع به مطلقا فلا يجوز بيعه.
~~والحيلة في جوازه باتفاق المشايخ أن يبيع الكمثري أول ما يخرج من أوراق
~~الشجر فيجوز فيها تبعا للأوراق كأنه ورق كله وإن كان بحيث ينتفع به ولو
~~علفا للدواب فالبيع جائز باتفاق أهل المذهب إذا باع بشرط القطع أو مطلقا
~~ويجب قطعه على المشتري. واستدل أصحابنا بما استدل به محمد سابقا لأنه
~~بعمومه شامل لما قبل بدو الصلاح والأئمة الثلاثة كما في الصحيحين عن أنس
~~رضي الله تعالى عنه أنه صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الثمار حتى يبدو
~~صلاحها، وعن بيع النخل حتى تزهو. قال: تحمار أو تصفار. وأجاب عنه الإمام
~~الحلواني كما في الخانية أنه محمول على ما قبل الظهور وغيره على
~~PageV05P502
# ما إذا كان بشرط الترك فإنهم تركوا ظاهره فأجازوا البيع قبل بدو الصلاح
~~بشرط القطع وهي معارضة صريحة لمنطوقه فقد اتفقنا على أنه متروك الظاهر وهو
~~لا يحل إن لم يكن لموجب، وهو عندهم تعليله عليه الصلاة والسلام بقوله أرأيت
~~إن منع الله الثمرة فبما يستحل أحدكم مال أخيه فإنه يستلزم أن معناه أنه
~~نهي عن بيعها مدركة قبل الادراك لأن العادة أن الناس يبيعون الثمار قبل أن
~~تقطع فنهى عن هذا البيع قبل أن توجد الصفة المذكورة فصار محل النهي ms3228 بيع
~~الثمرة قبل بدو الصلاح بشرط الترك إلى أن يبدو الصلاح، والبيع بشرط القطع
~~لا يتوهم فيه ذلك فلم يكن متناولا للنهي، وإذا صار محله بيعها بشرط تركها
~~إلى أن تصلح فقد قضينا عهدة هذا النهي فإنا قد قلنا بفساد هذا البيع فبقي
~~بيعها مطلقا غير متناول النهي بوجه من الوجوه إلى آخر ما حققه في فتح
~~القدير. وحمله في المعراج على السلم وظهور الصلاح عندنا أن يأمن العاهة
~~والفساد، وعند الشافعي ظهور النضج وبدو الحلاوة. ولو اشتراها مطلقا فأثمرت
~~ثمرا آخر قبل القبض فسد البيع لتعذر التمييز. ولو أثمرت بعده اشتركا
~~للاختلاط والقول قول المشتري مع يمينه في مقداره لأنه في يده، وكذا في بيع
~~الباذنجان والبطيخ إذا حدث بعد القبض خروج بعضها اشتركا، وكان الحلواني
~~يفتي بجوازه في الكل وزعم أنه مروي عن أصحابنا، وهكذا حكى عن الإمام الفضلي
~~وكان يقول: الموجود وقت العقد أصل وما يحدث تبع له، نقله شمس الأئمة عنه.
~~ولم يقيده عنه بكون الموجود وقت العقد يكون أكثر بل قال عنه اجعل الموجود
~~أصلا في العقد وما يحدث بعد ذلك تبعا. وقال: استحسن فيه لتعامل الناس فإنهم
~~تعاملوا بيع ثمار الكرم بهذه الصفة ولهم في ذلك عادة ظاهرة وفي نزع الناس
~~عن عاداتهم حرج. وقد رأيت في هذا رواية عن محمد وهو في بيع الورد على
~~الأشجار فإن الورد متلاحق، ثم جوز المبيع في الكل بهذا الطريق وهو قول
~~مالك. والمخلص من هذه اللوازم الصعبة أن يشتري أصول الباذنجان والبطيخ
~~والرطبة ليكون ما يحدث على ملكه، وفي الزرع والحشيش يشتري الموجود ببعض
~~الثمن ويستأجر الأرض مدة معلومة يعلم غاية الادراك وانقضاء الغرض فيها
~~بباقي الثمن، وفي ثمار الأشجار يشتري الموجود ويحل له البائع ما يوجد، فإن
~~خاف أن يرجع يفعل كما قال الفقيه أبو الليث في الاذن في ترك الثمر على
~~الشجر على أنه متى رجع عن الاذن كان مأذونا في الترك بإذن جديد فيحل له على
~~مثل PageV05P503
# هذا الشرط، كذا في فتح القدير. ms3229 ولا فرق في كون الخارج بعد العقد للبائع
~~بين أن يكون الترك بإذن البائع أو بغير إذنه، والأصح ما ذهب إليه السرخسي
~~من عدم الجواز في المعدوم وهو ظاهر المذهب، كذا في المعراج. وفي الخانية:
~~ويقدم بيع الأشجار ويؤخر الإجارة فإن قدم الإجارة لا يجوز لأن الأرض تكون
~~مشغولة بأشجار الاجر قبل البيع فلا تصح الإجارة، وينبغي أن يشتري الأشجار
~~بعد أصولها لهذا. ولو باع أشجار البطيخ وأعار الأرض يجوز أيضا إلا أن
~~الإعارة لا تكون لازمة ويجوز له أن يرجع بعدها اه‍. وفي الولوالجية: لو
~~اشترى التمر على رؤوس النخيل فجذه على المشتري، وكذا لو اشترى الجزر فقلعه
~~على المشتري اه‍.
# وتسليم الثمار على رؤس الأشجار بالتخلية كما في البدائع. وفي الحاوي: لو
~~شرط قطع الثمرة على البائع فسد البيع اه‍. وفي البدائع: إذا سمى الثمر مع
~~الشجر صار بيعا مقصودا، فلو هلك الثمر قبل القبض مطلقا تسقط حصته من الثمن
~~كالشجر وخير المشتري. ولو جذه البائع وهو قائم فإن جذه في حينه ولم ينقص
~~فلا خيار ويقبضهما، ولو قبضهما بعد جذاذ البائع فوجد بأحدهما عيبا رد
~~المعيب خاصة لأنه قبضهما متفرقين بخلاف ما إذا جذه المشتري بعد القبض ليس
~~له أن يرد المعيب وحده لاجتماعهما عند البيع والقبض، وإن نقصه جذاذ البائع
~~سقط عن المشتري حصة النقصان وله الخيار اه‍. وفي الخانية: رجل اشترى الثمار
~~على رؤس الأشجار فرأى من كل شجرة بعضها يثبت له خيار الرؤية حتى لو رضي
~~بعده يلزمه، وإن باع ما هو مغيب في الأرض كالجزر والبصل وأصول الزعفران
~~والثوم والشلجم والفجل إن باع بعدما ألقى في الأرض قبل النبات أو نبت إلا
~~أنه غير معلوم لا يجوز البيع، فإن باع بعدما نبت نباتا معلوما يعلم وجوده
~~تحت الأرض يجوز البيع ويكون مشتريا شيئا لم يره عند أبي حنيفة، ثم لا يبطل
~~خياره ما لم ير الكل ويرضى به، وعلى قول صاحبيه لا يتوقف خيار الرؤية على
~~رؤية الكل وعليه الفتوى، فإن كان مما ms3230 يكال أو يوزن بعد القطع كالجزر والثوم
~~والبصل، فإذا قلع البائع شيئا من ذلك أو قلع المشتري بإذن البائع ينظر، إن
~~كان المقلوع PageV05P504
# يدخل تحت الكيل أو الوزن يثبت خيار الرؤية حتى لو رضي به يلزمه الكل، وإن
~~رد بطل البيع. وإن كان المشتري قلعه بغير إذن البائع، فإن كان المقلوع شيئا
~~له قيمة لزمه الكل لأنه قبل القلع كان ينمو وبعد القلع لا ينمو والعيب
~~الحادث عند المشتري يمنع الرد بخيار الرؤية، وإن كان المقلوع شيئا يسيرا لا
~~قيمة له لا يعتبر والقلع وعدمه سواء، وإن كان المغيب يباع بعد القلع عددا
~~كالفجل قطع البائع بعضه أو قلع المشتري بإذن البائع لا يلزمه ما لم ير الكل
~~لأنه من العدديات المتفاوتة بمنزلة الثياب والعبيد ونحو ذلك. وإن قلع
~~المشتري بغير إذن البائع لزمه الكل إلا أن يكون ذلك شيئا يسيرا، وإن اختصم
~~البائع والمشتري قبل القلع فقال المشتري أخاف إن قلعته لا يصلح لي فيلزمني،
~~وقال البائع أخاف إن قلعته لا ترضى به وترده فتتضرر بذلك يتطوع إنسان
~~بالقلع وإلا يفسخ القاضي العقد بينهما اه‍. وفي القنية: اشترى أوراق الثوم
~~ولم يبين موضع القطع وكان موضع قطعها معلوما ومضى وقتها ليس للمشتري أن
~~يسترد الثمن. اشترى أوراق التوت ولم يبين موضع القطع لكنه معلوم عرفا صح،
~~ولو ترك الأغصان فله أن يقطعها في السنة الثانية، ولو تركها مدة ثم أراد
~~قطعها فله ذلك إن لم يضر ذلك بالشجرة، ولو باع أوراق توت لم تقطع قبله بسنة
~~يجوز، وبسنتين لا يجوز لأنه بسنة يعلم موضع قطعها عرفا. باع أوراق التوت
~~دون ثمر التوت صح. وفي الفتاوي الظهيرية:
# اشترى رطبة من البقول أو قثاء وشيئا ينمو ساعة فساعة لا يجوز كبيع الصوف،
~~وبيع قوائم الخلاف يجوز وإن كان ينمو لأن نموها من الأعلى بخلاف الرطبات
~~إلا الكراث للتعامل وما لا تعامل فيه لا يجوز اه‍. وفي المنتقى: وبيع
~~الحصرم أو التفاح قبل الادراك جائز لأنه ينتفع به، والخوخ والكمثري ونحوها
~~غير ms3231 جائز، وإن كان ثمر بعض الأشجار مدركا دون البعض جاز في المدرك دون
~~غيره، تين قد أدرك بعضه دون البعض، إن باع الموجود منه جاز، فإن لم يقبضها
~~المشتري حتى خرج الباقي فسد البيع، وينبغي أن يكون تعريفا على القول الضعيف
~~المشترط لبدو الصلاح. وفيه: من سرق ماء فسقى أرضه أو كرمه يطيب له ما خرج
~~كما لو غصب شعيرا أو تبنا وسمن به دابته فيطيب له ما زاد في الدابة فعليه
~~قيمة العلف اه‍ قوله:
# (ويقطعها المشتري تفريغا لملك البائع) وقدمنا أن أجرة القطع على المشتري
~~وأن تسليم الثمرة بالتخلية قوله: (وإن شرط تركها على النخل فسد) أي البيع
~~لما قدمنا أنه محل النهي عن بيع الثمار قبل بدو الصلاح، ولأنه شرط لا
~~يقتضيه العقد وهو شغل ملك الغير أو لأنه صفقة في صفقة لأنه إجارة في بيع إن
~~كان للمنفعة حصة من الثمن أو إعارة في بيع إن لم يكن لها حصة من الثمن.
~~وتعقبهم في النهاية بأنكم قلتم إن كلا من الإجارة والإعارة غير صحيح فكيف
~~يقال إنه صفقة في صفقة؟ وجوابه أنه صفقة فاسدة في صفقة صحيحة ففسدتا جميعا،
~~PageV05P505
# وكذا لو شرط ترك الزرع على الأرض لما قلنا. أطلقه فشمل ما إذا تناهى
~~عظمهما أو لا، وفي الأول خلاف محمد فإنه يقول: استحسن أن لا يفسد بشرط
~~الترك للعادة بخلاف ما إذا لم يتناه لأنه شرط فيه الجزء المعدوم وهو ما
~~يزداد بمعنى في الأرض والشجر. وفي الاسرار:
# الفتوى على قول محمد وبه أخذ الطحاوي. وفي المتنقى: ضم إليه أبا يوسف.
~~وفي التحفة:
# والصحيح قولهما. وقيد باشتراط الترك لأنه لو اشتراها مطلقا وتركها، فإن
~~كان بإذن البائع طاب له الفضل، وإن تركها بغير إذنه تصدق بما زاد في ذاته
~~لحصوله بجهة محظورة، وإن تركها بعد ما تناهى لم يتصدق بشئ لأن هذا تغير
~~حالة لا تتحقق زيادة، وإن اشتراها مطلقا أو بشرط القطع وتركها على النخل
~~وقد استأجر النخيل إلى وقت الادراك طاب له الفضل لأن ms3232 الإجارة باطلة لعدم
~~التعارف والحاجة فبقي الاذن معتبرا لأن الباطل لا وجود له فكان إذنا مقصودا
~~بخلاف ما إذا اشترى الزرع واستأجر الأرض إلى أن يدرك وترك حيث لا يطيب له
~~الفضل لأن الإجارة فاسدة للجهالة، وإذا فسد المتضمن فسد المتضمن فأورثت
~~خبثا. وقد ذكر أصحابنا هنا أن الشمس تنضحها بإذن الله تعالى وبتقديره،
~~ويأخذ اللون من القمر، والطعم من الكواكب، فلم يبق فيه إلا عمل الشمس
~~والقمر والكواكب، كذا في المعراج.
# وفي البخاري عن قتادة وفي المعراج معزيا إلى الفصول: لو أراد إجارة
~~الأشجار والكروم فالحيلة فيه أن يكتب أن لهذا المشتري حق ترك الثمار على
~~الأشجار في مدة كذا بأمر لازم واجب وعسى أن تكون الثمار والأشجار لآخر، وله
~~حق الترك فيها إلى وقت الادراك، فإذا ذكر هذا حمل على أنه بحق لازم، كذا في
~~شرح ظهير الدين المرغيناني اه‍. وفي جامع الفصولين: باع شجرا عليه ثمر
~~وكرما فيه عنب لا يدخل الثمر، فلو استأجر الشجر من المشتري ليترك عليه
~~الثمر لم يجز ولكن يعار إلى الادراك، فلو أبى المشتري يخير البائع إن شاء
~~أبطل البيع أو قطع الثمر، ولو باع أرضا بدون الزرع فهو للبائع بأجر مثلها
~~إلى الادراك اه‍.
# وفيه أيضا: شرى قصيلا فلم يقبضه حتى صار حبا بطل البيع عند أبي حنيفة لا
~~عند أبي PageV05P506
# يوسف اه‍. وينبغي على قياس هذا أنه لو باع ثمرة بدون الشجرة ولم يدرك ولم
~~يرض البائع بإعارة الشجر أن يتخير المشتري إن شاء أبطل البيع وإن شاء
~~قطعها. ووجهه فيهما أن في القطع إتلاف المال إذ لا ينتفع به. وقوله لو باع
~~أرضا بدون الزرع فهو للبائع بأجر مثلها شكل لما قدمنا أنه يجب على البائع
~~قطعه وتسليم الأرض فارغة وليس هذا مذهب الأئمة الثلاثة من أنه يؤخر التسليم
~~إلى الادراك لأنهم لم يوجبوا أجر المثل فليتأمل. قوله: (ولو استثنى منها
~~أرطالا معلومة صح) أي البيع والاستثناء لأن ما جاز إيراد العقد عليه
~~بانفراده صح استثناؤه منه، وبيع قفيز ms3233 من صبرة جائز فكذا استثناؤه بخلاف
~~استثناء الحمل من الجارية الحامل أو الشاة وأطراف الحيوان فإنه غير جائز
~~كما إذا باع هذه الشاة إلا أليتها أو هذا العبد إلا يده، وهذا هو المفهوم
~~من ظاهر الرواية. وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا يجوز وهو أقيس بمذهب
~~الإمام في مسألة بيع صبرة طعام كل قفيز بدرهم فإنه أفسد البيع بجهالة قدر
~~المبيع وقت العقد وهو لازم في استثناء أرطال معلومة مما على الأشجار وإن لم
~~تفض إلى المنازعة. فالحاصل أن كل جهالة تفضي إلى المنازعة مبطلة فليس يلزم
~~أن ما لا يفضي إليها يصح معها بل لا بد مع عدم الافضاء إليها في الصحة من
~~كون المبيع على حدود الشرع، ألا ترى أن المتبايعين قد يتراضيا على شرط لا
~~يقتضيه العقد وعلى البيع بأجل مجهول كقدوم الحاج ونحوه ولا يعتبر ذلك
~~مصححا، كذا في فتح القدير. وفي المعراج: وقيل رواية الحسن والطحاوي محمولة
~~على ما إذا لم يكن الثمر منتفعا به لأنه ربما يصيبه آفة وليس فيه إلا قدر
~~المستثنى فيتطرق فيه الضرر اه‍. ومحل الاختلاف ما إذا استثنى معينا فإن
~~استثنى جزأ كربع وثلث فإنه صحيح اتفاقا، كذا في البدائع، ولذا قال في
~~الكتاب أرطالا معلومة. وقيد بقوله منها أي من الثمرة على رؤس النخيل لأنه
~~لو كان مجذوذا واستثنى منه أرطالا جاز اتفاقا.
# وقيد بالأرطال لأنه لو استثنى رطلا واحدا جاز اتفاقا لأنه استثناء القليل
~~من الكثير بخلاف الأرطال لجواز أنه لا يكون إلا ذلك القدر فيكون استثناء
~~الكل من الكل، كذا في البناية. PageV05P507
# وسيأتي في البيع الفاسد الايراد على القاعدة المذكورة في استثناء الحمل
~~وهو أن الايصاء بالخدمة منفردة جائز واستثناؤها لا وكذلك الغلة. ونذكر
~~جوابه وهي قاعدة مطردة منعكسة كما في البناية. ولو باع صبرة بمائة إلا
~~عشرها فله تسعة أعشارها بجميع الثمن، ولو قال على أن عشرها لي فله تسعة
~~أعشارها بتسعة أعشار الثمن خلافا لما روي عن محمد أنه يجمع الثمن فيها. وعن
~~أبي ms3234 يوسف: لو قال أبيعك هذه المائة شاة بمائة على أن هذه لي أو ولي هذه
~~فسد، ولو قال إلا هذه كان ما بقي بمائة، ولو قال ولي نصفها كان النصف
~~بخمسين. ولو قال بعتك هذا العبد بألف إلا نصفه بخمسمائة، عن محمد جاز في
~~كله بألف وخمسمائة لأن المعنى باع نصفه بألف لأنه الباقي بعد الاستثناء
~~فالنصف المستثنى عين بيعه بخمسمائة. ولو قال على أن لي نصفه بثلاثمائة أو
~~مائة دينار فسد لادخال صفقة في صفقة، كذا في فتح القدير من البيع الفاسد
~~وسيأتي تمامه في البيع الفاسد إن شاء الله تعالى. قيدنا باستثناء بعض
~~الثمار أو الصبرة لأنه لو استثنى شاة من قطيع بغير عينها أو ثوبا من عدل
~~بغير عينه لا يجوز، ولو استثنى واحدا بعينه جاز، كذا في الخانية وفيها:
~~أبيعك دارا على أن لي طريقا من هذا الموضع إلى باب الدار يكون فاسدا، وكذا
~~لو شرط الطريق للأجنبي وبين موضعه وطوله وعرضه كان فاسدا، ولو قال أبيعك
~~هذه الدار إلا طريقا منها من هذا الموضع إلى باب الدار ووصف الطول والعرض
~~جاز البيع بشرط الطريق لنفسه أو لغيره لأن الاستثناء تكلم بالباقي بعد
~~الثنيا فيكون جميع الثمن يقابله غير المستثنى فلا يفسد البيع. أما في الأول
~~جعل الثمن مقابلا بجميع الدار فإذا شرط منها طريقا لنفسه أو لغيره يسقط
~~حصته من الثمن وهو مجهول فيصير الباقي مجهولا فيصير الباقي مجهولا. ولو قال
~~أبيعك داري هذه بألف على أن لي هذا البيت بعينه لا يصح، ولو قال إلا هذا
~~البيت جاز البيع، ولو قال بعتك هذه الدار إلا بناءها جاز البيع ولا يدخل
~~البناء في البيع. ولو باع أرضا إلا هذه الشجرة بعينها بقرارها جاز البيع
~~وللمشتري أن يمتنع عن تدلي أغصان الشجرة في ملكه لأن المستثنى مقدار غلظ
~~الشجرة دون الزيادة. رجلان اشتريا سيفا وتواضعا على أن يكون الحلية لأحدهما
~~وللآخر النصل كان السيف المحلى بينهما والخاتم مع الفص كذلك. ولو اشتريا
~~دارا على أن لأحدهما ms3235 الأرض وللآخر البناء جاز كذلك. ولو اشتريا بعيرا
~~وتواضعا على أن يكون لأحدهما رأسه وجلده وقوائمه وللآخر بدنه تواضعا في ذلك
~~ولم يذكر البائع شيئا فالكل لصاحب البدن لأن البدن أصل وغيره بمنزلة
~~PageV05P508
# التبع. ولو تواضعا على أن لأحدهما رأسه وجلده وقوائمه وللآخر لحمه فهو
~~بينهما نصفان لأن كل واحد من ذلك لا يحتمل الافراد بالبيع وأحدهما ليس بأصل
~~فكان الكل بينهما. وفي التتارخانية: لو قال أبيعك هذا الطعام بألف درهم إلا
~~عشرة أقفزة منها فالبيع فاسد في قول أبي حنيفة، وفي قول أبي يوسف البيع
~~جائز، وللمشتري الخيار إذا عزل منه العشرة أقفزة، ولو باع بمائة إلا دينارا
~~كان البيع بتسعة وتسعين اشترى أمة وفي بطنها ولد لغير البائع بالوصية لرجل
~~فأجاز صاحب الولد بيع الجارية جاز ولا شئ له من الثمن وإن لم يجز لم يجز
~~لأن الجنين بمنزلة أجزاء الجارية * (تتمة) * منها: لو باع نصف عبد مشترك
~~جاز وانصرف إلى نصيبه ولو أقر بنصفه انصرف إلى النصفين اه‍.
# وينبغي أن يكون الفرع الأول منها أعني مسألة الاستثناء العشرة إلا قفزة
~~مفرعا على رواية الحسن من عدم جواز البيع إذا استثنى من الثمرة أرطالا
~~معلومة وإلا فهو مشكل لأنه يصح إيراد العقد عليه بانفراده فكيف لا يصح
~~استثناؤه. ثم اعلم أن حاصل ما نقلناه في هذه المسألة يدور على أربع قواعد:
~~الأولى ما صح إيراد العقد عليه بانفراده صح استثناؤه سواء دخل في المبيع
~~تبعا كالبناء والشجر أو لا وما لا فلا. الثانية ما صح استثناؤه صح اشتراطه
~~للبائع إذا كان من المقدرات، وإن كان من القيميات فلا. الثالثة ما صح إيراد
~~العقد عليه بانفراده صح اتفاقهما بعد العقد على أن يكون البعض لهذا والبعض
~~لهذا كالبناء مع الأرض وما لا فلا كالسيف والحلية. الرابعة إذا استثنى ما
~~يصح فإن ذكر للمستثنى ثمنا لم يكن للاخراج وكان الثمن الأول والثاني كبعتك
~~هذا العبد بألف إلا نصفه بخمسمائة وإلا كان للاخراج من المبيع ولا يسقط من
~~الثمن شئ، وإن ms3236 كان شرطا في المقدرات سقط ما قابله.
# وقدمنا عن الظهيرية أنه لو باع سفل داره على أن يكون له حق قرار العلو
~~عليه فإنه يجوز قوله: (كبيع بر في سنبله وباقلا في قشره) أي صحيح لأنه مال
~~متقوم منتفع به فيجوز بيعه في قشر كالشعير. وفي البناية: ومن أكل الفولية
~~يسهد بذلك وكذا الأرز والسمسم والجوز واللوز والفستق، ولا يجوز بيعه بمثله
~~من سنبل الحنطة لاحتمال الربا كما في فتح القدير.
# وقدمنا أنه لا يجوز بيع قصيل البر بحنطة والقصيل الشعير يجز أخضر لعلف
~~الدواب، كذا في المصباح. وأورد المطالبة بالفرق بين ما إذا باع حب قطن في
~~قطن بعينه أو نوى تمر في تمر بعينه أي باع ما في هذا القطن من الحب أو ما
~~في هذا التمر من النوى فإنه لا يجوز مع أنه أيضا في غلافه. وأشار أبو يوسف
~~إلى الفرق بأن النوى هنالك معتبر عدما هالكا في العرف PageV05P509
# فإنه يقال هذا تمر وقطن ولا يقال هذا نوى في ثمره ولا حب في قطنه، ويقال
~~هذه حنطة في سنبلها وهذا لوز وفستق ولا يقال هذه قشور فيها لوز ولا يذهب
~~إليه وهم بخلاف تراب الصاغة فإنه إنما لا يجوز بيعه بجنسه لاحتمال الربا
~~حتى لو باع بخلاف جنسه جاز، وفي مسألتنا لو باع بجنسه لا يجوز لشبهة الربا.
~~والصاغة جمع صائغ والمراد بيع برادة الذهب كما في البناية. وما ذكرنا يخرج
~~الجواب عن امتناع بيع اللبن في الضرع، واللحم والشحم في الشاة، والالية
~~والأكارع والجلد فيها، والدقيق في الحنطة، والزيت في الزيتون، والعصير في
~~العنب ونحو ذلك حيث لا يجوز لأن كل ذلك منعدم في العرف، لا يقال هذا عصير
~~وزيت في محله فكذا الباقي. واعلم أن الوجه يقتضى ثبوت الخيار بعد الاستخراج
~~في ذلك كله لأنه لم يره، كذا في فتح القدير. قيد بيع الحنطة لأنه لو باع
~~تبن الحنطة في سنبلها دون الحنطة لم ينعقد لا لأنه يصير تبنا إلا بالعلاج
~~وهو الدق فلم يكن ms3237 تبنا قبله فكان بيع المعدوم فلا ينعقد بخلاف الجذع في
~~السقف أنه ينعقد حتى لو نزعه وسلمه أجبر على الاخذ وهنا لا، كذا في
~~البدائع. والمراد بتراب الصاغة التراب الذي فيه ذرات الذهب فلا يجوز بيعه
~~بجنسه لاحتمال الربا، ولا ينصرف إلى خلاف الجنس تحريا للجواز كما في بيع
~~درهم ودينارين بدينار ودرهمين لأن التراب ليس بمال متقوم، كذا في المعراج.
~~ولو اشترى تراب الصواغين بعرض إن وجد في التراب ذهبا أو فضة جاز بيعه لأنه
~~باع مالا متقوما، وإن لم يجد شيئا من ذلك لا يجوز لأن التراب غير مقصود
~~وإنما المقصود ما فيه من الذهب والفضة. وقال أبو يوسف: لا ينبغي للصائغ أن
~~يأكل ثمن التراب الذي باعه لأن فيه مال الناس إلا أن يكون الصائغ قد زاد
~~الناس في متاعهم بقدر ما سقط منهم في التراب، وكذا الدهان إذا باع الدهن
~~وبقي من الدهن شئ في الأوعية، كذا في الخانية. وفيها أيضا: لو باع مائة من
~~من حليج هذا القطن لا يجوز، ولو كانت الحنطة في سنبلها فباعها جاز، ولا
~~يجوز بيع النوى في التمر، ولو باع حب قطن بعينه جاز، كذا اختاره الفقيه أبو
~~الليث، ولو اشترى البزر الذي في جوف البطيخ لا يجوز وإن رضي صاحبه بأن يقطع
~~البطيخ، ولو ذبح شاة فباع كرشها قبل السلخ جاز وكان على البائع إخراجه
~~وتسليمه إلى المشتري والمشتري خيار الرؤية. ولو ابتلعت دجاجة لؤلؤة
~~PageV05P510
# فباع حبة اللؤلؤة التي في بطنها جاز ولا خيار للمشتري إن كان رآها إلا
~~إذا تغيرت، وإن لم يكن المشتري رأى اللؤلؤة فله الخيار إذا رآها. ولو اشترى
~~لؤلؤة في صدف قال أبو يوسف:
# يجوز البيع وله الخيار إذا رأى. وقال محمد: لا يجوز وعليه الفتوى،
~~والباقلا الفول والحليج بمعنى المحلوج وهو ما خلص حبه من قطنه. وفي
~~البزازية: لو باع حنطة في سنبلها لزم البائع الدوس والتذرية، وكذا لو أطلق
~~له حنطة في سنبلها فصار حاصل ما نقلناه أنه إذا باع شيئا مستورا، ms3238 فإن كان
~~مستورا بما هو خلقي فيه أولا والثاني شراء ما لم يره جائز عندنا.
# والأول لا يخلو إما أن يكون المبيع موجودا في العرف أو معدوما، فإن كان
~~موجودا جاز كبيع حنطة في سنبلها وأرز وسمسم وجوز ولوز وكرش شاة مذبوحة قبل
~~سلخها ولؤلؤة في بطن دجاجة، وإن كان يقال في العرف أنه معدوم لم يجز كبيع
~~حب قطن فيه ونوى تمر فيه، ولبن في ضرع، ولحم وشحم وألية في شاة، وأكارع
~~وجلد فيها، ودقيق في حنطة، وزيت في زيتون وعصير في عنب، ومحلوج قطن فيه،
~~ولؤلؤة في صدف على المفتى به وتبن حنطة في سنبلها قوله: (وأجرة الكيل على
~~البائع) يعني إذا بيع مكايلة وكذا أجرة الوزان والعداد عليه والذراع لأنه
~~من تمام التسليم وتسليم المبيع عليه فكذا ما كان من تمامه. قيد بالكيل لأن
~~صب الحنطة في الوعاء على المشتري، وكذا إخراج الطعام من السفينة، وكذا قطع
~~العنب المشتري جزافا عليه، وكذا كل شئ باعه جزافا كالثوم والبصل والجزر إذا
~~خلي بينها وبين المشتري ، وكذا قطع الثمر إذا خلي بينها وبين المشتري، كذا
~~في الخلاصة. وأشار إلى أنه لو اشترى حنطة في سنبلها فعلى البائع تخليصها
~~بالدرس والتذرية ودفعها إلى المشتري وهو المختار. وفي المعراج: والتبن
~~للبائع وإذا اشترى ثيابا في جراب ففتح الجراب على البائع وإخراج الثياب على
~~المشتري. وقيل كما يجب الكيل على البائع فالصب في وعاء المشتري يكون عليه
~~أيضا.
# وكذا لو اشترى ماء من سقاء في قربة كان صب الماء على السقاء والمعتبر في
~~هذا العرف، كذا في الخانية. وفي المجتبى: لو اشترى وقر حطب في المصر فالحمل
~~على البائع قوله: (وأجرة نقد الثمن ووزنه على المشتري) لما ذكرنا أن الوزن
~~من تمام التسليم وتسليم الثمن على المشتري فكذا ما يكون من تمامه، وكذا يجب
~~عليه تسليم الجيد لأن حق البائع تعلق به، وما ذكره المصنف في نقد الثمن هو
~~الصحيح كما في الخلاصة وهو ظاهر الرواية كما في الخانية وبه كان يفتي ms3239 الصدر
~~الشهيد قال: وبه يفتي إلا إذا قبض البائع الثمن ثم جاء يرده بعيب الزيافة
~~PageV05P511
# فإنه على البائع. وأما أجرة نقد الدين فإنه على المديون إلا إذا قبض رب
~~الدين الدين ثم ادعى عدم النقد فالأجرة على رب الدين لأنه بالقبض دخل في
~~ضمانه فالناقد إنما يميز ملكه ليستوفي بذلك حقا له فالأجرة عليه. وأطلق في
~~أجرة الناقد فشمل ما إذا قال المشتري دراهمي منتقدة أو وهو الصحيح خلافا
~~لمن فصل، كذا في الخانية. وأمنا حكم الصيرفي إذا نقد ثم ظهر أن فيها زيوفا
~~فقال في إجارات البزازية: استأجره لينقد الدراهم فنقد ثم وجده زيوفا يرد
~~الأجرة، وإن وجد البعض زيوفا يرد بقدره اه‍. قوله: (ومن باع سلعة بثمن سلمه
~~أولا) أي سلم الثمن قبل أن يتسلم المبيع لاقتضاء العقد المساواة وقد تعين
~~حق المشتري في المبيع فيسلم الثمن أولا ليتعين حق البائع تحقيقا للمساواة.
~~وفي البزازية: باع بشرط أن يدفع المبيع قبل نقد الثمن فسد البيع لأنه لا
~~يقتضيه العقد. وقال محمد: لا يصح لجهالة الاجل حتى لو سمى الوقت الذي يسلم
~~فيه المبيع جاز اه‍. ولا بد من إحضار السلعة ليعلم قيامها فإذا أحضرها
~~البائع أمر المشتري بتسليم الثمن، وله أن يمتنع عن دفعه إذا كان المبيع
~~غائبا ولو عن المصر. وفي السراج الوهاج: بخلاف الرهن إذا كان في موضع آخر
~~غير موضع المتراهنين من حيث تلحقه المؤنة بالاحضار فإنه لا يؤمر المرتهن
~~بإحضاره بل يسلم الراهن الدين إذا أقر المرتهن بقيام الرهن، فإن ادعى
~~الراهن هلاكه فالقول قول المرتهن أنه لم يهلك لكون الرهن أمانة في يد
~~المرتهن كالوديعة فلا يؤمر بإحضاره إذا لحقه مؤنة وأما في البيع فالثمن بدل
~~الخ اه‍. وفي آخر رهن الخانية: إن المشتري إذا لقي البائع في غير مصرهما
~~وطلب منه تسليم المبيع ولم يقدر عليه يأخذ المشتري منه كفيلا أو يبعث وكيلا
~~ينقد الثمن له ثم يتسلم المبيع ولا بد من كون الثمن حالا لأنه لو كان مؤجلا
~~لا يلزمه دفعه ms3240 أولا، وقدمنا أول الكتاب بعض مسائل التأجيل. ولا بد أن لا
~~يكون في البيع خيار للمشتري، فلو كان له ليس للبائع مطالبته بالثمن قبل
~~سقوطه وقد صرح به في خيار الرؤية من القنية. وفي فتح القدير من خيار الشرط:
~~وقد استفيد من كلامه أن للبائع حق حبس المبيع حتى يستوفي الثمن كله ولو بقي
~~منه درهم إلا أن يكون مؤجلا كما قدمناه، فلو كان بعضه حالا وبعضه مؤجلا فله
~~حبس المبيع إلى استيفاء الحال. ولو باعه شيئين صفقة واحدة وسمى لكل واحد
~~ثمنا فدفع المشتري حصة أحدهما كان للبائع حبسهما حتى يستوفي حصة الآخر. ولو
~~أبرأ المشتري عن بعض الثمن كان له الحبس حتى يستوفي الباقي لأن البراءة
~~كالاستيفاء ولا يسقط حقه في الحبس بالرهن ولا بالكفيل ويسقط بحوالة البائع
~~على المشتري بالثمن اتفاقا، وكذا بحوالة PageV05P512
# المشتري البائع به على رجل عند أبي يوسف للبراءة كالايفاء. وفرق محمد
~~بينهما ببقاء مطالبة البائع فيما إذا كان محتالا وبسقوطها فيما إذا كان
~~محيلا، وكذا فرق محمد في الرهن فقال: إن أحال المرتهن بدينه على الراهن لم
~~يبق له حق حبسه، وإن احتال به على رجل لم يسقط، وتأجيل الثمن بعد البيع
~~بالحال مسقط لحقه في الحبس. وكذا إذا كان الثمن مؤجلا فلم يقبض المشتري حتى
~~حل سقط الحبس، وقدمنا أن الاجل من وقت القبض عند الإمام إن لم تكن السنة
~~معينة، وإن كانت معينة ومضت فلا بقاء له إجماعا. ومحل الاختلاف فيما إذا
~~امتنع البائع من التسليم، أما إذا لم يمتنع فابتداؤه من وقت العقد إجماعا.
~~ولو سلم البائع المبيع قبل قبض الثمن سقط حقه فليس له بعده رده إليه، ولو
~~أعاره البائع له أو أودعه إياه على المشهور بخلاف المرتهن إذا أعار الرهن
~~من الراهن فإنه لا يبطل الرهن فله استرجاعه، ولو قبضه المشتري بغير إذن لم
~~يسقط حقه في الحبس، كذا في السراج الوهاج. والإجارة كالعارية والوديعة كما
~~في المحيط. وفي الظهيرية: المشتري إذا قبض المبيع قبل نقد الثمن والبائع ms3241
~~يراه ولم يمنعه من القبض كان إذنا، وهي من مسائل السكوت. وأما تصرف المشتري
~~في المبيع قبل قبضه فعلى وجهين: قولي وحسي. فالأول فإن أعاره أو وهبه أو
~~تصدق به أو رهنه وقبضه المرتهن جاز، ولو باع أو آجر لا يجوز قال محمد رحمه
~~الله: كل تصرف يجوز من غير قبض إذا فعله المشتري قبل القبض لا يجوز، وكل ما
~~لا يجوز إلا بالقبض كالهبة إذا فعله المشتري قبل القبض جاز ويصير المشتري
~~قابضا، كذا في الظهيرية. ولو أودع المشتري من البائع أو أعاره أو آجره لم
~~يكن قبضا، ولو أودعه عند أجنبي أو أعاره وأمر البائع بالتسليم إليه كان
~~قبضا، كذا في المحيط. وفي الخانية: لو قال المشتري للغلام تعالى معي وامش
~~فتخطى معه فهو قبض، ولو قال البائع للمشتري بعد البيع خذلا يكون قبضا، ولو
~~قال خذه يكون تخلية إذا كان يصل إلى أخذه. ولو دفع بعض الثمن وقال للبائع
~~تركته عندك رهنا على الباقي أو قال تركته وديعة عندك لا يكون قبضا اه‍.
~~وإعتاقه المبيع قبل القبض قبض، ولو اشترى حاملا فأعتق ما في بطنها لا يكون
~~قبضا لاحتمال أنه لم يصح إعتاق فلم يصر متلفا، وأما الثاني فالمشتري إذا
~~أتلف المبيع أو أحدث فيه عيبا قبل القبض يصير قابضا، وكذا لو أمر
~~PageV05P513
# البائع بذلك فعمل البائع، وإذا أمر المشتري البائع بطحن الحنطة فطحن صار
~~قابضا والدقيق للمشتري، كذا في الخانية. ووطئ المشتري الجارية قبض إن حبلت
~~وإلا فله حبسها، فإن منعها البائع تموت من ماله ولا عقر عليه لأنه وطئ ملك
~~نفسه، وإن نقصها الوطئ تأكد عليه حصة النقصان من الثمن. ولو زوجها المشتري
~~صار قابضا قياسا لا استحسانا، وكذا لو أقر عليه بدين. ولو أرسل المشتري
~~العبد في حاجته صار قابضا، فلو أمر البائع أن يأمر العبد بعمل فأمره صار
~~قابضا كما لو أمره أن يؤجره لانسان، وما يأخذ البائع من الاجر محسوب عليه
~~من الثمن. ولو اشترى دابة والبائع راكبها فقال المشتري احملني معك ms3242 فحمله
~~معه فهلكت فهي على المشتري وركوبه قبض، كذا في المحيط. وأما أمره للبائع
~~بفعل شئ قبل القبض ففي الخانية: لو قال للبائع بعها أوطأها أو كل الطعام
~~ففعل فإنه يكون فسخا للبيع وما لم يفعله لا ينفسخ ولكن البيع على ثلاثة
~~أوجه: فإن قال بعه لنفسك فباعه انفسخ، ولو قال بعه لي لا يجوز البيع ولا
~~ينفسخ، ولو قال بعه أو بعه ممن شئت فباعه انفسخ، وجاز البيع الثاني للمأمور
~~في قول محمد. وقال أبو حنيفة: لا يكون فسخا كقوله بعه لي. ولو اشترى ثوبا
~~أو حنطة فقال للبائع بعه قال الإمام الفضلي: إن كان قبل القبض والرؤية كان
~~فسخا، وإن لم يقل البائع نعم لأن المشتري ينفرد بالفسخ في خيار الرؤية. وإن
~~قال بعه لي أي كن وكيلا في الفسخ فما لم يقبل البائع ولم يقل نعم لا يكون
~~فسخا، وإن كان بعد القبض والرؤية لا يكون فسخا ويكون وكيلا بالبيع سواء قال
~~بعه أو بعه لي اه‍. وفي البناية: اشترى دهنا ودفع قارورة ليزنه فيها فوزنه
~~فيها بحضرة المشتري فهو قبض، وكذا بغيبته في الأصح، وكذا كل مكيل أو موزون
~~إذا دفع له الوعاء فكاله أو وزنه في وعائه بأمره. ولو غصب شيئا ثم اشتراه
~~صار قابضا وليس للبائع حبسه بخلاف الوديعة والعارية إلا إذا وصل إليه بعد
~~التخلية. ولو اشترى حنطة في السواد يجب تسليمها فيه. وفي الظهيرية
~~والبزازية: دفع إلى قصاب درهما وقال اعطني بهذا الدرهم لحما وزنه وضعه في
~~هذا الزنبيل في حانوتك حتى أجئ بعد ساعة، ففعل القصاب ذلك فأكلت الهرة
~~اللحم قال الشيخ الإمام الفضلي: إن لم يبين موضع القطع كان الهلاك على
~~القصاب، وإن بين فقال من الجنب أو من الذراع كان الهلاك على المشتري، وهذا
~~بخلاف ما قدمناه فإن المشتري إنما يصير قابضا إذا كان الوزن بحضرته وهنا
~~قال يصير قابضا وإن لم يكن الوزن بحضرته، وهكذا ذكر في الجامع الصغير فكان
~~في المسألة PageV05P514
# روايتان اه‍. وأما ما يصير به ms3243 قابضا حقيقة ففي التجريد تسليم المبيع أن
~~يخلي بينه وبين المبيع على وجه يتمكن من قبضه بغير حائل. وكذا تسليم الثمن.
~~وفي الأجناس: يعتبر في صحة التسليم ثلاثة معان: أن يقول خليت بينك وبين
~~المبيع وأن يكون بحضرة المشتري على صفة يتأتى فيه الفعل من غير مانع، وأن
~~يكون مفرزا غير مشغول بحق غيره فلو كان المبيع شاغلا كالحنطة في جوالق
~~البائع لم يمنعه. وفي القنية: لو باع حنطة في سنبلها فسلمها كذلك لم يصح
~~كقطن في فراش ويصح تسليم ثمار الأشجار وهي عليها بالتخلية وإن كانت متصلة
~~بملك البائع. وعن الوبري: المتاع لغير البائع لا يمنع فلو أذن له بقبض
~~المتاع والبيت صح وصار المتاع وديعة عنده، وكان أبو حنيفة يقول: القبض أن
~~يقول خليت بينك وبين المبيع فاقبضه، ويقول المشتري وهو عند البائع قبضته،
~~فلو أخذ برأسه وصاحبه عنده فقاده فهو قبض، دابة كانت أو بعيرا. وإن كان
~~غلاما أو جارية فقال له المشتري تعال معي أو امش فخطى معه فهو قبض، وكذا لو
~~أرسله في حاجته، وفي الثوب إن أخذه بيده أو خلى بينه وبينه وهو موضع على
~~الأرض فقال خليت بينك وبينه فاقبضه فقال قبضته فهو قبض، وكذا القبض في
~~البيع الفاسد بالتخلية. ولو اشترى حنطة في بيت ودفع البائع المفتاح إليه
~~وقال خليت بينك وبينها فهو قبض، وإن دفعه لم يقل شيئا لا يكون قبضا. ولو
~~باع دارا غائبة فقال سلمتها إليك فقال قبضتها لم يكن قبضا وإن كانت قريبة
~~كان قبضا وهي أن تكون بحال يقدر على إغلاقها وإلا فهي بعيدة، وأطلق في
~~المحيط أن بالتخلية يقع القبض وإن كان المبيع ببعد عنهما. وقال الحلواني:
~~ذكر في النوادر إذا باع ضيعة وخلى بينها وبين المشتري إن كان بقرب منها
~~يصير قابضا وإن كان ببعد لا يصير قابضا قال: والناس عنه غافلون فإنهم
~~يشترون الضيعة بالسواد ويقرون بالتسليم والقبض وهو لا يصح به القبض. وفي
~~جامع شمس الأئمة: يصح القبض وإن كان العقار غائبا عنهما ms3244 عند أبي حنيفة
~~خلافا لهما. وفي جمع النوازل: دفع المفتاح في بيع الدار تسليم إذا تهيأ له
~~فتحه من غير تكلف، وكذا لو اشترى بقرا في السرح فقال البائع اذهب فاقبض إن
~~كان يرى بحيث يمكنه الإشارة إليه يكون قبضا.
# ولو باع خلا ونحوه في دن وخلى بينه وبين المشتري في دار المشتري وختم
~~المشتري على الدن فهو قبض ولو اشترى ثوبا فأمره البائع بقبضه فلم يقبضه حتى
~~أخذه إنسان، إن كان حين أمره بقبضه أمكنه من غير قيام صح التسليم، وإن كان
~~لا يمكنه إلا بقيام لا يصح. ولو اشترى طيرا في بيت والباب مغلق فأمره
~~البائع بالقبض فلم يقبض حتى هبت الريح ففتحت PageV05P515
# الباب فطار لا يصح التسليم، وإن فتحه المشتري فطار صح التسليم لأنه يمكنه
~~التسليم بأن يحتاط في الفتح. ولو اشترى فرسا في حظيرة فقال البائع سلمتها
~~إليك ففتح المشتري الباب فذهبت الفرس، إن أمكنه أخذها من غير عون كان قبضا
~~وهو تأويل مسألة الطير وفي مكان آخر من غير عون ولا حبل. وإن اشترى دابة
~~والبائع راكبها فقال المشتري احملني معك فحمله فعطبت هلكت على المشتري قال
~~القاضي الإمام: هذا إذا لم يكن على الدابة سرج، فإن كان عليها سرج وركب
~~المشتري في السرج يكون قابضا وإلا فلا. ولو كانا راكبين فباع المالك منهما
~~الآخر لا يصير قابضا كما إذا باع الدار والبائع والمشتري فيها اه‍. كذا في
~~فتح القدير.
# ثم اعلم أن ما ذهب إليه الإمام الحلواني من عدم صحة تخلية البعيد هو ظاهر
~~الرواية كما في الخانية والظهيرية. وفي الخانية: والصحيح ظاهر الرواية. وفي
~~الظهيرية: والاعتماد على ما ذكرنا في ظاهر الرواية زاد في الخانية: وكذا
~~الهبة والصدقة اه‍. فقد علمت ضعف ما في المحيط وجامع شمس الأئمة. وعلى هذا
~~تخلية البعيد في الإجارة غي صحيحة فكذا الاقرار بتسلمها. وفي النهاية معزيا
~~إلى الغاية أن القبض في العقار بالتخلية، وفي المنقول بالنقل إلى مكان لا
~~يختص بالبائع. وفي البزازية: عشرة أشياء لو فعلها ms3245 البائع بإذن المشتري كان
~~قابضا:
# الامر بختان الغلام والجارية، والفصد، وقطع عرف الفرس، أو ثوبا فأمره
~~بالقصارة أو الغسل، أو مكعبا فأمره بنعله، أو نعلا فأمره بحذائه، أو طعاما
~~فأمره بالطبخ، أو دارا فآجرها من البائع، أو جارية فأمره بتزويجها فزوجها
~~ودخل بها الزوج صار قابضا، وبلا دخول لا يصير قابضا. وكذا لو زوجها المشتري
~~لا يصير قابضا ودخول الزوج وفعل المشتري واحدا من هذه العشرة بعد علمه
~~بالعيب يمنع الرد والرجوع بالنقص. ولو استأجر المشتري البائع لغسل الثوب أو
~~قطعه إن كان ذلك ينقص المبيع صار قابضا، وإن قال له أعتقه فأعتقه البائع
~~قبل قبضه عنه جاز عند الإمام ومحمد خلافا للثاني. ولو أمر البائع أن يطرحه
~~في الماء فطرحه صار قابضا بخلاف ما إذا أمر المديون أن يطرح الدين في الماء
~~فطرحه لا يكون مؤديا، وكذا لو استقرضه كذا فجاء به فأمره بصبه في الماء
~~فصبه المقترض كان له منه، ولو دفع البائع المبيع لمنكوحة المشتري لا يكون
~~قابضا اه‍. وفي البزازية أيضا: قبض المشتري بلا إذن البائع قبل نقد الثمن
~~وبنى أو غرس أو ثوبا فصبغه ملك الاسترداد، وإن تلف عند البائع ضمن ما زاد
~~البناء والصبغ المشتري المفلس دبر أو أعتق المشتري قبل قبضه جاز ولا سعاية
~~على الغلام إلا عند الثاني، فإن كاتبه أو آجره أو رهنه قبل قبضه ونقد الثمن
~~أبطل القاضي هذه PageV05P516
# التصرفات إن شاء البائع، فإن نقده قبل الابطال جازت الكتابة وبطل الرهن
~~والإجارة، ولو جارية فوطئها المشتري فحبلت أو ولدت لا يتمكن البائع من
~~الحبس، وإن لم تلد ولم تحبل له الحبس، فإن ماتت في يد البائع إن أخذت بيعا
~~فمن البائع وإلا فمن المشتري لعدم نقص القبض. قال عبد لمولاه اشتريت نفسي
~~منك فباع المولى صح ولا يملك المولى حبسه لاستيفاء الثمن لأنه صار قابضا
~~بنفس العقد كمن اشترى دارا وهو ساكن فيه يصير قابضا بالشراء ولا يملك
~~البائع الحبس، وكذا لو وكل أجنبي العبد ليشتريه من مولاه له فأعلم ms3246 المولى
~~واشترى نفسه له لا يملك البائع حبسه للثمن لعود الحقوق إلى العبد الوكيل
~~اه‍. وفيها أيضا: قبض المشتري المشتري قبل نقده بلا إذنه فطلبه منه فخلى
~~بينه وبين البائع لا يكون قبضا حتى يقبضه بيده بخلاف ما إذا خلى البائع
~~بينه وبين المشتري اه‍. وسنتكلم على هلاك المبيع إن شاء الله تعالى في خيار
~~الشرط ومحله هنا ولكن تركناه خوف الإطالة. وفي الولوالجية: باعه حبا في بيت
~~ولا يمكن إخراجه إلا بقلع الباب أجبر البائع على تسليمه خارجا من البيت لأن
~~التسليم واجب فيجبر عليه، ولو أمره بقبض الفرس والبائع ممسك بعنانه ففر من
~~يدهما كان على المشتري لأن تسليم الفرس كذلك يكون. قوله: (وإلا معا) أي وإن
~~لم يكن المبيع عينا والثمن دينا فإن البائع يسلم المبيع مع تسليم المشتري
~~الثمن وهو صادق بثلاث صور: إحداها أن يكونا ثمنين. الثانية أن يكونا عينين.
~~الثالثة أن يكون المبيع دينا والثمن سلعة، وهو ليس بمراد هنا لأنه من باب
~~السلم فإن المبيع فيه هو المسلم فيه وهو دين والواجب أولا تسليم العين وهو
~~رأس المال كما أن البيع إذا وقع بثمن مؤجل فالواجب أولا تسليم العين والله
~~أعلم.
# تم الجزء الخامس ويليه الجزء السادس وأوله باب خيار الشرط PageV05P517
# البحر الرائق شرح كنز الرائق (في فروع الحنفية) للشيخ الإمام أبي البركات
~~عبد الله بن أحمد بن محمود المعروف بحافظ الدين النسفي المتوفى سنة 710 ه‍
~~والشرح " البحر الرائق " للإمام العلامة الشيخ زين الدين بن إبراهيم بن
~~محمد المعروف بابن نجيم المصري الحنفي المتوفى سنة 970 ه‍ ومعه الحواشي
~~المسماة منحه الخالق على البحر الرائق للعلامة الشيخ محمد امين عابدين بن
~~عمر عابدين بن عبد العزيز المعروف بابن عابدين الدمشقي الحنفي المتوفى سنة
~~1252 ه‍ ضبطه وخرج آياته وأحاديثه الشيخ زكريا عميرات تنبيه وضعنا متن كنز
~~الدقائق في أعلى الصفحات، ووضعنا أسفل منه مباشره نص " البحر الرائق "
~~ووضعنا في أسفل الصفحات حواشي الشيخ ابن عابدين الجزء السادس منشورات محمد
~~علي بيضون دار ms3247 الكتب العلمية بيروت - لبنان PageV06P001
# بسم الله الرحمن الرحيم باب خيار الشرط باب خيار الشرط من إضافة الشئ إلى
~~سببه لأن الشرط سبب للخيار. وفي المصباح: الخيار الاختيار.
# وفسره في فتح الباري بالتخيير بين الامضاء والفسخ وهو ثابت بالنص على غير
~~القياس وحين ورد النص به جعلناه داخلا على الحكم مانعا له تقليلا لعمله
~~بقدر الامكان، ولم نجعله داخلا على أصل البيع للنهي عن بيع بشرط والبيع
~~الذي شرط فيه الخيار يقال فيه علة اسما ومعنى لا حكما، للخالي عنه علة اسما
~~ومعنى وحكما. قال أهل الأصول: الموانع خمسة: مانع يمنع انعقاد العلة وهو
~~حرية المبيع فلم ينعقد في الحر لعدم المحل، ومانع يمنع تمامها كبيع مال
~~الغير، ومانع يمنع ابتداء الحكم وهو خيا الشرط، ومانع يمنع تمامه كخيار
~~الرؤية للمشتري، ومانع يمنع لزومه كخيار العيب. وقد حققنا في شرحنا على
~~المنار أن تقسيمهم الموانع مبني على قول ضعيف للأصوليين وهو جواز تخصيص
~~العلل، وأما على الصحيح من أنه لا يجوز تخصيصها فلا مانع لها أصلا ففي كل
~~موضع عدم الحكم فإنما هو لعدم الغلة فتخلف الملك مع شرط الخيار إنما هو
~~لعدم العلة لأنها البيع بلا خيار، وقولهم فيما فيه خيار علة اسما ومعنى لا
~~حكما مجاز على الصحيح لأن الموجود فيه شرط العلة لا كلها لأهلها لا تتم إلا
~~بأوصاف ثلاثة: أن تكون موضوعة، وأن تكون مؤثرة، وأن يوجد الحكم عقبها بلا
~~تراخ. فما دام الخيار باقيا لم تتم العلة فإذا سقط تمت وتمامه في تقرير
~~الأكمل في بحث تقسيم العلل إلى سبعة. والخيارات في البيع لا تنحصر في
~~الثلاثة كما قدمناه بل هي ثلاثة عشر خيارا. والرابع خيار الغبن وسنتكلم
~~عليه في المرابحة حيث ذكروه هناك. والخامس خيار الكمية وقدمناه أول البيوع.
~~والسادس خيار الاستحقاق وسيأتي في باب خيار العيب.
# والسابع خيار كشف الحال كما قدمناه. الثامن خيار تفرق الصفقة بهلاك البعض
~~قبل القبض PageV06P003
# وسيأتي أيضا. والتاسع خيار إجازة عقد الفضولي. والعاشر خيار فوات الوصف
~~المشروط المستحق بالعقد ms3248 كاشتراطه الكتابة. والحادي عشر خيار التعيين.
~~الثاني عشر في المرابحة خيار الخيانة. الثالث عشر من الخيارات خيار نقد
~~الثمن وعدمه كما يأتي في هذا الباب.
# قوله: (صح للمتبايعين أو لأحدهما ثلاثة أيام) أي جاز للبائع وللمشتري معا
~~أو لأحدهما في المدة المذكورة. والظاهر أن الضمير يعود إلى الخيار. وفي
~~الوقاية والنقاية صح خيار الشرط فأبرزه والأولى ما في الاصلاح صح شرط
~~الخيار لأن الموصوف بالصحة شرط الخيار لا نفس الخيار، والأصل في ثبوته ما
~~وراه ابن ماجة في سننه أن حبان بن منقذ بن عمر كان رجلا قد أصابته آمة في
~~رأسه فكسرت أسنانه وكان لا يدع على ذلك التجارة فكان لا يزال يغبن فأتى
~~النبي صلى الله عليه وسلم فذكر له ذلك فقال له: إذا أنت بايعت فقل لا
~~خلابة، ثم أنت في كل سلعة ابتعتها بالخيار ثلاث ليال فإذا رضيت فأمسك، وإن
~~سخطت فأرددها على صاحبها. وحبان بفتح الحاء المهملة والباء الموحدة،
~~والخلابة الخداع. وفائدة قوله لا خلابة أي لا خديعة في الدين لأن الدين
~~النصيحة وللاعلام بأنه ليس من ذوي البصائر بالسلع فالواجب نصيحته فلا
~~تخدعوه بشئ اعتمادا على معرفته بل انصحوه لأنه ليس عالما بها، كذا في فتح
~~الباري. والآمة شجة تصيب أم الرأس وكان حبان ألثغ باللام فكان يقول لا
~~خذابة فقوله إذا بايعت شامل للبائع والمشتري وبه اندفع قول سفيان الثوري
~~أنه لا يجوز إلا PageV06P004
# للمشتري عملا بحديث الحاكم فجعل له الخيار فيما اشتراه ولأنه إنما جاز
~~للحاجة إلى دفع الغبن بالتروي وهما فيها سواء. وفي الخانية: إذا شرط الخيار
~~لهما لا يثبت حكم العقد أصلا اه‍. وقيد بقوله للمتبايعين الدال على أن
~~الشرط كان بعد العقد أو مقارنا له للاحتراز عما إذا كان قبله، فلو قال
~~جعلتك بالخيار في البيع الذي نعقده ثم اشترى مطلقا لم يثبت كما في
~~التتارخانية. وأطلقه فشمل البيع الفاسد فهو كالصحيح يثبت فيه خيار الشرط
~~ولما كان خلاف الأصل فإذا اختلفا في اشتراطه فالقول لمن أنكره عند الإمام ms3249
~~في ظاهر الرواية. وعند محمد:
# القول لمدعيه والبينة للآخر، كذا في الخانية. وشمل ما إذا شرطاه وقت
~~العقد أو ألحقاه به فلو قال أحدهما بعد البيع ولو بأيام جعلتك بالخيار
~~ثلاثة أيام صح إجماعا، فلو شرطاه بعده أزيد من الثلاثة فسد العقد عنده
~~خلافا لهما كما لو ألحقا بالبيع شرطا فاسدا فإنه يلتحق ويفسد العقد عنده،
~~وعندهما لا يفسد ويبطل الشرط. وفي جامع الفصولين: هو يصح في ثمانية أشياء:
~~في بيع وإجارة وقسمة وصلح عن مال بعينه وبغير عينه وكتابه وخلع وعتق على
~~مال لو شرط للمرأة والقن. ولو شرط الخيار للراهن جاز للمرتهن إذ له نقض
~~الرهن متى شاء بخيار ولو كفل بنفس أو مال وشرط الخيار للمكفول له أو للكفيل
~~جاز اه‍. ويصح شرط الخيار في الابراء بأن قال أبرأتك على أني بالخيار، ذكره
~~فخر الاسلام من بحث الهزل.
# ويصح أيضا اشتراطه في تسليم الشفعة بعد طلب المواثبة ذكره فيه أيضا ويصح
~~اشتراطه في الحوالة أيضا وفي الوقف على قول أبي يوسف، وينبغي صحته في
~~المزارعة والمعاملة لأنها إجارة فهي خمسة عشر موضعا. ولا يصح في النكاح
~~والطلاق واليمين والنذر والاقرار بعقد والصرف والسلم والوكالة. علله
~~قاضيخان بأنه إنما يدخل في لازم يحتمل الفسخ. PageV06P005
# وفي الولوالجية: اشترى عبدا واشترط أن للمشتري خيار يومين بعد شهر رمضان
~~والشراء في آخر رمضان فهو جائز ويكون له الخيار ثلاثة أيام واليوم الآخر من
~~رمضان ويومين بعده لأنه سكت عن الخيار يوم العقد وأمكن تصحيح هذا العقد،
~~ولعل تصحيح هذا العقد باشتراط الخيار يوم العقد ويومين بعد رمضان. ولو قال
~~البائع للمشتري لا خيار لك في رمضان فالبيع فاسد لأنه تعذر تصحيح العقد
~~اه‍. وفي فتح القدير: لو قال له أنت بالخيار فله خيار المجلس فقط، ولو قال
~~إلى الظهر فعند أبي حنيفة يستمر إلى أن يخرج وقت الظهر، وعندهما لا تدخل
~~الغاية اه‍. وكذا إلى الليل أو إلى ثلاثة أيام يدخل ما بعد إلى. وشمل ما
~~إذا شرطاه في كل المبيع ms3250 أو بعضه لما في السراجية: اشترى مكيلا أو موزونا أو
~~عبدا وشرط الخيار له في نصفه أو ثلثه أو ربعه جاز مذكورة في الزيادات اه‍.
~~وسيأتي حكم ما إذا كان المبيع متعددا فجعل الخيار في البعض وهو خيار
~~التعيين. وفي التتارخانية: وإذا اشترطه المشتري له في الثمن أو في المبيع
~~كان له الخيار فيهما اه‍. ولو اشترى عبدا بألف درهم على أن المشتري بالخيار
~~فأعطاه بها مائة دينار ثم فسخ البيع، فعن أبي يوسف الصرف جائز ويرد الدراهم
~~والصرف باطل على قول أبي حنيفة، كذا في التتارخانية. فإن قلت: قد صرح فيه
~~أنه لو أطلق الخيار فسد البيع ولا شك أن قوله أنت بالخيار أو لك الخيار
~~إطلاق فما التوفيق قلت: قد صور في الولوالجية والخلاصة مسألة أنت بالخيار
~~أنه باع بلا خيار ثم لقيه بعد مدة فقال له أنت بالخيار فه الخيار ما دام في
~~المجلس بمنزلة قوله لك الإقالة بخلاف ما إذا أطلقاه وقت العقد. وفي
~~الخانية: ابتداء التأجيل في البيع بثمن مؤجل بخيار من وقت سقوطه لا من وقت
~~العقد، سواء كان الخيار للبائع أو للمشتري، وللشفيع الطلب وقت العقد حيث
~~علم لا وقت السقوط ويطلب في بيع الفضولي وقت الإجازة، في البيع الفاسد حين
~~انقطاع الاسترداد، وفي الهبة بشرط العوض روايتان في رواية يطلب عنه القبض،
~~وفي رواية عند العقد وهو الصحيح. ولو كان الخيار للبائع فصالحه المشتري على
~~معين لامضاء البيع صح ويكون زيادة في الثمن، وكذا لو كان الخيار للمشتري
~~فصالحه البائع على إسقاطه فحط عنه من الثمن كذا أو زاده عرضا جازاه، فلو
~~صالحه البائع على إبطال البيع ويعطيه مائة ففعل انفسخ البيع ولا شئ له كذا
~~في التتارخانية. وأطلق في المتبايعين فشمل الأصيل والنائب فصح للوكيل
~~والوصي كما في الخانية. ولو أمره ببيع مطلق فعقد بخيار له أو للآمر أو
~~لأجنبي صححاه، ولو أمره ببيع بخيار للآمر فشرط لنفسه لا يجوز وإن كان
~~اشتراط الخيار لنفسه اشتراطا للآمر لأن الآمر إذا أمره ms3251 ببيع لا يكون
~~للمأمور فيه رأي وتدبير ويكون للآمر كله وفيما فعله يكون له رأي ويكون
~~للآمر بطريق التبعية فيكون مخالفا. ولو أمره بشراء بخيار PageV06P006
# للآمر فاشتراه بدون الخيار نفذ الشراء عليه دون الآمر للمخالفة بخلاف ما
~~إذا أمره ببيع خيار فباع باتا حيث يبطل البيع أصلا، كذا في الولوالجية. فإن
~~قلت: هل يصح تعليق إبطاله وإضافته؟ قلت قال في الخانية: لو قال من له
~~الخيار إن لم أفعل كذا اليوم فقد أبطلت خياري كان باطلا ولا يبطل خياره،
~~وكذا لو قال في خيار العيب إن لم أرده اليوم فقد أبطلن خياري ولم يرده
~~اليوم لا يبطل خياره، ولو لم يكن كذلك ولكن قال أبطلت غدا أو قال أبطلت
~~خياري إذا جاء غد فجاء غد ذكر في المنتقى أنه يبطل خياره. قال: وليس هذا
~~كالأول لأن هذا وقت يجئ لا محالة بخلاف الأول اه‍. فقد سووا بين التعليق
~~والإضافة في المحقق مع أنهم لم يسووا بينهما في الطلاق والعتاق. وفي
~~التتارخانية: لو كان الخيار للمشتري فقال إن لم أفسخ اليوم فقد رضيت وإن لم
~~أفعل كذا فقد رضيت لا يصح اه‍.
# قوله: (ولو أكثر لا) أي لا يصح اشتراط أكثر من ثلاثة أيام عند أبي حنيفة.
~~وقالا:
# يجوز إذا سمى مدة معلومة لحديث ابن عمر أنه عليه السلام أجاز الخيار إلى
~~شهرين. وله أنه مخالف لمقتضى العقد وهو اللزوم ثبت نصا على خلاف القياس في
~~المدة المذكورة للتروي وهو يحصل فيها فلا حاجة إلى ما زاد عليها، ويدل عليه
~~حديث عبد الرزاق أن رجلا اشترى من رجل بعيرا وشرط عليه الخيار أربعة أيام
~~فأبطل رسول الله صلى الله عليه وسلم البيع. وأما حديث ابن عمر فلم يعرف
~~ولأنه جزء الدعوى لأنها جوازه أكثر من ثلاثة أيام، طالت المدة عنده أو قصرت
~~وهو يقيد بمدة خاصة ولأنه يحتمل خيار الشرط وخيار الرؤية والعيب فلا يكون
~~حجة واطلاق المدة عنده كاشتراط الأكثر في عدم الجواز وإفساد البيع. ولو قال
~~المؤلف ولو أكثر ms3252 أو مؤبدا أو مطلقا أو موقتا بوقت مجهول لكان أولى لأن
~~البيع فاسد في هذه كلها كما في التتارخانية.
# وهكذا إذا كان المبيع مما لا يتسارع إليه الفساد، فإن كان مما يتسارع
~~فحكمه في الخانية قال:
# اشترى شيئا يتسارع إليه الفساد على أنه بالخيار ثلاثة أيام فالقياس لا
~~يجبر المشتري على شئ.
# وفي الاستحسان يقال للمشتري إما أن تفسخ البيع وإما أن تأخذ المبيع ولا
~~شئ عليك من الثمن حتى تجيز البيع أو يفسد المبيع عندك دفعا للضرر من
~~الجانبين وهو نظير ما لو ادعى في يد رجل شراء شئ يتسارع إليه الفساد
~~كالسمكة الطرية وجحد المدعى عليه وأقام المدعي PageV06P007
# البينة ويخاف فسادها في مدة التزكية فإن القاضي يأمر مدعي الشراء أن ينقد
~~الثمن ويأخذ السمكة، ثم القاضي يبيعها من آخر ويأخذ ثمنها ويضع الثمن الأول
~~والثاني على يد عدل، فإن عدلت يقضي لمدعي الشراء بالثمن الثاني ويدفع الثمن
~~الأول للبائع، ولو ضاع الثمنان عند العدل يضيع الثمن الثاني من مال مدعي
~~الشراء لأن بيع القاضي كبيعه، وإن لم تعدل البينة فإنه يضمن قيمة السمكة
~~للمدعى عليه لأن البيع لم يثبت وبقي أخذ مال الغير بجهة البيع فيكون مضمونا
~~عليه بالقيمة اه‍. وفي الظهيرية: ولو اشترى بيضا أو كفريا على أن البائع
~~بالخيار فخرج الفرخ أوصار الكفري ثمرا بطل البيع لأنه لو بقي لبقى مع
~~الخيار، ولو بقي معه لم يقدر البائع على إجازته، وإن أبى المشتري لكون
~~المبيع صار شيئا آخر. ولو باع قصيلا فلم يقبضه حتى صار حبا يبطل البيع في
~~قول أبي حنيفة، وفي قول أبي يوسف لا يبطل اه‍. وفي الخانية: اشترى شيئا في
~~رمضان على أنه بالخيار ثلاثة أيام بعد شهر رمضان فسد العقد في قول أبي
~~حنيفة لأن عنده ما قبل الشهر يكون داخلا في الخيار فيصير بمنزلة شرط الخيار
~~أربعة أيام فيفسد العقد عنده. وقال محمد: له الخيار في رمضان وثلاثة أيام
~~بعد رمضا ويجوز البيع، وكذا لو كان الخيار للبائع على هذا ms3253 الوجه. ولو شرط
~~المشتري على البائع فقال لا خيار لك في رمضان ولك الخيار ثلاثة أيام بعد
~~مضي رمضان فسد البيع عند الكل لأنه لا وجه إلى تصحيح هذا العقد اه‍.
~~والإجارة كالبيع. قال في البزازية: استأجر على أنه بالخيار ثلاثة أيام يجوز
~~وعلى أكثر على الخلاف اه‍. وفي آخر إجارات الذخيرة قبيل الشفعة:
# اشتراط الخيار في غير العقد لا يفسده وإن زاد على الثلاثة اجماعا اه‍.
~~فهذا مما خالف فيه الإجارة البيع فإنهما إذا شرطاه بعد العقد أكثر من ثلاثة
~~فسد البيع كما قدمناه. وأما اشتراطه في الخلع فقدمنا في بابه أنه يصح
~~اشتراطه لها أكثر من ثلاثة أيام عنده، ويصح اشتراطه في الكفالة أكثر من
~~ثلاثة ويصح اشتراطه للمحتال وهما في البزازية. وأما اشتراطه في الوقف فجائز
~~عند أبي يوسف بناء على أصله من اشتراط الغلة لنفسه ولما أفتوا بقوله هناك
~~فينبغي أن يفتى به أيضا في جواز اشتراطه وقدمناه في الوقف. وفي المعراج:
~~خذه وانظر إليه اليوم فإن رضيته أخذته بعشرة فهو خيار. ولو باع على أن له
~~أن يغله ويستخدمه جاز وهو على خياره، وعلى أن يأكل من ثمره لا يجوز لأن
~~الثمر له حصة من الثمن اه‍. وفي الذخيرة: وكذلك لو قال هو بيع لك إن شئت
~~اليوم كان بيعا بخيار.
# قوله: (فإذا أجاز في الثلاث صح) لزوال المفسد قبل تقرره فانقلب صحيحا،
~~والضمير يعود إلى من له الخيار. وقد اختلفوا في صفة العقد فقيل انعقد فاسدا
~~ثم يعود صحيحا بزوال المفسد وهو قول العراقيين، وعند الخراسانيين موقوف على
~~إسقاط الشرط فبمضي جزء من PageV06P008
# الرابع يفسد فلا ينقلب صحيحا، وهذا الطريق هي الأوجه واختارها الإمام
~~السرخسي وفخر الاسلام وغيرهما من مشايخ ما وراء النهر كما في الفوائد
~~الظهيرية والذخيرة ولكن الأول ظاهر الرواية. وفي الخانية: فإن أسقط الخيار
~~في الأيام الثلاثة أو أعتق العبد أو مات العبد أو المشتري أو أحدث به ما
~~يوجب لزوم البيع ينقلب البيع جائزا في قول أبي حنيفة ويلزمه الثمن. ms3254 وإن حدث
~~عند المشتري في الأيام الثلاثة عيب إن كان عيبا يحتمل زواله في مدة الخيار
~~كالمرض لا يبطل خياره إلا أنه لا يملك الرد قبل زوال العيب، وإن حدث به ما
~~لا يحتمل الزوال لزمه البيع اه‍. وفي المعراج: لو شرط الخيار أبدا أو مطلقا
~~أو موقتا بوقت مجهول فسد بالاجماع، وأما في أربعة أيام ونحوها فكذلك عند
~~أبي حنيفة. ولو كان الخيار إلى قدوم فلان أو إلى هبوب الريح فأسقطاه لم يجز
~~البيع عند أبي يوسف. ولو شرط الخيار لنفسه بعد شهر جاز عند أبي يوسف في
~~الشهر وله الخيار بعده يوما، كذا في المجتبي. ولم أرهم ذكروا للاختلاف
~~السابق ثمرة وينبغي أنه لو كان عبدا فأعتقه قبل قبضه لم يصح على القول
~~بانعقاده فاسدا، ويصح على القول بالوقف، وظاهر الخانية أنه ينقلب جائزا
~~بالاعتاق فلم تظهر الثمرة. ويمكن أن يقال: تظهر في حل مباشرته وحرمتها كما
~~لا يخفي. وفي الأسبيجابي: الأصل عند أصحابنا الثلاثة أن الفساد على ضربين:
~~فساد قوي دخل في صلب العقد وهو البدل أو المبدل، وفساد ضعيف لم يدخل في صلب
~~العقد وإنما دخل في شرط مستعار زائد على العقد. فالأول لا ينقلب إلى
~~الجواز. برفع المفسد كما إذا باع بألف درهم ورطل من خبر ثم حط عن المشتري
~~الخمر لا ينقلب إلى الجواز وأما الفساد الضعيف فكمسألة الكتاب. وأما إذا
~~باع إلى الحصاد أو الدياس ثم أبطل صاحب الاجل الاجل أو نقد الثمن انقلب إلى
~~الجواز ولو مضت المدة المجهولة تأكد. ومن الثاني اشتراطه في عقد السلم فإن
~~أبطله من له الخيار قبل التفرق صح إن كان رأس المال قائما اه‍.
# (فرع) لا يصح تعليق خيار الشرط بالشرط فلو باعه حمارا على أنه إن لم
~~يجاوز هذا النهر فرده يقبله وإلا لم يصح، وكذا إذا قال ما لم يجاوز به إلى
~~الغد، كذا في القنية.
# قوله: (ولو باع على أنه إن لم ينقد الثمن إلى ثلاثة أيام فلا يبع صح وإلى
~~أربعة لا) ms3255 أي لا يصح يعني عندهما. وقال محمد: يجوز إلى ما سمياه. والأصل
~~فيه أن هذا في معنى اشتراط الخيار إذ الحاجة مست إلى الانفساخ عند عدم
~~النقد تحرزا عن المماطلة في الفسخ فيكون ملحقا به فالإمام رحمه الله تعالى
~~مر على أصله في الملحق به ونفى الزيادة على الثلاثة، وكذا محمد في تجويز
~~الزيادة، وأبو يوسف أخذ في الأصل بالأثر وفي هذا بالقياس، وفي PageV06P009
# هذه المسألة قياس آخر وإليه مال زفر وهو أنه بيع بشرط شرط فيه إقالة
~~فاسدة لتعلقها بالشرط واشتراط الصحيح منها فيه مفسد فاشتراط الفاسد أولى،
~~وجه الاستحسان ما بينا، كذا في الهداية. وما ذكره من أأبا يوسف مع الإمام
~~قوله الأول وقد رجع عنه والذي رجع إليه أنه مع محمد، كذا في غاية البيان.
~~وفي شرح المجمع: الأصح أنه مع أبي حنيفة وكثير من المشايخ حكموا على قوله
~~بالاضطراب، وظاهر هذا الشرط أن المشتري إن لم ينقد الثمن في المدة فإن
~~البيع ينفسخ لقوله فلا بيع بينهما ولذا قال في المحيط: وينفسخ البيع إن لم
~~ينقل فإن كان المبيع عبدا قد أعتقه أو باعه ثم لم ينقد الثمن حتى مضت
~~الثلاثة نفذ عتقه وبيعه لأن هذا بمعنى شرط الخيار لأن الإجازة والفسخ تعلقا
~~بفعل المشتري وهو النقد في الثلاثة وترك النقد فيها، ولو أعتقه أو باعه في
~~خيار الشرط يلزم البيع فكذا هذا. ولو أعتقه بعد مضي الثلاثة ولم ينقد الثمن
~~لم يذكره في ظاهر الرواية. وذكر في النوادر وقال: إن كان قبل القبض لا ينفذ
~~عتقه وبعد القبض ينفذ ويجعل البيع فاسدا بمضي ثلاثة أيام متى ترك النقد،
~~ولم يجعله مفسوخا لأن قوله إن لم أنقد إلى ثلاثة أيام فلا بيع بيننا توقيت
~~للبيع وليس بفسخ له نصا فمتى ترك النقد في الثلاثة صار كأنه قال بعتك هذا
~~العبد إلى ثلاثة أيام فيكون توقيتا للبيع وهو لا يقبل التوقيت فصار بمنزلة
~~شرط فاسد فيفسد البيع اه‍. وهذا ما قاله في الفوائد الظهيرية هنا مسألة لا ms3256
~~بد من حفظها هي أنه إذا لم ينقد الثمن إلى ثلاثة أيام يفسد البيع ولا ينفسخ
~~حتى لو أعتقه المشتري وهو في يده نفذ لا إن كان في يد البائع اه‍. وقد علمت
~~أنها رواية النوادر. وفي الخانية: ولو مضت الثلاثة ولم ينقده أشار في
~~المأذون إلى أنه ينفسخ البيع، والصحيح أنه يفسد ولا ينفسخ حتى لو أعتقه بعد
~~الأيام الثلاثة نفذ إن كان في يده وعليه قيمته لا إن كان في يد البائع اه‍.
~~والخلاف السابق فيما لو شرط الخيار أكثر من ثلاثة ثابت هنا فيفسد عنده،
~~ويرتفع بالنقد قبل مضي اليوم الثالث على ما ذهب إليه العراقيون، وموقوف على
~~ما ذهب إليه الخراسانيون، كذا في الذخيرة. وأشار المصنف إلى جواز هذا الشرط
~~للبائع.
# وفي الذخيرة: وإذا باع عبدا ونقد الثمن على أن البائع إن رد الثمن إلى
~~ثلاثة فلا بيع بينهما كان جائزا وهو بمعنى شرط الخيار للبائع اه‍. فإن
~~أعتقه البائع صح إعتاقه وإن أعتقه المشتري لا يصح، كذا في الخانية. والعجب
~~أن في مسألة الكتاب المنتفع بهذا الشرط هو البائع مع أنهم جعلوا الخيار
~~للمشتري باعتبار أنه المتمكن من إمضاء البيع بالنقد ومن فسخه بعدمه، وفي
~~عكسه المنتفع بهذا الشرط هو المشتري مع أنهم جعلوا الخيار للبائع باعتبار
~~أن البائع متمكن من الفسخ إن رد الثمن في المدة ومن الامضاء إن لم يرده.
~~وفي الذخيرة PageV06P010
# والخانية: ولو اشترى عبدا وقبضه ثم وكل المشتري رجلا على أنه إن لم ينقد
~~الثمن إلى خمسة عشر يوما فإن الوكيل يفسخ العقد بينهما جاز البيع لأن الشرط
~~لم يكن في البيع فيجوز البيع ويصح الشرط حتى لو لم ينقد الثمن إلى خمسة عشر
~~يوما كان للوكيل أن يفسخ. وفي الخانية:
# اشترى جارية على أنه إن لم ينقد الثمن إلى ثلاثة أيام فلا بيع بينهما
~~وقبض المشتري فباع ولم ينقد الثمن حتى مضت الأيام الثلاث جاز بيع المشتري
~~وللبائع الأول على المشتري الأول الثمن كما لو باع بشرط الخيار للمشتري
~~ثلاثة ms3257 أيام، وكذا لو قتلها المشتري في الأيام الثلاثة أو ماتت أو قتلها
~~أجنبي خطأ وغرم القيمة لزم البيع، ولو كان المشتري وطئها وهي بكر أو ثيب أو
~~جنى عليها أو حدث بها عيب لا بفعل أحد ثم مضت الأيام الثلاثة قبل أن ينقد
~~الثمن خير البائع إشاء أخذها مع النقصان ولا شئ له من الثمن، وإن شاء ترك
~~وأخذ ثمنها اه‍. وفي المحيط: لو قطع المشتري يدها وقبضها بعد الثلاثة ولم
~~ينقد الثمن خير البائع إن شاء سلمها له وإن شاء أخذها ونصف الثمن. وفي
~~التتارخانية: لو قطعها أجنبي في الثلاثة فقد لزم البيع اه‍. ثم قال في
~~المحيط: فإن كان افتضها ضمنه من الثمن ما نقصها، ولو ولدت بعد الثلاثة
~~وماتت كان البائع بالخيار إن شاء أخذ الولد وضمنه حصتها من الثمن وإن شاء
~~سلم الولد بالثمن مع أمه لأن البيع لا ينفسخ لعدم النقد في الثلاثة ما دام
~~الولد قائما في يد المشتري لأن الزيادة المنفصلة مانعة من الانفساخ إلا أنه
~~مات الأصل وبقي التبع فله أن يختار التبع بحصته من الثمن، ولو كان الثمن
~~عرضا أو عبدا وحدث ذلك كله في الثلاث ثم مضت الثلاث فما يمنع الفسخ إذا كان
~~الثمن دراهم يمنعه هنا وما لا فلا، وما أثبت الخيار هناك أثبته هنا. ولو
~~مضت الثلاثة ثم حدث ذلك كله فهو مثل الإقالة لأنه لما مضت الثلاثة انتقض
~~البيع وعاد كل عرض إلى ملك صاحبه اه‍. ثم اعلم أن بالقاهرة بيعا يسمى بيع
~~الأمانة كما ذكره الزيلعي ويسمى أيضا الرهن المعاد كما في الملتقط، وسماه
~~الفقهاء بيع الوفاء ويذكرونه في موضع من ثلاثة، فمنهم كالبزازي من ذكره في
~~البيع الفاسد، ومنهم من ذكره هنا عند الكلام على خيار النقد كقاضيخان،
~~ومنهم من ذكره في البيع الاكراه كالزيلعي، وذكره هنا أنسب لأنه من أفراد
~~مسألة خيار النقد وصورته: أن يقول البائع للمشتري بعت منك هذا العين بدين
~~لك علي على أني متى قضيت الدين فهو لي أو يقول ms3258 البائع بعتك هذا بكذا على
~~أني متى دفعت لك الثمن تدفع العين إلي فقد اختلفوا فيه على ثمانية أقوال
~~مذكورة في البزازية: الأول ما اختاره صاحب المنظومة أنه رهن حقيقة فلا
~~يملكه المشتري ولا ينتفع به إلا بإذن البائع، ويضمن ما أكل من نزله وما
~~أتلف من الشجرة ويسقط الدين بهلاكه، ولا PageV06P011
# يضمن ما زاد كالأمانة ويسترد عند قضاء الدين. الثاني أنه بيع صحيح باتفاق
~~مشايخ الزمان للعرف وما يفعله البائع من التعمير وأداء الخراج فهو بطريق
~~الرضا لا الجبر كما لا يجبر على ترك الوفاء وجعله باتا، وللمشتري المطالبة
~~بالثمن فإن انهدمت الدار لا يجبر البائع على رد الثمن، وكذا إذا كان المبيع
~~عينا هلك فإنه يتم الامر ولا سبيل لأحدهما على الآخر.
# وذكر الزيلعي أن الفتوى على أنه بيع جائز مفيد لبعض أحكامه من حل
~~الانتفاع به إلا أنه لا يملك بيعه للغير. الثالث ما اختاره قاضيخان وقال:
~~الصحيح أنه إن وقع بلفظ البيع لا يكون رهنا، ثم إن شرطا فسخه في العقد أو
~~تلفظا بلفظ البيع بشرط الوفاء أو تلفظا بالبيع وعندهما هذا البيع غير لازم
~~فالبيع فاسد، وإن ذكر البيع بلا شرط ثم شرطاه على وجه المواعدة جاز البيع
~~ولزم الوفاء، وقد يلزم الوعد لحاجة الناس فرارا من الربا فبلخ اعتادوا
~~الدين والإجارة وهي لا تصح في الكروم، وبخاري الإجارة الطويلة ولا يكون ذلك
~~في الأشجار فاضطروا إلى بيعها وفاء، وما ضاق على الناس أمر إلا اتسع حكمه.
~~وقد نص في غريب الرواية عن الإمام أن البيع لا يكون تلجئة حتى ينص عليها في
~~العقد وهي والوفاء واحد. الرابع ما قاله في العدة واختاره ظهير الدين أنه
~~بيع فاسد ولو ألحقاه بالبيع التحق وأفسده ولو بعد المجلس على الصحيح. ولو
~~شرطاه ثم عقدا مطلقا إن لم يقرا بالبناء على الأول فالعقد جائز ولا عبرة
~~بالسابق كما في التلجئة عند الإمام. الخامس ما اختاره أئمة خوارزم أنه إذا
~~أطلق البيع لكن وكل المشتري وكيلا يفسخ البيع إذا ms3259 أحضر البائع الثمن أو عهد
~~أنه إذا أوفاه يفسخ البيع والثمن لا يعادل المبيع وفيه غبن فاحش أو وضع
~~المشتري على أصل المال ربحا بأن وضع على مائة عشرين دينارا فرهن وإلا فبيع
~~بات. القول السادس ما اختاره الإمام الزاهد أن الشرط إذا لم يذكر في البيع
~~كان بيعا صحيحا في حق المشتري حتى ملك الانزال ورهنا في حق البائع فلم يملك
~~المشتري تحويل يده وملكه إلى غيره وأجبر على الرد إذ أحضر الدين لأنه
~~كالزرافة مركب من البيع والرهن ككثير من الأحكام له حكمان كالهبة حال المرض
~~وبشرط العوض فجعلناه كذلك لحاجة الناس إليه فرارا عن الربا. فبلخ اعتادوا
~~الدين والإجارة وهي لا تصح في الكروم، وأهل بخارى اعتادوا الإجارة الطويلة
~~ولا تمكن في الأشجار فاضطروا إلى بيعها وفاء، وما ضاق على الناس أمر إلا
~~اتسع حكمه وقد نص في غريب الرواية عن الإمام أن البيع لا يكون تلجئة حتى
~~ينص عليها في لعقد وهي والوفاء واحد. واختار الصدر الشهيد تاج الاسلام
~~والإمام المرغيناني والإمام علاء الدين المعروف ببدر أن البيع بشرط الرد
~~عند نقد الثمن أن المشتري يملكه. وقال الإمام علاء الدين: يملكه انتفاعا
~~فإن باعه المشتري من غيره أجابوا - سوى علاء الدين - بصحة البيع
~~PageV06P012
# الثاني لأنه سلمه البائع الأول إلى المشتري برضاه. القول السابع أنه غير
~~صحيح واختاره صاحب الهداية وأولاده ومشايخ زماننا وعليه الفتوى أعني لا
~~يملك المشتري بيعه من الغير كما في بيع المكره لا كالبيع الفاسد بعد القبض.
~~وسئل الصدر عنه بأنه يجعل فاسدا ويمنع من الاسترداد بعد البيع من غيره
~~كالفاسد وإن قضى الدين قال: هذا كبيع المشتري من المكره. قيل له: فإن أكل
~~المشتري غلة الكرم والأرض والدار؟ قال: حكمه حكم الزوائد في البيع الفاسد
~~يعني أنه يضمنه إذا استهلكه ولا يغرم إن هلك كزوائد المغصوب. القول الثامن
~~الجامع لبعض المحققين أنه فاسد في حق بعض الأحكام حتى ملك كل منهما الفسخ،
~~وصحيح في حق بعض الأحكام كحل الانزال ومنافع المبيع، ورهن ms3260 في حق البعض حتى
~~لم يملك المشتري بيعه من آخر ولا رهنه ولم يملك قطع الشجر ولا هدم البناء
~~وسقط الدين بهلاكه وانقسم الثمن إن دخله نقصان كما في الرهن. قلت: هذا
~~العقد مركب من العقود الثلاثة كالزرافة فيها صفة البعير والبقر والنمر جوز
~~لحاجة الناس إليه بشرط سلامة البدلين لصاحبهما اه‍. وفي المستظرف: الزرافة
~~حيوان عجيب الخلقة ولما كان مألوفها الشجر خلق الله يديها أطول من رجليها
~~وهي ألوان عجيبة، يقال إنها متولدة من ثلاثة حيوانات الناقة الوحشية والضبع
~~والبقرة والوحشية، فينزو الضبع على الناقة فتأتي بذكر، فينزو ذلك الذكر على
~~البقرة فتتولد منه الزرافة. والأصح أنه خلقة بذاته ذكر وأنثى كبقية
~~الحيوانات. وقد فرع في البزازية فروعا كثيرة يحتاج إليها في بيع الوفاء
~~تركناها خوفا من الإطالة، وينبغي أن لا يعدل في الافتاء عن القول الجامع
~~قوله: (فإن نقد في الثلاث صح) يعني في قولهم جميعا وقدمنا صفة انعقاده في
~~الابتداء أما فاسد أو موقوف كما في خيار الشرط، ولم أر ثمرة للاختلاف فإنه
~~إذا أسقطه قبل دخول الرابع جاز اتفاقا، وإن دخل تقرر فساده اتفاقا. ولعل
~~الثمرة تظهر في حل الاقدام عليه وعدمه، ويمكن أن يقال في ثبوت الملك بالقبض
~~فمن قال بفساده أثبته و من قال بالوقف نفاه.
# قوله: (وخيار البائع يمنع خروج المبيع عن ملكه) لأن تمام هذا السبب
~~بالمراضاة فلا يتم مع الخيار فينفذ عتق البائع ولا يملك المشتري التصرف فيه
~~وإن قبضه بإذن البائع. ودل كلامه على أن خيار المشتري يمنع خروج الثمن عن
~~ملكه للعلة المذكورة، وأن الخيار إذا كان لهما لم يخرج المبيع عن ملك
~~البائع ولا الثمن عن ملك المشتري. وفي البدائع: إن حكم البيع بخيار موقوف
~~على معنى أنه لا يعرف له حكم للحال والخيار مانع من انعقاد الحكم. وفي
~~المعراج:
# إلا أن السبب المنعقد في الأصل يسري إلى الزوائد المتصلة والمنفصلة لكونه
~~محلا له عند وجود PageV06P013
# الشرط، فكما يثبت الحكم في الأصل يثبت في الزوائد اه‍. يعني فالأصل ms3261 وإن
~~بقي على ملك من له الخيار لا يملك الزوائد إذا أجيز البيع. وفي الخانية: إن
~~الأولاد والاكساب فيما إذا كان الخيار للبائع تدور مع الأصل، فإن أجيز كانت
~~للمشتري، وإن فسخ كانت للبائع وإن كان الخيار للمشتري فحدثت عند البائع
~~فكذا الجواب، وإن حدثت عند المشتري كانت له تم البيع أو انتقض. قيل: هذا
~~قولهما، أما على قوله فهي دائرة مع الأصل. وفي جامع الفصولين: لو كان
~~الخيار إلى البائع فسلم المبيع إلى المشتري، فلو سلمه على وجه التمليك بطل
~~خياره لا لو سلمه على وجه الاختيار، ولو حط عنه من الثمن فعلى قياس مسألة
~~الابراء ينبغي أن يبطل خياره اه‍. وقال قبله: باع بخيار فوهب ثمنه للمشتري
~~في المدة أو أبرأه عن ثمنه أن شرى به شيئا من المشتري صح تصرفه وبطل خياره،
~~ولو اشترى من غير المشتري شيئا بذلك الثمن بطل خياره ولم يجز شراؤه اه‍.
~~وكتبنا في الفوائد من الفائدة الرابعة أن خيار الشرط في البيع يمنع الحكم
~~ولا يبطل البيع الا في مسألة ما إذا شرط الخيار في بيع الفضولي فإنه مبطل
~~البيع ولا يتوقف، لأن الخيار له بدون الشرط فيكون الشرط مبطلا، كذا في فروق
~~الكرابيسي. وفيها أيضا من الحادية والخمسين بعد المائتين: لا يصح الابراء
~~عن الدين قبل لزوم أدائه إلا في مسائل فلينظر ثمة. وإذا كان الخيار للبائع
~~فإنه يملك مطالبة المشتري بالثمن بخلاف ما إذا كان للمشتري كما في جامع
~~الفصولين. وإن هلك في يد البائع انفسخ البيع ولا شئ عليهما كما في المطلق
~~عنه، وإن تعيب في يد البائع فهو على خياره لأن ما انتقص بغير فعله لا يكون
~~مضمونا عليه ولكن المشتري يتخير إن شاء أخذه بجميع الثمن وإن شاء فسخ كما
~~في البيع المطلق. وإن كان العيب بفعل البائع ينتقص البيع فيه بقدره لأن ما
~~يحدث بفعله يكون مضمونا عليه وتسقط به حصته من الثمن، كذا ذكر الشارح. ثم
~~اعلم أن الخيار إذا كان للبائع ثم أجازه فالملك ms3262 للمشتري يقتصر على وقت
~~الإجازة ولا يستند إلى وقت العقد لما في الخانية: رجل اشترى ابنه من رجل
~~على أن البائع بالخيار ثم مات المشتري فأجاز البائع عتق الابن ولا يرث أباه
~~اه‍. فعدم إرثه دليل على الاقتصار ولكن عتقه يدل على الاستناد وإلا لم يعتق
~~كما لا يخفي.
# قوله: (وبقبض المشتري يهلك بالقيمة) لأن البيع ينفسخ بالهلاك لأنه كان
~~موقوفا ولا نفاذ بدون المحل فبقي مقبوضا بيده على سوم الشراء وفيه القيمة،
~~كذا في الهداية. والمراد بالقيمة في المشبه والمشبه به البدل يشمل المثلي
~~فإنه مضمون بالمثل والقيمي هو المضمون PageV06P014
# بالقيمة، والكلام هنا في موضعين في حكم المشبه وهي مسألة الكتاب ولا فرق
~~بين هلاكه في مدة الخيار مع بقائه أو بعدما فسخ البائع البيع كما في جامع
~~الفصولين وأما إذا هلك في يده بعد المدة من غير فسخ فيها فإنه يهلك بالثمن
~~لسقوط الخيار. وفي مسألة الكتاب إذا ادعى البائع هلاكه في يده ووجوب القيمة
~~له وادعى المشتري أنه أبق من يده فالقول للمشتري مع يمينه لأن الظاهر
~~حياته، ويجوز البيع على البائع ويتم لأن بمضي الثلاثة يسقط خياره.
# وكذا لو كان البائع هو الذي يدعي الإباق والمدعي يدعي الموت فالقول
~~للبائع مع يمينه، كذا في السراج الوهاج. ولم يذكر المصنف حكم ما إذا دخله
~~عيب في يد المشتري وفي السراج الوهاج: إن كان من ذوات القيم يجب عليه ضمان
~~ما نقص يوم القبض، وإن كان مثليا فليس له أن يضمنه نقصانه لشبهة الربا اه‍.
~~وفي جامع الفصولين: باع أرضا بخيار وتقابضا فنقض البائع في المدة فتبقى
~~الأرض مضمونة بالقيمة على المشتري وله حبسها لثمن دفعه إلى البائع، فلو أذن
~~البائع بعده للمشتري في زراعتها فزرعها تصير الأرض أمانة عند المشتري
~~وللبائع أخذها منه متى شاء قبل أداء الثمن، وليس للمشتري حبسها بالثمن لأنه
~~لما زرعها صار كأنه سلمها إلى البائع اه‍. وأما الثاني أعني المشبه به وهو
~~المقبوض على سوم الشراء فأطلقه في الهداية وقيده في أكثر ms3263 الكتب بأن يسمى
~~ثمنه. وعبارة الصدر الشهيد في الفتاوي الصغرى:
# المقبوض على سوم الشراء إنما يكون مضمونا إذا كان الثمن مسمى، نص عليه
~~الفقيه أبو الليث في بيوع العيون فإنه ذكر إذا قال اذهب بهذا الثوب فإن
~~رضيته اشتريته فذهب به فهلك لا يضمن، وإن قال إن رضيته اشتريته بعشرة فذهب
~~به فهلك فإنه يضمن القيمة وعليه الفتوى اه‍. وفي الظهيرية أن هذا الشرط في
~~ظاهر الرواية. وذكر الطرسوسي في أنفع الوسائل بعد ذكر منقولات فتحرر أنه
~~مضمون أن ذكر الثمن حالة المساومة، والمراد بذكر الثمن فيه من جانب المشتري
~~لا من جانب البائع وحده فإنه قال في القنية عن أبي حنيفة: قال له هذا الثوب
~~بعشرة فقال هاته حتى أنظر إليه فإن رضيته أخذته بعشرة فضاع فهو على ذلك
~~الثمن، فجعل ذكر البائع وحده ليس بموجب للضمان. وكذا في المسألة التي ذكر
~~بعد هذه:
# لو قال إن رضيته أخذته بعشرة فعليه قيمته، ولو قال صاحب الثوب هو بعشرة
~~فقال المساوم حتى أنظر إليه وقبضه وضاع لا يلزمه شئ. فعلمنا أن المراد ذكر
~~الثمن من جهة المساوم لا من جهة البائع وحده إلى أخر ما أطال فيه. وقال:
~~فليعتن بهذا التحرير فإنه فائدة جليلة.
# قلت: هو خطأ وبيان الثمن من جهة البائع وحده إذا أخذه المشتري بعده على
~~وجه السوم كاف لضمانه.
# قال في الخانية: رجل طلب من رجل ثوبا ليشتري فأعطاه البائع ثلاثة أثواب
~~فقال هذا PageV06P015
# بعشرة وهذا بعشرين وهذا بثلاثين فاحمل الثياب إلى منزلك فأي ثوب ترضى
~~بعته منك، فحمل هلكت عند المشتري قال الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل:
~~إن فهلك جملة أو على التعاقب ولا يدري الذي هلك أولا ولا الذي بعده ضمن
~~المشتر ثلث كل ثوب، وإن عرف الأول لزمه ذلك الثوب والثوبان أمانة عنده، وإن
~~هلكت الثوبان وبقي الثالث فإنه يرد الثالث لأنه أمانة، وأما الثوبان يلزمه
~~نصف ثمن كل واحد منهما إذا كان لا يعلم أيها هلك أولا، وإن هلك واحد وبقي ms3264
~~ثوبان يلزمه ثمن الهالك ويرد الثوبين، وإن احترق الثوبان ونقص الثالث ثلثه
~~أو ربعه ويعلم أيهما احترق أولا يرد ما بقي من الثالث ولا يضمن نقصان الحرق
~~بقدره ويلزمه نصف ثمن كل واحد من الثوبين اه‍. فهذا صريح في أن بيان الثمن
~~من جهة البائع يكفي للضمان. في الخلاصة البزازية: اذهب به إن رضيته اشتريت
~~فذهب به فضاع لا يضمن، ولو قال إن رضيته اشتريته بعشرة فذهب به وضاع ضمن
~~اه‍. وهذا صريح فيما قلناه، وقد اشتبه عليه المقبوض على سوم الشراء
~~بالمقبوض على وجه النظر فإن فيما نقله عن القنية إنما قال المساوم حتى أنظر
~~إليه والمقبوض على وجه النظر أمانة، وما ذكرناه عن أصحاب الفتاوى إنما قال
~~إن رضيته اشتريته والدليل على الفرق بينهما PageV06P016
# ما في الخانية قال: ولو أخذ ثوبا على المساومة فدفعه إليه البائع وهو
~~يساومه والبائع يقول هو بعشرة فهو على الثمن الذي قال البائع حتى يرد عليه
~~المشتري، وإن ساومه فقال المشتري حتى أنظر إليه فدفعه فضاع منه فليس على
~~المشتري شئ لأنه إنما أخذه للنظر، وإن أخذه على غير النظر ثم قال حتى انظر
~~إليه فقوله حتى أنظر إليه لا يخرجه عن الضمان اه‍. فهذا صريح في الفرق
~~بينهما. وفي الذخيرة معزيا لأبي يوسف: رجل ساوم رجلا بثوب فقال صاحب الثوب
~~هو بعشرة فقال المساوم هاته حتى أنظر إليه فدفعه إليه على ذلك فضاع لا
~~يلزمه شئ. علل فقال: لأنه أخذه على النظر إشارة إلى أن هذا ليس بمقبوض على
~~سوم الشراء اه‍. فهذا صريح في الفرق بينهما أيضا. وفي الفتاوي الظهيرية:
~~رجل قال هذا الثوب لك بعشرة فقال هاته حتى أنظر إليه أو قال حتى أريه غيري
~~فأخذه على ذلك فضاع في يده لم يضمن في قول أبي حنيفة وأبي يوسف، ولو قال
~~هاته فإن رضيته أخذته فضاع كان عليه الثمن اه‍. وهذا صريح أيضا فثبت بهذه
~~النقول من الكتب المعتمدة أنه لا فرق في المقبوض على سوم الشراء بين بيان
~~الثمن ms3265 من البائع أو من المشتري وحده، ولقد صدق ختام المحققين ابن الهمام في
~~فتح القدير حيث قال في كتاب الوقف: إن الطرسوسي بعيد عن الفقه، ث رأيت
~~الفرق بينهما أيضا صريحا في فروق الكرابيسي ومنها نقلت قال: لو قال هذا
~~الثوب لك بعشرة فقال هاته حتى أنظر إليه أو حتى أريه غيري فأخذه فضاع قال
~~أبو حنيفة: لا شئ عليه يعني يهلك أمانة. وإن قال هاته حتى أنظر إليه فإن
~~رضيته أخذته فهلك فعليه الثمن. والفرق أن في الفصل الأول أمره لينظر إليه
~~أو ليريه غيره وذلك ليس ببيع، فأما في الفصل الآخر أمره بالاتيان به ليرضاه
~~ويأخذه وذلك بيع بدون الامر فمع الامر أولى اه‍.
# والظاهر من كلامهم أنه لا فرق بين الهلاك أو الاستهلاك، وما في الذخيرة
~~عن أبي يوسف أن المقبوض على سوم الشراء مضمون بالثمن محمول على القيمة، وما
~~ذكره PageV06P017
# الطرسوسي من أنه إن هلك فمضمون بالقيمة وإن استهلكه فمضمون بالثمن ليس
~~بصحيح لما في الخانية: إذا أخذ ثوبا على وجه المساومة بعد بيان الثمن فهلك
~~في يده كان عليه قيمته، وكذا واستهلكه وارث المشتري بعد موت المشتري اه‍.
~~والوارث كالمورث، وأما مقبوض الوكيل بالسوم فقال في الخانية: الوكيل
~~بالشراء إذا أخذ الثوب على سوم الشراء فأراه الموكل ولم يرض به ورده عليه
~~فهلك عند الوكيل. قال الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل: ضمن الوكيل
~~قيمته ولا يرجع بها على الموكل إلا أن يأمره الوكيل بالأخذ على سوم الشراء
~~فحينئذ إذا ضمن الوكيل رجع على الموكل اه‍. وفي البزازية: غلط وسلم غير
~~المبيع وهلك ضمن القيمة لأنه قبضه على جهة البيع. بعث رسولا إلى البزاز
~~وقال ابعث إلي ثوب كذا فبعث إليه البزاز معه أو من غيره فضاع الثوب قبل
~~الوصول إلى الآمر وتصادقوا عليه لا ضمان على الرسول، ثم إن كان رسول الآمر
~~فالضمان على الآمر، وإن كان رسول البزاز فلا ضمان على أحد لكن إذا وصل إلى
~~الآمر ضمن الآمر، وكذا لو أرسل ms3266 إلى آخر وقال أرسل إلي عشرة دراهم قرضا
~~فأرسل معه فالآمر ضامن إذا أقر أنه رسوله، فإن بعثه مع غير رسوله لا ضمان
~~على الآمر قبل أن يصل، وكذا الدائن إذا بعث رسولا لقبض دينه PageV06P018
# فبعث معه وضاع يكون من مال الدائن، وإن مع الآخر لا حتى يصل إليه اه‍. ثم
~~اعلم أن المقبوض على سوم الشراء إذا بين ثمنه مضمون وإن اشترط أن لا ضمان
~~فيه لما في البزازية: استباع قوسا وتقرر الثمن فمده بإذن البائع أو قال له
~~إن انكسر فلا ضمان عليك فمده وانكسر يضمن قيمته، وإن لم يتقرر الثمن فلا
~~ضمان ولو بالاذن لأن اشتراط عدم الضمان في المقبوض على السوم باطل. وعن
~~الإمام أراه الدرهم لينظر إليه فغمزه أو قوسا فمده فانكسر أو ثوبا فتخرق
~~ضمن إن لم يأمره بالغمز والمد واللبس، وقيل إن كان لا يرى إلا بالغمز لا
~~يضمن إن لم يجاوز ويصدق في أنه لم يجاوز اه‍. وفي جامع الفصولين:
# المقبوض على سوم الرهن مضمون بالأقل من قيمته ومن الدين، وما قبض على سوم
~~القرض مضمون بما ساوم كمقبوض على حقيقته بمنزلة مقبوض على سوم البيع إلا أن
~~في البيع يضمن القيمة وهنا يهلك الرهن بما ساومه من القرض، وما قبض على سوم
~~النكاح مضمون يعني لو قبض أمة غيره ليتزوجها بإذن مولاها فهلكت في يده ضمن
~~قيمتها والمهر قبل تسليمه مضمون، وكذا بدل الخلع في يد المرأة يعني لو
~~تزوجها على عين أو خالعها فهلكت قبل قبضه يلزمه مثله في المثلي وقيمته في
~~القيمي اه‍. ذكره في الثلاثين منه.
# قوله: (وخيار المشتري لا يمنع ولا يملك) أي لا يمنع خروج المبيع عن ملك
~~البائع فيخرج عن ملكه للزومه من جهة من لا خيار له، فلو أعتقه البائع لم
~~يصح إعتاقه، ولو PageV06P019
# كان البائع حلف وقال إن بعته فهو حر فباعه بخيار للمشتري لم يعتق لخروجه
~~عن ملكه، ولو باعه بخيار له عتق ولا يملكه المشتري عند الإمام رحمه الله
~~تعالى لكن ms3267 يصح إعتاقه ويكون إمضاء كما في الخانية. وفيها: باع عبدا بجارية
~~على أن بائع العبد بالخيار ثلاثة أيام فأعتق البائع العبد في الثلاثة أيام
~~نفذ عتقه في قولهم ويبطل البيع لأنه أعتق ملك نفسه، وإن أعتق الجارية جاز
~~ويكون إسقاطا للخيار ويتم. ولو أعتقهما في كلام واحد نفذ عتقه لعدم
~~الأولوية فيهما ويغرم قيمة الجارية ولا ينفذ إعتاق المشتري في العبد ولا في
~~الجارية، ولو كان الخيار للمشتري انعكست الأحكام اه‍. وقالا: يملكه لأنه
~~لما خرج عن ملك البائع فلو لم يدخل في ملك المشتري يكون زائلا لا إلى مالك
~~ولا عهد لنا به في الشرع.
# ولأبي حنيفة أنه لما لم يخرج الثمن عن ملكه، فلو قلنا بأنه يدخل المبيع
~~في ملكه لاجتمع البدلان في ملك رجل واحد حكما للمعاوضة ولا أصل له في الشرع
~~لأن المعاوضة تقتضي المساواة ولان الخيار شرع نظرا للمشتري ليتروى فيقف على
~~المصلحة، فلو ثبت الملك ربما يعتق عليه من غير اختياره بأن كان قريبه فيفوت
~~النظر وأورد على قوله لزوم السائبة ورد بأنها هي التي لا ملك فيها لاحد ولا
~~علقة ملك والعلقة موجودة هنا، وأورد أيضا استحقاق الشفعة بما بيع بخيار
~~للمشتري وهو دليل على ملكه. وأجيب بأن استحقاقها لم ينحصر في الملك بل هو
~~أو ما في معناه من كونه أحق بها تصرفا بدليل صحة إعتاقه كاستحقاق العبد
~~المأذون لها مع أنه لا ملك له حقيقة وهو تكلف لا يحتاج إليه لما سيأتي أن
~~البيع ينبرم في ضمن طلب الشفعة فيثبت مقتضى تصحيحا. ثم اعلم أن قولهما في
~~دليلهما ولا عهد لنا به في الشرع معناه في باب التجارة والمعاوضات فاندفع
~~عنهما ما PageV06P020
# أورد من شراء متولي أمر الكعبة إذا اشترى عبدا لخدمتها وعبد الوقف إذا
~~ضعف وبيع واشترى ببدله آخر لم يملكه المشتري لأنه من باب الأوقاف، وكذا لا
~~ترد التركة المستغرقة بالدين فإنها تخرج عن ملك الميت، ولا تدخل في ملك
~~الورثة والغرماء للقيد المذكور. وأما حكم جناية العبد في ms3268 مدة الخيار، فإن
~~كان الخيار للبائع فأجاز البيع لم يكن مختارا للفداء وخير المشتري بين
~~الدفع والفداء، وإن فسخ البيع خير البائع كذلك، وفي الأول إنما يخير
~~المشتري بين الدفع والفداء إذا اختار إمضاء البيع، فإن اختار المشتري فسخه
~~فالخيار للبائع للعيب الحادث في يد البائع، فإن كانت في يد المشتري فالبائع
~~على خياره، فإن أجاز ثبت الملك للمشتري من وقت العقد وخير بين الدفع
~~والفداء فإن كان الخيار للمشتري فجنى في يده في مدته لم يكن له أن يرده على
~~بائعه. ولو بيعت دار بخيار لأحدهما فوجد فيها قتيل فالدية على عاقلة ذي
~~اليد عنده، وعندهما على من يصير الملك له ولا يكون وجود القتيل عيبا فلا
~~خيار للمشتري بخلاف جناية العبد المبيع فإنها عيب، كذا في التتارخانية.
# وقول الإمام ولا أصل له في الشرع معناه في المعاوضة فلا يرد عليه المدبر
~~إذا غصب وضمن الغاصب قيمته فإنه يملكه فقد اجتمع العوضان في ملك السيد لأنه
~~ضمان جناية لا ضمان معاوضة، كذا في المعراج وفتح القدير. ولكن يرد عليه باب
~~السلم فإن المسلم إليه ملك رأس مال السلم والمسلم فيه فقد اجتمعا في
~~المعاوضة. وأجيب بأن المسلم فيه دين لرب السلم في ذمة المسلم إليه فهو
~~كالثمن يملكه البائع في ذمة المشتري وأورد المنافع والأجرة المعجلة ملكهما
~~المؤجر. وأجيب بأنها معدومة فلا ملك لها وإذا حدثت ملكها المستأجر، كذا في
~~البناية. قيد بالمبيع لأن الثمن لا يخرج عن ملك المشتري اجماعا كما بيناه.
~~وفي السراج الوهاج:
# والنفقة تجب على المشتري بالاجماع إذا كان الخيار له بخروج المبيع عن ملك
~~البائع، ولو تصرف المشتري في المبيع في مدة الخيار والخيار له جاز تصرفه
~~اجماعا ويكون إجازة منه اه‍. وفي الخلاصة أن زوائد المبيع موقوفة إن تم
~~البيع كانت للمشتري وإن فسخ كانت للبائع اه‍. وفي جامع الفصولين: المشتري
~~بالخيار لو رهن بالثمن رهنا جاز الرهن به اه‍. فإن قلت: ذكر في جامع
~~الفصولين أيضا أن الخيار إذا كان للمشتري فأبرأه ms3269 البائع عن الثمن لم يجز
~~إبراؤه اه‍. وفي التتارخانية: وروي عن محمد جوازه فينبغي أن لا يصح الرهن
~~أيضا. قلت:
# الابراء يعتمد الدين ولا دين له عليه لأن الثمن باق على ملكه والرهن لا
~~يشترط له وجود الدين حقيقة بدليل صحته على الدين الموعود به وقد بيناه فيما
~~كتبناه من حواشي جامع الفصولين، ولكن نقل بعده أعدم صحة الابراء قول أبي
~~يوسف. وفي المعراج أن عدم PageV06P021
# صحته قياس والاستحسان صحته لأن إبراء بعد وجود السبب وهو البيع، والدليل
~~على أن الابراء يعتمد تعلق الحق لا حقيقة الدين لو أبرأ البائع الموكل عن
~~ثمن ما اشتراه الوكيل فإنه يصح الابراء مع أن الثمن على الوكيل والدليل على
~~التعلق بالموكل أن المشتري لو أتى بالثمن للموكل فإن يجبر على القبول. ولو
~~كان للمشتري دين على الموكل صار قصاصا بالثمن ولولاه لم يجير ولم يصر قصاصا
~~كما في الصيرفية. وفي السراجية: اشترى على أنه بالخيار لم يجبر البائع على
~~تسليم المبيع وإن نقد المشتري الثمن. وفي التتارخانية:
# قوله: (وبقبضه يهلك بالثمن) أي إذا كان الخيار للمشتري وقبض المبيع وهلك
~~في يده فإنه يهلك بثمنه بخلاف ما إذا كان الخيار للبائع. والفرق أنه إذا
~~دخله عيب يمتنع الرد والهلاك لا يعرى عن مقدمة عيب فيهلك والعقد قد انبرم
~~فيلزمه الثمن بخلاف ما إذا كان للبائع لأن بدخول العيب لا يمتنع الرد حكما
~~بخيار البائع فيهلك والعقد موقوف. وفي السراج الوهاج: والفرق بين الثمن
~~والقيمة أن الثمن ما تراضى عليه المتعاقدان، سواء زاد على القيمة أو نقص.
~~والقيمة ما قوم به الشئ بمنزلة المعيار من غير زيادة ولا نقصان والاستهلاك
~~كالهلاك كما سيأتي. وأطلقه فشمل ما إذا كان الخيار للمشتري وحده أو لهما
~~وأسقط البائع خياره بأن أجاز البيع ثم هلك في مدته فإن البيع يلزم بالثمن
~~كما في التتارخانية قوله: (كتعيبه) يعني إذا تعيب في يد المشتري والخيار له
~~فإنه يلزمه الثمن لأنه صار بذلك ممسكا ببعضه، فلو رده لتفرقت الصفقة على
~~البائع قبل ms3270 الاتمام وهو لا يجوز فلزم البيع وسقط الخيار. أطلقه فشمل ما إذا
~~عيبه المشتري أو أجنبي أو تعيب بآفة سماوية أو بفعل المبيع كما في النهاية
~~ولكن ليس باقيا على إطلاقه، وإنما المراد به عيب يلزم ولا يرتفع كما إذا
~~قطعت يده. وأما ما يجوز ارتفاعه كالمرض فهو على خياره إن زال المرض في
~~الأيام الثلاثة، وأما إذا مضت والعيب قائم لزم البيع لتعذر الرد كما في
~~النهاية أيضا. وفي الصحاح: عاب المتاع أي صار ذا عيب، وعيبه نسبه إلى
~~العيب، وعيبه أيضا إذا جعله ذا عيب وتعيب مثله اه‍. وقد ذكر المصنف حكم
~~هلاكه في يد المشتري ونقصانه ولم يذكر حكم زيادته عنده. وحاصله أن الزيادة
~~منفصلة كانت أو متصلة، سواء كانت متولدة من الأصل كالولد والسمن والجمال
~~والبرء من المرض وذهاب البياض من العين أو لا كالصبغ والعقر والكسب والبناء
~~ورش الأرض، يمنع الفسخ إلا في المنفصلة الغير المتولدة فإنها لا تمنع كما
~~في التتارخانية. وفي البناية أن التعيب إذا كان بفعل البائع في يد المشتري
~~لم يسقط خيار المشتري، فإن أجاز البيع ضمن به البائع النقصان اه‍. فيستثنى
~~من إطلاق المصنف مسألتان: ما إذا كان العيب يرتفع، PageV06P022
# وما إذا كان بفعل البائع. ولكن ذكر في فتح القدير أن هذا قول محمد، وأما
~~عندهما إذا تعيب بفعل البائع يلزم أبيع، وقد وعدنا بذكر مسائل المبيع إذا
~~هلك في البيع الذي لا خيار فيه أو بخيار فإذا كان في يد البائع بآفة سماوية
~~أو باستهلاك البائع أو كان حيوانا فقتل نفسه يبطل البيع لأنه مضمون بالثمن
~~فيسقط الثمن فلا يكون مضمونا بالقيمة لأنه لا يتولى على شئ واحد ضمانان،
~~فإن أتلفه المشتري والبيع بات أو بخيار له لزم الثمن، وإن كان للبائع
~~والبيع فاسد لزم المثل في المثلي والقمية في القيمي، إن بفعل أجنبي خير
~~المشتري فإن فسخ وعاد إلى ملك البائع ضمن الجاني المثل أو القيمة والمضمون
~~إن من جنس الثمن وفيه فضل لا يطيب وإن من خلافه ms3271 طاب. وإن اختار المشتري
~~أيضا البيع اتبع الجاني بالمثل أو بالقيمة وحكم الفضل ما ذكرناه في جانب
~~البائع واختياره اتباع الجاني قبض عند الثاني خلافا لمحمد وأثره فيما إذا
~~توى على الجاني وفيما إذا أخذ من الجاني مكانه شيئا آخر جاز عند الثاني.
~~وإن هلك بعد القبض فعلى المشتري إلا إذا أتلفه البائع والقبض بلا إذنه
~~والثمن حال غير منقود فالبائع يصير مستردا ويبطل البيع وسقط الثمن عن
~~المشتري. وإن هلك البعض قبل قبضه سقط من الثمن قدر النقص، سواء كان نقصان
~~قدر أو وصف، وخير المشتري بين الفسخ والامضاء، وإن بفعل أجنبي فالجواب فيه
~~كما إذا هلك كله وإن بآفة سماوية، إن نقصان قدر طرح عن المشتري حصة الفائت
~~من الثمن وله الخيار في الباقي، وإن نقص وصف لا يسقط شئ من الثمن لكنه يخير
~~بين الاخذ بكل الثمن أو الترك. والوصف ما يدخل تحت البيع بلا ذكر كالأشجار
~~والبناء في الأرض وأطراف الحيوان والجودة في الكيلي والوزني. وإن بفعل
~~المعقود عليه فالجواب كذلك، وإن بفعل المشتري صار قابضا ما أتلف بالاتلاف
~~والباقي بالتعيب، فإن هلك الباقي قبل حبسه فعلى المشتري، وإن بعد الحبس
~~فعلى البائع وعلى المشتري حصة ما أتلفه لا غير، فإن حبس بعد سقوط حقه من
~~الحبس فعلى المشتري كل الثمن إلا إذا كان بفعل البائع، فإن لم يكن له حق
~~الاسترداد فهو كالاستهلاك من الأجنبي، وإن كان له حق الاسترداد انفسخ البيع
~~في قدر ما أتلف وسقط حصته من الثمن. فلو هلك الباقي في يد المشتري لزمه
~~قسطه من الثمن إلا إذا هلك الباقي من سراية جناية البائع فيكون مستردا له
~~أيضا فيسقط الثمن، فإن زعم البائع أنه هلك بعد قبضه والمشتري بأنه قبل قبضه
~~فالقول للمشتري وأيهما برهن قبل، وإن برهنا فللبائع. وكذا لو ادعى البائع
~~أن المشتري، استهلكه وعكس المشتري وإن أرخا فبينة الأسبق أولى في الهلاك
~~والاستهلاك، وتمامه في الفتاوي البزازية. PageV06P023
# قوله: (فلو اشترى زوجته بالخيار بقي النكاح) أي بالخيار له وهذا ms3272 مفرع على
~~أنه لا يدخل في ملك المشتري فلذا لم يبطل النكاح قبل نفاذ البيع، وإذا سقط
~~الخيار بطل للتنافي.
# وعندهما انفسخ لدخولها في ملك الزوج فإذا فسخ المشتري البيع رجعت إلى
~~مولاها بلا نكاح عليها عندهما، وعنده تستمر زوجته، كذا في فتح القدير. وعلى
~~هذا لو اشتر زوجته فاسدا وقبضها يفسد النكاح ثم فسخ البيع للفساد لا يرفع
~~فساد النكاح قوله: (فإن وطأها له أن يردها) لأن الوطئ بحكم ملك النكاح
~~لبقائه لا يحكم ملك اليمين لعدمه، وعندهما ليس له أن يردها مطلقا لما
~~قدمناه. أطلقه وهو مقيد بما إذا لم تكن بكرا لو كانت بكرا أو نقصها الوطئ
~~امتنع الرد كما ذكره الأسبيجابي. وظاهره أنه لو نقصها وهي ثيب فالحكم كذلك،
~~وقد صرح به في فتح القدير. وكذا يتفرع أنه لو ردها فعنده تعود إلى سيدها
~~منكوحة، وعندهما بلا نكاح، وقيد بزوجته لأنه لو اشترى غير زوجته بخيار له
~~فوطئها امتنع الرد مطلقا أي وإن لم ينقصها وسقط الخيار، كذا في المعراج.
~~ولم أر حكم حل وطئ الأمة المبيعة بخيار، أما إذا كان الخيار للبائع فينبغي
~~حله له لا للمشتري وإن كان للمشتري ينبغي أن لا يحل لهما. ونقله في المعراج
~~عن الشافعي فقال: وللشافعي في حل وطئها وجهان، والثاني لا يجوز وهو نصه،
~~وفي انفساخ نكاحها وجهان والثاني لا ينفسخ وهو ظاهر نصه. أما لو كان المبيع
~~غير امرأته لم يحل للمشتري وطؤها على الأقوال كلها ويحل للبائع على الأقوال
~~كلها، وقال أحمد: لا يحل للبائع اه‍. ثم اعلم أن دواعي الوطئ كالوطئ فإذا
~~اشترى غير زوجته بالخيار فقبلها بشهوة أو PageV06P024
# لمسها بشهوة أن نظر إلى فرجها بشهوة سقط خياره. وحدها انتشار آلته أو
~~زيادتها، وقيل بالقلب وإن لم تنتشر، فإن كان بغير شهوة لم يسقط في الكل.
~~وإن ادعى أنه بغير شهوة فإن كان في الفم لم يقبل قوله وإلا قبل. وإن فعلت
~~الأمة به ذلك وأقر أنه كان بشهوة كان رضا كما في السراج الوهاج، ms3273 ولم يذكر
~~المؤلف مما يظهر فيه ثمرة الاختلاف إلا هذه المسألة.
# وذكر في الهداية أن لهذه المسألة أخوات كلها تبتنى على وقوع الملك
~~للمشتري بشرط الخيار وعدمه منها: عتق المشترى على المشتري إذا كان قريبا له
~~في مدة الخيار، ولو كان للبائع فمات المشتري فأجاز البائع عتق الابن ولا
~~يرث أباه كما قدمناه عن الخانية. ومنها عتقه إذا كان المشتري حلف إن ملك
~~عبدا فهو حر بخلاف ما إذا قال إن اشتريت لأنه يصير كالمنشئ للعتق بعد
~~الشراء فسقط الخيار. ومنها أن حيض المشتراة في المدة لا يجتزأ به من
~~الاستبراء عنده، وعندهما يجتزأ، ولو ردت بحكم الخيار إلى البائع لا يجب
~~الاستبراء عنده، وعندهما يجب إذا ردت بعد القبض. ومنها إذا ولدت المشتراة
~~في المدة بالنكاح لا تصير أم ولد له عنده خلافا لهما، ومحله ما إذا كان قبل
~~القبض، أما بعده فسقط الخيار اتفاقا وتصير أم ولد للمشتري لأنها تعيبت عنده
~~بالولادة، كذا في النهاية. وفي الخانية: إذا ولدت بطل خياره وإن كان الولد
~~ميتا ولم ينتقصها الولادة لا يبطل خياره اه‍. ثم اعلم أنهم لم يقيدوا بدعوى
~~الولد وقيده بها في إيضاح الاصلاح قال: لأنه ولد والفراش ضعيف اه‍. وهو
~~تقييد لقولهما. ومنها إذا قبض المشتري المبيع بإذن البائع ثم أودعه عند
~~البائع فهلك في يده في تلك المدة هلك من مال البائع لارتفاع القبض بالرد
~~لعدم الملك، وعندهما من مال المشتري لصحة الايداع باعتبار قيام الملك، ولو
~~كان الخيار للبائع فسلم المبيع إلى المشتري فأودعه البائع فهلك عنده بطل
~~البيع عند الكل، ولو كان البيع باتا فقبض المشتري المبيع بإذن البائع أو
~~بغير إذنه ثم أودعه البائع فهلك كان على المشتري اتفاقا لصحة الايداع، كذا
~~في التتارخانية. ومنها لو كان المشتري عبدا مأذونا فأبرأه البائع عن الثمن
~~في المدة بقي خياره عنده لأن الرد امتناع عن التملك والمأذون له يليه.
~~وعندهما بطل خياره لأنه لما ملكه كان الرد منه تمليكا بغير عوض وهو ليس من
~~أهله ms3274 وهذا يقتضي صحة الابراء، وقدمنا أنه لا يصح عند أبي يوسف قياسا، ويصح
~~عند محمد استحسانا ونبه عليه هنا في النهاية. ومنها إذا اشترى ذمي من ذمي
~~خمرا على أنه بالخيار ثم أسلم بطل الخيار عندهما لأنه ملكها فلا يملك ردها
~~وهو مسلم، PageV06P025
# وعنده يبطل لبيع لأنه لم يملكها فلا يتملكها بإسقاط الخيار بعده وهو مسلم
~~اه‍. ولو كان الخيار للبائع فأسلم بطل البيع، ولو أسلم المشتري لا وخيار
~~البائع على حاله، فإن أجاز صارت الخمر للمشتري حكما والمسلم أهل لأن
~~يتملكها حكما، كذا في النهاية. فقد ذكر فيها ثمان مسائل، وقد زاد الشارحون
~~مسائل أيضا ففي فتح القدير: الأولى ما إذا تخمر العصير في بيع مسلمين في
~~مدته فسد البيع عنده لعجزه عن تملكه، وعندهما يتم لعجزه عن رده. الثاني
~~اشترى دارا على أنه بالخيار ثلاثة أيام وهو ساكنها بإجارة أو إعارة فاستدام
~~سكنها قال السرخسي: لا يكون اختيارا وهو في ابتداء السكني وقال خواهر زاده:
~~استدامتها اختيار عندهما لملك العين، وعنده ليس باختيار. الثالثة حلال
~~اشترى ظبيا بالخيار فقبضه ثم أحرم والظبي في يده فينقض البيع عنده ويرد إلى
~~البائع، وعندهما يلزم المشتري، ولو كان الخيار للبائع ينتقض بالاجماع، ولو
~~كان للمشتري فأحرم المشتري له أن يرده. الرابعة إذا كان الخيار للمشتري
~~وفسخ العقد فالزوائد ترد على البائع عنده لأنها لم تحدث على ملك المشتري،
~~وعندهما للمشتري لأنها حدثت على ملكه اه‍. وفي جامع الفصولين: لو اشترى
~~بخيار فدام على السكنى لا يبطل خياره، ولو ابتدأها بطل يماثله خيار العيب
~~وخيار الشرط في القسمة لا يبطل بدوام السكنى اه‍. وفي التتارخانية أن محمدا
~~ذكر في البيوع أن خيار الشرط يبطل بالسكنى وفي القسمة ذكر أنه لا يبطل
~~فاختلف المشايخ، فمنهم من حمل ما في البيوع على الابتداء وما في القسمة على
~~الدوام ومنهم من أبقى ما في البيوع على اطلاقه فيبطل بالابتداء والدوام
~~وأبقى ما في القسمة على إطلاقه فلا يبطل خيار الشرط فيها بالابتداء
~~والدوام. وفيها أيضا: ms3275 لو كان الخيار للمشتري فصالحه البائع على مائة يدفعها
~~له على أن يبطل البيع ففسخه انفسخ ولا شئ له اه‍. PageV06P026
# قوله: (فلو أجاز من له الخيار بغيبة صاحبه صح ولو فسخ لا) أي لا يصح في
~~غيبة صاحب وهذا عندهما. وقال أبو يوسف: يجوز الفسخ أيضا لأنه مسلط على
~~الفسخ من جهة صاحبه فلا يتوقف على علمه كالإجازة ولهذا لا يشترط رضاه فصار
~~كالوكيل. ولهما أنه تصرف في حق الغير وهو العقد بالرفع ولا يعرى عن المضرة
~~لأنه عساه يعتمد تمام البيع السابق فيتصرف فيه فيلزمه غرامة القيمة بالهلاك
~~فيما إذا كان الخيار للبائع أو لا يطلب لسلعته مشتريا فيما إذا كان الخيار
~~للمشتري، وهذا نوع ضرر فيتوقف على علمه وصار كعزل الوكيل بخلاف الإجازة
~~لأنه لا إلزام فيه. ولا يقال إنه مسلط وكيف يقال ذلك وصاحبه لا يملك الفسخ
~~ولا تسليط في غير ما يملكه المسلط، كذا في الهداية. وفي المعراج: كذا
~~الخلاف في خيار الرؤية ولا خلاف في خيار العيب أنه لا يملكه والخلاف إنما
~~هو في الفسخ بالقول، أما إذا فسخ بالفعل فإنه ينفسخ حكما اتفاقا في الحضرة
~~والغيبة لأنه لا يشترط العلم في الحكمي كعزل الوكيل والمضارب والشريك وحجر
~~المأذون له في التجارة بارتداد ولحوق وجنون. وبحث في فتح القدير بأنه ينبغي
~~أن يكون الفعل الاختياري كالقول. والمراد بالغيبة عدم علمه، وبالحضرة علمه،
~~فلو فسخ في غيبته فبلغه في المدة تم الفسخ لحصول العلم به، ولو بلغه بعد
~~مضي المدة تم العقد بمضي المدة قبل الفسخ، كذا في الهداية. وكذا إذ أجاز
~~البائع بعد فسخه قبل أن يعلم المشتري جاز وبطل فسخه، كذا ذكر الأسبيجابي.
~~وفي الذخيرة: ولو اشترى على أن البائع لو غاب عنه ففسخه عليه جائز فالبيع
~~فاسد في قول أبي حنيفة ومحمد لأن هذا شرط فاسد عندهما. ورجح في فتح القدير
~~قول أبي يوسف قال: فعلى هذا فالمسائل الموردة نقضا مسلمة لأنها على وقف ما
~~ترجح من قول أبي يوسف لكنا نوردها بناء ms3276 على تسليم الدليل، فمنها أن المخيرة
~~يتم اختيارها لنفسها بلا علم زوجها ويلزمه حكم ذلك، وأجيب بأن اللزوم
~~بإيجابه على نفسه. ومنها الرجعة ينفرد بها الزوج بلا علمها حتى لو تزوجت
~~بعدها بعد ثلاث حيض فسخ العقد إذا أثبتها، وأجيب بأن الطلاق الرجعي لا يرفع
~~النكاح فعليها استكشاف الحال. ومنها الطلاق والعتاق والعفو عن القصاص يثبت
~~حكمها بلا علم الآخر، وأجيب بأنها اسقاطات. ومنها خيار المعتقة يصح بلا علم
~~زوجها، وأجيب بأنه لا رواية فيه وعلى التقدير فقد أثبته الشرع مطلقا. ومنها
~~خيار المالك في بيع الفضولي بدون علم المتعاقدين، وأجيب بكون عقدهما لا
~~وجود له في حق المالك. ومنها العدة لازمة عليها وإن لم تعلم بالطلاق وأجيب
~~بأنها واجبة في ضمن الطلاق لا بسببه اه‍. وفي جامع PageV06P027
# الفصولين: ولو كان الخيار للمشتريين ففسخ أحدهما بغيبة الآخر لم يجز.
~~باعه بخيار ففسخه في المدة انفسخ، فإن قال بعده أجزت وقبل المشتري جاز
~~استحسانا، ولو كان الخيار للمشتري فأجاز ثم فسخ وقبل البائع جاز وينفسخ ومن
~~له الخيار لو اختار الرد أو القبول بقلبه فهو باطل لتعلق الأحكام بالظاهر
~~والباطن اه‍. قال فيه: شرى بخيار فأراد رده فاختفى بائعه قيل: للقاضي أن
~~ينصب عن البائع خصما ليرده عليه وقيل لا اه‍. وهكذا ذكر الخلاف في المعراج
~~وفتح القدير والله أعلم.
# قوله: (وتم العقد بموته ومضى المدة والاعتاق وتوابعه والاخذ بالشفعة) أي
~~تحصل الإجازة بواحد مما ذكر وهو كلام موهم موقع في الغلط فإن في بعضها يكون
~~إجازة، سواء كان الخيار للبائع أو للمشتري، وفي بعضها إنما يكون إجازة إذا
~~كان من المشتري، وأما من البائع ففسخ. أما الموت فإنه مبطل لخيا الميت سواء
~~كان بائعا أو مشتريا، ولا يورث عندنا كخيار الرؤية لأنه ليس إلا مشيئة
~~وإرادة ولا يتصور انتقاله والإرث فيما يقبل الانتقال لا فيما لا يقبله كملك
~~المنكوحة والعقود التي عقدها المورث لا تنتقل. وإنما ملك الوارث الإقالة
~~لانتقال الملك إليه ولذا ملكها الموكل وإن لم يكن عاقدا، كذا ms3277 في المعراج.
~~ولا يرد علينا خيار العيب فإنه موروث لكون المورث استحق المبيع سليما فكذا
~~الوارث ففي التحقيق الموروث العين بصفة السلامة من العيوب فأما نفس الخيار
~~فلا يورث. وفي المعراج أن خيار العيب يثبت للوارث ابتداء بدليل انه لو تعب
~~بعد موت المشتري في يد البائع كان للوارث رده وأما خيار التعيين فيثبت
~~للوارث ابتداء لاختلاط ملكه بملك الغير لا أن يورث الخيار، هكذا ذكروا وزاد
~~في العناية بأن الوارث لا يملك الفسخ ولا يتأقت خياره بخلاف المورث اه‍.
# ووجهه ظاهر لأن هذين حكما خيار الشرط ولم يتكلموا فيما رأيت على غير
~~الأربعة من الخيارات هل تورث أو لا إلا خيار فوات الوصف المرغوب فيه فسيأتي
~~أنه يورث. والضمير في قوله بموته عائد إلى من له الخيار احترازا عن موت من
~~لا خيار له لأنه إذا مات فالخيار باق لمن شرط له فإن أمضى مضى وإن فسخ
~~انفسخ، كذا في فتح القدير. وفي الظهيرية:
# الوكيل إذا باع بشرط الخيار فمات الوكيل أو الموكل في المدة بطل الخيار
~~وتم البيع اه‍. وفي PageV06P028
# جامع الفصولين: وكيل البيع أو الوصي باع بخيار أو المالك بنفسه باع بخيار
~~لغيره فمات الوكيل أو الوصي أو الموكل أو الصبي أو من باع بنفسه أو من شرط
~~له الخيار قال محمد: يتم البيع في كل ذلك لأن لكل منهم حقا في الخيار
~~والجنون كالموت اه‍. وفي المعراج: ولو كان الخيار لهما فمات أحدهما لزم
~~البيع من جهته والآخر على خياره اه‍. وقد أفاد كلامه أن الخيار لا ينتقل
~~عمن هو له إلى غيره فلذا قال أبو يوسف: إذا اشترى الأب أو الوصي شيئا
~~لليتيم وشرط الخيار لنفسه فبلغ الصبي في المدة تم البيع. وقال محمد: توقف
~~على إجازة الابن فكأنه باشره بعد بلوغه حتى قيل لا تتأقت بالثلاث. وعن محمد
~~أن للوصي أن يفسخ بعد بلوغ الصغير وليس له أن يجيز إلا برضاه. وروي أن الأب
~~أو الوصي إذا اشترى عبدا للصغير بدراهم أو دنانير بشرط ms3278 الخيار ثم بلغ
~~الصغير في المدة ثم أجاز أنفذ الشراء عليهما إلا أن تكون الإجازة برضا
~~الصغير بعد البلوغ فينفذ عليه. ولو حجر السيد على عبده المأذون تم البيع،
~~وقيل ينتقل الخيار إلى المولى. ولو اشترى المكاتب أو باع بشرط الخيار ثم
~~عجز في الثلاث تم البيع عندهم، كذا في الظهيرية. فقد علم أن الخيار لا
~~ينتقل على المعتمد لأن قول أبي يوسف في الأولى هو المعتمد ولكن خرج عنه
~~العبد المأذون إذا باع بشرط الخيار فإن للمولى الإجازة إن لم يكن مديونا
~~ولا يجوز فسخه عليه إلا أن يجعله لنفسه ثم يفسخ بحضرة المشتري أو بما يكون
~~فسخا من الافعال في غيبة المشتري، كذا في الظهيرية.
# وأما الوكيل إذا عزل وله الخيار فإنه لا يبطل اتفاقا، كذا في السراج
~~الوهاج. وأما مضي المدة فمبطل للخيار، سواء كان للبائع أو للمشتري إذا لم
~~يثبت الخيار إلا فيها فلا بقاء له بعدها كالمخيرة في وقت مقدر. وأما
~~الاعتاق وتوابعه وهي التدبير والكتابة فإنما يتم به إذا كان الخيار للمشتري
~~وفعلها، أما إذا كان للبائع وفعلها كان فسخا. وذكر المصنف السقوط بطريق
~~الضرورة وهو الموت ومضي المدة والسقوط بطريق الدلالة وهو الاعتاق، ولم يذكر
~~ما يكون إجازة بالقول صريحا ولا ما يكون إجازة بالفعل. أما الأول ففي جامع
~~الفصولين:
# المشتري بالخيار إذا قال أجزت شراءه أو شئت أخذه أو رضيت أخذه بطل خياره،
~~ولو قال هويت أخذه أو أحببت أو أردت أو أعجبني أو وافقني لا يبطل اه‍.
~~وفيه: لو طلب المشتري الاجر من الساكن بطل خياره، ولو دعا الجارية إلى
~~فراشه لا يبطل سواء كان الخيار للبائع أو للمشتري. وأما الثاني ففيه لو حجم
~~العبد أو سقاه دواء أو حلق رأسه كان رضا لا لو أمر PageV06P029
# امرأة بمشط أو دهن ألبس. ولو اشترى أرضا مع حرثه فسقى الحرث أو فعل منه
~~شيئا أو حصده أو عرض المبيع للبيع بطل خياره لا لو عرضه ليقوم، ومشتري
~~الدار لو أسكنه بأجر أو بلا ms3279 أجر أو ورم منه شيئا أو بنى أو جصص أو طين أو
~~هدم منه شيئا فهو رضا. ولو طحن في الرحا ليعرف قدر طحنه إن طحن أكثر من يوم
~~وليلة بطل خياره لا فيما دونه. ولو قص حوافر الدابة أو أخذ من عرفها لم يكن
~~رضا، ولو ودجها أو بزغها فهو رضا. والتوديج شق الأوداج جملة. ولو استخدم
~~الخادم مرة أو لبس الثوب مرة أو ركب الدابة مرة لم يبطل خياره، ولو فعله
~~مرتين بطل. ولو شرى قنا بخيار فرآه يحجم الناس بأجر فسكت كان رضا لا لو بلا
~~أجر لأنه كالاستخدام ألا ترى أنه لو قال له احجمني فحجمه لم يكن رضا. شرى
~~أمة فأمرها بإرضاع ولده لم يكن رضا لأنه استخدام. ولو ركب دابة ليسقيها أو
~~ليردها على البائع بطل خياره قياسا لا استحسانا اه‍. ثم قال: شرى بقرة
~~بخيار فحلبها قال أبو حنيفة:
# بطل خياره. وقال أبو يوسف: لا حتى يشرب اللبن أو يتلفه اه‍.
# وذكر الشارح أن كل تصرف لا يحل إلا في الملك فإنه إجازة كالوطئ والتقبيل
~~لا ما يحل في غيره كالاستخدام. وزاد في المعراج على ما ذكرناه إغماء من له
~~الخيار، ولو أفاق في المدة فله الخيار. وذكر الأسبيجابي الأصح أنه على
~~خياره. والتحقيق أن الاغماء والجنون لا يسقطان إنما المسقط له مضي المدة من
~~غير اختيار، ولذا لو أفاق فيها وفسخ جاز، ولو سكر من الخمر لا يبطل بخلاف
~~السكر من البنج، ولو ارتد فعلى خياره اجماعا فلو تصرف بحكم خياره توقف عنده
~~خلافا لهما اه‍. وأطلق في الاعتاق فشمل ما إذا علقه بشرط فوجد في المدة كما
~~في المعراج. وأشار بالاعتاق إلى كل تصرف لا يفعل إلا في الملك كما إذا باعه
~~أو وهبه وسلمه أو رهن أو آجر وإن لم يسلم على الأصح كما في المعراج. وليس
~~منه ما إذا قبض الثمن من البائع وكذا هبته وانفاقه إلا إذا استدانة لغيره
~~كالدراهم والدنانير. ولو باع جارية بعبد على أنه بالخيار ms3280 في الجارية فهبة
~~العبد أو عرضه على البيع إجازة وعرضها على PageV06P030
# البائع ليس بفسخ على الأصح، ولو أبرأه من الثمن أو اشترى منه به شيئا أو
~~ساومه به فهو إجازة، كذا في المعراج. وقيد الاستخدام ثانية من المشتري بأن
~~لا يكون في نوع آخر والركوب امتحانا ليس إجازة لا ثانيا كركوبها لحاجة أو
~~شغل أو حمل عليها إلا علفها عند محمد، والركوب للرد والسقي والاعلاف إجازة،
~~ولو نسخ من الكتاب لنفسه أو لغيره لا يبطل، وإن قلب الأوراق وبالدرس منه
~~يبطل، وقيل على عكسه وبه أخذ الفقيه أبو الليث اه‍. وفي الظهيرية: لو سقى
~~من نهرها أرضا له أخرى سقط وكرى النهر وكبس البئر يسقط خياره، ولو انهدمت
~~البئر ثم بناها لم يعد خياره، ولو وقعت فيها فأرة أو نجاسة سقط وروي أنه
~~إذا نزح عشرين دلوا لم يسقط اه‍. وفي السراج الوهاج: إذا زوج العبد أو
~~الأمة سقط خياره. وفي المحيط: باع عبدا بخيار له فأذن له في التجارة لم يكن
~~نقضا إلا أن يلحقه دين، لو أمضاه بعدما لحقه دين لم يجز لأن الغريم أحق به
~~من المشتري. ولم يذكر المصنف هنا حكم ما إذا زاد المبيع أو نقص في المدة
~~وذكر فيما قبله حكم ما إذا تعيب. أما الثاني ففي المعراج: ولو حدث به عيب
~~في خيار المشتري بطل خياره، سواء حدث بفعل البائع أو بغير فعله، لكونه في
~~ضمان المشتري حيث كان في يده عندهما. وقال محمد: لا يلزمه العقد بجناية
~~البائع. وعلى قولهما يرجع المشتري بالأرش على البائع، ولو كان الخيار
~~للبائع فحدث به عيب فهو على خياره لكنه يتخير المشتري، ولو حدث بفعل البائع
~~انتقض البيع لأن ما انتقض مضمون عليه، كذا في المعراج وقدمناه. وأما الأول
~~أعني الزيادة ففي جامع الفصولين شرى بخيار فزاد المبيع في يد المشتري زيادة
~~متصلة متولدة كسمن وجمال وبرء وانجلاء بياض عن العين يمنع الرد ويلزم البيع
~~إلا عند محمد، وإن كانت متصلة لم تتولد كصبغ وخياطة ولت ms3281 سويق بسمن وثنى أرض
~~وغرس شجر يمنع الفسخ وفاقا. ولو كانت منفصلة متولدة كعقر وولد وأرش ولبن
~~وثمر وصوف تمنع وفاقا، وإن كانت منفصلة لم تتولد كغلة وكسب وهبة وصدقة لا
~~يمنع وفاقا، فإن أجاز المشتري فهو له وإلا فكذلك عندهما، وعند أبي حنيفة
~~ترد على البائع اه‍. وفي السراج: إذا باضت الدجاجة في المدة سقط الخيار
~~PageV06P031
# إلا أن تكون مذرة، وإذا ولدت الحيوان ولدا سقط إلا أن يكون الولد ميتا
~~اه‍. والحاصل أنها مانعة مطلقا إلا منفصلة لم تتولد. وفي الظهيرية عن
~~الثاني: اشترى عبدا بخيار ثلاثا وقبضه فوهب للعبد مال أو اكتسبه ثم استهلكه
~~العبد بعلم المشتري بغير إذنه أو بغير علمه لم يبطل خيار المشتري في العبد.
~~ولوهب للعبد أم ولد المشتري وقبضها العبد بطل خيار المشتري في العبد قال:
~~ولا يشبه الولد أم الولد من قبل أن أم الولد تبقى على ملكه بعد الرد بحكم
~~الخيار والولد لا يبقى اه‍. والأخير يحتاج إلى تحرير، وأما الاخذ بشفعة
~~فصورته أن يشتري دارا بشرط الخيار ثم تباع دار أخرى بجنبها فيأخذها المشتري
~~بشرط الخيار بالشفعة لأنه لا يكون إلا بالملك فكان دليل الإجازة فتضمن سقوط
~~الخيار، وقدمنا الاعتذار لأبي حنيفة عنه عند قوله ولا يملك المشتري ولو قال
~~المؤلف وطلب الشفعة بها بدل الاخذ لكان أولى لأن طلبها مسقط وإن لم يأخذها
~~كما في المعراج. وقيد بخيار الشرط لأن طلبها لا يسقط خيار الرؤية والعيب
~~كما في المعراج واقتصار الشارح على خيار الرؤية قصور.
# قوله: (ولو شرط المشترى الخيار لغيره صح وأيهما أجاز أو نقض صح) لأن شرط
~~الخيار لغيره جائز استحسانا لا قياسا وهو قول زفر، لأنه من مواجب العقد فلا
~~يجوز اشتراطه لغيره كاشتراط الثمن على غير المشتري. ولنا أن الخيار لغير
~~العاقد لا يثبت. إلا نيابة عن العاقد فيقدم الخيار له اقتضاء ثم يجعل هو
~~نائبا عنه تصحيحا لتصرفه، وحينئذ يكون لكل منهما الخيار فأيهما أجاز جاز
~~وأيهما نقض انتقض. ولو قال المصنف ولو شرط ms3282 أحد المتعاقدين الخيار لأجنبي صح
~~لكان أولى ليشمل ما إذا كان الشارط البائع أو المشتري، وليخرج اشتراط
~~أحدهما للآخر فإن قوله لغيره صادق بالبائع وليس بمراد ولذا قال في المعراج:
~~والمراد من الغير هنا غير العاقدين ليتأتى فيه خلاف زفر. قيد بخيار الشرط
~~لأن خيار العيب والرؤية لا يثبت لغير العاقدين كما في المعراج، وأفاد كلامه
~~أن أحدهما لو أجاز فقال الآخر لا أرضى فالبيع لازم. ولو أمر وكيله بالبيع
~~بشرط الخيار فباعه بشرط لم يجز، ولو باع واشترط كما أمره فليس له أن يجيز
~~على الآمر وللآمر الإجازة، ولو وكله بشراء بشرط للآمر فاشترى ولم يشترطه
~~نفذ عليه، كذا في السراج الوهاج قوله: (فإن أجاز أحدهما ونقض الآخر فالأسبق
~~أحق) لوجوده في زمان لا يزاحمه فيه غيره. PageV06P032
# قوله: (وإن كانا معا فالفسخ) أي لو فسخ أحدهما وأجاز الآخر وخرجا منهما
~~معا ترجح الفسخ على الإجازة لأن الفسخ أقوى لأن المجاز يلحقه الفسخ
~~والمفسوخ لا تلحقه الإجازة، ولما ملك كل منهما التصرف رجحنا بحال التصرف،
~~كذا في الهداية. وأورد عليه لا نسلم أن المفسوخ لا تلحقه الإجازة فإنه ذكر
~~في المبسوط أن الفسخ بحكم الخيار محتمل للفسخ في نفسه حتى لو تفاسخا ثم
~~تراضيا على فسخ الفسخ وعلى إعادة العقد بينهما جاز، وفسخ الفسخ ليس هو إلا
~~إجازة البيع في المفسوخ. وأجاب عنه في المعراج بأنه غير لازم لأنا نقول:
~~الإجازة لا ترد على المنتقض ولا إجازة فيما ذكرتم بل هو بيع ابتداء، كذا في
~~الفوائد الظهيرية. وما ذكره المصنف من ترجيح الفسخ دون تصرف العاقد صححه
~~قاضيخان معزيا إلى المبسوط. وفي رواية الراجح تصرف العاقد لقوته لأن النائب
~~يستفيد الولاية منه.
# وقيل: هو قول محمد، وما في الكتاب قول أبي يوسف. واستخرج ذلك بما إذا باع
~~الوكيل من رجل والموكل من غيره معا، فمحمد يعتبر فيه تصرف الموكل، وأبو
~~يوسف يعتبرهما، كذا في الهداية. وقيد بالوكيل بالبيع لأن الوكيل بطلاقها
~~للسنة إذا طلقها الوكيل والموكل معا فالواقع طلاق أحدهما ms3283 لا على التعيين.
~~وأجاب عنه في فتح القدير بأن الوكيل فيه سفير كالوكيل بالنكاح فكان الصادر
~~من كل واحد منهما صادرا عن أصالة بخلاف الوكيل بالبيع اه‍. وفي الظهيرية:
~~وعن أبي يوسف في المنتقى: وصيان يشتريان بشرط الخيار فأجاز أحدهما ونقض
~~الآخر فإن الإجازة أولى اه‍. وفي المحيط: وكيل اشترى بشرط الخيار لموكله
~~بأمره أو بغير أمره إذا ادعى البائع رضا الآمر وأنكر الرجل فالقول للوكيل
~~بلا يمين لأن البائع يدعي سقوط الخيار ووجوب الثمن وهو ينكر ولا يمين لأنه
~~دعوى على الآمر دون العاقد، والآمر لو أنكر لا يستحلف وكيله لأنه نائب عن
~~العاقد في الحقوق وليس بأصيل، وإن ادعى الرضا على الوكيل يحلف لأن الدعوى
~~توجهت عليه، وإن أقام بينة على رضا الآمر قبلت لأن الوكيل ينتصب خصما عن
~~الآمر لأنه ادعى حقا على الحاضر وهو سقوط الخيار بسبب ادعائه على الغائب
~~اه‍. وأشار المؤلف بكون الاشتراط للغير اشتراطا لنفسه إلى أنه لو أمره ببيع
~~ما له بشرط الخيار له فباع وشرطه للآمر لم يكن مخالفا، وعلى عكسه يكون
~~مخالفا لأنه أمره ببيع لا يزيل الملك بدون رضاه وأن لا يكون للمأمور فيه
~~رأي وتدبير ويكون الرأي والتدبير فيه للآمر أصلا وله تبعا، وما فعله بعكسه
~~فإن شرط الخيار للآمر ثم أجاز هو البيع جاز عليه دون الآمر وخيار الآمر باق
~~حتى لو أجاز كان له، أنه فسخ يلزم الوكيل لأن الخيار ثبت للآمر بالشرط فصار
~~كخيار العيب إذا ثبت بالعقد والوكيل بالشراء إذا وجد عيبا بالمبيع ورضى به
~~نفذ فيما بينه وبين البائع وخيار البائع على حاله، فإن رضى به لزمه، وإن رد
~~لزم الوكيل PageV06P033
# فكذا هذا، كذا في المحيط. ثم اعلم أن التصرفين إذا صدرا معا فقد علم
~~الحكم في باب الخيار، وأما تصرف الموكل مع تصرف الوكيل فظاهر ما قدمناه أنه
~~إن كان الوكيل أصيلا في الحقوق نفذ كل منهما في النصف، وإن كان نائبا فيها
~~نفذ واحد لا على التعيين. وأما إذا صدرا من ms3284 فضوليين فلا كلام في التوقف على
~~إجازة من له الإجازة وإنما الكلام فيما لو أجيزا قالوا: يثبت الأقوى فلو
~~باع فضولي وزوج آخر ترجح البيع فتصير مملوكة لا زوجة، ولو استويا فإن كانا
~~نكاحين بطلا، وإن كانا بيعين تنصف والبيع أقوى من الهبة والإجازة والرهن
~~والنكاح إلا هبة لا تبطل بالشيوع فإنهما سواء، والهبة والرهن أقوى من
~~الإجازة وسيأتي في بيع الفضولي بقية مسائله إن شاء الله تعالى.
# قوله: (ومن باع عبدين على أنه بالخيار في أحدهما أن فصل وعين صح وإلا
~~فلا) شروع في بيان ما إذا كان المبيع متعددا. وحاصلها أنها رباعية فالصحة
~~في واحدة وهو ما إذا فصل له ثمن كل منهما وعين من فيه الخيار منهما لأن
~~المبيع معلوم والثمن معلوم وقبول العقد في الذي فيه الخيار وإن كان شرطا
~~لانعقاده في الآخر ولكن هذا غير مفسد للعقد لكونه محلا للبيع كما إذا جمع
~~بين قن ومدبر. والفساد في ثلاثة: الأولى إذا لم يفصل الثمن ولم يعين محل
~~الخيار لجهالتهما. الثانية فصل ولم يعين محله لجهالة المبيع. والثالثة عين
~~محله ولم يفصل الثمن لجهالة الثمن. والأصل فيه أن الذي فيه الخيار كالخارج
~~عن العقد إذ العقد مع الخيار لا ينعقد في حق الحكم فبقي الداخل فيه أحدهما
~~وهو غير معلوم. وإنما جاز البيع في القن إذا ضم إلى مدبر أو مكاتب أو أم
~~ولد وبيعا صفقة وإن لم يفصل الثمن على الأصح لأن المانع من حكم العقد فيما
~~نحن فيه مقارن للعقد لفظا ومعنى فأثر الفساد، وفيما ذكر المانع مقارن معنى
~~لا لفظا لدخولهم في البيع حتى لو قضى به قاض يجوز لكن لم يثبت الحكم لحق
~~محترم واجب الصيانة فأثر الفساد، كذا في المعراج. وفي ضم أم الولد والمكاتب
~~إلى المدبر في جواز القضاء ببيعه نظر فإن الصحيح أنه ينفذ في المدبر فقط.
~~وفي فتح القدير: وعلى ما ذكر هنا يتفرع ما في فتاوي قاضيخان: باع عبدين على
~~أنه بالخيار فيهما وقبضهما المشتري ثم مات ms3285 أحدهما لا يجوز البيع في الباقي.
~~وإن تراضيا على إجازته لأن الإجازة حينئذ بمنزلة ابتداء العقد في الباقي
~~بالحصة. ولو قال البائع في هذه المسألة نقضت البيع في هذا أو في أحدهما كان
~~لغوا كأنه لم يتكلم وخياره فيهما باق كما كان كما لو باع عبدا واحدا وشرط
~~الخيار لنفسه فنقض البيع في نصفه اه‍. وهكذا في الظهيرية. وتقييده بالبائع
~~اتفاقي إذ لو شرط للمشتري كان كذلك صحة وفسادا. وأراد بالعبدين القيميين
~~احترازا عن قيمي ومثليين إذ في القيمي الواحد PageV06P034
# إذا شرط الخيار في نصفه يصح مطلقا، وفي المثليين كذلك لعدم التفاوت كما
~~ذكره الشارح اه‍ قوله: (وصح خيار التعيين فيما دون الأربعة) وهو أن يبيع
~~أحد العبدين أو الثلاثة أو أحد الثوبين أو الثلاثة على أن يأخذ المشتري
~~واحدا والقياس الفساد كالأربعة لجهالة المبيع وهو قول زفر. وجه الاستحسان
~~أن شرع الخيار للحاجة إلى دفع الغبن ليختار ما هو الأرفق والأوفق والحاجة
~~إلى هذا النوع من البيع متحققة لأنه يحتاج إلى اختيار من يثق به أو اختيار
~~من يشتريه لأجله ولا يمكنه البائع من الحمل إليه إلا بالبيع فكان في معنى
~~ما ورد به الشرع غير أن هذه تندفع بالثلاث لوجود الجيد والوسط والردئ فيها،
~~والجهالة لا تفضي إلى المنازعة في الثلاثة لتعيين من له الخيار، وكذا في
~~الأربعة إلا أن الحاجة إليها غير متحققة والرخصة ثبوتها بالحاجة، وكون
~~الجهالة موجودة غير مفضية إلى المنازعة فلا يثبت بإحدهما. أطلقه فشمل ما
~~إذا كان للبائع أو للمشتري وهو المذكور في المأذون وهو الأصح، ذكره في شرح
~~التلخيص.
# وفي جامع الفصولين: يجوز خيار التعيين في جانب البائع كما يجوز في جانب
~~المشتري اه‍.
# وفي الظهيرية: وللبائع أن يلزم أيهما شاء على المشتري، فإن هلك أحدهما في
~~يد البائع فله أن يلزمه الباقي لا الهالك، ولو حدث في أحدهما عيب في يد
~~البائع فله أن يلزمه السليم، وليس له أن يلزمه المعيب إلا برضا المشتري،
~~فإن ألزمه المعيب ولم يرض به ليس ms3286 له أن يلزمه الآخر بعد ذلك، ولو قبضهما
~~المشتري وخيار التعيين للبائع فهلك فالبيان بحاله اه‍.
# وأما إذا كان الخيار للمشتري فالبيع لازم في أحدهما إلا أن يكون معه خيار
~~شرط وما هو مبيع مضمون بالثمن وغير المبيع أمانة، فلو اشترى ثلاثة أثواب
~~وعين لكل ثمنا على أن له خيار التعيين فاحترق ثوبان ونصف الثالث رد النصف
~~الباقي ولا شئ عليه من ضمان النصف المحترق وضمن نصف ثمن المحترقين ولو كان
~~ثوبان فاحترق نصف كل معا رد أيهما شاء بغير ضمان وضمن ثمن الآخر، ولو احترق
~~أحدهما ونصف الآخر لزمه ثمن المحترق لتعينه مبيعا ورد الآخر بغير ضمان
~~ويسقط خيار التعيين بما يسقط به خيار الشرط. وإذا بيع أحدهما أو هلك تعين
~~هو مبيعا والآخر أمانة، ولو هلكا معا ضمن نصف ثمن كل واحد منهما، ولو
~~اختلفا في الهالك أولا تحالفا على العلم على قول أم الأول ثم رجع إلى قوله
~~PageV06P035
# الثاني من أن القول للمشتري مع يمينه وبينة البائع أولى. ولو تعيبا معا
~~فالخيار ربحا له وإن على التعاقب تعين الأول مبيعا، وإن اختلفا في الأول
~~فعلى ما ذكرنا. ولو باعهما المشتري ثم اختار أحدهما صح بيعه فيه، ولو صبغ
~~المشتري أحدهما تعين هو مبيعا ورد الآخر، ولو أعتقهما البائع عتق الذي يرد
~~عليه وإن كان أعتق ما اختاره المشتري للبيع لم يصح إعتاقه. ولو استولدهما
~~المشتري تعينت الأولى للبيع وضمن عقر الأخرى للبائع ولا يثبت نسب ولدها منه
~~لعدم الملك ويؤمر المشتري بالبيان أيتهما استولدها أولا، فإن مات قبل
~~البيان فخيار التعيين للورثة، فإن لم تعرف الورثة الأول منهما ضمن المشتري
~~نصف ثمن كل واحدة منهما ونصف عقرهما للبائع ويسعيان في نصف قيمتهما للبائع،
~~وروي أن الولدين يسعيان أيضا في نصف قيمتهما للبائع. ولو وطئهما البائع
~~والمشتري فولدتا وادعى كل واحد منهما الولدين صدق المشتري في التي وطئها
~~أولا وضمن عقر الأخرى ويثبت نسب الأخرى من البائع لأنه استولد جارية نفسه
~~ويضمن البائع عقر الأخرى للمشتري. وإن ماتا ms3287 قبل البيان ولم تعلم ورثة
~~المشتري الأول منهما لم يثبت نسب الولد من أحد لوقوع الشك وعتقوا وضمن
~~المشتري نصف ثمن كل واحدة منهما ونصف عقرها للبائع، والبائع يضمن نصف عقر
~~كل واحدة للمشتري ويتقاصان وولاؤهم بينهما. وقيل: لا ولاء على الولدين، كذا
~~في الظهيرية.
# ثم قال بعده: ويجوز خيار التعيين في الفاسد أيضا إلا أن ههنا ما يتعين
~~للبيع كان مضمونا بالقيمة والباقي كما قلنا في الجائز. وإن ماتا معا ضمن
~~نصف قيمة كل واحد منهما، ولو أعتقهما المشتري عتق أحدهما والتعيين إليه،
~~ولو أعتق أحدهما المشتري بعينه أو باعه جاز وعليه قيمت، ولا يجوز إعتاق
~~المبهم لا من البائع ولا من المشتري لأن العتق المبهم بين المملوكين للمعتق
~~ولم يوجد. ولو أعتق البائع أحدهما بعينه ثم أعتق المشترى ذلك أو عينه للبيع
~~أو مات فعتق البائع باطل ولو رد ذلك على البائع صح عتقه، ولو كان أعتقهما
~~وردا عليه عتق أحدهما والتعيين إليه اه‍. وقيدوا صورة خيار التعيين بأن
~~يقول على أن تأخذ أيهما شئت لأنه لو لم يذكر هذه الزيادة وقال بعتك أحد
~~هذين العبدين فقبل يكون فاسدا لجهالة المبيع، فإن قبضهما وماتا عنده ضمن
~~نصف قيمة كل واحد منها، وإن مات أحدهما قبل صاحبه لزمه قيمة الآخر، كذا في
~~المحيط وتقدم تفاريعه. ولم يذكر المؤلف خيار الشرط مع خيار التعيين
~~للاختلاف، فقيل يشترط أن يكون فيه خيار الشرط مع خيار التعيين وهو المذكور
~~في الجامع الصغير. قال شمس الأئمة: وهو الصحيح فإذا ذكرا فله ردهما في
~~المدة وإذا مضت لزم في أحدهما وله التعيين. وقيل: لا وهو المذكور في الجامع
~~الكبير وصححه فخر PageV06P036
# الاسلام، فيكون ذكره في الجامع الصغير وفاقا لا شرطا. ورجحه في فتح
~~القدير ولكن ذكر قاضيخان أن الاشتراط قول أكثر المشايخ، وإذا لم يذكر خيار
~~الشرط على هذا القول فلا بد من تأقيت خيار التعيين بالثلاث عنده، وبأي مدة
~~معلومة كانت عندهما، كذا في الهداية.
# وذكر في المحيط أنه لا يتأقت عنده بالثلاث ms3288 فيجوز إلى أربعة عنده. وفيها:
~~ثم ذكر في بعض النسخ: اشترى ثوبين وفي بعضها اشترى أحد الثوبين وهو الصحيح
~~لأن المبيع في الحقيقة أحدهما والآخر أمانة والأول تجوز واستعارة اه‍. وفي
~~فتح القدير: وإذا أقت خيار التعيين وكان فيه خيار الشرط فمضت المدة حتى
~~انبرم في أحدهما ولزم التعيين أن يتقيد التعيين بثلاثة أيام من ذلك الوقت،
~~وحينئذ فإطلاق الطحاوي قوله خيار الشرط مؤقت بالثلاث في قوله غير مؤقت بها
~~عندهما وخيار التعيين مؤقت فيه نظر اه‍. وذكر الشارح أنه إذا لم يذكر خيار
~~الشرط فلا معنى لتأقيت خيار التعيين بخلاف خيار الشرط فإن التأقيت فيه يفيد
~~لزوم العقد عند مضي المدة، وفي خيار التعيين لا يمكن ذلك لأنه لازم في
~~أحدهما قبل مضي الوقت يمكن تعينه بمضي الوقت بدون تعيينه فلا فائدة لشرط
~~ذلك، والذي يغلب على الظن أن التوقيت لا يشترط فيه اه‍. ويمكن أن يراد قسم
~~آخر وهو ارتفاع العقد فيهما بمضي المدة من غير تعيين بخلاف مضيها في خيار
~~الشرط فإنه إجازة ليكون لكل خيار ما يناسبه. وأطلق في محل الخيار وقيده في
~~البدائع بالأشياء المتفاوتة. كالعبيد والثياب فعلى هذا لا يدخل خيار
~~التعيين في المثليات من جنس واحد لأنه لا فائدة له لعدم التفاوت وفيها:
~~وأما ما يبطل هذا الخيار وهو نوعان: اختياري وضروري. والاختياري نوعان:
~~صريح وما يجري مجراه، فالاختياري اخترت هذا أو شئته أو رضيت به أو أجزته
~~وما يجري مجراه، وأما الاختياري دلالة فهو أن يوجد منه فعل في أحدهما يدل
~~على تعيين الملك فيه كما قدمناه في خيار الشرط. وأما الضروري فهلاك أحدهما
~~بعد القبض وتعيبه، وأما إذا تعيبا لم يتعين أحدهما للبيع وللمشتري أن يأخذ
~~أيهما شاء بثمنه لكن ليس له ردهما للزوم البيع في أحدهما بتعيبهما في يده
~~وبطل خيار الشرط، وهذا يؤيد قول من يقول بأن فيه خيارين.
# قوله: (ولو اشتريا على أنهما بالخيار فرضي أحدهما لا يرده الآخر) عند أبي
~~حنيفة.
# وقالا: له أن يرده وعلى هذا ms3289 الخلاف خيار العيب والرؤية، كذا في الهداية.
~~وخصه في البناية بما إذا كان بعد القبض، أما قبله فليس له الرد يعني
~~اتفاقا. لهما أن إثبات الخيار لهما إثباته لكل واحد منهما فلا يسقط باسقاط
~~صاحبه لما فيه من إبطال حقه. وله أن المبيع خرج عن PageV06P037
# ملكه غير معيب بعيب الشركة فلو رده أحدهما لرده معيبا به وفيه الزام ضرر
~~زائد، وليس من ضرورة إثبات الخيار لهما الرضا برد أحدهما لتصور اجتماعهما
~~على الرد. وقوله رضا أحدهما لا يرده الآخر اتفاقي إذ لو رد أحدهما لا يجيزه
~~الآخر ولم أره صريحا ولكن قولهم لو رده أحدهما لرده معيبا يدل عليه. وكذا
~~قوله اشتريا إذ لو باعا ليس لأحدهما الانفراد إجازة أو ردا لما في الخانية:
~~رجل اشترى عبدا من رجلين صفقة واحدة على أن البائعين بالخيار فرضي أحدهما
~~بالبيع ولم يرض الآخر لزمهما البيع في قول أبي حنيفة اه‍. وأشار إلى أن
~~المبيع لو كان متعددا والخيار لأحدهما ليس له أن يجيز في البعض ويرد في
~~البعض، وكذا لو كان واحدا فأجاز من له الخيار في النصف ورده في النصف كما
~~قدمناه، وصرح به في الخانية لكن ذكروه فيما إذا كان الخيار للبائع ولا فرق
~~بينهما قوله: (ولو اشترى عبدا على أنه خباز أو كاتب فكان بخلافه أخذه بكل
~~الثمن أو تركه) لأن هذا وصف مرغوب فيه فيستحق بالعقد بالشرط ثم فواته يوجب
~~التخيير لأنه ما رضي بدونه، وهذا يرجع إلى اختلاف النوع لقلة التفاوت في
~~الأغراض ولا يفسد بعدمه العقد بمنزلة وصف الذكورة والأنوثة في الحيوانات
~~فصار كفوات وصف السلامة، وإذا أخذه أخذه بجميع الثمن لأن الأوصاف لا
~~يقابلها شئ من الثمن لكونها تابعة في العقد على ما عرف. وفي المعراج: قوله
~~على أنه خباز أي عبد حرفته هكذا لأنه لو فعل هذا الفعل أحيانا لا يسمى
~~خبازا. وفي الذخيرة قال محمد في الزيادات: فإن قبضه المشتري فوجده كاتبا أو
~~خبازا على أدنى ما ينطلق عليه الاسم لا يكون له ms3290 حق الرد لا النهاية في
~~الجودة. ومعنى أدنى ما ينطلق عليه الاسم أن يفعل من ذلك ما يسمى به الفاعل
~~خبازا أو كاتبا لأن كل واحد لا يعجز في العادة من أن يكتب على وجه تتبين
~~حروفه، وأن يخبز مقدار ما يدفع الهلاك عن نفسه وبذلك لا يسمى خبازا ولا
~~كاتبا اه‍.
# وفي فتح القدير: لو مات هذا المشتري انتقل الخيار إلى وارثه اجماعا لأنه
~~في ضمن ملك العين PageV06P038
# اه‍. وفي الذخيرة: فلو امتنع الرد بسبب من الأسباب رجع المشتري على
~~البائع بحصته من الثمن فيقوم العبد كاتبا أو غير كاتب وينظر إلى تفاوت ما
~~بينهما، فإن كان بقدر العشر رجع بعشر الثمن، وفي رواية لا رجوع بشئ ولكن ما
~~ذكر في ظاهر الرواية أصح. ولو وقع الاختلاف بين البائع والمشتري في هذا
~~لصورة بعدما مضى حين من وقت البيع فقال المشتري لم أجده كاتبا وقال البائع
~~إني سلمته إليك كذلك ولكنه نسي عندك وقد ينسى ذلك في تلك المدة فالقول
~~للمشتري لأن الاختلاف وقع في وصف عارض إذا الأصل عدم الكتابة والخبز.
# والأصل أن القول قول من يدعي الأصل وأن العدم أصل في الصفات العارضة
~~والوجود أصل في الصفات الأصلية فالقول للمشتري في عدم الخبز والكتابة
~~لأنهما من الصفات العارضة. والقول للبائع في أنها بكر لأنها صفة أصلية
~~وتمامه في فتح القدير. وكتبناه في القواعد في قاعدة أن اليقين لا يزول
~~بالشك.
# وفي تلخيص الجامع من باب الاقرار بالعيب: لو باعه ثوبا على أنه هروي ثم
~~اختلفا في كونه هرويا فالقول للبائع لأن البائع لما قال بعتكه على أنه هروي
~~فقبل المشتري صار كأنه أعاد ما في الايجاب فصار كأنه قال اشتريته على أنه
~~هروي فكان مقرا بكونه هرويا، فدعواه بعد خلافه تناقض بخلاف ما إذا قال
~~بعتكه على أنه كاتب فقبل فالقول للمشتري لأن الاختلاف فيه في المقبوض
~~وتمامه في شرحه للفارسي. وفي النوازل: اشترى جارية على أنها عذراء فعلم
~~المشتري أنها ليست كذلك فإن علم بالوطئ، فإن ms3291 زايلها عند علمه بلا لبث لم
~~تلزمه وإلا لزمته. ولو اشترى بقرة على أنها حبلى فولدت عنده فشرب اللبن
~~وأنفق عليها فإنه يردها والولد وما شرب من اللبن ولا شئ له مما أنفق لأن
~~البيع وقع فاسدا فكانت في ضمانه والنفقة عليه. ولو اشترى شاة على أنها نعجة
~~فإذا هي معز يجوز البيع وله الخيار لأن حكمهما واحد في الصدقات، وكذا لو
~~اشترى بقرة فإذا هي جاموس. وفي المجتبى عن جمع البخاري: الأصل فيه أن
~~الإشارة مع التسمية إذا اجتمعتا، فإن كان المشار إليه من خلاف جنس المسمى
~~فالعقد فاسد، وإن كان من جنسه فالعقد جائز. ثم إن كان المشار إليه دون
~~المسمى كان الخيار للمشتري وإلا فلا. والثياب أجناس والذكر مع الاثني في
~~بني آدم جنسان حكما وفي سائر الحيوانات جنس واحد. وإذا كان المشار إليه من
~~خلاف جنس المسمى فإنما يتعلق العقد بالمسمى إذا لم يعلم المشتري به، أما
~~إذا علم به فالعقد يتعلق بالمشار إليه كمن قال بعتك هذا الحمار وأشار إلى
~~العبد فإنه يصح. ولو اشترى ثوبا على أنه هروي فإذا هو بلخي PageV06P039
# فالبيع فاسد عندنا، وكذا على أنه أبيض فإذا هو مصبوغ أو على أنه مصبوغ
~~بعصفر فإذا هو بزعفران أو دارا على أن بناءها آجر فإذا هو لبن أو على أن
~~لأبناء أو لا نخل فيها فإذا فيها بناء أو نخل أو أرضا على أن أشجارها كلها
~~مثمرة فإذا فيها غير مثمر فسد البيع. ولو اشترى جارية على أنها مولودة
~~الكوفة فإذا هي مولودة بغداد أو غلاما على أنه تاجر أو كاتب أو غيره فإذا
~~هو لا يحسنه أو على أنه فحل فإذا هو خصي أو على عكسه أو على أنها بغلة فإذا
~~هو بغل أو على أنها ناقة فإذا هو جمل أو على أنها لحم معز فإذا هو لحم ضأن
~~أو على أن هذا الحيوان حامل فوجدها غير حامل، جاز البيع وله الخيار وكذا في
~~أمثالها. ولو اشترى على أنه بغل فإذا هي ms3292 بغلة أو حمار ذكر فإذا هو أتان أو
~~جارية على أنها رتقاء أو ثيب فوجدها خلاف ذلك إلى خير جاز البيع ولا خيار
~~له فيه ولا في أمثاله إذا وجده على صفة خير من المشروطة. ولو باع دارا بما
~~فيها من الجذوع والأبواب والخشب والنخيل فإذا ليس فيها شئ من ذلك لا خيار
~~للمشتري. وفي المحيط: اشترى شاة أو ناقة أو بقرة على أنها حامل فسد البيع
~~إلا في رواية الحسن، والأصح في الأمة جوازه أو على أنها حلوب أو لبون أو
~~على أنها تحلب كذا أو تضع بعد شهر يفسد. إلى هنا كلام المعراج.
# وذكر بعضه في فتح لقدير ثم قال: وينبغي في مسألة البعير والناقة أن يكون
~~في العرب والبوادي الذين يطلبون الدر والنسل، أما أهل المدن والمكارية
~~فالبعير أفضل اه‍.
# وصحح قاضيخان أنه لو باع جارية على أنها حامل أن البيع جائز لأنه بمنزلة
~~شرط البراءة من العيب إلا أن يكون في بلد يرغبون في شراء الجواري لأجل
~~الأولاد، واختلفوا فيما إذا باع جارية على أنها ذات لبن فقيل لا يجوز
~~والأكثر على الجواز. ولو اشترى فرسا على أنها هملاج جاز لأن الهملاج لا
~~يصير غير هملاج. وفي البدائع: اشترى جارية على أنها مغنية إن شرطه على وجه
~~الرغبة فيه فسد البيع لكونه شرط ما هو محظور محرم، وإن شرط في البيع على
~~وجه PageV06P040
# التبري من العيب لا يفسد، فإذا لم يجدها مغنية لا خيار له لأنه وجدها
~~سالمة من العيب.
# باع جارية على أنها ما ولدت فظهر أنها ولدت فله ردها، ولو اشترى ثوبا على
~~أنه مصبوغ العصفر فإذا هو أبيض جاز البيع ويخير بخلاف عكسه فإنه يفسد ولو
~~اشترى كرباسا على أن سداه ألف فإذا هو ألف ومائة سلم الثوب إلى المشتري
~~لأنه زيادة وصف ولو اشترى ثوبا على أنه سداسي فإذا هو خماسي خير المشتري إن
~~شاء أخذه بجميع الثمن وإن شاء ترك لأنه اختلاف نوع لا جنس فلا يفسده. ولو
~~باع ثوبا على ms3293 أنه خز فإذا لحمته خز وسداه قطن جاز البيع لأن السدي تبع
~~للحمة. ولو اشترى سويقا على أن البائع لته بمن من سمن وتقابضا والمشتري
~~ينظر إليه فظهر أنه لته بنصف من جاز البيع ولا خيار للمشتري لأنه هذا مما
~~يعرف بالعيان فإذا عاينه انتفى الغرور، وهو كما لو اشترى صابونا على أنه
~~متخذ من كذا جرة من الدهن ثم ظهر أنه متخذ من أقل من ذلك والمشتري كان ينظر
~~إلى الصابون وقت الشراء، وكذا لو اشترى قميصا على أنه اتخذ من عشرة أذرع
~~وهو ينظر إليه فإذا هو من تسعة جاز البيع ولا خيار للمشتري. ولو باع أرضا
~~على أنها غير خراجية فإذا هي خراجية فسد البيع، وينبغي أن يكون الجواب على
~~التفصيل إن علم المشتري أنها أرض خراج فسد البيع، وإن لم يكن عالما بذلك
~~جاز البيع ويخير المشتري. اشترى قلنسوة على أن حشوها قطن فلما فتقها
~~المشتري وجدها صوفا اختلفوا والصحيح جواز البيع والرجوع بالنقصان لأن الحشو
~~تبع وتغير التبع لا يفسد اه‍. ما في الخانية. والهملاج قال في المصباح:
~~هملج البرذون هملجة مشى مشية سهلة في سرعة. وقال في مختصر العين: الهملجة
~~حسن سير الدابة وكلهم قالوا في اسم الفاعل هملاج بكسر الهاء للذكر والأنثى
~~بمقتضى أن اسم الفاعل لم يجئ على قياسه وهو مهملج اه‍. اعلم أن اشتراط
~~PageV06P041
# الوصف المرغوب فيه إما أن يكون صريحا أو دلالة لما في البدائع في خيار
~~العيب: والجهل بالطبخ والخبز في الجارية ليس بعيب لكونه حرفة كالخياطة إلا
~~أن يكون ذلك شرطا في العقد، وإن ليكن مشروطا في العقد وكانت تحسن الطبخ
~~والخبز في يد البائع ثم نسيت في يده فاشتراها فوجدها لا تحسن ذلك ردها لأن
~~الظاهر أنه إنما اشتراها رغبة في تلك الصفة فصارت مشروطة دلالة وهو
~~كالمشروط نصا اه‍. والله أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
# باب خيار الرؤية قدمه على خيار العيب لأنه يمنع تمام الحكم وذلك يمنع
~~لزوم الحكم واللزوم بعد التمام. والإضافة من قبيل ms3294 إضافة الشئ إلى شرطه لأن
~~الرؤية شرط ثبوت الخيار وعدم الرؤية هو السبب لثبوت الخيار عند الرؤية. ثم
~~اعلم أن هذا الخيار يثبت للمشتري في شراء الأعيان ولا يثبت في الديون
~~كالمسلم فبه والأثمان، وأما في رأس مال السلم إن كان عينا فإنه يثبت للبائع
~~أي المسلم إليه الخيار فيه، ولا يثبت في كل عقد لا ينفسخ بالرد كالمهر وبدل
~~الخلع وبدل الصلح عن القصاص والرد بخيار الرؤية فسخ قبل القبض وبعده، ولا
~~يحتاج إلى قضاء ولا رضا البائع. وينفسخ بقوله رددت إلا أنه لا يصلح الرد
~~إلا بعلم البائع عندهما خلافا للثاني وهو يثبت حكما لا بالشرط. ولا يتوقت
~~ولا يمنع وقوع الملك للمشتري حتى إنه لو تصرف فيه جاز تصرفه وبطل خياره
~~ولزمه الثمن، وكذا لو هلك في يده أو صار إلى حال لا يملك فسخه بطل خياره،
~~كذا في السراج الوهاج. وذكر في المعراج أن خيار الرؤية لا يثبت إلا في
~~أربعة أشياء: في الشراء والإجارة والقسمة والصلح عن دعوى المال على شئ
~~بعينه.
# وفي المعراج: لا يطالب البائع المشتري بالثمن قبل الرؤية قوله: (شراء ما
~~لم يره جائز) أي PageV06P042
# صحيح لما رواه ابن أبي شيبة والبيهقي مرسلا عن مكحول مرفوعا من اشترى
~~شيئا لم يره فله الخيار إذا رآه إن شاء أخذه وإن شاء تركه وجهالته بعدم
~~الرؤية لا تفضي إلى المنازعة لأنه لو لم يوافقه يرده فصار كجهالة الوصف في
~~المعاين المشار إليه. وإطلاق الكتاب يقتضي جواز البيع سواء سمى جنس المبيع
~~أو لا، وسواء أشار إلى مكانه أو إليه وهو حاضر مستور أو لا مثل أن يقول بعت
~~منك ما في كمي، وعامة المشايخ قالوا: إطلاق الجواب يدل على الجواز عنده.
~~وطائفة قالوا: لا يجوز لجهالة المبيع من كل وجه. والظاهر أن المراد
~~بالاطلاق ما ذكره شمس الأئمة وصاحب الاسرار والذخيرة من أن الإشارة إليه أو
~~إلى مكانه شرط الجواز حتى لو لم يشر إليه ولا إلى مكانه لم يجز بالاجماع
~~مثل أن يشتري ms3295 ثوبا في جراب أو زيتا في زق أو حنطة في غرارة من غير أن يرى
~~شيئا، ومنه أن يقول بعتك درة في كمي صفتها كذا أو لم يقل صفتها كذا أو هذه
~~الجارية وهي حاضرة متنقبة لبعد القول بجواز ما لم يعلم جنسه أصلا كأن يقول
~~بعتك شيئا بعشرة، كذا في فتح القدير. وأراد بما لم يره ما لم يره وقت العقد
~~ولا قبله، والمراد بالرؤية العلم بالمقصود من باب عموم المجاز فصارت الرؤية
~~من أفرا المعنى المجاز ليشمل ما إذا كان المبيع مما يعرف بالشم كالمسك وما
~~اشتراه بعد رؤيته فوجده متغيرا وما اشتراه الأعمى. وفي القنية: اشترى ما
~~يذاق فذاقه ليلا ولم يره سقط خياره.
# قوله: (وله أن يرده إذا رآه وإن رضي قبله) أي للمشتري رده وإن قال رضيت
~~قبل العلم به. وأعاد الضمير مذكرا للمعنى لأن الخيار معلق بالرؤية لما
~~روينا فلا يثبت قبلها.
# وأورد طلب الفرق بين الفسخ والإجازة قبلها فإنها غير لازمة وهو لازم مع
~~استوائهما في التعلق بالشرط. والجواب أن للفسخ سببا آخر وهو عدم لزوم هذا
~~العقد، وما كان ليس بلازم فللمشتري فسخه ولم يثبت لها سبب آخر فبقيت على
~~العدم. ومنعه في فتح القدير بأنا لا نسلم أنه قبلها غير لازم بل نقول إنه
~~بات، وإنما يحصل له عدم للزوم عندها فقبلها يثبت حكم السبب وهو اللزوم اه‍.
~~وهو مردود لأن اللازم ما لا يقبل الفسخ من أحدهما بدون رضا الآخر وهذا
~~يقبله إذا رآه. وفي المحيط: قيل لا يملك فسخه قبلها وقيل يملكه وهو الأصح
~~لأن الفسخ كما يملك بالخيار يملك بسبب عدم لزوم البيع كالعارية والوديعة
~~والوكالة والشركة وعدم اللزوم ثابت بسبب جهالة المبيع. واختلفوا هل هو مطلق
~~أو موقت؟ فقيل موقت بوقت إمكان الفسخ بعدها حتى لو تمكن منه ولم يفسخ سقط
~~خياره وإن لم توجد الإجازة صريحا ولا دلالة. وقيل: يثبت الخيار له مطلقا نص
~~عليه في نوادر ابن رستم. وذكر PageV06P043
# محمد في الأصل وهو الصحيح لاطلاق ms3296 النصف والعبرة لعين النص لا لمعناه اه‍.
~~وحاصله أنه غير لازم قبل الرؤية بسبب جهالة المبيع وإذا رآه حدث له سبب آخر
~~بعد لزومه وهو الرؤية ولا مانع من اجتماع الأسباب على مسبب واحد. ثم اعلم
~~أنه لا يملك فسخة إلا بعلم البائع، وقيد بخيار الرؤية لأنه لو قال وله خيار
~~العيب رضيت به قبل أن يراه ثم رآه فلا خيار له لأن سبب الخيار فيه العيب
~~وهو موجود قبل العلم بخلافه هنا فافترقا، كذا في المعراج.
# وفي إيضاح الاصلاح: ولمشتريه الخيار عنده إلى أن يوجد مبطله، وإن قال
~~رضيت قبلها لم يقل وإن رضي قبلها لما فيه من إبهام تحقق الرضا قبلها وفساده
~~ظاهره اه‍. ويرد عليه البيع بشرط البراءة من العيوب فإنه صحيح وقالوا: إنه
~~رضي بجميع عيوبه الظاهرة والباطنة مع أنه لم يطلع عليها حتى لو اطلع على
~~عيب باطني لا يعلمه إلا الأطباء لا يملك رده فجاز تحقق الرضا قبل العلم
~~والرؤية. وفي جامع الفصولين: خيار الرؤية وخيار العيب لا يثبتان في البيع
~~الفاسد. وفي المحيط: اشترى راوية ماء فله الخيار إذا رآه لأن بعض الماء
~~أطيب من بعض اه‍. فعلى هذا له رد الماء بعد صبه في الحب حيث لم يره قبله أي
~~الزير ولكن سيأتي أن البائع إذا حمله إلى منزل المشتري امتنع رده إلا إذا
~~حمله إليه. وفي حيل الولوالجية: رجل باع ضيعة لم يرها المشتري فأراد أن
~~يبيعها على وجه لا يكون له خيار الرؤية فالحيلة أن يقر بثوب لانسان ثم يبيع
~~الثوب مع الضيعة، ثم المقر له يستحق الثوب المقر به فيبطل خيار المشتري
~~لأنه اشترى شيئين صفقة واحدة وقد استحق أحدهما فليس له أن يرد الباقي بخيار
~~الرؤية لأن فيه تفريق الصفقة على البائع اه‍. قوله: (ولا خيار لمباع ما لم
~~يره) وهو قول الإمام المرجوع PageV06P044
# إليه لأنه معلق بالشراء فلا يثبت دونه، وروي أن عثمان بن عفان رضي الله
~~تعالى عنه باع أرضا بالبصرة من طلحة بن عبيد الله ms3297 فقيل لطلحة إنك قد غبنت
~~فقال لي الخيار لأني اشتريت ما لم أره، وقيل لعثمان إنك قد غبنت فقال لي
~~الخيار لأني بعت ما لم أره فحكما بينهما جبير بن مطعم فقضى بالخيار لطلحة
~~وكان ذلك بمحضر من الصحابة، كذا في الهداية.
# وهذا الأثر رواه الطحاوي ثم البيهقي.
# فائدة: ذكر شيخ الاسلام ابن حجر في تقريب التهذيب جبير بن طعم بن عدي بن
~~نوفل بن عبد مناف القرشي النوفلي صحابي عارف بالأنساب، مات سنة ثمان أو سبع
~~وخمسين. ومراده البيع بثمن، أما إذا باع سلعة بسلعة ولم ير كل منهما ما
~~يحصل له من العوض كان لكل واحد منهما الخيار لأن كل واحد منها مشتر للعوض
~~الذي يحصل له، كذا في السراج الوهاج. وفي جامع الفصولين: يثبت الخيار
~~للبائع في الثمن لو عينا والكيلي والوزني إذا كانا عينا فهما كسائر الأعيان
~~وكذا التبر من الذهب والفضة والأواني ولا يثبت خيار الرؤية فيما ملك دينا
~~في الذمة كالسلم والدراهم والدنانير عينا كان أو دينا، والكيلي والوزني لو
~~لم يكونا عينا فهما كنقدين لا يثبت فيهما خيار الرؤية إذا قبضا اه‍. وفي
~~الظهيرية:
# لو اشترى جارية بعبد وألف فتقابضا ثم رد بائع الجارية العبد بخيار الرؤية
~~لم ينتقض البيع في الجارية بحصة الألف. وفي المحيط: باع عينا بعين لم يرها
~~وبدين ثم رآها فردها ينتقض البيع في حصة العين ولا ينتقض في حصة الدين لأنه
~~لا خيار في حصته اه‍.
# قوله: (ويبطل بما يبطل به خيار الشرط) أي للمشتري يعني من صريح ودلالة
~~وضرورة فما يفعل للامتحان لا يبطلهما إن لم يتكرر، فإن تكرر أبطلهما
~~كالاستخدام مرة ثانية وما لا يفعل للامتحان ولا يحل في غير الملك، فإن كان
~~ذلك التصرف لا يمكن رفعه كالاعتاق والتدبير أو تصرفا يوجب حقا للغير كالبيع
~~المطلق أو بشرط خيار للمشتري والرهن والإجارة يبطله قبل الرؤية وبعدها لأنه
~~لما لزم تعذر الفسخ فبطل الخيار، وإن كان تصرفا لا يوجب حقا للغير كالبيع
~~بشر الخيار للبائع والمساومة ms3298 والهبة من غير تسليم لا يبطل قبل الرؤية لأنه
~~لا يربو على صريح الرضا ويبطله بعد الرؤية لوجود دلالة الرضا ويرد عليه طلب
~~الشفعة فإنه مسقط لخيار الشرط دون خيار الرؤية هو المختار كما في
~~الولوالجية لأنه دليل PageV06P045
# الرضا وصريحه لا يبطله فدلالته أولى كالعرض على البيع وأخواته، وهذا هو
~~العذر للمؤلف لأنه قدم أن صريح الرضا لا يبطله قبلها، ولا يرد أن على صاحب
~~الهداية لأنه قال من تعيب وتصرف كما في العناية لكن يرد عليه الاسكان بغير
~~أجر فإنه مبطل لخيار الشرط فقط مع أنه تصرف ويرد عليه الزيادة فإنها
~~تبطلهما. والحاصل أن كلا من العبارتين لم يسلم من الايراد فيرد على صاحب
~~الكنز الاخذ بالشفعة والعرض على البيع والبيع بخيار والإجارة والاسكان بلا
~~أجر فإنها تبطل خيار الشرط دون الرؤية، وهذه لا ترد على صاحب الهداية إلا
~~الاسكان فإنه تصرف ولكن يرد عليه ما في جامع الفصولين: لو أسكن المشتري في
~~الدار رجلا بلا أجر سقط خيار الشرط كما لو أسكن بأجر، وفي خيار الرؤية لا
~~يسقط إلا إن أسكنه بأجر اه‍. ولم يقيد بكونه قبل الرؤية ويرد على الكلية
~~أيضا الرضا به قبل الرؤية لا يبطله ويبطل خيار الشرط، وأما العرض على البيع
~~فقدمنا أنه لا يبطله قبله ويبطله بعدها والقبض أو نقد الثمن بعد الرؤية
~~مسقط له. شراه وحمله البائع إلى بيت المشتري فرآه ليس له الرد لأنه لو رده
~~يحتاج إلى الحمل فيصير هذا كعيب حدث عند المشتري ومؤنة رد المبيع بعيب أو
~~بخيار شرط أو رؤية على المشتري. ولو شرى متاعا وحمله إلى موضع فله رده بعيب
~~أو رؤية لو رده إلى موضع العقد وإلا فلا. ولو شرى أرضا لم يرها فزرعها
~~أكاره بطل خياره، وكذا لو قال الأكار رضيت وتصرف اشترى في المبيع يسقط
~~خياره إلا في الإعارة فإنه لو أعار الأرض قبل أن يراها ليزرعها المستعير لا
~~يسقط خياره قبل الزراعة، كذا في جامع الفصولين. وذكر قبله:
# شرى شاة لم يرها ms3299 فقال للبائع أحلب لبنها فتصدق به أو صبه على الأرض ففعل
~~بطل خياره في الشاة لقبض اللبن، ولو تصرف المشتري وسقط خياره ثم عاد إلى
~~ملكه بسبب كالرد بقضاء أو فك الرهن أو فسخت الإجارة لم يرد بخيار الرؤية
~~لأنه بطل فلا يعود، كذا في المعراج: وفي القنية: اشترى قوصرة سكر لم يره ثم
~~أخرجه من القوصرة وغربله فلم يعجبه سقط خياره. ثم رقم أن خياره باق وقدمنا
~~مسألة ما إذا حمله المشتري إلى بلد آخر وأنه لا يرده إلا إذا أعاده إلى
~~مكان العقد. - زاد في القنية - سواء ازدادت قيمته بالحمل أو انتقص.
~~PageV06P046
# وفي القنية أيضا: المشتري مضمون على المشتري بعد الرد بالثمن كما لو كان
~~له خيار الشرط، وكذا الرد بالعيب بقضاء، وفي إيضاح الاصلاح: ومعنى بطلانه
~~قبل الرؤية خروجه عن صلاحية أن يثبت له الخيار عندهما اه‍. وبه اندفع ما
~~يقال كيف قالوا ببطلان الخيار قبلها مع أنه معلق بها كما قدمناه. وفي
~~الظهيرية: لو اشترى عبدين فقتل أحد العبدين إنسان خطأ قبل القبض فأخذ
~~المشتري قيمته من قاتله لا يبطل خياره في الآخر، والوطئ والولادة تبطل
~~الخيار وإن مات الولد. عن عيسى بن أبان: إذا زوج المشتري الجارية قبل القبض
~~ثم رآها قبل دخول الزوج فله الرد، والمهر يصلح بدلا عن عيب التزويج، وإن
~~كان أرش العيب أكثر من المهر قيل يغرم الباقي وهو الصحيح. ولو عرض بعض
~~المبيع على البيع أو قال رضيت ببعضه بعد ما رآه فالخيار بحاله في رواية
~~المعلى عن أبي يوسف. وقال محمد: بطل خياره وهو قول أبي حنيفة. ولو اشترى
~~شيئين ورآهما ثم قبض أحدهما فهو رضا. رواه ابن رستم عن أبي حنيفة. ورؤية
~~أحدهما لا تكون كرؤيتهما إلا إذا قبض الذي رآه وأتلفه فحينئذ يلزمه وفيه
~~خلاف أبي يوسف اه‍. وفي المحيط: اشترى عدل ثياب فلبس واحدا منهم بطل خياره
~~في الكل. ثم اعلم أن من له الخيار يملك الفسخ إلا ثلاثة لا يملكونه: الوكيل
~~والوصي والعبد المأذون إذا ms3300 اشتروا شيئا ناقل من قيمته فإنهم لا يملكونه إذا
~~كان خيار عيب ويملكونه إذا كان خيار رؤية أو شرط كما سيأتي في خيار العيب.
~~ثم علم أن قوله يبطل بما يبطل به خيار الشرط غير منعكس فلا يقال ما لا يبطل
~~خيار الشرط لا يبطل خيار الرؤية لانتفاضه بالقبض بعد الرؤية فإنه مبطل خيار
~~الرؤية والعيب لا خيار الشرط، وهلاك بعض المبيع لا يبطل خيار الشر والعيب
~~ويبطل خيار الرؤية، ذكرهما في التلقيح للمحبوبي.
# قوله: (وكفت رؤية وجه الصبرة والرقيق والدابة وكفلها وظاهر الثوب المطوى
~~وداخل الدار) لأن الأصل فيه أن رؤية جميع المبيع غيره شروط لتعذره فيكتفي
~~برؤية ما يدل على العلم بالمقصود، فرؤية وجه الصبرة معرفة للبقية لكونه
~~مكيلا يعرض بالنموذج وهو المكيلات والموزونات فيكتفي برؤية بعضه إلا إذا
~~كان الباقي أردأ مما رأى فحينئذ يكون له الخيار أي خيار العيب لا خيار
~~الرؤية كما في الينابيع وظاهر ما في الكافي أنه خيار رؤية، والتحقيق أنه في
~~بعض الصور خيار عيب وهو ما إذا كان اختلاف الباقي يوصله إلى حد العيب،
~~وخيار PageV06P047
# رؤية إذا كان الاختلاف لا يوصله إلى اسم العيب بل الدون، وقد يجتمعان
~~فيما إذا اشترى ما لم يره فلم يقبضه حتى ذكر البائع به عيبا ثم أراه المبيع
~~في الحال - كذا في فتح القدير - بخلاف ما إذا كانت آحاده متفاوتة كالثياب
~~والدواب فلا بد من رؤية كل واحد. والجوز والبيض مما يتفاوت آحاده فيما ذكر
~~الكرخي، قال في الهداية: وينبغي أن يكون مثل الحنطة والشعير لكونها
~~متقاربة. وصرح به في المحيط وفي المجرد وهو الأصح، ثم السقوط برؤية البعض
~~في المكيل إذا كان في وعاء واحد، أما إذا كان في وعاءين أو أكثر اختلفوا
~~فمشايخ العراق على أن رؤية أحدهما كرؤية الكل ومشايخ بلخ لا يكفي بلا بد من
~~رؤية كل وعاء والصحيح أنه يبطل برؤية البعض لأنه يعرف الباقي. هذا إذا ظهر
~~له أن ما في الوعاء الآخر مثله أو أجود، أما إذا كان ms3301 أردأ فهو على خياره
~~وأما إذا كان متفاوت الآحاد كالبطاطيخ والرمان فلا تكفي رؤية البعض في سقوط
~~خياره ولو قال رضيت وأسقطت خياري. وفي شراء الرحا لا بد من رؤية الكل، وكذا
~~السراج بأداته ولبده لا بد من رؤية الكل، كذا في فتح القدير. وإنما ذكر
~~الرقيق ولم يذكر الجارية ليشمل العبد كما في المعراج من أن المعتبر فيهما
~~النظر إلى الوجه ولا اعتبار برؤية ما عداه من الأعضاء، ولا يشترط رؤية
~~الكفين واللسان والأسنان والشعر عندنا، وعن الشافعي اشتراطه، وفي المصباح:
~~إلا نموذج بضم الهمزة ما يدل على صفة الشئ وهو معرب، وفي لغة نموذج بفتح
~~النون والذال معجمه مفتوحة مطلقا. وقال الصغاني: النموذج مثال الشئ الذي
~~يعمل عليه وهو تعريب نموذجه. وقال: الصواب النموذج لأنه لا تغيير فيه
~~بزيادة اه‍. وقوله والدابة بالجر عطف على الصرة أي وكفت رؤية وجه الدابة
~~وكفلها لآنه هو المقصود، وظاهره انه لا يشترط رؤية القوائم وهو المروي عن
~~أبي يوسف وهو الصحيح، كذا في المعراج. وقيل: يشترط وخص من إطلاق الدابة
~~الشاه فلا بد من الجنس في شاة اللحم لكونه هو المقصود وفي شاة القنية لا بد
~~من رؤية الضرع، وشاة القنية هي التي تحبس في البيوت لأجل النتائج. اقتنيته
~~اتخذته لنفسي قنية أي أخذ المال للنسل لا للتجارة.
# وفي المجتبى معزيا إلى المحيط عن أبي حنيفة في البرذون والحمار والبغل
~~يكفي أن يرى شيئا منه إلا الحافر والذنب والناصية، كذا في المعراج وفي
~~الظهيرية، وفي شاة القنية لا بد من النظر إلى ضرعها وسائر جسدها اه‍.
~~فليحفظ فإن في بعض العبارات ما يوهم الاقتصاد PageV06P048
# على رؤية ضرعها. والكفل بفتحتين العجز، كذا في المصباح. وأما الثوب
~~فاكتفى المصنف برؤية ظاهرة مطويا لأن البادئ يعرف ما في الطي فلو شرط فتحه
~~لتضرر البائع بتسكره ونقصان قيمته وبذلك ينقص ثمنه عليه إلا أن يكون له
~~وجهان فلا بد من رؤية كليهما أو يكون في طيه ما يقصد بالرؤية كالعلم. ثم
~~قيل هذا في عرفهم ms3302 أما في عرفنا فما لم ير الباطن لا يسقط خياره لأنها استقر
~~اختلاف الباطن - والظاهر في الثياب وهو قول زفر: وفي المبسوط الجواب على ما
~~قال زفر وفي الظهيرية رؤية الظهارة تكفي إلا أن تكون البطانة مقصودة بأن
~~كانت بسمور أو نحوه فتعتبر رؤية اه‍. وأما الدار فظاهر الرواية أنه إذا رأى
~~خارجها أو رأى أشجار البستان من خارج فإنه يكتفي به. وعند زفر لا بد من
~~دخول داخل البيوت. والأصح أن جواب الكتاب على وفاق عادتهم في الأبنية فإن
~~دورهم لم تكن متفاوتة يومئذ، فأما اليوم فلا بد من الدخول داخل الدار
~~للتفاوت، فالنظر إلى ظاهر لا يوقع العلم بالداخل، وفي جامع الفصولين وبه
~~يفتى. فالحاصل أن المؤلف رحمه الله تعالى اختار قول زفر في الدار وكان
~~ينبغي له اختياره في الثوب فإن المختار قوله فيهما. وشرط بعضهم رؤية العلو
~~والمطبخ والمزبلة وهو الأظهر والأشبه كما قال الشافعي وهو المعتبر في ديار
~~مصر والشام. ولم يذكر المصنف بقية أنواع المبيعات ولا بد من ذكرها قالوا:
~~لا بد في البستان من رؤية ظاهره وباطنه، وفي الكرم لا بد من رؤية عنب الكرم
~~من كل نوع شيئا، وفي الرمان لا بد من رؤية الحلو والحامض، ولو اشترى دهنا
~~في زجاجة فرؤيته من خارج الزجاجة لا تكفي حتى يصبه في كفه عند أبي حنيفة
~~لأنه لم ير الدهن حقيقة لوجود الحائل. وفي التحفة: لو نظر المرآة فرأى
~~المبيع قالوا: الا يسقط خياره لأنه ما رأى عينه بل رأى مثاله. ولو اشترى
~~سمكا في ماء أخذه من غير اصطياد فرآه في الماء قال بعضهم: يسقط خياره لأنه
~~رأى عين المبيع. وقال بعضهم: لا يسقط. وهو الصحيح لأن المبيع لا يرى في
~~الماء على حاله بل يرى أكبر مما كان فهذه الرؤية لا تعرف المبيع وإن كان
~~المبيع مما يطعم فلا بد من الذوق لأنه المعرف المقصود، وإن كان مما يشم فلا
~~بد من شمه كالمسك.
# وفي الولوالجية: اشترى نافجة مسك فأخرج المسك منها ms3303 ليس له الرد بخيار
~~الرؤية ولا بخيار العيب لأن الاخراج يدخل عليه عيبا ظاهرا حتى لو لم يدخل
~~كان أن يرد بخيار العيب والرؤية جميعا اه‍. وفي جامع الفصولين: اشترى دارا
~~واستثنى منه بيتا معنيا لا بد من رؤية المستثنى فكما يشترط رؤية المبيع
~~لسقوط الخيار يشترط رؤية المستثنى لأن وصف المستثنى توجب جهاله في المستثنى
~~منه اه‍. وقدمنا عن الخانية حكم ما إذا اشترى مغيبا في الأرض. وفي الظهيرية
~~وفي الثمار على رؤوس الأشجار يعتبر رؤية جميعها بخلاف الموضوعة على الأرض،
~~وفي تراب المعدن وتراب الصواغين يعتبر رؤية ما يخرج منه، ورؤية PageV06P049
# أحد المصارعين أو أحد الخفين أو أحد النعلين لا يكفي ولا يكفي أن يرى
~~ظاهرا لنفسه ما لم ير وجهها وموضع الشئ منها وما كان له وجهان مختلفان
~~تعتبر رؤيتهما اه‍. وفي المعراج:
# وفي البساط لا بد من رؤية جميعه، ولو نظر إلى ظهور المكاعب لا يبطل
~~خياره، ولو نظر إلى وجهها دون الصرم يبطل. قلت: وينبغي أن يشترط رؤية الصرم
~~في زماننا لتفاوته وكونه مقصودا. وفي الوسادة المحشوة لو رأى ظاهرها فإن
~~كانت محشوة مما يحشى مثلها يبطل خياره، وإن كان مما لا يحشى مثلها فله
~~الخيار اه‍. وفي المحيط: الأصل أن غير المرئي إن كان تبعا للمرئي فلا خيار
~~له في غير المرئي، وإن كان غير المرئي أصلا فإن كان رؤية ما رأى لم تعرفه
~~حال رؤيته بقي خياره وإن كانت تعرفه بطل اه‍.
# قوله: (ونظر وكيله بالقبض كنظره لا نظر رسوله) أي بأن قبض الوكيل وهو
~~ينظر إليه، كذا في البدائع. وهذا عند أبي حنيفة. وقالا هما سواء وله الرد
~~لأنه توكل بالقبض دون إسقاط الخيار فلا يملك ما لم يتوكل به وصار كخيار
~~العيب والشرط والاسقاط قصدا. أو له أن القبض نوعان: نام وهو أن يقبضه وهو
~~يراه وناقص وهو أن يقبضه مستورا، وهذا لأن تمامه بتمام الصفقة، ولا يتم مع
~~بقاء خيار الرؤية والموكل ملكه بنوعيه فكذا الوكيل لا طلاق توكيله. وإذا ms3304
~~قبضه مستورا انتهى التوكيل بالناقص منه فلا يملك إسقاطه قصدا بعد ذلك بخلاف
~~خيار العيب لأنه لا يمنع تمام الصفقة فيتم القبض مع بقائه وخيار الشرط على
~~الخلاف. ولو سلم فالموكل لا يملك التام منه فإنه لا يسقط بقبضه فإن
~~الاختيار وهو المقصود بالخيار يكون بعده فكذا يملكه وكيله، وبخلاف الرسول
~~لأنه لا يملك شيئا وإنما إليه تبليغ الرسالة ولهذا الا يملك القبض إذا كان
~~رسولا في البيع. قيد الوكيل بالقبض لأنه لو كان وكيلا بالشراء فرؤيته مسقطه
~~للخيار بالاجماع، كذا في الهداية ثم اعلم أنهم جعلوا الوكيل بالقبض كالرسول
~~في مسائل منها لا يصح إبراؤه بخلاف الوكيل بالبيع، ومنها لا رجوع عليه
~~بالثمن إذا رد المبيع بعيب بعد ما دفع إلى الموكل بخلاف الوكيل بالبيع،
~~ومنها لو حلف لا يقبض فوكل به حنث بخلاف لا يبيع فوكل لا يحنث، ومنها تصح
~~كفالة الوكيل بقبض الثمن المشتري بخلاف الوكيل بالبيع، ومنها قبول شهادة
~~الوكيل بقبض الدين به، وستأتي المسائل في كتاب الوكالة تماما إن شاء الله
~~تعالى. وبهذا يترجح قولهما هنا أنه بمنزله الرسول ورؤية الرسول بالشراء
~~تسقط الخيار، كذا في المحيط. وفي المعراج: قيل الفرق بين الرسول والوكيل أن
~~الوكيل لا يضيف العقد إلى الموكل والرسول لا يستغنى عن إضافته إلى المرسل
~~وإليه الإشارة في قوله تعالى: * (يا أيها الرسول بلغ) * [المائدة: 76]
~~وقوله تعالى * (وما أنت عليهم بوكيل) * [الانعام: 701] * (قل لست عليكم
~~بوكيل) * [الانعام: 66] نفي PageV06P050
# الوكالة وأثبت الرسالة. وفي الفوائد: صورة التوكيل أن يقول المشتري لغيره
~~كن وكيلا في قبض المبيع أو وكلتك بقبضة، وصورة الرسول أن يقول كن رسولا عني
~~في قبضة أو أمرتك بقبضة أو أرسلتك لتقبضه، أو قال قل لفلان أن يدفع المبيع
~~إليك. وقيل لا فرق بين الرسول والوكيل في فصل الامر بأن قال اقبض المبيع
~~فلا يسقط الخيار اه‍. ونقص قول الإمام أن الوكيل كالموكل بمسألتين لم يقم
~~الوكيل مقام الموكل فيهما: أحدهما أن الوكيل لو رأى قبل القبض لم يسقط
~~برؤيته الخيار والموكل ms3305 لو رأى ولم يقبض سقط خياره. والثانية لو قبضه الموكل
~~مستورا ثم رآه ثم بعد القبض فأبطل الخيار بطل، والوكيل لو فعل ذلك لم يبطل.
# وأجيب بأن سقوط الخيار بقبض الوكيل إنما يثبت ضمنا لتمام قبضه بسبب
~~ولايته بالوكالة وليس هذا ثابتا في مجرد رؤيته قبل القبض ونقول: بل الحكم
~~المذكور للموكل وهو سقوط خياره إذا رآه إنما يتأتي على القول بأن مجرد مضي
~~ما يتمكن به من الفسخ بعد الرؤية يسقط الخيار وليس هو بالصحيح، وبعين
~~الجواب الأول يقع الفرق في المسألة الثانية، كذا في فتح القدير. وفي
~~الظهيرية: ولا يجوز التوكيل بإسقاط خيار الرؤية اه‍. وفي جامع الفصولين:
# والتوكيل بالرؤية مقصودا لا يصح ولا تصير رؤيته كرؤية موكله حتى لو شرى
~~شيئا لم يره فوكل رجلا برؤيته وقال إن رضيته فخده لم يجز، والوكيل بالشراء
~~لو شرى ما رآه موكله ولم يعلم به الوكيل فله خيار الرؤية ولو لم بره، وهذا
~~فيما إذا وكله بشراء شئ لا بعينه، ففي المعين ليس للوكيل خيار الرؤية. وكله
~~بشراء قن بلا عينه فشرى قنا رآه الوكيل فليس له ولا لموكله خيار
~~PageV06P051
# الرؤية وكذا خيار العيب اه‍. وإنما لم يصح التوكيل بالرؤية لأنها من
~~المباحات يملكها كل واحد فلا تتوقف على توكيله. وفي المحيط، ولو وكل رجلا
~~بالنظر إلى ما اشتراه ولم يره إن رضي يلزم العقد، وإن لم يرض يفسخه يصح
~~التوكيل فيقوم نظره مقام نظر الموكل لأنه جعل الرأي والنظر إليه فيصح كما
~~لو فوض الفسخ والإجازة إليه في البيع بشرط الخيار اه‍. وهو مخصص لا طلاق
~~قولهم لا يصح التوكيل بالرؤية مقصودا فيقال إلا إذا فوض إليه الفسخ
~~والإجازة.
# قوله: (وصح عقد الأعمى) أي بيعه وشراؤه وسائر عقوده لأنه مكلف محتاج
~~إليها فصار كالبصير، ولتعامل الناس له من غير نكير فصار بمنزله الاجماع وبه
~~قال الأئمة الثلاثة وقد كتبت في الفوائد أن الأعمى كالبصير إلا في مسائل:
~~لا جهاد عليه ولا جمعه ولا جماعه ولا حج وإن وجد قائدا ms3306 في الكل، ولا يصلح
~~كونه شاهدا ولو فيما تقبل فيه الشهادة بالتسامح على المذاهب. ولادية في
~~عينيه وإنما الواجب حكومة عدل، وكره أذانه وحده وإمامته إلا أن يكون أعلم
~~القوم، ولا يجوز إعتاقه عن الكفارات ولا كونه إماما أعظم ولا قاضيا، ويكره
~~ذبحه ولم أر حكم صيده ورميه واجتهاده في القبلة قوله: (وسقط خياره إذا
~~اشترى بحبس المبيع وشمه وذوقه وفي العقار بوصفه) لأن هذه الأشياء تفيد
~~العلم لمن استعملها على ما بينا في البصير. والمراد بسقوطه سقوطه إذا وجدت
~~هذه الأشياء قبل الشراء ثم اشترى، وأما إذا اشترى قبل هذه فهذه مثبته
~~للخيار له لا لأنها مسقطة ويمتد إلى أن يوجد منه ما يدل على الرضا من قول
~~أو فعل في الصحيح. وعبارة الولوالجية أن هذه الأشياء منه بمنزله النظر من
~~البصير. وقوله بحبس المبيع معناه أن كان مما يحبس وشمه إن كان مما يشم
~~كالمسك والذوق فيما يذاق باللسان، وأما إذا اشترى عقارا فرؤيته بوصفه له في
~~جامع الفتاوى هو أن يوقف في مكان لو كان بصيرا لرآه ثم يذكر صفته، ولا يخفى
~~أن إيقافه في ذلك المكان ليس شرطا في صحة الوصف وسقوط الخيار به ولذا لم
~~يذكره في المبسوط، واكتفى بذكر الوصف لأنه أقيم مقام الرؤية في السلم. وممن
~~أنكره الكرخي وقال: وقوفه في ذلك الموضع وغيره سواء في أنه لا يستفيد بذلك
~~علما، كذا في فتح القدير. وظاهر ما في الكتاب أن الوصف إنما يكتفي به
~~العقار وأن غيره لا يوصف له. وعن أبي يوسف اعتبار الوصف في غير العقار أيضا
~~أنه لا شرط مع الوصف في العقار. وقال مشايخ بلخ: يمس الحيطان والأشجار.
~~وظاهر أيضا أن الجس فيما عدا ما يشم ويذاق والعقار. واستثنى منه في فتح
~~PageV06P052
# القدير الثمر على رؤوس الأشجار أنه يعتبر فيه الوصف لأنه لا يمكن جسه.
~~ولا بد في الوصف للأعمى من كون الموصوف على ما وصف له ليكون في حقه بمنزله
~~الرؤية في حق البصير، كذا في البدائع. والحاصل ms3307 كما في المعراج أن الخيار
~~ثابت للأعمى لجهله بصفات المبيع فإذا زال ذلك بأي وجه كان سقط خياره ولذا
~~قال في الكامل عن محمد: يعتبر اللمس في الثياب والحنطة، وحكي أن أعمى اشترى
~~أيضا فقال قودوني إليها فقادوه فجعل عن محمد: يمس الأرض حتى انتهى إلى موضع
~~منها فقال أموضع كدس هذا. قالوا لا فقال: هذه الأرض لا تصلح لأنها لا تكسو
~~نفسها فكيف تكسوني وكان كما قال فإذا كان هذا الأعمى بهذه الصفة فرضى بها
~~بعدما مسها سقط خياره اه‍. وقال الحسن: يوكل الأعمى وكيلا بقبضه وهو يسقط
~~خياره. وقال في الهداية، وهذا أشبه بقول أبي حنيفة حيث جعل رؤية الوكيل
~~رؤية الموكل، ولو وصف للأعمى ثم أبصر فلا خيار له لأنه قد سقط فلا يعود إلا
~~بسبب جديد، ولو اشترى البصير ثم عمي انتقل الخيار إلى الوصف وفي المصباح:
~~جسه بيده جسا من باب قتل واجتسه ليتعرفه اه‍. وظاهر كلام المصنف أن الجس
~~يكتفي به في الرقيق والثياب والدواب وشاة القنية وكل شئ يمكن جسه. وفي
~~الأصل وجس الأعمى في المتاع والمنقولات مثل نظر البصير لأن التقليب والجس
~~مما يعرف بعض أوصاف المبيع من اللين والخشونة وإن كان مما لا يعرف الجميع
~~فيقام مقام النظر حالة العجز كما تقام الإشارة من الأخرس مقام النطق للعجز،
~~كذا في المحيط. وهل يحبس الموضع الذي يراه البصير فيجس من الرقيق وجهه ومن
~~الحيوان الوجه والكفل حتى لو مس غيرهما لا يكتفي به؟ لم أره والظاهر
~~اشتراطه. PageV06P053
# قوله: (ومن رأى أحد الثوبين فاشتراهما ثم رأى الآخر فله ردهما) لأن رؤية
~~أحدهما لا تكون رؤية الآخر للتفاوت في الثياب فبقي الخيار فيما لم يره ثم
~~لا يرده، وحده كي لا يكون تفريقا للصفقة قبل التمام وهذا لأن الصفقة لا تتم
~~مع خيار الرؤية قبل القبض وبعده ولهذا يتمكن من الرد من الرد بغير قضاء ولا
~~رضا فيكون فسخا من الأصل. وفي النهاية: الصفقة العقد الذي تناهى في موجه
~~ولذا قال عمر رضي الله ms3308 تعالى عنه: البيع إما صفقه أو خيار أي إما يتناهى في
~~اللزوم أو غير لازم بأن كان فيه خيار، وورد النهي عن تفريق الصفقة. وإنما
~~قدم على حديث خيار الرؤية لأن حديث النهي محكم وحديث خيار الرؤية خص منه ما
~~إذا تعيب أو أعتقه أو باعه أو لأنه محرم وذلك مبيح أو لكونه متأخر لئلا
~~يلزم تكرار النسخ اه‍.
# وتعقب الأولى بأنه أيضا مخصوص بما قبل التمام وما أجاب به العناية من أنه
~~إنما قيد به بالقياس على ابتداء الصفقة غير دافع كما لا يخفى. وفي المصباح:
~~الصفقة العقد وكان العرب إذا وجب البيع ضرب بيده على يد صاحبه اه‍. والأولى
~~ما في فتح القدير من أنا عملنا بالحديثين. غاية الأمر أنا شرطنا أن يردهما
~~جميعا عملا بحديث الصفقة جمعا بينهما. والحاصل أنه ليس له رد البعض وإمساك
~~البعض في خيار الرؤية والشرط قبل القبض وبعده لكونه تفريقا قبل التمام
~~لكونه مانعا من التمام في الرؤية ومن الابتداء في الشرط، وله ذلك في خيار
~~العيب بعد القبض لتمامها، والخيار مانع من اللزوم فقط لا قبله لكون القبض
~~من تمامها. وأما إذا استحق البعض، فإن كان المبيع واحدا فله الخيار مطلقا
~~قبل القبض وبعده وإن كان متعددا فإن كان قيميا وقبض البعض ولم يقبض البعض
~~فاستحق البعض له لتفرقها قبل التمام، ولو كان مثليا فاستحق بعضه فإن كان
~~قبل القبض خير وإلا فلا.
# واستفيد من كلام المؤلف أنه لو رآهما فرضي بأحدهما أنه لا يرد الآخر لما
~~ذكرنا. والحاصل أنه إذا استحق بعض المبيع، فإن كان قبل قبض الكل أو البعض
~~تخير مطلقا متعددا أو واحدا مثليا أو قيميا، وإن كان بعد قبض جميعه فلا
~~خيار في الكل، إلا في قيمي واحد استحق بعضه فإنه يتخير. وفي خيار العيب إذا
~~اطلع على عيب بالبعض، فإن كان بعد القبض رد المعيب وحده إلا في قيمتي واحد
~~فيرد الكل وإن كان قلبه يرد الكل وفي خيار الشرط والرؤية لا يرد إلا لكل
~~قبل ms3309 القبض وبعده (تنبيه) وقع في الهداية أن الصفقة لا تتم مع خيار الرؤية
~~قبل PageV06P054
# القبض وبعده فحمله بعض الشارحين على ما إذا قبضه مستورا، أما إذا قبضه
~~مكشوفا فأبطل خياره. ورده في المعراج بأن الخيار يبقى إلى أن يوجد ما يطلبه
~~وأقره في البناية عليه.
# قوله: (ولا يورث كخيار الشرط) لأنه ثابت بالنص للعاقد وهو ليس بعاقد
~~ولأنه وصف فلا يجري فيه الإرث كما قدمناه بخلاف خيار العيب والتعيين وقد
~~أسلفناه قوله:
# (ومن اشترى ما رآى خيران تغير وإلا لا) أي إن لم يتغير لا يخير لأن العلم
~~بالأوصاف حاصل له بالرؤية السابقة وبفواته يثبت الخيار وان وجده متغيرا فله
~~الخيار لأن تلك الرؤية لم تقع معملة بأوصافه فكأنه لم يره. وأطلق قوله وإلا
~~لا وهو مقيد بشيئين: الأولى أن يعلم أنه مرئية وقت الشراء فلو يعلم به له
~~الخيار ولعدم الرضا به كما في الهداية. الثاني أن تكون الرؤية السابقة لقصد
~~الشراء فلو رآه لا لقصد الشراء ثم اشتراه فله الخيار كما في الظهيرية معبرا
~~عنه بقيل ووجهه ظاهر لأنه إذا رأى لا لقصد الشراء لا يتأمل كل التأمل فلم
~~تقع معرفة. وفيها لو رأى ثوبين ثم اشتراهما بثمن متفاوت ملفوفين فله الخيار
~~لأنه ربما يكون الأردأ بأكثر الثمنين وهو لا يعلم، ولو رأى ثيابا فرفع
~~البائع بعضها ثم اشترى الباقي ولا يعرف الباقي فله الخيار اه‍. وفي المحيط:
~~ولو سمي لكل واحد عشرة فلا خيار له لأن الثمن لما لم يختلف استويا في
~~الأوصاف. ولو قال المصنف ومن اشترى ما رأى فلا خيار له إلا إذا تغير لكان
~~أولى لأن الأصل فيما رآه عدم الخيار ولذا لو اختلفا فالقول للبائع. وفي
~~الظهيرية: لو اشترى جارية لم يرها فجاء بها البائع متنقبة لا يعرفها
~~المشتري فقبضها فهو قبض، وكذا لو اشترى خفافا فالبسه البائع إياه وهو نائم
~~فقام ومشي وهو لا يعلم فهو قبض وله الخيار في المسألتين إذا لم ينقصه المشي
~~اه‍. قوله: (وإن اختلفا في التغير فالقول ms3310 قول البائع مع يمينه) لأن التغير
~~حادث وسبب اللزوم ظاهر. أطلقه وهو مقيد بما إذا اقتربت المدة لأن الظاهر
~~شاهد له، أما إذا بعدت المدة فالقول للمشتري لأن الظاهر شاهد له. وفي
~~المبسوط: فإن بعدت المدة بأن رآى جارية شابه ثم اشتراها بعد عشرين سنة وزعم
~~البائع أنها لم تتغير فالقول للمشتري وبه يفني الصدر الشهيد والإمام ظهير
~~الدين المرغيناني، كذا في الذخيرة. ولم يرد التحديد في تغير كل مبيع ففي
~~الظهيرية: ولو رآى شيئا ثم اشتراه فلا خيار له إلا أن تطول والشهر طويل وما
~~دونه قليل، ولو تغير فله الخيار بكل حال ولا يصدق في دعوى التغير إلا بحجة
~~إلا إذا طالت المدة اه‍. وفي فتح القدير: جعل الشهر قليلا قوله:
# (وللمشتري لو في الرؤية) أي القول للمشتري مع يمينه لو قال البائع له
~~رأيت قبل الشراء PageV06P055
# وقال المشتري ما رأيت أو قال له رأيت بعد الشراء ثم رضيت فقال رضيت قبل
~~الرؤية، ولذا أطلق في الكتاب لأن البائع يدعى أمرا عارضا هو العلم بالصفة
~~والمشتري ينكره فالقول له. وما في فتح القدير من أنه ينبغي أن يكون القول
~~للبائع لأن الغالب في البايعات في الأسواق كون المشترين رأوا المبيع، فدعوى
~~البائع رؤية المشتري تمسك بالظاهر لأن الغالب هو الظاهر. والمذهب أن القول
~~لمن تمسك بالظاهر لا بالأصل إلا أن يعارضه ظاهر آخر اه‍. مدفوع بما ذكرناه
~~في قاعدة أن الأصل العدم فراجعها إن شئت. وفي المحيط: لو أراد المشتري أن
~~يرده فأنكر البائع كون المردود مبيعا والقول للمشتري، وكذلك في خيار الشرط
~~لأنه انفسخ العقد برده وبقي ملك البائع في يده فيكون القول القابض في تعيين
~~ملكه أمينا كان أو ضمينا كالمودع والغاصب. فلوا اختلفا في الرد بالعيب
~~فالقول للبائع لأن العقد لا ينفسخ بفسخ المشتري حتى يلزمه القاضي فبقي
~~المشتري مدعيا حق الفسخ والبائع ينكر فيكون القول له اه‍. وهذا ما كتبناه
~~في الفوائد أن القول للقابض، إلا في هذه المسألة. وفي الظهيرية في مسألة
~~الاختلاف ms3311 في التعيين في خيار الشرط للمشتري وكانت السلعة غير مقبوضة فأراد
~~المشتري إجازة العقد في عين يد البائع فقال البائع ما بعتك هذا وقال
~~المشتري بل بعتني هذا لم يذكر محمد هذه الصورة في شئ من الكتب وقالوا:
~~ينبغي أن يكون القول قول البائع كما لو ادعي بيع هذه العين وأنكر البائع
~~البيع أصلا، وأما إذا كان الخيار للبائع والعين غير مقبوضة فأراد البائع
~~الزام البيع في عين وقال المشتري ما اشتريت هذا ذكر أن القول للمشتري اه‍.
~~والحاصل أن الخلاف إن كان في التعيين مع خيار الشرط والسلعة مقبوضة فالقول
~~للمشتري سواء كان الخيار له أو للبائع، وإن لم تكن مقبوضة فإن كان الخيار
~~للمشتري فالقول للبائع وعكسه فالقول للمشتري، وإذا اختلفا في اشتراط الخيار
~~فالقول لمنكره عندهما، وعنده لمدعيه كما في المجمع لأن منكره يدعى لزوم
~~العقد ومدعيه ينكر اللزوم فالقول له وتمامه في شرح المجمع. وفي القنية:
~~اختلفا في شرط الخيار وأقاما البينة فبينة مدعي الخيار أولى وفي البزازية:
~~أقر بقبض المشتري ثم قال لم أر كله لا يصدق اه‍.
# قوله: (ولو اشترى عدلا وباع منه ثوبا أو وهب رد بعيب لا بخيار رؤية أو
~~شرط) لأنه تعذر الرد فيما خرج عن ملكه وفي رد ما بقي تفريق الصفقة قبل
~~التمام لأن خيار الرؤية والشرط يمنعان تمامها بخلاف خيار العيب ولتمامها
~~معه بعد القبض. وترك المصنف قيد PageV06P056
# التسليم في الهبة ولا بد منه لأنه لا يخرج عن ملكه بها إلا معه ولذا
~~قيدها به في الهداية. والمفعول في كلامه مقدر رأى رد ما بقي والمسألة
~~موضوعه فيما إذا كان بعد القبض كما قيده به في الجامع الصغير وإلا لم يصح
~~بيع الثوب قبل قبضة، كذا في العناية. أما قبله فالكل سواء لا تتم الصفقة
~~معه. نعم يقع الفرق بين القبض وعدمه فيما إذا اشترى شيئين ولم يقبضهما ثم
~~اطلع على عيب بأحدهما فإنه لا يرد المعيب وحده بخلاف ما إذا كان بعد
~~قبضهما، فلو عاد إليه بسبب ms3312 هو فسخ فهو على خيار الرؤية، كذا ذكره شمس
~~الأئمة السرخسي. وعن أبي يوسف:
# لا يعود بعد سقوطه لخيار الشرط وعليه اعتمد القدوري، كذا في الهداية
~~بخلاف ما إذا وهب عبده المدين ممن له الدين أو عبده الجاني من ولي الجناية
~~ثم رجع في الهبة حيث يعودان عند أبي يوسف خلافا لمحمد. والعذر لأبي يوسف أن
~~حق خيار الرؤية أضعف منها، كذا في الشرح. والعدل المثل والمراد هنا الغرارة
~~التي هي عدل غرارة أخرى على الجمل أو نحوه أو نحوه أي يعادلها وفيها أثواب.
~~وفتح: ما اعتمده القدوري صححه قاضيخان وحقيقة الملحظ تختلف فشمس الأئمة لحظ
~~البيع والهبة مانعا زال فيعمل المقتضي وهو خيار الرؤية عمله ولحظ على هذه
~~الرواية مسقطا، وإذا سقط لا يعود بلا سبب وهذا أوجه لأن نفس هذا التصرف يدل
~~على الرضا ويبطل الخيار قبل الرؤية وبعدها اه‍. والأوجه عندي ما ذكره شمس
~~الأئمة السرخسي. وقوله لأن نفس هذا التصرف إلى أخره ممنوع وإنما يدل لو
~~تصرف في جميع المبيع. وإما الكلام هنا فيما إذا تصرف في البعض فحينئذ لو رد
~~الباقي فقط لزم تفرق الصفقة فكان لزوم تفوقها مانعا من رد الباقي فإذا زال
~~عمل المقتضى علمه وكأنه اختلط عليه بما إذا باع المبيع كله وسقط خياره ثم
~~رد عليه بما هو فسخ فإنه لا يعود خياره كما قدمناه لكن لم يذكروا فيها
~~خلافا والله تعالى أعلم PageV06P057
# . باب خيار العيب تقدم وجه ترتيب الخيارات. والإضافة في خيار العيب إضافة
~~الشئ إلى سببه، وأما العيب فهو في اللغة يقال عاب المتاع عيبا من باب سار
~~فهو عائب وعابه صاحبه فهو معيب يتعدى ولا يتعدى. والفاعل من هذا عائب وعياب
~~مبالغة، والاسم العاب والمعاب. وعيبه بالتشديد نسبه إلى العيب واستعمل
~~العيب اسما وجمع على عيوب، كذا في المصباح. وفسره في فتح القدير بما تخلو
~~عنه أصل الفطرة السليمة. وأما في الشريعة فما سيذكره المصنف من أنه ما أوجب
~~نقصان الثمن عند التجار (تنبيه): كتمان عيب السلعة حرام. ms3313 وفي البزازية وفي
~~لفتاوى: إذا باع سلعة معيبة عليه البيان وإن لم يبين قال بعض مشايخنا: يفسق
~~وترد شهادته.
# قال الصدر) ولا نأخذ به اه‍. وقيده في الخلاصة بأن يعلم به. وفي الظهيرية
~~وفي الحديث: PageV06P058
# اشترى عداء بن خالد بن هوذة - بالذال المعجمة وفتح الهاء وسكون الواو -
~~من رسول الله صلى الله عليه وسلم عبدا لا داء فيه ولا غائلة ولا خبثة وهذه
~~الرواية هي الصحيحة، كذا ذكره الطحاوي في شرح مشكل الآثار بإسناده إلى عبد
~~المجيد. قال العداء بن خالد: ألا أقرئك كتابا كتبه لي رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم؟ قلت: بلى فأخرج إلي كتابا فإذا فيه بسم الله الرحمن الرحيم هذا
~~ما اشترى العداء من محمد رسول الله الخ. بهذا تبين أن المشتري كان العداء
~~لا محمد رسول الله. وفي عامة كتب الفقه هذا ما اشترى محمد رسول الله من
~~العداء لكن الصحيح ما قلنا اه‍. قوله: ( من وجد بالمبيع عيبا أخذه بكل
~~الثمن أو رده) لأن مطلق العقد يقتضي وصف السلامة فعند فواته يتخير كيلا
~~يتضرر بلزوم ما لا يرضى به. دل كلامه أنه ليس له إمساكه وأخذ النقصان لأن
~~الأوصاف لا يقابلها شئ من الثمن في مجرد العقد ولأنه لم يرض بزواله عن ملكه
~~بأقل من المسمى فيتضرر به، ودفع الضرر عن المشتري ممكن بالرد بدون تضرره.
~~أطلقه فشمل ما إذا كان به عند البيع أو حدث بعده في يد البائع وما إذا كان
~~فاحشا أو يسيرا، كذا في السراج الوهاج. وفي جامع الفصولين: والمهر وبدل
~~الخلع وبدل الصلح عن دم العمد يرد بفاحش العيب لا بيسيره وفي غيرها يرد
~~بهما والفاحش في المهر ما يخرجه من الجيد إلى الوسط ومن الوسط إلى الردئ،
~~وإنما لا يرد في المهر بيسيره إذا لم يكن كيليا أو وزنيا وأما هما فيرد
~~بيسيره أيضا اه‍. ولم يتكلم الشارحون على ما إذا رد البعض هل له أن يعطي
~~مثله سليما؟ قال في القنية وفي الذخيرة: اشترى منا من الفانيد ms3314 فوجد واحدة
~~أو اثنين منها أسود فأبد له البائع أبيض بغير وزن جاز، وفي الثلاث لا يجوز
~~لأنها تدخل تحت الوزن ولذا لو اشترى الخبز ووجد خبزا واحدا محترقا فأبدله
~~الخباز لم يجز إلا بالوزن لأنه مما يدخل تحت الوزن، فإن خمسة أساتير وعشرة
~~وزن حجر فلا تجوز فيه المجازفة. قال رضي الله تعالى عنه:
# وعرف به كثير من المسائل وهو أن استبدال شئ بمثله في الرد بالعيب إنما
~~يجوز مجازفة إذا لم يكن لذلك المقدار من ذلك الجنس حجر يوزن به، وإن كان له
~~من جنس آخر حجر فلا ألا ترى أنه جعل الثلاثة من الفانيد موزونة وإن لم يكن
~~ذلك القدر من الخبز موزونا اه‍. ولا بد للمسألة من قيود: الأول أن يكون
~~العيب عند البائع. الثاني أن لا يعلم به المشتري عند PageV06P059
# البيع. الثالث أن لا يعلم به عند القبض وهي في الهداية. الرابع أن لا
~~يتمكن من إزالته بلا مشقة فإن تمكن فلا كإحرام الجارية فإنه بسبيل من
~~تحليلها ونجاسة الثوب، وينبغي حمله على ثوب لا يفسد بالغسل ولا ينقص، كذا
~~في فتح القدير. ولا حاجة إلى قوله ينبغي مع التصحيح. قال في الولوالجية:
~~اشترى ثوبا فوجد فيه دما إن كان إذا غسله من الدم ينقض الثوب كان عيبا
~~لوجود حده وإلا لا يكون عيبا اه‍. ولو اشترى جبة فوجد فيها فأرة ميتة فهو
~~عيب لوجود حده فإن لبسها حتى نقصها رجع بنقصان العيب لتعذر الرد اه‍.
~~وقيدها في البزازية بأن يضرها الفتق فإن ضرها يردها وإن لم يضرها لم يردها
~~اه‍. الخامس أن لا يشترط البراءة منه خصوصا أو من العيوب عموما وسيأتي آخر
~~الباب. السادس أن لا يزول قبل الفسخ فإن زال ليس له الرد مثل بياض العين
~~إذا انجلى والحمى إذا زالت، كذا في السراج الوهاج.
# ويستثنى من إطلاقهم مسائل ذكرناها في الفوائد: الأولى بيع صيد بين حلالين
~~ثم أحرما أو أحدهما فوجد به عيبا امتنع رده، وإنما يرجع بالنقصان كما صرحوا
~~به ms3315 في جنايات الاحرام.
# الثانية قال في البغية والقنية: لو كان في الدار باب في الطريق الأعظم
~~وبابه في سكة غير نافذة أقام أهلها بينة أنهم أعاروا البائع هذا الطريق
~~فأمر القاضي بسده يخير المشتري إن شاء رده وإن شاء رجع بنقصان ذلك الطريق
~~والتخيير هنا بخلاف سائر العيوب اه‍. الثالثة اشترى الذمي خمرا وقبضها وبه
~~عيب ثم أسلم سقط خيار الرد، كذا في مهر فتح القدير. الرابعة اشترى كفنا
~~للميت ووجد به عيبا لا يرد ولا يرجع بالنقصان إن تبرع به أجنبي ولو وارثا
~~رجع بالنقص إن كان من التركة اه‍. الخامسة اشترى من عبده المأذون المديون
~~المستغرق فوجد به عيبا لا يرده عليه ولا على بائعه إن كان الثمن منقودا وإن
~~لم ينقده المولى وقبض المبيع أولا ووجد به عيبا يرده إن كان الثمن من
~~النقود أو كيليا أو وزنيا بغير عينه لأنه يدفع بالرد مطالبة المأذون من
~~نفسه وإن كان عرضا لا يمكن الرد. وفي المحيط: لو اشترى المولى من مكاتبه
~~فوجد به عيبا يرده ولا يرجع ولا يخاصم بائعه لكونه عبده اه‍. السادسة باع
~~نفس العبد من العبد بجارية ثم وجد بها عيبا رد الجارية وأخذ من العبد قيمة
~~نفسه عندهما، وعند محمد يرجع بقيمة الجارية. السابعة باع الوارث من مورثه
~~فمات المشتري وورثه البائع ووجد به عيبا رد إلى الوارث الآخر إن كان وإن لم
~~يكن له سواه لا يرد ولا يرجع بالنقصان، وكذا إذا اشترى لنفسه من ابنه
~~الصغير شيئا وقبضه وأشهد ثم وجد به عيبا يرفع الامر إلى القاضي PageV06P060
# حتى ينصب عن ابنه خصما يرده عليه ثم يرد الأب لابنه على بائعه، وكذا لو
~~باع الأب من ابنه، وكذا لو باع من وارثه فورثه المشتري ووجد به عيبا يرفع
~~الامر إلى القاضي فينصب خصما فيرده المشتري إليه ويرده القيم إلى الوارث
~~نقده الثمن أو لا في الصحيح. الثامنة اشترى العبد المأذون شيئا وأبرأه
~~البائع عن الثمن لا يرده بالعيب وأن المشتري حرا لو بعد ms3316 القبض فكذلك، وإن
~~قبله فله الرد لأنه امتناع عن القبول، وكذا خيار الشرط. التاسعة لو اصطلحا
~~على أن يدفع البائع شيئا والمبيع للمشتري جاز بخلاف ما لو اصطلحا على أن
~~يدفع المشتري شيئا والجارية للبائع لا لأنه ربا. والمسائل المذكورة من
~~الرابعة إلى الثامنة في البزازية.
# العاشرة اشترى إناء فضة مشارا إليها فوجده رديئا ليس له الرد إلا إذا كان
~~به كسر أو غش، وكذا إذا اشترى جارية فوجدها سوداء تام الخلقة ليس له الرد
~~لأن القبح في الجواري ليس بعيب. الحادي عشر قال في المحيط: وصي أو وكيل أو
~~عبد مأذون اشترى شيئا بألف وقيمته ثلاثة آلاف درهم فليس له أن يرده بالعيب
~~لما فيه من الاضرار باليتيم والموكل والمولى، ولو كان في خيار الشرط
~~والرؤية فله الرد لعدم تمام الصفقة اه‍..
# قوله: (تنبيهات مهمة) الأولى وجد بالمبيع الذي له حمل ومؤنة عيبا ورده
~~فمؤنة الرد على المشتري. الثاني اشترى عبدا وتقابضا وضمن رجل له عيوبه
~~فاطلع على عيب ورده لا ضمان عليه على قياس قول الإمام لأنه باطل كضمان
~~العهدة، ولو ضمن له ضمان السرقة أو الحرية فوجده مسروقا أو حرا أو الجنون
~~أو والعمى فوجده كذلك رجع على الضامن بالثمن، ولو مات عنده وقضى بالنقص رجع
~~به على ضامن الثمن، ولو ضمن له حصة ما يجده فيه من العيب جاز عند الإمامين
~~إن رد رجع بالثمن كله، وإن تعيب عنده رجع بحصة العيب على الضامن كما يرجع
~~على البائع، وإن ضمن ما لحقه من الثمن من عهده هذا البيع كان كذلك عند
~~الإمام إن استحق رجع بالثمن. الثالث ادعى عليه عيبا في المبيع فاصطلحا على
~~أن يبذل البائع للمشتري مالا ثم بان أنه لا عيب أو كان لكنه برئ استرد بدل
~~الصلح اه‍. PageV06P061
# الرابع اطلع على عيب بالغلام أو الدابة فلم يجد المالك فأطعمه وأمسكه ولم
~~يتصرف فيه بما يدل على الرضا يرده لو حضر ويرجع بالنقصان إن هلك. وفي
~~الحاوي القدسي: أنه إذا أمسكه بعد الاطلاع ms3317 على العيب مع قدرته على الرد كان
~~رضا وهو غريب، والمعتمد أنه على التراخي. الخامس اطلع على عيب فأعلم القاضي
~~وبرهن على الشراء والعيب فوضعها القاضي عند عدل وماتت عنده ثم حضر البائع،
~~إن كان لم يقض بالرد على الغائب لم يرجع عليه بالثمن، وإن قضى رجع لأن
~~للقضاء نفاذا في الأظهر عن أصحابنا. وفي السير: اشترى دابة في دار الاسلام
~~وخرج عليها غازيا واطلع على عيب بغيبة البائع لا يركبها وإن في دار الحرب
~~لأنه رضا وإن أمره الإمام لكن إذا قضى بأن الركوب ليس برضا نفذ وأمضاه
~~القاضي الثاني. السادس خاصم البائع في العيب ثم ترك الخصومة زمانا وزعم أن
~~الترك كان لينظر هل هو عيب أم لا؟ له الرد. السابع أقر المشتري بعدما اطلع
~~على عيب أو قبله أن المبيع كان لفلان غير البائع وكذبه فلان له الرد على
~~البائع، وتمام مسائل الاقرار للغير بالمبيع مذكورة في الولوالجية. الثامن
~~عثر على عيب فقال للبائع إن لم أرد إليك اليوم رضيت به قال محمد: القول
~~باطل وله الرد. التاسع قال البائع ركبتها بعد العثور على العيب في حاجتك
~~وقال المشتري بل ركبتها لا ردها عليك فالقول قول المشتري.
# العاشر اطلع على عيب قبل القبض فقال المشتري للبائع رددته عليك بطل البيع
~~قبل البائع أولا، والكل من البزازية. وفي السراج الوهاج: وإن قال ذلك بعد
~~القبض لم يكن ذلك ردا ما لم يقل البائع قبلت أو رضيت ثم إذا رده برضا
~~البائع كان فسخا في حقهما بيعا في حق غيرهما اه‍. وإن رده بحكم فهو فسخ
~~عام. وكذا كل عقد ينفسخ، بالرد ويكون المردود مضمونا بما يقابله، كذا فجامع
~~الفصولين. وفي القنية: اشترى حمارا ووجد به عيبا قديما فأراد الرد فصولح
~~بينهما بدينار وأخذه ثم وجد به عيبا قديما آخر فله رده مع الدينار.
# ثم رقم لآخر أنه يرجع بنقصان العيب وعنه أنه يرده اه‍. الحادي عشر باع
~~بعيرا فوجده المشتري معيبا فرده فقال له البائع اذهب فتعهده إلى ms3318 عشرة أيام
~~فإن برئ فلك البعير، وإن هلك فمن مالي لا يكون ردا، كذا في القنية. الثاني
~~عشر المشتري إذا رد المبيع بالعيب فإنه يرجع بالثمن على بائعه إلا في مسألة
~~في القنية: باع عبدا وسلمه ثم وكل وكيلا بقبض الثمن PageV06P062
# فأقر الوكيل بقبضه وهلاكه وجحد البائع الموكل برئ المشتري ولا ضمان على
~~الوكيل، فإن وجد المشتري به عيبا رده ولا يرجع بالثمن على البائع لاقرار
~~الوكيل ولا على الوكيل لكونه أمينا وليس بعاقد. والثانية في الفوائد.
~~الثالث عشر قال البائع بعته لك معيبا بهذا العيب وقال المشتري اشتريته
~~سليما فالقول للمشتري ثم رقم أنه ينبغي أن يحكم الثمن يعني إن كان الثمن
~~يسيرا فالقول للبائع وإلا فللمشتري اه‍. الرابع عشر اشترى حمارا بثلاثة
~~دنانير ذهب ثم أعطاها عوضها دراهم ثم رده بعد شهر بعيب وقد انتقص سعر
~~الدراهم فله أن يطلب من البائع عين الذهب، وبمثله أجاب في الإقالة إلا إذا
~~دفع مكان الذهب حنطة، وهي وما قبلها في القنية. الخامس عشر الموصى له لا
~~يملك الرد بالعيب إلا إذا لم يكن وارث، كذا في الصغرى قوله: (وما أوجب
~~نقصان الثمن عند التجار فهو عيب) لأن المقصود نقصان المالية وذلك بانتقاص
~~القيمة والمرجع في معرفته عرف أهله وهم التجار أو أرباب الصنائع إن كان
~~المبيع من المصنوعات، كذا في فتح القدير. فلا يقتصر الحكم على التجار.
~~أطلقه فشمل ما إذا كان ينقص العين أولا ينقصها ولا ينقص منافعها بل مجرد
~~النظر إليها كالظفر الأسود الصحيح القوي على العمل، وكما في جارية تركية لا
~~تعرف لسان الترك كما في فتح القدير.
# وقيد في المعراج الظفر الأسود لكونه عيبا بالأتراك أما في الحبش فلا.
~~وقيد في البزازية عدم معرفة اللسان بأن يعده أهل الخبرة عيبا وقال القاضي
~~في المولد لا يكون عيبا. والتجار بضم التاء مع التشديد جمع تاجر وبكسرها مع
~~التخفيف ولا يكاد يوجد تاء بعدها جيم، كذا في PageV06P063
# المصباح. والضابط عند الشافعية أنه يرد بكل ما في المعقود عليه ms3319 من منقص
~~القيمة أو نقصان يفوت به غرض صحيح بشرط أن يكون الغالب في أمثال المبيع
~~عدمه. قالوا: وإنما شرطنا فوات غرض صحيح بشرط أن يكون الغالب في أمثال
~~المبيع عدمه. قالوا: وإنما شرطنا فوات غرض صحيح لأنه لو بان فوات قطعة
~~يسيرة من فخذه أو ساقه لا رد، ولو قطع من أذن الشاة ما يمنع التضحية ردها
~~وإلا فلا. وشرطنا الغالب لأنه لا ترد الأمة إذا كانت ثيبا مع أن الثيابة
~~معنى ينقص القيمة لكن ليس الغالب عدم الثيابة، كذا في شرح وجيزهم كما في
~~المعراج وقواعدنا لا تأباه للمتأمل. وفي خزانة الفقه: العيب ما نقص العين
~~أو المنفعة وإلا فإن أعده التجار عيبا كان عيبا وإلا فلا، وهو أحسن مما في
~~الكتاب، وذكرها في التلخيص من باب الاقرار بالعيب من البيوع، وحاصلها أنه
~~أربع لا يرده في مسألتين وتمامه في شرحه للفارسي قوله: (كالإباق) من أبق
~~العبد أبقا من باب تعب وقتل في لغة، والأكثر من باب ضرب إذا هرب من سيده من
~~غير خوف ولا كد. والإباق - بالكسر - اسم منه فهو آبق والجمع إباق مثل كافر
~~وكفار، كذا في المصباح. وفي الجوهرة من بابه قال الثعالي: الآبق الهارب من
~~غير ظلم السيد فإن هرب من الظلم لا يسمى آبقا بل يسمى هاربا فعلى هذا
~~الإباق عيب والهروب ليس يعيب اه‍. وفي خزانة الفقه: الإباق الاستخفاء عن
~~مولاه تمردا.
# وفي القاموس إنه من باب ضرب ومنع وسمع اه‍. فعلى هذا له أبواب أربعة:
~~الثلاثة وقتل كما في المصباح فسره في القاموس بالذهاب من غير خوف ولا كد
~~عمله أو استخفى ثم ذهب. أطلقه فشمل ما إذا أبق من المولى أو من غيره
~~مستأجرا أو مستعيرا أو مودعا إلا من غاصب إلى المولى أو غيره إن لم يعرف
~~منزله أو لم يقو على الرجوع إليه، ويرد على إطلاقهم ما إذا أبق من المشتري
~~إلى البائع ولم يختف عنده فإنه ليس بعيب كما في القنية. وشمل ما إذا كان
~~مسيرة ms3320 سفر أو أقل وما إذا خرج من البلد أو لم يخرج لكن الأشبه أن البلدة
~~إذا كانت PageV06P064
# كبيرة كالقاهرة فهو عيب، وإن كانت صغيرة بحيث لا يخفى عليه أهلها وبيوتها
~~لا يكون عيبا كما ذكره الشارح. وشمل الصغير والكبير لكن إذا كان غير مميز
~~لا يكون عيبا والعذر له أنه يسمى ضالا لا آبقا كما في السراج الوهاج، فلذا
~~لم يقيده وسيأتي أنه لا بد من المعاودة عند المشتري واتحاد السبب. وفي
~~البزازية: قال لآخر اشتره لا عيب فيه فاشتراه ثم وجد به عيبا له أن يرده
~~على بائعه، ولو قال اشتر هذا العبد فإنه غير آبق والمسألة بحالها لا يرد
~~بعيب الإباق. وفي الصغرى: قول المشتري ليس به عيب لا يكون إقرارا بانتفاء
~~العيوب، ولو عين فقال ليس بآبق لا يكون إقرارا بانتفائه. شهدا أنه باعه
~~بشرط البراءة من كل عيب أو من الإباق ثم اشتراه الشاهد ووجد به عيبا أو قال
~~إنه آبق له الرد. عبدي هذا آبق فاشتراه وباع من آخر فوجده الثاني آبقا
~~وأراد الرد بإقرار بائعه لا يقبل، وإن قال عند البيع بعته على أنه آبق أو
~~على أنه برئ من إباقه يرده ولو قال إنه برئ من الإباق لا لعدم الإضافة اه‍.
~~وفي جامع الفصولين: ولو شراه وأبق من عنده وكان أبق عند البائع لا يرجع
~~بنقصان ما دام القن حيا آبقا عند أبي حنيفة، وكذا لو سرق المبيع فعلم بعيبه
~~لا يرجع بنقصه ليس للمشتري أن يطلب البائع بثمنه قبل عود الآبق اه‍. وفي
~~الصغرى قبل عوده أو موته. وشمل إطلاقه أيضا إباق الثور ولكن فيه ثلاثة
~~أقوال في القنية قيل: إذا أبق الثور من قرية المشتري إلى قرية البائع لا
~~يكون عيبا، وقيل في الغلام عيب، وقيل في الثور عيب كخلع الرسن عيب فهذا
~~أولى، وقيل إن دام فعيب أما المرتان والثلاثة فلا. قال رحمه الله تعالى:
~~والثاني أحسن. وفيها أيضا:
# اشترى عبدا فأبق ثم وجده ولم يأبق عند بائعه بل أبق ms3321 عند بائع بائعه ثم
~~فله الرد اه‍. قوله:
# (والبول في الفراش من العيوب) أطلقه فشمل الكبير والصغير ويستثنى منه غير
~~المميز فإنه لا يكون عيبا ولا بد من معاودته عند المشتري في حالة واحدة،
~~فإن بال في الصغر عند البائع ثم بعد البلوغ عند المشتري لا يرده لأنه في
~~الصغر لضعف المثانة، وبعد البلوغ لداء في باطنه فهو عيب حادث بخلاف ما إذا
~~بال عندهما في الصغر أو في الكبر لاتحاد السبب. وفي الفوائد الظهرية هنا
~~مسألة عجيبة هي أن من اشترى عبدا صغيرا فوجده يبول في الفراش كان له الرد،
~~ولو تعيب بعيب آخر عند المشتري كان له أن يرجع بنقصان العيب، فإذا رجع به
~~ثم كبر العبد هل للبائع أن يسترد النقصان لزوال ذلك العيب بالبلوغ؟ لا
~~رواية فيها قال: وكان والدي يقول: ينبغي أن يسترد استدلال بمسئلتين:
~~إحداهما إذا اشترى جارية فوجدها ذات PageV06P065
# زوج كان له أن يردها ولو تعيبت بعيب آخر يرجع بالنقصان فإذا رجع ثم
~~أبانها الزوج كان للبائع أن يسترد النقصان.
# الثانية اشترى عبدا فوجده مريضا له الرد فإذا تعيب بعيب آخر رجع بنقصان
~~العيب، فإذا رجع ثم برئ بالمداواة لا يسترد وإلا استرد، والبلوغ هنا لا
~~بالمداواة فينبغي أن يسترد، كذا في المعراج والنهاية. وفي فتاوي قاضيخان:
~~اشترى جارية وادعى أنها لا تحيض واسترد بعض الثمن ثم حاضت قالوا: إن كان
~~البائع أعطاه على وجه الصلح عن العيب كان للبائع أن يسترد ذلك. وفيها أيضا:
~~اشترى عبدا فقبضه وحم عنده وكان يحم عند البائع. قال الإمام أبو بكر محمد
~~بن الفضل: المسألة محفوظة عن أصحابنا أنه إن حم في الوقت الذي كأم يحم عند
~~البائع كان له أن يرده أو في غيره فلا قبل له، فلو اشترى أرضا فنزت عند
~~المشتري وقد كانت تنز عند البائع كان له أن يرد لأن سبب النز واحد وهو تسفل
~~الأرض وقرب الماء إلا أن يجئ ماء غالب أو كان المشتري رفع من ترابها فيكون
~~النز غير ms3322 ذلك أو يشتبه فلا يدرى أنه عينه أو غيره قال القاضي الإمام يشكل
~~ما في الزيادات اشترى جارية بيضاء إحدى العينين ولا يعلم ذلك فانجلى البياض
~~عنده ثم عاد ليس له أن يرد وجعل الثاني غير الأول.
# ولو اشترى جارية بيضاء إحدى العينين وهو يعلم بذلك فلم يقبضها حتى انجلى
~~ثم عاد عند البائع ليس للمشتري الرد وجعل الثاني عين الأول الذي رضي به إذا
~~كان الثاني عند البائع، ولم يجعله عينه إذا عاد البياض عند المشتري وقال لا
~~يرده. ثم قال القاضي الإمام: كنت أشاور شمس الأئمة الحلواني وهو يشاورني
~~فيما كان مشكلا إذا اجتمعنا فشاورته في هذا المسألة فما استفدت منه فرقا،
~~كذا في فتح القدير. فالحاصل ليس له الرد في المسألتين لكن في الأولى لجعله
~~غير الأول إذ لو كان عينه لملك الرد لعدم العلم به، وفي الثانية لجعله عين
~~الأول إذ لو كان غيره لملك الرد لكونه لم يرض به. وفي جامع الفصولين: شراه
~~فوجده يبول في الفراش يضعه القاضي عند عدل ينظر فيه. وفي الواقعات
~~الحسامية: اشترى جارية فوجد في إحدى عينيها بياضا فانجلى البياض ثم عاد
~~فقبض المشتري وهو لا يعلم بذلك ثم علم فله أن يرد، فرق بين هذا وبين ما إذا
~~قبض وفي إحدى عينيها بياض وهو لا يعلم ثم انجلى البياض ثم عاد ليس له أن
~~يرد، والفرق أن البياض الثاني غير الأول حقيقة إلا أن في الصورة الأولى
~~الثاني حدث في يد البائع فيوجب الرد، وفي الثانية البياض الثاني حدث في يد
~~المشتري PageV06P066
# فلا يوجب الرد اه‍. وبهذا ظهر أن لا إشكال ولا يحتاج إلى المشاورة نعم
~~على ما نقله في فتح القدير من امتناع الرد في المسألتين مشكل قوله:
~~(والسرقة من العيوب في العبد والجارية) أطلقه فشمل الصغير والكبير إلا الذي
~~لا يميز كما قدمناه في الإباق والبول في الفراش فالثلاثة من غير المميز
~~ليست عيبا. وفسر في المعراج المميز هنا بأن يأكل وحده ويشرب وحده ويستنجي
~~وحده، وقدره ms3323 بعضهم بخمس سنين كما في المعراج أيضا. ولا بد من المعاودة عند
~~المشتري في حالة واحدة فلا بد من السرقة عندهما في الصغر أو بعد البلوغ،
~~فإن سرق عند البائع في صغره ثم عند المشتري بعد بلوغه لا برده لحدوث العيب
~~لأن في الصغر لقلة المبالاة وفي الكبر لخبث في الباطن ولا بد من أن لا تقطع
~~يده عند المشتري ولذا قال في المحيط:
# اشترى عبدا فسرق عنده وقد كان سرق عند البائع فقطعت يده بالسرقتين يرجع
~~بربع الثمن لأن اليد قطعت بالسرقتين جميعا اه‍. وفي الظهيرية من المحاضر أن
~~الطراز والنباش وقاطع الطريق كالسارق عيب في العبد. وفي البدائع أن العبد
~~إذا زنى فحد فإنه يكون عيبا. أطلقه فشمل ما إذا سرق من المولى أو من غيره
~~قليلا كان أو كثيرا ويرد عليه مسألتان: الأولى ما إذا سرق من المولى طعاما
~~ليأكله فإنه لا يكون عيبا بخلاف ما إذا سرقه ليبيعه أو سرقه من غير المولى
~~ليأكله فإذا عيب فيهما. وفي البزازية: إذا سرق طعاما لا للاكل بل ليبيعه
~~ونحوه فعيب مطلقا، وظاهره أن الاهداء كالبيع. الثانية ما إذا سرق فلسا أو
~~فلسين فإنه لا يكون عيبا وقد جزم به الشارح، وظاهر ما في المعراج أنها
~~قويلة وأن المذهب الاطلاق وعلى هذا القول ما دون الدرهم كذلك كما ذكره فيه.
~~وفي الظهيرية. وإذا نقب البيت ولم يختلس فهو عيب.
# وفي جامع الفصولين: لو سرق بصلا أو بطيخا من الغالين أو فلسا كما تسرق
~~التلامذة لم يكن عيبا، ولو سرق بطيخا من فاليز الأجنبي فهو عيب هو المختار،
~~وإن سرق للادخار فهو عيب مطلقا اه‍. قوله: (والجنون) لما ذكرنا ولا بد فيه
~~من وجوده عند البائع ثم عند المشتري كذلك كما لا يخفي، سواء اتحدت الحالة
~~أو لا. فلو جن عند البائع فصغره ثم عند المشتري في صغره أو بعد بلوغه فهو
~~عيب لكونه عين الأول لأنه عن فساد في الباطن ولا يختلف سببه بالصغر الكبر
~~كما في العيوب الثلاثة، ms3324 وهذا معنى قول الإمام محمد أنه عيب أبدا وليس معناه
~~عدم اشتراط العود في يد المشتري لأن الله تعالى قادر على إزالته وإن كان قل
~~ما يزول، كذا في الهداية وهو الصحيح وهو قول الجمهور وهو المذكور في الأصل
~~والجامع PageV06P067
# الكبير وبه أخذ الطحاوي، ولكن ميل الحلواني وخواهر زاده إلى ظاهر كلام
~~محمد من عدم اشتراط العود عند المشتري للحديث من جن ساعة لم يفق أبدا. وقال
~~الأسبيجابي: ظاهر الجواب عدم اشتراط المعاودة في يد المشتري، وقيل تشترط
~~وهو الصحيح، وقيل تشترط بلا خلاف بين المشايخ، كذا في عامة الروايات.
~~فالحاصل أن المشايخ اختلفوا فيه على ثلاثة أقوال، فمنهم من جعله كالإباق
~~والبول في الفراش فلا بد من المعاودة واتحاد السبب وهو قول أبي بكر الإسكاف
~~البلخي كما في غاية البيان معزيا إلى أبي المعين في شرح الجامع الكبير،
~~ومنهم من لم يشترطه نظرا إلى قول محمد في الجامع الصغير أن الجنون عيب لازم
~~أبدا فإذا جن في يد البائع كفى للرد، واختاره الفقيه أبو الليث كما في غاية
~~البيان والحلواني وخواهر زاده كما قدمناه، وعامة المشايخ على اشتراط العود
~~في يد المشتري وإن لم يتحد السبب. واختاره الصدر الشهيد وقاضيخان وصاحب
~~الهداية وصححوه وحكموا بغلط ما عداه. وفي التلويح: الجنون اختلال القوة
~~المميزة بين الأشياء الحسنة والقبيحة المدركة للعواقب اه‍. والأخضر اختلال
~~القوة التي بها إدراك الكليات. وبه يعلم تعريف العقل من أنه القوة التي بها
~~ذلك. ثم اعلم أن الاختلاف لا يخص الجنون فقد نقل في البدائع عن بعض المشايخ
~~أن البول في الفراش والإباق والسرقة والجنون لا يشترط معاودة ذلك في يد
~~المشتري، ووجودها عند البائع يكفي للرد والعامة على خلافه. وفي المحيط:
~~تكلموا في مقدار الجنون قيل ساعة عيب، وقيل أكثر من يوم وليلة، وقيل المطبق
~~دون غيره، كذا في المعراج. والمطبق - بفتح الباء - والأصل إن المعاودة عند
~~المشتري بعد الوجود عند البائع شرط للرد إلا في مسائل: الأولى زنا الجارية.
~~والثانية التولد من الزنا. الثالثة ms3325 ولادة الجارية عند البائع أو غيره فإنه
~~عيب ترد به على رواية كتاب المضاربة وهو الصحيح وإن لم تلد ثانيا عند
~~المشتري لأن الولادة عيب لازم لأن الضعف الذي حصل بها لا يزول أبدا وعليه
~~الفتوى.
# وفي رواية كتاب البيوع لا ترد، كذا في فتح القدير. وفي الصحاح: جن الرجل
~~جنونا وأجنه الله تعالى فهو مجنون ولا يقال مجن، وقولهم في المجنون ما أجنه
~~شاذ لا يقاس عليه لأنه لا يقال في مضروب ما أضربه ولا في المسلول ما أسله
~~اه‍. وفي فتح القدير: والحمق PageV06P068
# عيب وفسره في المغرب بنقصان العقل قوله: (والبخر والدفر والزنا وولده في
~~الجارية) أي عيب فيها لا في الغلام لأن المقصود قد يكون الاستفراش وهذه تخل
~~به. والمقصود من الغلام الاستخدام ولا يخل به إلا إذا كان البخر والدفر
~~فاحشا بأن كان عن داء بحيث يمنعه عن قرب سيده لأن الدعاء عيب وأن يكون
~~الزنا عادة له لأن اتباعهن يخل بالخدمة وهو أن يتكرر منه الزنا أكثر من
~~مرتين. وأشار بكون الزنا ليس عيبا فيه الدال على القوة إلى أنه لو وجده
~~عنينا فله الرد كما في البناية. والبخر - بالباء المفتوحة والخاء المعجمة
~~المفتوحة الفوقية - من بخر الفم بخرا من باب تعب أنتنت ريحه فالذكر أبخر
~~والأنثى بخراء والجمع بخر مثل أحمر وحمراء وحمر، كذا في المصباح. والبخر
~~الذي هو عيب هو الناشئ من تغير المعدة دون ما يكون بفلج بالأسنان فإنه ذلك
~~يزول بتنظيفها، كذا في فتح القدير. وفي المستظرف: يقال إن البخر يحصل من
~~طول انطباق الفم وكل رطب الفم سائل اللعاب سالم منه وفيه كان يقال لا
~~ابتلاك الله ببخر عبد الملك بن مروان ولا بصمم ابن سيرين ولا بعمى حسان.
~~وحكي أن عبد الملك أكل من تفاحة ثم رماها إلى زوجته فتناولت السكين فسألها
~~فقالت: لأزيل الأذى عنها فغضب وطلقها. وإنما قيدنا بالخاء الفوقية احترازا
~~عن البجر بالجيم فإنه عيب فيهما وهو انتفاخ ما تحت السرة وبه سمى بعض الناس
~~أبجر، ms3326 كذا في النهاية. ولا فرق بين الأمرد وغيره في البخر من كونه ليس بعيب
~~وهو الصحيح، وقيل الأمرد كالجارية، وأما الدفر فهو نتن ريح الإبط وهو
~~بالدال المهملة المفتوحة والفاء المفتوحة يقال دفر الشئ دفرا فهو دافر من
~~باب تعب أنتنت ريحه، وأدفر بالألف لغة والدفر وزان فلس اسم منه يقال فيه
~~دفر أي نتن، ويقال للجارية إذا شتمت يا دفار أي منتنة الريح كناية عن خبث
~~الخبر والمخبر، كذا في المصباح. وأما الذفر بالذال المعجمة فهو من ذفر الشئ
~~دفرا فهو ذفر من باب تعب، وامرأة ذفرة ظهرت رائحتها واشتدت طيبة كانت
~~كالمسك أو كريهة كالصنان. قالوا: ولا يسكن المصدر إلا للمرة والواحدة إذا
~~دخلها هاء التأنيث فيقال ذفرة وقالت أعرابية تهجو شيخا أدبر دفره وأقبل
~~بخره، كذا في المصباح. وفي البزازية: نتن ريح الفم والأنف والإبط عيب اه‍.
# والمراد بقوله وولده التولد من الزنا ولو عبر به كما في الاصلاح لكان
~~أولى لأن نفس ولد الزنا ليس بعيب إنما العيب التولد منه، وأما الولد فمعيب
~~ويمكن أن يقدر كون أي كونها ولد الزنا عيب. ولم يذكر المصنف اللواطة
~~بالجارية والغلام قال في القنية. وجامع الفصولين:
# لو اشترى عبدا يعمل به عمل قوم لوط فإن كان مجانا فهو عيب لأنه دليل
~~الابنة، وإن كان PageV06P069
# بأجر فلا بخلاف الجارية فإنه يكون عيبا كيفما كان لأنه يفسد الفراش اه‍.
~~وفي المصباح:
# الابنة العقدة في العود والعدواة اه‍. وكل ليس بمناسب وهي عيب حتى في
~~البهائم لما في القنية: اشترى حمارا ذكرا يعلوه الحمر ويأتونه في دبره قال:
~~وقعت هذه ببخارى فلم يستقر فيها جواب الأئمة. وقال عبد الملك النسفي: ان
~~طاوع فعيب والا فلا وقيل عيب اه‍. وفي اقرار تلخيص الجامع من باب الاقرار
~~بالعيب ادعى العيب وأقام أن البائع كان قال لها يا زانية أو هذه الزانية
~~فعلت كذا لم ترد لأنه للاستحضار والسب دون تحقق المعنى ولهذا لو قال يا
~~ابني أو يا كافرة لا يعتق ولا تبين لا ms3327 يلزم بيا حر يا مولاي لأنا اعتبرنا
~~الحقيقة فيما يكون ثبوته من جهته والعرف فيما يتعذر ولا الحد لأن الحقيقة
~~منافية فتعلق باللفظ ولا كذلك الرد، ولو قال هذه الزانية أو نون ترد لأنه
~~جملة خبرية فتفيد المخبر، وتمامه في شرحه فهي رباعية ترد في اثنين ولا ترد
~~في اثنين اه‍ قوله: (والكفر أقبح العيوب) لأن المسلم ينفر عن صحبته ولا
~~يصلح للاعتاق في بعض الكفارات فتختل الرغبة. أطلقه فشمل كفر الغلام
~~والجارية والنصراني واليهودي والمجوسي كما في النهاية. وما إذا شرط إسلامه
~~فظهر كفره. أو أطلق وما إذا كان قريبا من بلاد الكفر أو من بلاد الاسلام.
~~ولو شرط كفره فظهر اسلامه لا يرده لأن الشرط للتبري من عيبه فصار كما إذا
~~اشتراه على أنه معيب فإذا هو سليم وحالفنا الشافعي وأحمد نظرا إلى أنه ربما
~~اشترط كفره ليستخدمه في محقرات الامر ولم أر حكم ما إذا وجده خارجا عن مذهب
~~أهل السنة كالمعتزلي والرافضي، وينبغي أن يكون كالكافر لأن السني ينفر عن
~~صحبته وربما قتله الرافضي لأن الرافضة يستحلون قتلنا. وفي السراج الوهاج:
~~الكفر عيب ولو اشتراها مسلم أو ذمي اه‍. وهو غريب الذمي قوله: (وعدم الحيض
~~والاستحاضة) لأن انقطاع الحيض أو استمرار الدم علامة الداء لأن الحيض هو
~~الأصل في بنات آدم وهو دم صحة فإذا لم تحض فالظاهر أنه عن داء بها ولهذا
~~قالوا: لا تسمع دعواه بانقطاعه إلا إذا ذكر سببه من داء أو حبل. ويعتبر في
~~الارتفاع أقصى غاية البلوغ سبع عشرة سنة عند الإمام، وخمسة عشر عندهما،
~~ويعرف ذلك بقول الأمة لأنه لا يعرفه غيرها ولكن لا ترد بقولها بل لا بد من
~~استحلاف البائع فترد بنكوله إن كان بعد القبض، وإن كان قبله فكذلك في
~~الصحيح. ولو ادعاه في مدة قصيرة لم تسمع وأقلها ثلاثة أشهر عند الثاني،
~~وأربعة أشهر وعشر عند الثالث وابتداؤها من وقت الشراء. وحاصلها أنه إذا صحح
~~دعواه سئل البائع فإن صدقه رد ت عليه وإلا لم يحلف ms3328 عند الإمام كما سيأتي،
~~وإن أقر به وأنكر كونه PageV06P070
# عنده حلف، فإن نكل ردت عليه ولا تقبل البينة على أنه الانقطاع كان عند
~~البائع للتيقن بكذبهم بخلاف الشهادة على الاستحاضة لأنها درور الدم،
~~والمرجع في الحبل إلى قول النساء، وفي الداء إلى الأطباء وهم عدلان، كذا
~~ذكر الشارح تبعا للنهاية والدراية ولكن فيها أن الرجوع فيها إلى قول الأمة
~~إنما هو قول محمد، أما في ظاهر الرواية فلا قول للأمة في ذلك اه‍. وبما
~~قررناه ظهر أن انقطاع الحيض لا يكون عيبا إلا إذا كان في أوانه، أما
~~انقطاعه في سن الصغر أو الإياس فلا اتفاقا كما في المعراج. واعتبر قاضيخان
~~في فتاواه مدة الانقطاع بشهر ورجحه في فتح القدير ولذا لم يشترط قاضيخان
~~لصحة دعوى الانقطاع تعيين أن يكون عن داء أو حبل. ورجحه في فتح القدير لأنه
~~وإن لم يكن عن داء فهو طريق إليه، وطريق توجه الخصومة على ما صححه في فتح
~~القدير أن يدعى انقطاعه للحال ووجوده عند البائع فإن أنكر وجوده عنده
~~واعترف بالانقطاع في الحال استخبرت الجارية، فإن ذكرت أنها منقطعة اتجهت
~~الخصومة فيحلف ما وجد عنده، فإن نكل ردت عليه. وفي القنية: ولو وجد الجارية
~~تحيض في كل ستة أشهر مرة فله الرد. طم: إن كانت مغنية فله الرد اه‍. ثم
~~اعلم أنه قد وقع من ابن الهمام خبط عجيب فإنه رد على الشارحين في موضعين:
~~الأول في اشتراطهم أن يكون الانقطاع عن داء أو حبل وزعم أن فقيه النفس
~~قاضيخان لم يتعرض له وليس كما زعم بل قاضيخان في الفتاوي صرح به أولا فقال:
~~لو اشترى جارية وقبضها ثم قال إنها لا تحيض قال الشيخ الإمام أبو بكر محمد
~~بن الفضل: لا تسمع دعوى المشتري إلا أن يدعي ارتفاع الحيض بالحبل أو بسبب
~~الداء، فإن ادعى بسبب الحبل يريها القاضي النساء إن قلن هي حبلى يحلف
~~البائع أن ذلك لم يكن عنده، وإن قلن ليست بحبلى فلا يمين. وفي معرفة داء في ms3329
~~باطنها يرجع إلى الأطباء إلى آخره. فهذا كما ترى صريح فيما نقلوه فكيف يصح
~~قوله إنه لم يتعرض له لكن وقع له عبارة أخرى في الفتاوى بعد هذه بصفحة قال:
~~رجل اشترى جارية وقبضها ولم تحض عند المشتري شهرا وأربعين يوما قال القاضي
~~الإمام أبو بكر محمد بن الفضل ارتفاع الحيض عيب وأدناه شهر أحد وإذا ارتفع
~~هذا القدر عند المشتري كان له أن يرد إذا أثبت أنه كان عند البائع اه‍.
~~فالعبارتان لواحد وهو الشيخ الإمام أبو بكر لكن الأولى لسماع الدعوى عند
~~القاضي. والثانية لتحقيق العيب في نفسه لا لبيان سببه فلا مخالفة
~~PageV06P071
# بينهما. الثاني في نقلهم أنه لا بد من مدة مديدة سنتان أو أربعة أشهر
~~وعشر أو ثلاثة أشهر محتجا بالعبارة الثانية لقاضيخان، ولا اعتبار بها مع
~~صريح النقل عن الأئمة الثلاثة ويمكن حملها على رواية أخرى، فنسبته لهم إلى
~~الغلط غلط فاحش منه فالمعتمد ما نقله الشارحون في النهاية والعناية
~~والدراية والبناية والتبيين والكافي وغيرهم. وفي البزازية: ارتفاعه بدون
~~أحد هذين لا يعد عيبا. ونقل عن أبي مطيع أنه قدر المدة بتسعة أشهر، وسفيان
~~بحولين. وفي التحفة: قدره بشهرين كما في غاية البيان فهي سبعة أقوال. ثم
~~اعلم أنه لا منافاة بين قولهم يعتبر قول الأمة وبين قولهم والمرجع في الحبل
~~إلى قول النساء وفي الداء إلى قول الأطباء لأن اعتبار قول الأمة إنما هو
~~لأجل انقطاع الدم لتوجه الخصومة إلى البائع فإذا توجهت إليه بقولها وعين
~~المشتري أنه عن حبل رجعنا إلى قول النساء العالمات بالحبل لتوجه اليمين على
~~البائع وإن PageV06P072
# عين أنه عن داء رجعنا إلى قول الأطباء كذلك كما لا يخفي قوله: (والسعال
~~القديم) وهو ما كان عن داء أما المعتاد فلا كما في فتح القدير. وظاهر
~~الكتاب أن الحادث منه ليس بعيب ولو كان موجودا عندهما، والظاهر أن ما كان
~~داء فهو قديم وأن هذا هو مراده من كونه قديما فالمنظور إليه كونه عن داء لا
~~القدم ولذا قال في جامع ms3330 الفصولين: السعال عيب إن فحش وإلا فلا اه‍ (حكاية)
~~في المستظرف: خطب المأمون بمرور فسعل الناس فنادى بهم إلا من كان به سعال
~~فليتداو بشرب خل الخمر ففعلوا فانقطع عنهم السعال. قوله: (والدين) لأن
~~ماليته تكون مشغولة به والغرماء مقدمون على المولى. أطلقه فشمل دين العبد
~~والجارية وما إذا كان مطالبا به للحال أو متأخرا إلى ما بعد العتق. وفرق
~~بينهما الشافعي وهو حسن إذ لا ضرر على المولى في الثاني وجوابه أنه يلحقه
~~ضرر بنقصان ميراثه منه حيث كان وارثا له، كذا في فتح القدير. وهو بحث منه
~~مخالف للنقل. قال مسكين: والدين أي الدين الذي يطالب به في الحال، أما
~~الدين المؤجل فإنه ليس بعيب، كذا في الذخيرة. والمراد المؤجل إلى العتق.
# وفي القنية: الدين عيب إلا إذا كان يسيرا لا يعد مثله نقصانا. وفي السراج
~~الوهاج: إذا كان على العبد دين أو في رقبته جناية فهو عيب لأنه يجب بيعه
~~فيه ودفعه فيها فتستحق رقبته بذلك، ويتصور هذا فيما إذا حدثت به الجناية
~~بعد العقد قبل القبض، أما إذا كانت قبل العقد فبالبيع يصير البائع مختارا
~~للجناية، فإن قضى المولى الدين قبل الرد سقط الرد لأن المعنى الموجب للرد
~~قد زال اه‍. وكذا إذا أبرأ الغريم كما في البزازية قوله: (والشعر والماء في
~~العين) لأنهما يضعفان البصر ويورثان العمى، ولا خصوصية لهما بل كل مرض
~~بالعين فهو عيب ومنه السبل كما في المعراج وكثرة الدمع. وقد ذكر المصنف
~~أولا ضابط العيب ثم ذكر عددا من العيوب ولم يستوفها لكثرتها فلا بأس بتعداد
~~ما اطلعنا عليه في كلامهم تكثيرا للفوائد ولكثرة الاحتياج إليها في
~~المعاملات. ففي المعراج: الثؤلول عيب، وكذا الخال إن كان قبيحا منقصا،
~~والصهوبة حمرة الشعر إذا فحش بحيث تضرب إلى البياض، والشمط وهو اختلاط
~~البياض بالسواد في الشعر في غير أوانه دليل الداء وفي أوانه دليل الكبر،
~~والعشي عيب وهو ضعف البصر بحيث لا يبصر في الليل، والسن الساقط ضرسا كان أو
~~غيره، وكذا السوداء ms3331 والظفر الأسود المنقص للثمن، والعسر وهو العمل باليسار
~~دون اليمين عجزا لا أن يكون عسر يسر وهو الأضبط الذي يعمل بهما، وقد كان
~~عمر رضي الله تعالى عنه بهذه PageV06P073
# الصفة فهو زيادة. والقشف وهو يبوسة الجلد وتشنج في الأعضاء والكي إن كان
~~من داء والا لا كما في الحبشة. والحرن على وجه لا يستفز ولا ينقاد للراكب
~~عند العطف والسير.
# والجمع عيب وهو أن لا يلين عند اللجام، وخلل الرأس من العذار، وبل
~~المخلاة إن نقص وهو أن يسيل لعاب الفرس على وجه يبل المخلاة إذا جعل على
~~رأسه وفيه علفه، وقيل أن يرميها وهو نوع من الجمع. والغرب في العين وهو ورم
~~في المآقي وربما يسيل منه شئ حتى قال محمد: إنه إذا كان سائلا فصاحبه من
~~أصحاب الاعذار. والشتر عيب وهو انقلاب في الأجفان وبه سمي الأشتر وهو لضعف
~~البصر والحول كذلك. والحوص وهو نوع من الحول، والقبل في انسان العين، وإذا
~~كان في جانب فهو الحوص. والظفر وهو بياض يبدو في إنسان العين وكل ذلك لضعف
~~البصر وربما منعه أصلا. والجرب في العين وغيرها لكونه عن داء، والعزل وهو
~~أن يعزل ذنبه في أحد الجانبين، والمشش وهو ورم في الدابة له صلابة، والفحج
~~وهو تباعد ما بين القدمين، والصكك وهو أن يصكك إحدى ركبتيه على الأخرى،
~~والحبل في بنات آدم عيب لكونه منقصا بخلافه في البهائم لكونه زيادة، والقرن
~~عظم في المأتي مانع من الوصول، والرتق وهو لحم في المأتي، والعفل وهو أن
~~يكون المأتي منها شبه الكيس لا يلتذ الواطئ بوطئها والكل يخل بالمقصود.
~~والبرص والجذام وهو قيح يوجد تحت الجلد يوجد نتنه من بعيد. والفتق وهو ريح
~~في المثانة وربما يهيج بالمرء فيقتله ولا يكون إلا لداء في الباطن، والسلعة
~~وهي القروح التي تكون على العين، وقيل داء في الرأس يتناثر منه شعر الرأس،
~~وقيل غدة تحت الجلد تدور بين اللحم والجلد، والدحس وهو ورم يكون في أطراف
~~حافر الفرس والحمار، والحنف وهو إقبال كل ms3332 واحد من الابهامين إلى صاحبه وهو
~~ينقص من قوة المشي، وقيل الأحنف الذي يمشي على ظهر قدميه. والصدف التواه في
~~أصل العنق، وقيل إقبال إحدى الركبتين إلى الأخرى. والشدق وهو سعة مفرطة في
~~الفم، والتخنث، والحمق، وكونها مغنية، وشرب الخمر، وترك الصلاة وغيرها من
~~الذنوب.
# وكل عيب يتمكن المشتري من إزالته بلا مشقة لا يرده به كإحرام الجارية
~~ونجاسة الثوب.
# وقلة الاكل في البقرة عيب. ولو اشترى زوجي الخف وأحدهما أضيف من الآخر
~~فإنه خرج عن العادة فله الرد، وإن كان الخف لا يتسع في اللبس وقد اشتراه له
~~فهو عيب. والتراب في الحنطة الخارج عن العادة عيب فله ردها، وليس له أن
~~يميز التراب ويرجع بحصته، ولو خلطه بها بعد التمييز أو انتقص الكيل والوزن
~~بالتنقية امتنع الرد وله النقصان، وإن وجد الجارية دميمة أو سوداء لا ترد،
~~وإن كانت محترقة الوجه لا يعرف جمالها وقبحها فله الرد.
# ولو امتنع الرد رجع بفضل ما بينهما، ولو اشترى دارا ليس لها مسيل أو أرضا
~~لا شرب لها PageV06P074
# أو مرتفعة لا تسقى إلا بالسكر فله الرد. اه‍ ما في المعراج. ونقل منه في
~~فتح القدير ولكن يحتاج إلى ضبط بعض ألفاظ ليزول الاشتباه عنها: الثؤلول
~~بهمزة ساكنة وزان عصفور ويجوز التخفيف والجمع الثآليل وهو من ثئل ثألا من
~~باب تعب فالذكر أثأل والأنثى تألاء والجمع ثؤل مثل أحمر وحمراء وحمر وهو
~~داء يشبه الحبوب. وقال ابن فارس: الثأل داء يصيب الشاة فتسترخي أعضاؤها،
~~كذا في الصحاح. والعشي من عشى عشيا من باب تعب ضعف بصره فهو أعشى والمرأة
~~عشاء منه أيضا. والقشف من قشف الرجل قشفا فهو قشف من باب تعب لم يعتد
~~النظافة وأصله خشونة العيش منه أيضا. والجمح من جمح الفرس براكبه يجمع
~~بفتحتين جماحا بالكسر وجموحا مصد استعصى حتى غلبه فهو جموح بالفتح وجامح
~~يستوي فيه الذكر والأنثى، كذا في المصباح. ولم يذكر أن مصدره الجمح ولكن في
~~الصحاح: جمح الفرس جموحا وجماحا وجمحا إذا أعثر فارسه وغلبه ms3333 اه‍. فعلى هذا
~~الجمح في كلامهم بفتح الجيم وسكون الميم. والغرب بفتح الغين المعجمة والراء
~~الساكنة وللعين غربان، كذا في الصحاح.
# والحوص بفتحتين ضيف في مؤخر العين والرجل أحوص منه أيضا. والقبل بفتحتين
~~في العين إقبال السواد على الانف. والعزل بفتحتين والأعزل من الخيل الذي
~~يقع ذنبه في جانب ولك عادة لا خلقة وهو عيب منه أيضا والمشش بفتحتين وهو شئ
~~يشخص في وطيفها حتى يكون له حجم منه أيضا. والسكك بفتحتين. ولو ذكروا من
~~العيوب أيضا الصأك بصاد ثم همزة مفتوحة وهو من صئك الرجل يصأك صأكا إذا عرق
~~فهاجت منه ريح منتنة من ذفر أو غير ذلك - كما في الصحاح - لكان أفود، ويمكن
~~تخصيصه بالجارية كالبخر والدفر.
# والسلعة بكسر السين اسم لزيادة تحدث في الجسد كالغدة تتحرك إذا حركت
~~وتكون من حمصة إلى بطيخة، والسلعة بالفتح الشجة منه أيضا وما قدمناه من
~~تفسيرها بعيد. والحنف بفتحتين إعوجاج في الرجل. والصدف بالصاد والدال
~~المهملتين يقال فرى أصدف إذا كان متداني الفخذين متباعد الحافرين في التواء
~~من الرسغين، وقيل الصدف ميل في الحافر إلى الشق الوحشي، وقيل أن يميل خف
~~البعير من اليد أو الرجل إلى الجانب الوحشي، فإن مال إلى الانسي فهو لا يعد
~~منه أيضا. والشدق بفتح الشين وكسر الدال سعة الشدق وهو جانب الفم منه أيضا.
~~وفي فتح القدير: ومن العيوب العثار في الدواب إن كان كثيرا فاحشا، وأكل
~~العذار، وعدم الختان في الغلام والجارية المولدين البالغين بخلافهما في
~~الصغيرين، وفي الجليب من دار الحرب لا يكون عيبا مطلقا. وفي فتاوي قاضيخان:
~~وهذا عندهم يعني عدم الختان في الجارية المولدة أما عندنا عدم الخفض في
~~الجوار لا يكون عيبا اه‍. وفي السراج الوهاج: الزكام ليس بعيب والجنون عيب،
~~وكذا العمى والعور والشلل والصمم والخرس PageV06P075
# والإصبع الزائدة والناقصة والقروح والشجاج والأمراض كلها. والأدر عيب وهو
~~انتفاخ الأنثيين والعشي عيب وهو الذي لا يبصر بالليل، وكذا العمش والعنين
~~والخصي. ولو اشتراه على أنه خصي فوجده فحلا لا خيار له. ms3334 والكذب والنميمة
~~عيب فيهما وقله الاكل في الدواب لا في بني آدم. والنكاح في الجارية والغلام
~~فإن طلقها زوجها رجعيا فله الرد وإن كان بائنا سقط، وإذا وجدها محرمة عليه
~~برضاع أو صهرية كأخته أو أم امرأته فليس بعيب لأنه يقدر على الانتفاع
~~بتزويجها وأخذ العوض وإذا وجدها لا تحسن الطبخ والخبز فليس بعيب، وإذا وجد
~~في المصحف سقطا أو خطأ فهو عيب، وإن كانت معتدة من طلاق بائن فليس بعيب
~~لأنه لا سبيل للزوج عليها والحرمة عارضة كتحريم الحائض اه‍. وفي الخانية:
~~لو اشترى جارية وقبضها ثم ادعى أن لها زوجا وأراد أن يردها فقال البائع كان
~~لها زوج أبانها أو مات عنها قبل البيع كان القول قول البائع ولا ترد عليه،
~~ولو أقام المشتري البينة على قيام النكاح لا تقبل بينته. ولو أقام البينة
~~على إقرار البائع بذلك قبلت بينته، ولو قال البائع كان زوجها عبدي فلان
~~أبانها قبل البيع والمشتري ينكر الطلاق كان القول قول البائع، فإن حضر
~~المقر له بالنكاح وأنكر الطلاق كان للمشتري أن يردها، ولو قال البائع كان
~~لها زوج عبدي يوم البيع فأبانها أو مات عنها قبل القبض أو بعده والمشتري
~~ينكر الطلاق كان للمشتري أن يرد الجارية، ولو كان لها زوج عند المشتري فقال
~~البائع كان لها زوج عندي غير هذا الرجل أبانها أو مات عنها قبل البيع كان
~~القول قول البائع اه‍. وفي البزازية: التخنث نوعان:
# أحدهما بمعنى الردئ من الافعال وهو عيب. الثاني الرعونة واللين في الصوت
~~والتكسر في المشي فإنه قل لا يرد وإن كثر رده. ولو اشترى غلاما أمرد فوجده
~~محلوق اللحية يرده، وعدم استمساك البول عيب. ولو اشترى حبلى فولدت عند
~~المشتري لا خصومة له مع البائع، فإن ماتت في نفسها رجل بنقصان الحبل إن لم
~~يعلم به عند الشراء. اشتراها على أنها صغيرة فإذا هي بالغة لا يردها.
~~والثقب في الاذنين إن واسعا فهو عيب في التركية إن عدوه عيبا لا في
~~الهندية. وإن وجد الحنطة ms3335 مسوسة يرد لا رديئا وجع الضرس مرة بعد مرة عيب،
~~وإذا كانت إحدى العينين زرقاء والأخرى غير زرقاء أو إحداهما كحلاء والأخرى
~~بيضاء فهو عيب. وإذا كانت البقرة لا تحلب إن كان مثلها يشتري للحلب ردها
~~وإن للحم لا، وإن كانت تمص إحدى ثدييها له الرد. وإن كانت الدابة بطيئة
~~السير لا ترد إلا إذا شرط أنها عجول، وكونها وكون العبد أكولا فليس بعيب
~~وفي الجارية عيب لأنها تفسد الفراش. اشترى عبدا فأصابه حمى في يده وكان في
~~يد البائع أيضا إن اتحد الوقتان يرد وإن اختلف لا. والنقب الكبير في الجدار
~~عيب. وكذا في بيوت النمل في الكرم إن فاحشا عيب، وكذا لو كان فيه ممر الغير
~~أو مسيل PageV06P076
# الغير. ولو وجد في المسك رصاصا ميزه ورده بحصته قل أو كثر، ولو وجد في
~~الشحم ملحا كثيرا أو وجد في الدهن ودكا كثيرا فكالحنطة. أقر البائع بعد بيع
~~السمن الذائب بموت فأرة فيه رجع عليه المشتري بالنقصان عندهما وعليه الفتوى
~~اه‍. وفي جامع الفصولين: وكونه مقامرا إن كان يعد عيبا كقمار نرد وشطرنج
~~ونحوهما فهو عيب، وكذا السحر عيب فيهما لما فيه من الضرر. وشرب الخمر عيب
~~على سبيل الاعلان والادمان لا على الكتمان أحيانا.
# اشترى فرسا فوجده كبير السن قيل ينبغي أن لا ترد إلا إذا شرط صغر السن
~~كالجارية إذا وجدها كبيرة السن اه‍. وفي الظهيرية: والدفن عيب وهو أن يسيل
~~الماء من المنخرين.
# والأجهر عيب وهو من لا يبصر في النهار. والدحس وهو ورم يكون في أطرة حافر
~~الفرس والأطرة دور الحافر، والفدع عوج في الرسغ بينه وبين الساعد وفي القدم
~~كذلك عوج بين عظم الساق، وفي الفرس التواء الرسغ من الجانب الأيمن. والجرذ
~~عيب وهو بالذال المعجمة كل ما حدث في عرقوب الدابة من ترند أو انتفاخ عصب.
~~والهقعة وهي دائرة في عرض زور يعد عيبا ويتشاءم به ومنه يقال اتقوا الخيل
~~المهقوع. والزور أعلى الصدر وفسره في المنتقى فقال: المهقوع الذي إذا سار
~~سمع ms3336 ما بين حاصرتيه وفرجه صوت. والانتشار وهو انتفاخ العصب عند الاعياء
~~وتحرك الشظى كانتشار العصب غير أن الفرس لانتشار العصب أشد احتمالا منه
~~لتحرك الشظى والشظى عظم ملتزق بالذراع. والشامة إن كانت على الخد كانت زينة
~~فإن كانت على الأرنبة كانت قبحا اه‍. وفي القنية: اشترى حانوتا فوجد بعد
~~القبض على بابه مكتوبا وقف على مسجد كذا لا يرده لأنها علامة لا تبنى
~~الأحكام عليه. اشترى أرضا فظهر أنها ميشومة فينبغي أن يتمكن من الرد لأن
~~الناس لا يرغبون فيها، ولو اشترى حمارا لا ينهق فهو عيب. وترك الصلاة في
~~العيد لا يوجب الرد اه‍. وقدمنا خلافه. وفي آخر الباب من فتح القدير: قطع
~~الإصبع عيب والإصبعان عيبان والأصابع مع الكف عيب واحد، وحذف الحروف أو
~~نقصها والنقط أو الاعراب في المصحف عيب.
# فائدة: في ميم المصحف الحركات الثلاثة ذكره الكرماني من شرح كتاب
~~الإمامة.
# والمصراة شاة ونحوها أشد ضرعها ليجتمع لبنها ليظن المشتري أنها كثيرة
~~للبن فإذا حلبها ليس له ردها عندنا، ولا يرجع بالنقصان في رواية الكرخي،
~~ويرجع في رواية الطحاوي لفوات وصف مرغوب بعد زيادة منفصلة، ولو اختيرت
~~للفتوى كان حسنا لغرور المشتري بالتصرية اه‍. وفي الظهيرية: التصرية ليست
~~بعيب عندنا وكذا لو سود أنامل عبده وأجلسه على المعرض حتى ظنه المشتري
~~كاتبا أو ألبسه ثياب الخبازين حتى ظنه خبازا فليس له أن يرده لأنه
~~PageV06P077
# مغتر وليس بمغرور اه‍. وفي الحاوي القدسي في المصراة: وعن أبي يوسف أنه
~~يردها وقيمة صاع من تمر ويحبس لبنها لنفسه اه‍. وهو أقرب إلى حديث المصراة
~~الثابت في الصحيحين إلا أن الحديث أوجب رد الصاع وهو أوجب قيمته قوله: (فلو
~~حدث آخر عند المشتري رجع بنقصانه أو رد برضا بائعه) أي حدث بعدما اطلع على
~~العيب القديم امتنع رده جبرا على البائع لدفع الاضرار عنه لكونه خرج عن
~~ملكه سالما ويعود معيبا فتعين الرجوع بالنقصان إلا أن يرضى البائع بما حدث
~~لرضا بالضرر إلا في مسألة فإن البائع إذا رضي بالعيب ms3337 الحادث فإنه المشتري
~~لا يجبر على رده وإنما يرجع بالنقصان هي ما إذا اشترى عبدا فظهر أنه قتل
~~إنسانا خطأ عند البائع ثم قتل آخر عند المشتري فإنه البائع إذا أراد قبوله
~~بالجنايتين لا يجبر المشتري وإنما يرجع بنقصان الجناية الأولى دفعا للضرر
~~عنه لأنه لو رده على بائعه كان مختار للفداء فيهما وتمامه في الولوالجية.
~~أطلق في الحدوث فشمل ما إذا كان بآفة سماوية أو بعيرها، كذا في المعراج.
~~وشمل ما إذا اشتراه مريضا فازداد في يده فإنه ليس له الرد، وقيل ينبغي أن
~~يرد كما في وجع السن إذا ازداد إلا إذا صار صاحب فراش، كذا في خزانة الفقه.
~~وفي جامع الفصولين: إذا تعيب عند المشتري بفعله أو بفعل أجنبي أو بآفة
~~سماوية وظاهره أنه إذا تعيب عنده بفعل البائع لا يمتنع الرد وظاهر اطلاق
~~الكتاب امتناع الرد جبرا أيضا وفي القنية اشترى عبدا وبه أثر قرحة وبرأت
~~منه ولم يعلم به ثم عادت قرحة فأخبر الجراحون أن عودها بالعيب القديم لم
~~يرده ويرجع بنقصان العيب وهذا بخلاف مسألة كانت به قرحة فانفجرت أو جدري
~~فانفجر عند المشتري فله الرد لأن انفجاره ليس بعيب حادث اه‍ ومن العيب
~~الحادث ما لو اشترى ماله حمل ومؤنة في بلد فأراد أن يرده بعيب قديم في بلد
~~آخر ليس له الرد جبر إلا في بلد العقد كالثمر ومن العيب الحادث نتف ريش
~~الطير المذبوح فيمتنع الرد كما في القنية ثم اعلم أن حدوث العيب عند
~~المشتري شامل لما إذا نقص عنده وحاصل ما إذا نقص المبيع إنه لا يخلوا ما أن
~~يكون في يد البائع أو يد المشتري فإن كان لأول فعلى خمسة أوجه بفعل البائع
~~أو بفعل المشتري أو أجنبي أو المعقود عليه أو بآفة سماوية فإن بفعل البائع
~~خير المشتري وجد به عيبا أو لا إن شاء تركه وإن شاء أخذه وطرح من الثمن حصة
~~النقصان وإن كان بفعل المشتري لزمه جميع الثمن وليس له أن يمسكه ويطلب
~~النقصان ms3338 ولو منعه البائع بعد جناية المشتري لأجل الثمن فللمشتري رده بالعيب
~~ويسقط عنه الثمن إلا ما نقصه بفعله وإن كان النقصان بفعل الأجنبي فالمشتري
~~بالخيار بعيب أو لا إن شاء رضي به بجميع الثمن واتبع الجاني بإرشه وإن شاء
~~تركه وسقط عنه الثمن وإن كان النقصان بآفة سماوية أو بفعل المعقود
~~PageV06P078
# عليه يرده بجميع الثمن أو يأخذه وجد به عيبا أو لا ولو أخذه يطرح عنه حصة
~~جناية المعقود عليه وأما النقصان بعد القبض فإن كان بفعله أو بفعل المقعود
~~عليه أو بآفة سماوية لا يرده بالعيب لأنه يرده بعيبين ويرجع بحصة العيب إلا
~~إذا رضي به البائع ناقصا وإن كان بفعل البائع أو الأجنبي يجب الأرش على
~~الجاني وأنه يمنع الرد ويرجع بحصة العيب من الثمن اه‍ وفي الواقعات اطلع
~~على عيب بالكفن لا يرده ولا يرجع بنقصان العيب إلا إذا أحدث به عيبا فله
~~الرجوع بالنقصان وصورة الرجوع بالنقصان أن يقوم المبيع وليس به عيب قديم
~~ويقوم وبه ذلك فينظر إلى ما نقص من قيمته لأجل النقصان وينسب إلى القيمة
~~السليمة فإن كانت النسبة العشر رجع بعشر الثمن وإن كانت النصف فبنصف الثمن
~~بيانه إذا اشترى ثوبا بعشرة دراهم وقيمته مائة درهم واطلع على عيب ينقصه
~~عشرة دراهم وقد حدث به عيب عنده فإنه يرجع بعشرة الثمن وهو درهم ولو اشتراه
~~بمائتين وقيمته مائة ونقصه العيب عشرة فإنه يرجع بعشر الثمن وذلك عشرون وإن
~~نقصه عشرين رجع بخمس الثمن وهو أربعون وإن اشتراه بمائة وهو يساوي مائة
~~ونقصه عشرة رجع بعشر الثمن وهو عشرة كذا في السراج الوهاج معزيا إلى
~~الينابيع وفي البزازية وفي المقايضة إن النقصان عشر القيمة رجل بعشر ما جلع
~~ثمنا والمقوم لا بد أن يكون اثنين يخبران بلفظ الشهادة بحضرة البائع
~~والمشتري والمقوم الأهل في كل حرفة اه‍ ويحتاج إلى الفرق بين التقويم هنا
~~وفي كل موضع فإنهم اكتفوا في تقويم المتلفات بتقويم واحد كما في شرح
~~المنظومة وظاهر الكتاب ان البائع إذا رضي ms3339 برده فالخيار للمشتري بين الرد
~~والامساك والرجوع بالنقصان وليس كذلك بل إذا رضي البائع فإنه يخير إن شاء
~~أمسكه ولا رجوع له بالنقصان وإن شاء رده كما في المعراج وغيره وإذ رجع
~~بالنقصان ثم زال العيب الجديد فله رد المعيب مع النقصان ونقل في القنية
~~فيها أقوالا ثلاثة الأول ما ذكرناه وقواه بكتاب آخر ثم رقم للثاني بأنه ليس
~~له الرد ثم رقم لثالث بأنه مال إلى أنه يرده إن كان بدل النقصان قائما والا
~~فلا اه‍ والذي يظهر ترجيح الأول لأن العيب الحادث كان مانعا من الرد
~~بالقديم وقد زال فيعود الرد والقائل بعدمه يقول أن الرد سقط والساقط لا
~~يعود ويشهد له قولهم في خيار الرؤية لو باعه ثم رد عليه بقضاء فإنه لا خيار
~~له لأنه قد سقط فلا يعود ومن العيب الحادث المانع من الرد ما إذا اشترى
~~حديدا ليتخذ منه آلات النجارين وجعله في الكور ليجربه بالنار فوجد به عيبا
~~ولا يصلح لتلك الآلات فإنه يرجع بالنقصان ولا يرده كما في القنية ومنه أيضا
~~بل الجلود عيب حادث يمنع الرد بقديم وكذا بل الابر يسم منه أيضا وفي جامع
~~الفصولين بل إبريسما فرأى عيبه يرجع بنقصه وكذا الأديم لو أنقع في الماء
~~فرأى عيبه PageV06P079
# لم يرده وإن رضى بائعه وهذا شكل ولو أدخل في النار قدوما فرأى عيبه لم
~~يرده إذا الحديد ينقص بالنار بخلاف الذهب والفضة كحديد أقول الذهب ينتقص في
~~النار إذا ذاب أيضا اللهم إلا أن يكون قبل الذوب لو حدد سكينا فرأى عيبه
~~فإن حدده بحجر فله الرد لا لو حدده بمبرد لأنه ينتقض منه اه‍. وذكر قبله
~~شرى شجرة ليتخذ منها بابا أو نحوه فقطعها فوجدها لا تصلح لذلك فله الرجوع
~~بنقص العيب لا الرد إلا برضا بائعه اه‍. وأشار المصنف باشتراط رضا البائع
~~إلى فرع في القنية لو رد المبيع بعيب بقضاء أو بغير قضاء أو تقايلا ثم ظفر
~~البائع بعيب حدث عند المشتري فله الرد اه‍. يعني لعدم ms3340 رضاه به أولا وفي
~~البزازية رده ليشتري بعيب وعلم البائع بحدوث عيب آخر عند المشتري رد على
~~المشتري مع إرش العيب القديم أو رضى بالمردود ولا شئ به وإن حدث فيه عيب
~~آخر عند البائع رجع البائع على المشتري بإرش العيب الثاني إلا أن يرضى أن
~~يقبل بعيب الثالث أيضا اه‍. ثم اعلم أنا كتبنا في الفوائد الفقهية أنه
~~يستثنى من قولهم لو حدث به عيب وبه عيب قديم رجع بنقصه أ ورد برضا بائعه
~~مسألتان إحداهما بيع التولية لو باع شيئا تولية ثم حدث به عيب عند المشتري
~~وبه عيب قديم لا رجوع ولا رد لأنه لو رجع صار الثمن الثاني أنقص من الأول
~~وقضية التولية أن يكون مثل الأول ذكره الشارح في بابها الثانية في السلم لو
~~قبض المسلم فيه فوجد به عيبا كان عند المسلم إليه وحدث به عيب عند رب السلم
~~قال أبو حنيفة خير المسلم إليه إن شاء قبله معيبا بالعيب الحادث وإن شاء لم
~~يقبل ولا شئ عليه لا من رأس المال ولا من نقصان العيب كذا في الخانية من
~~باب السلم وذكره الولوالجي هنا وعلله بأنه لو غرم نقصان العيب من رأس المال
~~كما قال محمد كان اعتياضا عن الجودة وهو ربا اه‍. قوله: (ومن اشترى ثوبا
~~فقطعه فوجد به عيبا رجع بالعيب) أي بنقصان العيب القديم لأن القطع عيب حادث
~~قوله: (وإن قبله البائع كذلك فله ذلك) لأن الامتناع لحقه وقد رضى به وهو
~~تكرار لأن PageV06P080
# رجوعه وجواز رده برضا بائعه في الثوب من أفراد ما قدمه ولم تظهر فائدة
~~لافراد الثوب إلا ليترتب عليه مسألة ما إذا خاطه فإنه يمتنع الرد ولو برضاه
~~وكان يمكنه أن يقول أولا أو رد برضا بائعه إلا عند حدوث زيادة ووطئ الجارية
~~كقطع الثوب. وفي الظهيرية: ووطؤها يمنع الرد بالعيب بكرا كانت أو ثيبا وكان
~~له أن يرجع بالنقصان إلا أن يقول البائع أنا أقبلها كذلك ووطئ غير المشتري
~~كذلك يمنع الرد بالعيب سواء كان ms3341 عن شبهة أو لا عن شبهة غير أن الوطئ إذا
~~كان عن شبهة كان للمشتري أن يرجع بالنقصان، وإن قال البائع أنا أقبلها كذلك
~~لمكان العقر الواجب بالوطئ عن شبهة، وإن كانت الجارية ذات زوج عند البائع
~~فوطئها زوجها عند المشتري إن كان الجارية بكرا فليس للمشتري أن يردها، وإن
~~كانت ثيبا إن نقصها الوطئ فكذلك الجواب، وإن لم ينقصها كان للمشتري أن
~~يردها. هذا إذا وطئها الزوج مرة في يد البائع ثم وطئها عند المشتري فأما
~~إذا لم يطأها عند البائع مرة إنما وطئها عند المشتري لم يذكر محمد هذا لفصل
~~في الأصل، واختلف المشايخ فيه والصحيح أنها ترد بالعيب. ولو اشترى برذونا
~~فحصاه ثم اطلع على عيب به بعد الخصاء كان له الرد إذا لم ينقصه الخصي، كذا
~~في فتاوى أهل سمرقند، وكان الشيخ الإمام ظهير الدين المرغيناني يفتي بخلافه
~~اه‍ قوله: (وإن باعه المشتري لم يرجع بشئ) لكونه حابسا له بالبيع لامكان
~~الرد برضا بائعه فكان مفوتا للرد، أطلقه فشمل ما إذا كان باعه بعد رؤية
~~العيب أو قبله كما في فتح القدير، وما إذا كان لضرورة أو لا لما في القنية:
~~اشترى سمكة فوجدها معيبة وغاب البائع ولو انتظر حضوره تفسد فشواها أو باعها
~~ليس له أن يرجع بنقصان العيب ولا سبيل له في دفع هذا الضرر سئل عن مثلها في
~~المشمش فقال: لا يرجع على قول أبي حنيفة اه‍. وفي المحيط معزيا إلى الجامع:
~~اشترى عصيرا وقبضه ثم تخمر ثم وجد به عيبا لا يرده وإن رضي به البائع لأن
~~في الرد تمليك الخمر وتملكه قصدا لأن الرد بالتراضي بيع جديد في حق المالك
~~وحرمة تمليك الخمر حق الشرع فاعتبر بيعا جديدا في حقه، وإن صار خلا لا يرد
~~إلا إذا رضي به البائع لأنه تعيب عنده بعيب آخر لأنه قبضه حلوا ويرده حامضا
~~ويرجع بنقصان العيب في الحالين. وكذا النصرانيان تبايعا خمرا وتقابضا ثم
~~أسلما ثم وجد المشتري بالخمر PageV06P081
# عيبا لا يرده ويرجع بالنقصان، ms3342 الأصل أن القضاء بثمنين معا مقابلا بالمبيع
~~الواحد جائز لأن اجتماع ثمنين في ذمة واحدة بمقابلة مبيع واحد على الترادف
~~جائز بأن اشترى أحدهما وباعه من آخر ثم اشتراه منه. رجلان ادعى كل واحد
~~عبدا في يد إنسان أنه باعه من ذي اليد وهو ينكر وإقاما البينة فعليه
~~الثمنان، وكذلك لو قام كل واحد البينة أنه عبده باعه منه وقد نتج عنده
~~الدعوى وقعت في الثمن لا في المبيع لأن المبيع متى كان مسلما لا تقبل
~~البينة على البيع لاثبات الملك فيه لاستغنائه عنه لأنه إنما يفتقر إليه
~~فيما يقدر على تسليمه فيستوجب الثمن على المشتري وقد استغنى عن تسليمه
~~وتمامه فيه، وفي تلخيص الجامع من الشهادات في البيوع: القضاء بثمنين معا في
~~عين جائز ومبيعين لا إلى أن فرع على الأول لو اطلع على عيب رده على أيهما
~~شاء، ولو حدث به عيب عنده رجع بالنقصان على أيهما شاء لا عليهما. ثم اعلم
~~أن البيع مانع من الرجوع بالنقصان مطلقا سواء كان بعد حدوث نقص عند المشتري
~~أو قبله إلا إذا كان بعد زيادة كما سيأتي ولذا قال في المحيط: ولو أحرج
~~المبيع عن ملكه بحيث لا يبقى لملكه أثر، بأن باعه أو وهبه أو أقر به لغيره
~~ثم علم بالعيب لا يرجع بالنقصان، وكذا لو باع بعضه، وإن تصرف تصرفا لا
~~يخرجه عن ملكه بأن أجره أو رهنه أو كان طعاما فطبخه أو سويقا فلته بسمن أو
~~بناء في العرصة ونحوه ثم علم بالعيب فإنه يرجع بالنقصان إلا في الكتابة
~~اه‍. وذكر هنا مسألتين في فروق الكرابيسي من أول كتاب الوكالة قال: رجل
~~اشترى جارية فقبضها فباعها من غيره وقبضها الثاني ثم اشتراها المشتري الأول
~~من المشتري الثاني وقبضها ثم اطلع على عيب كان عند البائع الأول فإن
~~المشتري الأول لا يرد لا على البائع الأول ولا على المشتري الثاني لأنه لا
~~يفيد لأن قرار الرجوع عليه والوكيل بالشراء إذا سلمه إلى الموكل ثم اشتراه
~~منه فوجد به ms3343 عيبا يرده على البائع لأن قرار الرجوع ليس عليه بل على
~~PageV06P082
# البائع الأول اه‍. وفي الولوالجية: وإذا طعن المشتري بعيب فصالحه على شئ
~~أخذه أو حط من ثمنه شيئا فإن كان يقدر على رد المبيع والمطالبة بأرش العيب
~~فالصلح جائز، وإن لم يقدر فالصلح باطل نحو أن يكون المشتري باع المعيب
~~لكونه أبطل حقه في الرد متى باعه اه‍ قوله:
# (ولو قطعه وخاطه أو صبغه أولت السويق بسمن فاطلح على عيب رجع بنقصانه كما
~~لو باعه بعد رؤية العيب) لامتناع الرد بسبب الزيادة لأن لا وجه للفسخ في
~~الأصل دونها لأنها لا تنفك عنه ولا وجه إليه معها لأن الزيادة ليست بمبيعة
~~فامتنع أصلا، وليس للبائع أن يأخذه لأن الامتناع لحق الشرع لا لحقه فإن
~~باعه المشتري بعد ما رأى العيب رجع بالنقصان لأن الرد ممتنع أصلا قبله فلا
~~يكون بالمبيع حابسا للمبيع. وعلى هذا قلنا إن من اشترى ثوبا فقطعه لباسا
~~لولده الصغير وخاطه ثم اطلع على عيب لا يرجع بالنقصان، ولو كان الولد كبيرا
~~يرجع لأن التمليك حصل في الأول قبل الخياطة، وفي الثاني بعدها بالتسليم
~~إليه، وهذا معنى ما في الفوائد الظهيرية من أن الأصل أن كل موضع يكون
~~المبيع قائما على ملك المشتري ويمكنه الرد برضا البائع فأخرجه عن ملكه لا
~~يرجع بالنقصان، وكل موضع يكون المبيع قائما على ملكه ولا يمكنه الرد، وإن
~~قبله البائع فأخرجه عن ملكه يرجع بالنقصان اه‍. لكن وقع التقييد بالخياطة
~~في الثوب الموهوب للولد في الهداية وهو احترازي في الكبير اتفاقي في الصغير
~~فإنه بمجرد القطع له صار ملكا له فلا رجوع. وفي الكبير القطع والخياطة على
~~ملك نفسه فلما دفعه إليه بعدها أخرجه عن ملكه بعد امتناع رده شرعا فرجع،
~~كذا في المعراج وسيأتي إن شاء الله تعالى في الهبة أنه لو اتخذ لولده
~~الصغير ثيابا يملكه وفي الكبير بالتسليم وليس كالطعام يأكله على ملك أبيه
~~لأن الامر إذا توجه إلى وجوه فأولادها بالحكم أغلبها تعارفا والأغلب البر
~~والصلة ms3344 إلا إذا علم بالدليل كونه إعارة كالاشهاد عند الاتخاذ لعدم الاعتبار
~~بالدلالة عند التعارض، كذا في هبة البزازية وقبلها: اتخذ لولده ثيابا ليس
~~له أن يدفعها إلى غيره إلا إذا بين وقت الاتخاذ أنها عارية اه‍. فعلى هذا
~~لو صرح بأنها عارية لا يسقط حقه في الرجوع بنقصان العيب إذا خاطه لولده
~~الصغير. أطلق الصبغ فشمل كل لون ولكن في السراج الوهاج أو صبغه يعني أحمر
~~فإن صبغه أسود فكذلك عندهما لأن السواد عندهما زيادة، وعند أبي حنيفة
~~السواد نقصان فيكون للبائع أخذه اه‍. وفي المصباح: لت الرجل السويق لتا من
~~باب قتل بله بشئ من الماء وهو أخف من البس اه‍. وقد أشار المصنف إلى أن
~~الزيادة المتصلة بالمبيع التي لم تتولد من الأصل مانعة من الرد كالغرس
~~والبناء وطحن الحنطة وشئ PageV06P083
# اللحم وخبز الدقيق. وفي فتح القدير: وفي كون الطحن والشئ من الزيادة
~~المتصلة تأمل اه‍. وقيد بها لأن الزيادة المتصلة المتولدة كالسمن والجمال
~~وانجلاء بياض العين لا تمنع الرد بالعيب في ظاهر الرواية لأنها تمحضت تبعا
~~للأصل لتولدها منه مع عدم انفصالها فكان الفسخ لم يرد على زيادة أصلا، ولم
~~يتكلم على الزيادة المنفصلة بقسميها متولدة وغير متولدة فالمتولدة كالولد
~~واللبن والثمر في بيع الشجر والأرش والعقر وهي تمنع الرد كالمتصلة غير
~~المتولدة لتعذر الفسخ عليها، ففي فتح القدير: فيكون المشتري بالخيار قبل
~~القبض إن شاء ردهما جميعا وإن شاء رضي بهما بجميع الثمن، وأما بعد القبض
~~فيرد المبيع خاصة لكن بحصة من الثمن بأن يقسم الثمن على قيمته وقت العقد
~~وعلى قيمة الزيادة وقت القبض، فإذا كانت قيمته ألفا وقيمة الزيادة مائة
~~والثمن ألف سقط عشر الثمن إن رده وأخذ تسعمائة اه‍. وهو سهو لأنه غير مناسب
~~لقوله أولا وهي تمنع الرد فكيف يقول إذا كان قبل القبض له ردهما وإن كان
~~بعده فله رد المبيع خاصة فعلى كحال لا يمتنع الرد، وإنما يناسب هذا التقرير
~~لو قلنا إنها لا تمنع الرد. وفي البزازية: إذا حدثت ms3345 الزيادة بعد القبض
~~واطلع على عيب عند البائع، فإن كانت منفصلة متولدة من الأصل تمنع الرد
~~ويرجع بحصة العيب إلا إذا تراضيا على الرف يكون كبيع جديد اه‍. وأما ما في
~~فتح القدير من التقرير فإنما ذكره في البزازية فيما إذا حدثت الزيادة قبل
~~القبض ثم اطلع على عيب، فإن كان الاطلاع عليه قبل القبض خير كما ذكره، ولو
~~بعد القبض رد المبيع خاصة بحصته من الثمن. وفي الصغرى: والزيادة المنفصلة
~~تمنع الرد بالاجماع. وهل تمنع الاسترداد؟ فعلى الاختلاف عند محمد يسترد،
~~وعندهما لا. وفي الولوالجية: وتفسير العقر مهر مثلها عند بعضهم، وقال بعضهم
~~عشر قيمتها إن كانت بكرا ونصف عشر قيمتها إن كانت ثيبا. وذكر قبله الزيادة
~~المنفصلة تمنع الرد بالعيب بعد القبض وسائر أسباب الفسخ كالإقالة والرد
~~بخيار رؤية وغيره اه‍. وفي القنية: الزيادة PageV06P084
# في المبيع إما قبل القبض أو بعده، وكل منهما على أربعة أوجه: متصلة
~~ومنفصلة وكل منهما إما متولدة أم لا؟ فأما قبل القبض فالمتصلة المتولدة لا
~~تمنع، والمتصلة غير المتولدة تمنع، وأما المنفصلة المتولدة لا تمنع فإن شاء
~~ردهما أو رضى بهما بجميع الثمن. ولو وجد بالزيادة عيبا لا يردها إلا إذا
~~أوجب نقصانا في المبيع فله خيار الرد لنقصان المبيع، ولو قبض الزيادة
~~والأصل ثم وجد بالمبيع عيبا برده بحصته من الثمن لأنه صار حصة للزيادة بعد
~~قبضها، ولو وجد بها عيبا خاصة يردها خاصة بحصتها من الثمن. وأما المنفصلة
~~التي لم تتولد منه كالهبة والصدقة الكسب فلا تمنع الرد فإذا رده فالزيادة
~~للمشتري بغير ثمن عند أبي حنيفة ولا تطيب له، وعندهما للبائع ولا تطيب له.
~~ولو قبض المبيع مع هذه الزيادة ووجد بالمبيع عيبا فعند أبي حنيفة يرد
~~المبيع خاصة بجميع الثمن، وعندهما يرد مع الزيادة لأنها حدثت قبل القبض.
~~ولو وجد بالزيادة عيبا يردها لأن لا حصة لها من الثمن فلو ردها لردها بغير
~~شئ، ولو هلكت الزيادة والمبيع بعيب يرده خاصة بجميع الثمن بالاجماع، وأما
~~الزيادة بعد القبض فإن ms3346 كانت متصلة متولدة تمنع الرد عندهما بالعيب ويرجع
~~بنقصان العيب عندهما، وعند محمد لا ينفع (ط) لا تمنع الرد بالعيب في ظاهر
~~الرواية وللمشتري طلب نقصان العيب، فإن طلب فليس للبائع أن يقول أنا أقبله
~~كذلك عندهما. وقال محمد: له دلك. ولو كانت متصلة غير متولدة تمنع الرد
~~إجماعا، ولو كانت منفصلة متولدة منه تمنع الرد ويرجع بحصة العيب، ولو كانت
~~منفصلة غير متولدة كالكسب لا تمنع الرد بالعيب وتطيب له الزيادة. هذا إذا
~~كانت الزياد قائمة، فإن هلكت ففيه ثلاثة أوجه: إما أن تهلك بآفة سماوية أو
~~بفعل المشتري أو بفعل الأجنبي. ففي الأول له رد الأصل، وفي الثاني خير
~~البائع إن شاء قبله ورد الثمن وإن شاء رد حصة العيب، في الثالث لا رد لأن
~~ضمانه كبقاء عينه ويرجع بحصة العيب اه‍. ولذا قال في المحيط: اشترى شاة
~~حاملا فولدت عند البائع ولم تنقصها الولادة لا خيار للمشتري، فإن
~~PageV06P085
# قبضهما فوجد بأحدهما عيبا يرده بحصته من الثمن لأنه قبضهما متفرقا، ولو
~~ولدت بعد القبض لا يرد لأن الزيادة الحادثة بعد القبض تمنع الرد واللبن
~~كالولد اه‍. وفي جامع الفصولين: اعلم أن الزيادة نوعان: منفصلة ومتصلة، وكل
~~منهما متولدة أولا، فالمتصلة التي لم تتولد تمنع الرد وفاقا وإن قبله
~~البائع وله الرجوع بنقصه، والمتصلة المتولدة لا تمنع الرد في ظاهر الرواية،
~~فإن أراد المشتري الرجوع بنقصه لا رده فله ذلك عند محمد لا عندهما، و
~~المنفصلة المتولدة تمنع الرد وكذا تمنع الفسخ بسائر أسباب الفسخ، والمنفصلة
~~التي لم تتولد لا تمنع الرد والفسخ بسائر أسباب الفسخ ثم قال: الصحيح أن
~~المتصلة لا تمنع الرد بالعيب، ولا فرق في كون الولد مانعا من الرد بين ما
~~إذا اشتراها حاملا أحائلا فولدت عنده، فإذا ولدت الأمة امتنع ردها بعيب
~~سواء هلك الولد أو لا بخلاف غيرها حيث لا يمنع رد الام بعيب إذا هلك الولد
~~إذ الولادة لا تنقص في غير بنات آدم، ولو شرى أمة حاملا فولدت زال العيب ثم ms3347
~~قال: خيار الرؤية والشرط يبطل بولادة الأمة مات الولد أولا، والولد الميت
~~والبيضة الفاسدة لا تبطل الخيار إلا إذا نقصت بالولادة اه‍. ثم اعلم أن
~~خياطة الثوب كما تمنع رده بعيب تمنع الرجوع بثمنه عند استحقاقه، فلو اشترى
~~قميصا فقطعه وخاطه ثم برهن مستحق أن القميص له وقضى له به لم يرجع المشتري
~~بالثمن على بائعه لكونه استحق بسبب حادث كما لو برهن أن الكم له والآخر أن
~~الدخريص له بخلاف ما إذا قطعه ولم يخطه فبرهن أن القميص له رجع بالثمن،
~~وتمامه في تلخيص الجامع. قوله: (أو مات العبد أو أعتقه) يعني يرجع بالنقصان
~~إذا اطلع على عيب به يعد موته أو إعتاقه، أما الموت فلان الملك انتهى به
~~والامتناع حكمي لا بفعله، وأما الاعتاق فالقياس أن لا يرجع لأن امتناع الرد
~~بفعله فصار كالقتل، وفي الاستحسان يرجع لأن العتق إنهاء الملك لأن الآدمي
~~ما خلق في الأصل محلا للملك وإنما يثبت فيه الملك موقتا إلى الاعتاق فكان
~~إنهاء كالموت. وهذا لأن الشئ يتقرر بانتهائه فيجعل كان الملك باق والرد
~~متعذر، والدليل على ثبوت أصل الملك مع الاعتاق ثبوت الولاء للمعتق وهو أثر
~~من آثار الملك. وفي الصغرى: المشتري إذا باع من غيره فمات في يد الثاني ثم
~~إطلع على عيب رجع بنقصان العيب على المشتري الأول، وليس للمشتري الأول أن
~~يرجع على بائعه الأول بنقصان العيب عند أبي حنيفة خلافا لهما حتى لو صالح
~~PageV06P086
# المشتري الأول مع بائعه عن ذلك على شئ لا يصح عند أبي حنيفة لأنه لا حق
~~له اه‍، كذا في الكافي. وقد يقال: ما المانع من جعله من آثار العتق؟ ولم
~~يذكر المؤلف رحمه الله تعالى توابع الاعتاق وفيها تفصيل، فالتدبير
~~والاستيلاد كالعتق لتعذر النقل مع بقاء المحل بالامر الحكمي، وأما الكتابة
~~فمانعة من الرجوع لجواز النقل لجواز بيعه برضاه وتعجيزه نفسه فصار بها
~~حابسا كالاعتاق على مال. وقيد في السراج والوهاج بأداء بدل الكتابة ليعتق
~~ليصير عتقا على مال اه‍. وفي المحيط: مكاتب ms3348 اشترى أباه أو ابنه لا يرده
~~بالعيب لأنه صار مكاتبا والكتابة تمنع زوال الملك بسائر الأسباب فكذلك
~~الفسخ، ولا يرجع بنقصانه لأن الرجوع بالنقصان خلف عن الرد بدليل أنه لا
~~يصار إليه مع القدرة على الرد وإنما يثبت الخلف إذا وقع اليأس عن الأصل ولم
~~يقع لقبولها الفسخ بخلاف ما إذا دبره ثم وجد به عيبا، فإن عجز المكاتب
~~بعدما علم بالعيب رده المولى ويتولاه المكاتب لزوال المانع، فإن باعه
~~المولى أو مات المكاتب رده المولى بنفسه كالوكيل إذا مات فإن أبرأه المكاتب
~~قبل العجز لا يرده المولى، وإن أبرأه المولى قبل عجز المكاتب جاز. ولو
~~اشترى المكاتب أم ولده ومعها ولدها لا يردها بالعيب ويرجع بنقصانه، ولو
~~أبرأه المكاتب جاز. ولو اشترى المولى من مكاتبه عبدا لا يرده بالعيب ولا
~~يخاصم البائع اه‍. ولو قال المؤلف أو هلك المبيع ليتناول هلاك غير الآدمي
~~لكان أولى. وفي القنية: اشترى جدارا مائلا فلم يعلم به حتى سقط فله الرجوع
~~بالنقصان. وفي جامع الفصولين: ذهب به إلى بائعه ليردء بعيبه فهلك في الطريق
~~هلك على المشتري ويرجع بنقصه، وقدمنا حكم ما إذا قضى برده على البائع بعيبه
~~فهلك عند المشتري. والحاصل أن هلاك المبيع ليس كإعتاقه فإنه إذا هلك المبيع
~~يرجع بنقصان العيب، سواء كان بعد العلم به أو قبله. وأما الاعتاق بعد العلم
~~به فمانع من الرجوع بنقصانه بخلافه قبله، وليس الاعتاق كاستهلاكه فإنه
~~استهلكه فلا رجوع مطلقا إلا في الاكل عندهما، وقيل غير مانع من الرجوع
~~بنقصه أيضا لوجوب الضمان به فهو كبيعه، كذا في السراج الوهاج. وفي جامع
~~الفصولين:
# ولو شرى بعيرا فلما أدخله في داره سقط فذبحه رجل بأمر المشتري فظهر عيبه
~~يرجع بنقصه عندهما، وبه أخذ المشايخ كما لو أكل طعاما، ولو علم عيبه قبل
~~الذبح فذبحه هو أو غيره بأمره لا يرجع اه‍. وفي الواقعات: الفتوى على
~~قولهما في الاكل فكذا هنا وفيه: ولو اشترى PageV06P087
# برا على أنه ربيعي فزرعه فإذا هو خريفي اختار المشايخ أنه ms3349 يرجع بنقص
~~العيب وهو قولهما بناء على ما إذا اشترى طعاما فأكله فظهر عيبه والفتوى على
~~قولهما. ولو اشترى بزرا على أنه بزر بطيخ كذا فزرعه فظهر على صفة أخرى جاز
~~البيع لاتحاد الجنس من حيث إنه بطيخ، واختلاف الصفة لا يفسد العقد، ولا
~~يرجع بنقص العيب عند أبي حنيفة. شرى على أنه بزر بطيخ شتوي فزرعه فإذا هو
~~صيفي بطل البيع فيأخذ المشتري ثمنه وعليه مثل ذلك البزر. ولو شرى بزر
~~الدوين فزرعه في أرضه ولم ينبت رجع على بائعه بكل ثمنه إن كان لنقصان فيه،
~~وكذا لو شرى بزر البطيخ فزرعه فنبت القثاء أو شرى بزر القثاء فوجده بزر
~~القثاء البلخي بطل البيع جملة. شرى حب القطن فزرعه ولم ينبت قيل يرجع بنقص
~~عيبه، وقيل لا يرجع لأنه أهلك المبيع اه‍. وفي القنية: باع منه دخنا للبذر
~~وقال ازرعه فإن لم ينبت فأنا ضامن لهذا البذر فزرع فلم ينبت فعليه ضمان
~~النقصان اه‍. وأشار بالاعتاق إلى الوقف فإذا وقف المشتري الأرض ثم علم
~~بالعيب رجع بالنقص، وفي جعلها مسجد اختلاف والمختار الرجوع بالنقص، كذا
~~فجامع الفصولين وعليه الفتوى كما في البزازية. وإذا رجع بالنقصان سلم له
~~لأن النقصان لم يدخل تحت الوقف، كذا في البزازية أيضا قوله: (وإن أعتقه على
~~ما أو قتله أو كان طعاما فاكله أو بعضه لم يرجع بشئ) أما الأول فلانه حبس
~~ما هو بدله وحبس البدل كحبس المبدل منه، وقدمنا أن الكتابة بمعناه فلا
~~رجوع. وأما قتله وأكل الطعام فالمراد إتلاف المبيع من المشتري مانع من
~~الرجوع بنقصان العيب وهو ظاهر الرواية لأن القتل لا يوجد إلا مضمونا وإنما
~~يسقط هنا باعتبار الملك إن لم يكن مديونا، فإن كان مديونا ضمنه السيد، كذا
~~في الكافي. فصار كالمستفيد به عوضا بخلاف الاعتاق فإنه لا يوجب ضمانا وقتل
~~غيره مانع من الرجوع بنقصه أيضا لوجوب الضمان به فهو كبيعه، كذا في السراج
~~الوهاج. وأما الاكل فالمذكور قوله، وأما عندهما فيرجع استحسانا، وعلى هذا
~~الخلاف إذا ms3350 لبس الثوب حتى تخرق، لهما أنه صنع بالمبيع ما يقصد بشرائه
~~ويعتاد فعله له فأشبه الاعتاق، وله أنه تعذر الرد بفعل مضمون منه في المبيع
~~فأشبه البيع والقتل ولا يعتبر بكونه مقصودا ألا ترى أن المبيع إنما يقصد
~~بالشراء، ثم هو يمنع الرجوع وأكل البعض كأكل البكل لكونا كشئ واحد فصار
~~كبيع البعض، وعنهما يرجع بالنقصان في الكل، وعنهما يرد مبقي لأنه لا يضره
~~التبعيض ويرجع بنقصان ما أكل وعليه الفتوى، كذا في الاختيار. والحاصل ان
~~PageV06P088
# الفتوى على قولهما في الرجوع بالنقصان كما في الخلاصة ورد ما بقي قالوا:
~~والأصل في جنس هذه المسائل أن الرد متى امتنع بفعل مضمون من المشتري كالقتل
~~والتمليك من غيره امتنع الرجوع بالنقصان، ومتى امتنع لا من جهته أو من جهته
~~بفعل مضمون كالهلاك بآفة سماوية أو انتقص أو ازداد زيادة مانعة للرد أو
~~الاعتاق أو توابعه كالتدبير والاستيلاد لا يمتنع الرجوع بالنقصان، وعلى هذا
~~قال البزازي: لو وطئ المشتري الجارية ثم باعها بعد العلم بالعيب لا يرجع،
~~وإن وطئها غير البائع ثم باعها يرجع بالنقصان اه‍. وفي المجتبى: لو أطعمه
~~ابنه الكبير أو الصغير أو امرأته أو مكاتبه أو ضيفه لا يرجع بشئ، ولو أطعمه
~~عبده أو مدبره أو أم ولده يرجع لأن ملكه باق. ولو اشترى سمنا ذائبا وأكله
~~ثم أقر البائع أنه كانت وقعت فيه فأرة رجع بالنقصان عندهما وبه يفتى. وفي
~~الكفاية: كل تصرف يسقط خيار الشرط يسقط خيار العيب إذا وجد في ملكه بعد
~~العلم بالعيب ولا رد ولا أرش اه‍. وفي القنية: ولو كان غزلا فنسجه أو فيلقا
~~فجعله إبريسما ثم ظهر أنه كان رطبا وانتقص وزنه رجع بنقصان العيب بخلاف ما
~~إذا باع اه‍. قيد بالطعام لأنه لو اشترى كرما بثمره وذكر الثمر وأكل منها
~~ثم وجد بالكرم عيبا فله رد الكرم، كذا في القنية. وقيد بكونه فعل بالمبيع
~~لأنه لو أتلف كسب المبيع بعد العلم بالعيب لا يكون رضا ولا يسقط شئ من
~~الثمن، وكذا لو ms3351 كان كسب المبيع جارية فوطئها أو حررها بخلاف إعتاق ولد
~~المبيعة فإنه يكون رضا بعد العلم بالعيب، كذا في البزازية قوله: (ولو اشترى
~~بيضا أو قثاء أو جوزا فوجده فاسدا ينتفع به رجع بنقصان العيب وإلا بكل
~~الثمن) أي إن لم يكن منتفعا به فإن يرجع بجميع الثمن لأنه ليس بمال فكان
~~البيع باطلا، ولا يعتبر في الجواز صلاح قشره على ما قيل لأن ماليته باعتبار
~~اللب، وإن كان ينتفع به مع فساده لم يرده لأن الكسر عيب حادث ولكنه يرجع
~~بنقصان PageV06P089
# العيب دفعا للضرر بقدر الامكان إلا أن يقبلها البائع مكسورا ويرد الثمن
~~كما في البزازية.
# ولا بد من تقييد المسألة بكسره لأنه لو اطلع على عيبه قبل كسره كان له
~~رده، فلو قال فكسره فوجده فاسدا أيضا لكان أولى. ولا بد أيضا من أن لا
~~يتناول منه شيئا بعد العلم بعيبه لأنه لو كسره فذاقه ثم تناول منه شيئا لم
~~يرجع بنقصانه لرضاه به، وينبغي جريان الخلاف فيها كما لو أكل الطعام. وأطلق
~~في الانتفاع فشمل انتفاعه به وانتفاع غيره من الفقراء والدواب علفا لهم.
~~وأطلق البيض واستثنوا منه بيض النعامة إذا وجده فاسدا بعد الكسر فإنه يرجع
~~بنقصان العيب لأن ماليته باعتبار القشر بخلاف غيره. وقيد بوجود المبيع أي
~~جميعه لأنه لو وجد البعض منه فاسدا فإن كان قليلا جاز البيع لعدم خلوه عنه
~~عادة ولا خيار له، وإن كان كثيرا فالصحيح عنده البطلان. وعندهما يجوز في
~~حصة الصحيح منه، والقليل الثلاثة وما دونها في المائة، والكثير ما زاد،
~~والفاكهة من هذا القبيل، كذا في المعراج. وفي فتح القدير: ولو اشترى دقيقا
~~فخبز بعضه وظهر أنه مر رد ما بقي ورجع بنقصان ما خبز اه‍. وفي الواقعات:
# هو المختار. ولو قال المصنف فوجه معيبا لكان أولى لأن من عيب الجوز قلة
~~لبه وسواده كما في البزازية. وصرح في الذخيرة بأنه عيب وليس من باب الفساد
~~وفيها: اشترى عددا من البطيخ أو الرمان أو السفرجل فكسر واحدا واطلع ms3352 على
~~عيب رجع بحصته من الثمن لا غير ولا يرد الباقي إلا إن يبرهن أن الباقي فاسد
~~اه‍. ولهذا قال فوجده أي المبيع احترازا عما إذا كسر البعض فوجده فاسدا
~~فإنه يرده أو يرجع بنقصه فقط ولا يقيس الباقي عليه قوله: (ولو باع المبيع
~~فرد عليه بعيب بقضاء يرد على بائعه ولو برضاه لا) أي لا يرده على بائعه
~~الأول لأنه بالقضاء فسخ من الأصل فجعل البيع كأن لم يكن. غاية الأمر أنه
~~أنكر قيام العيب لكنه صار مكذبا شرعا بالقضاء كما في الهداية، ومنهم من
~~جعله قول أبي يوسف.
# وعند محمد ليس له أن يخاصم بائعه لتناقضه، وعامتهم على أنه إن سبق منه
~~جحود نصا بأن قال بعته وما به هذا العيب وإنما حدث عندك ثم رد علي بقضاء
~~ليس له أن يخاصم بائعه، منهم من حملها على ما إذا كان ساكنا والبينة تجوز
~~على الساكت ويستحلف الساكت أيضا لتنزيله منكرا، كذا في المعراج. أطلقه فشمل
~~القضاء بإقرار وبينة ونكول عن اليمين. ومعنى القضاء بالاقرار أنه أنكر
~~الاقرار فأثبت بالبينة كما في الهداية، أو أقر وأبي القبول فقضى عليه
~~PageV06P090
# كما في الكافي. وصورة الاقرار أن يقول اشتريته وبه ذلك العيب ولم أعلم به
~~وقضى به ثم ادعاه على بائعه وبرهن ببينة أو استحلف بائعه، كذا في
~~الولوالجية. وليس المراد منه أنه بمجرد القضاء عليه بإقراره يرده فليتأمل.
~~وإن قبله بغير قضاء ليس له رده على بائعه لأنه بيع جديد في حق الثالث وإن
~~كان فسخا في حقهما والأول ثالثهما. أطلقه فشمل ما يحدث مثله، وما لا يحدث
~~مثله وهو قول العامة، وتقييده في الجامع الصغير بما يحدث ليعلم حكم ما لا
~~يحدث بالأولى، وفي بعض روايات الأصل أن ما لا يحدث مثله فالرضا به كالقضاء.
# وترك المصنف قيدا آخر وهو أن يكون بعد قبض المبيع لأنه لو كان قبل قبضه
~~فهو فسخ في حق الكل، سواء كان بقضاء أو رضا، كذا في المعراج معزيا إلى
~~المبسوط. وقيد آخر وهو ms3353 أن يكون البيع قبل الاطلاع على العيب إذا لو كان
~~بعده ليس له الرد على بائعه ولو رد عليه بما هو فسخ، كذا في الصغرى. وأورد
~~على كونه فسخا مسائل: الأولى لو كان المبيع عقارا فرد بعيب لم يبطل حق
~~الشفيع في الشفعة. الثانية لو باع أمته الحبلى وسلمها ثم ردت بعيب بقضاء ثم
~~ولدت فادعاه أبو البائع لم تصح دعوته ولو كان فسخا لصحت كما لو لم يبعها.
# الثالثة لو أحال البائع غريمه على المشتري بالثمن ثم رد المبيع بعيب
~~بقضاء لم تبطل الحوالة ولو كانت فسخا لبطلت. وأجاب في المعراج بأنه فسخ
~~فيما يستقبل لافي الأحكام الماضية ولهذا قال شيخ الاسلام: قول القائل الرد
~~بالقضاء يجعل العقد كأن لم يكن تناقض لأن العقد إذا جعل كأن لم يكن جعل
~~الفسخ كأن لم يكن لأن الفسخ بدون العقد لا يتصور، فإذا انعدم العقد من أصله
~~انعدم الفسخ من الأصل، وإذا انعدم الفسخ من الأصل عاد العقد لانعدام ما
~~ينافيه ولكن يقال يجعل العقد كأن لم يكن في المستقبل لا في الماضي اه‍.
~~والدليل على أن الفسخ إنما هو في المستقبل أن زوائد المبيع للمشتري ولا
~~يردها مع الأصل ولهذا لو وهب مالا قبل تمام الحول ثم رجع الواهب بعد الحول
~~لا تجب الزكاة عليه فيما مضى، كذا في المعراج. ولو وهب دارا وسلمها فبيعت
~~دار بجنبها فأخذها الموهوب له بالشفعة ثم رجع الواهب فيها لم يكن له الاخذ
~~بشفعة، كذا في فتح القدير. وقد كتبنا في الفوائد أن الرد بالعيب بقضاء فسخ
~~إلا في مسألة وإذا لم يرده في صورة الرضا لا رجوع له بالنقصان أيضا كما في
~~المعراج. وإذا كان له الرد فله الرجوع بالنقصان كما في التهذيب يعني لو حدث
~~عيب ورده بقضاء فله الأرش ولو برضا لا. وقيد بالمبيع وهو العين احترازا عن
~~الصرف فإنه يجعل فسخا إذا رد بعيب لا فرق بين القضاء والرضا لأنه لا يمكن
~~أن يجعل بيعا جديدا لأن الدينار هنا لا ms3354 يتعين في العقود، فإذا اشترى دينارا
~~بدرهم ثم باع الدينار من آخر ثم وجد PageV06P091
# المشتري الثاني بالدينار عيبا ورده على المشتري بغير قضاء فإنه يرده على
~~بائعه لما ذكرنا كما في المحيط والخانية. وفي الكافي: المبيعان هنا واحد
~~لأن المعيب ليس بمبيع بل المبيع السليم فيكون المبيع ملك البائع فإذا رده
~~على المشتري يرده على بائعه، أما هنا المبيعان موجودان فإذا قيل بغير قضاء
~~فقد رضي بالعيب فلا يرده على بائعه اه‍.
# وذكر في الظهيرية ثم قال بعده: وعلى هذا إذا قبض رجل دراهم له على رجل
~~وقضاها من غريمه فوجدها الغريم زيوفا فردها عليه بغير قضاء فله أن يردها
~~على الأول اه‍. وخرج عن قوله بقضاء مسألة ذكرها في المبسوط: لو أقام
~~المشتري الثاني أن العيب كان عند المشتري الأول ولم يشهد أنه كان عند
~~البائع الأول فليس للمشتري الأول المخاصمة مع بائعة إجماعا لأن المشتري
~~الأول لم يصر مكذبا فيما أقر به ولم يوجد هنا قضاء على خلاف ما أقر به فبقي
~~إقراره بكونها سليمة فلا يثبت له ولاية الرد، ولكن لم يذكره محمد، كذا في
~~فتح القدير.
# والمعراج. اعلم أن القن إذا حكم برده بعيب الإباق على بائعه فاشتراه آخر
~~فأبق عنده فله الرد على بائعه بالإباق السابق المحكوم به كما في الظهيرية.
~~وإقرار المشتري الأول بإباقه لا ينفذ على من لم يشتر منه من الباعة بخلاف
~~إقرار البائع الأول بدين على العبد فإن للمشتري الآخر PageV06P092
# أن يرده على بائعه بإقرار الأول كما فيها أيضا. وفي التهذيب للقلانسي: لو
~~وهب وسلم ثم رجع فيه بقضاء أو رضا فله الرد اه‍. ثم معنى قوله يرد على
~~بائعه أن له أن يخاصم الأول ويفعل ما يجب أن يفعل عند قصد الرد ولا يكون
~~الرد عليه ردا على بائعه بخلاف الوكيل بالبيع فإنه إذا رد عليه ما باعه
~~بعيب بقضاء ببينة أو نكول أو بإقرار من المأمور بالبيع حيث يكون ردا على
~~موكله من غير حاجة إلى خصومة لأن تعدادها ms3355 عند تعدد البيع، وهنا البيع واحد
~~فإذا ارتفع رجع إلى الموكل. وهذا الاطلاق قيده فخر الاسلام يعيب لا يحدث
~~مثله، أما فيما حدث مثله لا يرده بإقرار المأمور وإنما تعدى النكول إلى
~~الموكل مع أنه إما إقرار أو بذل وليس له البذل لكونه ليس إقرارا ولا بذلا
~~حقيقة. وإنما جرى مجراه بدليل أنه لو عاد وحلف بعد نكوله صح، ولو كان
~~إقرارا لم يصح وصح القضاء بنكول المأذون عنها، ولو كان بذلا حقيقة لم يصح
~~فلا يلزم اجراؤه في كل الأحكام. وفي الايضاح: إن رد على الوكيل بعيب لا يحد
~~ث مثله بإقراره لا يرد وهو أوجه. وفي البزازية: والوكيل بالعيب رد عليه
~~بعيب قضاء اقتصر عله وأن لا يحدث مثله في المدة هو الصحيح، وإن بقضاء ولا
~~يحدث مثل في المدة ينظر جوابه والرد على الوكيل رد على الموكل مطلقا، وإن
~~يحدث مثله في المدة فإن بنكول أو ببينة فرد على الموكل، وإن بإقرار فعلى
~~الوكيل وله أن يخاصم الموكل والوكيل بالشراء له أن يخاصم قبل الدفع إلى
~~الموكل كالمضارب، فإن برهن البائع على رضا لآمر أو أقر به الوكيل سقط الرد
~~ولا يحلف الآمر على الرضا ولا وكيله ويرده الموكل بعد موت الوكيل بعيب،
~~وإذا رده المشتري على الوكيل استرد الثمن منه إن كان نقده إليه وإلا فمن
~~الموكل اه‍. وفي الولوالجية: إذا رد على الوكيل بإقراره بالعيب بلا قضاء
~~لزمه دون الموكل هو الصحيح مطلقا، وظاهر ما في البزازية من الوكالة وهنا أن
~~له أن يخاصم الموكل فليراجع. وقيد بخيار العيب PageV06P093
# لأنه لو رد على المشتري بخيار رؤية أو شرط فإنه يرده على بائعه، سواء كان
~~بقضاء أو رضا، لكونه فسخا في حق الكل كما في المعارج والبزازية معزيا إلى
~~الجامع جدد البائع مع المشتري ثانيا بأقل من الثمن الأول أو أكثر ثم رد
~~عليه بعيب لم يكن له أن يرد على بائعه الأول اه‍.
# وفي الصغرى: الغاصب إذا باع المغصوب وسلم فضمن القيمة للمالك ثم رد ms3356 عليه
~~بعيب فله أن يرد على المالك ويسترد القيمة لأن سبب الضمان البيع والتسليم
~~وقد صار ذلك كأن لم يكن اه‍. وقيد بقوله فرد لأنه لو باعه فاطلع مشتريه على
~~عيب قديم به لا يحدث مثله وحدث عنده عيب ورجع بنقصان العيب القديم، فعند
~~أبي حنيفة لا يرجع البائع على بائعه بنقصان العيب القديم، وعندهما له أن
~~يرجع، كذا ذكره الأسبيجابي ومثله في الصغرى قوله: (ولو قبض المشتري المبيع
~~وادعى عيبا لم يجبر على دفع الثمن ولكن يبرهن أو يحلف بائعه) أي لم يجبر
~~المشتري على دفع الثمن بعد دعوى العيب لأنه أنكر وجوب دفع الثمن حيث أنكر
~~تعين حقه بدعوى العيب ودفع الثمن أولا ليتعين حقه بإزاء تعين المبيع، ولأنه
~~لو قضى بالدفع فلعله يظهر العيب فينقض القضاء فلا يقضي به صونا لقضائه.
~~وتعبير المصنف بلكن أولى من تعبير الهداية بقوله لم يجبر حتى يحلف بائعه أو
~~يقيم بينة لما يلزم على ظاهرها فساد من وجهين: أحدهما أن يقتضي أن المشتري
~~إذا أقام بينة على ما ادعاه يجبر على دفع الثمن وليس كذلك. ثانيهما أنه
~~يقتضي أن البائع إذا طلب منه الحلف يجبر المشتري وإن لم يحلف وليس كذلك،
~~وإنما يجبر بعد الحلف. ولا يلزم شئ مما ذكرناه على عبارة الكتاب والمعنى
~~ولكن الامر لا يخلو من أحد شيئين: إما بينة المشتري فيتبين براءته بالرد
~~على البائع، أو يمين البائع عند عجزه فيلزمه الدفع، ولكن بإقامة البينة لا
~~يتعين الثمن بل إما هو أورد المبيع كما في العناية لأن العيب إذا ثبت خير
~~المشتري فلم يتعين الفسخ وأحسن الوجوه في تأويل الهداية أن معنى عدم الجبر
~~عدم الحكم بشئ حتى يتبين الحال إما ببينة المشتري أو بيمين البائع. وفي
~~إيضاح الاصطلاح: إقامة المشتري بينة على دعواه غاية لتعين عدم الجبر
~~كالتحليف لا لعدم الجبر حتى يلزم الجبر على دفع الثمن عند إقامة البينة على
~~العيب. وإنما قلنا إنه لتعيين عدم الجبر لاحتمال عدم قبول البينة فيجبر
~~المشتري على دفع ms3357 الثمن، ويحتمل أن تقبل فيبقى عدم الجبر كما كان ونظيره
~~قوله صلى الله عليه وسلم لا تقض لاحد الخصمين حتى تسمع كلام الآخر فإن
~~PageV06P094
# سماع كلام الآخر غاية لتعين عدم القضاء لا لعدم القضاء حتى يتعين القضاء
~~لأحدهما عند سماع كلام الآخر اه‍. وقيد بقبض المبيع لأن المشتري يستبد
~~بالفسخ قبل القبض كما ذكرنا ولا جبر ههنا، كذا في المعراج. وقد يقال إنه
~~اتفاقي لأن للبائع المطالبة بالثمن قبل تسليم المبيع فإذا طالبة به قبل
~~قبضه فادعى عيبا لم يجبر فصدق عدم الجبر قبل القبض أيضا. وفي الصغرى: إذا
~~قال المشتري وجدت المبيع معيبا لا يجبر على أداء الثمن حتى يقيم البينة أو
~~يحلفه، وكذا المديون إذا ادعى إيفاء الدين اه‍ قوله: (وإن قال شهودي بالشام
~~دفع حلف بائعه) لأن في الانتظار ضررا بالبائع وليس في الدفع كبير ضرر به
~~لأنه على حجته فإن نكل التزم العيب لأنه حجة منه وتحليف البائع في
~~المسألتين إنما هو فيما إذا أقر بقيام العيب به ولك أنكر قدمه لما سيأتي.
~~والمراد بقوله شهودي بالشام أنه قال أن له بينة غائبة عن المصر سواء كانوا
~~بالشام أو بغيرها، والشام بلاد من مسامة القبلة وسميت لذلك أو لأن قوما من
~~بني كنعان تشاءموا إليها أي ساروا أو سمي بشام بن نوح فإنه بالشين
~~بالسريانية أو لأن أرضها شامات بيض وحمر وسود وعلى هذا لا يهمز وقد يذكر،
~~وهو شامي وشآم وشآمي، وأشام أتاها، وتشأم انتسب إليها، وشامهم تشئيما سيرهم
~~إليها، كذا في القاموس. وقيد بدعواه غيبتهم عن المصر لأنه لو قال لي بينة
~~حاضرة أمهله القاضي إلى المجلس الثاني إذ لا ضرر فيه على البائع، ولو طلب
~~الامهال إلى ثلاثة أيام أمهله، وإذا حلف بائعه في مسألة الكتاب وقضى بالدفع
~~عليه ثم وجد المشتري بينة فأقامها تقبل، وليس هذا مما ينفذ فيه القضاء
~~ظاهرا وباطنا عند أبي حنيفة لأن ذلك في العقود والفسوخ ولم يتناكر العقد بل
~~حقيقة الدعوى هنا دعوى مال على تقدير فالقضاء ms3358 هنا بدفع الثمن إلى غاية حضور
~~الشهود بالمسقط. ولا خلاف في مثله أعني ما إذا قال لي بينة غائبة أو قال
~~ليس لي بينة حاضرة ثم أتى ببينة تقبل، وأما إذا قال لا بينة لي فحلف خصمه
~~ثم أتى ببينة في أدب القاضي تقبل في قول أبو حنيفة، وعند محمد لا تقبل، كذا
~~في فتح القدير. وستأتي بشعبها في كتاب الدعوى قوله: (فإن ادعى أباقا لم
~~يحلف بائعه حتى يبرهن المشتري أنه أبق عنده فإن برهن حلف بالله ما أبق عندك
~~قط) أي إذا ادعى عيبا يطلع عليه الرجال ويمكن حدوثة فلا بد من إقامة البينة
~~أولا على قيامه بالمبيع مع PageV06P095
# قطع النظر عن ق دمه وحدوثه لينتصب البائع خصما فإن لم يبرهن لا يمين له
~~على البائع عند الإمام على الصحيح، وعندهما يحلف على نفي العلم لأن الدعوى
~~معتبر حتى تترتب عليها البينة فكذا يترتب التحليف. وله أن الحلف يترتب على
~~دعوى صحيحة ولا تصح إلا من خصم ولا يصير خصما فيه إلا بعد قيام العيب.
~~وأورد عليه لزوم ذلك في دعوى الدين مع أنه في دعوى الدين يأمر القاضي
~~المدعى عليه بالجواب قبل ثبوت أصل الدين مع أن فراغ الذمة عن الدين أصل
~~والشغل عارض كالعيب عارض. وأجيب: لو شرط إثباته لم يتوصل المدعي إلى إثبات
~~حقه لأنه ريما تعذرت عليه بخلاف العيب لأنه مما يعرف بآثار تعاين أو بقول
~~الأطباء أو القابلة، كذا في المعراج. والحاصل أنه لا يلزم من ترتب البينة
~~ترتب اليمين فقد ذكر في القنية المواضع التي يكون الانسان فيها خصما
~~بالبينة دون اليمين وكتبناها في الفوائد، ولان التحليف إنما شرع لقطع
~~الخصومة لا لانشائها. ولو استحلف البائع فحلف نشأ ت خصومة أخرى في قدمه
~~وحدوثه، وأورد الشارح على هذا التعليل مسألة الشفعة فإن المشتري إذا أنكر
~~ملك الشفيع يحلف، فإذا حلف نشأت خصومة أخرى في الشراء والايراد على هذا
~~التعليل لا يضر في صحة الدليل السابق مع كونه مردودا من جهة أخرى هي ms3359 أنه لا
~~يضر أن تنشأ خصومة أخرى من اليمين وكثيرا اليمين ما يقع ذلك في الخصومات،
~~ولم يظهر للمحقق ابن الهمام ما نقلناه عن المعراج من الفرق بين دعوى العيب
~~ودعوى الدين فقال: إنه يلزمه الجواب للدعوى فيهما وعلى المدعي البرهان
~~فيهما فالوجه التسوية بينهما في اليمين أيضا فيحلف البائع كما هو قولهما.
~~وقوله على قول البعض ولذا قالوا: إن القاضي يسأل البائع فإن أقر بقيامه
~~توجهت الخصومة في القدم والحدوث وهو يدل على أنه يلزمه الجواب فالفرق
~~بينهما غلط. ثم اعلم أن الإمام يصح بيعه للغنائم ولو في دار الحرب كما في
~~التلخيص وشرحه. وقولهم لا يصح بيعها قبل القسمة وفي دار الحرب محمول على
~~غير الإمام وأمينه، فلو اطلع المشتري على عيب لا يرده على البائع لأن تصرفه
~~حكم ولكن ينصب الإمام رجلا للخصومة معه ولا يقبل إقراره بالعيب ولا يمين
~~عليه لو أنكر وإنما هو خصم لاثباته بالبينة كالأب ووصيه في مال الصغير
~~بخلاف الوكيل فإن إقراره مقبول فيه. وإذا أقر منصوب الإمام بالعيب انعزل
~~كالوكيل بالخصومة إذا أقر على موكله في غير مجلس القضاء فإنه PageV06P096
# وإن لم يصح لكنه ينعزل به، ثم إذا رد بالعيب فإنه يضم إلى الغنيمة إن كان
~~قبل القسمة، وإن كان بعدها فإنه يباع بالثمن، فإن نقص الثمن أو زاد كان ذلك
~~في بيت المال، كذا في التلخيص وشرحه. وبما ذكرناه من أن الأمين خصم في
~~البينة ولا يمين عليه بقوى قول الإمام وليس مراده خصوص عيب الإباق بل كل
~~عيب لا بد فيه من المعاودة عند المشتري لا بد من أسباب وجوده عند المشتري
~~لتقع الخصومة في قدمه وحدوثه كالبول في الفراش والسرقة والجنون على
~~المختار، وأما ما لا يشترط وجوده عند المشتري كولادة الجارية وزناها وتولد
~~الرقيق من الزنا فإن البائع يحلف عليه ابتداء عند عدم البرهان. وتحليف
~~البائع كما في الكتاب بالله ما أبق عندك قط عبارة بعضهم وعبارة الجامع
~~الكبير بالله لقد باعه وقبضه وما أبق قط قالوا: ms3360 وإن شاء حلفه بالله ما له
~~عليك حق الرد من الوجه الذي يدعي به. وفي فتح القدير: وكل من هذه العبارات
~~حسنة، بقيت عبارتان محتملتان بالله لقد باعه وما به هذا العيب، وبالله لقد
~~بعته وسلمته وما به هذا العيب. ويرد على عبارة الكتاب أنه لا مخلص فيها
~~للمشتري لأن العيب لو وجد عند بائع البائع يرده المشتري به كما في القنية
~~والبزازية وذكره الزيلعي أيضا. وظاهر ما في فتح القدير أنه لم يطلع هو
~~وأصحابه على نقل فيها لأنه قال إنها مما تطارحناه إلى آخره. ولو حلف البائع
~~بهذه العبارة لكان صادقا لأنه ما أبق عنده قط، وكذا لو كان أبق من المورث
~~أو الواهب أو مودعه أن مستأجره أو من الغاصب لا إلى منزل مولاه ويعرفه
~~ويقوى على الرجوع فإنه عيب ففيه ترك النظر للمشتري، فلو حذف الظرف وقال
~~بالله ما أبق قط لكان أولى لكن يرد عليها أيضا ما لو كان أبق عند الغاصب
~~إذا لم يعلم منزل مولاه أو لم يقدر على الرجوع إليه، وقدمنا أنه ليس بعيب
~~ففيه ترك النظر للبائع، فإن أتى بالظرف كان فيه ترك النظر للمشتري، وإن
~~حذفه كان فيه ترك النظر للبائع، فمن اختار حذف الظرف فر من محذور فوقع في
~~آخر، ومن ذكره فكذلك. وأما العبارتان المحتملتان فيرد على الأولى منهما أنه
~~لو كان باعه سليما ثم حدث به عند البائع قبل التسليم فإنه يرده عليه مع أنه
~~صادق في قوله باعه وما به هذا العيب، فإذا قال بائعه بالله لقد سلمته وما
~~به هذا العيب اندفع الاحتمال المذكور. ويرد على الثانية أنها توهم تعلقه
~~بالشرطين جميعا فيتأوله الحالف في يمينه عند قيامه في إحدى الحالتين.
~~وجوابه أن تأويله غير صحيح لأن البائع نفى العيب عند البيع PageV06P097
# وعند التسليم فلا يكون بارا في يمينه إذا كان موجودا في أحدهما كما أشار
~~إليه في المبسوط.
# والاسلم والأخلص عبارة الجامع وما يليها كما لا يخفي، وتعقب في المحيط
~~عبارة الجامع بجواز رضا ms3361 المشتري وابترائه. وفي البزازية: والاعتماد على
~~المروي عن الثاني بالله ما لهذا المشتري قبلك حق الرد بالوجه الذي يدعيه
~~تحليفا على الحاصل اه‍. وصحح في المبسوط عبارة الجامع. وفي الهداية: إذا
~~كان الدعوى في إباق الكبير يحلف بالله ما أبق منذ بلغ مبلغ الرجال لأن
~~الإباق في الصغر لا يوجب رده بعد البلوغ اه‍. ولا خصوصية للاباق بل كل عيب
~~اختلف فيه الحال بين الصغر والكبر فالحكم كذلك كما في فتح القدير. والتحليف
~~هنا بقوله ما أبق قط تحليف على البتات مع أنه على فعل غيره فمنهم من قال
~~لكونه مدعيا العلم به، ومن ادعى علما بفعل غيره فإنه يحلف على البتات لاعلى
~~نفي العلم كالمودع إذا ادعى قبض المودع لها حلف على قبضه وهو فعل غيره،
~~والوكيل إذا ادعى قبض الموكل ثمن ما باعه حلف الوكيل على قبض الموكل. ومنهم
~~من قال: ليس حاصله فعل الغير بل فعل نفسه وهو تسليمه سليما وهو قول
~~السرخسي. والأول أوجه فإن معنى تسليمه سليما ليس المراد منه السلامة في حال
~~التسليم بل بمعنى سلمته والحال أنه لم يسرق عندي فيرجع إلى الحلف على فعل
~~الغير، كذا في فتح القدير. وأورد الإمام ظهير الدين على الأول فقال: إلا أن
~~هذا لا يقوى بمسئلتين: إحداهما باع رجلان عبدا من آخر صفقة واحدة ثم مات
~~أحدهما وورثة البائع الآخر ثم ادعى المشتري عيبا فإنه يحلف في حصته بالجزم
~~وفي نصيب مورثه بالعلم عند محمد، وإن كان يدعي العلم بانتفائه. والثانية
~~باع المتفاوضان عبدا وغاب أحدهما فادعى المشتري عيبا يحلف الحاضر على الجزم
~~في نصيب نفسه وعلى العلم في نصيب الغائب وإن ادعى أن له علما بذلك، كذا في
~~المعراج. وفي فتح القدير: والوجه عند ي أن يستشكل ما نحن فيه على هاتين
~~المسألتين لا عكسه لأن تحليفه في نصفه على البتات وفي نصف الآخر على العلم
~~وهو واحد هو المشكل، والمسألتان مشكلتان لاستواء علمه وجهله بالنسبة إلى
~~النصفين إلا أن يكون معنى المسألة أن يكون ms3362 العبد عند كل من الشريكين مدة
~~فيحلف على البتات في مدته ما أبق عندي وعلى نفي العلم في مدة شريكه، فلو لم
~~تكن إقامته إلا عند الشريك لا يحلف إلا على البتات ويكتفي به إلا أن هذا
~~غير معلوم فيحلف كما ذكر واو لو لم تكن إقامته إلا عند غير الحالف لكون
~~العقد اقتضى وصف السلامة اه‍. أقول: ما ذكره من الوجه أولا ليس بالوجه لأن
~~الكلام السابق في قوة قولهم كل من ادعى علما بفعل غيره ولزمته اليمين فإن
~~يحلف على البتات فيرد على هذه القاعدة على طريق النقض مسألتان: ادعى علما
~~بفعل PageV06P098
# غيره والتحليف في العلم والدليل على أنها قاعدة اعتبارها في مسائل أخرى
~~منها ما في الخلاصة: لو قال إن لم يدخل فلان الدار اليوم فكذا ثم ادعى
~~دخوله حلف على البتات بالله أنه دخلها. ومنها أن الوكيل إذا باع وادعى
~~المشتري عيبا فإن الوكيل يحلف على نفي العلم والوصي لو باع وادعى المشتري
~~عيبا يحلف على البتات لأنه في الأول لا يدعي علما لكونه ليس في يده وهو في
~~يد الوصي فيعلم عيبكما في القنية. ثم اعلم أن مذهب أبي يوسف التحليف على
~~البتات في المسألتين وهما من مسائل الجامع الكبير كما في المحيط من باب
~~المخاصمة في الرد بالعيب. وفي فتح القح دير: وقد ظهر بما ذكرنا كيفية ترتيب
~~الخصومة في عيب الإباق ونحوه وهو كل عيب لا يعرف إلا بالتجربة والاختبار
~~كالسرقة والبول في الفراش والجنون والزنا، وبقي أصناف أخرى ذكرها قاضيخان
~~وهي مع ما ذكرنا تتمة أربعة أنواع: الأول أن يكون ظاهرا لا يحدث مثله أصلا
~~من وقت البيع إلى وقت الخصومة كالإصبع الزائدة والعمى والناقصة والسن
~~الشاغية أي الزائدة، فالقاضي يقضي فيها بالرد إذا طلب المشتري من غير تحليف
~~للتيقن به في يد البائع أو المشتري إلا أن يدعي البائع رضاه به أو العلم به
~~عند الشراء والابراء منه، فإن ادعاه سأل المشتري فإن اعترف امتنع الرد، وإن
~~أنكر أقام البينة عليه، ms3363 فإن عجز يستحلف ما علم به وقت المبيع أو ما رضي به
~~ونحوه، فإن حلف رده، وإن نكل امتنع الرد، الثاني أن يدعي عيبا باطنا لا
~~يعرفه إلا الأطباء كوجع الكبد والطحال، فإن اعترف به عندهما رده، وكذا إذا
~~أنكره فأقام المشتري البينة أو حلف البائع فنكل الا ان ادعى الرضا فيعمل ما
~~ذكرنا وان أنكره عند المشترى يريه طبيبين مسلمين عدلين والواحد يكفي
~~والاثنان أحوط، فإذا قال به ذلك يخاصمه في أنه كان عنده. الثالث أن يكون
~~عيبا لا يطلع عليه إلا النساء كدعوى الرتق والقرن والعقل والثيابة وقد
~~اشترى بشرط البكارة فعلى هذا إلا أنه إذا أنكر قيامه للحال أريت النساء
~~والمرأة العادلة كافية، فإذا قالت ثيبا أو قرناء ردت عليه بقولها عندهما
~~كما تقدم أو إذا انضم إليه نكوله عند تحليفه غير أن القرن ونحوه إن كان مما
~~لا يحدث مثله ترد عند قول المرأتين هي قرناء بلا خصومة في أن ذلك عند
~~PageV06P099
# البائع للتيقن بذلك كما في الإصبع الزائدة إلا أن يدعي رضا فعلى ما
~~ذكرنا. وفي شرح قاضيخان: العيب إذا كان مشاهدا وهو مما لا يحدث يؤمر بالرد،
~~وإن كان مما يحدث واختلف في حدوثه فالبينة للمشتري لأنه يثبت الخيار والقول
~~للبائع لأنه ينكر الخيار وهذا يعرف مما قدمناه. ولو اشترى جارية وادعى أنها
~~خنثى يحلف البائع لأنه لا ينظر إليه الرجال ولا النساء إلى هنا ما في فتح
~~القدير تبعا لما في المعراج وفيه: ولو أراد المشتري الرد ولم يدع البائع
~~عليه شيئا يسقطه لم يحلف المشتري لأن التحليف لقطع الخصومة وفيه إنشاؤها.
~~وعند أبي يوسف يحلف صيانة لقضائه عن النقض لو ظهر ذلك في ثاني الحال بالله
~~ما علم بالعيب حين اشتراه ولا رضي به ولا عرضه على البيع، وأكثر القضاة
~~يحلفون بالله ما سقط حقك في الرد بالعيب من الوجه الذي يدعيه نصا ولا دلالة
~~وهو الصحيح، وأحب إلي أن يستحلفه وإن لم يدع، ولو ادعى سقوط حق الرد يحلف
~~اتفاقا اه‍. ms3364 وقدمنا أن خيار العيب على التراخي ولو خاصم ثم ترك ثم عاد
~~وخاصم فله الرد كما في المعراج أيضا. وذكر في الخلاصة والبزازية أن القاضي
~~لا يستحلف الخصم بدون طلب المدعي إلا في مسائل منها: خيار العيب وقد
~~ذكرناه. الثانية النفقة في مال الغائب لا يقضي بها حتى يستحلف المرأة.
~~الثالثة الشفعة لا يقضي بها حتى يستحلف الشفيع وكتبناها في الفوائد الفقهية
~~مفصلة. ثم اعلم أن القاضي إنما يحتاج إلى قول الأطباء عند عدم علمه بالعيب،
~~أما إذ كان من ذوي المعرفة نظر بنفسه كما في البزازية ونظر أمين القاضي كهو
~~كما في البدائع. واشتراط العدلين منهم إنما هو للرد وإن أخبر واحد عدل
~~توجهت الخصومة فيحلف البائع كما فيها أيضا ولكن في أدب القاضي PageV06P100
# ما يخالفه وفيها: لو أخبرت امرأة بأنها حامل وامرأتان بالعدم صحت الخصومة
~~ولا يقبل قول النافية، فإن قال البائع ليست لها بصارة اختار القاضي ذات
~~بصارة اه‍. وقدمنا أن للبائع أن يمتنع من القبول مع علمه بالعيب حتى يقضي
~~عليه ليتعدى إلى بائعه، وقد صرح به في البزازية أيضا. وفي تهذيب القلانسي:
~~لو أقام البائع بينة أنه حدث عند المشتري وأقام المشتري البينة أنه كان
~~معيبا في يد البائع تقبل بينة المشتري اه‍ قوله: (والقول في قدر المقبوض
~~للقابض) لأنه هو المنكر لما يدعيه المدعي. أطلقه فشمل ما إذا كان أمينا أو
~~ضمينا كالغاصب وإن كان المقام مخصصا لما يتعلق بالعيب، فلو اشترى جارية
~~وتسلمها ثم وجد بها عيبا فقال البائع بعتكها وأخرى معها وقال المشتري وحدها
~~فالقول للمشتري. ولو حذف المنصف قوله في مقدار المقبوض لكان أولى لأن القول
~~للقابض فيما قبضه مطلقا مقدارا أو صفة أو تعيينا، فلو جاء ليرد المبيع
~~بخيار شرط أو رؤية فقال البائع ليس هو المبيع فالقول للمشتري في تعيينه
~~بخلاف ما إذا جاء ليرده بخيار عيب فإن القول للبائع كما في العمادية، وفرق
~~بينهما في فتح القدير. وإذا اختلفا في تعيين الزق فالقول للمشتري كما في
~~الظهيرية، وإذا ms3365 اشترى عبدين أحدهما بألف حالة والآخر بألف إلى سنة صفقة أو
~~صفقتين فوجد بأحدهما عيبا فرده ثم اختلفا فقال البائع رددت ما ثمنه آجل
~~وقال المشتري ما كان ثمنه عاجلا فالقول للبائع، سواء هلك ما في يد المشتري
~~أو لا ولا تحالف. ولو كان الثمنان مختلفين فرد أحدهما PageV06P101
# بعيب فادعى البائع أن ثمن المردود كذا وعكس المشتري فالقول للمشتري، كذا
~~في الظهيرية.
# ومن مسائل الجامع الكبير: لو اشترى عبدا بألف وقبضه ووهب البائع له عبدا
~~آخر وسلمه فمات أحد العبدين ثم أراد المشتري رد الباقي بعيب فادعى البائع
~~أن المبيع هو الهالك والباقي هو الهبة وعكس المشتري ولا بينة فالقول للبائع
~~ولو لم يجد عيبا وإنما أراد الواهب الرجوع وقال الحي هو الموهوب وأنكر
~~المشتري فالقول للبائع، فإذا رجع فيه رجع المشتري الثمن المدفوع، إذا رجع
~~رجع البائع بقيمة العبد الميت بعد التحالف، وإذا اختلفا في طول المبيع
~~وعرضه فالقول للبائع وتمامه في الظهيرية من فصل الاختلافات من البيوع. وفي
~~تلخيص الجامع من باب الاختلاف في المرابحة: اشترى ثوبا قيمته عشرة بعشرة
~~ودفع إليه آخر ثوبا اشتراه بعشرة وقيمته عشرون ليبيع له مع ثوبه فقال لرجل
~~هما قاما بعشرين فأبيعك بربح عشرة فاشتراهما ثم وجد بثوب الآمر عيبا فقال
~~شريتهما صفقة وانقسم الربح على القيمة أثلاثا فأرده بثلثي الثمن فقال
~~البائع ثمن كل ثوب عشرة فانقسم الربح على الثمنين فرد بنصفه فالقول للمشتري
~~مع اليمين بجحده مزيد حادث بخلاف ما لم يدع عيبا لفقد الجدوى إلى أن قال:
~~ولا تحالف وإن برهنا فالبينة للمشتري لاثباته زيادة حقيقة مقصودة وتمامه
~~فيه. قيد بكونه مقبوضا لأن المشتري بالخيار إذا أراد الإجازة في سلعة في يد
~~البائع فقال البائع ما بعتكها قالوا: القول للبائع كما لو ادعى بيع عين
~~وأنكر وإن كان الخيار للبائع فأراد الزام البيع في معين وأنكره المشتري
~~فالقول للمشتري، كذا في الظهيرية من خيار التعيين. وشمل ما إذا ادعى
~~المشتري بعد قبض المبيع أنه وجده ناقصا فالقول له لأن ms3366 القابض. قال في
~~الخلاصة من كتاب الصل: رجل باع من آخر إبريسما ووزنه عليه وقت البيع وحمله
~~المشتري ثم رجع إليه بعد مدة وقال وجدته ناقصا، فإن كان النقص يكون بين
~~الوزنين فلا شئ له، وإن كان أكثر PageV06P102
# ينظر إن لم يسبق من المشتري إقرار بقبض كذا منا فله أن يمنعه من الثمن
~~بإزاء النقصان ولو نقده رجع بذلك القدر، وإن أقر بقبضه ليس عليه شئ اه‍.
~~فإن قلت: هل تقبل بينة القابض على ما ادعاه مع قبول قوله؟ قلت: نعم تقبل
~~لاسقاط اليمين عنه كالمودع إذا ادعى الرد أو لهلاك وأقام بينة تقبل مع أن
~~القول قوله والبينة لاسقاط اليمين مقبولة، كذا في الذخيرة من باب الصرف
~~وذكر لقبولها فائدة أخرى هي أن الوكيل بالصرف لو رد عليه الدينار بعيب فأقر
~~به وقبله كان عليه لا على الموكل، فلو أقام مشتريه بينة على أنه هو الذي
~~قبضه من الوكيل قبلت لاسقاط اليمين عنه ولرجوعه إلى الموكل فليحفظ قوله:
~~(ولو اشترى عبدين صفق فقبض أحدهما ووجد بإحدهما عيبا أخذهما أو ردهما) لأن
~~الصفقة تتم بقبضهما فيكون تفريقا فيكون تفريقا قبل التمام وهذا لأن القبض
~~له شبه بالعقد فالتفريق فيه كالتفريق في العقد.
# أطلقه فشمل ما إذا كان المعيب المقبوض أو غيره، ويروي عن أبي يوسف أنه
~~إذا وجد بالمقبوض عيبا برده خاصة كأنه جعل غير المعيب تبعا له والأصح أنه
~~يأخذهما أو يردهما لأن تمام الصفقة تتعلق بقبض المبيع وهو اسم للكل فصار
~~كحبس المبيع لما تعلق زواله باستيفاء الثمن لا يزول دون قبض جميعه،
~~والعبدان مثال والمراد عبدان أو ثوبان أو نحوهما قوله: (ولو قبضهما ثم وجد
~~بإحدهما عيبا رد المعيب وحده) لكونه تفريقا بعد التمام لأن بالقبض تتم
~~الصفقة في خيار العيب وسيأتي أن مسألة زوجي الخف ومصراعي الباب مستثناة من
~~كلامه هنا. وعلى هذا إذا اشترى ثورين فوجد بأحدهما عيبا بعد القبض، فإن كان
~~ألف أحدهما الآخر بحيث لا يعمل بدونه لا يملك رد المعيب وحده. وقيد ms3367 بخيار
~~العيب لأنه ليس له رد أحدهما بخيار شرط أو رؤية قبل القبض أو بعده لأن
~~الصفقة فيها لا تتم إلا بالقبض، قيد بتراخي ظهور العيب عن القبض لأنه لو
~~وجد بأحدهما عيبا قبل القبض فإن قبض المعيب منهما لزماه، أما المعيب فلوجود
~~الرضا به، وأما الآخر فلأنه لا عيب به. ولو قبض السليم منهما فلو كانا
~~معيبين فقبض أحدهما له ردهما جميعا لأنه لا يمكنه الزام البيع في المقبوض
~~دون PageV06P103
# الآخر لما فيه من تفريق الصفقة على البائع، ولا يمكن إسقاط حقه في غير
~~المقبوض لأنه لم يرض به. ولو أعتق السليم أو باعه بعد قبضه لزمه الآخر كيلا
~~تتفرق الصفقة على البائع لأن الصفقة لا تتم إلا بقبض المبيع، كذا في
~~المحيط. وشمل إطلاقه ما إذا اشترى خاتم فضة فيه فص وقلع الفص لا يضرب واحد
~~منهما فوجد بأحدهما عيبا بعد القبض فله أن يقلع الفص ويرد المعيب منها، ولو
~~وجد بأحدهما عيبا قبل القبض ردهما، وكذا السيف المحلى والمنطقة المحلاة.
~~ولو اشترى نخلا فيه تمر فجز التمر ثم وجد بأحدهما عيبا لا يرد أحدهما بل
~~يردهما لأنهما بمنزلة شئ واحد لأن التمر بعض النخل لأنه خرج منه بخلاف القص
~~لأنه ليس من الفضة، كذا في المحيط قوله: (ولو وجد ببعض الكيلي أو الوزني
~~عيبا رده كله أو أخذه) لكونه كالشئ الواحد. أطلقه فشمل ما إذا كان قبل
~~القبض أو بعده، وما وقع في الهداية من أن المراد بعد القبض فإنما هو ليقع
~~الفرق بين القيميات والمثليات. وشمل ما إذا كان في وعاء واحد أو وعاءين،
~~وقيل إنه مخصوص بما إذا كان في وعاء واحد، أما إذا كان في وعاءين فهو
~~بمنزلة العبدين حتى يرد الوعاء الذي وجد فيه العيب دون الآخر. ولم يذكر
~~المصنف حكم ما إذا كان المبيع متعددا لا يمكن الانتفاع بأحدهما إلا بالآخر
~~إذا وجد بأحدهما عيبا قالوا: إنه بمنزلة المكيل والموزون فيخير إن شاء
~~أخذهما أو ردهما قبل القبض وبعده لأنهما كشئ واحد ms3368 كزوجي خف ومصراعي باب
~~وزوجي ثور ألف أحدهما الآخر، فلو وجد أحدهما أضيق، فإن كان خارجا عما عليه
~~خفاف الناس في العادة يرد وإلا لا، وإن كان لا يسع رجله فإن كان اشتراهما
~~للبس رد وإلا فلا كما في المحيط. ثم اعلم أن ما لا ينتفع بأحدهما إلا
~~بالآخر له أحكام منها حكم العيب، ومنها لو قبض أحدهما بغير إذن البائع وهلك
~~الآخر عند البائع يخير المشتري فيما قبض بحصته وإذن البائع في قبض أحدهما
~~أذن في قبضهما، ومنها لو أعار أحدهما وأمر المستعير بقبضه لا يكون إذنا
~~بقبض الآخر، ومنها لو استحق أحدهما بعد القبض رد المشتري الآخر إن شاء،
~~ومنها لو عيب المشتري المأخوذ ثم هلك الآخر في يد البائع ولم يمنعه إياه
~~هلك على المشتري وإن منع البائع هلك على البائع، ومنها لو أحدث البائع
~~بأحدهما عيبا بأمر المشتري صار قابضا لهما، ومنها لو رأى المشتري أحدهما
~~فرضيه لم يكن رضا بالآخر، ومنها لو تعيب أحدهما لم يرد الآخر بعيب وخيار
~~رؤية PageV06P104
# ويرجع بالنقصان، ومنها لو استهلك رجل أحدهما يدفع إليه الآخر ويضمنه
~~قيمتهما إن شاء، والمسائل كلها من المحيط. والحاصل أن حكم أحدهما حكم الآخر
~~إلا في مسائل الاذن بقبض أحدهما في العارية لا يكون إذنا بقبض الآخر، ورؤية
~~أحدهما لا تكون رؤية للآخر قوله:
# (ولو استحق بعضه لم يخير في رد ما بقي ولو ثوبا خير) لأن المثلي لا يضره
~~التبعيض والاستحقاق لا يمنع تمام الصفقة لأن تمامها برضا العاقد لا برضا
~~المالك. أطلقه وهو مقيد بما إذا كان بعد القبض، أما قبله فله أن يرد ما بقي
~~لتفريق الصفقة قبل التمام. وأراد بالثوب القيمي لأن التشقيص فيه عيب وقد
~~كان وقت البيع حيث ظهر الاستحقاق بخلاف المكيل والموزون فشمل العبد والدار
~~كما في النهاية. وينبغي أن تكون الأرض كالدار. وحاصله أن المبيع أن استحق
~~بعضه، فإن كان قبل القبض خير في الكل، وإن كان بعد خير في القيمي لا في
~~المثلى، فإن قبض أحدهما ms3369 دون الآخر فحكمه حكم ما إذا لم يقبضهما كما في
~~المحيط.
# وفي جامع الفصولين: لو اشترى قنين فأراد رد أحدهما بعيب لا يشترط حضرة
~~القن الآخر سواء رد بقضاء أو رضا، ويصح الرد ولو لم يكن المعيب حاضرا أيضا.
~~وكذا لو استحق أحدهما لا يشترط حضرة الآخر سواء رد بقضاء أو رضا اه‍. وذكر
~~في فصل الاستحقاق:
# شرى فبنى فاستحق نصفه ورد المشتري ما بقي على البائع فله أن يرجع على
~~بائعه بثمنه وبنصف قيمة البناء لأنه مغرور في النصف، ولو استحق نصفه المعين
~~فلو كان البناء في ذلك النصف خاصة رجع بقيمة البناء أيضا، ولو كان البناء
~~في النصف الذي لم يستحق فله أن يرد البناء ولا يرجع بشئ من قيمة البناء.
~~شرى دارا فاستحقت عرصتها نقض البناء فقال المشتري أنا بنيتها فارجع على
~~بائعي وقال بائعه بعتها مبنية فالقول للبائع. شرى نصفه مشاعا فاستحق نصفه
~~قبل القسمة فالمبيع نصفه الباقي، ولو استحق بعد القسمة فالمبيع نصفه الباقي
~~وهو الربع اه‍. ثم قال: شرى دارا مع بنائه فاستحق البناء قبل قبضه قالوا
~~يخير المشتري ان شاء أخذ الأرض بحصته من الثمن وان شاء ترك ولو استحق بعد
~~قبضه يأخذ الأرض PageV06P105
# بحصته ولا خيرا له والشجر كالبناء، ولو احترقا أو قلعهما ظالم قبل القبض
~~أخذهما بجميع الثمن أو ترك ولا يأخذ بالحصة بخلاف الاستحقاق اه‍ قوله:
~~(واللبس والركوب والمداواة رضا بالعيب) لأنه دليل الاستبقاء في ملكه. أطلق
~~الركوب وهو مقيد بما إذا ركبها في حاجته لما سيصرح به، وكذا المداواة إنما
~~تكون رضا بعيب داواه، أما إذا داوى المبيع من عيب قد برئ منه البائع وبه
~~عيب آخر فإنه لا يمتنع رده كما في الولوالجية. وفي خزانة الفقه: اختلفا قال
~~البائع ركبتها لحاجتك وقال المشتري لا ردها عليك فالقول للمشتري. وقيد
~~بخيار العيب لأن هذه الأشياء لا تسقط خيار الشرط لأن الخيار هناك للاختبار
~~وأنه بالاستعمال فلا يكون مسقطا. وقيد بهذه الأشياء لأن الاستخدام بعد
~~العلم بالعيب لا يكون رضا ms3370 استحسانا لأن الناس يتوسعون فيه وهو للاختبار،
~~هكذا أطلقه في المبسوط. ونقل عن السرخسي في البزازية أن الصحيح أن
~~الاستخدام رضا بالعيب في المرة الثانية إلا إذا كان في نوع آخر. وفي
~~الصغرى: الاستخدام مرة واحدة لا يكون رضا إلا إذا كان على كره من العبد اه‍
~~قوله: (لا الركوب للسقي أو للرد أو لشراء العلف) أي لا يكون الركوب لهذه
~~الأشياء رضا بالعيب. أطلقه وهو كذلك في الرد، وأما في السقي وشراء العلف
~~فلا بد أن يكون لا بد له منه لصعوبتها أو لعجزه أو لكون العلف في عدل واحد،
~~أما إذا كان له بد منه فهو رضا كما في الهداية. وفي جامع الفصولين: ادعى
~~عيبا في حمار فركبه ليرده فعجز عن البينة فركبه جائيا فله الرد اه‍. وفي
~~البزازية: لو ركب لينظر إلى سيرها أو لبس لينظر إلى قدها فهو رضا. وفي فتح
~~القدير: وجد بها عيبا في السفر فحملها فهو عذر. وأشار المؤلف رحمه الله
~~تعالى باللبس وأخويه لغير حاجة إلى أن كل تصرف يدل على الرضا بالعيب بعد
~~العلم به يمنع الرد والأرش فمن ذلك البيع والعرض عليه، وكتبناه في الفوائد
~~إلا في الدراهم إذا وجدها البائع زيوفا فعرضها على البيع فإنه لا يمنع الرد
~~على المشتري لأن ردها لكونها خلاف حقه لأن حقه في الجياد فلم تدخل الزيوف
~~في ملكه بخلاف المبيع العين فإنه ملكه فالعرض رضا PageV06P106
# بعيبه، ولا فرق بين أن يكون البائع في المسألتين قال له اعرضها على البيع
~~فإن لم تشتر منك ردها علي أو لا. وقيدنا بالبيع لأنه لو اشترى ثوبا فعرضه
~~على الخياط لينظره أيكفيه أم لا لم يبطل حقه في رده بعيب، وكذا لو عرضها
~~على المقومين لتقوم كما في جامع الفصولين. وفي البزازية: لو قال له البائع
~~بعد الاطلاع أتبيعها قال نعم لزم ولا يتمكن من الرد. قال الشيخ الإمام:
~~وينبغي أن يقول بدل قوله نعم لا لأنه نعم عرض على البيع ولا تقرير لمكنته.
# وفيها: الاستقالة بعد ms3371 الاطلاع لا تمنع الرد بخلاف العرض ومن ذلك الإجازة
~~والعرض عليها والمطالبة بالغلة والرهن والكتابة، وهذا إذا كان بعد العلم
~~بالعيب، فإن أجره ثم علم به فله نقضها للعذر ويرده بخلاف الرهن لأنه لا
~~يرده إلا بعد الفكاك، كذا في جامع الفصولين.
# ومنه إرسال ولد البقرة عليها ليرتضع منها أو حلبه لبن الشاة أو شرب
~~اللبن. وهل يرجع بالنقصان؟ قولان. وليس منه أكل ثمر الشجر وغلة القن والدار
~~وإرضاع الأمة ولد المشتري وإتلاف كسب المبيع بعد علمه وضرب العبد إن لم
~~يؤثر الضرب فيه، فإن أثر فلا رد ولا رجوع. وليس منه جز صوف الغنم إن نقصه،
~~فإن لم ينقصه فله الرد، وكذا قطف الثمار إن لم ينقص. واستشكله في جامع
~~الفصولين بأنه ينبغي أن لا يرد لأنها زيادة منفصلة متولدة وهي تمنع الرد
~~ولم أر فيها خلافا، ولكن يظهر من هذا أن فيها روايتين. ومنه كما في
~~البزازية الوطئ بكرا كانت أو ثيبا، نقصها أو لا، فلا رد ولا رجوع.
# وكذا لو قبلها بشهوة أو لمسها لكن يرجع بالنقص إلا أن يقبلها البائع، وإن
~~وطئها الزوج إن ثيبا ردها، وإن بكرا لا. وسكنى الدار أي ابتداؤها لا
~~الدوام، ومنه سقي الأرض وزراعتها وكسح الكرم والبيع كلا أو بعضا بعد
~~الاطلاع مانع من الرد، والرجوع وكذا الهبة والاعتاق مطلقا، كذا في الزازية.
~~وفيها: دفع باقي الثمن بعد العلم بالعيب رضا. وفي الواقعات: الهبة رضا وإن
~~لم يسلم العين إلى الموهوب له لأنه أقوى من العرض اه‍. وفيها:
# لو عرض نصف الطعام على البيع لزمه النصف ويرد النصف كالبيع وجمع غلات
~~الصيغة رضا، وكذا تركها لأنها تضييع. وفي فتح القدير: هنا أن خيار العيب
~~على التراخي عندنا فلا PageV06P107
# يبطل بعد العلم به بالتأخير قوله: (ولو قطع المقبوض بسبب عند البائع رده
~~واسترد الثمن) يعني لو اشترى عبدا قد سرق عند البائع ولم يعلم به وقت
~~الشراء ولا وقت القبض فقطعت يده عند المشتري له أن يرده ويأخذ ما دفعه عند
~~الإمام. ms3372 وقالا: يرجع بما بين قيمته سارقا إلى غير سارق. وعلى هذا الخلاف
~~إذا قتل بسبب كان عند البائع. والحاصل أنه بمنزلة الاستحقاق عنده وبمنزلة
~~العيب عندهما، لهما أن الموجود في يد البائع سبب القطع والقتل وأنه لا
~~ينافي المالية فنفذ العقد فيه لكنه متعيب فيرجع بنقصانه عند تعذر رده وصار
~~كما إذا ا اشترى حاملا فماتت في يده بالولادة فإنه يرجع بفضل ما بين قيمتها
~~حاملا إلى غير حامل وله ان سبب الوجوب في يد البائع في والوجوب يفضي إلى
~~الوجود فيكون الوجود مضافا إلى السبب السابق وصار كما إذا قتل المغصوب أو
~~قطع بعد الرد بجناية وجدت في يد الغاصب ومسألة الحامل ممنوعة. قيد بكونه
~~بسبب عند البائع فقط لأنه لو سرق عندهما فقطع بهما فعندهما يرجع بالنقصان
~~كما ذكرنا، وعنده لا يرده بدون رضا البائع للعيب الحادث ويرجع بربع الثمن،
~~وإن قبله البائع فبثلاثة الأرباع لأن اليد من الآدمي نصفه وقد تلفت
~~بالجنايتين وفي أحدهما الرجوع فيتنصف، فلو تداولته الأيدي ثم قطع في يد
~~الأخير رجع الباعة بعضهم على بعض عنده كما في الاستحقاق. وعندهما يرجع
~~الأخير على بائعه ولا يرجع بائعه على بائعه لأنه بمنزلة العيب. ولم يقيد
~~المصنف بعدم علم المشتري لسرقته عند البائع، وقيده به في الجامع الصغير وهو
~~مفيد على قولهما لأن العلم بالعيب رضا به ولا يفيد على قوله في الصحيح لأن
~~العلم بالاستحقاق لا يمنع الرجوع، كذا في الهداية. ثم اعلم أنه لا أثر في
~~الاستحقاق بعلم المشتري أنه ملك المستحق إلا فيما لو كانت جارية فأولدها
~~عالما بأنها ملك الغير، فإن الولد رقيق لعدم الغرور كما في فصله من جامع
~~الفصولين. وظاهر كلام المصنف أنه ليس بمخير بين إمساكه والرجوع بنصف الثمن
~~وليس كذلك، بل هو مخير فله إمساكه وأخذ نصف الثمن لأنه بمنزلة الاستحقاق لا
~~العيب - كما ذكره الشارح - حتى لو مات بعد القطع حتف أنفه رجع بنصف الثمن
~~عنده كالاستحقاق. ولو أعتقه المشتري ثم قتل أو قطعت يده به ms3373 فإنه لا يرجع
~~عنده بشئ لفوات المالية به، وعندهما يرجع بالنقصان. وإلى هنا ظهر أن
~~الاختلاف بين الإمام وصاحبيه في ستة مسائل: الأولى له رده عنده لا عندهما.
~~الثانية في PageV06P108
# كيفية الرجوع فعنده بالكل إن رده وبالنصف إن أمسكه، وعندهما بالنقصان.
~~الثالثة إذا مات بعد القطع حتف أنفه فعنده يرجع بالنصف ولا رجوع عندهما.
~~الرابعة لو أعتقه فلا رجوع عنده خلافا لهما. الخامسة في رجوع الباعة.
~~السادسة العلم به لا يمنع الخيار عنده خلافا لهما. وقيد بكونه قطع عند
~~المشتري لأنه لو قطع عند البائع ثم باعه فمات عند المشتري به فإنه يرجع
~~بالنقصان عنده أيضا وبالقطع لأنه لو اشترى مريضا فمات منه عند المشتري أو
~~عبدا زنى عند البائع فجلد عند المشتري فمات به رجع بالنقصان عنده أيضا لأن
~~المريض والمقطوع عند البائع إنما ماتا بزيادة الآلام وترادفها عند المشتري
~~وهي لم توجد عند البائع، وزنا العبد يوجب الجلد والموت غيره فلا يؤاخذ
~~البائع لما لم يكن عنده. وكذا لو زوج أمته البكر ثم باعها وقبضها المشتري
~~ولم يعلم بالنكاح ثم وطئها الزوج لا يرجع بنقصان البكارة وإن كان زوالها
~~بسبب كان عند البائع لأن البكارة لا تستحق بالبيع، كذا في فتح القدير.
# وكتبنا في شرح المنار من بحث الأداء والقضاء أنه لو بيع عند المشتري بدين
~~كان عند البائع فإنه يرجع بالثمن فالمسائل الموردة عليه خمس قوله: (ولو برئ
~~من كل عيب به صح وإن لم يسم الكل ولا يرد بعيب) لأن الجهالة في الاسقاط لا
~~تفضي إلى المنازعة وإن كان في ضمنه التمليك لعدم الحاجة إلى التسليم فلا
~~تكون مفسدة، ويدخل تحت الابراء الموجود والحادث قبل القبض في قول الثاني
~~وذكره مع الإمام في المبسوط وشرح الطحاوي. وفي الخانية أنه ظاهر مذهبهما.
~~وقال محمد: لا يدخل فيه الحادث. وهو قول زفر لأن البراءة تتناول الثابت.
~~ولأبي يوسف أن الغرض إلزام العقد بإسقاط حقه عن صفة السلامة وذلك بالبراءة
~~من الموجود والحادث. وأجمعوا أنه لو أبرأه من كل ms3374 عيب به لا يدخل الحادث ولا
~~يرد علينا عدم صحة أبرأت أحد كما لجهالة من له الحق كقوله لرجل علي كذا،
~~ولو قال أبرأتك من كل عيب به وما يحدث لم يصح إجماعا فاستشكل قول أبي يوسف
~~لأنه مع التنصيص لا يصح فكيف يصححه ويدخله بلا تنصيص؟ ولكن هذا على رواية
~~الأسبيجابي، وأما على رواية المبسوط فيصح الاشتراط باعتبار أنه يقيم السبب
~~وهو العقد مكان العيب الموجب للرد. وفي PageV06P109
# البدائع: لو باع على أنه برئ من كل عيب يحدث بعد البيع فالبيع بهذا الشرط
~~فاسد عندنا لأن الابراء لا يحتمل الإضافة، وإن كان اسقاطا ففيه معنى
~~التمليك ولهذا لا يقبل الرد فلا يحتمل الإضافة نصا كالتعليق فكان شرطا
~~فاسدا فأفسد البيع اه‍. ولو اختلفا في عيب أنه حادث بعد العقد أو كان عنده
~~لا أثر لهذا عند أبي يوسف، وعند محمد القول للبائع مع يمينه على العلم بأنه
~~حادث، هذا إذا أطلق، أما إذا أبرأه مقيدا بعيب كان عند البائع ثم اختلفا
~~على نحو ما ذكرنا فالقول للمشتري، كذا في البدائع. ولو شرطها من عيب واحد
~~كشجة فحدث عند المشتري عيب أو موت فاطلع على آخر فأراد الرجوع بالنقصان جعل
~~أبو يوسف الخيار للبائع في التعيين، وجعله محمد رحمه الله تعالى للمشتري،
~~ومحله ما إذا لم يعينها عند البيع بل أبرأه من شجة به أو عيب، ولو أبرأه من
~~كل غائلة فهي في السرقة والإباق والفجور، ولو أبرأه من كل داء فهو على ما
~~في الباطن في العادة وما سواه يسمى مرضا. وقال أبو يوسف:
# يتناول الكل. ولو قبل الثوب بعيوبه يبرأ من الخروق وتدخل الرقع والرفو،
~~ولو أبرأه من كل سن سوداء تدخل الحمراء والخضراء، ومن كل قرح تدخل القروح
~~الدامية، كذا في المعراج.
# والأثر الذي برئ منه ولا يدخل الكي كما في الخانية. وفي المحيط: أبرأتك
~~من كل عيب بعينه فإذا هو أعور لا يبرأ لأنه عدمها لا عيب، وكذا لو قال بيده
~~فإذا هي مقطوعة لا يبرأ ms3375 بخلاف قطع الإصبع، وبخلاف ما إذا برئ من كل عيب به،
~~كذا في الواقعات. ولو قال أنا برئ من كل عيب إلا إباقة برئ من إباقه، ولو
~~قال إلا الإباق فله الرد بالإباق لأنه لم يضف الإباق إلى العبد ولا وصفه به
~~فلم يكن اعترافا بوجود الإباق للحال لأن هذا الكلام كما يحتمل التبرئ عن
~~إباق موجود من العبد يحتمل التبري عن إباق سيحدث في المستقبل فلا يكون مقرا
~~بكونه آبقا للحال بالشك فلا يثبت حق الرد بالشك اه‍. ولو قال أنت برئ من كل
~~حق لي قبلك دخل العيب هو المختار دون الدرك. وفي الصغرى: المشتري الأول إذا
~~أبرأ بائعه عن العيب بعدما اطلع الثاني عليه صح ولا يرده على بائعه إذا رد
~~عليه. وفي الخانية:
# إذا باع جارية وقال أنا برئ من كل عيب بها فهو برئ من كل عيب بها، ولو
~~قال أنا برئ منها لا يبرأ عن شئ من العيوب، ولو قال أبرأتك عن كل عيب ولم
~~يقل بها فهذه براءة عن كل عيب اه‍. وفيها: باع شيئا على أنه برئ من كل عيب
~~لا يكون إقرارا بالعيب، ولو شرط البراءة عن عيب واحد أو عيبين كان ذلك
~~إقرارا بذلك العيب، بيانه إذا باع عبدين على أنه برئ من كل عيب بهذا العبد
~~بعينه وسلمهما إلى المشتري فاستحق أحدهما ووجد المشتري PageV06P110
# بالآخر عيبا لزمه المعيب بحصته من الثمن فيقسم الثمن على العبدين وهما
~~صحيحان لا عيب بهما، فإذا عرفت حصة المستحق رجع المشتري على البائع بحصة
~~المستحق من الثمن. ولو باع عبدين بثمن واحد على أنه برئ من عيب واحد بهذا
~~ثم استحق أحدهما فوجد بالذي برئ عن عيب واحد عيبا فإنه يقسم الثمن عليهما
~~على قيمة المستحق صحيحا وعلى قيمة الآخر وبه عيب واحد فإذا عرفت حصة
~~المستحق رجع المشتري على البائع بذلك. اه‍ ما في الخانية. ولم يذكر المصنف
~~رحمه الله تعالى الصلح عن العيب كما لم يذكر الكفالة به وقدمنا طرفا منهما
~~ولا ms3376 بأس بذكرهما هنا تتميما للفائدة. أما الأول فقدمنا أنه إن كان الدافع
~~البائع والمبيع للمشتري كان جائزا حطا من الثمن وإن كان المشتري ليأخذه
~~البائع لا. وفي فتح القدير: لو اصطلحا على أن يحط كل عشرة ويأخذ الأجنبي
~~بما وراء المحطوط ورضي الأجنبي جاز، وجاز حط المشتري دون البائع. ولو قصر
~~المشتري الثوب فإذا هو متخرق وقال المشتري لا أدري تخرق عند القصار أو عند
~~البائع فاصطلحوا على أن يقبله المشتري ويرد عليه القصار درهما والبائع
~~درهما جاز، وكذا لو اصطلحا على أن يقبله البائع ويدفع له القصار درهما
~~ويترك المشتري درهما، قيل هذا غلط وتأويله أن يضمن القصار أولا للمشتري ثم
~~يدفع المشتري ذلك للبائع اه‍. وفي الصغرى: ادعى عيبا في جارية فأنكر
~~فاصطلحا على مال على أن يبرئ المشتري البائع عن ذلك العيب ثم ظهر أنه لم
~~يكن به هذا العيب أو كان بها لكن برئت وصحت كان للبائع أن يرجع على المشتري
~~ويأخذ ما أدى من البدل، وفي القنية: باع المشتري بعد الصلح عن العيب ثم زال
~~العيب في يد المشتري الثاني ليس للبائع أن يرجع على مشتريه ببدل الصلح إن
~~زال بمعالجة المشتري الأول وإلا فلا اه‍ وفيها: اشترى حمارا ووجد به عيبا
~~قديما فأراد الرد فصولح بينهما بدينار وأخذه ثم وجد به عيبا آخر قديما فله
~~أن يرد مع الدينار وقيل يرجع بنقصان العيب اه‍. وإلى هنا ظهر أن خيار العيب
~~يسقط بالعلم به وقت البيع أو وقت القبض والرضا به بعدهما أو اشتراط البراءة
~~من كل عيب أو الصلح على شئ. وفي جامع الفصولين: لو اشتراه على أن عيبه حادث
~~فظهر أنه قديم لا يرده أو الاقرار بأن لا عيب به إذا عينه. قال في الصغرى:
~~إذا قال المشتري ليس به عيب لا يكون إقرارا بانتفاء العيوب حتى لو وجد به
~~عيبا كان له أن يرده. ولو عين فقال ليس بآبق كان إقرارا بانتفاء الإباق،
~~وكذا لو شهدوا أنه باع بشرط البراءة من كل ms3377 عيب لا يكون إقرارا من الشهود
~~بالعيب حتى لو اشتراه الشاهد فوجد به عيبا كان له أن يرد، وكذا لو شهدوا
~~على أنه باعه على أنه برئ من الإباق ثم اشتراه الشاهد فوجد به عيبا كان له
~~أن يرد، كذا لو شهدوا على أنه باعه على أنه برئ من الإباق ثم اشتراه الشاهد
~~فوجده آبقا فله الرد، ولو على أنه برئ من إباقه فليس للشاهد رده بإباقه
~~PageV06P111
# اه‍. وفي الولوالجية: البائعة إذا تزوجت المشتري على أرش العيب صح وكان
~~إقرارا منها بالعيب، وكذا البائع إذا اشترى منه أرش العيب كان إقرارا به
~~بخلاف الصلح عنه لا يكون إقرارا به. وأما ضمانه ففي البزازية: اشترى عبدا
~~وضمن له رجل عيوبه فاطلع على عيب فرده لا ضمان عليه عند الإمام لأنه ضمان
~~العهدة، وعلى قول الثاني يضمن لأنه ضمان العيوب. وإن ضمن السرقة أو الحرية
~~أو الجنون أو العمى فوجده كذلك ضمن الثمن للمشتري، وإن مات عنده قبل الرد
~~قضى على البائع بالنقص ورجع به على الضامن. ولو ضمن له بحصة ما يجده من
~~العيوب من الثمن فهو جائز عند الإمام، فإن رده المشتري رجع بكل الثمن على
~~الضامن، وإن لم يرده وقضى بالنقص على البائع رجع على الضامن كما يرجع على
~~البائع. وعن الثاني قال رجل للمشتري ضمنت لك عماه فكان أعمى فرده لم يرجع
~~على الضامن بشئ، ولو قال إن كان أعمى فعلى صحة العمى من الثمن فرده ضمن حصة
~~العمى، ولو وجد به عيبا فقال رجل للمشتري ضمنت لك هذا العيب فالضمان باطل
~~اه‍ والله أعلم.
# باب البيع الفاسد أخره لكونه عقدا مخالفا للدين كما في فتح القدير. وصرح
~~الولوالجي رحمه الله تعالى من الفصل السابع بأنه معصية يجب رفعها، وسيأتي
~~في باب الربا أن كل عقد فاسد فهو ربا.
# والفاسد له معنيان: لغوي واصطلاحي. فالأول فسد كنصر وعقد وكرم فسادا
~~وفسودا ضد صلح فهو فاسد وفسيد من فسدي ولم يسمع انفسد، والفساد أخذ المال
~~ظلما والجدب.
# والمفسدة ضد ms3378 المصلحة، وفسده تفسيدا أفسده وتفاسدوا قطعوا أرحامهم،
~~واستفسد ضد استصلح، كذا في القاموس. وفي المصباح: واعلم أن الفساد إلى
~~الحيوان أسرع منه إلى النبات، وإلى النبات أسرع منه إلى الجماد لأن الرطوبة
~~في الحيوان أكثر من الرطوبة في النبات، وقد يعرض للطبيعة عارض فتعجز
~~الحرارة بسببه عن جيرانها في المجاري الطبيعية الدافعة لعوارض العفونة
~~فتكون العفونة بالحيوان أشد تثبتا منها بالنبات فيسرع إليه الفساد فهذه هي
~~الحكمة في قول الفقهاء يقدم القاضي ما يتسارع إليه الفساد فيبدأ ببيع
~~الحيوان. PageV06P112
# ويتعدى بالهمزة والتضعيف والمفسدة خلاف المصلحة وجمعها المفاسد اه‍.
~~وحاصله أنه ما تغير وصفه ويمكن الانتفاع به لما في البناية: يقال فسد اللحم
~~إذا أنتن مع بقاء الانتفاع به. وأما الثاني قالوا: هو ما كان مشروعا بأصله
~~لا بوصفه ولا يخفى مناسبته للمعنى اللغوي.
# ومرادهم من مشروعية أصله كونه مالا متقوما لا جوازه وصحته فإن كونه فاسدا
~~يمنع صحته. ولقد تسمع في البناية حيث عرفه بأنه ما لا يصح وصفا فإنه يفيد
~~أنه يصح أصلا ولا صحة للفاسد. وإنما أطلقوا المشروعية على الأصل نظرا إلى
~~أنه لو خلى عن الوصف لكان مشروعا وإلا فمع اتصافه بالوصف المنهي عنه لا
~~يبقى مشروعا أصلا. والمراد بالفاسد هنا ما يعم الباطل لأنهم يذكرون في هذا
~~الباب ما يعم الباطل أيضا فالمراد به ما لم يكن مشروعا بوصفه أعم من أن
~~يكون مشروعا بأصله أو لا والبياعات المنهي عنها ثلاثة: فاسد وباطل ومكروه
~~تحريما. فالفاسد بيناه، وأما الباطل فله معنيان: لغوي واصطلاحي. فالأول
~~يقال بطل الشئ يبطل بطلا وبطولا وبطلانا بضم الأوائل فسد أو سقط حكمه فهو
~~باطل والجمع بواطل أو أباطيل على غير قياس، كذا في المصباح. ويقال للحم إذا
~~صار بحيث لا ينتفع به للدود أو للسوس بطل، وإذا أنتن فسد كما في فتح
~~القدير. وأما الثاني فهو ما لا يكون مشروعا لا بأصله ولا بوصفه، وحكمه عدم
~~إفادة الحكم وهو الملك قبضه أو لا، وفيه مناسبة للمعنى للغوي لأنه بمعنى ما
~~سقط ms3379 حكمه، وحكم الفاسد ما لا يفيده بمجرده بل بالقبض. وأما المكروه فهو لغة
~~خلاف المحبوب واصطلاحا ما نهي عنه لمجاور كالبيع عند أذان الجمعة نهي عنه
~~للصلاة وعرفه في البناية بما كان مشروعا بأصله ووصفه لكن نهى عنه لمجاور
~~اه‍.
# ويمكن إدخاله تحت الفاسد أيضا على إرادة الأعم وهو ما نهي عنه فيشمل
~~الثلاثة.
# والفساد بالمعنى الأعم يثبت بأسباب منها: الجهالة المفضية إلى المنازعة
~~في المبيع أو الثمن، ومنه العجز عن التسليم إلا بضرر، ومنها الغرر، ومنها
~~شرط خارج عن الشرع، ومنها عدم المالية أو التقوم، ومنها عدم الوجود، ومنها
~~عدم القدرة على التسليم. وأما البيع الجائز الذي لا نهي فيه فثلاثة: نافذ
~~لازم ونافذ ليس بلازم وموقوف. فالأول ما كان مشروعا بأصله ووصفه ولم يتعلق
~~به حق الغير ولا خيار فيه. والثاني ما لم يتعلق به حق الغير وفيه خيار
~~والموقوف ما تعلق به حق الغير، وهو إما ملك الغير أو حق بالبيع لغير
~~المالك. وحصره في الخلاصة في خمسة عشر: بين العبد والصبي المحجورين موقوف
~~على إجازة المولى والأب أو الوصي وبيع غير الرشيد موقوف على إجازة القاضي
~~وبيع المرهون والمستأجر. وما في مزارعة الغير موقوف على إجازة المرتهن،
~~والمستأجر والمزارع وبيع البائع المبيع بعد القبض من غير المشتري موقوف على
~~إجازة المشتري وقبل القبض في المنقول لا ينعقد أصلا، وبيع المرتد عند
~~الإمام والبيع برقمه وبما باع فلان والمشتري لا يعلم موقوف على العلم في
~~المجلس، وبيع فيه PageV06P113
# خيار المجلس بمثل ما بيع الناس وبمثل ما أخذ به فلان، وبيع المال المغصوب
~~موقوف على إقرار الغاصب أو البرهان بعد إنكاره وبيع مال الغير اه‍. ويمكن
~~أن يزاد البيع المشروط فيه الخيار أكثر من ثلاثة أيام فإن الصحيح أنه
~~موقوف، فإن أسقطه قبل دخول الرابع جاز وإلا فسد كما تقدم في بابه، لا يقال
~~إنما لم يذكره للاختلاف لأنا نقول: لم يقتصر على المتفق عليه فإن في بيع
~~المرهون والمستأجر خلافا، ويستثنى مما في مزارعة الغير ما إذا ms3380 باعها مالكها
~~والبذر من قبله قبل القائه فإنه نافذ كما في البزازية. السابع عشر من
~~الموقوف الوكيل بشراء عبد إذا اشترى نصفه فإنه موقوف، فإن اشترى الباقي قبل
~~الخصومة نفذ على الموكل كما في المجمع وغيره. الثامن عشر على قولهما الوكيل
~~بيع العبد إذا باع نصفه هو موقوف على بيع الباقي قبل الخصومة، وعند الإمام
~~نافذ كما في المجمع. التاسع عشر بيع نصيبه من مشترك بالخلط والاخلاط موقوف
~~على إجازة شريكه كما ذكروه في الشركة. العشرون بيع ما في تسليمه ضرر موقوف
~~على تسليمه في المجلس كما في البزازية. الحادي والعشرون بيع المريض عينا من
~~أعيان ماله لبعض ورثته موقوف على إجازة الباقي ولو كان بمثل القيمة عنده.
~~الثاني والعشرون بيع السيد عبده المأذون المديون موقوف على إجازة الغرماء.
~~الثالث والعشرون بيع الوارث التركة المستغرقة بالدين موقوف على إجازة
~~الغرماء، ذكره الزيلعي عند قوله وصح عتق مشتر من غاصبه بإجازة بيعه. الرابع
~~والعشرون الوكيل إذا وكل بلا إذن وتعميم فعقد الثاني توقف على إجازة الأول
~~كما في المجمع. الخامس والعشرون أحد الوكيلين إذا باع بحضرة صاحبه توقف على
~~إجازته فإن أجازه جاز بخلاف ما إذا كان غائبا فإنه لا ينفذ بإجازته كما
~~ذكره الزيلعي في الوكالة. السادس والعشرون بيع المولى إكساب عبده المديون
~~بعد الحجر عليه موقوف على إجازة الغرماء كما في جامع الفصولين. السابع
~~والعشرون أحد الوصيين إذا باع بحضرة الآخر. الثامن والعشرون أحد الناظرين
~~إذا باع غلة الوقف بحضرة الآخر توقف فيها على إجازة الآخر أخذا من الوكيلين
~~ولم أرهما الآن صريحا. التاسع والعشرون بيع المعتوه كبيع الصبي العاقل
~~موقوف كما ذكره الزيلعي والصحيح يشمل الثلاثة لأنه ما كان مشروعا بأصله
~~ووصفه والموقوف كذلك والصحة في المعاملات ترتب الآثار وفي العبادات سقوط
~~القضاء كما في الأصول.
# وللمشايخ طريقان، فمنهم من يدخل الموقوف تحت الصحيح فهو قسم منه وهو الحق
~~لصدق التعريف وحكمه علي فإنه ما أفاد الملك من غير توقف على القبض ولا يضر
~~توقفه على الإجازة كتوقف ms3381 البيع الذي فيه الخيار على إسقاطه ولذا قال في
~~المستصفى: البيع نوعان: PageV06P114
# صحيح وفاسد. والصحيح نوعان: لازم وغير لازم اه‍. ولذا لم يذكر في الحاوي
~~القدسي في التقسيم الصحيح وإنما قال المبيع أربعة أنواع نافذ وموقف وفاسد
~~وباطل ولا غبار على هذه هذه العبارة. ومنهم من جعله قسيما للصحيح وعليه مشى
~~الشارح الزيلعي فإنه قسمه إلى صحيح وباطل وفاسد وموقوف. وقسمه في فتح
~~القدير إلى جائز وغير جائز وهو ثلاث باطل وفاسد وموقوف. فجعله من غير
~~الجائز مريدا بالجائز النافذ. وفي السادس من جامع الفصولين أن بيع مال
~~الغير بغير إذن بدون تسليمه ليس بمعصية ولم أر فيما عندي من الكتب من سماه
~~فاسدا إلا في بيع المرهون والمستأجر فقال في البدائع: من شرائطه أن لا يكون
~~في المبيع حق لغير البائع فإن كان لا ينفذ كالمرهون والمستأجر. واختلفت
~~عبارات الكتب في هذه المسألة في بعضها أن البيع فاسد، وفي بعضها أن البيع
~~موقوف وهو الصحيح إلى آخره. وقال قبله في جواب الشافعي في بيع الفضولي إنه
~~غير صحيح لأنه لا يفيد حكمه وصحة التصرف عبارة عن اعتباره في حق الحكم
~~فقال: قلنا نعم وعندنا هذا التصرف يفيد في الجملة وهو ثبوت الملك موقوفا
~~على الإجازة إما من كل وجه أو من وجه لكن لا يظهر شئ من ذلك عند العقد،
~~وإنما يظهر عند الإجازة وهو تفسير التوقف عندنا أن يتوقف في الجواب في
~~الحال أنه صحيح في حق الحكم أم لا يقطع القول به للحال ولكن يقطع القول
~~بصحته عند الإجازة وهذا جائز كالبيع بشرط الخيار للبائع أو للمشتري اه‍.
~~وإنما أكثرنا من تحرير هذا المبحث لأني قررت في المدرسة الصرغتمشية حين
~~إقراء الهداية أن بيع الفضولي صحيح عندنا فأنكره بعض الطلبة الذي لا تحصيل
~~لهم وادعى فساده وهو فاسد لما علمته وسيأتي له مزيد في محله إن شاء الله
~~تعالى قوله: (لم يجز بيع الميتة والدم) لانعدام المالية التي هي ركن البيع
~~فإنهما لا يعدان مالا عند أحد ms3382 وهو من قسم الباطل، والمؤلف رحمه الله تعالى
~~لما استعمل الفاسد في الباب للأعم عبر بعدم الجواز الشامل للباطل والفاسد،
~~وفي القاموس: الميتة ما لم تلحقه ذكاة وبالكسر للنوع اه‍. فإن أريد بعدم
~~الجواز عدمه في حق المسلمين بقيت الميتة على إطلاقها، وإن أريد الأعم
~~للمسلم والكافر فيراد بها ما مات حتف أنفه، أما المنخنقة الموقوذة فغير
~~داخلة لما في التجنيس: أهل الكفر إذا باعوا الميتة فيما بينهم لا يجوز
~~لأنها ليست بمال عندهم ولو باعوا ذبيحتهم وذبحهم أن يخنقوا الشاة ويضربوها
~~حتى تموت جاز لأنها عندهم بمنزلة الذبيحة عندنا. وفي جامع الكرخي: يجوز
~~البيع عند أبي يوسف خلافا لمحمد لأبي يوسف أنهم يتمولونها كالخمر. ولمحمد
~~أن أحكامهم كأحكامنا إلا في الخمر. وفي الذخيرة: PageV06P115
# أراد بالميتة ما ما ت حتف أنفه أما التي ماتت بالسبب كالخنق والجرح في
~~غير موضع الذبح فالمبيع فاسد لا باطل، وكذلك ذبائح المجوس مال متقدم عندهم
~~بمنزلة الخمر، كذا في المعراج. وحاصله أن فيما لم يمت حتف أنفه بل بسبب غير
~~الذكاة روايتين بالنسبة إلى الكافر، وفي رواية الجواز، وفي رواية الفساد،
~~وأما البطلان فلا، وأما في حقنا فالكل سواء. قال في البدائع: ولا ينعقد بيع
~~الميتة والدم وذبيحة المجوسي والمرتد والمشرك ومتروك التسمية عمدا عندنا،
~~وذبيحة المجنون والصبي الذي لا يعقل، وكذا ذبيحة صيد الحرم محرما كان
~~الذابح أو حلالا، وذبيحة المحرم من الصيد في الحل أو الحرم لأن الكل ميتة،
~~ولا ينعقد بيع صيد المحرم سواء كان صيد الحرم أو الحل اه‍. وفي البزازية:
~~بيع متروك التسمية عمدا من كافر لا يجوز اه‍. أطلقه فشمل ما إذا كانت
~~الميتة مبيعا أو ثمنا. والدم قال في القاموس:
# أصله دمي تثنيته دميان ودمان وجمعه دماء ودمي وقطعته دمة وهي لغة في الدم
~~وقد دمي كرضي دما، وأدميته ودميته وهو دامي اه‍. وأراد بالدم الدم المسفوح،
~~أما بيع الكبد والطحال فإنه جائز. وأراد بالميتة ما سوى السمك والجراد،
~~وأشار إلى منع ما ليس بمال كبيع العذرة ms3383 الخالصة، ويجوز بيع السرقين والبعر
~~والانتفاع به والوقود به، كذا في السراج الوهاج.
# قوله: (والخنزير والخمر) أي في حق المسلم للنهي عن بيعهما وقربانهما.
~~وصرح في الهداية بالفساد فيهما لوجود حقيقة البيع وهو مبادلة المال بالمال
~~فإنه مال عند البعض، ومراده ما إذا كانا مبيعين قوبلا بعرض بيع مقابضة، أما
~~إذا قوبلا بالدراهم أو الدنانير فالبيع باطل حتى لو بيع أحدهما بعبد فقبضه
~~البائع وأعتقه نفذ عتقه، ولو استحقه مستحق فالمشتري خصم له بخلاف بيعه
~~بالميتة إذا أعتقه لم ينفذ، وإذا استحق فليس بخصم كما في البناية. والفرق
~~أن الخمر مال في الجملة في شرع ثم أمر بإهانتها في شرع آخر بطريق لنسخ، وفي
~~تمليكها بالعقد مقصودا اعزاز له بخلاف جعله ثمنا. واعتبر في بيع المقابضة
~~الخمر ثمنا والعرض مبيعا والعكس وإن كان ممكنا لكن ترجح هذا الاعتبار لما
~~فيه من الاحتياط للقرب من تصحيح تصرف العقلاء المكلفين بطريق الاعزاز للعرض
~~فاعتبرنا ذكرها لاعزاز الثوب لا الثوب للخمر فوجبت قيمة العرض لا الخمر ولا
~~فرق بين دخول البائع على الثوب أو الخمر في جعل الثوب هو المبيع، كذا في
~~فتح القدير. والحاصل أن بيع نفس الخمر باطل مطلقا وإنما الكلام فيما قابله،
~~فإن دينا كان باطلا أيضا، وإن عرضا كان فاسدا. وجلد الميتة كالخمر في رواية
~~و PageV06P116
# كالميتة في أخرى. وفي القاموس: الخمر ما أسكر من عصير العنب أو عام
~~كالخمرة، وقد تذكر والعموم أصح لأنها حرمت وما بالمدينة خمر عنب وما كان
~~شرابهم إلا البسر والتمر اه‍.
# قيد بالخمر لأن بيع ما سواها من الأشربة المحرمة كالسكر ونقيع الزبيب
~~والمنصف جائز عنده خلافا لهما، كذا في البدائع. وقيدنا بالمسلم لأن أهل
~~الذمة ما يمنعون من بيعها، ثم اختلفوا فقال بعضهم: يباح الانتفاع بهما لهم
~~شرعا كالخل والشاة فكان مالا في حقهم. وقال بعضهم: هما حرامان عليهما لأن
~~الكفار مخاطبون بالحرمات وهو الصحيح من مذهب أصحابنا ولكن لا يمنعون من
~~بيعهما لأنهم يعتقدون الحل والتمول وقد أمرنا بتركهم وما يدينون، ms3384 كذا في
~~البدائع. وأشار المؤلف إلى أن الذميين إذا تبايعا خمرا أو خنزيرا ثم أسلما
~~أو أسلم أحدهما قبل القبض فإن البيع يفسخ لأن التسليم والقبض حرام كالبيع
~~بخلاف ما إذا كان الاسلام بعد القبض لأن الموجود الدوام وهو لا ينافي. ولو
~~أقرض الذمي خمرا من ذمي ثم أسلم أحدهما، فأسلم المقرض سقطت الخمر لأن
~~إسلامه مانع من قبضها ولا شئ له من قيمتها على المستقرض لأن العجز جاء من
~~قبله، وإن أسلم المستقرض ففيه روايتان: في رواية كالأول وفي أخرى وهو قول
~~محمد تجب قيمتها، كذا في البدائع. وقيد بالخمر والخنزير لأن بيع آلات اللهو
~~كالبربط والطبل والمزمار والدف صحيح مكروه عند الإمام. وقالا: لا ينعقد
~~بيعها والصحيح قوله للانتفاع بها شرعا من وجه آخر. وعلى هذا الاختلاف بيع
~~النرد والشطرنج، وعلى هذا الاختلاف الضمان على من أتلفها فعنده يضمن
~~وعندهما لا، كذا في البدائع. ولكن الفتوى في الضمان على وقولهما كما سيأتي
~~في الغصب ومحله ما إذا كسرها غير القاضي والمحتسب أما هما فلا ضمان اتفاقا
~~وقد ذكر في أول سير اليتيمة الفرق بين المتقوم والمعصوم اه‍.
# قوله: (والحر والمدبر وأم الولد والمكاتب) أي بيع هؤلاء غير جائز أي غير
~~منعقد، أما في الحر فلعدم المالية، وأما المدبر وأم الولد فقد صرح في
~~الهداية ببطلان بيعهما قال لأن استحقاق العتق قد ثبت ومن الولد لقوله عليه
~~السلام أعتقها ولدها وسبب الحرية انعقد في حق المدبر في الحال لبطلان
~~الأهلية بعد الموت والمكاتب استحق العتق يدا على نفسه لازمة في حق المولى،
~~ولو ثبت الملك بالبيع لبطل ذلك كله فلا يجوز، ولو رضي المكاتب بالبيع ففيه
~~روايتان والأظهر الجواز. والمراد بالمدبر المطلق دون المقيد أي فإنه يجوز
~~بيعه اه‍. ولو بيع المكاتب بغير رضاه فأجاز بيعه لا ينفذ في الصحيح من
~~الرواية وعليه عامة المشايخ، كذا في PageV06P117
# الخانية. وأورد عليه أن البيع فيهم لو كان باطلا لسرى البطلان إلى
~~المضموم إلى واحد وسيأتي أنه لو جمع بين قن ومدبر ms3385 أو أم ولد وباعهما صفقة
~~فإنه يجوز في القن، لو كانوا كالحر لم يجز فيما ضم. أجيب أنه مخصوص فجاز أن
~~يكون بعض أفراد الباطل لضعفه لا يسري حكمه إلى ما ضم إليه. وفي بعض عبارات
~~المشايخ أن بيعهم فاسد بدليل صحة المضموم، وأورد عليه بأنه لو كان فاسدا
~~لملكوا بالقبض ولم يملكوا به اتفاقا وأجيب بأنه مخصوص فهو من قبيل الفاسد
~~الذي لا يملك به. والحاصل أنهم اتفقوا على أنهم لا يملكون به وعلى عدم
~~البطلان في المضموم إليهم فبقي أن بيعهم باطل أو فاسد ولا بد من التخصيص
~~لكل منهما وتخصيص كلام الهداية أولى. وفائدة القولين فيما قابلهم فباطل على
~~ما في الهداية فلا يملك بالقبض وفاسد على قول القدوري والايضاح فيملك به.
~~هذا ما أفاده كلام الشارحين في هذا المحل وفي إيضاح الاصلاح أن بيع الثلاثة
~~باطل موقوف ينقلب جائزا بالرضا في المكاتب وبالقضاء في الأخيرين لقيام
~~المالية اه‍. وهو ضعيف لأنه لا بد في المكاتب من الرضا قبل البيع على
~~الصحيح ونفاذ القضاء ببيع أم الولد ضعيف ففي قضاء البزازية: الأظهر عدم
~~النفاذ. وصحح في فتح القدير النفاذ بقضاء القاضي وبيع معتق البعض كالحر
~~وولد المدبر كهو وكذا ولد أم الولد والمكاتب كهما لدخول الولد في الكتابة،
~~كذا في السراج الوهاج قوله: (فلو هلكوا عند المشتري لم يضمن) لبطلان البيع
~~فكان أمانة كونه مقبوضا بإذن صاحبه وهو رواية عن الإمام واختارها أحمد
~~الطوسي، واختار شمس الأئمة السرخسي وغيره الضمان بالمثل أو بالقيمة، وقيل
~~الأول قوله والثاني قولهما، كذا في فتح القدير. وفي القنية وفي السير: إنه
~~يضمن لكونه قبضه لنفسه فشابه الغصب وهو الصحيح اه‍. وذكر في أول سير
~~اليتيمة مسألة بيع الحربي بنيه أو أباه هل هو باطل أو فاسد، أطلقه فشمل
~~جميع ما تقدم ولكن إذا مات المدبر وأم الولد عند المشتري فيه اختلاف فقال
~~الإمام: لا ضمان. وقالا: عليه قيمتهما وهو رواية عنه لأنه مقبوض بجهة البيع
~~فيكون مضمونا عليه كسائر الأموال، وهذا ms3386 لأن المدبر وأم الولد يدخلان في
~~البيع حتى يملك ما يضم إليهما في البيع بخلاف المكاتب فإنه في يد نفسه فلا
~~يتحقق في حقه القبض وهو الضمان به وله ان جهة البيع إنما تلحق بحقيقته في
~~محل يقبل الحقيقة، وهما لا يقبلان حقيقة البيع فصارا كالمكاتب وليس دخولهما
~~في البيع في حق أنفسهما وإنما ذلك ليثبت حكم البيع فيما يضم إليهما فصار
~~كمال المشتري لا يدخل في حكم عقده بانفراده وإنما يثبت حكم الدخول فيما ضمه
~~إليه كذا هذا، كذا في الهداية. PageV06P118
# وظاهره أنه لا ضمان إن هلك المكاتب في يد المشتري اتفاقا وإليه يشير كلام
~~العناية. وفي المعراج: إن الرواية عنه كقولهما إنما هي في المدبر وأما أم
~~الولد فغير مضمونة عنده باتفاق الروايات. وفي شرح الجامع الصغير لقاضيخان:
~~ومشايخنا صححوا هذه الرواية. وقدمنا في العتاق أن قيمة المدبر نصف قيمته لو
~~كان قنا وبه يفتى وأن قيمة أم الولد ثلث قسمتها قنة فإذا احتيج إلى
~~تقويمهما باعتبار المضموم إليها فالامر على ما ذكرنا. وفي السراح الوهاج:
~~هنا أن قيمة المدبر ثلثا قيمته قنا على الأصح وعليه الفتوى، وما ذكرناه من
~~الافتاء بالنصف منقول في الفتاوى الصغرى وصرح به في البناية وفتح القدير
~~هنا. اعلم أن أم الولد تخالف المدبر في ثلاثة عشر حكما: لا تضمن بالغصب ولا
~~بالاعتاق ولا بالبيع ولا تسعى لغريم وتعتق من جميع المال، وإذا استولد أم
~~ولد مشتركة لم يتملك نصيب شريكه وقيمتها الثلث، ولا ينفذ القضاء بجواز
~~بيعها وعليها العدة بموت السيد أو إعتاقه، ويثبت نسب ولدها بلا دعوة ولا
~~يصح تدبيرها، ويصح استيلاد المدبرة ولا يملك الحربي بيع أم ولده ويملك بيع
~~مدبره وصح استيلاد جارية ولده ولا يصح تدبيرها كذا في التلقيح.
# قوله: (والسمك قبل الصيد) أي لم يجز بيعه لكونه باع ما لا يملكه فيكون
~~باطلا.
# أطلقه فشمل ما إذا كان في حظيرة إذا كان لا يؤخذ إلا بصيد لكونه غير
~~مقدور التسليم فيكون فاسدا، ومعناه إذا أخذه ثم ألقاه ms3387 فيها ولو كان يؤخذ
~~بغير حيلة جاز إلا إذا اجتمعت فيها بأنفسها ولم يسد عليها المدخل لعدم
~~الملك، وروى الإمام أحمد مرفوعا لا تشتروا السمك في الماء فإنه غرور 2
~~(212) والحاصل أن عدم جوازه قبل أخذه لعدم ملكه له فإن أخذه ثم ألقا في
~~حظيرة كبيرة فعدم جوازه لكونه غير مقدور التسليم، فإن سلمه بعد ذلك
~~فكالروايتين في بيع الآبق إذا سلمه، وإن كانت صغيرة جاز وله خيار الرؤية
~~بعد التسليم، ولا اعتبار برؤيته في الماء، وإذا دخل السمك الحظيرة باحتياله
~~ملكه وكان له بيعه على التفصيل، وقيل لا مطلقا لعدم الاحراز، والخلاف فيما
~~إذا لم يهيئها له فإن هيأها له ملكه إجماعا، فإن اجتمع بغير صنعه لم يملكه،
~~سواء أمكنه أخذه من غير حيلة أو لا. وفي القاموس: الحظيرة جرين التمر
~~والمحيط بالشئ خشبا وقصبا اه‍. وفسرها في البناية بالحوض والبركة. أطلقه
~~فشمل ما إذا باعه في نهر أو بحر أو أجمة، وقد صرح الإمام أبو يوسف في كتاب
~~الخراج يمنعه إذا كان في PageV06P119
# الآجام وأنه إذا كان يؤخذ باليد من غير أن يصاد فلا بأس ببيعه اه‍.
~~والأجمة الشجر الملتف والجمع أجم مثل قصبة وقصب والآجام جمع الجمع، كذا في
~~المصباح. وفي فتح القدير فرع من مسائل التهيئة: حفر حفيرة فوقع فيها صيد
~~فإن كان اتخذها للصيد ملكه وليس لاحد أخذه، وإن لم يتخذها له فهو لمن أخذه.
~~نصب الشبكة فتعلق بها صيد ملكه، فإن كان نصبها ليجففها من بلل فتعلق بها لا
~~يملكه وهو لمن يأخذه إلا أن يأخذه فيجوز، ومثله إذا هيأ حجره لو وقع النثار
~~فيه ملك ما يقع فيه ولو وقع في حجره ولم يكن هيأه لذلك فلو أحد أن يسبق
~~ويأخذه ما لم يكف حجره عليه، وكذا من هيأ مكانا للسرقين إلى آخره، وسيأتي
~~في باب متفرقات البيوع إن شاء الله تعالى. وقد سئلت حين تأليف كتاب البيوع
~~من هذا الشرح في سنة ثمان وستين وتسعمائة عن البحرية بناحية كوم الشمس
~~الجارية في ms3388 وقف الحالي اليوسفي أيجوز إجارتها من الناظر لمن يصطاد السمك
~~منها؟ ففتشت ما عند من الكتب فلم أرها إلا في كتاب الخراج لأبي يوسف قال:
~~وحدثنا عبد الله بن علي عن إسحاق بن عبد الله عن أبي الزناد قال كتبت إلى
~~عمر بن بن الخطاب رضي الله تعالى عنه في بحيرة يجتمع فيها السمك بأرض
~~العراق ان يؤجرها فكتب ان فعلوا قال: وحدثنا أو حنيفة عن حماد قال طلبت إلى
~~عبد الحميد بن عبد الرحمن فكتب إلى عمر بن عبد العزيز يسأله عن بيع صيد
~~الآجام فكتب إليه عمر أنه لا بأس به وسماه الحبس اه‍. فعلى هذا لا يجوز بيع
~~السمك في الآجام إلا إذا كان في أرض بيت المال، ويلحق به أرض الوقف لكن بعد
~~مدة رأيت في الايضاح عدم جواز إجازته.
# قوله: (والطير في الهواء) أي لا يجوز لأنه غير مملوك قبل الاخذ فيكون
~~باطلا، وكذا لو باعه بعد ما أرسله من يده لأنه غير مقدور التسليم فيكون
~~فاسدا، ولو سلمه بعده لا يعود إلى الجواز عند مشايخ بلخ، وعلى قول الكرخي
~~يعود، وكذا في الطحاوي. أطلقه فشمل ما إذا جعل الطير مبيعا أو ثمنا، وشمل
~~ما إذا كان من عادته أنه يذهب ويجئ وهو الظاهر. PageV06P120
# وفي فتاوى قاضيخان: وإن باع طيرا له يطير إن كان داجنا يعود إلى بيته
~~ويقدر على أخذه بلا تكلف جاز بيعه وإلا فلا وقول صاحب الهداية والحمام إذا
~~علم عودها وأمكن تسليمها جاز بيعها لأنها مقدورة التسليم يوافقه وصرح به في
~~الذخيرة معزيا إلى المنتقى وفي المعراج باع فرسا في حظيرة فقال البائع
~~سلمته إليك ففتح المشتري فذهب الفرس فإن أمكنه أخذه بيده من غير عون كان
~~تسليما والا فلا لأنه لو مد يده لا يمكنه الاخذ اه‍. وفي القاموس:
# الطير جمع طائر وقد يقع على الواحد، والجمع طيور وأطيار والطيران محركة
~~حركة ذي الجناح في الهواء بجناحه اه‍. والأكثر فيها التأنيث وقد تذكر، كذا
~~في المصباح والهواء ممدودا المسخر بين ms3389 السماء والأرض والجمع أهوية، والهواء
~~أيضا الشئ الخالي، والهوا مقصورا ميل النفس وانحرافها الشئ ثم استعمل في
~~ميل مذموم، يقال اتبع هواه وهو من أهل الأهواء، كذا في المصباح. قوله:
~~(والحمل والنتاج) أي لا يجوز بيعهما والحمل - بسكون الميم - الجنين والنتاج
~~حمل الحبلة والبيع فيهما باطل لنهي النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع الحبل
~~وحبل الحبلة ولما فيه من الغرر. وفي مصنف عبد الرازق نهى عن المضامين
~~والملاقيح وحبل الحبلة. المضامين جمع مضمونة ما في أصلاب الإبل، والملاقيح
~~جمع ملقوح ما في بطونها وقيل بالعكس، وحبل الحبلة ولد ولد الناقة. وفي
~~البناية: الحبل - بفتح الباء الموحدة - يطلق ويراد به المصد ويراد به الاسم
~~كما يقال له الحمل أيضا، وأما دخول تاء التأنيث في الحبلة فإنما هي للاشعار
~~بالأنوثة، وقيل إنها للمبالغة كما في سخرة، ويحتمل أن يكون جمع حابلة ففي
~~المحكم امرأة حابلة من نسوة حبلة، وروى بعض الفقهاء حملت بكسر الميم ولم
~~يثبت اه‍. وفي تلخيص النهاية: بفتح الحاء والباء وقد تسكن نتاج النتاج وهو
~~يعم الدواب الناس. وفي السراج الوهاج: لا يجوز بيع الحمل وحده دون الام ولا
~~الام دونه فلو باع الحمل وولدت قبل PageV06P121
# الافتراق وسلم لا يجوز، وكذا لا تجوز هبته وإن سلم إلى الموهوب له مع
~~الام، ولا يجوز كتابته ولو قبلت الام عنه، ولا الكتابة عليه، ولو تزوج عليه
~~فالتسمية باطلة ويجب مهر المثل، ولو صالح من قصاص عليه فالصلح صحيح ويسقط
~~القصاص والتسمية فاسدة ويكون للمولى على القاتل الدية، وإن أعتق الحمل إن
~~جاءت به بعد العتق لأقل من ستة أشهر عتق، وإن كانت لستة أشهر فصاعدا لا،
~~وتجوز الوصية به إذا ولدته لأقل من ستة أشهر من وقت الوصية، ولو خالعها على
~~ما في بطن جاريتها أو ما في بطن بهيمتها جاز وللزوج الولد إذا جاءت به لأقل
~~من ستة أشهر، وإن جاءت به لستة أشهر لا سبيل له عليها ولكن ينظر، إن قالت
~~اخلعني على ما في بطن جاريتي من ms3390 ولد رجع عليها بالمهر، وإن لم تقل من ولد
~~فلا شئ عليها. ولو باع شاة على أنها حاملة لم يجز لأن الحمل مجهول، ولو
~~اشترى جارية على أنها حاملة إن قصد به التبري من العيب جاز وإن قاله على
~~وجه الشرط لم يجز، ومنهم من قال بعدم الجواز في الوجهين إذا شرط أنها حامل
~~بجارية أو بغلام أوز بجدي أو بعناق، وأما إذا لم يفسر الحمل جاز اه‍. وقد
~~كتبنا في الفوائد الفقهية ما لا يجوز إفراده للحمل وما يجوز دون أمه
~~فليراجع.
# قوله: (واللبن في الضرع) أي لا يجوز بيعه للغرر فعساه انتفاخ ولأنه ينازع
~~في كيفية الحلب وربما يزداد فيختلط المبيع بغيره. وفي المصباح: الضرع لذات
~~الظلف كالثدي للمرأة والجمع ضروع مثل فلس وفلوس قوله: (واللؤلؤ في الصدف)
~~للغرر وهو مجهول لا يعلم وجوده ولا قدره ولا يمكن تسليمه إلا بضرر وهو كسر
~~الصدف. وعن أبي يوسف الجواز لأن الصدف لا ينتفع به إلا بالكسر فلا يعد
~~ضررا. قيد به لأنه لو باع تراب الذهب والحبوب في غلافها جاز لكونها معلومة
~~وتعلم بالقبض. وفي السراج الوهاج: لو اشترى دجاجة فوجد في بطنها لؤلؤة فهي
~~للبائع، ولو باع كرش شاة مذبوحة لم تسلخ جاز وإخراجه على البائع والمشتري
~~بالخيار إذا رآه واللؤلؤ الدر واحدة بهاء كذا في القاموس والصدف محركة غشاء
~~الدر الواحد بهاء والجمع أصداف، منه أيضا قوله: (والصوف على ظهر الغنم)
~~لأنه من أوصاف الحيوان ولأنه ينبت من أسفل فيختلط المبيع بغيره بخلاف
~~القوائم لأنها تزداد من أعلى، وبخلاف القصيل لأنه يمكن قلعه والقطع في
~~الصوف متعين فيقع التنازع في موضع القطع وقد صح أنه عليه السلام نهى عن بيع
~~الصوف على ظهر الغنم وعن اللبن في الضرع وسمن في لبن وهو حجة على أبي يوسف
~~في تجويز بيع الصوف في رواية عنه، كذا في الهداية. وصحح الإمام الفضلي عدم
~~جواز بيع قوائم الخلاف لأنه وإن كان ينمو من أعلاه PageV06P122
# فموضع القطع مجهول فهو كمن اشترى شجرة ms3391 على أن يقطعها المشتري لا يجوز
~~لجهالة موضع القطع، وما ذكره من منع بيع الشجر ليس متفقا عليه بل هو خلافية
~~منهم من منعها إذ لا بد في القطع من حفر الأرض، ومنهم من أجازه للتعامل
~~بخلاف القصيل لأنه يقلع فلا تنازع فجاز بيعه قائما في الأرض. وأشار المصنف
~~إلى أن كل ما بيع في غلافه فلا يجوز كاللبن في الضرع واللحم في الشاة الحية
~~أو شحمها أو أليتها أو أكارعها وجلودها أو دقيق في هذه الحنطة أو سمن في
~~هذا اللبن ونحوهما مما لا يمكن تسليمها إلا بإفساد الخلقة، والحبوب في
~~قشرها مستثناة من ذلك لما أسلفناه، وكذا بيع الذهب والفضة في ترابهما بخلاف
~~جنسهما، كذا في فتح القدير. وفي السراج الوهاج: لو سلم الصوف واللبن بعد
~~العقد لم يجز أيضا ولا ينقلب صحيحا اه‍. وفي البناية معزيا إلى الصغرى:
~~وبيع الكرات يجوز وإن كان ينمو من أسفله اه‍. والخلاف وزان كتاب شجر
~~الصفصاف الواحدة خلافة ونصوا على تخفيف اللام، وزاد الصغاتي وتشديدها من
~~لحن العوام. قال الدينوري: زعموا أنه سمي خلافا لأن الماء أتى به سببا فنبت
~~مخالفا لاصله. ويحكى أن بعض الملوك مر بحائط فرأى شجرة الخلاف فقال لوزيره:
~~ما هذا الشجر؟ فكره الوزير أن يقول شجر الخلاف لنفور النفس عن لفظه فسماء
~~باسم ضده فقال شجر الوفاق فأعظمه الملك لنباهته. ولا يكاد يوجد في البادية
~~اه‍.
# قوله: (والجذع في السقف وذراع من ثوب) لأنه لا يمكنه تسليمه إلا بضرر.
~~أطلقه وهو محمول على ثوب يضره القطع كالعمامة والقميص أما ما لا يضره القطع
~~كالكرباس فيجوز، وقول الطحاوي في آجر من حائط أو ذراع من كرباس أو ديباج لا
~~يجوز ممنوع في الكرباس أو محمول على كرباس يتعيب به، أما ما لا يتعيب فيه
~~فيجوز كما يجوز بيع قفيز من صبرة. وأشار المصنف إلى عدم جواز بيع حلية من
~~سيف أو نصف زرع لم يدرك لأنه لا يمكن تسليمه إلا بقطع جميعه، وكذا بيع فص
~~خاتم مركب ms3392 فيه، وكذا نصيبه من ثوب مشترك من غير شريكه وذراع من خشبة للضرر
~~في تسليم ذلك، ولا اعتبار بما التزمه من الضرر لأنه إنما التزم العقد ولا
~~ضرر فيه، ويرد عليه بيع الحباب التي لا تخرج إلا بقلع الأبواب على قول من
~~أجاز والبعض قد منعه. وأجيب بأن المتعيب الجدران دون الحباب، وهذا يفيد ان
~~المنظور إليه في المنع تعيب المبيع والكلام السابق يفيد ان تعيب غير المبيع
~~وهو الظاهر، كذا PageV06P123
# في فتح القدير. فلو قطع البائع الذراع أو قلع الجذع قبل فسخ المشتري عاد
~~صحيحا لزوال المفسد. وذكر في المجتبي فيه أقوالا فقيل لم يجبر على القبول
~~إلا أن يقبل برضاه، وقيل لم يجز إلا بتجديد البيع، وقيل ينعقد تعاطيا عند
~~أخذه، وقيل ينعقد من الأصل بخلاف ما إذا باع النوى في التمر أو البزر في
~~البطيخ حيث لا يصح وإن شقهما وأخرج المبيع لأن في وجودهما احتمالا، أما
~~الجذع فعين موجودة وبخلاف الصوف فإنه لا ينقلب صحيحا بالتسليم. وقيد بذراع
~~من ثوب لأنه لو باع عشرة دراهم من نقرة فضة جاز لأنه لا ضرر في تبعيضه، ولو
~~لم يكن معينا لا يجوز لما ذكرنا وللجهالة أيضا كما في الهداية وخرج أيضا ما
~~لا ضرر في تسليمه كبيع نخل أو شجر على أن يقطعه المشتري أو زرعا على أن
~~يحصده، كذا في المعراج.
# وأطلقه أيضا فشمل ما إذا باع ذراعا وعين الجانب فلا يجوز أيضا كما
~~المعراج. وفي المجتبي: وفي جواز بيع التبن قبل أن يداس والأرز الأبيض قبل
~~الدق والحنطة قبل الدرس وحب القطن في قطن بعينه ونوى تمر في تمر بعينه فيه
~~روايتان اه‍.
# قوله: (وضربة القانص) أي لم يجز ما يخرج من ضربة القانص وهو بالقاف
~~والنون الصائد يقول بعتك ما يخرج من القاء هذه الشبكة مرة بكذا، وقيل
~~بالغين والباء الغائص. قال في تهذيب الأزهري: نهى عن ضربة الغائص وهو
~~الغواص تقول أغوص غوصة فما أخرجته من اللآلئ فهو لك بكذا وهو بيع باطل لعدم ms3393
~~ملك البائع المبيع قبل العقد فكان غررا ولجهالة ما يخرج، كذا في فتح
~~القدير. وصحح في البناية رواية الغائص بالغين وذكر أن القانص من قنص يقنص
~~قنصا إذا صاد من باب ضرب يضرب يعني أن الغائص كما في الصحاح له استعمالان:
~~بمعنى النازل تحت الماء، وبمعنى الهاجم على الشئ. وفي الصحاح أن القنص
~~بالتحريك الصيد، وبالتسكين مصدر قنصه صاده. ولم يذكر في القاموس سوى اقتنصه
~~اصطاده كتقنصه ذكره في الصاد مع القاف وذكر مع الغين الغوص والغاص والغياصة
~~والغياص الدخول تحت الماء، والمغاص موضعه وأعلى الساق، وغاص على الامر
~~علمه، والغواص من يغوص في البحر على اللؤلؤ اه‍. وفي المصباح: غاص من باب
~~قال فهو غائص والجمع غاصة مثل قائف وقافة وغواص مبالغة قوله: (والمزابنة)
~~هو بالجر في الكل عطفا على الميتة أي لم يجز بيع المزابنة لنهيه صلى الله
~~عليه وسل عن بيع المزابنة والمحاقلة. أما المزابنة فقال في الفائق: بيع
~~الثمر في رؤس النخل بالتمر لأنها تؤدي إلى النزاع والمدافعة من الزين وهو
~~الدفع. والمحاقلة من الحقل وهو القراح من الأرض وهي الطيبة التربة الخالصة
~~من شائبة السيخ الصالحة للزرع، ومنه حقل يحقل إذا زرع، والمحاقلة مفاعلة من
~~ذلك وهي المزارعة PageV06P124
# بالثلث أو الربع وغيرهما، وقيل هي اكتراء الأرض بالبر، وقيل بيع الطعام
~~في سنبله بالبر، وقيل بيع الزرع قبل إدراكه، وفي رواية ورخص في العرايا.
~~قال: العرية النخلة التي يعريها الرجل محتاجا أي يجعل له ثمرتها فرخص
~~للمعري أن يبتاع ثمرتها من المعري بتمر لموضع حاجته. سميت عرية لأنه إذا
~~وهب ثمرتها فكأنه جردها من الثمرة وعراها منها ثم اشتق منها الاعراء اه‍.
~~واقتصر في الهداية في تفسير المحاقلة على القول الثالث، وجوز الشافعي بيع
~~المزابنة فيما دون خمسة أسق لنهيه عن المزابنة ورخص في العرايا وهي أن يباع
~~يخرصها تمرا فيما دون خمسة أو سق. وأجاب أصحابنا بأن العرية العطية لغة
~~وتأويله أن يبيع المعرى له ما على النخيل من المعرى بتمر مجذوذ وهو بيع
~~مجاز ms3394 لأنه لا يملكه فيكون برا مبتدأ، كذا في الهداية. وأصحابنا خرجوا عن
~~الظاهر من ثلاثة أوجه: الأول إطلاق البيع على الهبة. الثاني قوله رخص يخالف
~~ما قرروه وجوابه أنه رخصة في الوفاء بالوعد والعزيمة أن يفي بالموعود فأعطى
~~غيره مع كونه ليس بإخلاف للوعد رخصة. الثالث التقييد بما دون خمسة أو سق
~~فائدة، على مذهبنا لا فائدة له، وجوابه لأن الواقعة في القليل ومن مشايخنا
~~من ادعى أن الترخيص في بيع العرايا منسوخ بالنهي عن بيع العرايا. ومنهم من
~~قال تعارض المحرم والمبيح فقدم المحرم وهو مردود بأن الرخصة متصلة بالنهي
~~فلا يصح القول بنسخ لترخيص للاتصال، وقد ثبت في البخاري أنه نهى عن بيع
~~المزابنة ثم رخص بعد ذلك في بيع العرايا، فبطل القول بالنسخ والله الموفق.
~~والخرص الحزر. وكذا لا يجوز بيع العنب بالزبيب، ومعنى النهي أنه مال الربا
~~فلا يجوز بيعه بجنسه مع الجهل كما لو كانا موضوعين على الأرض. ثم اعلم أن
~~تعريف المزاينة بأنها بيع الثمر بالتمر خلاف التحقيق، والأولى أن يقال بيع
~~الرطب يتم إلى آخره لأنه الثمر بالمثلثة حمل الشجر رطبا أو غيره، وإذا لم
~~يكن رطبا جاز لاختلاف الجنس، ولو كان الرطب على الأرض كالتمر لم يجز بيعه
~~متساويا عند العلماء إلا أبا حنيفة لما سيأتي في باب الربا.
# قوله: (والملامسة والقاء الحجر) ومثلها المنابذة وهذه بيوع كانت في
~~الجاهلية فنهى عنها وهو أن يتراوض الرجلان على سلعة أي يتساوما فإذا لمسها
~~المشتري أو نبذها إليه البائع أو وضع المشتري عليها حصاة لزم البيع رضي
~~البائع أو لم يرض، والأول بيع الملامسة، والثاني بيع المنابذة، والثالث
~~القاء الحجر ولان فيه تعليقا بالحظر ولا بد في هذه البيوع أن يسبق الكلام
~~منهما على الثمن قوله: (وثوب من ثوبين) لجهالة المبيع، وتقدم في خيار الشرط
~~أنه PageV06P125
# إذا جعل للمشتري خيار التعيين جاز فيما دون لثلاثة فلذا أطلقه هنا. وفي
~~المعراج: وكذا عبد من عبدين لا يجوز، ولا خلاف فيه لاحد حتى لو قبضهما
~~وماتا ms3395 معا يضمن نصف قيمة كل واحد منهما لأن أحدهما مضمون بالقيمة لأنه
~~مقبوض بحكم البيع الفاسد والآخر أمانة وليس أحدهما بأولى من الآخر فشاعت
~~الأمانة والضمان، ولهذا لو كان البيع صحيحا بأن كان فيه خيار المشتري يضمن
~~نصف ثمن كل واحد والفاسد معتبر بالصحيح والقيمة هنا كالثمن ثمة، ولو ماتا
~~مر تبين ضمن قيمة الأول لأنه تعين مضمونا لتعذر الرد فيه، ولو حررهما معا
~~عتق أحدهما لأنه ملك أحدهما بالقبض، وإن حرر أحدهما لم يصح أي لو قال
~~البائع أ المشتري أحدهما حر ولو قالا متعاقبا عتقا لأن كل واحد أعتق ملكه
~~وملك غيره فيصح في ملكه والبيان إلى المشتري لأن من نقذ فيه عتقه مضمون
~~بالقيمة والقول في المضمون قول الضامن، ولو قبض أحدهما بإذن البائع فهلك
~~غرم قيمته اه‍. وقيد بالقيمي إذ بيع المبهم من المثلى جائز. قال في التلخيص
~~من باب بيع المبهم: لو اشترى أحد عبدين أو ثوبين فسد لجهل يورث نزاعا ضد
~~المثلي، فلو قبضهما ملك أحدهما والآخر أمانة وفاء بالعهد إلى آخره. قوله:
~~(والمراعي وإجارتها) أي لا يجوز بيع الكلاب وإجارته، أما البيع فلانه ورد
~~على ما لا يملكه لاشتراك الناس فيه بالحديث الناس شركاء في ثلاث في الماء
~~والكلأ والنار (1) وأما الإجارة فلأنها عقدت على استهلاك عين مباح، ولو
~~عقدت على استهلاك عين مملوكة بأن استأجر بقرة ليشرب لبنها لا يجوز فهذا
~~أولى. وفي المصباح: والرعي بالكسر والمرعى بمعنى وهوما ترعاه الدواب والجمع
~~المراعي اه‍. قيد بالمراعي بمعنى الكلأ لأن بيع رقبة الأرض وإجارتها
~~جائزان. ومعنى الشركة في النار الاصطلاء بها، وتجفيف الثياب يعني إذا أوقد
~~رجل نارا فلكل أن يصطلي بها، أما إذا أراد أن يأخذ الجمر فليس له ذلك إلا
~~بإذن صاحبه. ومعناه في الماء الشرب وسقي الدواب والاستقاء من الآبار
~~والحياض والأنهار المملوكة، وفي الكلأ أن له احتشاشه وإن كان في أرض مملوكة
~~غير أن لصاحب الأرض أن يمنع من الدخول في PageV06P126
# أرضه، وإذا منع فلغيره أن يقول أن لي ms3396 في أرضك حقا فإما أن توصلني إليه أو
~~تحشه أو تستقي وتدفعه لي وصار كثوب رجل وقع في دار رجل إما أن يأذن المالك
~~في دخوله ليأخذه، وإما إن يخرجه إليه وإما إذا أحرز الماء بالاستقاء في
~~آنية والكلأ بقطعه جاز حينئذ بيعه لأنه ملكه بذلك، وظاهر أن هذا إذا نبت
~~بنفسه، فأما إذا كان سقى الأرض وأعدها للانبات فنبت ففي الذخيرة والمحيط
~~والنوازل يجوز بيعه لأنه ملكه وهو مختار الصدر الشهيد، وكذا ذكر في اختلاف
~~أبي حنيفة فيحمل كلام المصنف على ما إذا لم يعدها للانبات، ومنه لو حدق حول
~~أرضه وهيأها للانبات حتى نبت القصب صار ملكا له. والقدوري منع بيعه. وإن
~~ساق الماء إلى أرضه ولحقه مؤنة لبقاء الشركة وإنما تنقطع بالحيازة وسوق
~~الماء إلى أرضه ليس بحيازة لكن الأكثر على الأول إلا أن على هذا القائل أن
~~يقول ينبغي إن حاز البئر يملك بناءها ويكون بتكلفه الحفر والطي لتحصيل
~~الماء يملك الماء كما يملك الكلأ بتكلفه سوق الماء إلى الأرض لينبت فله منع
~~المستقى وإن لم يكن في أرض مملوكة له، كذا في فتح القدير، وسيأتي إن شاء
~~الله تعالى بقية الكلام عليه في كتاب الشرب والحيلة في جواز إجارته أن
~~يستأجر أرضا لايقاف الدواب فيها أو لمنفعة أخرى بقدر ما يريد صاحبه من
~~الثمن أو الأجرة فيحصل به غرضهما. ويدخل في الكلأ جميع أنواع ما ترعاه
~~المواشي رطبا كان أو يابسا بخلاف الأشجار لأن الكلأ ما لا ساق له والشجر له
~~ساق فلا تدخل فيه حتى يجوز بيعها إذا نبتت في أرضه لكونها ملكه، والكمأة
~~كالكلأ. وفي القاموس: الكم نبات وللواحد والكمأة والكمؤ للجمع أو هي تكون
~~واحدة وجمعا اه‍.
# قوله: (والتحل) أي لم يجز بيعه وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف. وقال محمد:
~~يجوز PageV06P127
# إذا كان محرزا وهو معنما في الذخيرة إذا كان مجموعا لأنه حيوان منتفع به
~~حقيقة وشرعا فيجوز بيعه وإن كان لا يؤكل كالبغل والحمار. ولهما أنه من
~~الهوام فلا يجوز ms3397 بيعه كالزنا بير والانتفاع بما يخرج منه لا بعينه فلا يكون
~~منتفعا به قبل الخروج. أطلقه فشمل ما إذا كان بيع تبعا للكوارات وفيها عسل
~~وهو قول الكرخي، وذكر القدوري أن بيعه تبعا للكوارة فيها عسل جائز وأنكره
~~الكرخي وقال: إنما يدخل الشئ في البيع تبعا لغيره إذا كان من حقوقه كالشرب
~~والطريق وهذا ليس من حقوقه، كذا في الفوائد الظهيرية. وأجيب عنه بأن
~~التبعية لا تنحصر في الحقوق كالمفاتيح فالعسل تابع للنحل في الموجود،
~~والنحل تابع له في المقصود بالبيع. والكوارة - بضم الكاف وتشدد الواو -
~~معسل النحل إذا سوى من طين. وفي التهذيب: كوارة النحل مخففة. وفي المغرب
~~بالكسر من غير تشديد. وقيد الزمخشري بفتح الكاف وفي الغريبين بالضم، كذا في
~~فتح القدير. وفي المصباح: كوارة النحل بالضم والتخفيف والتثقيل لغة عسلها
~~في الشمع، وقيل بيتها إذا كان فيه العسل، وقيل هو الخلية وكسر الكاف مع
~~التخفيف لغة اه‍. وسيأتي أن الفتوى على قول محمد قوله: (ويباع دود القز
~~وبيضه) أما الدود فلا يجوز بيعه عند أبي حنيفة لأنه من الهوام، وعند أبي
~~يوسف يجوز إذا ظهر فيه القز تبعا، وعند محمد يجوز كيفما كان لكونه منتفعا
~~به. وأما بيضه فلا يجوز بيعه عند أبي حنيفة، وعندهما يجوز لمكان الضرورة،
~~وقيل أبو يوسف مع أبي حنيفة كما في دوده وإنما اختار المؤلف قول محمد في
~~الدود والبيض لكونه المفتى به ولكن يرد عليه أن الفتوى على قول محمد أيضا
~~في بيع النحل كما في الذخيرة والخلاصة فلم اختار قوله في الدود دون النحل
~~بلا مرجح، ولعله لم يطلع على أن الفتوى على قوله فيهما. وفي المصباح: القز
~~معرب. قال PageV06P128
# الليث: هو ما يعمل منه الإبريسم ولهذا قال بعضهم: القز والإبريسم مثل
~~الحنطة والدقيق اه‍. وأما الخز فاسم دابة ثم أطلق على الثوب المتخذ من
~~وبرها، والجمع خزان مثل صرد وصردان منه أيضا. قيد بالنحل والدود لأن ما
~~سواهما من الهوام كالحيات والعقارب والوزغ والقنافذ والضب لا يجوز بيعه
~~اتفاقا، ms3398 ولا يجوز بيع شئ من البحر إلا السمك كالضفدع والسرطان والسلحفاة
~~وفرس البحر وغير ذلك ولكن في الذخيرة: إذا اشترى العلق الذي يقال له
~~بالفارسية مرعل يجوز وبه أخذ الصدر الشهيد لحاجة الناس إليه لتمول الناس
~~له. وفي المصباح: العلق شئ أسود شبيه الدود يكون في الماء يعلق بأفواه
~~الإبل عند الشرب اه‍.
# وقيد بالبيع لأنه لو كان الدود وورق التوت من واحد والعمل من آخر على أن
~~يكون القز بينهما نصفين أو أقل أو أكثر لا يجوز عند محمد، وكذا لو كان
~~العمل منهما وهو بينهما نصفان. وفي فتاوى الولوالجي: امرأة أعطت امرأة بزر
~~القز وهو بزر الفيلق بالنصف فقامت عليه حتى أدرك فالفيلق لصاحبة البزر لأنه
~~حدث من بزرها ولها على صاحبة الزر قيمة الأوراق وأجر مثلها، ومثله إذا دفع
~~بقرة إلى آخر يعلفها ليكون الحادث بينهما بالنصف فالحادث كله لصاحب البقرة
~~وله على صاحب البقرة ثمن العلف وأجر مثله، وعلى هذا إذا دفع الدجاج ليكون
~~البيض بالنصف، كذا في فتح القدير ومحلها كتاب الإجارات.
# ولم يذكر المؤلف بيع الحمام وذكره في الهداية فقال: والحمام إذا علم
~~عددها وأمكن تسليمها جاز بيعها لأنه مال مقدور التسليم. وفي الذخيرة: إذا
~~باع برج حمام مع الحمام فإن باع ليلا جاز لأن في الليل يكون الحمام بجملته
~~داخل البرج ويمكن أخذه منه من غير الاحتيال فيكون بائعا ما يقدر على
~~تسليمه، وفي النهار يكون بعضه خارج البيت فلا يمكن أخذه إلا بالاحتيال فلا
~~يجوز اه‍. قوله: (والآبق) أي لم يجز بيع الآبق لنهي النبي صلى الله عليه
~~وسلم عنه PageV06P129
# ولأنه لا يقدر على تسليمه، ولو باعه ثم عاد من الإباق لا يتم ذلك العقد
~~لأنه وقع باطلا لانعدام المحلية كبيع الطير في الهواء. وعن أبي حنيفة أنه
~~يتم العقد إذا لم يفسخ لأن العقد انعقد لقيام المالية والمانع قد ارتفع وهو
~~العجز عن التسليم كما إذا أبق بعد البيع، وهكذا يروى عن محمد، كذا في
~~الهداية. والأول ظاهر الرواية وبه كان ms3399 يفتي أبو عبد الله البلخي كما في
~~الذخيرة، وأولوا تلك الرواية بأن المراد بها انعقاد البيع بالتعاطي الآن.
~~أطلقه فشمل ما إذا باعه لابنه الصغير فإنه لا يجوز، وكذا اليتيم في حجره
~~بخلاف ما إذا وهبه له فإنه يجوز. والفرق أن شرط البيع القدرة على التسليم
~~عقب البيع وهو منتف وما بقي له من اليد يصلح لقبض الهبة لا لقبض البيع لأنه
~~قبض بإزاء مال مقبوض من مال الابن وهذا قبض ليس بإزائه مال يخرج من مال
~~الولد فكفت تلك اليد له نظرا للصغير لأنه لو عاد عاد إلى ملك الصغير، هكذا
~~في فتح القدير والتبيين. وفي فتاوي قاضيخان من الهبة خلافه قال: ولو وهب
~~عبداه الآبق لولده الصغير لا يجوز وإن باعه جاز اه‍. فقد عكس الحكم على ما
~~نقله الشارحون ولم أر أحدا منهم نبه على هذا، والحق ما ذكره القاضي لما في
~~المعراج: ولو باع الآبق من ابنه الصغير لا يجوز ولو وهبه له أو ليتيم في
~~حجره يجوز لأن ما بقي له من اليد في الآبق يصلح لقبض الهبة دون البيع اه‍.
~~وأما صاحب الذخيرة فذكر في البيوع أن الأب لو باع العبد المرسل في حاجته
~~لابنه الصغير جاز ولم يذكره في الآبق. وذكر في كتاب الهبة: لو وهب عبدا فله
~~آبقا من ابنه الصغير فما دام مترددا في دار الاسلام تجوز الهبة ويصير الأب
~~قابضا لابنه بنفس الهبة، ذكر هذه المسألة في الجامع، وفي المنتقي عن أبي
~~يوسف: لو تصدق بعبد أبق له على ابنه الصغير لا يجوز، وروى المعلى عنه أنه
~~يجوز فحصل عن أبي يوسف في المسألة روايتان اه‍. وشمل كلامه أيضا ما إذا
~~باعه بعد ما أبق من يد الغاصب مع أنه جائز منه لما في الذخيرة: وإذا أبق
~~العبد المغصوب من يد الغاصب ثم إن المالك باع العبد من الغاصب وهو آبق بعد
~~فالبيع جائز، والأصل أن الإباق إنما يمنع جواز البيع إذا كان التسليم
~~محتاجا إليه بأن أبق من يد ms3400 المالك ثم باعه المالك، فأما إذا لم يكن التسليم
~~محتاجا إليه كما في مسألتنا يجوز البيع اه‍. وقيد بالآبق لأن العبد المرسل
~~في حاجة المولى يجوز بيعه، ولو باعه وليس بآبق ثم أبق قبل القبض فإن
~~المشتري بالخيار في فسخ ذلك العقد ولا يكون للبائع أن يطالب المشتري بالثمن
~~ما لم يحضر العبد اه‍. وجعل الراد على البائع كما في القنية وخرج أيضا بيع
~~المغصوب فقد ذكر محمد في الأصل أنه موقوف إن أقربه الغاصب تم البيع ولزم،
~~PageV06P130
# وإن جحده وكان للمغصوب منه بينة عادلة فكذلك الجواب. وإن لم يكن له بينة
~~ولم يسلمه حتى هلك انتقض البيع وبعض مشايخنا قالوا: قول محمد في الكتاب وإن
~~لم يكن للمغصوب منه بينة ولم يسلمه حتى هلك انتقض البيع بظاهره غير صحيح،
~~وينبغي أن لا ينتقض البيع لأن البيع وإن فات فقد أخلف بدلا والمبيع إذا فات
~~وأخلف بدلا لا ينتقض البيع إلا أن يختار المشتري النقض فكان تأويل قول محمد
~~انتقض البيع إذا اختار المشتري. وبعضهم قالوا: إنه بظاهره صحيح وينتقض
~~البيع من غير اختيار المشتري إلى آخر ما في الذخيرة. وقيد ببيعه لأن هبته
~~جائزة كما قدمناه عن المعراج، وأما إعتاقه فجائز لكن إن أعتقه عن كفارة
~~عليه فإنه لا يجوز حتى تعلم حياته كما في المعراج، وصح جعله بدل خلع كما
~~قدمناه في بابه عند قوله ولو اختلعت على عبد أبق لها على أنها بريئة من
~~ضمانه لم تبرأ وأما جعله بدل صلح 2 (212).
# قوله: (إلا أن يبيعه ممن يزعم أنه عنده) فيجوز البيع لأن المنهي عنه بيع
~~آبق مطلق وهو أن يكون آيتا في حقهما وهذا غير آبق في حق المشتري، ولأنه إذا
~~كان عند المشتري انتفى العجز عن التسليم وهو المانع. ولم يذكر المصنف أنه
~~يكتفي بقبضه عن قبض المبيع للتفصيل قالوا: إن كان أشهد وقت أخذه أنه أخذه
~~ليرده على مالكه كان أمانة في يده فلا ينوب عن قبض البيع، فلو هلك قبل أن
~~يصل إلى ms3401 سيده لم يضمنه فينفسخ البيع ويرجع على سيده بالثمن، ولو كان لم
~~يشهد صار قابضا لأنه قبض غصب، هكذا اقتصر الشارحون هنا. وذكر في الذخيرة:
~~إذا اشترى ما هو أمانة في يده من وديعة أو عارية فإنه لا يكون قابضا إلا
~~إذا ذهب المودع أو المستعير إلى العين وانتهى إلى مكان يتمكن من قبضه الآن
~~يصير المشتري قابضا بالتخلية، فإذا هلك بعد ذلك يهلك من مال المشتري، فإن
~~فعل المشتري في فصل الوديعة والعارية ما يكون قبضا ثم أراد البائع أن
~~يحبسها بالثمن لم يكن له ذلك لأنه لما باعه منه مع علمه أن المبيع في يد
~~المشتري وهو يتمكن من القبض يصير راضيا بقبض المشتري دلالة اه‍.
# وقيد ببيعه ممن يزعم أنه عنده لأنه لو باعه من رجل يزعم أنه عند آخر فإنه
~~لا يصح ولكنه فاسد إذا قبضه المشتري ملكه بخلاف بيع الآبق فإنه باطل فلذا
~~كتبنا في الفوائد الفقهية أن بيع الآبق يكون باطلا وفاسدا وصحيحا قوله:
~~(ولبن امرأة) بالجر أي لم يجز بيع لبن المرأة لأنه PageV06P131
# جزء الآدمي وهو بجميع أجزائه مكرم مصون عن الابتذال بالبيع، أطلقه فشمل
~~لبن الحرة والأمة وهو ظاهر الرواية، وعن أبي يوسف يجوز بيع لبن الأمة لجواز
~~إيراد البيع على نفسها فكذا على جزئها. قلنا: الرق حل نفسها فأما اللبن فلا
~~رق فيه لأنه يختص بمحل يتحقق فيه القوة التي هي ضده وهي الحي ولا حياة في
~~اللبن فلا يكون محلا للعتق ولا للرق فكذا البيع، فشمل ما إذا كان في إناء
~~أو لا، والأولى أن يقيد مراده بما إذا كان في وعاء كما قيده في الهداية لأن
~~حكم اللبن في الضرع قد تقدم، وأشار المصنف إلى أنه لا يضمن متلفه لكونه ليس
~~بمال وإلى أنه لا يحل به التداوي في العين الرمداء وفيه قولان: فقيل
~~بالمنع، وقيل بالجواز إذا علم فيه الشفاء. هكذا في فتح القدير هنا. وقال في
~~موضع آخر: وأهل الطب يثبتون نفعا للبن البنت للعين وهذه من ms3402 أفراد مسألة
~~الانتفاع بالمحرم للتداوي كالخمر. واختار في الخانية والنهاية الجواز إذا
~~علم أن فيه الشفاء ولم يجد دواء غيره وسيأتي إن شاء الله تعالى تمامه في
~~الحظر والإباحة. وقيد بلبن المرأة لأنه يجوز بيع لبن الانعام. قال الإمام
~~الرباني محمد بن الحسن الشيباني: جواز إجارة الظئر دليل على فساد بيع لبنها
~~وجواز بيع لبن الانعام دليل على فساد إجارتها.
# قوله: (وشعر الخنزير) أي لم يجز بيعه إهانة له لكونه نجس العين كأصله
~~فالبيع هنا لو جاز لكان إكراما وفي الخمر والخنزير كذلك لو جاز لكان إعزازا
~~وقد أمرنا بالإهانة، وفي لبن المرأة لو جاز لكان إهانة لها وقد أمرنا
~~بإعزاز الآدمي فالفعل الواحد وهو البيع هنا يجوز أن يكون إعزازا بالنسبة
~~إلى محل وإهانة بالنسبة إلى آخر مثلا إذا أمر السلطان بعض الغلمان بالوقوف
~~عند الفرش بحضرته كان إعزازا له، ولو أمر القاضي بذلك لكان إهانة له.
# وحاصله أن جواز بيع المهان إعزاز له وجواز بيع المكرم إهانة له قوله:
~~(وينتفع به) أي يجوز الانتفاع بشعر الخنزير دفعا لما يتوهم من منع بيعه
~~ولكنه مقيد بالخرز للضرورة فإن ذلك العمل لا يتأتى بدونه ويوجد مباحا فلا
~~حاجة إلى القول بجواز بيعه وشرائه حتى لو لم يوجد لم يكره PageV06P132
# شراؤه للأساكفة للحاجة، وكره بيعه لعدمها كما أفتى به الفقيه أو الليث،
~~وظاهر كلامهم منع انتفاع به عند عدم الضرورة بأن أمكن الخرز بغيره ولذا
~~قيل: لا ضرورة إلى الخرز به لامكانه بغيره. وكان ابن سيرين يلبس خفا خرز
~~بشعر الخنزير فعلى هذا لا يجوز بيعه ولا الانتفاع به ولذا روي عن أبي يوسف
~~كراهة الانتفاع به إلا أن يقال إن إمكان الخرز بغيره وإن وقع لفرد بسبب
~~تحمله مشقة في خاصة نفسه لا يجوز أن يلزم العموم حرجا مثله، وحيث كان جواز
~~الانتفاع به للضرورة والأصل أن ما ثبت للضرورة يتقدر بقدرها أفتى الإمام
~~أبو يوسف بنجاسته فيتنجس الماء القليل إذا وقع فيه، وطهره محمد لأن جواز
~~الانتفاع به دليلها، ms3403 والصحيح قول أبي يوسف لما قدمناه، وما ذكر في بعض
~~المواضع من جواز صلاة الخرازين مع شعر الخنزير وإن كان أكثر من قدر الدرهم
~~فهو مخرج على قول محمد بطهارته، وأما على قول أبي يوسف فلا وهو الوجه لأن
~~الضرورة لم تدعهم إلى أن يعلق بهم بحيث لا يقدرون على الامتناع عنه ويجتمع
~~على ثيابهم هذا المقدار قوله: (وشعر الانسان والانتفاع به) أي لم يجز بيعه
~~والانتفاع به لأن الآدمي مكرم غير مبتذل فلا يجوز أن يكون شئ من أجزائه
~~مهانا مبتذلا وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم لعن الله الواصلة
~~والمستوصلة وإنما يرخص فيما يتخذ من الوبر فيزيد في قرون النساء وذوائبهن،
~~كذا في الهداية. وصرح في فتح القدير بأن الآدمي مكرم وإن كان كافرا.
~~والواصلة هي التي تصل الشعر بشعر النساء، والمستوصلة المعمول بها بأذنها
~~ورضاها. ولعن في الحديث النامصة والمتنمصة والنامصة هي التي تنقص الحاجب
~~لتزينه والمتنمصة هي التي يفعل بها قوله: (وجلد الميتة قبل الدبغ) أي لم
~~يجز بيعه لأنه غير منتفع به قال ذلك عليه السلام لا تنتفعوا من الميتة
~~بإهاب وهو اسم لغير المدبوغ فيكون نجس العين بخلاف الثوب والدهن المتنجس
~~فإنها عارضة. قيد بما قبل الدبغ لأنه لو باعه بعده جاز لحل الانتفاع
~~للطهارة ولذا قال: (وبعده يباع وينتفع به) وقيد بالميتة لأن جلد المذكاة
~~يجوز بيعه قبل الدباغة ولحوم السباع وشحومها وجلودها بعد الذكاة كجلود
~~الميتة بعد الدبغ فيجوز بيعها والانتفاع بها ما عدا الاكل لطهارتها بالذكاة
~~إلا جلد الخنزير قوله: (كعظم الميتة وصوفها وعصبها وقرنها ووبرها) أي
~~PageV06P133
# يجوز بيعها والانتفاع بها لأنها طاهرة لا يحلها الموت لعدم الحياة وقد
~~قررناه من قبل، والفيل كالخنزير نجس العين عند محمد، وعندهما بمنزلة السباع
~~حتى يباع عظمه وينتفع به وجوز بيع القرد على المختار قوله: وعلو سقط) أي لم
~~يجز بيع علو بعد انهدامه لأن الباقي بعد سقوطه حق التعلي وهو ليس بمال لأنه
~~المال ما يمكن إحرازه والمال هو المحل المبيع بخلاف ms3404 الشرب حيث يجوز بيعه
~~تبعا للأرض باتفاق الروايات، ومفردا في رواية وهو اختيار مشايخ بلخ لأنه حظ
~~من الماء ولهذا يضمن بالاتلاف وله قسط من الثمن وسيأتي تمامه في الشرب إن
~~شاء الله تعالى. وقيد بسقوطه لأن بيعه قبل سقوطه جائز كما في فتح القدير
~~لأن المبيع البناء فعلى هذا يجوز بيع سقف البيت قبل نقضه كما يجوز بيع
~~البناء قبل هدمه لكن في عمدة الفتاوي: لا يجوز بيع بناء الوقف قبل هدمه ولا
~~الأشجار الموقوفة المثمرة قبل قلعها بخلاف غير المثمرة اه‍. وأشار المصنف
~~إلى أن العلو لو سقط قبل القبض فإن البيع يبطل كهلاك المبيع قبل القبض كما
~~في فتح القدير، والعلو خلاف السفل بضم العين وكسرها، كذا في المصباح. ولم
~~يذكر المصنف بيع الطريق والمسيل. وفي الهداية: وبيع الطريق وهبته جائز،
~~وبيع مسيل الماء وهبته باطل، والمسألة تحتمل وجهين: بيع رقبة الطريق
~~والمسيل وبي حق المرور والتسييل، فإن كان المراد الأول فهو الفرق بين
~~المسألتين أن الطريق معلوم لأن له طولا وعرضا معلوما، أم المسيل فمجهول
~~لأنه لا يدري قدر ما يشغله من الماء. وإن كان الثاني ففي بيع حق المرور
~~روايتان، وجه الفرق على أحدهما بينه وبين حق التسييل أن حق المرور معلوم
~~لتعلقه بمحل معلوم وهو الطريق، وأما المسيل على السطح فهو حق التعلي وعلى
~~الأرض مجهول لجهالة محله. ووجه الفرق بين حق المرور وحق التعلي على إحدى
~~الروايتين أن حق التعلي يتعلق بعين لا تبقى وهو البناء فأشبه المنافع، أمحق
~~المرور يتعلق بعين تبقى وهو لأرض فأشبه الأعيان اه‍.
# قوله: (وأمة تبين أنه عبد وكذا عكسه) أي لم يجز بيع أمة ظهر أنه عبد
~~وعكسه وهو بيع عبد تبين أنه جارية بخلاف ما إذا باع كبشا فإذا هو نعجة حيث
~~ينعقد البيع ويتخير والفرق PageV06P134
# يبتنى على الأصل الذي ذكرناه في النكاح لمحمد وهو أن الإشارة مع التسمية
~~إذا اجتمعتا ففي مختلفي الجنس يتعلق العقد بالمسمى ويبطل لانعدامه، في
~~متحدي الجنس يتعلق بالمشار إليه وينعقد ms3405 لوجوده ويتخير لفوات الوصف كمن
~~اشترى عبدا على أنه خباز فإذا هو كاتب وفي مسألتنا الذكر والأنثى من بني
~~آدم جنسان للتفاوت في الأغراض وفي الحيوانات جنس واحد للتقارب فيها وهو
~~المعتبر دون الأصل كالخل والدبس جنسان والوذاري والزنديجي على ما قالوا
~~جنسان مع اتحاد أصلهما، كذا في الهداية. والأصل المذكور لمحمد رحمه الله
~~تعالى متفق عليه هنا ويجري في سائر العقود من النكاح والإجارة والصلح عن دم
~~العمد والخلع والعتق على مال والبيع في مسألة الكتاب باطل لعدم المبيع، وبه
~~ظهر أن الذكر والأنثى من بني آدم جنسان فقها وإن اتحدا جنسا في المنطق لأنه
~~الذاتي المقول على كثيرين مختلفين بمميز داخل، والجنس في الفقه المقول على
~~كثيرين لا يتفاوت الغرض منها فاحشا فالجنسان ما يتفاوت الغرض منهما فاحشا
~~بلا نظر إلى الذاتي. والوذاري بفتح الواو وكسرها وإعجام الذال ثم راء مهملة
~~نسبة إلى وذار قرية من قرى سمر قند. والزنديجي بزاي ثم نون ثم دال مهملة ثم
~~ياء ثم جيم نسبة إلى زندنه بفتح الزاي والنون الأخيرة والجيم زيدت على خلاف
~~القياس مع اتحاد أصلهما، هكذا ذكر صاحب الهداية عن المشايخ. قال في فتح
~~القدير: ومن المختلفي الجنس ما إذا باع فصا على أنه ياقوت فإذا هو زجاج
~~فالبيع باطل، ولو باعه ليلا على أنه ياقوت أحر فظهر أصفر صح ويخير كما إذا
~~باع عبدا على أنه خباز فإذا هو كاتب، هكذا ذكر المصنف وإن كانت صناعة
~~الكتابة أشرف عند الناس من الخبز وكان المصنف ممن لا يفرق من المشايخ بين
~~كون الصفة التي ظهرت خيرا من الصفة التي عينت أولا في ثبوت الخيار كما أطلق
~~في المحيط ثبوت الخيار. وذهب آخرون منهم صدر الاسلام وظهير الدين إلى أنه
~~إنما يثبت إذا كان الموجود أنقص وصحح الأول فوات غرض المشتري وكان مستند
~~المفصلين ما تقدم فيمن اشترى عبدا على أنه كافر فإذا هو مسلم لا خيار له
~~لأنه خير مما عين. وقد يفرق بأن الغرض وهو استخدام العبد ms3406 بما لا يليق به لا
~~يتفاوت بين مسلم وكافر من الزراعة وأمورها أو التجارة وأمورها بخلاف تعيين
~~الخبز أو الكتابة فإنه يفيد أن حاجته التي لأجلها اشترى هي هذا الوصف اه‍.
~~وقد ظهر من كلامهم أن من اشترى فصوصا ثم اختلفا فال المشتري شرطت لي ياقوتا
~~وأنكره البائع أنه إن كان مظهر من خلاف جنس الياقوت تحالفا وفسخ البيع لأن
~~الاختلاف في جنس المبيع، وإن كان ما ظهر من جنسه وإنما الفائت الوصف، فإن
~~PageV06P135
# كان المبيع بمرأى من عين المشتري وقت البيع فلا خيار له ولو أقر البائع
~~بالشرط لما قدمناه عن قاضيخان في شرح اشتراط الخبز والكتابة قبيل باب خيار
~~الرؤية، وإلا فالقول للبائع لأن الاختلاف في اشتراط وصف كالاختلاف في
~~اشتراط الخبز ولذا صورها في الفتح بما إذا اشترياه ليلا لاخراج ما إذا كان
~~نهارا بمرأة من عينه وقد صارت حادثة الفتوى وأجبت بما ذكرناه والله الموفق
~~للصواب.
# قوله: (وشراء ما باع بالأقل قبل النقد) أي لم يجز شراء البائع ما باع
~~بأقل مما باع قبل نقد الثمن فهو مرفوع عطفا على بيع لا أنه مجرور عطفا على
~~المجرور أنت لأنه لو كان كذلك لصار المعنى لم يجز بيع شراء وهو فاسد. وإنما
~~منعنا جوازه استدلالا بقول عائشة رضي الله تعالى عنها لتلك المرأة وقد باعت
~~بستمائة بعدما اشترت بثمانمائة بئس ما شريت واشتريت أبلغي زيد بن أرقم أن
~~الله تعالى أبطل حجه وجهاده مع رسول الله صلى الله عليه وسلم إن لم يتب.
~~ولان الثمن لم يدخل في ضمانه فإذا وصل إليه المبيع وقعت المقاصصة فبقي له
~~فضل بلا عوض بخلاف ما إذا باع بالعرض لأن الفضل إنما يظهر عند المجانسة.
~~أطلق في الشراء فشمل شراءه من كل وجه والشراء من وجه كشراء من لا تجوز
~~شهادته له فإنه لا يجوز أيضا كشرائه بنفسه خلافا لهما في غير العبد
~~والمكاتب. وأطلق فيما باعه فشمل ما باعه بنفسه أو بوكيله وما باعه أصالة أو
~~وكالة كما شمل الشراء ms3407 لنفسه ولغيره إذا كان هو البائع، وشمل أيضا شراء الكل
~~أو البعض كما في القنية. وخرج شراء وارث البائع ووكيله عند الإمام لأن
~~العقد وقع له لكونه أصيلا في الحقوق خلافا لهما لكونه قائما مقامه ولكن لا
~~تطيب له الزيادة عند الإمام وإن ملكها، وأما شراء البائع ممن اشترى من
~~مشتريه فجائز وفاقا. وشرط في السراج الوهاج لجواز شراء وارث البائع أن يكون
~~ممن تجوز شهادته للمورث في حياته وإلا لا يجوز وهو قيد حسن أغفله كثير وإن
~~كان معلوما من بيان حكم شراء من لا تجوز شهادته له وأراد PageV06P136
# المولف رحمه الله تعالى الشراء من مشتريه حقيقة أو حكما كالشراء من وارث
~~مشتريه. والفرق بين الوارثين أن وارث البائع إنما لم يقم مقامه لأن هذا مما
~~لا يورث وهو إنما يقوم مقامه فيما يورث بخلاف وارث المشتري فإنه قام مقامه
~~في ملك العين وهذا من أحكامها. وقيد بما باع لأن المبيع لو انتقص خرج أن
~~يكون شراء ما باع فيكون النقصان من الثمن في مقابلة ما نقص من العين، سواء
~~كان النقصان من الثمن بقدر ما نقص منها أو بأكثر منه، وعلى هذا تفرع ما
~~قالوا لو ولدت الجارية عند المشتري ثم اشتراها البائع بأقل إن كانت الولادة
~~نقصتها جاز كما لو دخلها عيب عند المشتري ثم اشتراها منه بالأقل، وإن لم
~~تنقصها لا يجوز لأنه يحصل به ربح لم يدخل في ضمانه، كذا في فتح القدير. ولا
~~بد أن يكون النقصان فيها من حيث الذات لأن العين لو نقصت قيمتها بتغير
~~الأسعار لم يجز الشراء بالأقل لا تغيير السعر غير معتبر في حق الأحكام لأنه
~~فتور في الرغبات لا فوات جزء كما في حق الغاصب وغيره فعاد إليه كما خرج عن
~~ملكه فظهر الربح. وقيد بالأقل احترازا عن المثل أو الأكثر فإنه جائز، ولا
~~بد من اتحاد جنس الثمنين لأنه حينئذ يظهر النقصان، فإن اختلف الجنس جاز
~~مطلقا والدراهم والدنانير هنا جنس واحد احتياطا وقدمنا أنهما جنسان إلا ms3408 في
~~ثمانية في أول البيوع فإذا كان النقد الثاني أقل من قيمة الأول لم يجز.
~~وأطلق في الأقلية فشمل الأقل مقدرا والأقل وصفا، فلو باع بألف نسيئة إلى
~~سنة ثم اشتراه بألف نسيئة إلى سنتين فسد عندنا.
# وقيد بقوله النقد إذ بعده لا فساد، وفي القنية: لو قبض نصف الثمن ثم
~~اشترى النصف بأقل من نصف الثمن لم يجز وكذا لو أحال البائع على المشتري
~~اه‍. وفي السراج الوهاج: لا يجوز أن يشتريه بأقل من الثمن وإن بقي من ثمنه
~~درهم، ولا بد من نقد جميع الثمن، ولو خرج المبيع عن ملك المشتري ثم عاد
~~إليه فإن عاد إليه بحكم ملك جديد كالإقالة قبل القبض أو بعده أو بالشراء أو
~~الهية أو بالميراث فشراء البائع منه بالأقل جائز، وإن عاد إليه بما هو فسخ
~~فخيار رؤية أو شرط قبل القبض أو بعده فالشراء منه بالأقل لا يجوز، كذا في
~~السراج الوهاج. وذكر الشارح هنا فروعا فقال 2 (212).
# قوله: (وصح فيما ضم إليه) أي صح البيع في المضموم إلى شراء ما باعه
~~بالأقل قبل النقد كأن اشترى جارية بخمسمائة ثم باعها وأخرى معها من البائع
~~قبل أن ينقده الثمن بخمسمائة فالبيع جائز في التي لم يشترها من البائع
~~ويفسد الأخرى لأنه لا بد أن يجعل PageV06P137
# بعض الثمن في مقابلة التي لم يشترها منه فيكون مشتريا للأخرى بأقل مما
~~باع وهذا فاسد عندنا، ولم يوجد هذا المعنى في صاحبتها ولا يشيع الفساد
~~لكونه ضعيفا للاجتهاد فيه أو لأنه باعتبار شبهة الربا أو لأنه طارئ لأنه
~~يظهر بانقسام الثمن والمقاصة فلا يسري إلى غيرها.
# وأورد على التعليل الأول ما لو أسلم قوهيا في قوهي ومروي فإنه باطل في
~~الكل عنده، وعندهما يصح في المروي كما لو أسلم حنطة في شعير وزيت عنده يبطل
~~في الكل، وعندهما يصح في حصة الزيت مع أن فساد القد بسبب الجنسية مجتهد
~~فيه. فإن أسلم هرويا في هروي جاز عند الشافعي ولا مخلص منه إلا بتغيير
~~تعليل تعدي ms3409 الفساد بقوة الفساد بالاجماع عليه إلا تعليله بأنه يجعل الشرط
~~الفاسد في أحدهما وهو قبول العقد في الهروي شرطا لقبوله في المروي فيفسد في
~~المروي بالشرط الفاسد، وفي الهروي باتحاد الجنس، كذا اعترف به شمس الأئمة
~~بعد أن علل به هو في شرح الجامع. وأشار المصنف إلى أن البائع لو اشتراه مع
~~رجل اخر فإنه يجوز من الأجنبي في نصفه قوله: (وزيت على أن يزنه بظرفه ويطرح
~~عنه مكان كل ظرف خمسين رطلا وصح لو شرط أن يطرح عنه بوزن الظرف) أي لم يجز
~~بيع شئ بهذا الشرط وصح البيع بالشرط الثاني لأن الشرط الأول لا يقتضيه
~~العقد والثاني يقتضيه قوله:
# (وإن اختلفا في الزق فالقول للمشتري) يعني لو رد المشتري الزق وهو عشرة
~~أرطال فقال البائع الزق غيره وهو خمسة أرطال فالقول قول المشتري مع يمينه
~~لأنه إن اعتبر اختلافا في تعيين الزق المقبوض فالقول قول القابض ضمينا كان
~~أو أمينا، وإن اعتبر اختلافا في الثمن فهو في الحقيقة اختلاف في الثمن
~~فيكون القول للمشتري لأنه ينكر الزيادة، وإذا برهن البائع قبلت بينته.
~~وأورد على ما في الكتاب مسألتان: إحداهما ما إذا باع عبدين وقبضهما المشتري
~~ومات أحدهما عنده وجاء بالآخر يرده بعيب واختلفا في قيمة الميت فالقول
~~للبائع. والثانية أن الاختلاف في الثمن يوجب التحالف وهنا جعل القول
~~للمشتري على تقدير اختلافهما في الثمن. وأجيب عن الأول بأنها مع هذه طرد
~~فإن كون القول للمشتري لانكاره للزيادة وهناك إنما كان للبائع لانكاره
~~الزيادة، وعن الثاني بأن التحالف على خلاف القياس فيها عند وجود الاختلاف
~~في الثمن قصدا وهنا الاختلاف فيه تبع لاختلافهما في الزق المقبوض أهو هذا
~~أم لا فلا يوجب التحالف، كذا في فتح القدير. والزق بالكسر الظرف وبعضهم
~~يقول ظرف زيت أو قبر والجمع أزقاق وزقاق وزقان مثل كتاب ورغفان، كذا في
~~المصباح.
# قوله: (ولو أمر ذميا بشراء خمر أو بيعها صح) أي التوكيل وبيع الوكيل
~~وشراؤه عند أبي PageV06P138
# حنيفة. وقالا: لا يجوز على المسلم. وعلى ms3410 هذا الخلاف الخنزير وعلى هذا
~~توكيل المحرم غيره ببيع صيده. لهما أن الموكل لا يليه فلا يوليه غيره ولان
~~ما يثبت للوكيل ينتقل إلى الموكل فصار كأنه باشر بنفسه فلا يجزئه، ولأبي
~~حنيفة أن العاقد هو الوكيل بأهليته وولايته وانتقال الملك إلى الآمر أمر
~~حكمي فلا يمنع بسبب الاسلام كما إذا ورثهما ثم إن كان خمرا يخللها ويدفع
~~ثمنها إلى الوكيل، وإن كان خنزيرا يسيبه ولم يذكر المصنف حكم ثمن ما باعه
~~له. قال الشارح: يتصدق بثمن الخمر إن باعها الوكيل له لتمكن الخبث فيه
~~وقولهما إنه لا يليه فلا يوليه منقوض بمسائل الوكيل بشراء معين له أن يوكل
~~بشرائه له وإن لم يله لنفسه. ومنها إذا مات ذمي وله خمر فللقاضي أن يأمر
~~ذميا ببيعها مع أنه لا يليه بنفسه. ومنها المسلم الوصي لذمي يوكل ذميا ببيع
~~خمره مع أنه لا يليه، وقد كتبنا في الفوائد غير هذه. وفي فتح القدير:
# بقي أن يقال إذا كان حكم هذه الوكالة في البيع أن لا ينتفع بالثمن وفي
~~الشراء أو يسيب الخنزير ويريق الخمر أو يخللها بقي تصرفا غير معقب لفائدته،
~~وكل ما هو كذلك ليس بمشروع وقد روي عن أبي حنيفة أن هذه الوكالة تنكره أشد
~~ما يكون من الكراهة وهي ليس إلا كراهة التحريم فأي فائدة في الصحة؟ اه‍.
~~وفي القنية من الزكاة: مسلم له خمر وكل ذميا ببيعها فللمسلم أن يصرف ثمنها
~~إلى الفقراء من زكاة ماله وتصح اه‍.
# قوله: (وأمة على أن يعتق لمشتري أو يدبر أو يكاتب أو يستولد أو إلا حملها
~~أو يستخدم البائع شهرا أو دارا على أن يسكن أو يقرض المشتري درهما أو يهدي
~~له أو يسلم إلى كذا أو ثوب على أن يقطعه البائع أو يخيطه قميصا) أي لم يجز
~~بيع أمة بشرط منها وهو فاسد لأن بيع وشرط وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم
~~عن بيع وشرط كما رواه عمر وبن شعيب رضي الله عنه.
# وخصصه الشافعي بما عدا العتق ms3411 وجوز البيع بشرط العتق وهو رواية عن أبي
~~حنيفة كما ذكره الأقطع عملا بحديث بريرة فإن عائشة رضي الله تعالى عنها
~~اشترتها بشرط العتق وأجازه عليه السلام وأبطل الشرط فقال: خذيها واشترطي
~~لهم الولاء إنما الولاء لمن أعتق. ولم يخصه به PageV06P139
# أصحابنا بناء على أصلهم أن العام يعارض الخاص ويطلب منه أسباب الترجيح
~~والمرجح هنا العام وهي النهي عن بيع وشرط لكونه مانعا، وحديث بريرة مبيح
~~فيحمل على ما قبل النهي.
# وأما حديث جابر في مسلم من أنه باع جملا للنبي صلى الله عليه وسلم وشرط
~~له ظهره إلى المدينة، فعلى مذهب الشافعي لم يقع الشرط في صلب العقد فلم
~~يفسد، على أصلنا قدم العام الحاظر على الخاص المبيح كما قدمناه. وأشار
~~المصنف بالعتق وما عطف عليه إلى كل شرط لا يقتضيه العقد ولا يلائمه وفيه
~~منفعة لاحد المتعاقدين أو للمعقود عليه وهو من أهل الاستحقاق ولم يجر العرف
~~به ولم يرد الشرع بجوازه، فلابد في كون الشرط مفسدا للبيع من هذه الشرائط
~~الخمسة، فإن كان الشرط يقتضيه العقد فإنه لا يفسد كشرط أن يحبس المبيع إلى
~~قبض الثمن ونحوه، فإن كان لا يقتضيه لكن ثبت تصحيحه شرعا فلا مرد له كشرط
~~الاجل في الثمن وفي المبيع السلم وشرط الخيار لا يفسده، وإن كان متعارفا
~~كشراء النعل على أن يحذوها البائع أو يشركها فهو جائز، وإن كان ملائما
~~للبيع لا يفسده كالبيع بشرط كفيل بالثمن إذا كان حاضرا وقبلها أو غائبا
~~فحضر وقبل قبل التفرق، وكشرط رهن معلوم بالإشارة والتسمية فإن حاصلهما
~~التوثق للثمن. قيدنا بحضرة الكفيل لأنه لو كان غائبا فحضر وقبل بعد التفرق
~~أو كان حاضرا فلم يقبل لم يجز. وقيدنا بكون الرهن مسمى لأنه لو لم يكن مسمى
~~ولا مشارا إليه لم يجز إلا إذا تراضيا على تعيينه في المجلس ودفعه إليه قبل
~~أن يتفرقا أو يعجل الثمن ويبطلان الرهن، وإذا كان مسمى فامتنع عن تسليمه لم
~~يجير وإنما يؤمر بدفع الثمن، فإن لم يدفعهما خير البائع ms3412 في الفسخ واشتراط
~~الحوالة كالكفالة. ومعنى كون الشرط يقتضيه العقد أن يجب بالعقد من غير شرط،
~~ومعنى كونه ملائما أن يؤكد موجب العقد، كذا في الذخيرة.
# وفي السراج الوهاج أن يكون راجعا إلى صفة المبيع أو الثمن كاشتراط الخبز
~~والطبخ والكتابة وفيها يقال للمشتري في مسألة الرهن ادفعه أو عجل الثمن،
~~وفي القدوري: يقال للمشتري إما أن تدفع الرهن أو قيمته أو تفسخ العقد لأن
~~يد الاستيفاء للبائع إنما تثبت على المعنى وهو القيمة، ولا شك أن الرهن لو
~~هلك فإن المشتري يدفع قيمته أو يعجل الثمن، ولو اشترى عبدا على أن يعطي
~~البائع المشتري كفيلا بما أدركه من درك، فإن كان الكفيل مجهولا فسد
~~PageV06P140
# البيع، وإن كان معينا حاضرا وقبل أو كان غائبا فحضر قبل التفرق وقبل جاز
~~اه‍. ولم يذكر الرهن على الدرك لأنه غير جائز وتفسير المنفعة لاحد
~~المتعاقدين اشتراط أن يهبه المشتري شيئا أو يقرضه أو يسكن الدار شهرا أو
~~يخدمه العبد شهرا، ولو شرط أن خراجها على البائع فسد، وإن شرط الزائد على
~~خراجها عليه جاز لأنه شرط أن لا يجب عليه تحمل الظلم، ولو شرط أن خراجها
~~كذا فجاء أزيد أو انقص فسد البيع لأنه باع بشرط أن يجب على المشتري خراج
~~أرض أخرى.
# هذا إذا علم، فإن لم يعلم جاز ويخير المشتري. ولو اشترى خراجية الأصل بلا
~~خراج أو غير الخراجية مع الخراج بأن كان للبائع خراجية وضع خراجها على هذه
~~فسد، وإن لم تك في الأصل خراجية فوضع عليها جاز، وتمامه في البزازية. ومما
~~فيه نفع للمشتري اشتراط خياطة الثوب على البائع أو طحن الحنطة أو الثمرة
~~وتفسير منفعة المعقود عليه إذا كان من أهل الاستحقاق اشتراط أن لا يبيع
~~العبد أو لا يهبه أو لا يخرجه عن ملكه بوجه من الوجوه فإن المملوك يسر أن
~~لا تتداوله الأيدي، وكذا بشرط أن لا يخرجه عن مكة. وفي الخلاصة:
# اشترى عبدا على أن يبيعه جاز، وعلى أن يبيعه من فلان لا يجوز لأن ms3413 له
~~طالبا. وفي البزازية:
# اشترى عبدا على أن يطعمه لم يفسد وعلى أن يطعمه خبيصا فسد، وقيدنا بكونه
~~من أهل الاستحقاق أي من أهل أن يستحق حقا على الغير وهو الآدمي لأنه لو كان
~~حيوانا غير آدمي أو ثوبا فالبيع بهذا الشرط جائز. وخرج أيضا ما إذا شرط
~~منفعة لأجنبي كان يقرض البائع أجنبيا فالبيع صحيح كما في الذخيرة معزيا إلى
~~الصدر الشهيد قال: وذكر القدوري أنه يفسد، وصورته أن يقول المشتري للبائع
~~اشتريت منك هذا على أن تقرضني أو تقرض فلانا.
# وفي المنتقي قال محمد رحمه الله تعالى: كل شئ يشترط المشتري على البائع
~~يفسد به البيع، فإذا شرطه على أجنبي فهو باطل كما إذا اشترى دابة على أن
~~يهبه فلان الأجنبي كذا فهو باطل كما إذا شرط على البائع أن يهبه، وكل شئ
~~يشترطه على البائع لا يفسد به البيع فإذا شرطه على أجنبي فهو جائز وهو
~~بالخيار، ومن ذلك ما إذا اشترى شيئا على أن يحط فلان الأجنبي عنه كذا جاز
~~البيع وهو بالخيار إن شاء أخذه بجميع الثمن وإن شاء ترك. وروى ابن سماعة
~~PageV06P141
# عن أبي حنيفة إذا اشترى من آخر شيئا على أن يهب البائع لابن المشتري أو
~~لأجنبي من الثمن كذا فسد البيع. وخرج أيضا شرط فيه مضر لأحدهما كما لو باع
~~ثوبا بشرط أن لا يبيعه ولا يهبه جاز البيع وهو قول أبي حنيفة ومحمد، وفي
~~قول أبي يوسف فاسد وهو رواية. واختلف المشايخ فيما إذا باع على أن يعطي
~~ثمنه من مال فلان ومن منفعة البائع المفسدة للبيع ما إذا شرط أن يدفع
~~المشتري الثمن إلى غريم البائع لسقوط مؤنة القضاء عنه، ولان الناس يتفاوتون
~~في الاستيفاء فمنهم من يسامح ومنهم من يماكس. ومنها أيضا ما لو باع بألف
~~وشرط أن يضمن المشتري عنه ألفا لغريمه ومن منفعة المشتري ما إذا باع بستانا
~~بشرط أن يبني البائع حوائطه، كذا في الذخيرة. وفي فتح القدير: ما لو باع
~~ساحة على أن يبني بها ms3414 مسجدا أو طعاما على أن يتصدق به فهو فاسد اه‍. وخرج
~~أيضا ما لا مضرة فيه ولا منفعة كأن اشترى طعاما بشرط أكله أو ثوبا بشرط
~~لبسه فإنه يجوز، وخرج عن الاقتضاء ما في المجتبي: اشتراه على أن يدفعه إليه
~~قبل دفع الثمن أو قال على أن تدفع الثمن في بلد آخر فسد البيع.
# وفي شرح المجمع معزيا إلى النوازل: لو قال بعت منك هذا على أن أحط من
~~ثمنه كذا جاز، ولو قال على أن أهب منك كذا لم يجز البيع لأن الحط ملحق بما
~~قبل العقد ويكون البيع بما وراء المحطوط اه‍. وقيد به على لأن الشرط لو كان
~~بان فإن البيع يفسد في جميع الوجوه إلا في مسألة ما إذا قال إن رضي أبي أو
~~فلان في ثلاثة أيام كما سيأتي فيما يصح تعليقه وما لا يصح، والتفصيل السابق
~~إنما هو إذا علق بكلمة على. وقيد بكون الشرط مقارنا للعقد لأن الشرط الفاسد
~~لو التحق بعد العقد قيل يلتحق عند أبي حنيفة، وقيل لا وهو الأصح كما في
~~جامع الفصولين في الفصل التاسع والثلاثين، ولكن في الأصل إذا ألحقا بالبيع
~~شرطا فسادا يلتحق عند أبي حنيفة وإن كان الالحاق بعد الافتراق عن المجلس
~~وصورته: لو باع فضة بفضة وتقابضا وتفرقا ثم زاد أحدهما صاحبه شيئا أو حط
~~عنه وقبله الآخر فالبيع فاسد عند أبي حنيفة. وقال أبو يوسف: البيع صحيح
~~وتبطل الزيادة والحط. وقال محمد: الزيادة باطلة والحط جائز ولو كان الشرط
~~في العقد فأبطلاه إن كان المفسد في صلب العقد صح الحط في المجلس، ولا يصح
~~فيما وراء المجلس اه‍. وقيد به على دون الواو لأنه لو زاد الواو بأن ال
~~بعتك هذا بكذا وعلى أن تقرضني كذا فالبيع جائز ولا يكون شرطا وهو نظير ما
~~لو كان دفع لرجل أرضا بيضاء فيها نخيل فقال دفعت إليك النخيل معاملة على أن
~~تزرع كان شرطا للمزارعة في المعاملة. ولو قال وعلى أن تزرع لم تفسد
~~المزارعة، ويعرف ms3415 من هاتين المسألتين كثير من المسائل، كذا في الذخيرة وتبعه
~~في البزازية. وقيد بإخراج ما ذكر مخرج PageV06P142
# الشرط لأنه لو أخرجه مخرج الوعد لم يفسد كما إذا باع بستانا على أن يعمر
~~حوائطه وأخرجه مخرج الوعد ولكن لو لم يبن البائع لم يجبر ويخير المشتري في
~~الرد، كذا في الذخيرة لكن لم يبين بماذا يكون إخراجه مخرج الوعد وهو أحد
~~الأجوبة عن حديث بريره فإن البيع لم يكن بشرط العتق وإنما كان بوعد عتقها.
~~وبين الإمام اسحق الولوالجي صورة إخراجه مخرج الوعد قال: اشتر حتى ابني
~~الحوائط وخرج عن الملائم للعقد ما لو اشترى أمة بشرط أن يطأها المشتري أو
~~لا يطأها فالبيع فاسد لأن الملائم للعقد الاطلاق. وعند أبي يوسف يجوز في
~~الأول لأنه ملائم، وعند محمد يجوز فيهما في الأول لما قاله أبو يوسف، وفي
~~الثاني إن لم يقتضه العقد لا يرجع نفعه إلى أحد فهو شرط لا طالب له. ولم
~~يفصل المؤلف بين شرط وشرط في الفساد وهو كذلك إلا البيع بشرط العتق فإن
~~المشتري إذا أعتقه صح البيع ووجب الثمن عليه عد أبي حنيفة. وقالا: يبقى
~~فاسدا فتجب القيمة لأن البيع قد وقع فاسدا فلا ينقلب جائزا كما إذا تلف
~~بوجه آخر. ولأبي حنيفة أن شرط العتق من حيث ذاته لا يلائم العقد على ما
~~ذكرناه ولكن من حيث حكمه يلائمه لأنه منتهي للملك والشئ بانتهائه يتقرر،
~~ولهذا لا يمنع العتق الرجوع بنقصان العيب فإذا أتلف بوجه آخر لا تتحقق
~~الملائمة فتقرر الفساد، وإذا وجد العتق تحققت الملائمة فترجح جانب الجواز
~~فكان الحال موقوفا بخلاف ما إذا دبرها أو استولدها فإنهما لا ينهيان الملك
~~لجواز قضاء قاض ببيعهما، وأجمعوا أن المشتري لو أتلفه أو باعه أو وهبه
~~تلزمه قيمته، كذا في السراج الوهاج. ومن الشروط المفسدة ما في القنية:
~~اشترى بطيخة على أنها حلوة أو شاة على أنها تحلب كذا أو زيتونا أو سمسما
~~على أن فيه كذا منا أو شاة أو ثورا على أن فيه ms3416 كذا منا من اللحم فسد البيع
~~في الكل لتعذر معرفته قبل العمل وعجز البائع عن الوفاء به اه‍.
# ولو اشتراه على أن يؤدي الثمن من بيعه فهو فاسد إن شرط، وإنما ذكر
~~استثناء الحمل من الشروط لأنه لما كان غير صحيح صار شرطا فاسدا، والأصل فيه
~~أن ما لا يصح إفراده بالعقد لا يصح استثناؤه من العقد والحمل من هذا
~~القبيل، وهذا لأنه بمنزلة أطراف الحيوان لاتصاله به خلقة وبيع الأصل
~~يتناوله فالاستثناء يكون على خلاف الموجب فلم يصح فيصير شرطا فاسدا والبيع
~~يبطل به والكتابة والإجارة والرهن بمنزلة البيع لأنها تبطل بالشروط الفاسدة
~~غير أن المفسد في الكتابة ما يتمكن في صلب العقد منها والهبة والصدقة
~~والنكاح والخلع والصلح عن دم العمد لا يبطل باستثناء الحمل بل يبطل
~~الاستثناء لأن هذه العقود لا تبطل بالشروط الفاسدة، وكذلك الوصية لا تبطل
~~به لكن يصح الاستثناء حتى يكون الحمل PageV06P143
# ميراثا والجارية وصية لأن الوصية أخت الميراث والميراث يجري فيما في
~~البطن بخلاف ما إذا استثنى خدمتها لأن الميراث لا يجري فيها، كذا في
~~الهداية. والغلة كالخدمة وأورد مسألة الخدمة على الأصل السابق. وأجيب بأنه
~~إما مطرد غير منعكس والايراد على العكس، وإما بأن الكلام في العقد والوصية
~~ليست بعقد فلا ترد، كذا في النهاية. ولا يخفى أنها عقد مشتمل على الايجاب
~~والقبول فالأوجه الأول. وتفرع على القاعدة أنه يصح استثناء قفيز من الصبرة
~~لجواز إفراده ولا يصح استثناء شاة من قطيع لعدم جواز إفرادها من قطيع إذا
~~لم تكن معينة، وأما إذا عينها بالإشارة فالاستثناء صحيح، وكذا الحال في كل
~~عددي متفاوت.
# وصح استثناء: أرطال معلومة من بيع الثمرة لجواز إيراده على الأرطال
~~ابتداء وهو المعتمد ومن مسائل الاستثناء باع صبرة بمائة عشرها فله تسعة
~~أعشارها بجميع الثمن، ولو قال على أن عشرها لي فله تسعة أعشارها بتسعة
~~أعشار الثمن خلافا للمروي عن محمد أنه بالجميع. وعن أبي يوسف أنه لو قال
~~أبيعك هذه المائة شاة بمائة على أن هذه لي ms3417 أو ولي هذه فسد، ولو قال إلا هذه
~~كان ما بقي بمائة، ولو قال ولي نفسها كان النصف بخمسين، ولو قال بعتك هذا
~~العبد بألف إلا نصفه بخمسمائة عن محمد جاز في كله بألف وخمسمائة لأن المعنى
~~باع نصفه بألف لأن الباقي بعد الاستثناء فالنصف المستثنى عين بيعه
~~بخمسمائة. ولو قال على أن لي نصفه بثلاثمائة أو مائة دينار فسد لادخال صفقة
~~في صفقة. ولو قال بعتك الدار الخارج على أن تجعل لي طريقا إلى داري هذه
~~الداخلة فسد البيع، ولو قال إلا طريقا إلى داري الداخلة جاز وطريقه عرض باب
~~الدار الخارجة. ولو باع بيتا على أن لا طريق للمشتري في الدار وعلى أن بابه
~~في الدهليز يجوز، ولو زعم أن له طريقا فظهر أن لا طريق له يرد، ولو باع
~~بألف دينار إلا درهما أو إلا ثوبا أو إلا كر حنطة أو هذه الشياه إلا واحدة
~~لا يجوز، ولو كانت بعينها جاز، ولو باع دارا على أن لا بناء فيها فإذا فيها
~~بناء فالبيع فاسد لأنه يحتاج إلى نقض البناء، ولو باعها على أن بناءها من
~~آجر فإذا هو لين فسد بناء على أنهما جنسان كما لو باعه ثوبا على أنه هروي
~~فظهر بلخيا. ولو باع الأرض على أن فيها بناء فإذا لا بناء فيها أو اشتراها
~~بشجرها فليس فيها شجر جاز وله الخيار، وكذا لو باع بعلوها وسفلها فظهر أن
~~لا علو لها ومثله لو اشترى بأجذاعها، كذا في فتح القدير.
# قوله: (وصح بيع نعل على أن يحذوه ويشركه والقياس فساده) لما فيه من النفع
~~للمشتري مع كون العقد لا يقتضيه، وما ذكره جواب الاستحسان للتعامل وفي
~~الخروج عن العادة خرج بين بخلاف اشتراط خياطة الثوب لعدم العادة فبقي على
~~أصل القياس. وتسمير PageV06P144
# القبقاب كتشريك النعل كما في فتح القدير. وفي البزازية: اشترى ثوبا أو
~~خفا خلقا على أن يرقعه البائع ويخرزه ويسلمه صح للعرف ومعنى يحذوه يقطعه
~~قوله: (لا البيع إلى النيروز والمهرجان وصوم النصارى وفطر ms3418 اليهود إن لم يدر
~~العاقدان ذلك) أي لا يجوز البيع وهو فاسد لجهالة الاجل وهي مفضية إلى
~~المنازعة في البيع لابتنائها على المماكسة إلا إذا كانا يعرفانه لكونه
~~معلوما عندهما أو كان التأجيل إلى فطر النصارى بعدما شرعوا في صومهم
~~بالأيام لأن صومهم بالأيام معلوم فلا جهالة فيه. والنيروز أول يوم من الصيف
~~وهو أول يوم تحل فيه الشمس الحمل. والمهرجان أول يوم من الشتاء وهو أول يوم
~~تحل فيه الشمس الميزان، كذا في السراج الوهاج. ثم قال: وإنما خص الصوم
~~بالنصارى والفطر باليهود لأن صوم النصارى غير معلوم وفطرهم معلوم واليهود
~~بعكسه مع أنه إذا باع إلى صوم اليهود فالحكم كذلك لا PageV06P145
# يتفاوت فيكون المعنى إلى صوم النصارى وفطرهم وإلى فطر اليهود وصومهم
~~فاكتفى بذكر أحدهما اه‍: (وإلى قدوم الحاج والحصاد والدياس والقطاف) أي لا
~~يجوز البيع إلى هذه الآجال لأنها تتقدم وتتأخر. والحصاد بكسر الحاء وفتحها،
~~ومثله القطاف وهو للعنب، والدياس وهو دروس الحب بالقدم ليتكسر وأصله الدواس
~~بالواو لأنه من الدوس قلبت الواو ياء للكسرة قبلها، ولم يذكر الجذاذ وذكره
~~في الهداية واختلف في معناه فقيل جز الصوف من ظهور الغنم، وقيل جداد النحل،
~~قاله الحلواني. في نسخ الهداية وفتح القدير بالزاي المكررة أخت الراء. وذكر
~~الزيلعي أنه بالذال المعجمة عام في قطع الثمار وبالمهملة خاص في قطع النخل
~~اه‍. فعلى هذا لم يكن بالزاي. وذكره في المصباح في فصل الذال المعجمة وفصل
~~الزاي وأن كلا منهما بمعنى قطع وهما من باب قتل. قيد بالبيع إلى هذه الآجال
~~لأنه لو باع مطلقا عنها ثم أجل الثمن إليها لم يفسد لكونه تأجيلا للدين
~~فالمفسد ما كان في صلب العقد، كذا في الهداية. وفي فتاوي قاضيخان: تبايعا
~~بيعا جائزا ثم أخر الثمن إلى الحصاد قال محمد بن الفضل: يفسد البيع. وعن
~~محمد لا يفسد ويصح التأخير لأن التأخير بعد البيع تبرع فيقبل التأجيل إلى
~~مجهول كالكفالة إليها، وقدمنا أنه لو باع بثمن مؤجل ولم يعينه ففيه خلاف،
~~وفي القنية: ms3419 باع بألف نصفه نقد ونصفه إلى رجوعه من دهشان فهو فاسد والفتوى
~~على انصرافه إلى شهر. وبينا مسائل التأجيل عند قوله وصح بثمن حال ومؤجل
~~والله أعلم قوله: (ولو كفل إلى هذه الأوقات جاز) لأن الجهالة اليسيرة
~~متحملة في الكفالة وهذه الجهالة PageV06P146
# يسيرة مستدركة لاختلاف الصحابة فيها، ولأنه معلوم الأصل ألا ترى أنها
~~تحتمل الجهالة أصل الدين بأن تكفل بما ذاب على فلان ففي الوصف أولى بخلاف
~~البيع فإنه لا يحتملها في أصل الثم فكذا في وصفه. قيد بهذه الأوقات لأنه لو
~~كفل إلى هبوب الريح فهي باطلة لأنها متفاحشة وتأتي في بابها قوله: (ولو
~~أسقط الاجل قبل حلوله صح) أي لو أسقط من له الاجل وهو المشتري الاجل المفسد
~~للبيع قبل الحصاد والدياس والقطاف وقدوم الحاج انقلب البيع صحيحا لأن
~~الفساد كان للمنازعة وقد ارتفع قبل تقرره وهذه الجهالة في شرط زائد لا في
~~صلب العقد فيمكن إسقاطه بخلاف بيع الدرهم بالدرهمين لا ينقلب صحيحا بإسقاط
~~الدرهم الزائد لأن الفساد في صلب العقد، وبخلاف إسقاط الاجل في النكاح
~~الموقت لكونه متعة وهو غير عقد النكاح. وقال في مختصر القدوري: تراضيا على
~~إسقاطه بالتثنية وخالفه المؤلف فوحد الضمير لقوله في الهداية: وقوله في
~~الكتاب تراضيا خرج وفاقا لأن من له الاجل يستبد بإسقاطه لأنه خالص حقه.
~~وقيد بهذه الآجال لأنهما لو تبايعا إلى هبوب الريح أو مطر السماء ثم تراضيا
~~على إسقاطه لا ينقلب العقد جائزا لأن هذا ليس بأجل بل الاجل PageV06P147
# ما يكون منتظر الوجود وهبوب الريح قد يتصل بكلامه فعرفنا أنه ليس بأجل بل
~~هو شرط فاسد، كذا في السراج الوهاج. وفي فتح القدير: والذي يحتاج بعد هذا
~~الجواب ما إذا أسقط الرطل الخمر فيما إذا باع بألف ورطل من خمر نص محمد على
~~جواز البيع وانقلابه صحيحا ذكره في آخر الصرف اللهم إلا أن يقال هو تبع
~~للألف الثمن في بيع المسلم بخلاف ما إذا باع بالخمر فإنه حينئذ يتعين كون
~~الخمر هو الثمن إلا مستتبع هناك ms3420 اه‍. وفي جامع الفصولين خلافه، أجمعوا أنه
~~لو باع قنا بألف درهم ورطل خمر ثم أبطلا الخمر لم يعد جائزا اه‍.
# قوله: (ومن جمع بين حر وعبد أو بين شاة ذكى وميتة بطل البيع فيهما وإن
~~جمع بين عبد ومدبر أو بين عبده وعبد غيره أو بين ملك ووقف صح في القن وعبده
~~والملك) أما الأول فهو وقول أبي حنيفة. وقالا: يصن سمى لكل واحد ثمنا،
~~وأفسد البيع زفر في الكل فالأصل عنده أنه إذا جمع بين حل وحرام فإنه يفسد
~~في الكل فصل أو لا، وقاس الثاني على الأول إذ محلية البيع منتفية بالإضافة
~~إلى الكل. ولهما أن الفساد بقدر المفسد فلا يتعدى إلى القن كمن جمع بين
~~أجنبية وأخته في النكاح بخلاف ما إذا لم يسم ثمن كل واحد منهما للجهالة.
~~ولأبي حنيفة وهو الفرق بين الفصلين أن الحر لا يدخل تحت العقد أصلا لأنه
~~ليس بمال والبيع صفقة واحدة فكان القبول في الحر شرطا للبيع في العبد، وهذا
~~شرط فاسد بخلاف النكاح لأنه لا يبطل بالشروط الفاسدة، أما البيع في هؤلاء
~~فموقوف وقد دخلوا تحت العقد لقيام المالية ولذا ينعقد في عبد الغير
~~بإجازته، وفي المكاتب برضاه في الأصح، وفي المدبر بقضاء القافي، وكذا في أم
~~الولد عند أبي حنيفة وأبي يوسف إلا أن المالك باستحقاقه المبيع وهؤلاء
~~باستحقاقهم أنفسهم ردوا البيع فكان هذا إشارة إلى البقاء كما إذا اشترى
~~عبدين وهلك أحدهما قبل القبض وهذا لا يكون شرط القبول في غير المبيع ولا
~~بيعا بالحصة ابتداء ولهذا لا يشترط بيان ثمن كل واحد فيه، ومتروك التسمية
~~عمدا كالميتة، وأم الولد والمكاتب PageV06P148
# كالمدبر، وفيما إذا جمع بين ملك ووقف روايتان، وما ذكره المؤلف هو الصحيح
~~لأن الوقف مال ولهذا ينتفع به انتفاع الأموال غير أنه لا يباع لأجل حق تعلق
~~به وذلك لا يوجب فساد العقد فيما ضم إليه كالمدبر لكن أراد بالوقف ما ليس
~~بمسجد فإن المسجد لو ضم إلى الملك فإنه يبطل فيهما لأن المسجد ms3421 كالحر، كذا
~~ذكره الشارح. وقيده في التجنيس بالعامر لأن المسجد الخراب لو ضم إلى الملك
~~لم يبطل في الملك لجواز بيع المسجد إذا خرب في أحد القولين فصار مجتهدا فيه
~~كالمدبر، ولا يشكل ما في المحيط من أنه لو باع قرية ولم يستثن ما فيها من
~~المساجد والمقابر فالأصح الصحة في الملك لأن ما فيها من المساجد والمقابر
~~مستثنى عادة. ثم اعلم أنه قد وقعت حادثة في القسطنطينية هي جمع بين وقف
~~وملك وباعهما صفقة واحدة فأفتى مفتيها بعدم الصحة في الملك كالوقف فاعترض
~~عليه بأنه مخالف للأصح، فأجاب بأنه محمول على وقف لم يحكم بصحته ولزومه
~~ليكون كالمدبر مجتهدا فيه أما ما قضى القاضي به فهو كالحر للزومه إجماعا
~~فيسرى الفساد إلى الملك، لكن يرد عليه ما صرح به قاضيخان في فتاواه أن
~~الوقف بعد القضاء تسمع دعوى الملك فيه وليس هو كالحر بدليل أنه لو ضم إلى
~~ملك لا يفسد البيع في الملك، وهكذا في الظهيرية. وهذا لا يمكن تأويله فوجب
~~الرجوع إلى الحق وهو إطلاق الوقف لأنه بعد القضاء وإن صار لازما بالاجماع
~~لكنه يقبل البيع بعد لزوم الوقف، إما بشرط الاستبدال وهو صحيح على قول أبي
~~يوسف المفتى به أو بضعف غلته كما هو قولهما أو بورود غصب عليه ولا يمكن
~~انتزاعه فللناظر بيعه كما في فتاوي قاضيخان أو بقضاء قاض حنبلي ببيعه فإن
~~عنده بيع الوقف يجوز ويشتري ببدله ما هو خير منه كما في معراج الدراية فكيف
~~يجعل الوقف كالحر مع وجود هذه الأسباب المجوزة لبيعه والله الموفق للصواب
~~وإليه المرجع والمآب. PageV06P149
# فصل في البيع الفاسد أي في بيان أحكام البيع الفاسد قدمنا أن فعله معصية
~~فعليه التوبة منها يفسخه كما سيأتي قوله: (قبض المشتري في البيع الفاسد
~~بأمر البائع وكل من عوضيه مال ملك المبيع بقيمته) وقال الشافعي: لا يملكه
~~وإن قبضه لأنه محظور فلا تنال به نعمة الملك ولان النهي نسخ للمشروعية
~~للتضاد ولهذا لا يفيده قبل القبض، وصار كما إذا باع ms3422 بالميتة أو باع الخمر
~~بالدراهم. ولنا أن ركن البيع صدر من أهله مضافا إلى محله فوجب القول
~~بانعقاده، ولا خفاء في الأهلية والمحلية وركنه مبادلة المال بالمال وفيه
~~الكلام والنهي يقرر المشروعية عندنا لاقتضائه التصور فنفس البيع مشروع وبه
~~تنال نعمة الملك إنما المحظور ما يجاوره كما في البيع وقت النداء، وإنما لا
~~يثبت الملك قبل القبض كيلا يؤدي إلى تقرير الفساد المجاور إذ هو واجب الرفع
~~بالاسترداد فبالامتناع عن المطالبة أولى، ولان السبب قد ضعف لمكان اقترانه
~~بالقبح فيشترط اعتضاده بالقبض في إفادة الحكم بمنزلة الهبة، والميتة ليست
~~بمال فانعدم الركن، ولو كان الخمر مثمنا فقد ذكرناه أول الباب. وشئ آخران
~~في الخمر الواجب هو القيمة وهي تصلح ثمنا لا مثمنا، أشار المصنف رحمه الله
~~تعالى بذكر القبض إلى أنه ليس مقبوضا في يده فلو كان في يده وديعة ملكه
~~بمجرد القبول كما في فتح القدير، وإلى أن التخلية فيه لا تكفي وصححه
~~العمادي في الفصول. وصحح قاضيخان في فتاواه في باب قبض المبيع أنها قبض فيه
~~واختاره في الخلاصة. وأطلقه فشمل قبض الوكيل قال في القنية:
# التوكيل بالشراء الفاسد صحيح كالتوكيل بالشراء إلى الحصاد والدياس وقبض
~~الوكيل للموكل فيصير مضمونا بالقيمة اه‍. وخرج ما قبل القبض فلا ملك له.
~~وأطلقه فشمل القبض الحكمي لما في الظهيرية: لو اشترى عبدا شراء فاسدا ولم
~~يقبضه فأمر البائع بإعتاقه فأعتقه صح عتقه عن المشتري لأنه بمنزلة قبض
~~المشتري، ولو أعتقه المشتري بنفسه لا يصح لعدم الملك، وهذه عجيبة حيث ملك
~~المأمور ما لم يملك الآمر. وقيد بقوله في البيع الفاسد PageV06P150
# للاحتراز عن الباطل فإنه لا يفيده ولكن ليس كل فاسد يملك بالقبض فقد
~~كتبنا في الفوائد الفقهية أن بيع الهازل لا يملك بالقبض كما ذكره البزدوي
~~في الأصول، أن الأب إذا اشترى من ماله لابنه الصغير فاسدا أو باع كذلك
~~فالقبض لا يكفي ولا يملكه إلا بقبضه واستعماله، كذا في المحيط ثم رأيت في
~~القنية أن بيع التلجئة باطل فحينئذ لا ms3423 يرد على المصنف لأن كلامه في الفاسد،
~~وفي آخر القنية من الوصايا: باع الوصي مال اليتيم بغبن فاحش فهو باطل لا
~~يملك بالقبض ثم رقم آخر بل هو فاسد اه‍. أقول: ينبغي أن يجر القولان في بيع
~~الوقف المشروط استبداله أو الخراب الذي جاز استبداله إذا بيع بغبن فاحش،
~~وينبغي ترجيح الثاني فيهما لأنه إذا ملك بالقبض وجبت قيمته فضرر على اليتيم
~~والوقف. وقيد بأمر البائع أي بإذنه لأنه بلا إذنه لا يفيد الملك وإنما
~~ذكروا الاذن دون الرضا لأنه لا يشترط في بعض أفراده PageV06P151
# كبيع المكره كما لا يخفى. وأطلقه فشمل الاذن صريحا أو دلالة فسكوته عند
~~قبض المشتري في المجلس إذن دلالة لكون البيع تسليطا منه على القبض إذ مراده
~~أن يملكه المشتري بخلاف البيع الصحيح فإن الايجاب ليس بتسليط لأن الملك حصل
~~بدونه، وأما إذا تفرقا عن المجلس فلا بد من إذن صريح إلا إذا قبض البائع
~~الثمن وهو مما يملك به فإنه يكون إذنا بالقبض دلالة. وفي السراج الوهاج:
~~ولو أمر المشتري البائع أن يعمل في المبيع عملا ينقصه أو لا ينقصه كالقصارة
~~والغسل بأجرة أو بغير أجرة فما كان ينقصه فهو قبض ومالا فلا، وللبائع
~~الأجرة في الوجهين هلك المبيع أولا اه‍. وفي جامع الفصولين: ولو برأ فخلطه
~~البائع بطعام المشتري بأمره قبل قبضه صار قابضا وعليه مثله اه‍. وقيد بقوله
~~وكل من عوضيه مال ليخرج البيع بالميتة وكل بيع باطل كالبيع مع نفي الثمن
~~فإنه باطل، ومع السكوت عنه فاسد يملك المبيع بالقبض ولا شك أن الباطل خرج
~~أولا بقوله في البيع الفاسد فلا حاجة إلى إخراجه ثانيا اللهم إلا أن يقال
~~إن بعض البيوع الباطلة أطلقوا عليها اسم الفاسد فربما يتوهم أن المبيع فيها
~~يملك بالقبض فصرح بما يخرجها، فإذا باع عرضا بخمر أو بمدبر أو أم ولد ملك
~~العرض بالقبض لا ما قابله مع أن بعضهم أطلق على بيع الخمر والمدبر وأم
~~الولد الفساد ولكن كان ينبغي أن يقول مال متقوم. وذكر ms3424 في إيضاح الاصلاح أنه
~~لا حاجة إلى هذا القيد لأن فساد البيع لا يوجد بدون هذا الشرط لا يقال إنه
~~يوجد بدونه فيما إذا باع وسكت عن ذكر الثمن لأن أحد العوضين حينئذ القيمة
~~وهي مذكورة حكما كما صرح به في الذخيرة على أن الشرط وجود المالية في
~~العوضين اه‍. كما قيده به في الجوهرة.
# وفي قوله ملك البيع رد على من قال إنه إنما يملك التصرف دون العين وهم
~~العراقيون وما ذكره قول أهل بلخ وهو المنصوص عليه في كلام محمد وهو الصحيح
~~المختار PageV06P152
# فإنه قال: إن المشتري خصم لمن يدعيه لأنه يملك رقبته، كذا في جامع
~~الفصولين بدليل أن المشتري إذا أعتقه بعد قبضه صح وكان الولاء له، ولو باعه
~~كان الثمن له، ولو بيعت دار إلى جنبها فالشفعة للمشتري، ولو أعتقه البائع
~~لم يعتق ولو سرقه البائع من المشتري بعد قبضه قطع كما في الجوهرة فهذه كلها
~~ثمرات الملك وبدليل وجوب الاستبراء على البائع إذا ردت الجارية عليه ولولا
~~خروجها عن ملكه لم تجب. وقولهم إنه يملك التصرف فقط بتسليط البائع منقوض
~~بما إذا كان البائع وصي يتيم باع عبده فاسدا فأعتقه المشتري فإنه يصح. ولو
~~كان على وجه التسليط لم يصح، كذا في جامع الفصولين. وأما ما استدل به
~~العراقيون من عدم حل أكله لو كان طعاما وعدم حل لبسه لو كان قميصا وعدم حل
~~وطئها لو كانت جارية واستبرأها، ولو وطئها وجب العقر إذا فسخ وعدم وجوب
~~الشفعة لشفيعها فلا دليل فيه لأن عدم الحل لا يدل على عدم الملك بدليل إن
~~ربح ما لم يضمن مملوك ولا يحل، والأخت رضاعا إذا ملكها لا يحل له وطؤها.
~~وإنما لم تجب الشفعة لأن حق البائع لم ينقطع عنها وهي إنما تجب بانقطاع حقه
~~لا بملك المشتري بدليل أن من أقر ببيع داره وجحد المشتري وجبت الشفعة. هذا
~~وقد ذكر العمادي في فصوله خلافا في حرمة وطئها فقيل يكره ولا يحرم، وقيل
~~يحرم وفيه إشارة أيضا إلى ms3425 أن البائع يملك الثمن بشرط قبضه لأنه كالمبيع كما
~~في القنية. وفي جامع الفصولين: حبلت منه صارت أم ولده وعليه قيمتها لا
~~عقرها، وقيل عليه عقرها وقيمتها، وقيل بجوز للمشتري كل تصرف تجري فيه
~~الإباحة وإلا فلا، ولم تحل المباشرة كعصير وقعت فيه فأرة يحل بيعه لا
~~مباشرته نحو أكله اه‍. وفي القنية: إعتاق البائع المبيع بعد قبض المشتري
~~بغير حضرته باطل وبحضرته صحيح ويكون فسخا اه‍. وهو تخصيص لقولهم إن اعتاقه
~~باطل. وفي الظهيرية من باب نكاح العبد والأمة: باع جارية بيعا فاسدا وقبضها
~~المشتري ثم تزوجها البائع لم يجز اه‍. ولو لم يقبضها المشتري فزوجها البائع
~~للمشتري يصح، كذا في القنية اه‍. أقول: يشكل حينئذ ما نقلناه عن الجوهرة من
~~قطع يده بسرقة المبيع فإن القطع يقتضي أن لا ملك له فيه ولا شبهة، وقولهم
~~بعدم صحة نكاحها للبائع يقتضي بقاء ملكه أو شبهته فينبغي أن لا يقطع البائع
~~للشبهة، وقد ذكره في السراج الوهاج أيضا ولم أره لغير الحدادي. والظاهر أنه
~~قاله تفقها من عنده لا على أنه نقل المذهب فإنه قال: ومن فوائد قوله ملكه
~~أنه لو سرقه البائع بعد قبض المشتري قطع به والله أعلم بالصواب.
~~PageV06P153
# وقيد الملك في فتح القدير بأن لا يكون فيه خيار شرط لأنه يمنع الملك في
~~الصحيح فكذا في الفاسد. وفي جامع الفصولين: يثبت فيه خيار الشرط والرؤية.
~~والمراد بالقيمة في كلام المصنف بدل المبيع ليشمل ما إذا كان مثليا فإنه
~~يملكه بمثله، والقيمة إنما هي في القيمي والقول فيهما للمشتري مع يمينه
~~لكونه منكرا للضمان والبينة للبائع، كذا في الجوهرة. ولما رتب القيمة على
~~القبض دل على أن مراده ملكه بقيمته يوم قبضه، ولو ازدادت قيمته بيده فأتلفه
~~لم يتغير كالغصب. وقال محمد رحمه الله تعالى: قيمته يوم أتلفه لأنه
~~بالاتلاف يتقرر، كذا في الكافي ولكن قال في الجامع الفصولين: لو قال البائع
~~أبرأتك عن القن ثم مات عند المشتري برئ إذ القيمة تجب بهلاك المبيع فقبله
~~لا يصح ms3426 الابراء، أما لو أبرأه عن القن فقد أخرجه عن كونه مضمونا، وعلى هذا
~~لو أبرأ الغاصب عن القيمة حال قيام المغصوب لم يصح، ولو أبرأه عن المغصوب
~~صح اه‍. فعلى هذا لا تجب القيمة إلا إذا تعذر رده على البائع بموت أو غيره.
~~وفي السراج الوهاج: وهذا ظاهر نصوص الأصحاب، وفي بعض الحواشي إنما تجب
~~القيمة إذا هلك اه‍. وأما إيداع المشتري من البائع فغير صحيح.
# قال في القنية: قبض الكرباس في البيع الفاسد بأمره وقطعه ثم أودعه البائع
~~وهلك في يده هلك منه وعلى المشتري نقصان القطع. وكل مبيع ببيع فاسد رد
~~المشتري على البائع بهبة أو صدقة أو بيع أو بوجه من الوجوه كالوديعة
~~والإجارة والإعارة والغصب والشراء ووقع في يد البائع فهو متاركة للبيع وبرئ
~~المشتري من ضمانه اه‍. وكذا له اشتراه وكيل البائع برئ المشتري إذا أسلمه
~~إليه، وكذا لو رده إلى البائع برهن وكذا في بيع موقوف بأن غصب قنا فباعه من
~~رجل ثم شراه غاصبه بأقل مما باع يكون فسخا للبيع الأول والزيادة للمشتري لا
~~لغاصبه ولا لمالكه. وعن محمد شراه بدراهم فاسدا ثم باعه بدنانير من بائعه
~~يكون فسخا إذا قبض لا قبله، كذا في جامع الفصولين. ثم قال: الأصل أن
~~المستحق بجهة إذا وصل إلى المستحق بجهة أخرى إنما يعتبر واصلا بجهة مستحقة
~~لو وصل إليه من المستحق عليه، أما إذا وصل من جهة غيره فلا حتى إن المشتري
~~فاسدا إذا وهب المشتري من غير بائعه أو باعه فوهبه ذلك الرجل من البائع
~~الأول وسلمه لا يبرأ المشتري عن قيمته، ولم تعتبر العين واصلا إلى البائع
~~بالجهة المستحقة لما وصل من جهة أخرى، والمهر لو عينا فوهبته من غير زوجها
~~وهو وهبه من زوجها ثم طلقها قبل الدخول فلزوجها نصف قيمة العين عليها، ولو
~~وهبته من زوجها لا يرجع عليها بشئ اه‍. PageV06P154
# قوله: (ولكل منهما فسخه) أي يجوز لكل من البائع والمشتري في البيع الفاسد
~~فسخه رفعا للفساد. وذكر الزيلعي أن اللام ms3427 بمعنى على لأن رفع الفساد واجب
~~عليهما ولا حاجة إليه لأنه حكم آخر، إنما مراده بيان أن لكل منهما ولاية
~~انفسخ دفعا لتوهم أنه إذا ملك بالقبض لزم، فإن كان قبل القبض فلكل ذلك بعلم
~~صاحبه لا برضاه، وإن كان بعد القبض، فإن كان الفساد في صلب العقد بأن كان
~~راجعا إلى البدلين المبيع والثمن كبيع درهم بدرهمين وكالبيع بالخمر أو
~~الخنزير فكذلك. وإن كان بشرط زائد كالبيع إلى أجل مجهول أو بشرط فيه نفع
~~لأحدهما فكذلك عندهما لعدم اللزوم وعند محمد لمن له منفعه الشرط. ولم يشترط
~~أبو يوسف علم الآخر، واقتصر في الهداية على قول محمد ولم يذكر خلافا، واعلم
~~أن قوله لمن له منفعه الشرط يقتضي أن للمعقود عليه الآدمي أن يفسخه إذا كان
~~الشرط له كما قدمناه وهو بعيد لقولهم لكل منهما فسخه فليتأمل. وفي القنية:
~~رده المشتري بفساد البيع فلم يقبله فأعاده المشتري إلى منزله فهلك عنده لا
~~يلزمه الثمن ولا قيمة. وقيده ابن سلام بأن يكون فساد PageV06P155
# البيع متفقا عليه فإن كان مختلفا فيه لا يبرأ إلا بقبوله أو قضاء القاضي.
~~وقال أبو بكر الإسكاف: يبرأ في الوجهين. وما قاله ابن سلام أشبه كخيار
~~البلوغ وفسخ الإجارة للعذر اه‍. وفيها: تبايعا فاسدا ثم مات أحدهما فلو
~~رثته النقض اه‍. وفي البزازية: باع منه صحيحا ثم باعه فاسدا منه الفسخ
~~الأول لأن الثاني لو كان صحيحا ينفسخ الأول به فكذا لو كان فاسدا لأنه ملحق
~~بالصحيح في كثير من الأحكام، وكذا لو باع المؤخر المستأجر من المستأجر
~~فاسدا تنفسخ الإجازة كما إذا باعه صحيحا اه‍. ثم قال ولو باع فاسدا وسلم ثم
~~باع من غيره وادعى أن الثاني كان فسخ الأول وقبضه وزعم المشتري الثاني أنه
~~كان بعد الفسخ والقبض في الأول فالقول له لا للبائع وينفسخ الأول بقبض
~~الثاني ثم قا: لو مات البائع وعليه دين آخر فالمشتري أحق به من الغرماء كما
~~في الصحيح بعد الفسخ، ولو مات المشتري فالبائع أحق من سائر ms3428 الغرماء بماليته
~~اه‍. ثم قال: ولا يشترط القضاء في فسخ البيع الفاسد اه‍. ولم يذكر المصنف
~~أن للقاضي فسخ الفاسد جيرا عليهما. قال في البزازية: وإذا أصر البائع
~~والمشتري على إمساك المشتري فاسدا وعلم به القاضي له فسخه حقا للشرع فبأي
~~طريق رده المشتري إلى البائع صار تاركا للمبيع وبرئ عن ضمانه اه‍..
# قوله: (إلا أن يبيع المشتري) أي فليس لكل منهما فسخه وإنما نفذ بيعه لأنه
~~ملكه بملك التصرف فيه وسقط حق الاسترداد لتعلق حق العبد بالثاني، ونقض
~~الأول إنما كان لحق الشرع وحق العبد مقدم لحاجته، ولان الأول مشروع بأصله
~~دون وصفه، والثاني مشروع بأصله ووصفه فلا يعارضه مجرد الوصف، ولأنه حصل
~~بتسليط من جهة البائع بخلاف تصرف المشتري في الدار المشفوعة لأن كل واحد
~~منهما حق العبد فيستويان في المشروعية ولم يحصل بتسليط من الشفيع. أراد
~~بالبيع الصحيح لأنه لو باعه فاسدا فإنه لا يمنع النقض، وأطلقه فشمل ما إذا
~~قبضه المشتري الثاني أو لا ولكنه مقيد بما إذا لم يكن فيه خيار شرط لأنه
~~ليس بلازم وفي البزازية وجامع الفصولين: أقام المشتري بينه على بيعه من
~~فلان الغائب لا يقبل فللبائع الاخذ لا لو صدقه فله قيمته اه‍. ولو فسخ
~~البيع بعد قبضه بقضاء فللبائع حق الفسخ لو لم يقض بقيمته لزوال المانع، ولو
~~رد بعيب بغير قضاء لا يعود حق الفسخ كما لو PageV06P156
# اشتراه ثانيا وسيأتي في الضابط. وقيد ببيع المشتري لأن البائع لو باعه
~~بعد قبض المشتري وادعى أن الثاني كان قبل فسخ الأول وقبضه وزعم المشتري
~~الثاني أنه كان بعد الفسخ والقبض من الأول فالقول له لا للبائع، وينفسخ
~~الأول يقبض الثاني، كذا في البزازية. يستثنى من لزومه بالبيع مسألتان:
~~الأولى لو باعه لبائعه فقدمنا أنه يكون ردا وفسخا للبيع. والثانية لو كان
~~فاسدا بالاكراه فإن تصرفات المشتري كلها تنقض بخلاف سائر البياعات الفاسدة،
~~كذا في البزازية.
# قيد بالبيع الفاسد احترازا عن الإجارة الفاسدة لما في جامع الفصولين: قيل
~~ليس للمستأجر فاسدا أن ms3429 يؤجره من غيره إجازة صحيحة استدلالا بماذا كر إلى
~~آخره. وقيل يملكها بعد قبضه كمشتر فاسدا له البيع جائزا وهو الصحيح إلا أن
~~للمؤجر الأول نقض الثانية لأنها تنفسخ بالاعذار قوله: (أو يهب) يعني إذا
~~وهبه المشتري ارتفع الفساد ولا يفسخ لما قدمناه في البيع.
# وشرط في الهداية التسليم فيها لأنها لا تفيد الملك إلا به بخلاف البيع.
~~وفي جامع الفصولين:
# ثم الأصل أن المانع إذا زال كفك رهن ورجوع هبة وعجز مكاتب ورد مبيع على
~~المشتري بعيب بعد قبضه بقضاء فللبائع حق الفسخ لو لم يقض بقيمة لأن هذه
~~العقود لم توجب الفسخ من كل الوجه في حق الكل. ولا فرق في الرجوع في الهبة
~~بين القضاء وغيره كما في فتح القدير.
# ثم أعلم أن المشتري فاسدا لا يطيب للمشتري ويطيب لمن انتقل الملك منه
~~إليه لكون الثاني ملكه بعقد صحيح بخلاف المشتري الأول فإنه يحل له التصرف
~~فيه ولا يطيب له لأنه ملكه بعقد فاسد، ولو دخل دار الحرب بأمان وأخذ مال
~~الحربي بغير طيبة من نفسه وأخرجه إلى دار الاسلام ملكه ولا يطيب له ويفتي
~~بالرد ويقضى له، صح بيعه ولا يطيب للمشتري كما يطيب للأول بخلاف البيع
~~الفاسد، كذا ذكره الأسبيجابي. PageV06P157
# قوله: (أو يحرر) أي يعتق المشتري العبد لما قدمناه، وتوابع الاعتاق كهو
~~من التدبير والاستيلاد والكتابة صرح في جامع الفصولين بالاستيلاد فقال: إذا
~~حبلت منه صارت أم ولده، وصرح الشارح وغيره بالكتابة ولم أر من صرح
~~بالتدبير. وإذا عجز المكاتب زال المانع من الاسترداد. وأشار بالتحرير إلى
~~الوقف ولكن قال في جامع الفصولين: فلو وقفه أو جعله مسجدا لا يبطل حقه ما
~~لم يبن اه‍. فعلم أن الوقف ليس كالتحرير وينبغي أن يحمل على ما قبل القضاء
~~به، أما إذا قضى به فإنه يرتفع الفساد للزومه الظاهر أن ما في جامع
~~الفصولين تبعا للعمادي ليس بصحيح فقد قال الإمام الخصاف في أحكام الأوقاف:
~~لو اشترى أرضا بيعا فاسدا وقبضها ووقفها وقفا صحيحا وجعل آخرها للمساكين ms3430
~~فقال: الوقف فيها جائز وعليه قيمتها للبائع من قبل أنه استهلكها حين وقفها
~~وأخرجها عن ملكه اه‍. وهكذا في الاسعاف، ولم يذكر المؤلف من التصرفات
~~القولية غير ذلك ففاته الرهن لأنه من العقود اللازمة فيمنع حق الرد فإذا فك
~~أو فسخ قبل القضاء بالقيمة عاد حق الاسترداد. وفاته أيضا الوصية فإذا وصى
~~به المشتري ثم مات سقط الفسخ لأن المبيع انتقل عن ملكه إلى ملك الموصي له
~~وهو ملك مبتدأ فصار كما لو باعه بخلاف ما إذا مات المشتري فإن لوارثه الفسخ
~~وللبائع أيضا لأن الوارث قائم مقام المورث، كذا في السراج الوهاج. قالوا:
~~كل تصرف قولي فإنه يمنع الفسخ إلا الإجارة والنكاح فلا يمنعانه لأن الإجارة
~~تنفسخ بالاعذار ورفع الفساد من الاعذار والنكاح ليس فيه الاخراج عن الملك،
~~ولكن إذا ردت الجارية إلى البائع وانفسخ البيع هل ينفسخ النكاح؟ قال في
~~السراج الوهاج: إنه لا ينفسخ لأنه لا يفسخ بالاعذار وقد عقده PageV06P158
# المشتري وهي على ملكه اه‍. ويشكل عليه ما ذكره الولوالجي من الفصل الأول
~~من كتاب النكاح: لو زوج الجارية المبيعة قبل قبضها وانتقض البيع فإن النكاح
~~يبطل في قول أبي يوسف وهو المختار لأن البيع متى انتقض قبل القبض انتقض من
~~الأصل معنى فصار كأنه لم يكن فكان النكاح باطلا اه‍. إلا أن يحمل أن ما في
~~السراج قول محمد أو يظهر بينهما فرق.
# قوله: (أو يبني) أي إذا بنى المشتري فاسدا فعليه القيمة عند أبي حنيفة
~~رواه عنه يعقوب في الجامع الصغير ثم شك بعد ذلك في الرواية. وقال أبو يوسف
~~ومحمد: إنه ينقض البناء وترد الدار والغرس على هذا الاختلاف لهما. أن حق
~~الشفيع أضعف من البائع حتى يحتاج فيه إلى القضاء ويبطل بالتأخير بخلاف حق
~~البائع ثم أضعف الحقين لا يبطل بالبناء فأقواهما أولى.
# وله أن البناء والغرس مما يقصد به الدوام وقد حصل بتسليط حجة من البائع
~~فينقطع حق الاسترداد كالبيع بخلاف حق الشفيع لأنه لم يوجد منه التسليط،
~~ولهذا لم تبطل بهبة ms3431 المشتري وبيعه فكذا ببنائه. وشك يعقوب في حفظ الرواية
~~عن أبي حنيفة، وقد نص محمد على الاختلاف. ولم يذكر المؤلف من الافعال
~~الحسية إلا البناء قالوا: فعل المشتري بالمبيع فعلا ينقطع به حق المالك في
~~الغضب ينقطع به حق البائع في الاسترداد كما إذا كان حنطه PageV06P159
# فطحنها. ولم يذكر أيضا ما إذا زاد المبيع أو نقص إلا الزيادة بالبناء وهو
~~جامع الفصولين: زوائد المبيع فاسدا إلا تمنع الفسخ إلا متصلة لم تتولد كصبغ
~~وخياطة ولتسويق ولو منفصله متولدة تضمن بالتعدي لا بدونه، ولو هلك المبيع
~~لا المتولدة فللبائع أخذ الزوائد وقيمة المبيع ولو منفصلة غير متولدة فله
~~أخذ المبيع مع هذه الزوائد ولا تطيب له، ولو هلكت في يد المشتري لم يضمن،
~~ولو أهلكها ضمن عندهما لا عند أبي حنيفة. ويماثلها زوائد الغصب. ولو هلك
~~المبيع لا الزوائد فهي للمشترى بخلاف المتولدة كما يفترقان في الغصب فيضمن
~~قيمة المبيغ فقط وأما حكم نقصانه فلو نقص في يد المشتري بآفة سماوية
~~فللبائع أخذه مع أرش نقصه، وكذا لو بفعل المشتري أو المبيع. ولو بفعل
~~البائع صار مستردا حتى لو هلك عند المشتري ولم يوجد منه حبس عن البائع هلك
~~على البائع ولو بفعل أجنبي يخير البائع إن شاء أخده من المشترى وهو يرجع
~~على الجاني وإن شاء اتبع الجاني وهو لا يرجع على المشتري كالغصب اه‍.
# قوله: (وله أن يمنع المبيع عن البائع حتى يأخذ الثمن) أي للمشترى المنع
~~بعد فسخ البيع لأن المبيع مقابل به فيصير محبوسا به كالرهن. أشار المؤلف
~~إلى أن البائع إذا مات كان المشتري أحق به حتى يستوفي الثمن لأنه يقدم عليه
~~في حياته فكذا على ورثته وغرمائه بعد وفاته كالراهن وإلى أنه لو استأجر
~~إجازة فاسدة ونقد الأجرة أو ارتهن رهنا فاسدا أو أقرض قرضا فاسدا وأخذ به
~~رهنا كان له أن يحبس ما استأجر وما ارتهن حتى يقبض ما نقد اعتبارا للعقد
~~الجائز إذا تفاسخا، وكذا لو مات المؤجر أو الراهن أو المستقرض فهو ms3432 أحق بما
~~في يده من العين من سائر الغرماء، وإلى أن الثمن لو لم يكن منقودا للبائع
~~وإنما كان دينا له على المشتري فليس له الحبس قالوا: لو اشترى من مدينة
~~عبدا بدين سابق له عليه شراء فاسدا وقبض العبد بإذن البائع فأراد البائع
~~استرداد العبد بحكم الفساد ليس للمشتري أن يحبس PageV06P160
# العبد لاستيفاء ماله عليه من الدين بخلاف الصحيح، وله أن يسترد العبد قبل
~~إيفاء الأجرة وليس للمستأجر الحبس بالأجرة بخلاف الصحيح، وكذا الرهن الفاسد
~~لو كان بدين سابق.
# والفرق أن البيع إذا أضيف للدراهم لا يتعلق الملك في الثمن بمجرد العقد
~~فإذا وجب للمديون على المشتري مثل الدين صار الثمن قصاصا لاستوائهما قدرا
~~ووصفا فيصير البائع مستوفيا ثمنه بطريق المقاصة فاعتبر بما لو استوفاه
~~حقيقة، وثم للمشتري حتى حبس المبيع إلى أن يستوفي الثمن فكذا هذا، وفي
~~الفاسد لم يملك الثمن بل تجب قيمة المبيع عند القبض والقيمة قبل القبض غير
~~مقررة لاحتمالها السقوط كل ساعة بالفسخ، لأن القيمة قد تكون من جنس الدين
~~وقد لا تكون ودين المشتري على البائع مقرر والمقاصصة إنما تكون عند استواء
~~الواجبين وصفا ولذا لا تجب المقاصصة بين الحال والمؤجل والجيد والردئ، وإذا
~~لم تقع المقاصصة لم يصر البائع مستوفيا الثمن أصلا فلا يكون للمشتري حق حبس
~~المبيع بعد فسخ البيع. ولو كان الرهن باطلا بأن استقرض ألفا ورهن أم ولد أو
~~مدبرا له أن يسترد قبل قضاء الدين لعدم الانعقاد. والكل من الكافي شرح
~~الوافي وإلى أن الثمن لو كان دراهم وهي قائمة فإنه يأخذها بعينها لأنها
~~تتعين في البيع الفاسد وهو الأصح لأنه بمنزلة الغصب، وإن كانت مستهلكة أخذ
~~مثلها لما بينا، كذا في الهداية.
# قوله: (وطاب للبائع ما ربح لا للمشتري) أي طاب للبائع ما ربحه في ثمن
~~الفاسد ويطيب للمشتري ربح المبيع فلا يتصدق الأول ويتصدق المشتري. والفرق
~~أن المبيع مما يتعين فتعلق العقد به فتمكن الخبث فيه والنقد لا يتعين في
~~عقود المعاوضات فلم يتعلق العقد الثاني ms3433 بعينه فلم يتمكن الخبث فلا يجب
~~التصدق. قيد بالبيع الفاسد لأن ما ربحه الغاصب PageV06P161
# والمودع بعد أداء الضمان لا يطيب له مطلقا عندهما خلافا لأبي يوسف لأن
~~الخبث في الأول لفساد الملك، وفي الثاني لعدمه لتعلق العقد فيما يتعين
~~حقيقة وفيما لا يتعين شبهة من حيث إنه يتعلق به سلامة المبيع أو تقدير
~~الثمن، وعند فساد الملك تنقلب الحقيقة شبهة والشبهة تنزل إلى شبهة الشبهة
~~والشبهة هي المعتبرة دون النازل عنها. ثم اعلم أن قولهم تبعا لما في الجامع
~~الصغير أن الربح يطيب للبائع في الثمن النقد دليل على أن النقد لا يتعين في
~~البيع الفاسد على الأصح، وقولهم إنه يتعين على الأصح يخالفه فإن اعتبر
~~تصحيح التعيين فحينئذ يجب التصدق على البائع والرواية بخلافه، ولم أر من
~~أوضحه من الشارحين، وقد ظهر لي أنه لا منافاة بينهما فقالوا فيما مضى إنه
~~يتعين على الأصح بالنسبة إلى وجوب رد غير ما أخذه وقالوا هنا لا يتعين أي
~~بالنسبة إلى أنه يطيب له ما ربحه فهو متعين من جهة فساد الملك كالمغصوب،
~~وغير متعين من جهة أن فاسد المعاوضات كصحيحها فاعتبروا الوجه الأول في لزوم
~~رد عين المقبوض والثاني في حل ربحه، وإنما لم يعكس لدليل أبي يوسف الخراج
~~بالضمان. ومعناه كما في الفائق والقاموس غلة العبد للمشتري إذا ر ده بعد
~~الاطلاع على العيب بسبب أنه في PageV06P162
# ضمانه ه‍ قوله: (ولو ادعى على آخر دراهم فقضاها إياه ثم تصادقا أنه لا شئ
~~له عليه طاب له ربحه) أي ما ربحه في الدراهم لأن الخبث لفساد الملك ها هنا
~~لأن الدين وجب بالتسمية ثم استحق بالتصادق وبدل المستحق مملوك فلا يعمل
~~فيما لا يتعين ألا ترى أنه لو باع عبدا بجارية فأعتقه المشتري ثم استحقت
~~الجارية لا يبطل العتق في العبد، ولولا أنه مملوك لبطل لأنه لا عتق فيما لا
~~يملكه ابن آدم. وكذا لو حلف أن لا يفارق غريمه حتى يستوفي منه دينه فباعه
~~عبد الغير بالدين فقبضه الحالف وفارقه ms3434 ثم استحق العبد مولاه ولم يجز البيع
~~لم يحنث الحالف لأن المدين ملك ما في ذمته بالبيع وهو بدل المستحق ولا يحنث
~~الحالف بالاستحقاق. وفي فتح القدير: واعلم أن ملكه باعتبار زعمه أنه قبض
~~الدراهم بدلا عما يزعم أنه ملكه، أما لو كان في أصل دعواه الدين متعمدا
~~الكذب فدفع إليه لا يملكه أصلا لأنه متيقن لأنه لا ملك له اه‍.
# وظاهر إطلاقهم خلافه لأن المنظور إليه وجوبه بالتسمية لا زعم المدعي،
~~ويدل عليه مسألة الحلف فإنه لو غصب دراهم وقضى بها دينه ثم تبين أنها
~~مغصوبة فإنه لا حنث عليه، وكذا لو غصب عبدا وباعه بدينه قوله: (وكره النجش)
~~شروع في مكروهات البيع. ولما كان المكروه دون الفاسد أخره، وليس المراد
~~بكونه دونه في حكم المنع الشرعي بل في عدم فساد العقد وإلا فهذه كلها
~~تحريمية لا نعلم خلافا في الاثم، كذا في فتح القدير. وقد بحث هنا بحثا لا
~~طائل تحته تركته عمدا وقد تقرر في الأصول أن كل منهي عنه قبيح فإن كان
~~لعينه أفاد بطلانه، وإن كان لغيره فإن كان لوصف كبيع الربا والبيع بشرط
~~مفسد أفاد فساده، وإن كان لمجاوز كهذه البيوع المكروهة أفاد كراهة التحريم
~~مع الصحة. والنجش بفتحتين ويروى بالسكون أن تسام السلعة بأزيد من ثمنها
~~وأنت لا تريد شراءها ليراك الآخر فيقع فيه، وكذا في النكاح وغيره.
# ولا تناجشوا لا تفعلوا ذلك وأصله من نجش الصيد وهو إثارته، كذا في
~~المغرب. وفي القاموس: النجش أن تواطئ رجلا إذا أراد بيعا أن تمدحه أو أن
~~يريد الانسان أن يبيع بياعة فتساومه بها بثمن كثير لينظر إليك ناظر فيقع
~~فيها، أو أن تنفر الناس عن الشئ إلى غيره. وإثارة الصيد والبحث عن الشئ
~~وإثارته والجمع والاستخراج والانقاذ والاسراع كالنجاشة بالكسر اه‍. وحديث
~~النهي لا تناجشوا في الصحيحين. وقيده أصحابنا كما في الجوهرة بما إذا كانت
~~السلعة إذا بلغت قيمتها أما إذا لم تبلغ فلا منع منه لأنه نفع للمسلم من
~~غير اضرار بأحد. PageV06P163
# قوله: ms3435 (والسوم على سوم غيره) للحديث لا يسام الرجل على سوم أخيه، ولا
~~يخطب على خطبة أخيه ولان في ذلك إيحاشا واضرارا. وهذا إذا تراضى المتعاقدان
~~على مبلغ ثمن في المساومة، فإذا لم يركن أحدهما على الآخر فهو بيع من يزيد
~~ولا بأس به على ما نذكره، وما ذكرناه محمل النهي في النكاح أيضا. وفي
~~القاموس: السوم في المبايعة كالسوام بالضم سمت بالسلعة وساومت بالسلعة
~~واستمت بها وعليها غاليت واستمته إياها وعليها سألته سومها اه‍ قوله:
~~(وتلقى الجلب) لحديث الصحيحين عن ابن عباس نهى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أن تتلقي الركبان وأن يبيع حاضر لباد. فقلت لابن عباس: ما قوله حاضر
~~لباد قال: لا يكون له سمسار. وللمتلقي صورتان: إحداهما أن يتلقاهم المشترون
~~للطعام منهم في سنة حاجة ليبيعوه من أهل البلد بزيادة. وثانيها أن يشتري
~~منهم بأرخص من سعر البلد وهم لا يعلمون بالسعر. ومحمل النهي عندنا إذا كان
~~يضر بأهل البلد أو لبس أما إذا انتفيا فلا بأس به. وفي المغرب: جلب الشئ
~~جاء به من بلد إلى بلد للتجارة جلبا، والجلب المجلوب ومنه نهى عن تلقي
~~الجلب اه‍. قوله: (وبيع الحاضر للبادي) لما تقدم من النهي وهو مقيد كما في
~~الهداية بما إذا كان أهل البلد في قحط وعوز وهو يبيع من أهل البلد وطمعا في
~~الثمن الغالي لما فيه من الاضرار بهم، أما إذا لم يكن كذلك فلا بأس به
~~لانعدام الضرر. وفسره في الاختيار بأن يجلب البادي السلعة فيأخذها الحاضر
~~ليبيعها له بعد وقت بأغلى من السعر الموجود وقت الجلب اه‍. فعلى الأول
~~الحاضر مالك بائع والبادي مشتر، وعلى الثاني الحاضر سمسار والبادي صاحب
~~السلعة، ويشهد للثاني آخر الحديث دعوا الناس برزق الله بعضهم بعضا. ولذا
~~قال في المجتبي: هذا التفسير أصح ذكره في زاد الفقهاء لموافقة الحديث، وعلى
~~هذا فتفسير ابن عباس بأن لا يكون له سمسار ليس هو تفسير بيع الحاضر للبادي
~~وهو صورة النهي بل PageV06P164
# تفسير لضدها وهي الجائزة فالمعنى أنه ms3436 نهى عن بيع السمسار وتعرضه فكأنه
~~لما سئل عن نكتة نهي بيع الحاضر للبادي قال المقصود أن لا يكون له سمسار
~~فنهى عنه بالسمسار، كذا في فتح القدير قوله: (والبيع عند أذان الجمعة)
~~لقوله تعالى * (وذروا البيع) * [الجمعة: 9] ثم فيه إخلال بواجب السعي على
~~بعض الوجوه وقد ذكرنا الاذان المعتبر فيه في كتاب الصلاة، وفي الهداية: كل
~~ذلك يكره ولا يفسد به البيع لأن النهي لمعنى خارج زائد لا في صلب العقد ولا
~~في شرائط الصحة. أطلقه فشمل ما إذا تبايعا وهما يمشيان إليها. وما في
~~النهاية من عدم الكراهة مشكل لاطلاق الآية فمن جوزه في بعض الوجوه يكون
~~تخصيصا وهو نسخ وهو لا يجوز بالرأي، كذا ذكره الشارح قوله: (لا بيع من
~~يزيد) أي لا يكره لما قدمناه من عدم الاضرار وقد صح أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم باع قدحا وحلسا بيع من يزيد ولأنه بيع الفقراء والحاجة ماسة إليه قوله
~~(ولا يفرق بين صغير وذي رحم محرم منه) لقوله عليه الصلاة والسلام من فرق
~~بين والدة وولده فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة ووهب النبي صلى الله
~~عليه وسلم لعلي غلامين صغيرين أخوين ثم قال له: ما فعل الغلامان؟ فقال: بعت
~~أحدهما. قال أدرك أدرك. ويروى أردد أردد ولان الصغير يستأنس بالصغير
~~وبالكبير والكبير يتعاهده فكان في بيع أحدهما قطع الاستئناس والمنع من
~~التعاهد، فيه ترك المرحمة على الصغار وقد أوعد النبي صلى الله عليه وسلم.
~~ثم المنع معلول بالقرابة المحرمة للنكاح حتى لا يدخل فيه محرم غير قريب ولا
~~قريب غير محرم ولذا قيد بذي الرحم المحرم أي المحرم من جهة الرحم وإلا يرد
~~عليه ابن العم إذا كان أخا من الرضاع فإنه رحم محرم وليس له هذا الحكم.
~~وأطلقه فشمل الصغير والكبير ولا بد من اجتماعهما في ملكه حتى لو كان أحدهما
~~له والآخر لغيره فلا بأس ببيع أحدهما. ولو قال المصنف إلا إذا كان التفريق
~~بحق مستحق لكان أولى لأنه حينئذ يجوز التفريق ms3437 كدفع أحدهما بالجناية وبيعه
~~بالدين ورده بالعيب لأن المنظور إليه دفع الضرر عن غيره لا الاضرار به، كذا
~~في الهداية. ومن التفريق بحق ما في المبسوط ذمي له عبد له امرأة أمة ولدت
~~منه فأسلم العبد وولده صغير فإنه يجبر الذمي على بيع العبد وابنه وإن كان
~~تفريقا بينه وبين أمه اه‍. ولا يرد على المصنف التفريق بإعتاق أحدهما بمال
~~أو بغيره أو تدبيره أو استيلاد الأمة أو كتابة أحدهما فإنه جائز لأن مراده
~~منع التفريق بالبيع أو الهبة أو الوصية أو غير ذلك من أسباب PageV06P165
# الملك كما في الجوهرة إذ لو منع عن الكل لصار المالك محجورا عليه بمنعه
~~من التصرف في ماله رأسا، وكذا لا يرد عليه ما لو كان في ملكه ثلاثة أحدهم
~~صغير فإن له بيع أحد الكبيرين لأن العلة ما هو مظنة الضياع والاستيحاش وقد
~~بقي له من يقوم مقام الثالث. وفي الكفاية: اجتمع له عدد من أقاربه لا يفرق
~~بينه وبين واحد إن اختلفت جهة القرابة كالعم والخال أو اتحدت كخالين عند
~~أبي يوسف لأنه يتوحش بفراق الكل. والصحيح في المذهب أنه إذا كان مع الصغير
~~أبواه لا يبيع واحدا منهم، ولو كان معه أم وأخ أو أم وعمة أو خالة أو أخ
~~جاز بيع من سوى الام لأن شفقة الا تغني عمن سواها ولذا كانت أحق بالحضانة
~~من غيرها، فهذه الصورة مستثناة من اختلاف الجهة. والجدة كالأم فلو كان معه
~~جدة وعمة وخالة جاز بيع العمة والخالة، ولو كان معه عمة وخالة لا يباعوا
~~إلا معا لاختلاف الجهة مع اتحاد الدرجة. ولو كان معه أخوان أو إخوة كبار
~~فالصحيح أنه يجوز بيع ما سوى واحد منهم وهو الاستحسان لا الشفقة أمر باطن
~~لا يوقف عليه فيعتبر السبب يجوز بيع ما سوى واحد منهم وهو الاستحسان لأن
~~الشفقة أمر باطن لا يوقف عليه فيعتبر السبب ولا يعتبر الابعد مع الأقرب
~~وعند الاتحاد من الجهة والدرجة أحدهما يغني. وكذا لو ملك ستة إخوة ثلاثة
~~كبارا ms3438 وثلاثة صغارا فباع من كل صغير كبيرا جاز استحسانا، فلو كان معه أخت
~~شقيقة وأخت لأب وأخت لام باع غير الشقيقة، ولو ادعاه رجلان فصار أبوين له
~~ثم ملكوا جملة القياس أن يباع أحدهما لاتحاد جهتهما. وفي الاستحسان لا يباع
~~لأن الأب في الحقيقة واحد فاحتمل كونه الذي بيع فيمتنع احتياطا فصار الأصل
~~أنه إذا كان معه عدد أحدهم أبعد جاز بيعه. وإن كانوا في درجة فإن كانوا من
~~جنسين مختلفين كالأب والام والخالة والعمة لا يفرق ولكن يباع الكل أو يمسك
~~الكل، وإن كانوا من جنس واحد كالأخوين والعمين والخالين جاز أن يمسك مع
~~الصغير أحدهما ويبيع ما سواه، ومثل الخالة والعمة أخ لأب وأخ لام، كذا في
~~فتح القدير. وكذا لا يرد عليه ما إذا كان البائع حربيا مستأمنا لمسلم فإنه
~~لا يمنع المسلم من الشراء دفعا للمفسدة عند، وكذا لا يرد ما إذا باعه ممن
~~حلف بعتقه إن اشتراه أو ملكه لما ذكرنا في الاعتاق. فهذه عشرة مسائل يجوز
~~فيها التفريق ولا بأس بسردها: دفع أحدهما بجناية وبيعه بدين، ورده بعيب،
~~وإذا كان المالك كافرا وإعتاقه وتدبيره واستيلادها وكتابته وبيعه ممن حلف
~~بعتقه وبيع واحد من ثلاثة بالشرط السابق. والحادية عشر إذا كان الصغير
~~مراهقا ورضيت أمه ببيعه فإنه يجوز كما في فتح القدير. ولو كان مع امرأة
~~مسبية صبي ادعت PageV06P166
# أنه ابنها لم يثبت النسب ولا يفرق بينهما احتياطا، ولو باع الام على أنه
~~بالخيار ثم اشترى الولد فإنه يكره التنفيذ لأنهما اجتمعا في ملكه، ولو كان
~~في يده صبي واشترى أمه بشرط الخيار له ردها اتفاقا لعدم الملك عنده ولدفع
~~الضرر عنه عندهما.
# قوله: (بخلاف الكبيرين والزوجين) لأنه ليس في معنى ما ورد به النص وقد صح
~~أنه صلى الله عليه وسلم فرق بين مارية وسيرين وكانتا كبيرتين أختين، ولا
~~يدخل الزوجان لأن النص ورد على خلاف القياس فيقتصر على مورده، فإن فرق في
~~موضع المنع كره وجاز العقد، وعن أبي يوسف أنه لا يجوز ms3439 في قرابة الولاد
~~ويجوز في غيرها. وعنه لا يجوز في الجميع لأن الامر بالادراك والرد لا يكون
~~إلا في البيع الفاسد. ولهما أن ركن البيع صدر من أهله في محله وإنما
~~الكراهية لمعنى مجاوز فشابه كراهية الاستيام. وفي الجوهرة: وكل ما يكره من
~~التفريق في البيع يكره في القسمة في الميراث والغنائم اه‍ والله تعالى
~~أعلم.
# باب الإقالة المناسبة ظاهرة وهي شاملة لكل عقد بيع صحيحا كان أو مكروها
~~فيفسخ إقالة بالتراضي وإن كان واجبا في المكروه تحريما دافعا للمعصية أو
~~فاسدا فيفسخ بدون التراضي إما من أحدهما أو من القاضي جبرا كما قدمناه،
~~فاشترك المكروه والفاسد في وجوب الدفع.
# والكلام فيها يقع في عشرة مواضع: الأول في معناها لغة. والثاني في معناها
~~شرعا.
# والثالث في ركنها. والرابع في شروطها. والخامس في صفتها. والسادس في
~~حكمها.
# والسابع فيمن يملكها ومن لا يملكها. والثامن في بيان دليلها. والتاسع في
~~سببها. والعاشر في محاسنها. أما الأول فقال في القاموس: قلته البيع بالكسر
~~وأقلته فسخته، واستقاله طلب إليه أن يقيله وتقايل البيعان وأقال الله عثرتك
~~وأقالكها اه‍. ذكرها في القاف مع الياء. وفي المصباح: أقال الله عثرته إذا
~~رفعه من سقوطه ومنه الإقالة في البيع لأنها رفع العقد، وقاله قيلا من باب
~~باع لغة واستقاله البيع فأقاله اه‍. وبهذا ظهر أنها لم تكن مشتقة من القول
~~وأن الهمزة للسلب أي أزال القول الأول كما ذكره الشارح وإنما هي من القيل.
~~وأما معناها شرعا فهي رفع العقد، كذا ذكره في الجوهرة وهو تعريف للأعم من
~~إقالة البيع والإجارة ونحوهما. وإن أردت خصوصها فقل رفع عقد البيع، وأما
~~الطلاق فهو رفع قيد النكاح لا PageV06P167
# رفع النكاح. وأما ركنها فالايجاب والقبول الدالان عليها بلفظتين ماضيين
~~أو أحدهما مستقبلا والآخر ماضيا كاقلني فقا أقلتك عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~كالنكاح. وقال محمد: لا تنعقد إلا بماضيين كالبيع، كذا في البدائع. وقد
~~يكون القبول بالفعل كما لو قطعه قميصا في فور قول المشتري أقلتك، وتنعقد
~~بفاسختك وتركت وتاركتك ms3440 ودفعت وتنعقد بالتعاطي كالبيع كما في الخانية
~~والخلاصة. وفي البزازية: ينعقد به كالبيع من أحد الجانبين وهو الصحيح. وأما
~~شرائط صحتها فمنها رضا المتعاقدين لأن الكلام في رفع عقد لازم، وأما رفع ما
~~ليس بلازم فلمن له الخيار بعلم صاحبه لا برضاه. ومنها بقاء المحل لما سيأتي
~~أن المبيع إذا هلك لم تصح الإقالة، ومنها قبض بدلي الصرف في إقالة الصرف،
~~أما على قول أبي يوسف فظاهر لأنها بيع، وأما على أصلهما فلأنها بيع في حق
~~ثالث وهو حق الشرع. ومنها أن يكون المبيع قابلا للفسخ بخيار من الخيارات
~~فلو ازداد زيادة تمنع الفسخ لم تصح الإقالة خلافا لهما. ولا يشترط لصحتها
~~بقاء المتعاقدين فتصح إقالة الوارث والوصي، ولا تصح إقالة الموصى له كما في
~~القنية. ومنها اتحاد المجلس وعليه يتفرع ما في القنية: جاء الدلال بالثمن
~~إلى البائع بعدما باعه بالامر المطلق فقال البائع لا أدفعه بهذا الثمن
~~فأخبر به المشتري فقال أنا لا أزيده أيضا لا ينفسخ لأنه ليس من ألفاظ الفسخ
~~لأن اتحاد المجلس في الايجاب والقبول شرط في الإقالة ولم يوجد اه‍. ومنها
~~أن لا يهب البائع الثمن للمشتري قبل قبضه في شراء المأذون، فلو وهبه له لم
~~تصح الإقالة بعدها كما في خزانة المفتين.، ومنها أن لا يكون البيع بالكثير
~~من القيمة في بيع الوصي فإن كان لم تصح إقالته كما فيها أيضا.
# وأما صفتها فهي مندوب إلها للحديث من أقال نادما بيعته أقال الله عثرته
~~يوم القيام وقدمنا أنها تكون واجبة إذا كان عقدا ومكروها، وينبغي أن تكون
~~واجبة إذا كان PageV06P168
# البائع غارا للمشتري وكان الغبن يسيرا. وإنما قيدنا باليسير لأن الغبن
~~الفاحش يوجب الرد إن غره البائن على الصحيح كما سيأتي إن شاء الله تعالى.
~~وأما حكمها فاختلف فيه على أقوال، فقال الإمام الأعظم: إنها فسخ في حق
~~المتعاقدين بيع جديد في حق ثالث. وقال أبو يوسف: إنها بيع في حق الكل. وقال
~~محمد، فسخ في حق الكل. وقال زفر: هي فسخ في ms3441 حق الكل ذكر قوله في البدائع
~~والسراج الوهاج. وأما من يملكها ومن لا يملكها فقالوا: من ملك البيع ملك
~~إقالته فصحت إقالة الموكل ما باعه وكيله وإقالة الوكيل بالبيع ويضمن.
~~وكتبنا في الفوائد الفقهية إلا في مسائل: الأولى الوصي لو اشترى من مديون
~~اليتيم دارا بعشرين وقيمتها خمسون فلما استوفى الدين أقاله لم تصح إقالته.
~~الثانية العبد المأذون اشترى غلاما بألف وقيمته ثلاث آلاف لا تصح إقالته
~~ولا يملكان الرد بالعيب بخلاف الرد بخيار الشرط والرؤية، كذا في بيوع
~~القنية. الثالثة المتولي على الوقف إذا اشترى سيأ بأقل من قيمته لا تصح
~~إقالته، وكذا إذا أجر ثم أقال ولا صلاح فيها للوقف لم يجز كما فيها أيضا،
~~وفي بعض المواضع منها إن كان قبل القبض جازت وإلا لا. الرابعة الوكيل
~~بالشراء تصح إقالته بخلاف الوكيل بالبيع تصح ويضمن. الخامسة الوكيل بالسلم
~~على تفصيل فيه وإنما يضمن PageV06P169
# الوكيل بالبيع إذا أقال إذا كان بعد قبض الثمن أما قبله فيملكها في قول
~~محمد، كذا في الظهيرية وفيها والوكيل بالإجارة إذا ناقض مع المستأجر قبل
~~استيفاء المنفعة وقبل قبض الاجر صح سواء كان الاجر عينا أو دينا اه‍. وفي
~~فتاوي الفضلي: إذا باع المتولي أو الوصي شيئا بأكثر من قيمته لا تجوز
~~إقالته وإن كانت بمثل الثمن الأول اه‍. وفي القنية: باعت ضيعة مشتركة بينها
~~وبين ابنها البالغ وأجاز الابن البيع ثم أقالت وأجاز الابن الإقالة ثم
~~باعتها ثانيا بغير إجازته يجوز ولا يتوقف على إجازته لأن بالإقالة يعود
~~المبيع إلى ملك العاقد لا إلى ملك الموكل والمجيز، ودليلها السنة والاجماع
~~وسببها الحاجة إليها، ومحاسنها إزالة الغم عن النادم وتفريج الكرب من
~~المكروب فائدة: تصح إقالة الإقالة فلو تقايلا البيع ثم تقايلا الإقالة
~~ارتفعت الإقالة وعاد البيع. وكتبنا في الفوائد إلا في مسألة وهي إقالة
~~السلم فإنها لا تقبل الإقالة كما ذكره الشارح من الدعوى من باب التحالف.
~~وفي الجوهرة: لا تصح الإقالة في النكاح والطلاق والعتاق اه‍.
# قوله: (هي فسخ في حق ms3442 المتعاقدين بيع في حق ثالث) وهذا عند أبي حنيفة إلا
~~إن تعذر جعلها فسخا بأن ولدت المبيعة بعد القبض أو هلك المبيع فإنها تبطل
~~ويبقى البيع على حاله. أطلقه فشمل ما إذا كان قبل القبض أو بعده، وروي عن
~~أبي حنيفة أنها فسخ قبل القبض بيع بعده، كذا في البدائع. وظاهره ترجيح
~~الاطلاق. وقال أبو يوسف: هي بيع إلا إن تعذر بأن كانت قبل القبض ففسخ إلا
~~إن تعذرا فتبطل بأن كانت قبل القبض في المنقول بأكثر من الثمن الأول أو
~~بأقل منه أو بجنس آخر أو بعد هلاك المبيع. وقال محمد: هي فسخ إلا إن تعذر
~~بأن تقايلا بأكثر من الثمن الأول أو بخلاف جنسه أو ولدت المبيعة بعد القبض
~~فبيع إلا أن تعذرا بأن كانت قبل القبض بأكثر من الثمن الأول فتبطل. والخلاف
~~المذكور إنما هو فيما إذا وقعت بلفظها، أما بلفظ الفسخ أو الرد أو الترك
~~فإنها لا تكون بيعا. وفي بعض ا نسخ الزيلعي فإنها لا تكون فسخا وهو سبق قلم
~~كما لا يخفى. وفي السراج الوهاج: أما إذا كانت بلفظ البيع كانت بيعا إجماعا
~~كما إذا قال البائع له بعني ما اشتريت فقال بعت كان بيعا.
# وفائدة كونها فسخا في حقهما عنده تظهر في خمس مسائل: الأولى وجوب رد
~~الثمن الأول PageV06P170
# وتسمية خلافه باطل. الثانية أنها لا تبطل بالشروط المفسدة ولكن لا يصح
~~تعليقها بالشرط كأن باع ثورا من زيد فقال اشتريته رخيصا فقال زيد إن وجدت
~~مشتريا بالزيادة فبعه منه فوجد فباع بأزيد لا ينعقد البيع الثاني لأنه
~~تعليق الإقالة لا الوكالة بالشرط، كذا في السراج الوهاج. الثالثة إذا
~~تقايلا ولم يرد المبيع حتى باعه منه ثانيا جاز ولو كانت بيعا لفسد، وهذه
~~حجة على أبي يوسف لأن البيع جائز بلا خلاف بين أصحابنا إلا أن يثبت عنه
~~الخلاف فيه، كذا في البدائع ولو باع من غير المشتري لم يجز لكونه بيعا
~~جديدا في حق ثالث وإذا تبايعاه بعدها يحتاج المشتري إلى تجديد القبض ms3443 لكونه
~~بعدها في يده مضمونا بغيره وهو الثمن فلا ينوب عن قبض الشراء كقبض الرهن
~~بخلاف قبض الغصب، كذا في الكافي هنا.
# وفيه من باب المتفرقات: تقايضا فتقايلا فاشترى أحدهما ما أقال صار قايضا
~~بنفس العقد لقيامهما فكان كل واحد مضمونا بقيمة نفسه كالمغصوب، ولو هلك
~~أحدهما فتقايلا ثم جدد العقد في القائم لا يصير قابضا بنفس العقد لأنه يصير
~~مضمونا بقيمة العرض الآخر فشابه المرهون اه‍. والرابعة إذا وهب المبيع من
~~المشتري بعد الإقالة قبل القبض جازت الهبة، ولو كانت بيعا لانفسخ لأن البيع
~~ينفسخ بهبة المبيع للبائع قبل القبض. والخامسة لو كان المبيع مكيلا أو
~~موزونا وقد باعه منه بالكيل أو الوزن ثم تقايلا واسترد المبيع من غير أن
~~يعيد الكيل أو الوزن جاز قبضه، وهذا لا يطرد على أصل أبي يوسف لكونها بيعا
~~عنده ولو كانت بيعا لما صح قبضه بلا كبل ووزن، كذا في البدائع. تظهر فائدة
~~كونها بيعا في حق غيرهما في خمس PageV06P171
# أيضا: الأولى لو كان المبيع عقارا فسلم الشفيع الشفعة ثم تقايلا يقضى له
~~بالشفعة لكونه بيعا جديدا في حقه كأنه اشتراه منه. والثانية إذا باع
~~المشتري المبيع من آخر ثم تقايلا ثم اطلع على عيب كأن كان في يد البائع
~~فأراد أن يرده على البائع ليس له ذلك لأنه بيع في حقه فكأنه اشتراه من
~~المشتري. والثالثة إذا اشترى شيئا وقبضه ولم ينقد الثمن حتى باعه من آخر ثم
~~تقايلا وعاد إلى المشتري فاشتراه من قبل نقد ثمنه بأقل من الثمن الأول جاز
~~وكان في حتى البائع كالمملوك بشراء جديد من المشتري الثاني. والرابعة إذا
~~كان المبيع موهوبا فباعه الموهوب له ثم تقايلا ليس للواهب أن يرجع في هبته
~~لأن الموهوب له في حق الواهب بمنزلة المشتري من المشتري منه والخامسة إذا
~~اشترى بعروض التجارة عبدا للخدمة بعدما حال عليها الحول فوجد به عيبا فرده
~~بغير قضاء واسترد العروض فهلكت في يده فإنه لا تسقط عنه الزكاة لكونه بيعا
~~جديدا في حق ms3444 الثالث وهو الفقير لأن الرد بالعيب بغير قضاء إقالة. وقوله بيع
~~جديد في حق الثالث مجرى على إطلاقه. وقوله فسخ في حق المتعاقدين غير مجرى
~~على إطلاقه لأنه إنما يكون فسخا فيما هو من موجبات العقد وهو ما يثبت بنفس
~~العقد من غير شرط، وأما إذا لم يكن من موجبات العقد ويجب في شرط زائد
~~فالاقالة فيه تعتبر بيعا جديدا في حق المتعاقدين أيضا كما إذا اشترى بالدين
~~المؤجل عينا قبل حلول الأجل ثم تقايلا يعود الدين حالا كأنه باعه منه. وفي
~~الصغرى: ولو رده بعيب بقضاء كان فسخا من كل وجه فيعود الاجل كما كان، ولو
~~كان بالدين كفيل لا تعود الكفالة في الوجهين اه‍. وكما إذا تقايلا ثم ادعى
~~رجل أن المبيع ملكه وشهد المشتري بذلك لم تقبل شهادته لأنه هو الذي باعه ثم
~~شهد أنه لغيره ولو كان فسخا لقبلت ألا ترى أن المشتري لو رد المبيع بعيب
~~بقضاء وادعى المبيع رجل وشهد المشتري بذلك تقبل شهادته لأنه بالفسخ عاد
~~ملكه القديم فلم يكن متلقيا من جهة المشتري لكونه فسخا من كل وجه. وكذا لو
~~باع عبدا بطعام بغير عينه وقبض ثم تقايلا لا يتعين الطعام المقبوض للرد
~~كأنه باعه من البائع بطعام غير معين، وكذا لو قبض أردا من الثمن الأول أو
~~أجود منه يجب رد مثل المشروط في البيع الأول كأنه باعه من البائع
~~PageV06P172
# بمثل الثمن الأول. وقال الفقيه أبو جعفر: يجب عليه رد مثل المقبوض لأنه
~~لو وجب عليه مثل المشروط للزم زيادة ضرر بسبب تبرعه، ولو كان فسخا بخيار
~~رؤية أو شرط أو عيب بقضاء رد المقبوض إجماعا لأنه فسخ من كل وجه، كذا ذكر
~~الشارح هنا.
# قوله: (وتصح بمثل الثمن الأول وشرط الأكثر أو الأقل بلا تعيب وجنس آخر
~~لغو ولزمه الثمن الأول) وهذا عند أبي حنيفة لأن الفسخ يرد على عيب ما يرد
~~عليه العقد فاشتراط خلافه باطل ولا تبطل الإقالة كما قدمنا. قيد بقوله بلا
~~تعيب إذ لو تعيب بعده ms3445 جاز اشتراط الأقل ويجعل الحظ بإزاء ما فات بالعيب ولا
~~بد أن يكون النقصان بقدر حصة القائت، ولا يجوز أن ينقص من الثمن أكثر منه،
~~كذا في فتح القدير. وفي البناية معزيا إلى تاج الشريعة:
# هذا إذا كانت حصة العيب مقدار المحطوط أو زائدا أو نقصا بقدر ما يتغابن
~~الناس فيه اه‍.
# وقيد بقوله وجنس آخر لأن الإقالة على جنس آخر غير الثمن الأول صحيح ويلغو
~~المسمى ويلزمه رد الأول، فقوله وجنس بالجر عطف على الأكثر أي وشرط جنس لا
~~على تعيب.
# وعند أبي يوسف ومحمد إذا شرط الأكثر كانت بيعا لكونه الأصل فيها عند أبي
~~يوسف، ولتعذر الفسخ عند محمد. وكذا في شرط الأقل عند أبي يوسف تصح به بيعا،
~~وعند محمد فسخ بالثمن الأول. ولو قال المصنف وتصح مع السكوت عن الثمن الأول
~~لكان أولى فيعلم منه حكم التصريح به بالأولى ومع السكوت لا خلاف في وجوب
~~الأول كما في البدائع. وأشار بقوله لزمه الثمن الأول إلى أن الاعتبار لما
~~وقع العقد به لما تقدم ولذا قال في فتح القدير: لو كان الثمن عشرة دنانير
~~ودفع إليه الدراهم عوضا عن الدنانير ثم تقايلا وقد رخصت الدراهم رجع
~~بالدنانير التي وقع العقد عليها لا بما دفع، وكذا لو رد بالعيب، وكذا في
~~الإجارة لو فسخت. ومن فروع الفسخ كالإقالة ما لو عقدا بدراهم ثم كسدت ثم
~~تقايلا فإنه يرد تلك الدراهم الكاسدة، ولو عقدا بدراهم ثم جددا بدنانير
~~وعلى القلب انفسخ الأول، وكذا لو عقدا بثمن مؤجل ثم جددا بحال أو على القلب
~~أما لو جدداه بدراهم أكثر أو أقل فلا وهو حط من الثمن أو زيادة فيه وقالوا:
~~لو باع باثني عشر وحط عنه درهمين ثم عقدا بعشرة لا ينفسخ الأول لأنه مثله
~~إذ الحط يلتحق بأصل العقد إلا في اليمين فيحنث لو كان حلف لا يشتريه باثني
~~عشر. ولو قال المشتري بعد العقد قبل القبض للبائع بعه لنفسك PageV06P173
# فإن باعه جاز وانفسخ الأول، ولو قال بعه لي ms3446 أو لم يزد على قوله بعه لي أو
~~زاد قوله ممن شئت لا يصح في الوجوه لأنه توكيل. ولو باع المبيع من البائع
~~قبل القبض لا ينفسخ البيع ولو وهبه قبل القبض انفسخ إذا قبل، ولو قال
~~البائع قبل القبض أعتقه فأعتقه جاز العتق عن البائع وانفسخ البيع عند أبي
~~حنيفة، وعند أبي يوسف العتق باطل. وفي الفتاوي الصغرى:
# جحود ما عدا النكاح فسخ وعليه ما فرع في الخانية وغيرها: باع أمة فأنكر
~~المشتري الشراء لا يحل للبائع وطؤها إلا إن عزم على ترك الخصومة فيحل حينئذ
~~له وطؤها، وكذا وأنكر البائع البيع والمشتري يدعي لا يحل للبائع وطؤها، فإن
~~ترك المشتري الخصومة وسمع البائع بعد بذلك حل له وطؤها. ومثله لو اشترى
~~جارية بشرط الخيار ثلاثة أيام وقبضها ثم رد على البائع جارية أخرى في أيام
~~الخيار وقال هي التي اشتريتها وقبضتها كان القول له، فإن رضي البائع بها حل
~~وطؤها. وكذا القصار والإسكاف، وكذا لو اشترى ما يتسارع إليه الفساد كاللحم
~~والسمك والفاكهة وغاب والمشتري وخاف البائع فساده فله بيعه من غيره
~~استحسانا، وللمشتري منه الانتفاع به وإن علم لرضا العاقدين بالفسخ ظاهرا
~~ويتصدق البائع بما زاد على الثمن، وإن نقص فعلى البائع. ولو اختلفا فادعى
~~البائع الإقالة والمشتري أنه باعه منه بأقل قبل النقد فالقول للمشتري في
~~إنكارها ولو كان على العكس تحالفا، كذا في فتح القدير.
# وأشار أيضا بقوله لزمه الثمن الأول إلا أنه لو كان الثمن الأول حالا
~~فأجله المشتري عند الإقالة فإن التأجيل يبطل وتصح الإقالة وإن تقايلا ثم
~~أجله فينبغي أن لا يصح الاجل عند أبي حنيفة فإن الشرط اللاحق بعد العقد
~~يلتحق بأصل العقد عنده، كذا في القنية. وإلى أنه لو أبرأ المشتري عن الثمن
~~بعد قبض المبيع ثم تقايلا لم تصح منها أيضا وإلى أنه يلزم المشتري رد
~~المبيع. وفي القنية: اشترى ماله حمل ومؤنة ونقله إلى موضع آخر ثم تقايلا
~~فمؤنة الرد على البائع اه‍.
# قوله: (وهلاك المبيع يمنع) أي ms3447 صحتها لما قدمنا أن من شرطها بقاء المبيع
~~لأنها رفع PageV06P174
# العقد وهو محله. قيد بالمبيع لأن هلا ك الثمن لا بمنعها لكونه ليس بمحل
~~لكونه يثبت بالعقد فكان حكما وهو يعقبه فلا يكون محلا لأن المحل شرط وهو
~~سابق فتنافيا، ولذا بطل البيع بهلاك المبيع قبل القبض دون الثمن قوله:
~~(وهلاك بعضه بقدره) أي هلاك بعض المبيع يمنعها بقدر الهالك لأن الجزء معتبر
~~بالكل. وفي بيع المقايضة إذا هلك أحدهما صحت في الباقي منهما وعلى المشتري
~~قيمة الهالك إن كان قيميا، ومثله إذا كان مثليا فيسلمه إلى صاحبه ويسترد
~~العين إلا إذا هلكا بخلاف البدلين في الصرف إذا هلك لعدم التعيين ولذا لا
~~يلزمهما إلا رد المثل بعدها. وفي السراج الوهاج: اشترى عبدا بنقرة فضة أو
~~بمصوغ مما يتعين فتقابضا ثم هلك العبد في يد المشتري ثم تقايلا والفضة
~~قائمة في يد البائع صحت وعلى البائع رد الفضة بعينها ويسترد من المشتري
~~قيمة العبد، وفي البزازية: تقايلا فأبق العبد من يد المشتري وعجز عن تسليمه
~~تبطل الإقالة اه‍. وأشار إلى أن البيع إذا هلك بعد الإقالة بطلت وعاد
~~البيع. قيد بالهلاك لأنه لو باع صابونا رطبا ثم تقايلا بعدما جف فنقص وزنه
~~لا يجب على المشتري شئ لأن كل المبيع باق، كذا في فتح القدير وأشار بعدم
~~اشتراط بقاء جميع المبيع على حاله إلى أنه لو اشترى أرضا مع الزرع وحصده
~~المشتري ثم تقايلا صحت في الأرض بحصتها من الثمن بخلاف ما إذا أدرك الزرع
~~في يده ثم تقايلا فإنها لا تجوز لأن العقد إنما ورد على الفصيل دون الحنطة،
~~كذا في القنية. وإلى أن الاعتبار لما دخل في البيع مقصودا فلو PageV06P175
# اشترى أرضا فيها أشجار فقطعها ثم تقايلا صحت الإقالة بجميع الثمن ولا شئ
~~للبائع من قيمة الأشجار وتسلم الأشجار للمشتري. هذا إذا علم البائع بقطعها،
~~فإن لم يعلم به وقتها خير إن شاء أخذها بجميع الثمن وإن شاء ترك.
# وإن اشترى عبدا فقطعت يده وأخذ أرشها ثم تقايلا ms3448 صحت الإقالة ولزمه بجميع
~~الثمن ولا شئ للبائع من أرش اليد إذا علم وقت الإقالة أنه قطعت يده أخذ
~~أرشها، وإن لم يعلم يخير بين الاخذ بجميع الثمن وبين الترك، كذا في القنية.
~~ورقم برقم آخر أن الأشجار لا تسلم للمشتري وللبائع أخذ قيمتها منه لأنها
~~موجودة وقت البيع بخلاف الأرش فإنه لم يدخل في البيع أصلا لا قصدا ولا ضمنا
~~اه‍. ثم اعلم أنه لا يرد على اشتراط قيام المبيع لصحة الإقالة إقالة السلم
~~قبل قبض المسلم فيه لأنها صحيحة، سواء كان رأس المال عينا أو دينا، وسواء
~~كان قائما في يد المسلم إليه أو هالكا لأن المسلم إليه وإن كان دينا حقيقة
~~فله حكم العين حتى لا يجوز الاستبدال به قبل قبضه، وإذا صحت فإن كان رأس
~~المال عينا قائمة ردت، وإن كانت هالكة رد المثل إن كان مثليا، والقيمة إن
~~كان قيميا، وإن كان دينا رد مثله قائما أو هالكا لعدم التعيين، وكذا إقالته
~~بعد قبض المسلم إليه وإن كان قائما ويرد رب السلم عين المقبوض لكونه
~~متعينا، كذا في البدائع والله سبحانه أعلم. PageV06P176
# باب المرابحة والتولية شروع فيما يتعلق بالثمن من المرابحة والتولية
~~والربا والصرف والبيع بالنسيئة بعد بيان أحكام المبيع وقدم المبيع لأصالته.
~~وكذا في البناية. وقدمنا أن أنواعه بالنسبة إلى الثمن أربعة هما والمساومة
~~لا التفات فيها إلى الثمن الأول، والرابع الوضيعة بأنقص من الأول، ولم
~~يذكرهما لظهورهما، وهما جائزان لاستجماع شرائط الجواز والحاجة ماسة إلى هذا
~~النوع من البيع لأن الغبي الذي لا يهتدي إلى التجارة يحتاج إلى أن يعتمد
~~فعل الذكي المهتدي ويطيب نفسه بمثل ما اشترى وبزيادة ريح فوجب القول
~~بجوازهما، ولذا كان مبناهما على الأمانة والاحتراز عن شبهة الخيانة، وقد صح
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم لما أراد الهجرة ابتاع من أبي بكر رضي الله
~~عنه بعيرين فقال النبي صلى الله عليه وسلم: ولني أحدهما. فقال: هو لك بغير
~~شئ. فقال: أما بغير ثمن فلا. قال السهيلي: سئل بعض ms3449 العلماء لم لم يقبلها
~~إلا بالثمن وقد أنفق عليه أبو بكر أضعاف ذلك وقد دفع إليه حين بنى بعائشة
~~ثنتي عشرة أوقية حين قال له أبو بكر ألا تبني بأهلك فقال: لولا الصداق فدفع
~~إليه ثنتي عشرة أوقية وشيئا وهو عشرون درهما. فقال:
# لتكون هجرته بنفسه وماله رغبة منه في استكمال فضلها إلى الله، وأن تكون
~~على أتم الأحوال. والمرابحة في اللغة كما في الصحاح يقال بعته المتاع
~~واشتريته منه مرابحة إذا سميت لكل قدر من الثمن ربحا اه‍. وأما التولية في
~~اللغة فقال الشارحون: إنها مصدر ولى غيره إذا جعله واليا. وفي القاموس:
~~التولية في البيع نقل ما ملكه بالعقد الأول وبالثمن الأول من غير زيادة.
~~وأما شرعا فقال.
# (هي) أي التولية (بيع بثمن سابق والمرابحة به وبزيادة) وأورد عليه الغصب
~~وهو ما إذا ضاع المغصوب عند الغاصب وضمنه قيمته ثم وجده جاز له بيعه مرابحة
~~وتولية على ما ضمن، وقد غفل الشارح الزيلعي فأورده على عبارة الهداية وهي
~~نقل ما ملكه بالعقد الأول بالثمن الأول مع ربح أو لا، وادعى أن عبارة
~~المؤلف أحسن وليس كما زعم لأن مسألة الغصب كما ترد على الهداية باعتبار أنه
~~لا عقد فيها كذلك ترد على الكنز باعتبار أنه لا ثمن PageV06P177
# فيها. فإن أجيب بأن القيمة كالثمن فكذلك يقال إن الغصب ملحق بعقود
~~المعاوضات، وقد أجاب الشارحون عن الهداية بهذا قالوا: ولذا صح إقرار
~~المأذون به لما كان إقراره بالمعاوضات جائزا. وقد صرح في الفتاوي الكبرى
~~بأنه يقال قام على بكذا ويرد على كلا التعريفين ما ملكه بهبة أو إرث أو
~~وصية إذا قومه فله المرابحة على القيمة إذا كان صادقا في التقويم مع أنه لا
~~ثمن ولا عقد ولم أر كيف يقول، وينبغي أن يقول قيمته كذا ويرد عليهما أيضا
~~من اشترى دراهم بدنانير لا يجوز بيع الدراهم مرابحة مع صدق التعريف عليها،
~~ويرد أيضا عليهما ما فيه من الابهام لأن الثمن السابق إما أن يراد عينه أو
~~مثله لا سبيل ms3450 إلى الأول لأنه صار ملكا للبائع الأول فلا يراد في الثاني،
~~ولا إلى الثاني لأنه لا يخلوا إما أن يراد المثل جنسا أو مقدارا والأول ليس
~~بشرط لما في الايضاح والمحيط أنه إذا باع مرابحة فإن كان ما اشتراه به له
~~مثل جاز، سواء كان الربح من جنس رأس المال من الدراهم أو من الدنانير إذا
~~كان معلوما يجوز الشراء به لأن الكل ثمن، والثاني وهو المقدار يقتضي أن لا
~~يضم أجرة القصار والصباغ ونحوهما لأنها ليست بثمن في العقد الأول. وإذا
~~أريد المثل قدرا وادعى أن الأجرة من الثمن الأول عادة كما فعله الشارحون
~~ورد عليه أنها جائزة بعينه إذا كان قد وصل إلى المشتري الثاني، وما أورده
~~في فتح القدير من الشراء بثمن نسيئة فإن المرابحة لا تجوز على ذلك الثمن
~~ليس بوارد لأنها جائزة إذا بين أنه اشتراه نسيئة كما سيأتي آخر الباب. وقد
~~وضعت لكل منها تعريفا لا يرد عليه شئ إن شاء الله تعالى فقلت: التولية نقل
~~ما ملكه بغير عقد الصلح والهبة بشرط عوض بما يتعين بعين ما قام عليه أو
~~بمثله أو برقمه أو بما قومه به في غير شراء القيمي أو بمثل ما اشترى به من
~~لا تقبل شهادته له من أصوله وفروعه وأحد الزوجين أو مكاتبه أو عبده المأذون
~~أو أحد المتفاوضين من الآخر أو بمثل ما اشترى به مضار به أو رب المال مع ضم
~~حصة من الربح بزيادة ربح في المرابحة وبلا ربح في التولية. فخرج ما ملكه في
~~الصلح لابتنائه على الحط والمساهلة بخلاف ما إذا اشتراه من مديونه بالدين
~~وهو يشتري بذلك الدين فإنه يجوز كما في الظهيرية، وما ملكه بالهبة بشرط
~~العوض أيضا كما في الظهيرية. PageV06P178
# وخرج بما يتعين ما لا يتعين كما قدمناه. وقلنا بعين ما قام عليه ولم نذكر
~~العقد الأول ولا الثمن السابق ليدخل الغصب وما تكلفه على العين، وليخرج ما
~~إذا اشترى دجاجة فباضت عنده عشر بياضات ولم ينفق عليها قدر البيض ms3451 فإنه ليس
~~له المرابحة على الثمن الأول كما في النهاية. وقلنا بالعين أو بالمثل من
~~غير اقتصار على أحدهما لجوازها على العين في صورة قدمناها وعلى المثل فيما
~~عداها، ويدخل في المثل مثل الثمن السابق إن كان البيع صحيحا وقيمته إن كان
~~فاسدا، كذا في المحيط. وأو في التعريف ليست للابهام وإنما هي للتنويع.
~~وقلنا أو برقمه ليدخل ما إذا اشترى متاعا ثم رقمه بأكثر من الثمن الأول ثم
~~باعه مرابحة على رقمه جاز، ولا يقول قام علي بكذا ولا قيمته ولا اشتريته
~~بكذا تحرزا عن الكذب، وإنما يقول رقمه كذا فأنا أرابح على كذا كما في
~~النهاية. قلنا أو بما قومه به ليدخل ما ملكه بإرث ونحوه كما قدمناه، وقيدنا
~~بغير شراء القيمي لأنه إذا اشترى قيميا وقومه لم تجز المرابحة، والفرق بين
~~القيميين أن في شراء القيمي له أصل يرجع إليه وهو الثمن الأول واحتمل أن
~~يكون ما قومه به أزيد في نفس الامر، والمرابحة مبنية على الاحتراز عن شبهة
~~الخيانة بخلاف ما إذا ملكه بغير بدل لعذم الثمن الأول يكون ما قومه به
~~مخالفا له واحتمال الزيادة في تقويمه لا يعد خيانة لأنه من جهة المشتري.
~~ولو كان بعض المبيع مشترى والبعض غير مشترى فقال في الظهيرية: رجل اشترى من
~~آخر ثوبا وبطانة وجعلهما جبة وجعل حشوها قطنا ورثه أو وهب له ثم حسب الثمن
~~وأجر الخياط ثم قال لغيره قام علي بكذا وباعه مرابحة على ذلك جاز، وكذا
~~الرجل يرث الثوب فيبسطه بالقز الذي اشتراه PageV06P179
# وحسب أجر الخياط ثمن القز ثم قال لغيره قام علي بكذا باعه مرابحة على ذلك
~~جاز، كذا في الظهيرية. وقلنا أن بمثل ما اشترى به من لا تقبل الشهادة له
~~يعني لا بمثل ما اشتراه هو به فإذا اشترى شيئا ممن لا تقبل شهادته له فإنه
~~إنما يرابح بما اشترى بائعه لا بما اشتراه كما ذكره الشارح، وكذا رب المال
~~إذا اشترى من مضاربه لا يرابح بما اشتراه وإنما يرابح بمثل ms3452 ما اشترى
~~المضارب مع ضم حصة المضارب فقط لأنها كما سيأتي مبنية على الأمانة
~~والاحتراز عن شبهة الخيانة ولذا قال في الظهيرية: إن من اشترى شيئا وعلم أن
~~فيه غبنا لا يجوز له المرابحة والتولية حتى يبينه والله تعالى أعلم. وهذا
~~التقرير إن شاء الله تعالى من خواص هذا الشرح بحول الله وقوته.
# قوله وشرطهما كون الثمن الأول مثليا) لأنه إذا لم يكن له مثل لو ملكه
~~ملكه بالقيمة وهي مجهولة، والمثلي الكيلي والوزني والمعدود المتقارب وعبارة
~~المجمع أولى وهي: ولا يصح ذلك حتى يكون العوض مثليا أو مملوكا للمشتري
~~والربح مثلي معلوم اه‍. ولكن لا بد من التقييد بالمعين للاحتراز عن الصرف
~~فإنه لا يجوزان فيهما، وتقييد الربح بالمثلي اتفاقي لجواز أن يرابح على عيب
~~قيمته مشار إليها ولذا قال في فتح القدير: أو بربح هذا الثوب. وقيد الربح
~~بكونه معلوما للاحتراز عما إذا باعه بربح ده يازده لا يجوز له لأنه باعه
~~برأس المال وببعض قيمته لأنه ليس من ذوات الأمثال، كذا في الهداية. ومعنى
~~قوله ده يازده أي بربح مقدار درهم على عشرة دراهم، فإن كان الثمن الأول
~~عشرين كان الربح بزيادة درهمين، وإن كان ثلاثين كان الربح ثلاثة دراهم،
~~فهذا يقتضي أن يكون الربح من جنس رأس المال لأنه جعل الربح مثل عشر الثمن
~~وعشر الشئ يكون من جنسه كذا في النهاية يعني فإذا كان رأس المال قيميا
~~مملوكا للمشتري لا يجوز لجهالة الربح، وأما إذا كان الربح شيئا مشارا إليه
~~مجهول المقدار فإنه يجوز. فقوله والربح مثلي معلوم شرط في القيمي المملوك
~~للمشتري كما لا يخفي. وفي البناية: ولفظة ده بفتح الدال وسكون الهاء اسم
~~للعشرة بالفارسية ويازد باليا آخر الحروف وسكون الزاي اسم أحد عشر
~~بالفارسية اه‍. ومن مسائل ده يازده ما في المحيط: اشترى ثوبا بعشرة وباعه
~~بوضيعة ده يازده على ثمنه فالثمن تسعة دراهم وجزء من PageV06P180
# أحد عشر جزأ من درهم، والوضيعة عشرة أجزاء من أحد عشر جزأ من درهم واحد
~~ومعرفته ms3453 اجعل كل درهم على أحد عشر جزأ فيصير العشرة مائة وعشرة أجزاء من
~~أحد عشر جزأ ثم اطرح من كل سهم جزأ فيكون فيكون المطروح عشرة بقي مائة جز
~~وعشرة أجزاء من أحد عشرة أجزاء من أحد عشر جزأ من درهم، وإن باعه بوضيعة ده
~~يازده فالثمن ثمانية دراهم وثلث درهم والوضيعة درهم وثلثا درهم وتخريجه على
~~نحو ما مر. وإن باعه بوضيعة عشرة فاجعل كل درهم على عشرة أجزاء ثم اطرح جزأ
~~من كل درهم فيكون المطروح عشرة أجزاء يبقى تسعون جأى فيكون تسعة دراهم،
~~وعلى هذا القياس إن باعه بوضيعة تسع أو ثمان اه‍.
# وفي فتح القدير: اشترى عبدا بعشرة على خلاف نقد البلد وباعه بربح درهم
~~فالعشرة مثل ما نقد والربح من نقد البلد إذا أطلقه لأن الثمن الأول يتعين
~~في العقد الثاني والربح مطلق فينصرف إلى نقد فإن نسب الربح إلى رأس المال
~~فقال بعتك بربح العشرة أحد عشر أو بربح دهيازه فالربح من جنس الثمن لأنه
~~عرفه بنسبته إليه. وفي المحيط: اشترى بنقد نيسابور وقال ببلخ قام علي بكذا
~~وباعه بربح مائة أو بربح ده يازده فالربح ورأس المال على نقد بلخ إلا أن
~~يصدقه المشتري أنه نقد نيسابور أو تقوم بينة، وإذا كان نقد نيسابور في
~~الوزن والجودة دون نقد بلخ ولم يبين فرأس المال والربح على نقد نيسابور،
~~وإن كان على عكسه واشتراه ببلخ بنقد نيسابور ولم يعلم أنه أوزن وأجود فهو
~~بالخيار إن شاء أخذ وإن شاء ترك. واعلم أن المعتبر في المرابحة ما وقع
~~العقد الأول عليه دون ما وقع عوضا عنه حتى لو اشترى بعشرة فدفع عنها دينارا
~~أو ثوبا قيمته عشرة أو أقل أو أكثر فإن رأس المال هو العشرة لا الدينار
~~والثوب لأن وجوب هذا بعقد آخر وهو الاستبدال اه‍. ما في فتح القدير. ويرد
~~عليه ما في الظهيرية: لو اشترى بالجياد ونقد الزيوف قال أبو حنيفة: يرابح
~~بالزيوف. وقال أبو يوسف:
# يرابح بالجياد. فقوله والجياد إنما هو ms3454 على قول أبي يوسف ولكن جزم في
~~المحيط من غير خلاف بأنه يرابح بالجياد. وأشار بالثمن أي جميعه إلى بيع
~~جميع المبيع فلو اشترى ثوبين وقبضهما ثم ولى رجلا أحدهما بعينه لم يجز،
~~وكذا لو أشركه في أحدهما بعينه لم يجز، ولو كان المشتري قبض أحد الثوبين من
~~البائع ثم أشرك رجلا فيهما جازت الشركة في نصف PageV06P181
# المقبوض، وكذا لو ولاهما رجلا جازت التولية في المقبوض. ولو اشترى
~~جاريتين بألف درهم وقبضهما وباق أحدهما ثم ولاهما رجلا فالمولى بالخيار إن
~~شاء أخذ التي لم تبع بحصتها وإن شاء ترك إذا لم يعلم ببيع أحدهما، وكذلك لو
~~أشرك فيهما جازت الشركة في نصف التي لم تبع وإن لم يبع أحدهما ولكنه أعتق
~~أحدهما أو ماتت ثم ولا هما رجلا أو أشركه فيهما جاز في الأمة والحية
~~ومنهما، كذا في الظهيرية. وفي السراج الوهاج: لو كان مثليا فرابح على بعضه
~~جاز كقفيز من قفيزين لعدم التفاوت بخلاف القيمي وتمام تفريعه في شرح
~~المجمع.
# وفي المحيط: وإن كان ثوبا ونحوه لا يبيع جزأ منه معينا لأن الثمن ينقسم
~~عليه باعتبار القيمة وإن باع جزى شائعا جاز وقيل يفسد البيع.
# قوله: (وله أن يضم إلى رأس المال أجر القصار والصبغ والطراز والفتل وحمل
~~الطعام وسوق الغنم) لأن العرف جاز بالحاق هذه الأشياء برأس المال في عادة
~~التجار ولان كل ما يزيد في المبيع أو قيمته يلحق به. هذا هو الأصل وما
~~عددناه بهذه الصفة لأن الصبغ وأخواته يزيد في العين والحمل يزيد في القيمة
~~إذ القيمة تختلف باختلاف المكان. والطراز بكسر الطاء وتخفيف الراء العلم في
~~الثوب، كذا في المغرب. والفتل هو ما يصنع بأطراف الثياب بحرير أو كتان من
~~فتلت الحبل أفتله. أطلق الصبغ فشمل الأسود وغيره كما أطلق حمل الطعام فشمل
~~البر والبحر، وقيد بالأجرة لأنه لو فعل شيئا من ذلك بيده لا يضمه، وكذا لو
~~تطوع متطوع بهذه أو بإعارة، ودل كلامه على أنه يضم أجرة الغسل والخياطة
~~ونفقة تجصيص الدار ms3455 وطي البئر وكراء الأنهار والقناة والمسناة والكراب وكسج
~~الكروم وسقيها والزرع وغرس الأشجار. وفي المحيط: وغيره يضم طعام المبيع إلا
~~ما كان سرفا وزيادة فلا يضم وكسوته وكراءه وأجرة المخزن الذي يوضع فيه،
~~وأما أجرة السمسار والدلال فقال الشارح: إن كانت مشروطة في العقد تضم وإلا
~~فأكثرهم على عدم الضم في الأول ولا تضم أجرة الدلال بالاجماع اه‍. وهو
~~تسامح فإن أجرة الأول تضم في ظاهر الرواية والتفصيل المذكور قويلة
~~PageV06P182
# وفي الدلال قيل لا تضم والمرجع العرف، كذا في فتح القدير. وإذا حدثت
~~زيادة من المبيع كاللبن والسمن وقد أنفق عليه في العلف واستهلك الزيادة
~~فإنه يحسب ما أنفقه بقدر ما استهلكه ويرابح وإلا فلا يرابح بلا بيان وإذا
~~ولدت المبيعة رابح عليهما ويتبعها ولدها وكذا لو أثمر النخيل فإن استهلك
~~الزائد لم يرابح بلا بيان كما في الظهيرية بخلاف ما إذا أجر الدابة أو
~~العبد أو الدار فأخذ أجرته فإنه يرابح مع ضم ما أنفق عليه لأن الغلة ليست
~~متولدة من العين، كذا في فتح القدير قوله: (ويقول قام على بكذا) ولا يقول
~~اشتريته لأنه كذب وهو حرام ولذا قدمنا أنه إذا قوم الموروث ونحوه يقول ذلك
~~وكذا إذا رقم على الثوب شيئا وباعه برقمه فإنه يقول رقمه كذا، وسواء كان ما
~~رقمه موافقا لما اشتراه به أو أزيد حيث كان صادقا في الرقم كما في فتح
~~القدير قوله: (ولا يضم أجرة الراعي والتعليم وكراء بيت الحفظ) لعدم العرف
~~بإلحاقه. أطلق في التعليم فشمل تعليم العبد صناعة أو قرآنا أو علما أو شعرا
~~أو غناء أو عربية قالوا: لأن ثبوت الزيادة لمعنى في العبد وهو حذاقته فلم
~~يكن ما أنفقه على المعلم موجبا للزيادة في المالية، ولا يخفي ما فيه إ لا
~~شك في حصول الزيادة بالتعلم ولا شك أنه مسبب عن التعليم عادة، وكونه
~~بمساعدة القابلية في المتعلم هو كقابلية الثوب للصبغ فلا يمنع نسبته إلى
~~التعليم فهو شرط علة عادية والقابلية شرط، وفي المبسوط: أضاف نفي ضم ms3456 المنفق
~~في التعليم إلى أنه ليس فيه عرف ظاهر حتى لو كان فيه عرف ظاهر يلحق برأس
~~المال، كذا في فتح القدير. وأشار المؤلف إلى أنه لا يضم أجرة الطبيب
~~والرائض والبيطار والفداء في الجناية وجعل الآبق لندرته فلا يلحق بالسابق
~~لأنه لا عرف في النادر والحجامة والختان لعدم العرف، وكذا لا يضم نفقة نفسه
~~وكراءه ولا مهر العبد ولا يحط مهر الأمة لزوجها، والذي يؤخذ في الطريق من
~~الظلم لا يضم إلا في موضع جرت العادة فيه بينهم بالضم.
# قوله: (فإن خان في مرابحة أخذ بكل ثمنه أو رده وحط في التولية) وهذا عند
~~أبي حنيفة. وقال أبو يوسف: يحط فيهما. وقال محمد: يخير فيهما. لمحمد أن
~~الاعتبار للتسمية لكونه معلوما والتولية والمرابحة تزويج وترغيب فتكون وصفا
~~مرغوبا فيه كوصف السلامة فيتخير لفواته. ولأبي يوسف أن الأصل فيه كونه
~~تولية ومرابحة ولهذا ينعقد بقوله وليتك بالثمن الأول أو بعتك مرابحة على
~~الثمن الأول إذا كان معلوما فلا بد من البناء على الأول وذلك بالحط غير أنه
~~يحط في التولية قدر الخيانة من رأس المال، وفي المرابحة منه ومن الربح.
~~ولأبي حنيفة أنه لو لم يحط في التولية لا تبقى تولية لأنه يزيد على الثمن
~~الأول فتغير التصرف فتعين الحط، وفي المرابحة لو لم يحط تبقى مرابحة وإن
~~كان يتفاوت الربح فلا يتغير PageV06P183
# التصرف فأمكن القول بالتخيير. ولم يذكر لمصنف والشارح بما تظهر الخيانة
~~قال في فتح القدير: هي إما بإقرار البائع أو بالبينة أو بنكوله عن اليمين
~~وقد ادعاه المشتري هذا على المختار، وقيل لا تثبت إلا بإقراره لأنه في دعوى
~~الخيانة مناقض فلا يتصور ببينة ولا نكول والحق سماعها كدعوى العيب وكدعوى
~~الحط فإنها تسمع اه‍. وقوله وحط أي أسقط قدر الخيانة من المسمى. وفي السراج
~~الوهاج: وصورة الخيانة في التولية إذا اشترى ثوبا بتسعة وقبضه ثم قال لآخر
~~اشتريته بعشرة ووليتك بما اشتريته فاطلع على ذلك. وبيان الحط في المرابحة
~~على قول أبي يوسف إذا اشتراه بعشرة ms3457 وباعه بربح خمسة ثم ظهر أنه اشتراه
~~بثمانية فإنه يحط قدر الخيانة من الأصل وهو الخمس وهو درهمان وما قابله من
~~الربح وهو درهم فيأخذ الثوب بإثني عشر درهما اه‍. وقدمنا أنه إذا اشترى
~~متاعا ورقمه بأكثر من ثمنه وباعه مرابحة على الرقم فإنه يجوز. وقيده في
~~المحيط بما إذا كان عند البائع أن المشتري يعلم أن الرقم غير الثمن فأما
~~إذا كان المشتري يعلم أن الرقم والثمن سواء فإنه يكون خيانة وله الخيار،
~~كذا في المحيط. وأشار بعدم الحط في التولية إلى أن المشتري إذا وجد بالمبيع
~~عيبا ثم حدث به عيب عنده لا يرجع بنقصان العيب لأنه لو رجع يصير الثمن
~~الثاني أنقص من الأول، وقضية التولية أن يكون مثل الأول وهذا مستثنى من
~~قولهم في خيار العيب، وبقوله رده إلى اشتراط قيام المبيع بحاله فلو هلك قبل
~~رده أو حدث به ما يمنع الرد لزمه بجميع المسمى وسقط خياره عند أبي حنيفة،
~~وهو المشهور من قول محمد لأنه مجرد خيار فلا يقابله شئ من الثمن كخيار
~~الرؤية والشرط بخلاف خيار العيب لأن المستحق فيه المشتري الجزء الفائت
~~وظاهر كلامهم أن خيار ظهور الخيانة لا يورث فإذا مات المشترى فأطلع الوارث
~~على خيانة بالطريق السابق فلا خيار له. وأطلق الحط في التولية فشمل حالة
~~هلاك المبيع وامتناع رده لأنه لا خيار له وإنما يلزمه الثمن الأول. وفي
~~المحيط: وإن ضم إلى الثمن ما لا يجوز ضمه ثم علم به المشتري فله الخيار
~~اه‍.
# قوله: (ومن اشترى ثوبا فباعه بربح ثم اشتراه فإن باعه بربح طرح عنه كل
~~ربح قبله وإن أحاط بثمنه لم يرابح) وهذا عند أبي حنيفة. وقالا: يبيعه
~~مرابحة على الثمن الأخير وصورته إذا اشترى ثوبا بعشرة وباعه بخمسة عشر ثم
~~اشتراه بعشرة فإنه يبيعه مرابحة بخمسة ويقول قام علي بخمسة، ولو اشتراه
~~بعشرة وباعه بعشرين مرابحة ثم اشتراه بعشرة لا يبيعه مرابحة أصلا. وعندهما
~~يرابح على عشرة في الفصلين. لهما أن العقد الثاني عقد متجدد ms3458 منقطع الأحكام
~~عن الأول فيجوز بناء المرابحة عليه كما إذا تخلل ثالث. ولأبي حنيفة أن شبهة
~~PageV06P184
# حصول الربح بالعقد الثاني ثابتة لأنه يتأكد به ما كان على شرف السقوط
~~بالظهور على عيب والشبهة كالحقيقة في بيع المرابحة احتياطا ولهذا لم تجز
~~المرابحة فيما أخذ بالصلح لشبهة الحطيطة فيصير كأنه اشترى خمسة وثوبا بعشرة
~~فيطرح خمسة بخلاف ما إذا تخلل ثالث. وفي المحيط: ما قاله أبو حنيفة أوثق
~~وما قالاه أرفق اه‍. ومحل الاختلاف عند عدم البيان، أما إذا بين فقال كنت
~~بعته فربحت فيه كذا ثم اشتريته بكذا وأنا أبيعه الآن بكذا بربح كذا جاز
~~اتفاقا، كذا في فتح القدير. وقيل بالشراء لأنه لو وهب له ثوب فباعه بعشرة
~~ثم اشتراه بعشرة فإنه يرابح على العشرة وإن كان يتأكد به انقطاع حق الواهب
~~في الرجوع لكنه ليس بمال، ولا تثبت هذه الوكادة إلا في عقد يجري فيه الربا،
~~كذا في فتح القدير. وقيدنا بيعه بجنس الثمن الأول لأنه لو باعه بوصيف أو
~~دابة أو عرض آخر ثم اشتراه بعشرة فإنه يبيعه مرابحة على عشرة لأنه عاد إليه
~~بما ليس من جنس الثمن الأول ولا يمكن طرحه إلا باعتبار القيمة وتعيينها لا
~~تخلو عن شبهة الغلط، كذا في فتح القدير. وقيد بقوله لم يرابح لأنه يصح
~~مساومة لأن منع المرابحة إنما هي للشبهة في حق العباد لا في حق الشرع
~~وتمامه في البناية.
# وقيد بالربح في البيع لأنه لو اجر المبيع وأخذ أجرته من غير نقص دخل فيه
~~فله البيع مرابحة من غير بيان لأن الأجرة ليست من نفس المبيع ولا من أجزائه
~~فلم يكن حابسا لي منه، وكذا لو وطئ الجارية الثيب، كذا في السراج الوهاج.
~~وقوله ثوبا مثال ولو قال شيئا لكان أولى لأن المثلي والقيمي سواء هنا. ثم
~~اعلم أن ظاهر دليل الإمام يقتضي أنه لا يجيز أن يشتري بالثمن الأخير سواء
~~باعه مرابحة أو تولية، والمتون كلها مقيدة بالمرابحة وظاهرها جواز التولية
~~على الأخير، والظاهر الأول كما ms3459 لا يخفي. وقيد بالربح لأن بائعه لو حط عنه
~~شيئا فإن كان بعض الثمن طرحه كالربح، وإن كان كل الثمن باعه مرابحة على ما
~~اشترى لالتحاق حط البعض بالعقد دون حط الكل لئلا يكون بيعا بلا ثمن فصار
~~تمليكا مبتدأ كالهبة، كذا في المحيط وسيأتي أن الزيادة تلتحق فيرابح على
~~الأصل والزيادة. وفي المحيط: اشترى شيئا ثم خرج عن ملكه ثم عاد إن عاد قديم
~~ملكه كالرجوع في الهبة أو بخيار رؤية أو شرط أو عيب أو إقالة أو في البيع
~~الفاسد يبيع مرابحة بما اشترى لأن بهذه الأسباب ينفسخ العقد من الأصل وصار
~~كأنه لم يكن، وإن عاد بسبب آخر نحو الإرث والهبة لا يبيع مرابحة لأنه عاد
~~إليه بسبب جديد، وهذا السبب لا يطلق له بي المرابحة بخلاف ما لو رد عليه
~~بغير قضال فإنه PageV06P185
# يعتبر بيعا جديدا في حق الثالث فكأنه اشترى ثانيا بعشرة بعد أن باعه
~~بعشرة وهذا يطلق له المرابحة اه‍.
# قوله: (ولو اشترى مأذون مديون ثوبا بعشرة وباعه من سيده بخمسة عشر يبيعه
~~مرابحة على عشرة وكذا العكس) وهو ما إذا كان المولى اشتراه فباعه من العبد
~~لأن في هذا ما العقد شبهة العدم لجوازه مع المنافي فاعتبر عدما في حكم
~~المرابحة وبقي الاعتبار للأول فيصير كأن العبد اشتراه للمولى بعشرة في
~~الفصل الأول وكأنه يبيعه للمولى في الفصل الثاني فيعتبر الثمن الأول،
~~وتقييده بالمديون اتفاقي ليعلم حكم غيره بالأولى لوجود ملك المولى في
~~أكسابه جميعا، والمكاتب كالمأذون لوجود التهمة بل كل من لا تقبل شهادته له
~~كالأصول والفروع وأحد الزوجين وأحد المتفاوضين كذلك كما قدمناه، وخالفاه
~~فيما عد العبد والمكاتب. وفي فتح القدير: لو اشترى من شريكه سلعة إن كانت
~~ليست من شركتهما يرابح على ما اشترى ولا يبين، وإن كانت من شركتهما فإنما
~~يبيع نصيب شريكه على ضمانه في الشراء الثاني، ونصيب نفسه على ضمانه في
~~الشراء الأول لجواز أن تكون السلعة اشتريت بألف من شركتهما فاشتراها أحدهما
~~من صاحبه بألف ومائتين ms3460 فإنه يبيعها مرابحة على ألف ومائة لأن نصيب شريكه من
~~الثمن ستمائة ونصيب نفسه من الثمن الأول خمس مائة فيبيعها على ذلك اه‍. ولو
~~قال المصنف إلا أن يبين لكان أولى لأنه لو بين ورابح على الأول جاز كما في
~~البناية قوله:
# (ولو كان مضاربا بالنصف يبيعه رب المال باثني عشر ونصف) لأن هذا البيع
~~وإن قضى بجوازه عندنا عند عدم الربح خلافا لزفر مع أنه يشتري ماله بماله
~~لما فيه من استفادة ولاية التصرف وهو مقصود والانعقاد يتبع الفائدة ففيه
~~شبهة العدم ألا ترى أنه وكيل عنه في البيع الأول من وجه فاعتبر البيع
~~الثاني عدما في حق نصف الربح. ولم يذكر المصنف والشارح ما إذا كان البائع
~~رب المال والمشتري المضارب وقد سوى بينهما في السراج الوهاج فقال: ولو
~~اشترى من مضاربه أو مضاربه منه فإنه يبيعه مرابحة على أقل الضمانين وحصة
~~المضارب من الربح لكن لو قال وحصة الآخر لكان أولى ليشمل رب المال ولكن قال
~~بعده لو اشترى من رب المال سلعة بألف تساوي ألفا وخمسمائة فباعها من
~~المضارب بألف وخمسمائة فإن المضارب يبيعها مرابحة على ألف ومائتين وخمسين
~~إلا أن يبين اه‍. وذكر المصنف في كتاب المضاربة تبعا PageV06P186
# لما في الهداية وإن اشترى من المالك بألف عبدا اشتراه بنصفه رابح بنصفه.
~~وعلله في الهداية من المضاربة بأن هذا البيع يقضي بجواز لتغاير المقاصد
~~دفعا للحاجة وإن كان بيع ملكه بملكه إلا أن فيه شبهة العدم ومبنى المرابحة
~~على الأمانة والاحتراز عن شبهة الخيانة فاعتبر أقل الثمنين اه‍. وهذا لا
~~يخالف مسألة الكتاب هنا لأنها فيما إذا كان البائع المضارب من رب المال،
~~وفي المضاربة فيما إذا كان رب المال هو البائع من المضارب ولكن يحتاج إلى
~~الفرق وكأنه إنما لم يضم المضارب نصيب رب المال لما في البناية أن العقدين
~~وقعا لرب المال ولم يقع للمضارب منه إلا قدر مائة فوجب اعتبار هذه المائة،
~~وفيما يقع لرب المال لم يعتبر الربح لاحتمال بطلان العقد الثاني ms3461 اه‍. ومن
~~العجب قول الشارح الزيلعي في المضاربة في شرح قوله وإن اشترى من المالك إلى
~~آخره ولو كان بالعكس بأن اشترى المضارب عبدا بخمسمائة فباعه من رب المال
~~بألف يبيعه مرابحة على خمسمائة لأن البيع الجاري بينهما كالمعدوم فتبنى
~~المرابح على ما اشتراه به المضارب كأنه اشتراه له وناوله إياه من غير بيع
~~اه‍. وهو سهو لمخالفته الرواية في باب المرابحة وكتاب المضاربة. وقد صرح في
~~الهداية في الموضعين بضم حصة المضارب إلى رأس المال وهو تناقض منه أيضا
~~لموافقته على ذلك وتصريحه بالضم في بابها ولم أر له سلفا ولا من نبه على
~~ذلك في الموضعين وقد كنت قديما في ابتداء اشتغالي حملت كلام الزيلعي في
~~المضاربة على أنه اشترى ببعض رأس المال وكلامهم في باب المرابحة على أما
~~إذا اشترى المضارب بالجميع لتصريحه في المبسوط بأن الربح لا يظهر إلا بعد
~~تحصيل PageV06P187
# رأس المال اه‍. فإذا كان رأس المال ألفا واشترى بنصفها عبدا وباعه بألف
~~لم يظهر الربح لعدم الزيادة على رأس المال لاحتمال هلاك الخمسمائة الباقية
~~فإذا لم يظهر الربح فلا شئ للمضار ب حتى يضم، وأما إذا اشترى بالألف وباعه
~~بألف وخمسمائة فقط ظهر الربح فتضم حصة المضارب إلى المال، وهذا التقرير إن
~~شاء الله تعالى من خواص هذا الشرح بحوله وقوته.
# قوله: (ويرابح بلا بيان بالتعيب ووطئ الثيب) لأنه لم يحبس عنده شئ
~~بمقابلة الثمن لأن الأوصاف تابعة لا يقابلها الثمن ولهذا لو فاتت قبل
~~التسليم لا يسقط شئ من الثمن، PageV06P188
# وكذا منافع البضع لا يقابلها الثمن. وأطلق في قوله بلا بيان ومراده بلا
~~بيان أنه اشتراه سليما فتعيب عنده، أما بيان نفس العيب القائم به فلا بد
~~منه لئلا يكون غاشا له للحديث الصحيح من غش فليس منا وفي الخلاصة قبيل
~~الصرف: رجل أراد أن يبيع سلعة معيبة وهو يعلم يجب أن يبينها ولو لم يبين
~~قال بعض مشايخنا: يصير فاسقا مردود الشهادة. قال الصدر الشهيد: ولا نأخذ به
~~اه‍. وأطلق في وطئ ms3462 الثيب ومراده ما إذا لم ينقصها الوطئ، أما إذا نقصها فهو
~~كوطئ البكر. والتعيب مصدر تعيب أي صار معيبا بلا صنع أحد بآفة سماوية ويحلق
~~به ما إذا كان بصنع المبيع. وشمل ما إذا كان نقصان العيب يسيرا أو كثيرا.
~~وعن محمد إنه إن نقصه قدرا لا يتغابن الناس فيه لا يبيعه مرابحة بلا بيان.
~~ودل كلامه أنه لو نقص بتغير السعر بأمر الله تعالى لا يجب عليه أن يبين
~~بالأولى أنه اشتراه في حال غلائه، وكذا لو اصفر الثوب أو احمر لطول مكثه أو
~~توسخ. وأورد على قولهم الفائت وصف لا يقابله بشئ من الثمن ما إذا اشتراه
~~بأجل فإن الاجل وصف ومع ذلك لا يجوز بيعه مرابحة بلا بيان.
# وأجيب بإعطاء الاجل جزاء من الثمن عادة فكان كالجزء. وأورد على قولهم
~~منافع البضع لا يقابلها شئ من الثمن ما إذا اشترى جارية فوطئها ثم وجد بها
~~عيبا امتنع ردها وإن كانت ثيبا وقت الشراء لاحتباسه جزأ من المبيع عنده.
~~وأجيب إن عدم الرد إنما هو لمانع وهو أنه إذا ردها فلا يخلو اما مع العقر
~~احترازا عن الوطأ مجابا أم من غير عقر لا وجه إلى الأول لعود الجارية مع
~~زيادة والزيادة تمنع الفسخ، ولا إلى الثاني لسلامة الوطئ له بلا عوض وهو لا
~~يجوز فأورد الواهب إذا رجع في هبته بعد وطئ الموهوب له حيث يصح ولا شئ على
~~الواطئ لسلامتها كلها بلا عوض له فالوطئ أولى بخلاف البيع. PageV06P189
# قوله: (وبيان بالتعيب ووطئ البكر) أي يرابح مع البيان إذا عيبه المشتري
~~أو غيره لأنها صارت مقصودة بالاتلاف فيقابلها شئ من الثمن، وكذا إذا وطئها
~~وهي بكر لأن لعذرة جزء من العين فيقابلها شئ من الثمن وقد حبسها. وشمل ما
~~إذا تكسر الثوب بنشره وطيه، ودخل تحت الأول ما إذا أصاب الثوب قرض فأر أو
~~حرق نار. والقرض بالقاف والفاء والتعيب مصدر عيبه إذا أحدث فيه عيبا.
~~وأطلقنا في تعييب غير المشتري فشمل ما إذا أخذ المشتري الأرض ms3463 أو لا.، وما
~~إذا كان بأمر المشتري أو بغير أمره، وما وقع في الهداية من التقييد بقوله
~~وأخذ المشتري أرشه اتفاقي للوجوب كما في فتح القدير. ثم اعلم أن زفر قال:
# لا يرابح إلا بالبيان في المسألتين. واختار الفقيه أبو الليث فقال: وقول
~~زفر أجود وبه نأخذ.
# ورجحه في فتح القدير. وأشار المؤلف رحمه الله تعالى بالمسألة الأولى إلى
~~أنه إذا وجد بالمبيع عيبا فرضي به كان له أن يبيعه مرابحة على الثمن الذي
~~اشتراه به لأن الثابت له خيار، فإسقاطه لا يمنع من البيع مرابحة كما لو كان
~~فيه خيار شرط أو رؤية، وكذا لو اشتراه مرابحة فاطلع على خيانة فرضي به كان
~~له أن يبيعه مرابحة على ما أخذه به لما ذكرنا أن الثابت له مجرد خيار، كذا
~~في فتح القدير قوله: (ولو اشترى بألف نسيئة وباع بربح مائة ولم يبين خير
~~المشتري) لأن للأجل شبها بالمبيع ألا ترى أنه يزاد في الثمن لأجل الاجل
~~والشبهة في هذا ملحقة بالحقيقة فصار كأنه اشترى شيئين وباع أحدهما مرابحة
~~بثمنهما والاقدام على المرابحة يوجب السلامة عن مثل هذه الخيانة، فإذا ظهرت
~~يخير كما في العيب. والحاصل أن عدم بيان أصل الاجل خيانة، وكذا بيان بعضه
~~وإخفاء البعض، ولو فرع على قول الثاني ينبغي أن يحط من الثمن ما يعرف أن
~~مثله في هذا يزاد لأجل الاجل. قيد بكون الاجل مشروطا وقت العقد لأنه لو لم
~~يكن مشروط ولكنه معتاد التنجيم فقيل لا بد من بيانه لأن المعروف كالمشروط،
~~وقيل لا لأن الثمن حال بالعقد كما لو باعه حالا ومطله إلى شهر فإنه
~~PageV06P190
# يرابح بالثمن، وينبغي ترجيح الأول لأنها مبنية على الأمانة والاحتراز عن
~~شبهة الخيانة، وعلى كل من القولين لو لم يكن مشروطا ولا معروفا وإنما أجله
~~بعد العقد لا يلزمه بيانه. وفي الخانية: رجل عليه ألف درهم من ثمن مبيع
~~طالبه الطالب فقال ليس عندي شئ فقال له الطالب اذهب وأعطني كل شهر عشرة لم
~~يكن تأجيلا وكان له ms3464 أن يأخذه بجميع المال حالا اه‍ قوله: (فإن أتلف فعلم
~~لزم بألف درهم ومائة) أي إن أتلفه المشتري حالا ثم علم بالأجل لزمه بكل
~~الثمن حالا لأن الاجل لا يقابله شئ من الثمن، كذا في الهداية. وأورد عليه
~~أنه تناقض لأنه قال عند قيام المبيع أن الثمن يزداد بالأجل وعند هلاكه قال
~~إنه لا يقابله شئ.
# وجوابه أن الاجل في نفسه ليس بمال فلا يقابله شئ حقيقة إذا لم يشترط
~~زيادة الثمن بمقابلته قصدا ويزاد في الثمن لأجله إذا ذكر الاجل بمقابلة
~~زيادة الثمن قصدا فاعتبر مالا في المرابحة احترازا عن شبهة الخيانة وليعتبر
~~مالا في حق الرجوع عملا بالحقيقة. والمراد بالاتلاف هلاك المبيع إما بآفة
~~سماوية أو باستهلاك المشتري، ولو عبر بالتلف لكان أولى ليفهم الاتلاف
~~بالأولى قوله: (وكذا التولية) أي هن مثل المرابحة فيما ذكرناه من الخيار
~~عند قيام المبيع، وعدم الرجوع حال هلاكه لابتنائهما على الثمن الأول وينبغي
~~أن يعود قوله وكذا التولية إلى جميع ما ذكره للمرابحة فلا بد من البيان في
~~التولية أيضا في التعييب ووطئ البكر وبدونه في التعيب ووطئ الثيب. وعن أبي
~~يوسف أنه يرد القيمة ويسترد كل الثمن وهو نظير ما إذا استوفي الزيوف مكان
~~الجياد وعلم بعد الانفاق. وقيل: يقوم بثمن حال ومؤجل فيرجع بفضل ما بينهما،
~~كذا في الهداية. وقال الفقيه أبو جعفر: المختار للفتوى الرجوع بفضل ما
~~بينهما قوله: (ولو ولى رجلا شيئا بما قام عليه ولم يعلم المشتري بكم قام
~~عليه فسد) أي البيع لجهالة الثمن وكذا لو ولاه بما اشتراه والمرابحة فيهما
~~كالتولية.
# قوله: (ولو علم في المجلس خير) أي بين أخذه وتركه لأن الفساد لم يتقرر
~~فإذا حصل العلم في المجلس جعل كابتداء العقد وصار كتأخير القبول إلى آخر
~~المجلس. قيد بالمجلس لأنه بعد الافتراق عنه يتقرر الفساد فلا يقبل الاصلاح،
~~ونظيره بيع الشئ برقمه إذا علم في المجلس وإنما يتخير لأن الرضا لم يتم
~~قبله لعدم لعلم فيتخير كما في خيار الرؤية. وظاهر كلام المصنف ms3465 وغيره أن هذا
~~العقد ينعقد فاسدا بعرضية الصحة وهو الصحيح خلافا للمروي عن محمد أنه صحيح
~~له عرضية الفساد، كذا في فتح القدير. وينبغي أن تظهر ثمرة الاختلاف في حرمة
~~مباشرته فعل الصحيح يحرم وعلى الضعيف لا والله سبحانه وتعالى أعلم.
# وقد ذكر الشارح هنا خيار الغبن فتتبعه فأقول: معنى الغبن في اللغة قال في
~~الصحاح: غبنه PageV06P191
# في البيع والشراء غبنا من باب ضرب مثل غبنه فانغبن وغبنه أي نقصه، وغبن
~~بالبناء للمفعول فهو مغبون أي منقوص في الثمن أو غيره والغبينة اسم منه
~~اه‍. وفي القنية: من اشترى شيئا وغبن فيه غبنا فاحشا فله أن يرده على
~~البائع بحكم الغبن وفيه روايتان، ويفتى بالرد رفقا بالناس. ثم رقم لآخر:
~~وقع البيع بغبن فاحش ذكر الجصاص وهو أبو بكر الرازي في واقعاته أن للمشتري
~~أن يرد وللبائع أن يسترد، وهو اختيار أبي بكر الزرنجري والقاضي الجلال،
~~وأكثر روايات كتاب المضاربة الرد بالغبن الفاحش وبه يفتى. ثم رقم لآخر: ليس
~~له الرد والاسترداد وهو جواب ظاهر الرواية وبه أفتى بعضهم. ثم رقم لآخر: إن
~~عر المشتري البائع فله أن يسترد، وكذا إن غر البائع المشتري له أن يرد، ثم
~~رقم لآخر: قال البائع للمشتري قيمته كذا فاشتراه ثم ظهر أنها أقل فله الرد
~~وإن لم يقل فلا، وبه أفتى صدر الاسلام. ثم رقم لآخر: ولو لم يغره البائع
~~ولكن غره الدلال فله الرد، ولو اشترى فيلق الإبريسم خارج البلد ممن لم يكن
~~عالما بسعر البلد بغبن فاحش فللبائع أن يرجع على المشتري بالفيلق مثله في
~~حق المشتري. قال لغزال لا معرفة لي بالغزل فأتني بغزل اشتريه فأتى رجل بغزل
~~لهذا الغزال ولم يعلبه المشتري فجعل نفسه دلالا بينهما واشترى ذلك الغزل له
~~بأزيد من ثمن المثل وصرف المشتري بعضه إلى حاجته، ثم علم بالغبن وبما صنع
~~فله أن يرد الباقي بحصته من الثمن. قال رضي الله تعالى عنه: والصواب أن يرد
~~الباقي ومثل ما صرف إلى حاجته وليسترد جميع الثمن كمن ms3466 اشترى بيتا مملوءا من
~~بر فإذا فيه دكان عظيم فله الرد وأخذ جميع الثمن قبل إنفاق شئ من عينه
~~وبعده يرد الباقي ومثل ما أنفق ويسترد الثمن، كذا ذكره أبو يوسف ومحمد اه‍.
~~فقد تحرر أن المذهب عدم الرد بغبن فاحش ولكن بعض مشايخنا أفتى بالرد به.
~~وفي خزانة الفتاوي: خدع بغبن فاحش فالمذهب ليس له الرد، وقال أبو بكر
~~الزرنجري: يفتى بالرد اه‍. وبعضهم أفتى به ان غره الآخر، وبعضهم أفتى بظاهر
~~الرواية من PageV06P192
# عدم الرد مطلقا. وفي الصيرفية: اختار عماد الدين الرد بالغبن الفاحش إذا
~~لم يعلم به المشتري. وكذا في واقعات الجصاص وعليه أكثر روايات المضاربة وبه
~~يفتى، واختاره النسفي وأبو اليسر البزدوي. وقال الإمام جمال الدين جدي: إن
~~غره فله الرد وإلا فلا. والصحيح أن ما يدخل تحت تقويم المقومين فيسير وما
~~لا ففاحش اه‍. وكما يكون المشتري مغبونا مغرورا يكون البائع كذلك كما في
~~فتاوي قارئ الهداية.
# فصل في بيان التصرف في المبيع والثمن قبل قبضه والزيادة والحط فيهما
~~وتأجيل الديون قوله: (صح بيع العقار قبل قبضه) أي عند أبي حنيفة وأبي يوسف.
~~وقال محمد: لا يجوز لاطلاق الحديث وهو النهي عن بيع ما لم يقبض، وقياسا على
~~المنقول وعلى الإجارة. ولهما أن ركن البيع صدر من أهله في محله ولا غرر فيه
~~لأن الهلاك في العقار نادر بخلاف المنقول، والغرر المنهي غرر انفساخ العقد
~~والحديث معلول به عملا بدلائل الجواز والإجارة، قيل على هذا الاختلاف. ولو
~~سلم فالمعقود عليه في الإجارة المنافع وهلاكها غير نادر وهو الصحيح، كذا في
~~الفوائد الظهيرية. وعليه الفتوى كذا في الكافي، وفي الخانية: لو اشترى أرضا
~~فيها زرع بقل ودفعها إلى البائع معاملة بالنصف قبل القبض لا يجوز لأنه آجر
~~الأرض، فإن دفع الأرض معاملة يكون استئجار للعامل ولا يكون إجارة، وإنما لا
~~يجوز لكونه باع نصف الزرع قبل القبض. أطلقه وهو مقيد بما إذا كان لا يخشى
~~إهلاكه، أما في موضع لا يؤمن عليه ذلك فلا يجز بيعه ms3467 كالمنقول، ذكره
~~المحبوبي. وفي الاختيار: حتى لو كان على شط البحر أو كان المبيع علو ألا
~~يجوز بيعه فبل القبض وفي البناية إذا كان في موضع لا يأمن أن يصير بحرا أو
~~تغلب عليه الرمال لم يجز. وإنما عبر بالصحة دون النفاذ أو اللزوم
~~PageV06P193
# لأن النفاذ واللزوم موقوفان على نقد الثمن أو رضا البائع وإلا فللبائع
~~إبطاله، وكذا كل تصرف يقبل النقض إذا فعله المشتري قبل القبض أو بعده بغير
~~إذن البائع فللبائع إبطاله بخلاف ما لا يقبل النقض كالعتق والتدبير
~~والاستيلاد كما قدمناه. قيد بالبيع لأنه لو اشترى عقارا فوهبه قبل القبض من
~~غير البائع يجوز عند الكل، كذا في الخانية.
# قوله: (لا بيع المنقول) أي لا يصح لنهيه صلى الله عليه وسلم عن بيع ما لم
~~يقبض ولان فيه غرر انفساخ العقد على اعتبار الهلاك. قيد بالبيع لأن هبته
~~والتصدق به وإقراضه من غير البائع جائز عند محمد وهو الأصح خلافا لأبي يوسف
~~وإما كتابة العبد المبيع قبل القبض موقوفة وللبائع حبسه بالثمن وإن نقده
~~نفذت، كذا ذكر الشارح ولا خصوصية لها بل كل عقد يقبل النقض فهو موقوف كما
~~قدمناه. وأما تزويج الجارية المبيعة قبل قبضها فجائز لأن الغرر لا يمنع
~~جوازه بدليل صحة تزويج الآبق. وأما الوصية به قبل القبض فصحيحة اتفاقا
~~لأنها أخت الميراث، ولو زوجها قبل القبض ثم فسخ البيع انفسخ النكاح على قول
~~أبي يوسف وهو المختار كما في الولوالجية. وأطلق البيع فشمل الإجارة لأنها
~~بيع المنافع والصلح لأنه بيع قالوا: ما لا يجوز بيعه قبل القبض لا تجوز
~~إجارته، ولا يجوز بيع الأجرة العين قبل القبض لأنها بمنزلة المبيع. وأراد
~~بالمنقول المبيع المنقول فجاز بيع غيره كالمهر وبدل الخلع والعتق على مال
~~وبدل الصلح على دم العمد، والأصل كما في الايضاح أن كل عوض ملك بعقد ينفسخ
~~بهلاكه قبل قبضه فالتصرف فيه غير جائز وما لا فجائز. وأطلق في منع البيع
~~فشمل ما إذا باعه من بائعه قبل القبض لم يصح ولا ms3468 ينتقض البيع الأول بخلاف
~~ما إذا وهبه منه وقبلها فإنه ينتقض لأن الهبة مجاز عن الإقالة بخلاف البيع.
~~وفي الخانية: اشترى عبدا وقبضه ثم تقايلا البيع ولم يتقابضا حتى اشتراه من
~~البائع جاز شراؤه ولو باعه البائع بعد الإقالة من غير المشتري لا يجوز بيعه
~~اه‍. وهذا كله في تصرف المشتري في المبيع قبل قبضه، فإن تصرف فيه البائع
~~قبل قبضه فهو على وجهين: إما أن يكون بأمر المشتري أو بغير أمره. فإن كان
~~الأول ذكر في الخانية: رجل اشترى عبدا ولم يقبضه فأمره أن يهبه من فلان
~~ففعل البائع ذلك ودفعه إلى الموهوب له جازت الهبة وصار المشتري قابضا، وكذا
~~لو أمر البائع أن يؤاجره فلانا معينا أو غير معين ففعل جاز وصار المستأجر
~~قابضا للمشتري أولا ثم يصير قابضا لنفسه، والاجر الذي يأخذه البائع من
~~المستأجر بحسبه من الثمن إن كأنه من جنسه، وكذا لو أعار العبد البائع
~~PageV06P194
# من رجل قبل التسليم إلى المشتري أو وهب أو رهن فأجاز المشتري ذلك جاز
~~ويصير قابضا اه‍.
# ثم قال: اشترى ثوبا ولم يقبضه ولم ينقد الثمن ثم قال للبائع لا أئتمنك
~~عليه ادفعه إلى فلان يكون عنده حتى أدفع إليك الثمن فدفعه البائع إلى فلان
~~فهلك من يده كان الهلاك على البائع لأن المدفوع إليه يمسكه للثمن لأجل
~~البائع فتكون يده كيد البائع، ولو أمر المشتري البائع بوطئ الجارية أو بأكل
~~الطعام ففعل كان فسخا للبيع لأنه لا يصلح نائبا عن المشتري في ذلك فكان
~~مجازا عن الفسخ ليكون واطئا وآكلا مال نفسه. وأما الآمر بالبيع فعلى ثلاثة
~~أوجه: إن قال البائع بعه لنفسك فباعه كان فسخا، وإن قال بعه لي لا يجوز
~~البيع ولا يكون فسخا، ولو قال بعه أو بعه ممن شئت فباعه كان فسخا وجاز
~~البيع الثاني للمأمور في قول محمد. وقال أبو حنيفة: لا يكون فسخا وهو كقوله
~~بعه لي. ولو اشترى ثوبا أو حنطة فقال لبائع بعه قال الشيخ الإمام أو بكر
~~محمد بن الفضل: ms3469 إن كان ذلك قبل قبض المشتري وقبل الرؤية يكون فسخا، وإن لم
~~يقل البائع نعم لأن المشتري ينفرد بالفسخ في خيار الرؤية. وإن قال بعه لي
~~أي كن وكيلا في الفسخ فما لم يقبل البائع ولم يقل نعم لا يكون فسخا، وإن
~~كان ذلك بعد القبض والرؤية لا يكون فسخا ويكون وكيلا بالبيع سواء قال بعه
~~أو بعه لي اه‍.
# وأما إذا كان بغير أمره ولم يلحقه إجازة فذكر في الخانية: رجل اشترى عبدا
~~بألف ولم يقبضه حتى رهنه البائع أو آجره أو أودعه فمات انفسخ البيع ولا
~~يضمن المشتري أحدا من هؤلاء لأنه إن ضمنهم رجعوا على البائع، ولو أعاده أو
~~وهبه فمات عند المستعير أو الموهوب له أو أودعه فاستعمله المودع فمات من
~~ذلك كان للمشتري الخيار إن شاء أمضى البيع وضمن المستعير والمودع والموهوب
~~له وإن شاء فسخ البيع لأنه لو ضمن هؤلاء ليس للضامن أن يرجع على البائع.
~~ولو باعه البائع فمات عند المشتري الثاني من عمله أو من غير عمله المشتري
~~الأول بالخيار إن شاء فسخ البيع وإن شاء ضمن المشتري الثاني ثم يرجع
~~المشتري الثاني على البائع بالثمن إن كان نقده الثمن وإلا لم يرجع. ولو أمر
~~البائع رجلا فقتله كان للمشتري أن يضمن القاتل قيمته لأنه إذا ضمن لم يرجع
~~على البائع، وإن أمر البائع رجلا بذبح الشاة فذبحها إن كان الذابح يعلم
~~بالبيع فللمشتري تضمينه ولا رجوع له اه‍.
# قوله: (ولو اشترى مكيلا كيلا حرم بيعه وأكله حتى يكيله) أي حتى يعيد كيله
~~لنهيه صلى الله عليه وسلم عن بيع الطعام حتى يجري فيه صاعان صاع البائع
~~وصاع المشتري، ولأنه يحتمل أن PageV06P195
# يزيد على المشروط وذلك للبائع والتصرف في مال الغير حرام فيجب التحرز
~~عنه. قيد بقوله كيلا أي بشرط الكيل لأنه لو اشتراه مجازفة لا يحرم البيع
~~والاكل قبل الكيل لأن الكل له.
# ولم يذكر المؤلف فساد البيع ونص في الجامع الصغير على فساده لأن سبب
~~النهي أمر راجع إلى المبيع ms3470 ولكن النص إنما هو في البيع فألحقوا به منع
~~الاكل قبل الكيل وكل تصرف يبنى على الملك كالهبة والوصية، وألحقوا بالمكيل
~~الموزون. وفي فتح القدير: وينبغي إلحاق المعدود الذي لا يتفاوت كالجوز
~~والبيض إذا اشترى بالعدد وبه قال أبو حنيفة في أظهر الروايتين عنه فأفسد
~~البيع قبل العد اه‍. ولا يلزم من حرمة أكله قبل الإعادة كون الطعام حراما
~~فقد نص في الجامع الصغير أنه لو أكله وقد قبضه بلا كيل لا يقال إنه أكل
~~حراما لأنه أكل ملك نفسه إلا أنه يأثم لتركه ما أمر به من الكيل فكان هذا
~~الكلام أصلا في سائر المبيعات بيعا فاسدا إذا قبضها فملكها فأكلها، وتقدم
~~أنه لا يحل أكل ما اشتراه فاسدا وهذا يبين أن ليس كل ما لا يحل أكله إذا
~~أكله أن يقال فيه أكل حراما، كذا في فتح القدير. وقد ليس يقال هذا كأكل
~~المبيع بيعا فاسدا فلتعلق حق البائع بجميع المبيع ووجوب فسخه، وأما هنا فلا
~~يملك البائع الفسخ ولم يتعلق حق البائع إلا بالزيادة الموهومة فيمكن أن
~~يقال في المبيع فاسدا أكل حراما، ولكن رأيت في الخلاصة في الايمان من
~~الثاني عشر في الاكل قال وفي فوائد شمس الأئمة الحلواني: لو أكل من الكرم
~~الذي دفع معاملة وهو قد حلف لا يأكل حراما لا يحنث، أما عندهما لا يشكل،
~~وعند أبي حنيفة كذلك لأن ذلك عقد فاسد عنده فقد أكل ملك نفسه اه‍.
# فالحق ما في فتح القدير وإنما ذكر المؤلف كيل المشتري وحده دون كيل
~~البائع مع أن الحديث اشتراط الصاعين لأن صاع البائع ليس بلازم لكل بيع لأن
~~البائع إذا ملكه بالإرث أو المزارعة أو كان شراؤه مجازفة أو استقرض حنطة
~~على أنها كر ثم باعها فالحاجة إلى كيل المشتري وإن كان الاستقراض تمليكا
~~بعوض كالشراء لكنه شراء صورة عارية حكما لأن ما يرده عين المقبوض حكما
~~ولهذا لم يجب قبض بذله في مال الصرف فكان تمليكا بلا عوض حكما. ولو
~~PageV06P196
# اشترى مكايلة ثم باع ms3471 مجازفة قبل الكيل وبعد القبض في ظاهر الرواية لا
~~يجوز لاحتمال اختلاط ملك البائع بملك بائعه. وفي نوادر ابن سماعة: يجوز
~~وإنما يحتاج إلى كيل البائع إذا كان البائع اشتراه مكايلة. وظاهر كلام
~~المصنف يدل على أن كيل البائع لا يكفي عن كيل المشتري وهو محمول على ماذا
~~كاله البائع قبل البيع مطلقا أو بعده في غيبة المشتري، أما إذا كاله في
~~حضرته فإنه يغني عن كيله وهو الصحيح لأن المبيع صار معلوما بكيل واحد وتحقق
~~معنى التسليم، ومجمل الحديث اجتماع الصفقتين على ما تبين في السلم إن شاء
~~الله تعالى، كذا في الهداية. ومن هنا ينشأ فرع وهو ما لوكيل طعام بحضرة رجل
~~ثم اشتراه في المجلس ثم باعه مكايلة قبل أن يكتاله بعد شرائه لا يجوز هذا
~~البيع، سواء اكتاله للمشتري منه أو لا، لأنه لما لم يكتل بعد شرائه هو لم
~~يكن قابضا فبيعه بيع ما لم يقبض، كذا في فتح القدير قوله:
# (ومثله الموزون والمعدود) أي مثل المكيل شراء الموزون وزنا والمعدود عددا
~~فلا يجوز البيع والاكل حتى يعيد الوزن والعد وهو مقيد بغير الدراهم
~~والدنانير أما هما فيجوز التصرف فيهما بعد القبض قبل الوزن، كذا في
~~الايضاح. وقيد بالمبيع لما في المحيط: لو كان المكيل أو الموزون ثمنا يجوز
~~التصرف فيه قبل الكيل والوزن لأنه إذا جاز قبل القبض فقبل الكيل أولى.
# وهذا كله في غير بيع التعاطي، أما هو فقال في القنية: ولا يحتاج في بيع
~~التعاطي في الموزونات إلى وزن المشتري ثانيا لأنه صار بيعا بالقبض بعد
~~الوزن اه‍. وفي الخلاصة: وعليه الفتوى.
# قوله: (لا المذروع) أي لا يحرم بيعه والتصرف فيه قبل إعادة الذرع بعد
~~القبض وإن كان اشتراه بشرط الذرع لأنه الزيادة له إذ الذرع وصف في الثوب
~~واحتمال النقص إنما يوجب خياره وقد أسقطه ببيعه بخلاف القدر، وظاهر كلامهم
~~أنه لو أفرد لكل ذراع ثمنا صار كالموزون وقد صرح به العيني في شرح الكنز
~~قوله: (وصح التصرف في الثمن قبل ms3472 قبضه) لقيام المطلق وهو الملك وليس فيه غرر
~~الانفساخ بالهلاك لعدم تعينها بالتعيين بخلاف المبيع، كذا في الهداية.
~~وظاهره أنه مخصوص بما لا يتعين والحكم أعم منه ولذا قال في فتح القدير:
~~سواء كان مما يتعين أو لا سوى بدل الصرف والسلم لأن للمقبوض حكم عين المبيع
~~PageV06P197
# في السلم والاستبدال بالمبيع قبل القبض لا يجوز، وكذا في الصرف وأيده
~~السمع إلى آخره.
# وأطلق التصرف قبل قبضه لقيام المطلق فشمل البيع والهبة والإجارة والوصية
~~وتمليكه ممن عليه بعوض وغير عوض إلا تمليكه من غير من هو عليه فإنه لا
~~يجوز. وأشار المؤلف بالثمن إلى كل دين فيجوز التصرف في الديون كلها قبل
~~قبضها ما المهر والإجارة وضمان المتلفات سوى الصرف والسلم ما قدمناه، وأما
~~التصرف في الموروث والموصى به قبل القبض فقدمنا جوازه قوله: (والزيادة فيه)
~~أي صحت الزيادة في الثمن قوله: (والحط منه) أي من الثمن ويلتحقان بأصل
~~العقد عندنا، وعند زفر يلتحقان وإنما يصحان على اعتبار ابتداء الصلة لأنه
~~لا يمكن تصحيح الزيادة ثمنا لأنه يصير ملكه عوض ملكه فلا يلتحق بأصل العقد،
~~وكذا الحط لأن كل الثمن صار مقابلا بكل المبيع فلا يمكن اخراجه فصار برا
~~مبتدأ. ولنا أنهما بالحط والزيادة يغيران العقد من وصف مشروع إلى وصف مشروع
~~وهو كونه رابحا أو خاسرا أو عدلا. ولهما ولاية الرفع فأولى أن يكون لهما
~~ولاية لتغيير فصار كما إذا أسقطا الخيار أو شرطاه بعد العقد، وإذا صح
~~ليلتحق بالعقد لأن وصف الشئ يقوم به لا بنفسه بخلاف حط الكل لأنه تبديل
~~لاصله لا تغيير لوصفه ولذا قيد بقوله منه لاخراج حط الكل، وفائدة الالتحاق
~~تظهر في مسائل: الأولى التولية. الثانية المرابحة فيجوز على الكل في
~~الزيادة وعلى الباقي بعد المحطوط. الثالثة الشفعة حتى يأخذ الشفيع بما بقي
~~في الحط، وإنما كان له أن يأخذ بدون الزيادة لما فيها من إبطال حقه الثابت
~~فلا يملكانه. الرابعة في الاستحقاق حتى يتعلق الاستحقاق بالجميع فيرجع
~~المشتري على البائع بالكل ولو أجاز المستحق ms3473 البيع أخذ الكل. الخامسة في حبس
~~المبيع فله حبسه حتى يقبض الزيادة. السادسة PageV06P198
# في فساد الصرف بالحط أو الزيادة للربا كأنهما عقداه متفاضلا ابتداء. ومنع
~~أبو يوسف صحة الزيادة فيه والحط ولم يبطل البيع، ووافقه محمد في الزيادة
~~وجوز الحط على أنه هبة مبتدأة، كذا في الخلاصة. ولم يذكر المصنف شرط صحة
~~الزيادة في الثمن وشرط لها في الهداية بقاء المبيع فلا يصح بعد هلاك المبيع
~~في ظاهر الرواية لأن المبيع لم يبق على حالة يصح الاعتياض عنه والشئ يثبت
~~ثم يستند بخلاف الحط لأنه بحال يمكن إخراج البدل عما يقابله فيلتحق بأصل
~~العقد استنادا اه‍. بخلاف الزيادة في المبيع فإنها جائزة بعد هلاكه لأنها
~~تثبت بمقابلة الثمن وهو قائم، كذا في الخلاصة.
# وفي الخلاصة أيضا: وشرطها في الثمن من المشترين بقاء المبيع وكونه محلا
~~للمقابلة في حق المشتري حقيقة، ولو كانت جارية فأعتقها أو دبرها أو
~~استولدها أو كاتبها أو باعها من غيره بعد القبض ثم زاد في الثمن لا يجوز،
~~والمذكور في الكتاب قولهما وهما رويا عن أبي حنيفة أنه يجوز. ولو أجرها أو
~~رهنها أو اشترى شاة فذبحها ثم زاد في الثمن جاز بخلاف ما إذا ماتت الشاة ثم
~~زاد في الثمن فإنه لا يجوز لأنها لم تبق محلا للبيع بخلاف الأول حيث قام
~~الاسم والصورة وبعض المنافع، وجملة هذا في كتاب نظم الزندوستي قال: أحد عشر
~~شيئا إذا فعل المشتري ثم زاد في الثمن لا يصح: أولها إذا كانت حنطة فطحنها
~~أو دقيقا فخبزه أو لحما فجعله قلية أو سكباجة أو جعله إربا إربا أو كان
~~عبدا فأعتقه أو كاتبه أو دبره أو استولد الجارية أو قطنا فغزله أو غزلا
~~فنسجه. الحادي عشر أو كانت جارية فماتت ولو فعل اثنتي عشر ثم زاد يجوز
~~أولها المبيع لو كانت شاة فذبحها. وإن كان قطنا محلوجا فندفه أو غير محلوج
~~فحلجه أو كرباسا فخاطه خريطة من غير أن يقطعه أو حديدا فجعله سيفا أو كانت
~~جارية فرهنها أو ms3474 أجرها أو كانت خرابة بناها أو آجرها أو أجر الأرض ثم زاد
~~في الثمن.
# ومنها إذا باعها ثم إن المشتري الثاني لقي البائع الأول فزاد في الثمن
~~جاز. ومنها المزارع إذا زاد رب الأرض السدس في نصيبه والبذر منه قبل أن
~~يستحصده جاز وبعده لا، الكل في النظم اه‍. وفي تلخيص الجامع من باب ما يمنع
~~الزيادة في الثمن: تلحق العقد مغيرا وصفه لا أصله حذار اللغو كالخيار بعد
~~ما زاد الأصل ولدا وار وكذا قوله وتمامه فيه، ولو عبر PageV06P199
# باللزوم بدل الصحة لكان أولى لأنها لازمة حتى لو ندم المشتري بعد ما زاد
~~يجبر إذا امتنع كما في الخلاصة. وأطلقها فشمل ما إذا كانت من جنس الثمن أو
~~من غيره وما إذا كانت في مجلس العقد أو بعد مدة كما في الخلاصة. وترك قيدا
~~لا بد منه وهو قبول البائع في المجلس حتى لو زاده فلم يقبل حتى تفرقا بطلت،
~~كذا في الخلاصة. وأطلق فيمن زاد فشمل المشتري ووارثه فتصح الزيادة من
~~الورثة كما تصح من العاقدين، كذا في الخلاصة. وهو شامل للزيادة في المبيع
~~أيضا لكن يرد عليه الزيادة من الأجنبي وحاصلها كما في الخلاصة معزيا إلى
~~الجامع الكبير: لوزاد الأجنبي فإن زاد بأمر المشتري يجب على المشتري لا على
~~الأجنبي كالصلح، وإن زاد بغير أمره فإنه أجازه المشتري لزمته، وإن لم يجز
~~بطلت الزيادة. ولو كان حين زاد ضمن عن المشتري أو أضافها إلى مال نفسه
~~لزمته الزيادة، ثم إن كان بأمر المشتري رجع وإلا فلا، وأما الحط فإنه جائز
~~في جميع المواضع في موضع تجوز الزيادة وفي موضع لا تجوز اه‍. وأما الزيادة
~~في المهر فشرطها بقاء المرأة فلو زاد فيه بعد موتها لم تصح، وأما الزيادة
~~بعد طلاقها أو عتقها لو كانت أمة فقدمنا أحكامها في المهر، وأما الزيادة في
~~الأجرة بعد استيفاء بعض المعقود عليه فغير صحيحة وتجوز الزيادة في العين
~~والمدة، كذا في القنية. وأما الزيادة في الرهن فسيأتي أنها صحيحة في الرهن ms3475
~~لا في الدين. وفي الخيانة من كتاب المزارعة: لو زاد أحدهما في نصيب الآخر
~~إن كان قبل إدراك الزرع جاز مطلقا، وإن كان بعده جاز من الذي لا بذر له
~~لأنه حط ولا يجوز من البذر منه لأنه زيادة وشرطها قيام السلعة اه‍.
# قوله: (والزيادة في المبيع) أي وصحت ولزم البائع دفعها بشرط قبول المشتري
~~وتلتحق أيضا فيصير لها حصة من الثمن حتى لو هلكت الزيادة قبل القبض تسقط
~~حصتها من الثمن بخلاف الزيادة المتولدة من المبيع حيث لا يسقط شئ بهلاكها
~~قبل القبض، وكذا إذا زاد في الثمن عرضا كما لو اشتراه بمائة وتقابضا ثم
~~زاده المشتري عرضا قيمته خمسون وهلك العرض قبل التسليم ينفسخ العقد في
~~ثلاثة، كذا في القنية. وقدمنا أنه لا يشترط فيها قيام المبيع فتصح بعد
~~هلاكه بخلاف الزيادة في الثمن وقد ذكر الزيادة في المبيع ولم يذكر الحط
~~وذكرهما في الثمن فظاهره عدم صحة الحط من المبيع. وصر في المحيط بأن المبيع
~~إن كان دينا يصح الحط منه، وإن كان عينا لم يصح الحط منه لأنه إسقاط وإسقاط
~~العين لا يصح ا ه‍. قيد PageV06P200
# بالمبيع لأن الزيادة في الزوجة كما إذا زوجه أمة فزاده أخرى لم يصح بخلاف
~~الزيادة في المهر وأطلق في الحط من الثمن فشمل ما إذا كان قبل قبضه أو بعده
~~فإذا حط عنه بعد ما أوفاه الثمن أو أبرأه فقال في الذخيرة: لو ذهب بعض
~~الثمن من المشتري قبل القبض أو أبرأه عن القبض فهو حط، وإن كان بعد القبض
~~ثم حط البعض أو وهبه صح ووجب على البائع مثل ذلك للمشتري، ولو أبرأه عن
~~البعض بعد القبض لا يصح وكان يجب أن لا تصح الهبة والحط بعد القبض أيضا
~~كالابراء لأن المشتري قد برئ من الثمن بالايفاء والهبة والحط لم يصادف دينا
~~قائما في ذمة المشتري. والجواب أن الدين باق في ذمة المشتري بعد القضاء
~~لأنه لم يقض عين الواجب حتى لا يبقى في الذمة إنما قضى مثله فبقي ms3476 ما في
~~ذمته على حاله إلا أن المشتري لا يطالب به لأن له مثل ذلك على البائع
~~بالقضاء، فلو طالب البائع المشتري بالثمن كان للمشتري أن يطالب البائع أيضا
~~فلا تفيد مطالبة كل واحد منهما صاحبه، فعلم أن الثمن باق في ذمة المشتري
~~بعد القضاء والهبة والحط صادف دينا قائما في ذمة المشتري بعد القضاء. وإنما
~~لم يصح الابراء لأن الابراء على نوعين: براءة قبض واستيفاء وبراءة إسقاط.
~~فإذا أطلق حمل على الأول لأنه أقل كأنه نص عليه وقال أبرأتك براءة قبض
~~واستيفاء وفيه لا يرجع. ولو قال أبرأتك براءة إسقاط صح ووجب على البائع رد
~~ما قبض من المشتري بخلاف الهبة والحط لا يتنوع إلى نوعين وإنما هي اسقاط،
~~وإذا وهب كل الدين أو حط أو أبرأه منه فهو على ما ذكرنا. هذا جملة ما أورده
~~شيخ الاسلام في شرح كتاب الشفعة وفي شرح كتاب الرهن. وذكر شمس الأئمة
~~السرخسي في الباب الثاني في شرح كتاب الرهن أن الابراء المضاف إلى الثمن
~~بعد الاستيفاء صحيح حتى يجب على البائع رد ما قبض من المشتري وسوى بين
~~الابراء والهبة والحط فيتأمل عند الفتوى. واختلفوا فيما إذا أبرأه لم يعين
~~أنها إسقاط أو استيفاء. فإن قلت: هل لبقاء الدين بعد ايفائه فائدة أخرى؟
~~قلت: نعم لو كان بالدين رهن ثم قضاه الدين ثم هلك الرهن في يد المرتهن هلك
~~بالدين ووجب عليه رد المقبوض بخلاف ما لو أبرأه ثم هلك. قال الزيلعي في
~~بابه: والفرق أن الابراء يسقط به الدين أصلا وبالاستيفاء لا يسقط لقيام
~~الموجب للدين وقد كتبنا في الفوائد الفقهية من كتاب PageV06P201
# المدانيات له فائدتين أيضا قوله: (ويتعلق الاستحقاق بكله) أي بكل ما وقع
~~العقد عليه وبالزيادة فلا يطالب المشتري بالمبيع حتى يدفع الزيادة وللبائع
~~حبسه حتى يقبضها، وإذا استحق المبيع رجع المشتري على بائعه بالكل، وإذا
~~أجار المستحق استحق الكل، وإذا رد المبيع بعيب أو خيار شرط أو رؤية رجع
~~المشتري على بائعه بالكل. وفي فتاوي قاضيخان من ms3477 الشفعة: الوكيل بالبيع إذا
~~باع الدار بألف ثم إن الوكيل حط عن المشتري مائة من الثمن صح حطه ويضمن قدر
~~المحطوط للآمر ويبرأ المشتري عن المائة ويأخذ الشفيع الدار بجميع الثمن لأن
~~حط الوكيل لا يلتحق بأصل العقد ا ه‍.
# قوله: (وتأجيل كل دين إلا القرض) أي صح لأن الدين حقه فله أن يؤخره، سواء
~~كان ثمن مبيع أو غيره تيسيرا على من عليه ألا ترى أنه يملك ابراءه مطلقا
~~فكذا مؤقتا. ولا بد من قبوله ممن عليه الدين فلو لم يقبله بطلب التأخير
~~فيكون حالا، كذا ذكره الأسبيجابي.
# ويصح تعليق التأجيل بالشرط فلو قال رب الدين لمن عليه ألف حالة إن دفعت
~~إلي غدا خمسمائة فالخمسمائة الأخرى مؤخرة عنك إلى سنة فهو جائز، كذا في
~~الذخيرة. وإنما لا يؤجل القرض لكونه إعارة وصله في الابتداء حتى يصح بلفظ
~~الإعارة ولا يملكه من لا يملك التبرع كالصبي والوصي ومعاوضة في الانتهاء
~~فعلى اعتبار الابتداء لا يلزم التأجيل فيه كما في الإعارة إذ لا جبر في
~~التبرع، وعلى اعتبار الانتهاء لا يصح لأنه يصير بيع الدراهم بالدراهم نسيئة
~~وهو ربا، ومرادهم من الصحة اللزوم ومن عدم صحته في القرض عدم اللزوم.
~~وأطلقه فشمل ما إذا أجله بعد الاستهلاك أو قبله هو الصحيح، وليس من تأجيل
~~القرض تأجيل بدل الدراهم أو الدنانير المستهلكة إذ باستهلاكها لا تصير
~~قرضا، والحيلة في لزوم تأجيل القرض أن يحيل المستقرض المقرض على آخر بدينه
~~فيؤجل المقرض ذلك الرجل PageV06P202
# المحال عليه فيلزم حينئذ، كذا في فتح القدير. وإذا لزم فإن كان للمحيل
~~على المحال عليه دين فلا إشكال وإلا أقر المحيل بقدر المحال به للمحال عليه
~~مؤجلا إليه. أشار في المحيط وفي الظهيرية القبض المجحود يجوز تأجيله. وفي
~~القنية من كتاب المداينات: قضى القاضي بلزوم الاجل في القرض بعد ما ثبت
~~عنده تأجيل القرض معتمدا على قول مالك وابن أبي ليلى يصح ويلزم الاجل. وفي
~~تلخيص الجامع من كتاب الحوالة: لو كفل بالحال مؤجلا تأخر عن الأصيل ms3478 وإن كان
~~قرضا لأن الدين واحد وهي حيلة تأجيل القرض إذ يثبت ضمنا م يمتنع قصدا كبيع
~~الشرب والطريق، ولا يلزم ما أجل بعد الكفالة إذ موضوعها أن يضيف إلى اللازم
~~بالكفالة إلا الدين حتى لو عكس تأخر عن الأصيل أيضا حذ والابراء ا ه‍. ولم
~~يستثن المصنف رحمه الله تعالى من عدم صحة تأجيل القرض شيئا واستثنى منه في
~~الهداية ما إذا أوصى أن يقرض مما له ألف درهم فلانا إلى سنة حيث يلزم من
~~ثلثه أن يقرضوه ولا يطالبوه قبل المدة لأنه وصية بالتبرع بمنزلة الوصية
~~بالخدمة والسكنى فيلزم حقا للموصي اه‍. ولا ينحصر في هذه الصورة بل كذلك
~~إذا كان له قرض على إنسان فأوصى أن يؤجل سنة صح ولزم كما في القنية. وقد
~~كتبنا في الفوائد الفقهية أن المستثنى لا ينحصر في القرض بل كذلك لا يصح
~~تأجيل الدين في صور: الأولى لو مات المديون وحل المال أجل الدائن وأرثه لم
~~يصح لأن الدين في الذمة وفائدة التأجيل أن يتجر فيؤدي الثمن من نماء المال،
~~فإذا مات من له الاجل تعين المتروك لقضاء الدين فلا يفيد التأجيل، كذا في
~~الخلاصة، وظاهره أنه في كل دين. وذكره في القنية في القرض. الثانية أجل
~~المشتري الشفيع في الثمن لم يصح كما سيأتي فيها وهو مذكور في القنية.
# وفي الخلاصة: بموت البائع لا يبطل الاجل ويبطل بموت المشتري. الثالثة
~~تأجيل ثمن المبيع عند الإقالة لا يصح كما قدمناه عن القنية. والحاصل أن
~~تأجيل الدين على ثلاثة أوجه: باطل وهو تأجيل بدلي الصرف والسلم، وصحيح غير
~~لازم وهو القرض والدين بعد الموت وتأجيل الشفيع وثمن المبيع بعد الإقالة،
~~ولازم فيما عدا ذلك. قال قاضيخان في فتاواه: المديون قال برئت من الاجل أو
~~لا حاجة لي في الاجل لهذا الدين لم يكن إبطالا للأجل، ولو قال أبطلت الاجل
~~أو قال تركته صار حالا، والمديون إذا قضى الدين قبل حلول الأجل فاستحق
~~المقبوض من القابض أو وجده زيوفا فرده كان الدين عليه ms3479 إلى أجله، ولو اشترى
~~من مديونه شيئا بالدين وقبضه ثم تقايلا البيع لا يعود الاجل، ولو
~~PageV06P203
# وجد بالمبيع عيبا فرده بقضاء عاد الاجل، ولو كان بهذا الدين المؤجل كفيل
~~لا تعود الكفالة في الوجهين ا ه‍. وفي الخلاصة: ا ه‍. وإبطال الأجل يبطل
~~بالشرط الفاسد ولو قال كلما دخل نجم ولم يؤدي فالمال حال صح والمال يصير
~~حالا تتمة في مسائل القرض. قال في المحيط: ويجوز القرض فيما هو من ذوات
~~الأمثال كالمكيل والموزون والعددي المتقارب كالبيض والجوز لأن القرض مضمون
~~بالمثل، ولا يجوز في غير المثلي لأنه لا يجب دينا في الذمة ويملكه المستقرض
~~بالقبض كالصحيح، والمقبوض بقرض فاسد يتعين للرد، وفي القرض الجائز لا يتعين
~~بل يرد المثل وإن كان قائما. وعن أبي يوسف ليس له إعطاء غيره إلا برضاه
~~وعارية ما جاز قرضه قرض وما لا يجوز قرضه عارية، ولا يجوز قرض جر نفعا بأن
~~أقرضه دراهم مكسرة بشرط رد صحيحة أو أقرضه طعاما في مكان بشرط رده في مكان
~~آخر، فإن قضا أجود بلا شرط جاز ويجبر الدائن على قبول الأجود وقيل لا، كذا
~~في المحيط. وفي الخلاصة: القرض بالشرط حرام والشرط ليس بلازم بأن يقرض على
~~أن يكتب إلى بلد كذا حتى يوفي دينه ا ه‍. وفي المحيط: ولا بأس بهدية من
~~عليه القرض والأفضل أن يتورع إذا علم أنه إنما يعطيه لأجل القرض أو أشكل،
~~فإن علم أنه يعطيه لا لأجل القرض بل لقرابة أو صداقة بينهما لا يتورع، وكذا
~~لو كان المستقرض معروفا بالجود والسخاء جاز. ولا يجوز قرض مملوك أو مكاتب
~~درهما فصاعدا لأن فيه معنى التبرع. ولو اشترى بقرض له عليه فلوسا جاز
~~ويشترط قبضها في المجلس، ولو أمر المقرض المستقرض أن يصارف بماله عليه لم
~~يجز عند أبي حنيفة خلافا لهما وهي مسألة أسلم مالي عليك. ولو دفع المستقرض
~~إلى المقرض دراهم ليصرفها بدنانير ويأخذ حقه منه فهو وكيل وأمين، فلو تلفت
~~قبل أن يستوفي دينه لا يبطل دينه. وبيع ms3480 الدين بالدين جائز إذا افترقا عن
~~قبضهما PageV06P204
# في الصرف أو عن قبض أحدهما في غير الصرف. ولو اشترى المستقرض الكر القرض
~~من المقرض جاز ويشترط قبض ثمنه في المجلس، فإن أدى الثمن فوجد بالكر عيبا
~~رده أو PageV06P205
# رجع بنقصان العيب، ولو اشترى ما عليه بكر مثله جاز إن كان عينا ولا يجوز
~~إن كان دينا، فلو وجد بالمقروض عيبا لم يرجع بنقصان العيب. ولو اشترى
~~المستقرض كر المقرض بعينه لم يجز لأنه ملكه إلا في رواية عن أبي يوسف. ولو
~~باعه من المقرض جاز ولا ينفسخ القرض ا ه‍.
# وفي القنية من باب القروض: شراء الشئ اليسير بثمن غال إذا كان له حاجة
~~إلى القرض يجوز ويكره. استقرض عشرة دراهم فأرسل عبده ليأخذها من المقرض
~~فقال المقرض دفعته إليه وأقر العبد به وقال دفعتها إلى مولاي وأنكر المولى
~~قبض العبد العشرة فالقول له ولا شئ عليه، ولا يرجع المقرض على العبد لأنه
~~أقر أنه قبضها بحق. استقراض الدقيق وزنا يجوز والاحتياط أن يبرئ كل صاحبه
~~والجواز رواية عن أبي يوسف، ورواية الأصل بخلافه.
# استقراض الحنطة وزنا يجوز، وعنهما خلافه. بخاري استقرض من سمرقندي حنطة
~~بسمرقند ليدفعها ببخاري ليس له المطالبة إلا بسمرقند، وفي استقراض السرقين
~~اختلاف المشايخ بناء على أنه مثلي أو قيمي. واستقراض العجين في بلادنا وزنا
~~يجوز لا جزافا، ولم يتعرض لاستقراض الخميرة وينبغي الجواز عن غير وزن، وسئل
~~النبي صلى الله عليه وسلم عن خميرة يتعاطاها الجيران أيكون ربا؟ فقال: ما
~~رآه المسلمون حسنا فهو حسن عند الله وما رآه المسلمون قبيحا فهو عند الله
~~قبيح. أنفق من قصاب لحوما ولم يذكر أنه قرض أو شراء فذلك قرض فاسد يملكه
~~PageV06P206
# بالقبض ولا يحل أكله القرض الفاسد يفيد عند القبض الملك يعطيه مديونه
~~حنطة ينفقها ويحسبانها فله إنفاقها وتكون قرضا. والدبس من ذوات القيم
~~فينبغي أن لا يجوز استقراضه.
# عشرون رجلا جاؤوا واستقرضوا من رجل وأمروه أن يدفعها الدراهم إلى واحد
~~منهم فدفع ليس له أن يطلب منه ms3481 إلا حصته، وحصل بهذا رواية مسألة أخرى أن
~~التوكيل بقبض القرض يصح وإن لم يصح التوكيل بالاستقراض ا ه‍. والله أعلم.
# باب الربا وجه مناسبته للمرابحة أن في كل منهما زيادة إلا أن تلك حلال
~~وهذه حرام والحل هو الأصل في الأشياء فقدم ما يتعلم بتلك الزيادة على ما
~~يتعلق بهذه. والربا بكسر الراء وفتحها خطأ. وفي المصباح: الربا بالفضل
~~والزيادة وهو مقصور على الأشهر، ويثني ربوان بالواو على الأصل وقد يقال
~~ربيان على التخفيف، وينسب إليه على لفظه فيقال ربوي، قاله أبو عبيد وغيره.
~~وزاد المطرزي فقال: الفتح في النسبة خطأ ا ه‍. وليس المراد مطلق الفضل
~~بالاجماع فإن فتح الأسواق في سائر بلاد المسلمين للاستفضال والاسترباح
~~وإنما المراد فضل مخصوص فلذلك عرفه شرعا بقوله قوله: (فضل مال بلا عوض في
~~معاوضة ما بمال) أي فضل أحد المتجانسين على الآخر بالعيار الشرعي أي الكيل
~~والوزن ففضل قفيزي شعير على قفيزي بر لا يكون ربا، وكذا فضل عشرة أذرع من
~~ثوب هروي على خمسة منه. وقيد بقوله بلا عوض أي خال عنه ليخرج بيع كر بر وكر
~~شعير بكري بر وكري شعير فإن للثاني فضلا على الأول لكنه غير خال عن العوض
~~لصرف الجنس إلى خلاف جنسه. وقيد المعاوضة لأن الفضل الخالي عن العوض الذي
~~في الهبة ليس بربا. وترك المصنف قيدا لا بد منه وهو أن يكون الفضل
~~PageV06P207
# الخالي مشروطا في العقد لاحد المتعاقدين. وقيد قيده به في الوقاية وقال
~~شارحها: إنما قيد به لأنه لو شرط لغيرهما لا يكون ربا. وفي البناية قال
~~علماؤنا: هو بيع فيه فضل مستحق لاحد المتعاقدين خال عما يقابله من عوض شرط
~~في هذا العقد، وعلى بهذا سائر أنواع البيوع الفاسدة من قبيل الربا. وفي
~~الذخيرة من كتاب المداينات من الفصل الثاني عشر في المتفرقات قال محمد: إذا
~~اشترى الرجل من آخر عشرة دراهم فضة بعشرة دراهم فزاد عليها دانقا فوهبه
~~دانقا ولم يدخله في البيع إن لم يكن مشروطا في الشراء لا ms3482 يفسد الشراء لأنه
~~إذا وهب الدانق منه انعدم الربا قالوا: إنما تصح هبة الدانق إذا كانت
~~الدراهم بحيث ضرها الكسر لأنها حينئذ هبة مشاع فيما لا يحتمل القسمة ا ه‍.
~~وفي جمع العلوم: الربا شرعا عبارة عن عقد فاسد وإن لم يكن فيه زيادة لأن
~~بيع الدرهم بالدرهم نسيئة ربا وإن لم يتحقق فيه زيادة ا ه‍.
# ولا يرد على المصنف ما في جمع العلوم من ربا النسيئة لأن فيه فضلا حكميا
~~والفضل في عبارته أعم منه ومن الحقيقي، وظاهر ما في جمع العلوم وغيره أن
~~المشتري يملك الدرهم PageV06P208
# الزائد إذا قبضه فيما إذا اشترى درهمين بدرهم فإنهم جعلوه من قبيل
~~الفاسد، وهكذا صرح به الأصوليون في بحث النهي فقالوا: إن الربا وسائر
~~البيوع الفاسدة من قبيل ما كان مشروعا بأصله دون وصفه.
# وفي كتاب المداينات من القنية قال أستاذنا: وقعت واقعة في زماننا أن رجلا
~~كان يشتري الذهب الردئ زمانا الدينار بخمسة دوانق ثم تنبه فاستحل منهم
~~فأبرؤه عما بقي لهم عليه حال كون ذلك مستهلكا فكتبت أنا وغيري أنه يبرأ. أو
~~كتب ركن الدين الرانجاوي الابراء لا يعمل في الربا لأن رده لحق الشرع وقال:
~~أجاب به نجم الأئمة الحكيمي معللا بهذا التعليل وقال: هكذا سمعته عن ظهير
~~الدين المرغيناني. قال رضي الله عنه: فقرب من ظني أن الجواب كذلك مع تردد
~~فكنت أطلب الفتوى لأمحو جوابي عنه فعرضت هذه المسألة على علاء الدين
~~الحناطي فأجاب أنه يبرأ إذا كان الابراء بعد الهلاك وغضب من جواب غيره أنه
~~لا يبرأ فازداد ظني بصحة جوابي ولم أمحه، ويدل على صحته ما ذكره البزدوي في
~~غناء الفقهاء من جملة صور البيع الفاسد جملة العقود الربوية يملك العوض
~~فيها بالقبض. قلت:
# فإذا كان فضل الربا مملوكا للقابض بالقبض فإذا استهلكه على ملكه ضمن
~~مثله، فلو لم يصح الابراء ورد مثله يكون ذلك رد ضمان ما استهلكه لا رد عين
~~ما استهلك، وبرد ضمان ما استهلك لا يرتفع العقد السابق بل يتقرر ms3483 مفيدا
~~للملك في فضل الربا فلم يكن في رده فائدة PageV06P209
# نقض عقد الربا فيجب ذلك حقا لله تعالى، وإنما الذي يجب حقا للشر رد عين
~~الربا إن كان قائما لا رد ضمانه، انتهى ما في القنية. وهو محرم بالكتاب
~~والسنة والاجماع. أما الكتاب فآيات منها * (وحرم الربا) * [البقرة: 572]
~~والمراد به فيها الفضل وهو الزيادة ليتعلق التحريم به لأن الأحكام لا تتعلق
~~إلا بفعل المكلفين. ومنها * (لا تأكلوا الربا) * [آل عمران: 031] والمراد
~~منه فيه نفس الزائد في بيع الأموال الربوية عند بيع بعضها بجنسه. وفي
~~المعراج:
# ذكر الله لآكل الربا خمس عقوبات: أحدها التخبط قال تعالى * (لا يقومون
~~إلا كما يقوم الذي يتخبطه الشيطان من المس) * [البقرة: 572] قيل في معناه
~~تنتفخ بطنه يوم القيامة فيصير لا تحمله قدماه فيصير كلما قام سقط بمنزلة من
~~أصابه المس، ويؤيده الحديث يملا بطنه نارا بقدر ما أكل من الربا والمراد به
~~الافتضاح على رؤوس الاشهاد كما في حديث آخر ينصب لواء يوم القيامة لآكلي
~~الربا فيجتمعون تحته ثم يساقون إلى النار والثاني المحق قال الله تعالى *
~~(يمحق الله الربا) * [البقرة: 672] والمراد الهلاك والاستئصال، وقيل ذهاب
~~البركة والاستمتاع حتى لا ينتفع هو به ولا ولده من بعده. والثالث الحرب قال
~~الله تعالى * (فآذنوا بحرب من الله ورسوله) * [البقرة: 972] المعنى في
~~القراءة بالمد اعلموا الناس يا أكلة الربا أنكم حرب الله ورسوله بمنزلة
~~قطاع الطريق، وفي قراءة بغير المد أي اعلموا أن أكلة الربا حرب لله. الرابع
~~الكفر قال الله تعالى * (وذروا ما بقي من الربا أن كنتم مؤمنين) * [البقرة:
# 872] وقال * (والله يحب كل كفار أثيم) * أي كفار باستحلال الربا والخامس
~~الخلود في النار قال تعالى * (ومن عاد فأولئك أصحاب النار هم فيها خالدون)
~~* [البقرة: 572] يؤيده قوله صلى الله عليه وسلم كل درهم واحد من الربا أشد
~~من ثلاث وثلاثين زنية يزنيها الرجل ومن نبت لحمه من الحرام فالنار أولى به
~~والمقصود من كتاب البيوع بيان الحلال الذي هو بيع شرعا والحرام الذي هو ربا
~~ولهذا ms3484 قيل لمحمد: لا تصنف في الزهد شيئا؟ قال: صنفت كتاب البيوع وليس الزهد
~~إلا اجتناب الحرام والرغبة في الحلال، كذا في المبسوط. وأما السنة فأكثر من
~~أن تحصى ال الإمام الأسبيجابي: اتفقوا على أنه إذا أنكر ربا النساء يكفر
~~وفي ربا الفضل في القدر اختلاف فإن ابن عباس رضي الله تعالى عنه لا يرى
~~الربا إلا في النسيئة للحديث إنما الربا في النسيئة وكلمة إنما للحصر إلا
~~أن عامة الصحابة احتجوا بأحاديث. والجواب عن تعلق ابن عباس أنه منصرف إلى
~~ما ليس بمكيل ولا موزون لقوله آخره إلا ما كيل أو وزن على أن ابن عباس رجع
~~عن هذا القول، فإن لم يثبت رجوعه فاجماع التابعين به يرفعه ا ه‍. ما في
~~المعراج. وفي الخلاصة: لو قضى بجواز بيع الدرهم بالدرهمين يدا بيد
~~بأعيانهما أخذا PageV06P210
# بقول ابن عباس لا ينفذ وإن كان مختلفا بين الصحابة لأنه لا يعلم أن أحدا
~~من الصحابة وافقه فكان مهجورا ا ه‍. وفي القنية من الكراهية: بأس بالبيوع
~~التي يفعلها الناس للتحرز عن الربا. ثم رقم آخر هي مكروهة ذكر البقالي
~~الكراهة عن محمد وعندهما لا بأس به. قال الزرنجري: خلاف محمد في العقد بعد
~~القبض أما إذا باع ثم دفع الدراهم لا بأس بالاتفاق ا ه‍. وفي القنية من
~~الكراهية: يجوز للمحتاج الاستقراض بالربح ا ه‍. وفي الخلاصة معزيا إلى
~~النوازل رجل له على آخر عشرة دراهم فأراد أن يؤجلها إلى سنة ويأخذ منه
~~ثلاثة عشر فالحيلة أن يشتري منه بتلك العشرة متاعا ويقبض المتاع منه وقيمة
~~المتاع عشرة ثم يبيع المتاع منه بثلاثة عشر إلى سنة ا ه‍.
# قوله: (وعلته القدر والجنس) أي علة الربا أي وجوب المساواة التي يلزم عند
~~فوتها الربا، هكذا فسره السفناقي في شرح الأخسيكتي في الأصول وذكره في
~~الكافي سؤالا وجوابا. وفي فتح القدير: أي علة تحريم الزيادة ا ه‍. وفي
~~المعراج: أي علة حرمة الربا ووجوب المساواة. والعلة في اللغة المرض الشاغل
~~والجمع علل وأغله الله فهو ms3485 معلول واعتل إذا مرض واعتل إذا تمسك بحجة وأعله
~~بكلمة جعله ذا علة ومنه إعلالات الفقهاء واعتلالهم ا ه‍. وأما في الأصول
~~فقالوا: إنها في اللغة هي المغير ومنه سمي المرض علة لأنه بحلوله يتغير حال
~~المحل عن وصف القوة إلى وصف الضعف، ولذا سمي الجرح علة لأنه بحلوله
~~بالمجروح يتغير حكم الحال. وفي الاصطلاح ما يضاف إليه ثبوت الحكم بلا
~~واسطة.
# فخرج الشرط لأنه لا يضاف إليه ثبوته والسبب والعلاقة وعلة العلة لأنها
~~بالواسطة، وهذا التعريف شامل للعلل الموضوعة كالبيع والنكاح ا ه‍.
~~وللمستنبطة كالعلل المؤثرة في القياسات. والمراد بالقدر الكيل في المكيل
~~والوزن في الموزون فانحصر المعرف للحكم فيهما، والتعبير بالقدر أصر لكنه
~~يشمل ما ليس بصحيح إذ يشمل الذرع والعد وليسا من أموال الربا، كذا في فتح
~~القدير. ولكن بعد ما وضعوا القدر بإزاء الكيل والوزن كيف يشمل غيرهما.
~~والجنس في اللغة الضرب من كل شئ والجمع أجناس وهو أعم من النوع فالحيوان
~~جنس والانسان نوع، وحكي عن الخليل هذا يجانس هذا أي يشاكله ونص عليه في
~~التهذيب أيضا. وعن بعضهم فلان لا يجانس الناس إذا لم يكن له تمييز ولا عقل.
~~والأصمعي ينكر هذين الاستعمالين ويقول: هو كلام المولدين وليس بعربي، كذا
~~في المصباح. وفي فتح القدير: واختلاف الجنس يعرف باختلاف الاسم الخاص
~~واختلاف المقصود فالحنطة والشعير جنسان عندنا لأن أفراد كل منهما في الحديث
~~يدل على ذلك، والثوب الهروي والمروي PageV06P211
# - بسكون الراء - جنسان لاختلاف الصنعة وقيام الثوب بها، وكذا المروي
~~المنسوج ببغداد وخراسان واللبد اللامتي والطالقاني والتمر كله جنس واحد،
~~والحديد والرصاص والشبه أجناس، وكذا غزل الصوف والشعر واللحم الضأني
~~والمعزي والبقري والالية واللحم وشحم البطن أجناس، ودهن البنفسج والخيري
~~جنسان والادهان المختلفة أصولها أجناس، ولا يجوز بيع رطل زيت غير مطبوخ
~~برطل مطبوخ مطيب لأن الطيب زيادة ا ه‍ وفي المعراج: القدر عبارة عن العيار
~~والجنس عبارة عن مشاكلة المعاني ا ه‍. والأصل في هذا الباب الحديث المشهور
~~وهو قوله صلى الله عليه وسلم ms3486 الحنطة بالحنطة والشعير بالشعير والتمر بالتمر
~~والملح بالملح والذهب بالذهب مثلا بمثل يدا بيد وفيه روايتان بالرفع الحنطة
~~أي بيع الحنطة مثل وينصب على الحال. وكذلك روي الرفع والنصب في يدا بيد
~~فالرفع عطف على الخبر أي مثل ومقبوضة، والنصب على الحال بتأويله بالمشتق إي
~~متناجزين. وهذا الحديث لشهرته ظن بعض العلماء أنه متواتر وليس كذلك لأنه لا
~~يصدق عليه حده. وقال الجصاص: إنه يقرب من المتواتر لكثرة رواته وهو مروي عن
~~ستة عشرة صحابيا. عمر وعبادة بن الصامت وأبو سعيد الخدري وسارية ابن أبي
~~سفيان وبلال وأبو هريرة ومعمر بن عبد الله وأبو بكر وعثمان وهشام بن عامر
~~والبراء وزيد بن أرقم وخالد بن عبيد وأبو بكرة وابن عمر وأبو الدرداء رضي
~~الله تعالى عنهم. وقد أطال الكلام في بيانه في البناية ثم قال آخرا: وليس
~~في الأحاديث المذكورة البداءة بالحنطة وإنما هي مذكورة في أثنائه، ولكنه
~~ذكره في المبسوط عن محمد عن أبي حنيفة عن عطية العفوي عن أبي سعيد الخدري
~~بادئا بالحنطة ا ه‍. والحكم معلول بإجماع القايسين لكن العلة عندنا ما
~~ذكرناه. وعند الشافعي الطعم في المطعومات، والثمنية في الأثمان، والجنسية
~~شرط والمساواة مخلص والأصل هو الحرمة عنده لأنه نص على شرطين التقابض
~~والمماثلة، وكل ذلك يشعر بالعزة والخطر كاشتراط الشهادة في النكاح فيعلل
~~بعلة تناسب إظهار الخطر والعزة وهو الطعم لبقاء الانسان والثمنية لبقاء
~~الأموال التي هي مناط المصالح بها ولا أثر للجنسية في ذلك فجعلناه شرطا،
~~والحكم قد يدور مع الشرط. ولنا أنه أوجب المماثلة شرطا في البيع وهو
~~المقصود بسوقه تحقيقا لمعنى البيع إذ هو ينبئ عن التقابل وذلك بالتماثل أو
~~صيانة لأموال الناس عن التوي أو تتميما للفائدة باتصال التسليم به، ثم يلزم
~~عند فوته حرمة الربا والمماثلة بين الشيئين باعتبار الصورة والمعنى
~~والمعيار يسوي الذات والجنسية تسوي المعنى فيظهر الفضل على ذلك فيتحقق
~~الربا لأن الربا هو الفضل المستحق كما قدمناه، ولا يعتبر الوصف لأنه لا يعد
~~تفاوتا عرفا أو لأن ms3487 في اعتباره سد باب PageV06P212
# البياعات أو لقوله عليه الصلاة والسلام جيدها ورديئها سواء والطعم
~~والثمنية من أعظم وجوه المنافع والسبيل في مثلها الاطلاق بأبلغ الوجوه لشدة
~~الاحتياج إليها دون التضييق فلا يعتبر بما ذكره، كذا في الهداية قوله:
~~(وحرم الفضل والنساء بهما) أي بالقدر والجنس لوجود العلة بتمامها والفضل
~~الزيادة والنساء بالمد التأخير، ولم يذكره في المصباح وإنما ذكر النسئ
~~فقال: والنسئ مهموز على فعيل ويجوز الادغام لأنه زائد وهو التأخير.
~~والنسيئة على فعليه مثله وهما اسمان من نسأ الله أجله من باب نفع وأنسأه
~~الله بألف إذا أخره ا ه‍. وفي البناية: النساء بفتح النون والمد البيع إلى
~~أجل وفي فتح القدير أنه بالمد لا غير.
# قوله: (والنساء فقط بأحدهما) أي وحرم التأخير لا الفضل بوجود القدر فقط
~~والجنس فقد وله صورتان: إحداهما باع حنطة بشعير متفاضلا صح لا نسيئة.
~~الثانية باع ثوبا مرويا بمرويين جاز حاضرا، ولو باع عبدا بعبد إلى أجل لا
~~يجوز لوجود الجنس. وقال الشافعي:
# الجنس بانفراده لا يحرم النساء لأنه لا يثبت بالتأخير إلا شبهة الفضل
~~وحقيقة الفضل جائز فالشبهة أولى. ولنا أنه مال الربا من وجه نظرا إلى القدر
~~أو إلى الجنس والنقدية أوجبت فضلا في المالية فيتحقق شبهة الربا وهي مانعة
~~عن الجواز كالحقيقة، كذا في الهداية. قال مولانا الأكمل: فيه بحث من وجهين:
~~أحدهما ما قيل إن كونه من مال الربا من وجه شبهة وكون الشبهة أوجبت فضلا
~~شبهة فصارت شبهة الشبهة فالشبهة هي المعتبرة دون النازل عنها.
# والثاني أن كونها شبهة الربا كالحقيقة إما إن يكون مطلقا أو في محل
~~الحقيقة، والأول ممنوع، والثاني مسلم لكنها كانت جائزة فيما نحن فيه فيجب
~~أن تكون الشبهة كذلك. والجواب عن الأول أن الشبهة الأولى في المحل،
~~والثانية في الحكم، وثمة شبهة أخرى وهي التي في العلة، ولشبهة العلة والمحل
~~تثبت شبهة الحكم لا شبهة الشبهة. وعن الثاني أن القسمة غير حاصرة بل الشبهة
~~مانعة في محل الشبهة إذا وجدت العلة بكمالها ا ms3488 ه‍. واستدل بعضهم لمذهبنا
~~بنهيه عليه السلام عن بيع الحيوان بالحيوان نسيئة رواه أبو داود. وقال
~~الترمذي: إنه حديث حسن صحيح. قال: والعمل عليه عند أكثر أهل العلم وتمامه
~~في البناية. وأورد أنه بعض العلة فلا يثبت به الحكم. وأجيب بأنه علة تامة
~~لحرمة النساء وإن كان بعض علة الحرمة الفضل فلا يؤدي إلى توزيع أجزاء الحكم
~~على أجزاء العلة، كذا في المعراج. وأورد أيضا أن ظاهر قول المصنف والنساء
~~فقط بأحدهما يمنع جواز إسلام النقود في الزعفران أو القطن لوجود القدر وهو
~~الوزن مع أنه جائز. فأجاب عنه في الهداية بأنهما لا يتفقان في صفة الوزن،
~~أما إذا اختلفا في المعنى فيجوز لأن النقود توزن بالصنجات والزعفران
~~بالامناء PageV06P213
# فنقول: الدراهم مع الزعفران وإن اتفقا في الوزن صورة فقد اختلفا فيما
~~يوزن به صورة ومعنى وحكما فيجوز التأخير، أما الاختلاف الصوري فما بيناه.
~~وأما الاختلاف في المعنى فلان النقود لا تتعين بالتعيين والزعفران ونحوه
~~يتعين، وأما الاختلاف في الأحكام فيجوز التصرف في النقود قبل قبضها بخلاف
~~المثمن فلم يجمعهما القدر من كل وجه فنزلت الشبهة فيه إلى الشبهة فإن
~~الموزونين إذا اتفقا كان المنع للشبهة، وإذا لم يتفقا كان ذلك شبهة الوزن
~~والوزن وحده شبهة فكأن ذلك شبهة الشبهة وهي غير معتبرة. والصنجات بتحريك
~~النون جمع صنجة. وعن ابن السكيت لا يقال بالسين وإنما يقال بالصاد. وفي
~~المغرب:
# الصنجات بالتحريك جمع صنجة بالتسكين. وعن الفراء بالسين أفصح، وأنكر
~~القتبي السين أصلا.
# وفي فتح القدير: الوجه أن يضاف تحريم الجنس بانفراده إلى السمع كما
~~ذكرناه، ويلحق به تأثير الكيل أو الوزن بانفراده ثم يستثنى إسلام النقود في
~~الموزونات بالاجماع كي لا ينسد أكثر أبواب السلم، وسائر الموزونات خلاف
~~النقد لا يجوز إسلامه في الموزونات وإن اختلفت أجناسها كإسلام الحديد في
~~قطن أو زيت في جبن وغير ذلك إلا إذا خرج من أن يكون وزنيا بالصنعة إلا في
~~الذهب والفضة، فلو أسلم سيفا فيما يوزن جاز إلا بالحديد لأن السيف خرج من ms3489
~~أن يكون موزونا، ومنعه في الحديد لاتحاد الجنس. وكذا يجوز بيع إناء من غير
~~النقدين بمثله من جنسه يدا بيد نحاسا كان أو حديدا وإن كان أحدهما أثقل من
~~الآخر بخلافه من الذهب والفضة فإنه يجري فيها ربا الفضل وإن كان لاتباع
~~وزنا لأن صورة الوزن منصوص عليها فيهما فلا تتغير بالصنعة فلا تخرج عن
~~الوزن بالعادة، وأورد أنه ينبغي أن يجوز حينئذ إسلام الحنطة والشعير في
~~الدراهم والدنانير لاختلاف طريقة الوزن. أجيب بأن امتناعه لامتناع كون
~~النقد مسلما فيه لأن المسلم فيه مبيع وهما متعينان للثمينة. وهل يجوز بيعا؟
~~قيل: إن كان بلفظ البيع يجوز بيعا بثمن مؤجل، وإن كان بلفظ السلم فقد قيل
~~لا يجوز. وقال الطحاوي: ينبغي أن ينعقد بيعا بثمن مؤجل ا ه‍. وأما إسلام
~~الفلوس في الموزون ففي فتح القدير: مقتضى ما ذكروه أن لا يجوز في زماننا
~~لأنها وزنية ا ه‍. وذكر PageV06P214
# الأسبيجابي جوازه قال: لأنها عددية بخلاف ما إذا أسلم فلوسا في فلوس فإنه
~~لا يجوز لأن الجنس بانفراده يحرم النساء اه‍. والواقع في زماننا وزنها بدار
~~الضرب فقط، وأما التعامل في الأسواق فبالعد قوله: (وحلا بعدمهما) أي حل
~~الفضل والنساء عند انعدام القدر والجنس فيجوز بيع ثوب هروي بمرويين نسيئة،
~~والجوز بالبيض نسيئة لعدم العلة المحرم وعدم العلة وإن كان لا يوجب عدم
~~الحكم لكن إذا اتحدت العلة لزم من عدمها العدم لا بمعنى أنها تؤثر العدم بل
~~لا تثبت الوجود لعدم علة الوجود فيبقى عدم الحكم وهو عدم الحرمة فيما نحن
~~فيه على عدمه الأصلي، وإذا عدم سبب الحرمة والأصل في البيع مطلقا الإباحة
~~كان الثابت الحل.
# قوله: (وصح بيع المكيل كالبر والشعير والتمر والملح والموزون كالنقدين
~~وما ينسب إلى الرطل بجنسه متساويا لا متفاضلا) فالبر والشعير والتمر والملح
~~مكيلة أبدا النص رسول الله صلى الله عليه وسلم عليها فلا يتغير أبدا فيشترط
~~التساوي بالكيل، ولا يلتفت إلى التساوي في الوزن دون الكيل حتى لو باع حنطة
~~بحنطة وزنا لا كيلا ms3490 لم يجز، والذهب والفضة موزونة أبدا للنص على وزنهما فلا
~~بد من التساوي في الوزن حتى لو تساوى الذهب بالذهب كيلا لا وزنا لم يجز،
~~وكذا الفضة بالفضة لأن طاعة رسول الله صلى الله عليه وسلم واجبة علينا لأن
~~النص أقوى من العرف فلا يترك الأقوى بالأدنى، وما لم ينص عليه فهو محمول
~~على عادات الناس لأنها دلالة على جواز الحكم، وعن أبي يوسف اعتبارها على
~~خلاف النص لأن النص عليه في ذلك الوقت إنما كان للعادة فكانت هي المنظور
~~إليها في ذلك الوقت وقد تبدلت. وأما الاسلام في الحنطة وزنا ففيه روايتان،
~~والفتوى على الجواز لأن الشرط كونه معلوما. وفي الكافي:
# الفتوى على عادة الناس. والرطل بكسر الراء وفتحها قال الجوهري: إنه نصف
~~من وهو ما PageV06P215
# يوزن به. وفي النهاية أنه اثنا عشر أوقية. وقال أبو عبيدة: الرطل مائة
~~درهم وثمانية وعشرون درهما ووزن سبعة. وفي المغرب: الرطل ما يوزن به أو
~~يكال به. وفي فتح القدير:
# ثم الرطل والأوقية مختلف فيهما عرف الأمصار ويختلف في المصر الواحد أمر
~~المبيعات فالرطل الآن بالإسكندرية ثلاثمائة درهم واثنا عشر درهما كل عشرة
~~وزن سبعة، وفي مصر مائة وأربعة وأربعون درهما، وفي الشام أكثر من ذلك فهو
~~أربعة أمثاله، وفي حلب أكثر من ذلك.
# وتفسير أبي عبيده له تفسير للرطل العراقي الذي قدر به الفقهاء كيل صدقة
~~الفطر وغيرها من الكفارات ا ه‍. وفسر في الهداية ما ينسب إلى الرطل بما
~~يباع بالأواقي، وفسره قاضيخان أيضا فقال: وتفسيره أن ما يباع بالأواقي فهو
~~وزني لأنها قدرت بطريق الوزن وصارت وزنية، أما سائر المكاييل ما قدرت
~~بالوزن فلا يكون وزنيا ا ه‍. حتى يحسب ما يباع وزنا، وهذا لأنه يشق وزن
~~الدهن بالامناء والصنجات لعدم الاستمساك إلا في وعاء وفي وزنت كل وعاء نوع
~~حرج فاتخذ الرطل لذلك. والأواقي جمع أوقية بالتشديد وهي أربعون درهما،
~~والمراد بها هنا مواعين معلومات الوزن. قال في الهداية: فإذا كان موزونا
~~فلو بيع بمكيال لا يعرف وزنه ms3491 بمكيال مثله لا يجوزه ولو كان سواء بسواء
~~لتوهم الفضل في الوزن بمنزلة المجازفة. وفي التبيين: وهذا مشكل لأن الشيئين
~~إذا تساويا في كيل وجب أن يستويا في كيل آخر ولا تأثير لكون الكيل معلوما
~~أو مجهولا في ذلك إذ لا يختلف ثقله فيهما، وفي النهاية قال الأسبيجابي:
~~فائدة هذا أنه لو باع ما ينسب إلى الرطل بجنسه متفاضلا في الكيل متساويا في
~~الوزن يجوز وهذا أحسن وهو قياس الموزونات فإنه لا يعتبر فيه إلا الوزن غير
~~أنه يؤدي إلى أنه لا يجوز بالأواقي أيضا إذ لا فرق بين كيل وكيل على ما
~~بيناه، ولا يندفع هذا الاشكال إلا إذا منع الجواز في الكيل ا ه‍.
# قوله: (وجيده كرديئه) أي جيد ما جعل فيه الربا كرديئه حتى لا يجوز بيع
~~أحدهما بالآخر متفاضلا لقوله عليه السلام جيدها ورديئها سواء. وفي النهاية
~~أنه غريب ومعناه يؤخذ من إطلاق حديث أبي سعيد الخدري أو لأن الوصف لا يعد
~~تفاوتا عرفا أو لأن في اعتباره سد باب البياعات. قيد بمال الربا لأن الجودة
~~معتبرة في حقوق العباد فإذا أتلف جيدا لزمه مثله قدرا وجودة إن كان مثليا،
~~وقيمته جيدا إن كان قيميا، ولكن لا تستحق بإطلاق PageV06P216
# عقد البيع حتى لو اشترى حنطة أو شيئا فوجده رديئا بلا عيب لا يرده كما في
~~المحيط من الصرف وقدمناه في خيار العيب. وتعتبر في الأموال الربوية في مال
~~اليتيم فلا يجوز للوصي بيع قفيز حنطة جيدة بقفيز ردئ، وينبغي أن تعتبر في
~~مال الوقف لأنه كاليتيم وقد كتبنا في الفوائد أنها معتبرة في أربعة: هذان،
~~وفي حق المريض حتى تنفذ من الثلث، وفي الرهن القلب إذا انكسر عند المرتهن
~~ونقصت قيمته فإن المرتهن يضمن قيمته ذهبا ويكون رهنا عنده قوله: (ويعتبر
~~التعيين دون التقابض في غير الصرف من الربويات) لأنه مبيع متعين فلا يشترط
~~فيه القبض كغير مال الربا لحصول المقصود وهو التمكن من التصرف بخلاف الصرف
~~لعدم تعينه إلا بالقبض فاشترط فيه ليتعين. والمراد باليد ms3492 في الحديث التعيين
~~وهو في النقدين بالقبض، وفي غيرهما بالتعيين فلم يلزم الجمع بين معنيين
~~مختلفين وإنما اشترط القبض في المصوغ من الذهب والفضة باعتبار أصل خلقته
~~وبيانه كما ذكرها الأسبيجابي بقوله: وإذا تبايعا كيليا بكيلي أو وزنيا
~~بوزني كلاهما من جنس واحد أو من جنسين مختلفين فإن البيع لا يجوز حتى يكون
~~كلاهما عينا أضيف إليه العقد وهو حاضر أو غائب بعد أن يكون موجودا في ملكه،
~~والتقابض قبل الافتراق بالأبدان ليس بشرط لجوازه إلا في الذهب والفضة. ولو
~~كان أحدهما عينا أضيف إليه العقد والآخر دينا موصوفا في الذمة فإنه ينظر،
~~إن جعل الدين منهما ثمنا والعين مبيعا جاز البيع بشرط أن يتعين الدين منهما
~~قبل التفرق بالأبدان، وإن جعل الدين منهما مبيعا لا يجوز وإن أحضره في
~~المجلس. والذي ذكر فيه الباء ثمن وما لم يذكر فيه الباء مبيع وبيانه: إذا
~~قال بعت هذه الحنطة على أنها قفيز بقفيز حنطة جيدة أو قال بعت منك هذه
~~الحنطة على أنها قفيز بقفيز من شعير جيد فالبيع جائز لأنه جعل العين منها
~~مبيعا والدين الموصوف ثمنا ولكن قبض الدين منهما قبل التفرق بالأبدان شرط
~~لأن من شروط جواز هذا البيع أن يحصل الافتراق عن عين بعين، وما كان دينا لا
~~يتعين إلا بالقبض، ولو قبض الدين منهما ثم تفرقا جاز البيع قبض العين منهما
~~أو لم يقبض، ولو قال اشتريت منك قفيز حنطة جيدة بهذا القفيز من الحنطة أو
~~قال اشتريت منك قفيزي شعير حيد بهذا القفيز من الحنطة فإنه لا يجوز وإن
~~أحضر الدين في المجلس لأنه جعل الدين مبيعا فصار بائعا ما ليس عنده وهو لا
~~يجوز اه‍. PageV06P217
# قوله: (وصح بيع الحفنة بالحفنتين والتفاحة وبالتفاحتين والبيضة بالبيضتين
~~والجوزة بالجوزتين والتمرة بالتمرتين) لأنها لم تكن مكيلا ولا موزونا
~~فانعدمت إحدى العلتين وهي القدر فجاز التفاضل، سواء كان بضعف الآخر أو
~~بأضعافه حيث لم يدخل تحت كيل أو وزن. أما التفاحة والبيضة والجوزة فظاهر،
~~وأما الحفنة من الحنطة والشعير ms3493 فالمراد بها ما دون نصف صاع لأنه لا تقدير
~~في الشرع بما دونه فلم يكن من ذوات الأمثال، ولا بد أن لا يوجد نصف الصاع،
~~فلو باع ما دون نصف صاع بنصف صاع لم يجز لوجود العيار من أحد الجانبين
~~فتحققت الشبهة، وعلى هذا لو باع ما لا يدخل تحت الوزن كالذرة من ذهب وفضة
~~بما لا يدخل تحته جائز لعدم التقدير شرعا إذ لا يدخل تحت الوزن. قيد
~~بالتفاضل لأنه لا يجوز النساء لوجود الجنس. وفي فتح القدير: قولهم لا تقدير
~~في الشرع بما دون نصف الصاع يعرف منه أنه لو وضعت مكاييل أصغر من نصف الصاع
~~لا يعتبر التفاضل بها، وفي جمع التفاريق لا رواية في الحفنة بالقفيز واللب
~~بالجواز والصحيح ثبوت الربا ولا يسكن الخاطر إلى هذا بل يجب بعد التعليل
~~بالقصد إلى صيانة أموال الناس تحريم التفاحة بالتفاحتين والحفنة بالحفنتين،
~~أما إن كانت مكاييل أصغر منها كما في ديارنا من وضع ربع القدح وثمن القدح
~~المصري فلا شك، وكون الشرع لم يقدر بعض المقدرات الشرعية في الواجبات
~~المالية كالكفارات وصدقة الفطر بأقل منه لا يستلزم إهدار التفاوت المتيقن
~~بل لا يحل بعد تيقن التفاضل مع تيقن تحريم إهداره، ولقد أعجب غاية العجب من
~~كلامهم هذا وروى المعلى عن محمد أنه كره التمرة بالتمرتين وقال: كلا شئ حرم
~~في الكثير فالقليل منه حرام اه‍. وأما ضمان الحفنة فبالقيمة عند الاتلاف لا
~~بالمثل، وهذا في غير العددي المتقارب، أما فيه كالجواز فكلام فخر الاسلام
~~أن الجوزة مثل الجوزة في ضمان العدوان، وكذا التمرة بالتمرة لا في حكم
~~الربا. ومن فروع الضمان لو غصب حفنة فعفنت عنده ضمن قيمتها فإن أبى إلا أن
~~يأخذ عينها أخذها ولا شئ له في مقابلة الفساد الذي حصل لها، كذا في فتح
~~القدير. وفي الخانية: لا بأس بالسمك واحد باثنين لأنه لا يوزن وإن كان جنس
~~منه يوزن فلا خير فيما يوزن إلا مثلا بمثل اه‍. ثم قال فيها: باع إناء من
~~حديد ms3494 بحديد إن كان الاناء يباع وزنا تعتبر المساواة في الوزن وإلا فلا،
~~وكذا لو كان الاناء من نحاس أو صفر باعه بصفر اه‍. قوله: PageV06P218
# (والفلس بالفلسين بأعيانهما) أي وصح بيع الفلس المعين بفلسين معينين
~~عندهما. وقال محمد:
# لا يجوز لأن الفلوس الرائجة أثمان وهو لا يتعين ولذا لا تتعين الفلوس إذا
~~قوبلت بخلاف حسنها كالنقدين، ولا يفسد البيع بهلاكها فإذا لم تتعين يؤدي
~~إلى الربا أو يحتمله بأن يأخذ بائع الفلس الفلسين أو لا فيرد أحدهما قضاء
~~لدينه ويأخذ الآخر بلا عوض فصار كما لو كان بغير أعيانهما. ولهما أنها ليست
~~أثمانا خلقة وإنما كانت ثمنا بالاصطلاح وقد اصطلحا على إبطال الثمنية فتبطل
~~وإن كانت ثمنا عند غيرهما لبقاء اصطلاحهم على ثمنيتها إذ لا ولاية للغير
~~عليهما بخلاف النقدين لأن الثمنية فيهما بأصل الخلقة فلا تبطل بالاصطلاح،
~~فإذا بطلت الثمنية تعينت فلا يؤدي إلى الربا بخلاف ما إذا كانت غير معينة
~~فإنه يؤدي إلى الربا على ما بيناه. وأورد أن الثمنية إذا بطلت وجب أن لا
~~يجوز التفاضل لأن النحاس موزون إنما صار معدودا بالاصطلاح على الثمنية،
~~فإذا بطلت عاد إلى أصله. وأجيب بأن اصطلاحهما على العد لم يبطل ولا يلازمه
~~فكم من معدود لا يكون ثمنا، وأورد أيضا أن كونها ثمنا بعد الكساد لا يكون
~~إلا باصطلاح الكل فكذا بطلان الثمنية. وأجيب بأن اصطلاحهما على بطلان
~~ثمنيتها موافق للأصل لكونها عروضا بخلاف اصطلاحهما على كونها ثمنا بعد
~~الكساد مخالف للأصل ولرأي الجميع فلم يصح، وقيد بالتعيين لأن الفلس لو كان
~~بغير عينه والفلسان كذلك لم يجز وصورها أربع ما إذا كان الكل غير معين وأن
~~تقابضا في المجلس كذا في المحيط وما إذا كان الفلس معينا: وما إذا كانا غير
~~معينين فقط ففي هذه الثلاثة لا يجوز اتفاقا لكن في لصورتين الأخيرتين لو
~~قبض ما كان دينا في المجلس جاز، كذا في المحيط.
# ومحل الخلاف مسألة الكتاب وأصل الخلاف مبني على أن الفلس لا يتعين
~~بالتعيين عند محمد، ويتعين ms3495 عندهما فيبطل العقد بهلاكه، كذا في فتح القدير.
~~وفي المحيط أنها لا تتعين ولا ينفسخ العقد بهلاكها. قيد بحل التفاضل لأن
~~النساء حرام اتفاقا لأن الجنس بانفراده يحرمه كما قدمناه. وفي الذخيرة: ذكر
~~محمد هذه المسألة في صرف الأصل ولم يشترط التقابض فهذا دليل على أنه ليس
~~بشرط، وذكر في الجامع الصغير ما يدل على أنه شرط ومن مشايخنا من لم يصحح ما
~~في الجامع الصغير لأن التقابض مع العينية إنما يشترط في الصرف وليس به،
~~ومنهم من صححه لأن لها حكم العروض من وجه وحكم الثمن من وجه فجاز التفاضل
~~للأول واشتراط التقابض للثاني عملا بالدليلين بقدر الامكان اه‍. وليس
~~مرادهم خصوص بيع الفلس بالفلسين بل بيان حل التفاضل حتى لو باع فلسا بمائة
~~على التعيين جاز عندهما.
# تتمة في أحكام الفلوس: في المحيط: لو باب الفلوس بالفلوس أو بالدراهم أو
~~بالدنانير PageV06P219
# فنقد أحدهما دون الآخر جاز، وإن افترقا لا عن قبض أحدهما جاز، ولو اشترى
~~مائة فلس بدرهم فقبض الدرهم ولم يقبض الفلوس حتى كسدت لم يبطل البيع قياسا
~~ويتخير المشتري إن شاء قبضها كاسدة وإن شاء فسخ البيع، ويبطل البيع
~~استحسانا لأن كسادها يمنزلة الهلاك لأن المقصود منها الرواج فهو لها
~~كالحياة. ولو قبض منها خمسين ثم كسدت بطل البيع في النصف ورد نصف درهم
~~اعتبارا للبعض بالكل، ولو رخصت لم يبطل ولا خيار للمشتري.
# ولو كسدت الفلوس الثمن قبل قبضها بطل البيع عند أبي حنيفة، وعندهما لا
~~يفسد ويجب قيمتها. ولو كسدت أفلس القرض فعليه مثلها عنده، وعندهما قيمتها
~~من الدراهم، وكذا لو غصب واستهلك. ثم عند أبي يوسف تعتبر القيمة يوم القبض،
~~وعند محمد يوم الكساد، والأصح عند الإمام أن عليه قيمتها يوم الانقطاع من
~~الذهب والفضة. ولو اشترى فلوسا وتقابضا على أن كل واحد منهما بالخيار
~~وتفرقا على ذلك فسد البيع لأن الخيار يمنع صحة القبض، ولو كان أحدهما
~~بالخيار فالبيع جائز عندهما لأن الخيار لا يمنع ثبوت الملك له في المبيع
~~فوجد القبض ms3496 المستحق في أحدهما، وعلى قول أبي حنيفة لا يجوز لأن الخيار يؤثر
~~في الجانبين فيمنع صحة القبض. وإن باع فلسا بعينه بفلسين بأعيانهما بشرط
~~الخيار يجوز اه‍. ما في المحيط من باب بيع الفلوس واستقراضها قوله: (واللحم
~~بالحيوان) أي وصح بيع اللحم بالحيوان عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف. وقال
~~محمد: لا يجوز إذا كان من جنسه إلا إذا كان اللحم المفرز أكثر من اللحم
~~الذي في الحيوان ليكون اللحم بمقابلة ما فيه والباقي من اللحم بمقابله
~~السقط - وهو بفتحتين - ما لا ينطلق عليه اسم اللحم كالجلد والكرش والأمعاء
~~والطحال وصار كالحل - وهو بالمهملة - دهن السمسم. ولهما أنه باع الموزون
~~بما ليس بموزون فصار كبيع السيف بالحديد لأن الحيوان لا يوزن عادة ولا يمكن
~~معرفة ثقله بالوزن بخلاف تلك المسألة لأن الوزن في الحل يعرف قدر الدهن إذا
~~ميز. وذكر الشارح: وإنما لا يجوز بيع أحدهما بالآخر نسيئة لأن المتأخر
~~منهما لا يمكن ضبطه لا لأنها جنس وحد أر ترى أنه لا يجوز ذلك إذا بيع بغيره
~~من خلاف الجنس أيضا اه‍. ولو باع شاة مذبوحة بشاة حية يجوز عند الكل وعلى
~~هذا شاتان مذبوحتان غير مسلوختين بشاة مذبوحة لم تسلخ يجوز. وفي شرح
~~الطحاوي: لو كانت الشاة مذبوحة غير مسلوخة فاشتراها بلحم الشاة فالجواب في
~~قولهم جميعا كما قال محمد، وأراد بغير المسلوخة غير المفصولة عن السقط. وفي
~~الحاوي: لو باع شاة في ضرعه لبن بجنس لبنها فهو على الاختلاف الذي في
~~اللحم. قوله: (والكرباس بالقطن وكذا بالغزل كيفما كان) أي صح لاختلافهما
~~جنسا لأن الثوب لا ينقض ليعود غزلا PageV06P220
# أو قطنا، والكرباس الثياب من الملحم والجمع كرابيس وإليها ينسب الإمام
~~المحبوبي باعتبار بيعها. وأشار المصنف إلى أنه لو باع القطن المحلوج بغزل
~~فإنه يجوز كيفما كان لاختلاف الجنس وهو قول محمد. وقال أبو يوسف: لا يجوز
~~إلا متساويا. وقول محمد أظهر. وفي الحاوي: وهو الأصح. ولو باع المحلوج بغير
~~المحلوج جاز إذا علم أن الخالص أكثر مما في ms3497 الآخر، وإن كان لا يدري لا
~~يجوز. وكذا لو باع القطن غير المحلوج بحب الطن فلا بد أن يكون الحب الخالص
~~أكثر من الحب الذي في القطن حتى يكون قدره مقابلا به والزائد بالقطن وكذا
~~لو باع شاة على ظهرها صوف أو في ضرعها لبن بصوف أو لبن يشترط أن يكون الصوف
~~أو اللبن أكثر مما على الشاة لما ذكرنا من المعنى وهو نظير بيع الزيت
~~بالزيتون قوله: (والرطب بالرطب أو بالتمر متماثلا والعنب بالزبيب) أي
~~متماثلا أيضا. أما الأول فهو قول أبي حنيفة. وقال الباقون من العلماء ومنهم
~~أبو يوسف ومحمد: لا يجوز. وأجمعوا على أن بيع الرطب بالتمر متفاضلا لا
~~يجوز. ودليل الجماعة قوله صلى الله عليه وسلم حين سئل عنه أينقص إذا جف؟
~~فقيل: لا إذن. رواه مالك في الموطأ والأربعة في السنن عن زيد بن عياش عن
~~سعد بن أبي وقاص. وله أن الرطب تمر لقوله عليه الصلاة والسلام حين أهدي
~~إليه رطب: أو كل تمر خيبر هكذا؟ سماه تمرا، وتعقبه في غاية البيان بأن
~~الهدية كانت تمرا وتبعه في البناية بأن الثابت في البخاري أنها تمر، ولان
~~الرطب لو كان تمرا جاز البيع بأول الحديث وهو التمر بالتمر وإن كان غير تمر
~~فبآخره وهو إذا اختلف النوعان فبيعوا كيف شئتم هكذا استدل الإمام الأعظم
~~حين اجتمع عليه علماء بغداد وكانوا أشداء عليه لمخالفته الخبر. وأجاب عن
~~حديثهم بأن مداره على زيد بن عياش وهو ممن لا يقبل حديثه. وفي الهداية: وهو
~~ضعيف عند النقلة. وتعقبه في البناية بأنه ثقة عند النقلة. قال الخطابي: وقد
~~تكلم بعض الناس في إسناد هذا الحديث. وقال: زيد بن عياش مجهول وليس كذلك
~~فإن ابن عياش هذا مولى لبني زهرة وقد ذكره مالك في الموطأ وأخرج حديثه مع
~~شدة تحريه في الرجال ونقده وتتبعه لأحوالهم. وقد أخرجه الترمذي وقال حديث
~~حسن صحيح ورواه أحمد في مسنده وابن حبان في صحيحه والحاكم في المستدرك
~~وقال: هذا حديث صحيح لاجماع PageV06P221
# أئمة النقل ms3498 على أمانة مالك بن أنس وأنه محمد لما يرويه اه‍. قال الحاكم
~~قال الأكمل: سلمنا قوته في الحديث ولكنه خبر واحد لا يعارض به المشهور. وفي
~~غاية البيان: قوله ومدار ما روياه على زيد بن عياش والمذكور في كتب الحديث
~~زيد أبو عياش. ورده في البناية بأنه وهم فيه لأنه ابن عياش وكنيته أبو عياش
~~وكذلك وهم فيه الشيخ علاء الدين التركماني هكذا.
# وقال صاحب التنقيح: زيد بن عياش أبو عياش الزلاني ويقال المخزومي ويقال
~~مولى بني زهرة والمدني ليس به بأس اه‍. وفي العناية: واعترض بأن الترديد
~~المذكور يقتضي جواز بيع المقلية بغير المقلية لأن المقلية إما أن تكون حنطة
~~فيجوز بأول الحديث، أو لا فيجوز بآخره.
# فمنهم من قال ذلك كلام حسن في المناظرة لدفع شغب الخصم والحجة لا تتم به
~~بل بما بيناه من إطلاق اسم التمر عليه فقد ثبت أن التمر اسم لثمرة خارجة من
~~النخلة من حيث تنعقد صورتها إلى أن تدرك والرطب اسم لنوع منه كالبرني وغيره
~~اه‍. وفي يفتح القدير: وقد رد ترديده بين كونه تمرا أو لا بأن هنا قسما
~~ثالثا وهو كونه من الجنس ولا يجوز بيعه بالآخر كالحنطة المقلية بغير
~~المقلية لعدم تسوية الكيل بينهما فكذا الرطب بالتمر لا يسويهما الكيل وإنما
~~يسوي في حال اعتدال البدلين وهو أن يخف الآخر، وأبو حنيفة يمنعه ويعتبر
~~التساوي في حال العقد وعروض النقص بعد ذلك لا يمنع مع المساواة في الحال
~~إذا كان موجبه أمرا خلقيا وهو زيادة الرطوبة بخلاف المقلية بغيرها فإنا في
~~الحال نحكم بعدم التساوي لاكتناز أحدهما في الكيل بخلاف الآخر لتخلل كثير.
~~وأجيب عن حديث زيد بن عياش أيضا بأن المراد النهي عنه نسيئة فإنه ثبت في
~~حديث أبي عياش هذا زيادة نسيئة كما رواه أبو داود: نهى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن بيع الرطب التمر نسيئة. وبهذا اللفظ رواه الحاكم وسكت عنه.
~~ورواه الطحاوي. وهذه الزايدة بعد صحتها يجب قبولها لأن المذهب المختار عند
~~المحدثين ms3499 قبولها وإن كان الأكثر لم يروها إلا في زيادة تفرد بها بعض
~~الحاضرين في مجلس واحد، ومثلهم لا يغفل عن مثلها فإنها مردودة، لكن يبقى
~~قوله في تلك الرواية الصحيحة أينقص الرطب إذا جف عريا عن الفائدة إذا كان
~~النهي عنه نسيئة، وما ذكروا أن فائدته أن الرطب ينقص إلى أن يحل الاجل فلا
~~يكون في هذا التصرف منفعة لليتيم باعتبار النقصان عند الجفاف فمنعه شفقة
~~مبني على أن السائل كان ولي يتيم ولا دليل عليه اه‍. وفي شرح الطحاوي: ولو
~~باع الثمار بعضهما ببعض مجازفة لم يجز إلا إذا كان كيلا وعرف تساويهما في
~~الكيل قبل التفرق بالأبدان عن PageV06P222
# مجلس العقد فإنه يجوز البيع، وكذلك إذا كان ثمر بين اثنين اقتسماه مجازفة
~~لا يجوز لأن القسمة بمنزلة البيع إلا إذا علم تساويهما في الكيل قبل الفرق،
~~ولو بيع بعضهما ببعض وزنا متساويا لا يجوز لأن من شرط جواز التسوية الكيل
~~ولا يدري ذلك وعن أبي يوسف إذا غلب استعمال الناس بالوزن يصير وزنيا ويجوز
~~ويعتبر التساوي وزنا وإن كان أصله كيليا، وأما بيع الرطب بالرطب فلما روينا
~~أن اسم الثمر يتناوله فيجوز بيعه مثلا، بمثل ولو باع البسر بالتمر لا يجوز
~~التفاضل فيه لأنه تمر بخلاف الكفري حيث يجوز بيعه بما شاء من التمر لأنه
~~ليس بتمر، ولذا لا يجوز السلم فيه، والكفري - بضم الكاف وفتح الفاء وتشديد
~~الرأي مقصورا - اسم لوعاء الطلع وهو كم النخل أول ما ينشق، وأما الثانية
~~وهي بيع العنب بالزبيب فعلى الاختلاف السابق، وقيل لا يجوز اتفاقا كالمقلية
~~بغيرها والمطبوخة بغير المطبوخة.
# ولو باع حنطة رطبة أو مبلولة أو يابسة جاز، وكذا لو باع تمرا منقعا أو
~~زبيبا منقعا بتمر مثله أو زبيب مثله أو باليابس منهما جاز عندهما خلافا
~~لمحمد.
# قوله: (واللحوم المختلفة بعضها ببعض متفاضلا ولبن البقر والغنم وخل الدقل
~~بخل العنب) لأن أصولها أجناس مختلفة حتى لا يضم بعضها إلى بعض في الزكاة،
~~وأسماؤها أيضا مختلفة باعتبار الإضافة كدقيق الشعير والبر ms3500 والمقصود أيضا
~~يختلف، والمعبر في الاتحاد المعنى الخاص دون العام، ولو اعتبر العام لما
~~جاز بيع شئ بشئ أصلا. قيد بالمختلة لأن غيرها لا يجوز متفاضلا كلحم البقر
~~والجاموس أو لبنهما أو لحم المعز والضأن أو لبنها أو لحم العراب والبخاتي
~~لاتحاد الجنس بدليل الضم في الزكاة للتكميل فكذا أجزائهما ما لم يختلف
~~المقصود كشعر المعز وصوف الضان أو ما يتبدل بالصنعة لاختلاف المقاصد، ولذا
~~جاز بيع الخبز بالحنطة متفاضلا. وكذا بيع الزيت المطبوخ بغير المطبوخ أو
~~الدهن المربى بالبنفسج بغير المربى PageV06P223
# منه متفاضلا. وإنما جاز بيع لحم الطير بعضه ببعض متفاضلا وإن كان من جنس
~~واحد لم يتبدل بالصنعة لكونه غير موزون عادة فلم يكن مقدرا فلم توجد العلة،
~~فحاصله أن الاختلاف باختلاف الأصل أو المقصود أو تبدل الصنعة. وفي فتح
~~القدير: وينبغي أن يستثنى من لحوم الطير الدجاج والإوز فإنه يوزن في عادة
~~ديار أهل مصر بعظمه. والدقل ردئ التمر بخل العنب متفاضلا وكذا عصيرهما
~~لاختلاف أصلهما جنسا، وتخصيص الدقل باعتبار العادة لأن الدقل هو الذي كان
~~يتخذ خلا في العادة اه‍. والحاصل أن ما يوجب اختلاف الأمور ثلاثة: اختلاف
~~الأصول واختلاف المقاصد وزيادة الصنعة ومنهم جواز بيع إناء صفر أو حديد
~~أحدهما أثقل من الآخر، وكذا قمقمة بقمقمتين، وإبرة بإبرتين، وخوذة بخوذتين،
~~وسيف بسيفين، وداوة بدواتين ما لم يكن شيى من ذلك من أحد النقدين فيمتنع
~~التفاضل وإن اصطلحوا بعد الصباغة على ترك الوزن والاقتصار على العقد
~~والصورة، كذا في فتح القدير قوله: (وشحم البطن بالألية أو باللحم) أي يصح
~~بيعها متفاضلا وإن كانت كلها من الضان لأنها أجناس مختلفة لاختلاف الأسماء
~~والصور والمقاصد قوله: (والخبز بالبر أو بالدقيق متفاضلا) لأن الخبز
~~بالصنعة صار جنسا آخر حتى يخرج من أن يكون مكيلا والبر والدقيق مكيلان فلم
~~يجمعهما القدر ولا الجنس حتى جاز بيع أحدهما بالآخر نسيئة إذا كانت الحنطة
~~هي المتأخرة لامكان ضبطها. وإن كان الخبز هو المتأخر فالسلم فيه لا يجوز
~~عند أبي حنيفة لأنه يتفاوت ms3501 بالطحن والعجن والنضج. واختلف على قولهما فمنهم
~~من جوزه على قياس السلم باللحم وبه يفتى للتعامل. وفي الحاوي: يجوز بيع
~~اللبن بالجبن اه‍ قوله: (لا بيع البر بالدقيق أو بالسويق) أي لا يجوز بيع
~~الحنطة بأحدهما متفاضلا ولا متساويا لأنه جنس من وجه، وإن خص باسم آخر
~~فيحرم لسبهة الربا والمعيار فيهما الكيل وهو غير مسؤولهما بخلاف بيع دهن
~~السمسم بالسمسم حيث يجوز لأن المعيار فيه الوزن وهو مسو، والسويق ما يجرش
~~من الشعير والحنطة وغيرهما، ذكره الكرماني في باب من مضمض من السويق. وأشار
~~المؤلف إلى جواز بيع الدقيق بالدقيق متساويا ولا يجوز متفاضلا لاتحاد الاسم
~~والصورة والمعنى، ولا عبرة باحتمال التفاضل كما في البر بالبر. وقيده ابن
~~الفضل بما إذا كانا مكبوسين وإلا لا يجوز، وإن باعه بمثله موازنة ففيه
~~روايتان. وبيع المتخول بغير المتخول لا PageV06P224
# يجوز إلا متساويا كما في الخلاصة. وقيد بالبر لأن بيع الدقيق بالسويق لا
~~يجوز مطلقا عنده، وجاز عندهما مطلقا لاختلاف الجنس ولكن يدا بيد لأن القدر
~~يجمعهما. وله أنهما جنس واحد من وجه لأنهما من أجزاء الحنطة، وبيع المقلية
~~بالمقلية والسويق بالسويق متساويا جائز لاتحاد الاسم.
# قوله: (والزيتون بالزيت والسمسم بالشيرج حتى يكون الزيت والشيرج أكثر مما
~~في الزيتون والسمسم) أي لا يجوز البيع في ثلاث صور: الأولى أن يعلم أن
~~الزيت الذي في الزيتون أكثر لتحقق الفصل من الدهن والتفل. الثانية أن يعلم
~~التساوي لخلو التفل عن العوض. الثالثة أن لا يعلم أنه مثل أو كثر أو أقل
~~فلا يصح عندنا لأن الفضل المتوهم كالمتحقق احتياطا، وعند زفر جاز لأن
~~الجواز هو الأصل والفساد لوجود الفضل الخالي فما لم يعلم لا يفسد، ويجوز
~~البيع في صورة بالاجماع أن يعلم أن الزيت المنفصل أكثر ليكون الفضل بالتفل،
~~وكذا بيع الجوز بدهنه واللبن بسمنه والتمر بنواه. وكل شئ لتفله قيمة إذا
~~بيع بالخالص منه لا يجوز حتى يكون الخالص أكثر وإن لم يكن لتفله قيمة كتراب
~~الذهب إذا بيع بالذهب أو تراب الفضة ms3502 إذا بيع بالفضة لا يشترط أن يكون الذهب
~~أو الفضة أكثر مما في التراب لأن التراب لا قيمة له فلا يجعل بإزائه شئ حتى
~~لو جعل فسد لربا الفضل. وفي الحاوي: وإن باع حنطة بحنطة في سنبلها لم يجز
~~وإن باع قصيب حنطة بحنطة كيلا وجزافا جاز وإن لم يشترط الترك اه‍ قوله:
~~(ويستقرض الخبز وزنا لا عددا) وهذا عند أبي يوسف، وعند محمد يستقرض بهما،
~~وعند أبي حنيفة لا يستقرض بهما، وذكر الشارح أن الفتوى على قول أبي يوسف.
~~وفي شرح المجمع: الفتوى على قول محمد. وفي فتح القدير: وأنا أرى أن قول
~~محمد أحسن. وفي الجوهرة قال محمد: ثلاث من الدناءة: استقراض الخبز والجلوس
~~على باب الحمام والنظر في مرآة الحجام اه‍. وفي المجتبي: باع رغيفا نقدا
~~برغيفين نسيئة يجوز، ولو كان الرغيفان نقد والرغيف نسيئة لا يجوز، ولو باع
~~كسيرات الخبز يجوز نقدا ونسيئة كيف كان قوله: (ولا ربا بين المولى وعبده)
~~لأنه وما في يده ملكه. أطلقه وهو مقيد بما إذا لم يكن عليه دين مستغرق
~~لرقبته وكسبه، وأما إذا كان مستغرقا فيجري الربا بينهما اتفاقا لعدم الملك
~~عنده للمولى في كسبه كالمكاتب، وعندهما لتعلق حق الغير، والتحقيق أنه
~~PageV06P225
# على إطلاقه ولا ربا بينهما وإن كان مديونا مستغرقا وإنما يرد الزائد
~~لتعلق حق الغرماء به كما لو أخذ منه شيئا بغير عقد، كذا في المعراج. ولو
~~كان عليه دين غير مستغرق فلا ربا. وفي مأذون المحيط إذا أخذ المولى من كسب
~~المأذون شيئا ثم لحقه دين سلم للمولى ما أخذ، وإن كان عليه يوم الاخذ ولو
~~قليلا لم يسلم، وفائدته لو لحقه آخر رد المولى جميع ما أخذه بخلاف ما إذا
~~أخذ منه ضريبة وليس عليه دين فإنها تسلم له استحسانا، والمدبر وأم الولد
~~كالعبد بخلاف المكاتب. وأشار المصنف إلى أنه لا ربا بين المتفاوضين وشريكي
~~العنان إذا تبايعا من مال الشركة وإن كان من غيره جرى بينهما.
# قوله: (ولا بين الحربي والمسلم ثمة) أي لا ms3503 ربا بينهما في دار الحرب
~~عندهما خلافا لأبي يوسف. وفي البناية: وكذا إذا باع خمرا أو خنزيرا أو ميتة
~~أو قامرهم وأخذ المال كل ذلك يحل له. ولهما الحديث لا ربا بين المسلم
~~والحربي في دار الحرب ولان مالهم مباح وبعقد الأمان منهم لم يصر معصوما إلا
~~أنه التزم أن لا يتعرض لهم بغدر ولا لما في أيديهم بدون رضاهم فإذا أخذ
~~برضاهم أخذ مالا مباحا بلا غدر فيملكه بحكم الإباحة السابقة إلا أنه لا
~~يخفي أنه إنما اقتضى حل مباشرة العقد إذا كان الزيادة ينالها المسلم والربا
~~أعم من ذلك إذ يشمل ما إذا كان الدرهمان من جهة المسلم أو من جهة الكافر
~~وجواب المسألة بالحل عام في الوجهين، كذا في فتح القدير. وحكم من أسلم في
~~دار الحرب ولم يهاجر كالحربي عند أبي حنيفة لأن ماله غير معصوم عنده فيجوز
~~للمسلم الربا معه، وأما إذا هاجر إلينا ثم عاد إليهم لم يجز الربا معه
~~لكونه أحرز ماله بدارنا فكان من أهل دار الاسلام، كذا في الجوهرة. وفي
~~المجتبي معزيا إلى الكفاية: مستأمن منا باشر مع رجل مسلما كان أو ذميا في
~~دارهم أو من أسلم هناك شيئا من العقود التي لا تجوز فيما بيننا كالربويات
~~وبيع الميتة جاز عندهما خلافا وأبي يوسف اه‍. والله تعالى أعلم.
~~PageV06P226
# باب الحقوق كان من حق مسائل هذا الباب أن تذكر في الفصل المتصل بأول
~~البيوع إلا أن المصنف التزم ترتيب الجامع الصغير، ولان الحقوق توابع فيليق
~~ذكرها بعدما مسائل البيوع، كذا في المعراج. والحقوق جمع حق. وفي المصباح
~~الحق خلاف الباطل وهو مصدر حق الشئ من بابي ضرب وقتل إذا وجب وثبت ولهذا
~~يقال لمرافق الدار حقوقها اه‍. وفي البناية: الحق ما يستحقه الرجل وله معان
~~أخر منها الحق ضد الباطل اه‍. وفي شرح المنار للسيد نكركار:
# الحق هو الشئ الموجود من كل وجه ولا ريب في وجوده ومنه قوله عليه السلام
~~السحر حق والعين حق اه‍. وفي شرح البخاري للكرماني: الحق ms3504 حقيقة هو الله
~~تعالى بجميع صفاته لأنه الموجود حقيقة بمعنى لم يسبق بعدم ولم يلحقه عدم
~~وإطلاق الحق على غيره مجاز ولذا ورد في الحديث اللهم أنت الحق ووعدك الحق
~~وقولك الحق بالتعريف في الثلاثة ثم قال ولقاؤك حق والجنة حق والنار حق
~~والساعة حق بالتنكير اه‍ وذكر الأصوليون أن الأحكام أربعة: حقوق الله تعالى
~~خالصة، وما اجتمعا فيه وحق الله تعالى غالب كحد القذف، وما اجتمعا فيه وحق
~~العباد غالب كالقصاص. قالوا: والمراد من حق الله تعالى ما تعلق نفعه
~~بالعموم وإنما نسب إلى الله تعظيما لأنه متعال عن أن ينتفع بشئ ولا يجوز أن
~~يكون حقا له تعالى بجهة التخليق لأن الكل سواء في ذلك قوله: (العلو لا يدخل
~~بشراء بيت بكل حق) يعني إذا اشترى بيتا فوقه بيت لا يدخل فيه العلو ولو قال
~~بكل حق هو له ما لم ينص عليه لأن البيت اسم لمسقف واحد يصلح للبيتوتة
~~والعول مثله والشئ لا يكون تبعا لمثله. وفي المصباح: علو الدار وغيرها خلاف
~~السفل بضم العين وكسرها اه‍. وأورد المستعير له أن يعير ما لا يختلف
~~والمكاتب له أن يكاتب عبده فأجيب بأن ذلك ليس بطريق الاستتباع بل لما ملك
~~المستعير المنفعة بغير بدل كان له أن يملك ما ملك كذلك، والمكاتب بعقد
~~الكتابة لما صار أحق بمكاسبه كان له ذلك لأن كتابة عبده من أكسابه.
# قوله: (وبشراء منزل إلا بكل حق هو له أو بمرافقه أو بكل قليل وكثير هو
~~فيه أو منه) PageV06P227
# أي لا يدخل العلو بشراء منزل إلا أن يقول المشتري لفظا من الثلاثة لأن
~~المنزل له شبه بالدار وبالبيت لأنه اسم لما يشتمل على بيوت وصحن مسقف ومطبخ
~~يسكن فيه الرجل بأهله مع ضرب قصور فيه فإنه ليس فيه اصطبل، فلشبه الدار
~~يدخل بذكر التوابع، ولشبه البيت لا يدخل من غير ذكر توفيرا عليهما حظهما.
~~وفي الكافي: إن هذا التفصيل مبني على عرف الكوفة وفي عرفنا يدخل العلو في
~~الكل، سواء باع باسم البيت ms3505 أو المنزل أو الدار، والأحكام تبتني على العرف
~~فيعتبر في كل إقليم وفي كل عصر عرف أهله. وفي الذخيرة: اعلم أن الحق في
~~العادة يذكر فيما هو تبع للمبيع ولا بد للمبيع منه ولا يقصد إلا لأجل
~~المبيع كالطريق والشرب للأرض والمرافق عبارة عما يرتفق به ويختص بما هو من
~~التوابع كالشرب ومسيل الماء. وقوله كل قليل وكثير يذكر على وجه المبالغة في
~~إسقاط حق البائع عن المبيع مما يتصل بالمبيع اه‍. وفي المصباح: المرافق جمع
~~مرفق بكسر الميم وفتح الفاء لا غير كالمطبخ والكنيف ونحوه على التشبيه باسم
~~الآلة بخلاف المرفق في الوضوء فإن فيه لغتين فتح الميم وكسر الفاء كمسجد
~~وبالعكس، وكذا المرفق بمعنى ما ارتفقت به اه‍. فالحاصل أن المرفق مطلقا فيه
~~لغتان إلا مرفق الدار. وفي جامع الفصولين من الفصل السابع: وما يذكر في
~~دعوى العاقر من قوله بحقوقه ومرافقه فحقوقه عبارة عن مسيل الماء وطريق
~~وغيره وفاقا ومرافقه عند أبي يوسف عبارة عن منافع الدار، وفي ظاهر الرواية
~~المرافق هي الحقوق اه‍ قوله: (ودخل بشراء دار) أي العلو بشراء دار وإن لم
~~يذكر شيئا من ذلك لأن الدار اسم لما أدير عليه الحدود من الحائط، ويشتمل
~~على بيوت ومنازل وصحن غير مسقف والعلو من أجزائه فيدخل فيه من غير ذكر. وفي
~~البناية: الدار لغة اسم لقطعة أرض ضربت لها الحدود وميزت عما يجاورها
~~بإدارة خط عليها فبني في بعضها دون البعض ليجمع فيها مرافق الصحراء
~~للاسترواح ومنافع الأبنية للاسكان وغير ذلك، ولا فرق بين ما إذا كانت
~~الأبنية بالماء والتراب أو بالخيام والقباب اه‍ قوله: (كالكنيف) أي كما
~~يدخل بشراء الدار وإن لم يصرح به لأن الكنيف منها، وكذا يدخل بئر الماء
~~والأشجار التي في صحنها والبستان الداخل فأما الخارج فإن كان أكبر منها أو
~~مثلها لا يدخل إلا بشرط، وإن كان أصغر منها يدخل لأنه PageV06P228
# يعد من الدار عرفا. والكنيف المستراح وفي المصباح: الكنيف الساتر ويسمى
~~الترس كنيفا لأنه يستر صاحبه. وقيل للمرحاض كنيف ms3506 لأنه يستر قاضي الحاجة
~~والجمع كنف مثل نذير ونذر اه‍. أطلقه فشمل ما إذا كان الكنيف خارجا مبنيا
~~على الظلة لأنه يعد منها عادة.
# قوله: (لا الظلة إلا بكل حق) أي لا تدخل الظلة في بيع الدار إلا إذا قال
~~بكل حق وهي السباط الذي يكون أحد طرفيه على الدار والآخر على دار الأخرى أو
~~على أسطوانات في السكة، كذا في فتح القدير. وفي الصحاح: والظلة بالضم كهيئة
~~الصفة وقرئ * (في ظلل على الأرائك متكئون) * [يس: 65] والظلة أيضا أول
~~سحابة تظل عن أبي زيد وعذاب يوم الظلة قالوا: غيم تحته سموم والمظلة بالكسر
~~البيت الكبير من الشعر اه‍. وفي المغرب: قول الفقهاء ظلة الدار يريدون
~~السدة التي تكون فوق الباب. وإنما لا تدخل عند أبي حنيفة لأنها مبنية على
~~الطريق فأخذت حكمه. وعندهما إن كان مفتحها في الدار تدخل مطلقا لأنها من
~~توابعها كالكنيف. وليس مراد المصنف بقوله إلا بكل حق القصر على هذا بل إنما
~~المراد به أو بنحوه بأن يقال بمرافقها أو بكل قليل وكثير هو فيه، كذا في
~~البناية. وفي الخانية: ويدخل الباب الأعظم فيما إذا باع بيتا أو دارا
~~بمرافقة لأن الباب الأعظم من مرافقها اه‍. قوله: (ولا يدخل الطريق والمسيل
~~والشرب إلا بنحو كل حق بخلاف الإجازة) أي لا تدخل الثلاث في بيع الأرض أو
~~المسكن إلا بذكر كل حق ونحوه بخلاف الإجارة حيث تدخل مطلقا لأن كلا منها
~~خارج عن الحدود فكانت تابعة فتدخل بذكر التوابع وأنا الإجارة وإنما المقصود
~~منها الانتفاع ولا يتحقق إلا بها ولان البيع شرع لتمليك العين لا المنفعة
~~بدليل صحة شراء جحش ومهر صغير وأرض سبخة ولا تصح إجارتها، وكذا لو استأجر
~~علوا واستثنى الطريق فسدت بخلاف PageV06P229
# البيع، وقد يتجر في العين فيبيعه من غيره فحصلت الفائدة المطلوبة. وفي
~~المعراج: أراد الطريق الخاص في ملك إنسان أما الطريق إلى سكة غير نافذة أو
~~إلى طريق عام يدخل اه‍. وفي المحيط:
# وكذا ما كان له من حق مسيل الماء أو ms3507 القاء الثلج في ملك إنسان لحاجته.
~~وفي الذخيرة بذكر الحقوق: إنما يدخل الطريق الذي يكون عند البيع لا الطريق
~~الذي كان قبل البيع حتى إن من سد طريق منزله وجعل له طريقا آخر وباع المنزل
~~بحقوقه يدخل تحت البيع الطريق الثاني لا الطريق الأول، كذا في البناية. فإن
~~ذكر الحقوق وقال البائع ليس للدار المبيعة طريق في دار أخرى فإن المشتري لا
~~يستحق الطريق من غير حجة لكن له أن يردها بالعيب، وكذا لو كانت جذوع دار
~~أخرى على الدار المبيعة، فإن كانت المبيعة، فإن كانت الجذوع للبائع يؤمر
~~البائن بالرفع، وإن كانت لغيره كان عيبا، كذا لو ظهر في الدار المبيعة طريق
~~أو مسيل ماء لدار أخرى، فإن كانت تلك الدار للبائع لم يكن للبائع أن يمر في
~~الدار المبيعة لأنه باعها من غير استثناء، وإن كانت تلك الدار لغير البائع
~~كان عيبا، كذا في شرح الجامع الصغير لقاضيخان. وفي الخلاصة: يدخل الطريق في
~~الرهن والصدقة الموقوفة كالإجارة. وفي الخانية: لو أقر بدار أو صالح على
~~دار أو وصي بدار ولم يذكر حقوقها ومرافقها لم يدخل الطريق اه‍. وأما إذا
~~اقتسما ولم يذكرا طريقا فإن أمكنه فتح باب صحت وإلا فسدت ولا يدخل إلا بذكر
~~الحقوق وفي البيع يدخل بذكر الحقوق وإن أمكنه فتح باب، وبيان الفرق بين
~~القسمة والإجارة وبينهما وبين البيع في المعراج اه‍. PageV06P230
# باب الاستحقاق وهو طلب الحق. وفي المصباح: استحق فلا الامر استوجبه، قاله
~~الفارابي وجماعة.
# فالامر مستحق بالفتح اسم مفعول ومنه خرج البيع مستحقا ا ه‍. وذكره عقيب
~~الحقوق PageV06P231
# للمناسبة بينهما لفظا ومعنى قوله: (البينة حجة متعدية لا الاقرار) لأن
~~البينة لا تصير حجة إلا بقضاء القاضي وله ولاية عامة فينفذ قضاؤه في حق
~~الكافة، والاقرار حجة بنفسه لا يتوقف على القضاء وللمقر ولاية على نفسه دون
~~غيره فيقتصر عليه، كذا ذكر الشارح. وظاهره أن معنى التعدي أنه يكون القضاء
~~به قضاء على كافة الناس في كل شئ قضى به بالبينة وليس كذلك، وإنما ms3508 يكون
~~القضاء على الكافة في العتق. قال في الخلاصة: القضاء بحرية العبد قضاء في
~~حق الناس كافة ا ه‍. وفي الصغرى من دعوى النكاح من كتاب الدعوى: إذا قضى
~~القاضي لانسان بنكاح امرأة أو بنسب أو بولاء عتاقة ثم ادعاه الآخر لا تسمع،
~~ذكره في آخر الباب الرابع والمائة من أدب القاضي ا ه‍. وأما القضاء بالوقف
~~ففي الخلاصة من القضاء والقضاء بوقفية موضع هل يكون قضاء على الناس كافة؟
~~اختلف المشايخ فيه. وفي كتاب الدعوى: أرض في يد رجل ادعى أن هذه الدار وقف
~~من جهة فلان على جهة معلومة وأنه متولي ذلك الوقف وذكر الشرائط وأثبت
~~بالبينة وقضى القاضي بالوقفية ثم جاء رجل وادعى أن هذه الأرض ملكه وحقه
~~تسمع بخلاف العبد إذا ادعى العتق على إنسان وقضى القاضي بالعتق ثم ادعى رجل
~~أن هذا العبد ملكه لا تسمع لأن القضاء بالعتق قضاء على جميع الناس كافة
~~بخلاف الوقف. قال الصدر الشهيد: لم نر لهذا رواية ولكن سمعت أنت فتوى السيد
~~أبي شجاع على هذا. وفي فوائد شمس الأئمة الحلواني وركن الاسلام علي السغدي
~~أن الوقف كالعتق في عدم سماع الدعوى بعد قضاء القاضي بالوقفية لأن الوقف
~~بعد ما صح بشرائطه لا يبطل إلا في مواضع مخصوصة وكذا في النوازل ا ه‍. وصحح
~~العمادي في الفصول أن القضاء به ليس قضاء على الكافة فتسمع فيه دعوى الملك
~~فقد ظهر بهذا أن القضاء يكون على الكافة في الحرية والنكاح والنسب والولاء
~~خاصة، وفي الوقف يقتصر على الأصح. وأما القضاء بالملك فقضاء على المدعي
~~عليه وعلى من تلقى الملك منه، PageV06P232
# كذا في الخلاصة. وفيها قبله: المشتري إذا صار مقضيا عليه هل يصير البائع
~~مقتضيا عليه حتى لا تسمع إن قال المشتري في جواب دعوى المدعي ملكي لأني
~~اشتريته من فلان يعني من البائع صار البائع مقضيا عليه حتى لا تسمع دعوى
~~البائع هذا المحدود ويرجع المشتري عليه بالثمن، أما إذا قال في الجواب ملكي
~~ولم يزد عليه لا يصير البائع ms3509 مقضيا عليه حتى تسمع دعواه هذا المحدود.
~~والإرث كالشراء وهو منصوص في الجامع الكبير وصورتها: دار في يد رجل يدعي
~~أنها له فجاء آخر وادعى أنها له ورثها من أبيه وأقام البينة وقضى القاضي له
~~عليه بها ثم جاء أخو المقضي عليه وادعى أن هذه الدار كانت لأبيه مات وتركها
~~ميراثا له بين الأخ المقضي عليه وبينه يقضي للأخ المدعي بنصف الدار لأن
~~الأخ المقضي عليه لم يقل في الجواب ملكي لأني ورثتها من أبي فلم يصر الأخ
~~الآخر حينئذ مقضيا عليه فتسمع دعواه، وكذا لو أقر ذو اليد وهو الأخ المقضي
~~عليه أنه ورثها من أبيه بعد ما أنكر وبعد إقامة البينة، ولو أقر أنه ورثها
~~من أبيه قبل إقامة البينة لا تسمع دعوى الأخ ا ه‍. وذكر قبله المورث إذا
~~صار مقضيا عليه في محدود فمات فادعى وارثه ذلك المحدود، إن ادعى الإرث من
~~هذا المورث لا تسمع، وإن ادعى مطلقا تسمع، وإن كان على القلب بأن كان
~~المورث مدعيا والمقضي عليه أجنبيا فلما مات المورث ادعى المقضي عليه هذا
~~المحدود مطلقا على وارثه لا تسمع. وذكر فيها معزيا إلى الصغرى في دعوى
~~الدين على إحدى الورثة وقد أقر المدعي أن الميت لم يترك شيئا القضاء عليه
~~قضاء على الميت ا ه‍. وحاصله أن القضاء على المشتري قضاء على البائع بالشرط
~~السابق.
# وفي فتح القدير: إن القضاء باستحقاق المبيع من يد المشتري قضاء على الكل
~~ولا تسمع دعوى أحدهما أنه ملكه، وعلى الوارث قضاء على المورث بشرطه، وعلى
~~المورث قضاء على الوارث بشرطه، وعلى أحد الورثة قضاء على الباقي بشرطه.
~~وذكر ملاخسر ومن باب الاستحقاق والحكم بالحرية الأصلية حكم على الكافة حتى
~~لا تسمع دعوى الملك من أحد، وكذا العتق وفروعه. وأما الحكم في الملك المؤرخ
~~فعلى الكافة من التاريخ لا قبله يعني إذا قال زيد لبكر إنك عبدي ملكتك منذ
~~خمسة أعوام فقال بكر إني كنت عبد بشر ملكني منذ ستة أعوام فأعتقني فبرهن
~~عليه اندفع دعوى ms3510 زيد، ثم إذا قال عمر ولبكر إنك عبدي ملكتك منذ سبعة أعوام
~~وأنت ملكي الآن فبرهن عليه تقبل ويفسخ الحكم بحريته ويجعل ملكا PageV06P233
# لعمرو، ويدل عليه أن قاضيخان قال في أول البيوع في شرح الزيادات فصارت
~~مسائل الباب على قسمين: أحدهما عتق في ملك مطلق وهو بمنزلة حرية الأصل
~~والقضاء به قضاء على كافة الناس، والثاني القضاء بالعتق في الملك المؤرخ
~~وهو قضاء على كافة الناس من وقت التاريخ ولا يكون قضاء قبله فليكن هذا على
~~ذكر منك الكتب المشهورة خالية عن هذه الفائدة ا ه‍. ومن فروع التعدي إذا قض
~~ء بها دون الاقرار مسألة في الاستحقاق إذا استحق المبيع ببينة رجع المشتري
~~على بائعه بالثمن وبالاقرار لا. وفي مسائل الاستحقاق ما في جامع الفصولين:
~~لو استحق بالبينة فطلب ثمنه من بائعه فقال المبيع لي وشهدا بزور فقال
~~المشتري أنا أشهد بذلك وأنهما شهدا بزور فللمشتري أن يرجع بثمنه على بائعه
~~مع هذا الاقرار إذ المبيع لم يسلم له فلا يحل ثمنه للبائع، ثم قال المرجوع
~~عليه عند الاستحقاق لو أقر بالاستحقاق ومع ذلك برهن الراجع على الاستحقاق
~~كان له أن يرجع على بائعه إذ الحكم وقع ببينة لا بإقرار لأنه محتاج إلى أن
~~يثبت عليه الاستحقاق ليمكنه الرجوع على بائعه. وفيه: لو برهن المدعي ثم أقر
~~المدعي عليه بالملك يقضي له بإقرار لا ببينة إذا البينة إنما تقبل على
~~المنكر لا على المقر وفيه اختلاف المشايخ، فقيل يقضي بالاقرار، وقيل
~~بالبينة والأول أظهر وأقرب إلى الصواب ا ه‍.
# وأورد على أن الاقرار قاصر على المقر مسألتان: الأولى إذا أراد الزوج أن
~~يسافر بامرأته فأقرت بدين لانسان فإنه يمنعها من السفر. الثانية إذا أقر
~~الآجر بدين يصح وتنفسخ الإجارة ولم يقتصر الاقرار على المقر، والجواب أن
~~هذا الاقرار وإن كان على الغير لكنه من ضرورات الاقرار لأنه صادف خالص حتى
~~المقر وهو الذمة ثم لزم منه إتلاف حق الغير بالضرورة ولأن المرأة والآجر
~~يقدران على الانشاء بالاستقراض وهذا قول ms3511 أبي حنيفة. وعندهما لا يصدق المؤجر
~~في حق المستأجر ولا تنتقض الاجار ولا تصدق المرأة في حق الزوج حتى لا يكون
~~للمقر له حبسها وملازمتها، ولا يبطل حق الزوج في نقلها، كذا ذكره العتابي
~~في شرح الزيادات، وذكر قبله أصلا لأبي حنيفة فقال: أصل الباب أن إقرار
~~الانسان على غيره لا يصح PageV06P234
# وذلك بأن يتضمن إقراره بطلان حق الغير بحيث يضاف البطلان إلى إقراره، ففي
~~مسألة الإجارة إنما يصح إقراره لأنه تصرف في ذمة نفسه بالتزام الدين ثم
~~تعدى إلى حق الغير وهو المستأجر وحقه إنما يبطل بعد الاقرار بالبيع
~~والتنفيذ فلا يضاف البطلان إلى إقرار الآجر فلا يكون إقرارا على الغير وكذا
~~في مسألة المرأة ا ه‍. ومن مسائل اقتصار الاقرار مسألة في الذخيرة من الفصل
~~الثالث والعشرين من المتفرقات قبيل الصرف ذكر في الباب الأول من شهادات
~~الجامع: شهدا على رجل بعتق عبد فردت لتهمة فوكل المولى أحدهما ببيعه فباعه
~~من الشاهد الآخر صح البيع لأن قولهما لم ينفذ في حق المالك والمتعاقدان وإن
~~تصادقا على فساد البيع لكن قولهما ليس بحجة على غيرهما، وعتق العبد لاقرار
~~المشتري بحريته وولاؤه موقوف، وبرئ المشتري عن الثمن في قياس قولهما ولا
~~يبرأ في قياس قول أبي يوسف بناء على ابراء الوكيل بالبيع عن الثمن وضمنه
~~الوكيل عندهما، وليس للوكيل حق استيفاء الثمن عند أبي يوسف إنما يستوفيه
~~الموكل بخلاف الوكيل بالبيع إذا أبرأ عن الثمن حتى لا يصح الابراء عنده
~~فللوكيل استيفاؤه، وإن باع الوكيل العبد من غير صاحبه جاز ولا عتق ولا
~~براءة وتمامها فيها.
# قوله: (والتناقض يمنع دعوى الملك) لأن القاضي لا يمكنه أن يحكم بالكلام
~~المتناقض إذ أحدهما ليس بأولى من الآخر فسقطا، وهذا أصل لفروع كثيرة مذكورة
~~في الدعوة، بأس بايراد نبذة منها، فمن ذلك ما في الظهيرية: رجل ادعى على
~~رجل مقدارا معلوما بأنه دين له عليه وأنكره المدعى عليه ثم ادعى أن ذلك
~~المقدار عنده من جهة الشركة فإنه لا تسمع دعواه لأنه متناقض ms3512 في كلامه ولو
~~كان الامر بالعكس تسمع لامكان التوفيق لأن مال الشركة يجوز أن يكون دينا
~~بالجحود والدين لا يصير مال الشركة. ومنها ما ذكره فيها أيضا: رجل ادعى على
~~آخر أنه أخوه وادعى عليه النفقة فقال المدعى عليه ليس هو بأخي ثم مات
~~المدعي وخلف أموالا كثيرة فجاء المدعي عليه يطلب ميراثه وقال هو أخي لا
~~تقبل ولا يقضي له بالميراث لأنه متناقض، ولو كان مكان دعوى الاخوة دعوى
~~البنوة أو الأبوة والمسألة بحالها يقبل ذلك منه ويقضي له بالميراث، ومنها
~~ما ذكره فيها: ادعى عينا في يد إنسان أنها لفلان وكلني بالخصومة فيها ثم
~~ادعى أنها له وأقام البينة على ذلك يصير متناقضا فلا تقبل بينته، ولو ادعى
~~أنها له ثم ادعى بعد ذلك أنه لفلان وكله بالخصومة فيه وأقام البينة على ذلك
~~قبلت بينته ولا يصير متناقضا ا ه‍. ومنها ما في البزازية: ادعى شراء دار
~~رمن أبيه فقبل أن يزكي شهوده PageV06P235
# برهن على أنه ورثها من أبيه تقبل لوضوح التوفيق لأنه يقول جحدني الشراء
~~فملكت بالإرث وعلى العكس لا. ومنها ما فيها أيضا: ادعى الصدقة منه منذ سنة
~~ثم ادعى الشراء منه منذ شهر وبرهن لا تقبل إلا إذا وفق كما مر. ومنها ما
~~فيها: لو ادعى أولا الوقف ثم لنفسه لا تسمع كما لو ادعاها لغيره ثم لنفسه،
~~ولو ادعى أنها له ثم ادعى أنها وقف عليه تسمع لصحة الإضافة بالأخصية
~~انتفاعا كما لو ادعاها لنفسه ثم لغيره. ومنها ما فيها أيضا: ادعى أنه لفلان
~~وكله بالخصومة ثم ادعى أنه لفلان آخر وكله بالخصومة لا تقبل إذ الوكيل
~~بالخصومة في عين من جهة زيد مثلا لا يلي إضافته إلى غيره إلا إذا وفق وقال
~~كان لفلان الأول وكان وكلني بالخصومة ثم باعه من الثاني ووكلني الثاني
~~أيضا، والتدارك ممكن بأن غاب عن المجلس ثم جاء بعد مدة وبرهن على ذلك على
~~ما نص عليه الحصيري في الجامع دلنا به أن الامكان لا يكفي. ومنها لو ms3513 ادعى
~~أنه وكيل عن فلان بالخصومة فيه ثم ادعاه لنفسه لا يقبل لأن ما هو له لا
~~يضيفه إلى غيره في الخصومة ولا يحكم له بالملك بعد ما أقر به لغيره، ولو
~~برهن أولا لموكله لعدم الشهادة به له إلا إذا وفق وقال كان لفلان وكلني
~~بالخصومة ثم اشتريته منه وبرهن على ذلك الامر الممكن بخلاف ما إذا ادعاه
~~لنفسه ثم ادعى أنه وكيل لفلان بالخصومة لعدم المنافاة فإن الوكيل بالخصومة
~~قد يضيف إلى نفسه يكون المطالبة له. ومنها ما في الأجناس الصغرى: ادعى
~~محدودا بشراء أو إرث ثم ادعاه ملكا مطلقا لا تسمع إذا كانت الدعوى الأولى
~~عند القاضي، فأما إذا لم تكن عند القاضي فهذا والأول سواء، هذا على الرواية
~~التي ذكروا أن التناقض إنما يتحقق إذا كان كلا الدعوتين عند القاضي، فأما
~~من اشترط أن يكون الثاني عند القاضي يكفي في تحقق التناقض كون الثاني عند
~~الحاكم. وفيها أيضا: والتناقض كما يمنع الدعوى لنفسه يمنع الدعوى لغيره
~~والتناقض يرتفع بتصديق الخصم وبتكذيب الحاكم أيضا وهو معنى قولهم المقر إذا
~~صار مكذبا شرعا بطل إقراره.
# وفيها: الايداع والاستعارة والاستئجار والاستيهاب إقرار بأن العين لذي
~~اليد فلا تسمع دعواه بأنها له، وطلب نكاح الأمة مانع من دعوى تملكها وطلب
~~نكاح الحرة مانع من دعوى نكاحها ا ه‍. وذكر الاختلاف في أن إمكان التوفيق
~~يكفي لدفع التناقض أو التوفيق بالفعل، ذكرهما في الخلاصة. وفي البزازية
~~معزيا إلى الخجندي أنه اختار أن التناقض إن كان من المدعي لا بد من التوفيق
~~بالفعل ولا يكفي الامكان، وإن كان من المدعي عليه يكفي الامكان PageV06P236
# لأن الظاهر عند الامكان وجوده ووقوعه والظاهر حجة في الدفع لا في
~~الاستحقاق والمدعي مستحق والمدعى عليه دافع والظاهر يكفي في الدفع لا في
~~الاستحقاق. ويقال أيضا: إن تعدد الوجوه لا يكفي الامكان وإن اتحد يكفي
~~الامكان ا ه‍. وسيأتي لهذا مزيد إن شاء الله تعالى في مسائل شتى من كتاب
~~القضاء عند قول المصنف ما كان لك علي ms3514 قط ثم ادعى الايفاء أو الابراء وفي
~~كتاب الدعوى إن شاء الله تعالى. والتناقض في اللغة كما في المصباح: التدافع
~~يقال تناقض الكلامان تدافعا كان كل وحد نقض الآخر، وفي كلامه تناقض إذا كان
~~بعضه يقتضي إبطال بعض ا ه‍. وفي الصحاح: والمناقضة في القول أن يتكلم بما
~~يتناقض معناه ا ه‍. وأما في المنطق فقال في الشمسية من الفصل الثالث في
~~أحكام القضايا: وحد والتناقض بأنه اختلاف قضيتين بالسلب والايجاب بحيث
~~يقتضي لذاته أن تكون إحداهما صادقة والأخرى كاذبة فلا يتحقق في المخصوصتين
~~إلا عند اتحاد الموضوع، ويندرج فيه وحدة الشرط والجزاء لكل وعند اتحاد
~~المحمول، ويندرج فيه وحدة الزمان والمكان والإضافة والقوة والفعل
~~والمحصورتين، ولا بد مع ذلك من الاختلاف بالكمية لصدق الجزئيين وكذب
~~الكليتين في كل مادة يكون الموضوع فيها أعم، ولا بد من الاختلاف بالجهة في
~~الكل لصدق الممكنتين وكذب الضروريتين في مادة الامكان ا ه‍. وتوضيحه في
~~شرحها للقطب. والظاهر أن مراد الفقهاء به المعنى اللغوي لا المنطقي كما لا
~~يخفى.
# قوله: (لا الحرية والنسب والطلاق) لأن مبناها على الخفاء فبعذر في
~~التناقض لأن النسب يبتني على العلوق والطلاق والحرية ينفرد بها الزوج
~~والمولى فتفرع على المسألة الأولى ما في المبسوط من باب الاقرار بالرق أن
~~الأمة إذا أقرت بالرق فباعها المقر له جاز، فإن ادعت عتقا بعد البيع وأقامت
~~البينة على عتق من البائع أو على أنها حرة من الأصل قبلت بينتها استحسانا.
~~ولو باع عبدا ودفعه إلى المشتري وقبض ثمنه وقبضه المشتري وذهب به إلى منزله
~~والعبد ساكت وهو ممن يعبر عن نفسه فهذا إقرار منه بالرق لأنه انقاد للبيع
~~والتسليم ولا يثبت ذلك شرعا إلا في الرقيق فيصدق في دعوى الحرية بعد ذلك
~~لأنه يسعى في نقض ما تم من جهته إلا أن تقوم له بينة على ذلك فحينئذ تقبل
~~والتناقض لا يمنع من ذلك، وكذا لو رهنه أو دفعه بجناية كان إقرارا بالرق
~~بخلاف ما لو أجره ثم قال أنا حر ms3515 فالقول وله لأن الإجارة تصرف في منافعه لا
~~في عينه ومنافع الحر تملك بالإجارة كالعبد فلا يكون إقرارا له بالرق
~~والإجارة ليست بإقرار من الخادم بالرق وهو إقرار من المستأجر بأن العبد ليس
~~له حتى لو ادعاه بعد ما استأجره لنفسه لا يصدق ا ه‍. وأطلق الحرية فشمل
~~الأصلية والعارضة لخفاء حال العلوق فإن الولد انجلب صغيرا من دار إلى دار
~~وينفرد المولى بالاعتاق ولهذا قلنا: PageV06P237
# المكاتب إذا أدى بدل الكتابة ثم ادعى تقدم إعتاقه على الكتابة تقبل ويؤدي
~~بدل الكتابة، كذا في البزازية. وأما التناقض المعفو في النسب فصورته: لو
~~باع عبدا ولو عنده وباعه المشتري من آخر ثم ادعاه البائع الأول أنه ابنه
~~فتسمع دعواه ويبطل الشراء الأول والثاني لأن النسب ينبني على العلوق فيخفي
~~فيعذر في التناقض، هكذا فصوره العيني في شرح الكنز، وظاهره أن النسب في
~~كلام المصنف خاص بالأصول والفروع، وأما تناقض ما عداهم فإنه يمنع لما
~~قدمناه من أنه إذا أنكر أخوته عند طلب الانفاق عليه فمات فادعى بعده أنه
~~أخوه طالبا ميراثه لم تسمع ورجوعه إلى التناقض في دعوى الملك لكونه لا يصح
~~الدعوى بأنه أخوه إلا إذا ادعى حقا ولذا قال في البزازية من العاشر في
~~النسب والإرث من كتاب الدعوى: ادعى على آخر أنه أخوه لأبويه إن ادعى إرثا
~~أو نفقة وبرهن تقبل ويكون قضاء على الغائب أيضا حتى لو حضر الأب وأنكر لا
~~تقبل ولا يحتاج إلى إعادة البينة لأنه لا يتوصل إليه إلا بإثبات الحق على
~~الغائب، وإن لم يدع مالا بل ادعى الاخوة المجردة لا تقبل لأن هذا في
~~الحقيقة إثبات البنوة على أبي المدعى عليه والخصم فيه هو الأب لا الأخ،
~~وكذا لو ادعى أنه ابن ابنه أو أبو أبيه والابن والأب غائب أو ميت لا يصح ما
~~لم يدع مالا فإن ادعى مالا فالحكم على الحاضر والغائب جميعا كما مر بخلاف
~~ما إدا ادعى على رجل أنه أبوه أو ابنه، أو على امرأة أنها زوجته، أو ms3516 ادعت
~~عليه أنه زوجها، أو ادعى العبد على عربي أنه مولاه عتاقة، أو ادعى عربي على
~~آخر أنه معتقه، أو ادعت على رجل أنها أمته، أو كان الدعوى في ولاء الموالاة
~~وأنكره المدعي عليه فبرهن المدعي على ما قاله تقبل ادعى به حقا أو لا،
~~بخلاف دعوى الاخوة لأنه دعوى الغير ألا ترى أنه لو أقر أبوه أو ابنه أو
~~زوجه أو زوجته صح، أو بأنه أخوه لا لكونه حمل النسب على الغير وتمامه فيها.
~~ولو قال هذا الولد ليس مني ثم تلاعنا ثم قال مني يصدق لخفاء العلوق فاندفع
~~ما لو قال هذه الدار ليست لي ثم ادعاها كما مر، كذا فيها أيضا.
# وفي جامع الفصولين قال لست وارثا ثم ادعى أنه وارثه وبين الجهة تسمع لأن
~~التناقض في النسب معفو عنه ا ه‍. وعلى هذا أفتيت فيمن أقر أنه ليس ابن فلان
~~ثم ادعى أنه ابنه أنها تسمع، أما الطلاق صوره العيني بما إذا اختلعت من
~~زوجها ثم أقامت بينة أنه كان طلقها ثلاثا قبل الخلع فإنه تقبل بينتها، ولها
~~أن تسترد بدل الخلع وإن كانت متناقضة لاستقلال الزوج بإيقاع الثلاث عليها
~~من غير أن يكون لها علم بذلك. وفي البزازية: ادعت الطلاق فأنكر ثم مات لا
~~تملك مطالبة الميراث ا ه‍. وليس المراد حصر ما يعفى فيه التناقض بل المراد
~~أن ما كان مبنيا على الخفاء فإنه يعفى فيه التناقض فمن ذلك ما في الظهيرية:
~~اشترى PageV06P238
# دارا لابنه الصغير من نفسه وأشهد على ذلك شهودا فكبر الابن ولم يعلم بما
~~صنع الأب، ثم إن الأب باع من رجل وسلمها إليه ثم إن الابن استأجر الدار من
~~المشتري ثم علم بما صنع الأب فادعى الدار على المشتري وقال إن أبي اشترى
~~هذه الدار لي من نفسه في صغري وهي ملكي وأقام على ذلك بينة فقال المدعى
~~عليه في دفع دعوى المدعي إنك متناقض في هذه الدعوى لأن استئجارك هذه الدار
~~مني اعتراف منك أن الدار ليست لك فدعواك ms3517 الدار بعد ذلك يكون منك تناقضا
~~قال: الصحيح أن هذا لا يصلح دفعا لدعوى المدعي وإن كان هذا تناقضا لأن هذا
~~التناقض لا يمنع صحة الدعوى لما فيه من الخفاء فإن الأب يستقل بالشراء
~~للصغير ومن الصغير لنفسه والابن لا علم له بذلك ا ه‍. وفي البزازية معزيا
~~إلى الصغرى:
# اشترى ثوبا في منديل ثم زعم أنه لم يعرفه قال تقبل. وفي الذخيرة: قيل لا
~~يقبل في المسائل كلها. وفي العيون: قدم بلدة واشترى أو استأجر دارا ثم
~~ادعاها قائلا بأنها دار أبيه مات وتركها ميراثا له وكان لم يعرفها وقت
~~الاستيام لا تقبل قال: والقبول أصح. وفي المنية: اثنان اقتسما التركة ثم
~~ادعى أحدهما أن أباه كان جعل له هذا الشئ المعين من الذي كان داخلا تحت
~~القسمة إن قال إنه كان في صغري تقبل وإن مطلقا لا. ذكر الوتار: تولى ولاية
~~وقف أو تولى وصاية تركة بعد تبين كونه تركة أو قسم تركة بين ورثة ثم ادعاه
~~لنفسه لا تسمع. اشترى جارية في نقاب ثم ادعاها وزعم أنه لم يعلمها لا يقبل،
~~ولو اشترى ثوبا في منديل ثم ادعى أنه له لا يقبل قال محمد: النظر إلى ذلك
~~الشئ إن كان مما يمكن أن يعرف وقت المساومة كالجارية القائمة المتنقبة بين
~~يديه لا تقبل الا إذا صدقه المدعى عليه في عدم معرفته إياها فتقبل، وإن كان
~~مم لا يعرف كثوب في منديل أو جارية قاعدة على رأسها غطاء لا يرى منها شيئا
~~يقبل ولأجل هذا الاختلاف أقاويل العلماء في القبول وعدمه في المسائل ا ه‍.
~~وفيها أيضا: استأجر دابة من آخر ثم ادعى أنها كانت له اشتراها له أبوه في
~~صغره وبرهن تقبل لأن التناقض يعف ء فيما يجري فيه الخفاء فإن الأب ينفرد
~~بالشراء للابن ومن الابن ا ه‍. ومما يعفى فيه التناقض ما في البزازية: ادعى
~~المالك على الغاصب قيمة العين لهلاكها ثم ادعى أنها باقية وبرهن تقبل لأنه
~~موضع الخفاء ا ه‍. ثم اعلم أن ms3518 المتناقض الذي لا تسمع دعواه إذا قال تركت
~~أحد الكلامين فإنه يقبل منه. قال في البزازية معزيا إلى الذخيرة: ادعاه
~~مطلقا فدفعه المدعى عليه بأنك كنت ادعيته قبل هذا مقيدا وبرهن عليه فقال
~~المدعي ادعيته الآن بذلك PageV06P239
# السبب وتركت المطلق يقبل ويبطل الدفع ا ه‍. وفيها معزيا إلى المحيط، ادعى
~~على آخر عند غير الحاكم بالشراء أو الإرث ثم ادعاه عند الحاكم ملكا مطلقا
~~إن ادعى الشراء من معروف لا تقبل، وإن كان ادعاه من رجل مجهول أو قال من
~~رجل ثم المطلق عند الحاكم يقبل، دلت المسألة أنه لا يشترط في التناقض كون
~~المتدافعين في مجلس الحكم بل يكتفي بكون الثاني في مجلس الحكم ا ه‍.
# قوله: (مبيعة ولدت فاستحقت ببينة يتبعها ولدها وإن أقربهما لرجل لا) أي
~~لا يتبعها ولدها تفريع على القاعدة الأولى وهي التعدي وعدمه، والمراد أنها
~~ولدت من غير مولاها.
# وفي الكافي: ولدت لا باستيلاده ثم قيل يدخل الولد في القضاء بالام لأنه
~~تبع لها فيكتفي بها، وقيل يشترط القضاء بالولد وهو الأصح. وفي النهاية:
~~إنها لا يتبعها الولد في الاقرار إذا لم يدعه المقر له، أما إذا ادعاه كان
~~له لأن الظاهر أنه له ولا خصوصية للولد بل زوائد المبيع كلها على التفصيل.
~~ولم يذكر المصنف متى ينفسخ البيع إذا ظهر الاستحقاق وفيه أقوال، قيل بقبض
~~المستحق، وقيل بنفس القضاء، والصحيح أنه لا ينفسخ ما لم يرجع المشتري على
~~بائعه بالثمن حتى لو أجاز المستحق بعد ما قضى له أو بعد ما قبضه له قبل أن
~~يرجع المشتري على بائعه يصح. وقال شمس الأئمة الحلواني: في الصحيح من مذهب
~~أصحابنا أن القضاء للمستحق لا يكون فسخا للبياعات ما لم يرجع كل على بائعه
~~بالقضاء، وفي ظاهر الروايات لا ينفسخ ما لم يفسخ وهو الأصح ا ه‍. وتمامه في
~~فتح القدير. وفي البزازية من فصل الاستحقاق: واستحقاق الجارية بعد موت
~~الولد لا يوجب على المشتري شيئا كزوائد المغصوب ا ه‍. وفيها من التناقض:
~~برهن على ms3519 جارية أنها له فقضي له بها وولدها في يد المدعى عليه لم يعلم به
~~الحاكم فبرهن المدعي أنه ولدها يقضي به له أيضا، فإن رجع شهود الام بعد ذلك
~~يضمنون قيمة الام والولد لأن القضاء بالولد له بواسطة شهود الام فإنهم لو
~~رجعوا بعد القضاء بالام قبل الحكم بالولد أو ارتدوا عن الاسلام أو فسقوا لا
~~يحكم بالولد له إلا أن PageV06P240
# يشهدوا بأنه ملك المدعي ولدته على ملكه جاريته. شهدا على رجل في يده
~~جارية أنها لهذا المدعي ثم غابوا أو ما توا ولها ولد في يد المدعى عليه
~~يدعيه المدعي عليه أيضا أنه له وبرهن المدعى عليه على ذلك لا يلتفت الحاكم
~~إلى كلام المدعي عليه وبرهانه ويقضي بالولد للمدعي، فإن حضر الشهود وقالوا
~~الولد كان للمدعي عليه يقضي بضمان قيمة الولد على الشهود كأنهم رجعوا، فإن
~~كان الشهود حضورا سألهم عن الولد، فإن قالوا أنه للمدعي عليه أو لا ندري
~~لمن الولد يقضي بالام للمدعي ولا يقضي بالولد فهذا يؤيد ما ذكرنا أولا ا
~~ه‍.
# قوله: (وإن قال لمشتر اشترني فاني عبد فاشتراه فإذا هو حر فإن كان البائع
~~حاضرا أو غائبا غيبة معروفة فلا شئ على العبد) تفريع على أن التناقض في
~~دعوى الحرية معفو عنه فإن هذا الشخص أقر أولا بالعبودية ثم ظهر بعد ذلك أنه
~~حر بدعواه فكان متناقضا لكنه معفو عنه في دعوى الحرية فتقبل الشهادة،
~~وحينئذ فلا يدل وضعها على أنه لا يشترط الدعوى في الحرية العارضة بل
~~العارضة والأصلية سواء في أنه لا بد من دعوى العبد عند أبي حنيفة وهو قول
~~الجمهور وهو الصحيح لأنها حق العبد ولا يمنعها التناقض كما ذكرنا، وإنما لم
~~يلزم العبد في هاتين الصورتين شئ لامكان الرجوع على البائع القابض قوله:
~~(والأرجح المشتري على العبد والعبد على البائع) أي وإن كان البائع غائبا
~~غيبة غير معروفة بأن لم يدر مكانه فإنه المشتري يرجع على من قال له اشترني
~~فأنا عبد بما دفع إلى البائع من الثمن ms3520 ثم يرجع على من باعه بما رجع المشتري
~~به عليه إن قدر. وإنما يرجع به على من باعه مع أنه لم أمره بالضمان عنه
~~لأنه أدى دينه وهو مضطر في أدائه بخلاف من أدى عن آخر دينا أو حقا عليه
~~بغير أمره وليس مضطرا فيه فإنه لا يرجع به. وإنما قيد بالقيدين لأنه لو قال
~~أنا عبد وقت المبيع ولم يأمره بشرائه أو قال اشترني ولم يقل أنا عبد لا
~~رجوع عليه بشئ، كذا في فتح القدير، وفي العتابية من فضل الاستحقاق ما
~~يخالفه فلينظر ثمة قوله: (بخلاف الرهن) أي لو قال ارتهني فأنا عبد فظهر حرا
~~لم يرجع عليه بشئ من الأحوال كلها وهو ظاهر الرواية عنهم. عن أبي يوسف أنه
~~لا يرجع في البيع والرهن لأن الرجوع بالمعاوضة وهي المبايعة أو بالكفالة
~~ولم يوجدا والموجود هنا مجرد الاخبار كاذبا فصار كما لو قال ذلك أجنبي وكما
~~لو قال ارتهني فأنا عبد. ولهما أن المشتري شرع في الشراء معتمدا على أمره
~~وإقراره فكان مغرورا من جهته والتغرير في المعاوضات التي تقتضي سلامة العوض
~~يجعل سببا للضمان دفعا للغرر بقدر الامكان فكان بتغريره ضامنا لدرك الثمن
~~له عند تعذر رجوعه على البائع كالمولى إذا قال لأهل السوق بايعوا عبدي إني
~~قد أذنت له ففعلوا ثم ظهر أنه مستحق فإنهم يرجعون على المولى PageV06P241
# بقيمة العبد ويجعل المولى بذلك ضامنا لدرك ما ذاب عليه دفعا للضرر عن
~~الناس بخلاف الرهن فإنه ليس عقد معاوضة بل عقد وثيق للاستيفاء فلا يجعل
~~الآمر به ضامنا لأنه ليس تغريرا في عقد معاوضة كما لو قال لسائل عن أمن
~~الطريق أسلك هذا الطريق فإنه آمن فسلكه فنهب ماله لم يضمن، وكذا لو قال كل
~~هذا الطعام فإنه ليس بمسموم فأكله فمات غير أنه يستحق العقوبة عند الله
~~تعالى، وبخلاف الأجنبي لأنه لا يعبأ بقوله لعدم اعتماده على قوله فلا يتحقق
~~له الغرور. وفي النهاية معزيا إلى شرح الجامع الصغيرة لقاضيخان: وهذه
~~المسألة دليل على أن العبد ms3521 إذا كفل بثمن نفسه عن البائع صحت الكفالة وفي
~~الخانية: المغرور يرجع بأحد أمرين إما بعقد المعاوضة أو بقبض يكون للدافع
~~كالوديعة والإجارة إذا هلكت الوديعة أو العين المستأجرة ثم جاء رجل واستحق
~~العين وضمن المودع والمستأجر فإن المودع والمستأجر يرجع على الدافع بما
~~ضمن، وكذا كل من كان بمعناها وفي الإجارة والهبة لا يرجع على الدافع بما
~~ضمن ا ه‍.
# تتمة في الاستحقاق: أقر المشتري بأن المبيع ملك فلان وصدقه أو ادعاه فلان
~~وصدقه هو أو أنكر فحلف فنكل ليس له رجوع على البائع بخلاف الوكيل بالبيع
~~إذا رد عليه بعيب فخلف فنكل يلزم الموكل لأن النكول من المضطر كالبينة وهو
~~مضطر في النكول إذا لم يعلم عيبه ولا سلامته، ولو برهن المشتري على أنه ملك
~~فلان لا تقبل لتناقضة بخلاف ما لو برهن على إقرار البائع لعدمه، وبخلاف ما
~~لو برهن على أنها حرة الأصل وهي تدعي ذلك أو أنها ملك فلان هو أعتقها أو
~~دبرها أو استولدها قبل شرائها حيث يقبل ويرجع بالثمن على البائع لأن
~~التناقض في دعوى الحرية وفروعها لا يمنع صحة الدعوى، ولو باع عقارا ثم برهن
~~أنه وقف لا تقبل لأن مجرد الوقف لا يزيل الملك بخلاف الاعتاق، ولو برهن أنه
~~وقف محكوم بلزومه قبل، ولو برهنت أمة في يد المشتري أنها معتقة لفلان أو
~~مدبرته أو أم ولده يرجع الكل إلا من كان قبل فلان. ولو اشترى شيئا ولم
~~يقبضه حتى ادعى آخر أنه له لا تسمع دعواه حتى يحضر البائع والمشتري لأن
~~الملك للمشتري واليد للبائع والمدعي يدعيهما فشرط القضاء عليهما حضورهما،
~~ولو قضى له بحضرتهما ثم برهن البائع أو المشتري على أن المستحق باعها من
~~البائع ثم هو باعها من المشتري قبل ولزم البيع لأنه يقرر القضاء الأول ولا
~~ينقضه، ولو فسخ القاضي البيع بطلب المشتري ثم برهن البائع أن المستحق باعها
~~منه يأخذها وتبقى له ولا يعود البيع المنتقض. ولو قضى للمستحق بعد إثباته
~~ثم برهن البائع على بيع ms3522 المستحق منه بعد الفسخ تبقى الأمة للبائع عند أبي
~~حنيفة وليس له أن يلزمها المشتري لنفوذ القضاء بالفسخ ظاهرا وباطنا عنده.
~~ولو استحقت من يد مشتر فبرهن الذي بله على بيع PageV06P242
# المستحق من بائع بائعه قبل لأنه خصم، ولو برهن البائع الأول أن المستحق
~~أمره ببيعه وهلك الثمن ف يده تقبل، ولو استهلك أورده لا يقبل، ولو أقر عند
~~الاستحقاق بالاستحقاق ومع ذلك أقام المستحق البينة وأثبت عليه الاستحقاق
~~بالبينة كان له أن يرجع على بائعه لأن القضاء وقع بالبينة لا بالاقرار لأنه
~~يحتاج إلى أن يثبت بها ليمكنه الرجوع على بائعه. وذكر رشيد الدين أن المدعي
~~لو أقام بينة على دعواه ثم أقر المدعى عليه بالملك فالقاضي يقضي بالاقرار
~~لا بالبينة لأنها إنما تقبل على المنكر لا المقر. وذكر في موضع آخر اختلاف
~~المشايخ قال:
# والأظهر والأقرب إلى الصواب أنه يقضي بالاقرار وهو يناقض ما ذكره في
~~الاستحقاق إلا أن يخص تلك بعارض الحاجة إلى الرجوع وقصد القاضي إلى القضاء
~~بإحدى الحجتين يعينها. ولو رد البائع الثمن بعد القضاء ثم ظهر فساد القضاء
~~فليس للمشتري أن يسترد المستحق من البائع لثبوت التقايل، ولو لم يترادا
~~ولكن القاضي قضى للمستحق وفسخ البيع ثم ظهر فساد القضاء يظهر فساد الفسخ،
~~ولو أحب البائع أن يأمن غائلة الرد بالاستحقاق فأبرأه المشتري من ضمان
~~الاستحقاق بلا أرجع الثمن ان ظهر الاستحقاق فظهر كان له الرجوع ولا يعمل ما
~~قاله لأن الابراء لا يصح تعليقه بالشرط قالوا: والحيلة فيه أن يقر المشتري
~~أن بائعي قبل أن يبيعه مني اشتراه مني فإذا أقر على هذا الوجه لا يرجع بعد
~~الاستحقاق لأنه لو رجع على بائعه فهو أيضا يرجع عليه بإقراره أنه بائعه
~~منه، كذا في فتح القدير بتمامه. وفي جامع الفصولين: المشتري إذا زكى شهود
~~المستحق قال أبو يوسف: اسأل عن الشاهدين فإن عدلا رجع المشتري بالثمن على
~~بائعه وإلا يقتصر على المشهود عليه ولا يرجع بثمنه كالاقرار، ثم لو ادعى
~~المشتري استحقاق المبيع على ms3523 بائعه ليرجع بثمنه فلا بد أن يفسر الاستحقاق
~~ويبين سببه، فلو بينه فأنكر بائعه البيع فبرهن عليه يقبل ورجع بثمنه، وقيل
~~يشترط حضرة المبيع لسماع البينة، وقيل لا وبه أفتى (ظ) بل لو ذكر شبه العبد
~~وصفته وقدر ثمنه كفى شراه عالما بأنه ليس لبائعه ثم استحق رجع بثمن للمستحق
~~عليه تحليف المستحق بالله ما باعه ولا وهبه ولا تصدق به ولا خرج عن ملكه
~~بوجه من الوجوه. ولو شرى أرضا فبنى أو زرع أو غرس فاستحق يرجع المشتري
~~بثمنه على بائعه ويسلم بناءه وزرعه وشجره إليه فيرجع بقيمتها مبنيا قائما
~~يوم سلمها إليه، فلو بنى المشتري بناء قيمته عشرة آلاف مثلا وسكن فيه زمانا
~~حتى خلق البناء وتغير وانهدم بعضه ثم استحق يرجع على بائعه بقيمة البناء
~~يوم تسليمه ولا ينظر PageV06P243
# إلى ما كان أنفق، وإنما يرجع بقيمة ما يمكن نقضه وتسليمه إلى البائع حتى
~~لا يرجع بقيمة جص وطين. ولو كان البائع غائبا والمستحق أخذ المشتري بهدم
~~بنائه فقال المشتري غرني بائعي وهو غائب قال أبو حنيفة: لا يلتفت إلى قول
~~المشتري فيؤمر بهدمه وتدفع الدار إلى المستحق، فلو حضر البائع بعد هدمه لا
~~يرجع المشتري على البائع بقيمة بنائه وإنما يرجع عليه لو كان البناء قائما
~~فسلمه إليه فهدمه وأخذ النقض، وأما لو هدمه فلا شئ على البائع. وهذا بخلاف
~~ما مر في شجر وجص على البائع قيمة الشجر نابتا في الاستحقاق وللمشتري
~~الرجوع على وكيل البائع بقيمة البناء قائما وبقيمة الولد للغرور. وإن عرف
~~المشتري إن الدار لغير البائع ولم يدع البائع وكالة فبنى فاستحق لم يكن
~~مغرورا، ولو ادعى المشتري أن البناء له وقال البائع لي فالقول للبائع، وإذا
~~رجع المشتري على بائعه بالثمن وقيمة البناء قال أبو حنيفة: لا يرجع البائع
~~على بائعه إلا بثمنه وعندهما يرجع بهما ا ه‍.
# وتمامه فيه. وفي البزازية من الاستحقاق: ظهرت المشتراة حرة ومات البائع
~~لا عن وارث وتركه وبائع البائع قائم نصب الحاكم عن البائع الثاني وصيا ms3524
~~فيرجع المشتري عليه وهو يخاصم البائع الأول ا ه‍.
# قوله: (ومن ادعى حقا في دار) أي مجهولا (فصولح على مائة فاستحق بعضها لا
~~يرجع بشئ) لجواز أن يكون دعواه فيما بقي وإن قل فما دام في يده شئ لم يرجع.
~~قيد باستحقاق بعضها لأنها لو استحق كلها رجع بما دفع للتيقن بأنه أخذ عوضا
~~عما لا يملكه فيرده. ودل وضع المسألة على شيئين: أحدهما أن الصلح عن
~~المجهول جائز لأنه لا يفضي إلى المنازعة.
# الثاني أن صحة الصلح لا تتوقف على صحة الدعوى لصحته هنا دونها حتى لو
~~برهن لم يقبل إلا إذا ادعى إقرار المدعي عليه به. قيد بالمجهول لأنه لو
~~ادعى قدرا معلوما كربعها لم يرجع ما دام في يده ذلك المقدار، وإن بقي أقل
~~منه رجع بحساب ما استحق وفي جامع الفصولين:
# شراه فبنى فاستحق نصفه ورد المشتري ما بقي على البائع له أن يرجع على
~~بائعه بثمنه وبنصف قيمة البناء لأنه مغرور في النصف، ولو استحق نصفه المعين
~~فلو كان البناء في ذلك النصف حاصة رجع بقيمة البناء أيضا، ولو كان البناء
~~في النصف الذي لم يستحق فله أن يرد البناء ولا يرجع بشئ من قيمة البناء.
~~ولو اشترى نصفه مشاعا فاستحق نصفه قبل القسمة فالمبيع نصفه الباقي، ولو
~~استحق بعد القسمة فالمبيع نصف الباقي وهو الربع. سئل بعضهم عمن اشترى أرضا
~~فيها أشجار حتى دخلت بلا ذكر فاستحق الأشجار هل لها حصة من الثمن؟
# قال: لا كما في ثوب قن وقنة وبرذعة حمار فإن ما يدخل تبعا لا حصة له من
~~الثمن إلى آخره وثبت في بعض النسخ كما شرح عليه العيني. PageV06P244
# فصل في بيع الفضولي ولم تكن ثابتة عند الزيلعي فتركه وهو نسبة إلى
~~الفضولي جمع الفضل أي الزيادة. وفي المغرب: وقد علمت جمعه على مالا خير فيه
~~حتى قيل:
# فضول بلا فضل وسن بلا سنا * وطول بلا طول وعرض بلا عرض ثم قيل لمن يشتغل
~~بما لا يعنيه فضولي. وهو في اصطلاح الفقهاء ms3525 من ليس بوكيل وبفتح الفاء خطأ
~~اه‍. وقيل: الفضولي من يتصرف في حق الغير بلا إذن شرعي كالأجنبي يزوج أو
~~يبيع ولم يردفي النسبة إلى الواحد وإن كان هو القياس لأنه صار بالغلبة
~~كالعلم لهذا المعنى فصار كالأنصاري والأعرابي، كذا في النهاية. وفي فتح
~~القدير: غلب في الاشتغال بما لا يعنيه وما لا ولاية له فيه، فقول بعض
~~الجهلة لمن يأمر بالمعروف فضولي يخشى عليه الكفر اه‍ قوله: (ومن باع ملك
~~غيره فللمالك أن يفسخه ويجيزه إن بقي العاقدان والمعقود عليه وله وبه لو
~~عرضا) يعني أنه صحيح موقوف على الإجازة بالشرائط الأربعة. وعند الشافعي لا
~~ينعقد لأنه لم يصدر عن ولاية شرعية فيلغو لأنها ثبتت بالملك أو بإذن المالك
~~وقد فقد أولا انعقاد إلا بالقدرة الشرعية. ولنا أنه تصرف تمليك وقد صدر من
~~أهله العاقل البالغ في محله وهو المال المتقوم فوجب القول بانعقاده إذ لا
~~ضرر فيه مع تخيره بل فيه نفعه حيث يكفي مؤنة طلب المشتري وحقوق العقد فإنها
~~لا ترجع إلى المالك، وفيه نفع العاقد بصون كلامه عن الالغاء، وفيه نفع
~~المشتري لأنه أقدم عليه طائعا ولولا النفع لما أقدم فتثبت القدرة الشرعية
~~تحصيلا لهذه الوجوه، كيف وأن الاذن ثابت دلالة لأن العاقل يأذن في التصرف
~~النافع.
# واستدل أصحابنا في كتبهم بحديث عروة البارقي أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أعطاه دينارا ليشتري به أضحية فاشترى شاتين فباع إحداهما بدينار وجاء
~~بالشاة والدينار إلى النبي صلى الله عليه وسلم وأخبره بذلك فقال عليه
~~السلام: بارك الله لك في صفقتك. ورواه الترمذي عن عروة وحكيم بن حزام كما
~~بينه في النهاية. وإنما شرط قيام المبيع والمتعاقدين لأن الإجازة تصرف في
~~العقد فلا بد من قيامه وذلك بقيامها كما في الانشاء، وإن كان الثمن عرضا أي
~~مما يتعين بالتعيين فلا بد من قيامه أيضا لكونه مبيعا، وإنما اشترط قيام
~~المعقود له وهو المالك لأن العقد توقف على PageV06P245
# إجازته فلا ينفذ بإجازة غيره، فلو مات المالك لم ينفذ بإجازة ms3526 الوارث
~~بخلاف القسمة الموقوفة فإنها تنفذ بإجازة الوارث عند الثاني، كذا في
~~البزازية. ولو لم يعلم حال المبيع وقت الإجازة من بقاء وعدمه جاز البيع في
~~قول أبي يوسف، أو لا وهو قول محمد لأن الأصل بقاؤه ثم رجع وقال: لا يصح ما
~~لم يعلم قيامه عندها لأن الشك وقع في شرط الإجازة فلا يثبت مع الشك. وقيد
~~بالبيع لأن النكاح الموقوف لا يبطل بموت العاقد، ولو تزوجت أمة بغير إذن
~~مولاها ثم مات المولى فإنه ينفذ بإجازة الوارث إذا لم يحل له وطؤها، وإذا
~~أجاز المالك البيع وكان الثمن نقدا صار مملوكا له أمانة في يد الفضولي
~~بمنزلة الوكيل لأن الإجازة اللاحقة كالوكالة السابقة. ولو لم يجز المالك
~~وهلك الثمن في يد الفضولي اختلف المشايخ في رجوع المشتري عليه بمثله والأصح
~~أن المشتري إن علم أنه فضولي وقت الأداء لا رجوع له وإلا رجع عليه، كذا في
~~القنية. وصرح الشارح بأنه أمانة في يده فلا ضمان عليه إذا هلك سواء هلك قبل
~~الإجازة أو بعدها، وإن كان الثمن عرضا كان مملوكا للفضولي. وإجازة المالك
~~إجازة نقد لا إجازة عقد لأنه لما كان العوض متعينا كان شراء من وجه والشراء
~~لا يتوقف بل ينفذ على المباشر إن وجد نفاذا فيكون ملكا له وبإجازة المالك
~~لا ينتقل إليه بل تأثير إجازته في النقد لافي العقد. ثم يجب على الفضولي
~~مثل المبيع إن كان مثليا وإلا فقيمته إن كان قيميا لأنه لما صار البدل له
~~صار مشتريا لنفسه بمال الغير مستقرضا له في ضمن الشراء فيجب عليه رده كما
~~لو قضى دينه بمال الغير واستقراض غير المثلي جائز ضمانا وإن لم يجز قصدا
~~ألا ترى أن الرجل إذا تزوج امرأة على عبد الغير صح ويجب قيمته عليه، ولا
~~يشترط قيام المبيع في مسألة من مسائل الفضولي مذكورة في الخلاصة من اللقطة
~~قال: الملتقط إذا باع اللقطة بغير أمر القاضي ثم جاء صاحبها بعدما هلكت
~~العين إن شاء ضمن البائع وعند ذلك ينفذ ms3527 البيع من جهة البائع في ظاهر
~~الرواية وبه أخذ عامة المشايخ اه‍. وهكذا قالوا في وقيد بالمالك الملتقط
~~إذا تصدق فهلكت العين فأجاز المالك بعد الهلاك صحت وقيد بالمالك في قوله
~~فللمالك أن يفسخه أو يجيزه لأن للفضولي فسخه فقط حتى لو أجازه المالك لا
~~ينفذ لزوال العقد الموقوف وإنما كان له ذلك ليدفع الحقوق عن نفسه فإنه بعد
~~PageV06P246
# الإجازة يصير كالوكيل فترجع حقوق العقد إليه فيطالب بالتسليم ويخاصم
~~بالعيب وفي ذلك ضرر به فله دفعه عن نفسه قبل ثبوته. وفي البزازية: وللمشتري
~~فسخ البيع قبل الإجازة تحرزا عن لزوم العقد بخلاف الفضولي في النكاح ليس له
~~أن يفسخ بالقول ولا بالفعل لأنه معبر محض فبالإجازة تنتقل العبارة إلى
~~المالك فتصير الحقوق منوطة به لا بالفضولي. وفي النهاية أن الفضولي في
~~النكاح يملك فسخه بالفعل بأن زوج فضولي رجلا امرأة برضاها وقبل إجازته زوجه
~~بأختها فإن ذلك يكون فسخا للنكاح الأول. وفي فتاوي قاضيخان: لا يكون فسخا
~~ويتوقف الثاني أيضا. ثم الإجازة لبيع الفضولي يكون بالفعل وبالقول فمن
~~الأول تسليم المبيع إجازة وكذا أخذه الثمن، ومن الثاني طلب الثمن وقوله
~~أحسنت أو وفقت أو أصبت ليس بإجازة، وكذا كفيتني مؤنة البيع أو أحسنت فجزاك
~~الله خيرا. وفي المنتقى: لو قال بئس ما صنعت كان إجازة كقبض الثمن، ولو وهب
~~المالك الثمن أو تصدق به على المشتري كان إجازة إن كان المبيع قائما
~~والسكوت بعد العلم لا يكون إجازة، ولو قال المالك أنا راض ما دمت حيا كان
~~إجازة بالأول، ولو قال أمسكها ما دمت حيا لا لأن الامساك لا يدل على الرضا.
~~وفي فروق الكرابيسي: أسأت إجازة. ولو قال لا أجيز يكون ردا للبيع بخلاف
~~المستأجر إذا قال لا أجيز بيع الآجر ثم أجازه جاز وفي نوادر هشام ولو قال
~~أجزت إن باع بمائة درهم يجوز إن باع بأكثر، وإن باع بأقل لا يجوز. ولو باع
~~بألف دينار لا يجوز وإنما ينظر إلى النوع الذي وصفه، كذا في البزازية.
~~وفيها: ms3528 وإذا أجاز المالك بيع الفضولي صار الفضولي كالوكيل حتى صح حطه عن
~~الثمن علم المالك بالثمن أو لم يعلم. وأجاب صاحب الهداية أنه إذا علم بالحط
~~بعد الإجازة فله الخيار إن شاء رضي به وإن شاء فسخ اه‍. وأشار PageV06P247
# المصنف باشتراط قيام البيع أي باسمه وحاله إلى أنه لو أجازه بعد صبغ
~~الثوب المشتري فإنه لا يجوز ولو ولدت الأمة ثم أجاز المالك البيع يكون
~~الولد مع الأمة للمشتري، ولو انهدم الدار ثم أجاز المالك البيع يصح لبقاء
~~العرصة. ولم يذكر المؤلف حكم تسليم المبيع من الفضولي فلو سلمه فهلك
~~فللمالك أن يضمن أيهما شاء فأيهما اختار ضمانه برئ الآخر لأن في التضمين
~~تمليكا منه فإذا ملكه من أحدهما لا يمكن تمليكه من الآخر، فإن اختار تضمين
~~المشتري بطل البيع لأن أخذ القيمة كأخذ العين ويرجع المشتري على البائع
~~بالثمن لا يما ضمن، وإن اختار تضمين البائع ينظر، إن كان قبض البائع مضمونا
~~عليه نفذ بيعه بالضمان لأن سبب ملكه قد تم عقده، وإن كان قبضه أمانة فإنما
~~صار مضمونا عليه بالتسليم بعد البيع فلا ينفذ بيعه بالضمان لتأخر سبب ملكه
~~عن العقد.
# وقد ذكر محمد في ظاهر الرواية أنه يجوز البيع يتضمن البائع، ووجهه أنه
~~سلم أولا ثم صار مضمونا عليه ثم باعه فصار كالمغصوب، كذا في البزازية: وقيد
~~بالبيع لأنه إذا اشترى لغيره كان ما اشتراه لنفسه أجاز الذي اشتراه له أم
~~لا. وإن لم يجد نفاذا يتوقف على إجازة من المشتري له كالصبي المحجور يشتري
~~شيئا لغيره فيتوقف هذا إذا أضاف العقد إلى نفسه، أما إذا أضافه إلى غيره
~~بأن يقول بع هذا العبد لفلان فقال البائع بعته لفلان يتوقف على أجازته،
~~وأما إذا قال اشتريت منك بكذا لأجل فلان فقال البائع بعت أو قال البائع بعت
~~منك لفلان فإنه يقع الشراء للمخاطب لا لفلان، والصحيح أنه إذا أضيف العقد
~~في أحد الكلامين إلى فلان يتوقف على إجازة فلان. ولو اشترى عبدا وأشهد أنه
~~يشتريه لفلان وقال ms3529 فلان رضيت فالعقد للمشتري لأنه إذا لم يكن وكيلا بالشراء
~~وقع الملك له فلا اعتبار بالإجازة بعد ذلك وهي تلحق العقد الموقوف لا
~~النافذ، فإن دفع المشتري إليه العبد وأخذ الثمن كان بيعا بالتعاطي بينهما،
~~ولو ظن المشتري والمشتري له أن الملك وقع للمشترى له فسلمه له بعد قبض ثمنه
~~لا يسترد بلا رضا المشتري له ويجعل كأنه ولاه، إن علما أن الشراء وقع
~~للمشتري بعده وإن زعم المشترى له أن الشراء كان بأمره ووقع الملك له
~~والمشتري أنه كان بلا أمره ووقع الشراء للمشترى فالقول للمشتري له لأن
~~الشراء بإقراره وقع له، كذا في البزازية. PageV06P248
# وفي فروق الكرابيسي: شراء الفضولي على أربعة أوجه: الأول أن يقول البائع
~~بعت هذا لفلان بكذا والفضولي يقول اشتريت لفلان بكذا أو قبلت ولم يقل لفلان
~~فهذا يتوقف. الثاني أن يقول البائع بعت من فلان بكذا والمشتري يقول اشتريته
~~لأجله أو قبلت يتوقف. الثالث أن يقول البائع بعت هذا منك بكذا فقال اشتريت
~~أو قبلت ونوى أن يكون لفلان فإنه ينفذ على المشتري. الرابع لو قال اشتريت
~~لفلان بكذا والبائع يقول بعت منك بطل العقد في أصح الروايتين. والفرق أنه
~~خاطب المشتري والمشتري يسترد لغيره فلا يكون جوابا فكان شرط العقد بخلاف
~~الفصلين الأولين إذا العقد أضيف إلى فلان في الكلامين، وبخلاف الفصل الثالث
~~لأنه وجد نفاذا على العاقد وقد أضيف العقد إليه اه‍. وأشار المؤلف بثبوت
~~الفسخ والإجازة للمالك إلى أن الفضولي لو شرط الخيار للمالك فإن العقد يبطل
~~ولا يتوقف لأن الخيار له بدون الشرط فيكون الشرط له مبطلا، كذا في فروق
~~الكرابيسي.
# وقيد ببيع ملك الغير لأنه لو باع ملك نفسه مشغولا بحق الغير كالرهن إذا
~~باعه الراهن والعين المؤجرة إذا باعها المؤجر يتوقف العقد على إجازة
~~المرتهن والمستأجر فيملكانها دون الفسخ على الصحيح كما سيأتي، وفرق بينهما
~~الكرابيسي فجعل للمرتهن الإجازة والفسخ دون المستأجر فلا يملكه فارقا بأن
~~المستأجر حقه في المنفعة، ولذا لو هلكت العين لا يسقط دينه وفي ms3530 الرهن يسقط
~~وهو استيفاء حكمي. وتفرع على الفرق ما لو تعدد بيع المؤجر فأجاز المستأجر
~~الثاني نفذ الأول، ولو تعدد بيع الرهن فأجاز المرتهن الثاني نفذ لا الأول
~~اه‍. ولو قال المصنف رحمه الله تعالى باع ملك غيره لمالكه لكان أولى لأنه
~~لو باعه لنفسه لم ينعقد أصلا كما في البدائع. ولا بد أن يقول بغير إذنه
~~ليكون فضوليا ولو تعدد تصرف الفضولي كأمة PageV06P249
# باعها فضولي من رجل وزوجها منه آخر فأجيزا معا يثبت الأقوى فتصير مملوكة
~~لا زوجة.
# ولو زوجاها كل من رجل فأجيز بطلا، ولو باعها كل من رحل فأجيزا تتنصف
~~بينهما ويخير كل منهما بين أخذ النصف أو الترك. ولو باعه فضولي وأجره آخر
~~أو رهنه أو زوجه فأجيزا معا ثبت الأقوى فيجوز البيع ويبطل غيره لأن البيع
~~أقوى، وكذا تثبت الهبة إذا وهبه فضولي وآجره آخر. وكل من العتق والكتابة
~~والتدبير أحق من غيرها لأنها لازمة بخلاف غيرها، والإجارة أحق من الرهن
~~لإفادتها ملك المنفعة بخلاف الرهن، والبيع أحق من الهبة لأن الهبة تبطل
~~بالشيوع ففيما لا تبطل بالشيوع كهبة فضولي عبدا وبيع آخر إباه يستويان لأن
~~الهبة مع القبض تساوي البيع في إفادة الملك. وهبة المشاع فيما لا يقسم
~~صحيحة فيأخذ كل النصف ولو تبايع غاصبا عرضي لرجل واحد فأجاز المالك لم يجز
~~لأن فائدة البيع بثبوت الملك في الرقبة والتصرف وهما حاصلان للمالك في
~~البدلين بدون هذا العقد فلم ينعقد فلم يلحقه إجازة. ولو عصبا من رجلين
~~وتبايعا وأجاز المالك جاز. ولو عصبا النقدين من واحد وعقد PageV06P250
# الصرف وتقابضا ثم أجاز جاز لأن النقود لا تتعين في المعاوضات، وعلى كل
~~واحد من الغاصبين مثل ما غصب، كذا في فتح القدير من آخر الباب. وأما وصية
~~الفضولي كما إذا أوصى بألف من مال غيره أو بعين من ماله فأجاز المالك فهو
~~مخير إن شاء سلمها وإن شاء لم يسلم كالهبة، كذا في القنية من الوصايا. وبه
~~علم حكم هبة الفضولي وسيأتي في الصلح بيان صلح ms3531 الفضولي. والظاهر من فروعهم
~~أن كل ما صح التوكيل به فإنه إذا باشره الفضولي يتوقف إلا الشراء بشرطه
~~السابق.
# قوله: (وصح عتق مشتر من غاصب بإجازة بيعه لا بيعه) وهذا عندهما. وقال
~~محمد:
# لا يجوز عتقه أيضا لأنه لم يملكه. وفي الحديث لا عتق لابن آدم فيما لا
~~يملك وهذا لأن عقد الفضولي موقوف وهو لا يفيده لعدم النفاذ وثبوته عند
~~الإجازة استنادا فهو ثابت من وجه زائل من وجه فلا يصلح شرطا للاعتاق وهو
~~الملك الكامل لاطلاقه في الحديث وهو للكامل، ولذا لو أعتقه الغاصب ثم أدى
~~الضمان لم يصح العتق مع أن الملك الثابت له بالضمان أقوى من الملك الثابت
~~للمشتري حتى ينفذ بيع الغاصب بأداء الضمان ولا ينفذ بيع المشتري بإجازة
~~المالك الأول، وكذا لو أعتقه المشتري والخيار للبائع ثم أجاز البيع لا ينفذ
~~عتقه، وكذا إذا قبض المشتري من الغاصب ثم باعه ثم أجاز المالك البيع الأول
~~لم ينفذ البيع الثاني مع أن البيع أسرع نفاذا من العتق حتى صح بيع المكاتب
~~والمأذون دون عتقهما، ولذا لو باع الغاصب المغصوب ثم أدى الضمان نفذ بيعه،
~~ولو أعتقه ثم أدى الضمان لم ينفذ، وكذا PageV06P251
# لو باعه الغاصب فأعتقه المشتري منه ثم أدى الغاصب الضمان صح بيع الغاصب
~~وبطل عتقه. ولهما أن الملك موقوف فيه فيتوقف الاعتاق مرتبا عليه وينفذ
~~بنفاذه كإعتاق المشتري من الراهن يتوقف وينفذ بإجازة المرتهن وإعتاق
~~المشتري من الوارث حال استغراق التركة بالدين فأجاز الغرماء البيع، وإعتاق
~~الوارث عبدا من التركة وهي مستغرقة به فقضى الدين أو أبرى الغرماء فإنه
~~ينفذ. وهذا لأن العتق من حقوق الملك والشئ إذا توقف توقف بحقوق، وإذا نفذ
~~نفذ بحقوقه بخلاف إعتاق الغاصب نفسه لأنه لم يوضع للملك وإنما يملكه ضرورة
~~أداء الضمان فلم يكن مثبتا له للحال ولا سببا له، ولذا لا يتعدى إلى
~~الزوائد بخلاف الملك في بيع الفضولي فإنه يتعدى إلى الزوائد المتصلة
~~والمنفصلة، وبخلاف ما إذا كان فيه خيار البائع لأنه ليس بمطلق والكلام ms3532 فيه
~~وهو مانع من انعقاده في الحكم أصلا فلم يوجد الملك فيه. قيد بعتق المشتري
~~لأن عتق الغاصب لا ينفذ بأداء الضمان لما بيناه، وقيد بإجازة بيعه لأنه لا
~~ينفذ بأداء الضمان من الغاصب ولكن يرد عليه أن المشتري إذا أدى الضمان ينفذ
~~على الصحيح لأن ملك المشتري ثبت مطلقا بسبب مطلق وهو الشراء بخلاف الغاصب
~~لأنه سبب ضروري فكان الملك فيه ناقصا هكذا ذكر الشارح، فقد فرق بين أداء
~~الغاصب الضمان وبين أداء المشتري منه وصرح في الهدية بأن عتق المشتري ينفذ
~~بأداء الضمان من الغاصب وهو الأصح، فلا فرق بين أداء الضمان من الغاصب أو
~~من المشتري منه، وجرى على ذلك في البناية. فلو قال المؤلف بإجازة بيعه أو
~~أداء الضمان لكان أولى. وكذا لو قال وصح عتق مشتر من فضولي لكان أولى، لأنه
~~لا يشترط أن يكون غاصبا لأنه لو لم يسلم المبيع فالحكم كذلك، ولعله إنما
~~ذكره لأجل البيع لأن بيع العبد قبل قبضه فاسد، وفي فتح القدير: وهذه من
~~المسائل التي جرت المحاورة بين أبي يوسف ومحمد حين عرض عليه هذا الكتاب
~~فقال أبو يوسف: ما PageV06P252
# رويت لك عن أبي حنيفة أن العتق جائز وإنما رويت أن العتق باطل. وقال
~~محمد: بل رويت لي أن العتق جائز وإثبات مذهب أبي حنيفة في صحة العتق بهذا
~~لا يجوز لتكذيب الأصل الفرع صريحا، وأقل ما هنا أن يكون في المسألة روايتان
~~عن أبي حنيفة. قال الحاكم الشهيد قال أبو سليمان: هذه رواية محمد عن أبي
~~يوسف ونحن سمعنا من أبي يوسف أنه لا يجوز عتقه اه‍.
# وأما بيع المشتري مت الغاصب فإنما لا يصح لبطلان عقده بالإجازة فإن بها
~~يثبت الملك للمشتري باتا والملك البات إذا ورد على الموقوف أبطله، وكذا لو
~~وهبه مولاه للغاصب أو تصدق به عليه أو مات فورثه، فهذا كله يبطل الملك
~~الموقوف لأنه لا يتصور اجتماع البات والموقوف في محل واحد على وجه يطرأ فيه
~~البات وإلا فقد كان فيه ملك بات ms3533 وعرض معه الملك الموقوف، كذا في فتح
~~القدير. وقيد بالعتق لافي التفويض من الفضولي للمرأة إذا جعل أمرها بيدها
~~فطلقت نفسها ثم أجاز الزوج لم تطلق وإنما ثبت التفويض الآن، فإن طلقت نفسها
~~الآن طلقت وإلا فلا. والأصل في تصرف الفضولي أن كل تصرف جعل شرعا سببا لحكم
~~إذا وجد من غير ولاية شرعية لم يستعقب حكمه، ويتوقف إن كان مما يصح تعليقه
~~جعل معلقا وإلا احتجنا أن نجعله سببا للحال متأخرا حكمه إن أمكن فالبيع ليس
~~مما يتعلق فيجعل سببا في الحال فإذا زال المانع من ثبوت حكم الإجازة ظهر
~~أثره من وقت وجوده ولذا ملك الزوائد. وأما التفويض فاحتمل التعليق فجعلنا
~~الموجود من الفضولي متعلقا بالإجازة فعندها يثبت التفويض للحال لا مستندا
~~فلا يثبت حكمه إلا من وقت الإجازة، وأما النكاح فلا يتعلق ولا يمكن أن
~~يعتبر في حال التوقف سببا لمطلق الطلاق بل لملك المتعة المستعقب له. ثم
~~اعلم أن ظاهر قولهم إذا طرأ ملك موقوف أبطله أن بيع PageV06P253
# المشتري من الغاصب ينعقد موقوفا وإنما يبطل بطرو الملك البات بإجازة بيع
~~الغاصب. وقد قال في النهاية أنه لم ينعقد أصلا لتجرده عرضة للانفساخ وقد
~~يقال فائدته لو أجاز المالك بيع المشتري من الغاصب لا بيع الغاصب ينبغي أن
~~يصح بخلاف ما إذا أجاز بيع الغاصب وجوابه أن بيع المشتري لم ينعقد أصلا لما
~~قدمناه عن البدائع أن الفضولي إذا باع ملك غيره لنفسه لم ينعقد، وإنما
~~ينعقد إذا باعه لمالكه وهنا باعه المشتري لنفسه فالظاهر ما في النهاية ولذا
~~قال في المعراج: إن المشتري من الغاصب إذا باع لا يتوقف ملكه لأن فائدة
~~التوقف النفاذ ففي كل صورة لا يتحقق النفاذ لا يتوقف كبيع الحر. وأورد على
~~الأصل ما إذا باع الغاصب ثم أدى الضمان فإنه ينفذ بيعه مع أنه طرأ ملك بات
~~وهو ملك الغاصب بأداء الضمان على ملك المشتري الموقوف. وأجيب بأن ملك
~~الغاصب ضروري ضرورة أداء الضمان فلم يظهر في إبطال ملك المشتري.
# قوله: ms3534 (ولو قطعت يده عند المشتري فأجيز فأرشه لمشتريه) لأن الملك ثبت له
~~من وقت الشراء لما قدمناه فتبين أن القطع ورد على ملكه، وعلى هذا كل ما
~~يحدث في المبيع من كسب أو ولد أو عقر قبل الإجازة فهو للمشتري وهذه حجة على
~~محمد، والعذر له أن الملك من وجه يكفي لاستحقاق الزوائد كالمكاتب إذا قطعت
~~يده فأخذ الأرش ثم رد في الرق يكون الأرش للمولى، وكذا إذا قطعت يد المبيع
~~والخيار للبائع فأجاز البيع يكون الأرش للمشتري بخلاف الاعتاق لافتقاره إلى
~~كمال الملك. قيد بالمشتري لأن يده لو قطعت عند الغاصب ثم PageV06P254
# ضمن قيمته لا يكون الأرش له لأن الغصب ليس بسبب موضوع للملك، ولو أعتقه
~~المشتري من الغاصب فقطعت يده ثم أجيز البيع فالأرش للعبد، كذا في فتح
~~القدير. وقطع اليد مثال والمراد أرش جراحته للمشتري قوله: (وتصدق بما زاد
~~على نصف الثمن) لأن فيه شبهة عدم الملك لأنه غير موجود حقيقة وقت القطع
~~وأرش اليد الواحدة في الحر نصف الدية وفي العبد نصف القيمة والذي دخل في
~~ضمانه هو الذي كان في مقابلة الثمن ففيما زاد على نصف الثمن شبهة عدم
~~الملك، وأراد وجوب التصدق بالزائد كما هو ظاهر ما في فتح القدير. وقيد بما
~~زاد لأنه لا يتصدق بالكل وإن كان فيه شبهة عدم الملك لكونه مضمونا عليه
~~بخلاف ما زاد ووزع في الكافي فقال إن لم يكن مقبوضا ففيما زاد ربح ما لم
~~يضمن وإن كان مقبوضا ففيه شبهة عدم الملك قوله: (ولو باع عبد غيره بغير
~~أمره فبرهن المشتري على إقرار البائع أو رب العبد على أنه لم يأمره بالبيع
~~وأراد رد المبيع لم تقبل) أي بينته لبطلان دعواه بالتناقض إذ إقدامهما على
~~العقد وهما عاقلان اعتراف منهما بصحته ونفاذه والبينة لا تبتني إلا على
~~دعوى صحيحة، فإذا بطلت الدعوى لا تقبل. وقوله بغير أمره زائد وإن وقع في
~~الجامع الصغير لأنه ليس من صورة المسألة. ولا يشكل هذا بما ذكره في
~~الزيادات أن ms3535 المبيع إذا ادعاه رجل فصدقه المشتري فدفع إليه ثم برهن على
~~إقرار البائع بأن العبد للمستحق يريد بذلك لرجوع بالثمن تقبل بينته لان
~~العبد فيد المشتري هنا وهناك في يد المستحق، وشرط الرجوع بالثمن أن لا تكون
~~العين سالمة للمشتري فلذلك لم يرجع هنا ورجع هناك. وقيل: اختلف الجواب
~~لاختلاف الوضع، فموضوع ما ذكر هنا فيما إذا أقام البينة على أن البائع أقر
~~قبل البيع بأن المبيع للمستحق وإقدامه على الشراء ينفي ذلك فيكون مناقضا،
~~وموضوع ما ذكر في الزيادات فيما إذا برهن أن البائع أقر بعد البيع أنه
~~للمستحق فلا تناقض وهذا هو الأوجه، فإن في مسألة الزيادات العين في يد
~~المشتري أيضا كما في غاية البيان. وأشار المصنف رحمه الله تعالى بعدم قبول
~~البينة إلى عدم قبول قوله لو لم يكن له بينة، فلو ادعى البائع بعد البيع أن
~~صاحبه لم يأمره ببيعه وقال المشتري أمرك أو ادعى المشتري عدم الامر فادعى
~~البائع الامر فالقول لمن يدعي الامر لأن الآخر متناقض، وليس له أن يستحلفه
~~لأن الاستحلاف يترتب على الدعوى الصحيحة لا الباطلة. واعترض في البناية
~~قولهم إنه متناقض فلا تسمع دعواه ولا بينته بأن التوفيق ممكن لجواز أن يكون
~~المشتري أقدم على الشراء ولم يعلم بإقرار البائع بعدم الامر، ثم ظهر له ذلك
~~بأن قال عدول سمعناه قبل البيع أقر بذلك ويشهدون به ومثل ذلك ليس بمانع،
~~وهذا الموضع موضع تأمل اه‍. قلت: لا اعتراض ولا تأمل لأنه وإن أمكن التوفيق
~~لم تقبل PageV06P255
# لكونه ساعيا في نقض ما تم من جهته، وكل من سعى في نقض ما تم من جهته
~~فسعيه مردود عليه، فقولهم إن إمكان التوفيق يدفع التناقض على أحد القولين
~~مقيد بما إذا لم يكن ساعيا في نقض ما تم من جهته والتقييد بدعوى المشتري
~~مثال لأن البائع لو ادعى إقرار المشتري بأن المالك لم يأمره لم يقبل أيضا.
~~قال في الخلاصة والبزازية: عبد معروف لرجل في يد آخر باعه رجل قال البائع
~~بعت بلا ms3536 أمر المالك وبرهن على إقرار المشتري أنه باعه بغير أمر المالك لا
~~يقبل لتناقض ولا يملك تحليف المالك، وكذا لو ادعى المشتري أيضا فساد العقد
~~دون البائع. وأصله أن من سعى في نقض ما تم من جهته لا يقبل إلا في موضعين:
~~اشترى عبدا وقبضه ثم ادعى أن البائع باعه قبله من فلان الغائب بكذا وبرهن
~~يقبل. الثاني وهب جاريته واستولدها الموهوب له ثم ادعى الواهب أنه كان
~~دبرها أن استولدها وبرهن تقبل ونستردها والعقر اه‍. وعللوه في الثانية بأنه
~~تناقض فيما هو من حقوق الحرية كالتدبير والاستيلاد والتناقض فيه لا يمنع
~~صحة الدعوى. قال في فتح القدير: وعندي أن هذا غير صحيح لأنه إنما قبل في
~~الحرية للخفاء ولا خفاء في التدبير والاستيلاء لأنه لا يخفي على الفاعل فعل
~~نفسه فيجب أن لا يقبل تناقضه ولا يحكم ببينته اه‍. والجواب أمنه إنما قبل
~~وإن كان متناقضا حملا على أنه فعل ذلك ثم ندم وتاب إلى الله تعالى فأقر
~~بتدبيره أو استيلادها أو عتقه فقبل حملا لخروجه عن المعصية بخلاف التناقض
~~في دعوى الملك فإنه غير مسموع. وفي البزازية: وقول المشتري بعد القبض أعتقه
~~بائعه أو دبره أو كان حرا لأصل مقتصر على نفسه لا يتعدى إلى بائعه بلا بينة
~~وولاؤه موقوف، فإن برهن رجع بالثمن واستقرار الولاء على البائع، وإن برهن
~~على تحريره إن أقر بالبيع قبله من فلان إن صدقه فلان أخذ العقد لا إن كذبه
~~اه‍. ومن فصل الاستحقاق لو أقر بعبد أنه ملك البائع واشترى منه ثم استحق
~~منه فإنه يرجع بالثمن على البائع اه‍.
# قوله: (وإن أقر البائع عند القاضي بان رب العبد لم بأمره بالبيع بطل
~~البيع إن طلب المشتري ذلك) لأن التناقض لا يمنع صحة الاقرار لعدم التهمة
~~فللمشتري أن يساعده فيه فينتفيان فينتقض في حقهما وهو المراد ببطلان البيع
~~في عبارته لا في حق رب العبد إن كذبهما وادعى أنه كان أمره، فإذا لم ينفسخ
~~في حقه يطالب البائع بالثمن عندهما لأنه ms3537 وكيله وليس له مطالبة المشتري
~~لبراءته بالتصادق. وعند أبي يوسف له أن يطالبه فإذا أدى رجع به على البائع
~~بناء على إبراء الوكيل. ولو كان على العكس بأن أنكر المالك التوكيل وتصادقا
~~أنه وكله، فإن برهن الوكيل لزمه وإلا استحلف المالك، فإن حلف لم يلزمه، وإن
~~نكل لزمه.
# ولو غاب المالك بعد الانكار وطلب البائع الفسخ فسخ القاضي البيع بينهما
~~لأنه ثبت عند PageV06P256
# القاضي أن البيع كان موقوفا، فإن طلب المشتري تأخير الفسخ ليحلف المالك
~~على أنه لم يأمره لم يؤخر لأن سبب الفسخ قد تحقق فلا يجوز تأخيره لأجل
~~اليمين. فلو حضر المالك وحلف أخذ العبد وإن نكل عاد البيع، ولو كان المالك
~~حاضرا وغاب والمشتري لم يأخذ العبد لأن البيع صح ظاهرا فلا يصح القضاء على
~~الغائب بفسخه وللبائع أن يحلف رب العبد أنه ما أمره ببيعه، فإن نكل ثبت
~~أمره، وإن حلف ضمن البائع ونفذ بيعه كالغاصب إذا باع المغصوب ثم ملكه بأداء
~~الضمان. ولو مات المالك قبل حضوره فورثه البائع وأقام البينة على إقرار
~~المالك بأنه لم يأمره لم يقبل لما بيناه من التناقض، ولو أقامها على إقرار
~~مشتريه بذلك بعد موته تقبل بخلاف ما إذا أقامها على هذا الوجه حال حياة
~~المالك فإنها لا تقبل لأنه في حياته أصيل فيه فيمتنع بالتناقض، وبعد موته
~~نائب عن الميت والميت لو ادعى حال حياته لا يكون مناقضا بخلاف شريكه البائع
~~حيث يكون مناقضا ولمشتريه أن يحلفه بالله تعالى ما يعلم أن المولى أمره
~~ببيعه، فإن نكل ثبت الامر، وإن حلف أخذ نصف العبد ورجع المشتري على البائع
~~بنصف الثمن، وخير في النصف الآخر لتفرق الصفقة عليه. هذا إذا أقر المشتري
~~بأن العبد ملك الآمر وإن أنكر لغا قول الآمر حتى يقيم البينة على ملكه،
~~ولعا توكيل بائعه في خصومته كيلا يصير البائع ساعيا في نقض ما تم من جهته.
~~وقوله عند القاضي ليس بقيد لما في البناية أن إقراره عند القاضي وغيره سواء
~~إلا أن البينة تختص ms3538 بمجلس القاضي فلذا ذكر قوله عند القاضي اه‍. وقوله إن
~~طلب المشتري ذلك أي إبطال البيع قوله: (ومن باع دار غيره فأدخلها المشتري
~~في بنائه لم يضمن البائع) يعني إذا أقر البائع بالغصب وأنكر المشتري لأن
~~إقراره لا يصدق على المشتري ولا بد من إقامة البينة حتى يأخذها، فإذا لم
~~يقم المستحق وهو صاحب الدار البينة كان التلف مضافا إلى عجزه عن إقامة
~~البينة لا إلى عقد البائع لأن الغاصب لا يجوز بيعه فعلى هذا يعلم أن قوله
~~وأدخلها المشتري في بنائه اتفاقي، وإنما ذكره ليعلم حكم غيره بالأولى. وفي
~~الهداية لم يضمن البائع عند أبي حنيفة كمن أقر بالغصب وهو قول أبي يوسف
~~آخرا وكان يقول أولا يضمن وهو قول محمد وهي مسألة غصب العقار.
# وأراد بالدار العرصة بقرينة أدخلها في بنائه والله أعلم.
# باب السلم لما كان من أنواع البيوع ولكن شرط فيه القبض كالصرف أخرهما
~~وقدمه على الصرف PageV06P257
# لأن الشرط في الصرف قبضهما وفي السلم قبض أحدهما فقدم انتقالا بتدريج.
~~وخص باسم السلم لتحقق إيجاب التسليم شرعا فيما صدق عليه أعني تسلم رأس
~~المال، وكان على هذا تسمية الصرف بالسلم أليق لكن لما كان وجود السلم في
~~زمنه صلى الله عليه وسلم هو الظاهر العام في الناس سبق الاسم إليه. وهو في
~~اللغة السلف قال في الصحاح: أسلم الرجل في الطعام أسلف فيه. وفي المصباح:
~~السلم في البيع مثل السلف وزنا ومعنى وأسلمت إليه بمعنى أسلفت أيضا اه‍.
~~وفي المعراج أن الهمزة فيه للسلب أي أزال سلامة الدراهم بتسليمها إلى مفلس
~~في مؤجل. وفي الفقه على ما في السراج والعناية: أخذ عاجل بآجل. وتعقبه في
~~فتح القدير بأنه ليس بصحيح لصدقه على البيع بثمن مؤجل. وعرفه أيضا بأنه بيع
~~آجل بعاجل. والظاهر أن قولهم أخذ عاجل بآجل من باب القلب والأصل أخذ آجل
~~بعاجل وهو أولى مما في البناية من أن قولهم أخذ عاجل بآجل تحريف من الناسخ
~~الجاهل فاستمر النقل على هذا التحريف.
# وركنه ركن البيع ms3539 من الايجاب والقبول، وينعقد بلفظ البيع على الأصح
~~اعتبارا للمعنى ويسمى صاحب الدراهم رب السلم والمسلم أيضا ويسمى الآخر
~~المسلم إليه، والحنطة مثلا المسلم فيه، وستأتي شرائطه مفصلة أيضا. وسبب
~~شرعيته شدة الحاجة إليه، وحكمه ثبوت الملك للمسلم إليه في الثمن ولرب السلم
~~في المسلم فيه الدين الكائن في الذمة، أما في العين فلا يثبت إلا بقبضه على
~~انعقاد مبادلة أخرى والمؤجل المطالبة بما في الذمة ودليله من الكتاب آية
~~PageV06P258
# المداينة لما صححه الحاكم عن ابن عباس رضي الله تعالى عنهما قال: أشهد أن
~~السلف المضمون إلى أجل مسمى قد أحله الله تعالى في الكتاب وأذن فيه قال
~~الله تعالى * (يا أيها آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه) *
~~[البقرة: 282] ومن السنة ما رواه الستة عن ابن عباس رضي الله تعالى عنهما
~~قدم النبي صلى الله عليه وسلم والناس يسلفون في التمر السنة والسنتين
~~والثلاثة فقال: من أسلم في شئ فليسلف في كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل
~~معلوم وهو على خلاف القياس إذ هو بيع المعدوم ووجب المصير إليه بالنص
~~والاجماع للحاجة، ولا اعتبار بمن قال إنه على وفقه وقد أطال في الرد عليه
~~في فتح القدير.
# قوله: (ما أمكن ضبط صفته ومعرفة قدره صح السلم فيه) لأنه لا يفضي إلى
~~المنازعة.
# وفي القنية: السلم في العنب القلابي في وقت كونه حصر ما لا يصح، والسلم
~~في التفاح الشامي قبل الادراك يصح لأنه يسمى تفاحا اه‍. وفي فروق
~~الكرابيسي: بيع السلم يفارق بيع العين في ستة أشياء: خيار الرؤية، وخيار
~~الشرط ولو تفرقا يبطل، وفي إضافة السلم إلى الدراهم، وجعل الحنطة رأس المال
~~على المختار، وفي الاجل قوله: (وما لا فلا) أي وما لا يمكن ضبط صفته ومعرفة
~~قدره لا يصح السلم فيه لأنه يفضي إلى المنازعة. ثم شرع يبين الفصلين بالفاء
~~التفصيلية بقوله: (فيصح في المكيل كالبر والشعير والموزون المثمن كالعسل
~~والزيت) وفي الفروق: الاسلام في الخبز وزنا يجوز اه‍. وفي القنية برقم (مع
~~عك) أسلم زبيبا ms3540 في كر حنطة لا يجوز وبرقم (حم عك) يجوز فأبو الفضل يجعل
~~الزبيب كيليا وهما جعلاه وزنيا. والثوم والبصل يجوز السلم فيه وزنا لا
~~عددا، واللبن والعصير والخل يجوز كيلا أو وزنا، ولا خير في السلم في
~~الأواني المتخذة من الزجاج، وفي المكسور يجوز وزنا، كذا في البزازية. وفي
~~الظهيرية: ويجوز السلم في الدقيق كيلا ووزنا ولو أسلم فلوسا في صفر أو سيفا
~~في حديد أو قصبا في بوار لا يجوز بخلاف ما لو أسلم قطنا في ثوب حيث يجوز
~~اه‍.
# وفيها: لو أسلم في اللبن كيلا أو وزنا جاز لأنه ليس بمكيل ولا موزون نصا
~~فيجوز كيفما كان. وشرط في الذخيرة رواج الفلوس أما إذا كانت كاسدة فإنه لا
~~يجوز لأنه إسلام موزون PageV06P259
# في موزون. وقيد المثمن احترازا عن الدراهم والدنانير فإنه وإن كانت
~~موزونة لكنها ثمن فلا يجوز الاسلام فيها لأن السلم تعجيل الثمن وتأجيل
~~المبيع، ولو جاز فيها انعكس فإذا لم يقع سلما يكون باطلا عند عيسى بن أبان.
~~وقال الأعمش: بكون بيعا بثمن مؤجل اعتبارا للمعنى والأول أصح لأنه لا يمكن
~~تصحيحه في غير ما أوجبا العقد فيه. ورجح قول الأعمش في فتح القدير بأنه
~~أدخل في الفقه، وهذا الخلاف فيما إذا أسلم فيهما غير الأثمان كالحنطة، وأما
~~إذا أسلم فيهما الأثمان لم يجز إجماعا ولو أسلم في المكيل وزنا كما إذا
~~أسلم في البر والشعير بالميزان فيه روايتان والمعتمد الجواز لوجود الضبط
~~وعلى هذا الخلاف لو أسلم في الموزون كيلا.
# قوله: (ويصح في العددي المتقارب كالبيض والجوز) لأنه معلوم مضبوط مقدور
~~التسليم وما فيه من التفاوت مهدر عرفا ولا خلاف في جوازه عددا إنما الخلاف
~~فيه كيلا، فعندنا يجوز كيلا ومنعه زفر كيلا، وعنه منعه أيضا عدا للتفاوت
~~وأجبنا عنه. وإنما جاز كيلا لوجود الضبط فيه. وقيد بالتقارب ومنه الكمثرى
~~والمشمش والتين كما في فروق الكرابيسي لأن العددي المتفاوت لا يجوز السلم
~~فيه وما تفاوتت ماليته متفاوت كالبطيخ والقرع والرمان والرؤس والأكارع
~~والسفرجل والدر والجواهر ms3541 واللآلئ والادم والجلود والخشب فلا يجوز السلم في
~~شئ منها عددا للتفاوت إلا إذا ذكر ضابطا غير مجرد العدد كطول أو غلظ أو غير
~~ذلك. ومن المتفاوت الجوالق والفراء فلا يجوز إلا بذكر مميزات، وأجازوه في
~~الباذنجان PageV06P260
# والكاغد عددا لاهدار التفاوت. وفي فتح القدير: وفيه نظر ظاهر أو بحمل على
~~كاغد بقالب خاص وإلا فلا يجوز. وكون الباذنجان مهدر التفاوت لعله في
~~باذنجان ديارهم وفي ديارنا ليس كذلك بخلاف بيض النعام وجوز الهند لا يستحق
~~شئ منه بالاسلام بخلاف بيض الدجاج والجوز الشامي والفرنجي لعدم إهدار
~~التفاوت. ويشترط مع العدد بيان الصفة أيضا في شرح الشافي فلو أسلم في بيض
~~النعام أو في جوز الهند جاز كما جاز في الأخيرين، وعن أبي حنيفة أنه منعه
~~عددا في بيض النعام ادعاء للتفاوت في المالية وهو خلاف ظاهر الرواية.
~~والوجه أن ينظر إلى الغرض في عرف الناس، فإن كان الغرض في ذلك العرف حصول
~~القشور ليتخذ في سلاسل القناديل كما في ديار مصر وغيرها من أمصار يجب أن
~~يعمل بهذه الرواية فلا يجوز السلم فيها بعد ذكر العدد إلا مع تعيين المقدار
~~واللون من نقاء البياض أو إهداره اه‍. وفي المعراج: والفاصل بين المتفاوت
~~والمتقارب أن ما ضمن مستهلكة بالمثل فهو متقارب وبالقيمة يكون متفاوتا. وفي
~~البزازية: يجوز السلم في الأواني المتخذة من الخزف عددا إن نوعا يصير
~~معلوما عند الناس، ويجوز في الكيزان الخزفية إذا بين نوع لا يتفاوت آحاده
~~اه‍. ولم يشترط المؤلف للجواز إعلام الصفة أنه جيد أو وسط أو ردئ ومنهم من
~~شرط إعلام الصفة، كذا في الذخيرة وفيها عن أبي يوسف: لو أسلم بيض الإوز في
~~بيض الدجاج أو أسلم بيض النعام في بيض الدجاج جاز، وإن أسلم بيض الدجاج في
~~بيض نعامة أو أسلم بيض الدجاج في بيض الإوز، وإن كان في حين يقدر عليه جاز،
~~فإن كان في حين لا يقدر عليه لا يجوز اه‍.
# قوله: (والفلس) لأنه عددي يمكن ضبطه فيصح السلم فيه، وقيل ms3542 لا يصح عند
~~محمد لأنه ثمن ما دام يروج، وظاهر الرواية عن الكل الجواز. وإذا بطلت
~~ثمنيتها لا يخرج عن العد إلى الوزن للعرف إلا أن يهدره أهل العرف كما هو في
~~زماننا فإن الفلوس أثمان في زماننا ولا تقبل إلا وزنا فلا يجوز السلم فيها
~~إلا وزنا في ديارنا في زماننا، وقد كانت قبل هذه الاعصار عددية في ديارنا
~~أيضا، كذا في فتح القدير قوله: (واللبن) بكسر الباء وهو الطوب PageV06P261
# النئ وشرط في الخلاصة ذكر المكان الذي يعمل فيه اللبن، وفي الذخيرة: لو
~~باع آجرة من ملبن لم تجز من غير إشارة لأن اللبن من المعدود المتقارب
~~باعتبار قدره ومن المتفاوت باعتبار نضجه فاعتبر الأول في السلم للحاجة
~~واعتبر الثاني في البيع قوله: (والآجر) بضم الجيم وتشديد الراء مع المد
~~أشهر من التخفيف الواحدة آجرة وهو معرب وهو اللبن إذا طبخ، كذا في المصباح
~~قوله: (إن سمى ملبن معلوم) لأن آحادها لا تتفاوت إذا عينت الآلة وإذا لم
~~تعين لا يجوز لافضائه إلى المنازعة. وفي المصباح: اللبن بكسر الباء ما يعلم
~~من الطين يبنى به الواحدة لبنة ويجوز التخفيف فيصير مثل حمل اه‍. والملبن
~~بكسر الباء قالب الطين والمحلب أيضا، كذا في الصحاح والمراد الأول قوله:
~~(والذرعي) أي ويصح السلم في المذروعات لأنه يمكن ضبطها بما ذكره، وجوازه
~~فيها بالاجماع كالثياب والبسط والحصر والبواري. وإنما جاز فيها مع أنها لم
~~تذكر في النص وهو مشروع على خلاف القياس في المكيل والموزون فلا يقاس
~~عليهما للاجماع ودلالة النص لأن سبب شرعيته الحاجة وهي لا تختلف قوله:
~~(كالثوب إذا بين الذراع) أي من أي جنس كذا ذكر العيني. وفي فتح القدير: أي
~~قدره كذا كذا ذراعا.
# وفي البزازية: إذا أطلق ذكر الذراع في الثوب فله ذراع وسط. وفي الذخيرة:
~~واختلف المشايخ في تفسير قول محمد ذراع وسط، منهم من قال أراد به المصدر
~~وهو فعل الذرع لا الاسم وهو الخشبة يعني لا يمد كل المد ولا يرخى كل
~~الارخاء، وبعضهم قال ms3543 أراد به الخشب، والصحيح أنه يحمل عليهما إذا شرط مطلقا
~~فيكون له الوسط منهما نظرا للجانبين قوله: (والصفة) أي قطن أو كتان أو مركب
~~منهما وهو الملحم أو حرير ونحو ذلك قوله:
# (والصنعة) أي عمل الشام أو الروم أو زيد أو عمر ولأنه يصير معلوما بذكر
~~هذه الأشياء فلا يؤدي إلى النزاع. ولم يذكر الوزن لأنه ليس بشرط إلا في
~~الحرير إذا بيع وزنا لأنه لا يعلم إلا بالوزن. وفي الظهيرية: ولا يشترط ذكر
~~الوزن في الكرباس واختلفوا في الحرير والصحيح اشتراطه، ولو أسلم في ثوب
~~الخزان بين الطول والعرض والرقعة ولم يذكر الوزن جاز، وإن ذكر الوزن فقط لا
~~يجوز. ولو باع ثوب خز بثوب خز يدا بيد لا يجوز إلا وزنا لأنه لا يباع إلا
~~وزنا اه‍. وفي البزازية: أسلم قطنا هرويا في ثوب هروي جاز وإن مسحا في شعر
~~مسح إن كان المسح عاد شعرا لا يجوز وإلا يجوز ثم قال في نوع: لو أسلم في
~~ثوب وسط وجاء بالجيد فقال خذ هذا وزدني درهما فستأتي مسائله عند قوله ولا
~~يجوز التصرف في المسلم فيه قبل قبضه قوله: (لا في الحيوان) أي لا يصح السلم
~~فيه لتفاوت آحاده لأنه وإن أمكن ضبط ظاهره لا يمكن ضبط باطنه، وكذا
~~استقراضه فاسد ولكنه مضمون بالقيمة مملوك بالقبض PageV06P262
# حتى لو كان عبدا فأعتقه يجوز لكونه مملوكا له، ذكره الأسبيجابي، وقدمناه
~~قبيل الربا. أطلقه فشمل الآدمي وغيره وقد صح أنه عليه السلام نهى عن السلف
~~في الحيوان. رواه الحاكم وصححه. فشمل العصافير وإن لم يكن فيها تفاوت لأن
~~الاعتبار في المنصوص عليه لعين النص لا للمعنى وهو لم يفصل، كذا في الكافي.
~~ولكنه يخرج عنه السمك الطري فإن السلم فيه جائز كما سيأتي ولكن في فتح
~~القدير إن شرطت حياته فلنا إن نمنع صحته.
# قوله: (ولا أطرافه كالرأس والأكارع) لفحش التفاوت، وقيل عندهما يجوز.
~~والأكارع جمع كراع للشاة والبقرة ويجمع على إكراع أيضا قوله: (والجلود
~~عددا) أي لا يجوز السلم فيها ms3544 للتفاوت الفاحش إلا أن يبين ضربا معلوما وطولا
~~وعرضا وصفة معلومة من الجودة والرداء فيجوز حينئذ عددا ووزنا قوله: (والحطب
~~حزما والرطبة جرزا) أي لا يجوز السلم فيها للتفاوت الفاحش لأنه مجهول لا
~~يعرف طوله وغلظه حتى لو عرف ذلك بأن بين الحبل الذي يشد به الحطب والرطبة
~~وبين طوله وضبط ذلك بحيث لا يؤدي إلى النزاع جاز، ولو قدر الوزن في الكل
~~جاز، وفي ديارنا تعارفوا في نوع من الحطب الوزن فيجوز الاسلام فيه وزنا وهو
~~أضبط وأطيب، كذا في فتح القدير. وفي الخلاصة: ولا يجوز السلم في الحطب
~~أوقارا. والرطبة القضب خاصة ما دام رطبا والجمع رطاب، كذا في الصحاح. وفي
~~المصباح: الجرزة القصة من ألقت ونحوه والحزمة والجمع جرز مثل غرفة وغرف،
~~وأرض جرز بضمتين قد انقطع الماء عنها فهي يابسة لانبات فيها اه‍. وفي
~~الذخيرة: وأما الرياحين الرطبة والبقول والقصب والحشيش والخشب فهذه لم تكن
~~مثلية فلا يجوز فيها، ولا بأس بالسلم في الجذوع إذا بين ضربا معلوما والطول
~~والعرض والغلظ، وكذا الساج وصنوف العيدان. وفي البناية: الرطبة الأسفست وهي
~~التي تسميه أهل مصر برسيما، وأهل البلاد الشمالية بنجا. وفي الشامل: لا خير
~~في المسلم في الرطبة ويجوز في ألقت لأنه يباع وزنا قوله: (والجوهر والخرز)
~~لتفاوت آحاده الاصغار للؤلؤ التي تباع وزنا يجوز السلم فيها وزنا لأنها
~~تباع به فأمكن معرفة قدرها. والخرز بالتحريك الذي ينظم الواحدة خرزة وخرزات
~~الملك جواهر تاجه، ويقال كان الملك إذا ملك عاما زيدت في تاجه خرزة ليعلم
~~عدد سني ملكه، كذا في الصحاح قوله: (والمنقطع) أي لا يجوز السلم في الشئ
~~المنقطع لفوت شرطه وهو أن يكون موجودا من حين العقد إلى حين المحل - بكسر
~~الحاء - مصدر ميمي من الحلول PageV06P263
# حتى لو كان منقطعا عند العقد موجودا عند المحل أو بالعكس أو منقطعا فيما
~~بين ذلك لم يجز لأنه غير مقدور التسليم لتوهم موت المسلم إليه فيحل الاجل
~~وهو منقطع فيتضرر رب السلم. وحد الانقطاع أن لا يوجد في ms3545 الأسواق التي تباع
~~فيها وإن كان في البيوت، ولو انقطع عن أيدي الناس بعد المحل قبل أن يوفى
~~المسلم فيه فرب السلم بالخيار إن شاء فسخ العقد وأخذ رأس ماله، وإن شاء
~~انتظر وجوده. وفي البناية معزيا إلى مبسوط أبي اليسر: ولو انقطع في إقليم
~~دون إقليم لا يصح السلم في الإقليم الذي لا يوجد فيه لأنه لا يمكن إحضاره
~~إلا بمشقة عظيمة فيعجز عن التسليم حتى لو أسلم في الرطب ببخارى لا يجوز وإن
~~كان يوجد بسجستان اه‍. وفي البزازية: انقطع المسلم فيه في أوانه يتخير رب
~~السلم. وعن الإمام أنه ينفسخ اه‍. وفيها: استقرض فاكهة كيلا أو وزنا ثم
~~انقطع يصير إلى أن تدخل الجديدة إلا أن يتراضيا على قيمته كمن استقرض طعاما
~~في بلد فيه الطعام رخيص ثم التقيا في بلد فيه الطعام غال ليس له الطلب بل
~~يوثق المطلوب ليعطيه في تلك البلد اه‍.
# قوله: (ولا في السمك الطري) أي لا يجوز فيه لأنه ينقطع عن أيدي الناس في
~~الشتاء لانجماد المياه حتى لو كان في وقت لا ينقطع فيه جاز وزنا لا عددا.
~~والحاصل كما في شرح الطحاوي أنه إما أن يكون طرية أ ومالحا، ولا يخلو إما
~~أن سلم عددا أو وزنا، فإن أسلم فيه عددا لم يحز مطلقا للتفاوت، وإن أسلم
~~فيه وزنا، فإن كان مملوحا يجوز، وإن كان طريا فإن كان العقد في حينه
~~والحلول في حينه ولا ينقطع فيما بينهما جاز وإلا فلا قوله: (وصح وزنا لو
~~مالحا) أي صح السلم في السمك بالوزن لو كان ملحا لا عددا لأن الملح منه وهو
~~القديد لا ينقطع وهو معلوم يمكن ضبطه ببيان قدره بالوزن، وبيان نوعه بأن
~~يقول بوري أوراي وفي أسماك الإسكندرية الشفس والدونيس وغيرها. وفي الايضاح:
~~الصحيح أن في الصغار منه يجوز وزنا وكيلا وفي الكبار روايتان. وفي المغرب:
~~سمك مليح ومملوح وهو القديد الذي فيه الملح ولا يقال مالح إلا في لغة
~~رديئة، والمالح هو الذي شق بطنه وجعل ms3546 فيه الملح قوله: (ولا يصح السلم في
~~اللحم) أي عند أبي حنيفة. وقالا: يجوز إذا بين جنسه ونوعه وسنه وموضعه
~~وصفته وقدره كشاة خصي ثني سمين من الجنب، أو الفخذ مائة رطل لأنه موزون
~~مضبوط الوصف فصار كالالية والشحم بخلاف لحم الطيور فإنه لا يقدر على وصف
~~موضع منه وله أن يختلف باختلاف كير العظم وصغره فيؤدي إلى المنازعة. وفي
~~منزوع العظم روايتان والأصح عدمه ولذا أطلقه في الكتاب. وفي الحقائق
~~والعيون: الفتوى على قولهما PageV06P264
# وهذا على الأصح من ثبوت الخلاف بينهم، وقد قيل لا خلاف فمنع أبي حنيفة
~~فيما إذا أطلقا السلم في اللحم، وقولهما فيما إذا بينا وإذا حكم الحاكم
~~بجوازه صح اتفاقا، كذا في البزازية. واللحم قيمي فيضمن بالقيمة إذا غصب كما
~~في الجامع الكبير من باب الاستحقاق وعزاه في الصغرى إلى وسط المنتقي. وفي
~~فروق الكرابيسي: يضمن اللحم عند الاتلاف بالقيمة والخبز يضمن بالمثل، ولو
~~اشترى باللحم يثبت دينا في الذمة والخبز كذلك، فالحاصل أن اللحم مع الخبز
~~يستويان في ثبوتهما دينا في الذمة ويفترقان في الضمان فيضمن اللحم بالقيمة
~~والخبز بالمثل. والفرق أن كل واحد منهما وإن كان غذاء لكن الخبز أبين غذاء
~~وأحسن كفا فأظهرنا حكم التفرقة في الضمان والتسوية في الدينية عملا
~~بالشبهين اه‍. وفي التتمة عن اختيار شيخ الاسلام على الأسبيجابي أن اللحم
~~مضمون بالمثل. وفي الظهيرية: وإقراض اللحم عندهما يجوز كما يجوز السلم. وعن
~~أبي حنيفة روايتان واللحم مضمون بالقيمة في ضمان العدوان إذا كان مطبوخا
~~بالاجماع، وإن كان نيأ فكذلك وهو الصحيح. وإن اشترى شيئا بلحم في الذمة ذكر
~~في الإجارات أنه إذا استأجر شيئا بلحم في الذمة جاز وما يصلح أجرة في
~~الإجارة يصلح ثمنا في البيع اه‍.
# قوله: (وبمكيال أو ذراع لم يدر قدره) أي لا يصح لاحتمال الضياع فيقع
~~النزاع بخلاف البيع به حالا. قيد بكونه لم يدر قدره لأنهما لو كانا معلومي
~~القدر جاز، ويشترط أن يكون المكيال مما لا ينقبض ولا ينبسط كالقصاع. وأما
~~الجراب ms3547 والزنبيل فلا يجوز الكيل بهما.
# وعن أبي يوسف الجواز بقرب الماء للتعامل وهو أن يشتري من سقاء كذا وكذا
~~قربة من ماء النيل أو غير ذلك مثلا بهذه القربة وعينها جاز البيع وتقتضي
~~القاعدة المذكورة أن لا يجوز إذا عين هذه القربة ولكن بمقدارها، كذا في فتح
~~القدير. وفي القنية: السلم في الماء مختلف فيه، فإن كان موضعا جرت العادة
~~فيه بالسلم وذكر الشرائط صح اه‍ قوله: (وبر قربة أو تمر نخلة معينة) أي لا
~~يجوز لاحتمال أن يعتريهما أفة فلا يقدر على التسليم وإليه أشار صلى الله
~~عليه وسلم بقوله أرأيت إذا منع الله ثمرة هذا البستان بم يستحل أحدكم مال
~~أخيه؟ فإن معناه أنه لا يستحق بهذا البيع شيئا إن لم يخرج ذلك البستان شيئا
~~فكان في بيع ثمرة هذا البستان غرر الانفساخ فلا يصح بخلاف ما إذا أسلم في
~~حنطة صعيدية أو شامية فإن احتمال أن لا ينبت في الإقليم شئ برمته ضعيف فلا
~~يبلغ الغرر المانع في الصحة، ولذا قيد بالقربة احترازا على الإقليم وتعيين
~~البستان كتعيين النخلة. هذا لو كانت نسبة الثمرة إلى قرية معينة لبيان
~~الصفة لا لتعيين PageV06P265
# الخارج من أرضها بعينه كالحشراتي ببخارى والسباخي وهي قرية حنطتها جيدة
~~بفرغانة لا بأس به لأنه لا يراد خصوص النابت هناك بل الإقليم، ويتوهم
~~انقطاع طعام إقليم بكماله فالسلم فيه وفي طعام العراق والشام سواء كذا في
~~ديارنا قمح الصعيد. وفي الخلاصة وغيرها: لو أسلم في حنطة الهراة لا يجوز،
~~وفي ثوب هراة وذكر شروط السلم يجوز لأن حنطتها يتوهم انقطاعها إذا لإضافة
~~لتخصيص البقعة فيحصل السلم في موهوم الانقطاع بخلاف إضافة الثوب لأنها
~~لبيان الجنس والنوع لا لتخصيص المكان، وكذا لو أتى المسلم إليه بثوب هروي
~~نسج في غير ولاية هراة من جنس الهروي يعني من صفته ومؤنته يجبر رب السلم
~~على قبوله، فظهر أن المانع والمقتضى العرف، فإن تعورف كون النسبة لبيان
~~الصفة فقط جاز وإلا فلا، كذا في فتح القدير. ثم قال: وفي ms3548 شرح الطحاوي: لو
~~أسلم في حنطة حديث قبل حدوثها فالسلم باطل لأنها منقطعة في الحال وكونها
~~موجودة في وقت العقد إلى وقت المحل شرط اه‍. وفي الجوهرة: ولو أسلم في حنطة
~~جيدة أو في ذرة جديدة لم يجز لأنه لا يدري أيكون في تلك السنة شئ أم لا
~~اه‍. وعلى هذا فما يكتب في وثيقة السلم جديد عامه مفسد له ولكنه ينبغي حمله
~~على ما إذا كان قبل وجود الجديد، أما بعد وجوده فيصح كما يشير إليه ما في
~~شرح الطحاوي. وفي الخلاصة: وكذا إذا أسلم على صوف غنم بعينها أو ألبانها
~~وسمونها قبل حدوثها أو سمن حديث لأنه لا يدري بقاؤه قوله: (وشرط بيان الجنس
~~والنوع والصفة والقدر والأجل) كقوله حنطة سقية جيدة عشرة إكرار إلى شهر لأن
~~الجهالة تنتفي بذكر هذه الأشياء فهذه خمسة الأربعة الأول منها تشترط في كل
~~من رأس المال والمسلم فيه فهي ثمانية بالتفصيل، فإن ما يجوز كونه مسلما فيه
~~PageV06P266
# يجوز كونه رأس مال السلم ولا ينعكس، فإن النقود تكون رأس مال ولا يسلم
~~فيها. وفي المعراج: إنما يشترط بيان النوع في رأس المال إذا كان في البلد
~~نقود مختلفة وإلا فلا يشترط اه‍. وأما الاجل فيشترط في المسلم فيه خاصة فلا
~~يصح السلم الحال عندنا لأنه جوز رخصة للمفاليس دفعا لحاجاتهم فلا يتحقق محل
~~الرخصة إلا مع ذكر الاجل فلا يجوز في غيره.
# وقوله حنطة بيان للجنس وقول من قال إن قوله صعيدية أو بحرية بيان للجنس
~~غير صحيح وإنما هو من بيان النوع. وقوله سقية بيان للنوع أي مسقية وهي ما
~~تسقى سيحا، وكذا بخسية وهي ما تسقى بالمطر نسبة إلى النجس لأنها مبخوسة
~~الحظ من الماء بالنسبة إلى السيح غالبا. وفي الجوهرة: فأسلما حالا ثم أدخل
~~الاجل قبل الافتراق وقبل استهلاك رأس المال جاز اه‍. وفي الايضاح للكرماني
~~من كتاب الصرف: لو عقد السلم بلا أجل فهو فاسد فإن جعلا له أجلا معلوما قبل
~~أن يتفرقا جاز إن كانت الدراهم قائمة ms3549 بعينها لأن الدراهم فيه قائمة مقام
~~المبيع فلا بد أن تكون بحيث يبتدأ فيها العقد، فهذه تسعة شرائط.
# والعاشر بيان قدر الاجل. والحادي عشر بيان مكان الايفاء فيما له حمل
~~ومؤنة وهو خاص بالمسلم فيه وسيأتي. والثاني عشر قبض رأس المال قبل الافتراق
~~وسنذكره. والثالث عشر أن لا يشمل البدلين إحدى علتي الربا لأن انفراد
~~أحدهما يحرم النساء. والرابع عشر أن لا يكون فيه خيار شرط. وفي البزازية:
~~ويبطله شرط الخيار فإن أسقطه قبل الافتراق ورأس المال قائم في يد المسلم
~~إليه صح وإن هالكا لا ينقلب صحيحا. الخامس عشر أن يتعين المسلم فيه
~~بالتعيين فلا يصح السلم في النقدين وفي التبر روايتان. وذكر في المعراج
~~وفتح القدير من شرائط رأس المال كون الدراهم منتقدة عند أبي حنيفة مع إعلام
~~القدر اه‍. وليس المراد به تعجيل رأس المال لأن صاحب المعراج ذكر شرط
~~التعجيل والقبض وحده وذكر الانتقاد وحده شرطا، وإنما المراد به معرفة الجيد
~~من الردئ منه فلو لم ينقدها لم يصح. ويشكل عليه قولهم في تعليل قول الإمام
~~أن الإشارة إلى رأس المال لا تكفي لاحتمال أن يجد البعض زيوفا فيحتاج إلى
~~الرد ولا يتيسر الاستبدال إلا بعد المجلس فإن هذا يقتضي عدم اشتراط
~~الانتقاد أو لا فليتأمل. السادس عشر وجود المسلم فيه من حين العقد إلى حين
~~المحل كما في المعراج وقد تقدم مفهومه بقوله والمنقطع. والسابع عشر أن يكون
~~ما يضبط بالوصف وهو أن يكون من الأجناس الأربعة المكيل والموزون والمذروع
~~والمعدود المتقارب وتقدم أول الباب، وقد ذكره في الشرائط في المعراج.
~~الثامن عشر بيان قدر رأس المال في المثليات عنده كما سيأتي. PageV06P267
# وفي الخانية: ولا بطل الاجل بموت رب السلم ويبطل بموت المسلم إليه حتى
~~يؤخذ المسلم من تركته حالا.
# قوله: (وأقله شهر) أي أقل الاجل شهر روي ذلك عن محمد رحمه الله تعالى لأن
~~ما دونه عاجل والشهر وما فوقه آجل بدليل مسألة اليمين حلف ليقضين دينه
~~عاجلا فقضاه قبل تمام الشهر بر في ms3550 يمينه، وقيل أقله ثلاثة أيام، وقيل ما
~~تراضيا عليه، وقيل أكثر من نصف يوم، وقيل المرجع العرف وما في الكتاب هو
~~الأصح وبه يفتى. وفي البناية وقال الصدر الشهيد في طريقته المطولة: والصحيح
~~ما رواه الكرخي أنه مقدار ما يمكن فيه تحصيل المسلم فيه اه‍. فقد اختلف
~~التصحيح لكن المعتمد ما في الكتاب وفي فتح القدير بعد نقل تصحيح الشهيد وهو
~~جدير أن لا يصح لأنه لا ضابط محقق فيه، وكذا ما عن الكرخي من رواية أخرى
~~أنه ينظر إلى مقدار المسلم فيه وإلى عرف الناس في تأجيل مثله كل ذلك تنفتح
~~فيه المنازعات بخلاف المقدار المعين من الزمان اه‍. أقول: هو جدير بأن يصحح
~~ويعول عليه فقط لأن من الأشياء ما لا يمكن تحصيله في شهر فيؤدي التقدير به
~~إلى عدم حصول المقصود من الاجل وهو القدرة على تحصيله. وفي القنية: لقى رب
~~السلم المسلم إليه بعد حلول الأجل في غير البلد الذي شرط الايفاء فيه فله
~~مطالبته بالمسلم فيه إن كان قيمته في ذلك المكان مثل قيمته في المكان
~~المشروط أو دونه لأن شرط المكان حق رب السلم دفعا لمؤنة الحمل. قال رضي
~~الله تعالى عنه: وأفتى بعض مفتي زماننا أنه لا يتمكن من مطالبته لأن تعيين
~~المكان حق المسلم إليه دفعا لمؤنة الحمل. وهذا الجواب أحب إلي إلا في موضع
~~الضرورة وهو أن يقيم المسلم إليه في بلد آخر فيعجز رب السلم عن استيفاء حقه
~~ثم قال: هدانا الله إلى الرواية المنصوصة قوله: (وقدر رأس المال في المكيل
~~والموزون والمعدود) أي وشرطه بيان قدر رأس المال إذا كان العقد يتعلق على
~~مقداره عند الإمام. وقالا: تكفي الإشارة إليه كالثمن والأجرة والمذروع لأن
~~الجهالة مع الإشارة لا تفضي إلى المنازعة. وله أنها قد تفضي إليها بأن ينفق
~~بعضه ثم يجد بالباقي عيبا فيرده ولا يتفق له الاستبدال في مجلس الرد فينفسخ
~~العقد في المردود ويبقى في غيره ولا يدرى قدره ليبقى العقد بحسابه فيفضي
~~إلى جهالة المسلم فيه ms3551 PageV06P268
# فيجب التحرز عن مثله وإن كان موهوما لشرعه مع المنافي إذ هو بيع المعدوم،
~~والأولى أن يعلل للإمام بأنه ربما لا يقدر على تحصيل المسلم فيه فيحتاج إلى
~~رد رأس المال فيجب أن يكون معلوما. وأما ما ذكروه فمندفع بما قدمناه من أن
~~الانتقاد شرط عنده، وقد قال بقول ابن عمر رضي الله عنهما وقول الفقيه من
~~الصحابة مقدم على القياس بخلاف ما إذا كان رأس المال ثوبا لأن الذرع وصف
~~فيه والمبيع لا يقابل الأوصاف فلا يتعلق العقد بقدره، ولذا لو سمى عدد
~~الذرعان فوجده المسلم إليه أنقص لا ينتقص من المسلم فيه شئ وإنما يخير
~~المسلم إليه. ومن فروع المسألة إذا أسلم في جنسين ولم يبين رأس مال أحدهما
~~بأن أسلم مائة درهم في كر حنطة وشعير ولم يبين حصة واحد منهما من رأس المال
~~لم يصح فيهما لأنه ينقسم عليهما باعتبار القيمة وهي تعرف بالحزر، أو أسلم
~~جنسين ولم يبين قدر أحدهما بأن أسلم دراهم ودنانير في مقدار معلوم من البر
~~فبين قدر أحدهما ولم يبين الآخر لم يصح السلم فيهما لبطلان العقد في حصته
~~ما لم يعلم قدره فيبطل في الآخر أيضا لاتحاد الصفقة أو لجهالة حصة الآخر من
~~المسلم فيه فيكون المسلم فيه مجهولا، والمراد بالمعدود هنا ما لا يتفاوت
~~آحاده لتعلق العقد بمقداره.
# قوله: (ومكان الايفاء فيما له حمل من الأشياء) أي وشرطه بيان مكان
~~الايفاء في المسلم إليه إذا كان له حمل ومؤنة أي إذا كان نقله يحتاج إلى
~~أجرة. والحمل بالفتح الثقل. قال في البناية: يعنون به ما له ثقل يحتاج في
~~حمله إلى ظهر وأجرة حمال. والمؤنة الكلفة وقالا: لا يحتاج إلى تعيينه
~~ويسلمه في موضع العقد لأن مكانه مكان الالتزام فيتعين لايفاء ما التزمه في
~~ذمته كموضع الاستقراض والاستهلاك، وكبيع الحنطة بعينها، وكالغصب والقرض وله
~~أن PageV06P269
# التسليم غير واجب في الحال فلا يتعين مكان العقد للتسليم بخلاف القرض
~~والغصب والاستهلاك فإن تسليمها يستحق بنفس الالتزام فيتعين موضعه، فإذا لم
~~يتعين ms3552 بقي مجهولا جهالة مفضية إلى المنازعة لاختلاف القيم باختلاف الأماكن
~~فلا بد من البيان دفعا للمنازعة وصار كجهالة الصفة ولذا قال البعض: إن
~~الاختلاف في المكان يوجب التحالف عنده كالاختلاف في الصفة. وقيل: لا تحالف
~~عنده فيه، وعندهما يتحالفان لأن تعيين المكان قضية العقد. قيد بالمسلم فيه
~~لأن مكان العقد يتعين لايفاء رأس مال السلم اتفاقا، وعلى هذا الاختلاف
~~الثمن إذا كان له حمل ومؤنة والأجرة كذلك والقسمة وصورتها: اقتسما دارا
~~وجعلا مع نصيب أحدهما شيئا له حمل ومؤنة فعنده يشترط بيان مكان الايفاء،
~~وعندهما يتعين مكان العقد. وقيل: لا يشترط في الثمن عند الكل، والصحيح أنه
~~شرط إذا كان مؤجلا، وعندهما يتعين مكان العقد، وقيل في الأجرة يتعين مكان
~~الدار ومكان تسليم الدابة، ثم إن عين مصرا جاز لأنه مع تباين أطرافه كبقعة
~~واحدة في حق هذا الحكم لعدم اختلاف القيمة، ولهذا لو استأجر دابة ليعمل
~~عليها في المصر فله أن يعمل في أي مكان شاء، وقيل هذا إذا لم يكن المصر
~~عظيما تبلغ نواحيه فرسخا لا يجوز ما لم يبينا ناحية منه لأن جهالته مفضية
~~إلى المنازعة. ولو شرط أن يوفيه في مح نزله جاز استحسانا لأنه يراد به
~~المنزل حال حلول الأجل عادة والظاهر بقاؤه في منزله، ولو شرط الحمل إلى
~~منزله قيل يجوز لأنه اشتراط الايفاء فيه، وقيل لا يجوز لأن الحمل لا يقتضيه
~~العقد إنما يقتضي الايفاء وهو يتصور بدون الحمل فيكون مفسدا، وإن شرط أن
~~يوفيه في موضع تم يحمله إلى منزله لا يجوز.
# والحاصل أن اشتراط الايفاء في مكان مصحح وفي اشتراط الحمل إلى مكان معين
~~قولان، واشتراط الحمل بعد الايفاء مفسد وعكسه لا كالايفاء بعد الايفاء
~~وتمامه في الخلاصة. وفي البزازية: شرط حمله إلى منزل رب السلم بعد الايفاء
~~في المكان المشروط لا يصح لاجتماع الصفقتين الإجارة والتجارة، وشرط الايفاء
~~خاصة أو الحمل خاصة أو الايفاء بعد الحمل جائز لا شرط الايفاء بعد الايفاء
~~على قول عامة المشايخ كشرطه أن يوفيه في ms3553 محلة كذا ثم يوفيه في منزله. ولو
~~شرط الايفاء أو الحمل بعد الحلم لم يجز. وفي بعض الفوائد:
# شرط الحمل بعد الحمل يصح لأن الحمل لا يوجب الملك لرب السلم فلما شرط
~~الحمل ثانيا PageV06P270
# صار كشرطه مرة، وكذا الايفاء بعد الحمل والايفاء بعد الايفاء، ولما شرط
~~ذلك صار الايفاء الأول منفسخا وإذا شرط الايفاء في مدينة كذا فكل محلاتها
~~سواء حتى لو وفاه في محله ليس له أن يطالبه في محلة أخرى اه‍، وفي فتح
~~القدير: ولو اشترى طعاما بطعام من جنسه واشترط أحدهما التوفية إلى منزله لم
~~يجز بالاجماع كيفما كان، ولو شرط أن يوفيه إلى مكان كذا فسلمه في غيره ودفع
~~الكراء إلى الموضع المشروط صار قابضا ولا يجوز أخذ الكراء وإن شاء رده إليه
~~ليسلمه إليه في المكان المشروط لأنه حقه اه‍. وفي البدائع: فإن سلم في غير
~~المكان المشروط فلرب السلم أن يأبى، فأعطاه على ذلك أجرا لم يجز له أخذ
~~الأجر عليه وله أن يرد المسلم فيه حتى يسلمه في المكان المشروط بخلاف
~~الشفيع إذا صولح عنها بمال لم يصح وسقط حقه لاعراضه عن الطلب كما لو أسقطه
~~صريحا، وحق رب السلم في التسليم في المكان المشروط لم يسقط بالاسقاط صريحا
~~اه‍. قيد بما له حمل لأن ما لا حمل له كالمسك والكافور والزعفران وصغار
~~اللؤلؤ لا يشترط فيه بيان مكان الايفاء. وقيده في فتح القدير بأن يكون
~~قليلا وإلا فقد يسلم في أمناء من الزعفران كثيرة تبلغ أحمالا ويسلمه في
~~المكان الذي أسلم فيه، وكلما قلنا يتعين مكان العقد فهو مقيد بما إذا كان
~~مما يتأتى فيه التسليم وما لا بأن أسلم إليه وهما في مركب في البحر أو جبل
~~فإنه يجب في أقرب الأماكن التي يمكن فيها، وهذا على رواية الجامع الصغير.
~~وذكر في الإجارات أن ما لا حمل له يوفيه في أي مكان شاء وهو الأصح لأن
~~الأماكن كلها سواء. ولو عين مكانا قيل لا يتعين، وقيل يتعين وهو الأصح، كذا
~~في ms3554 فتح القدير. وصحح في المحيط أنه يتعين موضع العقد فيما لا حمل له لأن
~~القيمة تختلف باختلاف الأماكن فالكافور أكثر قيمة في المصر لكثرة الرغبة
~~فيه في المصر وقلتها في السواد اه‍.
# قوله: (وقبض رأس المال قبل الافتراق) أي وشرطه قبض رأس المال قبل أن
~~يتفرقا لأن السلم ينبي عن أخذ عاجل بآجل وذلك بالقبض قبل الافتراق ليكون
~~حكمه على وفق ما يقتضيه اسمه كما في الحوالة والكفالة والصرف. وظاهر كلامه
~~أن القبض شرط انعقاده صحيحا كبقية الشروط وهو قول البعض، والصحيح أنه شرط
~~بقائه على الصحة فينعقد صحيحا بدونه ثم يفسد بالافتراق بلا قبض، وستأتي
~~فائدة الاختلاف في الصرف. وأطلقه فشمل ما إذا كان رأس المال مما لا يتعين
~~أو يتعين لما ذكرناه، وفي الخلاصة: ولو أبى المسلم إليه قبض رأس المال أجبر
~~عليه اه‍. وفي الواقعات: باع عبدا بثوب موصوف في الذمة فإن PageV06P271
# لم يضرب للثوب أجلا لا يجوز لأن الثوب لا يجب في الذمة إلا سلما فالاجل
~~شرط فلو ضرب الاجل جاز لوجود شرطه، فلو افترقا قبل قبض العبد لا يبطل العقد
~~لأن هذا العقد اعتبر سلما في حق الثوب بيعا في حق العبد، ويجوز أن يعتبر في
~~عقد واحد حكم عقدين كما في الهبة بشرط العوض وكما في قول المولى لعبده إذا
~~أديت إلي ألفا فأنت حر، اعتبر فيه حكم اليمين وحكم المعاوضة اه‍. وأشار
~~المصنف رحمه الله إلى أنه لا يدخله خيار الشرط لأنه يمنع تمام القبض قالوا:
~~ولا يثبت في المسلم فيه خيار رؤية ويثبت فيه خيار العيب، ويثبتان في رأس
~~المال إذا كان مما يتعين وإلا فخيار الرؤية لا يثبت في النقود. ودل قوله
~~قبل الافتراق دون أن يقول في المجلس على أن القبض في المجلس ليس بشرط. وفي
~~البزازية:
# وإن مكثا إلى الليل أو سافرا فرسخا أو أكثر ثم سلم جاز، وإن نام أحدهما
~~أو ناما لم تكن فرقة، ولو أسلم عشرة في كر ولم تكن الدراهم عنده فدخل
~~المنزل ليخرجه إن ms3555 توارى عن المسلم إليه بطل، وإن بحيث يراه لا وصحت الكفالة
~~والحوالة والارتهان برأس مال المسلم اه‍. وفي البدائع: ثم إذا جازت الحوالة
~~والكفالة فإن قبض المسلم إليه رأس المال من المحتال عليه أو الكفيل أو من
~~رب السلم فقد تم العقد بينهما إذا كانا في المجلس، سواء بقي الحويل أو
~~الكفيل أو افترقا بعد أن كان العاقدان في المجلس. وإن افترق العاقدان
~~بأنفسهما قبل القبض بطل السلم وبطلت الحوالة والكفالة وإن بقي المحال عليه
~~والكفيل في المجلس العبرة لبقاء العاقدين وافتراقهما لا لبقاء الحويل
~~والكفيل وافتراقهما لأن القبض من حقوق العقد وقيام العقد بالعاقدين فكان
~~المعتبر بمجلسهما، وعلى هذا الكفالة والحوالة ببدل الصرف. وأما الرهن برأس
~~لمال فإن هلك الرهن في المجلس وقيمته مثل رأس المال أو أكثر فقد تم العقد
~~بينهما، وإن كانت قيمته أقل من رأس المال تم العقد بقدره ويبطل في الباقي،
~~وإن لم يهلك الرهن حتى افترقا بطل السلم لحصول الافتراق لا عن قبض وعليه رد
~~الرهن على صاحبه، وكذا الحكم في بدل الصرف اه‍. وفي إيضاح الكرماني من
~~الرهن: ولو أخذ بالمسلم فيه رهنا وسلطه على البيع فباعه بجنس المسلم فيه أو
~~بغير جنسه جاز اه‍.
# وفي تلخيص الجامع من باب إقرار المريض لوارث آخر والدينين قضاء لأولهما
~~فلو أسلم ثم استقرض وقعت المقاصصة وفي عكسه لا اه‍. أي لا تقع المقاصة إلا
~~إذا تقاصا بدليل ما سنذكره عن البدائع ويتفرع على أن القبض شرط ما إذا قبض
~~ثم انتقض القبض لمعنى أوجبه أنه يبطل السلم، وبيانه أن رأس المال إما أن
~~يكون عينا أو دينا، وكل منهما إما أن يوجد مستحقا أو معيبا، وكل إما إن
~~يكون قبل الافتراق أو بعده كله أو بعضه، وكذا بدل الصرف على هذه التفاصيل،
~~فإن كان عينا فوجد مستحقا أو معيبا فإن لم يجز المستحق ولم PageV06P272
# يرض المسلم إليه بالعيب بطل السلم بعد الافتراق أو قبله، وإن أجاز
~~المستحق ورضي المسلم إليه بالعيب جاز مطلقا، وله أن ms3556 يرجع على الناقد بمثله
~~إن كان مثليا أو بقيمته إن كان قيميا.
# وإن كان دينا فإن وجده مستحقا وأجيز مضى السلم مطلقا ولا سبيل للمشتري
~~على المقبوض ويرجع على الناقد بمثله، وإن لم يجز فاستبدل في المجلس صح وإن
~~بعده بطل. وإن وجده زيوفا أو نبهرجة، أو ستوقة أو رصاصا فإن كانت زيوفا
~~فرضي بها صح مطلقا بخلاف الستوقة لأنها ليست من جنس حقه فإن لم يرض فإن كان
~~قبل الافتراق واستبدل في المجلس صح وان بعده بطل عند الإمام مطلقا سواء
~~استبدلها في المجلس أو لا. هذا إذا وجدها زيوفا أو نبهرجة فإن وجدها ستوقة
~~أو رصاصا فإن بعد الافتراق بطل سواء تجوز بها أو لا، وإن استبدل في المجلس
~~صح وتمام التفريعات في البدائع. وفي الصغرى: المسلم إليه إذا أتى بشئ من
~~الدراهم وقال وجدته زيوفا فالقول له اه‍. وفي الايضاح: استحسن أبو حنيفة في
~~اليسير فقال يردها ويستبدل في ذلك المجلس وفي تحديد الكثير روايتان ما زاد
~~على الثلث وما زاد على النصف اه‍. وفيه: لو وجد البعض نبهرجة أو مستحقة
~~فاختلفا فقال رب السلم هو ثلث رأس المال وقال المسلم إليه نصفه فالقول قول
~~رب السلم مع يمينه، ولو كان ستوقة أو رصاصا فاختلفا في مثل ذلك فالقول قول
~~المسلم إليه وبيانه فيه اه‍.
# قوله: (فإن أسلم مائتي درهم في كربر مائة دينار عليه ومائة نقدا فالسلم
~~في الدين باطل) أي في حصته لكونه دينا بدين، وصح في حصة النقد لوجود قبض
~~رأس المال بقدره ولا يشيع الفساد لأنه طارئ إذ السلم وقع صحيحا في الكل
~~ولذا لو نقد الكل قبل الافتراق صح. والتقييد بكونه أضاف العقد إلى المائتين
~~اتفاقي بل كذلك إذا أضافه إلى مائتين مطلقا ثم جعل المائة من رأس المال
~~قصاصا بما في ذمته من الدين في الصحيح لأن المعنى يجمعهما وهو كون الفساد
~~طارئا إذ الدين لا يتعين بإضافة العقد إليه. وقيد بقوله دينا عليه لأنه لو
~~قال أسملت إليك هذه المائة ms3557 والمائة التي لي على فلان يبطل في الكل، وإن نقد
~~الكل لاشتراط تسليم الثمن على غير العاقد وهو مفسد مقارن فتعدى. وقيد بكون
~~الدين من جنس النقد لأن الجنس لو اختلف بأن كان له على آخر مائة درهم
~~فأسلمها إليه وعشرة دنانير في أكرار معلومة لم يجز في الكل، أما الدين
~~فظاهر، وأما عدم حصة العين فلجهالة ما يخصه. وهذا عند الإمام رحمه الله
~~تعالى، وعندهما يجوز في حصة العين وهي مبنية على مسألة إعلام قدر رأس
~~المال.
# وقيد بكونه جعل الدين عليه رأس المال لأنه لو لم يجعله وإنما وقعت
~~المقاصة بأن وجب على PageV06P273
# المسلم إليه دين مثل رأس المال فلا يخلوا إما إن يجب الدين الآخر بالعقد
~~أو بالقبض، فإن كان الأول فإما بعقد سابق على السلم أو متأخر عنه، فإن كان
~~الأول بأن كان رب السلم باع المسلم إليه ثوبا بعشرة دراهم ولم يقبضها حتى
~~أسلم إليه عشرة دراهم في كرفان تراضيا بالمقاصة صار قصاصا، وإن أبى أحدهما
~~لا يصير قصاصا استحسانا لأن العقد موجب للقبض حقيقة لولا المقاصة، فإذا
~~تقاصا تبين أنه انعقد موجبا قبضا بطريق المقاصة وقد وجد، وإن وجب بعقد
~~متأخر عن السلم لا يصير قصاصا وإن جعلاه قصاصا. هذا إذا وجب الدين بالعقد،
~~فإن وجب بالقبض كالغصب والقرض فإنه يصير قصاصا جعلاه أو لا بعد أن كان وجوب
~~الدين متأخرا عن العقد. هذا إذا تساوى الدينان، فإما إذا تفاضلا بأن كان
~~أحدهما أفضل والآخر أدون ورضي أحدهما بالقصاص وأبي الآخر فإنه ينظر، فإن
~~أبي صاحب الأفضل لا يصير قصاصا لأن حقه في الجودة معصوم محترم فلا يجوز
~~إبطاله عليه من غير رضاه، وإن أبى صاحب الأدون يصير قصاصا لأنه لما رضي به
~~صاحب الأفضل فقد أسقط حقه، وكذلك المقاصة في بدل الصرف على هذه التفاصيل،
~~كذا في البدائع. قال الأزهري رحمه الله تعالى: الكرستون قفيزا، والقفيز
~~ثمانية مكاكيك، والمكوك صاع ونصف. وفي الحسامي: الكراسم لأربعين قفيزا.
~~وهذا كله في رأس المال، أما المقاصة ms3558 بالمسلم فيه فقال في الايضاح: إن وجب
~~على رب السلم دين مثل المسلم فيه بسبب متقدم على العقد أو بعده لم يصر
~~قصاصا، وإن وجب بقبض مضمون كالغصب والقرض صار قصاصا إن كان قبل العقد، وإن
~~كان بعده فجعله قصاصا جاز. وإن كان وديعة عند رب السلم قبل العقد أو بعده
~~فجعله المسلم إليه قصاصا لم يكن قصاصا إلا أن يكون بحضرتهما أو يخلى بينه
~~وبينهما، ولا يصير المغصوب قصاصا إلا إذا كان مثل المسلم فيه فإن كان أجود
~~أو أردأ فلا بد من رضاهما اه‍.
# قوله: (ولا يصح التصرف في رأس المال والمسلم فيه قبل القبض بشركة أو
~~تولية) لأن المسلم فيه مبيع والتصرف في المبيع المنقول قبل القبض لا يجوز
~~ورأس المال مستحق القبض في المجلس والتصرف فيه مفوت له فلم يجز ففي التولية
~~تمليكه بعوض، وفي الشركة تمليك بعضه بعوض فلم يجز. وصورة الشركة فيه أن
~~يقول رب السلم لآخر أعطني نصف رأس المال ليكون نصف المسلم لك فيه. وصورة
~~التولية أن يقول لآخر اعطني مثل ما أعطيت PageV06P274
# المسلم إليه حتى يكون المسلم فيه لك، كذا في الايضاح. وإنما صرح بالتولية
~~لرد قول من قال بجواز بيع المسلم فيه مرابحة وتولية. وجزم به في الحاوي
~~فقال: ولا بأس ببيع المسلم قبل قبضه مرابحة وتولية وهو قول ضعيف والمذهب
~~منعهما. وقد أشار إلى منع بيع السلم بالأولى سواء كان ممن عليه أو من يغره
~~كما في الحاوي، فلو باع السلم المسلم فيه من المسلم إليه بأكثر من رأس
~~المال لا يصح ولا يكون إقالة، كذا في القنية. ولو وهبه منه قبل قبضه وقبل
~~الهبة لم يصح وكان إقالة فوجب عليه رد رأس المال، وكذا لو أبرأه كلا أو
~~بعضا. وفي التجنيس والواقعات: رجل أسلم إلى رجل كر حنطة فقال رب السلم
~~للمسلم إليه أبرأتك عن نصف السلم وقبل المسلم إليه وجب عليه رد نصف المال
~~إليه لأن السلم نوع بيع، وفي البيع من اشترى شيئا ثم قال المشتري ms3559 للبائع
~~قبل القبض وهبت منك نصفه فقبل البائع كانت إقالة في النصف بنصف الثمن فكذا
~~هذا إذ الحط بمنزلة الهبة اه‍. وفي الفتاوي الصغرى: إقالة بعض السلم
~~وإبقاؤه في البعض جائز، وأما إقالة المسلم على مجرد الوصف بأن كان المسلم
~~فيه جيدا فتقايلا على الردئ على أن يرد المسلم إليه درهما لا يجوز عند أبي
~~حنيفة ومحمد خلافا لأبي يوسف في رواية لكنه عند أبي يوسف يجوز لا بطريق
~~الإقالة بل بطريق الحط عن رأس المال اه‍. وفي البدائع الابراء عن رأس المال
~~يتوقف على قبول رب السلم فإن قيل انفسخ العقد فيه بخلاف الابراء عن المسلم
~~فيه فإنه جائز بدون قبول المسلم إليه لأنه ليس فيه إسقاط شرط وبخلاف
~~الابراء عن ثمن المبيع فإنه صحيح بدون قبول المشتري لكنه يرتد بالرد ولا
~~يجوز الابراء عن المبيع لأنه عين وإسقاط العين لا يصح. وظاهره يخالف ما
~~قدمناه عن التجنيس في الابراء عن المسلم فيه. وفي الظهيرية: لو أن رب السلم
~~وهب المسلم فيه للمسلم إليه كانت إقالة للسلم ولزمه رد رأس المال إذا قبل.
~~وفي المبسوط: إذا أبرأ رب PageV06P275
# السلم المسلم إليه عن طعام السلم صح إبراؤه في ظاهر الرواية. وروى الحسن
~~عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يصح ما لم يقبل المسلم إليه، وإذا قبل كان
~~فسخا لعقد السلم، ولو أبر المسلم إليه رب السلم عن رأس المال وقبل الابراء
~~بطل السلم وإن رده لا. والفرق بين رأس المال والمسلم فيه أن المسلم فيه لا
~~يستحق قبضه في المجلس بخلاف رأس المال اه‍. وذكر في الذخيرة قولين في مسألة
~~الابراء عن بعض المسلم فيه هل هو إقالة فيرد ما قابله، أو حط له فلا يرد،
~~وبه اندفع الاشكال. وذكر القولين أيضا فيما إذا أبرأه عن الكل وقبل فقيل
~~يرد رأس المال كله، وقيل لا يرد شيئا اه‍. ودل كلام المصنف رحمه الله تعالى
~~على منع الاستبدال بهما، أما الاستبدال برأس مال السلم في مجلس العقد فهو
~~غير جائز ms3560 بأن يأخذ برأس المال شيئا من غير جنسه لكونه يفوت القبض المشروط
~~لأن بدل الشئ غيره، وكذا الاستبدال ببدل الصرف فإن أعطا من جنس رأس المال
~~أجود أو أردأ ورضي المسلم إليه بالأردأ جاز لأنه قبض جنس حقه وإنما اختلف
~~الوصف، فإن كان أجود فقد قضى حقه وأحسن في القضاء، وإن كان أردأ فقد قضاه
~~ناقصا فلا يكون استبدالا إلا أنه لا يجبر على أخذ الأردأ ويجبر على أخذ
~~الأجود لأنه في العادة لا يعد فضلا وإنما هو إحسان في القضاء والايفاء،
~~وأما الاستبدال بالمسلم فيه بجنس الآخر فلا يجوز لكونه بيع المنقول قبل
~~قبضه. وإن أعطى أجود أو أردأ فحكمه حكم رأس المال، كذا في البدائع. وفي
~~البزازية: أسلم في ثوب وسط وجاء بالجيد فقال خذ هذا وزدني درهما فعلى وجوه:
~~إن المسلم فيه كيلي أو وزني أو ذرعي لا يخلو إما أن يكون فيه فضل أو نقصان
~~وذلك في القدر أو في الصفة، فإن كيليا بأن أسلم في عشرة أقفزة فجاء بأحد
~~عشر فقال خذ هذا وزدني درهما جاز لأنه باع معلوما بمعلوم، ولو جاء بتسعة
~~وقال خذه وأرد عليك درهما جاز أيضا لأنه إقالة البعض وإقالة الكل تجوز فكذا
~~إقالة البعض. ولو جاء بالأجود أو الأردأ أو قال خذ وأعط درهما أو أرد عليك
~~درهما لا يجوز عندهما خلافا للثاني. وفي الثوب إن باع بذراع أزيد وقال زدني
~~درهما جاز لأنه بيع ذراع يملك تسليمه بدرها فاندفع بيعه مفردا، وكذا لو زاد
~~في الوصف يجوز عندهم وإن جاء بأنقص ذراعا ورد لا يجوز عندهما لأنه إقالة
~~فيما لا يعلم حصته لكون الذراع وصفا مجهول الحصة. ولو جاء بأنقص من حيث
~~الوصف لا يجوز ولو بأزيد وصفا يجوز لأنه إقالة فيما لا PageV06P276
# يعلم وهذا إذا لم يبين لكل ذراع حصة، أما إذا بين جاز في الكل بلا خلاف
~~اه‍. وقيد بقوله قبل القبض لأن بيعه بعده على رأس المال ومرابحة ووضيعة
~~وشركة جائز، كذا في البناية. وفي القنية: ms3561 أسلم دينارا في مائتي من من
~~الزبيب فلما حل الاجل وعجز عن أدائه باع رب السلم من المسلم إليه مائة من
~~من ذلك الزبيب الذي على المسلم إليه بدينار وقبض الدينار لا ينفسخ السلم في
~~حصة الدينار اه‍. والحاصل أن التصرف المنفي في الكتاب شامل للبيع
~~والاستبدال والهبة والابراء إلا أن في الهبة والابراء يكون مجازا عن
~~الإقالة فيرد رأس المال كلا أو بعضا ولا يشمل الإقالة فإنها جائزة ولا
~~التصرف في الوصف من دفع الجيد مكان الردئ والعكس.
# قوله: (فإن تقايلا السلم لم يشتر من المسلم إليه شيئا برأس المال) يعني
~~قبل قبضه بحكم الإقالة لقوله عليه السلام لا تأخذ إلا سلمك أو رأس مالك أي
~~سلمك حال قيام العقد أو رأس مالك حال انفساخه فامتنع الاستبدال فصار رأس
~~المال بعد الإقالة بمنزلة السلم فيه قبله فيأخذ حكمه من حرمة الاستبدال
~~بغيره، فحكم رأس المال بعدها كحكمه قبلها إلا أنه لا يجب قبضه في مجلسها
~~كما كان يجب قبلها لكونها ليست بيعا من كل وجه ولهذا جاز إبراؤه عنه وإن
~~كان لا يجوز قبلها. وفي الايضاح للكرماني أن الإقالة فيه بيع جديد في حق
~~ثالث وهو الشرع. وفي البدائع: قبض رأس المال إنما هو شرط حال بقاء العقد
~~فأما بعد ارتفاعه بطريق الإقالة أو بطريق آخر فقبضه ليس بشرط في مجلس
~~الإقالة بخلاف القبض في مجلس العقد، وقبض بدل الصرف في مجلس الإقالة شرط
~~لصحة الإقالة كقبضها في مجلس العقد ووجه الفرق أن القبض في مجلس العقد في
~~البدلين ما شرط لعينه وإنما شرط للتعيين وهو أن يصير البدل معينا بالقبض
~~صيانة عن الافتراق عن دين بدين، ولا حاجة إلى التعيين في مجلس الإقالة في
~~السلم لأنه لا يجوز استبداله فيعود إليه عينه فلا تقع الحاجة إلى التعيين
~~بالقبض فكان الواجب نفس القبض فلا يراعى له المجلس بخلاف التصرف لأن
~~التعيين لا يحصل إلا بالقبض لأن استبداله جائز فلا بد من شرط القبض في
~~المجلس للتعيين اه‍. وذكر الشارح ms3562 من باب التحالف من كتاب الدعوى الإقالة في
~~السلم بعد نفاذها لا تحتمل الفسخ بسائر أسباب الفسخ ألا يرى أنهما لو قالا
~~نقضنا الإقالة لا تنتقض، وكذا لو كان رأس المال عرضا فقبضه المسلم إليه ثم
~~رد عليه بعيب بقضاء ثم هلك قبل التسليم إلى رب السلم لا يعود السلم والفقه
~~فيه أن المسلم فيه سقط بالإقالة فلو انفسخت الإقالة لكان حكم انفساخها عود
~~المسلم فيه، والساقط لا يحتمل العود بخلاف الإقالة في البيع لأنه عين فأمكن
~~عوده إلى ملك المشتري اه‍.
# ومن هنا يعلم أفسخ الابراء لا يصح بالأولى. وفي الذخيرة من باب السلم: لو
~~اختلفا في رأس المال بعد الإقالة فالقول للمسلم إليه ولا يتحالفان. وذكر ما
~~ذكره الشارح ثم قال: لو PageV06P277
# تقايلا بعد ما سلم المسلم إليه المسلم فيه ثم اختلفا في رأس المال تحالفا
~~لأن المسلم فيه عين قائمة وليس بدين فالاقالة هنا تحتمل الفسخ قصدا اه‍.
~~قيد بالسلم لأن الصرف إذا تقايلاه جاز الاستبدال عنه ويجب قبضه في مجلس
~~الإقالة بخلاف السلم، وبيان الفرق في الايضاح للكرماني.
# قوله: (ولو اشترى المسلم إليه كرا وأمر ر ب السلم بقبضه قضاء لم يصح وصح
~~لو قرضا أو أمره بقبضه له ثم لنفسه ففعل) معناه أيكيله لنفسه بعد القبض
~~ثانيا لأنه اجتمع هنا صفقتان صفقة بين المسلم إليه وبين المشتري منه، وصفقة
~~بين المسلم إليه وبين رب السلم كلاهما بشرط الكيل فلا بد من الكيل مرتين
~~ولم يوجد في الأولى وهي ما إذا أمر المسلم إليه رب السلم بقبضه من البائع
~~قضاء لحقه فلم يصح، ووجد في الثانية وهي ما إذا أمر رب السلم بقبضه له بأن
~~يكيله ثم يقبضه بنفسه بالكيل ثانيا. والأصل فيه أنه صلى الله عليه وسلم نهى
~~عن بيع الطعام حتى يجري فيه صاعان صاع البائع وصاع المشتري. ومحمله على ما
~~إذا اجتمعت الصفقتان فيه، وأما في صفقة واحدة فيكتفي بالكيل فيه مرة في
~~الصحيح. والدليل على أنه بيع عند القبض ما قال في ms3563 الزيادات: لو أسلم مائة
~~كر ثم اشترى المسلم إليه من رب السلم كر حنطة بمائتي درهم إلى سنة فقبضه
~~فلما حل السلم أعطاه ذلك الكر لم يجز لأنه اشترى ما باع بأقل مما باع قبل
~~نقد الثمن، كذا في فتح القدير. قيد بالشراء لأن المسلم إليه لو ملك كرا
~~بإرث أو هبة أو وصية فأوفاه رب السلم واكتاله مرة جاز لأنه لم يوجد إلا عقد
~~واحد بشرط الكيل، وقيد بالكر وهو ستون قفيزا أو أربعون على الخلاف لأن
~~المسلم إليه لو اشترى حنطة مجازفة فأوفاها رب السلم فاكتالها مرة جاز لما
~~ذكرنا. وأشار بالكر المكيل إلى أنه لو أسلم في موزون معين واشترى المسلم
~~إليه موزونا كذلك إلى آخره لا يجوز قبض رب السلم إذ لا فرق بين المكيل
~~والموزون في هذا الحكم، وكذا المعدود إذا اشتراه بشرط العد فإنه كالمكيل
~~والموزون كما قدمناه. وذكر في البناية أن في المعدود روايتين. وإنما فسرنا
~~تكرار الامر في كلام المصنف بتكرار الكيل لأن الشرط أن يكيله مرتين وإن لم
~~يتعدد الامر حتى لو قال اقبض الكر الذي اشتريته من فلان عن حقك فذهب
~~فاكتاله ثم أعاد كيله صار قابضا، ولفظ الجامع يفيده فإنه لم يزد على قوله
~~فاكتاله له ثم اكتاله لنفسه، كذا في فتح القدير. وأما على قوله وصح لو قرضا
~~فصورته: استقرض منه كرا فاشترى المستقرض كرا فأمر المقرض بقبضه قضاء لحقه،
~~وإنما جاز بلا إعادة الكيل لأن القرض إعارة حتى ينعقد بلفظها فكان المقبوض
~~عين حقه تقديرا فلم يكن استبدالا، ولو كان استبدالا للزم مبادلة الجنس
~~بجنسه نسيئة فلم يتحقق الصفقتان فيكتفي بكيل واحد للمشتري فيقبضه له ثم
~~لنفسه من غير إعادة الكيل.
# وأشار بقوله لم يصح إلى أنه لم يدخل في ضمان رب السلم حتى لو هلك في يده
~~هلك من PageV06P278
# مال المسلم إليه كما في البناية. وللقرض صورة أخرى هي لو كان الدين الأول
~~سلما فلما حل اقترض المسلم إليه من رجل كرا وأمر رب السلم بقبضه ms3564 من المقرض
~~ففعل جاز لما ذكرنا لأن عقد القرض عقد مساهلة لا يوجب الكيل بخلاف البيع
~~مكايلة أو موازنة، ولهذا لو استقرض من أخر حنطة على أنها عشرة أقفزة جاز له
~~أن يتصرف فيها قبل القبض.
# قوله: (ولو أمر رب السلم أن يكيله في ظرفه ففعل وهو غائب لم يكن قضاء
~~بخلاف المبيع) أي لو اشترى مكيلا معينا ودفع المشتري إلى البائع ظرفا وأمره
~~أن يكيله في ظرفه ففعل البائع والمشتري غائب صح. والفرق أن رب السلم حقه في
~~الذمة ولا يملكه إلا بالقبض فلم يصادف أمره ملكه فلا يصح فيكون المسلم إليه
~~مستعيرا للظرف جاعلا فيه ملك نفسه كالدائن إذا دفع كيسا إلى المدين وأمره
~~أن يزن دينه ويجعله فيه لم يصر قابضا بوزنه فيه، وصح الامر في البيع
~~لمصادفته ملكه لكونه صار مالكا للعين بنفس العقد فصار البائع وكيلا عنه في
~~إمساك الغرائر فصارت في يد المشتري حكما، وصار الواقع فيها واقعا في يد
~~المشتري، وأشار المصنف بالفرق إلى مسائل: الأولى لو أمر المشتري البائع
~~بطحن الطعام كان الطحين للمشتري ولو أمر رب السلم كان الطحين للمسلم إليه،
~~فلو أخذ رب السلم الدقيق كان حرما لأنه استبدال بالمسلم فيه قبل قبضه، كذا
~~في فتح القدير. الثانية لو أمره المشتري أن يصبه في البحر ففعل هلك من مال
~~المشتري وفي السلم يهلك من مال المسلم إليه وليس ذلك إلا باعتبار صحة الامر
~~وعدمها. الثالثة يكتفي بكيل البائع في الشراء على الصحيح بخلاف السلم.
~~قيدنا بكون الظرف للمشتري لأنه لو كان للبائع فأمره المشتري بالكيل فيه
~~ففعل لم يصر قابضا لكون المشتري استعار ظرفه ولم يقبضها فلا يصير في يده،
~~فكذا ما يقع فيه فصار كما لو أمره أن يكيله في ناحية من بيت البائع فإن
~~المشتري لا يكون قابضا، فإن البيت بنواحيه في يد البائع. وفي البدائع: لو
~~استعار المشتري من البائع غرائره وأمره أن يكيله فيها ففعل صار قابضا
~~بالتخلية إجماعا إن كان المشتري حاضرا وإلا لا ما ms3565 لم يسلمها إليه عند محمد،
~~سواء كانت الغرائر بعينها أو لا. وقال أبو يوسف: إن كانت بعينها صار قابضا
~~وإلا لا ا ه‍.
# وقيد بقوله وهو غائب لأنه إذا كان حاضرا صار المسلم إليه قابضا، سواء
~~كانت الغرائر له أو للبائع، أو كانت مستأجرة، وبه صرح الفقيه أبو الليث،
~~كذا في البناية. والتقييد بظرف الآمر ليفهم منه حكم ما إذا كان أمره بكيله
~~في ظرف المسلم إليه بالأولى وقد سوى بينهما في البدائع. وأشار المؤلف
~~بالفرق بينهما إلى أنه لو اجتمع الدين والعين بأن اشترى كرا معينا وله على
~~البائع كردين والظرف للمشتري فأمره أن يجعلهما فيه، فإن بدأ المأمور بوضع
~~العين صار PageV06P279
# الآمر قابضا للعين والدين، أما العين فلصحة القبض بصحة الآمر، وأما الدين
~~فلاتصاله بملكه لكون العين صارت في يده حكما وبمثله يصير قابضا كمن استقرض
~~حنطة وأمره أن يزرعها في أرضه صح الامر وصار المستقرض قابضا له، وكمن دفع
~~إلى صانع خاتما وأمره أن يزيده من عنده نصف دينار صح وصار قرضا. وفي
~~الايضاح: وليس فيه أنه هلك قبل التسليم هل يصير قابضا أم لا. قال: وإن
~~جعلناه قابضا فالوجه فيه أن الخلط استهلاك وهو من أسباب التملك وإن بدأ
~~بالدين ثم بالعين لم يصر قابضا، أما الدين فلعدم صحة الامر به وأما العين
~~فلانه خلطه بملك نفسه قبل التسليم بحيث لا يتميز فصار مستهلكا للبيع عند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى فينتقض البيع، وهذا الخلط غير مرضي به من جهة
~~المشتري لجواز أن يكون مراده البداءة بالعين. وعندهما المشتري بالخيار إن
~~شاء نقض البيع وإن شاء شاركه في المخلوط لأن الخلط ليس باستهلاك عندهما،
~~كذا في الهداية. وخصه قاضيخان بقول محمد، أما عند أبي يوسف إذا بدأ بالدين
~~يصير قابضا لهما جميعا كما لو بدأ بالعين ضرورة اتصاله بملكه في الصورتين
~~إذ الخلط ليس باستهلاك. وقال محمد: يصير قابضا للعين دون الدين فيشتركان
~~فيه ولم يبرأ عن الدين. وأشار بقوله في ظرفه إلى أنه لا طعام ms3566 فيه فلو كان
~~في الظرف طعام لرب السلم قبل لا يصير قابضا لما قررنا أن أمره غير معتبر في
~~ملك الغير. قال في المبسوط: والأصح عندي أنه يصير قابضا لأن أمره بخلط طعام
~~السلم بطعام على وجه لا يتميز به معتبر فيصير به قابضا، كذا في فتح القدير.
~~وأشار المصنف بمسألة السلم إلى مسألة القرض قال في البدائع: وكذلك لو
~~استقرض من رجل كرا ودفع إليه غرائره ليكيله فيها ففعل وهو غائب لم يكن
~~قابضا لأن القرض لا يملك قبل القبض فكان الكر على ملك المقرض فلم يصح الامر
~~ا ه‍.
# قوله: (ولو أسلم أمة في كر وقبضت الأمة فتقابلا وماتت أو ماتت قبل
~~الإقالة بقي وصح وعليه قيمتها) أي بقي عقد الإقالة فيما إذا تقايلا وهي حية
~~ثم ماتت وصح إنشاء عقد الإقالة فيما إذا تقايلا بعد موتها ووجب على المسلم
~~إليه قيمة الجارية في المسألتين يوم قبضها لأن شرط صحة الإقالة بقاء العقد
~~وهو يبقى ببقاء المعقود عليه والمعقود عليه في السلم هو المسلم فيه وهو باق
~~في ذمة المسلم إليه بعد هلاك الجارية، فإذا انفسخ العقد وجب عليه رد
~~الجارية وقد عجز بموتها فيجب عليه قيمتها كما لو تقابضا ثم تقايلا بعد هلاك
~~أحدهما أو هلك أحدهما بعد الإقالة، وإنما اعتبر يوم القبض لأنه سبب الضمان
~~كالغصب قوله: (وعكسها شراؤها بألف) أي إذا ماتت الجارية المبيعة لم تصح
~~الإقالة، وإذا تقايلا ثم ماتت بطلت الإقالة لأن المعقود عليه الجارية فلا
~~بد من قيامها لصحة الإقالة وبقائها إلى أن تقبض. وقيد به لأن الإقالة في
~~الصرف صحيحة بعد هلاك البدلين أو أحدهما باقية بعد الهلاك لأن المعقود عليه
~~PageV06P280
# في الصر ف ما وجب لكل واحد منهما في ذمة الآخر وهو غير معين فلا يتصور
~~هلاكه والمقبوض عين، ولذا لو كان المقبوض قائما لم يتعين للرد بعد الإقالة.
~~وفي القنية: تقايلا البيع في العبد فأبق من يد المشتري فإن لم يقدر على
~~تسليمه بطلت الإقالة والبيع بحاله ا ه‍. ms3567
# والحاصل أنه يشترط لصحة إقالة البيع قيام المبيع دون الثمن فلو تقايلا
~~بعد هلاك الثمن ولو معينا صحت ولكن لا بد من عدم الابراء عنه لما في
~~القنية: أبرأ البائع المشتري عن الثمن بعد قبض المبيع ثم تقايلا لا تصح ا
~~ه‍. وقيد بهلاكها لأنها لو قطعت يدها ثم تقابلا صحت ولزمه رد جميع الثمن
~~ولا شئ للبائع من أرش اليد إذا علم وقت الإقالة أنها قطعت يدها وأخذ
~~المشتري أرشها، وإن لم يعلم يخير المشتري بين الاخذ بجميع الثمن أو الترك،
~~كذا في القنية. ثم رقم: الأشجار لا تسلم للمشتري وللبائع أن يأخذ قيمتها
~~منه لأنها موجوده وقت البيع بخلاف الأرش لأنه لم يدخل في البيع أصلا لا
~~قصدا ولا ضمنا. وقال قبله: اشترى أرضا مع الزرع وأدرك الزرع في يده ثم
~~تقايلا لا تجوز الإقالة لأن العقد إنما ورد على القصيل دون الحنطة، ولو حصد
~~المشتري الزرع ثم تقايلا صحت الإقالة في الأرض بحصنها من الثمن، ولو اشترى
~~أرضا فيها أشجار فقطعها ثم تقايلا صحت الإقالة بجميع الثمن ولا شئ للبائع
~~من قيمة الأشجار وتسلم الأشجار للمشتري. هذا إذا علم البائع بقطع الأشجار،
~~وأما إذا لم يعلم به وقت الإقالة يخير إن شاء أخذها بجميع الثمن وإن شاء
~~ترك ا ه‍.
# قوله: (والقول لمدعي الرداءة والتأجيل لا لنا في الوصف والأجل) أي إذا
~~اختلفا في اشتراط وصف السلم بأن قال أحدهما شرطناه رديئا وقال الآخر لم
~~نشترط شيئا أو قال أحدهما شرطنا الاجل وقال الآخر لم نشترط شيئا كان القول
~~لمن ادع الاشتراط فيهما لا لمن نفاه فيهما لأنه مدعي الصحة إذا لسلم لا
~~يجوز إلا مؤجلا موصوفا فشهد له الظاهر لأن الفاسد حرام والظاهر أن المسلم
~~لا يباشره. أطلقه فشمل ما إذا كان رب السلم مدعي الوصف أو المسلم إليه وفي
~~الأول خلافهما، فالإمام علل بأنه مدعي الصحة وهما عللا بأن المسلم إليه
~~منكر فالقول له. وشمل أيضا ما إذا كان مدعي الاجل المسلم إليه أو رب ms3568 السلم
~~وفي الأول خلافهما لانكاره وإذا قبل في الثاني قول رب السلم اتفاقا رجع
~~إليه في مقدار الاجل أيضا فيقبل قوله في أصله ومقداره. والأصل عند الإمام
~~أن القول لمدعي الصحة سواء كان الآخر متعنتا أو لا، وعندهما القول للمنكر
~~إن لم يكن متعنتا وهو من أنكر ما ينفعه، وغير المتعنت من أنكر ما يضره. هذا
~~في الشريعة، وأما المتعنت في اللغة فهو من يطلب العنت وهو الوقوع فيما لا
~~يستطيع الانسان الخروج عنه، كذا في البناية. ولو قال المصنف والقول لمدعي
~~PageV06P281
# الوصف الشامل للرداءة والجودة لكان أولى لأن أحدهما لو قال شرطناه جيدا
~~ونفى الآخر الاشتراط أصلا فالقول للمثبت. قيد الاختلاف في أصل التأجيل
~~لأنهما لو اختلفا في مقداره فالقول للطالب مع اليمين لانكاره الزيادة وأي
~~برهن قبل، وإن برهنا قضي ببينة المطلوب لاثباتها الزيادة. وإن اختلفا في
~~مضيه فالقول للمطلوب لانكاره توجه المطالبة، فإن برهنا قضي ببينة المطلوب
~~لاثباتها زيادة الاجل فالقول قوله أي المسلم إليه والبينة بينته، أما إذا
~~نظرنا إلى الصورة فهو منكر، وإن نظرنا إلى المعنى فمعناه ثبوت الحق في
~~الشهر المستقبل فإذا أقاما البينة فبينة المسلم إليه بمعناها أثبتنا حقا له
~~في شهر لم يتعرض ببينة رب السلم لذلك الشهر فكانت بينته أولى، كذا في إيضاح
~~الكرماني. ثم اعلم أن بين الاجل والوصف فرقا وهو أن الاختلاف في مقدار
~~الاجل يعني أنه ما هو لا يوجب التحالف وفي الوصف يوجبه لكونه يجري مجرى
~~الأصل. وفي الخلاصة: إذا شرط في السلم الثوب الجيد فجاء بثوب وادعى أنه جيد
~~وأنكر الطالب فالقاضي يرى اثنين من أهل تلك الصنعة وهذ أحوط والواحد يكفي،
~~فإن قالا جيد أجبره على القبول، فإذا اختلفا في السلم يتحالفان استحسانا
~~ويبدأ بيمين المطلوب عند أبي يوسف ثم رجع وقال بيمين الطالب وهو قول محمد،
~~وأي برهن قبل، فإن برهنا قضى ببينة رب السلم بسلم واحد عند أبي يوسف، ويقال
~~هو قول أبي حنيفة والمسألة على ثلاثة أوجه: لأن رأس المال إما عين ms3569 أو دين،
~~وكل وجه على ثلاثة أوجه: اتفقا على رأس المال واختلفا في المسلم فيه أو على
~~القلب أو اختلفا فيهما. فإن كان رأس المال عينا واختلفا في المسلم فيه لا
~~غير فقال الطالب هذا الثوب في كر حنطة وقال الآخر في نصف كر أوفي شعير أو
~~في الحنطة الرديئة وأقاما البينة قضي ببينة رب السلم اجماعا، وإن اختلفا في
~~رأس المال فقال أحدهما هذا الثوب وقال الآخر هذا العبد واتفقا في المسلم
~~فيه أنه الحنطة أو قال أحدهما هذا الثوب في كر حنطة وقال الآخر في كر شعير
~~وأقاما البينة قضي بالمسلمين، فمحمد رحمه الله مر على أصله، وأبو يوسف يقول
~~كل يدعي عقدا غير ما يدعيه الآخر. وإن كان رأس المال دراهم أو دنانير إن
~~اتفقا في رأس المال واختلفا في المسلم فيه وأقاما البينة فالبينة لرب السلم
~~ويقضي بسلم واحد عند أبي يوسف خلافا لمحمد، وإن كان الاختلاف على القلب
~~فعلى هذا الاختلاف. ولو اختلفا فيهما فقال أحدهما عشرة دراهم في كري حنطة
~~وقال الآخر خمسة عشر في كر وأقاما البينة فعند أبي يوسف تثبت الزيادة فيجب
~~خمسة عشر في كرين ولا يقضي بسلمين، وعند محمد يقضي بسلمين. عقد بخمسة عشر
~~في كر وعقد بعشرة في كرين ولو ادعى أحدهما أن رأس المال دراهم والآخر
~~دنانير لم يذكر هذا وينبغي أن PageV06P282
# يقضي بسلمين كما في الثوبين، كذا في فتح القدير. والحاصل أنهما إن اختلفا
~~في الجنس والصفة أو المقدار تحالفا، سواء كان في رأس المال أو في المسلم
~~إليه. وإن اختلفا في اشتراط الوصف أو الاجل فالقول لمثبته لا لنا فيه، وإن
~~اختلفا في مقدار الاجل فالقول لرب السلم، وإن اختلفا في مضيه فالقول للمسلم
~~إليه، وإن اختلفا في بيان مكان الايفاء فالقول للمطلوب وفي اشتراطه فلمن
~~أثبته. وفي الظهيرية: إذا اختلفا في جنس المعقود عليه تحالفا وكذا في الصفة
~~بخلاف الاختلاف في الصفة في بيع العين، ولو اختلفا في مكان الايفاء فالقول
~~للمطلوب، وإن برهن فللطالب ms3570 عنده، وعندهما يتحالفان ويترادان السلم، وقيل
~~على العكس ا ه‍. وفي الصحاح: ردأ الشئ يردأ رداءة فهو ردئ أي فاسد وأردأته
~~أي أفسدته ا ه‍.
# وقد ذكر المصنف رحمه الله تعالى أولا في الدعوى التأجيل وفي النفي الاجل
~~فظاهره أنه لا فرق بينهما عنده وليس كذلك لما في القاموس: الاجل غاية الوقت
~~في الموت وحلول الدين ومدة الشئ والجمع آجال والتأجيل تحديد الاجل ا ه‍.
~~والتحديد بمعنى التقدير وقدمنا أنهما لو اختلفا في مقداره فالقول للطالب
~~فتعين أن يكون التأجيل في كلامه بمعنى الاجل مجازا بدليل الثاني.
# قوله: (وصح السلم والاستصناع في نحو خف وطست) أما السلم فلامكان ضبط
~~الصفة ومعرفة المقدار فكان سلما باستجماع شرائطه، وأما الاستصناع فالكلام
~~فيه في مواضع: الأول في معناه لغة فهو طلب الصنعة. وفي القاموس: الصناعة
~~ككتابة حرفة الصانع وعمله الصنعة ا ه‍. فعلى هذا الاستصناع لغة طلب عمل
~~الصانع. وشرعا أن يقول لصاحب خف أو مكعب أو صفارا صنع لي خفا طوله كذا
~~وسعته كذا أو دستا أي برمة تسع كذا ووزنها كذا على هيئة كذا بكذا وكذا
~~ويعطي الثمن المسمى أو لا يعطي شيئا فيقبل الآخر منه.
# الثاني في دليله وهو الاجماع العملي وهو ثابت بالاستحسان، والقياس أن لا
~~يجوز وهو قول زفر لكونه بيع المعدوم وتركناه للتعامل. ولا تلزم المعاملة
~~والمزارعة على قول أبي حنيفة لفسادهما مع التعامل لثبوت الخلاف فيهما في
~~الصدر الأول، وهذا بالاتفاق فلهذا قصرناه PageV06P283
# على ما فيه تعامل وفيما لا تعامل فيه رجعنا فيه إلى القياس كان يستصنع
~~حائكا أو خياطا لينسج له أو يخيط له قميصا بغزل نفسه. وفي القنية: دفع
~~مصحفا إلى مذهب ليذهبه بذهب من عنده وأراه الذهب أنموذجا من الأعشار
~~والأخماس ورؤوس الآي وأوائل السور فأمره رب المصحف أن يذهبه كذلك بأجرة
~~معلومة لا يصح. سئل عمر النسقي عمن دفع إلى حائك غزلا لينسج له عمامة من
~~سداه فجاء بها منسوجة فقال صاحب الغزل اشتريت منك ما في هذا المنسوج من
~~الإبريسم بكذا ms3571 وقال الآخر بعت هل يصح؟ فقال بيع ما صار على الآمر للمأمور
~~من الإبريسم السد أبا العقد الأول صار ملكا للآمر قال أبو الفضل الإبريسم
~~دين على الآمر وأجرة العمل عليه. قال النجار ابن لي بيتا فإذا بنيته يقومه
~~المقومون فما يقولون أدفعه إليك فرضيا به وبناه وقومه رجل باتفاقهما وأبي
~~الصانع فله أجر مثله. وقال أبو حامد وحمير الوبري: هو بمنزلة المقوم لا
~~الحكم فلا يلزمه تقويمه ا ه‍. الثالث في صفته فقد اختلفوا في كونه مواعدة
~~أو معاقدة فالحاكم الشهيد والصفار ومحمد بن سلمة وصاحب المنشور مواعدة
~~وإنما ينعقد عند الفراغ بالتعاصي ولهذا كان للصانع أن لا يعمل ولا يجبر
~~عليه بخلاف السلم، وللمستصنع أن لا يقبل ما يأتي به ويرجع عنه، والصحيح من
~~المذهب جوازه بيعا لأن محمدا ذكر فيه القياس والاستحسان وهما لا يجريان في
~~المواعدة، ولأن جوازه فيما فيه تعامل خاصة ولو كان مواعدة لجاز في الكل.
~~وسماه أيضا شراء فقال إذ رآه المستصنع فله الخيار لأنه اشترى ما لم يره
~~ولان الصانع يملك الدراهم بقبضها ولو كانت مواعدة لم يملكها، وإثبات أبي
~~اليسر الخيار لكل منهما لا يدل على أنه غير بيع كما في بيع المقايضة، وحين
~~لزم جوازه علمنا أن الشارع اعتبر فيه المعدوم موجودا وهو كثير في الشرع
~~كطهارة صاحب العذر وتسمية الذابح إذا نسيها والرهن بالدين الموعود وقراءة
~~المأموم. والرابع في المعقود عليه فاختلف فيه فالمذهب المرضي في الهداية
~~أنه العين دون العمل. وقال البردعي:
# المعقود عليه العمل دون العين لأن الاستصناع ينبئ عنه. والأديم والصرم
~~بمنزلة الصبغ والدليل على المذهب ما ذكرناه من قول محمد لأنه اشترى ما لم
~~يره ولذا لو جاء به مفروغا لا من صنعته أو من صنعته قبل العقد فأخذه جاز،
~~وإنما يبطله بموت الصانع لشبهه بالإجارة.
# وفي الذخيرة هو إجارة ابتداء بيع انتهاء لكن قبل التسليم لا عند التسليم
~~بدليل قولهم إذا PageV06P284
# مات الصانع يبطل ولا يستوفي المصنوع من تركته، ذكره محمد في كتاب البيوع. ms3572
~~وإنما لم يجبر الصانع على العمل والمستصنع على إعطاء المسمى لأنه لا يمكنه
~~إلا بإتلاف عين ماله والإجارة تفسخ بهذا العذر. الخامس فحكمه وهو الجواز
~~دون اللزوم لأن جوازه للحاجة وهي في الجواز لا اللزوم ولذا قلنا للصانع أن
~~يبيع المصنوع قبل أن يراه المستصنع لأن العقد غير لازم، وأما بعد ما رآه
~~فالأصح أنه لا خيار للصانع بل إذا قبله المستصنع أجبر على دفعه له لأنه
~~بالآخرة بائع له. وتفرع على عدم لزومه ما في فتاوي قاضيخان من الدعوى: رجل
~~استصنع رجلا في شئ ثم اختلفا في المصنوع فقال المستصنع لم تفعل ما أمرتك به
~~وقال الصانع فعلت قالوا: لا يمين فيه لأحدهما على الآخر. ولو ادعى الصانع
~~على رجل أنك استصنعت إلي في كذا وأنكر المدعى عليه لا يحلف ا ه‍.
# قوله: (وله الخيار أي للمستصنع الخيار (إذا رأى المصنوع) لما قدمناه أنه
~~اشترى ما لم يره بخلاف السلم لأنه لا فائدة في إثبات الخيار فيه لأنه كلما
~~رده عليه أعطاه غيره لكونه غير متعين إذا المسلم فيه في الذمة فيبقى فيها
~~إلى أن يقبضه. قيد به لأنه لا خيار للصانع لأنه باع ما لم يره. وعن أبي
~~حنيفة أن له الخيار لأنه يلحقه الضرر بقطع الصرم والصحيح الأول قوله:
# (وللصانع بيعه قبل أن يراه) أي المستصنع لأنه لا يتعين إلا باختياره. قيد
~~بقوله قبل أن يراه لأنه إذا رآه ورضي به امتنع على الصانع بيعه لأنه
~~بالاحضار أسقط خياره ولزم قوله: (ومؤجله سلم) أي إذا أجله المستصنع صار
~~سلما وهذا عند أبي حنيفة. وقالا: إن ضرب الاجل فيما فيه تعامل فهو استصناع،
~~وإن ضرب فيما لا تعامل فيه فهو سلم لتعذر جعله استصناعا ويحمل الاجل فيما
~~فيه تعامل على الاستعجال. وله أن يحتمل السلم فحمل عليه وهو أولى لكونه
~~ثابتا بالكتاب والسنة والاجماع مطلقا. وأما الاستصناع فبالتعامل ومخصوص بما
~~فيه تعامل، ولان الاجل لتأخير المطالبة وذلك باللزوم وهو في السلم دونه.
~~والمراد بالأجل ما قدمه من أن ms3573 أقله شهر فإن لم يصلح كان استصناعا إن جرى
~~فيه تعامل وإلا ففاسد إن ذكره على وجه الاستمهال، فإن كان للاستعجال بأن
~~قال على أن تفرغ منه غدا أو بعد غد كان صحيحا. وفصل الهندواني فجعله من
~~المستصنع استعجالا ومن الصانع تعجيلا. ثم فائدة كونه سلما أن يشترط فيه
~~شرائطه من القبض قبل الافتراق وعدم الخيار إلى غير ذلك من PageV06P285
# الأحكام. وفي الصحاح: الطس بلغة طئ أبدل من إحدى السينين تاء للاستثقال
~~فإذا جمعت أو صغرت ردت السين لأنك فصلت بينهما بألف أو ياء قلت طساس وطسيس
~~ا ه‍. وفي المغرب: الطست مؤنثة وهي أعجمية والطس تعريبها والجمع طساس
~~وطسوس، وقد يقال الطسوت ذكره في الشين المعجمة. والقمقمة بالضم معروفة.
~~وقال الأصمعي: هو رومي والجمع قماقم، كذا في الصحاح اه‍ والله أعلم.
# باب المتفرقات هكذا في نسخة الزيلعي. وفي نسخة العيني مسائل متفرقة وعبر
~~عنها في الهداية بمسائل منثورة والمعنى واحد. وحاصلها أن المسائل التي تشد
~~عن الأبواب المتقدمة فلم تذكر فيها إذا استدركت سميت بها أي متفرقة من
~~أبواب أو منثورة عن أبوابها قوله: (صح بيع الكلب والفهد والسباع والطيور)
~~لما رواه أبو حنيفة رضي الله تعالى عنه أنه صلى الله عليه وسلم رخص في ثمن
~~كلب الصيد، ولأنه مال متقوم آلة الاصطياد فصح بيعه كالبازي بدليل أن الشارع
~~أباح الانتفاع به حراسة واصطيادا فكذا بيعا. وهذا على القول المفتي به من
~~طهارة عينه بخلاف الخنزير فإنه نجس العين، وأما على رواية أنه نجس العين
~~كالخنزير فقال في فتح القدير: ولو سلم نجاسة عينه فهي توجب حرمة أكله لا
~~منع بيعه بل منع البيع بمنع الانتفاع شرعا ولهذا أجزنا بيع السرقين والبعر
~~مع نجاسة عينهما لاطلاق الانتفاع بهما عندنا بخلاف العذرة لم يطلق الانتفاع
~~بها فمنع بيعها، فإن ثبت شرعا إطلاق الانتفاع بها مخلوطة بالتراب ولو
~~بالاستهلاك كالاستصباح بالزيت النجس كما قيل جاز بيع ذلك التراب التي هي في
~~ضمنه PageV06P286
# وبه قال مشايخنا. وإنما امتنع بيع الخمر لنص خاص ms3574 في منع بيعها وهو الحديث
~~إن الذي حرم شربها حرم بيعها ا ه‍. وفي القنية: اشترى ثورا أو فرسا من خوف
~~لاستئناس الصبي لا يصح ولا يضمن متلفه (طب) صح ويضمن متلفه. يجوز بيع خرء
~~الحمام إن كان كثيرا وهبته أدنى القيمة التي تشترط لجواز البيع فلس ولو
~~كانت كسرة خيز لا يجوز ا ه‍.
# أطلقه فشمل المعلم وغيره العقور وغيره هكذا أطلق في الأصل فمشى القدوري
~~على هذا الاطلاق. ونص فنوادر هشام عن محمد في جواز بيع العقور وتضمين من
~~قتله قيمته.
# وعن أبي يوسف منع بيع العقور وذلك في المبسوط أنه لا يجوز بيع الكلب
~~العقور الذي لا يقبل التعليم وقال: هذا هو الصحيح من المذهب قال: وهكذا
~~نقول في الأسد إذا كان يقبل التعليم ويصطاد به أنه يجوز بيعه وإن كان لا
~~يقبل التعليم والاصطياد به لا يجوز. قال:
# والفهد والبازي يقبلان التعليم فيجوز بيعهما على كل حال ا ه‍. فعلى هذا
~~لا يجوز بيع النمر بحال لأنه لشراسته لا يقبل التعليم. وفي بيع القرد
~~روايتان وجه رواية الجواز وهو الأصح كما ذكره الشارح أنه يمكن الانتفاع
~~بجلده وهذا هو وجه إطلاق رواية بيع الكلب والسباع فإنه مبني على أن كل ما
~~يمكن الانتفاع بجلده أو عظمه يجوز بيعه. وصحح في البدائع عدم الجواز لأنه
~~لا يشتري للانتفاع بجلده عادة بل للتلهي به وهو حرام ا ه‍. ويجوز بيع الهرة
~~لأنها تصطاد الفأرة والهوام المؤذية فهي منتفع بها، ولا يجوز بيع هوام
~~الأرض كالخنافس والعقارب والفأرة والنمل والوزغ والقنافذ والضب، ولا هوام
~~البحر كالضفدع والسرطان، وكذا كل ما كان في البحر الا السمك وما جاز
~~الانتفاع يجاده أو عظمه كذا في البدائع وفي القنية وبيع غير السمك من دواب
~~البحر إن كان له ثمن كالسقنقور وجلود الخز ونحوها يجوز وإلا فلا. وجمل
~~الماء قيل يجوز حيا لا ميتا، والحسن أطلق الجواز، وذكر أبو الليث يجوز بيع
~~الحيات إذا كان ينتفع بها في الأدوية فإن لم ينتفع بها ms3575 لا يجوز. ورده في
~~البدائع بأنه غير سديد لأن المحرم شرعا لا يجوز الانتفاع به للتداوي كالخمر
~~فلا تقع الحاجة إلى شرع البيع. ويجوز بيع الدهن النجس لأنه ينتفع به
~~للاستصباح فهو كالسرقين، أما المعذرة فلا ينتفع بها إلا مخلوطة بالتراب فلا
~~يجوز إلا تبعا. ويجمع الفهد على فهود، وفهد الرجل إذا أشبه الفهد في كثرة
~~نومه وتمرده. وفي الحديث إن دخل فهد وإن خرج أسد والسبع واحد السباع، كذا
~~في الصحاح. وفي فتح القدير: والانتفاع بالكلب للحراسة والاصطياد جائز
~~إجماعا لكن لا ينبغي أن يتخذ في داره إلا إن خاف اللصوص أو عدوا وفي الحديث
~~PageV06P287
# الصحيح من اقتنى كلبا إلا كلب صيد أو ماشية نقص من أجره كل يوم قيرطان
~~وفي البدائع: ويجوز بيع الفيل بالاجماع لأنه منتفع به حقيقة مباح الانتفاع
~~به شرعا على الاطلاق فكان مالا.
# قوله: (والذمي كالمسلم في بيع غير الخمر والخنزير) لأنه مكلف محتاج فشرع
~~في حقهم أسباب المعاملات فكل ما جاز لنا من المبيعات من الصرف والسلم
~~وغيرهما جاز له، وما يجوز من الربا وغيره لا يجوز له إلا الخمر والخنزير
~~فإن عقدهم فيها كعقدنا على العصير والشاة فيجوز له السلم في الخمر دون
~~الخنزير. وفي البدائع: لا يمنعون من بيع الخمر والخنزير، أما على قول بعض
~~مشايخنا فلانه مباح الانتفاع به شرعا لهم فكان مالا في حقهم، وعن البعض
~~حرمتهما ثابتة على العموم في حق المسلم والكافر لأن الكفار مخاطبون بشرائع
~~هي محرمات وهو الصحيح من مذهب أصحابنا فكانت الحرمة ثابتة في حقهم لكنهم لا
~~يمنعون عن بيعها لأنهم لا يعتقدون حرمتها ويتمولونها وقد أمرنا بتركهم وما
~~يدينون ا ه‍.
# قيد بالخمر والخنزير لأنا نجيز فيما بينهم بيع الميتة والدم، وأما
~~المنخنقة والتي قد جرحت في غير موضع الذبح وذبائح المجوس كالخنزير قال في
~~الاصلاح: فالمستثني غير مختص بهما كما يفهم من الهداية ا ه‍. وفي البزازية:
~~وبيع المجوسي ذبيحته أو ما هو ذبيحة عنده كالخنق من كافر جائز عند الثاني ا ms3576
~~ه‍. فظاهره أنه غير جائز عند الأول والثالث، وحينئذ فالمستثني مختص بالخمر
~~والخنزير لا كما زعم صاحب الاصلاح. وفي البزازية أيضا: بيع متروك التسمية
~~عمدا من كافر يجوز ا ه‍. وفي القنية من كتاب الشفعة: تأخير اليهودي في
~~السبت لاشتغاله بالسبت مبطل للشفعة. وفيها من الحدود: ويمنع الذمي عما يمنع
~~المسلم إلا شرب الخمر فإن غنوا وضربوا العيدان يمنعوا كالمسلمين لأنه لم
~~يستثن عنهم ا ه‍. وفي ايضاح الكرماني: ولو باح ذمي من ذمي خمرا أو خنزيرا
~~ثم أسلما أو أسلم أحدهما قبل القبض PageV06P288
# انتقض البيع، والمراد بلفظة الانتقاض إثبات حق الفسخ لتعذر القبض
~~بالاسلام فصار كما لو أبق المبيع، فإن صار خلا قبل القبض خير المشتري إن
~~شاء نقض وإن شاء أخذ في قولهما.
# وعند محمد العقد باطل. وكذا المسلم إذا اشترى عصيرا فتخمر ولو قبض الخمر
~~ثم أسلما أو أحدهما جاز البيع قبض الثمن أو لا، ولو اشترى الذمي عبدا مسلما
~~جاز وأجبر على بيعه، وكذا إذا اشترى مصحفا. ولو اشترى كافر من كافر عبدا أو
~~مسلما شراء فاسدا أجبر على رده ويجبر البائع على بيعه لأن دفع الفساد واجب
~~حقا للشرع فيجبر على الرد لينعدم الفساد، ثم يجبر البائع على بيعه، فإن
~~أعتقه الذمي جاز، وإن دبره جاز ويسعى في قيمته، وكذا لو كانت أمة فاستولدها
~~ويوجع الذمي ضربا لأنه وطئ مسلمة وذلك حرام فإن كاتبه جاز ولا يفترض عليه،
~~فإن عجز أجبر على بيعه. وكذا الذمي إذا ملك شقصا من مسلم فهو كالكل، فإذا
~~كان أحد المتعاقدين مسلما والآخر ذميا لم يجز بينهما إلا ما يجوز بين
~~المسلمين. ولو أقرض النصراني نصرانيا خمرا ثم أسلم المقرض سقط الخمر لتعذر
~~قبضها فصار كهلاكها مستندا إلى معنى فيها، وإن أسلم المستقرض فعن أبي حنيفة
~~سقوطها، وعنه أن عليه قيمتها وهو قول محمد لتعذره لمعنى من جهته ا ه‍. ولم
~~أر حكم وقف الكافر مصحفا.
# قوله: (ولو قال بع عبدك من زيد بألف على أني ضامن لك مائة سوى ms3577 الألف فباع
~~صح بألف وبطل الضمان وإن زاد من الثمن فالألف على زيد والمائة على الضامن)
~~لأنه في الأول يصير التزاما للمال ابتداء وهو رشوة، وفي الثاني يصير زيادة
~~في الثمن وهي جائزة من الأجنبي ولا رجوع له بها على المشتري، ولا تظهر في
~~حق الشفيع والمرابحة، ولا يحبس البائع PageV06P289
# المبيع عليها وإنما يحبسه على ألف ويرابح عليها ويأخذ الشفيع بها. ولو
~~تقايلا البيع استردها الأجنبي، وكذا إن ردت عليه بعيب بغير قضاء وبه لا
~~يستردها لكونه فسخا إجماعا. ولو ضمن الزيادة بأمر المشتري صارت كزيادته
~~بنفسه فتلتحق بأصل العقد فتثبت الأحكام كلها إلا أنه لا يطالب البائع بها
~~وإنما يطالب من زاد كأنه وكيله. ولو رد بعيب أو تقايلا يرد الزيادة على
~~الضامن فقط لكونه أخذها منه دون المشتري. وذكر في الكافي أن الشفيع يأخذها
~~بالألف ومائة فجعلها ظاهرة في حقه. وإنما ظهرت في حقه مع أن زيادة المشتري
~~لا تظهر في حقه لأنها في العقد فصارت من الثمن بخلافها بعد العقد. قيد
~~بقوله سوى الألف لأنه لو قال بعه بألف على أني ضامن لك مائة من الثمن صار
~~كفيلا بمائة من الثمن ولا تثبت الزيادة، فإن أدى رجع به إن كان بأمره وإلا
~~فلا. وقيد بكون الزيادة في العقد لأن الأجنبي إذا زاد بعد العقد فإنه لا
~~يجوز إلا بإجازة المشتري أو يعطي الزيادة من عنده أو يضمنها أو يضيفها إلى
~~نفسه، وإن زاد بأمر المشتري جاز ولا يلزمه شئ والمال لازم للمشتري لكونه
~~سفيرا ومعبرا لاحتياجه إلى إضافته للمشتري فلا يلزمه إلا بالضمان كالخلع
~~والصلح. وقوله بع عبدك كلام أجنبي لا تعلق له بالايجاب والقبول فلا حاجة
~~إلى قوله في فتح القدير إن قوله بع عبدك أمر والامر لا يكون في البيع
~~إيجابا لأن الامر المشار إليه إنما يكون من المشتري والقائل هنا ليس هو
~~المشتري ولذا قال المصنف فباع أي بإيجاب وقبول قوله: (ووطئ زوج المشتراة
~~قبض لا عقده) لأن الوطئ من الزوج حصل بتسليط المشتري ms3578 فصار منسوبا إليه كأنه
~~فعله بنفسه، وإن لم يطأها لا يكون قبضا استحسانا لأنه لم يتصل بها من
~~المشتري فعل يوجب نقصا في الذات وإنما هو عيب من طريق الحكم. ودل وضع
~~المسألة على أن تزويج الأمة قبل قبضها جائز بخلاف بيعها لأن النكاح لا يبطل
~~بالغرر والبيع يبطل به بدليل صحة تزويج العبد الآبق دون بيعه، فلو انتقض
~~البيع بطل النكاح في قول أبي يوسف خلافا لمحمد. قال الصدر الشهيد رحمه الله
~~تعالى: والمختار قول أبي يوسف لأن البيع متى انتقض قبل القبض انتقض من
~~الأصل فصار كأن لم يكن فكان النكاح باطلا. وقيد القاضي الإمام أبو بكر
~~بطلان النكاح PageV06P290
# ببطلان البيع قبل القبض بما إذا لم يكن بالموت حتى لو ماتت الجارية بعد
~~النكاح قبل القبض لا يبطل النكاح وإن بطل البيع، كذا في فتح القدير. قيد
~~بعقد النكاح لأن العتق والتدبير قبض وإن لم يكن فعلا حسيا لأن العتق إنهاء
~~للملك والتدبير من فروعه، وقدمنا في أول البيوع قبيل خيار الشرط أنه إذا
~~أعتق ما في بطن الجارية لا يصير قابضا لها، وأن المشتري إذا قال للغلام
~~تعال معي كان قبضا، وكذا إذا أمر البائع بطحن الحنطة فطحنها، وأن المشتري
~~إذا وطئ الجارية صار قابضا لها إن حبلت وإلا فللبائع حبسها، فإن منعها
~~البائع فماتت ماتت من ماله ولا عقر عليه. ولو أرسل العبد في حاجته صار
~~قابضا كأمره أن يؤجر نفسه وقوله للبائع احملني معك على الدابة فحمله إلى
~~آخر ما ذكرته هناك.
# قوله: (ومن اشترى عبدا فغاب فبرهن البائع على بيعه وغيبته معروفة لم يبع
~~بدين البائع وإلا بيع بدينه) لأنها إذا كانت معروفة يتوصل إلى حقه بدون
~~بيعه بالذهاب إليه فلا حاجة إلى بيعه لأن فيه إبطال حق المشتري في العين
~~وإن لم يدر مكانه أجابه القاضي إن برهن لأن البينة هنا ليست للقضاء على
~~الغائب وإنما هي لنفي التهمة وانكشاف الحال لأن القاضي نصب لكل من عجز عن
~~النظر ونظرهما في بيعه لأن ms3579 البائع يصل به إلى حقه ويبرأ من ضمانه، والمشتري
~~أيضا تبرأ ذمته من دينه ومن تراكم نفقته فإذا انكشف الحال عمل القاضي بموجب
~~إقراره فلا يحتاج إلى خصم حاضر وإنما يحتاج إليه إذا كانت البينة للقضاء،
~~وهذا لأن العبد في يده وقد أقر به للغائب على وجه يكون مشغولا بحقه فيظهر
~~الملك للغائب على الوجه الذي أقر به، ولا يقدر البائع أن يصل إلى حقه
~~كالراهن إذا مات مفلسا، والمشتري إذا مات مفلسا قبل القيض وأراد المصنف
~~بكون المشتري غاب قبل القبض، أما إذا غاب بعده فإن القاضي لا يجيبه لأن حقه
~~غير متعلق بماليته. وإنما جاز للقاضي بيع المنقول قبل قبضه لأن البيع هنا
~~ليس بمقصود وإنما المقصود إحياء حقه وفي ضمنه يصح بيعه لأن الشئ قد يصح
~~ضمنا وإن لم يصح قصدا. وأراد بالعبد المنقول عبدا كان أو غيره، واحترز به
~~عن العقار فلا يبيعه القاضي كما في النهاية وجامع الفصولين. ولم يذكر
~~المصنف أنه يدفع الثمن إلى البائع لأن القاضي إنما يدفع له بقدر ما باعه
~~فإن فضل شئ عن دينه أمسكه للمشتري الغائب لأنه بدل ملكه، وإن لم يف بالدين
~~وبقي شئ يتبعه البائع إذا ظفر به، وقيد بالمبيع لأن القاضي إذا قضى بالبينة
~~على إنسان فغاب وله مال على الناس لا يدفع إلى المقضي له حتى يحضر الغائب
~~إلا في نفقة المرأة والأولاد الصغار والوالدين، كذ عن محمد. وكذا لو مات
~~وله ورثه غيب PageV06P291
# ومال في المصر عند المقرين به للمقضي عليه فالقاضي لا يدفع شيئا منه حتى
~~تحضر ورثته أو يحضر المقضي عليه لو غائبا، كذا في جامع الفصولين. وأشار
~~المصنف رحمه الله تعالى إلى أن من استأجر إبلا إلى مكة ذاهبا وجائيا ودفع
~~الكراء ومات رب الدابة في الذهاب حتى انفسخت الإجارة فإذا أتى مكة ورفع
~~الامر إلى القاضي فرأى أن يبيع الدابة ويدفع بعض الاجر إلى المستأجر جاز
~~وللمستأجر أن يركبها إلى مكة ولا يضمن وعليه الكراء إلى مكة، وإلى أن
~~المديون ms3580 لو رهن وغاب غيبة منقطعة فرفع المرتهن الامر إلى القاضي حتى يبيع
~~الرهن بدينه فإنه ينبغي أن يجوز كما في هاتين المسألتين والمسألتان في جامع
~~الفصولين. وفيه أيضا:
# باع دابة ولم يوقف على المشتري فللحاكم أن يأذن له فبيعها فيأخذ ثمنه من
~~ثمنه لو كان من جنسه ولو أذن له أن يؤجرها ويعلفها من أجرها جاز ا ه‍. وبه
~~علم أن في مسألة الكتاب للقاضي أن يأذن للبائع في بيعها كما له أن يبيعها
~~بنفسه أو أمينه، وأن له أن يأذن له في إجارتها لو كان لها أجر. وظاهر
~~كلامهم أن البائع لا يملك البيع بلا إذن القاضي فإن باع كان فضوليا، وإن
~~سلم كان متعديا والمشتري منه غاضب.
# فروع متعلقة بالتصرف في مال الغائب منقولة من جامع الفصولين: للقاضي
~~ولاية إيداع مال غائب ومفقود وله إقراضه وبيع منقوله لو خيف تلفه ولم يعلم
~~مكان الغائب لا لو علم إذا يمكنه البعث إليه إذا خاف التلف فيمكنه حفظ
~~العين والمالية جميعا، ولا بيع القاضي الأمة المغصوبة إذا غاب مالكها إنما
~~يبيع مال المفقود. سئل نجم الدين عن أمير وهب أمة من خادمه فأخبرته أنها
~~التاجر قتل في غير فأخذت وتداولتها الأيدي حتى وقعت بيد هذا الأمير
~~والموهوب له الآن لا يجد ورثة القتيل ويعلم أنه لو خلاها ضاعت وإن أمسكها
~~يخاف الفتنة، هل للقاضي بيعها من ذي اليد نيابة عن الغائب حتى لو ظهر
~~المالك كان له على ذي اليد ثمنها؟ قال: نعم له ذلك. القاضي لا يملك تزويج
~~أمة الغائب والمجنون وقنهما وله أن يكاتبهما ويبيعهما. لا يملك تزويج أمة
~~الغائب وإن لم يكن له مال. للقاضي بيع قن المفقود وأمته لا لو كان غائبا
~~غير مفقود، وللقاضي ولاية بيع مال الغائب. مات ولا يعلم له وارث
~~PageV06P292
# فباع القاضي داره جاز، ولو علم بموضع الورث جاز ويكون حفظا ألا ترى أنه
~~لو باع الآبق يجوز وتمامه فيه.
# قوله (ولو غاب أحد المشترين فللحاضر دفع كل الثمن وقبضه وحبسه حتى ms3581 ينقد
~~شريكه) وهذا قول أبي حنيفة ومحمد، وخالف أبو يوسف في الكل فهذه أحكام:
~~الأول في قبض جميع المبيع على تقدير إيفاء الثمن كله فعنده إذا نقد الثمن
~~لا يأخذ إلا نصيبه لكونه أجنبيا في نصيب الغائب، وهما يقولان: إن الحاضر
~~مضطر إلى أداء كل الثمن لأن للبائع حق حبس كل المبيع إلى أن يستوفي كل
~~الثمن فصار كمعير الرهن وصاحب العلو والوكيل بالشراء إذا أدى الثمن من
~~ماله. قيد بغيبته لأنه لو كان حاضرا لا يقبضه اتفاقا ويكون متبرعا لأنه
~~كالوكيل عنه من وجه من حيث إن ملك الغائب ثبت بقبول الحاضر، غير وكيل من
~~وجه لأن كلا منهما لا يطالب بنصيب الآخر فلشبهه بالأجنبي كان متبرعا في
~~حضرته، ولشبهه بالوكيل لم يكن متبرعا حال غيبته. الثاني في حبسه عن الغائب
~~حتى يعطيه ما دفعه عنه وهو فرع أنه ليس بمتبرع عندهما لما قدمناه، ودل أن
~~له الرجوع عليه واستفيد من قوله للحاضر الدفع أن البائع يجبر على قبول ما
~~أداه الحاضر من نصيب الغائب كما يجبر على تسليم نصيب الغائب فهذه خمسة
~~أحكام على الخلاف. وقيد بقوله أحد المشتريين لأنه لو غاب أحد المستأجرين
~~قبل نقد الأجرة فنقد الحاضر جميعها يكون متبرعا لأنه غير مضطر في نقد حصة
~~الغائب إذ ليس للآجر حبس الدار لاستيفاء الأجرة قوله: (ومن باع أمة بألف
~~مثقال ذهب وفضة فهما نصفان) لأنه أضاف المثقال إليهما على السواء فيجب من
~~كل واحد خمسمائة مثقال لعدم الأولوية فيصير كأنه قال بعت بخمسمائة مثقال
~~ذهب وخمسمائة مثقال فضة. ويشترط بيان الفضة من الجودة وغيرها بخلاف ما لو
~~قال من الدراهم والدنانير فإنه لا يحتاج إلى بيان الفضة وينصرف إلى الجياد،
~~وقيد بقوله بألف مثقال لأنه لو باعها بألف من الذهب والفضة فإنه يجب النصف
~~من الذهب مثاقيل، ومن الفضة دراهم العشرة منها وزن سبعة مثاقيل لأنه أضاف
~~الألف إليهما فينصرف إلى الوزن المعهود من كل واحد. وأشار المؤلف إلى أنه
~~لو قال لفلان علي كر حنط ms3582 وشعير وسمسم فإنه يجب لم يستطع شئ من كل جنس ثلث
~~الكر، وهكذا في المعاملات كلها كالمهر والوصية والوديعة والغصب والإجارة
~~وبدل الخلع وغيره في الموزون والمكيل والمعدود والمذروع. وفي فتح القدير:
~~في الدراهم ينصرف إلى الوزن المعهود وزن سبعة، ويجب كون هذا إذا كان
~~المتعارف في بلد العقد في اسم الدراهم ما يوزن سبعة PageV06P293
# والمتعارف في بعض البلاد الآن كالشام والحجاز ليس ذلك بل وزن ربع وقيراط
~~من ذلك الدرهم. وأما في عرف مصر لفظ الدرهم ينصرف الآن إلى زنة أربعة دراهم
~~بوزن سبعة من الفلوس إلا أن يقيد بالفضة فينصرف إلى درهم بوزن سبعة فإن ما
~~دونه ثقل أو خفة يسمونه نصف فضة ا ه‍. وعلى هذا إذا شرط بعض الواقفين بمصر
~~للمستحق دراهم ولم يقيدها تتصرف إلى الفلوس النحاس، وأما إذا قيدها بالنقرة
~~كواقف الشيخونية والصرغتمشية تنصرف إلى الفضة لما في المغرب: النقرة القطعة
~~المذابة من الذهب أو الفضة، ويقال نقرة فضة على الإضافة للبيان اه‍. وفي
~~المصباح: النقرة القطعة المذابة من الفضة وقبل الذوب هي تبر ا ه‍.
# قوله: (وإن قضى زيف عن جيد وتلف فهو قضاء) يعني إذا كان له على آخر دراهم
~~جياد فدفع له زيوفا فهلكت كان قضاء وبرئ ولا رجوع عليه بشئ. أطلقه فشمل ما
~~إذا علم بكونه زيوفا أما إذا لم يعلم وإنما قيد بالتلف ليعلم حكم ما إذا
~~أنفقها بالأولى وهذا عندهما.
# وقال أبو يوسف: إذا لم يعلم برد مثل زيوفه ويرجع بالجياد لأن حقه في
~~الوصف كالقدر وقد تعذر الرجوع بصفة الجودة فتعين رد مثل المقبوض والرجوع
~~بالجياد. ولهما أن المقبوض من جنس حقه بدليل أنه لو تجوز بها في الصرف
~~والسلم الجاز، ولو لم يكن من الجنس لكان استبدالا وهو حرام فلم يبق إلا
~~الجودة ولا قيمة لها وقد حصل الاستيفاء، وذكر فخر الاسلام وغيره أن قولهما
~~قياس، وقول أبي يوسف هو الاستحسان فظاهره ترجيح قول أبي يوسف. قيد بتلفها
~~لأنها لو كانت قائمة ردها. وفي الجوهرة من ms3583 كتاب الرهن: إذا علم قبل أن
~~ينفقها فطالبه بالجياد وأخذها كان الجياد أمانة في يده ما لم يرد الزيوف
~~ويجدد القبض ا ه‍.
# وفي الذخيرة: لو كان له عليه جياد فقضاه زيوفا وقال أنفقها فإن لم ترج
~~فردها علي ففعل فلم ترج فله أن يردها استحسانا. فرق بين هذا وبين ما إذا
~~اشترى عينا فوجد بها عيبا فأرادها فقال له البائع بعه فإن لم يشتره أحد
~~فرده علي فعرضه على البيع فلم يشتره أحد منه ليس له أن يرده. والفرق أن
~~المقبوض من الدراهم ليس عين حق القابض بل هو من جنس حقه لو تجوز به جاز
~~وصار عين حقه، فإذا لم يتجوز بقي على ملك الدافع فصح أمر الدافع بالتصرف
~~فيه فهو في الابتداء تصرف للدافع وفي الانتهاء لنفسه بخلاف التصرف في العين
~~لأنها ملكه فتصرفه لنفسه فبطل خياره اه‍. وقدمنا أن الزيوف كالجياد في خمس
~~مسائل كما في الولوالجية، وزدنا في أو كتاب البيوع سادسا عند الكلام على
~~الأثمان. قيدنا الخلاف بعدم PageV06P294
# العلم لأنه لو علم بها وأنفقها كان قضاء اتفاقا وقيد بالزيوف لأنها لو
~~كانت ستوقة أو نبهرجة فاتلفها فإنه يرد مثلها ويرجع الجياد اتفاقا. وهما
~~فرقا بأن الزيوف من جنس حقه والستوقة والنبهرجة لا. وفي المصباح: زافت
~~الدراهم تزيف زيفا من باب سار ردأت ثم وصف بالمصدر فقيل درهم زيف مثل فلس
~~وفلوس، وربما قيل زائف على الأصل ودراهم زيف مثل راكع وركع، وزيفتها تزييفا
~~أظهرت زيفها. قال بعضهم: الدراهم الزيوف هي المطلية بالزئبق المعقود
~~بمزاوجة الكبريت وكانت معروفة قبل زماننا وقدرها مثل سنج الميزان ا ه‍. وفي
~~الواقعات الحسامية من البيع تكلموا في معرفة الزيوف والنبهرجة. قال أبو
~~النصر:
# الزيوف دراهم مغشوشة، أما النبهرجة التي تضرب في غير دار السلطان
~~والستوقة صفر مموه بالفضة. وقال الفقيه أبو جعفر: الزيوف ما زيفه بيت المال
~~يقال في عرفنا غطريفي لا غير والنبهرجة ما لا يقبله التاجر ا ه‍. وفي
~~الجوهرة من الرهن: من كان له على رجل ms3584 درهم فأعطاه درهمين صغيرين وزنهما
~~درهم جاز ويجبر على ذلك، ولو كان له دينار فأعطاه دينارين صغيرين وزنهما
~~دينار فأبى لم يجبر على ذلك قبض ه‍. وفي الواقعات الحسامية من كتاب الصلح
~~وقال أبو يوسف: إذا اقتضى دراهم فأنفقها ثم ردت عليه بعيب الزيافة، فإن كان
~~حين أنفقها يعلم أنها زائفة فله أن يردها سواء قبلها بقضاء أو بغير قضاء.
~~فرق بين هذا وبين المبيع إذا قبله البائع بغير قضاء ليس له أن يرد، والفرق
~~أن هناك الرد إذا كان بغير قضاء جعل عقدا جديدا في حق الثالث وهو البائع،
~~أما هنا لا يمكن أن يجعل بيعا جديدا لأنه لم يملك الرد على ما قدمناه. وقال
~~أبو يوسف: من أقرض كر حنطة عفن وقبضها المستقرض واستهلكها ثم قضاه كر حنطة
~~جيدة، فإن كان قال له الطالب لي عليك حنطة طيبة وصدقه المطلوب ثم قضاه ثم
~~تصادقا أن الكر القرض كان عفنا فللمستقرض أن يرجع فيما قضاه ويعطيه كرا
~~عفنا مثل القرض، فإن لم يكن الطالب قال له كري جيد لكن المستقرض قضاه جيدا
~~من غير شرط جاز، وليس له أن يرجع. قلت: ويحتمل أن يكون جواب الوجه الأول
~~PageV06P295
# قول أبي يوسف خاصة على ما قدمناه ا ه‍. وفي الذخيرة من آخر كتاب الصرف
~~قال أبو حنيفة لا بأس ببيع المغشوش إذا بين وكان ظاهرا يرى وهو قول أبي
~~يوسف. وقال في رجل معه فضة نحاس لا يبيعها حتى يبين ولا بأس بن يشتري
~~بستوقة إذا بين، وأرى أن للسلطان أن يكسرها لعلها تقع في أيدي من لا يبين.
~~وبشر في الاملاء عن أبي يوسف أكره للرجل أن يعطي الزيوف والنبهرجة والستوقة
~~والمكحلة والبخارية وإن بين ذلك، ويجوز بها عند الاخذ من قبل أن إنفاقها
~~ضرر على العوام وما كان ضررا عاما فهو مكروه وليس بمعصية، ورضا هذين
~~الحاضرين خوفا من الوقوع في أيدي المدلسة على الجاهل به ومن التاجر الذي لا
~~يتحرج قال: وكل شئ لا يجوز فإنه ينبغي أن ms3585 يقطع ويعاقب صاحبه إذا أنفقه وهو
~~يعرفه ا ه‍.
# قوله: (وإن أفرخ طير أو باض أو تكنس ظبي في أرض رجل فهو لمن أخذه) لأنه
~~مباح سبقت يده إليه فكان أولى به لقوله عليه السلام الصيد لمن أخذه والبيض
~~صيد ولهذا يجب على المحرم الجزاء بكسره. أطلقه وهو مقيد بقيدين: الأول ذكره
~~الشارح أن لا تكون أرضه مهيئة لذلك وإن كنت مهيئة للاصطياد فهو له لأن
~~الحكم لا يضاف إلى السبب الصالح إلا بالقصد ألا ترى أن من نصب شبكة للجفاف
~~فتعلق بها صيد أو حفر بئرا للماء فوقع فيها صيد لا يملكه ولا يجب عليه
~~الجزاء إن كان محرما، وإن قصد به الاصطياد ملكه ووجب عليه الجزاء إن كان
~~محرما. على هذا التفصيل لو دخل صيد داره أو وقع ما نثر من الدراهم في ثيابه
~~بخلاف معسل النحل في أرضه حيث يملكه وإن لم تكن أرضه معدة لذلك لأنه من
~~إنزال الأرض حتى يملكه تبعا لها كالأشجار النابتة والتراب المجتمع فيها
~~بجريان الماء وإن لم تكن معدة ولهذا يجب في العسل العشر إذا أخذه من أرض
~~العشر. الثاني في الذخيرة من كتاب الصيد: وهذا إذا كان صاحب الأرض بعيدا من
~~الصيد بحيث لا يقدر على أخذه لو مد يده، وأما إذا كان صاحب الأرض قريبا من
~~الصيد بحيث يقدر على اخذه لو مد يده فالصيد لصاحب الأرض لأنه صار أخذا له
~~تقديرا لتمكنه من الاخذ حقيقة إن لم يكن آخذا له بأرضه ا ه‍. ومثله في شرح
~~الطحاوي. وقوله تكنس ظبي أي دخل في كناسه وهو بالكسر بيته وكنس الظبي كنوسا
~~من باب نزل دخل كناسه كذا في المصباح ولم يذكر تكنس. وفي المغرب: كنس الطبي
~~دخل في الكناس كنوسا من باب طلب وتكنس مثله، ومنه الصيد إذا تكنس في أرض
~~رجل أي استتر، ويروى تكسر وانكسر ا ه‍. وفي فتح القدير: وفي بعض النسخ تكسر
~~أي وقع فيها فتكسر، ويحترز به عما لو كسره رجل فيها فإنه لذلك ms3586 الرجل لا
~~PageV06P296
# للآخذ ولا يختص بصاحب الأرض ا ه‍. ثم قال: ومن جنس هذه المسائل لو اتخذ
~~في أرضه حظيرة فدخل الماء والسمك ملكه ولو اتخذت لحاجة أخرى فمن أخذ السمك
~~فهو له، وكذا في حفر الحفير إن حفرها للصيد فهو له أو لغرض آخر فهو للآخذ،
~~وكذا صوف وضع على سطح بيت فابتل بالمطر فعصره رجل، فإن كان وضعه للماء فهو
~~لصاحبه وإلا فالماء للآخذ ا ه‍. وفي الذخيرة: إن أغلق الباب على الصيد ولم
~~يعلم به لم يصر آخذا مالكا له حتى لو خرج الصيد بعد ذلك فأخذه غيره ملكه.
~~وفي المنتفي: رجل نصب حباله فوقع فيها صيد فاضطرب وقطعها وانفلت فجاء آخر
~~وأخذ الصيد فالصيد للآخذ، ولو جاء صاحب الحبالة ليأخذه فلما دنى منه بحيث
~~يقدر على أخذه فاضطرب وانفلت فأخذه آخر فهو لصاحب الحبالة. والفرق أن فيهما
~~صاحب الحبالة وإن صار آخذا له إلا أنه في الأول بطل الاخذ قبل تأكده، وفي
~~الثاني بطل بعد تأكده. وكذا صيد البازي والكلب إذا نفلت فهو على هذا
~~التفصيل. وفي الأصل: إذا رمى صيدا فصرعه فاشتد رجل وأخذه فهو لمن رماه لأنه
~~لما رماه صار آخذا له فصار ملكا، ولو رمى صيدا فأصابه وأثخنه بحيث لا
~~يستطيع براحا فرماه آخر فقتله فالصيد للأول، وإن كان يتحامل ويطير مع ما
~~أصابه من السهم الأول فرماه الثاني فقتله فهو للثاني. وفي الأصل أيضا: لو
~~أرسل كلبه على صيد فاتبعه الكلب حتى أدخله في أرض رجل أو داره كان لصاحب
~~الكلب لأن الكلب إنما يرسل للاخذ فيعتبر بما لو أخذه بيده، وكذا لو اشتد
~~على صيد حتى أخرجه فأدخله دار إنسان فهو له لأنه أخرجه واضطره فقد أخذه،
~~وعن أبي يوسف: رجل اصطاد طائرا في دار رجل فإن اتفقا على أنه على أصل
~~الإباحة فهو للصائد، وسواء كان اصطاده من الهواء أو على الشجر، لأن الصيد
~~إنما يملك بالاستيلاء والاحراز وحصوله على حائط رجل أو شجرة ليس بإحراز
~~فيكون للآخذ. وإن اختلفا ms3587 فقال رب الدار كنت اصطدته قبلك أو ورثته وأنكر
~~الصائد. فإن كان أخذه من الهواء فهو له لأنه لا يد لصاحب الدار على الهواء،
~~وإن أخذه من حائطه أو شجره فالقول لصاحب الدار لاخذه من محل هو في يده، فإن
~~اختلفا في أخد من الهواء أو من الدار أو الشجرة فالقول لصاحب الدار لأن
~~الظاهر أن ما في دار الانسان يكون له ا ه‍.
# قوله: (ما يبطل بالشرط الفاسد ولا يصح تعليقه بالشرط البيع) فإذا باع
~~عبدا وشرط PageV06P297
# استخدامه شهرا أو دارا على أن يسكنها البائع شهرا فالبيع باطل أي فاسد
~~كما تقدم في بابه.
# والأصل أن ما كان مبادلة مال بمال فإنه لا يصح تعليقه بالشرط الفاسد
~~للنهي عن بيع وشرط، وما كان مبادلة مال بغير مال أو كان من التبركات فإنه
~~لا يبطل به لأن الشروط الفاسدة من باب الربا وهو مختص بالمعاوضات المالية
~~دون غيرها من غير المالية والتبرعات فيبطل الشرط فقط. وأصل آخر أن التعليق
~~بالشرط المحض لا يجوز في التمليكات ويجوز فيما كان من باب الاسقاط المحض
~~كالطلاق والعتاق، وكذا ما كان من باب الاطلاقات والولايات يجوز تعليقه
~~بالشرط الملائم، وكذا التحريضات. أطلق في عدم صحة تعليقه بالشرط وهو محمول
~~على ما إذا علقه بكلمة إن بأن قال بعتك هذا إن كان كذا فيفسد البيع مطلقا
~~ضارا كان أو نافعا إلا في صورة واحدة وهو أن يقول بعت منك هذا إن رضي فلان
~~به فإنه يجوز إذا وقته بثلاثة أيام لأنه اشتراط الخيار إلى أجنبي وهو جائز.
~~وفي جامع PageV06P298
# الفصولين: ولو قال بعته بكذا إن رضي فلان جاز البيع والشرط جميعا ولو قال
~~بعته منك بكذا إن شئت فقال قبلت تم البيع ا ه‍. وإن كان الشرط بكلمة على
~~فقد قدمنا أنه إن كان مما يقتضيه العقد أو يلائمه أو فيه أثر أو جرى
~~التعامل فيه كشرط تسليم المبيع أو الثمن أو التأجيل أو الخيار لا يفسد ويصح
~~الشرط، وكذا إذا اشترى نعلا على أن ms3588 يحذوها البائع وإن كان الشرط لا يقتضيه
~~العقد ولا يلائمه ولا جرت العادة به، فإن كان فيه منفعة لأهل الاستحقاق فسد
~~وإلا فلا. وفي جامع الفصولين: وتعليق القبول في البيع بعد ما أوجب ا لآخر
~~هل يصح؟ ذكر أنه لو قال إن أديت ثمن هذا فقد بعت منك صح البيع استحسانا إن
~~دفع الثمن إليه، وقيل هذا خلاف ظاهر الرواية والصحيح أنه لا يجوز ا ه‍.
# قوله: (والقسمة) بأن كان للميت دين على الناس فاقتسموا التركة من الدين
~~والعين على أن يكون الدين لأحدهم والعين للباقين فهي فاسدة. وصورة تعليقها
~~أن يقتسموا دارا وشرطوا رضا فلان فسدت أيضا لأن القسمة فيها معنى المبادلة
~~فهي كالبيع، كذا ذكر العيني مع أن البيع يصح تعليقه برضا فلان ويكون شرط
~~خيار إذا وقته ولكن شرط الخيار هل يدخلها قال في الولوالجية من القسمة:
~~وأما خيار الرؤية والشرط فيثبت في قسمة لا يجبر الآبي عليها وهو القسمة في
~~الأجناس المختلفة، وأما في كل قسمة يجبر الآبي عليها كالقسمة في ذوات
~~الأمثال في الجنس الواحد فإنه لا يثبت ا ه‍. ومن صور فسادها بالشرط ما إذا
~~اقتسم الشريكان على أن لأحدهما الصامت وللآخر العروض وقماش الحانوت والديون
~~التي على الناس على أنه إن نوى عليه شئ من الديون يرد عليه نصفه فالقسمة
~~فاسدة، وعلى الذي أخذه الصامت أن يرد على شريكه نصف ما أخذه، وعلى شريكه أن
~~يرد نصف ما أخذه أيضا. ومنها أيضا ما إذا اقتسما دارا على أن يشتري أحدهما
~~من الآخر دارا له خاصة بألف درهم فهي فاسدة، وكذا كل قسمة على شرط هبة أو
~~صدقة. وإن شرط أن يزيده شيئا معلوما فهو جائز كالبيع، وإن اقتسما دارا وأخذ
~~كل واحد طائفة على أن يرد أحدهما على الآخر دراهم مسماة فهو جائز، وكذا إن
~~كانت الدراهم إلى آجل، فإن كان له حمل ومؤنة ولم يسم مكان الايفاء فعلى
~~الخلاف المعروف في السلم، الكل في الولوالجية قوله: (والإجارة) أي كان أجر
~~داره على ms3589 أن يقرضه المستأجر أو يهدي إليه أو إن قدم زيد، كذا ذكره العينين.
~~ومن PageV06P299
# صورها: استأجر حانوتا احترق كل شهر بكذا على أن يعمره ويحتسب ما أنفقه من
~~الأجرة لأن شرط العمارة على المستأجر يفسد العقد فعليه أجر المثل وله ما
~~أنفقه وأجر مثل قيامه عليه، واشتراط تطيين الدار ومرمتها أو تعليق الباب
~~عليها أو إدخال جذع في سقفها على المستأجر مفسد للعقد، وكذا اشتراط كرى
~~النهر أو حفر بئر فيها أو أن يسرقها، وكذا على أن يردها مكروبة، هكذا أطلقه
~~في الكافي. وفصل خواهر زاده فإن شرطه في المدة فسدت وبعد انقضائها، والصحيح
~~أن شرطه في المدة فسدت وإلا فإن قال أجرتك بكذا بأن تكربها بعد انقضاء
~~المدة فتردها على مكروبة فلا تفسد، وإن قال على أن تكربها بعدها فهي فاسدة،
~~الكل من فتاوي الولوالجية. ويستثنى من إطلاق قولهم لا يصح تعليقها بالشرط
~~ما صرحوا به في الإجارات لو قال لغاصب داره فرغها وإلا فأجر كل شهر كذا
~~فسكت ولم يفرغها وجب المسمى مع أنه تعليق بعدم التفريع.
# قوله: (والإجازة) بالزاي المعجمة بأن باع فضولي عبده فقال أجزته بشرط أن
~~تقرضني أو تهد إلي وعقلها بشرط لأنها بيع معنى، كذا ذكر العيني. فظاهره
~~تخصيص إجازة البيع فلو قال المصنف وإجازة البيع لكان أولى فإن ظاهره أن
~~إجازة القسمة والإجارة كذلك بل كل شئ لا يصح تعليقه بالشرط إذا انعقد
~~موقوفا لا يصح تعليق إجازته بالشرط حتى PageV06P300
# النكاح، ويدل عليه ما في جامع الفصولين والبزازية، وتعليق الإجازة بالشر
~~باطل كقوله إن زاد فلا في الثمن فقد أجزت. ولو زوج بنته البالغة بلا رضاها
~~فبلغها الخبر فقالت أجزت إن رضيت أمي بطلت الإجازة إذ التعليق يبطل الاجاز
~~اعتبارا بابتداء العقد ا ه‍. قوله:
# (والرجعة) بأن قال لمطلقته الرجعية راجعتك على أن تقرضيني كذا أو إن قدم
~~زيد لأنها استدامة الملك فتكون معتبرة بابتدائه فكما لا يجوز تعليق ابتدائه
~~لا يجوز تعليقها، كذا ذكره العيني وهو سهو ظاهر وخطأ صريح فسيأتي في ms3590 الكتاب
~~قريبا إن شاء الله تعالى أن النكاح لا يبطل بالشرط الفاسد وإن كان لا يصح
~~تعليقه، والمذكور في الظهيرية والجوهرة والبدائع والتتارخانية من الرجعة لا
~~يصح تعليقها بالشرط ولا إضافتها ولم يذكروا أنها تبطل بالشرط PageV06P301
# الفساد، وكيف يصح أن يقال به وأصل النكاح لا يبطل بالشرط الفاسد مع أن
~~المصنف لم ينفرد بذكر الرجعة فيما يبطل بالشرط ولا يصح تعليقه بل ذكره كذلك
~~في الخلاصة والبزازية من البيوع، والعمادي في فصوله وجامع الفصولين وفتح
~~القدير من البيوع، ولم أر أحدا نبه على هذا، وقد توقفت في تخطئة هؤلاء ثم
~~جزمت بها وكا يجب أن تذكر الرجعة مع النكاح في القسم الثاني. ومما يدل على
~~بطلان قول المصنف ومن وافقه ما في البدائع من كتاب الرجعة أنها تصح مع
~~الاكراه والهزل واللعب والخطأ كالنكاح ا ه‍. فلو كانت تبطل بالشرط الفاسد
~~لم تصح مع الهزل لأن ما يصح مع الهزل لا تبطله الشروط الفاسد، وما لا يصح
~~مع الهزل تبطله الشروط الفاسدة، هكذا ذكره الأصوليون في بحث الهزل من قسم
~~العوارض وفي الكافي للحاكم الشهيد: وتعليق الرجعة بالشرط باطل ولم يذكر
~~أنها تبطل بالشروط الفاسدة.
# قوله: (والصلح عن مال) أي بمال بأن قال صالحتك على أن تسكنني في الدار
~~مثلا سنة أو إن قدم زيد لأنه معاوضة مال بمال فيكون بيعا، كذا ذكره العيني.
~~واعلم أنه إنما يكون بيعا إذا كان البدل خلاف جنس المدعي به إما إذا كان
~~على جنسه، فإن كان بأقل من المدعى فهو حط وإبراء، وإن كان بمثله فهو قبض
~~واستيفاء، وإن كان بأكثر منه فهو فضل وربا، كذا ذكره الشارح من الصلح،
~~فينبغي أن يخصص هنا. وظاهر ما في البزازية الاطلاق في عدم صحة تعليقه
~~بالشرط قال: له عليه ألف صالح على مائة إلى شهر وعلى مائتين إن لم يعطه إلى
~~شهر لا يصح لجهالة المحطوط لأنه على تقدير الاعطاء تسع مائة وعلى تقدير
~~عدمه ثمان مائة ا ه‍. قوله: (والابراء عن الدين) بأن قال ms3591 أبرأتك عن ديني
~~على أن تخدمني شهرا أو PageV06P302
# إن قدم فلان لأنه تمليك من وجه حتى يرتد بالرد وإن كان فيه معنى الاسقاط
~~فيكون معتبرا بالتمليكات فيجوز تعليقه بالشرط، كذا ذكره العيني. قيد بالدين
~~لأن الابراء عن الكفالة يصح تعليقه بشرط ملائم كقوله إن وافيت به غدا فأنت
~~برئ فوافاه به برئ من المال وهو قول البعض. واختاره في فتح القدير وقال:
~~إنه الأوجه معللا بأنه إسقاط لا تمليك، ذكره في الكفالة. وعلى هذا يحمل قول
~~المصنف رحمه الله تعالى فيها وبطل تعليق البراءة من الكفالة بشرط على ما
~~إذا كان غير ملائم. وفي فتاوي قاضيخان من فصل في هبة المرأة من الزوج:
# ولو قال الطالب لمديونه إذا مت فأنت برئ من الدين الذي لي عليك جاز وتكون
~~وصية من الطالب للمطلوب، ولو قال إن مت فأنت برئ من ذلك الدين لا يبرأ وهو
~~مخاطرة كقوله إن دخلت الدار فأنت برئ مما لي عليك لا يبرأ ا ه‍. وفيها
~~أيضا: لو قالت المريضة لزوجها إن مت من مرضي هذا فمهري عليك صدقة أو أنت في
~~حل من مهري فماتت من ذلك المرض كان مهرها على زوجها لأن هذه مخاطرة فلا تصح
~~ا ه‍. وحاصله أن التعليق بموت الدائن صحيح إلا إذا كان المديون وارثا له
~~وعلق في مرض موته فيكون مخصصا لاطلاق الكتاب.
# وفي البزازية من الدعوى: قال المديون دفعت إلى فلان فقال إن كنت دفعت
~~إليه فقد أبرأتك صح لأنه تعليق بأمر كائن ا ه‍. ومن فروع عدم صحة تعليق
~~الابراء ما في المبسوط: لو قال الطالب للخصم إن حلفت فأنت برئ فهذا باطل
~~لأنه تعليق البراءة بخطر وهي لا تحتمل التعليق ا ه‍. وفي الخانية من الهبة:
~~امرأة قالت لزوجها وهبت مهري منك على أن كل امرأة تتزوجها تجعل أمرها بيدي،
~~فإن لم يقبل الزوج ذلك بطلت الهبة، وإن قبل ذلك في المجلس جازت الهبة، ثم
~~إن فعل الزوج ذلك فالهبة ماضية، وإن لم فعل فكذلك عند البعض ms3592 كمن أعتق أمة
~~على أن لا تتزوج فقبلت عتقت تزوجت أولم تتزوج. امرأة قالت لزوجها وهبت
~~PageV06P303
# مهري إن لم تظلمني فقبل الزوج ذلك ثم طلقها بعد ذلك قال أبو بكر الإسكاف
~~وأبو القاسم الصفار: الهبة فاسدة لأنها تعليق الهبة بالشرط، وهذا بخلاف ما
~~لو قالت وهبت منك مهري على أن لا تظلمني فقبل صحت الهبة لأن هذا تعليق
~~الهبة بالقبول، فإذا قبلت تمت الهبة فلا يعود المهر بعد ذلك، وهو نظير ما
~~لو قال لامرأته أنت طالق إن دخلت الدار لا تطلق ما تدخل، ولو قال أنت طالق
~~على دخولك الدار فقال قبلت وقع الطلاق.
# وقال محمد ابن مقاتل في مسألة الظلم: مهرها عليه على حاله إذا ظلمها لأن
~~المرأة لم ترض بالهبة إلا بهذا الشرط فإذا فات الشرط فات الرضا: أما الطلاق
~~فالرضا فيه ليس بشرط والدليل على هذا ما ذكر في كتاب الحج إذا تركت المرأة
~~مهرها على الزوج على أن يحج بها فقبل الزوج ذلك ولم يحج بها كان المهر عليه
~~على حاله والفتوى على هذا القول. قال مولانا رضي الله تعالى عنه: ويمكن
~~الفرق بين مسألة الحج وبين مسألة الظلم، ووجه ذلك أن في مسألة الحج لما
~~شرطت الحج بها فقد شرطت نفقة الحح عليه فيكون هذا بمنزلة الهبة بشرط العوض،
~~فإذا لم يحصل العوض لا تتم الهبة. أما في مسألة الظلم شرطت عليه ترك الظلم
~~وترك الظلم لا يصلح عوضا قال مولانا رضي الله تعالى عنه: ثم ذكر في بعض
~~النسخ إذا شرطت عليه أن لا يظلمها فقبل الزوج ثم ضربها وأجابا كما ذكر.
~~وعندي إذا ضربها بغير حق، أما إذا ضربها لتأديب مستحق عليها لا يعود المهر
~~لأن ما كان حقا لا يكون ظلما.
# امرأة وهبت مهرها من زوجها ليقطع لها في كل حول ثوبا مرتين وقبل الزوج
~~فمضى حولان ولم يقطع قال الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل: إن كان ذلك
~~شرطا في الهبة، فمهرها عليه على حاله لأن هذا بمنزلة الهبة ms3593 بشرط العوض فإذا
~~لم يحصل العوض لا تصح الهبة وإذا لم يكن ذلك شرطا في الهبة سقط مهرها ولا
~~يعود بعد ذلك. وكذا لو وهبت مهرها على أن يحسن إليها ولم يحسن كانت الهبة
~~باطلة ويكون بمنزلة الهبة بشرط العوض. رجل قال لامرأته أبرئيني من مهرك حتى
~~أهب لك كذا فابرأته ثم أبى الزوج أن يهب منها ما قال كان المهر عليه كما
~~كان امرأة وهبت مهرها من زوجها على أن يمسكها ولا يطلقها فقبل الزوج ذلك ثم
~~طلقها قال الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل: إن لم يكن وقت للامساك وقتا
~~لا PageV06P304
# يعود مهرها على الزوج، وإن وقت وقتا وطلقها قبل ذلك الوقت كان المهر عليه
~~على حاله فقيل له: إذا لم يوقت لذلك وقتا كان قصدها أن يمسكها ما عاش قال:
~~نعم إلا أن العبرة لاطلاق اللفظ فإنه ذكر في كتاب الوصايا. رجل أوصى لام
~~ولده بثلث ماله إن لم تتزوج فقبلت ذلك ثم تزوجت بعد انقضاء عدتها بزمان
~~فإنها تستحق الثلث بحكم الوصية. امرأة وهبت مهرها من زوجها على أن يطلقها
~~فقبل الزوج قال خلف: صحت الهبة طلقها أو لم يطلقها لأن ترك الطلاق لا يكون
~~عوضا بقيت هذه هبة بشرط فاسد والهبة لا تبطل بالشروط الفاسدة، وذكر في
~~النوازل: إذا قالت المرأة لزوجها تركت مهري عليك على أن تجعل أمري بيدي
~~ففعل الزوج ذلك قال: مهرها عليه ما لم تطلق نفسها. ولو وهبت مهرها الذي على
~~المطلق منه على أن يتزوجها ثم أبي أن يتزوجها قالوا: مهرها عليه على حاله
~~تزوجها أو لم يتزوجها لأنها جعلت المال على نفسها عوضا عن النكاح، وفي
~~النكاح العوض لا يكون على المرأة. ا ه‍ أما في الخانية. فإن قلت: إن هبة
~~الدين إبراء فكيف صح تعليقه بالشرط في بعض هذه المسائل؟ قلت: الابراء يصح
~~تعليقه بالشرط المتعارف وبهذا يجب تقييد كلام المصنف رحمه الله تعالى ومن
~~أطلق ففي المسائل التي قدمناها التي قالوا فيها بصحة التعليق إنما هو ms3594 في
~~المتعارف. وما قالوا فيها بعدمها فإنما هو في غير المتعارف، ويدل على هذا
~~التقييد أيضا ما في القنية من باب مسائل الابراء بالطلاق من كتاب الطلاق:
~~ولو أبرأته مطلقته بشرط الامهار صح التعليق لأنه شرط متعارف وتعليق الابراء
~~بشرط متعارف جائز، فإن قبل الامهار وهم بأن يمهرها فأبت ولم تزوج نفسها منه
~~لا يبرأ لفوت الامهار الصحيح، ولو أبرأته المبتوتة بشرط تجديد النكاح بمهر
~~ومهر مثلها مائة فلو جدد لها نكاحا بدينار فأبت لا يبرأ بدون الشرط. قالت
~~المسرحة لزوجها تزوجني فقال لها هبي لي المهر الذي لك علي فأتزوجك فأبرأته
~~مطلقا غير معلق بشرط التزوج يبرأ إذا تزوجها وإلا فلا، لأنه إبراء معلق
~~دلالة.
# وقيل: لا يبرأ وإن تزوجها لأن هذا الابراء على سبيل الرشوة فلا يصح.
~~أبرأته بشرط أن يمسكها بمعروف ويحسن معاشرتها ولا يؤذيها ولا يطلقها فقبل
~~ثم تزوج عليها وأغار على مالها وأذاها وطلقها فالابراء بهذا الشرط غير
~~صحيح. وساق فيها فروعا كثيرة في بعضها لا PageV06P305
# يصح التعليق وفي بعضها يصح. وفي جامع الفصولين: لو قال كل حق لي عليك فقد
~~أبرأتك لا يصح، وكذا إضافة الابراء إلى ما يجب في الزمن الثاني لا يصح. ولو
~~قال لمديونه الدنانير العشرة التي لي عليك اعطني منها خمسة ووهبت منك
~~الخمسة صح الابراء، سواء أعطاه الخمسة أو لا، لأنه تنجيز الابراء لا
~~تعليقه. ولو قال أبرأتك عن الخمسة على تدفع الخمسة حاله، فإن كانت العشرة
~~حالة صح الابراء لأن أداء الخمسة يجب عليه حالا فلا يكون هذا تعليق الابراء
~~بشرط تعجيل الخمسة ولو مؤجلة بطل الابراء إذا لم يعطه الخمسة حالا ا ه‍. ثم
~~اعلم أن الابراء يصح تقييده بالشرط وليس هو تعليقا وعليه فروع كثيرة مذكورة
~~في آخر كتاب الصلح. وذكر الشارح هناك أن الابراء يصح تقييده لا تعليقه
~~والله تعالى أعلم.
# وهذا التقرير إن شاء الله تعالى من خواص هذا الشرح فاغتنمه واحفظ هذا
~~التفصيل في الابراء قوله: (وعزل الوكيل) بأن قال لوكيله عزلتك على ms3595 واحفظ
~~هذا التفصيل في الابراء أن تهدي إلى شيئا أو إن قدم فلان لأنه ليس مما يحلف
~~به فلا يجوز تعليقه بالشرط، كذا ذكر العيني وتعليله يقتضي عدم صحة تعليقه،
~~وأما كونه يبطل بالشرط الفاسد فلا دليل عليه من هذا، وعندي أن هذا خطأ أيضا
~~وأن عزل الوكيل ليس من هذا القبيل وهو ما يبطل بالشرط الفاسد، وإنما هو من
~~قبيل القسم الثاني وهوما لا يصح تعليقه بالشرط لكن لا يبطل بالشرط الفاسد
~~ولهذا اقتصر في البزازية من كتاب الوكالة على أنه لا يصح تعليقه ولم يذكر
~~أنه يبطل الشرط الفاسد فهو كما قدمناه في الرجعة، وقد ذكر في جامع الفصولين
~~عزل الوكيل من قسم ما لا يصح تعليقه PageV06P306
# ويبطل بفاسده، وفي البزازية: وتعليق عزل الوكيل بالشرط يصح في رواية
~~الصغرى، ولا يصح في رواية الإمام السرخسي لكن قال في رواية: والدليل عليه
~~أنهم قالوا إن الذي يبطل بالشرط الفاسد ما كان من باب التمليك والعزل ليس
~~منه وهذا هو الحق فيجب إلحاقه بالقسم الثاني، وأرجو من كرم الفتاح الظفر
~~بالنقل في الرجعة وعزل الوكيل موافقا لما قلته. وقيد بالوكيل لأن في صحة
~~تعليق عزل القاضي اختلافا ففي جامع الفصولين: لو قال الأمير إذا أتاك كتابي
~~هذا فأنت معزول ينعزل بوصوله وقيل لا ا ه‍. وسيأتي في الكتاب صريحا أن عزل
~~القاضي مما لا يبطل بالشرط الفاسد. ثم اعلم أن الحجر على العبد كعزل الوكيل
~~لا يصح تعليقه، كذا في الخانية.
# قوله: (والاعتكاف) بأن قال علي أن أعتكف إن شفى الله تعالى مريضي أو إن
~~قدم زيد لأنه ليس مما يحلف به كعزل الوكيل فلا يصح تعليقه بالشرط، كذا ذكر
~~العيني. وهذا يدل على أن المراد بالاعتكاف النذر به والتزامه ليكون قولا
~~يمكن تعليقه. وعندي أن ذكره في هذا القسم خطأ من وجهين: من كونه يبطل
~~بالشروط الفاسدة، ومن كونه لا يصح تعليقه. أما الثاني فقال في القنية باب
~~الاعتكاف: قال لله علي اعتكاف شهر إن دخلت الدار فدخل فعليه ms3596 اعتكاف شهر عند
~~علمائنا ا ه‍. فإذا صح تعليقه بالشرط لم يبطل بالشرط الفاسد لما في جامع
~~الفصولين: وما جاز تعليقه بالشرط لا تبطله الشروط الفاسدة ه‍. لكنه ذكر
~~إيجاب الاعتكاف من جملة ما لا يصح تعليقه بشرط ويبطل بفاسده. وذكر في
~~البزازية من هذا القسم إيجاب الاعتكاف فقال: وتعليق وجوب الاعتكاف بالشرط
~~لا يصح ولا يلزم، والعجب من المحقق ابن الهمام في فتح القدير حيث جعل إيجاب
~~الاعتكاف مما لا يصح تعليقه وعزاه إلى الخلاصة في كتاب البيوع ولم يقل في
~~رواية مع أنه قدم في باب الاعتكاف أن الاعتكاف الواجب هو المنذر وتنجيزا أو
~~تعليقا وهو صريح في صحة تعليقه بالشرط، والعجب من العين كيف مشى هنا على
~~أنه لا يصح تعليقه وقال في شرح الهداية من باب الاعتكاف:
# والواجب أن يقول لله علي أن أعتكف يوما أو شهرا أو يعلقه بشرط فيقول إن
~~شفى الله مريضي ا ه‍. فقد أتى بعين ما مثل به هنا وتناقض، وكيف يصح أن يقال
~~بعدم صحة تعليقه مع الاجماع على صحة تعليق المنذور من العبادات أي عبادة
~~كانت حتى إن الوقف كما سيأتي لا يصح تعليقه بالشرط، ولو علق النذر به بشرط
~~صح التعليق. قال في الواقعات الحسامية PageV06P307
# من الفصل السابع في النذر بالصدقة: رجل ذهب له شئ فقا إن وجدته فلله علي
~~أن أقف أرضي على أبناء السبيل فوجده وجب عليه أن يقف لأن هذا نذر والوفاء
~~بالنذر واجب وقال قبله لو قال إن دخلت هذه الدار فلله على أن أتصدق بهذه
~~المائة فدخل الدار وهو ينوي بدخوله أن يتصدق عن زكاة ماله فدخل ثم تصدق بها
~~لا يجزئه عن الزكاة لأن الأول يمين واليمين لازم لا يملك الرجوع عنها، فإذا
~~دخل الدار لزمه التصدق بها بجهة اليمين ا ه‍. فقد أفاد أن المنذور المعلق
~~من باب اليمين وحينئذ صح التعليق، وبهذا ظهر بطلان قول الشارحين أنه ليس
~~مما يحلف به وصرح في النذر بالصوم بصحة تعليقه بالشرط. وفي فتاوي ms3597 قاضيخان:
~~الاعتكاف سنة مشروعة يجب بالنذر والتعليق بالشرط والشروع فيه اعتبار بسائر
~~العبادات ا ه‍. ثم قال: ولو نذر أن يعتكف رجب فعجل شهرا قبله يجوز في قول
~~أبي يوسف خلافا لمحمد، وأجمعوا أن النذر لو كان معلقا بأن قال إن قدم غائبي
~~أو شفى الله مريضي فلانا فلله علي أن أعتكف شهرا فعجل شهرا قبل ذلك لم يجز
~~ا ه‍. وهذه العبارة بوضعها دالة على صحة تعليقه بالاجماع لأن مفهومها أن
~~النذر صحيح وأنه يجب الوفاء به إذا وجد شرطه، وأما تعجيله قبل وجود شرطه
~~فغير جائز، وهذا هو الموضع الثالث مما أخطؤا فيه في بيان ما لا يصح تعليقه،
~~والخطأ هنا أقبح من الأولين وأفحش لكثرة الصرائح بصحة تعليقه، وأنا متعجب
~~لكونهم تداولوا هذه العبارات متونا وشروحا وفتاوي لم يتنبهوا لما اشتملت
~~عليه من الخطأ بتغير الأحكام والله الموفق للصواب. وقد يقع كثيرا أن مؤلفا
~~يذكر شيئا خطأ في كتابه فيأتي من بعده من المشايخ فينقلون تلك العبارة من
~~غير تغيير ولا تنبيه فيكثر الناقلون لها وأصلها لواحد مخطئ كما وقع في هذه
~~الموضع، ولا عيب بهذا على المذهب لأن مولانا محمد ابن الحسن ضابط المذهب لم
~~يذكر جملة ما لا يصح تعليقه بالشرط وما يصح على هذا الوجه، وقد نبهنا على
~~مثل ذلك في الفوائد الفقهية في قول قاضيخان وغيره أن الأمانات تنقلب مضمونة
~~بالموت عن تجهيل إلا في ثلاث، ثم إني تتبعت كلامهم PageV06P308
# فوجدت سبعة أخرى زائدة على الثلاثة، ثم إني نبهت على أن أصل هذه العبارة
~~للناطفي أخطأ فيها ثم تداولوها ويرحم الله المحقق صاحب الهداية ليلتفت إلى
~~جمع هذه الأشياء ووضعها في كتابه وهو دليل على كمال ضبطه وإتقانه قوله:
~~(والمزارعة) بأن قال ولو حذفها المصنف رحمه الله تعالى لكان أسلم زارعتك
~~أرضي على أن تقرضني كذا أو إن قدم فلان لأنها إجازة فلا يصح تعليقها بالشرط
~~كالإجازة، كذا ذكره العيني. وفي البزازية من المزارعة:
# شرطا في المزارعة على المزارع أو رب الأرض ما ms3598 ليس من أعمال المزارعة فسدت
~~وما ينبت وما ينمي الخارج أو يزيد في وجود الخارج فهو من عمل المزارعة، وما
~~لا ينبت ولا ينمي ولا يزيد في الخارج فليس من أعمالها، فإذا شرط على
~~المزارع أو ربها الحصاد أو الدياسة فسدت من أيهما كان البذر في ظاهر
~~الرواية اه‍. ثم قال بعد تفريعات كثيرة: هذا كله في الشرط النافع لأحدهما،
~~وإن شرطا لا ينفع كما لو شرط أن لا يسقي أحدهما حصته لا تفسد المزارعة،
~~وفيما إذا كان شرطا مفسدا لو أبطلاه أن الشرط في صلب العقد لا ينقلب جائزا
~~وإلا عاد جائزا إلى آخر ما فيها قوله: (والمعاملة) وهي المساقاة أن قال
~~ساقيتك شجري أو كرمي على أن تقرضني كذا أو إن قدم فلان لأنها إجازة أيضا،
~~كذا ذكره العيني. قوله:
# (والاقرار) بأن قال لفلان على كذا إن أقرضني كذا أو إن قدم فلان لأنه ليس
~~مما يحلف به عادة فلا يصح تعليقه بالشرط بخلاف ما إذا علقه بموته أو بمجئ
~~الوقت فإنه يجوز، ويحمل على أنه فعل ذلك للاحتراز عن الجحود أو دعوى الاجل
~~فيلزمه للحال، ذكره العيني ومن فروع تعليقه ما ذكره في المبسوط والمحيط
~~والولوالجية في كتاب الكفالة: لو ادعى رجل على رجل ما لا فقال له المطلوب
~~إن لم آتك غدا فهو علي لم يلزمه إن لم يأت به غدا لأنه تعليق PageV06P309
# الاقرار بالخطر وتعليقه بالشرط باطل اه‍. وفي المبسوط من باب الاقرار
~~بكذا وإلا فعليه كذا لو قال قد ابتعت من فلان هذا العبد بألف درهم وإلا
~~فلفلان علي خمسمائة درهم إن أقر رب العبد بيع العبد لزمه الألف، وإن أنكر
~~ذلك لم يلزمه شئ لأنه صار رادا لاقراره حين أنكر ببيع العبد منه وإقراره
~~بالخمسمائة كان معلقا بشرط وهو باطل من أصله اه‍. وقال في باب اليمين
~~والاقرار: رجل قال لفلان علي ألف درهم إن حلف أو على أن يحلف أو إذا حلف أو
~~متى يحلف أو حين حلف أو مع يمينه أو ms3599 في يمينه أو بعد يمينه فحلف فلان على
~~ذلك وجحد المقر المال لم يؤخذ بالمال لأن هذا أليس بإقرار وإنما هو مخاطرة،
~~ومعناه أنه علق الاقرار بشرط فيه خطر وهو بمنزله الخصم والتعليق بالشرط
~~يخرج كلامه من أن يكون إقرارا اه‍. فإن قلت: هل يدخل في الاقرار بالطلاق
~~والعتاق كما لو قال إن دخلت الدار فأنا مقر بطلاقها أو بعتقه ويفرق بين
~~الاقرار بهما وبين الانشاء؟ قلت: طاهر الاطلاق الدخول ولم أره صريحا، ويدل
~~على الفرق بينهما ما نقلناه في كتاب الطلاق من هذا الشرح أنه لو أكره على
~~إنشاء الطلاق فطلق وقع، ولو أكره على الاقرار به فأقر لم يقع. وفي البزازية
~~من الاقرار:
# ادعى مالا فقال المدعي عليه كلما يوجد في تذكرة المدعي بخطه فقد التزمته
~~لا يكون إقرارا لأنه محفوظ عن أصحابنا أنه لو قال كلما أقر فلان علي فأنا
~~مقر به لا يلزما إذا أقربه فلان.
# وعلى هذا إذا كان بين اثنين أخذ وعطاء فقال المطلوب للطالب ما تقول فهو
~~كذلك أو ما يكون في جريدتك فهو كذلك لا يكون إقرارا إلا إذا كان في الجريدة
~~شئ معلوم أو ذكر المدعي شيئا معلوما فقال المدعي ما ذكرنا يكون تصديقا لأن
~~التصديق لا يلحق بالمجهول.
# وكذا إذا أشار للجريدة وقال ما فيها فهو على كذلك يصبح، ولو لم يكن مشارا
~~إليه لا يصح للجهالة اه‍. وقد حكى الشارح الاختلاف فيما إذا علق الاقرار
~~بشرط في كتاب الاقرار فنقل PageV06P310
# عن النهاية كما هنا أن الاقرار المعلق باطل، ونقل عن المحيط أن الاقرار
~~صحيح والشرط باطل، ونقل عن المبسوط ما يشهد للمحيط، فظاهره ترجيحه والحق
~~تضعيفه لتصريحهم هنا بأن الاقرار والوقوف لا يصح تعليقه بالشرط وأنه يبطل
~~بالشرط الفاسد.
# قوله: (والوقوف) بأن قال وقفت داري أن قدم فلان أو وقفت داري عليك أن
~~أخبرتني بقدوم زيد لأنه ليس مما يحلف به أيضا فلا يصح تعليقه بالشرط، كذا
~~ذكره العيني. وفي جامع الفصولين: والوقف في رواية فظاهره أن في صحة ms3600 تعليقه
~~روايتين، وفي فتح القدير من كتاب الوقف وشرطه أن يكون منجزا غير معلق. فلو
~~قال إن قدم ولدي فداري صدقة موقوفه على الساكن فجاء ولده لا يصير وقفا اه‍.
~~وفي الاسعاف: ولو قال إذا جاء غدا وإذا جاء رأس الشهر أو قال إذا كلمت
~~فلانا أو إذا تزوجت فلانه وما أشبه ذلك فأرضي هذه صدقه موقوفه يكون الوقف
~~باطلا لأنه تعليق والوقف لا يحتمل التعليق بالخطر لكونه مما لا يحلف به
~~بخلاف النذر لأنه يحتمل التعليق ويحلف به، فلو قال إن برئت من مرضي هذا
~~فأرضي صدقه موقوفه يلزمه التصدق بعينها إذا وجد الشرط، ولو قال هي صدقة
~~موقوفه إن شئت أو أحببت أو رضيت أو هويت كان باطلا اه‍. ولم يذكر العيني
~~صورة بطلانه بالشرط الفاسد وصورته ما في الاسعاف: وقفها على أن له أصلها أو
~~على أن يزول ملكه عنها أو على أن يبيع أصلها ويتصدق بثمنها كان الوقف
~~بالطلا اه‍. وقدمنا في الوقف أن شرط الاستبدال صحيح على المفتي به قوله:
~~(والتحكيم) بأن يقول المحكمان إذا أهل الشهر أو قالا لعبد أو كافر، إذا
~~أعتقت أو أسلمت فاحكم بيننا، وهذا عند أبي يوسف وعند محمد يجوز تعليقه بشرط
~~وإضافته إلى زمان كالوكالة والامارة والقضاء. وله التحكيم توليه صورة وصلح
~~معنى فباعتبار أنه صلح لا يصح تعليقه ولا إضافته، وباعتبار أنه توليه يصح
~~بالشك والاحتمال، ذكره العيني. وفي فتاوى قاضيخان من القضاء: الفتوى على
~~قول أبي يوسف.
# وقد فات المصنف إبطال الاجل. قال في البزازية: وإبطال الاجل يبطل بالشرط
~~الفاسد بأن PageV06P311
# قال كلما حل نجم ولم تؤد فالمال حال صح وصار حالا اه‍. وعبارة الخلاصة:
~~وإبطال الاجل يبط بالشرط الفاسد، ولو قال كلما دخل نجم فلم تؤد فالمال حال
~~صح والمال يصير حالا اه‍. فجعلها مسئلتين وهو الصواب. وأما قوله في
~~البزازية بأن قال تصويرا للأولى فسهو ظاهر لأنه لو كان كذلك لبقي الاجل
~~فكيف يقول صح فيتأمل. وفاته أيضا تعليق الرد بالعيب فإنه باطل وله الرد ms3601 كما
~~في البزازية، وليس هو من القسم الأول لأنه لا يبطل بالشرط الفاسد كما ذكره
~~المصنف في القسم الثاني ولا يصح تعليقه فهو كالنكاح. وبهذا أعلم أن المصنف
~~فاته بيان مالا يصح تعليقه ولا يبطل بالشرط الفاسد كما فاته ما يجوز
~~تعليقه.
# قوله: (ومالا يبطل بالشرط الفاسد القرض) بأن قال أقرضتك هذه المائة بشرط
~~أن تخدمني شهرا مثلا فإنه لا يبطل بهذا الشرط، وذلك لأن الشروط الفاسدة من
~~باب الربا وأنه يختص بالمبادلة المالية، وهذه العقود كلها ليست بمعاوضة
~~مالية فلا تؤثر فيها الشروط الفاسدة، ذكره العيني. فيقال له: فكيف بطل عزل
~~الوكيل والاعتكاف والرجعة بالشروط الفاسدة مع أنها لم تكن من المبادلة
~~المالية؟ وفي البزازية: وتعليق القرض حرام والشرط لا يلزم قوله: (والهبة)
~~بأن قال وهبتك هذه الجارية بشرط أن يكون حملها لي قوله: (والنكاح) بأن قال
~~تزوجتك على أن لا يكون لك مهر يصبح النكاح ويفسد الشرط ويجب مهر المثل كما
~~عرف في موضعه. ومن هذا القبيل لو قال تزوجتك على أني بالخيار ويجوز النكاح
~~ولا يصح PageV06P312
# الخيار لأنه ما علق النكاح بالشرط فيبطل الخيار، كذا في الخانية. وسيأتي
~~أن النكاح لا يجوز تعليقه بالشرط، وعليه تفرع ما في الخانية: تزوجتك إن
~~أجاز أبي أو رضي فقالت قبلت لا يصح لأنه تعليق والنكاح لا يقبل التعليق.
~~زاد في الظهيرية: لو كان الأب حاضرا في المجلس فقبل جاز. وفي الخانية: رجل
~~تزوج امرأة على أنه مدني فإذا هو قروي يجوز النكاح إن كان كفؤا ولاخيار
~~لها. رجل طلب من امرأة نكاحا بمحضر من الشهود فقالت المرأة لي زوج فقال
~~الرجل ليس لك زوج فقالت المرأة إن لم يكن لي زوج فقد زوجت نفسي منك وقبل
~~الزوج ولم يكن لها زوج قالوا: يجوز هذا النكاح لأن التعليق بشرط كائن تنجيز
~~اه‍.
# وفي جامع الفصولين: تعليق النكاح بكائن تنجيز لو قال الأب زوجتك ابنتي إن
~~لم أكن زوجتها فقبل صح.
# قوله: (والطلاق) بأن قال طلقتك على أن لا تتزوجي غيري قوله: ms3602 (والخلع) بأن
~~قال خالعتك على أن يكون لي الخيار مدة سماها بطل الشر ووقع الطلاق ووجب
~~المال، وإما اشتراط الخلع لها فصحيح عند الإمام كما مضى قوله: (والعتق) بأن
~~قال أعتقتك على أني بالخيار قوله: (والرهن) بأن قال رهنت عندك عبدي بشرط أن
~~استخدمه، ومن هذا القبيل ما في رهن البزازية قال: أخذ به رهنا على أنه إن
~~ضاع بغير شئ فقال الراهن نعم صار رهنا وبطل الشرط وهلك بالدين ثم قال: قال
~~إن أوفيتك متاعك إلى كذا وإلا فالرهن لك بمالك بطل الشرط وصح الرهن. وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى: يبطل الرهن أيضا اه‍.
# قوله: (والايصاء والوصية) بأن قال أوصيت لك بثلث مالي إن أجاز فلان، ذكره
~~العيني.
# وفيه نظر لأنه مثال تعليقها بالشرط والكلام الآن في أنها لا تبطل بالشرط
~~الفاسد. وفي البزازية: وتعليقها بالشرط جائز لأنها في الحقيقة إثبات
~~الخلافة عند الموت اه‍. ومعنى صحة التعليق أن الشرط إن وجد كان للموصي له
~~المال وإلا فلا شئ له، وقدمنا عن فتاوى قاضيخان في بحث الابراء أنه لو أوصى
~~بثلث ماله لام ولده إن لم تتزوج فقبلت ذلك ثم تزوجت بعد انقضاء عدتها بزمان
~~فإنها تستحق الثلث بحكم الوصية اه‍. مع أن الشرط لم PageV06P313
# يوجد إلا أن يكون المراد بالشرط عدم تزوجها عقب انقضاء العدة لاعدمه إلى
~~الموت بدليل أنه قال تزوجت بعد انقضاء عدتها بزمان للاحتراز عن تزوجها عقب
~~الانقضاء. وأما الايصاء فقال في البزازية: لك مائة درهم على أن تكون وصيا
~~عني فهو وصي والشرط باطل والمائة له وصية اه‍. وكأنه من باب القلب كأنه قال
~~جعلتك وصيا على أن يكون لك مائة. ومعنى بطلان الشرط مع قوله والمائة وصية
~~له أنها لا تكون للايصاء فيبطل جعلها له وتبقى وصية إن قبلها كانت له وإلا
~~فلا. وفيها من البيوع: وتعليق الوصية والوصاية جائز اه‍. قوله:
# (والشركة) بأن قال شاركتك على أن تهديني كذا، ومن هذا القبيل ما في شركة
~~البزازية: لو شرطا العمل على أكثرهما مالا ms3603 والربح بينهما نصفين لم يجز
~~الشرط والربح بينهما إثلاثا اه‍.
# وقد وقعت حادثه توهم بعض حنفيه العصر أنها من هذا القبيل وليس كذلك هي.
~~تفاضلا في المال وشرطا الربح بينهما نصفين ثم تبرع أفضلهما مالا بالعمل
~~فأجبت بأن الشرط صحيح لعدم اشتراط العمل على أكثرهما مالا، والتبرع ليس من
~~قبيل الشرط، والدليل عليه ما في بيوع الذخيرة: اشترى حطبا في قرية شراء
~~صحيحا وقال موصولا بالشراء من غير شرط في الشراء أحمله إلى منزلي لا يفسد
~~العقد لأن هذا أليس بشرط في البيع هو كلام مبتدأ بعد تمام البيع فلا يوجب
~~فساده اه‍. فعلى هذا لو استأجر قرية أو أرضا للزراعة ثم قال بعد تمامها إن
~~الحرث على المستأجر لا تفسد لأنه لم يكن شرطا فيها وإنما يكون شرطا لو قال
~~غلى أن الحرث عليه فليحفظ هذا فإنه يخرج عليه كثير من المسائل قوله:
~~(والمضاربة) بأن قال ضاربتك في ألف على النصف في الربح إن شاء فلان أو إن
~~قدم زيد، ذكره العيني وهو مثال لتعليقها بالشرط. وهذا الذي وقع للعيني هنا
~~دليل على كسله وعدم تصفح كلامهم فإنه لو أتى بالأمثلة التي ذكروها في
~~الأبواب لكان أنسب. وفي البزازية: ولا تبطل الفاسد ولو PageV06P314
# شرط من الربح عشرة دراهم فسدت لا لأنه شرط بل لقطع الشركة اه‍. وفيها:
~~دفع إليه ألفا على أن يدفع رب المال إلى الضارب أرضا يزرعها سنة أو دارا
~~للسكنى بطل الشرط وجازت المضاربة، ولو شرط الضارب لرب المال أن يدفع له
~~أرضا أو دارا سنة فسدت لأنه جعل نصف الربح عوضا عن عمله وأجرة داره اه‍. ثم
~~قال: ولو شرط على أن تكون النفقة على المضارب إذا حرج إلى السفر بطل الشرط
~~وجازت اه‍. وسيأتي بقية الكلام على ذلك في كتابها.
# قوله: (والقضاء) بأن قال الخليفة وليتك قضاء مكة مثلا على أن لا تعزل
~~أبدا ويصح تعليقه بالشرط. قال في البزازية: لو شرط في التقليد أنه متى فسق
~~ينعزل انعزل اه‍. وفي البزازية أيضا: استخلف ms3604 رجلا وشرط عليه أن لا يرتشي
~~ولا يشرب الخمر ولا يتمثل أمر أحد صح التقليد والشرط، وإن فعل شيئا من ذلك
~~انعزل ولا يبطل قضاؤه فيما مضى. قلد السلطان رجلا القضاء وشرط عليه أن لا
~~يسمع قضية رجل بعينه يصح الشرط ولا ينفذ قضاء القاضي في هذا الرجل ويجب على
~~السلطان أن يفصل قضية إن اعتراه قضيته اه‍. قوله:
# (والامارة) بأن قال الخليفة وليتك إمارة الشام مثلا على أن لا تركب فهذا
~~الشرط فاسد ولا تبطل أمريته بهذا. والامارة مصدر كالإمرة بالكسر يقال فلان
~~أمر وأمر عليه إذا كان واليا وقد كان سوقه أي أنه يجرب، والتأمير تولية
~~الامارة يقال هو أمير مؤمر وتأمر عليهم أي تسلط، كذا في الصحاح. وفي صحيح
~~البخاري إنكم ستحرصون على الامارة وستكون ندامة يوم القيامة قوله:
~~(والكفالة) بأن قال كفلت غريمك إن أقرضتني، كذا ذكره العيني. وهو مثال
~~لتعليقها بالشرط. وفي البزازية) لو قال كفلت به على أنه متى طولبت به أو
~~كلما طولبت به فلي أجل شهر صحت، فإذا طالبه به فله أجل شهر من وقت المطالبة
~~الأولى، فإذا تم الشهر من المطالبة الأولى لزم التسليم ولا يكون للمطالبة
~~الثانية تأجيل اه‍. ثم قال: كفل على أنه بالخيار عشرة أيام أو أكثر يصح
~~بخلاف البيع لأن مبناها على التوسع اه‍. وأما تعليقها بالشرط فسيأتي أنه
~~يصح بشرط ملائم. وفي البزازية من البيوع: وتعليق الكفالة إن متعارفا
~~PageV06P315
# كقدوم المطلوب يصح، وإن شرطا محضا كإن دخل الدار أوهبت الريح لا.
~~والكفالة إلى هبوب الريح جائزة والشرط باطل. ونص النسفي أن الشرط إن لم
~~يتعارف تصح الكفالة ويبطل الشر والحوالة كهي قوله: (والحوالة) بأن قال
~~أحلتك على فلان بشرط أن لا ترجع علي عند التواء، ذكره العيني. يعني تصح
~~الحوالة ويبطل الشرط فيرجع عليه عند التواء ويصح تعليقها بالشرط، ومنه
~~اشتراط الخيار للمحتال وهو جائز كما في البزازية. ثم اعلم أن الحوالة تبطل
~~ببعض الشروط لما في البزازية: ومن صور فساد الحوالة ما إذا شرط في ms3605 الحوالة
~~أن يعطي المال المحال به المحتال عليه للمحتال من ثمن دار المحيل لأنه لا
~~يقدر على الوفاء بالملتزم بخلاف ما إذا التزم المحتال عليه الاعطاء من ثمن
~~دار نفسه لأنه قادر على بيع نفسه، ولا يجبر على بيع داره كما إذا كان
~~قبولها بشرط الاعطاء عند الحصاد لا يجبر على الأداء قبل الاجل اه‍. وهذه
~~واردة على إطلاق المصنف وغيره قوله: (والوكالة) بأن قال وكلتك إن أبرأتني
~~عمالك علي، ذكره العيني. وهو مثال تعليقها بالشرط. وفي البزازية: تعليق
~~الوكالة بالشرط جائز وتعليق العزل به باطل، وتفرع على ذلك أنه قال كلما
~~عزلتك فأنت وكيلي أنه صحيح لأنه تعليق التوكيل بالعزل، وسيأتي طريق عزله،
~~ولو قال كلما وكلتك فأنت معزول لم يصح لأنه تعليق العزل بالشرط. وفي
~~البزازية: الوكالة لا تبطل بالشروط الفاسدة أي شرط كان قوله: (والإقالة)
~~بأن قال أقلتك عن هذا البيع إن أقرضتني، كذا ذكره العيني.
# وفي القنية: لا يصح تعليق الإقالة بالشرط وتقدم أنهما لو تقايلا بأقل من
~~الثمن الأول أو بجنس آخر لم تفسد ووجب الثمن الأول وهو مثال أنها لا تبطل
~~بالشروط الفاسدة، وأما ما ذكر فمثال تعليقها. وفي البزازية: بجوز اشتراط
~~الخيار فيها.
# قوله: (والكتابة) بأن قال المولى لعبده كتابك على ألف بشرط أن لا تخرج من
~~البلد أو PageV06P316
# على أن لا تعمل في نوع من التجارة، فإن الكتابة على هذا الشرط تصح ويبطل
~~الشرط، فله أن يخرج من البلد ويعمل ما شاء من أنواع التجارة مع أي شخص شاء،
~~وذلك لأن الشرط غير داخل في صلب العقد، وأما إذا كان داخلا في صلب العقد
~~بأن كان في نفس البدل كالكتابة على خمر ونحوها فإنها تفسد به على ما عرف في
~~موضعه، ذكره العيني، وفي البزازية: كاتبها وهي حامل على أن يدخل ولدها في
~~الكتابة فسدت لأنها تبطل بالشرط الفاسد قوله: (وإذن العبد في التجارة) بأن
~~قال لعبده أذنت لك في التجارة على أن تتجر إلى شهر أو على أن تتجر في كذا، ms3606
~~فإن أذنه له يكون عاما في التجارات والأوقات ويبطل الشرط قوله: (ودعوة
~~الولد) بأن قال لامته التي ولدت هذا الولد مني إن رضيت امرأتي بذلك قوله:
~~(والصلح عن دم العمد) بأن صالح ولي المقتول عمدا القاتل على شئ بشرط أن
~~يقرضه أو يهدي إليه شيئا فإن صالح صحيح والشرط فاسد ويسقط الدم لأنه من
~~الاسقاطات فلا يحتمل الشرط قوله: (وعن الجراحة) بأن صالح وعنها بشرط إقراض
~~شئ أو إهدائه قوله: (وعقد الذمة) بأن قال الإمام لحربي يطلب عقد الذمة ضربت
~~عليك الجزية إن شاء فلان مثلا فإن عقد الذمة صحيح والشرط باطل قوله:
~~(وتعليق الرد بالعيب) بأن قال إن وجدت بالمبيع عيبا أرده عليك إن شاء فلان
~~مثلا قوله: (وبخيار الشرط) أي وتعليق الروبة PageV06P317
# بأن قال من له خيار الشرط في البيع رددت البيع أو قال أسقطت خياري إن شاء
~~فلان فإنه يصح ويبطل الشرط قوله: (وعزل القاضي) بأن قال الخليفة للقاضي
~~عزلتك عن القضاء إن شاء فلان فإنه ينعزل ويبطل الشرط لما ذكرنا أن هذه
~~الأشياء ليست بمعاوضة مالية فلا يؤثر PageV06P318
# فيها الشروط الفاسدة. ولم يذكر المصنف رحمه الله تعالى ما يجوز تعليقة
~~بالشرط. قال الشارح رحمه الله تعالى: إنه مختص بالاسقاطات المحضة التي يحلف
~~بها كالطلاق والعتاق، وبالالتزامات التي يحلف بها كالحج والصلاة والتوليات
~~كالقضاء والامارة اه‍. وقد فاته الإذن في التجارة فإنه يصح تعليقه بالشرط
~~كما في الخانية لكونه من الاسقاطات لكن لا يحلف به، فلو حذف التي يحلف بها
~~الدخل ولدخل تعليق تسليم الشفعة فإن صحيح كما في البزازية لكونه إسقاطا لكن
~~لا يحلف به. وقد فات المصنف الرهن فإنه مما لا يبطل بالشرط الفاسد كما في
~~البزازية، وفاتة أيضا مسألة الاسلام فإنه لا يصح تعليقه بالشرط كما في
~~فتاوى قارئ الهداية. وبرد عليه أن الهبة يجوز تعليقها بالشرط الملائم نحو
~~وهبتك على أن تقرضني PageV06P319
# كذا، كذا في جامع الفصولين. وعلى هذا فما ذكره الكردي في المناقب معزيا
~~إلى الناصحي لو قال إن اشتريت جارية فقد ms3607 ملكتها منك يصح ومعناه إذا قبضه
~~بناء على ذلك اه‍. مبني على أن الشرط ملائم. وفي البزازية من البيوع:
~~وتعليق الهبة به ان باطل وبه على إن ملائما كهبته على أن يعوض يجوز، وإن
~~مخالفا بطل الشرط وصحت الهبة. ويرد عليه أيضا تعليق دعوة الولد صحيح كقوله
~~إن كانت جاريتي حاملا فني صح، كذا في البزازية وليس مما ذكره.
# وكذا يرد عليه الكفالة فإنه يصح تعليقها بشرط ملائم كما قدمناه. ولم يذكر
~~المصنف ولا الشارح يجوز تعليقه بالشرط الجائز وما لا يجوز وتقييده بالفاسد
~~يخرجه، وفي البزازية: إن ما يتعلق بذكر الشرط الجائز يفسده الفاسد من الشرط
~~كالبيع والإجارة والصلح على مال والقسمة وعقد لا يتعلق بالجائز. فالفاسد من
~~الشرط لا يبطله كالنكاح والخلع والصلح عن دم العمد والعتق على مال فالأول
~~لا يصح إلا ببدل منطوق معلوم يجري فيه التمليك والتملك، ولا ثاني يصح ببدل
~~وبدونه وببدل مجهول وحرام وحلال وعقد يتعلق بالجائز منه.
# والفاسد منه على نوعين: نوع يفسده ونوع لا وهو الكتابة إلى آخر ما فيها.
~~وقد ذكر المصنف رحمه الله تعالى ما يجوز إضافته إلى زمان وما لا يجوز في
~~آخر كتاب الإجارات فإذا وصلنا إليه شرحناه بأتم مما ذكره الشارح هنا وننبه
~~على ما فاتهما إن شاء الله تعالى والله أعلم بالصواب. PageV06P320
# كتاب الصرف تقدم وجه تأخيره والكلام فيه في مواضع: الأول في معناه
~~اللغوي. ذكر في القاموس أن صرف الحديث أن يزاد فيه ويحسن من الصرف في
~~الدراهم وهو فضل بعضه على بعض في القيمة. وكذلك صرف الكلام. وأما الصرف في
~~الحديث لا يقبل الله منه صرفا ولا عدلا فالصرف التوبة، والعدل الفدية، أو
~~هو النافلة والعدل الفريضة أو بالعكس، أو هو الوزن والعدل الكيل، أو هو
~~الاكتساب والعدل الفدية أو الحيل اه‍. وفي الصحاح: يقال صرفت الدراهم
~~بالدنانير وبين الدرهمين صرف أي فضل لجودة فضة أحدهما على الآخر اه‍.
# والثاني في معناه في الشريعة وقد أفاده بقوله قوله: (هو بيع بعض الأثمان
~~ببعض) ms3608 كالذهب والفضة إذا بيع أحدهما بالآخر أي بيع ما من جنس الأثمان بعضها
~~ببعض. وإنما فسرناه به ولم نبقه على ظاهره ليدخل فيه بيع المصوغ بالمصوغ أو
~~بالنقد فإن المصوغ بسبب ما تصل به من الصنعة لم يبق ثمنا صريحا ولهذا يتعين
~~في العقد ومع ذلك بيعه صرف. الثالث في ركنه فما هو ركن كل بيع فهو ركنه من
~~الايجاب والقبول أو التعاطي. والرابع في شرائطه فأربعة:
# الأول قبض البدلين قبل الافتراق بالأبدان. الثاني أن يكون باتا لا خيار
~~فيه فإن شرط فيه خيار وأبطله صاحبه قبل التفرق صح وبعده لا، وأما خيار
~~العيب فثابت فيه، وأما خيار الرؤية فثابت في العين دون الدين وإذا رده بعيب
~~انفسخ العقد، سواء رده في المجلس أو بعده، وإن كان دينا فردها في المجلس لم
~~ينفسخ، فإذا رد بدله بقي الصرف وإن رد بعد الافتراق بطل وتمامه في البدائع.
~~الثالث أن لا يكون بدل الصرف مؤجلا فإن أبطل صاحب الاجل الاجل قبل التفرق
~~ونقد ما عليه ثم افترقا عن قبض من الجانبين انقلب جائزا وبعد التفرق لا
~~الرابع التساوي في الوزن إن كان المعقود عليه من جنس واحد فإن تبايعا ذهبا
~~PageV06P321
# بذهب أو فضة بفضة مجازفة لم يجز، فإن علما التساوي في المجلس وتفرقا عن
~~قبض صح.
# وكذا لو اقتسما الجنس مجازفة لم يجز إلا إذا علم التساوي في المجلس لأن
~~القسمة كالبيع، كذا في السراج الوهاج.
# قوله: (فلو تجانسا شرط التماثل والتقابض) أي النقدان بأن بيع أحدهما بجنس
~~الآخر فلا بد لصحته من التساوي وزنا ومن قبض البدلين قبل الافتراق. أما
~~التساوي فقد مناه في باب الربا ولو تصارفا جنسا بجنس مثلا بمثل وتقابضا
~~وتفرقا ثم زاد أحدهما صاحبه شيئا أو حط عنه شيئا وقبله الآخر فسد البيع عند
~~أبي حنيفة، وعند أبي يوسف هما باطلان والصرف صحيح، وعند محمد الزيادة باطلة
~~والحط جائز بمنزلة الهبة المستقلة. واختلافهم هذا فرع اختلافهم في أن الشرط
~~الفاسد المتأخر عن العقد في الذكر إذا ألحق ms3609 به هل يلتحق أم لا، فمن أصل أبي
~~حنيفة التحاقه ويفسد العقد ومن أصلهما عدم التحاقه فطرده أبو يوسف هنا،
~~ومحمد فرق بين الزيادة والحط. ولو زاد أو حط في صرف بخلاف الجنس جاز إجماعا
~~لكن يشترط قبض الزيادة قبل الافتراق لالتحاقها بأصل العقد. ولو حط مشتري
~~الدينار قيراطا منها فبائع الدينار يكون شريكا له في الدينار. ولو زاد
~~مشتري السيف المحلى دينار جاز، ولا يشترط قبضه قبل الافتراق لصرف الزيادة
~~إلى النصل والحمائل وتمامه في البدائع. وأما التقابض فالمراد التقابض قبل
~~الافتراق بأبدانهما بأن يأخذ هذا في جهة وهذا في جهة، فإن مشيا ميلا أو
~~أكثر ولم يفارق أحدهما صاحبه فليسا بمتفرقين. ولا يبطل مما يدل على الاعراض
~~بخلاف خيار المخيرة فإنه يبطل بما يدل عليه وتفرع على ما ذكرناه أنه لم كان
~~لكل من رجلين على صاحبه دين فأرسل إليه رسولا فقال بعتك الدنانير التي لي
~~عليك بالدراهم التي لك علي وقال قبلت فهو باطل لأن حقوقه العقد لا تتعلق
~~بالرسول بل بالمرسل وهما متفرقان بأبدانهما. وكذا لو نادى أحدهما صاحبه من
~~وراء جدار أو ناداه من بعيد لم يجز لأنهما مفترقان بأبدانهما. والمعتبر
~~افتراق المتعاقدين سوا كانا مالكين أو نائبين كالأب والوصي والوكيل لأن
~~القبض من حقوق العقد وحقوقه متعلقه بهما. ولا اعتبار بالمجلس إلا في مسألة
~~وهي ما إذا قال الأب اشهدوا أني اشتريت هذا الدينار من ابني الصغير بعشرة
~~دراهم ثم قال قبل أن يزن العشرة فهو باطل، كذا روي عن محمد لأن الأب هو
~~العاق فلا يمكن اعتبار التفرق بالأبدان فيعتبر المجلس، كذا في البدائع. وفي
~~الذخيرة: لو وكل وكيلين في الصرف فتصارفا ثم ذهب أحدهما قبل القبض وقبض
~~الآخر بطل في حصل الذاهب فقط كالمالكين إذا قبض أحدهما ولم يقبض الآخر
~~بخلاف الوكيلين بقبض الدين إذا قبض أحدهما دون الآخر لم يجز، كذا في
~~الذخيرة. وتفرع على اشتراط القبض أنه لا يجوز الابراء عن بدل الصرف ولا
~~PageV06P322
# هبته والتصدق به، فإن فعل لم ms3610 يصح بدون قبول الآخر، فإن قبل انتقض الصرف
~~وإلا لم يصح ولم ينتقض لأنه في معنى الفسخ فلا يصح إلا بتراضيهما، فلو أبى
~~الواهب أن يأخذ ما وهب أجبر على القبض، وتفرع أيضا أنه لا يجوز الاستبدال
~~ببدل الصرف قبل قبضه وسيأتي.
# وعلى هذا تتخرج المقاصة في ثمن الصرف إذا وجب الدين بعقد متأخر عن عقد
~~الصرف أنه لا يصير قصاصا ببدل الصرف وإن تراضيا بذلك وقد مر في السلم. ولو
~~قبض بدل الصرف ثم انتقض القبض فيه لمعنى أوجب انتقاضه أن يبطل الصرف وقد
~~تقدم في السلم وتمامه في البدائع. ثم إن استحق أحد بلدي الصرف بعد الافتراق
~~فإن أجاز المستحق والبدل قائم أو ضمن الناقد وهو هالك جاز الصرف، وإن
~~استرده وهو قائم أو ضمن القابض قيمته وهو هالك بطل الصرف، كذا في البدائع.
~~قيدنا التماثل من حيث الوزن لأنه لا اعتبار به عددا، كذا في الذخيرة.
# قوله: (وإن اختلفا جودة وصياغة) لقوله عليه السلام الذهب بالذهب والفضة
~~بالفضة إلى أن قال مثلا بمثل، سواء بسواء يدا بيد فإذا اختلفت هذه الأصناف
~~فبيعوا كيف شئتم إذا كان يدا بيد رواه مسلم وغيره. ولا فرق في ذلك بين أن
~~يكونا مما يتعين بالتعيين كالمصوغ والتبرأ ولا يتعينان كالمضروب، أو يتعين
~~أحدهما دون الآخر لاطلاق الحديث، وفي الذخيرة من البيوع من الفصل السادس:
~~وإذا باع درهما كبيرا بدرهم صغير أو درهما جيدا بدرهم ردئ يجوز لأن لهما
~~فيه غرضا صحيحا، فإما إذا كانا مستويين في القدر والصفة فبيع أحدهما بالآخر
~~هل يجوز وهل يصير مثله دينا في الذمة؟ اختلفوا بعضهم قالوا: لا يجوز وأشار
~~إليه محمد في الكتاب وبه كان يفتي أبو حاتم الإمام أبو أحمد اه‍. قيد إسقاط
~~الصفة بالأثمان لأنه لو باع إناء نحاسا بإناء نحاس أحدهما أثقل من الآخر
~~فإنه يجوز وزنا مع أن النحاس وغيره مما يوزن من الأموال الربوية أيضا، وذلك
~~لأن صفة الوزن في النقدين منصوص عليها فلا يتغير بالصنعة ولا يخرج عن كونه ms3611
~~موزونا بتعارف جعله عدديا لو تعورف ذلك بخلاف غيرهما فإن الوزن فيه
~~بالتعارف فيخرج عن كونه موزونا بتعارف عدديته إذا صيغ وصنع، كذا في فتح
~~القدير. وفي الذخيرة حتى قالوا: لو اعتادوا بيع الأواني المتخذة
~~PageV06P323
# من هذه الأشياء بالوزن لا بالعدد لا يجوز بيعه بغير المصنوع من جنسه إلا
~~متساويا وزنا، وإذا تعاملوا بيعها عددا لا وزنا يجوز بيع الواحد بالاثنين
~~اه‍. وفي القاموس: الجيد ككيس ضد الردئ والجمع جياد وجيادات وجيايد، وجاد
~~يجوز جودة صار جيدا اه‍. وفيه: والصياغة بالكسر حرفة الصائغ اه‍ قوله:
~~(وإلا شرط التقابض) أي وإن لم يتجانسا يشترط التقابض قبل الافتراق دون
~~التماثل لما رويناه من الحديث. وفي فتح القدير والمعراج معزيا إلى فوائد
~~القدوري: المراد بالقبض هنا القبض بالبراجم لا بالتخلية يريد باليد اه‍. ثم
~~اختلفوا في القبض فقيل شرط انعقاده صحيحا فأورد عليه أنه حينئذ لا بد من
~~القران أو التقدم والقبض متأخر فكان حكما له لا شرطا. وأجيب بأن الوجود في
~~المجلس جعل مقارنا للعقد حكما، والصحيح المختار أنه شرط بقائه على الصحة لا
~~شرط انعقاده، وقد أشار محمد إلى كل منهما كما في لذخيرة. ويدل على الثاني
~~قوله فإن تفرقا قبل القبض بطل فلولا أنه منعقد لما بطل بالافتراق، كذا في
~~المعراج. وثمرة الخلاف تظهر فيما إذا ظهر الفساد فيما هو صرف فهل يفسد فيما
~~ليس بصرف عند أبي حنيفة فعلى القول الضعيف يتعدى الفساد وعلى الأصح لا
~~يتعدى، كذا في فتح القدير. وقيد بالذهب والفضة لأنه لو باع فضة بفلوس أو
~~ذهب بفلوس فإنه يشترط قبض أحد البدلين قبل الافتراق لا قبضهما، كذا في
~~الذخيرة وقدمناه عند قوله في باب الربا وصح بيع الفلس بالفلسين. وفي
~~الذخيرة: إذا غصب قلب فضة أو ذهب ثم استهلكه فعليه قيمته مصوغا من خلاف
~~جنسه، فإن تفرقا قبل قبض القيمة جاز عندنا خلافا لزفر لأنه صرف. وعندنا هو
~~صرف حكما للضمان الواجب بالغصب لا مقصودا فلا يشترط له القبض سواء كان وجوب
~~القيمة بقضاء ms3612 القاضي أو بالصلح. ولو اشترى المودع الوديعة الدراهم بدنانير
~~وقبض الدنانير وافترقا قبل أن يجدد المودع قبضا في الوديعة بطل الصرف بخلاف
~~ما إذا كانت مغصوبة لأن قبض الغصب ينوب عن قبض الشراء بخلاف الوديعة اه‍
~~قوله: (فلو باع الذهب بالفضة مجازفة صح إن تقابضا في المجلس) لأن المستحق
~~هو القبض قبل الافتراق دون التسوية لما روينا فلا يضره الجزاف. ولو افتراقا
~~قبل قبضهما أو قبض أحدهما بطل لفوات الشرط قيد ببيع الجنس بخلاف الجنس لأنه
~~لو باع الجنس بالجنس مجازفة فإن علما تساويهما قبل الافتراق صح وبعده لا.
# قوله: (ولا يصح التصرف في ثمن الصرف قبل قبضه فلو باع دينارا بدراهم ثم
~~اشترى PageV06P324
# بها ثوبا فسد البيع في الثوب) أي في أحد بدلي الصرف لأن كلا منهما ثمن
~~فلا تجوز هبته ولا صدقته ولا بيع شئ به، وقدمنا أنه إن وهب أو تصدق به أو
~~أبرأه فإن قبل الآخر انفسخ الصرف لتعذر وجود القبض وإلا فلا. وأما البيع
~~فصورته كما ذكره المصنف باع دينارا بعشرة دراهم ولم يقبضها حتى اشترى بها
~~ثوبا أو مكيلا أو موزونا فالبيع في الثوب فاسد لأن قبض العشرة مستحق حقا
~~لله تعالى فلا يسقط بإسقاط المتعاقدين فلم يجز بيع الثوب والصرف على حاله
~~يقبض بدله من عاقده معه. وأورد عليه أن فساد الصرف حينئذ حق الله تعالى
~~وصحة بيع الثوب حق العبد فتعارضا فيقدم حق العبد لتفضل الله بذلك. وأجيب
~~بأن ذلك بعد ثبوت الحقين ولم يثبت حق العبد بعد لأنه يفوت حق الله بعد
~~تحققه فيمتنع لا أنه يرتفع، وقد نقل عن زفر صحة بيع الثوب لأن الثمن في
~~بيعه لم يتعين كونه بدل الصرف لأن العقد لا يتعين فإضافة العقد إلى بدل
~~الصرف كعدم إضافته فيجوز شراء ثوب بدراهم لم يصفها.
# وجوابه أن قبض بدل الصرف واجب والاستبدال يفوته فكان شرط إيفاء ثمن الثوب
~~من بدل الصرف شرطا فاسدا فيمتنع الجواز وقد رجحه في فتح القدير. ثم اعلم
~~أنهم قرروا هنا كما ms3613 في المعراج أن البدلين في باب الصرف كل منهما ثمن قبل
~~العقد وحالته فلا يشترط وجودها في ملك المتصارفين ولا يتعينان بالإشارة،
~~ومثمن من وجه بعد العقد ضرورة أن العقد لا بد له من مثمن فلا يجوز
~~الاستبدال بأحدهما قبل القبض لكونه بيع المبيع قبل قبضه إلى آخره، وبه
~~اندفع ترجيح ابن الهمام قول زفر كما لا يخفى. وفي الذخيرة: إذا اشترى الرجل
~~ألف درهم بعينها بمائة دينار والدراهم بيض فأعطاه مكانها سودا ورضي بها
~~البائع جاز ذلك لأن هذا ليس باستبدال والسود والبيض من الدراهم جنس واحد،
~~وإنما أبرأه عن صفة الجودة حين تجوز بالسود فكان مستوفيا بهذه الطريق لا
~~مستبدلا. قال شمس الأئمة السرخسي: ومراده من السود الدراهم المضروبة من
~~النقود السود لا الدراهم البخارية لأن أخذ البخارية مكان الدراهم البيض لا
~~يجوز لأنه يكون استبدالا لاختلاف الجنس. وكذلك لو قبض مشتري الدراهم
~~الدراهم فأراد أن يعطي ضربا آخر من الدنانير سوى ما شرط لا يجوز إلا برضا
~~صاحبه وإذا رضي به صاحبه كان مستوفيا لا مستبدلا لكون الجنس واحدا. قيل:
~~هذا إذا أعطى ضربا دون المسمى، فأما إذا أعطاه ضربا فوق المسمى فلا حاجة
~~إلى رضا صاحبه اه‍.
# وقدمنا جواز الرهن ببدل الصرف فإن هلك وهما في المجلس هلك بما فيه وجاز
~~العقد، وإن PageV06P325
# هلك بعد الافتراق بطل الصرف ولا يكون مستوفيا، وقدمنا جواز الحوالة
~~والكفالة به فإن سلم الكفيل أو الأصيل أو المحال عليه في المجلس صح، وإن
~~افترق المتعاقدان بطل وإن بقي الكفيل أو المحال عليه لأن حقوق العقد إنما
~~تتعلق بالمتعاقدين، كذا في شرح السراج الوهاج قوله: (ولو باع أمة مع طوق
~~قيمة كل ألف بألفين ونقد من الثمن ألفا فهو ثمن الطوق وإن اشتراها بألفين
~~ألف نقد وألف نسيئة فالنقد ثمن الطوق) لأن حصة الطوق يجب قبضها في المجلس
~~لكونه بدل الصرف والظاهر منهما الاتيان بالواجب فيصرف المتأخر إلى الجارية
~~والمقبوض والحال إلى الطوق إحسانا للظن بالمسلم، وكذا لو قال خذ منهما صرفا ms3614
~~إلى الطوق وصح البيع فيهما تحريا للجواز بخلاف ما لو صرح فقال خذ هذه الألف
~~من ثمن الجارية فإن الظاهر حينئذ عارضة التصريح بخلافه، فإذا قبضه ثم
~~افترقا بطل في الطوق كما إذا لم يقبضه، كذا في فتح القدير. وقيد بتأجيل
~~البعض لأنه لو أجل الكل فسد البيع في الكل عند أبي حنيفة. وقالا: يفسد في
~~الطوق دون الجارية لأن القبض ليس بشرط في حصتها فيتقدر الفساد بقدره. ولأبي
~~حنيفة أن الفساد مقارن فيتعدى إلى الجميع كما لو جمع بين عبد وحر في البيع
~~بخلاف الفساد في الأولى فإنه طارئ فلا يتعدى إلى غيره. وقد اعترض الشارح
~~على المؤلف بالتسامح في عبارته بأنه ذكر القيمة في كل منهما ولا تعتبر
~~القيمة في الطوق وإنما يعتبر القدر حين المقابلة بالجنس. وكذا لا حاجة إلى
~~بيان قيمة الجارية لأن قدر الطوق مقابل به والباقي بالجارية، قلت قيمتها أو
~~كثرت، فلا فائدة في بيان قيمتها إلا إذا قدر أن الثمن بخلاف جنس الطوق
~~فحينئذ يفيد بيان قيمتها لأن الثمن ينقسم عليهما على قدر قيمتها اه‍. وقد
~~أجاب العيني بما لا طائل تحته. وفي فتح القدير: ولقد وقع الافراط في تصوير
~~المسألة حيث جعل طوقها ألف مثقال فضة فإنه عشرة أرطال بالمصري ووضع هذا
~~المقدار في العتق بعيد عن العادة بل نوع تعذيب، وكون قيمتها مع مقدار الطوق
~~متساويين ليس بشرط بل الأصل أنه إذا بيع نقد مع غيره بنقد من جنسه لا بد أن
~~يزيد الثمن على النقد المضموم إليه اه‍.
# قوله: (ومن باع سيفا حليته خمسون بمائة ونقد خمسين فهي حصتها وإن لم يبين
~~أو قال من ثمنهما) أما إذا لم يبين فلما ذكرنا إن أمرهما يحمل على الصلاح،
~~وأما إذا قال خذ هذا من ثمنهما فلان التثنية قد يراد بها الواحد منهما قال
~~الله تعالى * (فنسيا حوتهما) * [الكهف: 16] والناسي أحدهما وقال تعالى *
~~(يخرج منهما اللؤلؤ والمرجان) * (الرحمن: 22] والمراد أحدهما. PageV06P326
# وفي الحديث فأذنا وأقيما والمراد أحدهما فيحمل عليه لظاهر حالهما
~~بالاسلام. ونظيره ms3615 في الفقه إذا حضتما حيضة أو ولدتما ولدا علق بأحدهما
~~للاستحالة بخلاف ما إذا لم يذكر المفعول به للامكان. وقد فاته صورتان:
~~الأولى أن يبين ويقول خذ هذا نصفه من ثمن الحلية ونصفه من ثمن السيف.
~~الثانية أن يجعل الكل من ثمن السيف وفيهما يكون المقبوض ثمن الحلية لأنهما
~~شئ واحد فيجعل عن الحلية لحصول مراده، هكذا ذكره الشارح. وفي المعراج معزيا
~~إلى المبسوط: لو قال خذ هذه الخمسين من ثمن السيف خاصة وقال الآخر نعم أو
~~قال لا وتفرقا على ذلك انتقض البيع في الحلية لأن الترجيح بالاستحقاق عند
~~المساواة في العقد أو الإضافة، ولا مساواة بعد تصريح الدافع بكون المدفوع
~~ثمن السيف خاصة والقول في ذلك وقوله لأنه هو الملك فالقول له في بيان جهته
~~اه‍. وهكذا في العناية. وفي السراج الوهاج:
# ولو قال هذا الذي عجلته حصة السيف كان عن الحلية وجاز البيع لأن السيف
~~اسم للحلية أيضا لأنها تدخل في بيعه تبعا. ولو قال هذا من ثمن الجفن والنصل
~~خاصة فسد البيع لأنه صرح بذلك وأزال الاحتمال فلم يمكن حمله على الصحة اه‍.
~~ويمكن التوفيق بأن يحمل ما ذكره الشارح على ما إذا قال من ثمن السيف ولم
~~يقل خاصة فيوافق ما في السراج الوهاج. PageV06P327
# وأما ما في المبسوط فإنما قال خاصة وحينئذ كأنه قال خذ هذا عن النصف
~~فليتأمل، وسيتضح بعد. قيد بقوله بمائة لأنه لو باعه بخمسين أو بأقل منها لم
~~يجز الربا وإن باعه بفضة لم يدر وزنها لم يجز أيضا لشبهة الربا نفي ثلاثة
~~أوجه لا يجوز البيع وفي واحد يجوز وهو وما إذا علم أن الثمن أزيد مما في
~~الحلية ليكون ما كان قدرها مقابلا لها والباقي في مقابلة النصل. هذا إذا
~~كان الثمن من جنس الحلية، فإن كان من خلاف جنسها جاز كيفما كان لجواز
~~التفاضل، ولا خصوصية للحلية مع السيف والطوق مع الجارية بل المراد إذا جمع
~~مع الصرف غيره فإن النقد لا يخرج عن كونه صرفا بانضمام غيره ms3616 إليه وعلى هذا
~~بيع المزركش والمطرز بالذهب أو الفضة. وفي المبسوط: وكان محمد بن سيرين
~~يكره بيعه بجنسه وبه نأخذ لاحتمال الزيادة والأولى بيعه بخلاف جنسه.
# قوله: (ولو افترقا بلا قبض صح في السيف دونها إن تخلص بلا ضرر وإلا بطلا)
~~أي بطل العقد فيهما لأن حصة الصرف يجب قبضها قبل الافتراق فإذا لم يقبضها
~~حتى افترقا بطل فيه لفقد شرطه، وكذا في السيف إن كان لا يتخلص إلا بضرر
~~لتعذر تسليمه بدون الضرر كبيع جذع من سقف، وإن كان يتخلص بدونه جاز للقدرة
~~على التسليم صار كالجارية مع الطوق، وذكر الشارح هنا ما نقلناه عن المبسوط
~~سابقا ثم قال: قال الراجي عفو ربه: ينبغي PageV06P328
# أن تكون هذه كالمسألة المتقدمة من أنه يصرف إلى الحلية ومن أنه على
~~التفصيل المتقدم ذكره يعني إن كان الحلية تتخلص بغير ضرر صح في السيف خاصة
~~وإلا بطل في الكل. وفي المحيط: لو قال هذا من ثمن النصل خاصة فإن لم يمكن
~~التمييز إلا بضرر يكون المنقود ثمن الصرف ويصحان جميعا لأنه قصد صحة البيع
~~ولا صحة له إلا بصرف المنقود إلى الصرف فحكمنا بجوازه تصحيحا للبيع، وإن
~~أمكن تمييزها بغير ضرر بطل الصرف، فعلى هذا ما ذكر في المبسوط محمول على ما
~~إذا كانت الحلية تتخلص من غير ضرر توفيقا بينه وبين ما ذكر في المحيط اه‍.
~~وفيه نظر لأن ما في المحيط إنما هو فيما إذا صرح بالنصل دون السيف، ولا شك
~~في عدم انصرافه إلى الحلية لأنه صريح كما قدمناه لكن بشرط أن يتخلص بلا ضرر
~~وإلا صرفناها إلى الحلية، وتركنا الصريح تصحيحا لأنه لولا ذلك بطل في الكل،
~~وما في المبسوط إنما هو فيما إذا قال خذ هذا من ثمن السيف خاصة فذكر السيف
~~ولم يذكر النصل.
# والحاصل أنه إن ذكر السيف ولم يقل خاصة صرف إلى الحلية مطلقا أعني سواء
~~أمكن التمييز بلا ضرر أو لا، وإن زاد خاصة أو لم يذكر السيف وإنما ذكر
~~النصل لا ينصرف إليها ms3617 ويصرف إلى النصل إن أمكن تخليصه بلا ضرر وإلا صرفناه
~~إلى الحلية. وفي البدائع: إن ذكر أنه من ثمن السيف يقع عن الحلية، وإن ذكر
~~أنه من ثمن النصل فإن أمكن تخليصه بلا ضرر يقع عن المذكور ويبطل الصرف
~~بالافتراق وإلا فالمنقود ثمن الصرف ويصحان اه‍. وفي المغرب: الحلية الزينة
~~من ذهب أو فضة يقال حلية السيف والسرج وغيره. وفي التنزيل * (وتستخرجون
~~حلية تلبسونها) * [فاطر: 21] أي اللؤلؤ والمرجان اه‍ قوله: (ولو باع إناء
~~فضة وقبض بعض ثمنه وافترقا صح فيما قبض والاناء مشترك بينهما) يعني إذا
~~باعه بفضة أو ذهب لأنه صرف وهو يبطل بالافتراق قبل القبض فيتقدر الفساد
~~بقدر ما لم يقبض ولا يشيع لأنه طارئ، ولا يكون هذا تفريق الصفقة أيضا لأن
~~التفريق من جهة الشرع باشتراط القبض لا من العاقد، ولا يثبت للمشتري خيار
~~عيب الشركة لأنها حصلت منه وهو عدم النقد قبل PageV06P329
# الافتراق بخلاف ما إذا هلك أحد العبدين قبل القبض حيث ثبت الخيار في أخذ
~~الباقي لعدم الصنع منقوله: (وإن استحق بعض الاناء أخذ المشتري ما بقي بقسطه
~~أو رد) لأن الشركة في الاناء عيب لأن التشقيص يضره وهذا العيب كان موجودا
~~عند البائع مقارنا له، فأجاز المستحق قبل أن يحكم له بالاستحقاق جاز العقد
~~وكان الثمن له يأخذه البائع من المشتري ويسلمه إليه إذا لم يفترقا بعد
~~الإجازة ويصير العاقد وكيلا للمجيز فتتعلق حقوق العقد بالوكيل دون المجيز
~~حتى لو افترق المتعاقدان قبل إجازة المستحق بطل العقد. وإن فارقه المستحق
~~قبل الإجازة والمتعاقدان باقيان في المجلس بطل العقد، كذا في السراج
~~الوهاج.
# أطلق الخيار فشمل ما قبل القبض وبعده.
# قوله: (ولو باعه قطعة نقرة فاستحق بعضها أخذ ما بقي بقسطه بلا خيار) لأن
~~الشركة فيها ليست بعيب إذ التشقيص فيها لا يضرها بخلاف الاناء. أطلقه وهو
~~محمول على ما إذا كان بعد قبضها، أما إذا استحق بعض النقرة قبل قبضها فإن
~~له الخيار لتفرق الصفقة عليه قبل التمام بخلاف ما بعد القبص لتمامها. وفي ms3618
~~المغرب: النقرة القطعة المذابة من الذهب أو الفضة، ويقال نقرة فضة على
~~الإضافة للبيان اه‍. وفي النهاية: هي قطعة فضة مذابة، كذا في ديوان الأدب.
~~وعلى هذا فما وقع في بعض كتب الأوقاف المصرية كالشيخونية والصرغتمشية من
~~الدراهم النقرة المراد منها الفضة لكن وقع الاشتباه في أنها فضة خالصة أو
~~مغشوشة، وكنت استفتيت بعض المالكية عنها فأفتى بأنه سمع ممن يوثق به أن
~~الدرهم منها يساوي نصفا وثلاثة فلوس قال: فليعول على ذلك ما لم يوجد خلافه
~~اه‍. وقد اعتبر ذلك في زماننا ولكن الأدنى متيقن به وما زاد عليه مشكوك فيه
~~ولكن الأوفق بفروع مذهبنا وجوب درهم وسط لما في جامع الفصولين من دعوى
~~النقرة: لو تزوجها على مائة درهم نقرة ولم يصفها صح العقد، فلو ادعت مائة
~~درهم مهر أوجب لها مائة درهم وسط اه‍. فينبغي أن يعول عليه والله سبحانه
~~وتعالى أعلم قوله: (وصح بيع درهمين ودينار بدرهم ودينارين وكر بر وشعير
~~بضعفهما) أي بأن يبيعهما بكري بر وكري شعير. وإنما جاز لأنه يجعل كل جنس
~~PageV06P330
# مقابلا بخلاف جنسه تصحيحا للعقد، ولو صرف إلى جنس مفسد لأن العقد يقتضي
~~مطلق المقابلة من غير تعرض لقيد لا مقابلة الكل بالكل شائع ولا فردا معينا
~~فصار كما لو باع نصف عبد مشترك بينه وبين غيره فإنه ينصرف إلى نصيبه تصحيحا
~~للعقد وكانصراف النقد إلى المتعارف، ولا يرد علينا ما لو اشترى قلبا بعشرة
~~وثوبا بعشرة ثم باعهما مرابحة بخمسة وعشرين فإنه لا يصح وإن أمكن صرف الربح
~~إلى الثوب لأنا لو صرفناه لصار تولية في القلب وهو خلاف المرابحة فكان
~~إبطالا له. وكذا لا يرد لو اشترى عبدا بألف ثم باعه قبل النقد مع آخر من
~~البائع بألف وخمسمائة فإنه لا يصح في المشتري بألف لأن طريق التصحيح غير
~~متعين لامكان صرف الألف ومائة إليه أو مائتين إلى غير ذلك من الصورة. وأورد
~~عليه أن الطرق متعددة في مسألة الكتاب لجواز أن يصرف الدينار إلى الدينار
~~والدرهم إلى الدرهم ms3619 والدينار إلى الدرهم كما يجوز أن يصرف الدرهمان إلى
~~الدينارين والدينار إلى الدرهم. وأجيب عنه بأنه أقل تغييرا فكان أولى، وكذا
~~لا يرد علينا ما لو جمع بين عبده وعبد غيره وقال بعتك أحدهما فإنه لا يصح
~~للتنكير وإن أمكن تصحيحه بصرفه إلى عبده. وأجيب بأن البيع أضيف إلى منكر
~~فلا ينصرف إلى المعين للتضاد إذ المنكر ليس بمحل للبيع. ورد بأنه يسن بشئ
~~لأن المعرفة مما صدقات النكرة فإن زيدا يصدق عليه رجل ولا شك أنه يحتمله
~~فيجب حمله عليه.
# وقد قال أبو حنيفة في قوله عبدي أو حماري حر أنه يعتق العبد ويجعل
~~استعارة المنكر للمعرف، وكذا ما قيل إن تصحيح العقد يجب في محل العقد وهو
~~لم يضف إلى المعين. وفي فتح القدير: واعلم أن ما أورد على دفع النقوض
~~المذكورة أن لحظ له جواب فذاك وإلا فلا يضرك النقض في إثبات المطلوب إذ
~~غايته أنه خطأ في محل آخر إذا اعترف بخطئه في محل النقض وذلك لا يوجب خطأه
~~في محل النزاع اه‍. وأما مسألة ما إذا باع درهما ثوبا بدرهم وثوب وافترقا
~~بلا قبض فليس مما نحن فيه فإن العقد انعقد صحيحا، وإنما طرأ الفساد
~~بالافتراق والصرف لدفع الفساد وقد انعقد بلا فساد، وكلامنا ليس في الفساد
~~الطارئ. وفي الظهيرية معزيا إلى المبسوط: باع عشرة وثوبا بعشرة وثوب
~~وافترقا قبل القبض بطل العقد في الدراهم ولو صرف الجنس إلى خلاف جنسه لم
~~يبطل ولكن قيل في العقود يحتال للتصحيح في الابتداء ولا يحتال للبقاء على
~~الصحة اه‍. وفي الايضاح: الأصل في هذا الباب أن حقيقة البيع إذا اشتملت على
~~إبدال وجب قسمة أحد البدلين على الآخر، وتظهر الفائدة في الرد بالعيب
~~والرجوع بالثمن عند الاستحقاق ووجوب الشفعة فيما تجب فيه الشفعة، فإن كان
~~العقد مما لا ربا فيه فإن كان مما لا يتفاوت فالقسمة على الاجزاء، وإن كان
~~مما يتفاوت فالقسمة على القيمة. وأما ما فيه الربا فإنما تجب القسمة على
~~الوجه الذي يصح به ms3620 العقد PageV06P331
# مثاله: باع عشرة دراهم بخمسة دراهم ودينار يصح العقد فإن الخمسة بالخمسة
~~والخمسة الأخرى بالدينار، وكذا لو قابل جنسين بجنسين كما في مسألة الكتاب
~~اه‍. ونظير المسألة المسألة التي تلي هذه وهي.
# قوله: (وأحد عشر درهما بعشرة دراهم ودينار) أي صح بيع فتكون العشرة
~~بمثلها والدينار بالدرهم تصحيح للعقد على ما بينا، وإنما ذكر هذه بعد التي
~~قبلها وإن كانت قد علمت مما قبله البيان أن الصرف إلى خلاف الجنس لا يتفاوت
~~في الجميع أو جزء واحد، كذا في السراج الوهاج قوله: (ودرهم صحيح ودرهمين
~~غلة بدرهمين صحيحين ودرهم غلة) أي يصح بيع الاتحاد في الجنس فيعتبر التساوي
~~في القدر دون الوصف. والغلة هي الدراهم المقطعة، وقيل ما يرده بيت المال
~~ويأخذه التجار ولا تنافي لاحتمال أن تكون هي المقطعة.
# وفي الهداية: ولو تبايعا فضة بفضة أو ذهبا بذهب ومع أقلهما شئ آخر تبلغ
~~قيمته باقي الفضة جاز البيع من غير كراهة، فإن لم تبلغ فمع الكراهة، وإن لم
~~يكن له قيمة لا يجوز البيع لتحقق الربا إذ الزيادة لا يقابلها عوض فيكون
~~ربا اه‍. وصرح في الايضاح بأن الكراهة قول محمد، وأما أبو حنيفة فقال: لا
~~بأس به. وفي المحيط: إنما كرهه محمد خوفا من أن يألفه الناس ويستعملوه فيما
~~لا يجوز وقيل: لأنهما باشرا الحيلة لاسقاط الربا كبيع العينة فإنه مكروه.
~~وفي فتح القدير: اشترى تراب الفضة بفضة لا يجوز لأنه إن لم يظهر في التراب
~~شئ فظاهر، وإن ظهر فهو بيع الفضة بالفضة مجازفة لهذا لو اشتراه بتراب فضة
~~لا يجوز لأن البدلين هما الفضة لا التراب، ولو اشتراه بتراب ذهب جاز لعدم
~~لزوم العلم بالمماثلة لاختلاف الجنس، فلو ظهر أن لا شئ في التراب لا يجوز،
~~وكلما جاز فمشترى التراب بالخيار إذا رأى لأنه اشترى ما لم يره اه‍.
# قوله: (ودينار بعشرة عليه أو بعشرة مطلقة ودفع الدينار وتقاصا العشرة
~~بالعشرة) أي صح بيع أما إذا قابل الدينار بالعشرة التي عليه ابتداء فلانه
~~جعل ثمنه ms3621 دراهم لا يجب قبضها ولا تعيينها بالقبض وهو جائز إجماعا لأن
~~التعيين للاحتراز عن الربا ولا ربا في دين سقط، وإنما الربا في دين يقع
~~الخطر في عاقبته ولذا لو تصارفا دراهم دينا بدنانير دينا صح لفوات الخطر.
~~وأما الثانية وهو ما إذا باعه بعشرة مطلقة ثم تقاصا فالمذكور هنا استحسان،
~~والقياس عدم الجواز وهو قول زفر لكونه استبدالا ببدل الصرف، وجه الاستحسان
~~أنهما لما تقاصا انفسخ الأول وانعقد صرف آخر مضافا إلى الدين فتثبت الإضافة
~~اقتضاء كما لو جدد البيع بأكثر من الثمن الأول. وفي فتح القدير: ونحن نقول
~~موجب العقد عشرة مطلقة تصير متعينة بالقبض وبالإضافة بعد العقد إلى العشرة
~~الدين صارت كذلك غير أنه بقبض سابق ولا PageV06P332
# يبالي به لحصول المقصود من التعيين بالقبض بالمساواة. وعلى هذا التقرير
~~لا حاجة إلى اعتبار فسخ العقد الأول بالإضافة إلى العشرة الدين بعد العقد
~~على الاطلاق بخلاف ما إذا باع بألف ثم بألف وخمسمائة فإن الفسخ لازم لأن
~~أحدهما لم يصدق على الآخر بخلاف العشرة مطلقا مع هذه العشرة للصدق لأن
~~الاطلاق ليس قيدا في العقد بها وإلا لم يمكن قضاؤها أصلا إذ لا وجود للمطلق
~~بقيد الاطلاق وعلى هذا مشوا، وتقريره أنهما لما غيرا موجب العقد فقد فسخاه
~~إلى عقد آخر اقتضاء اه‍. أطلق في العشرة الدين فشمل ما إذا كانت عليه قبل
~~عقد الصرف أو حدثت بعده وقيل: لا يجوز التقاص بدين حادث بعده والأول أصح
~~لأن التقاص هو المتضمن لفسخ الأول وإنشاء صرف آخر فيكتفي بالدين عند التقاص
~~بخلاف رأس مال السلم حيث لا يجوز جعله قصاصا بدين آخر مطلقا متقدما كان أو
~~متأخرا لأن المسلم فيه دين، ولو صحت المقاصة برأس مال السلم لافترقا عن دين
~~بدين ولذا لا يجوز إضافته إلى الدين ابتداء بأن يجعل الدين الذي على المسلم
~~إليه رأس مال السلم بخلاف الصرف. وقال الفقيه أبو الليث في شرح الجامع
~~الصغير: إذا استقرض بائع الدينار عشرة من المشتري أو غصب منه فقد صار ms3622 قصاصا
~~ولا يحتاج إلى التراضي لأنه قد وجد منه القبض اه‍.
# وقوله وتقاصا راجع إلى الثانية، وأما الأولى فتقع المقاصصة بنفس العقد.
~~والحاصل أن الدين إذا حدث بعد الصرف فإن كان بقرض أو غصب وقعت المقاصة وإن
~~لم يتقاصا، وإن حدث بالشراء بأن باع مشتري الدينار من بائع الدينار ثوبا
~~بعشرة إن لم يجعلاه قصاصا لا يصير قصاصا باتفاق الروايات، وإن جعلاه قصاصا
~~ففيه روايتان، كذا في الذخيرة. ومن مسائل المقاصات وإن لم تكن من الصرف ما
~~في المنتقى: له وديعة وللمودع على صاحبها دين من جنسها لم تصر قصاصا بالدين
~~قبل الاتفاق عليه وإذا اجتمعا عليه لا تصير الوديعة قصاصا ما لم يرجع إلى
~~أهله فيأخذها، وإن كانت في يده فاجتمعا على جعلها قصاصا لا يحتاج إلى غير
~~ذلك، وحكم المغصوب كالوديعة سواء، والدينان إذا كانا من جنسين لا تقع
~~المقاصة بينهما ما لم يتقاصا، وذكر إذا كان أحدهما حالا والآخر مؤجلا، وكذا
~~إذا كان أحدهما غلة والآخر صحيحا - كذا في الذخيرة أيضا من كتاب الصرف.
~~وذكر في كتاب المداينات أن الدينين إذا كانا مؤجلين لا تقع المقاصة حتى
~~يتقاصا، وذكر قبله أن التفاوت في الوصف يمنع المقاصة بنفسه ولا يمنع إذا
~~جعلاه قصاصا اه‍. وفي الصحاح: تقاص القوم إذا قاص كل واحد منهما صاحبه في
~~حساب أو غيره اه‍. وإذا اختلف الجنس وتقاصا كأن كان له عليه مائة درهم
~~وللمديون مائة دينار عليه، فإذا تقاصا تصير الدراهم قصاصا بمائة من قيمة
~~PageV06P333
# الدنانير ويبقى لصاحب الدنانير على صاحب الدراهم ما بقي منها، كذا في
~~الظهيرية. وفي فروق الكرابيسي من النفقات: وإذا طلبت المرأة النفقة وكان
~~للزوج عليها دين فقال الزوج احسبوا لها نفقتها منه كان جائزا لأنها من جنس
~~الدراهم والدنانير فتقع المقاصة عند التراضي، فرق بين هذا وبين سائر الديون
~~فإن هناك المقاصة تقع من غير التراضي، وهنا شرط التراضي. والفرق أن دين
~~النفقة أدنى لما ذكرنا فلا تقع المقاصة إلا بالتراضي كما لو كان أحد
~~الدينين جيدا ms3623 والآخر رديئا بخلاف سائر الديون لأنها جنس واحد فلا يشترط
~~التراضي اه‍. وتقدم شئ من فوائد التقاص في باب أم الولد فارجع إليه.
# قوله: (وغالب الفضة والذهب فضة وذهب) يعني فلا يصح بيع الخالصة بها ولا
~~بيع بعضها ببعض إلا متساويا وزنا ولا يصح الاستقراض بها إلا وزنا لأنهما لا
~~يخلوان عن قليل غش إذ هما لا ينطبعان عادة بدون، وقد يكون خلقيا فيعسر
~~التمييز فصار كالردئ وهو والجيد سواء عند المقابلة بالجنس فيجعل الغش
~~معدوما فلا اعتبار له أصلا بخلاف ما إذا غلب الغش فإن للمغلوب اعتبارا كما
~~سيأتي اه‍. قوله: (وغالب الغش ليس في حكم الدراهم والدنانير فيصح بيعها
~~بجنسها متفاضلا) أي وزنا وعددا لأن الحكم للغالب فلا يضر التفاضل لجعل الغش
~~مقابلا بالفضة أو الذهب الذي في الآخر، ولكن يشترط التقابض قبل الافتراق
~~لأنه صرف في البعض لوجود الفضة أو الذهب من الجانبين. ويشترط في الغش أيضا
~~لأنه لا يتميز إلا بضرر، وكذا إذا بيعت بالفضة الخالصة أو الذهب الخالص لا
~~بد أن يكون الخالص أكثر من الفضة أو الذهب الذي في المغشوش حتى يكون قدره
~~بمثله والزائد بالغش على مثال بيع الزيتون بالزيت فاعتبر الفضة أو الذهب
~~المغلوب بالمغشوش بالغالب حتى لا يجوز بيعه بجنسه إلا على سبيل الاعتبار،
~~ولم يعتبر الغش المغلوب بهما فجعل كأنه كله فضة أو ذهب ومنع بيعه متفاضلا.
~~والفرق أن الفضة أو الذهب المغلوب موجود حقيقة حالا بالوزن ومآلا بالإذابة
~~لكونهما يخلصان منه بالإذابة فكانا موجودين حقيقة وحكما حتى يعتبرا في نصاب
~~الزكاة بخلاف الغش المغلوب لأنه يحترق ويهلك ولا لون حتى لو عرف أن الفضة
~~أو الذهب الذي في الغش الغالب يحترق ويهلك كان حكمه حكم النحاس الخالص فلا
~~PageV06P334
# يعتبران أصلا، ولا يجوز بيعه بجنسه متفاضلا إن كان موزونا للربا. وفي
~~الهداية: ومشايخنا - يعني مشايخ ما وراء النهر من بخارى وسمرقند - لم يفتوا
~~بجواز ذلك أي ببيعها بجنسها متفاضلا في العدالي والغطارفة مع أن الغش فيها
~~أكثر من الفضة لأنها ms3624 أعز الأموال في ديارنا، فلو أبيح التفاضل فيها ينفتح
~~باب الربا الصريح فإن الناس حينئذ يعتادون في الأموال النفيسة فيتدرجون ذلك
~~في النقود الخالصة. والغطارفة دراهم منسوبة إلى غطريف - بكسر الغين المعجمة
~~وسكون الطاء وكسر الراء بعدها الياء وآخرها الفاء - ابن عطاء الكندي أمير
~~خراسان أيام الرشيد، وقيل هو خال الرشيد. والعدالي بفتح العين المهملة
~~وتخفيف الدال المهملة وباللام المكسورة وهي الدراهم المنسوبة إلى العدال
~~وكأنه اسم ملك نسب إليه درهم فيه غش، كذا في البناية. والغش بمعنى المغشوش
~~وهو غير الخالص، كذا في القاموس قوله:
# (والتبايع والاستقراض بما يروج عددا أو وزنا أو بهما) لأن المعتبر فيما
~~لا نص فيه العادة لأنها صارت بغلبة الغش كالفلوس فيعتبر فيها العادة
~~كالفلوس فإن كانت تروج بالوزن فبه وبالعد فبه وبهما فبكل منهما قوله: (ولا
~~يتعين بالتعيين لكونها أثمانا) يعني ما دامت تروج لأنها بالاصطلاح صارت
~~أثمانا فما دام ذلك الاصطلاح موجودا لا تبطل الثمنية لقيام المقتضى.
# قوله: (وتتعين بالتعين إن كانت لا تروج) لزوال المقتضى للثمنية وهو
~~الاصطلاح، وهذا لأنها في الأصل سلعة وإنما صارت أثمانا بالاصطلاح فإذا
~~تركوا المعاملة بها رجعت إلى أصلها، وإن كان يأخذها البعض فهي مثل الدراهم
~~لا يتعلق العقد بعينها بل بجنسها إن كان البائع يعلم بحالها، وإن كان لا
~~يعلم بحالها وباعه بها على ظن أنها دراهم جياد تعلق حقه بالجياد لوجود
~~الرضا بها في الأول وعدمه في الثاني. وأشار بالتعيين عند عدم رواجها وبعدمه
~~عند رواجها إلى أنها إذا هلكت قبل القبض لا يبطل العقد إن كانت رائجة،
~~ويبطل إن لم تكن. وأطلق في تعيينها وهو مقيد بما إذا كانا يعلمان بحالها
~~ويعلم كل من المتعاقدين أن PageV06P335
# الآخر يعلم، فإن كانا لا يعلمان أو لا يعلم أحدهما أو يعلمان ولا يعلم كل
~~أن الآخر يعلم فإن البيع يتعلق بالدراهم الرائجة في ذلك البلد لا بالمشار
~~إليه من هذه الدراهم التي لا تروج، وإن كان يقبلها البعض ويردها البعض فهي
~~في حكم الزيوف والنبهرجة فيتعلق ms3625 البيع بجنسها لا بعينها كما هو في
~~المرابحة، لكن يشترط أن يعلم البائع خاصة ذلك من أمرها لأنه رضي بذلك وأدرج
~~نفسه في البعض الذين يقبلونها. وإن كان البائع لا يعلم تعلق العقد على
~~الأروج، فإن استوت في الرواج جرى التفصيل الذي أسلفناه في أول كتاب البيع،
~~كذا في فتح القدير قوله: (والمتساوي كغالب الفضة في التبايع والاستقراض وفي
~~الصرف كغالب الغش) يعني فلا يجوز البيع بها ولا إقراضها إلا بالوزن بمنزلة
~~الدراهم الرديئة لأن الفضة موجودة فيها حقيقة ولم تصر مغلوبة فيجب الاعتبار
~~بالوزن شرعا. وإذا أشار إليها في المبايعة كان بيانا لقدرها ووصفها، ولا
~~يبطل البيع بهلاكها قبل القبض ويعطيه مثلها لكونها ثمنا لم تتعين، وأما في
~~الصرف فيجب بيعها بجنسها على وجه الاعتبار. ولو باعها بالفضة الخالصة لم
~~يجز حتى يكون الخالص أكثر مما فيه الفضة لأنه لا غلبة لأحدهما على الآخر
~~فيجب اعتبارهما.
# وفي الخانية: إن كان نصفها صفرا ونصفها فضة لا يجوز التفاضل. فظاهره أنه
~~أراد به فيما إذا بيعت بجنسها وهو مخالف لما ذكر هنا، ووجهه أن فضتها لما
~~لم تصر مغلوبة جعلت كان كلها فضة في حق الصرف احتياطا قوله: (ولو اشترى بها
~~أو بفلوس نافقة شيئا وكسدت بطل البيع) أي اشترى بالدراهم التي غلب عليها
~~الغش أو بالفلوس وكان كل منهما نافقا حتى جاز البيع لقيام الاصطلاح على
~~الثمنية، ولعدم الحاجة إلى الإشارة لالتحاقها بالثمن ولم يسلمها المشتري
~~إلى البائع ثم كسدت بطل البيع. والانقطاع عن أيدي الناس كالكساد وحكم
~~الدراهم كذلك، فإن اشترى بالدراهم ثم كسدت أو انقطعت بطل البيع، ويجب على
~~المشتري رد المبيع إن كان قائما، ومثله إن كان هالكا وكان مثليا وإلا
~~فقيمته، وإن لم يكن مقبوضا فلا حكم لهذا البيع أصلا، وهذا عند الإمام.
~~وقالا: لا يبطل البيع لأن المتعذر إنما هو التسليم بعد الكساد وذلك لا يوجب
~~الفساد لاحتمال الزوال بالرواج كما لو اشترى شيئا بالرطب ثم انقطع وإذا لم
~~يبطل وتعذر تسليمه وجبت قيمته لكن ms3626 عند أبي يوسف يوم البيع، وعند محمد يوم
~~الكساد وهو آخر ما يتعامل الناس بها. وفي الذخيرة: الفتوى على قول أبو
~~يوسف. وفي PageV06P336
# المحيط والتتمة والحقائق: بقول محمد يفتي رفقا بالناس. ولأبي حنيفة أن
~~الثمنية بالاصطلاح فتبطل لزوال الموجب فيبقى البيع بلا ثمن، والعقد إنما
~~تناول عينها بصفة الثمنية وقد انعدمت بخلاف انقطاع الرطب فإنه يعود غالبا
~~في العام القابل بخلاف النحاس فإنه بالكساد رجع إلى أصله فكان الغالب عدم
~~العود. والكساد لغة كما في المصباح من كسد الشئ يكسد من باب فتل لم ينفق
~~لقلة الرغبات فهو كاسد، وكسد يتعدى بالهمزة فيقال أكسده الله وكسدت السوق
~~فهي كاسد بغير هاء في الصحاح، وبالهاء في التهذيب، ويقال أصل الكساد الفساد
~~اه‍.
# وفقها أن يترك المعاملة بها في جميع البلاد وإن كانت تروج في بعض البلاد
~~لا يبطل لكنه تعيب إذا لم ترج في بلدهم فتخير البائع إذا شاء أخذه وإن شاء
~~أخذ قيمته. وحد الانقطاع أن لا يوجد في السوق وإن كان يوجد في يد الصيارفة
~~وفي البيوت، هكذا في الرواية.
# وفي فتح القدير: ما ذكر للكساد ذكره في العيون وقالوا: إنه على قول محمد.
~~وأما على قولهما فلا. وينبغي أن ينتفي البيع بالكساد في تلك البلدة التي
~~وقع فيها البيع بناء على اختلافهم في بيع الفلس بالفلسين، عندهما يجوز
~~اعتبارا لاصطلاح بعض الناس، وعند محمد لا يجوز اعتبارا لاصطلاح الكل،
~~فالكاسد يجب أن يكون على هذا القياس أيضا، ومثله في الانقطاع والفلوس
~~النافقة إذا كسدت كذلك اه‍. قيد بالكساد ومثله الانقطاع لأنها لو نقصت
~~قيمتها قبل القبض فالبيع على حاله بالاجماع ولا يتخير البائع، وعكسه لو غلت
~~قيمتها وازدادت فكذلك البيع على حاله ويتخير المشتري ويطالب بألف بذلك
~~المعيار الذي كان وقت البيع، كذا في فتح القدير. وفي المصباح نفقت الدراهم
~~نفقا من باب تعب نقدت، ويتعدى بالهمزة فيقال أنفقتها. قيدنا بكونها لم تقبض
~~لأن البائع لو قبضها ثم كسدت فلا شئ له. وفي الخلاصة عن المحيط: دلال باع ms3627
~~متاع الغير بإذنه بدراهم معلومة واستوفاها PageV06P337
# فكسدت قبل أن يدفعها إلى صاحب المتاع لا يفسد البيع لأن حق القبض له اه‍.
~~وفي البزازية معزيا إلى المنتقى: غلت الفلوس القرض أو رخصت فعند الإمام
~~الأول والثاني أولا ليس عليه غيرها. وقال الثاني ثانيا عليه قيمتها من
~~الدراهم يوم البيع والقبض وعليه الفتوى، وهكذا في الذخيرة والخلاصة بالعز
~~وإلى المنتقى. وفي فتاوى قاضيخان: يلزمه المثل. وهكذا ذكر الأسبيجابي قال:
~~ولا ينظر إلى القيمة ولكن صورها بما إذا باع مائة فلس بدرهم، وقولهم عن
~~المنتقي يلزمه قيمتها من الدراهم يوم البيع والقبض لعله بالتوزيع فقوله يوم
~~البيع عائد إلى البيع. وقوله يوم القبض عائد إلى القرض. وفي البزازية:
~~والإجارة كالبيع والدين على هذا، وفي النكاح يلزمه قيمة تلك الدراهم، وإن
~~كان نقد بعض الثمن دون بعض فسد في الباقي قوله: (وصح البيع بالفلوس النافقة
~~وإن لم تتعين) لأنها أموال معلومة وصارت أثمانا بالاصطلاح فجاز بها البيع
~~ووجبت في الذمة كالنقدين ولا تتعين وإن عينها كالنقد إلا إذا قالا أردنا
~~تعليق الحكم بعينها فحينئذ يتعلق العقد بعينها بخلاف ما إذا باع فلسا
~~بفلسين بأعيانهما حيث يتعين من غير تصريح لأنه لو لم يتعين لفسد البيع.
~~وهذا على قولهما، وأما على قول محمد لا يتعين وإن صرحا، وأصله أن اصطلاح
~~العامة لا يبطل باصطلاحهما على خلافه عنده، وعندهما يبطل في حقهما كما
~~قدمناه قوله: (وبالكاسدة لا حتى يعينها) لأنها سلع فلا بد من تعينها قوله:
~~(ولو كسدت أفلس القرض يجب رد مثلها) أي عددا عند أبي حنيفة.
# وقالا: عليه رد قيمتها لتعذر ردها كما قبضها لأن المقبوض ثمن والمردود لا
~~ففاتت المماثلة فصار كما لو استقرض مثليا فانقطع لكن عند أبي يوسف عليه
~~القيمة يوم القبض، وعند محمد يوم الكساد، وقول محمد أنظر في حق المستقرض
~~لأن قيمته يوم الانقطاع أقل. وكذا في حق المقرض بالنظر إلى قول أبي حنيفة،
~~وقول أبي يوسف أيسر لأن قيمته يوم القبض معلومة ويوم الكساد لا تعرف إلا
~~بحرج. ms3628 ولأبي حنيفة أن القرض إعارة وموجبها رد العين معنى وذلك يتحقق برد
~~مثله والثمنية زيادة فيه. والاختلاف مبني على الاختلاف فيمن غصب مثليا
~~كالرطب ثم انقطع عن أيدي الناس وجبت قيمته إجماعا لكن عند أبي حنيفة يوم
~~الخصومة، وعند أبي يوسف يوم الغصب، وعند محمد يوم الانقطاع. وفي الخانية
~~والفتاوى الصغرى والبزازية: الفتوى على قول محمد رفقا بالناس. وفي المصباح:
~~الفلس الذي يتعامل به وجمعه في القلة أفلس وفي الكثرة فلوس. وفي فتح
~~القدير: وأما إذا استقرض دراهم غالبة الغش فقال أبو يوسف: في قياس قول أبي
~~حنيفة عليه مثلها ولست أروي ذلك عنه ولكن لروايته PageV06P338
# في الفلوس إذا أقرضها ثم كسدت. وفي البزازية: وكذا الخلاف إن أقرضه طعاما
~~بالعراق وأخذه بمكة، فعند الثاني عليه قيمته يوم قبضه بالعراق، وعند محمد
~~قيمته بالعراق يوم اختصما، وكذا الخلاف في الفلوس المغصوبة إذا كسدت حال
~~قيام العين، وكذا العدالي. ثم قال: ولو اشترى بالنقد الرائج وتقابضا ثم
~~تقايلا بعد كساده رد البائع المثل لا القيمة عند الإمام، ولو اشترى بالنقد
~~الكاسد بلا إشارة وتعيين فالعقد فاسد كالكاسد الطارئ وقالوا: لو كان مكانه
~~نكاح وجب مهر المثل وفيه نظر، ويجب أن يقال لو قيمة الكاسد عشرة أو أكثر
~~فهي لها، وإن أقل فتمام العشرة، وإن طرأ الكساد العام في كل الأقطار ثم
~~راجت قبل فسخ البيع يعود البيع جائزا لعدم انفساخ العقد بلا فسخ اه‍. فعلى
~~هذا قول المصنف سابقا بطل البيع أي انفسخ أن فسخه من له الدراهم لا مطلقا
~~اه‍.
# قوله: (ولو اشترى شيئا بنصف درهم فلوس صح) وعليه فلوس تباع بنصف درهم
~~وعلى هذا لو قال بثلث درهم أو بربعه أو بدانق فلوس أو بقيراط فلوس لأن
~~التبايع بهذا الطريق متعارف في القليل معلوم بين الناس لا تفاوت فيه فلا
~~يؤدي إلى النزاع. قيد بما دون الدرهم لأنه لو اشترى بدرهم فلوس لا يجوز عند
~~محمد، أو بدرهمين فلوس لا يجوز عند محمد لعدم العرف، وجوزه أبو يوسف في
~~الكل ms3629 للعرف وهو الأصح، كذا في الكافي والمجتبى. والدانق سدس درهم والقيراط
~~نصف السدس قوله: (ومن أعطى صيرفيا درهما فقال أعطني به نصف درهم فلوس ونصفا
~~إلا حبة صح) لأن قابل الدرهم بنصف درهم فلوس وينصف درهم إلا حبة من الفضة
~~فيكون نصف درهم إلا حبة بمقابلة الفضة ونصف درهم وحبة بمقابلة الفلوس. قيد
~~بقوله به لأنه لو قال أعطني بنصفه فلوسا وبنصفه نصفا إلا حبة بطل في الكل
~~على قياس قوله، وعندهما صح في الفلوس وبطل فيما قابل الفضة لأن الفساد هما
~~عند التفصيل يتقدر بقدر المفسد، وعنده يتعدى، وأصله أن العقد يتكرر عنده
~~بتكرار اللفظ، وعندهما بتفصيل الثمن حتى لو قال أعطني بنصفه فلوسا وأعطني
~~بنصفه نصفا إلا حبة جاز في الفلوس وبطل في الفضة بالاجماع فهنا صور: الأولى
~~مسألة الكتاب أعطني به نصف درهم فلوس ونصفا إلا حبة صح اتفاقا. الثانية
~~أعطني بنصفه فلوسا وبنصفه نصفا PageV06P339
# إلا حبة فسد في الكل عنده، وفي الفضة فقط عندهما. الثالثة أعطني بنصفه
~~فلوسا وأعطني بنصفه نصفا إلا حبة جاز في الفلوس فقط. ولم يذكر المصنف القبض
~~قبل الافتراق للعلم به مما قدمه، وحاصله إن تفرقا قبل القبض فسد في النصف
~~إلا حبة لكونه صرفا لا في الفلوس لأنها بيع فيكفي قبض أحد البدلين، ولو لم
~~يعطه الدرهم ولم يأخذ الفلوس حتى افترقا بطل في الكل للافتراق عن دين بدين،
~~وقدمنا شيئا من أحكام الفلوس في باب الربا وفي هذا الباب. وإلى هنا ظهر إن
~~الأموال ثلاثة: ثمن بكل حال وهو النقدان، صحبه الباء أولا، قوبل بجنسه أو
~~لا، ومبيع بكل حال كالثياب والدواب، وثمن من وجه مبيع من وجه كالمثليات غير
~~النقدين من المكيل والموزون، فإن كان معينا في العقد كان مبيعا وإلا وصحبه
~~الباء وقوبل بمبيع فهو ثمن وثمن بالاصطلاح وهو سلعة في الأصل كالفلوس، فإن
~~كانت رائجة فهي ثمن أو إلا فسلعة. ومن حكم الثمن عدم اشتراط وجوده في ملك
~~العاقد عند العقد ولا يبطل بهلاكه، ويصح الاستبدال به ms3630 في غير الصرف والسلم
~~وحكم المبيع خلافه في الكل. ومن حكمها وجوب التساوي عند المقابلة بالجنس في
~~المقدرات إلى آخر ما قدمناه في باب الربا والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب. PageV06P340
# كتاب الكفالة ذكرها عقب البيوع لأنها غالبا تكون بالثمن أو بالمبيع،
~~ومناسبتها للصرف لأنها تكون آخرا عند الرجوع معاوضة عما يثبت في الذمة من
~~الأثمان، وقدمه عليها لأنه من البيوع والكلام فيها في عشرة مواضع: الأول في
~~معناها لغة قال في المصباح: كفلت بالمال وبالنفس كفلا من باب قتل وكفولا
~~أيضا والاسم الكفالة، وحكى أبو زيد سماعا من العرب من بابي تعب وقرب، وحكى
~~ابن القطاع كفلت وكفلت به وعنه إذا تحملت به، ويتعدى إلى مفعول ثان
~~بالتضعيف والهمزة فيحذف الحرف فيهما وقد يثبت مع المثقل. قال ابن الأنباري:
# تكفلت بالمال التزمت به وألزمته نفسي. وقال أبو زيد: تحملت به. وقال في
~~المجمع، كفلت به كفلة وكفلت عنه بالمال لغريمه حقوق بينهما، وكفلت الرجل
~~والصغير من باب قتل كفالة أيضا علته وقت به، ويتعدى بالتضعيف إلى مفعول ثان
~~يقال كفلت زيدا الصغير. والفاعل عن كفالة المال كفيل به للرجل والمرأة.
~~وقال ابن الاعرابي: وكافل أيضا مثل ضمين وضامن.
# وفرق الليث بينهما فقال: الكفيل الضامن والكافل هو الذي يعول إنسانا
~~وينفق عليه.
# والكفل وزان حمل الضعف من الاجر أو الاثم والكفل بفتحتين العجز اه‍. وفي
~~المغرب:
# الكفيل الضامن وتركيبه دال على الضم والتضمن والكفالة ضم ذمة إلى ذمة في
~~حق المطالبة اه‍. الثاني في معناها شرعا قد اختلف فيه وقد أشار إلى الأصح
~~بقوله: (هي ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة) الضم الجمع ومن الفقهاء من جعل
~~الضمان مشتقا من الضم وهو غلط من جهة الاشتقاق لأن نون الضمان أصلية والضم
~~لا نون فيه فهما مادتان مختلفتان، كذا في المصباح.
# والذمة العهد والأمان والضمان، وقولهم في ذمتي كذا أي في ضماني، والجمع
~~ذمم مثل سدرة وسدر، كذا في المصباح. وقال الأصوليون: إن الآدمي يولد وله
~~ذمة صالحة للوجوب PageV06P341
# له وعليه. وفي ms3631 التحرير: والذمة وصف شرعي به الأهلية لوجوب ماله وعليه.
~~وفسرها فخر الاسلام بالنفس والرقبة التي لها عهد، والمراد أنها العهد
~~فقولهم في ذمته أي في نفسه باعتبار عهدها من باب إطلاق الحال وإرادة المحل
~~اه‍. والمطالبة من طالبته مطالبة وطلابا من باب قاتل، كذا في المصباح.
~~وحاصله أن الكفيل والمكفول عنه صارا مطلوبين للمكفول له، سواء كان المطلوب
~~من أحدهما هو المطلوب من الآخر كما في الكفالة بالمال أو لا كما في الكفالة
~~بالنفس فإن المطلوب من الأصيل المال ومن الكفيل إحضار النفس، ولفظ المطالبة
~~بإطلاقه ينتظمهما، هذا على رأي بعضهم، وجزم مسكين بأن المطلوب منهما واحد
~~وهو تسليم النفس فإن المطلوب عليه تسليم نفسه والكفيل قد التزمه. وقيد
~~بالمطالبة لدفع قول من قال إنها الضم في الدين فيثبت الدين في ذمة الكفيل
~~من غير سقوط عن الأصيل. ولم يرجح في المبسوط أحد القولين على الآخر وما يظن
~~مانعا من لزوم صيرورة الدين الواحد دينين على هذا القول دفعه في المبسوط
~~بأنه لا مانع لأنه لا يستوفي إلا من أحدهما كالغاصب مع غاصب الغاصب فإن كلا
~~ضامن للقيمة وليس حق المالك إلا في قيمة واحدة لأنه لا يستوفي إلا من
~~أحدهما، واختياره تضمين أحدهما يوجب براءة الآخر فكذا هنا لكن هنا بالقبض
~~لا بمجرد اختياره، ومما يدل على ثبوت الدين في ذمة الكفيل أنه لو وهب الدين
~~للكفيل صح ويرجع الكفيل به على الأصيل مع أن هبة الدين من غير من عليه
~~الدين لا يصح.
# والحاصل أن ثبوت الدين في الذمة اعتبار من الاعتبارات الشرعية فجاز أن
~~يعتبر الشئ الواحد في ذمتين إنما يمتنع في عين تثبت في زمن واحد في طرفين
~~حقيقيين، ولكن المختار ما ذكره المصنف أنه في مجرد المطالبة لا الدين لأن
~~اعتباره في ذمتين وإن أمكن شرعا لا يجب الحكم بوقوع كل ممكن إلا بموجب ولا
~~موجب لأن التوثق يحصل بالمطالبة وهو لا يستلزم، ولا بد من ثبوت اعتبار
~~الدين في الذمة كالوكيل بالشراء يطالب بالثمن ms3632 وهو في ذمة الموكل، كذا في
~~فتح القدير. وكذا الوصي والولي والناظر يطالبون بما لزم دفعه ولا شئ في
~~ذمتهم، وكذا كل أمين يطالب برد الأمانة ولا شئ في ذمته، وكذا سيد العبد
~~المأذون المديون مطالب ببيعه أو فدائه ولا دين عليه. وأما الجواب عن الهبة
~~والابراء فإنا جعلناه في حكم دينين تصحيحا لتصرف صاحب الحق وذلك عنده، أما
~~قبله فلا ضرورة ولا داعي إلى ذلك. PageV06P342
# وفي فتح القدير: ولا يخفى أن ما نقل من قول أبي حنيفة أن الدين فعل يقتضي
~~أن يكون في ذمة الكفيل أيضا كما هو في ذمة الأصيل إذ فعل الأداء واجب عليه
~~اه‍. وقد يقال إنما وجب عليه لاسقاط المطالبة عنه وأبو حنيفة إنما جعله
~~فعلا لسقوطه عن الميت إذ لا يتأتى الفعل منه فلم تصح الكفالة عن ميت مفلس،
~~وليس مراده أن حقيقته الفعل لأنه وصف قائم بالذمة، وإنما مراده أن المقصود
~~منه الفعل كما لا يخفى. وقد صرحوا في مواضع بأنه وصف ولذا قالوا: الديون
~~تقضى بأمثالها لأن ما في الذمة لا يمكن تسليمه. وفي الايضاح أخذا من الغاية
~~أن تعريفها بالضم في الدين لا ينتظم الكفالة بالنفس والكفالة بالعين
~~والكفالة بالفعل اه‍. قلت: نعم لا يشمل لكن المعرف لها بذلك إنما أراد
~~تعريف الكفالة بالمال فإن أصل الخلاف نشأ من أن الكفيل هل يثبت في ذمته
~~المال أو لا. ثم رأيت صاحب البدائع أشار إلى ذلك في بيان حكمها ولم يذكر
~~الشارحون لهذا الاختلاف ثم فإن الاتفاق على أن الدين لا يستوفي إلا من
~~أحدهما وأن الكفيل مطالب وأن هبة الدين له صحيحة ويرجع به على الأصيل ولو
~~اشترى الطالب بالدين شيئا من الكفيل صح مع أن الشراء بالدين من غير من عليه
~~الدين لا يصح. ويمكن أن يقال: إنها تظهر فيما إذا حلف الكفيل أن لا دين
~~عليه فعلى الأصح لا يحنث، وعلى الضعيف يحنث، وجهد المقل دموعه وسيأتي عند
~~قوله وبطل تعليق البراءة من الكفالة بالشرط ما يقتضي أن ms3633 يكون ثمرة. وفي
~~الخانية: رجل ادعى على غيره أنه ضمن له عن فلان الغائب كذا كذا درهما قال
~~الشيخ الإمام: يحلفه بالله ما له عليك هذا المال من الوجه الذي يدعي. وعن
~~أبي يوسف إن عرض المدعى عليه للقاضي فإنه يحلفه بالله ما له عليك هذا المال
~~من الوجه الذي يدعي، وإن لم يعرض حلفه بالله ما ضمن. والتعريض أن يقول
~~المدعى عليه أن الرجل قد يضمن مالا ثم يؤدي أو يبرئه الطالب أو يؤديه
~~المضمون عنه فيبرأ الضامن اه‍. وينبغي أن يكون قول الشيخ الإمام مفرعا على
~~أنها للضم في الدين، وما عن أبي يوسف مفرع على الأصح كما لا يخفى. ومما
~~يضعف أنها الضم في الدين أن المديون لو دفع الدين ثم كفل به إنسان قالوا:
~~لا يصح مع قولهم ببقاء الدين بعد الدفع وأن الساقط المطالبة بالألفاظ
~~PageV06P343
# الآتية ولم يجعل أبو يوسف في قوله الأخير القبول ركنا فجعلها تتم بالكفيل
~~وحده في المال والنفس. الثالث في بيان ركنها قالوا: هو الايجاب والقبول
~~بالألفاظ الآتية.
# ولم يجعل أبو يوسف في قوله الأخير القبول ركنها فجعلها تتم بالكفيل وحده
~~في المال والنفس. واختلف على قوله فقيل يتوقف على إجازة الطالب، وقيل تنفذ
~~وللطالب الرد.
# وثمرة الخلاف فيما إذا مات المكفول له قبل القبول، فمن قال بالتوقف قال
~~لا يؤاخذ الكفيل. الرابع في شرائطها وهي أربعة. أنواع في الكفيل والأصيل
~~والطالب والمكفول به.
# ثم منها ما هو شرط الانعقاد ومنها ما هو شرط النفاذ، أما شرائط الكفيل
~~فالعقل والبلوغ وهما شرطان للانعقاد فلا ينعقد كفالة مجنون وصبي إلا إذا
~~استدان الولي دينا في نفقة اليتيم وأمره بأن يضمن المال عنه فإنه صحيح، ولو
~~أمره بكفالة نفسه عنه لم يجز لأن ضمان الدين قد لزمه من غير شرط فالشرط لا
~~يزيده إلا تأكيدا لم يكن متبرعا. فأما ضمان النفس وهو تسليم نفس الأب أو
~~الوصي فلم يكن عليه فكان متبرعا به فلم يجز، والحرية شرط نفاذها
~~PageV06P344
# فلم ينفذ كفالة العبد ولو ms3634 مأذونا له في التجارة ويؤاخذ بها بعد العتق
~~بخلاف الصبي لا يؤاخذ بها بعد البلوغ لعدم انعقادها، فإن أذن المولى لعبده
~~فيها فإن كان مديونا لم يجز وإلا جازت وبيع فيها إلا إن فداه. ولم تجز
~~كفالة المكاتب عن أجنبي ولو أذن مولاه ويطالب بها بعد عتقه، وتصح كفالة
~~المكاتب والمأذون عن مولاهما، ولا يشترط أن يكون الكفيل صحيحا فتصح كفالة
~~المريض لكن من الثلث لأنها تبرع. وأما شرائط الأصيل فالأول أن يكون قادرا
~~على تسليم المكفول به إما بنفسه أو بنائبه فلم تصح الكفالة عن ميت مفلس.
~~الثاني أن يكون معلوما فلو كفل بما على واحد لم تصح ولا يشترط أن يكون حرا
~~بالغا عاقلا. وأما شرائط المكفول له فالأول أن يكون معلوما. الثاني وجوده
~~في مجلس العقد وهو شرط الانعقاد وقد تقدم في بيان الركن، وتفرع على اشتراط
~~قبوله أنه لا بد من عقله لا حريته. وأما شرائط المكفول به فالأول أن يكون
~~مضمونا على الأصيل دينا أو عينا أو نفسا أو فعلا ولكن يشترط في العين أن
~~تكون مضمونة لنفسها. الثاني أن يكون مقدور التسليم من الكفيل فلا تجوز
~~بالحدود والقصاص. الثالث أن يكون الدين لازما وهو خاص بالكفالة فلا تجوز
~~الكفالة ببدل الكتابة. ولا يشترط أن يكون معلوم القدر، الكل من البدائع
~~مختصرا. الخامس في سببها قالوا: سبب وجودها تضييق الطالب على المطلوب مع
~~قصد الخارج دفعه عنه إما تقربا إلى الله تعالى أو إزالة للأذى عن نفسه إذا
~~كان المطلوب ممن يهمه ما أهمه، وسبب شرعيتها رفع هذه الحاجة والضرر الذي
~~ذكرناه. السادس في حكمها ففي البدائع لها حكمان: أحدهما ثبوت PageV06P345
# مطالبة الكفيل بما على الأصيل فإن كان عليه دين طولب بكله الكفيل أن كان
~~واحدا، وإن كانا اثنين طولب كل واحد بنصفه، وفي الكفالة بالنفس يطالب
~~بإحضاره إن أمكن كما سيأتي. والكفيل بالعين يطالب بتسليمها حال قيامها
~~وببدلها حال هلاكها وبالتسليم يطالب لها وبالفعل جميعا، وقدمنا أنه اشتراط
~~الخيار فيها أكثر من ثلاثة فيما ms3635 يصح تعليقه وما لا يصح قبيل الصرف. السابع
~~في صفتها فهي عقد جائز به لازم، وسيأتي أن له الرجوع عنها في مسألة بايع
~~فلانا فما بايعته فهو علي. الثامن في محاسنها ومساويها، فمحاسنها جليلة وهي
~~تفريج كرب الطالب الخائف على ماله والمطلوب الخائف على نفسه فقد كفاهما
~~مؤنة ما أهمهما وهو نعمة كبيرة عليهما، ولذا كانت من الافعال العالية حتى
~~أمتن الله بها حيث قال * (وكفلها زكريا) * [آل عمران: 73] في قراءة التشديد
~~المتضمن للامتنان على مريم إذ جعل لها من يقوم بمصالحها ويقوم بها.
~~ومساويها كما في المجتبى قال: الامتناع على التكفل أقرب إلى الاحتياط لأنه
~~مكتوب في التوراة والزعامة أولها ملامة، وأوسطها ندامة، وآخرها غرامة اه‍.
~~التاسع في أنواعها سيأتي أنها نوعان: كفالة بالنفس وكفالة بالمال. العاشر
~~في دليلها قوله تعالى * (ولمن جاء به حمل بعير وإنابة زعيم) * [يوسف: 27]
~~وقوله صلى الله عليه وسلم الزعيم غارم رواه أبو داود والترمذي. وفي الدر
~~المنثور: الزعيم الكفيل وغارم من الغرم وهو أداء شئ لازم اه‍.
# ويحتاج إلى معرفة أسامي أربعة: المكفول عنه وهو المديون، والمكفول له وهو
~~الدائن، والكفيل وهو الملتزم، والمكفول به وهو الدين. ويقال للمكفول بنفسه
~~مكفول به ولا يقال مكفول عنه، كذا في التتارخانية.
# قوله: (وتصح بالنفس وإن تعددت) أي الكفالة بأن أخذ منه كفيلا ثم كفيلا ثم
~~آخر وجاز رجوع الضمير إلى النفس بأن كفل واحد نفوسا كما يجوز بالديون
~~الكثيرة لاطلاق قوله عليه الصلاة والسلام الزعيم غارم من غير فصل بين
~~الكفالة بالمال والكفالة بالنفس. ولا يقال لا غرم في كفالة النفس لأنا
~~نقول: الغرم لزوم ضرر عليه ومنه قوله تعالى * (أن عذابها PageV06P346
# كان غراما) * [الفرقان: 56] ويمكنه العمل بموجبها بأن يخلي بينه وبين
~~المكفول أو يرافقه إذا دعاه أو يكره بالحضور إلى مجلس القاضي وإن لم يقدر
~~استعان بأعوان القاضي، ولأنه التزم ما هو واجب على الأصيل وهو حضوره إلى
~~مجلس القاضي، وسيأتي حكم ما إذا تعدد الكفيل فسلم البعض هل يبرأ الباقي.
~~فإن قلت: هل ms3636 يجبر أحد على إعطاء الكفيل بالنفس؟ قلت:
# يجبر المدعى عليه على إعطاء الكفيل بمجرد الدعوى، سواء كان المدعى عليه
~~معروفا أو لا في ظاهر الرواية إلا إذا كان غريبا، وسيأتي في كتاب الدعوى.
~~وفي القنية: ليس للمدعي ولا للقاضي طلب الكفيل بقوله لي عليه دعوى قبل بيان
~~الدعوى وإذا طلب القاضي منه كفيلا وامتنع يحبسه القاضي وإنما يأمره
~~بالملازمة، كذا في البزازية. وفي البزازية: وفي الدين المؤجل إذا قرب الحول
~~وأراد المديون السفر لا يجب إعطاء الكفيل. وفي الصغرى: ليس له مطالبة
~~الكفيل ولم يقيد بالمؤجل. وقال الثاني: لو قيل له طلب الكفيل قياسا على
~~نفقة شهر لا يبعد. وفي المنتقى: قال رب الدين مديوني يريد السفر له التكفيل
~~وإن كان الدين مؤجلا.
# وفي الظهيرية: قالت زوجي يريد أن يغيب فخذ بالنفقة كفيلا لا يجيبها
~~الحاكم إلى ذلك لأنها لم تجب بعد. واستحسن الإمام الثاني أخذ الكفيل رفقا
~~بها وعليه الفتوى، ويجعل كأنه كفل بما ذاب لها عليه. وفي المحيط: لو أفتى
~~يقول الثاني في سائر الديون بأخذ الكفيل كان حسنا رفقا بالناس. وفي شرح
~~المنظومة لابن الشحنة: وهذا ترجيح من صاحب المحيط اه‍. وفي القنية: إن عرف
~~المديون بالمطل والتسويف يأخذ الكفيل وإلا فلا، وجاز أن يكون المراد من
~~تعددها أن يكون للكفيل كفيل ولذا قال في الخانية: الكفيل بالنفس إذا أعطى
~~الطالب كفيلا بنفسه فمات الأصيل برئ الكفيلان، وكذا لو مات الكفيل الأول
~~برئ الكفيل الثاني اه‍.
# وأشار بجواز تعددها إلى أن المكفول له إذا أخذ من الأصيل كفيلا آخر بعد
~~الأول لم يبرأ الأول، كذا في الخانية فلقوله وإن تعددت ثلاثة أوجه قوله:
~~(بكفلت بنفسه وبما عبر عن البدن ويجزء شائع) أي تصح الكفالة بالنفس بقوله
~~كفلت بنفس فلان أو برأسه أو وجهه PageV06P347
# ورقبته وعنقه وكل عضو منه يعبر به عن جميع البدن أو بثلثه أو ربعه، وقد
~~قدمناه في الطلاق. وقد ذكروا صحة الكفالة بالروح ولم يذكروه في الطلاق
~~وينبغي الوقوع به، وذكروا في الطلاق الفرج ms3637 ولم يذكروه هنا وينبغي صحة
~~الكفالة به إذا كانت امرأة، كذا في التتارخانية. ولم يذكر محمد رحمه الله
~~تعالى ما إذا كفل بعينه قال البلخي: لا يصح كما في الطلاق إلا أن ينوي به
~~البدن. والذي يجب أن تصح الكفالة به كالطلاق إذا تعين مما يعبر به عن الكل
~~يقال عين القوم وهو عين في الناس ولعله لم يكن معروفا في زمانهم، أما في
~~زماننا فلا شك في ذلك بخلاف ما لو قال بيده أو رجله ويتأتى في دمه ما تقدم
~~في الطلاق، كذا في فتح القدير. قيدنا بكونه جزء الكفيل عنه لأن الكفيل لو
~~أضاف الجزء إليه بأن قال الكفيل كفل لك نصفي أو ثلثي فإنه لا يجوز، ذكره في
~~الكرخي في باب الرهن كذا في السراج الوهاج قوله: (وبضمنته) أي تصح بقوله
~~ضمنت لك فلانا لأنه تصريح بمقتضاها قيد بقوله ضمنته لأنه لو قال أنا ضامن
~~حتى تجتمعا أو تلتقيا لا يكون كفيلا لأنه لم يبين المضمون نفسا أو مالا،
~~كذا في الخانية. وفي السراج الوهاج: لو قال علي حتى نجتمعا أو نلتقيا فهو
~~جائز لأن قوله هو علي ضمان مضاف إلى العين وجعل الالتقاء غاية له. وفي
~~التتارخانية: هو علي حتى نجتمعا فهو كفيل إلى الغاية التي ذكرها وعلى هذا
~~فلو قال حتى تلتقيا فهو كفيل إلى الغاية اه‍.
# قوله: (وبعلى) لأن كلمة على للوجوب فهي صيغة التزام. وفي التتارخانية:
~~قال لك عند هذا الرجل أو قال دعه إلي كانت كفالة قوله: (وإلي) بمعناه لقوله
~~صلى الله عليه وسلم من ترك كلا فإلي - أي يتيما فإلي - ومن ترك مالا
~~فلورثته قوله: (وأنا زعيم) لأن الكفيل يسمى زعيما قال الله تعالى حكاية عن
~~صاحب يوسف * (وأنابه زعيم) * [يوسف: 27] أي كفيل، كذا ذكر الشارحون لكن ذكر
~~الرازي في شرح مختصر الطحاوي أن من الناس من يظن أن قوله تعالى PageV06P348
# * (ولمن جاء به حمل بعير وأنابه زعيم) * إن ذلك كفالة وليس منها في شئ
~~لأن القائل مستأجر لمن جاء به ms3638 وهو الذي يلزمه ضمان الأجرة التي عقد عليها
~~لمن جاء به وليس ضمانا عن أحد، وجوابه يحمل على أنه كان رسولا من جهة الملك
~~والرسول سفير فلا تجب الأحكام عليه كأن يقول إن الملك قال لمن جاء به حمل
~~بعير ثم يقول من جهته وأنا بذلك الحمل على الملك كفيل. وذكر الفخر الرازي
~~بعد ما قرر أنها دليل الكفالة إلا أن هذه كفالة لرد مال السرقة وهو كفالة
~~ما لم يجب لأنه لا يحل للسارق أن يأخذ شيئا على رد السرقة ولعل مثل هذه
~~الكفالة كانت تصح عندهم اه‍. وذكر القاضي أن في هذه الآية دليلا على جواز
~~الجعالة وضمان الجعل قبل تمام العمل اه‍. وفي الدر المنثور للأسيوطي عن
~~مجاهد في قوله وأنابه زعيم قال: الزعيم هو المؤذن الذي قال أيتها العير
~~اه‍.
# قوله: (وقبيل به) أي بفلان لأن القبيل هو الكفيل ولذا سمي الصك قبالة
~~لأنه يحفظ الحق فمعناه القابل للضمان. وفي الصحاح: القبيل الكفيل والعريف
~~وقد قبل به يقبل به قبالة ونحن في قبالته أي في عرافته، والقبيل الجماعة
~~تكون من الثلاثة فصاعدا من قوم شتى مثل الروم والزنج والعرب والجمع قبل
~~اه‍. وفي التتارخانية: أنا قبيل لك بنفس فلان كان كفيلا كما لو قال على أن
~~آتيك به سواء قوله: (لا بأنا ضامن لمعرفته) أي لا تصح بهذا القول. وقال أبو
~~يوسف: يصير ضامنا للعرف لأنهم يريدون به الكفالة. وجه ما في الكتاب أنه
~~التزم معرفته دون المطالبة فصار كالتزامه دلالة عليه أو قال أوقفك عليه.
~~وقال الفقيه أبو الليث: هذا القول عن أبي يوسف غير مشهور والظاهر ما عنهما.
~~وفي خزانة الواقعات: وبه يفتى أي بظاهر الرواية، كذا في فتح القدير. وفي
~~الخلاصة: وعليه الفتوى. قيد بالمعرفة لأنه لو قال أنا ضامن لتعريفه أو على
~~تعريفه ففيه اختلاف المشايخ، والوجه اللزوم لأنه مصدر متعد إلى اثنين فقد
~~التزم أن يعرفه الغريم بخلاف معرفته فإنه لا يقتضي إلا معرفة الكفيل
~~للمطلوب، كذا في فتح القدير. ولو ms3639 قال أنا ضامن لوجهه فإنه يؤخذ به لأن
~~الوجه يعبر به عن الجملة فكأنه قال أنا ضامن له، كذا في السراج الوهاج.
~~وأشار إلى أنه لو قال أنا أعرفه لا يكون كفيلا كما في السراج. وفي الخانية:
~~لو قال أنا كفيل لمعرفة فلان لا يكون كفيلا ولو قال معرفة فلان علي قالوا
~~يلزمه أن يدل عليه اه‍. وفي التتارخانية: ألفاظ الكفالة كل ما ينبئ عن
~~العهدة في العرف والعادة ثم قال: لو كفل بنفس رجل وسلمه إليه وبرئ، ثم إن
~~الطالب لزم PageV06P349
# المطلوب فقال له الكفيل دعه وأنا على كفالتي أو على مثل كفالتي لا شك أنه
~~كفالة مبتدأة.
# ولم يذكر المصنف الكفالة المقيدة بالوقت. قال في الخانية: رجل كفل بنفس
~~رجل إلى ثلاثة أيام ذكر في الأصل أنه يصير كفيلا بعد الأيام الثلاثة وجعله
~~بمنزلة ما لو قال لامرأته أنت طالق إلى ثلاثة أيام فإن الطلاق يقع بعد
~~ثلاثة أيام، وكذا لو باع عبدا بألف إلى ثلاثة إيام يصير مطالبا بالثمن بعد
~~الأيام الثلاثة. وعن أبي يوسف يصير كفيلا في الحال، وقال في الطلاق يقع
~~الطلاق في الحال أيضا. وقال الفقيه أبو جعفر: يصير كفيلا في الحال. قال:
# وذكر الأيام الثلاثة لتأخير المطالبة إلى ثلاثة أيام لا لتأخير الكفالة
~~ألا ترى أنه لو سلم المكفول به قبل الأيام الثلاثة بجبر الطالب على القبول
~~كتعجيل الدين المؤجل. وما ذكر في الأصل أراد به أن يكون كفيلا مطالبا بعد
~~الثلاثة وغيره أخذ بظاهر الكتاب وقالوا: لا يصير كفيلا للحال فإذا مضت قبل
~~تسليم النفس كان كفيلا أبدا إلى أن يسلم، فإذا قال أنا كفيل بنفس فلان من
~~اليوم إلى عشرة أيام صار كفيلا في الحال، فإذا مضت العشرة خرج عنها. ولو
~~قال أنا كفيل بنفسه إلى عشرة أيام فإذا مضت العشرة فإني برئ قال ابن الفضل:
~~لا مطالبة عليه بها لا فيها ولا بعدها، وذكر في الأصل كفلت بنفس فلان شهرا
~~كان كفيلا أبدا كقوله أنت طالق شهرا، ولو قال علي ms3640 نفسه إلى شهر عن محمد أنه
~~قال لا سبيل عليه حتى يمضي شهر، ولو قال نفسه علي إلى شهر فإذا مضى شهر
~~فأنا برئ منه قال: هذا لم يضمن شيئا اه‍. وفي التتارخانية: إذا كفل إلى
~~ثلاثة أيام كان كفيلا بعد الثلاثة ولا يطالب في الحال في ظاهر الرواية. وفي
~~السراج: وهو الأصح. وفي الصغرى: وبه يفتى. وفي البزازية: كفل بنفسه إلى شهر
~~على أنه برئ إذا مضى شهر قال الفقيه أبو الليث: الفتوى على أنه لا يصير
~~كفيلا.
# وفي الواقعات: الفتوى على أنه يصير كفيلا كفل إلى شهر طالبة بعد شهر
~~ويبطل ما قاله البعض أنه كفيل في الحال مؤجلا إلى شهر، دل عليه ما ذكره
~~عصام أنه لو قال أنت طالق إلى شهر يقع بعد الاجل إلا أن ينوي الوقوع في
~~الحال دل على أنه لا يصير كفيلا في الحال وبه يفتى بخلاف أمر امرأتي بيدها
~~إلى شهر حيث يصير الامر بيدها في الحال إلى شهر لأن الطلاق لا يحتمل
~~التأقيت والامر يحتمله، وكذا الكفالة تحتمل التأقيت، ولا نعني بقوله إنه
~~كفيل بعد شهر أنه ليس بكفيل للحال ألا ترى أن الكفيل لو سلم للحال يجب على
~~الطالب القبول ولو لم يصر كفيلا إلا بعد الشهر لما أجبر في الحال لكن ذكر
~~الشهر تأجيل للكفيل حتى لا يطالب للحال ويطالب بعد الاجل اه‍.
# قوله: (وإن شرط تسليمه في وقت بعينه أحضره فيه إن طلبه) لأنه التزمه
~~بالشرط في الكفالة فيجب عليه الوفاء به إن طلبه في ذلك الوقت أو بعده
~~كالدين المؤجل إذا حل قوله: PageV06P350
# (أحضره وإلا حبسه الحاكم) لامتناعه عن إيفاء ما وجب عليه ولكن لا يحبسه
~~أول مرة حتى يظهر مطله لأنه جزاء الظلم وهو ليس بظالم قبل المطل. وذكر
~~الشارح أنه ينبغي أن يفصل كما فصل في الحبس بالدين من أنه إن ثبت الدين
~~بإقراره لم يعجل بحبسه وإلا عجل وظاهره أنه لم يطلع على نقل في المسألة.
~~وفي البزازية: أقر بالكفالة بالنفس أو ثبتت ms3641 بالبينة عند الحاكم قال الخصاف)
~~لا يحبسه فيهما أول مرة، وفي ظاهر الرواية كذلك في الاقرار وأما في البينة
~~يحبسه ولو أول مرة اه‍. وهكذا في الخانية وصرح فيها بأنه كالدين. وفي
~~النهاية: هذا إذا لم يظهر عجزه، فإن ظهر فلا معنى لحبسه إلا أن لا يحال
~~بينهما بل يلازمه كالمديون. وفي شرح المنظومة معزيا إلى المبسوط: لو ادعى
~~الكفيل بالنفس أنه دفعه إلى وكيل الطالب وأنكر الطالب حلف على علمه لأنه
~~استحلاف على فعل الغير بخلاف ما إذا ادعى الكفيل بالنفس أنه دفع إليه فإنه
~~يستحلف على البتات. وفي السراج الوهاج: ثلاثة كفلوا رجلا بنفسه كفالة واحدة
~~فأحضره أحدهم برؤوا جميعا، وإن كانت الكفالة متفرقة لم يبرأ الباقون لأن
~~الكفالة إذا كانت واحدة فالاحضار المستحق واحد، فإذا سلمه واحد لم يبق هناك
~~إحضار أحد، وأما إذا تفرقت فكل عقد أوجب إحضارا على حدة فإحضار واحد لا
~~يسقط إحضار غيره، ولو تكفلوا بمال كفالة واحدة أو متفرقة فأدى واحد جميع
~~المال برئ الباقون لأن المكفول به مال واحد، فإذا أداه واحد لم يبق على
~~غيره مال اه‍. وفي البزازية: كفل بنفس رجل لرجلين فسلمه إلى أحدهما برئ له
~~والآخر على حقه لأن كلا منهما ليس نائب الآخر قوله: (وإن غاب أمهله مدة
~~ذهابه وإيابه) يعني لا يحبسه لعدم ظهور مطله وهو مقيد بما إذا أراد الكفيل
~~السفر إليه فإن أبى حبسه للحال من غير إمهال كما في البزازية. وفي
~~التتارخانية: وإن كان في الطريق عذر لا يؤاخذ الكفيل به والإياب بالكسر
~~الرجوع من آب يؤب أوبا وأوبة وإيابا، كذا في الصحاح.
# وأشار إلى أنه لو كفل بنفس محبوس أو غائب صح كما في البزازية. وقوله وإن
~~غاب أي وإن ثبت عند القاضي أن الكفيل غائب ببلد آخر بعلم القاضي أو ببينة
~~أقامها الكفيل كما في البزازية. أطلقه فشمل المسافة القريبة والبعيدة كما
~~في فتح القدير قوله: (فإن مضت ولم يحضره حبسه) لأنه ظهر مطله إلى أن يظهر
~~للقاضي تعذر إحضاره ms3642 بشهود أو بدلالة الحال فيطلقه كالمديون المفلس وينظره
~~إلى وقت قدومه، ولا يحول بينه وبين الطالب فيلازمه ولا يمنعه من أشغاله،
~~كذا في فتح القدير، وإن أضرته ملازمته استوثق منه كفيل، كذا في
~~التتارخانية. PageV06P351
# قوله: (فإن غاب ولم يعلم مكانه لا يطالب به) لأنه عاجز ولا بد من ثبوت
~~أنه غائب لم يعلم مكانه، إما بتصديق الطالب وعليه اقتصر الشارح، أو ببينة
~~أقامها الكفيل لما في القنية عن علي السغدي: إذا غاب المكفول عنه فللدائن
~~أن يلازم الكفيل حتى يحضره، والحيلة في دفعه أن يدعي الكفيل عليه أن خصمك
~~غائب غيبة لا تدري فبين لي موضعه فإن أقام بينة على ذلك تندفع عنه الخصومة
~~اه‍. وفي ملازمة الطالب الكفيل عند عجزه عن إحضار الأصيل اختلاف ذكر
~~السرخسي أنه يلازمه، وذكر شيخ الاسلام إنه لا يلازمه، كذا في التتارخانية.
~~فإن اختلفا ولا بينة فقال الكفيل لا أعرف مكانه وقال الطالب تعرفه، فإن كان
~~له خرجة معلومة للتجارة في كل وقت فالقول للطالب ويؤمر الكفيل بالذهاب إلى
~~ذلك الموضع وإلا فالقول للكفيل لتمسكه بالأصل وهو الجهل. وقوله لا يطالب به
~~مقيد بما إذا لم يبرهن الطالب على أنه بموضع كذا، فإن برهن أمر الكفيل
~~بالذهاب إليه وإحضاره لأنه علم مكانه، ولو علم أنه ولحق بدار الحرب يؤجل
~~الكفيل مدة ذهابه وإيابه ولا تبطل باللحاق بدار الحرب لأنه وإن كان موتا
~~حكما لكن بالنسبة إلى ماله وإلا فهو حي مطالب بالتوبة والرجوع، هكذا أطلقه
~~في النهاية. وقيده في الذخيرة بما إذا كان الكفيل قادرا على رده بأن كان
~~بيننا وبينهم مواعدة أنهم يردون إلينا المرتد وإلا لا يؤاخذ به اه‍. وهو
~~تقييد لا بد منه ثم في كل موضع قلنا: إنه يؤمر بالذهاب إليه للطالب أن
~~يستوثق بكفيل من الكفيل حتى لا يغيب الآخر. وفي الخانية: الكفيل بالنفس إذا
~~منع المكفول به عن السفر إن كانت الكفالة حالة كان له أن يمنعه حتى يخرجه
~~عند عهدة الكفالة، وإن كانت الكفالة مؤجلة ليس له ms3643 أن يمنعه من الخروج قبل
~~حلول الأجل اه‍. ظاهره أن للكفيل ملازمة الأصيل إذا كانت حالة وإن لم
~~يلازمه الطالب قوله: (فإن سلمه بحيث يقدر المكفول له أن يخاصمه كمصر برئ)
~~لأنه أتى بما التزمه إذ لم يلتزم تسليمه إلا مرة واحدة وحصل مقصود الطالب
~~فلم تبق الكفالة كما لو تكفل بمال فقضاه. أطلقه فشمل ما إذا كان للتسليم
~~وقت فسلمه قبله أو لا لأن الاجل حق الكفيل فلإسقاطه كالدين المؤجل إذا قضاه
~~المديون قبل الحلول والتسليم بالتخلية بينه وبين الخصم وذلك برفع الموانع
~~فيقول له هذا خصمك فخذه إن شئت، فإن سلمه بعد طلبه برئ مطلقا وإلا فلا يبرأ
~~حتى يقول سلمته إليك بجهة الكفالة. وفي القنية: كان المكفول له جالسا مع
~~قوم في مدرسة فجاء الكفيل بالمكفول عنه وقال له هو المكفول عنه فلم يجلس بل
~~مر وخرج إلى باب آخر فهذا القدر تسليم منه اه‍. قيد بقوله بحيث يقدر
~~للاحتراز عما إذا PageV06P352
# سلمه في برية أو في سواد فإنه لا يبرأ لعدم قدرته على مخاصمته في ذلك
~~المكان، سواء شرط تسليمه في مجلس القاضي أو لا. وفي الخانية: وهو نظير ما
~~إذا سلم المديون الدين للطالب حين خرج اللصوص فإنه لا يبرأ. وفي القنية:
~~سلم الكفيل بالنفس المكفول عنه إلى الطالب ليلا في مكان لا يمكنه العصمة
~~وفر منه فإن كان التسليم بطلبه يخرج عن العهدة اه‍.
# قوله: (ولو شرط تسليمه في مجلس القاضي سلمه ثم) لأن الشرط مفيد فإن سلمه
~~في مجلسه برئ. وأفاد بقوله سلمه ثم إلى اشتراط ذلك فإن سلمه في السوق لم
~~يبرأ وهو قول زفر وبه يفتى في زماننا لتهاون الناس في إقامة الحق، ومحل
~~الاختلاف في بلدة لم يعتادوا نزع الغريم من يد خصمه، كذا في التتارخانية.
~~وهذه إحدى المسائل التي يفتى فيها بقول زفر رحمه الله تعالى، ومنها قعود
~~المريض في صلاته كقعود المصلي في التشهد، ومنها سماع البينة من امرأة
~~الغائب ليقرر القاضي لها نفقة، ومنها أن الوكيل بالخصومة ms3644 لا يلي القبض،
~~ومنها تضمين الساعي إذا سعى به إلى السلطان وغرمه شيئا، ومنها أن رؤية
~~البيت من الصحن لا يكفي بل لا بد من رؤية داخله، ومنها أن رؤية ظاهر الثوب
~~مطويا لا يكفي بل لا بد من نشره فهي سبع، وليس المراد الحصر. وفي القنية:
~~كفل بنفسه في البلد وسلمه في الرساتيق صح إن كان فيها حاكم. وقال العلاء
~~التاجري والبدر: الظاهر لا يصح. قال رضي الله تعالى عنه: وجوابهما حسن لأن
~~أغلب قضاة رساتيق خوارزم ظلمة فلا يقدر على محاكمته على وجه العدل دون
~~رساتيقهم اه‍. وإن سلمه في مصر آخر غير المصر الذي كفل فيه برئ عند أبي
~~حنيفة إن كان فيه سلطان أو قاض وكانت الكفالة غير مقيدة بمصر وإلا فلا يبرأ
~~اتفاقا، كذا في التتارخانية لامكان إحضاره إلى محلس القاضي، ولا يبرأ
~~عندهما لاحتمال أن يكون شهوده PageV06P353
# فيما عينه. وفي فتح القدير: وقولهما أوجه قيل إنه اختلاف عصر وزمان لا
~~حجة وبرهان.
# وفي البزازية: ضمن نفس رجل وحبس المطلوب في السجن فسلم لا يبرأ، ولو ضمن
~~وهو محبوس فسلمه فيه يبرأ، ولو أطلق ثم حبس ثانيا فدفعه إليه فيه. أن الحبس
~~الثاني من أمور التجارة ونحوها صح الدفع وإن في أمور السلطان ونحوها لا حبس
~~الطالب المطلوب ثم طالب الكفيل به فدفعه وهو في حبسه قال محمد: برئ اه‍.
~~وفي الخانية: ولو كفل بنفس رجل وهو غير محبوس ثم حبس فخاصم الطالب الكفيل
~~إلى القاضي الذي حبسه فقال الكفيل كفلت به وأنت حبسته بدين فلان آخر له
~~عليه عن محمد أن القاضي يأمر بإحضار المطلوب حتى يسلمه الكفيل إلى المكفول
~~له ثم يعاد إلى الحبس اه‍. ولو سلمه وهو مع رسول القاضي وهو ممتنع به لا
~~يبرأ ولو سلمه قدام الحاكم برئ، كذا في البزازية. وفي فتح القدير: ولو قال
~~المطلوب في الحبس دفعت نفسي إليه بالكفالة برئ الكفيل وفي الواقعات: رجل
~~كفل بنفس رجل وهو محبوس فلم يقدر أن يأتي به الكفيل لا ms3645 يحبس الكفيل لأنه
~~عجز عن إحضاره اه‍. وفي التتارخانية: إذا شرط تسليمه عند القاضي فسلمه عند
~~الأمير أو شرط تسليمه عند هذا القاضي فسلمه عند قاض آخر جاز.
# قوله: (وتبطل بموت المطلوب والكفيل لا الطالب) لعجزه عن إحضاره له بعد
~~موته، وكذا بعد موت الكفيل، ووارثهما لا يقوم مقامهما لأن الخلفية فيما له
~~لا فيما عليه، وما له لا يصلح لايفاء هذا الحق وهو إحضار المكفول به، وقد
~~تبع المصنف صاحب الهداية في بطلانها بموت الكفيل، وفي الكرخي في باب الصلح
~~عن الحقوق التي ليست بمال إنها لا تبطل بموت الكفيل ويطالب وارثه بإحضاره،
~~كذا في السراج الوهاج. قيد بالكفالة بالنفس لأن الكفيل بالمال إذا مات لا
~~تبطل لأن حكمها بعد موته ممكن فيوفي من ماله ثم ترجع الورثة على المكفول
~~عنه إن كانت بأمره وكان الدين حالا، فإن كان مؤجلا لا رجوع لهم حتى يحل
~~الاجل وإلا فلا كأدائه بنفسه، وأما موت الطالب فلا يبطلها لأن وصيه ووراثه
~~يخلفونه. أطلق المطلوب فشمل العبد لكن في الخلاصة: لو كفل بنفسه العبد فمات
~~العبد برئ الكفيل إن كان المدعى به المال على العبد، وإن كان المدعى به نفس
~~العبد لا يبرأ وضمن قيمته PageV06P354
# اه‍. وأشار باقتصاره في بطلانها على موت المطلوب والكفيل إلى أنها لا
~~تبطل بإبراء الأصيل لما في البزازية: ولو كفل بنفس ثم أقر الطالب أنه لا حق
~~له قبل المكفول به له أن يأخذ الكفيل بتسليمه ولا يبرأ، ولو قال الطالب لا
~~حق لي قبل المكفول به لا من جهته ولا من جهة غيره لا بوكالة ولا بوصاية ولا
~~بولاية برئ من الكفالة اه‍. فقولهم براءة الأصيل توجب براءة الكفيل إنما هو
~~في الكفالة بالمال اللهم إلا أن يقال أن صورة براءة الأصيل فيما إذا كانت
~~الكفالة بالنفس أن يقول ما ذكره فحينئذ الكلام على عمومه. وفي السراج
~~الوهاج: إذا مات المكفول له لم تبطل ويسلمه الكفيل إلى ورثته فإن سلمه إلى
~~بعضهم برئ منهم خاصة وللباقين مطالبته ms3646 بإحضاره، فإن كانوا صغارا فلوصيهم
~~مطالبته باحضاره فإن سلمه إلى أحد الوصيين برئ في حقه وللآخر مطالبته، كذا
~~في الينابيع اه‍. ومن الغريب ما في منظومة ابن وهبان وعزاه في الشرح إلى
~~النتف أنها تبطل بموت الطالب والمعروف في المذهب خلافه. وفي فروق
~~الكرابيسي: الكفالة على الكفالة جائزة وبموت الأصيل يبطلان وبموت الكفيل
~~الأول يبرأ الثاني. والحوالة بعد الحوالة تبطل الحوالة الأولى لأن الكفالة
~~للتوثق والثانية تزيده والحوالة نقل وهما لا يجتمعان اه‍. قوله: (وبرئ
~~بدفعه إليه وإن لم يقل إذا دفعته إليك فأنا برئ) لأن موجب الدفع إليه
~~البراءة فتثبت وإن لم ينص عليها كالمديون إذا سلم الدين والغاصب إذا سلم
~~المغصوب والبائع إذا سلم المبيع. وأطلقه فشمل ما إذا قال سلمته إليك بجهة
~~الكفالة أو لا إن طلبه منه، وأما إذا لم يطلبه منه فلا بد أن يقول لك كما
~~قدمناه. وإذا أقر الطالب بقبض المكفول برئ الكفيل ولا يحتاج فيه إلى النص
~~لأن الظاهر أنه لا يقر إلا باستيفاء حقه، ولو سلم الكفيل المكفول إلى
~~الطالب فأبى أن يقبله أجبر على قبوله بمعنى أنه ينزل قابضا كالغاصب إذا رد
~~العين والمديون إذا دفع الدين بخلاف ما إذا سلمه فضولي فإنه لا يجبر كما
~~إذا قضى الدين فضولي أي غير مأمور بذلك، والضمير في قوله إليه راجع إلى
~~الطالب.
# وأطلقه فشمل ما إذا كان غير صاحب الحق كما إذا كان الآخذ للكفيل وكيل
~~الدائن فيبرأ بتسليمه إلى الموكل مطلقا وإلى الوكيل إن أضافه إلى نفسه، وإن
~~أضافه إلى موكله لم يبرأ بتسليمه إلى الوكيل لأنه رسول، كذا في
~~التتارخانية. وكما إذا أخذ القاضي من المدعى عليه كفيلا بالنفس بطلب المدعي
~~أو بغير طلبه وسلمه الكفيل إلى القاضي برئ، وإن سلمه إلى المدعي لا يبرأ.
~~هذا إذا لم يضفه القاضي فإن أضافه وقال القاضي إن المدعى يطلب منك كفيلا
~~بالنفس فأعطه كفيلا بنفسك فسلم الكفيل للقاضي لا يبرأ، وإن سلمه إلى المدعى
~~يبرأ، كذا في الخانية والبزازية. ورسول القاضي ms3647 وأمينه كالقاضي، ولو كفل
~~بنفسه إلى الوصي فسلمه إلى الورثة أو الغريم لا يبرأ، كذا في البزازية. وفي
~~القنية: كفل بنفس رجل على أن PageV06P355
# يسلمه إلى المكفول له متى طالبه به ثم سلمه إليه قبل أن يطالبه ولم يقبله
~~يبرأ لأن حكم الكفالة وجوب التسليم وهو ثابت في الحال. وقوله على أن يسلمه
~~إليه متى طالبه به يذكر للتأكيد لا للتعليق فقد سلمه إليه حال كونه كفيلا
~~فيبرأ اه‍. وإنما ذكروا هذه المسألة أعني مسألة الكتاب مع ظهورها كما قاله
~~الفقيه أبو الليث لدفع توهم أنه يلزم الكفيل تسليمه مرة بعد مرة إلى أن
~~يستوفي حقه لأن الكفالة ما أريدت إلا للتوثق لاستيفاء الحق، فما لم يستوفه
~~يجب عليه تسليمه إلى أن يستوفيه فأزال هذا الوهم ببيان أن عقد الكفالة يوجب
~~التسليم مرة لا بقيد التكرار، كذا في فتح القدير.
# قوله: (وبتسليم المطلوب نفسه من كفالته وبتسليم وكيل الكفيل ورسوله) أي
~~يبرأ الكفيل بتسليم هؤلاء لأن المطلوب يطالب بتسليم نفسه فإذا سلم نفسه حصل
~~المقصود فلا معنى لبقائها كالمحيل إذا قضى الدين بنفسه فإنه يصح قبل الطالب
~~أو، وفعل نائب الكفيل كفعله. وقيد بقوله من كفالته لأنه لا يبرأ الكفيل حتى
~~يقول المكفول سلمت نفسي إليك من الكفالة ولو أخر قوله من الكفالة لكان أولى
~~لأن الوكيل والرسول كالمكفول لا بد من التسليم عنها وإلا لا يبرأ. وقيد
~~بتسليم النفس لأن المديون لو دفع الدين إلى الكفيل قبل أن يوفي عنه ولم يقل
~~إنه عن كفالتك كان قضاء لأنه الغالب وتستحق عليه فانصرف إليه كذا في
~~القنية. وقيد بالوكيل والرسول لأنه لو سلمه أجنبي بغير أمر الكفيل وقال
~~سلمت إليك عن الكفيل وقف على قبوله، فإن قبله الطالب برئ الكفيل، وإن سكت
~~لا. وفي السراج الوهاج: ولو سلم المكفول بالنفس نفسه إلى المكفول له بجهة
~~الكفالة فإنه يجبر على القبول حتى يبرأ الكفيل، وهذا إذا كانت الكفالة
~~بالامر، أما إذا كانت بغير الامر لا يبرأ، كذا في الفوائد اه‍. ولم ms3648 يظهر
~~هذا التفصيل ثم ظهر لي أن المراد أمر المطلوب وأن الكفالة بالنفس على
~~وجهين: إما أن تكون بأمر المطلوب أو بغير أمره لما في التتارخانية: ولو كفل
~~بنفسه بغير أمره فلا مطالبة للكفيل عليه إلا أن يجده فيسلمه فيبرأ اه‍.
~~فعلى هذا إذا ضمنه بغير أمره لا يأثم بعدم التمكين منه فله الهرب بخلاف ما
~~إذا كان بأمره، وعلى هذا فما قدمناه من منعه من السفر إنما هو فيما إذا
~~كانت بأمره، وزاد في الاصلاح على رسوله إليه. وقال في الايضاح:
# وإنما قال إليه لأن رسوله إلى غيره كالأجنبي اه‍. وفي التتارخانية: يشترط
~~التسليم عن الكفالة ولا يحتاج أن يقول عن كفالة فلان إنما يحتاج تعيينه إذا
~~كان كفله لرجلين، ولو قال بعد قوله ورسوله وكفيله لكان أولى لأن كفيل
~~الكفيل لو سلمه برئ كما في التتارخانية، فلو قال وبتسليم نائب الكفيل عنه
~~لكان أحسن. قوله: (فإن قال إن لم أواف به غدا فهو ضامن لما PageV06P356
# عليه فلم يواف به أو مات المطلوب ضمن المال) لأن الكفالة بالمال معلقة
~~بشرط عدم الموافاة وهو متعارف يصح تعليقها به فإذا وجد الشرط لزمه المال
~~ولا يبرأ عن كفالة النفس لأنها كانت ثابتة قبلها ولا تنافيها كما لو كفلهما
~~جملة. والمراد بقوله ولم يواف به مع قدرته عليه فإن عجز لا يلزمه إلا إذا
~~عجز بموت المطلوب أو جنونه وموت المطلوب وإن أبطل الكفالة بالنفس فإنما هو
~~في حق تسليمه إلى الطالب لا في حق المال. وقيد بموت المطلوب لأن الكفيل لو
~~مات لم يوجد شرط الكفالة المعلقة لأن وارثه يقوم مقامه كموت الطالب فإن
~~الكفيل إذا سلمه إلى وارثه برئ، ولو أبرأه الطالب عن كفالة النفس فلم يواف
~~به لا يجب المال لفقد شرطه، ولو اختلف فقال الكفيل وافيتك وقال الطالب لم
~~توافني به فالقول للطالب والمال لازم على الكفيل لأن سبب وجوب المال التزام
~~المال بالكفالة إلا أن الموافاة شرط للبراءة فلا يثبت بقول الكفيل، كذا في
~~الخانية. وفي البزازية: ms3649 وفيما إذا علق المال بعدم الموافاة لا يصدق الكفيل
~~على الموافاة إلا بحجة وبيانه ما ذكره في نظم الفقه: قال الكفيل دفعته إليك
~~اليوم المشروط وأنكره الطالب فالامر على ما كان في الابتداء ولا يمين على
~~واحد منهما لأن كلا منهما مدع الكفيل البراءة والطالب الوجوب ولا يمين على
~~المدعي عندنا اه‍. وفي فروق الكرابيسي: رجل كفل بنفس رجل على أنه إن لم
~~يواف به غدا فعليه المال فلم يوافه لكن المدعي وجد المدعى عليه ولازمه حتى
~~الليل يلزمه المال، وكذا لو تغيب الطالب فلم يجده لزمه المال. هنا فصول:
~~الثاني لو شرط على الكفيل مكانا فجاء الكفيل بالمكفول به في ذلك المكان
~~وتغيب الطالب لزم المال الكفيل. الثالث لو اشترى بالخيار فتوارى البائع
~~الرابع حلف ليقضين دينه اليوم فتغيب الدائن. الخامس جعل أمر امرأته بيدها
~~إن لم تصل نفقتها فتغيبت، وعند أبي يوسف ينصب القاضي قيما في الفصلين
~~الأخيرين لا في وفي الخلاصة: إذا توارى الأول لأن الطالب متعنت فيهما لا في
~~الأول اه‍ وفي الخلاصة: إذا توارى الطالب والبائع نصب القاضي وكيلا عن
~~الغائب قال الفقيه أبو الليث: هذا خلاف قول أصحابنا وإنما روي في بعض
~~الروايات عن أبي يوسف ولو فعل القاضي فهو حسن اه‍. وجعل قاضيخان في فتاواه
~~المسائل كلها على الخلاف وأن القاضي ينصب وكيلا عن الغائب على قول
~~المتأخرين وهو قول أبي يوسف ا ه‍. ولم يصور المصنف المسألة بالألف كما في
~~الهداية لبيان أن معلومية القدر ليست شرطا لصحتها فإذا قال بما عليه فمهما
~~ثبت بالبينة أنه عليه لزمه كما سيأتي، كذا في النهاية. وكذلك لو قال الكفيل
~~بالنفس PageV06P357
# إن لم أوافك به غدا فعلى ما أقر به المطلوب فلم يواف به غدا فأقر المطلوب
~~أن عليه خمسمائة كان الكفيل ضامنا لما أقر، وليس هذا كما لو قال إن لم
~~أوافك غدا فأنا ضامن لما ادعيت عليه فلو يواف به غدا فادعى الطالب عليه
~~مالا لا يلزمه المال، وكذا لو قال إن لم ms3650 أوافك به غدا فما ادعيت عليه فهو
~~علي فلم يواف به غدا فادعى الطالب عليه مالا لا يلزمه، كذا في فتاوى
~~قاضيخان بعد مراجعة نسخة صحيحة. وقوله إن لم أدفعه إليك غدا بمنزلة إن لم
~~أوافك به كما في الخانية. ولو قال الكفيل بالنفس إن غاب عنك المكفول فأنا
~~ضامن لما عليه فغاب المكفول إلى الكوفة ولم يطلبه الطالب ثم دفعه الكفيل
~~إليه بعد رجوعه من الكوفة فالكفيل ضامن للمال لأنه علقها بالغيبة، ولو قال
~~قد كفلت لك بنفس فلان فإن غاب ولم أوافك فأنا ضامن لما عليه فغاب قبل أن
~~يوافي لزمه المال، وهو بمنزلة ما لو قال إن غاب قبل أن أوافيك به. ولو قال
~~إن غاب فلم أوافك به فأنا ضامن لما عليه فهذا على أن يوافيه بعد الغيبة،
~~كذا في الخانية. وفيها أيضا: ولو كفل بنفس رجل على أن يوافي به إذا جلس
~~القاضي، فإن لم يواف به فعليه الألف التي للطالب عليه فلم يجلس القاضي
~~أياما وطلب المدعي ولم يأت به فلا شئ على الكفيل من المال لأنه علق الكفالة
~~بالمال بعدم الموافاة إذا جلس القاضي ا ه‍. وقوله في الكتاب فأنا ضامن ليس
~~بقيد ففي الخانية: إن لم أواف به فعندي لك هذا المال لزمه لأن عندي إذا
~~استعمل في الدين يراد به الوجوب، وكذا لو قال إلى هذا المال. وقيد بعدم
~~الموافاة للاحتراز عما في البزازية: كفل بنفسه على أنه متى طالبه سلمه فإن
~~لم يسلمه فعليه ما عليه ومات المطلوب وطالبه بالتسليم وعجز لا يلزمه المال
~~لأن المطالبة بالتسليم بعد الموت لا تصح، فإذا لم تصح المطالبة لم يتحقق
~~العجز الموجب للزوم المال فلا يجب ا ه‍. وفي القنية: كفل بنفسه وقال إن
~~عجزت عن تسليمه إلى ثلاثة أيام فعلي المال ثم حبس بحق أو بغير حق أو مرض
~~مرضا يتعذر إحضاره يلزمه المال بعد الثلاثة ا ه‍. وفي وكالة منية المفتي:
~~قال إن وافيتك به غدا فعلي ما عليه ثم وافى ms3651 به لم يلزمه المال لأنه شرط
~~لزومه إن أحسن إليه ا ه‍. يعني أنه تعليق بغير المتعارف فلم تصح الكفالة.
# قوله: (ومن ادعى على آخر مائة دينار فقال رجل إن لم أوافك به غدا فعليه
~~المائة فلم يواف به غدا فعليه المائة) لوجود الشرط فلزم المال. قيد ببيان
~~المال عند الدعوى لأنه لو تعلق رجل بآخر وقال لي عليك دعوى ولم يبينها
~~فكفله إنسان بالنفس على أنه إن لم يواف به غدا PageV06P358
# فعليه مائة دينار ففيه اختلاف. قالا: إذا لم يوافه به لزمته إذا ادعاها
~~المدعي. وقال محمد: لا تلزمه لأنه لما لم يبينها وقت الدعوى لم تصح الدعوى
~~فلم يجب حضوره إلى مجلس القاضي فلم تصح الكفالة بالنفس فلم تصح بالمال
~~لأنها مبنية عليها. ولهما أنه يمكن تصحيحها لأن العادة جرت بالابهام في
~~الدعاوي في غير مجلس القضاء ثم يبينوها عنده دفعا للحيل فصحت الدعوى
~~والملازمة على احتمال البيان، فإذا بين بعده انصرف إلى البيان أولا فظهر به
~~صحة الكفالة بالنفس فصحت بالمال حملا على أن الكفيل كان يعلم خصوص المال
~~المدعى به تصحيحا لكلام العاقل ما أمكن. والحاصل أنا لا نحكم حال صدورها
~~بالفساد بل الامر موقوف على ظهور الدعوى بذلك القدر فإذا ظهرت ظهر أنه إنما
~~كفل بالقدر المدعى به. وفي الخلاصة: كفل بنفس رجل على أنه إن لم يواف به
~~غدا فعليه ألف درهم ولم يقل التي عليه فمضى الغد ولم يواف به وفلان يقول لا
~~شئ علي والطالب يدعي ألفا والكفيل ينكر وجوبه على الأصيل فعلى الكفيل ألف
~~درهم عند أبي حنيفة وأبي يوسف في قوله الأول، وفي قوله الآخر وهو قول محمد
~~لا شئ عليه ا ه‍. وهذا يقتضي أن الحاصل أن أبا حنيفة وحده، ويستفاد بها أن
~~الألف تجب على الكفيل بمجرد دعوى المكفول له وإن كان الكفيل ينكر وجوبه،
~~كذا في فتح القدير. وقيد بكون المال على المكفول بالنفس لأنه لو كان على
~~غيره ففيه اختلاف كما لو كفل بنفس رجل على ms3652 أنه إن لم يواف به في يوم كذا
~~فعليه ما للطالب على فلان آخر جاز ذلك استحسانا وهو قول محمد، وفي القياس
~~لا يجوز وهو قول أبي يوسف، ذكره قاضيخان. وفي المحيط: جعل الخلاف على العكس
~~وجعل أبا حنيفة مع أبي يوسف.
# وفي السراج الوهاج: وكذا لو كفل بنفس رجل على أنه إن لم يواف به غدا كان
~~كفيلا بنفس رجل آخر كان على هذا الاختلاف ا ه‍. ولا بد في مسألة الكتاب من
~~إقرار المدعى عليه PageV06P359
# بالمائة لما في السراج الوهاج: لو ادعى على رجل ألفا فأنكره فقال له رجل
~~إن لم أوافك به غدا فهو علي فلم يواف به غدا لا يلزمه شئ لأن المكفول عنه
~~لم يعترف بوجود المال ولا اعترف الكفيل بها أيضا فصار هذا مالا متعلقا بخطر
~~فلا يجوز ا ه‍. ولم يذكر المصنف حكم ما إذا علق الكفيل بالمال براءته
~~بموافاته غدا بأن قال كفلت لك مما عليه على أني إن وافيتك به غدا فأنا برئ
~~من المال فوافاه به للاختلاف فيه فإن فيه روايتين: في رواية يبرأ، وفي
~~رواية لا، وهما مبنيان على تعليق براءة الكفيل بالشرط وستأتي في الكتاب
~~والمسألة في السراج الوهاج كما ذكرناه قوله: (ولا يجبر على الكفالة بالنفس
~~في حد وقود) وهذا عند الإمام، وقالا بالجبر في حد القذف والقصاص دون
~~غيرهما. قيد بالجبر لأن أخذه برضاه بلا طلب في حد القذف والقصاص جائز
~~اتفاقا. لهما أنها شرعت لتسليم النفس وهو واجب على الأصيل فصحت به كما في
~~دعوى المال بخلاف الحدود الخالصة لأنها محض حق الله تعالى. وله إطلاق قوله
~~عليه الصلاة والسلام لا كفالة في حد ولأنها للاستيثاق ومبناهما على الدرء.
~~والحق التمرتاشي حد السرقة بهما في جواز التكفيل بنفس من عليه إجماعا، وفي
~~الاجبار عليها عندهما، وجعله من حقوق العباد لكون الدعوى فيه شرطا بخلاف
~~غيره لعدم اشتراطها. ولا يجب الحضور بسببها فإذا لم يكفل عنده يلازمه إلى
~~قيام القاضي من مجلسه فإن برهن وإلا خلى ms3653 سبيله، وليس تفسير الجبر عندهما
~~الجبر بالحبس وإنما هو الامر بالملازمة.
# قوله: (ولا يحبس فيهما حتى يشهد شاهدان مستوران أو عدل) أي في الحدود
~~والقود لأن الحبس لتهمة الفساد وشهادة المستورين أو الواحد العدل تكفي
~~لاثباتها لأن خبر الواحد PageV06P360
# حجة في الديانات والمعاملات فتثبت شهادة العدل التهمة وإن لم تثبت أصل
~~الحق. وظاهر كلامهم أنها لا تثبت بخبر مستور واحد والحبس بتهمة الفساد
~~مشروع لأنه عليه الصلاة والسلام حبس رجلا بتهمة بخلاف دعوى الأموال حيث لا
~~يحبس فيها قبل الثبوت لأنه نهاية عقوبتها فلا يثبت إلا بحجة كالحد نفسه،
~~وكلامهم هنا يدل ظاهرا على أن القاضي يعزر المتهم وإن لم يثبت عليه وقد
~~كتبت فيها رسالة وحاصلها أن ما كان من التعزير من حقوقه تعالى فإنه لا
~~يتوقف على الدعوى ولا على الثبوت بل إذا أخبر القاضي عدل بما يقتضيه أحضره
~~القاضي وعزره لتصريحهم هنا بحبس المتهم بشهادة مستورين أو واحد عدل والحبس
~~تعزير، وصرحنا بجواز الهجم على بيت المفسد وجواز إخراجه من البيت وجواز
~~نفيه عن البلد وتخليد حبسه إلى أن يتوب، وأن من ذلك ما إذا سمع صوت غناء في
~~بيته أو أخبر القاضي باجتماعهم على الشراب أو كان يؤذي الناس بيده ولسانه،
~~وجواز التعزير بالقتل وجوازه بأخذ المال. ومعناه على ما في البزازية إمساكه
~~عنه إلى أن يتوب. وفي السراج الوهاج: وأما التعزير فتجوز الكفالة به يعني
~~أنه يجوز للقاضي الابتداء بطلب ذلك لأنه من حقوق العباد كالديون ا ه‍.
~~فظاهره أن ما كان من حقوقه تعالى لا يجوز به كالحدود قوله:
# (وبالمال ولو مجهولا إذا كان دينا صحيحا) أي تصح الكفالة بالمال ولو كان
~~المال مجهولا، وصحتها بالاجماع وصحت مع جهالة المال لبنائها على التوسع
~~ولذا جاز شرط الخيار فيها أكثر من ثلاثة، ويدل عليه إجماعهم على صحتها
~~بالدرك مع أنه لا يعلم كم يستحق من المبيع كله PageV06P361
# أو بعضه والدين الصحيح ما لا يسقط إلا بالأداء أو الابراء فلم تصح ببدل
~~الكتابة لأنه يسقط بدونهما ms3654 بالتعجيز، وكذا لا يجوز ببدل السعاية عنده خلافا
~~لهما، كذا في السراج الوهاج مع أنه لا يسقط إذ هو لا يقبل التعجيز. وكذا لا
~~تصح الكفالة بدين هو على ابن المكاتب أو عبده لأن من دخل في مكاتبته فهو
~~مكاتب لمولاه، كذا في البزازية بخلاف أرش الشجة وقطع الطرف فإنه دين صحيح
~~فصحت به. وفي فتح القدير: وما نوقض به من أنه لو قال كفلت لك بعض مالك على
~~فلان فإنه لا يصح ممنوع بل يصح عندنا والخيار للضامن ويلزمه أن يبين أي
~~مقدار شاء ا ه‍. وفي البدائع: وأما كون المكفول به معلوم الذات في أنواع
~~الكفالات أو معلوم القدر فليس بشرط حتى لو كفل بأحد شيئين غير عين بأن كفل
~~بنفس رجل أو بمن عليه وهو ألف جاز وعليه أحدهما أيهما شاء، وكذا إذا كفل
~~بنفس رجل أو بما عليه أو بنفس رجل جاز آخرا وبما عليه جاز ويبرأ بواحد
~~منهما إلى الطالب، ولو كفل عن رجل بما لفلان عليه أو بما يدركه في هذا
~~البيع جاز ا ه‍ قيد بجهالة المال للاحتراز عن جهالة الأصيل والمكفول له
~~فإنها مانعة حتى لو قال من غصبك من الناس أو بايعك أو قتلك فأنا كفيل لك
~~عنه أو قال من غصبته أنت أو قتلته فأنا كفيل له عنك لا يجوز إلا إذا كانت
~~كفالة يسيرة في المكفول عنه نحو أن يقول كفلت لك بمالك على أحد هذين فيجوز
~~والتعيين للمكفول له لأنه صاحب الحق. وفي البزازية: شهدا على رجل أنه كفل
~~بنفس رجل نعرفه بوجهه إن جاء به لكن لا نعرفه باسمه يجوز كما لو قال
~~PageV06P362
# عند القاضي كفلت لرجل أعرفه بوجهه لأن الجهالة في الاقرار لا تمنع صحته
~~ويقال له أي رجل أتيت به وقلت إنه هذا وحلفت عليه برئ ت من الكفالة ا ه‍.
~~وأطلق صحتها فشمل كل من عليه المال حرا كان أو عبدا، مأذونا أو محجورا،
~~صبيا أو بالغا، رجلا أو امرأة، مسلما كان أو ذميا، ms3655 وكل من له المال لكن في
~~البزازية: الكفالة للصبي التاجر صحيحة لأنه تبرع عليه وللصبي العاقل غير
~~التاجر روايتان. ودخل تحت الدين الصحيح بدل العتق فإذا أعتق عبده على مال
~~فكفله به رجل جاز، كذا في البزازية. ومنه ما إذا كان للمكاتب مال على رجل
~~فأمره فضمنه لمولاه من مكاتبته أو دين سوى ذلك جاز لأن أصل ذلك المال واجب
~~للمكاتب على الكفيل، وهذا أمر منه أن يدفع ما عليه لمولاه، كذا في
~~البزازية. وخرج عنه كما خرج بدل الكتابة ما لو دفع إلى محجور عشرة لينفقها
~~على نفسه فقال إنسان كفلت بهذه العشرة لا تصح لأنه ضمن ما ليس بمضمون، فإن
~~ضمن قبل الدفع بأن قال ادفع العشرة إليه على أني ضامن لك العشرة هذه يجوز،
~~وطريقه أن يجعل الضامن مستقرضا من الدافع ويجعل الصبي نائبا عنه في القبض،
~~وكذا الصبي المحجور إذا باع شيئا فكفل رجل بالدرك للمشتري إن ضمن بعد ما
~~قبض الصبي الثمن لا يجوز، وإن قبل قبضه يجوز. محجور اشترى متاعا وضمن رجل
~~الثمن للبائع عنه لا يلزم الكفيل الثمن، ولو ضمن المتاع يعينه كان ضامنا،
~~كذا في البزازية. وفي التتارخانية: لو ضمن بدل الكتابة وأدى رجع بما أدى.
~~وفي جامع PageV06P363
# الفصولين: كفل مسلم عن ذمي بخمر لذمي قيل د لا يصح مطلقا، وقيل لو كانت
~~الخمرة بعينها عند المطلوب يصح على قياس قول أبي حنيفة إذ يجوز عنده للمسلم
~~أن يلزمه نقل الخمر كما لو أجر نفسه لنقلها اه‍. ودخل فيه ما لو صادر
~~الوالي رجلا وطلب منه مالا وضمن رجل ذلك وبذل الخط ثم قال الضامن ليس لك
~~علي شئ لأنه ليس للوالي عليه شئ. قال شمس الاسلام: والقاضي يملك المطالبة
~~لأن المطالبة الحسية كالمطالبة الشرعية، كذا في البزازية. فائدة: ذكر
~~الطرسوسي في مؤلف له أن مصادرة السلطان لأرباب الأموال لا تجوز إلا لعمال
~~بيت المال مستدلا بأن عمر رضي الله تعالى عنه صادر أبا هريرة رضي الله
~~تعالى عنه. وفي الدر المنثورة ms3656 في تفسير سورة يوسف في قوله تعالى * (اجعلني
~~على خزائن الأرض) * [ يوسف: 55] قال: اخرج ابن أبي حاتم والحاكم عن أبي
~~هريرة قال: استعملني عمر على البحرين ثم نزعني وغرمني اثني عشر ألفا ثم
~~دعاني بعد إلى العمل فأبيت فقال: لم وقد سأل يوسف العمل وكان خيرا منك؟
~~فقلت: إن يوسف ابن نبي ابن نبي وأنا ابن أمية وأنا أخاف أن أقول بغير علم
~~وأن أفتي بغير علم وأن يضرب ظهري ويشتم عرضي ويؤخذ مالي ا ه‍.
# قوله: (بكفلت عنه بألف) بيان لألفاظها وهو صريح. أطلقه فشمل ما إذا كان
~~الأصيل مطالبا به الآن أو لا، فتصح الكفالة عن العبد المحجور ربما يلزمه
~~بعد عتقه باستهلاك أو قرض، ويطالب الكفيل به الآن كما لو فلس القاضي
~~المديون وله كفيل فإن المطالبة تتأخر عن الأصيل دون الكفيل، كذا في
~~التتارخانية. وفي التتارخانية: رجل له مال على رجل فقال رجل للطالب ضمنت لك
~~ما على فلان أن أقبضه وأن أدفعه إليك قال: ليس هذا على ضمان المال أن يدفعه
~~من عنده إنما هذا على أن يتقاضاه ويدفعه إليه، وعلى هذا معاني كلام الناس.
# ولو غصب من مال الرجل ألفا فقاتله المغصوب منه وأرا أخذها منه فقال رجل
~~لا تقاتله فأنا ضامن لها آخذها وأدفعها إليك لزمه ذلك، ولو كان الغاصب
~~استهلك الألف وصارت دينا كان هذا الضمان باطلا وكان عليه ضمان التقاضي ا
~~ه‍. وفي البزازية: ضمن ألفا على أن PageV06P364
# يؤديها من ثمن الدار هذه فلم يبعها لا ضمان على الكفيل ولا يلزمه بيع
~~الدار ا ه‍. وفيها قبله: كفل عنه بألف على أن يعطيه من وديعته التي عنده
~~جاز إذا أمره بذلك، وليس له أن يسترد الوديعة منه فإن هلكت الوديعة برئ
~~والقول فيه للكفيل، فإن غصبها المودع أو غيره وأتلفها برئ الكفيل ا ه‍
~~قوله: (وبما لك عليه) وسيأتي أنه لا بد من البرهان أنه له عليه كذا أو
~~إقرار الكفيل وإلا فالقول له مع يمينه. وفي الخانية: رجل قال لجماعة ms3657 اشهدوا
~~أني قد ضمنت لهذا الرجل بالألف التي له على فلان ثم إن المديون أقام البينة
~~أنه كان قد قضاه قبل أن يضمنه الكفيل قبلت بينته وبرئ المطلوب عن دين
~~الطالب، ولا يبرأ الكفيل عن دين الطالب لأن قول الكفيل كان إقرارا منه
~~بالدين عند الكفالة فلا يبرأ الكفيل، ولو أقام المديون بينة على القضاء بعد
~~الكفالة برئ المديون والكفيل جميعا ا ه‍. وفي جامع الفصولين: قال دينك الذي
~~على فلان أنا أدفعه إليك أنا أسلمه إليك أنا أقبضه لا يصير كفيلا ما لم
~~يتكلم بلفظ يدل على الالتزام كقوله كفلت ضمنت على إلي لو أتى بهذه الألفاظ
~~منجزا لا يصير كفيلا ولو معلقا كقوله لو لم تؤد فأنا أؤدي فأنا أدفع يصير
~~كفيلا فهو نظير ما في قول من قال أنا أحج لا يلزمه شئ، ولو قال لو دخلت
~~الدار فأنا أحج لزمه الحج إدا دخل ا ه‍. وفي القنية: أنا في عهدة ما على
~~فلان كفالة وكتبه الكفالة بالحط بعد طلب الدائن كفالة وإن لم يتلفظ بها ا
~~ه‍. وفي الملتقط: رجل جاء بكتاب سفتجة إلى رجل من شريكه فدفعه إليه فقرأه
~~ثم قال ما كتبها لك عندي فهو ليس بضامن، وكذا لو قال الدافع اضمنها لي فقال
~~قد أثبتها لك عندي، ولو قال كتبتها لك على أو قال أثبتها لك على فهذا ضامن
~~نأخذه به ا ه‍. وقدمنا عن التتارخانية أنه لو قال للطالب لك عندي هذا الرجل
~~كان كفيلا به، فعلى هذا كلمة عند لا تفيد الكفالة بالمال وتفيدها بالنفس،
~~وعلي هذا وقعت حادثة قال رجل للدائن لا تطالب فلانا مالك عندي وأفتيت أنه
~~لا يكون كفيلا، وقدمنا عن الخانية في المعلقة بعدم الموافاة أن عندي على
~~فعلى هذا تكون عندي ك‍ " علي في التعليق فقط. PageV06P365
# قوله: (وبما يدركك في هذا البيع) وهذا هو ضمان الدرك. والدرك لغة بفتحتين
~~وسكون الراء اسم من أدركت الشئ ومنه ضمان الدرك، كذا في المصباح. واصطلاحا
~~الرجوع بالثمن عند استحقاق ms3658 المبيع. وفي البزازية من آخر الدعوى في فصل
~~الاستحقاق:
# وإن استحق المبيع وله كفيل بالدرك لا يرجع على الكفيل ما لم يجب على
~~البائع فبعده هو بالخيار ولا يرجع على الكفيل بقيمة البناء والغرس ا ه‍.
~~وفي السراج الوهاج: فإذا استحق المبيع كان للمشتري أن يخاصم البائع أولا
~~فإذا ثبت عليه استحقاق المبيع كان له أن يأخذ الثمن من أيهما شاء، وليس له
~~أن يخاصم الكفيل أولا في ظاهر الرواية، وعن أبي يوسف أن له ذلك وأجمعوا أنه
~~لو ظهر المبيع حرا كان له أن يخاصم أيهما شاء ا ه‍. قوله: (وما بايعت فلانا
~~فعلى) من أمثلة الكفالة بالمجهول. وفي المبسوط: ولو قال إذا بعته شيئا فهو
~~علي فباعه متاعا بألف درهم ثم باعه متاعا بعد ذلك بألف درهم لزم الكفيل
~~الأول دون الثاني لأن حرف إذا لا يقتضي التكرار بخلاف كلما وما ومثل إذا
~~متى وإن. ولو رجع الكفيل عن هذا الضمان قبل أن يبايعه ونهاه عن مبايعته ثم
~~بايعه بعد ذلك لم يلزمه شئ لأن لزوم الكفالة بعد وجود المبايعة وتوجه
~~المطالبة على الكفيل فأما قبل ذلك هو غير مطلوب بشئ ولا ملتزم في ذمته شيئا
~~فيصح رجوعه، يوضحه أن بعد المبايعة إنما أوجبنا المال على الكفيل دفعا
~~للغرور عن الطالب لأنه يقول إنما اعتمدت في المبايعة معه كفالة هذا الرجل
~~وقد اندفع هذا الغرور حين نهاه عن المبايعة ا ه‍. وفي الولوالجية: لو قال
~~رجعت عن الكفالة قبل PageV06P366
# المبايعة ثم بايعه لم يلزم الكفيل. فرق بين هذه المسألة وبين الكفالة
~~بالذوب حيث إذا رجع الكفيل قبل الذوب لا يصح، والفرق أن في هذه المسألة هذه
~~الكفالة مبنية على ما هو غير لازم وهو الامر فإنه قال بايعه فما بايعته فهو
~~على إن لم يقل بايعه فهو قائل دلالة فالامر غير لازم، والمبني على الشئ
~~يكون تبعا له وتبع غير اللازم لا يكون لازما، فأما الكفالة بالذوب غير
~~مبنية على ما هو غير لازم ا ه‍. وفي البزازية: ms3659 فإن قال الطالب والمطلوب
~~تبايعنا على كذا ولزم على كذا لا يلتفت إلى إنكار الكفيل ويؤاخذ بلا بينة،
~~فإن نهاه الكفيل بعد الكفالة عن المبايعة ورجع عن الضمان صح نهيه ولا يجب
~~عليه ضمان ما لزم بالمبايعة بعده، فإن أنكر الكفيل والمكفول عنه المبايعة
~~بعده فبرهن على أحدهما بالمبايعة والتسليم لزمهما ا ه‍.
# قوله: (وما غصبك فلان فعلي) هو كذلك من أمثلة المجهول. وفي البدائع: لو
~~قال إن غصبك فلان ضيعتك فأنا ضامن لم يجز عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وعند
~~محمد يجوز بناء على أن غصب العقار لا يتحقق عندهما خلافا له ا ه‍. وفي
~~القنية: ما غصبك فلان فعلي يشترط القبول للمال ا ه‍. يعني لا عند الغصب،
~~وكذا فيما قبله من ما بايعت وما ذاب. قيد بقوله ما بايعت فلانا لأنه لو قال
~~بايع فلانا على أن ما أصابك من خسران فعلي لم يصح، كذا في البزازية. وفيها:
~~إن غصب مالك واحد من هؤلاء القوم فأنا ضامن صح بخلاف قوله إن غصب مالك
~~إنسان حيث لا يصح ا ه‍. وفيها أيضا: طلب من غيره قرضا فلم يقرضه فقال رجل
~~أقرضه فما أقرضته فأنا ضامن فأقرضه في الحال من غير أن يقبل ضمانه صريحا
~~يصح PageV06P367
# ويكفي هذا القدر قوله: (وطالب الكفيل أو المديون) لأنه موجبها ولو قال
~~وطالبهما لكان أولى لبيان ذلك، وليفيد حكم طلب أحدهما بالأولى، وأشار إلى
~~أن له حبس أحدهما. وفي البزازية من القضاء من فصل الحبس: وإذا حبس الكفيل
~~يحبس المكفول عنه معه وإذا لوزم يلازمه لو الكفالة بأمره وإلا لا، ولا يأخذ
~~المال قبل الأداء. دلت المسألة على جواب الواقعة وهو أن المكفول له يتمكن
~~من حبس الأصيل والكفيل وكفيل الكفيل وإن كثروا ا ه‍. وسيأتي في الكتاب ما
~~يشير إليه. ثم اعلم أنه يطالبهما إذا كان المال حالا عليهما، فإن كان حالا
~~على أحدهما مؤجلا على الآخر طالب من حل عليه فقط كما سنشرحه بعد إن شاء
~~الله تعالى قوله:
# (إلا إذا ms3660 شرط البراءة فحينئذ تكون حوالة كما أن الحوالة بشرط أن لا يبرأ
~~بها المحيل كفالة) اعتبارا للمعنى فيهما مجازا لا للفظ، وإذا صارت حوالة
~~جرى فيها أحكامها، وكذا في عكسه تجري أحكام الكفالة. وفي وكالة البزازية:
~~الوصاية حال حياته وكالة والوكالة بعد موته وصاية لأن المنظور المعاني ا
~~ه‍. وفي إجارتها وتنعقد بقوله أعرتك هذه الدار شهرا بكذا وكل شهر بكذا ولا
~~تنعقد الإعارة بالإجارة حتى لو قال أجرتك منافعها سنة بلا عوض تكون إجارة
~~فاسدة لا عارية، وكذا لو قال وهبتك منافعها بلا عوض لا تكون عارية ا ه‍.
~~فاستعير لفظ العارية للإجارة دون عكسه وليس خارجا عن قولهم الاعتبار
~~للمعاني لأن معنى الإجارة وجد في الإعارة لأنها من التعاور وهو التناوب وهو
~~معنى الإجارة حيث كان بعوض والإجارة لا تستعار للإعارة لأنها تفيد العوض
~~والإعارة تفيد عدمه، وقدمنا في أول البيوع أن شركة المفاوضة يعتبر فيه
~~لفظها لا المعنى وذكرنا الجواب عنه قوله: (ولو طالب أحدهما كان له أن يطالب
~~الآخر) لما ذكرنا - قالوا - بخلاف المغصوب منه إذا اختار أحد الغاصبين لأن
~~اختيار أحدهما يتضمن التمليك منه عند قضاء القاضي به فلا يمكنه التمليك من
~~الآخر بعد ذلك، وأما المطالبة بالكفالة لا تقتضيه ما لم يوجد منه حقيقة
~~الاستيفاء. وفي غصب البزازية: اختار المالك تضمين الغاصب الأول ورضي به
~~الغاصب أو لم يرض لكن حكم له بالقيمة على الأول فليس له أن يرجع ويضمن
~~الثاني، وإن لم يرض به الأول ولم يحكم به كان له أن يرجع ويضمن الثاني، فإن
~~اختاره الأول ولم يعطه شيئا وهو مفلس فالحاكم يأمر الأول بقبض ماله على
~~الثاني ويعطيه له، فإن أبي المالك يحضرهما ثم يقبل البينة على الغاصب
~~الثاني للغاصب الأول ويأخذ ذلك من الثاني فيقبضه. PageV06P368
# قوله: (ويصح تعليق الكفالة بشرط ملائم كشرط وجوب الحق كأن استحق المبيع)
~~أي ملائم لمقتضي العقد والملاءمة فيه بكونه سببا لوجوبه عبر عنه بالشرط
~~مجازا لأن استحقاقه سبب لوجوب الثمن على البائع للمشتري، ومن هذا ms3661 القبيل ما
~~في الآية فإن الكفالة بالجعل معلقة بسبب وجوبه وهو المجئ بالصاع فإنه سبب
~~وجوب الجعل، وقدمنا الكلام على الآية ومنه ما في الخلاصة ناقلا عن الأصل:
~~قال للمودع إن أتلف المودع وديعتك أو جحدك فأنا ضامن لك صح، وكذا إن قتلك
~~أو ابنك فلان خطأ فأنا ضامن للدية صح بخلاف إن أكلك سبع ونحوه مما ليس
~~ملائما ا ه‍. والإضافة إلى سبب الوجوب حقيقي كما في الكتاب وحكمي كما إذا
~~كفل بالأجرة فإنها لا تجب على الكفيل إلا باستيفاء الأصيل أو التمكن أو شرط
~~التعجيل كأنه مضاف إلى سبب الوجوب، وتمامه إجارة البزازية. قوله: (أو
~~لامكان الاستيفاء كأن قدم زيد وهو مكفول عنه) فإن قدومه سبب موصل للاستيفاء
~~منه، ولم يذكر الشارحون للمختصر مفهوم قوله وهو مكفول عنه ومفهومه أنه لو
~~علقها بقدوم زيد الأجنبي لم يصح. وظاهر ما في القنية الصحة على الأصح قال
~~فيهما لا يصح التعليق بشرط غير متعارف كدخول الدار أو قدوم زيد إلا أن
~~الأصح ما ذكر أبو نصر أنه يصح بقدوم زيد، ذكره في تحفة الفقهاء ا ه‍. وهو
~~بإطلاقه شامل للأجنبي ولكن ينبغي أن يحمل على أنه مكفول عنه لقوله في
~~العناية: قيد بكون زيد مكفولا عنه لأنه كان أجنبيا كان التعليق به باطلا
~~كما في هبوب الريح ا ه‍. وهكذا في فتح القدير. والحق أنه لا يلزم أن يكون
~~مكفولا عنه. قال في البدائع: لأن قدومه وسيلة إلى الأداء في الجملة لجواز
~~أن يكون مكفولا عنه أو مضار به ا ه‍. ويدل عليه أيضا ما قدمناه من الأصح
~~وعبارة البدائع أزالت اللبس وأوضحت كل PageV06P369
# تخمين وحدس. وفي البزازية: قال ضمنت لك عن فلان ألفا فإذا قدم فلان فأنا
~~برئ منه إن كان فلان غريما له بألف جاز شرط البراءة، فإن كان فلان أجنبيا
~~ليس بينه وبين الطالب والمطلوب تعلق في هذا الألف تصح الكفالة ويبطل شرط
~~البراءة ا ه‍. فكما يصح تعليقها بقدوم الأصيل يصح تعليق البراءة منها
~~بقدومه قوله: ms3662 (أو لتعذره كان غاب عن المصر) لأن غيبته سبب لتعذر الاستيفاء
~~ومنه ما في المعراج: ضمنت كل مالك على فلان إن توى فهو جائز، وكذا إن مات
~~ولم يدع شيئا فهو ضامن، وكذا إن حل مالك على فلان ولم يوافك به فهو علي أو
~~إن حل مالك على فلان فهو علي وإن مات فهو علي ا ه‍. ومنه ما في البزازية:
# إن غاب ولم أوافك به فأنا ضامن لما عليه فإن هذا على أن يوافي به بعد
~~الغيبة. وعن محمد قال: إن لم يدفع مديونك مالك أو لم يقضه فهو علي، ثم إن
~~الطالب تقاضى المطلوب فقال المديون لا أدفعه ولا أقضيه وجب على الكفيل
~~الساعة. وعنه أيضا إن لم يعطك المديون دينك فأنا ضامن إنما يتحقق الشرط إذا
~~تقاضاه ولم يعطه ذلك. وفي الفتاوى: إن تقاضيت ولم يعطك فأنا ضامن فمات قبل
~~أن يتقاضاه ويعطيه بطل الضمان ولو بعد التقاضي. قا أنا أعطيك فإن أعطاه
~~مكانه أو ذهب به إلى السوق أو منزله أو أعطاه جاز، وإن طال ذلك ولم يعطه من
~~يومه لزم الكفيل. عبد مأذون مديون طالبه غريمه بكفيل خوفا من أن يعتقه
~~مولاه فقال رجل إن أعتقه مولاه فأنا ضامن جازت الكفالة ا ه‍. ومنه ما في
~~القنية: قال للدائن إن لم يؤد فلان مالك عليه إلى ستة أشهر فأنا ضامن له
~~يصل التعليق لأنه شرط متعارف ا ه‍.
# قوله: (ولا يصح بنحو إن هبت الريح فتصح الكفالة ويجب المال حالا) ومثله
~~التعليق بنزول المطر ودخول الدار وقدوم زيد وهو غير مكفول عنه. وذكر الشارح
~~أن المذكور في المختصر مذكور في الهداية والكافي وهو سهو فإن الحكم فيه أن
~~التعليق لا يصح ولا يلزم المال لأن الشرط غير ملائم فصار كما لو علقه بدخول
~~الدار ونحوه مما ليس بملائم، ذكره قاضيخان وغيره. ولو جعل الأصل في الكفالة
~~إلى هبوب الريح لا يصح التأجيل ويجب المال PageV06P370
# حالا ا ه‍. وهو سهو منه فإن المصنف لم يقل فتصح ms3663 الكفالة ويجب المال حالا
~~والموجود في النسخ المعتمدة الاقتصار على قوله: ولا تصح بنحو إن هبت الريح
~~ولذا لم ينسب العيني السهو إلى المصنف وإنما نسبه إلى الهداية، فعلى هذا
~~الأنسب أن يقرأ ولا تصح بالتاء أي الكفالة لا بالياء ليكون للتعليق، وكل
~~منهما مخطئ في نسبته إلى الهداية وعبارة الهداية هكذا، فأما ما لا يصح
~~بمجرد الشرط كقوله إن هبت الريح أو جاء المطر، وكذا إذا جعل كل واحد منهما
~~أجلا إلا أنه تصح الكفالة ويجب المال حالا لأن الكفالة لما صح تعليقها
~~بالشرط لم تبطل بالشروط الفاسدة كالطلاق والعتاق ا ه‍. لأن قوله إلا أنه
~~تصح الكفالة إنما يعود إلى الاجل بنحو إن هبت الريح لا إلى التعليق بالشرط.
~~وقوله لما صح تعليقها معناه لما صح تأجيلها بأجل متعارف مجازا ومجوزه عد
~~الثبوت في الحال في كل واحد منهما، وإنما صحت مع الاجل الغير المتعارف ولم
~~تصح مع التعليق بغير المتعارف لأن التعليق يخرج العلة عن العلية كما عرف في
~~الأصول والأجل عارض بعد العقد فلا يلزم من انتفائه انتفاء معروضه
~~PageV06P371
# كما أشار إليه في العناية. وفي فتح القدير: فالحاصل أن الشرط الغير
~~الملائم لا تصح معه الكفالة أصلا ومع الاجل الغير الملائم تصح حالا ويبطل
~~الاجل لكن تعليل المصنف هذا بقوله لأن الكفالة لما صح تعليقها بالشرط يقتضي
~~أن في التعليق بغير الملائم تصح الكفالة حالة وإنما يبطل الشرط، والمصرح به
~~في المبسوط وفتاوى قاضيخان أن الكفالة باطلة فتصحيحه أن يحمل لفظ تعليقها
~~على معنى تأجيلها بجامع أن في كل منهما عدم ثبوت الحكم في الحال. وقلد
~~المصنف في هذا الاستعمال لفظ المبسوط فإنه ذكر التعليق وأراد التأجيل.
# هذا وظاهر شرح الاتقاني المشي على ظاهر اللفظ. وفي الخلاصة: كفل بماله
~~على أن يجعل له الطالب جعلا فإن لم يكن مشروطا في الكفالة فالشرط باطل، وإن
~~كان مشروطا فيها فالكفالة PageV06P372
# باطلة ا ه‍. وهذا يفيد أنها تبطل بالشروط الفاسدة إذا كانت في صلبها ا
~~ه‍. وهكذا في معراج ms3664 الدراية ونقل في البناية ما في العناية والمعراج ولم
~~يتعقبه، وقد ظهر لي أنه لا حاجة إلى جعل التعليق بمعنى التأجيل بل المراد
~~إنما صحت الكفالة مع هذا التأجيل لأن الكفالة لما صح تعليقها بشرط في
~~الجملة وهو الملائم لم تبطل بالشروط الفاسدة والتأجيل بغير المتعارف شرط
~~فاسد فلم تبطل به، ولا يخالفه فرع الخلاصة لأنه الاجل بعد العقد كما قدمناه
~~فليس في صلبها. وفي الخانية: كفل عن رجل بدين له على أن فلانا وفلانا
~~يكفلان عنه بكذا وكذا من هذا المال فأبى الآخران أن يكفلا. قال الفقيه أبو
~~بكر البلخي: الكفالة الأولى لازمة ولا خيار له في ترك الكفالة ا ه‍.
# قوله: (فإن كفل بماله عليه فبرهن على ألف لزمه) لأن الثابت بالبينة
~~كالثابت عيانا ولا يكون قول الطالب حجة عليه كما لا يكون حجة على الأصيل
~~لأنه مدع قوله: (وإلا صدق الكفيل فيما أقر بحلفه ولا ينفذ قول المطلوب على
~~الكفيل) أي وإن لم يبرهن فالقول للكفيل فيما يقر به مع يمينه على نفي العلم
~~لا على البتات كما في الايضاح، ولا يكون قول المطلوب حجة عليه لأنه إقرار
~~على الغير وهو معنى قوله ولا ينفذ. قال العيني بالتشديد. قيد بقوله على
~~الكفيل لأنه ينفذ على نفسه. قيد بقوله بماله عليه لأنه لو كفل بما ذا ب لك
~~على فلان أو بما ثبت فأقر المطلوب بمال لزم الكفيل لأن الثبوت حصل بقوله
~~وذاب بمعنى حصل وقد حصل بإقراره بخلاف الكفالة بمالك عليه فإنها بالدين
~~القائم في الحال وما ذاب ونحوه الكفالة بما سيجب والوجوب ثبت بإقراره. وخرج
~~أيضا ما إذا كفل بما قضى لك عليه فلا يلزمه إلا بقضاء القاضي ومثل مالك
~~عليه ما أقر لك به أمس، فلو قال المطلوب أقررت له بألف أمس لم يلزم الكفيل
~~لأنه قبل مالا واجبا عليه لا ما لا يجب عليه في الحال ولم يثبت أنه
~~PageV06P373
# واجب عليه، فلو قال ما أقربه فأقر به للحال لزمه ولو قامت بينة أنه أقر ms3665
~~له قبل الكفالة بالمال لم يلزمه لأنه لم يقل ما كان أقر لك، ولو أبى
~~المطلوب اليمين فألزمه القاضي اليمين فنكل لم يلزم الكفيل لأن النكول ليس
~~بإقرار بل بذل. وفي الخلاصة: رجل قال ما أقر به فلان فعلي فمات الكفيل ثم
~~أقر فلان لزم في تركة الضامن وكذا ضمان الدرك، وإذا كفل بهذا اللفظ في صحته
~~ثم مرض الكفيل فأقر المطلوب بألف لزم المريض جميع ما أقر به في جميع ماله،
~~كذا في الخانية. وفي الخلاصة: رجل قال لآخر بايع فلانا فما بايعته من شئ
~~فهو على صح، فإن قال الطالب بعته متاعا بألف وقبضه مني وأقر به المطلوب
~~وجحد الكفيل يؤخذ به الكفيل استحسانا بلا بينة ولو جحد الكفيل والمكفول عنه
~~البيع وأقام الطالب البينة على أحدهما أنه باعه وسلم لزمهما. وفي فتاوى
~~قاضيخان: رجل قال لغيره ما ذاب لك على فلان من حق أو ما قضى لك عليه من حق
~~فهو علي، فغاب المكفول عنه فأقام المدعي البينة على الكفية أنه له على
~~المكفول عنه ألف درهم لا تقبل بينته حتى يحضر المكفول عنه، ولو أقام المدعي
~~على الكفيل بينة أن قاضي بلد كذا قضى له على الأصيل بعد عقد الكفالة بألف
~~درهم قبلت هذه البينة ويقضي على الكفيل بأمر ويكون ذلك قضاء على الغائب،
~~ولو كفل رجل عن رجل بأمره بما للطالب على المكفول عنه فغاب الأصيل فأقام
~~الطالب البينة على الكفيل أن له على فلان الغائب ألف درهم وأنه كفل له بأمر
~~فلا الغائب قبلت هذه البينة ويكون ذلك قضاء على الحاضر وعلى الغائب ا ه‍.
# قوله: (فإن كفل بأمره رجع بما أدى عليه) لأنه قضى دينه بأمره ومعنى الامر
~~أن يشتم كلامه على لفظة عني كأن يقول اكفل عني أو اضمن عني لفلان، فلو قال
~~اضمن الألف التي لفلان علي لم يرجع عليه عند الأداء لجواز أن يكون القصد
~~ليرجع أو لطلب التبرع فلا يلزم المال، كذا في فتح القدير. وخرج عنه مسألة
~~في ms3666 الخانية: لو قال ادفع له كل يوم درهما علي على أن ذلك علي فدفع له كل
~~يوم حتى اجتمع مال كثير فالكل على الكفيل ا ه‍.
# وبه علم أن لفظة عني ليست شرطا بل هي أو ما قام مقامها وهو على أن ذلك
~~علي، وكذا الخليط يرجع بالاجماع وإن لم يقل عني. والخليط هو الذي يعتاد
~~الرجل مداينته والاخذ منه ووضع الدراهم عنده والاستجرار منه، كذا في فتح
~~القدير. وأطلق الامر فشمل الحقيقي كما مثلنا، والحكمي كما إذا كفل الأب عن
~~ابنه الصغير مهر امرأته ثم مات فأخذ من تركته فإن للورثة الرجوع في نصيب
~~الابن لأنه كفالة بأمر الصبي حكما لثبوت الولاية بخلاف ما إذا أدى الأب
~~بنفسه ولم يشهد فإنه لا رجوع له لاحتمال أنه أدى تبرعا كما هو العادة بخلاف
~~ما PageV06P374
# إذا أشهد فإن الصريح يفوق الدلالة، كذا في شرح المجمع للمصنف من المهر.
~~ومن الامر الحكمي ما في تلخيص الجامع الكبير: لو جحد الكفيل الكفالة بعد
~~الدعوى عليه بها فبرهن المدعى عليها بالامر وقضى بها على الكفيل وأدى فإنه
~~يرجع على المديون، وإن كان مناقضا لكونه صار مكذبا شرعا بالقضاء عليه. وقال
~~زفر: لا رجوع لأنه أقر أنه لا حق له حين جحدها ا ه‍. وقول المطلوب اضمن عني
~~لفلان كذا إقرار بالمال كما في الخانية وأطلق في قوله كفل بأمره وهو مقيد
~~بمن يصح أمره فلا رجوع على الصبي والعبد المحجورين إذا أدى كفيلهما بالامر
~~لعدم صحته منهما ولكن يرجع على العبد بعد عتقه، وأما الصبي فلا رجوع عليه
~~مطلقا. ولو تكفل الكفيل بإذن وليه كما في المبسوط بخلاف المأذون فيهما لصحة
~~أمره وإن لم يكن أهلا لها. وأطلق في قوله بما أدى وهو مقيد بأن يؤدي ما
~~ضمن، أما إذا أدى خلافه بأن كان المكفول به جيدا فأدى رديئا أو بالعكس فإن
~~رجوعه بما ضمن لا بما أدى لكونه ملك الدين بالأداء فنزل منزلة الطالب كما
~~إذا ملكه الكفيل بالهبة أو بالإرث ولا يرد ms3667 عليه أنه تمليك الدين من غير من
~~عليه الدين لأننا ننقل الدين إليه بمقتضى الهبة للضرورة وله نقله بالحوالة
~~أو بجعل الدين الواحد كدينين بخلاف المأمور بقضاء الدين فإنه يرجع بما أدى
~~إن أدى أردأ من الدين وإن أدى أجود لم يرجع إلا بالدين لأن حق رجوعه إنما
~~هو بالأداء بأمره، ولذا لا يملكه لو وهب له فيرجع بما أدى ما لم يخالف أمره
~~بالزيادة أو بجنس آخر.
# وقوله رجع بما أدى مقيد بما إذا دفع ما وجب دفعه على الأصيل، فلو كفل عن
~~المستأجر بالأجرة فدفع الكفيل قبل الوجوب لا رجوع له كما في إجارات
~~البزازية. وأطلق فيما أدى فشمل ما إذا صالح الكفيل الطالب عن الألف المكفول
~~بها على خمسمائة فإنه يرجع بالخمسمائة لا بما ضمن وهو الألف لأنه إسقاط أو
~~هو إبراء عن بعض الدين فيسقط البعض ولا ينتقل إلى الكفيل. وفي فتح القدير
~~من بيع الفضولي: إذا كفل بالمسلم فيه وأداه من ماله يصير مقرضا حتى لا يرجع
~~بقيمته إن كان ثوبا لأن الثوب مثلي في باب السلم فكذا فيما جعل تبعا له ا
~~ه‍. وفي رهن الخانية: باع شيئا وأخذ بالثمن كفيلا بأمر المشتري فأدى الكفيل
~~الثمن ثم هلك المبيع عند البائع فإن الكفيل لا يخاصم البائع ولا يرجع عليه
~~بالثمن وإنما يخاصم المشتري ثم المشتري يرجع على البائع بما دفع الكفيل
~~إليه ا ه‍.
# قوله: (وإن كفل بغير أمره ثم أجازها لأن الكفالة لزمته ونفذت لعيه بغير
~~أمر غير موجبة للرجوع فلا تنقلب PageV06P375
# موجب له كما في الكافي. وهذا إذا أجاز بعد المجلس، أما إذا أجاز في
~~المجلس فإنها تصير موجبة للرجوع، كذا في فصول العمادية. وفي آخر الولوالجية
~~من الحيل: رجل كفل بنفس رجل ولم يقدر على تسليمه فقال له الطالب ادفع إلي
~~مالي على المكفول عنه حتى تبرأ عن الكفالة فأراد أن يؤديه على وجه يكون له
~~حق الرجوع على المطلوب، فالحيلة في ذلك أن يدفع الدين إلى الطالب ويهب
~~الطالب مال ms3668 المطلوب ويوكل بقبضه فيكون له حق المطالبة، فإذا قبضه يكون له
~~حق الرجوع لأنه لو دفع إليه المال بغير هذه الحيلة يكون متطوعا، ولو أدى
~~بشرط أن لا يرجع لا يجوز ا ه‍. وقد ذكر قاضيخان في هذا الكتاب مسائل الامر
~~بنقد المال وأنها على أربعة أقسام: منهما يرجع المأمور على الآمر سواء قال
~~ادفع عني أو لم يقل، خليطا كان الآمر أو، وهي أن يقول اكفل لفلان بألف درهم
~~علي أو انقده ألف درهم علي أو اضمن له الألف التي علي أو اقضه ماله علي أو
~~اعطه الألف التي له علي أو ادفع كذلك، ففي هذه كلها كلمة علي كعني. ومنها
~~ما يرجع إن كان خليطا وإلا لا لو قال ادفع إلى فلان ألفا ولم يقل عني ولا
~~علي فدفعها رجع إن كان خليطا وإلا لا. ومنها ما لا رجوع فيه في جميع
~~الأحوال إلا إذا شرط الآمر الضمان وقال على أني ضامن وهي ما لو قال هب
~~لفلان عني ألفا فإذا وهب المأمور كانت من الآمر ولا رجوع للمأمور عليه ولا
~~على القابض وللآمر الرجوع فيها والدافع متطوع، ولو قال على أني ضامن ففعل
~~جازت وضمن الآمر للمأمور وللآمر الرجوع فيها دون الدافع، وكذا أقرض فلانا
~~ألفا وكذا عوض عني فلانا فإن قال على أن ترجع علي رجع وإلا فلا، وكذا كفر
~~عن يميني بطعامك أو أد زكاة مالي بمال نفسك أو PageV06P376
# أحج عني رجلا أو أعتق عني عبدا عن ظهاري. وليس في نسختي بيان القسم
~~الرابع الذي قال فيه أو لا أنه يرجع إن ذكر عني وإلا فلا قوله: (ولا يطالب
~~الكفيل بالمال قبل أن يؤدي عنه) لأنه إنما التزم المطالبة وإنما يتملك
~~الدين بالأداء فلا يرجع قبل التملك. فإن قلت: هل للكفيل أخذ الرهن من
~~الأصيل قبل أن يؤدي عنه؟ قلت: قال في الخانية: كفل عن رجل بمال ثم إن
~~المكفول عنه أعطى الكفيل رهنا ذكر في الأصل أنه لو كفل بمال مؤجل على
~~الأصيل فأعطاه ms3669 المكفول عنه رهنا بذلك جاز ا ه‍. قيد بالكفيل لأن الوكيل
~~بالشراء له الرجوع على الموكل قبل الأداء لما بينهما من المبادلة الحكمية
~~حتى تحالفا لو اختلفا في مقدار الثمن وللوكيل حبس المبيع إلى استيفاء الثمن
~~قوله: (فإن لوزم لازمه) أي إن لازم الكفيل الطالب لازم الأصيل ليخلصه من
~~هذه العهدة. وأشار إلى أنه لو حبس الكفيل حبس المطلوب، وقدمنا عن البزازية
~~أنه مقيد بما إذا كانت الكفالة بأمره وإلا فلا يلازم الأصيل لأنه ما أدخله
~~ليخلصه، وقدمنا أن للطالب حبسهما. وينبغي أن يقيد أيضا بما إذا كان المال
~~حالا على الأصيل كالكفيل وإلا فليس له ملازمته، وسيأتي بيان الحلول على
~~الكفيل وحده. وقيده في السراج الوهاج أيضا بما إذا لم يكن على الكفيل
~~للمطلوب دين مثله وإلا فلا يلازمه.
# وأشار المؤلف إلى أن المحال عليه إذا لوزم وكانت الحوالة بأمر المحيل كان
~~له أن يلازم المحيل ليخلصه عن ملازمة المحال له، وإذا حبسه كان له أن يحبسه
~~إلا أن يكون للمحيل على المحال عليه دين مثله وقد احتال بماله عليه مقيدا
~~فليس للمحال عليه أن يلازم المحيل إذا لوزم ولا يحبسه إذا حبس ا ه‍.
# قوله: (وبرئ بأداء الأصيل) أي برئ الكفيل لأن براءة الأصيل توجب براءته
~~لأنه لا PageV06P377
# دين عليه في الصحيح وإنما عليه المطالبة فيستحيل بقاؤها بلا دين، هكذا
~~ذكر الشارح تبعا للهداية. وظاهره أن القائل بأن الكفيل عليه دين لا يبرأ
~~بأداء الأصيل وليس كذلك بل يبرأ إجماعا لأن تعدد الدين عند القائل به حكمي
~~فيسقط بأداء واحد ا ه‍. قوله: (ولو أبرأ الأصيل أو أخر عنه برئ الكفيل
~~وتأخر عنه) لما قدمناه أنه يلزم من إبراء الأصيل إبراؤه والتأخير إبراء
~~موقت فتعتبر بالابراء المؤيد. وإنما قال أبرأ الأصيل أي أبرأ الطالب ولم
~~يقل لو برئ الأصيل لأنه لا يلزم من براءته براءته لما في الخانية: ضمن له
~~ألفا على فلان فرهن فلان أنه كان قضاه إياها قبل الكفالة فإنه يبرأ الأصيل
~~دون الكفيل، ولو برهن ms3670 أنه قضاه بعدها يبرآن ا ه‍. فقد برئ الأصيل في الوجه
~~الأول فقط ولكن يخرج عنه حينئذ مسألة في الخانية هي لو مات الطالب والأصيل
~~وارثه برئ الكفيل أيضا لكون المطلوب ملك في ذمته فبرأ وبراءته توجب براءته،
~~فعلى هذا لو عبر ببرئ لشملها. ويجاب عما ذكرناه من فرع الخانية السابق بأنه
~~ليس من باب البراءة وإنما تبين أن لا دين على الأصيل والكفيل عومل بإقراره
~~كما PageV06P378
# لا يخفى. وخرج عن مسألة الكتاب ما إذا تكفل بشرط براءة الأصيل فإن الأصيل
~~يبرأ دون الكفيل لكونها صارت مجازا عن الحوالة. وفي جامع الفصولين: باع
~~المديون بيع وفاء برئ كفيله فلو تفاسخا لا تعود الكفالة ا ه‍. وهو يدل على
~~أن الدين إذا عاد إلى الأصيل بما هو فسخ لا يعود على الكفيل، وسيأتي عن
~~التتارخانية بيانه. وفي السراج الوهاج: ويشتر قبول الأصيل البراءة، فإن
~~ردها ارتدت. وهل يعود الدين على الكفيل؟ فيه قولان وموت الأصيل كقبوله
~~وإنما قال أو أخر عنه للاحتراز عما إذا تأخر المطالبة عن الأصيل لا بتأخير
~~الطالب كالعبد المحجور إذا لزمه شئ بعد عتقه فكفل به إنسان فإن الأصيل
~~تتأخر المطالبة عنه إلى إعتاقه ويطالب كفيله للحال، ومنه المكاتب إذا صالح
~~عن دم عمد وكفل به رجل ثم عجز تأخرت المطالبة عن الأصيل دون الكفيل
~~والمسألتان في الخانية معللا بأن الأصيل إنما تأخرت عنه لاعساره، ومفهومه
~~أن الأصيل لو كان معسرا ليس للطالب مطالبته ويطالب الكفيل لو موسرا. وفي
~~التتارخانية: لو أجل الطالب الأصيل فلم يقبل صار حالا عليهما، ولو أجله
~~شهرا ثم سنة دخل الشهر في السنة والآجال إذا اجتمعت انقضت بمرة ا ه‍. وفي
~~النهاية:
# ان ابراء الأصيل وتأجيله يرتدان بالرد وإبراء الكفيل يرتد بالرد وأما
~~تأجيله فلا يرتد بالرد ا ه‍.
# قوله: (ولا ينعكس) أي براءة الكفيل لا توجب براءة الأصيل ولا التأخير عنه
~~يوجب التأخير عن الأصيل لأن عليه المطالبة وبقاء الدين على الأصيل بدونه
~~جائز. قيد بالتأخير أي التأجيل بعد الكفالة بالمال ms3671 حالا لأنه لو كفل بالمال
~~الحال مؤجلا إلى شهر فإنه يتأجل عن الأصيل لأنه لا حق له إلا الدين حال
~~وجود الكفالة فصار الاجل داخلا فيه، أما ها هنا بخلافه، كذا في الهداية.
~~أطلقه في براءة الكفيل فشمل ما إذا قبل أو لم يقبل كما في السراج الوهاج،
~~وأشار باقتصاره على عدم براءة الأصيل إلى أن الكفيل إذا أبرأه الطالب فلا
~~رجوع له عليه بخلاف ما إذا وهبه الدين أو تصدق به عليه فإن له الرجوع على
~~الأصيل. ولا بد من PageV06P379
# قبول الكفيل في الهبة والصدقة فلو كان الابراء والهبة بعد موته فقبل
~~الوارث صح فإن رد ورثته ارتد في قول أبي يوسف وبطل الابراء لأنه إبراء لهم.
~~وقال محمد: لا يرتد بردهم كما لو أبرأه في حياته ثم مات. ويستثنى من قوله
~~براءة الكفيل لا توجب براءة الأصيل ما في السراج الوهاج: لو أحال الكفيل
~~الطالب على رجل فقبل الطالب والمحال عليه برئ الكفيل والأصيل لأن الحوالة
~~حصلت بأصل الدين والدين أصله على المكفول عنه فتضمنت الحوالة برأتهما. ولو
~~اشترط الطالب وقت الحوالة براءة الكفيل خاصة برئ الكفيل ولا يبرأ المكفول
~~عنه وللطالب أن يأخذ بدينه أيهما شاء إن شاء الأصيل وإن شاء المحال عليه،
~~ولا سبيل له على الكفيل حتى يتوي المال على المحال عليه ا ه‍. وكذا يستثنى
~~منه ما في الخانية: إذا مات الطالب والكفيل وارثه برئ الكفيل عن الكفالة
~~وبقي المال على المكفول عنه على حاله، وإن كانت الكفالة بغير أمره برئ
~~المطلوب أيضا لأنه لما مات الطالب صار ذلك المال ميراثا لورثته.
# ولو ملك الكفيل المال في حياة الطالب بالقضاء أو الهبة يرجع على المكفول
~~عنه إن كانت الكفالة بأمره وإن كانت بغير أمره لا رجوع ا ه‍. ففيما إذا مات
~~الطالب والكفيل وارثه وكانت بغير أمره لزم من براءة الكفيل براءة الأصيل.
~~ثم اعلم أن قول صاحب الهداية فيما قدمناه لو كفل بالمال الحال مؤجلا إلى
~~شهر يتأجل عن الأصيل أيضا محمول على ms3672 غير القرض لما في التتارخانية: وإذا
~~كفل بالقرض مؤجلا إلى أجل مسمى فالكفالة جائزة والمال على الكفيل إلى الاجل
~~المسمى وعلى الأصيل حال. وعزاه إلى الذخيرة ثم عزا إلى الغياثية: لو كفل
~~بالقرض فأخر عن الكفيل جاز ولا يتأخر عن الأصيل. ويخالفه ما صرح به في
~~تلخيص PageV06P380
# الجامع من أنه شامل للقرض فإن هذا هو الحيلة في تأجيل القروض وقدمناه في
~~التأجيل.
# وللطرسوسي في أنفع الوسائل كلام فيه فراجعه. وفيها: ولو كفل بدين مؤجل ثم
~~باعه الكفيل شيئا بالدين قبل حلوله سقط، ولو أقال البيع أو رد بالتراضي عاد
~~الدين ولم يعد الاجل، ولو انفسخت الحوالة بالتوي عاد الاجل، وكذا لو باع
~~الأصيل الطالب بدينه سقط فلو رد عليه بملك جديد عاد الدين على الأصيل ولم
~~يعد على الكفيل، وبالفسخ من كل وجه يعود على الكفيل. ولو كان الاجل لاحد
~~الكفيلين أكثر فحل على الآخر وأدى رجع على الأصيل حتى يحل على الآخر أو
~~يرجع الآخر بنصفه ثم يتبعان الأصيل بالنصف اه‍. وإذا لم يكن تأجيل الكفيل
~~تأجيلا للأصيل فإذا أدى الكفيل قبل مضي الاجل لا رجوع له على الأصيل حتى
~~يمضي الاجل باتفاق الروايات، وكذا إذا حل على الكفيل بموته لا يحل على
~~الأصيل، وكذا إذا حل على الأصيل بموته لا يحل على الكفيل. وعن أبي يوسف إذا
~~كان على PageV06P381
# رجلين ألف مؤجل وكل واحد كفيل عن صاحبه فمات أحدهما أخذ ما عليه
~~بالأصالة، وأما ما عليه بالكفالة يبقى مؤجلا هو الصحيح، كذا في
~~التتارخانية.
# قوله: (ولو صالح أحدهما رب المال عن ألف على نصفه برئ ا) أي صالح الأصيل
~~أو الكفيل الطالب على نفس الدين برئ الكفيل والأصيل، أما إذا صالح الأصيل
~~فظاهر لأنه بالصلح يبرأ وبراءته توجب براءة الكفيل، وأما إذا صالح الكفيل
~~فلانه أضافه إلى الألف الدين وهي على الأصيل فبرئ عن خمسمائة، فبراءته توجب
~~براءة الكفيل، ثم برئ ا جميعا عن خمسمائة بأداء الكفيل ويرجع على الأصيل
~~بخمسمائة إن كانت الكفالة بأمره بخلاف ما إذا ms3673 صالح على جنس آخر لكونه
~~مبادلة فملكه فرجع بالألف. أطلقه فشمل ما إذا شرط الكفيل برأتهما أو براءة
~~الأصيل أو لم يشرط شيئا، وأما إذا شرط براءة الكفيل وحده برئ دون الأصيل،
~~هكذا ذكر الشارح. وليس المراد أن الطالب يأخذ البدل في مقابلة إبراء الكفيل
~~عنها، وإنما المراد أن ما أخذه من الكفيل محسوب من أصل دينه ويرجع بالباقي
~~على الأصيل قال في الهداية: ولو كان صالحه عما استوجب من الكفالة لا يبرأ
~~الأصيل لأن هذا إبراء الكفيل عن المطالبة اه‍. قال في النهاية: أي ما وجب
~~بالكفالة وهو المطالبة صورته ما في المبسوط: لو صالحه على مائة درهم على أن
~~إبراء الكفيل خاصة من الباقي رجع الكفيل على الأصيل بمائة ورجع الطالب على
~~الأصيل بتسعمائة لأن إبراء الكفيل يكون فسخا للكفالة يكون إسقاطا لأصل
~~الدين ا ه‍. وهكذا في فتح القدير وقال قبله: وإن شرط براءة الكفيل
~~PageV06P382
# وحده برئ الكفيل عن خمسمائة والألف بتمامها على الأصيل فيرجع الكفيل
~~بخمسمائة إن كان بأمره والطالب بخمسمائة. ا ه‍ وفي التتارخانية: الكفيل إن
~~كان بالنفس إذا صالح الطالب على خمسمائة دينار على أن أبرأه من الكفالة
~~بالنفس يجوز ولا يبرأ عنها، فلو كان كفيلا بالنفس والمال عن إنسان واحد
~~وصالح على خمسين بالشرط برئ. ثم قال: الكفيل بالنفس إذا قضى الدين الذي على
~~الأصيل على أنه يبرئ عن الكفالة ففعل جاز القضاء والابراء، وأما إذا أعطاه
~~عشرة ليبرئ عن الكفالة بالنفس فأبرأه لم يسلم له العوض باتفاق الروايات وفي
~~براءته عنها روايتان ا ه‍. وفي الخانية: لو صالح الكفيل الطالب على شئ
~~ليبرئ ه عن الكفالة لا يصح الصلح ولا يجب المال على الكفيل ا ه‍. وهو
~~بإطلاقه شامل للكفالة بالمال والكفالة بالنفس قوله: (وإن قال الطالب للكفيل
~~برئ ت إلي من المال رجع على المطلوب) أي الكفيل على الأصيل معناه إذا ضمن
~~بأمره لأن البراءة التي ابتداؤها من المطلوب وانتهاؤها إلى الطالب لا تكون
~~إلا بالايفاء فيرجع فصار كإقراره بالقبض منه ms3674 أو النقد منه أو الدفع إليه،
~~واستفيد منه براءة المطلوب للطالب لاقراره كالكفيل قوله: (وفي برئ ت أو
~~أبرأتك لا) أي في قول الطالب للكفيل برئ ت - بفتح التاء - أو أبرأتك لا
~~يرجع الكفيل على المطلوب، أما في أبرأتك فلا خلاف فيه لأنه إبراء لا ينتهي
~~إلى غيره وذلك بالاسقاط فلم يكن إقرارا بالايفاء. وأنت في حل بمنزلة
~~أبرأتك، وأما في برئ ت فقال محمد: هو مثله لاحتماله البراءة بالأداء إليه
~~والابراء فيثبت الأدنى إذ لا رجوع بالشك. وقال أبو يوسف: هو مثل الأول لأنه
~~أقر ببراءة ابتداؤها من المطلوب وإليه الايفاء دون الابراء. وقيل في جميع
~~ما ذكرنا إذا كان الطالب حاضرا يرجع في البيان إليه لأنه هو المجمل حتى في
~~برئ ت إلي لاحتمال لأني أبرأتك مجازا وإن كان بعيدا في الاستعمال، كذا في
~~النهاية. وفي فتح القدير:
# والحوالة كالكفالة في هذا. قيد بقوله برئ ت لأنه لكتب في الصك برئ الكفيل
~~من الدراهم التي كفل بها كان إقرارا بالقبض عندهم جميعا كقوله برئ ت إلي
~~بقضية العرف فإن العرف بين الناس أن الصك يكتب على الطالب بالبراءة إذا
~~حصلت بالايفاء، وإن حصلت PageV06P383
# بالابراء لا يكتب عليه الصك فجعلت الكتابة إقرارا بالقبض عرفا ولا عرف
~~عند الابراء، كذا في فتح القدير. واختلف المتأخرون فيما إذا قال المدعى
~~عليه أبرأني المدعي من الدعوى التي يدعي علي، منهم من قال هو إقرار بالمال
~~كما لو قال أبرأني من المال الذي ادعاه، ومنهم من قال لا يكون إقرارا لأن
~~الدعوى تكون بحق وبباطل، كذا في فتح القدير. وفي البزازية من الدعوى: دعوى
~~البراءة عن الدعوى لا يكون إقرارا بالدعوى عند المتقدمين وخالفهم
~~المتأخرون، ودعوى البراءة عن المال إقرار وقول المتقدمين أصح اه‍.
# قوله: (وبطل تعليق البراءة من الكفالة بالشرط) لما فيه من معنى التمليك
~~كما في سائر البراءات، ويروى أنه يصح لأنه عليه المطالبة دون الدين في
~~الصحيح فكان إسقاطا محضا كالطلاق، ولهذا لا يرتد إبراء الكفيل بالرد بخلاف
~~إبراء الأصيل، ms3675 كذا في الهداية. وظاهره ترجيح عدم بطلانه بناء على الصحيح.
~~وذكر الزيلعي الشارح أنه لا يصح التعليق أيضا وإن لم يكن عليه إلا المطالبة
~~لما فيه من تمليك المطالبة وهي كالدين لأنها وسيلة إليه والتمليك لا يقبله.
~~وفي الخانية: لو قال للكفيل أخرجتك عن الكفالة فقال الكفيل لا أخرج لم يصر
~~خارجا ا ه‍. فثبت أن إبراء الكفيل أيضا يرتد بالرد. وفي المعراج: قيل
~~المراد بالشرط الشرط المحض الذي لا منفعة للطالب فيه أصلا كدخول الدار ومجئ
~~الغد لأنه غير متعارف، أما إذا كان متعارفا فإنه يجوز كما في تعليق الكفالة
~~لما في الايضاح: لو كفل بالمال والنفس وقال إن وافيتك غدا فأنا برئ من
~~المال فوافاه غدا يبرأ من المال، فقد جوز تعليق البراءة عن الكفالة
~~PageV06P384
# بالمال، وكذا إذا علق البراءة باستيفاء البعض يجوز أو علق البراءة عن
~~البعض بتعجيل البعض يجوز، ذكره في مبسوط شيخ الاسلام. فعلم أن المراد
~~بالشرط الشرط الغير المتعارف، واختلاف الروايتين في صحة التعليق محمول على
~~هذا، فرواية عدم الجواز فيما إذا كان غير متعارف، ورواية الجواز فيما إذا
~~كان متعارفا ا ه‍. فعلى هذا فكلام المؤلف محمول على شرط غير متعارف. وأراد
~~من الكفالة الكفالة بالمال احترازا عن كفالة النفس فإنه يصح تعليق البراءة
~~منها على تفصيل مذكور في الخانية قال: إذا علق براءة الكفيل بالنفس بشرط
~~فهو على وجوه ثلاثة: في وجه تجوز البراءة ويبطل الشرط نحو أن يكفل رجل
~~بنفسه رجل فأبرأه الطالب عن الكفالة على أن يعطيه الكفيل عشرة دراهم جازت
~~البراءة ويبطل الشرط، وإن صالح الكفيل المكفول له على مال ليبرئ ه عن
~~الكفالة لأصح الصلح، ولا يجب المال على الكفيل ولا يبرأ عن الكفالة في
~~رواية الجامع وإحدى روايتي الحوالة والكفالة، وفي رواية أخرى يبرأ عن
~~الكفالة. وفي وجه تجوز البراءة والشرط وصورة ذلك: رجل كفل بنفس رجل وبما
~~عليه من المال فشرط الطالب على الكفيل أن يدفع المال إلى الطالب ويبرئ ه عن
~~الكفالة بالنفس جازت الكفالة ms3676 والشرط. وفي وجه لا يجوز كلاهما وصورة ذلك:
~~رجل كفل بنفس رجل خاصة فشر الطالب على الكفيل أن يدفع إليه المال ويرجع
~~بذلك على المطلوب فإنه يكون باطلا ا ه‍.
# قوله: (والكفالة بحد وقود) أي بطل التكفيل بحد وقود لأنه يتعذر إيجابه
~~عليه لعدم جريان النيابة في العقوبة لعدم حصول المقصود منها وهو الزجر. قيل
~~الكفالة بنفس الحد والقود لأن الكفالة بنفس من عليه يجوز، وصرح به في
~~البناية وأشار إليه في الهداية. وقدمنا أنه لا يجوز بنفس من عليه في الحدود
~~الخالصة فليراجع في شرح قوله ولا يجبر على الكفالة بالنفس في حد وقود قوله:
~~(ومبيع ومرهون وأمانة) أي وبطلت الكفالة بالمبيع والمرهون. أما الكفالة
~~بالمبيع للمشتري فلان المبيع مضمون بغيره وهو الثمن، والكفالة بالأعيان
~~المضمونة وإن كانت تصح عندنا خلافا للشافعي لكن إنما تصح بالأعيان المضمونة
~~بنفسها كالمبيع بيعا فاسدا والمقبوض على سوم الشراء أو المغصوب لا بما كان
~~مضمونا بغيره كالمبيع والمرهون لأن من شرطها أن يكون المكفول مضمونا على
~~الأصيل بحيث لا يمكنه أن يخرج عنه إلا بدفعه أو دفع مثله، والمبيع قبل
~~القبض ليس بمضمون على البائع حتى لو هلك لا يجب عليه شئ PageV06P385
# وإنما ينفسخ به البيع، والمرهون غير مضمون على المرتهن بنفسه وإنما يسقط
~~دينه إذا هلك فلا يمكن إيجاب الضمان على الكفيل، وهو ليس بواجب على الأصيل.
~~أطلقه فشمل ما إذا ضمن الرهن عن المرتهن للراهن أو عكسه، كذا في جامع
~~الفصولين. وأما الأمانة كالوديعة ومال المضاربة والشركة والعارية والمستأجر
~~في يد المستأجر فلا يمكن جعلها مضمونة على الكفيل وهي غير مضمونة على
~~الأصيل وقالوا: رد الوديعة ليس بواجب على المودع بل الواجب عدم المنع عند
~~طلب المودع فلا يجب على الكفيل تسليمها. قيد بالكفالة بالعين لأن الكفالة
~~بتسليمها أمانة أو مضمونة صحيحة، وفائدته حينئذ إلزام إحضار العين
~~وتسليمها، ولو عجز بأن مات العبد المبيع أو المستأجر أو الرهن انفسخت
~~الكفالة وزان الكفالة بالنفس سواء. وما ذكره شمس الأئمة السرخسي أن الكفالة ms3677
~~بتسليم العارية باطلة باطل فقد نص في الجامع الصغير أن الكفالة بتسليم
~~العارية صحيحة، وكذا في المبسوط. ونص القدوري أنها بتسليم المبيع جائزة،
~~ونص في التحفة على جميع ما أوردناه أن الكفالة بالتسليم صحيحة.
# والوجه عندي أن لا فرق بين الثلاث الأول من الوديعة ومال المضاربة
~~والشركة وبين العارية وما معها من الأمانات إذ لا شك في وجوب الرد عند
~~الطلب. فإن قال الواجب التخلية بينه وبينها لا ردها إليه فنقول: فليكن مثل
~~هذا الواجب على الكفيل وهو أن يحصلها ويخلي بينه وبينها بعد إحضاره إليها.
~~ونحن نعني بوجوب الرد ما هو أعم من هذا ومن حمل المردود إليه. قال في
~~الذخيرة: الكفالة بتمكين المودع من الاخذ صحيحة، كذا في فتح القدير. ورده
~~على شمس الأئمة السرخسي مأخوذ من معراج الدراية ويساعده قول الشارح ويجوز
~~في الكل أن يتكفل بتسليم العين مضمونة أو أمانة. وقيل: إن كان تسليمه واجبا
~~على الأصيل كالعارية والإجارة جاز وإلا فلا، فأفاد أن التفصيل بين أمانة
~~وأمانة ضعيف.
# قوله: (وصح لو ثمنا ومغصوبا ومقبوضا علي سوم الشراء ومبيعا فاسدا) أي صح
~~الضمان لو كان المضمون إلى آخره. أما لثمن فلكونه دينا صحيحا مضمونا على
~~المشتري، وأماما عداه فلكونه مضمونا بنفسه على الأصيل لأنه إذا هلك وجبت
~~قيمته وهي كهو. PageV06P386
# ويستثنى من الثمن ما باع به صبي محجور عليه فكفل به رجل أو كفل بالدرك
~~بعدما قبض الصبي الثمن لم تصح الكفالة لكونه كفل بما ليس بمضمون على
~~الأصيل، وإن كفل بالدرك قبل قبض الصبي صحت، كذا في الخانية. ومما تصح به
~~الكفالة من الأعيان بدل الصلح عن الدم لو كان عبدا فكفل به إنسان صحت، فإن
~~هلك قبل القبض فعليه قيمته، ومنها المهر وبدل الخلع لأن هذه الأشياء لا
~~تبطل بهلاك العين، كذا في الخانية. لو كفل بالثمن فاستحق المبيع برئ
~~الكفيل، وكذا لو رده بعيب بقضاء أو بغير قضاء أو بخيار رؤية أو شرط، ولو
~~كفل المشتري بالثمن لغريمه ثم استحق المبيع برئ الكفيل، ms3678 ولو رده بعيب بقضاء
~~أو بغير قضاء لا. ولو كفل بالمهر عنه ثم سقط عنه كله قبل الدخول أو نصفه
~~قبله برئ الكفيل عن الكل في الأول وعن النصف في الثاني حكما لبراءة الزوج.
~~ولو كفل بالثمن ثم ظهر فساد البيع رجع الكفيل بما دفعه إن شاء على البائع
~~وإن شاء على المشتري، وإن فسد بعد صحته بأن ألحقا به شرطا فاسدا فالرجوع
~~للمشتري على البائع وتمامه في التتارخانية هنا. وذكر في باب خيار الشرط لو
~~كان بالثمن كفيل ففسخ المشتري فلم يرد المبيع إلى البائع فله مطالبة الكفيل
~~بالثمن حتى يرد المشتري المبيع اه‍. وهو مخالف لقوله هنا إن الكفيل يبرأ
~~بفسخ البيع بخيار الشرط ونحوه فليتأمل. وأما ضمان المغصوب فإن كان المضمون
~~عينا قائما فيلزم الضامن إحضارها وتسليمها لا قيمتها إن هلكت، وإن كالمضمون
~~مستهلكا فالمضمون قيمته لما في السراج الوهاج: ولو ادعى على رجل أنه غصبه
~~ألف درهم وهو في يده أو في منزله أو ادعى شيئا يكون دينا من مكيل أو موزون
~~فضمن له رجل ما ادعى كان على الضامن أن يأتي بذلك الشئ بعينه، فإن لم يأت
~~بذلك الشئ لم يضمن حتى يستحقه المدعي على المدعى عليه، وإن ادعى ألفا
~~مستهلك أو كرا مستهلكا فضمنه رجل فهو ضامن من ساعته وإن لم يقم المدعي بينة
~~لأن العين ما دامت باقية فالضمان ينصرف إلى إحضارها ولا ينصرف إلى تسليمها
~~إلا بعد الاستحقاق، وإن كانت هالكة فالضمان ينصرف إلى القيمة فصار ضمانه
~~دلالة على الاعتراف بالضمان اه‍. والمقبوض على سوم الشراء إنما يكون من هذا
~~النوع إذا سمي له ثمن وإلا فهو أمانة كما قدمناه في البيوع قوله: (وحمل
~~دابة معينة مستأجرة وخدمة عبد استؤجر للخدمة) أي وبطلت الكفالة بحمل دابة
~~إلى آخره لأنها إذا كانت معينة كان الكفيل عاجزا عن تسليمها لأنه لا ولاية
~~له في الحمل على دابة الغير لأنه لو أعطى دابة من عنده لا يستحق الأجرة
~~لأنه أتى بغير المعقود عليه. قيد بكونها ms3679 معينة لأنها لو كانت بغير عينها
~~PageV06P387
# جازت الكفالة لأنه يمكنه الحمل على دابة نفسه والحمل هو المستحق. وقيد
~~بالحمل لأنه لو كفل بتسليم الدابة المعينة يجوز كما قدمناه. وفي فتح
~~القدير: والحاصل أنه إن كان الحمل على الدابة بتسليمها فينبغي أن تصح
~~الكفالة لأن الكفالة بتسليم المستأجر صحيحة ولم يمنع منه كون المستأجر ملكا
~~لغير الكفيل، وإن كان التحميل ينبغي أن لا يصح فيهما لأن التحميل غير واجب
~~على الأصيل. والحق أن الواجب في الحمل على الدابة معينة أو غير معينة ليس
~~مجرد تسليمها بل المجموع من تسليمها والاذن في تحميلها وهو ما ذكر في
~~النهاية من التركيب، وما ذكرنا من الحمل عليها ففي المعينة لا يقدر على
~~الاذن في تحميلها إذ ليس له ولاية عليها ليصح إذنه الذي هو معنى الحمل، وفي
~~غير المعينة يمكنه ذلك عند تسليم دابة نفسه أو دابة استأجرها اه‍.
# قوله: (وبلا قبول الطالب في مجلس العقد) أي وبطلت الكفالة بلا قبول
~~الطالب في مجلس الايجاب أي لم تنعقد أصلا، وهذا عند أبي حنيفة ومحمد. وقال
~~أبو يوسف: يجوز إذا بلغه فأجاز. ولم يشترط في بعض النسخ الإجازة وهو الأظهر
~~عنه والخلاف في الكفالة في النفس والمال جميعا له أنه تصرف التزام فيستبد
~~به الملتزم وهذا وجه الظاهر عنه، ووجه التوقف ما قدمناه في الفضولي في
~~النكاح. ولهما أن فيهما معنى التمليك وهو تمليك المطالبة منه فيقوم بهما
~~جميعا والموجود شطره فلا يتوقف على ما وراء المجلس إلا أن يقبل عن الطالب
~~فضولي فإنه يصح ويتوقف على إجازته وللكفيل أن يخرج نفسه عنها قبل إجازته،
~~كذا في شرح المجمع والحقائق. وبه علم أن قبول الطالب بخصوصه إنما هو شرط
~~النفاذ، وأما أصل القبول في مجلس الايجاب فشرط الصحة، فلو حذف الطالب في
~~الكتاب لكان أولى كما فعل في الاصلاح ونبه عليه في الايضاح. وفي البزازية:
~~الفضولي لو فسخ الموقوف لا يصح، كذا في البزازية. وفي البزازية: الفتوى على
~~قول الثاني. قيد بالانشاء لأنه لو أخبر ms3680 عن الكفالة PageV06P388
# حال غيبة الطالب يجوز إجماعا. ولو اختلفا فقال الطالب أخبرت وقال الكفيل
~~كان إنشاء فالقول للطالب، كذا في البزازية. وفي السراج الوهاج: لو قال ضمنت
~~ما لفلان على فلان وهما غائبان فقبل فضولي ثم بلغهما فأجازا فإن أجاز
~~المطلوب أولا ثم الطالب جازت وكانت كفالة بالامر، وإن كان على العكس جازت
~~وكانت بغير الامر، وإن لم يقبل فضولي عن الطالب لم تجز مطلقا عندهما، وكذا
~~لو كان الطالب حاضرا وقبل ورضي المطلوب فإن رضي قبل قبول الطالب رجع عليه،
~~وإن بعده فلا رجوع اه‍ قوله: (إلا أن يكفل وارث المريض عنه) بأن يقول
~~المريض لوارثه تكفل عني بما علي من الدين فكفل به مع غيبة الغرماء لأن ذلك
~~وصية في الحقيقة ولذا تصح وإن لم يسم المكفول لهم ولهذا قالوا: إنما تصح
~~إذا كان له مال أو يقال إنه قائم مقام الطالب لحاجته إليه تفريغا لذمته
~~وفيه نفع الطالب فصار كما إذا حضر بنفسه. وإنما يصح بهذا اللفظ ولا يشترط
~~القبول لأنه يراد به التحقيق دون المساومة ظاهرا في هذه الحالة فصار كما
~~إذا كفل بنفسه كالأمر بالنكاح. قيد بالوارث لأن المريض لو قال ذلك لأجنبي
~~اختلف المشايخ فيه، فمنهم من قال بالجواز تنزيلا للمريض منزلة الطالب،
~~ومنهم من قال بعدمه لأن الأجنبي غير مطالب بقضاء دينه بلا التزام فكان
~~المريض والصحيح سواء والأول أوجه، كذا في فتح القدير. وحقق أنها كفالة لكن
~~يرد عليه توقفها على المال كما قدمناه. وقيد بالمريض لأن الصحيح لو قال ذلك
~~لوارثه أو غيره لم يصح ومن هنا يقال إنها ليست كفالة من كل وجه لأنها لا
~~تصح إلا إذا كان للمريض مال، فلو كانت كفالة مطلقا لصحت مطلقا وليست وصية
~~من كوجه لأنها لو كانت وصية مطلقا لصح الامر من الصحيح ولذا قال في معراج
~~الدراية في تعليل الكتاب بأن ذلك وصية في الحقيقة نظر إذ لو كانت وصية
~~حقيقة لما اختلف الحكم بين حالة الصحة وحالة المرض إلا أن يؤول ms3681 بأنه في
~~معنى الوصية في الحقيقة وفيه بعد اه‍. وقد يقال: لا فائدة في هذه الكفالة
~~لأن الوارث مطالب بقضاء دين الميت من مال الميت سواء قال له المريض تكفل
~~عني أو لا، وإذا لم يكن له تركة لا مطالبة عليه، سواء قال له ذلك أم لا،
~~فأي فائدة فيها؟ وقد وقع الاشتباه لعدم الاطلاع على نقل فيما إذا تكفل بعض
~~الورثة بأمر المريض وكان له مال غائب، هل يطالب الكفيل بقضاء دين الميت من
~~ماله ثم يرجع في التركة أو لا؟ ولهذا قال في السراج الوهاج:
# إن الورثة يطالبون بدين مورثهم بلا ضمان والضمان ما زاده إلا تأكيدا.
~~وقيد في الهداية المسألة بأمر المريض لورثته لأن الورثة لو قالوا ضمنا
~~للناس كل دين لهم عليك ولم يطلب PageV06P389
# المريض ذلك منهم والغرماء غيب لم يصح، ولو قالوا ذلك بعد موته صحت
~~الكفالة، وروي عن أبي حنيفة جواز كفالتهم في مرضه وإن لم يطلب المريض منهم
~~ذلك، كذا في السراج الوهاج والخانية. وفي البدائع: وأما مسألة المريض فقد
~~قال بعض مشايخنا: إن جواز الضمان بطريق الايصاء بالقضاء عنه بعد موته لا
~~بطريق الكفالة، وبعضهم أجازوه على سبيل الكفالة.
# ووجه ما أشار إليه أبو حنيفة في الأصل وقال هو بمنزلة المعبر عن غرمائه
~~وشرح هذه الإشارة والله أعلم أن المريض مرض الموت يتعلق الدين بماله ويصير
~~بمنزلة الأجنبي عنه حتى لا ينفذ منه التصرف المبطل لحق الغريم، ولو قال
~~أجنبي للورثة اضمنوا الغرماء فلان عنه فقالوا ضمنا يكتفي به فكذا المريض
~~اه‍.
# قوله: (وعن ميت مفلس) أي وبطلت الكفالة عن ميت مفلس وهذا عند أبي حنيفة.
# وقالا. صحيحة لما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أتى بجنازة رجل من
~~الأنصار فسأل هل عليه دين؟ قالوا: نعم درهمان أو ديناران فامتنع من الصلاة
~~فقال: صلوا على أخيكم. فقام أبو قتادة فقال: هما علي يا رسول الله فصلى
~~عليه. ولأنه كفل بدين ثابت لأنه وجب لحق الطالب ولم يوجد المسقط ولهذا يبقى ms3682
~~في حق أحكام الآخرة.، ولو تبرع به انسان يصح ولذا يبقى إذا كان به كفيل.
~~وله أنه كفل بدين ساقط لأن الدين هو الفعل حقيقة ولهذا يوصف بالوجوب لأنه
~~في الحكم مال لأنه يؤول إليه في المآل وقد عجز بنفسه وبخلفه ففات عاقبة
~~الاستيفاء فيسقط ضرورة. والتبرع لا يعتمد قيام الدين. وإذا كان له كفيل أو
~~له مال فخلفه إذا لا فضاء إلى الأداء باق. أطلقه فشمل ما إذا كان الكفيل
~~أجنبيا أو وارث الميت ولو ابنه، كذا في المعراج. والجواب عن الحديث أنه
~~يحتمل الاقرار عن كفالة سابقة والانشاء والوعد وحكاية الفعل لا عموم لها.
~~وقيد بالكفالة بعد موته لأنه لو كفل في حياته ثم مات مفلسا لم تبطل
~~الكفالة، وكذا لو كان به رهن ثم مات مفلسا لا يبطل الرهن لأن سقوط الدين
~~عنه في أحكام الدنيا في حقه للضرورة فتتقدر بقدرها فأبقيناه في حق الكفيل
~~والرهن لعدم الضرورة، كذا في المعراج. وبما قررناه علم أن الميت المفلس من
~~مات ولا تركة له ولا كفيل عنه، ويستثنى من بطلانها مسألة في التحرير من بحث
~~الموت من عوارض الأهلية لو تقوت الذمة بلحوق دين بعد الموت صحت الكفالة به
~~بأن حفر بئرا على الطريق فتلف به حيوان بعد موته فإنه يثبت الدين مستندا
~~إلى وقت الحفر الثابت حال قيام الذمة والمستند يثبت أولا في الحال، ويلزم
~~اعتبار قوتها حينئذ به لكونه محل الاستيفاء اه‍ قوله: (وبالثمن للموكل ولرب
~~المال به) أي وبطلت كفالة الوكيل لموكله بالثمن وكفالة المضارب لرب المال
~~بالثمن فيما باعه PageV06P390
# لأن حق القبض لهما بجهة الأصالة في البيع ولهذا لا يبطل بموت الموكل ورب
~~المال وبعزله، ولذا جاز أن يكون الموكل وكيلا عن الوكيل في القبض، ورب
~~المال عن المضارب، وللوكيل والمضارب عزله لرجوع الحقوق إليهما وبر المشتري
~~في حلفه أن لا شئ عليه للموكل ورب المال، وحنث لو حلف أن لا شئ عليه للوكيل
~~والمضارب. قيد بالوكيل لأن الرسول بالبيع تصح كفالته بالثمن عن المشتري ms3683
~~ومثله الوكيل ببيع الغنائم عن الإمام لكونه كالرسول. وقيد بالثمن لأن
~~الوكيل بتزويج المرأة لو ضمن لها المهر صح لكونه سفيرا ومعبرا. وقيدنا بأن
~~يكون ثمن ما باعه الوكيل لأن البائع لو وكل رجلا بقبض الثمن فكفل به الوكيل
~~صح. وكذا لو أبرأه عنه لم يصح إبراؤه ولو أبرأه الوكيل بالبيع عنه صح
~~إبراؤه وضمن، كذا في وكالة الخانية. وظاهر كلامهم أن الوصي والمتولي على
~~الوقف إذا باع شيئا وضمنا الثمن عن المشتري فهما كالوكيل والمضارب، وسيأتي
~~في كتاب الوكالة من باب الوكالة بالخصومة عند قول المصنف وبطل توكيله
~~الكفيل بالمال. فالحاصل أن توكيله الكفيل باطل وكفالة الوكيل باطلة، وذكر
~~الشارح هنا فرعا: رجل أعتق عبده المدين حتى لزمه ضمان قيمته للغرماء ولزم
~~العبد جميع الدين ثم إن المولى ضمن الدين للغرماء فإنه لا يصح لأن المولى
~~متهم فيه بإبراء نفسه اه‍.
# قوله: (وللشريك إذا بيع عبد صفقة) أي وبطل كفالة الشريك لشريكه عن
~~المشتري حصته من الثمن فيما إذا باعا شيئا مشتركا عقدا واحدا لأنه يصير
~~ضامنا لنفسه لأنه ما من جزء يؤديه المشتري أو الكفيل من الثمن إلا وهو
~~مشترك بينهما، ولأنه يؤدي إلى قسمة الدين قبل قبضه وأنه لا يجوز. قيد بقوله
~~صفقة واحدة لأنهما لو باعاه صفقتين بأن سمى كل واحد منهما لنصيبه ثمنا صح
~~ضمان أحدهما نصيب الآخر لامتياز نصيب كل منهما فلا شركة بدليل أن له قبول
~~نصيب أحدهما دون الآخر، ولو قبل الكل ونقد حصة أحدهما كان للناقد قبض
~~نصيبه، ولهذا لو استوفى أحدهما نصيبه من المشتري فلا شركة للآخر بخلاف ما
~~إذا بيع صفقة فإنه يشارك، وقد اعتبروا هنا لتعدد الصفقة تفصيل الثمن وذكروا
~~في البيوع أن هذا قولهما، وأما قول أبي حنيفة فلا بد من تكرار لفظ بعت. ولو
~~قال المصنف وللشريك بدين مشترك وحذف قوله فيما إذا بيع عبد صفقة لكان أولى
~~لما في الخانية: رجلان لهما على رجل دين فكفل أحدهما لصاحبه بحصته من الدين
~~لا تصح كفالته، ولو ms3684 تبرع أحدهما بأداء نصيب صاحبه من الدين كان جائزا، وكذا
~~الرجل إذا مات وله دين على رجل وترك ابنين فكفل أحدهما لأخيه عن المديون
~~بحصة أخيه لا تصح الكفالة، ولو تبرع أحدهما فأدى حصة صاحبه PageV06P391
# من الدين صح تبرعه وهو بمنزلة الوكيل بالبيع إذا كفل بالثمن عن المشتري
~~لا تصح كفالته ولو تبرع بأداء الثمن عن المشتري صح تبرعه اه‍. وفي جامع
~~الفصولين: لهما دين مشترك على آخر فضمن أحدهما نصيب صاحبه لم يجز فيرجع بما
~~أدى بخلاف ما لو أداه من غير سبق ضمان فإنه لا يرجع بما أدى، ولو توى نصيبه
~~على المديون مر في مسائل التركة. وفي صورة الضمان يرجع بما دفع إذ قضاه على
~~فساد فيرجع كما لو أدى بكفالة فاسدة، ونظيره لو كفل ببدل الكتابة لم تصح
~~فيرجع بما أدى إذا حسب أنه مجبر على ذلك لضمانه السابق، وبمثله لو أدى من
~~غير سبق ضمان لا يرجع لتبرعه، وكذا وكيل البيع إذا ضمن الثمن لموكله لم يجز
~~فيرجع، ولو أدى بغير ضمان جاز ولا يرجع اه‍ قوله: (وبالعهدة) أي وبطلت
~~الكفالة بالعهدة لاشتباه المراد بها لاطلاقها على الصك القديم وعلى العقد
~~وعلى حقوقه وعلى الدرك وعلى خيار الشرط فتعذر العمل بها قبل البيان فبطل
~~للجهالة بخلاف ضمان الدرك، ولا يقال ينبغي أن يصرف إلى ما يجوز الضمان به
~~وهو الدرك تصحيحا لتصرفه لأنا نقول: فراغ الذمة أصل فلا يثبت الشغل بالشك
~~والاحتمال، وظاهر كلامهم أن الضامن إذا فسرها بغير ضمان الدرك لم يصح، ولو
~~كان الصك القديم لقولهم إنه ملك البائع قوله: (والخلاص) أي وبطلت الكفالة
~~بالخلاص وهذا عند أبي حنيفة. وقالا: هي صحيحة بناء على تفسيرها بتخليص
~~المبيع إن قدر عليه ورد الثمن إن لم يقدر عليه وهو ضمان الدرك في المعنى،
~~وأبو حنيفة فسره بتخليص المبيع لا محالة ولا قدرة له عليه لأن المستحق لا
~~يمكنه منه. ولو ضمن تخليص المبيع أو رد الثمن جاز لامكان الوفاء به وهو
~~تسليمه إن أجاز المستحق ms3685 أو رده إن لم يجز فالخلاف راجع إلى التفسير قوله:
~~(وببدل الكتابة) لما قدمناه أول الباب. قيد ببدل الكتابة لأن بدل العتق
~~تجوز الكفالة به لأنه دين وجب عليه بعد الحرية فلا يؤدي إلى التنافي.
# فصل قوله: (ولو أعطى المطلوب الكفيل قبل أن يعطي الكفيل الطالب لا يسترد
~~مثله) لأنه تعلق به حق القابض على احتمال قضائه الدين فلا تجوز المطالبة ما
~~بقي هذا الاحتمال كمن عجل زكاته ودفعها إلى الساعي، ولأنه ملكه بالقبض على
~~ما نذكر. أطلقه فشمل ما إذا كان الدفع على وجه الرسالة فلا يسترد لكنه لا
~~يملكه بالقبض لتمحضة أمانة في يده، والفرق PageV06P392
# بينهما أنه إن دفع له على وجه الاقتضاء كأن قال له إني لا آمن أن يأخذ
~~الطالب حقه منك فأنا أقضيك المال قبل أن تؤديه لم يكن رسالة، وأما إذا قال
~~له ابتداء خذ هذا المال وادفعه إلى الطالب كان رسالة، فالفرق بينهما إنما
~~هو من جهة ملك المدفوع للقابض وعدمه. وأشار المؤلف إلى أن بالكفالة صار
~~للكفيل على الأصيل دين لو كفل بأمره، ولهذا لو أخذ الكفيل منه رهنا قبل أن
~~يؤدي عنه جاز، ولو أبرأه الكفيل أو وهبه قبل الأداء عنه صح حتى لو أدى عنه
~~لم يرجع فثبت أن له دينا عليه لكن لا رجوع له قبل الأداء وقد سئلت عما إذا
~~دفع المديون الدين للكفيل ليؤديه إلى الطالب ثم نهاه عن الأداء هل يعمل
~~نهيه؟ فأجبت إن كان كفيلا بالامر لم يعمل نهيه لأنه لا يملك الاسترداد وإلا
~~عمل لأنه يملكه قوله: (وما ربح الكفيل له) أي إذا ربح الكفيل في المال الذي
~~قبضه من المطلوب قبل أن يقضي الدين طاب له الربح لأنه ملكه بالقبض كما
~~قدمناه فكان الربح بذل ملكه، فظاهره أنه لا يجب عليه التصدق به. وأطلقه
~~فشمل ما إذا قضى الدين هو أو قضاه الأصيل، وقدمنا أن ملكه للمقبوض مقيد بما
~~إذا قبضه على وجه الاقتضاء، وأما إذا قبضه على وجه الرسالة فإنه لا ملك ms3686 له
~~فلا يطيب له الربح على قولهما، وعند أبي يوسف يطيب له وأصله ربح الدراهم
~~المغصوبة، واستدل أبو يوسف بقوله عليه الصلاة والسلام الخراج بالضمان.
~~PageV06P393
# قوله: (وندب رده على المطلوب لو شيئا يتعين) أي يستحب رد الربح على
~~الأصيل إذا كان المقبوض شيئا يتعين كالحنطة والشعير، وهذا عند أبي حنيفة في
~~رواية الجامع الصغير.
# وقالا: هو له لا يرده وهو رواية عنه. وعنه أنه يتصدق به. لهما أنه ربح في
~~ملكه فيسلم له، وله أنه تمكن الخبث مع الملك إما لأنه بسبيل من الاسترداد
~~بأن يقضيه بنفسه أو لأنه رضي به على اعتبار قضاء الكفيل، فإذا قضاه بنفسه
~~لم يكن راضيا به وهذا الخبث يعمل فيما يتعين فيكون سبيله التصدق في رواية
~~ويرده عليه في أخرى لأن الخبث لحقه، وهذا أصح لكنه استحباب لا جبر لأن الحق
~~للكفيل، كذا في الهداية. وظاهر قوله لا جبر أن المراد بالاستحباب عدم جبر
~~القاضي عليه وهو لا يستلزم عدم الوجوب فيما بينه وبين الله تعالى مع
~~استحبابه في القضاء بالمعنى المذكور، والعبارة المنقولة عن شيخ الاسلام
~~ظاهرها وجوب الرد فيما بينه وبين الله تعالى أو التصدق به غير أنه ترجح
~~الرد، كذا في فتح القدير مختصرا. وقيد بما يتعين لأن ربح ما لا يتعين لا
~~يندب رده على المطلوب. ولم يذكر المصنف رحمه الله تعالى أنه لا يطيب للأصيل
~~إذا رده الكفيل أو لا، وحكمه كما في البناية أنه إذا كان الأصيل فقيرا طاب
~~له وإن كان غنيا ففيه روايتان، والأشبه كما قال فخر الاسلام في شرح الجامع
~~الصغير إنه يطيب له لأنه إنما رده عليه لأنه حقه اه‍. وقيد بالكفيل لأن
~~الغاصب إذا ربح وجب رده على المالك ويجبر على الدفع له لأنه لا حق للغاصب
~~في الربح، كذا في البناية قوله: (ولو أمر كفيله أن يتعين عليه حريرا ففعل
~~فالشراء للكفيل والربح عليه) ومعناه الامر ببيع العينة مثل أن يستقرض من
~~تاجر عشرة فيأبى فيبيع منه ثوبا يساوي عشرة بخمسة عشر ms3687 مثلا رغبة في نيل
~~الزيادة ليبيعه المستقرض بعشرة ويتجمد خمسة سمي به لما فيه من الاعراض عن
~~الدين إلى العين وهو مكروه لما فيه في الاعراض عن مبرة الاقراض مطاوعة
~~لمذموم البخل، كذا في الهداية. وتعقبه في فتح القدير بأنه غير صحيح هنا إذ
~~ليس المراد من قوله تعين عليه حريرا اذهب فاستقرض فإن لم يرض المسؤول أن
~~يقرضك فاشتر منه الحرير بأكثر من قيمته بل المقصود اذهب فاشتر بثمن أكثر من
~~قيمته لتبيعه بأقل من ذلك الثمن لغير البائع ثم يشتريه البائع من ذلك الغير
~~بالأقل الذي اشتراه به ويدفع ذلك الأقل إلى بائعه فيدفعه بائعه إلى
~~PageV06P394
# المشتري المديون فيسلم الثوب للبائع كما كان ويستفيد الزيادة على ذلك
~~الأقل. وإنما وسط الثاني تحرزا عن شراء ما باع بأقل مما باع قبل نقد الثمن،
~~فإذا فعل الكفيل ذلك كان مشتريا لنفسه والملك له في الحرير والزيادة التي
~~يخسرها عليه لأن هذه العبارة حاصلها ضمان ما يخسر المشتري نظرا إلى قوله
~~علي كأنه أمره بالشراء لنفسه فما خسر فعلي وضمان الخسران باطل لأن الضمان
~~لا يكون إلا بمضمون والخسران غير مضمون كما لو قال بايع في السوق على أن كل
~~خسران يلحقك فعلي أو قال لمشتري العبد إن أبق عبدك فعلي لم يصح. وقيل: هو
~~توكيل فاسد ومعنى على منصرف إلى الثمن، فإذا كان الثمن عليه يكون المبيع له
~~فأغنى عن قوله لي فهو توكيل لكنه فاسد لأنه غير معين مقداره ولا ثمنه فلا
~~تصح الوكالة كما لو قال اشتر لي حنطة ولم يبين مقدارها ولا ثمنها ولو كان
~~المراد بقدر ما يقع به إيفاء الدين لأن قدره إنما هو ثمن الحرير الذي يباع
~~به لا ثمن ما يشتريه الكفيل به اه‍. والمراد بقوله تعين عليه حريرا اشتر
~~حريرا بطريق العينة وما لم ترجع إليه العين التي خرجت منه لا يسمى بيع
~~العينة لأنه من العين المسترجعة لا العين مطلقا وإلا فكل بيع بيع العينة.
~~وفي البناية أن الكراهة في هذا ms3688 البيع حصلت من المجموع فإن الاعراض عن
~~الاقراض ليس بمكروه والبخل الحاصل من طلب الربح في التجارات كذلك وإلا
~~لكانت المرابحة مكروهة اه‍. وفي فتح القدير: ثم ذموا البياعات الكائنة الآن
~~أشد من بيع العينة حتى قال مشايخ بلخ للتجار أن العينة التي جاءت في الحديث
~~خير من بياعاتكم وهو صحيح، فكثير من البياعات كالزيت والعسل والشيرج وغير
~~ذلك استقر وزنها عليها مظروفة، ثم إسقاط مقدار معين على الظرف وبه يصير
~~البيع فاسدا، ولا شك أن البيع الفاسد في حكم الغصب المحرم فأين هو من بيع
~~جوزه بعضهم اه‍. PageV06P395
# قوله: (ومن كفل عن رجل بما ذاب له عليه أو بما قضى له عليه فغاب المطلوب
~~فبرهن المدعي على الكفيل أن له على المطلوب ألفا لم يقبل) لأن المكفول به
~~مال يقضى به وهذا في لفظ القضاء ظاهر، وكذا في الأخرى لأن معنى ذاب تقرر
~~وهو وبالقضاء إذ المضمون مال يقضى به وهذا ماض أريد به المستقبل كقوله أطال
~~الله بقاك. والدعوى على الكفيل غير مقيدة بأن المال وجب على الأصيل بعد
~~الكفالة بل يحتمل أنه بعدها كما يحتمل أن يكون قبلها فلا تصح. وحاصله أنه
~~قضاء على الغائب وهو الأصيل من غير خصم عنه وجزمهم هنا بعدم القبول ينبغي
~~أن يكون على الرواية الضعيفة، أما على أظهر الروايتين المفتى به من نفاذ
~~القضاء PageV06P396
# على الغائب فينبغي النفاذ، ولم أر من نبه عليه هنا. وقيد بقوله برهن أن
~~له على المطلوب لأنه لو ادعى الوجوب بعد الكفالة بأن قال حكم لي عليه
~~القاضي فلان بكذا بعد الكفالة وبرهن قبل لدخوله تحت الكفالة. وأشار المؤلف
~~إلى أن الكفيل لو أقر على الأصيل بألف لم تجب على الكفيل لأن إقراره يوجد
~~على الأصيل شيئا فلم يجب به على الكفيل قوله: (ولو برهن أن له على زيد كذا
~~وأنه كفيل عنه بأمره قضى به عليهما ولو بلا أمر قضى على الكفيل فقط) وإنما
~~قبل البرهان هنا لأن المكفول به مال مطلق بخلاف ما تقدم ms3689 وإنما يختلف بالامر
~~وعدمه لأنهما يتغايران لأن الكفالة بالامر تبرع ابتداء ومعاوضة انتهاء،
~~وبغير أمر تبرع ابتداء وانتهاء فبدعواه أحدهما لا يقضى له بالآخر، وإذا قضى
~~بها بالامر يثبت أمره وهو يتضمن الاقرار بالمال فيصير مقضيا والكفالة بأمر
~~لا تمس جانبه لأنه يعتمد صحتها قيام الدين في زعم الكفيل فلا يتعدى إليه،
~~وفي الكفالة بأمر يرجع الكفيل بما أدى على الآمر. وقال زفر: لا يرجع لأنه
~~لما أنكر فقد ظلم في زعمه فلا يظلم غيره، ونحن نقول: صار مكذبا شرعا فبطل
~~PageV06P397
# ما زعمه. قيد بقوله له على زيد كذا وأن هذا كفيل عنه يعني بهذا المقدار
~~لأن الكفالة لو كانت مطلقة نحو أن يقول كفلت بمالك على فلان فإن القضاء على
~~الكفيل قضاء على الأصيل، سواء كانت بأمره أو بغير أمره، لأن الطالب لا
~~يتوصل إلى إثبات حقه على الكفيل إلا بعد إثباته على الأصيل لما ذكرنا أن
~~القول قول الكفيل أنه ليس للطالب على الأصيل شئ، وإذا كان كذلك صار الكفيل
~~خصما عنه وإن كان غائبا. والمذهب عندنا أن القضاء على الغائب لا يجوز إلا
~~إذا ادعى على الحاضر حقا لا يتوصل إليه إلا بإثباته على الغائب. قال
~~مشايخنا: وهذا طريق من أراد إثبات الدين على الغائب من غير أن يكون بين
~~الكفيل والغائب اتصال، وكذا إذا خاف الطالب موت الشاهد يتواضع مع رجل ويدعي
~~عليه مثل هذه الكفالة فيقر الرجل بالكفالة وينكر الدين فيقيم المدعي البينة
~~على الدين فيقضي به على الكفيل والأصيل ثم يبرئ الكفيل. والحاصل أنها على
~~أربعة أوجه: مطلقة عن المقدار، ومقيدة به.
# وكل على وجهين إما بالامر أو بعدمه فلا تفصيل في المطلقة وهي الحيلة في
~~القضاء في الغائب والتفصيل في المقيدة، ولا تصلح للحيلة لأن شرط التعدي إلى
~~الغائب كونها بأمره والحوالة على هذه الوجوه، وفي فتاوى قاضيخان بعد أن ذكر
~~أن الكفالة المطلقة هي الحيلة في الاثبات على الغائب قال: وليس هو قضاء على
~~المسخر لأن المدعي صادق في دعواه على الكفيل ms3690 ثم يبرئ المدعي الكفيل عن
~~المال والكفالة ويبقى المال له على الغائب اه‍. ومن هنا علم أن ما ذكره
~~الشارح فيما يأتي في شرح قوله ولا يقضى على غائب إلا أن يكون ما يدعي على
~~الغائب سببا لما يدعي على الحاضر أن من الصور الكفالة المقيدة بألف درهم
~~إلى آخره سهو ظاهر، وإنما هو في المطلقة وسيأتي التنبيه عليه في محله إن
~~شاء الله تعالى. PageV06P398
# قوله: (وكفالته بالدرك تسليم) لأن الكفالة لو كانت مشروطة في البيع
~~فتمامه بقبوله، ثم بالدعوى يسعى في نقض ما تم من جهته وإن لم تكن مشروطة
~~فيه فالمراد بها أحكام البيع وترغيب المشتري فيه إذ لا يرغب فيه دون
~~الكفالة فنزل منزلة الاقرار بملك البائع. والمراد بكونها تسليما أنها تصديق
~~من الكفيل بأن الدار ملك البائع حتى لو ادعى الكفيل الدار لنفسه على
~~المشتري لم تسمع دعواه لأنها لو صحت لرجع المشتري عليه بحكم الكفالة فلا
~~يفيد، كذا في النهاية. وشمل ما إذا كان الكفيل شفيعها فلا شفعة له فلا تسمع
~~دعواه بالملك فيها وبالشفعة وبالإجارة، وقدمنا أن ضمان الدرك هو ضمان الثمن
~~عند استحقاق المبيع. والدرك في اللغة التبعة يحرك ويسكن. وفي الحادي عشر من
~~بيوع الخلاصة: من سعى في نقض ما تم من جهته لم يعتبر إلا في موضعين: أحدهما
~~رجل اشترى عبدا وقبضه ونقد الثمن ثم ادعى أن البائع باعه قبل ذلك من فلان
~~الغائب بكذا قبلت بينته. والثاني إذا وهب جاريته من إنسان فاستولدها
~~الموهوب له ثم أقام الواهب بينة أنه كان دبرها أو استولدها قبلت بينته
~~ويرجع على الموهوب له بالجارية والعقر اه‍. والحصر المذكور ليس بصحيح لأنه
~~يرد عليه ما ذكره قاضيخان من البيوع: لو ادعى المشتري أن المبيع حر تسمع
~~دعواه، وما لو باع أرضا ثم ادعى أنه كان وقفها وأنها وقف فإن بينته مقبولة
~~على المختار كما ذكره الولوالجي، لكن لا تسمع دعواه للتناقض مع أنه ساع في
~~نقض ما تم من جهته قوله: (وشهادته وختمه لا) ms3691 أي لا يكون إقرارا بملك البائع
~~والشاهد على دعواه لأن الشهادة لا تكون مشروطة في البيع ولا يكون إقرارا
~~بالملك لأن البيع مرة يوجد من المالك وتارة من غيره، ولعله كتب الشهادة
~~ليحفظ الحادثة بخلاف ما تقدم. قالوا: إذا كتب في الصك باع وهو يملكه أو
~~بيعا باتا نافذا وكتب شهد بذلك كان تسليما إلا إذا كتب الشهادة على إقرار
~~المتعاقدين، وكذا لو شهد عند الحاكم بالبيع وقضى بشهادته أو لم يقض كان
~~تسليما. والتقييد بالختم لبيان أن مجرد الكتابة بلا ختم لا يكون تسليما
~~بالأولى، وإنما ذكروه بناء على عادتهم فإنهم كانوا يختمونه بعد كتابة
~~أسمائهم على الصك خوفا من التغيير والتزوير والحكم لا يختلف. وفي فتح
~~القدير: الختم أمر كان في زمانهم إذا كتب اسمه في الصك جعل اسمه تحت رصاص
~~مكتوبا ووضع نقش خاتمه كيلا يتطرقه التبديل وليس هذا في زماننا. اعلم أن
~~قولهم هنا أن الشهادة لا تكون PageV06P399
# إقرارا بالملك يدل بالأولى على أن السكوت زمانا لا يمنع الدعوى وسيأتي
~~تمامه في مسائل شتى آخر الكتاب عند قوله باع عقارا وبعض أقاربه حاضر إلى
~~آخره.
# قوله: (ومن ضمن عن آخر خراجه أو رهن به أو ضمن نوائبه أو قسمته صح) أما
~~الخراج فلكونه دينا مطالبا به. قيد به للاحتراز عن الزكاة في الأموال
~~الظاهرة فإنه لا يجوز الضمان بها عن صاحب المال لأنها مجرد فعل، ولهذا لا
~~تؤخذ من تركته إلا بوصيته. وأطلقه فشمل الخراج الموظف وخراج المقاسمة،
~~وخصصه بعضهم بالموظف وهو ما يجب في الذمة ونفي صحة الضمان بخراج المقاسمة
~~لأنه لم يكن دينا في الذمة والرهن كالكفالة بجامع التوثق فيجوز في كل موضع
~~تجوز الكفالة فيه، هكذا ذكر الشارح وهو منقوض بالدر ك فإن الكفالة به جائزة
~~دون الرهن، وأما النوائب فجمع نائبة وفي الصحاح: النائبة المصيبة واحدة
~~نوائب الدهر اه‍. وفي اصطلاحهم قيل: أراد بها ما يكون بحق كأجرة الحراس
~~وكري النهر المشترك والمال الموظف لتجهيز الجيش وفداء الاسرى. وقيل: المراد
~~بها ما ms3692 ليس بحق كالجبايات التي في زماننا يأخذها الظلمة بغير حق. فإن كان
~~مراده هو الأول جازت الكفالة بها اتفاقا لأنه واجب مضمون، وإن كان مراده
~~الثاني ففيه اختلاف المشايخ فقال بعضهم: لا تجوز الكفالة منهم صدر الاسلام
~~البزدوي لأنها ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة أو الدين، وهنا لا مطالبة ولا
~~دين شرعيان على الأصيل فلم يتحقق معناها. وقال بعضهم: تجوز منهم فخر
~~الاسلام علي البزدوي أخو صدر الاسلام المتقدم لأنها في المطالبة مثل سائر
~~الديون بل فوقها والعبرة للمطالبة لأنها شرعت لالتزامها، فالمطالبة الحسية
~~كالمطالبة الشرعية ولذا قلنا: ومن قام بتوزيع هذه النوائب على المسلمين
~~بالقسط أي بالعد يؤجر وإن كان الآخذ بالأخذ ظالما، وقلنا من قضى نائبه غيره
~~بأمره رجع عليه وإن لم يشترط الرجوع وهو الصحيح كما في الخانية، كمن قضى
~~دين غيره بأمره. وفي العناية قال شمس الأئمة: هذا إذا أمره به لا عن إكراه،
~~أما إذا كان مكرها في الامر فلا يعتبر أمره في الرجوع اه‍. وفي فتح القدير:
~~وينبغي أن كل من قال إنها ضم في الدين يمنع صحتها هنا، ومن قال في المطالبة
~~يمكن أن يقول بصحتها ويمكن أن يمنعها بناء على أنها في المطالبة في الدين
~~أو معناه أو مطلقا اه‍. وقوله بناء على أنها المطالبة في الدين ممنوع لما
~~قدمنا أنها لا تقتصر على المطالبة في الدين إذ لو كان كذلك لم يشمل
~~PageV06P400
# التعريف الكفالة بالنفس لأنها ضم في المطالبة بالحضور. وفي قوله أو مطلقا
~~نظر لأنه إذا قال بأنها في المطالبة مطلقا لا يمنعها هنا. وفي البزازية:
~~صادر الوالي رجلا وطلب منه مالا وضمن رجل ذلك وبذل الحط ثم قال الضامن ليس
~~لك علي شئ لأنه ليس للوالي عليه شئ قال شمس الاسلام: والقاضي يملك المطالبة
~~لأن المطالبة الشرعية كالمطالبة الحسية اه‍. ولو قال لأن المطالبة الحسين
~~كالمطالبة الشرعية لكان أولى كما لا يخفى، وظاهر كلامهم ترجيح الصحة ولذا
~~قال في إيضاح الاصلاح: والفتوى على الصحة فإنها كالديون الصحيحة حتى ms3693 لو
~~PageV06P401
# أخذت من الأكار فله الرجوع على مالك الأرض اه‍. وفي الخانية: الصحيح
~~الصحة ويرجع على المكفول عنه إن كان بأمره، وأما القسمة فقد قيل هي النوائب
~~بعينها أو حصة منها والرواية بأو. وقيل: هي النائبة الموظفة الراتبة
~~والمراد بالنوائب ما ينوبه عن راتب، كذا في الهداية. والحاصل أن المشايخ
~~اختلفوا في معناه فأبو بكر بن سعيد ادعى أن هذه الكلمة غلط لأن القسمة مصدر
~~والمصدر فعل وهذا الفعل غير مضمون، ورد بأن القسمة تجئ بمعنى النصيب قال
~~الله تعالى * (ونبئهم أن الماء قسمة بينهم) * [القمر: 82] والمراد النصيب.
~~والفقيه أبو جعفر الهندواني قال: معناها أن أحد الشريكين إذا طلب القسمة من
~~صاحبه وامتنع الآخر عن ذلك فضمن إنسانا ليقوم مقامه في القسمة جاز لأن
~~القسمة واجبة عليه. وقال بعضهم:
# معناها إذا اقتسما ثم منع أحد الشريكين قسم صاحبه فتكون الرواية على هذا
~~قسمة بالضمير لا بالتاء، وقد علمت أن القسمة بالتاء تجئ بمعنى القسم بلا
~~تاء. وقيل: هي النوائب بعينها فالعطف للبيان والتفسير. وقيل: ما يخص الرجل
~~منها ولكنه كان ينبغي أن يعطف بالواو لا بأو ليكون من عطف الخاص على العام.
~~وقيل: هي النائبة الموظفة الديوانية كل شهر أو ثلاثة أشهر والنوائب غير
~~الراتبة، كذا في العناية. ثم من أصحابنا من قال: الأفضل للانسان أن تساوي
~~أهل محلته في إعطاء النائبة. قال شمس الأئمة: هذا كان في ذلك الزمان لأنه
~~إعانة على الحاجة والجهاد، وأما في زماننا فأكثر النوائب تؤخذ ظلما، ومن
~~تمكن دفع المظلمة عن نفسه فهو خير له، وإذا أراد الاعطاء فليعط من هو عاجز
~~عن دفع الظلم عن نفسه لفقر ليستعين به الفقير على الظلم وينال المعطي
~~الثواب، كذا في فتح القدير. PageV06P402
# قوله: (ومن قال لآخر ضمنت لك عن فلان مائة إلى شهر فقال هي حالة فالقول
~~للضامن) لأنه لم يقر بالدين لأنه لا دين عليه في الصحيح إنما أقر بمجرد
~~المطالبة بعد الشهر. قيد بالضمان لأنه لو أقر بمائة إلى شهر وقال المقر له
~~هي ms3694 حالة فالقول للمقر له لأن المقر أقر بالدين ثم ادعى حقا لنفسه وهو تأخير
~~المطالبة إلى أجل، وهذا هو الفرق. وفوق آخر أن الاجل في الدين عارض حتى لا
~~يثبت إلا بشرط فكان القول قول من أنكر الشرط كما في الخيار. وأما الاجل في
~~الكفالة فنوع حتى يثبت عن غير شرط بأن كان مؤجلا على الأصيل، والشافعي ألحق
~~الدين بالكفالة، وأبو يوسف عكسه، والفرق قد أوضحناه. وذكر الشارح: والحيلة
~~فيها إذا كان عليه دين مؤجل وادعى عليه وخاف الكذب إن أنكر والمؤاخذة في
~~الحال إن أقر أن يقول للمدعي هذا الذي تدعيه من المال حال أم مؤجل، فإن قال
~~مؤجلا فلا دعوى عليه في الحال، وإن قال حال فينكره وهو صدوق فلا حرج عليه.
~~وقيل من عليه الدين مؤجل إذا أنكر الدين وقال ليس له قبلي حق فلا بأس به
~~إذا لم يرد به إتواء حقه ا ه‍. قوله: (ومن اشترى أمة وكفل له رجل بالدرك
~~فاستحقت لم يأخذ المشتري الكفيل حتى يقضى له بالثمن على البائع) لأنه بمجرد
~~الاستحقاق لا ينتقض البيع على ظاهر الرواية ما لم يقض له بالثمن على البائع
~~فلم يجب له على الأصيل رد الثمن فلا يجب على الكفيل بخلاف القضاء بالحرية
~~لأن البيع يبطل بها لعدم المحلية ويرجع على البائع والكفيل، ولذا قيد
~~بالاستحقاق أي لغير البائع. أشار المؤلف إلى أن البيع لا ينتقض بقضاء
~~القاضي للمستحق بالعين حتى لو كان الثمن عبدا فأعتقه بائع الجارية بعد حكم
~~القاضي للمستحق نفذ إعتاقه، كذا في العناية. وصحح في فصول الاستروشني أن
~~للمستحق أن يجيز بعد قضاء القاضي وبعد قبضه قبل أن يرجع المشتري على بائعه
~~بالثمن، والرجوع PageV06P403
# بالقضاء يكون فسخا، ثم من الاستحقاق المبطل دعوى النسب ودعوى المرأة
~~الحرمة الغليظة ودعوى الوقف في الأرض المشتراة أو أنها كانت مسجدا ويشارك
~~الاستحقاق الناقلي في أن كلا منهما يجعل المستحق عليه ومن يملك ذلك الشئ من
~~جهته مستحقا عليه حتى لو أقام واحد منهم البينة على المستحق ms3695 بالملك المطلق
~~لا تقبل بينته، ويختلفان في أن كل واحد من الباعة في الناقل لا يرجع على
~~بائعه ما لم يرجع عليه، ولا يرجع على كفيل الدرك ما لم يقض على المكفول عنه
~~وفي المبطل يثبت لكل منهم الرجوع على بائعه وإن لم يرجع عليه ويرجع على
~~الكفيل وإن لم يقض على المكفول عنه، كذا ففتح القدير. ولو قال المصنف ومن
~~اشترى شيئا لكان أولى كما لا يخفي. وأشار بقوله حتى يقضى له بالثمن على
~~البائع إلى أن القضاء على البائع قضاء على الكفيل وللمشتري أن يأخذ الثمن
~~من أيهما شاء. وأفاد أنه لا يخاصم الكفيل أولا وهو ظاهر الرواية خلافا لما
~~ذكر عن أبي يوسف. وقيد بالاستحقاق لأن البيع لو انفسخ بينهما بما سواه وصار
~~الثمن مضمونا على البائع لم يؤاخذ الكفيل به كما إذا فسخ بخيار رؤية أو شرط
~~أو عيب.
# وأشار بقوله بالثمن إلى أن المشتري لو بنى في الأرض ثم استحقت فإنه لا
~~يرجع على الكفيل بقيمة البناء وإنما يرجع بها على البائع فقط إذا سلم النقض
~~له وهو ظاهر الرواية، وكذا لو كان المبيع حارية فاستولدها المشتري واستحقها
~~رجل وأخذ منه قيمة الجارية والولد والعقر فإن المشتري يأخذ الثمن من أيهما
~~شاء ولا يأخذ قيمة الولد إلا من البائع خاصة، فالكفيل كبائع البائع لا رجوع
~~عليه إلا بالثمن، كذا في السراج الوهاج والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب.
# باب كفالة الرجلين والعبدين قوله: (دين عليهما وكل كفيل عن صاحبه فما
~~أداه أحدهما لم يرجع به على شريكه فإن PageV06P404
# زاد على النصف رجع بالزيادة) لأن كل واحد منهما في النصف أصيل وفي النصف
~~الآخر كفيل، ولا معارضة بين ما عليه بحق الأصالة وبحق الكفالة لأن الأول
~~دين والثاني مطالبة، ثم هو تابع للأول فيقع عن الأول وفي الزيادة لا معارضة
~~فيقع عن الكفالة، ولأنه لو وقع الدفع في النصف عن صاحبه فيرجع عليه فلصاحبه
~~أن يرجع لأن أداء نائبه كأدائه فيؤدي إلى الدور. وظاهر الكتاب استواء
~~الدينين ms3696 صفة وسببا فإن اختلفا صفة بأن كان ما عليه مؤجلا وما كان على صاحبه
~~حالا فإذا أدى صح تعيينه عن شريكه ورجع به عليه، وعلى عكسه لا يرجع لأن
~~الكفيل إذا عجل دينا مؤجلا ليس له الرجوع على الأصيل قبل الحلول، ولو اختلف
~~سببهما نحو أن يكون ما على أحدهما قرضا وما على الآخر ثمن مبيع فإنه يصح
~~تعيين المؤدي لأن النية في الجنسين المختلفين معتبرة وفي الجنس الواحد لغو
~~كما في فتح القدير.
# وقيد بكون كل كفيلا عن صاحبه احترازا عما لو كفل أحدهما عن صاحبه دون
~~الآخر وأدى الكفيل فجعله عن صاحبه فإنه يصدق. وقول الشارح وهي واردة على
~~مسألة الكتاب سهو وإنما هي خارجة عنها بمفهوم التقييد كما قررناه، ولم يقيد
~~رحمه الله بالامر في قوله رجع بالزيادة للعلم به مما تقدم من أنه إذا كفل
~~بأمره رجع وإلا فلا قوله: (وإن كفلا عن رجل فكفل كل عن صاحبه فما أدى رجع
~~ينصفه على شريكه أو بالكل على الأصيل) لأن ما أداه أحدهما وقع شائعا عنهما
~~إذا لكل كفالة فلا ترجيح للبعض على البعض بخلاف ما تقدم فيرجع على شريكه
~~بنصفه فلا يؤدي إلى الدور لأن قضيته الاستواء وقد حصل برجوع أحدهما بنصف ما
~~أدى بخلاف ما تقدم ثم يرجعان على الأصيل لأنهما أديا عنه أحدهما بنفسه
~~والآخر بنائبه، وإن شاء رجع بالجميع على المكفول عنه لأنه كفل بجميع المال
~~عنه بأمره. وترك المصنف قيدين للمسألة: الأول أن يتكفل كل واحد منهما عن
~~الأصيل بجميع الدين على التعاقب، فلو تكفل كل واحد منهما بالنصف ثم تكفل كل
~~عن صاحبه فهي كالمسألة الأولى في الصحيح فلا يرجع حتى يزيد على النصف. وكذا
~~لو تكفلا عن الأصيل بجميع الدين معا ثم تكفل كل واحد منهما عن صاحبه لأن
~~الدين ينقسم عليهما نصفين فلا يكون كفيلا عن الأصيل بالجميع. الثاني أن
~~يكفل كل عن صاحبه بالجميع، فلو كفل عن الأصيل بالجميع متعاقبا ثم كفل كل
~~واحد منهما عن صاحبه بالنصف ms3697 فكالأولى. PageV06P405
# قوله: (وإن أبرأ الطالب أحدهما آخذ الآخر بكله) لأن إبراء الكفيل لا يوجب
~~إبراء الأصيل فيبقى المال كله على الأصيل والآخر كفيل عنه بكله فيأخذه
~~والله أعلم. وفي المحيط:
# كفالة الرجلين المبسوط مسائله على أربعة أقسام: القسم الأول كفل ثلاثة عن
~~رجل بألف درهم فأدى أحدهما برئوا ولم يرجع على صاحبيه بشئ، ولو كان كل واحد
~~كفيلا عن صاحبه فأداها أحدهم رجع المؤدي عليهما بالثلثين، ولصاحب المال أن
~~يطالب كل واحد منهم بألف.
# القسم الثاني لرجل على أربعة نفر ألف درهم ومائتان وكل اثنين كفيلان عن
~~اثنين بجميع المال فإنه يأخذ أيهما شاء بسبعمائة وخمسين وأي اثنين شاء
~~بجميع الألف. وذكر في المختصر الصواب أن يأخذ أيهم شاء وحده بنصف المال وأي
~~اثنين شاء بجميع المال. والقسم الثالث لرجل على عشرة أنفس ألف وكل أربعة
~~كفيل عن أربعة بجميع المال يأخذه من أحدهما ثلاثمائة وخمسة وعشرين مائة
~~حصته من الدين ومائتان وخمسة وعشرون حصته من الكفالة.
# القسم الرابع لو كان أصل المال على ثلاثة وكل واحد كفيل عن صاحبيه فأدى
~~أحدهما شيئا فهو على ثلاثة أوجه: في وجه يكون المؤدي عن نفسه وإن لم يعين،
~~وفي وجه يكون المؤدي عنه وعن صاحبيه، وفي وجه يكون المؤدي عن نفسه إذا لم
~~يعين، فإن عين يكون عن صاحبه. مثال الأول لو كان المال على ثلاثة وكل واحد
~~منهم كفيل عن صاحبه فأدى أحدهم شيئا يكون إلى تمام الثلث عنه، وما زاد على
~~الثلث يكون عن صاحبيه، ولو قال هذا من كفالة صاحبي لم يصح. الثاني لو كان
~~له على رجل ألف فكفل ثلاثة عنه على أن يكون بعضهم كفيلا عن البعض فأدى
~~أحدهم شيئا يكون مؤديا عن نفسه وعن صاحبيه، وإن عين أحدهما لا يصح. والثالث
~~لو كان الدين على رجلين وأحدهما كفيل عن صاحبه والآخر لم يكفل عنه إن أدى
~~الكفيل شيئا ولم يعين كان المؤدي عنه، وإن عين يكون عن صاحبه وتمامه مع
~~البيان فيه. ثم قال في المنتقى: ms3698 رجلان كفلا عن رجل بأمره بمال على أن كل
~~واحد منهما كفيل عن صاحبه ثم أدى أحدهما شيئا فله أن يرجع بجميع ما أدى على
~~المكفول عنه، وإن شاء رجع عليه بنصفه وعلى شريكه بنصفه. وإن ضمنا عنه بغير
~~أمره لم يكن له أن يرجع على شريكه بشئ حتى يؤدي أكثر من النصف فيرجع عليه
~~بالزيادة على النصف. وقال أبو يوسف: إذا أقر رجلان لرجل بألف درهم على أن
~~يأخذ بهذا المال أيهما شاء فهذا بمنزلة كفالة كل واحد منهما عن صاحبه بأمره
~~ا ه‍ ملخصا. قوله: (ولو افترق المفاوضان آخذ الغريم أيا شاء بكل الدين) لأن
~~كل واحد منهما كفيل عن صاحبه على ما عرف في الشركة. قيد بالمفاوضين أي
~~الشريكين شركة مفاوضة لأن شريك العنان لا يؤاخذ عن شريكه لأنها لا تتضمن
~~الكفالة بل PageV06P406
# الوكالة ولذا قال في البزازية من الشركة: أقر أحدهما بدين في تجارتهما
~~وأنكر الآخر لزم المقر كله إن كان هو الذي تولاه، وإن أقر أنهما تولياه لزم
~~نصفه ولا يلزم المنكر شئ، وإن أقر أنه وليه لم يلزمه شئ اه‍ قوله: (ولا
~~يرجع حتى يؤدي أكثر من النصف) لما بينا من الوجهين في كفالة الرجلين.
# قوله: (وإن كاتب عبديه كتابة واحدة وكفل كل من صاحبه وأدى أحدهما رجع
~~بنصفه) لأن هذا العقد جائز استحسانا وطريقة أن يجعل كل واحد منهما أصيلا في
~~حق وجوب الألف عليه فيكون عتقهما معلقا بأدائه ويجعل كفيلا بالألف في حق
~~صاحبه، وإذا عرف ذلك فما أداه أحدهما رجع على صاحبه بنصفه لاستوائهما، ولو
~~رجع بالكل لم تتحقق المساواة. قيد بقوله وكفل لأنه لو كاتبهما معا ولم يزد
~~على ذلك لزم كل واحد حصته ويعتق بأداء حصته لأن المقابلة المطلقة تقتضي
~~ذلك، فلو كاتبهما على أنهما إن أديا عتقا وإن عجزا ردا في الرق ولم يذكر
~~الكفالة فعندنا لا يعتق واحد منهما ما لم يصل جميع المال إلى المولى لأن
~~شرط المولى في العقد تجب مراعاته إذا كان صحيحا شرعا، ms3699 وقد شرط العتق عند
~~أدائهما جميع المال إلى المولى لأن شرط المولى في العقد نص، فلو عتق أحدهما
~~بأداء حصته كان مخالفا لشرطه قوله: (ولو حرر أحدهما آخذا ما شاء بحصة من لم
~~يعتقه) وإنما جاز العتق لمصادفته ملكه وبرئ عن النصف لأنه ما رضي بالتزام
~~المال إلا ليكون وسيلة إلى العتق ولم يبق وسيلة فيسقط ويبقى النصف على
~~الآخر لأن المال في الحقيقة مقابل برقيتهما. وإنما جعل على كل واحد منهما
~~احتيالا لتصحيح الضمان، وإذا جاء العتق استغنى عنه فاعتبر مقابلا برقبتهما
~~فلهذا ينتصف، وللمولى أن يأخذ بحصة الذي لم يعتق أيهما شاء المعتق بالكفالة
~~وصاحبه بالأصالة قوله: (فإن آخذ المعتق رجع على صاحبه وإن آخذ الآخر لا)
~~لأن المعتق مؤد عنه بأمره والآخر مؤد عن نفسه. وإنما جازت الكفالة ببدل
~~الكتابة هنا لأنه في حال البقاء، وأما في الابتداء فالمال كله عليه قوله:
~~(ومن ضمن عن عبد ما لا يؤاخذ به بعد عتقه فهو حال) كما إذا أقر العبد
~~باستهلاك مال وكذبه المولى أو أقرضه إنسان أو باعه وهو محجور عليه أو أودعه
~~شيئا فاستهلكه أو وطئ امرأة بشبهة بغير إذن المولى فإنه لا يؤاخذ به في
~~الحال، فإذا ضمنه إنسان ولم يبين أنه حال ولا غيره كان على الضامن حالا
~~لأنه حال عليه لوجود السبب وقبول الذمة إلا أنه لا يطالب لعسرته إذ جميع ما
~~في يده ملك المولى ولم يرض بتعلقه به والكفيل غير معسر فصار كما إذا كفل عن
~~غائب أو مفلس بخلاف الدين المؤجل لأنه متأخر بمؤخر، ثم إذا أدى PageV06P407
# رجع على العبد بعد العتق لأن الطالب لا يرجع عليه إلا بعد العتق فكذا
~~الكفيل لقيامه مقامه. والتقييد بكونه يؤاخذ به بعد عتقه ليفهم منه حكم ما
~~يؤاخذ به للحال بالأولى كدين الاستهلاك عيانا وما لزمه بالتجارة بإذن
~~المولى، وجعله قيدا احترازيا كما في الشرح سهو كما لا يخفي. وفي فتح
~~القدير: ولو كان كفل بدين الاستهلاك المعاين ينبغي أن يرجع قبل العتق إذا ms3700
~~أدى لأنه دين غير مؤجل ولا مؤخر إلى العتق فيطالب السيد بتسليم رقبته أو
~~القضاء عنه، وبحث أهل الدرس هل المعتبر في هذا الرجوع الامر بالكفالة من
~~العبد أو السيد وقوي عندي كون المعتبر أمر السيد لأن الرجوع في الحقيقة
~~عليه ا ه‍. وفي البدائع: وأما رجوع الكفيل فله شرائط. منها: أن تكون
~~الكفالة بأمر المكفول عنه. ومنها أن يكون بإذن صحيح وهو إذن من يجوز إقراره
~~على نفسه بالدين حتى إنه لو كفل عن الصبي المحجور بإذنه فأدى لا يرجع لأن
~~إذنه بالكفالة لم يصح لأنه من المكفول عنه استقراض واستقراض الصبي لا يتعلق
~~به الضمان، وأما العبد المحجور فإذنه بالكفالة صحيح فحق نفسه حتى يرجع عليه
~~بعد العتاق لكن لا يصح في حق المولى فلا يؤاخذ به في الحال ا ه‍. وفي
~~الخانية: ولو أن المكاتب صالح عن الدم على مال مؤجل في الذمة والقتل ثابت
~~بإقراره أو بالبينة وكفل إنسان بالبدل ثم عجز المكاتب فرد في الرق لم يكن
~~للمصالح أن يأخذ المكاتب حتى يعتق لأنه التزام المال في الذمة عوضا عن الدم
~~فصح ذلك في حقه لا في حق المولى، فإذا خلص أكسابه بالحرية يؤخذ به وللمصالح
~~أن يؤخذ الكفيل قبل عتق المكاتب لأنه كفل بمال واجب للحال، وإنما تأخرت
~~المطالبة عن المكاتب قبل العتق لافلاسه وعجزه فلا تسقط المطالبة عن الكفيل
~~ا ه‍.
# قوله: (ولو ادعى رقبة العبد فكفل به رجل فمات العبد فبرهن المدعي أنه لو
~~ضمن قيمته ولو ادعى على عبد ما لا وكفل بنفسه رجل فمات العبد برئ الكفيل)
~~لأنها تبطل بموت المكفول به إذا كان حرا فكذا إذا كان عبدا لتعذر تسليمه
~~بعد موته، وهذه المسألة الثانية مكررة لأنه قدم في الكفالة بالنفس أنها
~~تبطل بموت المطلوب، وفي هذا لافرق بين الحر والعبد ولكن إنما ذكرها هنا
~~ليبين الفرق بينها وبين الأولى وهو ظاهر، لأن المكفول به في الأولى رقبة
~~العبد وهي مال وهي لا تبطل بهلاك المال فيلزمه قيمة العبد ms3701 لأن على المولى
~~رد العبد على وجه يخلفها قيمتها وقد التزم الكفيل ذلك وبعد الموت تبقى
~~القيمة واجبة على الأصيل فكذا على الكفيل، فالمكفول المدعى عليه بخلاف
~~الثانية. والحاصل أنها كفالة بالعين المغصوبة وهي تستفاد أيضا مما قدمه في
~~الكفالة بالمال. قيد بإقامة البينة لأنه وثبت ملك المدعي بإقرار ذي
~~PageV06P408
# اليد أو بنكوله عند التحليف وقد مات العبد في يد ذي اليد قضى بقيمة
~~المدعي على المدعى عليه، ولا يلزم على الكفيل شئ مما يلزم على الأصيل إلا
~~إذا أقر الكفيل بما أقر به الأصيل لأن إقرار الأصيل لا يعتبر حجة في حق
~~الكفيل لما عرف أن الاقرار حجة قاصرة فيقتصر على المقر ولا يعدوه، كذا في
~~الفوائد الظهيرية. وفي الخانية: مكاتب قتل رجلا عمدا فصالح عن الدم على عبد
~~بعينه وكفل رجل بالعبد فهلك العبد قبل التسليم كان لولي الدم أن يأخذ
~~الكفيل بقيمة العبد، وإن شاء طالب المكاتب أيضا بقيمة العبد لأن الصلح عند
~~دم العمد لا يبطل بهلاك البدل قبل التسليم، فإذا عجز عن تسليم العبد مع
~~الموجب للتسليم يطالب بقيمة البدل، وكذا لو كان القاتل حرا والمسألة بحالها
~~ا ه‍. قوله: (ولو كفل عبد عن سيده بأمره فعتق فأداه أو كفل سيده عنه وأداه
~~بعد عتقه لم يرجع واحد منهما على الآخر) بيان المسألتين:
# الأولى كفالة العبد عن سيده، والثانية عكسه، أما الأولى فشرطه أن لا يكون
~~على العبد دين حتى تصح كفالته بالمال عن المولى، وإنما صحت لأن الحق في
~~ماليته لمولاه وهو يملك أن يجعله بالدين بأن يرهنه أو يقر بالدين، وإن كان
~~عليه دين مستغرق لم تصح كفالته لحق الغرماء وإن كان بإذن المولى، وأما
~~الثانية فهي صحيحة على كل حال وإنما لم يرجع أحدهما على الآخر فيهما لأنها
~~وقعت غير موجبة للرجوع لأن المولى لا يستوجب على عبده دينا، وكذا العبد على
~~مولاه فلا تنقلب موجبة أبدا كمن كفل عن عبده بغير أمره فأجازه. ثم فائدة
~~كفالة المولى عن عبده وجوب مطالبته ms3702 بإيفاء الدين من سائر أمواله، وفائدة
~~كفالة العبد عن مولاة تعلقه برقبته. قيد بكفالة السيد عن عبده لأن كفالة
~~السيد لعبده عن مديونه صحيحة إن كان العبد مديونا، فلو أن هذا العبد قضى
~~وليه دينه الذي كان عليه بطلت كفالة المولى، كذا في الخانية. وفي هذا
~~التفريع أعني قوله فلو أن هذا العبد إلى آخره نظر ا ه‍ والله أعلم.
~~PageV06P409
# كتاب الحوالة ذكرها بعدها لأن كلا منهما عقد التزام ما على الأصيل للتوثق
~~إلا أن الحوالة تتضمن براءة الأصيل براءة مقيدة بخلاف الكفالة فكانت
~~كالمركب مع المفرد والمفرد مقدم فأخر الحوالة عنها. والكلام فيها في مواضع:
~~الأول في معناها لغة ففي المصباح: حولته تحويلا نقلته من موضع إلى موضع،
~~وحول هو تحويلا يستعمل لازما ومتعديا. وحولت الرداء نقلت كل طرف إلى موضع
~~الآخر، والحوالة مأخوذة من هذا فأحلته بدينه نقلته من ذمة إلى غير ذمتك
~~وأحلت الشئ إحالة نقلته أيضا ا ه‍. وفي الصحاح: أحال عليه بدينه والاسم
~~الحوالة ا ه‍.
# وفي فتح القدير: يقال أحلت زيدا بماله على عمرو فاحتال أي قبل أنا محيل
~~وزيد محال ويقال محتاج والمال محال به والرجل محال عليه ويقال محتال عليه،
~~فتقدير الأصل في محتال الواقع فاعلا محتول بكسر الواو وفي الواقع مفعولا
~~محتول بالفتح كما يقدر في مختار الفاعل مختبر بكسر الباء وفتحها في مختار
~~المفعول. وأما صلة له مع المحتال الفاعل فلا حاجة إليها بل الصلة مع المحال
~~عليه لفظة عليه فهما محتال ومحتال عليه، فالفرق بينهما بعدم الصلة وبصلة
~~عليه، ويقال للمحتال حويل أيضا فالمحيل هو المديون والمحال والمحتال رب
~~الدين والمحال عليه والمحتال عليه هو الذي التزم ذلك الدين للمحتال والمحال
~~به نفس الدين ا ه‍. الثاني في معناها شريعة فأفاده بقوله: (هي نقل الدين من
~~ذمة إلى ذمة) أي من ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه وهذا قول البعض فقد
~~اتفقوا على أصل النقل، ثم اختلفوا في كيفيته فقيل إنها نقل المطالبة
~~والدين، وقيل نقل المطالبة فقط. وجعل ms3703 الاختلاف في البدائع بين المتأخرين
~~ونسب الشارح الأول إلى أبي يوسف. والثاني إلى محمد. وجه الأول دلالة
~~الاجماع من أن PageV06P410
# المحتال لو أبرأ المحال عليه من الدين أو وهبه منه صح، ولو أبرأ المحيل
~~أو وهبه لم يصح، ولولا انتقاله إلى ذمة المجال عليه لما صح الأول ولصح
~~الثاني. وحكى في المجمع خلاف محمد في الثانية فكأنه لم يعتبره فنقل
~~الاجماع. ووجه الثاني دلالة الاجماع أيضا من أن المحيل إذا قضى دين الطالب
~~بعد الحوالة قبل أن يؤدي المحتال عليه لا يكون متطوعا ويجبر على القبول،
~~ولو لم يكن عليه دين لكان متطوعا فينبغي أن لا يجبر على القبول كما إذا
~~تطوع أجنبي بقضاء دين إنسان على غيره، وكذا المحتار لو أبرأ المحتال عليه
~~عن دين الحوالة لا يرتد برده، ولو وهبه منه ارتد كما لو أبرأ الطالب الكفيل
~~أو وهبه منه. ولو انتقل إلى ذمة المحال عليه لما اختلف حكم الابراء والهبة،
~~وكذا المحال لو أبرأ المحال عليه عن دين الحوالة لم يرجع على المحيل وإن
~~كانت بأمره كالكفالة. ولو وهب الدين منه فله الرجوع إذا لم يكن للمحيل عليه
~~دين، ولو كان له عليه دين يلتقيان قصاصا كما في الكفالة فدلت هذه الأحكام
~~على التسوية بين الحوالة والكفالة، ثم الدين في باب الكفالة ثابت في ذمة
~~الأصيل فكذا في الكفالة، هكذا قرره في البدائع ولم يرجح. وفي فتح القدير:
~~المصحح من المذهب أنها توجب البراءة من الدين ا ه‍. فالمذهب ما في الكتاب.
~~قالوا: وفائدة الاختلاف في أنها نقلهما أو المطالبة فقط تظهر في مسألتين:
~~أحداهما أن الراهن إذا أحال المرتهن بالدين فله أن يستر الرهن عند أبي
~~يوسف، وكذا لو أبرأه عنه. وعند محمد لا يسترده كما لو أجل الدين بعد الرهن.
~~والثانية إذا أبرأ الطالب المحيل بعد الحوالة لا يصح عند أبي يوسف لأنه برئ
~~بالحوالة، وعند محمد يصح وبرئ المحيل، وقد أنكر هذا الخلاف بينهما بعض
~~المحققين وقال: لم ينقل عن محمد نص بنقل المطالبة ms3704 دون الدين بل ذكر أحكاما
~~متشابهة، واعتبر الحوالة في بعضها تأجيلا وجعل المحول بها المطالبة لا
~~الدين، واعتبرها في بعض الأحكام إبراء، وجعل المحول بها المطالبة والدين.
~~وإنما فعل هكذا لأن اعتبار حقيقة اللفظ يوجب نقل المطالبة والدين إذا
~~الحولة مبنية على النقل، وقد أضيف إلى الدين واعتبار المعنى يوجب تحويل
~~المطالبة لأن الحوالة تأجيل معنى ألا ترى أن المحتال عليه إذا مات مفلسا
~~يعود الدين إلى ذمة المحيل، وهذا هو معنى التأجيل فاعتبر المعنى في بعض
~~الأحكام واعتبر الحقيقة في بعضها، نعم يحتاج إلى بيان لمية خصوص الاعتبار
~~في كل مكان، كذا في فتح القدير. وفي تلخيص الجامع بها صار على PageV06P411
# الحويل ما كان على المحيل إذ نقل الدين أو في بمعناها من نقل الطلب وحده
~~وإن عكس أبو يوسف حسب التأثير في عتق المكاتب وبطلان الرهن بعد الإحالة على
~~الغير ولهذا جاز للمحال أن يبرئ الحويل أو يسترهن أو يهب منه دون المحيل
~~على المذهب عكس ما قبلها ولم يصر للمحال ما كان للمحيل، وإن قيدها بالدين
~~حذار تمليكه غير المديون بل يلزم الحويل دينان لهذا لو قبل الحال مؤجلا لم
~~يظهر الاجل في حق المحيل حسب التأثير بعد الموت والابراء ا ه‍. ثم اعلم أنه
~~يرد على تعريفها بالنقل المذكور أشياء: الأول أن التعريف لا يصدق على
~~الحوالة المقيدة بالوديعة إذ ليس فيها دين انتقل إلى المحال عليه. ثانيها
~~عود الدين بالتوى ولو انتقل الدين لم يعد. ثالثها جبر المحال على قبول
~~الدين من المحيل بعدها ولو انتقل لم يجبر. رابعها قسمة الدين بين غرماء
~~المحيل بعد موته قبل قبض المحتال ولو انتقل لاختص به المحال. خامسها أن
~~إبراء المحتال المحال عليه لا يرتد بالرد ولو انتقل إليه لارتد. سادسا أن
~~توكيل المحال المحيل بالقبض من المحال عليه غير صحيح ولو انتقل من ذمة
~~المحيل لصح لكونه أجنبيا. سابعها أن المحتال لو وهب الدين للمحال عليه كان
~~له أن يرجع على المحيل، ولو انتقل الدين إلى المحال ms3705 عليه لكانت الهبة إبراء
~~فلا رجوع. ثامنها أنها تفسخ بالفسخ ولو سقط الدين لم يعد. تاسعها عدم سقوط
~~حق حبس المبيع فيما إذا أحاله المشتري. عاشرها كذلك الرهن والجواب أن
~~موجبها نقل مؤقت لا مؤبد فبرئ المحيل براءة موقتة إلى التوى فالرجوع به
~~لأنه لم يبرأ براءة مؤبدة، وإنما برئ بشرط السلامة للمحتال فحيث توى المال
~~لم يوجد الشرط وصح أداء المحيل للمحتال ليستفيد البراءة المؤبدة التي لم
~~تحصل بالحوالة كما علل به في الذخيرة. ولا يضر في نقل الدين قسمته بين
~~غرماء المحيل بعد موته قبل قبض المحتال لأن المحتال لم يملك الدين بالحوالة
~~إذ يلزم عليه تمليك الدين من غير من عليه الدين وهو لا يجوز وإنما ملك
~~المطالبة، فإذا قبضه ملكه. ولا يلزم أن يكون على المحال عليه دينان
~~PageV06P412
# دين للمحيل بدليل قسمته بين غرمائه ودين للمحتال لأن الممنوع أن يكون
~~للدين الواحد مطالبان لا أن يكن على واحد دينان باعتبارين لهما مطالب واحد
~~كما في الحولة. وإنما لا يصلح المحيل أن يكون وكيلا عن المحتال بقبض الدين
~~لكون المحيل يعمل لنفسه ليستفيد الابراء المؤبد. والفرق بين الهبة والابراء
~~في الرجوع وعدمه أن الابراء إسقاط والهبة من أسباب الملك كالإرث، وإنما
~~قبلت الفسخ لأن الدين لم يسقط بالكلية لأنها توجب الابراء المؤبد. وفي
~~الذخيرة: إذا أحال المديون المطالب على رجل بألف أو بجميع حقه وقبل منه ثم
~~أحاله أيضا بجميع حقه على آخر وقبل منه صار الثاني نقضا للأول وبرئ الأول ا
~~ه‍. وإنما لم يبطل حق البائع في الحبس لأن المطالبة باقية، ولذا لو كان
~~المحيل هو البائع بطل حقه في الحبس لأن مطالبته سقطت كالمرتهن إذا أحال
~~غريمه على الراهن بطل حقه في حبس الرهن بخلاف ما إذا أحاله الراهن. الثالث
~~في ركنها هو الايجاب من المحيل والقبول من المحتال عليه والمحتال. الرابع
~~في شرائطها ففي المحيل العقل فلا تصح إحالة مجنون وصبي لا يعقل، والبلوغ
~~وهو شرط النفاذ دون الانعقاد فتنعقد حوالة الصبي العاقل ms3706 موقوفة على إجازة
~~وليه كالبيع لأن فيها معنى المبادلة. وأما حريته فليست شرطا للصحة فتصح
~~حوالة العبد مأذونا أو محجورا غير أنه إن كان مأذونا رجع المحال عليه للحال
~~وإلا فبعد العقق، وكذا صحته فتصح من المريض ومنها رضى المحيل حتى لو كان
~~مكرها في الحوالة لم تصح لأنها إبراء فيه معنى التمليك فيفسده الاكراه. وفي
~~المحتال العقل والبلوغ على أنه شرط نفاذ فينفذ احتياله موقوفا على إجازة
~~وليه إن كان الثاني أصليا من الأول، وكذا الوصي إذا احتال بمال اليتيم لا
~~تصح إلا بهذا الشرط. ومنها الرضا حتى لو احتال مكرها لا تصح. ومنها مجلس
~~الحوالة وهو شرط الانعقاد في قولهما خلافا لأبي يوسف فإنه شرط النفاذ عنده
~~فلو كان المحتال غائبا عن المجلس فبلغه الخبر فأجار لم ينعقد عندهما خلافا
~~له، والصحيح قولهما. وأما شرائط المحال عليه فالعقل فلم يصح من مجنون وصبي
~~لم يعقل قبولها، والبلوغ فلم يصح من صبي قبولها مطلقا، سواء كانت بأمر
~~المحيل أو بدونه، لكونها مع الامر تبرعا ابتداء وبدونه تبرعا ابتداء
~~PageV06P413
# وانتهاء، ولو قبل عنه وليه لم يصح لكونه من المضار فلا يملكه الولي.
~~ومنها الرضا فلو أكره على قبولها لم يصح. ومنها المجلس فإنه شرط الانعقاد.
~~وأما شرائط المحتال به فأن يكون دينا لازما فلا تصح ببدل الكتابة فما لا
~~تصح به الكفالة لا تصح به الحوالة فلم تصح إحالة المولى غريمه على مكاتبه
~~إلا إذا قيدها ببدل الكتابة، وأما إذا أحال المكاتب مولاه على رجل فإنما
~~يجوز إذا كان له على الرجل دين أو عين. وقيد بها لأن المحتال يكون نائبا عن
~~المكاتب في القبض فيجوز وإن لم يكن له واحد منهما أو كان له ولم يقيده به
~~لا يجوز ولكن إذا أحال المولى عليه رجلا لم يعتق حتى يؤدي بدل الكتابة فإذا
~~أحال مولاه على رجل عتق كما ثبتت الحوالة عكس البائع كما أوضحه الشارح.
~~وتفرع على هذا الشرط أنه لو ظهرت براءة المحال عليه من الدين الذي قيدت ms3707
~~الحوالة به بأن كان الدين ثمن مبيع فاستحق المبيع تبطل الحوالة، ولو سقط
~~عنه الدين لمعنى عارض بأن هلك المبيع عند البائع قبل التسليم بعد الحوالة
~~حتى سقط الثمن عنه لم تبطل الحوالة ولكن إذا أدى الدين بعد سقوط الثمن يرجع
~~بما أدى على المحيل ولو ظهر ذلك في المطلقة لم تبطل وسيأتي الكلام عليها.
~~الخامس في حكمها فلها أحكام منها: براءة المحيل، ومنها ثبوت ولاية المطالبة
~~للمحتال على المحال عليه بدين في ذمته أو في ذمة المحيل على اختلافهم،
~~ومنها ثبوت الملازمة للمحال عليه على المحيل إذا لازمه المحتال فكلما لازمه
~~لازمه، وإذا حبسه حبسه إن كانت بأمر المحيل ولا دين له لأنه هو الذي أوقعه
~~في هذه العهدة فعليه تخليصه، وإن كان بغير أمره أو كان مديونه وقد قيدت به
~~PageV06P414
# فلا ملازمة ولا حبس. السادس في صفتها ذكر في الخلاصة والبزازية أنها على
~~ثلاثة أوجه لازمة وجائزة وفاسدة. فاللازمة أن يحيل الطالب على رجل وقبل
~~الحوالة، سواء كانت مقيدة أو مطلقة. والجائزة أن يقيدها بأن يعطي المحال
~~عليه الحوالة من ثمن دار نفسه أو ثمن عبده فلا يجبر المحال عليه على البيع
~~وهو بمنزلة ما لو قبل الحوالة على أن يعطي عند الحصاد فإنه لا يجبر على
~~أداء الماء قبل الاجل. والفاسدة أن يقيد بإعطائه من ثمن دار المحيل أو ثمن
~~عبده لأنها حوالة بمالا يقدر على الوفاء به وهو بيع الدار والعبد فإن
~~الحوالة بهذا الشرط لا يكون توكيلا ببيع دار المحيل اه‍. السابع في دليلها
~~روى أصحاب الكتب الستة عن أبي هريرة مرفوعا مطل الغني طلم وإذا اتبع أحدكم
~~على ملئ فليتبع وفي لفظ الطبراني مرفوعا ومن أحيل على ملئ فليتبع ورواه
~~أحمد ومن أحيل على ملئ فليحتل ثم أكثر العلماء على أن الامر للاستحباب وعن
~~أحمد للوجوب، والحق الظاهر أنه أمر إباحة فهو دليل جواز نقل الدين شرعا أو
~~المطالبة والاجماع على جوازها دفعا للحاجة، كذا في فتح القدير. الثامن في
~~أنواعها سيأتي أنها مقيدة ms3708 ومطلقة. التاسع في سببها. العاشر في محاسنها وهو
~~ما قدمناه في الكفالة قوله: (وتصح في الدين لا في العين) لأن النقل الذي
~~تضمنته نقل شرعي وهو لا يتصور في الأعيان بل المتصور فيها النقل الحسي
~~فكانت نقل الوصف الشرعي وهو الدين فلا بد أن يكون للمحتال دين على المحيل
~~ولذا قال في الخلاصة: رب الدين إذا أحال رجلا على رجل وليس للمحتال على
~~المحيل دين فهذه وكالة وليست بحوالة ا ه‍. وفي القنية: أحال عليه مائة من
~~من الحنطة ولم يكن للمحيل على المحتال عليه شئ ولا للمحتال على المحيل فقبل
~~المحتال عليه ذلك لا شئ عليه ا ه‍. وأما الدين على المحال عليه فليس بشرط.
~~وفي السراج الوهاج: لا تصح الحوالة بالأعيان والحقوق ا ه‍. ولم يمثلوهما
~~قوله: (برضا المحتال والمجال عليه) لأن المحتال هو صاحب الحق وتختلف عليه
~~الذمم فلا بد من رضاه لاختلاف الناس في الايفاء، وأما المحال عليه فيلزمه
~~المال ويختلف عليه الطلب والناس متفاوتون. قيد PageV06P415
# برضاهما لأنها لا تصح مع إكراه أحدهما كما قدمناه وأراد من الرضا القبول
~~في مجلس الايجاب لما قدمناه أن قبولهما في مجلس الايجاب شرط الانعقاد وهو
~~مصرح به في البدائع، ولكن في البزازية: لو أحال على غائب فقبل بعد ما علم
~~صحت ولا تصفي غيبة المحتال كالكفالة إلا أن يقبل رجل له الحوالة ا ه‍. فجعل
~~القبول من المحتال والرضا منهما مع أنه قال: الحوالة تعتمد قبول المحتال
~~والمحال عليه. ولم يذكر المصنف رضا المحيل فإنه ليس بشرط على ما ذكره محمد
~~في الزيادات، وشرطه القدوري. وإنما شرطه للرجوع عليه فلا اختلاف في
~~الروايات كما في إيضاح الاصلاح. والحاصل أنها إن كانت بغير رضا المحيل وكان
~~له دين على الحال عليه فله مطالبته بدينه، وإن لم يكن له دين عليه فلا رجوع
~~للمحال عليه لأنه قضى دينه بغير أمره كما في السراج الوهاج، وكذا حضرته
~~ليست شرطا حتى لو قيل لصاحب الدين لك على فلان ألف فاحتل بها علي ورضي ms3709
~~الطالب بذلك وأجاز صحت فليس له أن يرجع بع ذلك بخلاف ما لو قيل للمديون
~~عليك ألف لفلان فأحله بها علي فقال المديون أحلت ثم بلغ الطالب فأجاز لا
~~يجوز عند الإمام ومحمد، كذا في البزازية. وكذا لو كالمحتال غائبا كما
~~قدمناه. وفيها معزيا إلى المنتفى: قال لآخر أحلني على فلان وسكت ثم قال لم
~~أقبل فالحوالة جائزة ا ه‍. ولم يقيد المصنف رحمه الله تعالى بأن يكون الدين
~~المحال به معلوما ولا بد منه لصحتها لما في البزازية، احتال بمال مجهول على
~~نفسه بأن قال احتلت بما يذوب لك على PageV06P416
# فلان لا تصح الحوالة مع جهالة المال، ولا تصح أيضا الحوالة بهذا اللفظ،
~~والحوالة متى حصلت مبهمة يثبت الاجل في حق المحتال عليه كما في الكفالة.
~~ولو كان المال حالا على الذي عليه الأصل من قرض أو غصب فأحاله به على رجل
~~إلى سنة فهو جائز، وإن مات المحتال عليه قبل انقضاء الأجل عاد المال إلى
~~المحيل حالا، فرق بين الحوالة والكفالة، فإن الكفيل إذا كفل بدين وأجل
~~الطالب الدين ولم يضف الاجل إلى الكفيل صار الاجل مشروطا للأصيل حتى لو مات
~~الكفيل كان الدين على الأصيل مؤجلا، وفي الحوالة متى أضاف الاجل إلى الدين
~~ولم يضف إلى المحتال عليه لا يصير الاجل مشروطا في حق الأصيل حتى لو مات
~~المحتال عليه مفلسا لا يعود الدين إلى الأصيل حالا ا ه‍. ومن الغريب ما في
~~المجتبى أحال الغريم بغير رضا المحال عليه لا يجوز، وقيل يجوز كالتوكيل
~~بقبض الدين. وفي شروط الظهيرية: رضا من عليه الحوالة ليس بشرط إجماعا. قلت:
~~معناه إذا كان المحال به مثل الدين PageV06P417
# ا ه‍. والمذهب المعتمد أنه لا بد من رضا المحال عليه سواء كان عليه دين
~~أو لا، وسواء كان المحال به مثل الدين أو لا. ثم اعلم أن الحوالة إذا صحت
~~برضا المحال عليه وغاب المحيل فادعى المحال عليه ما يوجب براءة المحيل
~~ليبرأ فهل تسمع دعواه؟ ففي البزازية: غاب المحيل وزعم ms3710 المحتال عليه أن مال
~~المحتال على المحيل كان ثمن خمر لا تصح دعواه وإن برهن على ذلك كما في
~~الكفالة ا ه‍. وفي فروق الكرابيسي: لو أحال امرأته بصداقها على رجل وقبل
~~الحوالة ثم غاب الزوج فأقام المحتال عليه بينة أن نكاحها كان فاسدا وبين
~~لذلك وجها لا تقبل بينته، ولو ادعى أنها كانت أبرأت زوجها عن صداقها أو أن
~~الزوج أعطاها المهر أو باع بصداقها منها شيئا وقبضت قبلت ببنته، وإن كان
~~المبيع غير مقبوض لا تقبل بينته، والفرق أن مدعي فساد النكاح متناقض أو
~~لأنه يدعى أمرا مستنكرا فلا تسمع دعواه بخلاف دعوى الابراء أو البيع لأنه
~~غير مستنكر، وكذا هذا في الكفالة ا ه‍. فعلى هذا لو ادعى المحيل أنه أوفاه
~~الدين بعدها تسمع وتقبل بينته لأنه غير مستنكر.
# قوله: (وبرئ المحيل بالقبول من الدين) أي بقبول المحتال الحوالة على
~~الحال عليه لأن الأحكام الشرعية تبتنى على وفق المعاني اللغوية فمعنى
~~الحوالة النقل والتحويل وهو لا يتحقق إلا بفراغ ذمة الأصيل بخلاف الكفالة
~~لأنها الضم وهو لا يتحقق مع البراءة. وقوله من الدين رد على من يقول بأنه
~~يبرأ عن المطالبة لا الدين وقدمنا ذلك، ومراده أنه يبرأ براءة موقتة كما
~~قدمناه، فلو أحال الزوج المرأة بصداقها لم تحبس نفسها بخلاف العكس في
~~الثلاثة هذا هو مقتضي براءة المحيل ولكن المنقول في الزيادات عكسه وهو أن
~~البائع والمرتهن إذا أحالا سقط حقهما في الحبس، ولو أحيلا لم يسقط لأن
~~المحال عليه قائم مقام المحيل فلم تسقط مطالبتهما والمكاتب على عكس ذلك
~~فإنه إن أحال مولاه على رجل عتق، وإن أحال مولاه عليه لم يعتق حتى يؤدي
~~البدل لأنها معلقة ببراءة ذمته وقد برئت إذا كان المكاتب محيلا لا إذا كان
~~محالا عليه. وقوله برئ المحيل من الدين غير شامل لما إذا كان المحيل كفيلا
~~وخصها ببراءة نفسه فإنه يبرأ عن المطالبة لأنه لا دين عليه على الصحيح،
~~وأما إذا أطلق الحوالة فإن الأصيل يبرأ أيضا لأن الحوالة ms3711 المطلقة تنصرف إلى
~~الدين وهو على الأصيل فيبرأ ويتبعه الكفيل كصلح الكفيل مع الطالب إن أطلقه
~~برئا، وإن اشترط براءة نفسه خاصة برئ الكفيل وحده، كذا في تلخيص الجامع.
~~فإذا أحال الطالب على الكفيل بمال PageV06P418
# الكفالة صح، وإن أحال على الأصيل فكذلك ولا سبيل للمحتال على الكفيل لأنه
~~لم يضمن كذا في البزازية. وفي قوله برى المحيل إشارة إلى براءة كفيله فإذا
~~أحال الأصيل الطالب برئا، كذا في المحيط. ولم يشترط المصنف لبراءة المحيل
~~قبض المحال من المحال عليه فلا تتوقف على القبض إلا في مسألتين في تلخيص
~~الجامع قال: وإن كان دينه جيادا أو ذهبا وعليه زيف أو ورق فأحال عنهما
~~بجياد أو ذهب على أن يأخذهما من غريمه جاز إن قبل الغريم ناقدا في مجلس
~~المحيل والمحال إذا تصارفا مقتضى إيجاب الجياد كما ينقل الدين مقتضى هبته
~~من الكفيل وأكدا بدله بضمان الحويل في المجلس كشرط الرهن والكفيل والنقل
~~إلى ذمته توثيق بمنزلة الملاءة عادة لا تفويت للقبض المستحق إلا أن يبرئه
~~المحال فينعكس ويبطل الصرف لأنه فسخ مجازا كيلا يلغو إذا لاقى ما له حكم
~~الغير حذار الاستبدال غير مشروط بالقبول لوجود الرضا ضمن الحوالة ضد غيرها،
~~ولو أحاله على الجياد أو الذهب الذي عليه أو على أن يعطيه الجياد أو الذهب
~~الذي عليه لم يجز لأن التعريف ضد التنكير بجعل الدين الذي عليه بدلا وفيه
~~تمليكه من غير من عليه أو شرط الثمن على الغير ضد ما لو كانت الجياد والذهب
~~وديعة أو غصبا قائما أو ملك العين والدين اه‍. ولم يذكر المصنف ما إذا
~~اختلفا في الإحالة. قال في البزازية: زعم المديون أنه كان أحال الدائن على
~~فلان وقبله وأنكره الطالب سأل الحاكم من المديون البينة على الحوالة إن
~~أحضرها والمحتال عليه حاضر قبلت وبرئ المديون، وإن غائبا قبلت في حق التوقف
~~إلى حضور المحال عليه، فإن حضر وأقر بما قال المديون برئ وإلا أمر بإعادة
~~البينة عليه، وإن كان لشهود ماتوا أو غابوا حلف ms3712 المحتال عليه، وإن لم يكن
~~للمديون بينة وطلب حلف الطالب بالله ما احتال على فلان بالمال فإن نكل برئ
~~المطلوب اه‍ قوله: (ولم يرجع المحتال على المحيل إلا بالتوى) لأن براءته
~~مقيدة بسلامة حقه إذ هو المقصود، أو لفسخ الحوالة لفواته وأنها تحتمل الفسخ
~~فصار كوصف السلامة في المبيع. وهذا إذا لم يشترط الخيار للمحال، أما إذا
~~جعل للمحال الخيار أو أحاله على أن له أن يرجع على أيهما شاء صح، كذا في
~~البزازية. ومراده إذا كانت الحوالة باقية، أما إذا فسخت الحوالة فإن
~~للمحتال الرجوع بدينه على المحيل ولذا قال في البدائع: إن حكمها ينتهب فسخا
~~وبالتوى. وفي البزازية: والحيل والمحتال يملكان النقض وبالنقض يبرأ المحتال
~~عليه. وقدمنا عن الذخيرة أن الحوالة إذا تعددت على رجلين كانت الثانية نقضا
~~للأولى. وفيها أيضا: قال محمد في الزيادات: رجل له على رجل ألف درهم وبها
~~كفيل وعلى PageV06P419
# رب الدين لرجلين ألفا درهم دين لكل واحد منهما ألف درهم أحال رب الدين
~~أحد غريميه على الكفيل حوالة مقيدة بذلك الدين وأحال الغريم الآخر على
~~الأصيل حوالة مقيدة بذلك الدين فهذا على وجهين: إما أن حصلت الحوالتان على
~~التعاقب وهو على وجهين: إما أن بدأ بالحوالة على الأصيل أو بالحوالة على
~~الكفيل، فإن بدأ بالحوالة على الكفيل صحت الحوالتان، أما الحوالة على
~~الكفيل فظاهر، وأما الحوالة على الأصيل فلان تأخير المطالبة عن الكفيل لا
~~يوجب تأخير المطالبة عن الأصيل، ولا تبطل الحوالة الأولى بالحوالة الثانية
~~لأن المطالبة قد تأخرت عن الكفيل بالحوالة الأولى. وإن بدأ بالحوالة على
~~الأصيل ثم بالحوالة على الكفيل فالحوالة على الأصيل صحيحة وعلى الكفيل
~~باطلة، ولو وقعتا معا جازتا إلى آخر ما فيها.
# وقوله إلا بالتوى مقيد بأن لا يكون المحيل هو المحتال عليه ثانيا لما في
~~الذخيرة: رجل أحال رجلا له عليه دين على رجل ثم إن المحتال عليه الأول، فإن
~~توى المال على الذي عليه الأصل لا يعود إلى المحتال عليه الأول، فإن توى
~~المال على الذي ms3713 عليه الأصل لا يعود إلى المحتال عليه الأول اه‍. وللتوى
~~معنيان لغوي واصطلاحي هنا فالأول ففي المصباح: التوى وزان الحصى وقد يمد هو
~~الهلاك اه‍.
# وفي الصحاح: التوى مقصورا هلاك المال يقال توى الما بالكسر يتوى توى
~~أتواه غيره وهذا مال أتو على فعل اه‍. وأما الثاني فأفاده بقوله: (وهو أن
~~يجحد الحوالة ويحلف ولا بينة له أو يموت مفلسا) لأن العجز عن الوصول يتحقق
~~بكل واحد وهو التوى في الحقيقة، ولو فلسه الحاكم بعد ما حبسه لا يكون توى
~~عند أبي حنيفة. وقالا: هو توى لأنه عجز عن الاخذ منه بتفليس الحاكم وقطعه
~~عن ملازمته عندهما فصار كعجزه عن الاستيفاء بالجحود أو بموته مفلسا. ولأبي
~~حنيفة أن الدين باق في ذمته وبتعذر الاستيفاء لا يوجب الرجوع ألا ترى أنه
~~لو تعذر بغيبة المحتال عليه لا يرجع على المحيل. وهذا بناء على أن الافلاس
~~لا يتحقق بحكم القاضي عنده خلافا لهما لأن مال الله تعالى عز وجل غاد
~~ورائح. وفي البزازية: أحال على رجل فغاب المحتال عليه فزعم المحتال أن
~~المحتال عليه جحد الحوالة وحلف وبرهن على ذلك لا تقبل ولا تصح دعواه لأن
~~المشهود عليه غائب اه‍. وفي المحيط:
# وإن صدقه المحيل رجع عليه بدون البينة الافلاس للميت بأن لم يترك مالا
~~عينا ولا دينا ولا كفيلا ووجود الكفيل يمنع موته مفلسا على ما في الزيادات
~~وفي الخلاصة لا يمنع وأن المحتال لو أبرى الكفيل بعد موت المحال عليه فله
~~أن يرجع بدينه على المحيل. وفي البزازية: أخذ المحتال من المحال عليه
~~بالمال كفيلا ثم مات المحال عليه مفلسا لا يعود الدين إلى ذمة المحيل، سواء
~~كفل بأمره أو بغير أمره، والكفالة حالة أو مؤجلة أو كفل حالا ثم أجله
~~المكفول له، PageV06P420
# وإن لم يكن به كفيل ولكن تبرع رجل ورهن به رهنا ثم مات المحال عليه مفلسا
~~عاد الدين إلى ذمة المحيل، ولو كان مسلطا على البيع فباعه ولم يقبض الثمن
~~حتى مات المحال عليه مفلسا بطلت الحوالة ms3714 والثمن لصاحب الرهن، ولو قال
~~الطالب مات المحال عليه بلا تركة وقال المحيل عن تركة فالقول للطالب مع
~~حلفه اه‍. ثم قال فيها: قال المحيل مات المحال عليه بعد أداء الدين إليك
~~وقال المحال عليه بل قبله وتوى حقي فلي الرجوع فالقول للمحتال لتمسكه
~~بالأصل اه‍. وأورد على قولهم لتمسكه بالأصل وهو العسرة ما لو أوصى لفقراء
~~بني فلان وجاء واحد من بني فلان وقال أنا فقير وقالت الورثة إنه غني فالقول
~~للورثة وإن كان الأصل العسرة لأن الفقير مدع وليس بدافع شيئا عن نفسه من
~~حيث المعنى، وفي مسألتنا الطالب منكر معنى لأن المحيل بدعواه أن المحتال
~~عليه مات عن وفاء يدعي توجه المطالبة على الورثة وأنها لم تكن ثابتة على
~~الوارث، وهذا دعوى على الطالب فإنه متى ثبت ذلك لا يعود الدين على المحيل
~~ولا طالب بدعوى الفقر ينكر ذلك فقد انضم إلى التمسك بالأصل الانكار معنى
~~وفي مثله القول قول المتمسك بالأصل، كذا في الذخيرة قوله: (فإن طالب
~~المحتال عليه المحيل بما أحال فقال المحيل أحلت بدين لي عليك ضمن مثل
~~الدين) لأن سبب الرجوع قد تحقق وهو قضاء دينه بأمره إلا أن المحيل يدعي
~~عليه دينا وهو ينكر والقول للمنكر. وإنما قال مثل الدين ولم يقل بما أداه
~~فلو كان المحال به دراهم فأدى دنانير أو عكسه صرفا رجع بالمحال به، وكذا
~~إذا أعطاه عرضا. وإن أعطاه زيوفا بدل الجياد رجع بالجياد، وكذا لو صالحة
~~بشئ فإنه يرجع بالمحال به إلا إذا صالحه عن جنس الدين بأقل فإنه يرجع بقدر
~~المؤدي بخلاف المأمور بقضاء الدين فإنه يرجع بما أدى إلا إذا أدى أجود أو
~~جنسا آخر.
# والكفيل كالحويل يرجع بالدين لا بما أدى إلا في الصلح على الأقل كما
~~قدمناه في الكفالة، ولا بد أن يقول بعد قوله بما أحال بعدما دفع المحال به
~~إلى المحتال ولو حكما لأنه قبل الدفع إليه لا يطالبه إلا إذا طولب ولا
~~يلازمه إلا إذا لوزم كما قدمناه، فلو أبرى ms3715 المحتال المحال عليه فإنه لا
~~رجوع له على المحيل، ولو كان المحال عليه مديونا للمحيل وقد أحاله بدينه
~~مقيدا فللمحيل الرجوع عليه بدينه بعد إبراء المحتال. وإنما قلنا ولو حكما
~~لأن المحتال لو وهبه من المحال عليه فله الرجوع ولا رجوع للمحيل بدينه لو
~~كان مديونه وقد أحاله به كالاستيفاء والوراثة من المحتال كالهبة، كذا في
~~البزازية. وفيها عن الثاني: أحال المشتري بالثمن على إنسان فتبرع أجنبي
~~بقضاء الثمن عن المشتري لم يرجع المحتال عليه على المشتري، وإن تبرع على
~~المحتال عليه يرجع، وإن لم يبين فالقول للمتبرع، وإن ميتا أو غائبا فعن
~~المحتال عليه ما لم PageV06P421
# يعلم خلافه بإقرار الدافع قوله: (وإن قال المحيل للمحتال أحلتك لتقبضه لي
~~فقال المحتال أحلتني بدين لي عليك فالقول للمحيل) لأن المحتال يدعي عليه
~~الدين وهو ينكر ولفظ الحوالة مستعملة في الوكالة مجازا لما في التوكيل من
~~نقل التصرف من الموكل إلى الوكيل فيكون القول له مع يمينه. فإن قيل: قلتم
~~إن المحيل لا يملك إبطال الحوالة فلو لم يجعل المحتال مستحقا لملك المحيل
~~إبطالها لأنه يملك فسخ التوكيل بالقبض قلنا: الحوالة قد صحت وهي محتملة أن
~~تكون بمال هو دين على المحيل، ويحتمل أن يكون أقامه مقام نفسه فلا يجوز
~~إبطال الحوالة بالاحتمال، كذا في السراح الوهاج. وفي المحيط: إلا أن يكون
~~المحيل قال للحويل أضمن عني هذا المال لأن قوله أضمن عني لا يحتمل الوكالة
~~لأنه أمره بالضمان عنه.
# وإنما يصير ضامنا عنه إذا كان على المحيل دين فكان إقرارا هنا بالمال
~~عليه اه‍. وفي النوادر:
# لو غاب المحتال وأراد المحيل أن يقبض المال من المحال عليه وقال أحلته
~~بوكالة لا يصدق على ذلك لأنه قضاء على الغائب، هذه رواية بشر خالد بن
~~الوليد. وروى ابن سماعة عن محمد رحمه الله تعالى أنه يقبل قول المحيل أنه
~~وكله لأن الدين حقه قبل المحال عله وقد أنكر إسقاطه بالحوالة وأقر بحق قبضه
~~للوكيل بالوكالة، وكذا لو قال تدفعه جاز نهيه وأن الآخر ms3716 عائبا، كذا في
~~المحيط قوله: (ولو أحاله بماله عند زيد وديعة صحت فإن هلكت برئ) بيان
~~للحوالة المقيدة وحاصله أنها نوعان: مطلقة ومقيدة. فالمقيدة أن يقيدها بدين
~~له عليه أو وديعة أو عين في يده وديعه أو غصب أو نحوه. والمطلقة ان يرسلها
~~ارسالا ولا يقيدها بواحد مما ذكر سواء كان له دين على المحال عليه أو عنده،
~~عين له أو لا بأن قبلها متبرعا، والكل جائز لأنه في المقيدة وكيل في الدفع،
~~وفي المطلقة متبرع. وحكم المطلقة أن لا ينقطع حق المحيل من الدين والعين
~~وللمحال عليه الرجوع على المحيل بعد أدائه إن كانت برضاه ولو كان الدين
~~مؤجلا في حق المحيل تأجل في حق المحال عليه ولا يحل بموت المحيل ويحل بموت
~~المحال PageV06P422
# عليه. وحكم المقيدة أن لا يملك المحيل مطالبة المحال عليه بما أحال عليه
~~من الدين أو العين لتعلق حق المحتال على مثال الراهن بخلاف المطلقة فلا
~~تبطل الحوالة بأخذ ما عليه من الدين أو عنده من العين بخلاف المقيدة،
~~وقدمنا حكم إبراء المحتال وهبته وإرثه. ولو مات المحيل قبل قبض المحتال كان
~~الدين والعين المحال بهما بين غرمائه بالحصص لكونه مال المحيل ولم يثبت
~~عليه يد الاستيفاء لغيره لأن المحتال لم يملكه بها للزوم تمليك الدين من
~~غير من هو عليه، وإنما وجب بها دين في ذمة المحال عليه مع بقاء دين المحيل
~~وقد حققناه فيما سلف، وسيأتي حكم ما إذا قبض المحتال به بعد مرض المحيل
~~بخلاف الرهن لأن ثابت عليه يد الاستيفاء فاختص به المرتهن بعد موت الراهن
~~مديونا بخلاف المطلقة لبراءة المحيل وصار المحتال من غرماء المحال عليه،
~~وإذا قسم الدين بين غرماء المحيل لا يرجع المحتال على المحال عليه بحصة
~~الغرماء لاستحقاق الدين الذي كان عليه. وظاهر قولهم بقسمته بين غرماء
~~المحيل أنه يقسم بين ورثته أيضا بمعنى أن لهم المطالبة به دون المحتال فيضم
~~إلى تركته، ولم أره الآن. والمراد بالبراءة في قوله برئ بطلان الحوالة لأن
~~المودع كما قدمنا ms3717 وكيل في دفعها فلا دين عليه، أو المراد البراءة عن
~~المطالبة وهو الطاهر وهلاكها بقول المودع، ولذا قال في الخلاصة: لو قال
~~المودع ضاعت بطلت الحوالة اه‍. ولو لم يعط المحال عليه الوديعة وإنما قضى
~~من ماله كان متطوعا قياسا لا استحسانا وقد مرت في الوكالة، كذا في المحيط.
~~وفي التتارخانية: والاستحسان أن لا يكون متبرعا وله أن يشارك غرماء المحيل
~~في تركته ووديعته PageV06P423
# بقدر ما أدى واستحقاق الوديعة مبطل لها كهلاكها كما في الخانية. وفي
~~التتارخانية: لو كانت الحوالة مقيدة بالعين الوديعة فوهبها المحتال من
~~المحال عليه صح التمليك وهو مشكل لأن المحتال لم يملكها فكيف يملكها.
~~وجوابه أنه لما كان له حق أن يتملكها كان له أن يملكها اه‍. وقيد بالوديعة
~~لأن الحوالة بالمغصوب لا تبطل بهلاكه، ذكره الشارح في أول كتاب الرهن.
~~ووجهه أنه لا يبرأ بالهلاك للانتقال إلى بد له مثلا وقيمته. وفي البزازية:
~~لو كانت مقيدة بالغصب لا تبطل لوجود الخلف. وقيد بهلاك العين لأنها لو كانت
~~مقيدة بدين ثم ارتفع ذلك الدين لم تبطل على تفصيل فيه، فلو أحال المولى
~~غريمه على المكاتب ببدل الكتابة ثم أعتق المولى المكاتب لم تبطل الحوالة
~~عندنا خلافا لزفر. وعلى هذا الخلاف ما إذا باع عبدا من رجل بألف درهم ثم إن
~~البائع أحال غريما بالثمن على المشتري فمات العبد قبل القبض أو رد بخيار من
~~الخيارات الثلاث قبل القبض أو بعده لم تبطل، ولو استحق المبيع أو استحق
~~الدين الذي قيد به الحوالة من جهة الغرماء أو ظهر أن العبد المبيع كان حرا
~~بطلت الحوالة إجماعا. والفرق أن في الأول سقط الدين بعد الوجوب مقصودا فلم
~~تبطل الحوالة، وفي الثاني ظهر عدم الوجوب وقت الحوالة فبطلت، وإذا لم تبطل
~~وأدى فإنه يرجع به على المحيل فيرجع المكاتب على سيده إن أداه بعد عتقه لا
~~قبله، كذا في الذخيرة. ثم قال: وفي المنتقي: رجل اشترى عبدا بألف درهم
~~وقبضه ثم أحال المشتري البائع بالثمن على غريمه من المال ms3718 الذي له عليه ثم
~~رد المشتري العبد بعيب بقضاء فإن القاضي يبطل الحوالة، فإن كان البائع أجل
~~المحتال عليه بالمال فإن الاجل ينتقض أيضا إذا كان الرد بحكم، فإن كان الرد
~~بغير حكم لا يبطل الاجل والمشتري بالخيار إن شاء اتبع البائع به حالا وإن
~~شاء اتبع المحتال عليه إلى أجله اه‍. فقد فرق على رواية المنتقي بين إحالة
~~البائع غريمه على المشتري وبين إحالة المشتري البائع على غريمه حيث لا تبطل
~~في الأولى بالفسخ، وتبطل في الثانية، ولعل وجهه PageV06P424
# أن في الأولى تبين أن لا دين عليه وهي تصح بدون دين على المحال عليه، وفي
~~الثانية ظهر أن المحيل ليس بمديون فبطلت. ثم قال في الذخيرة: وإن كان
~~البائع أبرأ المحتال عليه من المال، أو وهبه له أو اشترى منه ثوبا وقبضه ثم
~~رد المشتري المبيع بعيب بقضاء أو بغير جازت الهبة والابراء والبائع ضامن
~~للمال، وكذا لو مات العبد في يد البائع قبل القبض، وكذا لو استحق بعده وقد
~~ابرا البائع المحتال عليه من المال أو وهبه له اه‍. وهو مشكل بالنسبة إلى
~~مسألة الاستحقاق لما تقدم من بطلان الحوالة إذا استحق المبيع لأنه تبين أن
~~لا دين أصلا فلما بطلت ينبغي أن يبطل ما ابتنى عليها من الهبة والابراء من
~~البائع، وقد وقعت حادثة الفتوى في المديون إذا باع شيئا من دائنه بمثل
~~الدين ثم أحال عليه بنظير الثمن أو بالثمن فهل تصح أو لا؟ فأجبت إذا وقع
~~بنظيره صحت لأنها لم تقيد بالثمن ولا يشترط لصحتها دين على المحال عليه،
~~وإن وقعت بالثمن فهي مقيدة بالدين وهو مستحق للمحال عليه لوقوع المقاصة
~~بنفس الشراء، وقدمنا أن الدين إذا استحق للغير فإنها تبطل والله أعلم.
# فروع مهمة: يجوز قبول الحوالة بمال اليتيم من الأب والوصي على أملا من
~~الأول لأن تصرفهما مقيد بشرط النظر، وإن كان مثله في الملاءة اختلفوا على
~~قولين. ولو احتالا بدينه إلى أجل لم يجز لكونه إبراء موقتا فيعتبر بالابراء
~~المؤبد. وهذا إذا ms3719 كان دينا ورثه الصغير، وإن وجب بعقدهما جاز التأجيل
~~عندهما خلافا لأبي يوسف، كذا في المحيط. وكذا قبول الحوالة من المتولي على
~~هذا التفصيل. ولم يذكروا فيما رأيت حكم إحالة المستحق بمعلومه على المتولي،
~~وينبغي أن تكون صحيحة إذا كان مال الوقف تحت يده كالإحالة على المودع بجامع
~~أن كلا منهما أمين ولا دين عليه. وأما إذا لم يكن في يده مال الوقف فلا
~~لأنها لثبوت المطالبة على المحال عليه، ولو قبل الحوالة بالمال الذي للمحيل
~~على المحال عليه ثم مرض المحيل فقضي المحال عليه سلم للمحتال ما أخذه ويؤخذ
~~من المحال عليه ما علم ويقسم بين غرماء المحيل بالحصص ويشاركهم المحتال
~~عليه. ولو كانت الحوالة بوديعة فالمسألة بحالها فلا سبيل لغرماء المحيل على
~~المحال عليه، ولو أحال المحال عليه المحتال على آخر جاز وبرئ الأول والمال
~~على الآخر كالكفالة من الكفيل. ولو قال ضمنت لك ما على فلان على أن أحيلك
~~به على فلان فرضي الطالب، إن أحاله وقبله جاز، وإن لم يقبل فلان الحوالة
~~فالكفيل ضامن على حاله. PageV06P425
# ولو قال على أن أحيلك به على فلان إلى شهر انصرف التأجيل إلى الدين لأنه
~~لا يصح تأجيل عقد الحوالة وإذا أراد ان يحيله على فلان فلم يقبل المكفول له
~~الحوالة برئ الكفيل عن الضمان، وإن مات فلان لم يكن للطالب أن يطالبه
~~بالمال حتى يمضي شهر، والكل في المحيط. وفي البزازية: أدى المال في الحوالة
~~الفاسدة فهو بالخيار إن شاء رجع على القابض وهو المحتال، وإن شاء رجع على
~~المحيل، وعلى هذا إذا باع الآجر المستأجر وأحال بالثمن على المستأجر ثم
~~استحق المستأجر من يد المشتري إن شاء رجع بالثمن على المؤجر المحيل، وإن
~~شاء رجع على المستأجر القابض، وكذا في كل موضع ورد فيه الاستحقاق اه‍ قوله:
~~(وكره السفاتج) جمع سفتجة قيل بضم السين، وقيل بفتحها. وأما التاء مفتوحة
~~فيهما فارسي معرب وفسرها بعضهم فقال: هي كتبا صاحب المال لوكيله أن يدفع
~~مالا قرضا يأمن به خطر الطريق، ms3720 كذا في المصباح. وفي القاموس: السفتجة
~~كقرطقة أن يعطي مالا لآخر وللآخذ مال في بلد المعطى فهو فيه إباها ثم
~~فيستفيد أمن الطريق وفعله السفتجة بالفتح اه‍. وحاصله عندنا قرض استفاد به
~~المقرض أمن خطر الطريق للنهي عن قرض جر منفعة. وقيل: إذا لم يكن المنفعة
~~مشروطة فلا بأس به. وفي البزازية من كتاب الصرف ما يقتضي ترجيح الثاني قال:
~~ولا بأس بقبول هدية الغريم وإجابة دعوته بلا شرط، وكذا إذا قضى أجود ما قبض
~~يحل بلا شرط، وكذا لو قضى أدون ولو أرجح في الوزن إن كثيرا لم يجز وإن قل
~~جاز، وما لا يدخل في تفاوت الموازين ولا يجري بين الكيلين لا يسلم له بل
~~يرده والدرهم في مائة يرده بالاتفاق. واختلفوا في نصفه قيل كثير، وقيل
~~قليل، ولو أن المستقرض وهب منه الزائد لم يجز لأنه مشاع يحتمل القسمة اه‍.
~~والله أعلم. PageV06P426
# كتاب القضاء لما كان أكثر المنازعات في الديون والبياعات والمنازعات
~~محتاجة إلى قطعها أعقبها بما هو القاطع لها وهو القضاء، والكلام فيه في
~~عشرة مواضع: الأول في معناه لغة وهو بالمد ككساء أو أكسية ففي المصباح أنه
~~مصدر قضيت بين الخصمين وعليهما حكمت اه‍. وفي الصحاح: القضاء الحكم وأصله
~~قضاي لأنه من قضيت إلا أن الياء لما جاءت بعد الألف قلبت همزة، والجمع
~~الأقضية. وقضى أي حكم ومنه قوله تعالى * (وقضى ربك أن لا تعبدوا إلا إياه)
~~* [الاسراء: 32] وقد يكون بمعنى الفراغ يقول قضيت حاجتي وضربه فقضى عليه أن
~~قتله كأنه فرغ منه وسم قاض أي قاتل وقضى نحبه قضاء أي مات. وقد يكون بمعنى
~~الأداء وإنهاء تقول قضيت ديني ومنه قوله تعالى * (وقضينا إلى بني إسرائيل
~~في الكتاب) * [الاسراء: 4] وقوله تعالى * (وقضينا إليه ذلك الامر) *
~~[الحجر: 66] أي أنهيناه إليه وأبلغناه ذلك. قال الفراء في قوله تعالى * (ثم
~~اقضوا إلى) * [يونس: 17] ألي امضوا لي كما يقال قضى فلان أي مات ومضى وقد
~~يكون بمعنى الصنع والتقدير قال أبو ذؤيب:
# وعليهما مسرودتان قضاهما * داود أو صنع ms3721 السوابغ تبع يقال قضاه أي صنعه
~~وقدره ومنه قوله تعالى * (فقضاهن سبع سماوات في يومين) * [فصلت: 21] ومنه
~~القضاء والقدر ويقال استقضى فلان أي صير قاضيا اه‍. وحاصله أنه يستعمل لغة
~~بمعنى الحكم والفراغ والهلاك والأداء والانهاء والمضي والصنع والتقدير. وفي
~~القاموس: القضاء يمد أو يقصر الحكم قضى عليه بقضي قضيا وقضى وقضية وهي
~~الاسم أيضا إلى آخر ما فيه. الثاني في معناه شرعا فعرفه في فتح القدير
~~بالالزام، وفي المحيط بفصل الخصومات وقطع المنازعات، وفي البدائع الحكم بين
~~الناس بالحق وهو الثابت عند الله تعالى PageV06P427
# من حكم الحادثة إما قطعا بأن كان عليه دليل قطعي وهو النصر المفسر من
~~الكتاب أو السنة المتواترة أو المشهورة أو الاجماع، وإما ظاهرا بأن أقام
~~عليه دليلا ظاهرا يوجب علم غالب الرأي وأكثر الظن وهو ظاهر الكتاب والسنة
~~ولو خبر واحد والقياس، وذلك في المسائل الاجتهادية التي اختلف فيها الفقهاء
~~أو التي لا رواية فيها عن السلف، فلو قضى بما قام الدليل القطعي على خلافه
~~لم يجز لأنه قضى بالباطل قطعا، وكذا لو قضى في موضع الاختلاف بما هو خارج
~~عن أقاويل الفقهاء لم يجز لأن الحق لم يعدوهم، ولذا لو قضى الاجتهاد فيما
~~فيه نص ظاهر بخلافه لم يجز لأن القياس في مقابلة النص باطل ولو ظاهرا.
# وأما ما لا نص فيه فإن مجتهدا قضى برأيه لا برأي غيره، وإذا قلد الأفقه
~~وسعه عند الإمام الاجتهاد خلافا لهما، وقيل الخلاف على العكس. وإن أشكل
~~عليه الحكم استعمل رأيه، والأفضل مشاورة الفقهاء، فإن اختلفوا أخذ بما يؤدي
~~إلى الحق ظاهر، وإن اتفقوا على خلاف رأيه عمل برأي نفسه لكن لا يعجل
~~بالقضاء حتى لقضى مجازفا لم يصح فيما بينه وبين الله تعالى، فإذا كان
~~مجتهدا أو لا يدري حاله يحمل على أنه قضى برأيه حملا له على الصلاح، وإن لم
~~يكن من أهل الاجتهاد فإن حفت أقاويل الصحابة عمل بمن يعتقد قوله حقا على
~~التقليد وإلا عمل لفتوى أهل الفقه في بلده من أصحابنا، ms3722 فإن لم يكن فيها إلا
~~واحد وسعه الاخذ بقوله، ولو قضى بمذهب خصمه وهو يعلم بذلك لم ينفذ. ولو كان
~~ناسيا فله أن يبطله، وفي بعض الروايا ت صح قضاؤه عنده خلافا لهما اه‍.
~~وعرفه العلامة قاسم بأنه إنشاء إلزام في مسائل الاجتهاد المتقاربة فيما يقع
~~فيه النزاع لمصالح الدنيا، فخرج القضاء على خلاف الاجماع، وخرج ما ليس
~~بحادثة وما كان من العبادات اه‍. ووقع في الهداية وكثير التعبير بباب أدب
~~القاضي ففي العناية الأدب اسم يقع على كل رياضة محمودة يتحرج بها الانسان
~~في فضيلة في الفضائل قال أبو زيد ويجوز أن يعرف بأنه ملكة تعصم من قامت به
~~عما يشينه اه‍. وفي فتح القدير: الأدب الخصال الحميدة فالمراد بها هنا ما
~~ينبغي للقاضي أن يفعله وما عليه أن ينتهي عنه. والأولى التفسير بالملكة
~~لأنها الصفة الراسخة للنفس فما لم يكن كذلك لا يكون أدبا كما لا يخفي. وفي
~~القاموس الأدب محركة الظرف وحسن التناول أدب كحسن أدبا فهو أديب والجمع
~~أدباء اه‍. الثالث في ركنه وهو ما يدل عليه من قول أو فعل فالأول قال في
~~القنية: قول القاضي حكمت أو قضيت ليس بشرط، وقوله بعد إقامة البينة للمعتمد
~~أقمه واطلب الذهب منه حكم منه، وقوله ثبت عندي يكفي، وكذا إذا قال ظهر عندي
~~أو صح عندي أو عملت فهذا كله حكم في المختار. زاد في الخزانة أو أشهد عليه.
# وحكى في التتمة الخلاف في الثبوت، وصحح في البزازية أنه حكم وذكر في أنفع
~~الوسائل معزيا إلى الكبرى للخاصي أن الفتوى على أن الثبوت حكم، وكذا في
~~الخانية. PageV06P428
# والتحقيق أنه لا خلاف فمن قال إنه ليس بحكم أراد به إذا لم يكن بعد تقدم
~~دعوى صحيحة، ومن قال إنه حكم أراد إذا كان بعد الدعوى. ثم اعلم أن الثبوت
~~ليس بحكم اتفاقا في مواضع ظفرت بها منها: ثبوت ملك البائع للعين المبيعة عن
~~البيع وهو المسمى ببينة الجريان، قد ذكره ابن وهبان في شرح قوله في
~~المنظومة ودخل ms3723 شرب الأرض من دون ذكره. قال: إذا شهد الشهود بملكية الأرض
~~لانسان على ما هو المعتاد في كتب التبايع في بلادنا أنه يقيم المشتري أو
~~البائع بينة بأن البائع لم يزل جائزا مالكا لجميع الأرض، وكذلك في الوقف من
~~أجل صحة البيع أو الموقوف أو غيرهما اه‍. وفائدة بينة الملك للبائع أو
~~الواقف التوصل إلى قضاء القاضي بصحة البيع أو الوقف وإلا لم يقض بالصحة،
~~وإنما يقضي بموجب ما أقر به كما في فتاوى قارئ الهادية. ومنها ما ذكره ابن
~~الغرس من قولهم لا تصح الدعوى في العقار حتى يثبت المدعى أن المدعى عليه
~~واضع يده عليه وهذا الثبوت ليس بحكم قطعا. قال ومنها قول الموثق وثبن عنده
~~أن العين بصفة الاستبدال شرعا ومنها قولهم في خيار العيب لا بد أن يثبت
~~المشتري قيام العيب للحال لتوجه الخصومة إلى البائع فإنه ثبوت مجرد لا حكم.
~~ومنها قولهم أنه ثبت أن لا مال للصغير سوى العقار عند بيع عقاره اه‍. وفي
~~البزازية: قوله لا أرى لك حقا في هذه الدار بهذه الدعوى لا يكون قضاء ما لم
~~يقل أمضيت أو أنفذت عليك القضاء بكذا. وكذا قوله للمدعي عليه سلم هذه الدار
~~إليه بعد إقامة البرهان. قال: وهذا نص على أن أمره لا يكون بمنزلة قضائه.
~~وذكر شمس الأئمة أنه حكم لأن أمره إلزام وحكم. وإذا قال القاضي ثبت عندي
~~وقلنا أنه حكم فالأولى أن يبين أن الثبوت بماذا بالاقرار أم بالبينة
~~لمخالفة الحكم بين PageV06P429
# طريقي الحكمين. وفي الخانية: لو قال القاضي بعدما شهد العدول أرى أن الحق
~~للمشهود له لم يكن قضاء لأن قوله أرى أو رأى بمنزلة قوله أظن. ولو قال أظن
~~لم يكن قضاء. ثم قال البزازي: أمر القاضي ليس كقضائه بدليل ما ذكره
~~الظهيري: وقف على الفقراء فاحتاج بعض قرابة الواقف فأمر القاضي بأن يصرف شئ
~~من الوقف إليه فهذا بمنزلة الفتوى حتى لو أراد أن يصرفه إلى فقير آخر صح،
~~ولو حكم بأن لا يصرف إلا إلى ms3724 أقربائه نفذ حكمه دل هذا أن أمره ليس بحكم
~~اه‍. والحاصل أنهم اختلفوا في قوله سلم الدار هل هو حكم أو لا ولم يحكوا
~~خلافا في أن أمره بإعطاء بعض قرابته ليس بحكم. وأما قولهم لو حكم القاضي أن
~~لا يعطي غير هذا الرجل نفذ حكمه فقد قال في فتح القدير من الوقف بعد نقله
~~عن الخصاف من غير تقييد بأقارب الواقف: وقد استبعدت صحة هذا الحكم وكيف ساغ
~~بلا شرط حتى ظفر ت في المسألة بقويلة أن هذا الحكم لا يصح ولا يلزم اه‍.
~~ويمكن أن تجعل له حادثة هي إعطاء المتولي فقيرا شيئا من وقف الفقراء سنة ثم
~~جاء له في السنة الثانية فمنعه وأراد أن يعطي غيره فترافعا إلى القاضي فرأى
~~القاضي أن الدفع إليه أصلح لعمله وصلاحه فحكم على المتولي بأن لا يعطي غيره
~~نفذ لأن فيه موافقة للشرط لأنه فقير. وكذا علل في أوقاف الخصاف بعد
~~المسألتين أعين ما إذا أعطاه القاضي بلا حكم، وأما إذا حكم بأن لا يعطي
~~غيره بأن في كل منهما تنفيذ شرط الواقف. ولم يحكوا خلافا في أن أمره بحبس
~~الخصم حكم كأمره بالأخذ منه.
# قال في القنية: وأمر القاضي بحبس المدعي عليه قضاء بالحق اه‍. وفائدته لو
~~حبسه حنفي في معاملة بفائدة ليس للمالكي إبطالها، كذا في أنفع الوسائل.
~~وأما فعله فعلى وجهين: فما لم يكن موضعا للحكم فليس بحكم قطعا، ومنه ما إذا
~~أذنت بالغة عاقلة في تزويج نفسها فزوجها فإنه وكيل عنها ففعله ليس بحكم كما
~~في القاسمية. وما كان منها موضعا له أي محلا فقد اختلفوا فيه وله صور منها:
~~تزويج الصغار الذين لا ولي لهم، ومنها شراؤه وبيعه مال اليتيم. ومنها قسمة
~~القاضي العقار إلى غير ذلك مما هو في هذا المعنى، فجزم في التجنيس بأنه حكم
~~ولذا لو زوج اليتيم، ومنها قسمة القاضي العقار إلى غير ذلك مما هو في هذا
~~المعنى، فجزم في التجنيس بأنه حكم ولذا لو زوج اليتيمة من ابنه لم ms3725 يجز.
~~ورده في فتح القدير من كتاب النكاح بأنه ليس بحكم لانتفاء شرطه وهو الأوجه.
~~قال: والالحاق بالوكيل يكفي للمنع يعني أن الوكيل بالنكاح لا يملك أن يزوج
~~من ابنه فكذا القاضي بمنزلة الوكيل.
# أقول: وكذا ما ذكره في التتمة من أن القاضي لو باع ما اليتيم من نفسه لا
~~يجوز لأن بيع القاضي يكون على وجه الحكم وحكمه لنفسه لا يجوز اه‍. خلاف
~~الأوجه والالحاق بالوكيل للمنع مغن عن كونه حكما لأن بيع الوكيل من نفسه
~~باطل، وكذا ما ذكر في الذخيرة من أن PageV06P430
# الإمام إذا اشترى شيئا من الغنيمة لنفسه لا يجوز شراؤه وإن كان للغانمين
~~فيه منفعة ظاهرة لأن الإمام إنما يبيع الغنائم على وجه الحكم بين المسلمين
~~ولهذا لا تلزم العهدة عليه، فلو جاز بيعه من نفسه كان ذلك حكما من نفسه،
~~وحكم الإمام والقاضي لنفسه لا يجوز اه‍.
# خلاف الأوجه ولكن لما كثر ذلك في كلام أئمتنا فالأول أن يقال: إن الحكم
~~القولي يحتاج إلى الدعوى والفعلي لا كالقضاء الضمني لا يحتاج إلى الدعوى
~~له، وإنما يحتاج القصدي فيدخل الضمني تبعا تصحيحا لكلامهم. فممن نقل أن فعل
~~القاضي حكم صاحب التجنيس والتتمة والذخيرة كما أسلفناه وصرح به في بيوع
~~المحيط والإمام شمس الأئمة السرخسي وفي بيوع فتاوي قاضيخان وصرح به محمد في
~~الأصل قال: إذا حضر الورثة إلى القاضي فطلبوا القسمة وبينهم وارث غائب أو
~~صغير والتركة عقار قال أبو حنيفة: لا أقسم بينهم بإقرارهم حتى يقيموا بينة
~~على الموت والمواريث. وقال أبو يوسف ومحمد: أقسم ذلك بإقرارهم. وقال أبو
~~حنيفة: لا أقسم ذلك بقولهم ولا أقضي على الغائب والصغير وبقولهم لأن قسمة
~~القاضي قضاء منه اه‍. وما في الأصل من قوله لأن قسمة القاضي قضاء منه قاطع
~~للشبهة كلها فتعين الرجوع إلى الحق. وأما شرائطه وهو الرابع ففي الحكم أن
~~يكون بعد تقدم دعوى صحيحة من خصم على خصم فإن فقد هذا الشرط لم يكن حكما.
~~وإنما هو إفتاء صرح به الإمام السرخسي قال: ms3726 وهذا شرط لنفاذ القضاء في
~~المجتهدات، ذكره العمادي في فصوله والبزازي في فتاواه، ونقل الشيخ قاسم في
~~فتاواه الاجماع عليه.
# وفي فتاوى قاضيخان: إنما ينفذ القضاء عند شرائط القضاء من الخصومة وغيرا
~~فإذا لم يوجد لم ينفذ اه‍. فإذا حكم شافعي بموجب بيع عقار لا يكون حكما بأن
~~لا شفعة للجار PageV06P431
# لعدم حادثة الشفعة وقت الحكم به، وهكذا في نظائره كما ذكره العلامة قاسم
~~في فتاواه.
# والموجب بفتح الجيم هو الحكم، ومن شرائط الحكم أن يكون بحق كالقضاء
~~بالبينة أو اليمين أو النكول أو علم القاضي بشرطه أو كتاب القاضي إلى
~~القاضي بشرطه، وباخبار القاضي يجوز لنائبه القضاء وعكسه كما في البزازية.
~~ولا يشترط له المصر على ظاهر الرواية فالقضاء بالسواد صحيح وبه يفتى، ولا
~~يشترط أن يكون المتداعيان من بلد القاضي إذا كانت الدعوى في المنقول
~~والدين، وأما إذا كانت في عقار لا في ولايته فالصحيح الجواز كما في الخلاصة
~~والبزازية. وإياك أن تفهم خلاف ذلك فإنه غلط. فإن قلت: هل تقرير القاضي
~~للنفقة حكم منه؟ قلت: هو حكم وطلب المرأة التقرير بشرطه دعوى فقد وجد بعد
~~الدعوى والحادثة، ويدل عليه ما في نفقات خزانة المفتيين: وإذا أراد القاضي
~~أن يفرض النفقة يقول فرضت عليه نفقة امرأتك كذا وكذا في مدة كذا، أو يقول
~~قضيت عليك بالنفقة مدة كذا يصح وتجب على الزوج حتى لا تسقط بمضي المدة لأن
~~نفقة زمان المستقبل تصير واجبة بقضاء القاضي حتى لو أبرأت بعد الفرض صح
~~اه‍. فإن قلت: إذا فرض لها نفقة مدة معينة كان PageV06P432
# قضاء بجميعها فإذا فرض لها نفقة كل يوم أو كل شهر هل يكون قضاء بواحد أو
~~بالكل؟
# قلت: هو قضاء بالجميع ما دامت في عصمته ولم يمنع مانع بدليل ما في
~~الخزانة: فرض كل شهر عشرة دراهم فأبرأت من نفقتها أبدا برئ من نفقة الشهر
~~الأول، فإذا مضى أشهر فأبرأته من نفقة ما مضى وما يستقبل برئ مما مضى ومن
~~شهر مما يستقبل وتمامه فيها. وفي المحكوم ms3727 عليه وله حضرته أو من يقوم مقامه
~~كوكيل ووصي ومتول على وقف وأحد الورثة أو يكون ما يدعي على الغائب سببا لما
~~يدعي على الحاضر فالقضاء بلا خصم حاضر غير صحيح، وقد صرح بعدم صحته
~~الشارحون عند قولهم لا يقضي على غائب كما سنبينه إن شاء الله تعالى.
# وصرح به في البدائع هنا أنه من شرائط القضاء، وبهذا يظهر أن قولهم أن
~~القضاء على الغائب ينفذ في أظهر الروايتين عن أصحابنا وعليه الفتوى كما في
~~الخلاصة وغيرها محمول على ما إذا كان القاضي شافعيا وإلا فمشكل. وما وقع في
~~بعض الكتب كالقنية من أنه في حق الحنفي أيضا ضعيف، وسيأتي بيان اختلاف
~~التصحيح.
# وفي الحاكم: العقل والبلوغ والاسلام والحرية والسمع والبصر والنطق
~~والسلامة عن حد القذف وأن يكون مولى للحكم دون سماع الدعوى فقط كما في
~~الخزانة لا الذكورة والاجتهاد، وأما في المحكوم به فإن يكون معلوما كما في
~~البدائع كما سيأتي في الدعوى، وأما في المحكوم له فدعواه الصحيحة، وأما
~~طلبه الحكم في حقوق العباد من القاضي بعد وجود الشرائط ففي الخلاصة: طلب
~~الحكم ليس بشرط وأن يكون ممن تقبل شهادة القاضي له كما في البدائع، وسيزداد
~~الامر وضوحا إن شاء الله تعالى. وأما صفته وهو الخامس فوجب عند استجماع
~~شرائطه وانتفاء الريبة ولذا قال في جامع الفصولين: القاضي بتأخير
~~PageV06P433
# الحكم يأثم ويعزل ويعزر اه‍. ويجوز تأخيره لرجاء الصلح بين الأقارب أو
~~لاستمهال المدعي عليه كما في الولوالجية. وفي شرح باكير أن القاضي إذا أخر
~~القضاء بعد إقامة البينة يفسق وإن أنكره يكفر اه‍. وأما صفة قبوله للقضاء
~~فسيأتي أنه فرض وحرام ومباح ومستحب.
# والسادس في طريق ثبوته له وجهان: أحدهما اعترافه حيث كان متوليا وسيأتي
~~أنه إذا قال قاض عالم عدل قضيت على هذا بالقطع أو بالقتل وسعك فعله وإن لم
~~تعاين سببه، وأما إذا كان معزولا فهو كواحد من الرعايا لا يقبل قوله مطلقا
~~إلا فيما إذا كان في يده كما سيأتي.
# وفي السراج الوهاج: الحاكم إذا ms3728 حكم بحق ثم قال بعد عزله كنت حكمت لفلان
~~بكذا لم يقبل قوله اه‍. الثاني أن يشهد شاهد إن على حكمه بعد دعوى صحيحة إن
~~لم يكن القاضي منكرا. قال في البزازية والخلاصة: وإن أرادوا أن يثبتوا حكم
~~الخليفة عند الأصل فلا بد من تقديم دعوى صحيحة على خصم حاضر وإقامة البينة
~~كما لو أرادوا إثبات قضاء قاض آخر اه‍. وفي البزازية أيضا: شهدا على القاضي
~~أنه قضى في غير مجلس القضاء أو خارج المصر تقبل عنده خلافا لهما اه‍. قيدنا
~~بعدم إنكاره لأنهما لو شهدا أنه قضى بكذا وقال لم أقض بشئ لا تقبل شهادتهما
~~خلافا لمحمد، كذا في البزازية اه‍. ورجح في جامع الفصولين قول محمد قال:
~~وينبغي أن يفتى به لما علم من أحوال قضاة زماننا. ثم نقل أن محمدا قال: لا
~~يقضي القاضي بعلمه. ثم نقل عن عيون المذاهب أن بقوله يفتى. قوله: ( وقيد
~~بقوله بعد دعوى صحيحة لأنه قبلها إفتاء لا حكم كما قدمناه، وبه علم أن
~~الاتصالات والتنافيذ الواقعة في زماننا المجردة عن الدعاوي ليست حكما وإنما
~~فائدتها تسليم الثاني للأول قضاه. السابع في أحكامه فمنها بالنسبة إلى
~~الحكم اللزوم فليس لأحد نقضه حيث كان مجتهدا فيه ومستوفيا شرائطه الشرعية.
~~وهل يصح رجوع القاضي عنه؟ ففي الخلاصة والبزازية: للقاضي أن يرجع عن قضائه
~~إن كان خطأ رجع ورده، وإن كان مختلفا فيه أمضاه وقضى فيما يأتي بما هو
~~عنده، فإن ظهر له نص بخلاف قضائه نقضه، ثم إن كان في حقوق العباد كالطلاق
~~والعتاق والقصاص أو ظهر أن الشهود عبيد أو محدودون في قذف إن قال القاضي
~~تعمدت فالضمان في ماله ويعزر للجناية، وإن أخطأ يضمن الدية، وفي الطلاق
~~والعتاق ترد المرأة إلى الزوج والرقيق إلى المولى، وفي حقوقه تعالى كالزنا
~~والشرب إذا حد وبان الشهود عبيدا وقال تعمدت الحكم يضمن في ماله الدية، وفي
~~الخطأ يضمن من PageV06P434
# بيت المال. هذا إذا ظهر الخطأ بالبينة أو بإقرار المقضى له، أما إذا أقر
~~القاضي بذلك ms3729 لا يثبت الخطأ كما لو رجع الشاهد عن الشهادة لا يبطل القضاء ا
~~ه‍. وإذا أقر المقضي له ببطلانه بطل إلا المقضي بحريته كما في البزازية،
~~وبالنسبة إلى التولية عدمه. وفي الخلاصة والبزازية:
# للسلطان أن يعزل القاضي لريبة أو لغير ريبة ا ه‍. قلت: ولقاضي القضاة عزل
~~نائبه بجنحة وغيرها، ومنها أن القضاء إذا فوض لاثنين لا يلي القضاء أحدهما
~~فلو شرط أن ينفرد كل منهما بالقضاء لا رواية فيه، وقال الإمام ظهير الدين:
~~ينبغي أن يجوز لأن نائب القاضي نائب عن السلطان حتى لا ينعزل بانعزال
~~القاضي ويملك التفرد، كذا في البزازية. ومنها صحة تعليقه وإضافته وتقييده
~~بزمان ومكان، ولو لم يقيده ببلد فالمختار أنه يصير قاضيا ببلده الذي هو فيه
~~لا في كل بلاد السلطان، وهذا في تعليق الولاية. وهل يصح تعليق ولاية
~~القضاء؟
# قال في نفقات خزانة المفتين: امرأة أقامت على رجل بينة بالنكاح فلا نفقة
~~لها في مدة المسألة عن الشهود، ولو أراد القاضي أن يفرض لها النفقة لما رأى
~~من المصلحة ينبغي أن يقول لها إن كنت امرأته قد فرضت لك عليه في كل شهر كذا
~~ويشهد على ذلك، فإذا مضى شهر وقد استدانت وعدلت البينة أخذت نفقتها منذ فرض
~~لها ا ه‍. وعلى هذا فقول القاضي حكمت بكذا إن لم يمنع مانع شرعي صحيح. ومن
~~أحكامه أنه لو قضى فضولي فأجاز القاضي قضاءه جاز، ولو كان مولى في كل أسبوع
~~يومين فقضى في غير اليومين توقف قضاؤه، فإن أجازه في نوبته جاز كما في آخر
~~جامع الفصولين، كذا في البزازية. ولو استثنى حوادث فلان لا يقضي فيها ولو
~~قضى لا ينفذ. ومنها أنها لا يملك الاستخلاف إلا بإذن صريح أو دلالة بأن
~~يقول له جعلتك قاضي القضاة. ومنها أن القاضي لا يبقى أكثر من سنة كي لا
~~ينسى العلم.
# ومنها أنه يقتصر على المقضي عليه وعلى كل من تلقي الملك منه ولا يتعدى
~~إلى الكافة ويتعدى في القضاء بالحرية والنسب والولاء والنكاح، ولا يتعدى ms3730 في
~~الوقف على الأصح وقدمناه في باب الاستحقاق من البيوع. الثامن فيما يخرج
~~القاضي عن القضاء ففي البزازية: أربع خصال PageV06P435
# إذا حل بالقاضي انعزل: فوات السمع أو البصر أو العقل أو الدين. وإذا عزل
~~السلطان القاضي لا ينعزل ما لم يصل إليه الخبر كالوكيل. وعن الثاني أنه لا
~~ينعزل ما لم يأت قاض آخر صيانة للمسلمين عن تعطيل قضاياهم.
# وهذا إذا لم يعلق عزله بشرط كوصول الكتاب ونحوه وإن معلقا لا ينعزل ما لم
~~يصل إليه الكتاب وإن وصل إليه الخبر. وإذا مات القاضي انعزل خلفاؤه، وإذا
~~عزل القاضي فالفتوى على أن النائب لا ينعزل بعزله لأنه نائب السلطان أو
~~العامة، وبعزل نائب القاضي لا ينعزل القاضي ولا ينعزل بموت الخليفة، كذا في
~~البزازية. وفيها: القاضي إذا عزل نفسه وبلغ السلطان عزله ينعزل، وكذا إذا
~~كتب به إلى السلطان وبلغ الكتاب إلى السلطان، وقيل لا ينعزل بعزل نفسه لأنه
~~نائب عن العامة فلا يملك إبطال حقهم ا ه‍. وينبغي أن الخصم لو علم بعزله
~~ولم يعلم القاضي أنه لا ينفذ حكمه لعلمه أنه غير حاكم باطنا ولم أره، وكذا
~~لم أر ما إذا بلغ النائب عزل قاضي القضاة، وينبغي أن لا ينعزل حتى يعمل
~~أصله، وكذا لم أر حكم ما إذا بلغ الأصل دون النواب ولم يعلمهم فحكموا،
~~وينبغي أن يصح حكمهم وأن يستحق الأصل ما عين له على القضاء من بيت المال
~~لمباشرة نوابه. وفي البدائع أن القاضي يخرج عن القضاء بكل ما يخرج الوكيل
~~إلا إذا مات الخليفة أو خلع فإنه لا تنعزل قضاته وولاته، وإذا مات الموكل
~~انعزل وكيله ولا ينعزل بأخذ الرشوة والفسق عندنا ا ه‍. وفي البزازية: قلد
~~السلطان رجلا قضاء بلدة ثم بعد أيام قلد القضاء آخر ولم يتعرض لعزل الأول
~~الأظهر والأشبه أنه لا ينعزل ا ه‍. وفي الولوالجية: إذا ارتد القاضي أو فسق
~~ثم صلح فهو على حاله لأن المرتد أمره موقوف ولان الارتداد فسق وبنفس الفسق
~~لا ينعزل إلا أن ما ms3731 قضى في حالة الردة باطل بخلاف الحكم إذا ارتد فإنه
~~يخرج، والفرق مذكور فيها، وما قدمناه عن البزازية من أنه ينعزل بفوات الدين
~~يخالفه إلا أن يقال بالردة ينعزل عن نفاذ قضائه جمعا بينهما. وفي الواقعات
~~الحسامية: الفتوى على أنه لا ينعزل بالردة فإن الكفر لا ينافي ابتداء
~~القضاء في إحدى الروايتين حتى لو قلد الكافر ثم أسلم هل يحتاج إلى تقليد
~~آخر فيه روايتان ا ه‍. وبه علمت أن ما في الخلاصة على خلاف المفتى به،
~~وعلمت أن تقليد الكافر صحيح وإن لم يصح قضاؤه على المسلم حال كفره. وفي
~~الخزانة: إذا عمي القاضي ثم أبصر فهو على قضائه ا ه‍. التاسع في آدابه
~~وستأتي. العاشر في محاسنه منها إنصاف المظلوم من الظالم، وتخليص الحقوق إلى
~~أهلها، والامر بالمعروف والنهي عن المنكر وهو من أعظم العبادات وبه أمر كل
~~نبي قال الله تعالى * (إنا أنزلنا التوراة فيها هدى ونور يحكم بها النبيون)
~~* [المائدة: 44] وقال تعالى * (وإن احكم بينهم بما أنزل الله ولا تتبع
~~أهواءهم) * [المائدة: 94] والحاكم نائب عن الله تعالى في أرضه ولولاه لفسد
~~العباد والبلاد ومع ذلك فله مساو مذكورة في شرح أدب القضاء للخصاف للصدر
~~الشهيد. PageV06P436
# قوله: (أهله أهل الشهادة) أي أهل القضاء أي من يصح منه أو من تصح توليته
~~له لأن كلا منهما يثبت الولاية على الغير والشاهد يلزم الحاكم أن بحكم
~~بشهادته والحاكم والخصم بحكمه فكانا من باب واحد. وليس المراد أن القضاء
~~مبني على الشهادة ليلزم منه بناء القوي على الضعيف، وإنما المراد أنهما
~~يرجعان في شئ واحد وهو أن يكون حرا مسلما بالغا عاقلا عدلا لا أن حكمه مبني
~~على حكمها لكن أوصاف الشهادة أشهر عند الناس فعرف أوصافه بأوصافها وتمامه
~~في النهاية. فلا تصح تولية كافر وصبي فلذا قال في البزازية: قلد القضاء
~~لصبي ثم أدرك لا يقضي به، ذكره في المنتقي. وفي الأجناس: قلد القضاء الكافر
~~ثم أسلم فهو على قضائه ولا يحتاج إلى تحديد ثان ا ه‍. وفيها قبله: ms3732 السلطان
~~أمر عبده بنصب القاضي في بلدة ونصب يصح بطريق النيابة عن السلطان، ولو حكم
~~بنفسه لا يصح، ولو جمع بنفسه بعد أمره أو أمر غيره صح. الإمام أذن لعبده
~~بالقضاء فقضى بعدما عتق جاز ولا يحتاج إلى تجديد الاذن كما لو تحمل الشهادة
~~في الرق ثم عتق ا ه‍. وقدمنا أن شرائط القاضي ثمانية وفي منظومة ابن وهبان:
~~وتولية الأطروش الأصح جوازها. وفسرها الشارح بأن يسمع ما قوي من الأصوات
~~والأصم بخلافه وهو من لا يسمع البتة. وفي القاموس: قوم طرش والأطرش الأصم.
~~وظاهر كلامهم أن من لا تقبل شهادته لم يصح قضاؤه ولا يرد الفاسق فإنه عندنا
~~أهل لهما لأن القاضي لو قضى بشهادته صح وإن كان يأثم كما سيأتي، فعلى هذا
~~لا يصح قضاء العدو على عدوه عدواة دنيوية كالشهادة وإن قلنا بصحته إذا قضى
~~PageV06P437
# بالبينة أو الاقرار لا بعلمه فهي مستثناة، ولا يصح القضاء لمن لا تقبل
~~شهادته له إلا في مسألة ما إذا ورد عليه كتاب القاضي فإنه يقضي له كما في
~~السراج الوهاج، وكتبناه في فوائد القضاء وسنتكلم عليه إن شاء الله تعالى في
~~الشهادات. ولو ولى السلطان قاضيا مشركا على الكفار فظاهر تعليل الخلاصة
~~الصحة وهو ظاهر لأنه أهل للشهادة عليهم، وسألت عن تولية الباشاه بالقاهرة
~~قاضيا ليحكم في حادثة خاصة مع وجود قاضيها المولى من السلطان فأجبت بعدم
~~الصحة لأنه لم يفوض إليه تقليد القضاء ولذا لو حكم بنفسه لم يصح كما قدمناه
~~قوله:
# (والفاسق أهل للقضاء كما هو أهل للشهادة إلا أنه لا ينبغي أن يقلد) لما
~~قدمنا أنهما من باب واحد، ولا ينبغي تقليده لأن القضاء من باب الأمانة
~~والفاسق لا يؤتمن في أمر الدين لقلة مبالاته به كما لا ينبغي قبول شهادته
~~فإن قبلها نفذ الحكم بها وفي غير موضع ذكر الأولوية عين الأولى أن لا تقبل
~~شهادته وإن قبل جاز. وفي فتح القدير: ومقتضي الدليل أن لا يحل أن يقضي بها
~~فإن قضى جاز ونفذ ا ه‍. ومقتضاه ms3733 الاثم وعلى الأول لا يأثم، وظاهر الآية
~~يفيد أنه لا يحل قبولها قبل تعرف حاله وهي قوله * (إن جاءكم فاسق بنبأ
~~فتبينوا أن تصيبوا قوما بجهالة فتصبحوا على ما فعلتم نادمين) * [الحجرات:
~~6] وقولهم بوجوب السؤال عن الشاهد سرا وعلانية طعن الخصم أولا في سائر
~~الحقوق على قولهما المفتي به يقتضي أن يأثم بتركه لأنه للتعرف عن حاله حتى
~~لا يقبل الفاسق. وصرح في اصلاح الايضاح بأن من قلد فاسقا يأثم وإن قبل
~~القاضي شهادته يأثم، واستثنى أبو يوسف من الفاسق إذا شهد أن يكون ذا جاه
~~ومروءة فإنه يجب قبول شهادته كما في البزازية. فعلى هذا يجوز تقليده القضاء
~~إلا أن يكون أبو يوسف فارقا بينهما. والفسق لغة الخروج عن الاستقامة، كذا
~~في المغرب. وشرعا ارتكاب كبيرة أو الاصرار على صغيرة كما في الخزانة.
~~والعدالة اجتناب الكبائر والاصرار على صغيرة واجتناب فعل ما يخل بالمروءة
~~كما سيأتي في الشهادات، فإذا ارتكب ما يخلها خرج عن كونه عدلا وإن لم يصر
~~فاسقا به.
# قوله: (ولو كان عدلا ففسق لا ينعزل ويستحق العزل) أي فسق بأخذ الرشوة أو
~~بغيره من الزنا وشرب الخمر، وما ذكره المؤلف من صحة تولية الفاسق وعدم عزله
~~لو فسق هو ظاهر المذهب كما في الهداية وهو قول عامة المشايخ وهو الصحيح كما
~~في الخانية. وعن علمائنا الثلاثة في النوادر أنه لا يجوز قضاؤه. وقال بعض
~~المشايخ: إذا قلد الفاسق ابتداء PageV06P438
# يصح ولو قلد وهو عدل ينعزل بالفسق. وفي ايضاح الاصلاح: وعليه الفتوى ا
~~ه‍. وهو غريب ولم أره والمذهب خلافه لأن المقلد اعقد عدالته فلم يكن راضيا
~~دونها، وهذا مكان فيه الابتداء أسهل من البقاء وله نظير مذكور في المعراج.
~~لو أبق المأذون ينحجز ولو أذن للآبق صح. وقيده في الخانية بما في يده عكس
~~السائر على ألسنة الفقهاء وهو أن البقاء أسهل من الابتداء وإنما كان كذلك
~~لوجود دليل يقتضيه وهو أن المقلد اعتمد عدالته فيتقيد التقليد بحال عدالته
~~إلى آخر ما في النهاية. وفي البزازية: ms3734 ولو شرط في التقليد أنه متى فسق
~~ينعزل انعزل ا ه‍. قيد بالقضاء لأن الفسق لا يمنع الإمامة بلا خلاف ولا
~~ينعزل بالفسق ا ه‍. وقوله ويستحق العزل معناه يجب على السلطان عزله، كذا في
~~البزازية. وفي المعراج:
# يحسن عزله ا ه‍. فقد اختلف في معنى الاستحقاق كما اختلف في توليته
~~ابتداء. وفي فتاوي قاضيخان من الردة: والسلطان يصير سلطانا بأمرين:
~~بالمبايعة معه يعتبر في المبايعة مبايعة أشرافهم وأعيانهم. الثاني أن ينفذ
~~حكمه على رعيته خوفا من قهره وجبروته، فإن بايع الناس ولم ينفذ فيهم حكمه
~~لعجزه عن قهرهم لا يصير سلطانا، فإذا صار سلطانا بالمبايعة فجاز إن كان له
~~قهر وغلبة لا ينعزل لأنه لو انعزل يصير سلطانا بالقهر والغلبة فلا يفيد،
~~وإن لم يكن له قهر وغلبة ينعزل ا ه‍. ومن أول الدعاوي: والوالي إذا فسق فهو
~~بمنزلة القاضي يستحق العزل ولا ينعزل ا ه‍. ولم يذكر المؤلف نفاذ قضائه ولا
~~يلزم من عدم عزله نفاذ قضائه لما في الخانية: وأجمعوا على أنه إذا ارتشى لا
~~ينفذ قضاؤه فيما ارتشى ا ه‍. مع أنه قدم أنه لا ينعزل بالفسق فصار الحاصل
~~إنه إذا فسق لا ينعزل وتنفذ قضاياه إلا في مسألة هي ما إذا فسق بالرشوة
~~فإنه لا ينفذ في الحادثة الذي أخذ بسببها. وذكر الطرسوسي أن من قال
~~باستحقاقه العزل قال بصحة أحكامه ومن قال بعزله قال ببطلانها.
# قوله: (وإذا أخذ القضاء بالرشوة لا يصير قاضيا) أي بمال دفعه لتوليته لم
~~تصح توليته PageV06P439
# وهو الصحيح، ولو قضى لم ينفذ وبه يفتى إذا الإمام لو قلد برشوة أخذها وهو
~~أو قومه وهو عالم به يجز تقليده كقضائه برشوة، كذا في جامع الفصولين. ثم
~~رقم لآخر أن من أخذ القضاء برشوة أو بشفعاء فهو كمحكم لو رفع حكمه إلى قاض
~~آخر يمضيه لو وافق رأيه أبطله ا ه‍. وهكذا في الخلاصة من أن الفتوى على عدم
~~نفاذه إذا تولى بالرشوة. وأطلقه فشمل ما إذا كان القاضي الدافع أو غيره ms3735
~~ليوليه السلطان كما في البزازية. قيد بتوليته القضاء لأنه لو أخذ الرشوة
~~وقضى فقدمنا عن الخانية الاجماع على أنه لا ينفذ قضاؤه فيما ارتشى، وهكذا
~~في السراج الوهاج. وفي البزازية: الفتوى على عدم نفاذه. وحكى في فصول
~~العمادي فيه اختلافا فقيل لا ينفذ فيما ارتشى فيه وينفذ فيما سواه وهذا
~~اختيار شمس الأئمة، وقيل لا ينفذ فيهما، وقيل ينفذ فيهما وهو ما ذكره
~~البزدوي ورجحه في فتح القدير بقوله وهو حسن لأن حاصل أمر الرشوة فيما إذا
~~قضى بحق إيجابها فسقه وقد فرض أن الفسق لا يوجب العزل فولايته قائمة وقضاؤه
~~بحق فلم ينفذ، وخصوص هذا الفسق غير مؤثر. وغاية ما وجه به أنه إذا ارتشى
~~عامل لنفسه أو ولده يعني والقضاء عمل لله تعالى ا ه‍. قلت: ليس هذا مرادهم
~~وإنما مرادهم أنه قضى لنفسه أو ولده يعني والقضاء لنفسه باطل، وهذا القول
~~أحسن، وظهر أن خصوص هذا الفسق مؤثر في عدم النفاذ. وفي السراج الوهاج معزيا
~~إلى الينابيع قال أبو حنيفة: لو قضى القاضي زمانا بين الناس ثم علم أنه
~~مرتش ينبغي للقاضي الذي يختصمون إليه أن يبطل كل قضاياه ا ه‍. وفي
~~البزازية: فإن ارتشى وكيل القاضي أو كاتبه أو بعض أعوانه فإن بأمره ورضاه
~~فهو كما لو ارتشى بنفسه، وإن بغير علمه ينفذ قضاؤه وعلى المرتشي رد ما قبض.
~~قضى ثم ارتشى ثم قضى أو ارتشى ولده أو بعض من لا تقبل شهادته له لا لأنه
~~لما أخذ المال أو ابنه يكون عاملا لنفسه أو ابنه.
# القاضي المولى أخذ الرشوة ثم بعثه إلى شافعي المذهب ليحكم لا يصح لأنه
~~عامل لنفسه، وإن كتب إليه ليسمع الخصومة وأخذ أجرة مثل الكتابة ينفذ لأنه
~~ليس برشوة ا ه‍. والرشوة بكسر الراء وضمها، كذا في البناية. وفي القاموس:
~~إنها بالتثليث الجعل وارتشى أخذها واسترشى طلبها وراشاه حاباه وصانعه
~~وراشاه لاينه وأعطاه الرشوة ا ه‍. وفي المصباح: الرشوة بكسر الراء ما يعطيه
~~الشخص للحاكم وغيره ليحكم له أو يحمله على ms3736 ما يريد. وجمعها رشا مثل سدرة
~~وسدر، والضم لغة وجمعها رشى بالضم، ورشوته رشوا من باب قتل أعطيته رشوة
~~فارتشى أي أخذ، وأصلها رشا الفرخ إذا مد رأسه إلى أمه لتزقه ا ه‍. وفيه
~~البرطيل PageV06P440
# بكسر الباء الرشوة وفي المثل البراطيل تنصر الأباطيل كناية مأخوذ من
~~البرطيل الذي هو المعول لأنه يستخرج به ما استتر، وفتح الباء عامي لفقد
~~فعليل بالفتح ا ه‍. وذكر الأقطع أن الفرق بين الهدية والرشوة أن الرشوة ما
~~يعطيه بشرط أن يعينه والهدية لا شرط معها ا ه‍.
# وفي الخانية الرشوة غلى وجوه أربعة: منها ما هو حرام من الجانبين وذلك في
~~موضعين: أحدهما إذا تقلد القضاء بالرشوة حرم على القاضي والآخذ. وفي صلح
~~المعراج:
# تجوز المصانعة للأوصياء في أموال اليتامى وبه يفتى. ثم قال: من الرشوة
~~المحرمة على الآخذ دون الدافع ما يأخذه الشاعر. وفي وصايا الخانية: قالوا
~~بذل المال لاستخلاص حق له على آخر رشوة. الثاني إذا دفع الرشوة إلى القاضي
~~ليقضي له حرم من الجانبين سواء كان القضاء بحق أو بغير حق ومنها إذا دفع
~~الرشوة خوفا على نفسه أو ماله فهو حرام على الآخذ غير حرام على الدافع،
~~وكذا إذا طمع في ماله فرشاه ببعض المال. ومنها إذا دفع الرشوة ليسوي أمره
~~عند السلطان حل له الدفع ولا يحل للآخذ أن يأخذ، فإن أراد أن يحل للآخذ
~~يستأجر الآخذ يوما إلى الليل بما يريد أن يدفع إليه فإنه تصح هذه الإجارة،
~~ثم المستأجر إن شاء استعمله في هذا العمل وإن شاء استعمله في غيره. هذا إذا
~~أعطاه الرشوة أولا ليسوي أمره عند السلطان، وإن طلب منه أن يسوي أمره ولم
~~يذكر له الرشوة وأعطاه بعدما يسوي اختلفوا فيه، قال بعضهم: لا يحل له أن
~~يأخذ. وقال بعضهم: يحل وهو الصحيح لأنه يريد مجازاة الاحسان فيحل ا ه‍. ولم
~~أر قسما يحيل الاخذ فيه دون الدفع. وأما الحلال من الجانبين فهو الاهداء
~~للتودد والمحبة كما صرحوا به وليس هو من الرشوة لما ms3737 علمت. وفي القنية قبيل
~~التحري: الظلمة تمنع الناس من الاحتطاب من المروج إلا بدفع شئ إليهم فالدفع
~~والاخذ حرام لأنه رشوة ا ه‍. وفيها ما يدفعه المتعاشيقان رشوة يجب ردها ولا
~~تملك ا ه‍. فهذا يفيد أن الآخذ لا يملكها وقد صرح به في هبة القنية قال:
~~وفي السير الكبير: الرشوة لا تملك إلى أن قال: أبرأه عن الدين ليصلح مهمه
~~عند السلطان لا يبرأ وهو رشوة، ولو أبى الاضطجاع عند امرأته فقال أبرئيني
~~عن المهر فأضطجع معك فأبرأته قيل يبرأ لأن الابراء للتودد الداعي للجماع
~~وقال عليه الصلاة والسلام تهادوا تحابوا بخلاف الابراء في الأول لأنه مقصود
~~على إصلاح المهم واصلاح المهم مستحق عليه ديانة، وبذل المال فيما هو مستحق
~~عليه حد الرشوة ا ه‍. وفيها: دفع للقاضي أو لغيره سحتا لاصلاح المهم فأصلح
~~ثم ندم يرد ما دفع إليه ا ه‍.
# فظاهر أن التوبة من الرشوة يرد المال إلى صاحبه وإن قضى حاجته. وفي صلح
~~المعراج تجوز PageV06P441
# المصانعة للأوصياء في أموال اليتامى وبه يفتى ثم قال: من الرشوة المحرمة
~~على الآخذ دون الدافع ما يأخذه الشاعر. وفي وصايا الخانية قالوا: بذل المال
~~لاستخلاص حق له على آخر رشوة، وليس منه ما تأخذه المرأة لأجل صلحها مع
~~الزوج. قال في الخلاصة والبزازية آخر كتاب الصلح: وقع بين الزوجين مشاقات
~~فقالت لا أصالحه حتى يعطيني كذا لأن لها عليه حقا كالمهر والنفقة ا ه‍.
~~ومنها ما في مهر البزازية: الأخ أبى أن يزوج الأخت إلا أن يدفع له كذا فدفع
~~له أن يأخذه منه قائما أو هالكا لأنه رشوة، وعلى قياس هذا يرجع بالهداية
~~أيضا في المسألة المتقدمة إذا علم من حاله أنه لا يزوجه إلا بالهدية وإلا
~~لا ا ه‍. ومنها لو أنفق على معتدة الغير ليتزوجها فأبت أن تتزوجه إن شرط
~~الرجوع رجع تزوجها أم لا وإلا لكن أنفق على طمع أن يتزوجها اختلف التصحيح
~~في الرجوع وعدمه وقدمناه تمامه فيها.
# قوله: (والفاسق يصح مفتيا وقيل لا) وجه ms3738 الأول أنه يحذر النسبة إلى الخطأ،
~~ووجه الثاني أنه من أمور الدين وخيره غير مقبول في الديانات ولم يرجح
~~الشارحون أحدهما، وظاهر ما في التحرير أنه لا يحل استفتاؤه اتفاقا فإنه
~~قال: الاتفاق على حل استفتاء من عرف من أهل العلم بالاجتهاد والعدالة أو
~~رآه منتصبا والناس يستفتونه معظمين: وعلى امتناعه إن ظن عدم أحدهما، فإن
~~جهل اجتهاده دون عدالته فالمختار منع استفتائه بخلاف المجهول من غيره إذا
~~الاتفاق على المنع ا ه‍. فلا أقل من أن يكون ترجيحا لعدم صلاحيته ولذا جزم
~~به في المجمع واختاره في شرحه وقال: إن أولى ما يستنزل به فيض الرحمة
~~الإلهية في تحقق الواقعات الشرعية طاعة الله عز وجل والتمسك بحبل التقوى
~~قال الله تعالى * (واتقوا الله ويعلمكم الله) * [البقرة: 282] ومن اعتمد
~~على رأيه وذهنه في استخراج دقائق الفقه وكنوزه وهو في المعاصي حقيق بإنزال
~~الخذلان عليه فقد اعتمد على ما لا يعتمد عليه، ومن لم يجعل الله له نورا
~~فما له من نور ا ه‍. فشرط المفتي إسلامه وعدالته ولزم منها اشتراط بلوغه
~~وعقله فترد فتوى الفاسق والكافر وغير المكلف إذ لا يقبل خيرهم، ويشترط
~~أهلية اجتهاده كما سيأتي. ولا حاجة إلى اشتراط التيقظ وقوة الضبط كما في
~~الروض للاحتراز عمن غلب PageV06P442
# عليه الغفلة والسهو لأن اشتراط العدالة يغني عنهما. وفي شرح الروض:
~~وينبغي للإمام أن يسأل أهل العلم المشهورين في عصره عمن يصلح للفتوى ليمنع
~~من لا يصلح ويتوعده بالعقوبة بالعود وليكن المفتي متنزها عن خوارم المروءة،
~~فقيه النفس، سليم الذهن. حسن التصرف والاستنباط، ولو كان المفتي عبدا أم
~~امرأة أو أعمى أو أخرس بالإشارة وليس هو كالشاهد في رد فتواه لقربة وجر نفع
~~ودفع ضر وعداوة فهو كالراوي لا كالشاهد وتقبل فتوى من لا يكفر ولا يفسق
~~ببدعة كشهادته ا ه‍. وفي تلقيح المحبوبي أن الإشارة من المفتي الناطق يعمل
~~بها فلا يختص بالأخرس. وفي القنية رامز العين الأئمة المكي: أشار المفتي
~~برأسه مكان قوله نعم فللمستفتي أن يعمل به. ms3739 ورمز للنوازل عن أبي القاسم
~~مثله، ورمز لظهير الدين المرغيناني لا لأن إشارة الناطق لا تعتبر ا ه‍.
~~وسيأتي أنه ينبغي أن يكون المفتي كالقاضي في أوصاف الكمال. وفي الظهيرية:
~~ولا بأس للقاضي أن يفتي من لم يخاصم إليه ولا يفتي أحد الخصمين فيما خوصم
~~إليه ا ه‍ قوله: (ولا ينبغي أن يكون القاضي فظا غليظا جبارا عنيدا) لأن
~~المقصود منه وهو إيصال الحقوق إلى أهلها لا يحصل به. وفي المصباح: رجل فظ
~~شديد غليظ القلب يقال منه فظ بفظ من باب تعب فظاظة إذا غلظ حتى يهاب في غير
~~موضعه، وغلظ الرجل اشتد فهو غليظ وفيه غلظة أي غير لين ولا سلس، وأغلظ له
~~في القول إغلاظا عنفه ا ه‍. والجبار في الخلق الحامل غيره على الشئ قهرا
~~وغلبة وفي أسمائه تعالى الذي جبر خلقه على ما أراد من أمره ونهيه. والعنيد
~~من عاند فلان عنادا من باب قاتل إذا ركب الخلاف والعصيان، وعانده معاندة
~~عارضه وفعل مثل فعله. قال الأزهري: المعاند المعارض بالخلاف لا بالوفاق وقد
~~يكون مباراة بغير خلاف ا ه‍. وفسره في المغرب بمن يظهر له الحق فيأباه.
~~وذكر مسكين أن الفظ هو الجافي سئ الخلق والغليظ قاسي القلب، والجبار من
~~جبره على الامر بمعنى أجبره أي لا يجبر غيره على ما يريه، والعنيد المعاند
~~المجانب للحق المعادي لأهله.
# قوله: (وينبغي أن يكون موثوقا به في عفافه وعقله وصلاحه وفهمه وعلمه
~~بالسنة والآثار ووجوه الفقه) ويكون شديدا من غير عنق، لينا من غير ضعف، لأن
~~القضاء من أهم أمور المسلمين فكل من كان أعرف وأقدر وأوجه وأهيب وأصبر على
~~ما يصيبه من الناس كان أولى. وينبغي للسلطان أن يتفحص في ذلك ويولي من هو
~~أولى لقوله عليه الصلاة والسلام من قلد إنسانا عملا وفي رعيته من هو أولى
~~فقد خان الله ورسوله وجماعة المسلمين والموثوق به من وثقت به أثق بكسرهما
~~ثقة ووثوقا ائتمنته وهو وهي وهم ثقة لأنه مصدر، وقد يجمع في الذكور والإناث
~~فيقال ms3740 ثقات، والعفاف بالفتح من عف عن الشئ يعف من باب ضرب عفة بالكسر امتنع
~~عنه فهو عفيف، كذا في المصباح. وفسره الكرماني شارح البخاري بالكف
~~PageV06P443
# عن المحارم وخوارم المروءة والعقل على قول الأكثر كما في التحرير قوة بها
~~إدراك الكليات للنفس ا ه‍. والمراد بالوثوق به في عقله أن يكون كامله فلا
~~يولي الأحمق وهو ناقص العقل.
# قال في المستظرف: الحمق الخفة غريزة لا تنفع فيها الحيلة وهي داء ودواؤه
~~الموت وفي الحديث الأحمق أبغض الخلق إلى الله تعالى إذ حرمه أعز الأشياء
~~عليه وهو العقل. ويستدل على صفته من حيث الصورة بطول اللحية لأن مخرجها من
~~الدماغ فمن أفرط طول لحيته قل دماغه، ومن قل دماغه قل عقله، ومن قل عقله
~~فهو أخف. وأما صفته من حيث الافعال فترك نظره في العواقب، وثقته بمن لا
~~يعرفه، والعجب وكثرة الكلام وسرعة الجواب وكثرة الالتفات والخلو من العلم،
~~والعجلة والخفة والسفه والظلم والغفلة والسهو والخيلاء، إن استغنى بطر، وإن
~~افتقر قنط، وإن قال فحش، وإن سئل بخلال، وإن سأل ألح، وإن قال لم يحسن، وإن
~~قيل له لم يفقه، وإن ضحك قهقه، وإن بكى صرخ. وإذا اعتبرنا هذه الخصال
~~وجدناها في كثير من الناس فلا يكاد يعرف العاقل من الأحمق قال عيسى عليه
~~السلام:
# عالجت الأكمه والأبرص فأبرأتهما وعالجت الأحمق فلم يبرأ ا ه‍. وأما
~~الصلاح فهو لغة خلاف الفساد كما في المصباح، وذكر الكرماني أنه لفظ جامع
~~لكل خير ولذا وصف الأنبياء عليهم الصلاة والسلام نبينا صلى الله عليه وسلم
~~ليلة الاسراء فقال كل من لقيه في السماوات مرحبا بالنبي الصالح، ولو كان
~~هناك وصف أجمع منه للخير لوصفوه به ا ه‍. وفي أوقاف الخصاف:
# الصالح من كان مستورا ليس بمهتوك ولا صاحب ريبة، وكان مستقيم الطريقة،
~~سليم الناحية، كامن الأذى، قليل السوء، ليس بمعاقر للنبيذ ولا ينادم عليه
~~الرجال، وليس بقذاف للمحصنات ولا معروفا بالكذب، فهذا عندنا من أهل الصلاح
~~ا ه‍. والفهم لغة كما في المصباح العلم، والعنف ms3741 عدم الرفق، والضعف العجز عن
~~احتمال الشئ. وفي فتح القدير قبيل الحبس: ويستحب أن يكون في القاضي عبسة
~~بلا غضب وأن يلتزم التواضع من غير وهن ولا ضعف. والمراد بعلم السنة ما ثبت
~~عن رسول الله صلى الله عليه وسلم قولا وفعلا وتقريرا عند أمر يعاينه،
~~والمراد بوجوه الفقه طرقه وقدمنا تعريفه أول الكتاب. وذكر مسكين هنا أن
~~الفقه عند عامة العلماء اسم لعلم خاص في الدين لا لكل علم وهو العلم
~~بالمعاني التي تعلقت بها الأحكام من كتاب وسنة وإجماع ومقتضياتها
~~وإشاراتها.
# قوله: (والاجتهاد شرط الأولوية) وهو لغة بذل الطاقة في تحصيل ذي كلفة،
~~واصطلاحا ذلك من الفقه في تحصيل حكم شرعي ظني كما في التحرير. واختلفوا في
~~المجتهد فقيل أن يعلم الكتاب بمعانيه والسنة بطرقها، والمراد بعلمهما علم
~~ما يتعلق به الأحكام منهما من العام والخاص والمشترك والمؤول والنص والظاهر
~~والناسخ والمنسوخ ومعرفة الاجماع والقياس، ولا يشترط حفظه لجميع القرآن ولا
~~لبعضه عن ظهر القلب بل PageV06P444
# يكفي أن يعرف مظان أحكامها في أبوابها فيراجعها وقت الحاجة، ولا يشترط
~~التبحر في هذه العلوم، ولا بد له من معرفة لسان العرب لغة واعرابا، وأما
~~الاعتقاد فيكفيه اعتقاد جازم، ولا يشترط معرفتها على طريق المتكلمين
~~وأدلتهم لأنها صناعة لهم. ويدخل في السنة أقوال الصحابة فلا بد من معرفتها
~~لأنه فد يقيس مع وجود قول الصحابي: ولا بد له من معرفة عرف الناس وهو معنى
~~قولهم لا بد أن يكون صاحب قريحة. وفي القاموس: والقريحة أول ماء يستنبط من
~~القرح كالبئر وأول كل شئ ومنك طبعك، والاقتراح ارتجال الكلام واستنباط الشئ
~~من غير سماع، والاجتناء والاختيار وابتداع الشئ والتحكم ا ه‍. وفي مناقب
~~الإمام محمد الكردي: كان محمد يذهب إلى الصباغين ويسأل عن معاملاتهم وما
~~يديرونها فيما بينهما، وكان الكسائي يختلف إلى محمد فقال له يوما: ما أكثر
~~ما تقولون وعلى هذا معاني كل الناس ما أنتم وهذا القول لا يعرفه إلا الحذاق
~~من أهل هذه الصناعة، فمن أتقن هذه الجملة فهو ms3742 أهل للاجتهاد فيجب عليه أن
~~يعمل باجتهاده ولا يقلد أحدا. وقوله شرط الأولوية يفيد أن تولية الجاهل
~~صحيحة عندنا لأن المقصود من القضاء وهو إيصال الحي إلى مستحقه يحصل بالعمل
~~بفتوى غيره. وفي البزازية من كتاب الايمان قبيل الثالث والعشرين: المفتي
~~يفتي بالديانة والقاضي يقضي بالظاهر إلى أن قال: دل أن الجاهل لا يمكنه
~~القضاء بالفتوى أيضا فلا بد من كون القاضي الحاكم من الدماء والفروج عالما
~~دينا كالكبريت الأحمر وأين الكبريت الامر وأين الدين والعلم!؟ اه‍. وذكر
~~يعقوب باشا: ويعلم من الدليل أن المراد من الجاهل من لا يقدر على أخذ
~~المسائل من كتب الفقه وضبط أقوال الفقهاء كما لا يخفى مع أن لمراد منه
~~المقلد بقرينة جعل الاجتهاد شرط الأولوية ا ه‍. وهكذا في إيضاح الاصلاح
~~وجوز في العناية أن يراد بالجاهل المقلد لكونه ذكر في مقابلة المجتهد وأن
~~يراد من لا يحفظ شيئا من أقوال الفقهاء وهو المناسب لسياق الكلام لقوله في
~~دليل الشافعي: ولا قدرة بدون العلم ولم يقل بدون الاجتهاد ا ه‍. وأما معناه
~~لغة واصطلاحا فقدمناهما. وأما حكمه فهو غلبة الظن بالحكم مع احتمال الخطأ،
~~ورأيت في حجج الدلائل أن الظن الغالب ب‍ غير غلبة الظن لتغير الثاني دون
~~الأول، وقد يقال المقلد أيضا يعمل بفتوى غيره ولو أخذها من الكتب. وحاصل
~~شرائط المجتهد على ما في التلويح والتحرير: الاسلام، والبلوغ، والعقل،
~~PageV06P445
# وكونه فقيه النفس بمعنى شديد الفهم بالطبع، وعلمه باللغة والعربية أي
~~الصرف والنحو والمعاني والبيان والأصول، وكونه حاويا بالعلم كتاب الله
~~تعالى مما يتعلق بالأحكام، وكونه عالما بالحديث متنا وسندا وناسخا ومنسوخا،
~~ولا يشترط فيه بعد صحة العقيدة علم الكلام ولا تفاريع الفقه ولا الذكورة
~~والحرية ولا العدالة فللفاسق الاجتهاد ليعمل بنفسه وأما غيره فلا يعمل به.
~~ويشترط كونه عالما بوجوه القياس وفي الحقيقة اشتراط علمه بالأصول يغني عنه،
~~ولا بد من معرفة الاجماع ومواقعه ومن معرفة عادات الناس، فالحاصل أن
~~الشرائط أربعة عشر شرطا. وأما ركنه فالمجتهد وهو ما قدمناه والمجتهد ms3743 فيه
~~وهو حكم شرعي ظني عليه دليل.
# قوله: (والمفتى ينبغي أن يكون هكذا) أي موثوقا به في دينة وعفافه إلى
~~آخره. وأن يكون مجتهدا قال في فتح القدير: واعلم أن ما ذكر في القاضي ذكر
~~في المفتي فلا يفتي إلا المجتهد، وقد استقر رأي الأصوليين على أن المفتي هو
~~المجتهد فأما غير المجتهد ممن يحفظ أقوال المجتهد فليس مفتيا، والواجب عليه
~~إذا سئل أن يذكر قول المجتهد كأبي حنيفة على جهة الحكاية فعرف أن ما يكون
~~في زماننا من فتوى الموجودين ليس بفتوى بل هو نقل كلام المفتي ليأخذ به
~~المستفتي. وطريق نقله لذلك عن المجتهد أحد أمرين: إما أن يكون له سند فيه
~~أو يأخذه من كتاب معروف تداولته الأيدي نحو كتب محمد بن الحسن ونحوها من
~~التصانيف المشهور للمجتهدين لأنه بمنزلة الخبر المتواتر أو المشهور، هكذا
~~ذكر الرازي. فعلى هذا لو وجد بعض نسخ النوادر في زماننا لا يحل عز وما فيها
~~إلى محمد ولا إلى أبي يوسف لأنها لم تشتهر في عصرنا في ديارنا ولم تتداول،
~~نعم إذا وجد النقل عن النوادر مثلا في كتاب مشهور معروف كالهداية والمبسوط
~~كان ذلك تعويلا على ذلك الكتاب فلو كان حافظا للأقاويل المختلفة للمجتهدين
~~ولا يعرف الحجة ولا قدرة له على الاجتهاد للترجيح لا يقطع بقول منها يفتي
~~به بل يحكيها للمستفتي فيختار المستفتي ما يقع في قلبه أنه الأصوب، ذكر في
~~بعض الجوامع. وعندي لا يجب عليه حكاية كلها بل يكفي أن يحكي قولا منها فإن
~~المقلد له أن يقلد أي مجتهد شاء، فإذا ذكر أحدها فقلده حصل المقصود، نعم لا
~~يقطع عليه فيقول جواب مسألتك كذا بل يقول قال أبو حنيفة حكم هذا كذا، نعم
~~لو حكى الكل فالأخذ بما يقع في قلبه أن أصوب أولى وإلا فالعامي لا عبرة بما
~~يقع في قلبه من صواب الحكم PageV06P446
# وخطئه. وعلى هذا إذا استفتى فقيهين أعني مجتهدين فاختلفا عليه الأولى بأن
~~يأخذ بما يميل إليه قلبه منهما. وعندي أنه لاخذ ms3744 بقول الذي لا يميل إليه
~~قلبه جاز لأن ذلك الميل وعدمه سواء، والواجب عليه تقليد مجتهد وقد فعل أصاب
~~ذلك المجتهد أو أخطأ. وقالوا: المنتقل من مذهب إلى مذهب باجتهاد وبرهان آثم
~~يستوجب التعزير فبلا اجتهاد وبرهان أولى، ولا بد أن يراد بهذا الاجتهاد
~~معنى التحري وتحكيم القلب لأن العامي ليس له اجتهاد. ثم حقيقة الانتقال
~~إنما تتحقق في حكم مسألة خاصة قلد فيه وعمل به وإلا فقوله قلدت أبا حنيفة
~~فيما أفتى به من المسائل والتزمت العمل به على الاجمال وهو لا يعرف صورها
~~ليس حقيقة التقليد، بل هذا حقيقة تعليق التقليد أو وعد به كأنه التزم أن
~~يعمل بقول أبي حنيفة فيما يقع له من المسائل التي تتعين في الوقائع، فإن
~~أرادوا وهذا الالتزام فلا دليل على وجوب اتباع المجتهد المعين بالتزام نفسه
~~ذلك قولا أو نية شرعا بل الدليل اقتضى العمل بقول المجتهد فيما احتاج إليه
~~بقوله تعالى * (فاسألوا أهل الذكر أن كنتم لا تعلمون) * [النحل: 34]
~~والسؤال إنما يتحقق عند طلب حكم الحادثة المعينة، وحينئذ إذا ثبت عنده قول
~~المجتهد وجب عمله به.
# والغالب أن مثل هذا إلزامات منهم لكف الناس عن تتبع الرخص وإلا أخذ
~~العامي في كل PageV06P447
# مسألة بقول مجتهد قوله أخف عليه، وأنا لا أدري ما يمنع هذا من النقل أو
~~العقل وكون الانسان يتبع ما هو أخف على نفسه من قول مجتهد سوغ له الاجتهاد
~~وما علمت من الشرع ذمه عليه وكان صلى الله عليه وسلم يحب ما خفف عن أمته،
~~إلى هنا ما في فتح القدير. ولم يبسط أصحابنا الكلام على المفتي والمستفتي
~~في المتون والشروح وإنما ذكر أصحاب الفتاوي بعض مسائلهما، وقد بسط الكلام
~~عليهما في الروض في كتاب القضاء فأحببت نقله لأن قواعدنا لا تأباه ثم أنبه
~~بعده على نقل البعض لمذهبنا والله تعالى أعلم قال:
# فصل في المفتي: فإن لم يكن غيره تعين عليه، وإن كان غيره تعين عليه، وإن
~~كان غيره فهو فرض كفاية، ومع هذا لا يحل ms3745 التسارع إلى ما لا يتحقق. ويشترط
~~إسلام المفتي وعدالته فترد فتوى الفاسق ويعمل لنفسه باجتهاده، ويشترط تيقظه
~~وقوة ضبطه وأهلية اجتهاده، فمن عرف مسألة أو مسألتين أو مسائل بأدلتها لم
~~تجز فتواه بها ولا تقليده، وكذا من لم يكن مجتهدا. ولو مات المجتهد لم تبطل
~~فتواه بل يؤخذ بقوله، فعلى هذا من عرف مذهب مجتهد وتبحر فيه جاز أن يفتي
~~بقول ذلك المجتهد. وليضف إلى المذهب إن لم يعلم أنه يفتي عليه ولا يجوز
~~لغير المتبحر إلا في مسائل معلومة من المذهب. فرع ليس لمجتهد تقليد مجتهد
~~ولو حدثت واقعة قد اجتهد فيها وجب إعادته إن نسي الدليل أو تجدد مشكل. فرع
~~المنتسبون إلى مذهب إمام إما عوام فتقليدهم مفرع على تقليد الميت فقد مر،
~~وإما مجتهدون فلا يقلدون، فإن وافق اجتهاده اجتهادهم فلا بأس وإن خالفه
~~أحيانا، ومن لم يبلغ رتبة الاجتهاد بل وقف على أصول إمامه PageV06P448
# وتمكن من قياس ما لم ينص عليه على المنصوص فليس بمقلد في نفسه بل هو
~~واسطة، فإن نص صاحب المذهب على الحكم والعلة الحق بها غير المنصوص، ولو نص
~~على الحكم فقط فله أن يستنبط العلة ويقيس وليقل هذا قياس مذهبه لا قوله،
~~وإن اختلف نص إمامه في مشتبهين فله التخريج من أحدهما إلى الأخرى. فرع
~~للمفتي أن يغلظ للزجر متأولا كما إذا سأله من له عبد عن قتله وخشي أن يقتله
~~جاز أن يقول إن قتلته قتلناك متأولا لقوله صلى الله عليه وسلم من قتل عبده
~~قتلناه وهذا إذا لم يترتب على إطلاقه مفسدة واختلاف المفتين كالمجتهدين
~~والله تعالى أعلم.
# فصل في المستفتي: يجب أن يستفتي من عرف علمه وعدالته ولو بإخبار ثقة عارف
~~أو باستفاضة وإلا بحث عن ذلك فلو خفيت عدالته الباطنة اكتفي بالعدالة
~~الظاهرة. ويعمل بفتوى عالم مع وجود أعلم جهله فإن اختلفا ولا نص قدم
~~الأعلم، وكذا إذا اعتقد أحدهما أعلم أو أورع ويقدم الأعلم على الأورع. ولو
~~أجيب في واقعة لا تتكرر ثم حدثت لزم إعادة ms3746 السؤال إن لم يعلم استناد الجواب
~~إلى نص أو إجماع، وإن لم تطمئن نفسه إلى جواب المفتي استحب سؤال غيره ولا
~~يجب. ويكفي المستفتي بعث رقعة أو رسول ثقة، ومن الأدب أن لا يسأل والمفتي
~~قائم أو مشغول بما يمنع تمام الفكر وأن لا يقول بجوابه هكذا قلت أنا ولا
~~يطالبه بدليل فإن أراده فوقت آخر وليبين موضع السؤال وينقط المشتبه في
~~الرقعة ويتأملها لا سيما آخرها، ويتثبت ولا يقدح الاسراح مع التحقيق، وأن
~~يشاور فيما يحسن اظهار من حضر متأهلا وإن يصلح لحنا فاحشا وليشغل بياضا بخط
~~كيلا يلحق بشئ ويبين خطه بقلم بين قلمين، ولا بأس بكتبه الدليل لا السؤال،
~~ولا يكتب خلف من لا يصلح، وله أن يضرب عليه إن أمن فتنة وإن سخط المالك
~~وينهي المستفتي عن ذلك، وليس له حبس الرقعة، وينبغي للإمام أن يبحث عن أهل
~~العلم عمن يصلح للفتوى ليمنع من لا يصلح، وليكن المفتي متنزها عن خوارم
~~المروءة فقيه النفس سليم الذهن حسن التصرف ولو عبدا أو امرأة أو أخرس تفهم
~~إشارته، وليس هو كالشاهد في رد فتواه لقرابة وجر نفع وتقبل فتوى من لا
~~يكفر، ولا يفسق ببدعة كشهادته. ويفتي ولو كان قاضيا وفي اشتراط معرفة
~~الحساب لتصحيح مسائله وجهان، ويشترط أن يحفظ مذهب إمامه ويعرف قواعده
~~وأساليبه. وليس PageV06P449
# للأصولي الماهر وكذا البحاث في الخلاف من أئمة الفقه وفحول المناظرين أن
~~يفتي في الفروع الشرعية، ولا يجب افتاء فيما لا يقع. ويحرم التساهل في
~~الفتوى واتباع الحيل إن فسدت الأغراض وسؤال من عرف لذلك، ولا يفتي في حال
~~تغير أخلاقه خروجه عن الاعتدال ولو لفرح، ومدافعة أخبثين، فإن أفتى معتقدا
~~أن ذلك لم يمنعه عن درك الصواب صحت فتواه وإن خاطر. والأولى أن يتبرع
~~بالفتوى فإن أخذ رزقا من بيت المال جاز إلا إن تعينت عليه وله كفاية. ولا
~~يأخذ أجرة من مستفت فإن جعل له أهل البلد رزقا جاز وإن استؤجر جاز والأولى
~~كونها بأجرة مثل كتبه مع كراهة. وله ms3747 قبول هدية لا رشوة على فتوى لما يريد،
~~وعلى الإمام أن يفرض لمدرس ومفت كفايته.
# ولكل أهل بلد اصطلاح في اللفظ فلا يجوز أن يفتي أهل بلد بما يتعلق باللفظ
~~من لا يعرف اصطلاحهم، وليس له العمل والفتوى بأحد القولين أو الوجهين من
~~غير تعويل عليه في القولين أن يعمل بالمتأخر إن علمه وإلا فبالذي رجحه
~~الشافعي وإلا لزمه البحث عنه، فإن كان أهلا اشتغل به متعرفا لذلك من
~~القواعد والمأخذ وإلا تلقاه من نقلة المذهب فإن عدم الترجيح توقف وحكم
~~الوجهين كالقولين لكن لا عبرة بالمتأخر إلا إذا وقعا من شخص، فإن اختلفوا
~~في الأرجح ولم يكن أهلا للترجيح اعتمد ما صححه الأكثر والأعلم وإلا توقف.
# والعمل بالجديد من قولي الشافعي إلا في نحو ثلاثين مسألة. وإن كان في
~~الرقعة مسائل رتب الأجوبة على ترتيبها، ويكره أن يقتصر على فيه قولان إذ لا
~~يفيد. ولا يطلق حيث التفصيل فهو خطأ، ويجيب على ما في الرقعة لا على ما
~~يعلمه، فإن أراده قال إن أراد كذا فجوابه كذا، ويجيب الأول في الناحية
~~اليسرى وإن شاء غيرها لا قبل البسملة، وليكتب الحمد لله وليختم بقوله والله
~~أعلم. ولا يقبح أن يقول في الجواب عندنا. وإن تعلقت بالسلطان دعا له فقال
~~وعلى السلطان سدده الله أو شد أزره، ويكره أطال الله بقاءه. ويختصر جوابه
~~ويوضح عبارته. وإن سئل عن تكلم بكفر متأول قال: يسئل إن أراد كذا فلا شئ
~~عليه، وإن أراد كذا فيستتاب فإن تاب قبلت توبته وإلا قتل. وإن سئل عمن قتل
~~أو جرح احتاط وذكر شروط القصاص ويبين قدر التعزير، ويكتب على الملصق من
~~الورقة وإن ضاقت كتب في الظهر والحاشية أولى لا ورقة أخرى. ويشافهه بما
~~عليه بل إن اقتضاهما السؤال لم يقتصر على أحدهما، ولا يلقنه على خصمه فإن
~~وجب الافتاء قدم السابق بفتوى ثم أقرع، نعم يجب تقديم نساء ومسافرين تهيؤا
~~أو تضرروا بالتخلف إلا إن ظهر تضرر غيرهم بكثرتهم. وإن سئل عن الاخوة فصل
~~في ms3748 جوابه أبو الأبوين أو لأب أو لام، وإن كان في الفريضة عول قال الثمن
~~عائلا وإن كان في الورثة من يسقط بحال دون حال بينه. ويكتب تحت الفتوى
~~الصحيحة إن عرف أنها لأهل الجواب صحيح ونحوه. وله أن يجيب إن رأى ذلك
~~ويختصر وإن جهل حاله يبحث عن حاله، فإن لم يظهر له فله أمره بإبدالها، فإن
~~تعسر أجاب بلسانه. PageV06P450
# وإن عدم المفتي في بلده وغيرها ولا من ينقل له حكمها فلا يؤاخذ صاحب
~~الواقعة بشئ يصيبه إذ لا تكليف. فرع أفتاه ثم رجع قبل العمل كف عنه، وكذا
~~إذا نكح امرأة بفتواه ثم رجع لزمه فراقها كما في القبلة، وإن رجع بعد العمل
~~وفد خالف دليلا قاطعا نقضه وإلا فلا. وإن كان المفتي يقلد الإمام فنص إمامه
~~إن كان اجتهاديا في حقه كالدليل القطعي وعلى المفتي إعلامه برجوعه قبل
~~العمل، وكذا بعده إن وجب النقض وإن أتلف بفتواه لا يغرم ولو كان أهلا ا ه‍
~~والله تعالى أعلم.
# فصل يجوز تقليد من شاء من المجتهدين وإن دونت المذاهب كاليوم وله
~~الانتقال من مذهبه لكن لا يتبع الرخص فإن تتبعها من المذاهب فهل يفسق وجهان
~~ا ه‍. قال الشارح: أوجههما لا والله سبحانه أعلم. وقد عقد في أول
~~التتارخانية فصلين في الفتوى حاصل الأول أن أبا يوسف قال: لا تحل الفتوى
~~إلا لمجتهد، ومحمد جوزها إذا كان صواب الرجل أكثر من خطئه. وعن الإسكاف أن
~~الأعلم بالبلد لا يسعه تركها. واختلفوا في الافتاء ماشيا جوزه البعض ومنعه
~~آخر، واختار الإسكاف أن يفتي إن كان شيئا ظاهرا وإلا لا، وكان ابن سلام إذا
~~ألح عليه المستفتي وقال جئت من مكان بعيد يقول:
# فلا نحن نادينا ك من حيث جئتنا * ولا نحن عمينا عليك المذاهبا ولكن اختار
~~الفقيه أبو الليث أنه لا يقول له ذلك أول مرة فإن ألح أجابه بذلك.
# وحاصل الثاني أن اختلاف أئمة الهدى توسعة على الناس فإن كان الإمام في
~~جانب وهما في جانب خير المفتي، وإن كان ms3749 أحدهما مع الإمام أخذ بقولهما إلا
~~إذا اصطلح المشايخ على قول الآخر فيتبعهم كما اختار الفقيه أبو الليث قول
~~زفر في مسائل. وإن اختلف المتأخرون أخذ بقول واحد، فلو لم يجد من المتأخرين
~~مجتهدا برأيه إذا كان يعرف وجوه الفقه ويشاور أهله.
# ولا يجوز له الافتاء بالقول المهجور لجر منفعة ولا يرجو عليه دنيا ورد
~~مفت زرا على خياط مستفت وقلعه من ثوبه تحررا عن شبهة الرشوة. ومن شرائطها
~~حفظه الترتيب والعدل بين المستفتين لا يميل إلى الأغنياء وأعوان السلطان
~~والامراء بل يكتب جواب السابق غنيا كان أو فقيرا. ومن آدابه أن يأخذ الورقة
~~بالحرمة ويقرأ المسألة بالبصيرة مرة بعد مرة حتى يتضح له PageV06P451
# السؤال ثم يجيب، وإذا لم يتضح السؤال سأل من المستفتي. ولا يرمي بالكاغد
~~إلى الأرض وهو لا يجوز، وكان بعضهم لا يأخذ الرقعة من يد امرأة ولا صبي
~~وكان له تلميذ يأخذ منهم ويجمعها ويرفعها فيكتبها تعظيما للعلم. والأحسن
~~أخذ المفتي من كل أحد تواضعا. ويجوز للشاب الفتوى إذا كان حافظا للروايات
~~واقفا على الدرايات محافظا على الطاعات مجانبا للشهوات والشبهات، والعالم
~~كبير إن كان صغيرا، والجاهل صغير وإن كان كبيرا. وصحح في السراجية أن
~~المفتي يفتي بقول أبي حنيفة على الاطلاق ثم بقول أبي يوسف ثم بقول محمد ثم
~~بقول زفر والحسن بن زياد ولا يخير إذا لم يكن مجتهدا. وإذا اختلف مفتيان
~~يتبع قول الأفقه منهما بعد أن يكون أورعهما. وينبغي أن يكتب عقب جوابه
~~والله أعلم أو نحوه.
# وقيل في العقائد يكتب والله الموفق ونحوه، وكره بعضهم الافتاء والصحيح
~~عدم الكراهة للأهل. ولا ينبغي الافتاء إلا لمن عرف أقاويل العلماء من أين
~~قالوا، فإن كان في المسألة خلاف لا يختار قولا يجيب به حتى يعرف حجته،
~~وينبغي السؤال من أفقه أهل زمانه فإن اختلفوا تحرى ا ه‍. وصحح في الحاوي
~~القدسي أن الإمام إذا كان في جانب وهما في جانب فالأصح أن الاعتبار لقوة
~~المدرك. فإن قلت: كيف جاز للمشايخ الافتاء بغير قول ms3750 الإمام الأعظم مع أنهم
~~مقلدون؟ قلت: قد أشكل على ذلك مدة طويلة ولم أر فيه جوابا إلا ما فهمته
~~الآن من كلامهم وهو أنهم نقلوا من أصحابنا أنه لا يحل لاحد أن يفتي بقولنا
~~حتى يعلم من أين قلنا حتى نقل في السراجية أن هذا سبب مخالفة عصام للإمام
~~وكان يفتي بخلاف قوله كثيرا لأنه لم يعلم الدليل وكان يظهر له دليل غيره
~~فيفتي به فأقول: إن هذا الشرط كان في زمانهم أما في زماننا فيكتفي بالحفظ
~~كما في القنية وغيرها فيحل الافتاء بقول الإمام بل يجب وإن لم نعلم من أين
~~قال، وعلى هذا فما صححه في الحاوي مبني على ذلك الشرط. وقد PageV06P452
# صححوا أن الافتاء بقول الإمام فينتج من هذا أنه يجب علينا الافتاء بقول
~~الإمام وإن أفتى المشايخ بخلافه لأنهم إنما أفتوا بخلافه لفقد شرطه في حقهم
~~وهو الوقوف على دليله، وأما نحن فلنا الافتاء وإن لم نقف على دليله، وقد
~~وقع للمحقق ابن الهمام في مواضع الرد على المشايخ في الافتاء بقولهما بأنه
~~لا يعدل عن قوله ألا لضعف دليله وهو قوي في وقت العشاء لكونه الأحوط، وفي
~~تكبير التشريق في آخر وقته إلى آخرها، وذكره في فتح القدير. ولكن هو أهل
~~للنظر في الدليل ومن ليس بأهل للنظر فيه فعليه الافتاء بقول الإمام.
~~والمراد بالأهلية هنا أن يكون عارفا مميزا بين الأقاويل له قدرة على ترجيح
~~بعضها على بعض، ولا يصير الرجل أهلا للفتوى ما لم يصرحوا به أكثر من خطائه
~~لأن الصواب متى كثر فقد غلب ولا عبرة بالمغلوب بمقابلة الغالب فإن أمور
~~الشرع مبنية على الأعم الأغلب، كذا في الولوالجية PageV06P453
# من كتاب القضاء. وفي مناقب الكردري قال ابن المبارك. وقد سئل متى يحل
~~للرجل أن يفتي ويلي القضاء قال: إذا كان بصيرا بالحديث والرأي، عارفا بقول
~~أبي حنيفة حافظا له. وهذا محمول على إحدى الروايتين عن أصحابنا وقبل
~~استقرار المذاهب، أما بعد التقرر فلا حاجة إليه لأنه يمكنه التقليد ا ه‍.
~~ومن العجب ms3751 ما سمعت من بعض حنفية عصرنا حين تكلمت قديما معه فيها أن قال لما
~~أفتى المشايخ بشئ علمنا أنه قول الإمام فقلت إنه خطأ لأنهم يبينون قول
~~الإمام في ظاهر الرواية ثم يقولون الفتوى على قول أبي يوسف أو محمد أو زفر،
~~وسمعت من بعضهم أنه يقول الكل عن أبي حنيفة. قلت: نعم لكن ما خرج عن ظاهر
~~الرواية فهو مرجوع عنه لما قرره في الأصول من عدم إمكان صدور قولين مختلفين
~~متساويين من مجتهد والمرجوع عنه لم يبق قولا له كما ذكروه.
# قوله: (وكره التقليد لمن خاف الحيف) كلا يكون ذريعة إلى مباشرة الظلم هنا
~~نسختان: التقليد أي النصب من السلطان. والتقليد أي قبول تقليد القضاء وهي
~~الأولى.
# والحيف بمعنى الجور والظلم من حاف عليه يحيف إذا جار وخوف عدم إقامة
~~العدل لعجزه كخوف الجور فلو قال المؤلف لمن خاف الحيف أو العجز لكان أولى
~~لأن أحدهما يكفي، نص عليه القدوري. والمراد بالكراهة كراهة التحريم لأن
~~الغائب الوقوع في محظوره حينئذ، ومحل الكراهة ما إذا لم يتعين عليه فإن
~~انحصر صار فرض عين عليه وعليه ضبط نفسه إلا أن كان السلطان يمكن أن يفصل
~~الخصومات ويتفرغ لذلك، كذا في فتح القدير. وإذا لم يمكن السلطان فصل
~~القضايا وفي البلد قوم صالحون له أثموا كلهم، كذا في البزازية. ولم أر هل
~~يفسق الممتنع؟ الظاهر نعم لتركه الفرض إلا أن يقال: إن للمتنع في الغالب
~~تأويلا وهو مانع من الفسق ولم أر الآن هل يحير الممتنع المنحصر فيه؟ الظاهر
~~جواز جبره على القبول لاضطرار الناس إليه كاطعام المضطر وسائر فروض الكفاية
~~عند التعين، وكذا جواز جبر واحد من المتأهلين وغير المتأهل كالمعدوم قوله:
~~(وإن أمنه لا) أي إن أمن الحيف لم يكره PageV06P454
# التقليد لأن كبار الصحابة والتابعين تقلدوه، ولم يتعرض المصنف لكون
~~الدخول فيه عند الامن رخصة فالأولى تركه أو عزيمة فالأولى الدخول فيه
~~للاختلاف. قال في البزازية: وعامة المشايخ على أن التقلد رخصة والترك
~~عزيمة، وقد دخل في القضاء قوم ms3752 صالحون وتحامى منه قوم صالحون وترك الدخول
~~أصلح دينا ودنيا. وفي فتح القدير: وإن أمن أبيح رخصة والترك هو العزيمة
~~لأنه وإن أمن فالغالب خطأ طن من ظن من نفسه الاعتدال فيظهر منه خلافا ا ه‍.
# فالحاصل أنه فرض عين إن تعين وفرض كفاية للمتأهل عند وجود غيره لكن رخصة
~~ومكروه عند خوف العجز أو الحيف، وينبغي أن يكون حراما عند غالب ظنه أنه
~~يجور في الحكم، ومباح وكما قدمناه ففيه الأحكام الخمسة. أما غير الأهل
~~فيحرم عليه الدخول فيه قطعا، ولم أر حكم ما إذا خاف الجور مع التعين،
~~ومقتضى كلامهم في النكاح أن لا يجوز له القبول تقديما للمحرم على المبيح
~~وإن كان فرضا، وقد روي أن أبا حنيفة دعي للقضاء ثلاثة مرات فأبى حتى حبس
~~وجلد كل مرة ثلاثين سوطا حتى قال له أبو يوسف: لو تقلدت لمنفعة الناس؟ فنظر
~~إليه شبه المغضب فقال: لو أمرت أن أقطع البحر سباحة لكنت أقدر عليه فكأني
~~بك قاضيا ونكس رأسه ولم ينظر إليه بعد. وهذا يدل على كراهة الدخول فيه وهو
~~قول البعض وقدمنا أنه لا يكره للقادر عليه. وظاهر كلام الإمام أنه عرف من
~~نفسه عدم القدرة ولذا لم يقبل، وبه صرح في فتح القدير أنه لا يجوز القبول
~~إلا لمن أجبر عليه ولذا ضرب الإمام أياما وقيد بضعا وخمسين وامتنع في الأصح
~~من القبول ومات على الاباء، كذا في البزازية.
# وحاصل ما ذكره البزازية في مناقبه روايات: الأولى أن الإمام لما أكرهه
~~المنصور على القضاء وأبى حبسه وضربه ثلاثة أيام ومات في الحبس مبطونا.
~~الثانية انه حبس مرتين على القضاء والفتيا ثم اخرج ولزم بيته ومنع من
~~الجلوس للنساء ان مات. الثالثة أنهم لما عجزوا منه قتلوه بالسم. الرابعة
~~أنه طيف به في الأسواق. الخامس أنه لما أحس بالسم سجد فخرجت روحه ساجدا سنة
~~خمسين ومائة. ومن غريب ما وقع أنه جئ بجنازته فازدحم الناس فلم يقدروا على
~~دفنه إلا بعد العصر واستمر الناس يصلون عليه على ms3753 قبره عشرين يوما وحذر من
~~صلى عليه خمسون ألفا ثم قال: والجمهور على أنه لم يقبل القضاء وأنه مات
~~بالسم وقيل قبله يومين أو ثلاثة لأجل بر المنصور في يمينه ثم ترك. ثم اعلم
~~أن واقعة المنصور معه هي الفتنة الثانية للإمام والأولى أكرهه ابن هبيرة
~~والي الكوفة على قضائها وضربه على رأسه حتى انتفخ وجهه وحبسه فرأى النبي
~~صلى الله عليه وسلم فأمره بإطلاقه وتمامه فيها. ولم يذكر الشارح المولى
~~للقضاة وظاهر كلامهم أنه الخليفة أو السلطان وعند الإمام الثاني الأمير
~~الذي ولاه PageV06P455
# السلطان ناحية وجعل له خراجها وأطلق له التصرف في الرعية وما تقتضيه
~~الامارة له أن يقلد ويعزل بخلاف ما إذا فوض إليه الأموال فقط. وعنه أيضا
~~إذا كان القضاء من الأصل ومات القاضي ليس للأمير أن ينصب قاضيا وإن ولى
~~عشرها وخراجها وإن حكم الأمير لم يجز حكمه فإذا جاء هذا المولى بكتاب
~~الخليفة إليه من الأصل لا يكون امضاء لقضائه، كذا في البزازية. وللسلطان أن
~~يفوض التولية للقضاء إلى غيره ولو كان المفوض إليه عبدا بطريق النيابة
~~بخلاف ما إذا حكم العبد بنفسه لم يصح. ويشترط للسلطان المولي للقضاة البلوغ
~~لما في البزازية: مات السلطان واتفقت الرعية على سلطنة ابن صغير له ينبغي
~~أن يفوض أمور التقليد إلى وال ويعد هذا الوالي نفسه تبعا لابن السلطان
~~لشرفه والسلطان في الرسم هو الابن وفي الحقيقة الوالي لعدم صحة الاذن
~~والجمعة لا ولاية له ا ه‍. وفيها أيضا: السلطان أو الوالي إذا بلغ يحتاج
~~إلى تقليد جديد، وكذا النصراني إذا استؤمر، وفي العبد روايتان. ولو اجتمع
~~أهل بلدة على تولية واحد القضاء لم يصح بخلاف ما إذا ولو لسلطانا بعد موت
~~سلطانهم فإنه يجوز. منها أيضا: ولا بد في صحة التولية من تعيين القاضي، فلو
~~قال السلطان وليت عالما أو أحد هذين أو فلانا وفلانا لم يصح أخذا مما في
~~البزازية: لو قال السلطان للوالي قلد من شئت يصح ولو قال قلد أحدا لم يصح
~~كقوله لوكيله ms3754 وكل من شئت يصح وكل أحد لا ا ه‍. والتولية للقاضي إما
~~بالمشافهة للقاضي بقوله وليتك قضاء بلدة كذا أو جعلتك قاضي القضاة ونحو
~~ذلك، أو بإرسال ثقة إليه بذلك أو بكتاب. وفي البزازية: كان الفقيه أو جعفر
~~يقول: كان الفقيه أبو بكر الإسكاف يقول: تولية القضاء في ديارنا غير صحيح
~~لأن المولي لا يواجههم بالتقليد وإنما يكتب المنشور ويكتب في كل فصل عادة
~~من تقدم إن شاء الله تعالى فيبطل المقدم ولو محاه بعده لا ينقلب صحيحا كما
~~لو كتب أنت طالق إن شاء الله تعالى ثم محى المبطل لا يقع الطلاق ا ه‍. ولا
~~يشترط لصحة التولية قبوله لها وإنما يشترط عدم رده بشرط بلوغه الرد
~~كالوكالة لما في البزازية: السلطان إذا قلده القضاء فرده مشافهة ثم قبل لا
~~يصح، وإن بعث إليه منشورا أو أرسل إليه فرده ثم قبل إن قبل قبل بلوغ الرد
~~إلى السلطان يصح القبول لابعد بلوغ الرد إليه، وكذا الوكيل يرد الوكالة ثم
~~يقبل، وكذا إذا كتبت المرأة إلى رجل زوجت نفسي منك فبلغ الكتاب إليه فرده
~~ثم قبل والرسالة كالكتابة ا ه‍.
# ولم أر لأصحابنا مجموعا ما يستفيده القاضي بالتولية وقد جمعته من مواضعه
~~فيملك الحكم الثابت ببينة أو إقرارا ونكول عن اليمين بعد استيفاء الشرائط
~~الشرعية للحكم، ويملك حبس الممتنع عن أداء الحق، ومن وجب عليه تعزير ورأي
~~حبسه لقولهم إنه مفوض إلى رأيه، ويملك إقامة التعازير ما كان حقا لله تعالى
~~بلا طلب أحد وما كان حق عبد بطلبه، ويملك PageV06P456
# إقامة الحدود كما صرحوا به في بابها. وفي تهذيب القلانسي أنها إلى الإمام
~~وأمراء الأمصار دون أمراء السواد وعمال الخراج في الرساتيق ا ه‍. ويملك
~~تزويج اليتامى والأيتام حيث لا ولي لهم لكن بشرط أيكتب في منشوره ذلك،
~~وظاهر كلامهم في باب الأولياء أنه لا يكفي في هذه توليته له قاضي القضاة.
~~ويملك الاستخلاف بالاذن الصريح أو بقوله جعلتك قاضي القضاة وإلا فلا يملك،
~~ويملك ولاية أموال غير المكلفين ممن ms3755 لا ولي له، وأما من له ولي فلا إلا أن
~~يتصرف غير صالح فله نقضه أو كان مبذرا مسرفا فله منعه كما في بيوع الخانية
~~ويملك ولاية الوقوف ولو شرط الواقف أن لا ولاية له في وقفه فشرطه باطل كما
~~قدمناه في الوقف. ويبحث عن ولاتها فيعزل الخائن عنها ولو كان ابن الواقف.
~~ويحاسبهم ويحلف من يتهمه منهم كما قدمناه في الوقف. وله نصب الأوصياء إن لم
~~يكن للميت وصي. وفي البزازية من التاسع في نصب الوصي من كتاب القضاء قال
~~الإمام الحلواني:
# للقاضي أن ينصب الوصي في مواضع إذا كان في التركة دين، مهرا كان الدين أو
~~غيره، بشرط امتناع الوارث الكبير من البيع للقضاء أو وصية أو صغير فينصبه
~~القاضي لقضاء الدين أو لتنفيذ الوصية أو لحفظ مال الصغير، وكذا لو كان أبو
~~الصغير مبذرا متلفا لمال الصغير ينصب وصيا لحفظ ماله. ولو اشترى الوارث من
~~مورثه شيئا ثم اطلع بعد موته على عيب نصب القاضي وصيا حتى يرده الا ب عليه.
~~وقيد الخصاف نصب الوصي فيما إذا كان على الميت دين وله وارث كبير غائب
~~بانقطاعه عن بلد المتوفي لا يأتي ولا تذهب القافلة، فإن لم يكن منقطعا لا
~~ينصب، وكذا ينصب وصيا على الصغير عنود غيبة أبيه واحتيج إلى إثبات حق
~~الصغير إن كانت غيبة الأب منقطعة وإلا فلا. وينصب وصيا عن المفقود لحفظ
~~حقوقه ولا ينصب عن الغائب ا ه‍. فهذه سبعة مواضع يملك فيها نصب الوصي. ثم
~~رأيت ثامنا قال في القنية: إذا كان المدعى عليه أصم أعمى أخرى فالقاضي ينصب
~~عنه وصيا ويأمر المدعي بالخصومة معه إن لم يكن له أب أوجد أو وصيهما ا ه‍.
~~قال في البزازية بعدها: إنما يلي PageV06P457
# النصب إذا كان مأذونا بالاستخلاف وينصب عدلا أمينا كافيا لا غريبا لا
~~يعرف، ويثبت ذلك بإخبار عدل.
# ويشترط في نصب الوصي على اليتيم كونه في ولاية القاضي لا التركة، وفي
~~الوقف كون المدعي عليه في ولايته، هكذا اختار القاضي وفيه اختلاف. ms3756 ويملك
~~البيع على المديون لايفاء دينه على القول المفتى به كما صرحوا به في الحجر.
~~وله ولاية إقراض اللقطة من الملتقط، وولاية إقراض مال الغائب، وله بيع
~~منقوله إذا خاف عليه التلف إذا لم يعلم مكان الغائب، فإذا علم مكانه بعث
~~إليه لأنه يمكنه حفظ العين والمالية دل هذا على أنه يملك بعث مال الغائب
~~إليه إذا خاف التلف. وله نصب وكيل في جمع غلات المفقود. طلب الوارث أو لا.
~~وله إيفاء ديون الغائب بماله بالحصص وبيع ماله لايفاء دينه إذا كان دينه
~~ثابتا عنده. وله الارسال خلف من نسب إلى طلاق زوجته الثلاث إذا أخبره عدلان
~~وإن لم تطلبه المرأة، الكل من البزازية من نوع في ولاية القاضي قال: وليس
~~له أن يزوج أم ولد الغائب وله الاذن بالانفاق على مال الغائب وزوجته وأولاد
~~وأصله من ماله كما قدمناه في النفقات. وله فرض النفقة على الزوج إذا لم يكن
~~صاحب مائدة وطعام كثير. وفي جامع الفصولين: للقاضي إيداع مال الغائب. وله
~~الاذن في بيع شئ باعه مالكه لرجل وغاب المشتري ليأخذ ثمنه لو من ثمنه لو من
~~جنسه، ولو كانت دابة فله الاذن بإجارتها وعلفها من أجرتها. وله الاذن ببيع
~~الجارية المغصوبة لو كان مالكها غائبا ولو من الغاصب فيحل له وطؤها، وإن
~~حضر مالكها كان له علي ذي اليد ثمنها، ولا يملك تزويج أمة الغائب والمجنون
~~وقنهما، وله أن يكاتبهما ويبيعهما، وله أن يقبض دين غائب من محبوسه، وله أن
~~يضعه عند عدل، وله إطلاق محبوسه بكفيل بنفسه، وله الاذن ببيع وديعة خيف
~~فسادها وربها غائب كصوف، وله بيع دار الميت إذا لم يعلم له وارث وإذا علم
~~جاز أيضا حفظا وله بيع الآبق، وله إجارة بيع بيت المفقود لو PageV06P458
# خيف خرابه لو لم يسكن، وله قبض المغصوب الغائب من غاصبه، وله أخذ وديعة
~~المفقود إيداعها عند من يثق به. ا ما في جامع الفصولين ملخصا. وأما إقامة
~~الجمع والأعياد فيملكها القاضي إن كانت في منشوره وإلا فلا، ms3757 وقول محمد
~~للقاضي أن يجمع حمله المشايخ على هذا، كذا في البزازية من أول القضاء. وله
~~النظر في الطريق فيمنع متعديا فيها ببناء وإشراع جناح لا يجوز، وله نصب
~~القسام كما ذكروه في كتاب القسمة. وله نصب أئمة المساجد، ولم أر حكم نصبه
~~للمحتسبين وينبغي أن يكون له ذلك إن لم ينصب الإمام أحدا.
# وأما نصب العاشر والجاني للزكوات فإلى الإمام كأخذ الجزية والخراج وما
~~يتعلق بأموال بيت المال.
# قوله: (ولا يسأل القضاء) لقوله عليه الصلاة والسلام من طلب القضاء وكل
~~إلى نفسه، ومن أجبر عليه نزل عليه ملك يسدده أي يلهمه رشده، ذكره الصدر
~~الشهيد.
# ولان من طلبه اعتمد على نفسه فيحرم ومن أجبر عليه توكل على ربه فيلهم.
~~وعلله في السراج الوهاج بأخرى بأن في طلب القضاء إذلالا وإهانة بالعلم لأن
~~كل معرض مهان ا ه‍.
# وهو يفيد منع العالم من السؤال مطلقا لا لحاجة، وقد جمع القدوري بين
~~النهي عن طلبه والنهي عن سؤاله ففهم الشارحون المغايرة بينهما، فقيل الطلب
~~بالقلب والسؤال باللسان، كذا في المستصفي. وفي الينابيع: الطلب أن يقول
~~للإمام ولني والسؤال أن يقول للناس لو ولاني الإمام قضاء بلدة كذا لأجبته
~~إلى ذلك وهو يطمع أن يبلغ ذلك إلى الإمام ا ه‍. والمراد كراهة السؤال أي
~~تحريما أي لا يحل كما في فتح القدير، وليس النهي عن السؤال على إطلاقه بل
~~مقيد بأن لا يتعين للقضاء أما إن تعين بأن لم يكن أحد غيره يصلح للقضاء وجب
~~عليه الطلب صيانة لحقوق المسلمين ودفعا لظلم الظالمين. واستحب بعض الشافعية
~~طلبه لخامل PageV06P459
# الذكر لينشر العلم كما في المعراج، ولم أر حكم ما إذا تعين ولم يول الا
~~بمال هل يحل بذله؟
# وكذا لم أر حكم جواز عزله وينبغي أن يحل بذله للمال كما حل طلبه وأن يحرم
~~عزله حيث تعين وأن لا يصح عزله، وكما لا يجوز طلبه لا تجوز تولية الطالب في
~~الخلاصة والبزازية والخانية من الوقف: طالب التولية لا يولي ا ه‍. فمن طلب ms3758
~~القضاء أو النظارة أو الوصاية لا يولي، وعللوه بأن الطالب موكول إلى نفسه
~~وهو عاجز فيكون سببا لتضييع الحقوق. وفي وصايا البزازية قال أبو مطيع
~~البلخي أفتي منذ نيف وعشرين سنة فما رأيت قيما عدل في مال ابن أخيه قط فلا
~~ينبغي أن يتقلد الوصاية أحد وقد قيل: اتفوا الواوات الوكالة والوصاية
~~والولاية ا ه‍. وظاهر كلامهم أنه لا تطلب التولية على الوقف ولو كانت بشرط
~~الواقف له لاطلاقهم، وقدمنا في كتاب الوقف أن له طلب عودها إذا عزل من قاض
~~جديد.
# قوله: (ويجوز تقليد القضاء من السلطان العادل والجائز ومن أهل البغي) لأن
~~الصحاب رضي الله تعالى عنهم تقلدوه من معاوية والحق كان بيد علي رضي الله
~~تعالى عنهما في نوبته، والتابعين تقلدوه من الحجاج وكان جائزا أفسق أهل
~~زمانه، هكذا قال أصحابنا. وفي فتح القدير: وهذا تصريح بجور معاوية والمراد
~~في خروجه لا في أقضيته، ثم إنما يتم إذا ثبت أنه ولي القضاة قبل تسليم
~~الحسن رضي الله عنه له، أما بعد تسليمه فلا ويسمى ذلك العام عام الجماعة ا
~~ه‍. ومن العلماء من قال إن الحسن رضي الله عنه لم يسلم له اختيارا وإنما
~~سلم له لما رأى ما يقع بينهما من قتل المسلمين من كل من الطائفتين فكان
~~مضطرا كما في المسايرة.
# وفي المعراج: انعقد الاجماع على بيعة معاوية حين سلم له الحسن. وما ذكر
~~المؤلف من جواز التقليد من الجائر مقيد بما إذا كان يمكنه من القضاء بالحق
~~أما إذا لم يمكنه فلا كما في الهداية لأن المقصود لا يحصل به. والعادل هو
~~الواضع كل شئ في موضعه، وقيل هو المتوسط بين طرفي الافراط والتفريط، سواء
~~كان في العقائد أو في الأعمال أو في الأخلاق. وقيل:
# الجامع بين أمهات كمالات الانسان الثلاثة وهي الحكمة والشجاعة والعفة
~~التي هي أوساط القوى الثلاث أعني القوة العقلية والغضبية والشهوانية. وقيل:
~~المطيع لأحكام الله تعالى.
# وقيل: المراعي لحقوق الرعية، ذكره الكرماني في شرح قوله عليه الصلاة
~~والسلام إمام عادل ms3759 والعدل في اللغة القصد في الأمور وهو خلاف الجور. وذكر
~~الصدر الشهيد في شرح PageV06P460
# أدب القضاء لخصاف أن أبا بكر رضي الله عنه سئل عن العدل وهو على المنبر
~~فقال على البديهة:
# العدل أن نأتي إلى أخيكا * ما مثله أن يرضيكا وأطلق في الجائز فشمل
~~المسلم والكافر كما ذكره مسكين معزيا إلى الأصل، وظاهره صحة سلطنة الكافر
~~على المسلمين وصحة توليته للقضاة وفي فتح القدير ما يخالفه قال: وإذا لم
~~يكن سلطان ولا من يجوز التقليد منه كما هو في بعض بلاد المسلمين غلب عليهم
~~الكفار في بلاد المغرب كقرطبة الآن وبالنسية وبلاد الحبشة وأقروا المسلمين
~~عندهم على مال يؤخذ منهم يجب عليهم أن يتفقوا على واحد منهم يجعلونه واليا
~~فيولي قاضيا ويكون هو الذي يقضي بينهم، وكذا ينصبوا إماما يصلي بهم الجمعة
~~ا ه‍. ويؤيده ما في جامع الفصولين: وكل مصرفيه وال مسلم من جهة الكفار يجوز
~~منه إقامة الجمع والأعياد وأخذ الخراج وتقليد القضاء وتزويج الايامي
~~لاستيلاء المسلم عليهم، وأما طاعة الكفرة فهي موادعة ومخادعة، وأما في بلاد
~~عليها ولاة الكفارة فيجوز للمسلمين إقامة الجمع والأعياد ويصير القاضي
~~قاضيا بتراضي المسلمين ويجب عليهم طلب وال مسلم ا ه‍. وتصريحه بجواز التقلد
~~من الجائز يدل على أن البغاة إذا وال قاضيا ثم جاء أهل العدل فرفعت قضاياه
~~إلى قاضي أهل العدل فإنه يمضي حيث كان موافقا أو مختلفا فيه كما في سائر
~~القضاة، وهو مصرح به في فصول العمادي، ويدل بمفهومه على أن القاضي لو كان
~~من البغاة فإن قضاياه تنفذ كسائر فساق أهل العدل لأن الفاسق يصلح قاضيا في
~~الأصح. وذكر في الفصول ثلاثة أقوال فيه: الأول ما ذكرناه وهو المعتمد.
~~الثاني عدم النفاذ فإذا رفع إلى العادل يمضيه. الثالث حكمه حكم المحكم
~~يمضيه لو وافق رأيه وإلا أبطله ا ه‍. وأشار المؤلف بصحة التقليد من الجائر
~~عادلا كان القاضي أو باغيا إلى صحة عزل الباغي لقضاة أهل العدل. وفي
~~الفصول: بمجرد استيلاء PageV06P461
# الباغي لا تنعزل قضاة العدل ms3760 ويصح عزل الباغي لهم حتى لو انهزم الباغي
~~بعده لا تنفذ قضاياهم بعده ما لم يقلدهم سلطان العدل ثانيا إذ الباغي صار
~~سلطانا بالقهر والغلبة ا ه‍.
# وفي شرح باكير فيما يصح تعليقه وما لا يصح قبيل الصرف: اعلم أنه لا بد أن
~~يكون الإمام مكلفا حرا مسلما عدلا مجتهدا ذا رأي وكفاية سميعا بصيرا ناطقا
~~وأن يكون من قريش وللإمام فيه منع، وإن لم يوجد فمن العجم، وتنعقد بيعة أهل
~~الحل والعقد من العلماء المجتهدين والرؤساء لما عرف ا ه‍. وتكفي مبايعة
~~واحدة وقيل لا بد من الأكثر. وقيل لا يلزمه عدد وتمامه في المسايرة. وعرف
~~المحقق الإمامة العظمى في المسايرة بأنها استحقاق تصرف عام في الدين
~~والدنيا على المسلمين. وظاهره أنه لا بد في الإمام من عموم ولايته ولذا
~~قالوا: لا يجوز اجتماع إمامين في زمن واحد وقدمنا أولا عن الخانية بماذا
~~يكون سلطانا.
# قوله: (فإن تقلد بسال ديوان قاض قبله) شروع فيما يفعله القاضي إذا تقلده،
~~فإن كان في البلد ينبغي أن يقرأ المنشور على أهل البلد إن كتب له، وإن قدم
~~من خارج ينبغي أن يقدم يوم الاثنين أو الخميس لابسا عمامة سوداء وينزل وسط
~~البلد ويقرأ عليهم منشوره، ولم أره صريحا الآن. ثم رأيته في شرح أدب القضاء
~~للخصاف. ثم يطلب ديوان القاضي السابق لأنه إنما وضع للحاجة فيجعل في يد من
~~له ولاية القضاء لأن القاضي يكتب نسختين إحداهما في يده لاحتمال الحاجة
~~إليها، والأخرى في يد الخصم وما في يده لا يؤمن عليه. والديوان لغة جريدة
~~الحساب، ثم أطلق على موضع الحاسب وهو معرب، والأصل دوان فأبدلت من إحدى
~~المضعفين ياء بالتخفيف ولهذا يرد في الجمع إلى أصله فيقال دواوين، وفي
~~التصغير دويوين لأن التصغير وجمع التكسير يردان الأسماء إلى أصولها. ودونت
~~الديوان أي وضعته وجمعته ويقال إن عمر رضي الله تعالى عنه أول من دون
~~الدواوين في العرب أي رتب الجرائد للعمال وغيرها، كذا في المصباح والمراد
~~به هنا ما ذكره بقوله ms3761 قوله: ( الخرائط التي فيها السجلات والمحاضر وغيرها)
~~أي الديوان والخرائط جمع خريطة مثل كريمة وكرائم وهي شبهة كيس يشرج من أديم
~~وخرق، كذا في المصباح. وهذا مجاز لأن الديوان نفس السجلات والمحاضر لا
~~الكيس كما أفاده مسكين. والسجلات جمع سجل وهو لغة كتاب القاضي. والمحاضر
~~جمع محضر، وذكر العلامة خسرو في شرح الدرر والغرر أن المحضر ما كتب فيه
~~خصومة المتخاصمين عند القاضي وما جرى بينهما من الاقرار من المدعى عليه أو
~~الانكار فيه والحكم بالبينة أو النكول على وجه يرفع الاشتباه، وكذا السجل
~~والصك PageV06P462
# ما كتب فيه البيع والرهن والاقرار وغيرها، والحجة والوثيقة متناولان
~~الثلاثة ا ه‍. وفي العرف الآن السجل ما كتبه الشاهدان في الواقعة وبقي عند
~~القاضي وليس عليه خط القاضي، والحجة ما نقل من السجل من الواقعة وعليه
~~علامة القاضي أعلاه وخط الشاهدين أسفله وأعطي للخصم. وفي قوله إن دون إذا
~~إشارة أي أن تقلده نادر غير كائن لا يتقلده إلا مغرور بحديث النفس إليه
~~أشار مسكين وأراد بغيرها محاسبات الأوقاف وكل شئ كان فيه مصالح الناس مما
~~يتعلق بالقاضي المعزول. وأطلقه فشمل ما إذا كان الورق من بيت المال أو من
~~مال أرباب القضايا وهو الصحيح، وما إذا كان من مال القاضي في الصحيح لأنه
~~أخذه تدينا لحفظ أمور المسلمين لا تمولا، ويبعث المولى اثنين أو واحدا
~~مأمونا ليقبضاها من المعزول أو أمينه ويسألان منه شيئا فشيأ ويجعلان كل نوع
~~في خريطة ليكون أسهل للتناول، وهذا السؤال لكشف الحال لا للزوم العمل
~~بمقتضي الجواب من القاضي فإنه التحق بسائر الرعايا بالعزل، ثم إذا قبضاه
~~ختما عليه خوفا من التغيير. وأما ما قيل يكتبان عدد ضياع الوقوف ومواضعها
~~فلا حاجة إليه فإن كتب الأوقاف تغني عنه. وأشار إلى أن المولى بمجرد توليته
~~لا يتأخر عن النظر فيما فوض له، فإن تأخر لغير عذر عزله الإمام ولذا قال
~~الصدر الشهيد: إن عمر رضي الله عنه استقضى رجلا على الشام يقال له حابس بن
~~سعد الطائي على قضاء ms3762 حمص قال له: يا حابس كيف تقضي؟ قال: أقضي بما في كتاب
~~الله تعالى. قال:
# فإن لم يكن في كتاب الله تعالى؟ قال: فبسنة رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم. قال: فإن لم يكن في سنة رسوله صلى الله عليه وسلم؟ قال: أجتهد برأيي
~~واستشير جلسائي. فقال عمر رضي الله عنه: أصبت وأحسنت. ثم لقي عمر ذلك الرجل
~~فقال: ما منعك أن تسير إلى عملك؟ قال: يا أمير المؤمنين إني رأيت رؤياها
~~ليتني أي خوفتني قال: وما هي؟ قال: رأيت كأن الشمس والقمر يقتتلان، رأيت
~~كأن الشمس أقبلت من المشرق في جمع كثير، ورأيت كأن القمر أقبل من المغرب في
~~جمع كثير حتى اقتتلا قال: فمع أيهما كنت؟ قال: مع القمر. فقرأ عمر رضي الله
~~عنه * (وجعلنا الليل والنهار آيتين فمحونا آية الليل وجعلنا آية النهار
~~مبصرة) * كنت مع القمر في مغرب الشمس أردد إلينا عهدنا فقتل بعد بصفين مع
~~معاوية، فيدل على أن للإمام عزل القاضي إذا تأخر وعلى التفاؤل وتمامه في
~~شرح أدب القضاء للخصاف.
# قوله: (ونظر في حال المحبوسين) أي الجديد لأنه نصب ناظرا للمسلمين.
~~والمراد المحبوس في سجن القاضي فيبعث القاضي ثقة يحصيهم في السجن ويكتب
~~أسماءهم وأخبارهم وسبب حبسهم ومن حبسهم. وفي شرح أدب القضاء يجب على القاضي
~~كتابة اسم PageV06P463
# المحبوس وأبيه وجده وما حبس بسببه وتاريخه، فإذا عزله بعث النسخة التي
~~فيها أسماؤهم إلى المتولي لينظر فيها، وأما المحبوس في سجن الوالي فيجب على
~~الإمام النظر في أحوالهم.
# وحاصل ما ذكره الإمام أبو يوسف في كتاب الخراج أن من حبس من أهل الدعارة
~~والتلصص والجنايات ولا ما لهم أن نفقتهم في بيت المال وكسوتهم، وكذا أسراء
~~المشركين وأن لا يبيت أحد في قيد إلا رجل مطلوب بدم. وينبغي أن يولي على
~~هذا الامر رجلا صالحا يثبت أسماءهم عنده ويدفع نفقتهم وأدمهم شهرا بشهر،
~~ويدعو كل رجل ويدفع إليه بيده ويعفهم عن الخروج في السلاسل يتصدق عليهم فإن
~~هذا شئ عظيم، ومن مات منهم ولا ms3763 ولي له ولا قرابة فإن تجهيز من بيت المال
~~وأمر بالصلاة عليه ونظر في أحوالهم كل أيام فمن كان عليه أدب أدب وأطلق،
~~ومن لم يكن له قضية خلي سبيله إلى آخر ما ذكره رحمه الله قوله: (فمن أقر
~~بحق أو قامت عليه بينة ألزمه) لأن كلا منهما حجة ملزمة. وليس المراد بقوله
~~ألزمه الحكم عليه وإنما المراد ألزمه الحبس كما أشار إليه مسكين أي أدام
~~حبسه، ويصح أن يراد ألزمه بالحق وإليه يشير تقريره في فتح القدير. والظاهر
~~عندي ما قاله مسكين لأن الثاني لا يطرد في كل إقرار لأن المحبوس إذا أقر
~~بسبب عقوبة خالصة كالزنا وشرب الخمر فقال إني أقررت عند القاضي المعزول
~~أربع مرات في الزنا ولم يقم الحد علي فإن القاضي لا يقيمه عليه لأن ما كان
~~منه في مجلس المعزول بطل لكن يستقبل المولى الامر فإذا أقر حده ثم
~~PageV06P464
# بعد الحد يتأنى وينادي عليه ثم يطلقه بكفيل بنفسه، كذا في شرح أدب القضاء
~~للخصاف.
# وقوله أو قامت عليه بينة أعم من أتشهد بأصل الحق أو بحكم القاضي عليه،
~~وأما المعزول فلا يقبل قوله لو قال حبست بحق عليه، وكذا لو قال كنت حكمت
~~عليه لفلان بكذا كما في السراج الوهاج. وعلله في البداية بأنه كواحد من
~~الرعايا وشهادة الفرد غير مقبولة لا سيما إذا كانت على فعل نفسه ا ه‍.
~~فظاهره أنه لو شهد مع آخر لم تقبل شهادته، ورأيت في بعض كتب الشافعية أنه
~~لو شهد مع آخر على حكمه لم تقبل إلا أن يقول إن قاضيا قضى عليه بكذا لفلان
~~ا ه‍. وقواعدنا تأباه لأن الشهادة على قضاء القاضي من غير تسميته غير
~~صحيحة. ولم يذكر المؤلف رحمه الله إطلاقه بعد إلزامه لما في شرح أدب القضاء
~~أنه إذا أقر لفلان بن فلان وعرفه القاضي أو شهد الشهود بنسبه وأحضر المال
~~له أطلقه بلا كفيل، وكذا إذا اختار المدعي إطلاقه وإن أشكل على القاضي أمر
~~المدعي أمره بالدفع إليه ولا يطلقه بل ms3764 يتأنى ثم يطلقه بكفيل خوفا من
~~الاحتيال ا ه‍.
# قوله: (وإلا نادى عليه) أي من لم يثبت عليه شئ أمر مناديا كل يوم في
~~محلته وقت جلوسه من كان يطلب فلان بن فلان المحبوس بحق فليحضر حتى نجمع
~~بينه وبينه، فإن حضر واحد وادعى وهو على إنكاره ابتدأ الحكم بينهما وإلا
~~تأتي في ذلك أياما على حسب ما يرى القاضي فإن لم يحضر أحد أخذ منه كفيلا
~~بنفسه على الصحيح اتفاقا وأطلقه بخلاف مسألة القسمة فإن أبا حنيفة لم يأخذ
~~من الورثة كفيلا لأن احتمال وارث آخر موهوم وهنه القاضي لا يحبسه إلا بحق
~~ظاهر وخلافه موهوم. فإن قال لا كفيل لي وأبى أن يعطي كفيلا وجب أن يحتاط
~~نوعا آخر من الاحتياط فينادي شهرا فإن لم يحضر أحد أطلقه. وقد بحث المحقق
~~في فتح القدير بأنه لو قيل بالنظر إلى أن الظاهر أنه حبس بحق يجب أن لا
~~يطلقه بقوله إني مظلوم حتى تمضي مدة يطلق فيها مدعي الاعسار كان جيدا اه‍.
~~قلت: ليس بجيد لأنا عملنا بمقتضى هذا الظاهر بالنداء وأخذ الكفيل ولو
~~أبقيناه في الحبس كما ذكره لسوينا بين PageV06P465
# الحقق والظاهر فإن المعسر تحققنا ثبوت الحق عليه بخلاف المحبوس بعد عزل
~~القاضي. ثم اعلم أن حاصل ما ذكره الصدر في المحبوسين أنه إن كان بسبب الدين
~~فقد ذكرناه، وإن كان بسبب قصاص أقربه اقتص منه للمقر له في النفس والطرف
~~ولكن لا يطلقه في الطرف إلا بكفيل احتياطا، وإن كان قال حبست بسبب حد الزنا
~~لا يعمل القاضي بإقراره السابق وإنما يستأنف الآن، وإن قال بسبب شهود علي
~~به لا يحده بذلك، وإن قال بسبب سرقة أقررت بها قطع المولى يده وأطلقه
~~بكفيل، وإن قال بينة لا للتقادم وإن أقر أنه حبس بسبب حد الخمر لا يحده
~~سواء قال بإقرار أو ببينة، وإن قال بسبب قذف لفلان وصدقه حد مطلقا وأطلقه
~~بكفيل قوله: (وعمل في الودائع وغلات الوقف ببينة أو إقرار) لأن كلا منها
~~حجة والمراد إقرار ms3765 ذي اليد وأما غيره فلا يقبل إقراره. وفي فتح القدير:
~~والذي في ديارنا من هذا أن أموال الأوقاف تحت أيدي جماعة يوليهم القاضي
~~النظر أو المباشرة فيها وودائع اليتامى تحت يد الذي يسمى أمين الحكم اه‍.
~~وقد انقطع هذا في زماننا فإن أموال اليتامى تحت يد الأوصياء ولم يول في
~~زماننا أمين الحكم. قيد بغلات الوقف لأنه لا يعمل بإقرار ذي اليد في أصل
~~الوقف إذا جحده الورثة ولا بينة وقال المعزول إن هذا وقف فلان بن فلان
~~سلمته إلى هذا وأقر ذو اليد وكذبه الورثة لم يقبل قول القاضي وذو اليد
~~ويكون ميراثا بين الورثة، وتمامه في شرح أدب القضاء.
# قوله: (ولم يعمل بقول المعزول إلا أن يقر ذو اليد أنه سلمه إليه فيقبل
~~قوله فيهما) يعني لو قال من في يده المال لي وقال المعزول إنه مال وقف أو
~~يتيم لم يقبل بقوله لما بينا أنه التحق بواحد من الرعايا بخلاف القاضي لأنه
~~هو المخصوص بأن يكتفي بقوله في الالزام حتى الخليفة الذي قلد القضاء لو
~~أخبر القاضي انه شهد عنده الشهود بكذا لا يقضي به حتى يشهد PageV06P466
# عنده الخليفة مع آخر والواحد لا يقبل قوله. والحاصل أن المسألة على وجوه
~~خمسة: الأول أن يقر بأنه سلمها إليه ومع ذلك يقربها لغيره فإذا بدأ ذو اليد
~~بالاقرار للغير ثم بتسليم القاضي فأقر القاضي بأنها لآخر وحكمه أن تسلم
~~العين للمقر له الأول ويضمن المقر قيمته إن كان قيميا أو مثله إن مثليا
~~للقاضي بإقراره الثاني فيسلمها لمن أقر له القاضي. الثاني أن ينكر التسليم
~~وحكمه أن لا يقبل قول المعزول. الثالث أن يقر بأن المعزول سلمه إليه ثم يقر
~~به للغير عكس الأول وحكمه عدم قبول الثاني. الرابع أن يبدأ بالاقرار بتسليم
~~القاضي ثم يقول لا أدري لمن هو وحكمه قبول قول القاضي. الخامس أن يقر بأنه
~~تسلمه من القاضي وصدق القاضي أنها لفلان فيقبل قولهما ويدفع إلى القاضي
~~ليدفعه إلى فلان فلم يعمل بقوله في وجه وعمل ms3766 به في الأربعة. وقوله ببينة
~~شامل لما إذا شهدوا أنهم سمعوا القاضي قبل عزله يقول هذا المال لفلان
~~اليتيم استودعته فلانا، وكذا إذا شهدوا لي بيعه مال اليتيم فإنه يقبل ويؤخذ
~~المال لمن ذكره، وكذا لو مات الأول واستقضى غيره فشهد بذلك قوله: (ويقضي في
~~المسجد أو داره) لأنه صلى الله عليه وسلم حكم بين المتلاعنين في المسجد
~~وقال للمديون قم فاقضه بعد أمر الدائن بوضع الشطر وكانا في المسجد وقد
~~ارتفعت أصواتهما وأمر بإقامة الحد وهو في المسجد. وقد لا عن عمر رضي الله
~~عنه عند منبر رسول الله صلى الله عليه وسلم كما رواه البخاري. وأما كون
~~المشرك يدخله للقضاء وهو نجس فلا يمنع لأن نجاسته نجاسة الاعتقاد على معنى
~~التشبيه، وأما الحائض فتخبر بحالها ليخرج إليها القاضي أو يرسل نائبه كما
~~إذا كانت الدعوى في دابة، وكذا السلطان يجلس في المسجد للحكم. أطلق المسجد
~~فشمل غير الجامع لكنه أولى لأنه أشهر، ثم الذي تقام فيه الجماعات وإن لم
~~تصل فيه الجمعة. قال فخر الاسلام: هذا إذا كان الجامع في وسط البلد، أما
~~إذا كان في طرف منها فلا لزيادة المشقة فالأولى أن يختار مسجدا في وسط
~~البلد وفي السوق. ويجوز أن يحكم في بيته وحيث كان إلا أن الأولى ما ذكرناه.
# ويأذن للناس على العموم ولا يمنع أحدا لأن لكل أحد حقا في مجلسه، والأولى
~~أن يكون بيته في وسط البلد لما ذكرناه. والحاصل أنه يجلس له في أشهر
~~الأماكن ومجامع الناس وليس فيه حاجب ولا بواب وهو الأفضل، ولا يحكم وهو ماش
~~ولا راكب ولا بأس بالقعود على الطريق إذا كان لا يضيق على المارة ولا بأس
~~بالحكم وهو متكئ. والقضاء وهو مستو أفضل تعظيما لأمر القضاء، ولا يجلس وحده
~~لأنه يورث التهمة فينبغي أن يجالسه من كان يجلس PageV06P467
# معه قبل ذلك، وروي أن عثمان رضي الله عنه ما كان يحكم حتى يحضر أربعة من
~~الصحابة.
# ويستحب أن يحضر مجلسه جماعة من الفقهاء ويشاورهم، وكان أبو ms3767 بكر يحضر عمر
~~وعثمان وعليا رضي الله عنهم حتى قال أحمد: يحضر مجلسه الفقهاء من كل مذهب
~~ويشاورهم فيما يشكل عليه. وفي المبسوط: وإن دخله حصر في قعودهم عنده أو
~~شغله عن شئ من أمور المسلمين جلس وحده فإن طباع الناس تختلف فمنهم من يمنعه
~~من حشمة الفقهاء عن فضل القضاء، ومنهم من يزداد قوة على ذلك، فإن كان ممن
~~يدخله حصر جلس وحده.
# وفي المبسوط ما حاصله أن ينبغي للقاضي أن يعتذر للمقضي عليه ويبين له وجه
~~قضائه ويبين له أنه فهم حجته ولكن الحكم في الشرع كذا يقتضي القضاء عليه
~~فلم يمكن غيره ليكون ذلك أدفع لشكايته للناس ونسبته إلى أنه جار عليه، ومن
~~يسمع يخل فربما تفسد العامة عرضه وهو برئ. وإذا أمكن إقامة الحق مع عدم
~~إيفاء الصدور كان أولى، كذا في فتح القدير. وفي التتارخانية قال مشايخنا:
~~ينبغي للقاضي إذا أراد الحكم أن يقول للخصمين أحكم بينكما وهذا على وجه
~~الاحتياط حتى إنه إذا كان في التقليد خلل يصير حكما بتحكيمهما. وفي
~~البزازية: قضى القاضي بحق ثم أمره أن يسأل القضية ثانيا بمحضر من العلماء
~~لا يفرض ذلك على القاضي اه‍. وفيها: وإن رأي أن يقعد معه أهل الفقه قعدوا
~~ولا يشاورهم عند الخصوم اه‍. فعلى هذا إذا كانت عنده الفقهاء ووقعت الحادثة
~~يخرج الخصوم أو يبعدهم ثم يشاور الفقهاء ولا يسلم عليه إلا إذا كان الداخل
~~الشاهد فله أن يسلم كما في الخانية، ويصلي ركعتين تحية المسجد ويسند ظهره
~~إلى المحراب والناس بين يدين يقفون مستقبلي القلة، فإن اعتراه هم أو غضب أو
~~جوع أو حاجة حيوانية كف عنه حتى يزول، ولا يتعب نفسه في طول الجلوس ولا
~~يقضي وهو يدافع أحد الأخبثين، وإن كان شابا قضى وطره من أهله ثم جلس
~~للقضاء. ولا يسمع من رجل حجتين أو أكثر في مجلس إلا أن يكون الناس قليلا،
~~ولا يقدم رجلا جاء غيره قبله، ولا يضرب في المسجد حدا ولا تعزيرا، كذا في
~~البزازية. والحاصل ms3768 لا يقضي حال شغل قلبه ولو بفرح أو برد شديد أو حر شديد
~~وأصله لا يقضي القاضي وهو غضبان معلول به. ولا ينبغي أن يتطوع بالصوم في
~~اليوم الذي يريد الجلوس فيه، كذا في فتح القدير. وفي الظهيرية: ويخرج في
~~أحسن ثيابه وأعدل أحواله، PageV06P468
# وله أن يتخذ بوابا ليمنع الخصوم من الازدحام. ولا يباح للبواب أن يأخذ
~~شيئا على الاذن في الدخول، وإذا أخذ البواب شيئا وعلم القاضي به فقضى كان
~~كالقضاء بالرشوة لا ينفذ، كذا في شرح أدب القضاء. وإذا جلسوا بين يديه قال
~~أبو يوسف: يقول أيكما المدعي فإذا عرفه يقو له ماذا تدعي. وقال محمد: لا
~~يفعل ذلك. وقول أبي يوسف أرفق دفعا للمهابة عنهم.
# وإذا جاء رجل أراد إحضار خصمه الغائب دفع له طينة عليها ختم القاضي مكتوب
~~فيها أجب خصمك إلى مجلس الحكم، فإن كان في المصر أحضره أو قريبا منه، وإن
~~كان بعيدا فالقاضي لا يعديه بمجرد قوله حتى يقيم البينة. والفاصل بينهما
~~أنه إن أمكنه أن يعود إلى أهله في ذلك اليوم فهو قريب وإلا فلا. وقال محمد:
~~يجب على الإمام أن ينصب قضاة على الكور فيما دون مد السفر احترازا عن شقة
~~الأعداء وهو إزالة العدوان. ويسقط الأعداء بعذر المرض أو كانت مخدرة، فإن
~~توارى الخصم في بيته ختم القاضي على بيته وجعل بيته عليه سجنا وسد أعلاه
~~وأسفله حتى يضيق عليه الامر فيخرج. قال الحلواني: وأصحابنا لم يجوزوا
~~الهجوم وصورته أن يبعث القاضي نساء يطلبنه في البيت وأعوانا يأخذون السفل
~~والعلو كيلا يهرب. وهذا هو القياس فعله عمر رضي الله عنه والصالحون من بعده
~~وتركوا فيه القياس. فإن كان المديون يسكن دارا بأجرة وامتنع من الحضور
~~اختلفوا في تسمير الباب، والأصح أنه يسمر. والتسمير الضرب بالمسامير اه‍.
~~فإن كانت الدار مشتركة فسمرها الحاكم لأجل أحد الشركاء للباقي أن يرفعوا
~~الامر إليه ليرفع المسامير وليس هذا من العدل، كذا في التتارخانية. وفيها:
~~للسلطان الختم على باب المديون وإن لم يتوار في بيته ms3769 تضييقا عليه حتى يقضي
~~الدين اه‍. فعلى هذا له وضعه في الجاويش في زماننا. وفي البزازية: ويستعين
~~بأعوان الوالي على الاحضار وأجرة الاشخاص في بيت المال، وقيل على المتمرد
~~في المصر من نصف درهم إلى درهم، وفي الخارج لكل فرسخ ثلاثة دراهم أو أربعة
~~وأجرة الموكل على المدعي PageV06P469
# وهو الأصح. وفي الذخيرة: إنه المشخص وهو المأمور بملازمة المدعي عليه.
~~وأطلق بعض المشايخ الذهاب إلى باب السلطان والاستعانة بأعوانه أولا
~~لاستيفاء حقه قبل العجز عن الاستيفاء القاضي لكنه لا يفتي به إلا إذا عجز
~~القاضي. وإذا ثبت تمرده عن الحضور عاقبه بقدره. وذكر الصدر الشهيد لاختلاف
~~في قبول القاضي القصص من الخصوم والمذهب عندنا أنه لا يأخذها إذا جلس
~~للقضاء وإلا أخذها. ثم ذكر الاختلاف في أن القاضي يؤاخذ بما كتب فيها
~~والمذهب لا إلا إذا أقر بلفظه صريحا. وفي السراج الوهاج: وينبغي للقاضي أن
~~يتخذ كاتبا صالحا عفيفا ويقعده بحيث يراه أهلا للشهادة لا ذميا ولا عبدا
~~ولا صبيا ولا ممن لا تجوز شهادته فيكتب الخصومة ويجعلها في فمطره ويجعل لكل
~~شهر فمطرا.
# قوله: (ويرد هدية إلا من قريب أو ممن جرت عادته به) أي لا يقبل القاضي
~~هدية لما رواه البخاري عن أبي حميد الساعدي قال: استعمل النبي صلى الله
~~عليه وسلم رجلا من الأزد يقال له ابن اللتبية على الصدقة واسمه عبد الله،
~~فلما قدم قال: هذا لكم هذا أهدي إلي. فقال عليه PageV06P470
# الصلاة والسلام: هلا جلس في بيت أبيه أو بيت أمه فينظر أيهدي إليه أم لا؟
~~قال عمر بن عبد العزيز رضي الله عنه: كانت الهدية على عهد رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم هدية واليوم رشوة. فتعليله دليل على تحريم الهدية التي
~~سببها الولاية ويجب ردها على صاحبها فإن تعذر ردها على مالكها وضعها في بيت
~~المال كاللقطة كما في فتح القدير، فإن كان المهدي يتأذى بالرد يقبلها
~~ويعطيه مثل قيمتها، كذا في الخلاصة. وفي المضمرات: إذا دخلت الهدية له من
~~البا خرجت الأمانة من ms3770 الكوة. وقدمنا عن الأقطع الفرق بين الهدية والرشوة أن
~~الرشوة ما كان معها شرط الإعانة لا بخلاف الهدية. وفي خزانة المفتين: ما
~~ليعطيه ولا يكون معها شرط، والرشوة مال يعطيه بشرط أن يعينه. وذكر الهدية
~~في الكتاب ليس احترازيا إذ يحرم عليه الاستقراض والاستعارة ممن يحرم عليه
~~قبول هديته كما في الخانية. وإنما يقبل هدية القريب لما فيها من صلة الرحم
~~وردها قطعية وهي حرام. وأطلقه وهو مقيد بالمحرم فخرج ابن العم مثلا، ومقيد
~~بأن لا تكون له خصومة وإنما يقبل ممن له عادة للعلم بأنها ليست للقضاء وله
~~شرطان: أن لا يكون له خصومة، وأن لا يزيد على العادة فيرد الكل في الأول
~~وما زاد عليها في الثاني.
# وقيده فخر الاسلام بأن لا يكون مال المهدي قد زاد فبقدر ما زاد ماله لا
~~بأس بقبوله. وظاهر العطف في كلام المصنف يقتضي أنه يقبل من القريب وإن لم
~~تكن له عادة بالاهداء. وفي كلام بعضهم ما يقتضي أنه كالأجنبي لا بد أن يكون
~~له عادة وإلا فلا يقبلها منه إلا أن يكون لفقره ثم أيسر لأن الظاهر أن
~~المانع ما كان إلا الفقر على وزان ما قاله فخر الاسلام في الزيادة. والحاصل
~~أن من له خصومة لا يقبلها مطلقا، ومن لا خصومة له فإن كان له عادة قبل
~~القضاء قبل المعتاد وإلا فلا. وفي تهذيب القلانسي: ولا يقبل هدية إلا من ذي
~~رحم محرم أو من وال تولى الامر منه أو وال مقدم الولاية على القضاء اه‍.
~~فعلى هذا له أن يقبلها من السلطان ومن حاكم بلده المسمى الآن بالباشاه،
~~واقتصر في التتارخانية على من ولا.
# وفي فتح القدير: وكل من عمل للمسلمين عملا حكمه في الهدية حكم القاضي
~~اه‍. فظاهره أنه يحرم قبولها على الوالي والمفتي وليس كما قال فقد قال في
~~الخانية: ويجوز للإمام والمفتي قبول الهدية وإجابة الدعوة الخاصة لأن ذلك
~~من حقوق المسلم على المسلم وإنما يمنع عنه القاضي اه‍. إلا أن يراد بالإمام
~~إمام الجامع. ms3771 وفي التتارخانية: من خصوصياته عليه الصلاة PageV06P471
# والسلام أن هداياه له. وفيها: ضم الواعظ إلى المفتي معللا بأنه إنما يهدي
~~إلى العالم لعلمه بخلاف القاضي. وأشار المصنف إلى أن القاضي لا يبيع ولا
~~يشتري في مجلس القضاء وغيره وهو الصحيح لأن الناس يساهلونه لأجل القضاء،
~~كذا في الخانية. هذا إذا كان يكفي المؤنة من بيت المال أو يعامل من يحابيه
~~وإلا لا يكره، ولو باع مال المديون أو الميت لا يكره، كذا في البزازية. وفي
~~فتح القدير: ويجب أن يكون هدية المستقرض للمقرض كالهدية للقاضي إن كان
~~المستقرض له عادة قبل استقراضه فأهدى إلى المقرض فللمقرض أن يقبل منه قدر
~~ما كان يهديه بلا زيادة اه‍. وهو سهو والمنقول كما قدمناه آخر الحوالة أنه
~~يحل حيث لم يكن مشروطا مطلقا.
# قوله: (ودعوة خاصة) أي يردها فلا يحضرها لأنها جعلت لأجله، أطلقه فشمل ما
~~إذا كان الداعي لها القرب وذكر الطحاوي أن هذا قولهما. وقال محمد: يجيبها.
~~وذكر الخصاف أنه يجيبها بلا خلاف واختاره المؤلف في الكافي. وإنما ترك
~~التقييد به في المختصر اعتمادا على ما استثناه في الهدية فالأحسن أن يقال:
~~ولا يقبل هدية ودعى خاصة إلا من محرم أو ممن له عادة فإن للقاضي أن يجيب
~~الدعوة الخاصة من أجنبي له عادة باتخاذها كالهدية، فلو كان من عادتها
~~الدعوة له كل شهر مرة فدعاه كل أسبوع بعد القضاء لا يجيبه.، ولو اتخذ له
~~طعاما أكثر من الأول لا يجيبه إلا أن يكون ما له قد زاد، كذا في
~~التتارخانية قيد بالخاصة احترازا عن العامة فإن له أن يحضرها بشرط أن لا
~~يكون لصاحبها خصومة.
# واختلف في الخاصة والعامة فقيل ما دون العشرة خاصة والعشرة وما فوقها
~~عامة. واختار في الهداية أن الخاصة هي ما لو علم صاحبها أن القاضي لا
~~يحضرها لا يتخذها، والعامة هي التي يتخذها وإن لم يحضرها. وحكي عن أبي علي
~~النسفي أن العامة دعوة العرس والختان وما سواهما خاصة. وفي فتح القدير:
~~عندي أنه حسن لأن ms3772 الغالب أن العامة هاتان وربما مضى عمر ولم نعرف من اصطنع
~~طعاما عاما ابتداء لعامة الناس بل ليس إلا هاتين الخصلتين أو بخصوص من
~~الناس أو لكونه أضبط فإن معرفة كون الرجل لو لم يحضر القاضي لم يصنع أو
~~يصنع غير محقق فإنه أمر مبطن وإن كان عليه لوائح ليس كضبط هذا وتكفي عادة
~~الناس في ذلك وعادة الناس هي ما ذكر النسفي اه‍. وعندي أنه ليس بحسن لأن
~~العامة عرفا لا تنحصر في هاتين لأن العقيقة كذلك، وكذا طعام القدوم من سفر
~~الحج، وفي زماننا يصنع طعام عام ف العيدين فالمعتمد ما في الهداية. وفي
~~السراج الوهاج أنه أصح ما قيل في تفسيرها اه‍. واختاره شمس الأئمة السرخسي
~~كما في المعراج. وفي الخلاصة: وهو الصحيح وجزم به قاضيخان ففتاواه بقوله:
~~وإنما يعرف الخاص من العام إلى آخره. ولم PageV06P472
# يحك غيره فما قاله النسفي ليس بضابط فضلا عن كونه أضبط وكونها لا يعملها
~~إلا لأجل القاضي ليس يخفي، وبعضه يعلم بالتصريح وبعضه يعلم بالقرائن
~~كالصريح.
# قوله: (ويشهد الجنازة ويعود المريض) لأن هذا من حق المسلم على المسلم ففي
~~الحديث للمسلم على المسلم ست حقوق: إذا دعاه يجيبه، وإذا مرض يعوده، وإذا
~~مات يحضره، وإذا لقيه يسلم عليه، وإذا استنصحه ينصحه، وإذا عطس يشمته كذا
~~في النهاية وهو لا يسقط بالقضاء لكن لا يطيل مكثه في ذلك المكان وإنما
~~يعوده بشرط أن لا خصومة له وإلا فلا قوله: (وليسو بينهما جلوسا) أي يجب على
~~القاضي التسوية بين الخصمين في الجلوس للحديث إذا ابتلى أحدكم بالقضاء
~~فليسو بينهم في المجلس والنظر والإشارة ولا يرفع صوته على أحد الخصمين دون
~~الآخر رواه إسحاق بن راهويه. وبمثله رواه الدارقطني. ولان في عدم التسوية
~~مكسرة لقلب الآخر فيجلسهما بين يديه ولا يجلس واحدا عن يمينه والآخر عن
~~يساره لأن لليمين فضلا. أطلق في التسوية بينهما فشمل الشريف والوضيع والأب
~~والابن والصغير والكبير والحر والعبد والسلطان وغيره ولذا قال في النوازل
~~والفتاوي الكبرى:
# خاصم السلطان مع ms3773 رجل فجلس السلطان مع القاضي في مجلسه ينبغي للقاضي أن
~~يقوم من مقامه ويجلس خصم السلطان فيه ويقعد هو على الأرض ثم يقضي بينهما
~~اه‍. وهذا دليل على أن القاضي يقضي على السلطان الذي ولاه والدليل عليه قصه
~~شريح مع علي رضي الله عنه.
# وشمل المسلم والذمي فيسوي بينهما كما في فتاوي قارئ الهداية. وقيد
~~بالجلوس لأنه لا يجب عليه التسوية بينهما بالقلب وإن كان أفضل فقد حكى في
~~الولوالجية أن أبا يوسف وقت موته قال: اللهم إنك تعلم أني لم أمل إلى أحد
~~الخصمين حتى بالقلب إلا في خصومة نصراني مع الرشيد لم أسو بينهما وقضيت على
~~الرشيد ثم بكى. ومما حكي عن أبي يوسف أن خادما من أكبر خدام الخليفة جاء مع
~~خصمه للدعوة فترافع على خصمه فأمره أبو يوسف بالمساواة فلم يمتثل فقال
~~القفا يا غلام ائتني بعمر والنخاس يبيع هذا الخادم وأرسل ثمنه إلى أمير
~~المؤمنين فاستوى وانقضت الدعوى فذهب الخادم إلى الخليفة وقص عليه ما جرى
~~وبكى بكاء شديدا فقال له: لو باعك لاجزت بيعه ولم أردك إلى ملكي رحمه الله
~~تعالى. وينبغي الخصمين أن يجثوا بين يديه ولا يتربعان ولا يقعيان ولا
~~يجتبيان ولو فعلا ذلك منعهما القاضي تعظيما PageV06P473
# للحكم كما يجلس المتعلم بين يدي المعلم تعظيما له. ويكون بعدهما عنه قدر
~~ذراعين أو نحو ذلك من غير أن يرفعا أصواتهما. وتقف أعوان القاضي بين يديه
~~فيكون أهيب. وقدمنا الخلاف بين الشيخين في ابتداء القاضي لهما بالسؤال وفي
~~فتح القدير هنا، والأصح عندنا أنه يستنطقه ابتداء للعلم بالمقصود ولا يتعجل
~~على الخصوم ولا يخوفهم. وينبغي أن يقوم بين يديه إذا جلس للحكم رجل يمنع
~~الناس عن التقدم إليه معه سوط يقال له الجلواز وصاحب المجلس يقيم الخصوم
~~بين يديه على البعد والشهود بقرب من القاضي.
# قوله: (وليتق عن مسارة أحدهما وإشارته وتلقين حجته وضيافته أي وليجتنب عن
~~هذه الأشياء لأن فيها تهمة ومكسرة لقلب الآخر والمسارة من ساره في أذنه
~~وتساروا تناجوا، كذا في ms3774 القاموس. والمعنى أنه يجتنب الكلام معه خفية. قيد
~~بما ذكر لأنه لا يلزمه اجتناب ميل قبله إلى أحدهما لأنه ليس في وسعه
~~كالقسم. وفي الولوالجية: ولا ينبغي للذي يقوم بين يدي القاضي أن يسار أحدا
~~من الخصمين في مجلس الحكم لأنه نائب القاضي اه‍. وأما منعه من ضيافة أحدهما
~~فما رواه الحسن فقال: جاء رجل فنزل على علي رضي الله عنه فأضافه فلما فرغ
~~قال: أني أريد أن أخاصم. قال له: تحول فإن النبي صلى الله عليه وسلم نهانا
~~أن نضيف الخصم إلا ومعه خصمه، قيد بضيافة أحدهما لأن له أن يضيفهما معا لما
~~رويناه قوله: (والمزاح) أي وليتق المزاح في المصباح: مزح مزحا من باب نفع
~~مزاحة بالفتح، والاسم المزاح بالضم وهو الدعابة، والمزاحة المرة ومازحت
~~مزاحا من باب قاتل قتالا اه‍. وفي الصحاح: الدعابة بالضم المزاح من دعب لعب
~~اه‍. فعلى هذا المزاح اللعب. وأشار إلى أنه لا يضحك في وجه أحدهما فلا يقوم
~~له إذا قدم بالأولى فلو قال المصنف والمزح لكان أولى لأنه يجتنب المزح سواء
~~مازحه أحد أو لا، وسواء كان مع أحد الخصمين أو مع غيرهما. ومراده إذا كان
~~في مجلس الحكم، وأما في غيره فلا يكثر منه لأنه يذهب بالمهابة قوله:
~~(وتلقين الشاهد) أي يجتنبه لأن فيه إعانة لأحدهما على الآخر. أطلقه فشمل ما
~~إذا كان في موضع تهمة أو لا، واستحسنه أبو يوسف في غير موضع التهمه لأنه قد
~~يقول أعلم مكان أشهد لمهابة المجلس وهو نوع رخصة عنده رجع إليه بعدما تولى
~~القضاء، والعزيمة فيما قالا لأنه لا يخلو عن نوع تهمة. وفي فتح القدير:
~~وظاهر الجواب ترجيح ما عن أبي يوسف. وفي القنية من باب المفتي: والفتوى على
~~قول أبي يوسف فيما يتعلق بالقضاء لزيادة تجربته، وكذا في البزازية من
~~القضاء والتلقين أن يقول له القاضي كلاما يستفيد به علما. وذكر الصدر أن
~~منه أن يقول له كيف تشهد إنما يقول له بم تشهد. وأما إفتاء القاضي فالصحيح
~~أنه لا ms3775 بأس به في مجلس القضاء وغيره لكن لا يفتي أحد لخصمين، كذا في خزانة
~~الفتاوي. وفي الملتقط: فأما اليوم فقد ظهرت المذاهب إلا إذا كانت مسألة لا
~~يعرف جوابها في مذهب القاضي اه‍. قيد بالشاهد لبيان أنه لا يلقن
~~PageV06P474
# المدعي بالأولى. وفي الخانية: ولو أمر القاضي رجلين ليعلماه الدعوى
~~والخصومة فلا بأس به خصوصا على وقول أبي يوسف.
# فصل في الحبس قدمنا أنه مما يملكه القاضي على الممتنع عن إيفاء الحق
~~وتعزيرا فكان من عمله فذكره فيه. وهو في اللغة المنع وهو مصدر حبسه من باب
~~ضرب ثم أطلق على الموضع وجمع على حبوس مثل فلس وفلوس، كذا في المصباح.
~~ودليله الكتاب * (أو ينفوا من الأرض) * [المائدة: 33] والمراد منه الحبس
~~والسنة حبسه عليه الصلاة والسلام رجلا بالتهمة. والاجماع عليه وكان في
~~المسجد إلى زمن علي رضي الله عنه فبنى سجنا وهو أول من بناه في الاسلام
~~وسماه نافعا ولم يكن حصينا لكونه من قصب فانفلت الناس منه فبنى آخر وسماه
~~مخيسا وكان من مدر وفي ألا تراني كيسا مكيسا * بنيت بعد نافع مخيسا بابا
~~حصينا وأمينا كيسا ذلك يقول علي وفي وراية حصنا حصينا وفي وراية بدلت بدل
~~بنيت، وفي رواية بابا شديدا وفي وراية وأميرا بدل أمينا. والمخيس بالخاء
~~المعجمة والتاء المثناة الفوقية موضع التخييس بيائين وهو التذليل وروي بكسر
~~الياء لأنه يذلل من وقع فيه. والكيس حسن التأني في الأمور، والكيس المنسوب
~~إلى الكيس المعروف به. وأمينا أراد ونصبت أمينا يعني السجان كقوله متقلدا
~~سيفا ورمحا، كذا في الفائق. وصفة الحبس أن يكون في موضع ليس فيه فراش ولا
~~وطاء ولا يمكن أحد يدخل عليه للاستئناس إلا أقاربه وجيرانه، ولا يمكثون ولا
~~يخرج لجمعة ولا جماعة ولا لحج فرض ولا لحضور جنازة ولو بكفيل. وفي الخلاصة:
~~يخرج بكفيل لجنازة الوالدين والأجداد والجدات والأولاد وفي غيرهم لا يخرج
~~وعليه الفتوى اه‍. وتعقبه في فتح القدير بأن محمدا نص على خلافه، وقد يدفع
~~بأن نص محمد في المديون أصالة والكلام ms3776 في الكفيل. لا لمجئ رمضان والعيدين
~~ليضجر قلبه ويوفى. ولا لموت قريبه إلا إذا لم يوجد من يغسله ويكفنه فيخرج
~~لقرابة الولاد، وإن مرض مرضا أضناه فإن وجد من PageV06P475
# يخدمه لا يخرجه وإلا أخرج بكفيل وإلا لا يطلقه وحضرة الخصم ليست شرطا.
~~ولا يخر للمعالجة لامكانها في السجن، ولا يمنع من الجماع إن احتاج إليه
~~فتدخل امرأته أو جاريته عليه إن كان فيه موضع سترة. واختلفوا في منعه من
~~الكسب والأصح المنع، كذا في الخلاصة. ولا يضرب المديون ولا يقيد ولا يغل
~~ولا يجرد ولا يؤاجر ولا يقام بين يدي صاحب الحق إهانة. وفي المنتقي: إذا
~~خاف فراره قيده، كذا في البزازية وفيها: إذا خيف أنه يفر من السجن يحول إلى
~~سجن اللصوص. وإذا جلس المحبوس في السجن متعنتا لا يوفي المال قال الإمام
~~الأرسانيدي: يطين الباب ويترك له ثقبة يلقي منها الماء والخبز. وقال
~~القاضي: الرأي فيه إلى القاضي اه‍. وفي الخانية: إذا كان للمحبوس ديون على
~~الناس فإن القاضي يخرجه ليخاصم ثم يحبس اه‍. وصرحوا في كتاب الظهار أنه إذا
~~امتنع من التكفير مع قدرته يضرب، وصرحوا في كتاب النفقات أنه لو امتنع من
~~الانفاق على قريبه يضرب بخلاف سائر الديون اه‍. وعن أبي يوسف أن القاضي
~~يؤجره لقضاء دينه وعليه حمل ما في الحديث من أنه باع حرا في دينه أي أجره.
~~وتعيين مكان الحبس للقاضي إلا إذا طلب المدعي مكانا آخر لما في القنية:
~~ادعى على بنته مالا وأمر القاضي بحبسها فطلب الأب منه أن يحبسها في موضع
~~آخر غير السجن حتى لا يضيع عرضه يجيبه القاضي إلى ذلك، وكذا في كل مدع مع
~~المدعى عليه اه‍. وفي المحيط: ويجعل للنساء سجن على حدة نفيا لوقوع الفتنة.
# قوله: (وإذا ثبت الحق للمدعي أمره بدفع ما عليه فإن أبى حبسه في الثمن
~~والقرض والمهر المعجل وما التزمه بالكفالة) لأنه جزاء الظلم وقد صار ظالما
~~بمنعه. أطلقه وقيده في الهداية بالقاضي فظاهره أن المحكم لا يحبس ولم أره ms3777
~~الآن صريحا. أطلق الثبوت فشمل ما إذا كان بينة أو بإقرار، وفرق بينهما في
~~الهداية بأنه إذا ثبت بالبينة عجل حبسه لظهور المطل بإنكاره وإلا لم يعجل،
~~فإذا امتنع حبسه وهو المذهب عندنا، وعكسه شمس الأئمة السرخسي PageV06P476
# لأنه إذا ثبت بالبينة ربما تعلل بأنه لم يعلم به إلا الآن. وقد فرق
~~الحلواني بين ما ثبت بالبينة فيخبره القاضي أنه يريد القضاء ويقول ألك
~~مخرج، وبين ما ثبت بالاقرار فلا يعلمه، وتمامه في شرح أدب القضاء للخصاف.
~~والأحسن إطلاق الكتاب من الامر بالايفاء مطلقا فلا يعجل بحبسه. وذكر الشارح
~~أن الصواب أنه لا يحبسه حتى يسأله فإن أقر أن له مالا أمره بالدفع، فإن أبى
~~حبسه وإلا سأل المدعي عن البينة أن له مالا، فإن برهن أمره بالدفع، فإن أبي
~~حبسه، وإن عجز واختلفا فالقول للمدعي في الأشياء الأربعة وللمدعي عليه في
~~غيرها اه‍. ونقله في البناية عن الخصاف وهو خلاف المذهب ولكن يسأل المدعي
~~عن ماله إذا طلب المديون إجماعا، كذا في شرح الصدر. أطلق الحق فشمل القليل
~~والكثير ولو دانقا وهو سدس درهم، ولو قال حبسه بطلب المدعي لكان أولى كما
~~ذكره قاضيخان. وقال شريح: يحبسه من غير طلبه، كذا في البناية. ولو قال
~~المديون أبيع عرضي وأقضي ديني أجله القاضي ثلاثة ولا يحبسه، ولو له عقار
~~يحبسه ليبيعه ويقضي الدين ولو بثمن قليل وإن وجد المديون من يقرضه ليقضي به
~~دينه فلم يفعل فهو ظالم، كذا في البزازية. وفي كراهية القنية: ولو كان
~~للمديون حرفة تفضي إلى قضاء دينه فامتنع منها لا يعذر اه‍. وأطلق الثمن
~~فشمل الأجرة الواجبة لأنها ثمن المنافع، وشمل ما على المشتري وما على
~~البائع بعد فسخ البيع بينهما بإقالة أو خيار، وشمل رأس مال السلم بعد
~~الإقالة وما إذا قبض المشتري المبيع أو لا، ولا شك في دخول الأجرة تحت
~~قولهم أو التزمه بعقد إن لم تجعل ثمن المنافع ويتفاوت الحال، فإن دخلت تحت
~~ما كان بدل مال حبسه عليها على فتوى قاضيخان ms3778 أيضا وإلا لم يحبس عليها على
~~ما أفتى به، ولم أر من صرح بها لكن لم يذكر المؤلف حبسه على العين المغصوبة
~~هنا، وذكره في كتاب الغصب بنفي الأمانات إذا امتنع الأمين من دفعها غير مدع
~~لهلاكها فإنه يحبس عليها وصارت مغصوبة، وما في تهذيب القلانسي وهو إذا ثبت
~~الحق بإقرار أو بحكم بنكوله أو ببينة فمطل المطلوب عن تسليمه وطلب الطالب
~~حبسه أمره بحبسه في كل عين يقدر على تسليمها وفي كل دين لزمه بدلا عن مال
~~كثمن البيع وبدل القرض والمغصوب ونحوه أو بالتزامه بعقد كالمهر والكفالة
~~اه‍. أولى كما لا يخفي ولشموله الحكم بالنكول بخلاف من قيد ثبوت الحق
~~بالبينة أو الاقرار. وأشار المؤلف إلى حبس الكفيل والأصيل معا الكفيل بما
~~التزمه والأصيل بما لزمه بدلا عن مال، وللكفيل بالامر حبس الأصيل إذا حبس،
~~كذا في المحيط. وفي PageV06P477
# البزازية: يتمكن المكفول له من حبس الكفيل والأصيل وكفيل الكفيل وإن
~~كثروا اه‍. وإلى تعدد حبسه لتعدد الطالب فلو حبس بدين ثم جاء آخر وادعى
~~الدين عليه أخرجه من الحبس وجمع بينه وبين المدعي، فإن برهن على دعواه كتب
~~اسمه واسم الأول، ثم إن برهن آخر كتب اسمه أيضا وحبسه للكل ويكتب التاريخ
~~أيضا، كذا في البزازية. وأطلقه فأفاد أن المسلم يحبس بدين الذمي والمستأمن
~~وعكسه. وفي البزازية: لهما على رجل دين لأحدهما أقل وللآخر الأكثر لصاحب
~~الأقل حبسه وليس لصاحب الكثير إطلاقه بلا رضاه، وإن أراد أحدهما إطلاقه بعد
~~ما رضيا بحبسه ليس له ذلك. وفي القنية: حبس لصاحب الدين الأقل فلصاحب الدين
~~الأكثر إطلاقه ليكتسب ويؤدي له اه‍. وإلى أنه لا يحبس مع المديون أحد غير
~~كفيله فإذا لزم حبس المرأة لا يحبسها مع الزوج وتحبس في بيت الزوج، كذا في
~~البزازية. فإذا حبست المرأة زوجها لا تحبس معه، كذا في الخلاصة. وفي مآل
~~الفتاوي: إذا خيف عليها الفساد اختار المتأخرون حبسها معه اه‍. وفي خزانة
~~الفتاوي: استحسن بعض المتأخرين أن تحبس معه إذا كان مخوفا عليه ms3779 اه‍ وفي
~~البزازية: واستحسن بعض المتأخرين أن تحبس المرأة إذا حبس فالزوج وكان قاضي
~~شاه لا مش يحبسها معه صيانة لها عن الفجوز اه‍. وقيد المهر بالمعجل لأنه لا
~~يحبس في المأجل ويصدق في الاعسار وعليه الفتوى، وفي الأصل لا يصدق في
~~الصداق بلا فصل بين مؤجله ومعجله، كذا في البزازية. ثم اعلم أن قاضيخان في
~~الفتاوي رجح الاقتصار على الأول فقال وقال بعضهم: وإن كان الدين واجبا بدلا
~~عما هو مال كالقرض وثمن المبيع فالقول قول مدعي اليسار مروي ذلك عن أبي
~~حنيفة وعليه الفتوى لأن قدرته كانت ثابته في المبدل فلا يقبل قوله في زوال
~~تلك القدرة، وإن لم يكن الدين بدلا عما هو مال فالقول للمديون. وقال بعضهم:
~~ما وجب بعقده لم يقبل قوله وإن لم يكن بدلا عما هو مال اه‍. فقد علمت أن
~~الفتوى على الأول وهو أنه لا يحبس إلا فيما كان بدلا عن مال فلا يحبس في
~~المهر والكفالة على المفتى به وهو خلاف مختار المصنف تبعا لصاحب
~~PageV06P478
# الهداية. وذكر الطرسوسي في أنفع الوسائل أنه المذهب المفتى به فقد اختلف
~~الافتاء فيما التزمه بعقد ولم يكن بدل مال والعمل على ما في المتون لأنه
~~إذا تعارض ما في المتون والفتاوي فالمعتمد ما في المتون كما في أنفع
~~الوسائل. وكذا يقدم ما في الشروح على ما في الفتاوي وقيل: القول لمديون في
~~الكل، وقيل للدائن في الكل، وقيل يحكم الزي إلا في الفقهاء والعلوية. والزي
~~كما في القاموس بالكسر الهيئة والجمع أزياء اه‍. وصححه الكرابيسي في
~~الفروق. وفي المحيط: إنه ظاهر الرواية. وبه علم أن ما في المختصر خلاف ظاهر
~~الرواية والمفتي بعه. وأطلق المديون فشمل المكاتب والعبد المأذون والصبي
~~المحجور فإنهم يحبسون لكن الصبي لا يحبس بدين الاستهلاك بل يحبس والده أو
~~وصية، فإن لم يكونا أمر القاضي رجلا يبيع ماله في دينه، كذا في البزازية
~~قوله: (لا في غيره إن ادعى الفقر إلا أن يثبت غريمه غناه فيحبسه بما رأى)
~~أي لا ms3780 يحبسه في غير ما ذكرنا مما كان بدلا عن مال أو ملتزما بعقد إن ادعى
~~أنه معسر لأن الأصل في الآدمي العسرة والمدعي يدعي أمرا عارضا وهو الغناء
~~فلم يقبل منه إلا ببينة. ويدخل تحت الغير تسع صور: بدل الخلع، وبدل عتق
~~نصيب الشريك، وبدل المغصوب، ونفقة الزوجات، ونفقة الأقارب. وأروش الجنايات،
~~وبدل دم العمد وما تأخر من المهر بعد الدخول، وبدل المتلقات. وذكر
~~الطرسوسي: وأخطأ PageV06P479
# صاحب المختار في نقل الحكم في الخلع فإنه جعله مع ثمن المتاع والقرض وقال
~~القول قول رب الدين ولا يلتفت إلى ما قاله المديون وهو المرأة أو الأجنبي
~~اه‍. وقد يقال إن بدل الخلع مما التزم بعقد فإن الخلع بمال عقد بإيجاب
~~وقبول ويشكل يدل الصلح عن دم العمد فإنهم جعلوا فيه القول قول المديون مع
~~أنه التزمه بعقد، وكذا يشكل مؤجل المهر فإنه التزمه بعقد وهو نظير الكفالة
~~بالدرك فإن مقتضى إطلاقهم الكفالة وما التزمه بعقد أن لا يقبل قوله فيها،
~~ومقتضى تقييد المهر بالمعجل قبول قوله لأنها كالمهر المؤجل لأنها لا تلزمه
~~إلا بعد استحقاق المبيع. وذكر الطرسوسي: فإن ادعى المديون أنه لزمه عما ليس
~~بمال وادعى الدائن أنه ثمن متاع لم يذكرها الأصحاب، وينبغي أن يكون القول
~~فيها قول المديون إلا أن يقيم رب الدين البينة اه‍. وفي نفقات البزازية:
~~وإن لم يكن لها بينة على يساره وطلبت من القاضي أن يسأل من جيرانه لا يجب
~~عليه السؤال، وإن سأل كان حسنا، فإن سأل فأخبره عدلان بيساره ثبت اليسار
~~بخلاف سائر الديون حيث لا يثبت اليسار بالاخبار، وإن قالا سمعناه إنه موسر
~~أو بلغنا ذلك لا يقبله القاضي اه‍. ولو قال المديون حلفه أنه ما يعلم أني
~~معسر يجيبه القاضي إلى ذلك ويحلفه أنه ما يعلم إعساره، فإن حلف حبسه بطلبه
~~وإن نكل لا يحبسه، كذا في البزازية معزيا إلى الحلواني. والمراد بقوله غناه
~~قدرته الآن على قضاء الدين فلو كان للمحبوس مال في بلد آخر يطلقه بكفيل فإن
~~علم القاضي ms3781 عسرته لكن له مال على آخر يتقاضى غريمه، فإن حبس غريمه الموسر
~~لا يحبسه، كذا في البزازية. وقياس الأولى أنه لو كان له مال غائب لا يحبسه
~~وقوله بما رأى أي لا تقدير لمدة حبسه وإنما هو مفوض إلى رأي القاضي لأنه
~~للضجر والتسارع لقضاء الدين وأحوال الناس فيه متفاوتة، وقدره في كتاب
~~الكفالة بشهرين أو ثلاثة، PageV06P480
# وفي رواية الحسن بأربعة، وفي رواية الطحاوي بنصف الحول، والصحيح ما ذكره
~~المصنف كما في البزازية، فلو رأى القاضي إطلاقه بعد يوم فظاهر كلامهم أن له
~~ذلك. قال في المحيط: إن شاء يسأل عنه قبل مضي شهر اه‍. وذكر الصدر الشهيد:
~~إن كان الرجل لينا أو صاحب عيال وشكى عياله إلى القاضي حبسه شهرا ثم سأل
~~عنه، وإن كان وقحا حبسه ستة أشهر ثم سأل عنه، وهذا إذا كان حاله مشكلا عند
~~القاضي وإلا عمل بما ظهر له.
# قوله: (ثم يسأل عنه) أي يسأل القاضي عن المحبوس بعد حبسه بقدر ما يراه من
~~جيرانه، فإن قامت بينة على إعساره أطلقه ولا يحتاج إلى لفظ الشهادة وشرطه
~~في الصغرى.
# والعدل الواحد يكفي والاثنان أحوط، وكيفيته أن يقول المخبر أن حاله حال
~~المعسرين في نفقته وكسوته وحالته ضيقة وقد اختبرنا حاله في السر والعلانية
~~ولا يشترط لسماعها حضور رب الدين فإن كان غائبا سمعها وأطلقه بكفيل، كذا في
~~البزازية. قال الطرسوسي: والمستور كالعدل، وأما الفاسق فلا يقبل خبره،
~~وتعقب الزيلعي في ذكر العدالة وأنه من كلامه لا أنه نقل المذهب ا ه‍. وفيه
~~نظر لقوله في الخلاصة والبزازية: وإنما يسأل من الثقات ا ه‍. وهم العدول
~~فليس ذكرها من كلام. ثم اعلم أن قولهم إن الواحد يكفي مقيد بما إذا لم يكن
~~الحال حال منازعة، أما إذا كان حال منازعة بأن ادعى المطلوب أنه معسر وادعى
~~الطالب أنه موسر فلابد من إقامة البينة، كذا في السراج الوهاج معزيا إلى
~~النهاية. وظاهر إطلاق المصنف أن الحبس أولا ثم السؤال في حق كل أحد ولكن في
~~البزازية: ms3782 إن كان أمر المديون ظاهر عند الناس فالقاضي يقبل بينة الاعسار
~~ويخليه قبل المدة التي يذكرها، وإن كان أمره مشكلا هل يقبل البينة قبل
~~الحبس؟ فيه روايتان ا ه‍. وفي الملتقط قال أبو حنيفة: لا أسأل عن المعسر
~~وأحبسه شهرين أو ثلاثة ثم أسأل عنه إلا إذا كان معروفا بالعسرة فلا أحبسه ا
~~ه‍.
# وفيه أيضا: ولو معسرا عليه دين وله على موسر دين يعلم به القاضي يحبس
~~المعسر حتى يطالب الموسر، فإذا طالبه وحبس الموسر أطلق المعسر ا ه‍. وفي
~~البزازية: ولو للمحبوس PageV06P481
# مال في بلد آخر يطلقه بكفيل وإن علم القاضي عسرته لكن له مال على آخر
~~يتقاضى غريمه فإن حبس غريمه الموسر لا يحبسه ه‍. وظاهر كلامه أن القاضي لا
~~يحبس المديون إذا علم أن له مالا غائبا أو محبوسا موسرا وأنه يطلقه إذا علم
~~بأحدهما قوله: (فإن لم يظهر له مال خلاه) أي أطلقه من الحبس لأن عسرته ثبتت
~~عنده فاستحق النظرة إلى الميسرة للآية فحبسه بعده يكون ظلما، وظاهره أنه
~~يطلقه بلا كفيل - قلت - إلا في مال اليتيم لما في البزازية ولو للميت على
~~رجل دين وله ورثة صغار وكبار لا يطلقه من الحبس قبل الاستيثاق بكفيل للصغار
~~ا ه‍. وقدمنا أنه يطلقه بكفيل إذا كان رب الدين غائبا، وينبغي أن يكون مال
~~الوقف كمال اليتيم فلا يطلقه القاضي إلا بكفيل فهي ثلاثة مواضع مستثناة
~~والكلام في إطلاقه جبرا على رب الدين، فلو أطلقه رب الدين من غير بينة على
~~إفلاسه ورضي المحبوس جاز ولا يتوقف على حضور القاضي - كما في البزازية -
~~إلا في مال اليتيم فلا يطلقه الوصي. وفي وصايا القنية: حبس الوصي غريما
~~بدين الصبي ليس له أن يطلقه قبل قضائه إذا كان موسرا، وإن رأى أن يأخذ منه
~~كفيلا أو يطلقه فله ذلك. ثم رقم آخر: إذا كان معسرا جاز إطلاقه ا ه‍. فتحرر
~~أن المعسر يجوز إطلاقه اتفاقا وفي الموسر خلاف. وقيدنا برضا المحبوس لما في
~~القنية: المحبوس بالدين أقام البينة ms3783 على إفلاسه فأراد رب الدين أن يطلقه
~~قبل القضاء بإفلاسه وأبى المحبوس أن يخرج حتى يقضي بإفلاسه يجب على القاضي
~~القضاء به حتى لا يعيده رب الدين ثانيا قبل ظهور غناه ا ه‍. وإذا أطلقه بلا
~~بينة فله إعادته إلى الحبس كما في أنفع الوسائل. وأشار بقوله خلاه إلى أنه
~~لا يحبسه مرة أخرى للأول ولا لغيره حتى يثبت غريمه غناه لما في البزازية:
~~أطلق القاضي المحبوس لافلاسه ثم ادعى عليه آخر مالا وادعى أنه موسر لا
~~يحبسه حتى يعلم يسره ا ه‍. وظهور عدم مال له بالشهادة بأنه لا مال له. وقال
~~PageV06P482
# الخصاف: يثبت الافلاس بقول الشهود هو فقير لا نعلم له مالا ولا عرضا يخرج
~~به عن الفقر. وعن الصفار: يشهدون أنه مفلس معدم لا نعلم مالا سوى كسوته
~~وثيابه ليلة واختبرناه سرا وعلنا ا ه‍. وفي أنفع الوسائل: ولا تكون هذه
~~شهادة على النفي فإن الاعسار بعد اليسار أمر حادث فتكون شهادة بأمر حادث لا
~~بالنفي، نبه عليه السغناقي ا ه‍. واعلم أن الاخراج بمضي المدة مع إخبار
~~واحد بحال المحبوس لا يكون من باب الثبوت حتى لا يجوز للقاضي أن يقول ثبت
~~عندي أنه معسر، كذا في أنفع الوسائل. وفي النوازل: فقير لا شئ له ولا يجد
~~من يكفله بنفسه لا يحبسه القاضي وخلى بينه وبين الغريم إن شاء لازمه وإن
~~شاء ترك ا ه‍ وفي الخانية: فإن أحضر المحبوس المال ورب الدين غائب بريد
~~تطويل الحبس عليه فإن كان القاضي يعلم بالدين ومقداره وصاحبه فإن شاء أخذ
~~المال وخلاه وإن شاء أخذ منه كفيلا ثقة بالمال والنص وخلى سبيله، ولو مات
~~الطالب والقاضي الذي حبسه وارثه لا غير قال بعضهم: يخلي سبيله كي لا يتهمه
~~الناس. وقال بعضهم: يتركه في السجن حتى يقضي الدين ا ه‍ قوله: (ولم يحل
~~بينه وبين غرمائه) أي لا يمنعهم من ملازمته عند الإمام، وقالا بالمنع عنها
~~لكونه منظرا بأنظار الله تعالى وهي أقوى من أنظار العبد بالتأجيل ومعه لا ms3784
~~ملازمة. وله منظر إلى قدرته على الايفاء وهو ممكن كل حين فيلازمونه كيلا
~~يخفيه والدين حال بخلاف الاجل لأنه لا مطالبة له قبل مضيه. ولو كان المديون
~~قادرا فظهر الفرق وبذل القياس ولذا قال في أنفع الوسائل: إن الصحيح قوله
~~دائما هو الصحيح. وفي المحيط: إنه ظاهر الرواية. وأحسن الأقاويل في
~~الملازمة ما روي عن محمد أنه قال: يلازمه في قيامه وقعوده ولا يمنعه من
~~الدخول على أهله ولا من الغداء ولا من العشاء ولا من الوضوء والخلاء، وله
~~أن يلازمه بنفسه وإخوانه وولده ومن أحب. والصحيح أن الرأي فيه إلى صاحب
~~الدين إن شاء لازمه بنفسه وإن شاء بغيره ولا عبرة بالمديون في رأيه. وفي
~~المحيط قالوا: لا يلازمه بالليالي لأن الليالي ليست بوقت الكسب فلا يتوهم
~~وقوع المال في يده في الليالي فالملازمة لا تفيد حتى لو كان الرجل يكتسب في
~~الليالي قالوا يلازمه في الليالي، هكذا قال الفقيه أبو جعفر ا ه‍. وفي
~~البزازية: لا يلازمه في موضع معين لأنه حبس ولا يمنعه من دخول بيته لغائط
~~أو غداء إلا إذا أعطاه الدائن وأعد له مكانا للغائط وإن كان عمل المديون
~~السقي، ولا يمنعه اللزوم من ذلك لازمه إلا إذا أعطاه نفقته ونفقة عياله فله
~~إذا منعه من السعي. ولو أبى المديون ملازمة الغريم وقال اجلس مع الدائن له
~~ذلك، وليس للدائن أن PageV06P483
# يجلسه في الشمس أو على الثلج أو في مكان يتضرر به. ولو طلب المطلوب الحبس
~~والطالب الملازمة لازمه. وملازمة المرأة أن تلازمها امرأة فإن لم يوجد
~~حبسها في بيت مع امرأة وجلس هو على الباب أو المرأة في بيت نفسها وهو على
~~الباب وليس له غير ذلك. وعن محمد: المرأة يلازمهم الرجال بالنهار في موضع
~~لا يخاف عليها الفساد ولا يخلون بها، وبالليل يلازمها النساء. وفي
~~الواقعات: عليها حق له أن يلازمها ويجلس معها ويقبض على ثيابها لأن هذا
~~ليبس بحرام، فإن هربت إلى خربة إذا كان يأمن على نفسه يدخل عليها ويكون
~~بعيدا ms3785 منها لحفظ نفسه لأن له ضرورة في هذه الخلوة كما قالوا فيمن هرب بمتاع
~~إنسان ودخل داره له أن يدخل عقيبه ليأخذ حقه، ولو ادعى على آخر مالا ولم
~~يجلس القاضي أياما لازم خصمه أياما وإن طال ا ه‍. وفي الهداية: لو اختار
~~المطلوب الحبس والطالب الملازمة فالخيار للطالب إلا إذا علم القاضي أن
~~بالملازمة يدخل عليه ضرر بين أن لا يمكنه من دخول داره فحينئذ يحبسه دفعا
~~للضرر اه‍. وفي البزازية: ويجوز الجلوس في المسجد لغير الصلاة لملازمة
~~الغريم قال القاضي: المذهب عندنا أنه لا يلازمه في المسجد لأنه بني لذكر
~~الله تعالى وبه يفتي.
# وفيها أيضا: إن كان في ملازمة الغريم ذهاب قوته كلف أن يقيم كفيلا بنفسه
~~ثم يخلي سبيله وللطالب ملازمة الغريم بلا أمر القاضي إن كان مقرا بحقه
~~قوله: (ورد البينة على افلاسه قبل حبسه) لأنها بينة نفي فلا تقبل ما لم
~~تتأبد بمؤيد وهو الحبس وبعده تقبل على سبيل الاحتياط لا على وجه الوجوب،
~~وما ذكره في الكتاب هو ما اختاره عامة المشايخ كما في الهداية وهو الصحيح
~~كما في النهاية، وروي عن محمد قبولها وبه كان يفتي الشيخ الإمام أبو بكر
~~محمد بن الفضل ونصير بن يحيى. وفي الخانية: وينبغي أن يكون مفوضا إلى
~~القاضي إن علم أنه وقح لا تقبل بينته قبل الحبس، وإن علم أنه لين قبلت
~~بينته. وفسر الطرسوسي الوقاحة بالاغلاظ على المدعي في القول، واللين
~~بالتلطف فيه، ونظيره ما قاله الخصاف في تعيين مدة الحبس إن كان المديون
~~سمحا بأخذ القاضي برواية الكفالة من التقدير بشهرين أو بثلاثة، وإن كان
~~مفتيا أخذ بالأكثر، كذا في البزازية قوله: (وبينة اليسار أحق) أي من بينة
~~الاعسار بالقبول عند التعارض لأن اليسار عارض والبينة للاثبات. وفي
~~البزازية: كبينة الابراء مع بينة الاقراض. وفي الخانية: فإن شهدوا أنه موسر
~~قادر على قضاء الدين جاز وكفى ولا يشترط تعيين المال ا ه‍. واستثنى في فتح
~~القدير من تقديم بينة اليسار ما لو قال المدعي ms3786 أنه موسر وقال المدعى عليه
~~أعسرت بعد ذلك وأقام بذلك بينة فإنها تقدم لأن معها علما بأمر حادث وهو
~~حدوث ذهاب المال ا ه‍. والظاهر أنه بحث منه وليس بصحيح لجواز حدوث اليسار
~~PageV06P484
# بعد إعساره الذي ادعاه. أطلق في قبول بينة اليسار فأفاد قبولها إن لم
~~يذكروا مقدار ما ملكه.
# وفي البزازية: ولم يشترط بيان ما به اليسار لأن المقصود منها دوام الحبس
~~عليه ولم يبينوا مقدار ما يملك، ولو بينوا مقدار ما يملك لم يمكن قبولها
~~وتمامه في القنية. وفي العناية فإن قيل:
# محمد قبل البينة على اليسار وهو لا يثبت إلا بالملك وتعذر القضاء به
~~لأنهم لم يشهدوا بمقداره ولم يقبل فيما إذا أنكر المشتري جواز الشفيع وأنكر
~~ملكه في الدار فبرهن الشفيع أن له نصيبا في هذه الدار ولم يبينوا مقداره.
~~وأجيب بأن الشاهد على اليسار شاهد على قدرته على أداء الدين وهي لا تكون
~~إلا بملك مقدار الدين فثبت بها قدر الملك وفي النصيب لم يشهدوا بشئ معلوم
~~فافترقا ا ه‍. قوله: (وأبد حبس الموسر) لأنه جزاء الظلم إذا امتنع من ايفاء
~~الحق مع القدرة عليه خلده في الحبس، وأما كونه يعجل القاضي حبسه أو لا
~~يحبسه حتى تظهر مماطلته فقدمناه، ولذا حمل صاحب الهداية قوله في الجامع
~~الصغير أنه يؤبد حبس الموسر إذا أقر على ما إذا أقر عند غير القاضي أو عنده
~~مرة فظهر ت مماطلته قوله: (ويحبس الرجل بنفقة زوجته) لأنه ظالم بالامتناع
~~عن الانفاق. قيدنا بالامتناع لأنه لا يحبس في النفقة الماضية لأنها تسقط
~~بمضي لزمان وإن لم تسقط بأن حكم الحاكم بها أو اصطلح الزوجان عليها فلأنها
~~ليست ببدل عن مال ولا لزمته بعقد، كذا ذكر الشارح، ومراده أن النفقة
~~الواجبة المجتمعة داخلة تحت قوله لا في غيره فلا يحبس عليها إن ادعى الفقر
~~إلا أن تثبت المرأة يساره، فإذا PageV06P485
# ادعت المرأة بنفقة أو كسوة مقررة اجتمعت عليه وقال إني فقير فالقول له مع
~~يمينه ولا يحبس إذا حلف، فإن أقامت ms3787 بينة على يساره وطلبت حبسه حبسه القاضي
~~قوله: (لافي دين ولده) أي لا يحبس أصل في دين فرعه لأنه لا يستحق العقوبة
~~بسبب ولده ولذا لا قصاص عليه بقتله ولا بقتل مورثه، ولا يحد بقذفه ولا بقذف
~~أمه الميتة بطلبه وقولهم هنا إنه لا قصاص بقتله يقتضي أن المراد الأصل أبا
~~أو أما أو جدا لأب أو لام لتصريحهم في باب الجنايات أن الجد لام لا قصاص
~~عليه بقتل ولد بنته فكذا لا يحبس بدينه. وفي المحيط: ولا يحبس ا الأبوان
~~والجدان والجدتان إلا في النفقة لولدهما اه‍. وظاهر إطلاقهم أنه لا فرق بين
~~الموسر والمعسر ولكن ينبغي أن يتنبه لشئ وهو أنه إذا كان موسرا وامتنع من
~~قضاء دين ولده وقلنا لا يحبس فالقاضي يقضي دينه من ماله إن كان من جنسه
~~وإلا باعه للقضاء كبيعه مال المحبوس الممتنع عن قضاء دينه، والصحيح عندهما
~~بيع عقاره كمنقوله. ولو قال المديون أبيع عرضي وأقضي ديني أجله القاضي
~~ثلاثة ولا يحبسه، ولو له عقار يحبسه ليبيعه ويقضي الدين ولو بثمن قليل كما
~~في البزازية. وسيأتي تمامه في الحجر إن شاء الله تعالى فيبيع القاضي مال
~~الأب لقضاء دين ابنه إذا امتنع لأنه لا طريق له إلا البيع وإلا ضاع. وقيد
~~بدين الولد لأن الولد يحبس بدين أصله ويحبس القريب بدين قريبه كما في
~~الخانية، وقد كتبنا في الفوائد الفقهية أن من لا يحبس سبعة: الأول الأصل في
~~دين فرعه. الثاني المولى فدين عبده المأذون غير المديون وإن مديونا يحبس
~~لحق الغرماء. الثالث العبد، لا يحبس بدين مولاه، أطلقه الشارح فظاهره ولو
~~كان مديونا. الرابع المولى لا يحبس بدين مكاتبه إن كان من جنس بدل الكتابة
~~لوقوع المقاصة وإلا يحبس لتوقفها على الرضا. الخامس لا يحبس المكاتب بدين
~~الكتابة وإن كان دينا آخر يحبس به للمولى. ومنهم من منعه لأنه يتمكن من
~~إسقاطه بالتعجيز وصححه في المبسوط PageV06P486
# وعليه الفتوى كما في أنفع الوسائل. السادس لا يحبس صبي على دين الاستهلاك
~~ولو له ms3788 مال من عروض وعقار إذا لم يكن له أب ولا وصي والرأي إلى القاضي
~~فيأذن في بيع بعض ماله للايفاء، وإن كان له أب أو وصي فإنه يحبس إذا امتنع
~~من قضاء دينه من ماله ولا يحبس الصبي إلا بطريق التأديب حتى لا يتجاسر إلى
~~مثله إذ باشر شيئا من أسباب التعدي قصدا، أما إذا كان خطأ فلا، كذا في
~~المبسوط من كتاب الكفالة. وفي المحيط: وللقاضي أن يحبس الصبي التاجر على
~~وجه التأديب لا على وجه العقوبة حتى لا يماطل حقوق العباد فإن الصبي يؤدب
~~لينزجر عن الافعال الذميمة. السابع إذا كان للعاقلة عطاء لا يحبسون في دية
~~وأرش ويؤخذ من العطاء وإن لم يكن لهم عطاء يحبسون، كذا في البزازية. ويزاد
~~هنا مسألتان قدمناهما لا يحبس المديون إذا علم القاضي أن له مالا غائبا أو
~~محبوسا موسرا فصارت تسعا.
# قوله: (إلا إذا امتنع من الانفاق عليه) فيحبس لأنها لحاجة الوقت وهو
~~بالمنع قصد إهلاكه فيحبس لدفع الهلاك عنه ألا ترى أن له قتله دفعا عن نفسه،
~~وهكذا حكم الأجداد والجدات وإن علوا لأن في ترك الانفاق سعيا في هلاكهم.
~~وقيد في السراج الوهاج الولد بالصغر PageV06P487
# والفقر فظاهره أنه إذا كان بالغا زمنا فقيرا لا يحبس أبوه إذا امتنع من
~~الانفاق عليه مع أن النفقة واجبة عليه وفيه تأمل لا يخفى. والحاصل أنه إذا
~~امتنع من الانفاق على أصله وإن علا وفرعه وإن سفل وعلى زوجته يحبس. وفي فتح
~~القدير: ويتحقق الامتناع بأن تقدمه في اليوم الثاني من يوم فرض النفقة وإن
~~كان مقدار النفقة قليلا كالدانق إذا رأى القاضي ذلك، فأما بمجرد فرضها لو
~~طلبت حبسه لم يحبسه لأن العقوبة تستحق بالظلم وهو بالمنع بعد الوجوب ولم
~~يتحقق فهذا يقتضي أنه إذا لم يفرض لها ولم ينفق الزوج عليها في يوم ينبغي
~~إذا قدمته في اليوم الثاني أن يأمره بالانفاق، فإن رجع فلم ينفق أو جعه
~~عقوبة، وإن كانت النفقة سقطت بعد الوجوب فإنه ظالم لها وهو قياس ms3789 ما أسلفناه
~~في باب القسم من قولهم إذا لم يقسم لها فرفعته يأمره بالقسم وعدم الجور،
~~فإن ذهب ولم يقسم فرفعته أوجعه عقوبة، وإن كان ما ذهب لهاه من الحق لا يقضي
~~ويحصل بذلك ضرر كبير اه‍. وفي فتاوى قارئ الهداية: إذا لم يكن الزوج صاحب
~~مائدة وعلم القاضي أنه يضارها في الانفاق فرض نفقتها عليه دراهم بقدر
~~حالهما، وإذا امتنع من أن يفرض شيئا حبس حتى يفرض اه‍. وهو مشكل لأن القاضي
~~يفرض إذا امتنع فلا حاجة إلى فرض الزوج ليحبس إذا امتنع والله أعلم باب
~~كتاب القاضي إلى القاضي وغيره# PageV06P488


#####ENDNOTES# ms3790